N°63 Novembre 2012 1

Newsletter N° 63 Novembre 2012

Trifirò & Partners Avvocati

Diritto del Lavoro

Attualità 4

Le Nostre Sentenze 8

Cassazione 12

Diritto Civile, Commerciale, Assicurativo

Attualità 13

Assicurazioni 15

Il Punto su 16

Eventi 18

Rassegna Stampa 19

Contatti 20

Editoriale Sono molti i temi di attualità di questo numero.

Un primo tema riguarda l’istituzione del “Fondo per il finanziamento di interventi a favore dell'incremento in termini quantitativi e qualitativi dell'occupazione giovanile e delle donne”, che prevede lo stanziamento di incentivi corrisposti dall’Inps per i datori di lavoro che promuovono l’occupazione dei giovani di età fino a 29 anni e delle donne indipendentemente dall’età.

Un secondo tema concerne il D.Lgs. n. 123/2012, che, recependo la normativa comunitaria, ha introdotto importanti novità in materia di obblighi informativi e documentali connessi alle fusioni e scissioni societarie.

Un terzo tema è la procedura di convalida per le dimissioni e le risoluzioni consensuali dei rapporti di lavoro: la disciplina introdotta dall’art. 4 della L. n. 92/2012, che si applica ai rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato, si applica anche alle altre tipologie di rapporto di lavoro, subordinato e non?. Altro tema è quello circa gli ultimi chiarimenti del Ministero del Lavoro in materia di sicurezza (nella specie formazione e-learning dei lavoratori addetti al primo soccorso e obblighi di sicurezza per i lavoratori autonomi).

Facciamo poi il punto sulla giurisprudenza innovativa in tema di azione revocatoria fallimentare: la più recente Cassazione ai fini della prova della conoscenza dello stato di insolvenza indica tra le circostanze utili anche le “condizioni economiche, sociali, organizzative, topografiche, culturali” in cui il creditore del fallito si sia trovato ad operare.

Seguono le “nostre sentenze”. Tra le tante, che toccano molteplici aspetti sostanziali, abbiamo scelto come “sentenza del mese” una pronuncia della Corte d’Appello di Brescia del 6 ottobre 2012 relativa alla responsabilità del datore di lavoro per patologie tumorali dei dipendenti. La sentenza è di particolare interesse, considerato che, solo pochi giorni dopo, la Cassazione, con sentenza n. 17438 del 12 ottobre 2012, ha riconosciuto la natura professionale, con relativa rendita, della patologia tumorale contratta per il prolungato uso del cellulare in ambito lavorativo.

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Newsletter T&PUn ringraziamento a tutti coloro che ci seguono, sia tramite la newsletter sia su twitter @TrifiroPartners e sul nostro sito www.trifiro.it. Cercheremo di ripagare la fiducia offrendo costanti aggiornamenti: nella speranza di creare una grande community del diritto, aperta a chiunque voglia partecipare.

Arrivederci al prossimo mese di dicembre, con il consueto appuntamento degli Highlights 2012.

Salvatore Trifirò

Comitato di Redazione: Francesco Autelitano, Stefano Beretta, Antonio Cazzella, Teresa Cofano, Luca D’Arco, Diego Meucci, Jacopo Moretti, Damiana Lesce, Luca Peron, Claudio Ponari, Vittorio Provera, Tommaso Targa, Marina Tona, Stefano Trifirò e Giovanna Vaglio Bianco

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2011 m. vasario 28 d.,pirmadienis

Quisque auctor erat vel nunc ultriciesNewsletter T&P www.trifiro.it

Codice di Diritto del Lavoro Tribuna Major 2012A cura di Giacinto Favalli - Studio Trifirò & Partners Avvocati

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NELLA RIFORMA FORNERO RIVIVE IL VECCHIO ART. 18?A cura di Marina Olgiati

In data 15 ottobre 2012, il Tribunale di Bologna ha emesso - a quanto consta - il primo provvedimento in materia di licenziamento disciplinare irrogato dopo la Riforma Fornero.

Nel caso giudicato, il dipendente era stato licenziato per aver tenuto un comportamento offensivo e denigratorio – attraverso una corrispondenza via mail – nei confronti del superiore gerarchico e della società datrice.

Dato atto della pacifica sussistenza del fatto addebitato, il Tribunale ha affermato che l’espressione “insussistenza del fatto contestato” contenuta nell’art. 18 Stat. Lav., così come riformato dalla Legge Fornero, non può essere intesa nel significato di “insussistenza del fatto materiale”, precisando che la norma in questione “fa necessariamente riferimento al c.d. fatto giuridico, inteso come fatto globalmente accertato, nell’unicum della sua componente oggettiva e nella sua componente inerente l’elemento soggettivo”.

Secondo il Tribunale, il fatto oggetto di contestazione deve essere contestualizzato nel tempo e nello spazio e valutato con riferimento alla situazione psicologica dei soggetti agenti.

Quindi, rilevato che il dipendente licenziato aveva pronunciato le espressioni offensive in un momento particolare di stress lavorativo, ha escluso l’intenzionalità della condotta, concludendo che, nella fattispecie, non poteva ravvisarsi la giusta causa.

Quanto alle conseguenze, il Giudice bolognese, evidenziato che il nuovo art. 18, nel comma 4, disciplina le fattispecie di licenziamento con reintegra, distinguendole da quelle di licenziamento senza reintegra, regolate dal successivo comma 5, considerato che la reintegrazione è prevista per i casi in cui non ricorrono gli estremi della giusta causa e del giustificato motivo oggettivo di licenziamento per “insussistenza del fatto contestato” ovvero perché il fatto non rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa in base alle previsioni dei contratti collettivi e dei codici disciplinari applicabili, ha disposto la reintegrazione nel posto di lavoro.

La peculiarità della decisione sta nel fatto che il Tribunale ha ritenuto l’”insussistenza del fatto”, pur essendo indiscutibile che si fosse realizzato il fatto materiale.

Resta, dunque, da chiedersi se il vecchio art. 18 dello Statuto dei Lavoratori sia stato veramente riformato.

LINK: TESTO INTEGRALE SENTENZA 15 Ottobre 2012 Tribunale di Bologna – Sezione Lavoro

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Nuovi chiarimenti del Ministero del Lavoro in materia di sicurezzaA cura di Jacopo Moretti

Il Ministero del Lavoro di recente è tornato a fornire chiarimenti in materia di sicurezza, pubblicando sul proprio sito internet le risposte ad alcuni quesiti sottopostigli in tema di formazione dei lavoratori addetti al primo soccorso, stage e tirocini formativi, lavoratori autonomi, lavoratori occasionali.

Ecco cosa ha risposto il Ministero in materia di corsi formativi con e-learning e valutazione dei rischi a carico dei lavoratori autonomi.✦Si possono effettuare corsi di formazione per i lavoratori addetti al primo soccorso in modalità e-

learning (quindi a distanza)?

In materia di primo soccorso, il comma 2 dell’art. 45 del D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81 e s.m.i., anche noto come Testo Unico in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, prevede che la disciplina relativa ai “requisiti del personale addetto e la sua formazione” sia individuata nelle previsioni del decreto ministeriale 15 luglio 2003, n. 388. Tale provvedimento, in particolare, dispone, all’art. 3, commi 2, 3 e 4, quanto segue:

“2. La formazione dei lavoratori designati è svolta da personale medico, in collaborazione, ove possibile, con il sistema di emergenza del Servizio Sanitario Nazionale. Nello svolgimento della  parte pratica della formazione il medico può avvalersi della collaborazione di personale infermieristico o di altro personale specializzato.

3. Per le aziende o unità produttive di gruppo A i contenuti e i tempi minimi del corso di formazione sono riportati nell'allegato 3, che fa parte del presente decreto e devono prevedere anche la trattazione dei rischi specifici dell'attività svolta.

4. Per le aziende o unità produttive di gruppo B e di gruppo C i contenuti ed i tempi minimi del corso di formazione sono riportati nell'allegato 4, che fa parte del presente decreto”.

Alla luce di quanto sopra, il Ministero del Lavoro ha, quindi, concluso che la formazione degli addetti al primo soccorso possa essere effettuata solo in parte in modalità e-learning, atteso che, constando la stessa di una parte pratica, non potrà prescindersi da lezioni in aula effettuate mediante un approccio di carattere operativo con esercitazioni pratiche, al fine di garantire maggior efficacia nell’acquisizione delle nozioni trasmesse e nell’apprendimento di comportamenti volti a realizzare una concreta tutela della salute dei lavoratori.✦I lavoratori autonomi sono obbligati a redigere il Documento di valutazione dei rischi ai sensi

dell’articolo 28 del D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81?

L’art. 21 del D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81 e s.m.i. stabilisce che i componenti dell’impresa familiare di cui all’articolo 230-bis del codice civile, i lavoratori autonomi che compiono opere o servizi ai sensi dell’art. 2222 del codice civile, i coltivatori diretti del fondo, i soci delle società semplici operanti nel settore agricolo, gli artigiani e i piccoli commercianti, soggiacciono all’obbligo di utilizzare attrezzature di lavoro in conformità alle disposizioni di cui al Titolo III, munirsi di dispositivi di protezione individuale ed utilizzarli conformemente alle disposizioni del medesimo Titolo III e munirsi di apposita tessera di riconoscimento

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Newsletter T&Pcorredata di fotografia, contenente le proprie generalità (ma quest’ultimo obbligo è previsto solo nell’ipotesi in cui effettuino la loro prestazione in un luogo di lavoro nel quale si svolgano attività in regime di appalto o subappalto). L’art. 21, al comma 2, poi, prevede la facoltà degli stessi soggetti, in relazione ai rischi propri delle attività svolte e con oneri a proprio carico, di beneficiare della sorveglianza sanitaria secondo le previsioni dell’art. 41 del T.U. (fermi restando gli obblighi previsti da norme speciali) e partecipare a corsi di formazione specifici in materia di salute e sicurezza sul lavoro, incentrati sui rischi propri delle attività svolte, secondo quanto previsto dall’articolo 37 del T.U. (anche in tal caso fermi restando gli obblighi previsti da norme speciali).  Alla luce di quanto sopra il Ministero del Lavoro, in risposta al quesito formulato, ha affermato che i lavoratori autonomi non sono obbligati a redigere il documento di valutazione dei rischi, atteso che tale obbligo incombe unicamente in capo a chi riveste la qualifica di datore di lavoro.

La convalida delle dimissioni e delle risoluzioni consensuali opera solo per il lavoratore subordinato?A cura di Damiana Lesce

L’art. 4 della legge n. 92/2012 (c.d. Riforma del mercato del lavoro) prevede l’obbligo per il lavoratore di confermare le dimissioni attraverso varie procedure che diano certezza sia della data effettiva e della volontà del lavoratore di voler risolvere il rapporto di lavoro.

Dal 18 luglio è stata, dunque, reintrodotta la convalida per tutte le dimissioni e le risoluzioni consensuali effettuate tra il datore di lavoro ed il lavoratore.

Anche dopo la circolare n. 18 del 18 luglio 2012 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, che ha fornito alcune precisazioni sull’argomento, permangono dubbi sulla portata della legge.

Le dimissioni e la risoluzione consensuale del rapporto sono entrambi istituti tipici del rapporto di lavoro subordinato: la disciplina si applica, quindi, certamente ai rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato. Ma essa trova applicazione anche nelle altre tipologie contrattuali: si pensi, ad esempio, al caso di una risoluzione consensuale del rapporto di lavoro a termine prima della scadenza contrattualmente pattuita oppure alla risoluzione di un contratto di apprendistato.

Quanto al contratto di stage o ai c.d. tirocini formativi, di recente il Ministero del Lavoro, ai fini dell’applicazione della normativa in materia di sicurezza (D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81) ha chiarito che dall’art. 2 comma 1 della legge si evince che al lavoratore è equiparato, ai fini dell’applicazione della normativa in materia, anche “chi svolge attività lavorativa nell’ambito dell’organizzazione di un datore di lavoro pubblico o privato, con o senza retribuzione, anche al solo fine di apprendere un mestiere nonché il soggetto beneficiario delle iniziative di tirocini formativi e di orientamento di cui all’articolo 18 della legge 24 giugno 1997, n. 196, e di cui a specifiche disposizioni delle leggi regionali promosse al fine di realizzare momenti di alternanza tra studio e lavoro o di agevolare le scelte professionali mediante la

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Newsletter T&Pconoscenza diretta del mondo del lavoro”.

Anche tali indicazioni, seppur espresse in un ambito normativo differente da quello qui in esame, inducono a ritenere applicabile la convalida ai predetti rapporti.

Resta il tema delle dimissioni e delle risoluzioni consensuali nell’ambito dei rapporti di natura autonoma, rispetto ai qual la legge nulla dice ma neppure nulla esclude.

Infatti, sul punto non può che osservarsi innanzitutto che, da un punto di vista letterale, la legge fa genericamente riferimento alla “lavoratrice”, al “lavoratore”, al “prestatore” nonché al “rapporto di lavoro” e al “contratto di lavoro”.

Se poi si ha riguardo al comma 2 dell’art. 67 del D.Lgs. 276/2003, così come modificato dall’art, 1, comma 23, esso prevede la possibilità per il collaboratore a progetto di recedere prima della scadenza del termine, dandone preavviso, nel caso in cui tale facoltà sia prevista nel contratto individuale di lavoro.

Inoltre, anche nell’ambito di un contratto di collaborazione a progetto, il Committente ed il Collaboratore possono legittimamente concordare una risoluzione del contratto prima del termine inizialmente pattuito.

In assenza di chiare indicazioni legislative in un senso o nell’altro, resta preferibile un approccio prudenziale alla normativa.

Quanto sopra, anche in ragione delle seguenti considerazioni. Si pensi all’ipotesi del Collaboratore a progetto che, dopo aver esercitato la facoltà di recesso ai sensi del comma 2 dell’art. 67 del D.Lgs. 276/2003, successivamente, impugni il contratto chiedendo l’accertamento della natura subordinata del rapporto intercorso: in caso di conversione da parte del giudice del contratto a progetto in rapporto di lavoro subordinato, si porrebbe il tema della efficacia dell’atto risolutivo del rapporto che, pur proveniente dal lavoratore, in ragione di quanto previsto dal comma 22 dell’art. 4 della L. 92/2012 (“Qualora, in mancanza della convalida di cui al comma 17 ovvero della sottoscrizione di cui al comma 18, il datore di lavoro non provveda a trasmettere alla lavoratrice o al lavoratore la comunicazione contenente l'invito entro il termine di trenta giorni dalla data delle dimissioni e della risoluzione consensuale, le dimissioni si considerano definitivamente prive di effetto”) dovrebbe essere ritenuto inefficace.

Prima dell’entrata in vigore dell’art. 4 della legge n. 92/2012 il Collaboratore che avesse contestato la legittimità di un contratto a progetto dal quale lui stesso aveva receduto, poteva al più chiedere ed ottenere il pagamento delle eventuali differenze retributive e la regolarizzazione contributiva.

Oggi il rischio per le aziende è rappresentato dalla ricostituzione del rapporto.

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PATOLOGIA TUMORALE E ATTIVITÀ LAVORATIVA: IL NESSO CAUSALE DEVE ESSERE ACCERTATO IN CONCRETO, SULLA BASE DELLA NOCIVITÀ DELL’AMBIENTE DI LAVORO E DELLO STATO DELLE CONOSCENZE SCIENTIFICHE DELL’EPOCA(Corte d’Appello di Brescia, 6 ottobre 2012)

La Corte d’Appello di Brescia ha confermato la sentenza di primo grado - impugnata dal lavoratore affetto da mesotelioma pleurico - con la quale era stata rigettata la domanda da quest’ultimo proposta solo nei confronti dell’ultimo datore di lavoro, volta ad ottenere il risarcimento dei danni conseguenti all’aver contratto detta patologia, asseritamente causata dall’esposizione ad amianto subita svolgendo mansioni presso la centrale elettrica della società convenuta.

I Giudici di secondo grado hanno evidenziato la correttezza della pronuncia impugnata, la quale - anziché aderire ad una o all’altra delle due tesi scientifiche prevalenti in letteratura medica (ovvero, la c.d. teoria “dose indipendente” secondo cui una volta che la “trigger dose” è stata inalata, l’insorgenza della malattia è prevedibile/certa e non viene quindi influenzata dalle esposizioni successive o la c.d. teoria “multistadio” in base alla quale il rischio di mesotelioma aumenta con l’aumentare sia dell’intensità che della durata dell’esposizione) - ha fatto proprie le conclusioni della consulenza tecnica d’ufficio espletata, che ha svolto un’analisi in concreto dell’entità dell’esposizione subita dal ricorrente nelle diverse fasi lavorative. In tale contesto, il consulente tecnico d’ufficio è giunto alla conclusione di escludere un effetto accelerante al periodo di attività svolto presso la società convenuta nei primi anni ’60, in quanto la relativa esposizione ad amianto è stata accertata come “non rilevante”, tenuto conto, tra l’altro, delle specifiche mansioni assegnate al lavoratore, prevalentemente di piccola manutenzione, con operazioni saltuarie.Per contro, la Corte d’Appello ha ritenuto, con elevato grado di probabilità, che l’esposizione ad amianto subita dal lavoratore quale macchinista navale nel periodo tra il 1949 e il 1956, fosse l’unica causa efficiente del verificarsi della malattia. Ciò anche in quanto costituisce un fatto noto nella letteratura scientifica la circostanza che nei cantieri navali è stato fatto massiccio e diffuso uso di amianto e che le mansioni di macchinista navale venivano svolte in ambienti in cui era diffusamente presente tale materiale (ambienti, peraltro, confinati e privi di aerazione naturale e soggetti a vibrazioni, con conseguente incremento dell’esposizione nociva).Da ultimo, si evidenzia che la perizia in atti ha sottolineato che, quantomeno sino alla fine degli anni ‘80, la legislazione della maggior parte dei Paesi industrializzati ha considerato l’amianto non già una sostanza il cui utilizzo industriale era proibito tout court a causa degli effetti nocivi per la salute dell’uomo, bensì una sostanza il cui utilizzo era pienamente lecito, purché ricondotto entro “limiti di polverosità” (“concentrazione di fibre”) negli ambienti di lavoro, ritenuti accettabili (cioè non nocivi per la salute dell’uomo); premesso ciò, nel caso specifico, non era emerso un problema di polverosità degli ambienti di lavoro e, pertanto, non è stata ritenuta necessaria l’adozione di misure preventive atte a contenere la polverosità dell’ambiente di lavoro.(Causa curata da Vittorio Provera e Marta Filadoro)

Newsletter T&PLE NOSTRE SENTENZE

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Newsletter T&PCONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE - LE CONSEGUENZE DELLE VIOLAZIONI DI CARATTERE FORMALE CONTENUTE NEL CONTRATTO TRA SOMMINISTRATORE E LAVORATORE NON RICADONO SULL’UTILIZZATORE(Tribunale di Lanciano, n. 494/2012)

Con la sentenza in epigrafe, il Giudice del Lavoro di Lanciano ha ritenuto che le eventuali violazioni di carattere formale, quale la mancata specificazione delle ragioni del ricorso alla somministrazione, relative non al contratto commerciale tra Agenzia e impresa utilizzatrice, bensì al contratto di lavoro stipulato fra lavoratore e Agenzia, non incidono sulla validità e sulla legittimità del contratto di somministrazione (quello tra Agenzia e impresa utilizzatrice), ma impongono l’applicazione dei principi di cui al D.Lgs. n. 368/2001 al contratto individuale di lavoro a tempo determinato stipulato tra il lavoratore e l’Agenzia di somministrazione. Ed, infatti, secondo il Giudice, le prescrizioni di cui agli artt. 20 e 21 commi 1, lett. a), b), c), d), e) D.Lgs. 276/03, la cui inosservanza è sanzionata dal successivo art. 27 con la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato alle dipendenze dell’utilizzatore, riguardano unicamente il contratto stipulato fra utilizzatore e Agenzia di somministrazione. Di contro, il Tribunale rileva che l’art. 22 D.Lgs. 276/03, nel richiamare la disciplina prevista per il contratto a tempo determinato, fa espresso ed esclusivo riferimento al rapporto di lavoro tra Agenzia di somministrazione e prestatore di lavoro.I due contratti, pertanto, sono regolati da regimi di invalidità e apparati sanzionatori distinti e autonomi. (Causa curata da Giacinto Favalli e Mario Cammarata)

PUÒ UN DIPENDENTE, PARALLELAMENTE AL RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO, SVOLGERE PER LO STESSO DATORE DI LAVORO ANCHE UN’ATTIVITÀ DI CARATTERE AUTONOMO E CHIEDERNE IL RELATIVO COMPENSO?(Tribunale di Milano, 26 settembre 2012)

Alla domanda risponde il Tribunale di Milano con una recentissima sentenza depositata in data 26 settembre 2012. La causa concerneva la pretesa di un dipendente di ottenere un compenso per lavoro autonomo in aggiunta a quello di lavoro subordinato, in relazione a prestazioni che lo stesso asseriva essere state fatte autonomamente rispetto al rapporto di lavoro subordinato. Il Tribunale di Milano, accogliendo le difese del nostro Studio per conto della Società datrice di lavoro, respingeva le pretese, osservando che:1. in linea di principio il dipendente può svolgere anche prestazioni professionali di carattere autonomo

per il proprio datore di lavoro;2. è tuttavia necessario che le prestazioni professionali non rientrino nell’oggetto del rapporto di lavoro

subordinato ed occorre che il dipendente abbia ricevuto uno specifico incarico di natura professionale;

3. oltre lo specifico incarico è necessario che l’attività sia svolta al di fuori da direttive, orari, sovraordinazioni gerarchiche, potere disciplinare del datore di lavoro e che il dipendente abbia assunto, nell’espletamento dell’incarico, piena e diretta responsabilità nei confronti di eventuali terzi e del committente e lo abbia svolto con mezzi propri.

Quanto sopra non era emerso nel caso giudicato.(Causa curata da Stefano Beretta e Orazio Marano)

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Newsletter T&PÈ INDISPENSABILE ATTENDERE LA SENTENZA PENALE PER LICENZIARE IL DIPENDENTE CHE SOTTRAGGA BENI DEL DATORE DI LAVORO ?(Corte di Cassazione, 20 luglio 2012, n. 12702)

No, non è affatto necessario attendere il processo penale; lo chiarisce la Suprema Corte secondo la quale il dipendente che utilizzi una procedura aziendale impropriamente per fare uscire materiale avente valore commerciale senza che la società ne abbia alcuna utilità ed in cambio di un tornaconto personale, può legittimamente essere licenziato per giusta causa, senza dover aspettare l’accertamento del Giudice penale. Secondo la Suprema Corte un siffatto comportamento integra una sottrazione di beni personali ed un contegno che permette al dipendente di conseguire un’illecita percezione di un’utilità personale in relazione ad affari trattati per conto della Società, atta a giustificare l’immediata reazione espulsiva del datore di lavoro. Con la pronuncia citata la Cassazione ha quindi respinto il ricorso presentato dal lavoratore per il quale il licenziamento sarebbe stato illegittimo perché contrastante con la specifica previsione contenuta nel contratto collettivo applicato che subordinava la comminazione del licenziamento senza preavviso alla presenza di una condanna passata in giudicato per peculato; la Suprema Corte, infatti, in adesione alle eccezioni sollevate dalla società, assistita dal nostro Studio, ha ritenuto che la sentenza di appello avesse correttamente ricondotto la fattispecie sostanziale ad altra previsione contrattuale e cioè a quella che consentiva di sanzionare con il licenziamento senza preavviso e senza necessità di attendere l’accertamento penale “i gravi comportamenti di illecita sottrazione di cose appartenenti alla società” e “l’accettazione di compensi per affari trattati in ragione dell’ufficio”, dunque l’ipotesi ricorrente nel caso concreto.(Causa curata da Giorgio Molteni e Claudio Ponari)

IL DIPENDENTE SI RIFIUTA DI LAVORARE DI SABATO, COME PREVISTO DAL TURNO DI LAVORO: È ASSENTE INGIUSTIFICATO E PUÒ ESSERE LICENZIATO             (Tribunale di Monza, 2 ottobre 2012)

Il Tribunale di Monza ha giudicato proporzionato e, quindi, legittimo il licenziamento per giusta causa comminato ad un lavoratore che - già sanzionato con due provvedimenti conservativi a seguito delle precedenti due assenze dal servizio effettuate in concomitanza con il turno coincidente con la giornata di sabato - per la terza volta si era rifiutato di rendere la prestazione di sabato, rimanendo assente dal servizio. In particolare, il Giudice ha rigettato l’eccezione sollevata dalla difesa dal lavoratore di sproporzionalità della sanzione espulsiva perché comminata dopo tre assenze (effettuate in coincidenza con il turno lavorativo fissato nella giornata di sabato) nonostante il CCNL di settore prevedesse il licenziamento in tronco a fronte di assenze ingiustificate prolungate oltre cinque giorni consecutivi, rilevando che la condotta posta in essere dal ricorrente non costituiva una semplice inadempienza contrattuale, bensì un atto reiterato di vera e propria insubordinazione, traducendosi in una voluta ed ostinata negazione del potere direttivo e di controllo del datore di lavoro, in spregio dell’articolo 2104 c.c. che impone, tra l’altro, di osservare le indicazioni aziendali in materia di orario e turno di lavoro, e tale quindi da porre in dubbio la futura correttezza dell’adempimento da parte del lavoratore agli obblighi lavorativi.(Causa curata da Paola Lonigro)

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Newsletter T&PIL COLLEGAMENTO SOCIETARIO È SUFFICIENTE A COSTITUIRE UN UNICO CENTRO DI IMPUTAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO?(Tribunale di Milano, 15 ottobre 2012)

Il Tribunale di Milano, con sentenza 15 ottobre 2012, lo ha escluso. Un quadro, licenziato da una finanziaria con meno di 15 dipendenti, ha lamentato l’illegittimità del licenziamento e chiesto la reintegrazione, asserendo che la datrice di lavoro costituirebbe un unico centro di imputazione del rapporto con altra società industriale, di grosse dimensioni, di cui la prima detiene una partecipazione azionaria. Il Giudice ha respinto la tesi del dipendente, affermando che quest’ultimo aveva l’onere (che non ha assolto) di dimostrare di essere stato utilizzato in modo promiscuo da entrambe le società, e che tra le stesse esiste una sostanziale unicità organizzativa e amministrativa. Il Giudice ha anche escluso la domanda di condanna al risarcimento del danno esistenziale da mobbing, richiamando la giurisprudenza secondo cui tale fattispecie è integrata da comportamenti ostili, reiterati e sistematici, per cui non può riconoscersi in pochi episodi, privi di valenza persecutoria.(Causa curata da Tommaso Targa)

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OSSERVATORIO SULLA CASSAZIONEA cura di Stefano Beretta e Antonio Cazzella

LICENZIAMENTO DEL DIPENDENTE INFORTUNATOCon sentenza n. 15476 del 14 settembre 2012, la Corte di Cassazione ha ritenuto illegittimo il licenziamento del dipendente che, durante l’assenza per malattia, aveva lavorato nel bar della moglie. È onere del datore di lavoro dimostrare che l’attività svolta dal lavoratore durante l’assenza per infortunio o malattia possa ritardare la guarigione; l’infortunio alla caviglia, rileva la Corte, ha effettivamente impedito al lavoratore lo svolgimento della prestazione lavorativa, ma non comporta l’impossibilità di dare una mano nell’attività di famiglia, in considerazione del modesto impegno richiesto e della mancanza di continuità di tale collaborazione.

LICENZIAMENTO DISCIPLINARE E VIOLAZIONE DELL’ART. 7 STAT. LAV.

Con sentenza n. 16453 del 27 settembre 2012, la Corte di Cassazione ha ritenuto legittimo il licenziamento di un lavoratore, che - assentatosi per malattia - non era stato reperito nella propria abitazione al momento della visita fiscale ed aveva omesso, altresì, di indicare nella lettera di giustificazioni il nominativo del sindacalista che avrebbe dovuto assisterlo nella richiesta audizione orale. La Corte ha ritenuto che tale omissione fosse il frutto di una strategia dilatoria del lavoratore, intenzionato a  guadagnare tempo nel procedimento disciplinare a suo carico, tenuto conto che il lavoratore si era allontanato dall’Italia per assistere ad una manifestazione sportiva senza comunicare il cambio di indirizzo e, per tale ragione, non era stato reperito al momento della visita fiscale.

LICENZIAMENTO PER SVOLGIMENTO DI ATTIVITÀ DURANTE LA MALATTIA

Con sentenza n. 17094 del 8 ottobre 2012, la Corte di Cassazione ha ritenuto legittimo il licenziamento di un dipendente che, durante il periodo di assenza per malattia, aveva lavorato presso il ristorante di un amico. La Corte ha rilevato che lo svolgimento dell’occupazione di cameriere presso il ristorante, per numerosi giorni nel periodo di assenza dal posto di lavoro per inabilità temporanea, e lo spostamento effettuato con una motocicletta per coprire il percorso di circa venti chilometri, fosse incompatibile con la lombosciatalgia da lui denunciata. Il lavoratore, infatti, avrebbe dovuto astenersi da qualsiasi comportamento che potesse pregiudicare le sue prospettive di guarigione.

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Civile, Commerciale, Assicurativo

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REVOCATORIA FALLIMENTARE: NEL 2012 IL CREDITORE FA LA DIFFERENZA?A cura di Giovanna Vaglio Bianco

Per agire in revocatoria fallimentare occorre provare, ex art. 67 L.F., la conoscenza dello stato di insolvenza del debitore da parte del creditore che ha ricevuto il pagamento.

In particolare, l’art. 67, 2° comma L.F. prevede la revoca dei pagamenti di debiti liquidi ed esigibili compiuti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento a patto che il curatore provi che l’altra parte conosceva lo stato di insolvenza del debitore dichiarato fallito.

In tale contesto l’aspetto più interessante, soprattutto in questo momento di crisi ove molte imprese anche di piccole e medie dimensioni sono alle prese con aziende clienti poi fallite, è fondamentale delineare i limiti della conoscenza e consapevolezza dello stato di insolvenza da parte dell’impresa che ha ricevuto un pagamento da un’azienda poi fallita.

La giurisprudenza e la dottrina si sono occupate di definire il concetto di “conoscenza” elaborando due orientamenti principali: il primo ritiene sufficiente la prova di una conoscenza astratta e potenziale in capo al terzo creditore mentre il secondo, più rigoroso, richiede la prova della conoscenza effettiva e non meramente potenziale dello stato di dissesto.

Attualmente, l’orientamento prevalente accoglie il secondo indirizzo che evidenzia un atteggiamento più sensibile alle ragioni del convenuto in revocatoria fallimentare. Pertanto, in un’ottica garantista più favorevole al creditore, si è statuito che la sussistenza del requisito della “scientia decoctionis” non può essere desunto dalla mera conoscibilità dello stato di insolvenza, ma deve basarsi sulla concreta situazione anche psicologica del creditore.

Recentemente la Cassazione ha, inoltre, sancito che l’esistenza dello stato di dissesto in cui versa il debitore può dirsi acquisito qualora “la probabilità della scientia decoctionis trovi il suo fondamento nei presupposti e nelle condizioni (economiche, sociali, organizzative, topografiche, culturali) nelle quali si sia concretamente trovato ad operare, nella specie, il creditore del fallito” (Cass. 3 maggio 2012, n. 6686).

A tale proposito, è noto che, per giurisprudenza costante, si ritiene che la revoca dei fidi bancari e la segnalazione della società fallenda alla Centrale rischi siano indizi idonei a provare la conoscenza effettiva dello stato di dissesto del debitore nel caso in cui il creditore sia un istituto di credito, in quanto operatore economico qualificato con accesso ad informazioni riservate sulla situazione finanziaria del debitore.

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Newsletter T&PAl contrario, tali indizi non sono ritenuti idonei quando il creditore che ha ricevuto i pagamenti è un comune operatore commerciale che, pertanto, non ha accesso alle suddette informazioni privilegiate e può avere, inoltre, sede in un'altra regione rispetto a quella del fallito.

Del resto, anche una dilazione e/o modifica dei termini di pagamento non è ritenuta una prova decisiva della scientia decoctionis, trattandosi di normali vicende afferenti ogni rapporto commerciale specie se fra due soggetti territorialmente distanti e di lunga conoscenza commerciale.

In conclusione, l’impiego dello strumento della revocatoria fallimentare va rapportato a criteri di accortezza e alle effettive condizioni delle aziende coinvolte, attraverso il ricorso non a generiche presunzioni, bensì a indizi concreti e concordanti rivelatori della cognizione del terzo convenuto in revocatoria fallimentare.

FUSIONI E SCISSIONI SOCIETARIE - RIDUZIONE DEGLI OBBLIGHI INFORMATIVI E DOCUMENTALIA cura di Andrea Beretta

Il D.Lgs. 123/2012 - entrato in vigore lo scorso 18 agosto 2012 - che recepisce ed attua norme comunitarie (direttiva 2009/109/CE, che modifica le direttive 77/91/CEE, 78/855/CEE, 82/891/CEE e 2005/56/CE), ha introdotto importanti novità in materia di obblighi informativi, nei casi di fusioni e scissioni societarie.

Giova segnalare, innanzitutto, la previsione della pubblicazione del progetto di fusione sul sito Internet delle società partecipanti alla fusione stessa - come attività alternativa al deposito presso il Registro delle Imprese -; pubblicazione da effettuarsi “con modalità atte a garantire la sicurezza dello stesso sito, l’autenticità dei documenti e la certezza della data della pubblicazione medesima”.

È stata, inoltre, introdotta, analogamente a quanto già previsto in tema di scissione, la facoltà di omettere la redazione della situazione patrimoniale, qualora vi rinuncino, all’unanimità, i soci e i possessori di altri strumenti finanziari che attribuiscono il diritto di voto di ciascuna delle società partecipanti alla fusione.

Tra le altre novità di maggior rilievo, preme ancora ricordare che, nella scissione con costituzione di una o più nuove società, in base alla nuova normativa, non dovranno esser predisposte né la relazione degli esperti (come già era previsto), né la relazione dell’organo amministrativo, né la situazione patrimoniale.

In questo contesto, è, quindi, evidente la ratio del D.Lgs. 123/2012 di riduzione degli obblighi informativi e documentali connessi alle fusioni e scissioni societarie. 

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Newsletter T&PAssicurazioniA cura di Bonaventura Minutolo e Teresa Cofano

AssicurazioniA cura di Bonaventura Minutolo e Teresa Cofano

QUALI CONSEGUENZE

HA LA MANCATA

COMPARIZIONE

DELL’ASSICURAZIONE AL

PROCEDIMENTO DI

MEDIAZIONE?

Secondo il Tribunale di Roma - Sezione Distaccata di Ostia, la mancata partecipazione dell’assicurazione, senza giustificato motivo, al procedimento di mediazione può essere utilizzata come argomento di prova nel successivo giudizio, ai sensi dell’art. 116 c.p.c.,e costituire un elemento integrativo – non decisivo – a favore della parte chiamante per l’accertamento e la prova di fatti a carico della parte chiamata non comparsa.(Tribunale di Roma - Sezione Distaccata di Ostia, 5 luglio 2012)

QUALE RISARCIMENTO

COMPETE

ALL’ASSICURATO, NEL

CASO DI VIOLAZIONE

DELLE NORME A TUTELA

DELLA CONCORRENZA IN

MATERIA DI R.C. AUTO?

L'azione risarcitoria proposta dall'assicurato nei confronti dell'assicuratore che sia stato sottoposto a sanzione dell'Autorità Garante per aver partecipato ad un'intesa anticoncorrenziale tende alla tutela dell'interesse giuridicamente protetto a godere dei benefici della libera competizione commerciale, nonché alla riparazione del danno ingiusto. Quest'ultimo consiste nell'aver pagato un premio di polizza superiore a quello che l'assicurato stesso avrebbe pagato in condizioni di libero mercato.(Cassazione, 2 ottobre 2012, n. 16789)

TRA LE NOSTRE

SENTENZE:

IL GIUDICE PUÒ

PROCEDERE D’UFFICIO

ALLA REGOLAZIONE

CONTABILE TRA I

CONTRAPPOSTI CREDITI

DERIVANTI DAL RAPPORTO

DI AGENZIA?

La risposta al quesito, secondo la Suprema Corte di Cassazione, è positiva. Nel caso specifico, la Corte era chiamata a pronunciarsi sulla questione se, nell’ambito della gestione di un rapporto di agenzia assicurativa, le indennità di fine rapporto dovute all’agente potessero essere regolate contabilmente con l’addebito all’agente, da parte della compagnia, di un indennizzo relativo ad una polizza indebitamente emessa dall’agente.In particolare, la Corte ha affermato che quando si discute in giudizio della sussistenza di crediti derivanti da un unico rapporto, la controversia tra le parti sulla misura di tali crediti comporta l’accertamento del dare e dell’avere nell’ambito di quel rapporto,senza che sia necessaria la proposizione di un’apposita domanda riconvenzionale o di un’eccezione di compensazione, che postulano, invece, l’autonomia dei rapporti ai quali i crediti si riferiscono. In applicazione di tale principio, il Giudice - pur in presenza di una domanda di regolazione contabile proposta dalla parte convenuta tardivamente costituitasi in giudizio - anche d’ufficio può regolare contabilmente le contrapposte partite creditorie, giungendo a definire il saldo finale relativo alla gestione del rapporto di agenzia.(Cassazione, 29 agosto 2012, n. 14688 - Causa curata da Bonaventura Minutolo)

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N°63 Novembre 2012 16

IL PUNTO SUA cura di Vittorio Provera

I PRIMI INCENTIVI CONCRETI PER FAVORIRE L’OCCUPAZIONE GIOVANILE E DELLE DONNEDal Governo arrivano aiuti concreti in favore dell’occupazione. Con decreto interministeriale del 5 ottobre 2012, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 243 del 17 ottobre 2012, il Ministro del Lavoro di concerto con quello dell’Economia ha istituito, presso il Ministero del Lavoro, un Fondo per il finanziamento di interventi volti a promuovere la creazione di rapporti di lavoro stabili, ovvero di maggior durata, per i giovani di età fino ai 29 anni e per le donne indipendentemente dall’età anagrafica.

Gli incentivi stanziati ammontano a poco più di euro 230.000.000 (euro 196.108.953 per l’anno 2012 ed euro 36.000.000 per l’anno 2013) e premieranno le stabilizzazioni e/o le assunzioni che prevedono una durata minima lavorativa di almeno 12 mesi, che verranno effettuate dalla data di entrata in vigore del menzionato decreto fino alla fine del mese di  marzo 2013.

L’erogazione degli incentivi sarà modulata in ragione del diverso intervento realizzato in favore dell’occupazione e nel rispetto della normativa comunitaria sugli aiuti di Stato.In particolare, sarà riconosciuto un importo di euro 12.000 in caso di trasformazione a tempo indeterminato di un contratto a termine e per ogni stabilizzazione con contratto a tempo indeterminato di collaborazioni coordinate e continuative a progetto o di associazioni in partecipazione con apporto di lavoro.Le predette trasformazioni/stabilizzazioni dovranno realizzarsi con la stipula di  contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato, anche part–time, purché di durata non inferiore alla metà dell’orario previsto dal CCLN per i lavoratori full time.I nuovi rapporti di lavoro dovranno riferirsi a contratti ancora in essere o cessati da non più di sei mesi dalla entrata in vigore dell’emanando decreto. Ogni datore di lavoro potrà trasformare o stabilizzare al massimo 10 lavoratori, potendo quindi arrivare a beneficiare fino a euro 120.000.

Va aggiunto che potranno godere di incentivi, per un massimo di 10 lavoratori, anche i datori di lavoro che assumeranno a tempo determinato giovani (sempre entro i 29 anni) e donne, purché a incremento della base occupazionale degli ultimi 12 mesi.  

Gli incentivi riconosciuti saranno pari a:

✦3.000 euro per i contratti di durata non inferiori a 12 mesi;

✦4.000 euro per quelli che superano i 18 mesi;

✦6.000 euro per i contratti che vanno oltre i 24 mesi.

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Per usufruire dei benefici economici, i datori di lavoro dovranno presentare domanda all’INPS, la quale corrisponderà gli incentivi nei limiti delle risorse stanziate e in base all’ordine cronologico di ricevimento delle richieste in un’unica soluzione decorsi sei mesi dalle trasformazioni, stabilizzazioni o assunzioni a tempo determinato.

Tale intervento, volto a favorire l’occupazione delle fasce più deboli, rappresenta anche un’opportunità per le Aziende.

Peraltro, dato che gli incentivi saranno erogati nei limiti delle risorse stanziate ed in base all’ordine cronologico in cui le istanze perverranno all’Istituto, sarà fondamentale che le imprese interessate provvedano tempestivamente ad inviare la domanda, secondo le istruzioni che l’INPS formulerà a seguito della  recente pubblicazione del provvedimento ministeriale.

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N°63 Novembre 2012 18

Eventi e Pubblicazioni

PUBBLICAZIONI T&P:✦Codice di Diritto del Lavoro Tribuna Major 2012A cura di Giacinto Favalli - Studio Trifirò & Partners Avvocati

✦eBook Codice del Lavoro Tribuna Pocket 2012A cura di Giacinto Favalli, Luca D’Arco

✦Codice del Lavoro Tribuna Pocket 2012Aggiornato con la Riforma del Lavoro modificata dalla “Legge sviluppo”A cura di Giacinto Favalli, Luca D’Arco

SEMINARI e CONVEGNI T&P PER LE AZIENDE:✦Seminari T&P per le aziende “I licenziamenti individuali: novità sostanziali e processuali” Presentazione (PDF)

✦Milano, 24 Novembre 2012, nH President Hotel AIDP Lombardia - legalcommunity.itSeminario: La gestione del personale alla luce della riforma ForneroContrattazione collettiva e relazioni sindacaliRelatore: Avv. Giacinto FavalliPROGRAMMA (PDF)

PREMI:✦Milano, 17 Ottobre 2012Legalcommunity Labour Awards 2012Trifirò & Partners Avvocati vincitore Studio 2012 ContenziosoMotivazione

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Rassegna Stampa

DirittoBancario.it: 30/10/2012La revoca dell’amministratore di S.r.l.. Presupposti e rimedidi Francesco Autelitano

Diritto24 - Il Sole 24 Ore: 26/10/2012 Nella riforma Fornero rivive il vecchio art. 18?di Marina Olgiati

Diritto24 - Il Sole 24 Ore: 22/10/2012L’Avvocato del giorno: Salvatore Trifirò

HR On Line – AIDP: N° 17 Ottobre 2012 Collaborazioni a progetto: pluralità di contratti e stabile inserimento del lavoratoreA cura di Tommaso Targa

Diritto24 - Il Sole 24 Ore: 18/10/2012I primi incentivi concreti per favorire l’occupazione giovanile e delle donnedi Vittorio Provera

JOBtalk – Il Sole 24 Ore: 10/10/2012Il nuovo processo sui licenziamenti e l’istruttoria “leggera”: le prime pronunce del Tribunale di Milanodi Stefano Beretta

Diritto24 - Il Sole 24 Ore: 08/10/2012Licenziamenti e nuovo processodi Stefano Beretta

Il Sole 24 Ore: 05/10/2012Chi cede un ramo d’azienda non risponde del compratore

HR On Line – AIDP: N° 16 Ottobre 2012Il datore di lavoro può svolgere indagini interne…A cura di Giorgio Molteni

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