大法官解釋401-450號理由書

更新2008/11/19編輯著作權者:黃婉玲

司法院大法官會議解釋理由書彙編 (401-450號)

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【解釋字號】

第401號

第402號

第403號

第404號

第405號

第406號

第407號

第408號

第409號

第410號

第411號

第412號

第413號

第414號

第415號

第416號

第417號

第418號

第419號

第420號

第421號

第422號

第423號

第424號

第425號

第426號

第427號

第428號

第429號

第430號

第431號

第432號

第433號

第434號

第435號

第436號

第437號

第438號

第439號

第440號

第441號

第442號

第443號

第444號

第445號

第446號

第447號

第448號

第449號

第450號

6民國85年

6釋字第 401 號

6【理由書】

6【抄廖大林等五十四人聲請書】

7釋字第 402 號

7【理由書】

8【抄中壹保險經紀人股份有限公司代表人葉論飛聲請書】

9【附件三】

10釋字第 403 號

10【理由書】

11【協同意見書】　　大法官 林永謀

11【抄秦司阿桂聲請書】

12【附件：臺灣桃園地方法院民事裁定】

12釋字第 404 號

12【理由書】

13【不同意見書】　　大法官 吳 庚

14【抄潘正雄聲請書】

14【附件：行 政 法 院 判 決 】

16釋字第 405 號

16【理由書】

17【不同意見書】　　大法官 蘇俊雄

18【抄考試院聲請書】

19釋字第 406 號

19【理由書】

19【抄黃陞階聲請書】

22【附件一一：行 政 法 院 判 決】

25釋字第 407 號

25【理由書】

26【協同意見書】　　大法官 吳 庚

27【不同意見書】　　大法官 孫森焱

30【抄正傳有限公司代表人陳明照聲請書】

31【附件三：行 政 法 院 判 決】

33【行 政 法 院 判】

35釋字第 408 號

35【理由書】

36【不同意見書】　　大法官 蘇俊雄

37【抄陳羅秋蓮聲請書】

37【附件三：行 政 法 院 判 決】

38釋字第 409 號

39【理由書】

39【抄何加興聲請書】

41【附件 三：行 政 法 院 判 決】

43釋字第 410 號

44【理由書】

44【抄廖吳素梅聲請書】

49【附件一：最高法院民事判決】

50【抄何張景雲聲請書】

52【附件一：行 政 法 院 判 決】

57釋字第 411 號

57【理由書】

57【協同意見書】　　大法官 陳計男

58【不同意見書】 　　大法官 孫森焱

59【抄沈長秀聲請書】

62【附件 二：行 政 法 院 判 決】

65釋字第 412 號

65【理由書】

65【部分不同意見書】

66【抄鄒政洽聲請書】

68【附件 六：行 政 法 院 判 決】

70釋字第 413 號

70【理由書】

71【部分不同意見書】　　 大法官 蘇俊雄

72【不同意見書】　　大法官 林永謀

74【不同意見書】　　大法官 施文森 城仲模

75【抄彭蔭剛聲請書一】

78【附件 一：行 政 法 院 判 決】

83【抄彭蔭剛聲請書三】

87【附件一、之（一）】

93釋字第 414 號

93【理由書】

93【部分不同意見書】　　大法官　　吳庚 蘇俊雄 城仲模

95【部分不同意見書】　　 大法官　　孫森焱

97【抄百年康股份有限公司代表人王永龍聲請書】

99【附件六：行 政 法 院 判 決】

100釋字第 415 號

100【理由書】

100【抄郭榮室聲請書】

102【附件：行 政 法 院 判 決 】

104釋字第 416 號

104【理由書】

105【抄吳耀鎮聲請書】

106【附件一：最高法院民事裁定】

106釋字第 417 號

107【理由書】

107【一部不同意見書】

107【抄梁基恩聲請書】

109【附件六：臺灣高等法院刑事裁定】

110釋字第 418 號

110【理由書】

111【協同意見書】　　（大法官 孫森焱)

112【抄孫明煌聲請書】

113【附件四：臺灣高等法院臺中分院刑事裁定】

113釋字第 419 號

114【理由書】

119【不同意見書】（副總統兼行政院院長釋憲案 大法官：劉鐵錚)

120【不同意見書】（有關「副總統可否兼任行政院院長」部分 大法官：董翔飛)

122【部分不同意見書】（有關「總統改選就職，行政院院長應否總辭；總統對此總辭可否予以慰留」部分 大法官：董翔飛)

123【抄立法委員馮定國等六十二位聲請書】

124【抄立法委員郝龍斌等八十二位聲請書】

126【抄立法委員張俊雄等五十七位聲請書】

127【抄立法委員饒穎奇等八十位聲請書】

129民國86年

129釋字第 420 號

129【理由書】

130【不同意見書】　　大法官　孫森焱

132【抄宏銘實業股份有限公司（代表人陳王阿娥）聲請書】

136【附件一、（二）】

138釋字第 421 號

138【理由書】

139【抄立法委員許添財等五十八人聲請書】

141釋字第 422 號

141【理由書】

141【抄洪德生聲請書】

145【附件三：行政法院判決 】

146【附件四：行政法院判決】

150釋字第 423 號

151【理由書】

151【協同意見書及部分不同意見書】 　　 （大法官：孫森焱）

152【部分不同意見書】

154【部分不同意見書】　　（大法官：陳計男)

155【抄徐念紹聲請書】

157【附件二：行政法院判決】

159釋字第 424 號

159【理由書】

159【不同意見書】　　（大法官：蘇俊雄）

160【抄林茂全聲請書】

161【附件二：行政法院判決】

162釋字第 425 號

163【理由書】

163【抄張倩雯、張倩婷聲請書】

165【附件一：行 政 法 院 判 決】

168釋字第 426 號

168【理由書】

169【部分不同意見書】　　大法官 戴東雄

170【不同意見書】　　大法官 蘇俊雄

172【抄立法院立法委員洪秀柱等六十七人聲請書及理由補充說明書】

173【理由補充說明書】

174釋字第 427 號

174【理由書】

175【抄台灣飛利浦建元電子股份有限公司代表人羅益強聲請書】

177【附件一一：行政法院判決】

179釋字第 428 號

180【理由書】

180【抄黃耀湘聲請書】

186【附件三五：臺灣臺北地方法院民事判決】

189釋字第 429 號

189【理由書】

190【抄何克昌聲請書】

192【附件一三：行 政 法 院 判 決】

193釋字第 430 號

193【理由書】

194【不同意見書】　　大法官 陳計男

195【抄林清財聲請書】

197【附件一八：行 政 法 院 裁 定】

198釋字第 431 號

198【理由書】

198【抄張邦艷聲請書】

199【附件一：行 政 法 院 判決】

200【抄毛彥祥聲請書】

201【附件：行 政 法 院 判 決】

202釋字第 432 號

202【理由書】

203【抄劉政宗聲請書】

204【附件 一：行 政 法 院 判 決】

206釋字第 433 號

207【理由書】

207【抄許繼仲聲請書】

209【附件一：公務員懲戒委員會議決書】

212釋字第 434 號

212【理由書】

212【部分不同意見書】　　 陳大法官計男

213【不同意見書】　　大法官 劉鐵錚

214【抄陳水盛聲請書】

214【附件：行 政 法 院 判 決】

216釋字第 435 號

216【理由書】

216【附件：立法院函】

217【臨時提案：立法院議案關係文書】

220【附件二：臺灣臺北地方法院刑事判決】

221釋字第 436 號

222【理由書】

222【協同意見書】　　大法官 陳計男

223【協同意見書】　　大法官 董翔飛

223【協同意見書】　　 大法官 王澤鑑

224【部分不同意見書】　　大法官 孫森焱

225【部分不同意見書】　　大法官 林永謀

226【抄立法委員蘇煥智等五十八人聲請書】

228釋字第 437 號

228【理由書】

229【協同意見書】　　大法官 王澤鑑

230【部分不同意見書】　　大法官 孫森焱、陳計男、楊慧英、施文森、林永謀

233【抄陳炳南等四人聲請書】

233【附 件：最高法院民事判決】

235釋字第 438 號

235【理由書】

236【抄群意實業有限公司（代表人簡金火）聲請書】

238【附件 四：行 政 法 院 判 決】

240釋字第 439 號

240【理由書】

240【抄偉萌有限公司（代表人陳榮宗）聲請書】

243【附件五：行 政 法 院 裁 定】

244【抄旭青企業股份有限公司（代表人廖志宏）聲請書】

245【附件 五：行 政 法 院 裁 定】

245【抄日奕國際企業有限公司（代表人李俊德）聲請書】

248【附件 五：行 政 法 院 裁 定】

249釋字第 440 號

249【理由書】

250【抄吳志迅等三人聲請書】

251【附件一（四）】

253釋字第 441 號

254【理由書】

254【不同意見書】　　大法官　蘇俊雄

255【不同意見書】　　大法官　劉鐵錚

256【抄三陽工業股份有限公司（代表人黃世惠）聲請書】

258【附件一–（三）】

259釋字第 442 號

259【理由書】

260【協同意見書】　　大法官 孫森焱

260【協同意見書】　　大法官 林永謀

262【抄徐忠徹聲請書】

264【附件 二：臺灣高等法院臺南分院民事判決】

268釋字第 443 號

268【理由書】

269【抄彭天豪聲請書】

270【附件：行 政 法 院 判 決】

271民國87年

271釋字第 444 號

271【理由書】

272【抄李唯行聲請書】

273【附件 一：行 政 法 院 判 決】

276釋字第 445 號

276【理由書】

281【部分不同意見書】　　大法官 董翔飛

282【部分不同意見書】　　 大法官 陳計男

283【部分不同意見書】　　大法官 林永謀

284【抄高成炎等三人聲請書】

287【附件：臺灣高等法院刑事判決】

289釋字第 446 號

289【理由書】

290【抄劉書庫聲請書】

291【附件五：公務員懲戒委員會議決書】

291釋字第 447 號

291【理由書】

292【抄立法院聲請書】

292【立法院議案關係文書】

293【抄行政院聲請書】

293【政務官退職發給退職補償金疑義解釋聲請書】

294釋字第 448 號

294【理由書】

295【抄蘇乾明聲請書】

297【附件三–（三）】

297【抄鄭秀成聲請書】

298【附件 一：行 政 法 院 裁 定】

298釋字第 449 號

299【理由書】

299【抄汪瑞娟聲請書】

300【附件一：行政法院判決】

305釋字第 450 號

305【理由書】

306【協同意見書】　　大法官 蘇俊雄

306【協同意見書】　　大法官 林永謀

307【部分不同意見書】　　大法官 陳計男

307【不同意見書】　　大法官 董翔飛

308【抄立法委員謝長廷等五十四人聲請書】

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民國85年

【解釋字號】

釋字第 401 號

【解釋日期】85/04/26

資料來源:法務部

憲法第三十二條及第七十三條規定國民大會代表及立法委員言論及表決之免責權，係指國民大會代表在會議時所為之言論及表決，立法委員在立法院內所為之言論及表決，不受刑事訴追，亦不負民事賠償責任，除因違反其內部所訂自律之規則而受懲戒外，並不負行政責任之意。又罷免權乃人民參政權之一種，憲法第一百三十三條規定被選舉人得由原選舉區依法買免之，則國民大會代表及立法委員因行使職權所為言論及表決，自應對其原選舉區之選舉人負政治上責任。從而國民大會代表及主法委員經國內選舉區選出者，其原選舉區選舉人得以國民大會代表及立法委員所為言論及表決不當為理由，依法罷免之，不受憲法第三十二條及第七十三條規定之限制。

【相關法條】中華民國憲法 第 133、25、32、62、73 條　公職人員選舉罷免法 第 69 條

【理由書】

　　憲法第二十五條規定國民大會依本憲法之規定，代表全國國民行使政權。又憲法第六十二條規定立法院為國家最高立法機關，由人民選舉之立法委員組織之，代表人民行使立法權。二者均屬由人民直接選舉之代表或委員所組成之民意機關。憲法依民主憲政國家之通例，乃賦予國民大會代表及立法委員言論及表決之免責權，俾其能暢所欲言，充分表達民意，善盡監督政府之職責，並代表人民形成各該民意機關之決策，而無所瞻顧。憲法第三十二條規定國民大會代表在會議時所為之言論及表決，對會外不負責任；第七十三條規定立法委員在院內所為之言論及表決，對院外不負責任。其目的係為保障國民大會代表及立法委員不因其行使職權所為言論及決議而負民事上之損害賠償責任或受刑事上之訴追，除其言行違反內部所訂自律之規則而受懲戒外，並不負行政責任，此乃憲法保障國民大會代表及立法委員之言論及表決對外不負法律上責任。而憲法第一百三十三條規定被選舉人得由原選舉區依法罷免之，則係憲法基於直接民權之理念所設之制度。依上述條文，國民大會代表及立法委員於就任一定期間後，選舉人得就其言行操守、議事態度、表決立場予以監督檢驗，用示對選舉人應負政治上責任。至提議罷免之理由，自無限制之必要。其由全國不分區及僑居國外國民產生之當選人，因無原選舉區可資歸屬，自無適用罷免規定之餘地。民國八十年八月二日修正公布之公職人員選舉罷免法第六十九條規定：「公職人員之罷免，得由原選舉區選舉人向選舉委員會提出罷免案。但就職未滿一年者，不得罷免。」「全國不分區、僑居國外國民選舉之當選人，不適用罷免之規定。」即係本上開意旨而制定。綜上所述，國民大會代表及立法委員經國內選舉區選出者，其原選舉區選舉人認為國民大會代表及立法委員所為言論及表決不當者，得依法罷免之，不受憲法第三十二條、第七十三條規定之限制。

　　大法官會議主 席 施啟揚

　　大法官 翁岳生　劉鐵錚　吳 庚　王和雄　王澤鑑　林永謀　林國賢　城仲模　孫森焱　陳計男　曾華松

　董翔飛　楊慧英　戴東雄　蘇俊雄

【抄廖大林等五十四人聲請書】

受文者：司法院

壹、聲請解釋憲法之目的

　　我國憲法第三十二條、第七十三條規定，民意代表有言論及表決之免責權，依學者通說，前開之免責權係針對司法權之設計，所謂「對外不負責任」，是指不負司法上之責任，並非可擴張、引申為不負「政治責任」。

　　再衡諸憲法第十七條明列罷免權係人民參政權之一，憲法第一百三十三條更以明文規定：「被選舉人得由原選舉區依法罷免之。」蓋「選舉」與「罷免」為相對之制度設計，憲法既已明列人民具罷免權，自為民意代表「言論及表決之免責權」非可不負「政治責任」，甚至，更難謂得以「言論及表決之免責權」為由，限制人民罷免權！故為保障人民基本權利、維持民主憲政秩序，特提本案，冀大法官會議明確解釋左列兩端問題：

　　一、憲法第三十二條、第七十三條所規定之民意代表言論及表決免責權是否包含「政治責任」之免責？

　　二、得否以民意代表言論及表決免責權為由，限制人民罷免權？以俾本院審查公職人員選舉罷免法部分條文修正草案，得以適從遵行，且能建立民主政治、憲政秩序之千秋碁石。

　　貳、疑義性質及經過

　　立法院為行使職權，適用憲法發生疑義之事項，說明如后：

　　一、本院委員於審查公職人員選舉罷免法部分條文修正草案之際，對憲法第三十二條、第七十三條所規定之民意代表言論及表決免責權是否包含「政治責任」之免責，以及能否以此免責權限制人民罷免權之行使，發生疑義。（見附件一)

　　二、爰而依司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款規定：

「依立法委員現有總額三分之一以上之聲請，就其行使職權，適用憲法發生疑義」聲請大法官會議解釋。

　　參、聲請解釋之理由及對本案所持之見解

　　一、我國憲法第三十二條、第七十三條規定民意代表（國會議員）具表決及言論之免責權，按學者通說，此免責權係針對司法權之設計，指民意代表在院內所為之表決及言論，對外不負司法上之責任。（附件二）衡諸書牘，並無學者或學說以為前開免責權得包含民意代表言論及表決得不負「政治責任」。

　　二、憲法第十七條明列人民參政權臚置「罷免權」，憲法第一百三十三條更加以明文規定：「被選舉人得由原選舉區依法罷免之。」蓋選舉與罷免係憲法上相對之制度設計，係為使民意代表善盡選民所託，負其政治責任。依憲法解釋之論理解釋而言，憲法第十七條、第一百三十二條明文列示選舉權及罷免權之行使，自謂憲法第三十二條、第七十三條之民意代表言論及表決免責權不能免除其政治責任，更難謂得以言論及表決免責權為由，限制人民之罷免權。

　　三、再者，憲法第二十三條規定，人民基本權利「除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」，人民罷免權為憲法明文明示保障之基本權利，其限制自須符合憲法第二十三條之要件，遽以民意代表言論及表決免責權輕易限制人民罷免權，與上述要件並不合致，自為違憲，不當侵害人民基本權利。

　　四、是以，茲等爰以提案聲請大法官會議解釋，以期保障人民基本權利之參政權，以及落實憲政制度及民主政治。

　　肆、關係文件之名稱及件數

　　一、立法院本會期報到委員名單及人數乙件。

　　二、本聲請案立法委員聲請連署書乙份。

　　三、附件。明列如后：

　　附件一：

　　附件一之一．立法院議案關係文書院總第一○（四四號委員提案第一○（五六號（請見其提案修正條文第六十九條第三項）。

　　附件一之二．立法院第二屆第四會期第八次紀錄（請見第三十五頁至四十一頁部分）。

　　附件二：　　

　　附件二之一．《罷免的制度意義與社會意涵》顏厥安（中國時報八十三年十月二日第十一版）。

　　附件二之二．《中華民國憲法論》陳水逢（民國七十一年十月）第六二八頁至第六二九頁部分文字節錄。

　　附件二之三．《中華民國憲法草案說明書》立法院（民國二十九年）第七十二條說明及註解。【引用自七十年五月文海出版社重印之發行本】由該說明及註解可知，立委言論及表決免責權係免於司法上之責任而言。

　　附件二之四．《中華民國憲法論》（上冊）耿雲卿（民國七十一年五月）第一七五頁部分文字節錄。

　　附件二之五．《中國憲法及政府》張治安（民國八十一年九月）第三三三頁部分文字節錄。

　　附件二之六．聯合晚報八十三年十月六日第二版《學者看法：反罷免，逃避政治責任》剪報。

　　附件二之七．台灣時報八十三年十月七日第二版，社論。《立委言論免責權與選民罷免權》

聲請人：廖大林、施明德、蔡同榮、張旭成陳、哲男、林濁水、翁金珠、蘇煥智、邱垂真、蔡式淵、賴英芳、柯建銘、李進勇、張俊宏、周伯倫、林正杰、謝聰敏、余玲雅、尤 宏、蘇嘉全、趙 娃、謝長廷、陳光復、劉文慶、陳水扁、黃煌雄、邱連輝、許國泰、侯海熊、呂秀蓮、陳昭南、戴振耀、洪奇昌、魏耀乾、姚嘉文、許添財

、彭百顯、黃爾璇、林瑞卿、黃昭輝、方來進、廖永來、顏錦福、沈富雄、葉耀鵬、林光華、陳婉真、葉菊蘭、盧修一、葉憲修、蔡貴聰、陳定南、朱星羽、黃信介

　　中 華 民 國 八十三 年 十 月 八 日　　（本聲請書附件略）

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【解釋字號】

釋字第 402 號

【解釋日期】85/05/10

資料來源:法務部

對人民違反行政法上義務之行為予以裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處分之構成要件與法律效果，應由法律定之，法律雖得授權以命令為補充規定，惟授權之目的、範圍及內容必須具體明確，然後據以發布命令，方符憲法第保險代理人經紀人公證人管理規則二十三

條之意旨。保險法第一百七十七條規定：「代理人、經紀人、公證人及保險業務員管理規則，由財政部另訂之」，主管機關固得依此訂定法規命令，對該等從業人員之行為為必要之規範，惟保險法並未就上述人員違反義務應予處罰之構成要件與法律效果為具體明確之授權，則其依據上開法條訂定發布之第四十八條第一項第十一款，對於保險代理人、經紀人及公證人等從業人員違反義務之行為，訂定得予裁罰性之行政處分，顯與首開憲法保障人民權利之意旨不符，應自本解釋公布日起，至遲於屆滿一年時，失其效力。【相關法條】中華民國憲法 第 15、23 條　保險法 第 163、167-1、177、8-1、9 條　保險代理人管理規則第 15、48 條　保險業務員管理規則 第 2~3 條

【理由書】

對於人民違反行政法上義務之行為予以裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及法律效果，應由法律定之，方符憲法第二十三條之意旨。故法律授權訂定命令，如涉及限制人民之自由權利時，其授權之目的、範圍及內容須符合具體明確之要件；若法律僅為概括之授權者，固應就該項法律整體所表現之關連意義為判斷，而非拘泥於特定法條之文字，惟依此種概括授權所訂定之命令，祇能就母法有關之細節性及技術性事項加以規定，尚不得超越法律授權之外，逕要訂定裁罰性之行政處分條款，迭經本院解釋有案。

　　保險法第一百七十七條規定：「代理人、經紀人、公證人及保險業務員管理規則，由財政部另訂之」，主管機關固得依此訂定法規命令，對保險業代理人、經紀人及公證人等相關從業人員之行為為必要之規範，惟對上述人員違反義務之行為，除已於同法第一百六十七條之一明定罰則外，上開授權法條並未就其應予處罰之構成要件與法律效果為具體明確之規定。財政部於中華民國八十二年十一月四日依據上開授權法條修正發布之保險代理人經紀人公證人管理規則第四十八條第一項第十一款規定：代理人、經紀人或公證人違反財政部命令或核定之保險業務規章者，除法令另有規定外，財政部得按其情節輕重，予以警告、一個月以上三年以下之停止執行業務或撤銷其執業證書之處分，雖係財政部基於公共利益之考量所為之規定，惟各該警告、停止執行業務或撤銷其執業證書之處分，均屬裁罰性行政處分之一種，已涉及人民權利之限制，本應以法律或法律具體明確授權之法規命令為依據，方符憲法保障人民權利之意旨。上開管理規則第四十八條第一項第十一款於超越法律授權之外，逕行訂定對上述從業人員裁罰性行政處分之構成要件及法律效果，顯與憲法保障人民權利之意旨不符。又審酌各該規定之必要性及修改法律所需時間，上開管理規則第四十八條第一項第十一款應自本解釋公布日起，至遲於屆滿一年時，失其效力。又該管理規則涉及限制人民權利之其他裁罰性行政處分，亦應從速一併檢討修正。

　　大法官會議主 席 施啟揚

　　大法官 翁岳生　劉鐵錚　吳 庚　王和雄　王澤鑑　林永謀　林國賢　施文森　城仲模　孫森焱　陳計男

　曾華松　董翔飛　楊慧英　戴東雄　蘇俊雄

【抄中壹保險經紀人股份有限公司代表人葉論飛聲請書】

　　為行政法院八十三年度判字第二一七七號判決所適用財政部訂定發布「保險代理人、經紀人、公證人管理規則」及「保險業務員管理規則」，牴觸憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨，依據司法院大法官會議法第一項第二款規定聲請解釋：

一、聲請解釋之目的：

　　行政法院八十三年度判字第二一七七號判決所適用財政部頒布之「保險代理人經紀人公證人管理規則」第四十八條第一項第十、十一款及「保險業務員管理規則」第三條之規定，發生有牴觸憲法第十五條及第二十三條之疑義，聲請解釋憲法，並賜准解釋如左：

　　1 財政部訂定發布之保險代理人經紀人公證人管理規則第四十八條之規定，牴觸憲法第二十三條及第十五條之規定，應屬無效。

　　2 財政部訂定發布之保險業務員管理規則第三條及第五條之規定，牴觸憲法第十五條之規定，應屬無效。

　　3 本件解釋應有拘束行政法院八十三年度判字第二一七七號判決之效力，聲請人得依行政訴訟法關於再審之規定聲請再審，以資救濟。

二、事實經過：

　　1 財政部於八十一年十月十五日台財保第八一一七六四六三九號令發布保險業務員管理規則，其第廿四條規定本規則自發布後六個月施行。聲請人因所聘之業務員未具登錄資格，於八十二年六月二十五日經財政部依違反保險業務員管理規則第三條之規定，遭財政部以保險代理人經紀人公證人管理規則第四十八條第一項第十一款警告處分，聲請人不服，乃依序向財政部、行政院、行政法院提起訴願、再訴願及行政訴訟，惟均被以上揭管理規則規定與中央法規標準法及憲法之規定無違駁回。

　　2 有關本案爭議訴訟詳情，請調閱本案全部訴願、訴訟資料卷宗便明白。

三、對本案所持之見解：

　　 1 查憲法第十五條規定：人民之生存權、工作權及財產權，應予保障，依憲法第二十三條之規定，國家對於人民之自由及權利有所限制，應以法律定之。而保險法第八條之一僅規定保險業務員，指為保險業、保險經紀人公司、保險代理人公司，從事保險招攬之人，並未就其業務員之資格條件限制有所規定，亦未就其上揭事項及內容範圍，具體明確授權由業務員管理規則規範（司法院釋字第三一三、三六○號解釋文參照）。財政部竟於該管理規則第五條規定：年滿二十歲，具有國中以上學校畢業或同等學歷者，應經由所屬公司向財政部指定之各有關公會報名，參加其舉辦之業務員資格測驗。第三條規定：業務員非依本規則辦理登錄，領得登錄證，不得為其所屬保險業、保險代理人公司、保險經紀人公司招攬保險。限制人民之工作權，顯己違反憲法第二十三條之規定，參諸土地法第三十七條之一第二項規定土地登記專業代理人資格之取得，律師法第一條規定律師資格之取得，會計師法第一條規定會計師資格之取得，醫師法第一條規定醫師資格之取得、藥師法第一條規定藥師資格之取得，獸醫師法第一條規定獸醫師資格之取得，助產士法第一條規定助產士資格之取得，營養師法第一條規定營養師資格之取得，建築師法第一條規定建築師資格之取得，技師法第一條規定技師資格之取得，保險法第一百六十三條規定保險代理人、經紀人、公證人執業之許可與限制，無一不是由法律規定限制人民之工作權。行政法院引用業務員管理規則判決本案，已違背憲法第二十三條之規定。又「保險代理人、經紀人、公證人管理規則第四十八條至第五十一條之處罰規定，亦未經保險法授權而訂定，保險法本身亦未有明確之規定。然對於人民違反行政法上義務之行為之處罰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及數額，自應由法律定之，若法律就其構成要件授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體而明確，然後據以發布命令，始符憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨，參諸司法院大法官會議釋字第三一三號解釋文自明。是行政法院判決本案所引用財政部訂頒之「保險代理人、經紀人、公證人管理規則」第四十八條之規定，已違背憲法第二十三條之規定。

　　此 致

　　司 法 院

　　所附關係文件之名稱及件數

　　一、財政部台財訴第八二○三○九八二○號訴願決定書影本乙份。

　　二、行政院台八十三訴字第二四二○六號再訴願決定書影本乙份。

　　三、行政法院八十三年度判字第二一七七號判決書影本乙份。

　　四、訴願書影本乙份。

　　五、再訴願書影本乙份。

　　六、行政訴訟起訴狀影本乙份。

　　中 華 民 國 八 十 三 年 十 一 月 十 四 日

　　聲請人 中壹保險經紀人股份有限公司

　　代表人 葉論飛

【附件三】

行 政 法 院 判 決 八十三年度判字第二一七七號

原 告 中壹保險經紀人股份有限公司

代 表 人 葉論飛

被 告 財政部

　　右當事人間因保險法事件，原告不服行政院中華民國八十三年六月二十四日台八十三訴字第二四二○六號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主 文

　　原告之訴駁回。

事 實

　　緣原告係經營保險經紀人業務，被告以其有：（一）以全民保險轉存業務等為誇大不實之廣告及宣傳，違反行為時保險代理人、經紀人、公證人管理規則第三十四條規定。（二）聘用未具登錄資格之業務員招攬業務，違反保險業務員管理規則第三條規定等情事，乃依行為時保險代理人經紀人公證人管理規則第四十八條第一項第十款、第十一款規定，於八十二年六月二十五日以台財保字第八二一七二四九五三號函予以警告處分外，就違反保險業務員管理規則第三條部分，所聘之業務員應取得登錄資格後方能招攬業務，並限於文到七日內改善具報。原告就其聘用未具登錄資格之業務員招攬業務部分不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敘兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨及補充理由略謂：一、按再訴願決定謂：「‥‥至該部八十一年十月十五日台財保字第八一一七六四六三九號令訂定發布之保險業務員管理規則，係依據保險法第一百七十七條規定之授權訂定，非無法據。而其規範之對象，依該管理規則第二條規定，則為保險法第八條之一規定之保險業務員，所訴保險業務員管理規則顯已牴觸保險法，尚有誤解‥‥云云」。惟查保險法僅規定保險業務員指為保險業、保險經紀人公司、保險代理人公司，從事保險招攬之人，並未就其業務員之資格限制及其構成要件有所規定，亦未就上揭事實及內容範圍，具體明確授權由業務員管理規則規範。又「保險代理人經紀人公證人管理規則」第四十八條之處罰規定，亦未經保險法授權而訂定，保險法本身亦未有明確規定。然對於人民違反行政法上義務之行為之處罰涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及數額，自應由法律定之，若法律就其構成要件授權以命令為補充規定者，授權之內容，及範圍應具體而明確然後據以發布命令，始符憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨。參諸司法院釋字第三一三號及第二七四、二七六、二八九號解釋文自明。被告令訂限制業務員應通過測驗合格。被告令訂限制業務員應通過測驗合格領得登錄證始得招攬業務之工作權，顯已違反中央法規標準法第五條左列事項應以法律定之，第二項關於人民之權利義務者之規定，被告明知制訂關於人民權利義務之事項，應依上揭之規定，由立法院立法通過之法律行之，乃不經由立法程序制定解決，毫無視中央法規標準法之存在，以行政命令訂定違憲及違法之保險業務員管理規則及保險代理人、經紀人、公證人管理規則之處罰規定，限制人民取得工作權而處分原告，難令甘服。苟如再訴願決定機關謂：「次查保險業務員管理規則第三條規定之立法意旨，在保護大眾權益，提昇保險形象、健全保險業務發展‥‥‥應與憲法尚無牴觸云云」。其中該規則限制人民須具有國中畢業以上學歷、及年滿二十歲之人，始可參加測驗，及格後取得登錄資格而非經立法院依立法程序立法完成即可實施，則憲法保障人民之工作權，及中央法規標準法第五條之特別規定將形同具文，至被告援引司法院釋字第二二二號、第一九一號解釋作為保險業務員管理規則並未違法之論據，核不足採。二、綜上所陳，被告以無效之「保險業務員管理規則」及「保險代理人經紀人公證人管理規則」之處罰規定處分原告，而訴願及再訴願決定予以維持，其認事用法難謂其無違誤，敬祈鈞院明鑒、賜予判決將再訴願決定、訴願決定及原處分撤銷等語。被告答辯意旨略謂：一、保險法第九條規定：「本法所稱保險經紀人，指基於被保險人之利益，代向保險人洽訂保險契約，而向承保之保險業收取佣金之人」。保險經紀人如為公司組織，依據「保險代理人經紀人公證人管理規則」第十五條第一項規定，應聘具合格之經紀人執行業務，如其另聘有招攬保險業務員者，則依保險法第八條之一規定：「本法所稱保險業務員，指為保險業、保險經紀人公司、保險代理人公司從事保險招攬之人」。是故該等為保險經紀人公司從事保險招攬之業務員，當受「保險業務員管理規則」之規範，另保險法第一百七十七條規定：「‥‥‥及保險業務員管理規則，由財政部另訂之。」故保險業務員之定義及管理規則之訂定，於法有據。二、參照司法院釋字第二二二號解釋文，「財政部證券管理委員會於中華民國七十二年七月七日發布之『會計師辦理公開發行公司財務報告查核簽證核准準則』，係證券交易法第三十七條第一項授權訂定之命令‥‥‥旨在使會計師辦理公開發行公司財務報告查核簽證之制度，臻於健全，符合上開法律授權訂定之目的，為保護投資大眾，增進公共利益所必要，與憲法尚無牴觸。」另參照釋字第一九一號解釋文「行政院衛生署於六十九年七月十八日所發衛署藥字第二八六四○三號函，關於藥師開設藥局從事調劑外，並經營藥品之販賣業務者，應辦理藥商登記及營利事業登記之命令，旨在管理藥商健全藥政，對於藥師之工作權尚無影響，與憲法第十五條並無牴觸」。因保險之對象為無形之危險，保險商品係屬專業商品，業務員對消費者推銷保險商品時，負有介紹義務，故保險業務員是否具備專業保險知識，對消費者權益影響甚大，以往保險糾分迭起，多數肇因於保險業務員未具足夠保險知識，且未向保戶作充分說明等，故對保險業務員作適當管理，有其必要。本部乃依據保險法第一百七十七條規定之授權，訂定「保險業務員管理規則」，並於該規則第三條規定「業務員非依本規則辦理登錄, 領得登錄證, 不得為其所屬保險業‥‥‥保險經紀人公司招攬保險。」其意旨在保險投保大眾權益，提昇保險形象，健全保險業務發展，參照前述司法院釋字第二二二及第一九一號解釋文，應與憲法尚無牴觸。三、綜合前述之分析，本部主張應維持原處分，敬請判決駁回原告之訴等語。

理 由

　　按代理人、經紀人、公證人及保險業務員管理規則係財政部依保險法第一百七十七條訂定發布，保險業務員管理規則第三條第一項訂定：「業務員非依本規則辦理登錄，領得登錄證，不得為其所屬保險業、保險代理公司、保險經紀人公司招攬保險」，其用意自在保障大眾權益，提昇保險形象，健全保險業務，發展保險業務，核其內容，尚與憲法第十五條、第二十三條，中央法規標準法第五條、第十一條之規定不相牴觸。本件原告因聘用未具登錄資格之業務員招攬業務，被告於八十二年六月二十五日以台財保字第八二一七二四九五三號函通知原告所聘之業務員應取得登錄資格後方能招攬業務，並限於七日內改善具報。原告不服，循序提起行政訴訟，主張被告所訂之保險業務員管理規則，就保險業務員之登錄有資格之限制，違反憲法及中央法規標準法，被告據該規則對原告處罰，顯有違誤，一再訴願決定遞予維持，均有未合云云。經查保險法第八條之一規定：「本法所稱保險業務員，指為保險業、保險經紀人公司、保險代理人公司從事保險招攬之人」，其第九條規定：「本法所稱保險經紀人，指基於被保險人之利益，代向保險人洽訂保險契約，而向承保之保險業收取佣金之人，是保險業務員乃從事保險招攬之業務，保險經紀人如為公司組織，依保險代理人經紀人公證人管理規則第十五條第一項規定，應聘用具有合格之經紀人執行業務，並另聘用業務員輔助其招攬業務，殊為明確。保險法既授權被告財政部訂頒代理人經紀人公證人及保險業務員管理規則，財政部遂依法分別訂頒，雖其於保險業務員規則內對保險業務員有資格之限制，尚難謂其違反中央法規標準法及憲法之規定，原處分依上開規則對原告所為之處分，尚非無據，原告訴稱其處分違法，核無可採，從而本件原處分關於原告聘用未具登錄資格之業務員招攬業務部分，揆諸首開法條規定及說明，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，均無不合，原告起訴論旨，難認其有理由。

　　據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段判決如主文。

　　中 華 民 國 八十三 年 十 月 十三 日　　（本聲請書其餘附件略）

回頁首

【解釋字號】

釋字第 403 號

【解釋日期】85/05/24

資料來源:法務部

民事強制執行須依執行名義為之。強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行，強制執行法../../../Users/Liu Yu Hung/AppData/Roaming/Microsoft/Word/強制執行法.doc - a4第四條第一項、../../../Users/Liu Yu Hung/AppData/Roaming/Microsoft/Word/強制執行法.doc - a18第十八條第一項定有明文。同法第十八條第二項規定，於一定情形下，法院因債務人之聲請，定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，債務人本此裁定所供擔保，係以擔保債權人因債務人聲請停止強制執行不當可能遭受之損害得獲賠償為目的，已兼顧債權人與債務人之權益，並非增加債務人之額外負擔，此與債權人聲請民事強制執行須依執行名義為之有所不同，與憲法第七條規定，尚無牴觸。【相關法條】中華民國憲法 第 7 條　強制執行法 第 18、4 條

【理由書】

　　強制執行須依執行名義為之。強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行，必至執行名義實現而後已。此觀強制執行法第四條、第十八條第一項規定自明。惟於債務人有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於第四條第一項第五款之裁定提起抗告時，一方面為避免債務人因繼續強制執行而有受害之虞；一方面為確保債權人因債務人聲請停止強制執行不當可能遭受之損害得獲賠償，強制執行法第十八條第二項乃規定法院因必要情形或依債務人之聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，以兼顧債權人與債務人雙方之權益。此項擔保之提供，既非擔保債務人所負之原債務得予履行，自未增加債務人額外之負擔。至於債權人聲請民事強制執行須依執行名義為之，此與法院因債務人聲請定相當並確實之擔保裁定准予停止強制執行較之，一為債權人本於執行名義聲請強制執行，一為債務人主張有停止強制執行之原因而命供擔保，二者主張之原因事實不同，難謂與憲法第七條規定有違。

　　大法官會議 主 席 施啟揚

　　大法官 翁岳生　劉鐵錚　吳 庚　王和雄　王澤鑑　林永謀　林國賢　施文森　城仲模　孫森焱　陳計男

曾華松　董翔飛　楊慧英　戴東雄　蘇俊雄

【協同意見書】　　大法官 林永謀

　　憲法第七條規定「中華民國人民.... 在法律上一律平等」之此一平等原則，既係基本權利之一種，則「行政」「司法」「考試」「監察」不論矣，即就「立法權」而言，當然亦應受其拘束；而此所謂之平等權，雖與甚多公平、正義理念下所形成之原則，共同成為法治國家之基礎，然公平、正義並非徹底性的平等，而係修正性的平等（KorrigierteGleichheit），亦即平等原則應在憲法之中作為公平、正義要素之一予以理解；且其本身並亦有促使公平、正義實現之義務存焉。故法律在某特定情況下，對某人規定為某種之處置，其於相同可比較之情況下，若對他人之規定為不同之處置者，即屬不公平。反之，其於非屬相同之情況而規定為不同之處置時，既無所謂不公平，自亦無「不平等」之可言。

　　平等原則係對不公正之差別待遇之概括性防衛權，亦即以所有人民應予同等待遇為其基本之原則。憲法第七條乃以「人」作為平等與否之判定標準，只須其為中華民國人民，則在同一情況下即應受相同之無差別待遇，亦因其如此，所謂「平等原則」係要求「比例性平等」，而允許不同、特殊情況之考量，即在立法上對於特殊、不同之情況，允許法規作相異之差別規範。因是某法規就某一事項為與其他不同之差別規範時，倘經為憲法上之評價，而足認其係本乎公平、正義之理念，應為憲法價值判斷上所容許者，即不得僅因差別規範之乙端，遂指其為不平等。準此，「平等」係屬原則，其於不同情況而為不同之考量，非特為憲法所允許，且亦係事實上所必要，而其如此不同待遇，並亦為憲法所要求；蓋對於不同者應依其特性為不同處理之此一要求，目的即在避免不公平之結果。法秩序之本質固不宜過分強調各人間之事實上差異，但若完全忽視其間之不同，要亦非法的理念所應有。是對於不同情形在立法上為不同之規範，即是平等原則之實現，並亦為平等權之必要內涵。

　　強制執行須依執行名義為之，即其必須先有執行名義，於後始得為強制執行；而執行名義，無論其為終局判決或假扣押、假處分、假執行之裁判，抑或和解筆錄、調解筆錄及公證書等等，均須依據法定程序方能取得，並須經執行法院為形式上及實質上之審查，認其無不合法之情形，且其據以執行之執行名義確屬存在者，始能開始強制執行。是以強制執行程序開始後，除法律另有規定外，自不停止執行（強制執行法第十八條第一項），以期迅速終結，俾免遲延之流弊，亦即其係以不停止執行為原則，除非有例外之規定，否則，法院不得擅自停止執行；惟於債務人有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴，或撤銷調解之訴，或對於強制執行法第四條第一項第五款之裁定提起抗告時，為調和債務人與債權人間因繼續執行或停止強制執行各自可能遭受之損害，同法第十八條第二項乃規定法院因必要情形或依債務人之聲請定相當並確實之擔保得為停止強制執行之裁定，以資兼顧。茲此項擔保之提供，係在強制執行程序開始之後，且係為保護債務人（或第三人）之利益起見，而為停止強制執行之裁定，此與依據執行名義而為強制執行之情況迥不相侔，自不得將兩者相提併論，因是強制執行法關於依據執行名義為強制執行，未有債權人於執行名義之外亦須另行提供擔保之規定，自與憲法第七條無所謂違背。

　　本號解釋就憲法第七條所規定之平等原則暨平等權之涵義未加闡示，而本院釋字第二一一號解釋文又非可完全援用於此，因提協同意見書如上。

【抄秦司阿桂聲請書】

　　主 旨：為台灣桃園地方法院八十三年五月三日八十三年度聲字第二三二號民事裁定之確定終局裁判所適用之法律，即強制執行法第十八條第二項規定關于「法院依聲請定相當確實之擔保，得為停止強制執行」，發生有牴觸憲法第七條凡我國人民在法律上一律平等之規定致人民於憲法上所保障之權利遭受侵害之疑義，聲請解釋藉以保障人民權利事。

　　說 明：一、按凡為我國人民，在法律上一律平等，法律與憲法牴觸者無效，既分別為憲法第七條及第一七一條所明定。則強制執行法第十八條第二項關于抵押人對法院許可拍賣抵押物裁定主張有不得執行之事由提起訴訟時，法院依聲請定相當確實之擔保得為停止執行之裁定之規定，衡量其同為裁定程序之法院許可拍賣抵押物裁定，以無須抵押權人提供相當確實之擔保之情形，與之抵押人主張許可拍賣抵押物裁定有不得執行之事由提起訴訟，以舉輕明重之法理，遠較裁定程序為重，聲請停止執行卻須提供相當擔保之情形，相較之下可見該規定只偏重於抵押權人之債權雙重保全（即以抵押物加上相當確實擔保），而漠視防止抵押人權利遭受侵害之保障，非但違反上述舉輕明重之法理，且亦在法律上實質平等地位頗有差別懸殊，其規定甚難認無牴觸上開憲法而有效。

　　二、惟台灣桃園地方法院八十三年五月三日八十三年度聲字第二三二號民事裁定之終局確定裁判（雖該裁定書載明本裁定得為抗告，但依法即不得抗告而告確定），即依此強制執行法第十八條第二項規定而為：「聲請人供擔保新台幣二百六十萬元後，本院八十三年民執五字第一五四七號執行事件之強制執行程序於本院八十三年訴字第二七○號塗銷抵押權事件判決確定、和解撤回起訴前應暫予停止」之裁定，其裁判所適用之上開法律有牴觸憲法之疑義，致憲法所保障之人民權利遭受侵害情形已如前述，爰檢證聲請賜予解釋。

　　附 件：台灣桃園地方法院民事裁定（影本）乙份。

　　聲請人：秦司阿桂

　　代理人：朱明德

　　中 華 民 國 八十三 年 八 日 二十 日

【附件：臺灣桃園地方法院民事裁定】

八十三年度聲字第二三二號

聲請人 秦司阿桂

代理人 秦廷佩

相對人 趙蔡雅雯

　　右當事人間聲請停止強制執行事件，本院裁定如左：

主 文

　　聲請人供擔保新台幣貳佰陸拾萬元後，本院八十三年民執五字第一五四七號執行事件之強制執行程序，於本院八十三年訴字第二七○號塗銷抵押權事件判決確定、和解撤回起訴前應暫予停止。

理 由

　　一、按抵押權人聲請拍賣抵押物，經法院為許可強制執行之裁定而據以聲請強制執行，抵押人對該裁定提起抗告時，法院得依強制執行法第十八條第二項為停止強制執行之裁定，抵押人如以該裁定成立實體上之事由主張該裁定不得為執行名義而提起訴訟時，其情形較裁定程序為重，依「舉輕明重」之法理，參考公證法第十一條第三項及非訟事件法第一百零一條第二項規定，並兼顧抵押人之利益，則抵押人亦得依強制執行法第十八條第二項規定聲請為停止強制執行之裁定，司法院大法官會議釋字第一八二號解釋及理由書可茲參照。

　　二、本件聲請人以其經向本院提起塗銷抵押權之訴為理由，聲請裁定停止八十三年民執五字第一五四七號執行事件之強制執行。

　　三、本院調取該執行卷宗及八十三年訴字第二七○號塗銷抵押權之訴卷宗審究後，認為聲請人之聲請為有理由，應予准許。爰依強制執行法第十八條第二項裁定如主文。

　　中 華 民 國 八十三 年 五 月 三 日

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【解釋字號】

釋字第 404 號

【解釋日期】85/05/24

資料來源:法務部

憲法第十五條規定人民之工作權應予保障，故人民得自由選擇工作及職業，以維持生計。惟人民之工作與公共福祉有密切關係，為增進公共利益之必要，對於人民從事工作之方法及應具備之資格或其他要件，得以法律為適當之限制，此觀憲法第二十三條規定自明。醫師法為強化專業分工、保障病人權益及增進國民健康，使不同醫術領域之醫師提供專精之醫療服務，將醫師區分為醫師、中醫師及牙醫師。醫療法第四十一條規定醫療機構之負責醫師應督導所屬醫事人員依各該醫事專門職業法規規定執行業務，均屬增進公共利益所必要。中醫師之醫療行為應依中國傳統之醫術為之，若中醫師以「限醫師指示使用」之西藥製劑或西藥成藥處方，為人治病，顯非以中國傳統醫術為醫療方法，有違醫師專業分類之原則及病人對中醫師之信賴。行政院衛生署七十一年三月十八日衛署醫字第三七○一六七號函釋：「三、中醫師如使用『限醫師指示使用』之西藥製劑，核為醫師業務上之不正當行為，應依15醫師法

第二十五條規定論處。四、西藥成藥依藥物藥商管理法之規定，其不待醫師指示，即可供治療疾病。故使用西藥成藥為人治病，核非中醫師之業務範圍。」要在闡釋中醫師之業務範圍，符合醫師法及醫療法之立法意旨，與憲法保障工作權之規定，尚無牴觸。【相關法條】中華民國憲法 第 、23 條　醫師法 第 25、3 條　藥師法 第 15 條　醫療法 第 41 條　藥事法 第 9 條

【理由書】

憲法第十五條規定人民之工作權應予保障，故人民得自由選擇工作及職業，以維持生計。惟人民之工作與公共福祉有密切關係，為增進公共利益之必要，對於人民從事工作之方法及應具備之資格或其他要件，得以法律為適當之限制，為憲法第二十三條所明定。醫師執行醫療業務，以維護病人之生命、身體、健康為目的，醫師法為強化專業分工、保障病人權益及增進國民健康，使不同醫術領域之醫師提供其專精之醫療服務，將醫師區分為醫師、中醫師及牙醫師，其資格之取得要件各有不同。醫療法第四十一條亦規定醫療機構之負責醫師應督導所屬醫事人員依各該醫事專門職業法規規定執行業務，均屬增進公共利益所必要。中醫師執行業務，自應依中國傳統醫術，為病人診治，以符病人信賴。倘中醫師兼具醫師資格，為診治疾病需要，併用醫學及中國傳統醫學之醫療方法，為病人診斷及處方者，既在各該專業範圍，自為業務上之正當行為。此觀醫師法第三條第一項第二款後段規定醫學系科畢業，並修習中醫必要學科者，得應中醫師檢覈，是同一人得兼具醫師及中醫師雙重資格，法意至明。除此情形外，中醫師若以「限醫師指示使用」之西藥製劑或西藥成藥處方，為人治病，即違背醫師專業分類之原則及病人對中醫師基於傳統醫術診治疾病之信賴。縱中醫師兼具藥師資格，亦同。藥師業務依藥師法第十五條第一項規定為「一、藥品販賣或管理。二、藥品調劑。三、藥品鑑定。四、藥品製造之監製。五、藥品儲藏、供應與分裝之監督。六、含藥化粧品製造之監製。七、依法律應由藥師執行之業務。」準此，藥師不得自行調劑藥品為病人診治。至於西藥製劑「限醫師指示使用」者，所稱「醫師」不包括中醫師，自非中醫師於處方上所得指示使用。又所謂成藥，依藥事法第九條規定，係指原料藥經加工調製，不用其原名稱，其摻入之麻醉藥品、毒劇藥品不超過中央衛生主管機關所規定之限量，作用緩和，無積蓄性，耐久儲存，使用簡便，並明示其效能、用量、用法、標明成藥許可證字號，其使用不待醫師指示，即供治療疾病之用之藥品。中醫師如以西藥成藥處方為病人治療疾病，顯非以擅長之傳統醫術施醫。行政院衛生署七十一年三月十八日衛署醫字第三七○一六七號函釋：「三、中醫師如使用『限醫師指示使用』之西藥製劑，核為醫師業務上之不正當行為，應依醫師法第二十五條規定論處。四、西藥成藥依藥物藥商管理法（已修正為藥事法）之規定，其不待醫師指示，即可供治療疾病。故使用西藥成藥為人治病，核非中醫師之業務範圍。」要在闡釋中醫師之業務範圍，符合醫師法及醫療法之立

　　大法官會議 主 席 施啟揚

　　大法官 翁岳生　劉鐵錚　吳 庚　王和雄　王澤鑑　林永謀　林國賢　施文森　城仲模　孫森焱　陳計男　曾華松　董翔飛　楊慧英　戴東雄　蘇俊雄

【不同意見書】　　大法官 吳 庚

　　一 對於憲法所保障之各種基本權利，本席一向主張，釋憲機關在受理聲請案件，作成解釋時，應對相關權利之本質及內容給予適當之詮釋，並建構明確之保障範圍（Schutzbereich），俾彌補憲法第二章第九條以次關於人民權利之各條規定，過分化約之不足（參照釋字第三六八號協同意見書）。

　　工作權之性質係本件解釋首須界定之前提，在西洋思想史上首創工作權（Recht aut Arbeit）者乃德意志唯心論哲學家費希特（Johann G.Fichte ,1762-1814），其年代為一七九六年，較法國早期之所謂烏托邦社會主義者為先。費氏主張：「每個人於進入國家生活之際，必須明白選擇一種職業，同時並成為特定階級，否則根本不能視為國民 .... 一切工作之目的即在於維持生存，並須共同保證，使每個人之工作皆可達到此一目的」（註一），自此之後強調工作與生存成為各種社會主義流派之共同特徵，費希特亦因提倡工作權與生存權以及其他相關理論，而被稱為德意志第一位社會主義者（註二）。我國民初以迄現行憲法制定之際，社會主義、集體主義思潮瀰漫國中，五五憲草第十七條原僅定有保障財產權之文字，於制憲國民大會第一審查委員會審查時增加工作權、生存權，使二者與財產權並列為保障之對象，其理由為：「經討論時咸以為人民之財產權，固應保障，然對於無產階級之生存權及工作權亦應加以保障，否則僅保障有財產者之財產，實屬有違民生主義之精神」云云（註三）。受此背景影響，將憲法第十五條工作權視為純粹之受益權並解釋為：人民於失業之際，請求國家予以適當就業機會，以維持其生存之權利，甚至將同條之財產權─立憲主義竭力保障之一項個人自由權─亦與工作權等量齊觀視為達到生存權之手段，上述見解且浸假成為優勢之學說（註四）。實則將工作權作如此解釋誠屬捨近求遠，不切實際，若國家對人民現有之職業工作尚且不能盡其保障義務，遑論請求國家給予適當工作乎？捨工作之保障而不論，倡言應積極的提供工作，如縱未步上極權體制之後塵，不顧人民意願分派工作並強迫就業，亦何異於五十步之笑百步也。故本席認為工作權之保障範圍應為：（一）凡人民作為生活職業之正當工作，均受國家之保障，且屬工作權之核心部分。（二）人民有選擇工作及職業之自由，國家不得違背個人意願強迫其就業或工作。（三）取得各種職業資格者，其職業活動範圍及工作方法之選擇，亦受憲法之保障，法律或各該職業之自治規章雖得加以規範，但均不應逾越必要程度。從而，憲法第十五條工作權之保障與德國基本法所保障之職業自由，不僅概念上有間，其本質內容亦不盡相同，則該國聯邦憲法法院裁判先例所建立之三階段理論（Drei-Stufen-Theorie)（註五），即非所能全盤接受。至於人民之具有工作能力者，國家應給予適當工作機會，憲法第一百五十二條已定有明文，若將第十五條工作權保障作相同解釋，憲法第一百五十二條豈非重複規定而成為贅文。

　　二 本件聲請人係中醫師，因交付病人西藥成藥使用，而遭衛生主管機關以違反醫師法第二十五條為由處予停業處分。查醫師法第二十五條之文字為：「醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照。」所謂違法當然係指醫師業務上行為違反法律而言，至於不正當行為則委由主管機關就具體情形予以判斷。從醫師法區分醫師（西醫）與中醫師之立法意旨而觀，中醫師診治病人自應以使用受認可之中國傳統醫術始屬正當，捨此之外，即作為解釋對象之行政院衛生署七十一年三月十八日衛署醫字第三七○一六七號函釋所稱：「三、中醫師如使用『限醫師指示使用』之西藥製劑，核為醫師業務上之不正當行為，應依醫師法第二十五條規定論處；四、西藥成藥依藥物藥商管理法之規定，其不待醫師指示，即可供治療疾病，故使用西藥成藥為人治病，核非中醫師之業務範圍」之兩類情形。是故中醫師之業務上行為可大別為三種：一係合法且正當之醫療行為；二係使用限醫師（西醫）指示使用之西藥製劑，屬業務上之不正當行為；三係使用西藥成藥為人治病，乃非屬中醫師業務範圍之行為，第一種行為受法律保障，第二種應依醫師法第二十五條處罰，第三種係介乎前二者之間，為法律上放任行為之一種，此觀衛生署之原函甚為明顯。支持多數意見者無非以上開命令僅稱「使用西藥成藥為人治病，核非中醫師之業務範圍」，乃係事實之描述，縱有違法亦係適用（包括主管機關及行政法院）之結果，而非函示之本身有何違法違憲之處。實則主管機關在本案中，將非屬醫師業務範圍之行為，視為業務上之不正當行為，而予以停業處分，等於以行政命令（即上開函示）補充制裁性行政處分之構成要件，顯然超出法律範圍，且違反法治國家對公權力措施須遵守明確性要求（Bestimmtheitsge-bot）之原則， 致人民對自身之行為是否為法律之所許，喪失預見之可能，自不應認其具有合法性。 矧法律之解釋與適用原即難於分離，當代詮釋學大師加達默（Hans-Georg Gadamer）曾謂：「解釋者無非將『本文』當作普遍性事物而理解，換言之，承傳事物所表達者為何，亦即『本文』之內涵與意義；但為作此理解，解釋者不應無視於自身以及其所處之具體的詮釋學情境。解釋者倘欲根本理解，則必須將『本文』與此種情境加以連結（註六）。」若因為解釋上之權宜而刻意將已連結之情景與法規本文分離，不僅違反詮釋之基本原則，抑且忽視設置釋憲制度保障人民權利免遭不法侵害之本旨。

　　三 本件聲請人提出聲請書狀甚為簡略，其內容又未指陳確定終局判決所適用之法律或命令有如何牴觸憲法之疑義，而係以不服行政院衛生署再訴願決定及行政法院相關判決為其聲請之主旨，與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定之要件尚有不符，依本院向例應不予受理，併此敘明。

　　註一：Johann Gottlieh Fichte W erk,hrsg.von Fritz Medicus,Bd.2. Leipaig O.Z., S.218F.,譯文見拙撰，唯心論與社會主義，台大法學院社會科學論叢，第三十四輯，民國七十五年六月，二七六頁。

　　註二：參照前引論文，二七○頁。

　　註三：國民大會實錄，國大秘書處編印，民國三十五年，四三二頁。

　　註四：林紀東，中華民國憲法逐條釋義，修訂三版，二四三頁以下。

　　註五：Cf.Casebook Verfassungsrecht,2.Aufl.,Munechen 1991, S.270f-f. 中文參照蕭文生譯，關於「職業自由」（工作權）」之判決，載西德聯邦憲法法院裁判選輯（一），司法院印行，一二八頁以下。及劉建宏，德國法上之職業自由，憲政時代，十八卷，第二期，民國八十一年十月，三七頁以下。

　　註六：引自 H.G.Gadamer,Wahrheit und Methode,Grundzuege einer ph ilosophischen Hermeneutik,Tuebingen 1972,S,307.原文如下：「Der Interpret will vielmehr gar nichts anderes,als diesAllgemeine-den Text-verstehen,d.h.versthenn, was die Uebe-rlieferung sagt,was Sinn und Bedeutung des Texts ausmacht.Um das zu verstehen,darf er aber nicht von sich selbst undder konkreten hermeneutischen Situattion,in der er sich b-efindet,absehen wollen. Er muss den Text auf diese Situat-ion beziehen,wenn er ueberhaupt verstehen muss. 」。加達默在上述「真理與方法」一書第二卷第二章第二七○頁以下，引經據典，從亞里士多德之倫理學、史萊馬嚇（F.E.D.Schleiermacher)基於新教神學之詮釋理論到當代貝第（ E.Betti）之法律詮釋學，論證道德規範、基督教聖經、文學作品以及法律之解釋，其題材、作用、反思過程容有不同，但其共同特徵即解釋（Auslegung）與應用（Application）或適用（Anwendung）不能分離。

【抄潘正雄聲請書】

　　一、訴之聲明

　　對衛生署 83.02.23 衛署訴字第八三○○○二四九號再訴願決定書，及 83.07.08 行政法院八十三年度判字第一四三○號之判決及對 83.10.06 行政法院八十三年度判字第二一三五號之再審之訴駁回不服，提請大法官解釋

　　二、事實及理由

　　（一）根據 83.07.19 衛署醫字第八三○三三二五○號函釋（如附件一)說明二「同一人兼具醫師中醫師雙重資格者，依現行規定應以擇一資格登記執業，惟若應業務需要，併醫師或中醫師之醫療方式為病人診斷處方，現行規定並無限制」，同理衛生署現行規定並無限制，中醫師兼藥師雙重資格者，不得購買或使用成藥之規定，本人除了中醫師藥師雙重資格外，又兼受行政院衛生署所舉辦（六七）年現代醫學講習班六個月結業，並有結業證書，今所代購者為人人可買，人人可用的安全成藥，因為根據藥物藥商管理法第八條及藥事法第九條規定，買成藥不必醫師處分（西醫師），所以不構成醫師法第二十五條規定論處，而衛生署不察，隨便停業處分，已嚴重影響本人的權益。

　　（二）所謂醫師處方藥，為該藥藥性強烈如果用藥不當或過強會引起病人的副作用，甚危及患者生命安全，為安全計所以衛生署將此藥物列為醫師處方藥，如安眠藥 Valium 等、副腎皮質荷爾蒙等 Prednisolone 等、抗生素 Tetracycline 等、磺胺藥等、注射劑、麻醉藥 Sulfa drug 等。

　　所謂成藥，為安全無虞人人可隨時直接向藥房或藥局承購使用的藥物，如綠油精、風油精、萬金油、克風邪、克補、五分珠、沙隆巴斯、金絲膏‥‥ 等。

　　（三）根據衛生署在再訴願決定書裡表示，中醫師一使用西藥成藥就是違法或不正當的行為，而違反醫師法第二十五條規定，顯然是不合邏輯的推論，這項見解是對全國中醫師宣示不正當的行為，而違反醫師法第二十五條規定，顯然是不合邏輯的推論，這項見解是對全國中醫師宣示人人可用的西藥成藥，惟獨中醫師不准使用，這分明是對中醫師的一種懲罰及不平等待遇，由上所述，衛生署的行政處分，違反藥事法第九條規定並且違反藥師法第三章第十五條及藥師法施行細則第十一條規定，更違反憲法第七條、第十五條保障人民平等權及工作權的規定，敬請大法官解釋法令，撤銷其處分。

　　附註：（一）中醫師兼（西）醫師雙重資格者，同樣只得選擇一資格中醫診所開業，但可兼用醫師處方藥（西藥），雖醫師處方藥藥性及副作用強，但因兼具西藥的專業知識，所以不會出問題。

　　（二）同理，中醫師兼藥師（西）雙重資格者，本人所使用的是安全的人人可直接承購服用的成藥，同樣本人也具備西藥專業知識，為何需受嚴重處罪，敬請大法官主持公道。

　　司法院大法官 公鑒

　　中 華 民 國 八十三 年 十 日 二十三 日

　　聲請人：潘正雄

【附件：行 政 法 院 判 決 】

八十三年度判字第一四三○號

原 告 潘正雄

被 告 行政院衛生署

　　右當事人間因醫師法事件，原告不服行政院衛生署中華民國八十三年二月二十三日衛署訴字第八三○○○二四號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主 文

　　原告之訴駁回。

事 實

　　緣原告係台北市士區大東路一七六號「長庚聯合中醫診所」負責醫師，於民國八十一年十一月下旬至十二月初涉嫌以西醫手術方式治療病患趙淑炳之痔病，復交付西藥供其服用，惟因手術不當，致造成趙淑炳肛門括約肌受損而排便失禁，案經趙淑炳檢舉，並經台北市政府衛生局查證後，認原告違反醫師法規定，裁處其停業六個月（自八十二年五月十七日起至同年十一月十六日止）之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回，提起再訴願，經被告再訴願決定將原處分及原決定均予撤銷，改處停業一個月之處分。原告仍不甘服，乃提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨於次：

　　原告起訴意旨略謂：（一）從適用法律命令的過程來看衛生署在再訴願決定書理由中表示『依本署前揭函釋，再訴願人係中醫師，縱有藥師身分資格，其交付病患成藥（西藥）仍屬不正當行為』，這根本是不合邏輯，毫無根據的推論，本人有藥師身份依職權介紹病人自己到藥房買成藥五分珠是因為當時病人趙淑炳實在痛得行動困難，拜託本人代購，本人未收分文義務代購成藥五分珠，因五分珠是成藥，非醫師處方藥，人人可買來使用，所以衛生署六十七年六月八日衛署醫字第一九三八四二號、九月三十日衛署醫字第一七八二七八號函釋，對本案根本不適用，至於七十一年三月十八日衛署醫字第三七○一六七號函釋的要旨是說西藥成藥不必醫師（西）指示人人都可以使用，而不犯法，況且五分珠只具止疼效果，沒有治療效果，所以中醫師不可能用來治病，衛生署不查，在再訴願決定裡表示，中醫師一使用西藥成藥就是違法或不正當的行為，而違反醫師法第二十五條的規定，是對全國中醫師宣示，人人可用的西藥成藥，惟獨中醫師不准使用，這分明是對中醫師的一種懲罰及不平等待遇，違反藥物藥商管理法第八條的規定，也違反藥事法第九條的規定，並且違反憲法第七條第十五條保障人民平等權及工作權的規定，應由鈞院撤銷其處分。（二）政府設立專門科系其目的就是發揮其所長達到事半功倍的效果，今電腦進步的神速可謂一日千里，其對人類的貢獻當以億萬倍計，此莫不是專業再專業精益再求精的結果，今本人身兼藥師中醫師雙重身份，可見本人很有上進心，政府對肯努力的人理應多加鼓勵及尊重，今卻相反，一個堂堂國家考試及格的藥師，不取分文義務代購成藥五分珠，需受嚴重的停業處分，欲加之罪何患無辭，中西合流已成為世界趨勢，目前歐美日韓均風起雲湧的到台灣或中國學習中醫以補西醫之所短，希望中西醫能融會貫通，目前同文同種的中國大陸，已發揮得淋漓盡致，最近大陸出版的書內均是中西用法並提，或中西藥物合用，他們西醫需學習中醫課程，中醫系需學習西醫課程，不像我們台灣除中國醫藥學院外所有西醫系均不學習中醫，將中西醫學完全分開，並排斥中醫這種違反世界潮流的作風，已阻礙了醫學進步的領域，因此值此強調中西合流的時代，衛生署沿用落伍的法規並曲解法條將普通人均可承購的成藥，來處罰有藥師專業執照的原告，已嚴重的打擊中醫界的發展誠非國家之福。（三）本人已屆退休年齡為藥師前程計，請問假如某人具會計師律師雙重身份，可否在同一處開業律師及會計師事務所，如果不能，那麼假如他現在是開業會計師事務所，而剛好有人請教他法律方面的問題，他也在這時候不收分文義務的幫人解答法律方面的問題，是否犯法，要不要受停業處分語等語。

　　補充埋由略謂：１、本戈雖具中醫師及藥師雙重資格，但均遵照衛生署規定只掛牌「長庚中醫聯合診所」從事中醫師業務，甲此在痔漏病人趙淑炳先生疼痛異常行動困難的情形下，受託義務到附近西藥房代購成藥－五分珠，可證明本人診所內並未從事西藥業務，否則就不必到外面西藥房購買五分珠。２、衛生署第三七○一六七號函釋「‥‥使用西藥成藥為人治病，核非中醫師業務範圍」，卻又核准中醫師使用內容含 Caffine Sulpyr-ine 兩種西藥成分的「感冒寧葛根」製劑治療感冒，「實在矛盾」。依行政法院三十二年判字第十六號判例：「行政官署對於人民有所罰，必須證明其違法之事實，倘所提之證據自相矛盾，不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法」之判決意旨，可知被告之答辯為無理由，請判決撤銷一個月之停業處分。

附註

五分珠主成 （Caffine Autamiophen Aspyine )

感冒寧葛根主成 （Caffine 葛根膏浸劑 Sulpyrine )

　　由附註可知五分珠主成分與感冒葛根的主成分類似且用法也相同，也就是大同小異，為何有處罰與不處罰之分﹖可見衛生署的醫藥、藥政，目前還非常混亂，況且本人只是受病人之託，義務代購五分珠而已等語。

　　被告答辯意旨略謂：一、按「醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照。」醫師法第二十五條定有明文。又「中醫師使用醫師（西）處方藥房始得買賣之藥品或西醫外科手術應視同醫師不正當行為，依醫師法第二十五條規定論處。」「具藥劑師資格之中醫師依規定仍不可使用須經醫師指示，即可供治療疾病。故使用西藥成藥為人治病，核非中醫師之業務範圍（西）醫師處方之西藥器材。‥‥」及「西藥成藥，依藥物藥商管理法之規定，其不待醫師指示，即可供治療疾病。故使用西藥成藥為人治病，核非中醫師之業務範圍。」分別經本署六十七年六月八日衛署醫字第一九三八四二號、九月三十日衛署醫字第一七八二七八號及七十一年三月十日衛署醫字第三七○一六七號函釋在案。二、卷查本件原告於八十一年十一月下旬至十二月切涉嫌以西醫手術方式治療病患趙淑炳之痔病，復交付西藥供趙君使用，惟因手術不當，致造成趙君肛門括約肌受損而排便失禁，此有趙君之檢舉函及新光醫院八十二年三月十六日新醫管字第○三九號函附趙君病歷摘要在卷可查，台北市政府衛生局乃以上揭法條及本署函釋，裁處原告停業六個月之處分。惟查本案經本署函請台大醫院、和平醫院、長庚醫院及中國醫藥學院四家醫療機構提供意見，以及請陳楓林中醫師、周經凱（西）醫師蒞會說明，認為：「中醫掛線療法及西醫手術，方法雖有不同，然原理相近，一般而言，應不致造成病患排便失禁情事；如因處置失當，傷失深度括約肌，造成不適，中、西療法兩者皆有可能。」本件系爭醫療方法，原告一再訴稱其對趙君所施行之療法為中醫傳統的掛線療法，其於趙君病歷表中，固僅於趙君就診日期八十一年十一月二十日、二十七日、三十日及十二月三日上蓋有「乙字湯９、桂苓丸９、黃蓮解毒９」等字樣，並無施行該療法過程之任何記載，雖尚難證明其的確使用「掛線療法」，然亦無明顯證據證明原告係以西醫手術方式治療病患。依行政法院三十二年判字第十六號判例：「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘所提出之證據自相矛盾，不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法」之判決意旨，中醫掛線療法及西醫手術，如傷及深度括約肌，既均有可能導致不良結果，台北市政府衛生局依據趙君檢舉函及新光醫院出具之病歷摘要所載括約肌切開斷裂等情，即率予認定原告係以西醫手術方式之不正當方法醫療，略嫌速斷，此一違規部分，應不能成立。至於原告使用西藥乙節，依本署前揭函釋規定，仍屬業務上不正當行為，本署衡酌實情，考量原告違規情節之輕重，乃將原處分及原決定均撤銷，改處原告停業一個月之處分。三、原告雖主張：「成藥「五分珠」非醫師處方藥，人人可承購服用，不構成不正當行為，原告係在病患因痔漏疼痛行動困難情形下，義務代購，以為病患止痛，且該成藥只是暫時止痛藥，並非治療藥，原告具有藥師資格，自有買賣藥品之職權，而今只是義務代購藥物，竟受停業處分，實屬過當等語。惟查「中醫師兼具藥師資格者，僅得擇一資格開、執業。」本署八十年十二月十八日衛署醫字第九八九○三五號函釋有案，本件原告執業登記為中醫師，執業範圍應僅限中醫醫療業務，依前揭本署三七○一六七號函釋：「‥‥使用西藥成藥為人治療，核非中醫師之業務範圍」之規定，原告縱兼具藥師資格，仍不得交付西藥治療病人，原告雖稱該藥為止痛藥，非治療藥，惟交付西藥為病人止痛，仍屬治療之過程；又醫師以診療為目的，其依自開處方交付親為診斷之病患藥品，與「民眾自行購買成藥」之行為有別，況依病人病情，不須交付西藥治療，而原告仍予交付，其違規情節至為明確，本署變更原處分，改處原告停業一個月之處分，已屬從輕。綜上論結，本件原告之訴為無理由，敬請駁回等語。

理　由

　　按「醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照。」醫師法第二十五條定有明文。又「中醫師使用醫師（西）處方藥房始得買賣之藥品或西法外科手術，應視同醫師不正當行為，依醫師法第二十五條規定論處。」「具藥劑師資格之中醫師依規定仍不可使用須經（西）醫師處方之西藥及西藥器材。‥‥」及「西藥成藥，依藥物藥商管理法之規定，其不待醫師指示，即可供治療疾病。故使用西藥成藥為人治病，核非中醫師之業範圍。」分別經行政院衛生署六十七年六月八日衛署醫字第一九三八四二號、九月三十日衛署醫字第一七八二七八號及七十一年三月十八日衛署醫字第三七○一六七號函釋在案。本件原告於八十一年十一月下旬至十二月初涉嫌以西醫手術方式治療病患趙淑炳之痔病，復交付西藥供趙淑炳服用，惟因手術不當，致造成趙淑炳且門括約股受損而排便失禁，此有趙淑炳之檢舉函及新光醫院八十二年三月十六日新醫管字第○三九號函附趙淑炳病歷摘要復台北市政府衛生局案卷可稽，該局乃依首揭法條及函釋，裁處原告停業六個月之處分。原告不服，提起訴願遭駁回，提起再訴願，再訴願決定機關即被告以本案經函請台大醫院、和平醫院、長庚醫院及中國醫藥學院四家醫療機構提供意見，以及請陳楓林中醫師、周經凱（西）醫師蒞會說明，認為：「中醫掛線療法及西醫手術，方法雖有不同，然原理相近，一般而言，應不致造成病患排便失禁情事；如因處置失當，傷及深度括約肌，造成不適，中、西療法者皆有可能。」本件系爭醫療方法，原告訴稱其對趙淑炳所施行之療法為中醫傳統的掛線療法，其於趙淑炳病歷表中，固僅於趙淑炳就診日期八十一年十一月二十日、二十七日、三十日及十二月三日上蓋有「乙字湯９、桂苓丸９、黃蓮解毒９」等字樣，並無施行該療法過程之任何記載，雖尚難證明其的確使用「掛線療法」，然亦無明顯證據證明原告係以西醫手術方式治療病患。又中醫掛線療法及西醫手術，如傷及深度括約肌，既均有可能導致不良結果，原處分依據趙淑炳檢舉函及新光醫院出具之病歷摘要所載括約肌切開斷裂等情，即率予認定原告係以西醫手術方式之不正當方法醫療，略嫌速斷。惟原告使用西藥乙節，於再訴願書中並不否認，其於被告八十三年一月二十六日訪談紀錄中亦坦承不諱，依首揭函釋，原告係中醫

師，縱有藥師資格，其交付病患成藥（西藥），仍屬業務上不正當行為。

　　惟其交付成藥，危險性低，違規情節尚屬輕微，其涉嫌以西藥手術醫療既不能成立，已如上述，衡酌實情，宜從輕量罰，乃將原處分及原決定均予撤銷，改處原告停業一個月處分，於法並無不合。原告訴稱：是病人請原告代購成藥云云，顯係事後卸責之詞，不足採信，至原告所舉案例，係屬他案，非本件所得審究，並予說明，原告起訴論旨，核無理由，應予駁回。

　　據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。

　　中 華 民 國 八十三 年 七 月 八 日

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【解釋字號】

釋字第 405 號

【解釋日期】85/06/07

資料來源:法務部

憲法第八十五條規定，公務人員之選拔，應實行公開競爭之考試制度，非經考試及格者不得任用，明示考試用人之原則。學校職員之任用資格，自應經學校行政人員考試或經高等、普通考試相當類科考試及格。中華民國七十九年十二月十九日修正公布之教育人員任用條例第二十一條所稱「適用各該原有關法令」，並不能使未經考試及格者取得與考試及格者相同之公務人員任用資格，故僅能繼續在原學校任職，亦經本院釋字第二七八號解釋在案。八十三年七月一日修正公布之教育人員任用條例第二十一條第二項中，關於「並得在各學校間調任」之規定，使未經考試及格者與取得公務人員任用資格者之法律地位幾近相同，與憲法第八十五條、第七條及前開解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。【相關法條】中華民國憲法 第 171、7、78、85條　中華民國憲法增修條文 第 4 條　教育人員任用條例 第 21 條

【理由書】

　　司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，憲法第七十八條定有明文。法律與憲法牴觸者無效，法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之，憲法第一百七十一條規定甚明。又憲法增修條文第四條規定，司法院設大法官若干人，大法官除掌理憲法第七十八條之規定外，並組成憲法法庭審理政黨違憲之解散事項，足見憲法賦予大法官維護規範位階及憲政秩序之重大職責。是司法院大法官依司法院大法官審理案件法之規定，就憲法所為之解釋，不問其係闡明憲法之真義、解決適用憲法之爭議、抑或審查法律是否違憲，均有拘束全國各機關及人民之效力，業經本院釋字第一八五號解釋在案。立法院行使立法權時，雖有相當廣泛之自由形成空間，但不得逾越憲法規定及司法院所為之憲法解釋，自不待言。

　　憲法第八十五條規定，公務人員之選拔，應實行公開競爭之考試制度，非經考試及格者不得任用，明示考試用人之原則。學校職員之任用資格，應經學校行政人員考試或經高等、普通考試相當類科考試及格，此不僅為中華民國七十四年五月一日公布施行、七十九年十二月十九日修正公布之教育人員任用條例第二十一條所規定，亦經本院釋字第二七八號解釋認與憲法第八十五條之意旨相符。前開條例公布施行前，以遴用方式進校職員，與考試用人之憲法意旨固有不符，惟乃屬法制未完備前之例外措施。在該條例施行前已遴用之各類學校現任職員，其任用資格依前開於七十九年修正公布之該條例第二十一條所稱：「適用各該原有關法令」，並不能取得與考試及格者相同之任用資格，已經本院上述解釋釋示在案。此類職員依原有關法令所取得之權益雖應受保障，其範圍應以不牴觸考試用人之憲法意旨為限。上開解釋，並未禁止此類職員於原學校內得以升遷，惟僅能繼續在原學校任職，乃係在不牴觸考試用人之憲法意旨範圍內，對其原有權益予以最大限度之保障。此項例外措施，自不應再以立法擴張其範圍，以免違反平等原則。八十三年七月一日修正公布之教育人員任用條例第二十一條第二項中，關於「並得在各學校間調任」之規定，使未經考試及格者與取得公務人員任用資格者之法律地位幾近相同，對於前開條例施行後以考試及格任用之人員有失公允，與憲法第八十五條、第七條及前開解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。至於此類職員因僅能繼續在原學校任職，致其有所不便，宜由考試院依其法定職權舉辦相關考試定其任用資格，以資解決，併此說明。

　　大法官會議 主 席　施啟揚

　　大法官　翁岳生　劉鐵錚　吳 庚　王和雄　王澤鑑　林永謀　林國賢　施文森　城仲模　孫森焱　陳計男　曾華松　董翔飛　楊慧英　戴東雄　蘇俊雄

【不同意見書】　　大法官 蘇俊雄

　　憲法第八十五條規定，公務人員之選拔，應實行公開競爭之考試制度，非經考試及格者不得任用，明示考試用人之原則。惟憲法之「公開競爭之考試原則」係一項基本原則，尚有賴法律制度去形成。憲法第八十六條明定，公務人員任用資格，應「依法」考選銓定之；則立法院在制定考試與銓敘之相關法律時，在考試制度於憲政秩序中之形成過程，基於國家用人制度如何正常化、制度化之考量，對考試方法及相關資格認定之法制，容許有一定之「立法政策之選擇、判斷之自由」