Inwestowanie na rynku kapitałowym za pośrednictwem cypryjskiej spółki publicznej

Czy notowanie instrumentów finansowych na rynku Emerging Companies Market (E.C.M.) może

stanowić podstawę do uniknięcia zapłaty podatku od dochodów zagranicznej spółki kontrolowanej?

Rzeczywista działalność gospodarcza

Prowadzenie rzeczywistej działalności gospodarczej jako jedno z wyłączeń stosowania regulacji CFC.

Podstawa konstrukcji przepisów dotyczących CFC: przepisy prawa pierwotnego Unii Europejskiej (w szczególności swobody kontraktowe), orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, postanowienia umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, Rezolucja Rady Unii Europejskiej z dnia 8 czerwca 2010 roku w sprawie koordynacji zasad dotyczących

kontrolowanych przedsiębiorstw zagranicznych i niedostatecznej kapitalizacji Unii Europejskiej (2010/C 156/01)

Przepisy dotyczące zagranicznych spółek kontrolowanych (CFC) stanowią regulację złożoną, wymagającą zdefiniowania oraz dookreślenia wielu pojęć.

Rzeczywista działalność gospodarcza

Zagraniczna spółka kontrolowana prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą, jeżeli w szczególności: 1. zarejestrowanie zagranicznej spółki kontrolowanej wiąże się z istnieniem przedsiębiorstwa

wykonującego faktyczne czynności stanowiące działalność gospodarczą, w tym w szczególności spółka posiada lokal, wykwalifikowany personel oraz wyposażenie wykorzystywane w prowadzonej działalności gospodarczej lub

2. zagraniczna spółka kontrolowana nie tworzy struktury funkcjonującej w oderwaniu od przyczyn ekonomicznych, lub

3. istnieje współmierność między zakresem działalności prowadzonej przez zagraniczną spółkę kontrolowaną a faktycznie posiadanym przez tę spółkę lokalem, personelem lub wyposażeniem, lub

4. zawierane porozumienia są zgodne z rzeczywistością gospodarczą, mają uzasadnienie gospodarcze i nie są w sposób oczywisty sprzeczne z ogólnymi interesami gospodarczymi tej spółki, lub

5. zagraniczna spółka kontrolowana samodzielnie wykonuje swoje podstawowe funkcje gospodarcze, przy wykorzystaniu zasobów własnych, w tym obecnych na miejscu osób zarządzających

Art. 24a ust. 17 ustawy zawiera wyłącznie katalog otwarty kryteriów, które uwzględniane będą przy ustalaniu warunku prowadzenia rzeczywistej działalności gospodarczej.

Rzeczywista działalność gospodarcza - z orzeczeń ETS

Orzeczenie Cadbury, C-196/04 - podstawowe znaczenie dla regulacji CFC dla oceny zachowania podatnika należy w szczególności wziąć pod uwagę cel swobody

przedsiębiorczości, celem tym jest umożliwienie obywatelom państwa członkowskiego utworzenia drugiego zakładu w

innym państwie członkowskim w celu wykonywania tam przez nich działalności oraz wspierania w ten sposób wzajemnego gospodarczego i społecznego przenikania wewnątrz Wspólnoty na płaszczyźnie działalności wykonywanej na własny rachunek,

w tym celu swoboda przedsiębiorczości zamierza do umożliwienia obywatelom Wspólnoty uczestniczenia w sposób stały i ciągły w życiu gospodarczym państwa członkowskiego innego niż państwo członkowskie pochodzenia i do osiągania z tego korzyści,

zakład należy uważać za faktycznie istniejący, jeżeli w oparciu o elementy obiektywne i możliwe do sprawdzenia przez osoby trzecie, w szczególności w odniesieniu do fizycznego istnienia lokalu, personelu i wyposażenia, odpowiada on rzeczywistym przyczynom ekonomicznym, tj. jest rzeczywistym zakładem wykonującym faktyczną działalność gospodarczą, a nie spółką zależną o charakterze „spółki adresowej” lub „firmy krzak”

Rzeczywista działalność gospodarcza - z orzeczeń ETS

„Samego faktu posiadania przez spółkę zależną siedziby w innym państwie członkowskim nie można jako takiego traktować jako prowadzącego do unikania zobowiązań podatkowych.”

ICI, C-264/96 „O ile podatnicy nie dopuścili się niewłaściwych praktyk, państwa członkowskie nie mogą utrudniać korzystania z prawa do swobody przedsiębiorczości z powodu niższego poziomu opodatkowania w innych państwach członkowskich.”

Eurowings, C-294/97 Wniosek Pojęcie przedsiębiorczości w rozumieniu postanowień traktatu dotyczących swobody przedsiębiorczości zakłada faktyczne wykonywanie działalności gospodarczej poprzez stały zakład w tym państwie na czas nieokreślony. Zakłada on zatem rzeczywiste utworzenie danej spółki w przyjmującym państwie członkowskim i faktyczne wykonywanie w nim działalności gospodarczej.

Rzeczywista działalność gospodarcza - czego unikać?

1. brak wystarczająco ważnych względów gospodarczych lub handlowych uzasadniających przypisanie zysków, które w związku z tym nie odzwierciedla rzeczywistości gospodarczej,

2. rejestracja spółki nie wiąże się z istnieniem rzeczywistego przedsiębiorstwa wykonującego faktyczną działalność gospodarczą,

3. brak proporcjonalnego związku między działalnością rzekomo prowadzoną przez kontrolowane przedsiębiorstwo zagraniczne a stopniem, w jakim fizycznie ono istnieje pod względem lokalu, personelu i wyposażenia;

4. spółka zagraniczna ma stanowczo zbyt duży kapitał jak na potrzeby prowadzonej przez nią działalności,

5. podatnik zawarł porozumienia niezgodne z rzeczywistością gospodarczą, mające niewielkie uzasadnienie biznesowe, nie mające takiego uzasadnienia lub sprzeczne ogólnymi interesami biznesowymi, o ile nie zostały one zawarte w celu uniknięcia podatku

Notowanie akcji: droga do wyłączenia spod CFC?

Państwo członkowskie powinno zapewnić, iż przepisy CFC ukierunkowane są wyłącznie na czysto sztuczne struktury. Możliwości: stworzenie wykazu faktów i okoliczności, które generalnie wskazują na istnienie sztucznej struktury

np. zarejestrowanie oddziału rzekomo dostarczającego towary lub świadczącego usługi z obszaru podlegającego innej jurysdykcji bez fizycznych przesłanek lub dokonanych operacji czy generalnie struktury niemające żadnego celu handlowego,

zawężenie stosowania regulacji CFC (stworzenie katalogu zamkniętego) poprzez zawarcie dodatkowych wyłączeń takich jak np. notowanie akcji (Wielka Brytania)

Notowanie akcji: droga do wyłączenia spod CFC?

Przykład: Wielka Brytania - „warunek publicznego notowania” Kontrolowana spółka zagraniczna podlega przedmiotowemu wyłączeniu pod warunkiem, że:

1. przedmiotem obrotu jest 35 proc. akcji spółki; akcje powinny być nieuprzywilejowane, przydzielone lub nabyte bezwarunkowo przez podmioty, które będą w ich posiadaniu przez okres sprawozdawczy spółki,

2. przedmiotowe akcje były przedmiotem transakcji na „autoryzowanej” giełdzie papierów wartościowych* w kraju, w którym spółka jest rezydentem,

3. przedmiotowe akcje są notowane co najmniej 12 miesięcy na „autoryzowanej” giełdzie papierów wartościowych* w kraju, w którym spółka jest rezydentem

* z ang. tzw. Recognised Stock Exchanges - pojęcie wykorzystywane w regulacjach podatkowych Wielkiej

Brytanii; oficjalna lista giełd papierów wartościowych zatwierdzona przez stosowny organ finansowy

Brak jednolitej definicji - zaleta czy wada?

Brak zdefiniowanego pojęcia „rzeczywistej działalności gospodarczej” - skutki: brak stanowiska polskich organów podatkowych oraz sądów administracyjnych - uznaniowa decyzja

urzędu, odwoływanie się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, stworzenie możliwości przedstawienia przez podatnika dowodów uzasadniających prowadzenie realnej

działalności gospodarczej

Upublicznienie spółki cypryjskiej na E.C.M.

Emerging Companies Market (E.C.M.) prowadzony przez Cypryjską Giełdę Papierów Wartościowych (CSE) jest rynkiem nieregulowanym, w związku z czym nie podlega pod obowiązujące na Cyprze przepisy prawa dotyczące spółek notowanych na CSE (na spółkę z E.C.M., tak jak na spółki z CSE, nie są nałożone restrykcyjne obowiązki związane z wejściem na rynek regulowany czy obowiązki informacyjne)

Cypryjska Komisja Papierów Wartościowych i Giełd nadzoruje emitentów jedynie w zakresie publikacji prospektu emisyjnego, jeśli jest wymagany

rynek przeznaczony dla spółek o podwyższonym ryzyku

uproszczone procedury wejścia na rynek E.C.M. (skrócona procedura wejścia na rynek - ok. 2 tygodni, niewielkie koszty - wprowadzenie: ok. 1.700 EUR, opłaty roczne: max. 7.000 EUR)

obowiązek posiadania Autoryzowanego Doradcy - odpowiedzialny za wprowadzenie spółki na E.C.M.

spółka musi posiadać siedzibę, doradcę prawnego, księgowego oraz ujawnić bank, z którym współpracuje

Upublicznienie spółki cypryjskiej na E.C.M. - warunki

spółka publiczna zawiązana zgodnie z przepisami prawa oraz prowadząca działalność operacyjną

akcje równe w prawach oraz w pełni opłacone

posiada zbadane sprawozdania finansowe za ostatnie dwa lata obrotowe albo biznesplan, zatwierdzony przez Autoryzowanego Doradcę, zawierający prognozy finansowe wraz z ich uzasadnieniem

określona liczba akcjonariuszy: minimum 10 - 12, przy czym główny akcjonariusz może być w posiadaniu nawet 99 proc. akcji - brak wymaganego free float)

minimum 3 dyrektorów

wysokość kapitału zakładowego dla spółek zawiązanych na Cyprze wynosi 26.000 EUR (preferowana wysokość 100.000 EUR), brak wymogu minimalnej kapitalizacji spółki

Upublicznienie spółki cypryjskiej na E.C.M. a CFC

warunkiem wprowadzenia jest prowadzenie przez spółkę działalności operacyjnej

spółka pozostaje w relacjach gospodarczych z podmiotami cypryjskimi (to standardowe relacje zawierane przez spółki inwestycyjne: doradcy prawni, księgowi, audytor, najemca lokalu, inne)

spółka pozostaje w relacjach z regulatorem cypryjskim

sposobem prowadzenia działalności spółka nie różni się od wielu polskich spółek prowadzących działalność na rynku inwestycyjnym (m.in.. spółek notowanych na NewConnect)

dodatkowo

spółka pozyskuje kapitał na działalność na rynku cypryjskim

spółka dokonuje wyjść kapitałowych do podmiotów cypryjskich

Korzyści z prowadzenia działalności inwestycyjnej

za pośrednictwem spółki cypryjskiej notowanej na E.C.M.

możliwość wyceny posiadanych aktywów na rynku publicznym

zwiększenie płynności aktywów

możliwość pozyskania środków na rynku kapitałowym

zwiększona rozpoznawalność i wiarygodność

brak opodatkowania wyjść z inwestycji kapitałowych

Efekt: cypryjska spółka inwestycyjna działa jak polski FIZ

Upublicznienie spółki cypryjskiej na E.C.M. - wprowadzenie

Odpowiedni publiczny dokument informacyjny 1. Oferta prywatna (skierowana do nie więcej niż 99 adresatów lub oferta publiczna o wartości

mniejszej niż 2,5 mln EUR) - dokument informacyjny (sporządzony w porozumieniu ze spółką oraz zatwierdzony przez Autoryzowanego Doradcę) zawierający w szczególności: opis historii spółki (co najmniej dwuletni dla spółek istniejących), wykaz większościowych akcjonariuszy, dyrektorów, kadry menadżerskiej (z ang. „officers”), wysokość ceny emisyjnej i uzasadnienie jej ustalenia, prognozę finansową na 3 kolejne lata, powody, dla których spółka zamierza wejść na E.C.M., strategię spółki na przyszłe lata, analizę SWOT

2. Oferta publiczna (skierowana do co najmniej 100 adresatów lub o wartości co najmniej 2,5 mln EUR) - prospekt emisyjny zatwierdzony przez Cypryjską Komisję Papierów Wartościowych i Giełd

Upublicznienie spółki cypryjskiej na E.C.M. - obowiązki

Na co spółka notowana na E.C.M. powinna zwrócić uwagę? wzmożona kontrola dyrektorów spółki

najpóźniej 4 miesiące od zakończenia roku obrotowego, spółka ma obowiązek sporządzić i przedłożyć

zbadane sprawozdanie finansowe

spółka ma obowiązek przedstawić sprawozdanie Zarządu najpóźniej na 2 miesiące po zakończeniu półrocza

spółka ma obowiązek powiadomić CSE o wszelkich sprawach korporacyjnych spółki, w tym w szczególności o: zwołaniu walnego zgromadzenia, uchwałach podjętych przez walne zgromadzenie, wszelkich premiach związanych z akcjami, łączeniu i przejęciu, zmianach w zarządzie, transakcjach większościowych akcjonariuszy oraz o każdym zawiadomieniu akcjonariusza mającym znaczny wpływ na cenę akcji

EBC Solicitors S.A. ul. Grzybowska 4 lok. U9B 00-131 Warszawa Telefon: +48 22 419 20 70 Fax: +48 22 419 20 69 ebcsolicitors@ebcsolicitors.pl www.ebcsolicitors.pl

Dziękujemy za uwagę

Adam Osiński - Prezes Zarządu EBC Solicitors S.A.

adam.osinski@ebcsolicitors.pl

Magdalena Kramer - Associate

magdalena.kramer@ebcsolicitors.pl