DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 1FECHA: FEBRERO 9 DE 2004

LOS FINES DEL ESTADODel Estado se predican unos fines de los cuales no puede afirmarse que sean únicos sino que van cambiando a través de la historia, dependiendo del grado de civilización, del momento histórico, de la concepción filosófica, la situación política, etc. Todos esos factores hacen que se tenga una determinada concepción que establece lo que el Estado debe lograr.

ETAPAS DE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICASOCIEDAD PRIMITIVA. El fin de la actividad estatal era lograr una defensa militar para defenderse de la agresión de otras sociedades y resolver los conflictos internos (administración de justicia).

ANTIGÜEDAD CLÁSICA. Aparece una sociedad diferente, donde la autoridad tenía ingerencia en la economía, educación, religión, artes, y en general, ingerencia en casi todos los aspectos de la vida de los asociados.

EDAD MEDIA. Hubo una disminución de la presencia del Estado y surgen las ideas individualistas. Aparecen las corporaciones y asociaciones que remplazan al Estado en su actividad con los asociados.

RENACIMIENTO. Aparece nuevamente una gran ingerencia del Estado al intervenir éste en lo espiritual y en lo material. Con los órdenes monárquicos se amplían las finalidades del que debe cumplir el Estado.

ESTADO LIBERAL. Surgimiento de una reacción de carácter individualista, que tiene su apoyo en la Revolución Francesa. Es el laissez passer (dejar pasar), laissez faire (dejar hacer), que se fundamenta en la libertad de los ciudadanos.La función del Estado es vigilar, es un ESTADO GENDARME.

ESTADO INTERVENCIONISTA. Surge el Estado benefactor, el Estado servidor, que no solo controla sino que interviene para prestar servicios a los asociados, y lleva su intervención a la materia económica.

NEOLIBERALISMO. Concepción política según la cual el Estado debe dejar todo al libre mercado, no intervenir, y es por eso que actualmente se presentan las privatizaciones. El Estado intervencionista tenía empresas para prestar directamente los servicios, pero ahora busca es lograr asegurar la prestación de esos servicios por medio de particulares a los cuales vigila y controla.

FINES ESENCIALES Y NO ESENCIALES DEL ESTADO

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De acuerdo con los fines del estado, hay fines esenciales y fines no esenciales:FINES ESENCIALESSon aquellos fines que si no se logran, desaparece el estado, por ej., la defensa militar, mantener el orden jurídico (cumplir las normas), orden político (condiciones necesarias para la vida en comunidad).

FINES NO ESENCIALESSon aquellos fines en virtud de los cuales, el estado puede tener injerencia o no en los asociados, tales como: en la economía (planificación obligatoria o también inspeccionaría).

El conjunto de fines que debe cumplir el Estado tiene su origen en Montesquieu y su teoría de la tridivisión del poder; aunque dicha teoría tiene varios autores, tales como Platón, cuando establece que si no se divide el poder, este poder entra en crisis.

CRITERIOS PARA DISTINGUIR LAS FUNCIONES DEL ESTADOPara distinguir las funciones del estado, existen 3 criterios:CRITERIO SUBJETIVO U ORGÁNICO: Hace referencia a QUIEN realiza la actividad, por ej., si hay una ley, se dice que la profirió el Congreso, entonces se habla de la función legislativa; el Congreso habitualmente ejerce la función legislativa, pero en algunas ocasiones ejerce una actividad administrativa, por ej., cuando un congresista escoge una secretaria. Esto significa que no se debe confundir con el criterio formal, el cual establece el origen de la actividad de manera estricta.

CRITERIO MATERIAL:Hace referencia al contenido del acto que se quien realizar. Entonces se dice que: la función legislativa consiste en expedir normas de carácter impersonal, general y obligatoria; la función judicial consiste en solucionar controversia, mediante la aplicación personal de las normas; y la función administrativa se distinguirá, según este criterio, cuando se ejecuta la ley, en donde se encuentra: la prestación de servicios públicos, mantener el orden jurídico o cuando se nombra un funcionario.

CRITERIOS PARA DIFERENCIAR LA FUNCIÓN LEGISLATIVA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA:Cuando el ejecutivo tiene facultades extraordinarias o profiere decretos reglamentarios (denominados actos administrativos) es decir, expide normas, no hay una función legislativa propiamente hablando. Las diferencias principales entre la función legislativa y la administrativa son: La función legislativa es FUNCIÓN DISCONTINUA porque tiene suspensiones. Históricamente el legislador solo legislaba desde el 20 de julio hasta el final de año y actualmente hay dos recesos, uno a principio de año y otro a mitad de año.

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Igualmente, la discontinuidad de la función legislativa en el tiempo se expresa, p. ej., en que en 1935 se expidió una ley de tierras y hasta 1961 se volvió a legislar sobre el tema, lo que demuestra que es una función no permanente en el tiempo.

La función ejecutiva es una FUNCIÓN CONTINUA Y PERMANENTE. Así, por ejemplo, el Presidente de la República (máxima figura administrativa) no tiene vacaciones, y si se va de viaje queda el ministro delegatorio, lo que se explica porque siempre debe haber una máxima figura administrativa.

La función legislativa es una FUNCIÓN MEDIATA del Estado frente a los asociados, porque para que el particular este obligado a cumplir la ley, se requiere una reglamentación y precisiones para que llegue al administrado.

La función ejecutiva es una FUNCIÓN INMEDIATA porque las decisiones que tomen las autoridades deben ser cumplidas una vez se han impuesto y el diálogo entre el administrado y la administración es inmediato.Ej. Policía de tránsito da la orden a un automóvil para que pare porque va en contravía. Es una orden verbal de autoridad administrativa de carácter inmediato.

CRITERIOS PARA DIFERENCIAR LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL:En la función judicial hay controversias, ya sea entre los particulares o entre los particulares y el Estado; mientras que en la función administrativa no es necesario que exista una controversia para que pueda ser ejercida, es decir, es una función que ejerce el estado porque le ha sido atribuida.

El presidente es jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa. Dentro de las funciones del ejecutivo se diferencian aquellas que corresponden como jefe de Estado, pues estas decisiones fundamentalmente de carácter político y comprometen el rumbo mismo del Estado.Ej. Relaciones diplomáticas con Venezuela o relaciones internaciones con otros países.

Pero el Presidente también es Suprema autoridad administrativa y puede hacer cambios dentro de la administración.Ej. El nombramiento de un viceministro o de otras personas en unos cargos, son actividades de carácter típicamente administrativo.Ej. El presidente tiene la potestad reglamentaria, es decir, fija criterios para la ejecución de la ley y medidas para su debido cumplimiento. La tiene el Presidente en su calidad de Suprema Autoridad administrativa.

DEFINICIONES DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVAJEAN RIVERO:

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“La función administrativa es la actividad por la cual las autoridades, proveen a la satisfacción de las necesidades de intereses general utilizando, si es el caso, las prerrogativas del poder público”.

RENATO ALESSI: “La función administrativa es la actividad concreta, dirigida a través de una acción positiva a la realización de los fines concretos de seguridad, progreso y bienestar de la colectividad”.

ZANNOBINNI:“La función administrativa es la actividad concreta del Estado dirigida a la satisfacción de las necesidades colectivas de manera directa e inmediata”.

MARIEM HOFF: “La función administrativa es la actividad permanente, concreta y practica del Estado que tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades del grupo y de los individuos que la integran”.

Aspectos de la función administrativaAspectos fundamentales de dichas definiciones: La función administrativa es una función permanente y continua

Busca la satisfacción de las necesidades del interés público de los asociados. Toda actividad estatal tiene como finalidad el interés general, para hacer posible la vida en comunidad.

Se realiza de manera práctica, directa e inmediata en frente de los administradosPracticaBusca necesariamente satisfacer las necesidades de la comunidad.EJ. El alcalde garantiza la adecuada circulación por vías públicas.Ej. El pico y placa es una regulación de una actividad para que nos podamos movilizar.

Directa Lo hace a través de actos concretos. Las actividades administrativas son actos concretos.

Por ejecución de la función administrativa, el Estado cuenta con poderes y prerrogativas propios del poder público, como proferir actos unilaterales que son obligatorios.Ej. Puede terminar unilateralmente el contrato.

Realizar función administrativas de acuerdo con el ordenamiento jurídico y teniendo en cuenta los fines de la ley.El función administrativa del Estado siempre está subordinado al orden jurídico preestablecido y teniendo en cuenta los fines de la ley.

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DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 2FECHA: FEBRERO 12 DE 2004

PRINCIPIO DE LEGALIDADEl Estado ejerce la función administrativa para lo cual tiene unas competencias, unos poderes y unas potestades que deben ejercerse dentro del principio de legalidad, porque si se ejerce por fuera del ordenamiento jurídico ese acto estará viciado. Estamos en un Estado de derecho y por eso el principio de legalidad. Estado de derecho significa Estado sometido al derecho y no hay ninguna competencia jurídica que no encuentre su límite en una norma jurídica.El ordenamiento jurídico regula la función administrativa, y por lo tanto, ese conjunto de normas y principios que conforman el derecho administrativo son obligatorias para quien ejerce la función administrativa.

En síntesis, a diferencia de otras funciones, la función administrativa está sometida al principio de legalidad, lo que significa que quien ejerce dicha función debe hacerlo de acuerdo con el ordenamiento jurídico preestablecido, que implica el ejercicio de poderes y prerrogativas estatales.

EXTENSIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDADEsa función administrativa está recogida dentro del ejercicio de potestades públicas del poder estatal. Dependiendo de si quien ejerce la función administrativa lo hace de conformidad solo con el ordenamiento jurídico o si además tiene la posibilidad de analizar las situaciones o circunstancias de hecho, se habla de COMPETENCIA REGLADA y de DISCRECIONALIDAD DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS.

La ley siempre va a ser la que atribuye la función administrativa., es decir, todas las competencias administrativas son asignadas por la ley. Cuando la atribuye lo puede hacer de dos formas:COMPETENCIA ADMINISTRATIVA DISCRECIONAL. Asigna la competencia respectiva y deja a la discrecionalidad del funcionario para que resuelva en que sentido debe actuar y como debe actuar. La discrecionalidad surge de la misma ley cuando asigna la competencia y es la posibilidad que le deja al funcionario administrativo.Ej. Facultades de policía que tiene un alcalde que le permiten decretar un toque de queda. Le permite al titular decidir si actúa o no, y si decide actuar puede decidir en que medida lo va a hacer, aunque no lo puede hacer arbitrariamente.

COMPETENCIA ADMINISTRATIVA REGLADA. Atribuye la competencia y al atribuirla la regula, es decir, reglamenta la forma en que la debe ejercer y no le deja posibilidad a quien la va a ejercer.Ej. Funcionarios administrativos que solo pueden otorgar permisos o licencias una vez cumplidos todos los requisitos que establece la ley, es decir, a quienes la ley les atribuyen una competencia y la reglamenta o la regula

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La extensión del principio de legalidad se predica dependiendo de si la competencia es reglada o discrecional. Si es discrecional, hay menor grado de reglamentación y por lo tanto el principio de legalidad tiene una mayor extensión. Si es reglada, la competencia tiene un mayor grado de reglamentación y por lo tanto mayor es la extensión del principio de legalidad al haber una regulación más detallada. No hay ninguna competencia en uno u otro extremo, es cuestión del mayor o menor grado de libertad de apreciación al que esta sometido el funcionario que va a ejercer la competencia correspondiente.

ESTRUCTURA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD¿Cómo se sabe si un acto administrativo que emite una autoridad cumple realmente con el ordenamiento jurídico preestablecido? Para responder a esta pregunta la doctrina del derecho administrativo ha acudido a unos criterios: LA PIRÁMIDE DE KELSEN, que nos explica la jerarquía normativa en cuyo nivel superior se encuentra la constitución hasta descender a las regulaciones de carácter local como las ordenanzas departamentales, acuerdos municipales, etc.

El EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVALa función administrativa corresponde al Estado, que es su titular, pero en relación con ella para su ejercicio se presentan diferentes situaciones que es preciso mencionar.

Es el Estado quien ejerce la función administrativa a través de la RAMA EJECUTIVA DE PODER PÚBLICO, excepcionalmente la puede ejercer otras ramas del poder público, como manifestación de la figura de colaboración y control entre las distintas ramas del poder público.

Así, excepcionalmente las ramas legislativa y judicial ejercen funciones administrativas, pero en esos casos están sometidas a los controles que existen para los actos administrativos.Ej. Cuando el Congreso nombre o destituye a un funcionario está ejerciendo una función administrativa. Esos actos son juzgados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que es la que juzga a la administración pública.

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CONSTITUCIÓ

LEY

DECRETOSPRESIDENTE

Regula. de carácter local

Dentro de la rama ejecutiva puede ejercer la función administrativa entes con o sin personalidad jurídica propia.Ej. Cuando un ministro celebra un contrato, no lo está celebrando a nombre del ministerio correspondiente porque este no tiene personalidad jurídica.Ej. Si el director de una entidad descentralizada (municipios, departamentos, etc.) celebra un contrato, también está ejerciendo función administrativa pero está ejerciendo una función propia puesto que por expreso reconocimiento del ordenamiento jurídico esas entidades descentralizadas tienen personería jurídica.

“La función administrativa la ejerce el Estado y excepcionalmente las otras ramas. Dentro las Estado la pueden ejercer entidades con o sin personería jurídica”.

Los particulares también pueden ejercer la función administraba. Esto por razón de que en la Constitución de 1991 se recogieron unos planteamientos doctrinarios del derecho público en el sentido de que los particulares le colaboren al Estado en el ejercicio de sus funciones y participen en el ejercicio de la administración pública. Hay fundamentos constitucionales que respaldan que los particulares ejerzan funciones públicas.ART. 123, 3er INC. C.N. “La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

ART. 210 INC. 2° C.N. “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”.

La titularidad de la función administrativa es del Estado, pero en su ejercicio pueden colaborar los particulares con su participación.EJ. Las cámaras de comercio cumplen una función administrativa que le corresponde al Estado al ser las encargadas de llevar el registro mercantil en el que todo comerciante debe estar inscrito. Han sido definidas por la jurisprudencia como personas jurídicas de carácter privado que ejercen funciones administrativas en los términos que señala la ley.

Ej. La Federación Nacional de Cafeteros es definida por la jurisprudencia como una persona jurídica privada. No es de carácter público ni forma parte del Estado, es de carácter particular y cumple con una función administrativa como es recaudar el impuesto a la exportación de café y administrarlo. Lo hace con fundamento en un contrato (un acuerdo de voluntades entre la Federación Nacional de cafeteros y el Gobierno Nacional), el cual le atribuye esa función que le corresponde al Estado.

Ej. Cuando los bancos recaudan impuestos están ejerciendo una función administrativa.

Ej. Los notarios no son funcionarios públicos sino que tienen un régimen especial y cumplen con funciones de carácter público.

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Al hablar de función administrativa del Estado se hace referencia no solo a la ACTIVIDAD del Estado, sino también a la ESTRUCTURA con que cuenta el Estado para la realización de esa actividad administrativa que le corresponde.

DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 3FECHA: FEBRERO 19 DE 2004

La clase pasada se vio:El concepto de la función administrativa, que el titular de la función administrativa es el Estado y por eso dentro de sus actividades aparece como especie.Que además de que su titular es el Estado, quien la ejerce en la práctica es la rama ejecutiva del poder público y por excepción las otras ramas. Dentro de la rama ejecutiva la ejercen entes con o sin personalidad jurídica propia.Que incluso los particulares ejercen la función administrativa en los términos que directamente la Constitución autoriza para que los particulares colaboren con el Estado en el ejercicio de funciones públicasQue la función administrativa es realizada de acuerdo con el ordenamiento jurídico, y por eso se decía que está enmarcada por: 1)el ejercicio de las potestades públicas y 2)por el principio de legalidad. Se preciso el concepto, la extensión y la estructura del principio de legalidad.

DERECHO ADMINISTRATIVODefinición El derecho administrativo es una disciplina jurídica, es decir, un conjunto de normas, principios y conceptos que regulan la FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO.

El derecho administrativo es una disciplina jurídica que regula la ESTRUCTURA administrativa del Estado y la ACTIVIDAD administrativa del Estado.1

Respecto de la definición de derecho administrativo se debe decir:ES UNA DISCIPLINA JURÍDICA. Se hace énfasis en esto porque no es simplemente una norma positiva, no es un código, sino que es un conjunto de normas, de principios, de criterios y de

1 En la primera clase se mencionó la parte estática y la parte dinámica del derecho administrativo. La parte estática es la que regula la estructura y organización con que cuenta el Estado para la realización de la función administrativa y la parte dinámica es la que regula la actividad misma de carácter administrativo del Estado, esa actividad que se realiza de una manera directa frente a los administrados pero siempre de acuerdo con el ordenamiento jurídico preestablecido.

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elaboraciones doctrinarias que conforman una verdadera disciplina jurídica que regula la estructura que tiene el Estado para la actividad administrativa y que regula la misma actividad administrativa. El derecho administrativo es una disciplina jurídica que está conformada por normas, por conceptos, por criterios, debidamente estructurados, armónicos, que son los que rigen la estructura y la actividad administrativa del Estado

DISCIPLINA JURÍDICA QUE FORMA PARTE DEL DERECHO PÚBLICO.Una de las clasificaciones que se hace de las normas es de si pertenecen al derecho público o al derecho privado, pero es de las clasificaciones más controvertidas y discutidas2.

Existen unos criterios para distinguir cuando una relación jurídica es regulada por una norma que se califica de derecho público o cuando es regulada por una norma de derecho privada:

CRITERIO SEGÚN LOS SUJETOS QUE APARECEN EN LA RELACIÓN JURÍDICA REGULADA.Si es una relación jurídica en la cual los sujetos son particulares (privados), esa relación jurídica va a estar regida por normas de derecho privado.Si es una relación jurídica en donde hay dos sujetos de carácter público, o por lo menos un sujeto de la relación jurídica es el Estado o uno de los entes que conforman el Estado, la norma aplicable será de derecho público.

CRITERIO SEGÚN LA NATURALEZA MISMA DE LA RELACIÓN JURÍDICA REGULADASi se refiere a actividades, a situaciones, a competencias, que corresponden a los entes públicos, la relación jurídica va a ser regulada por una norma de derecho público. Si se trata de una relación jurídica en donde las situaciones sobre las cuales recae esa relación jurídica, los aspectos allí regulados son de carácter particular, la norma aplicable será de derecho privado.

CRITERIO SEGÚN LAS CONDICIONES EN QUE ACTÚAN LOS SUJETOS EN LA RELACIÓN JURÍDICASi es una relación jurídica en la cual los sujetos entre quienes se da esa relación jurídica actúan en igualdad de condiciones, se regirá por normas de derecho privado.Si se trata de una relación jurídica en la cual uno de los sujetos actúa con prerrogativas, con privilegios, con potestades especiales, será una relación que estará regulada por el derecho público.

2 Se encuentran planteamientos doctrinarios en las cuales se afirma que esa es una clasificación artificial porque el derecho es uno —no se puede hablar de que hay un derecho público y de que hay un derecho privado—, que regula diferentes situaciones en las cuales en unos casos prima el interés público y en otros prima el interés de los particulares.

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Esos criterios que son los que la doctrina plantea para distinguir cuando una norma pertenece al derecho público o cuando pertenece al derecho privado, en algunos casos resultan insuficientes3, pero en la mayoría de los casos los criterios resultan suficientes, y si se aplican todos y resultan válidos, no hay ninguna duda que se puede distinguir si una norma pertenece al derecho público o al derecho privado:Si se trata de una norma que regula una relación jurídica en donde 1)hay un sujeto de carácter público, en donde 2)están de por medio situaciones de interés general y en donde 3)ese sujeto de carácter público actúa con privilegios y prerrogativas frente al otro, las normas que regulan esa situación jurídica serán de derecho público. Si se trata de una relación jurídica en donde 1)los sujetos son privados, 2)actúan en igualdad de condiciones y en donde 2)están de por medio intereses de carácter privado, pues esa relación jurídica estará regulada por una norma que la podremos calificar de derecho privado.

Se puede afirmar que el derecho administrativo pertenece al DERECHO PÚBLICO, porque aplicando los criterios anteriormente vistos y teniendo en cuenta que lo que regula el derecho administrativo es la estructura que tiene el Estado para el cumplimiento de una de sus funciones y regula esa función específicamente considerada, se tiene que:

CRITERIO SEGÚN LOS SUJETOS QUE APARECEN EN LA RELACIÓN JURÍDICA REGULADA. En todas las relaciones reguladas por el derecho administrativo, se va a encontrar siempre que uno de los sujetos es el Estado, es de carácter público, o es el Estado globalmente considerado o una de las entidades que forman parte del Estado y que pueden estar actuando con personalidad jurídica propia —pero siempre serán públicas.El derecho administrativo que regula esas relaciones será entonces de derecho público, porque siempre va a haber un sujeto de esa relación jurídica de carácter público.

CRITERIO SEGÚN LA NATURALEZA MISMA DE LA RELACIÓN JURÍDICA REGULADA.. Si se habla de que el derecho administrativo regula la actividad administrativa y la estructura administrativa del Estado, esto materialmente tiene un interés general que es el interés mismo del Estado, porque no puede tratarse de regulación de situaciones de intereses particulares o individuales, cuando lo que regula esta disciplina jurídica es la función administrativa del Estado, es la administración pública tanto desde el punto de vista orgánico como funcional, y por definición el Estado tiene en todas sus funciones —no solo en la actividad administrativa, también en la legislativa y en la judicial— que buscar el interés general, la satisfacción de esos intereses superiores al los intereses individuales, el interés público.

3 Ej. Cuando el Estado realiza una actividad industrial y comercial se rige por normas de derecho privado, aunque

en la relación jurídica esté un sujeto de carácter público y tenga unas condiciones especiales en frente al otro extremo de la relación jurídica.

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CRITERIO SEGÚN LAS CONDICIONES EN QUE ACTÚAN LOS SUJETOS EN LA RELACIÓN JURÍDICA El Estado va a estar actuando haciendo uso de las potestades públicas, no en una relación de igualdad con el otro sujeto de la relación jurídica. Esto porque siempre va a estar ejerciendo la función administrativa y esta implica el ejercicio de las potestades públicas dentro del principio de legalidad.Entonces allí siempre va a haber un sujeto de carácter público, que no va a estar en igualdad de condiciones con el otro sujeto de la relación jurídica porque siempre ese sujeto de carácter público va a estar ejerciendo las potestades públicas del Estado requeridas a la actividad administrativa.

Entonces, una disciplina jurídica que tiene como temática propia la regulación de la administración pública del Estado, tanto desde el punto de vista orgánico como desde le punto de vista funcional, tiene que ser calificada como perteneciente al derecho público y no al derecho privado —que regula intereses de los particulares en relaciones jurídicas en las cuales los sujetos están en igualdad de condiciones y situaciones jurídicas en las que están de por medio intereses privados, no el interés general, no el interés superior, que es el que está de por medio siempre en todas las actividades del Estado.

DISCIPLINA JURÍDICA QUE FORMA PARTE DEL DERECHO PÚBLICO INTERNO.Cuando se habla del ámbito interno, se hace para ubicarse en contraposición al ámbito externo del Estado. Estructura administrativa. El derecho administrativo se queda en el ámbito interno del Estado, no trasciende los límites de ese Estado por razón de su propio contenido: la regulación de la ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA del Estado se queda en su ámbito interno, p. ej., si tiene 8 ministerios o si tiene 6 superintendecias o si se suprimen las superintendencias y se convierten en departamentos administrativos, o si se fusionan 2 establecimientos públicos, eso es estructura, eso está regulado por el derecho administrativo, y tiene como fundamento el derecho constitucional.

Esas regulaciones que forman parte de las regulaciones sobre la estructura administrativa con que cuenta el Estado para el cumplimiento de la función administrativo, se quedan en el ámbito interno del Estado, no trascienden el Estado, no van más allá del ámbito interno, no tienen nada que ver con normas por ejemplo que puedan tener aplicación en el ámbito internacional4.. En el derecho administrativo no trascienden porque el contenido mismo del Estado se queda en su ámbito interno.

Actividad administrativa. Se mencionó sobre la estructura, pero ahora respecto de la actividad administrativa del Estado se tiene que esta se concreta fundamentalmente a través de la prestación de servicios, a través del mantenimiento de las condiciones necesarias para la vida en comunidad y a través de las actividades del Estado en materia económica (vigilancia, control, estímulos y participación directa en la actividad 4 En el derecho internacional, derecho internacional público y derecho internacional privado hay conjunto de normas y de principios que trascienden el ámbito del Estado.

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económica). Todas esas actividades como norma general se queda en el ámbito interno: el Estado presta servicios públicos a la comunidad, el Estado interviene en la economía para regularla y controlarla, pero son actividades que ser refieren al ámbito de su territorio, no trascienden los límites del Estado.

Por eso se afirma que tanto desde el punto de vista de la ESTRUCTURA como desde el punto de vista de la ACTIVIDAD, que son reguladas por el derecho administrativo, como norma general puede afirmarse que pertenecen al ámbito interno del Estado, formando parte del derecho público.

Fenómenos integracionistas. Sin embargo, hay que hacer una aclaración. El DERECHO DE LA INTEGRACIÓN es una disciplina jurídica que regula esos fenómenos integracionistas como la Comunidad Europea o Comunidad Andina, que han surgido fundamentalmente por integraciones de carácter económico, pero han ido evolucionando a situaciones que van más allá de lo puramente económico5. Esa integración económica va avanzando y en cada proceso de integración se dan manifestaciones diferentes, pero que hace que surjan unos intereses comunes a los diferentes Estados y que surja un concepto: SUPRANACIONALIDAD, y en esos fenómenos integracionistas surgen autoridades supranacionales6.

Esto se menciona porque por excepción en algunas materias que están reguladas por el derecho administrativo, esos fenómenos integracionistas traen consecuencias que llevan a afirmar que ciertas materias reguladas por el derecho administrativo no se queda en el ámbito interno por causa del fenómeno de la supranacionalidad, porque Colombia ha celebrado acuerdos de integración que en ciertos aspectos pueden tener efectos concretos en temas propios del derecho administrativo.

“La norma general es que las disciplinas que conforman el derecho administrativo pertenecen al derecho público interno, pero excepcionalmente ciertas materias en virtud de los acuerdos de integración pueden salir del ámbito interno del Estado”.Ej. Aranceles de aduana. Instrumento con que se maneja los fenómenos de integración y fundamentalmente de integración económica. Los aranceles de aduna es lo que le cobra un país a otro por la importación de los bienes producidos en ese otro país. Se establecen aranceles especiales en materia aduanera para aquellos países que forman parte del acuerdo de integración. El tema aduanero forma parte del derecho administrativo con carácter de especialización y por tanto el derecho administrativo puede resultar afectado en cuanto hayan normas que no se queden en su ámbito interno y tienen que ver con esos fenómenos integracionistas que trascienden el limite mismo del Estado.

Conclusión: El derecho administrativo pertenece al derecho público y al derecho público interno —porque regulan la estructura y al administración que son temas que no trascienden los limites del Estado—, pero excepcionalmente se puede llegar a

5 Los integrantes de la Comunidad Europea tienen una moneda común que es el Euro. Se recuerda que la moneda es una manifestación de la soberanía. 6 Ejemplo: Parlamento Andino. Autoridad supranacional de la Comunidad Europea. Ejemplo: Parlamento Andino.

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encontrar alguna regulación que pertenezca al derecho administrativo y que trasciende los límites del Estado, se salga del calificativo de “interno” porque regule temas relacionados con el fenómeno de integración.

En relación con la definición del derecho administrativo debe quedar claro que el contenido del derecho administrativo es la función administrativa del Estado —lo que también se conoce como la administración pública— pero no solamente referida al concepto de la ACTIVIDAD sino también al concepto ORGÁNICO de la administración pública. Ej. Cuando se habla de la administración pública se piensa con un criterio ORGÁNICO: “conjunto de dependencias que conforman la rama ejecutiva del poder público”.. Pero también cuando se habla de la administración pública, se habla de la ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA del Estado.

Se debe tener en cuenta el concepto de función administrativa dentro del genero persona ejecutiva que realiza el Estado. También se mencionaba como el concepto ha venido cambiando al pasar de los tiempos, que corresponde a distintas concepciones políticas, filosóficas, económicas, sociales que hace que entre las diferentes etapas se hayan establecido fines diferentes que debe lograr el estado como forma de organización social, pero una vez que se llega a hablar de la existencia del derecho administrativo como una disciplina jurídica, se tiene que preguntar previamente que se necesito para que se hablara de una disciplina jurídica que regula la estructura administrativa del estado.

PRESUPUESTOS DE EXISTENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:El Estado como forma de organización social existía desde hace mucho tiempo, inclusive como ese podía hablar en la sociedad primitiva de una organización encargada de la defensa militar y la resolución de los conflictos internos en una sociedad. Así pasando por las diferentes etapas históricas, se encontraban diferentes fines del estado, pero lo que sino ha existido siempre es que la función administrativa del Estado este subordinada al ordenamiento jurídico, tenga que realizarse de acuerdo con una disciplina jurídica que es el derecho administrativo; por eso a través de esa evolución histórica fue necesario que se dieran unos presupuestos, que se han considerado los presupuestos de existencia del derecho administrativo, porque mientras existieron, históricamente, esos presupuestos que son de orden jurídico y otro de carácter político, no podía hablarse de que existiera una disciplina jurídica como la que existe hoy en día.

PRESUPUESTO POLÍTICOEl derecho administrativo estudia y regula como disciplina jurídica la administración publica, tanto desde el punto de vista de la estructura, como desde el punto de vista de la actividad y para que hoy en día se pueda afirmar eso, fue necesario un presupuesto de carácter político, que se conoce como la TRIDIVISIÓN DE PODERES (desde la

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época de Platón y Aristóteles se planteaba la necesidad de que el poder estuviera repartido y quien tiene el poder tiende a abusar de él, entonces es necesario que dicho poder se repartiera, como dijo Montesquieu, en un sistema de pesos y contrapesos entre los diferentes titulares el poder debidamente repartido y se lograra así un equilibrio entre las funciones del Estado; planteamiento que luego vino a atenuarse partiendo de la afirmación de que lo que existe no son tres poderes, sino que el poder del estado es uno solo y que lo que se divide son las actividades a través de las cuales se concreta el poder del estado, y dentro de esas actividades se encuentra la función legislativa, judicial y ejecutiva).

Se dice que la tridivisión de poderes es un presupuesto político porque todo lo que tiene que ver con el poder tiene que ver con lo político, no se hace referencia, cuando se habla de político, a una cuestión de carácter partidista, sino se hace referencia a un presupuesto que hace referencia específicamente a la repartición del poder estatal en las 3 funciones. Y se dice que este presupuesto político es presupuesto de existencia del derecho administrativo porque fue necesario que se planteara la distinción de las funciones del estado para poder identificar la función ejecutiva que es regulada por el derecho administrativo, pues mientras no se estableciera esa distinción de función legislativa, judicial y ejecutiva, pues no se hablaba de la existencia de una disciplina jurídica que regulara algo que aun no se encontraba claro; fue necesario que se planteara y se complementara la teoría de la tridivisión del poder, con la atenuación planteada luego en el derecho ingles por Locke, en el derecho francés por Montesquieu, por la no división del poder sino la división de funciones que se concreta en un poder único que es el poder del estado, para que se pueda hablar de un disciplina jurídica que regula una de las ramas del poder público, la rama ejecutiva, tanto en su estructura como en su actividad. En la CN se encuentra expresamente consagrado en el Art., 113, el cual habla que las ramas del poder público son la legislativa, la judicial y la ejecutivas; y luego la CN en los ARTS. 114, 115 Y 116 desarrolla ese concepto de las ramas del poder público, en donde la CN no habla de tres poderes sino de tres ramas, ya que el poder es un solo poder público; el Art. 114 habla de cómo esta estructurada la rama legislativa, El Art. 115 habla de la rama ejecutiva y el Art. 116 se refiere a la rama ejecutiva. Todo esto se refiere a lo que la doctrina a denominado el PRESUPUESTO POLÍTICO DE EXISTENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO, porque es necesario que con relación al poder era necesario esa tridivisión del poder.

PRESUPUESTO JURÍDICOEl otro gran presupuesto de existencia del derecho administrativo es un PRESUPUESTO DE CARÁCTER JURÍDICO, porque que planteado ya el tema de la tridivisión de poderes, para que se pueda hablar de que existe una disciplina jurídica, que regula una de las funciones ya identificadas, pues era necesario que se aceptara el sometimiento del estado al derecho, es decir, que no se debe partir de la base de que el estado en razón de su soberanía no tenia ningún limite, sino que se partiera de la base de que ese poder público que le corresponde al estado tiene un limite y ese limite es el ordenamiento jurídico, el sometimiento al derecho; ya no era aquello que planteaban los franceses “el estado soy yo”, sino que el estado es una organización de poder, una

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forma de organización social, pero quienes detentan ese poder del estado tienen un limite fundamental que es el ordenamiento jurídico. Todos los poderes del estado están sometidos al ordenamiento jurídico.

El Art. 1 CN dice que Colombia es un estado social de derecho, lo que significa, en el caso de la palabra social, que hay una garantía de los derechos. El Art. 3 CN dice que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público, el pueblo la ejerce de forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la CN establece, hay se encuentra el limite jurídico para el ejercicio de los poderes estatales; el poder público se ejerce en los términos en que la CN establece (obsérvese lo que dice), es decir, que lo que consagra ese Art. Es el sometimiento del estado al derecho, porque la función administrativa tiene que estar de acuerdo con lo que esta en la CN. Entonces cuando la doctrina plantea como limite del estado el ordenamiento jurídico, pues allí aparece también la existencia de una disciplina jurídica que va a regular una de esas actividades en la que se concreta el ejercicio del poder público que el pueblo lo ejerce directamente o a través de sus representantes y que en ultimas ejercen las autoridades estatales, pero que directamente tienen un limite que es el derecho, el ordenamiento jurídico preestablecido, que enmarca todas las actividades de un estado cuando se imparte un estado de derecho y no solo un estado de derecho sino un estado sometido al derecho; entonces ese estado en su poder publico, en sus tres funciones esta sometido al derecho, pues aquí esta el derecho que regula la función administrativa, que es el derecho administrativo, pero primero hay que partir de la base de que el estado esta sometido al derecho y que el poder público tiene un limite que es el ordenamiento jurídico, que no hay poderes ilimitados y con respecto a la función ejecutiva hay un derecho concreto que es el derecho administrativo.

Por eso se afirma que los presupuestos de existencia de del derecho administrativo son un presupuesto político que es la tridivisión del poder y un presupuesto jurídico que es el sometimiento del estado al derecho, una vez que se identifica dentro de las funciones del estado, la función ejecutiva y se parte de la base de que en la evolución histórica no hay poderes ilimitados, que hay un limite el cual es el derecho, entonces si se trata de un estado sometido al derecho, surge la existencia de una disciplina jurídica que va a regular esa función ejecutiva debidamente identificada, función que debe ser regulada de acuerdo al ordenamiento jurídico.

El principio de legalidad es una consecuencia del sometimiento del estado al derecho, es una consecuencia necesaria de lo que establece la CN la cual dice que la actividad administrativa se ejerce en los términos que establece la CN y la ley; entonces de ahí se desprende el principio de legalidad y de ese principio de legalidad se desprende la presunción de legalidad de los actos administrativos. El principio de legalidad sirve como limite de la función administrativa, es una consecuencia de partir de la base de que se esta en un estado sometido al derecho.

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EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SU RELACIÓN CON OTRAS DISCIPLINAS JURÍDICAS Y NO JURÍDICAS:

Con el fin de ubicar al derecho administrativo como disciplina jurídica. Aunque el derecho administrativo esta ubicado dentro del derecho público se entiende que dentro del mismo existen otras ramas, entre los que se encuentra:

RELACIÓN CON DISCIPLINAS JURÍDICAS:RELACIÓN CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL:El derecho constitucional estudia la estructura y la organización en general del estado y por eso allí se consagran si es un estado unitario o si es un estado federal, se consagra cual es la forma de gobierno, si es un régimen presidencial, si es un régimen parlamentario; pero el derecho constitucional estudia en general la estructura y organización de todo el estado y además regula los derechos y libertades de los asociados en frente a ese estado. El derecho administrativo estudia y regula una parte del estado, la rama ejecutiva del poder público, en lo relacionado con su estructura, en lo relacionado con su actividad; entonces la relación que existe entre el derecho administrativo y el derecho constitucional es que el derecho administrativo tiene que partir de lo establecido en el derecho constitucional, porque el derecho administrativo regula una parte del estado, tanto desde el punto de vista de la estructura como de la actividad, la rama ejecutiva del poder público. Entonces si se toma por Ej. el tema de la estructura administrativa, pues no puede ser la misma estructura administrativa la que tenga un estado de carácter unitario, que el que tenga un estado de carácter federal, la estructura de su organización va a ser completamente diferente, si se esta en un estado unitario o en un estado federal y esto viene del orden público, de la norma constitucional, del derecho constitucional que es el que dice que los estados pueden estar ubicados como una figura unitaria o como una figura federal; esto para significar que el derecho administrativo tiene su punto de partida en el derecho constitucional, porque el derecho constitucional regula la estructura y funcionamiento en general de todo el estado; y el derecho administrativo, a partir de lo que ha regulado el derecho constitucional, desarrolla el capitulo de la rama ejecutiva y entra a entonces va a regular de manera especifica y, claro con base en lo preestablecido en la CN, entra a regular en su rama ejecutiva su estructura y actividad. Entonces se puede afirmar como lo ha hecho la doctrina, que en el derecho constitucional se erige el título rama ejecutiva y así la mención la CN, pero ya en desarrollo de ese título, el contenido del mismo, lo determina el derecho administrativo, de manera especifica y de manera concreta.

RELACIÓN EL DERECHO PENAL:El derecho penal como perteneciente al derecho público. En el derecho penal hay conductas que se tipifican como delitos y que buscan la protección de la administración publica, la protección de los intereses generales en los asociados, aquellos delitos que en el CP se denominan contra la administración publica, aquellos delitos que solo pueden cometer quienes tengan el carácter de funcionarios o servidores públicos, que se puede incurrir en el manejo de la cuota publica, en ciertas de conductas que pueden estar tipificadas como delictivas; y los particulares que no tienen un cargo público, que

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no manejan dinero público, que no ejercen una función publica no pueden cometer esos delitos. Entonces el derecho penal en relación con la disciplina jurídica que regula la actividad administrativa del estado, entra a apoyar a reglamentar esa función administrativa, proteger a la administración de ciertas conductas, para que sean sancionadas esas funcionarios que ejercen una actividad en contra de la administración, en sus delitos contra la administración publica y los cuales solo pueden incurrir quienes ejerzan un cargo público. Entonces aquí se encuentra un relación directa entre el derecho penal, que entra a regular, tipificar conductas como delitos, para proteger los intereses de la administración, que son regulados por el derecho administrativo, es decir, el derecho administrativo encuentra respaldo en el derecho penal.

RELACIÓN CON EL DERECHO PROCESAL:El derecho procesal ha sido catalogado como una disciplina que pertenece al derecho público y que regula en primer termino todo lo referente a la teoría general del proceso y de manera especifica los distintos procesos que se surten ante un juez en el ejercicio de la profesión judicial. Hay ciertos principios propios del derecho procesal, que son tomados y aplicados en materia administrativa, tanto así que el principio procesal que es el del debido proceso, aquel que consagra también el derecho de defensa, esta en la CN según el Art. 29, se analiza en actuaciones administrativas

Art. 29 CN: “... el debido proceso se aplicara a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas...”

Este es el mejor ejemplo de un principio propio del derecho procesal, el debido proceso, que es tomado por el derecho administrativo, para regular sus relaciones con los administrados y la administración cuando toma una decisión se implica el uso de unas prerrogativas propias del poder público, tiene que cumplir unos procedimientos, procedimientos no judiciales, procedimientos propiamente administrativos, lo que se denomina la vía gubernativa, que se observa dentro del proceso para expedir un acto administrativo, el cual consiste en que la administración debe cumplir un tramite previo, un procedimiento previo para asegurarles a los administrados el derecho de defensa; este es otro principio propio del derecho procesal que se aplica en materia administrativa. Entonces el derecho administrativo tiene relación directa con el derecho procesal, en cuanto dentro de la administración tienen que cumplirse unos procedimientos que obedecen a los mismo principios del derecho procesal, el debido proceso, el derecho de defensa, el derecho de contradicción, que son normas propias del derecho procesal dentro de la teoría general del proceso y que encuentran su controlación en la legislación positiva, en sus correspondientes códigos procesales, en materia civil, en materia penal, en materia laboral y en materia administrativa, nos encontramos con el código contencioso administrativo, que regula por una parte la etapa de formación de un acto administrativo y en la segunda parte regula el proceso contencioso administrativo. El derecho administrativo toma normas y principios propios y los incorpora el ordenamiento del derecho público, que se conoce como el derecho administrativo y que regula la estructura administrativa.

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RELACIÓN CON EL DERECHO PRIVADO (DERECHO CIVIL, COMERCIAL Y DERECHO LABORAL).Los autores del derecho administrativo no han podido solucionar si el derecho administrativo es autónomo o no; y este cuestionamiento se ha planteado en el sentido de cuestionarse, si el derecho administrativo cuando regula situaciones en la cual el estado ejerce su función administrativa, pero la ejerce en situaciones similares a la de los particulares, si el derecho administrativo tiene normas propias que regulan esas situaciones jurídicas o si acude al derecho civil, comercial o laboral, para regular esas situaciones en donde el estado actúa en situaciones similares a la de los particulares; y si la respuesta es que el derecho administrativo tiene normas que regulan esas situaciones propias en que el estado actúa en condiciones similares a la de los particulares, la respuesta será que el derecho administrativo si es autónomo y tendremos cual es la respuesta a la relación con el derecho privado, no hay relación porque es autónomo porque tiene normas propias; o al contrario si la respuesta es que el derecho administrativo no tiene normas propias, no es autónomo y si para regular un contrato acude a los Arts. del C.C., en donde regula el tema del acuerdo de voluntades o fuente de las obligaciones, entonces va a ver una relación de subordinación con el derecho privado. En esta materia es necesario diferenciar claramente dentro de la actividad que realiza el estado como función ejecutiva, adscribe actividades que son típicas del poder estatal, cuando expide un acto administrativo se rige por el derecho administrativo, aquí no hay problema en relación con el derecho privado, porque por Ej. la potestad reglamentaria se concreta en un acto administrativo que profiere el presidente de la Republica, aquí no hay ningún cuestionamiento del derecho administrativo, es el derecho administrativo el que regula ese acto jurídico, que produce unos efectos de ese hecho. Cuando se plantea el interrogante es cuando el estado no actúa en esa típica manifestación típica del poder público, sino cuando actúa en circunstancias similares a las de los particulares, por Ej. cuando el estado actúa como patrón, tiene unas personas que prestan unos determinados servicios, mediante una vinculación, aquí el estado como patrono tiene una relación laboral con respecto a sus servidores, en una relación laboral se sigue por el código sustantivo del trabajo o sigue normas propias dadas por el derecho administrativo para regular las relaciones laborales del estado con sus servidores, en la manera en que se pueda responder ese interrogante, se tendrá cuales son las relaciones del derecho administrativo con el derecho laboral.

Se toman cuatro puntos en que el estado esta en una situación similar a la de los particulares, estos son: Materia contractual.Materia laboral (esta como patrono, lo mismo que los particulares).Materia de responsabilidad. Todo sujeto de derecho debe responder por los perjuicios injustamente causados, el Estado tiene que para por los perjuicios causados, cumpliendo con las normas de responsabilidad.Materia de bienes del Estado. Así como los particulares tienen un patrimonio, el que esta conformado por unos bienes, respecto de los cuales los particulares tienen el

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derecho de propiedad, el estado tiene bienes y tiene el derecho de propiedad respecto de los bienes que conforman su patrimonio; y el régimen de los bienes del estado son las mismas normas que regulan los bienes de los particulares? O hay un conjunto de normas propias del derecho administrativo que regula lo referente a los bienes del Estado.

MATERIA CONTRACTUALSe debe revisar el estatuto de la contratación estatal y el ultimo estatuto, la ley 80, establece que los contratos estatales se rigen por las normas de la ley 80 y por algunas normas de derecho privado. Para los contratos del estado se tiene un estatuto, una ley que lo regula que forma parte del derecho administrativo, que es estudiada a través de las normas del derecho administrativo, que forma parte del derecho administrativo, entonces se puede decir que en esta materia el derecho administrativo es autónomo porque tiene una norma propia que regula los contratos que celebre el estado; sin embargo ese tema de la autonomía, aparece con una cierta graduación, entonces no se puede afirmar radicalmente que ninguna norma del derecho privado se aplique a un contrato del estado, porque por Ej. es el mismo estatuto contractual el que en materia de capacidad para celebrar un contrato estatal, se remite al C.C. y con razón no había necesidad de que en la ley de contratación estatal se repitieran aquellas normas de capacidad y consentimiento que ya estaban consagradas en el C.C., entonces lo que hizo la ley 80 es regular los contratos estatales, pero remite en ciertos temas específicos como la capacidad y el consentimiento a las normas del C.C.. Entonces hay un grado de autonomía por supuesto ya que se manifiesta en el tea de los contratos, porque el derecho administrativo tiene normas propias que regulan el tema propio de los contratos estatales, pero hay ciertos temas específicos, que con permiso del mismo estatuto, se puede remitir al C.C.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO:En materia de responsabilidad del estado hasta los años 60, se aplicaron las normas del C.C., hasta que la jurisprudencia en esa época de la Corte Suprema y del Consejo de Estado, fueron elaborando ciertas teorías para fundamentar la responsabilidad civil extracontractual del estado. En la CN no existía ninguna norma sobre el tema, en la ley tampoco, el código contencioso administrativo que se expidió en el año de 1945 hablo algo de la responsabilidad, pero para un tema especifico con trabajos públicos, pero no había una regulación en abstracto de la responsabilidad civil extracontractual del estado; eso hizo que la jurisprudencia elaborara una teoría y la primera teoría que elaboro fue para aprender cual fue el fundamento jurídico de la responsabilidad civil extracontractual del estado; y en la CN anterior a la del 91 en su Art. 16 consagraba una norma a la que hoy existe, que establece que el estado debe proteger a los asociados en su vida, honra y bienes; y la jurisprudencia dijo si el estado tiene que proteger los bienes y la honra de los asociados, no les puede causar un daño ni en sus bienes (responsabilidad civil extracontractual) y si se lo causa se lo tiene que reparar y si le causa un perjuicio en su honra tendrá que reconocer una indemnización por perjuicios morales; y entonces con fundamento en ese articulo, se empezó a elaborar

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una teoría para respaldar una responsabilidad civil extracontractual del estado. Luego en el año de 1964 se le atribuyo en materia de la responsabilidad al Consejo de Estado y este Consejo tomo como punto de partida esa jurisprudencia de la Corte Suprema, y empezó a elaborar ciertas teorías que ya venían siendo elaboradas en otros países para especificar la responsabilidad civil extracontractual del estado. El estado tenia que responder cuando por una falla en el cumplimiento de la función a su cargo, en la prestación del servicio que le corresponde, le causaba un perjuicio al particular, teoría que aun se aplica y fue elaborada en el derecho francés. También se hablo del equilibrio de las cargas publicas, cuando todos los asociados que tenían cargas publicas (todos tenemos cargas publicas, por Ej. pagar impuestos), cuando un administrado tiene que sufrir una carga publica mas que otro, pues se admite el tema de responsabilidad del estado, porque el estado no tiene porque imponerle a un asociado una mayor carga que la que tienen los demás asociados, el rompimiento del equilibrio de las cargas publicas (otra teoría para explicar la teoría civil extracontractual del estado). Posteriormente con el advenimiento de la CN de 1991 se establece una norma expresa que es el Art. 90, en donde hace que la jurisprudencia ya no tenga que hacer teorías para que el estado tenga que responder, sino que el estado tiene que responder por los perjuicios causados a los asociados

Art. 90 CN: “... el estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción u omisión de las autoridades publicas...”

Norma de carácter constitucional que regula todo el tema de la responsabilidad civil extracontractual del estado. Antes, en los años 50 y 60s, no existía autonomía porque se regulaba por la jurisprudencia y sus teorías, ahora hay un mayor grado de autonomía del derecho administrativo, porque cuenta con una norma propia a nivel constitucional en la cual se sustenta jurídicamente la responsabilidad civil extracontractual del estado. No existe propiamente un estatuto de la responsabilidad civil del estado, a diferencia del estatuto del estatuto de contratación estatal.

MATERIA LABORAL (servidores públicos).Los servidores del estado están clasificados en dos grupos: los que se denominan empleados públicos y los que se denominan trabajadores oficiales; los empleados públicos se vinculan a la administración mediante un nombramiento, mediante la aceptación de ese nombramiento y quedan ubicados, un vez se posesionan, en lo que el derecho administrativo denomina una situación legal y reglamentaria, es decir, que su relación laboral esta regulada por la ley y por los reglamentos, por Ej. cuando a alguien lo nombren jefe de la oficina jurídica del ministerio de interior y justicia se nombra se acepta y se posesiona y su relación laboral la dice la ley, es decir, que no se puede discutir la función, el salario, las prestaciones sociales, toda su relación laboral con el estado, quien va a ser su patrón, esta regulada por el ordenamiento jurídico, los empleados públicos tienen unas normas propias que regulan sus funciones, su salario, sus derechos, sus deberes, sus prestaciones sociales; entonces ahí esas normas hacen parte del derecho administrativo y se puede decir que hay autonomía del derecho administrativo enfrente al derecho laboral. En otro grupo los que se denominan

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trabajadores oficiales, ellos están vinculados mediante un contrato de trabajo, no por un nombramiento unilateral, sino mediante un acuerdo de voluntades, un contrato de trabajo, en esto esta mas cerca el régimen laboral privado, en donde se le prestan los servicios a una empresa particular, se vincula mediante u contrato de trabajo, pero lo que sucede es que el contrato de trabajo de los trabajadores oficiales, no se regula por el código sustantivo de trabajo, sino que tiene normas propias que regula la relación contractual de los trabajadores oficiales y el estado y solamente, aquello por excepción que no se encuentre regulado en la ley especial que regula los contratos laborales del estado, se aplicara el código sustantivo del trabajo, se acudirán a las normas del derecho laboral que regulan las relaciones laborales de carácter particular. El derecho administrativo tiene autonomía porque tiene normas propias que regulan la relación de servidores cuando son empleados públicos, aun para aquellos que se vinculan mediante un contrato de trabajo, también tienen unas normas propias que regulan esa relación de carácter contractual laboral.

RELACIÓN CON LOS BIENES DEL ESTADOEl derecho de propiedad de los bienes que conforman su patrimonio es el mismo derecho de propiedad que tienen los particulares. Se debe hacer una distinción, si son bienes de uso público o bienes fiscales; los bienes de uso público tienen un régimen jurídico propio, porque por Ej. el estado no puede vender una plaza publica, tiene el derecho de propiedad (la plaza pertenece al estado), pero el estado no tiene la libertad que da el derecho de propiedad a los particulares regulada en el campo del derecho privado, ya que hay un régimen especial para esos bienes de usos público; en cambio con relación a los bienes fiscales pues el estado si tiene el mismo derecho de propiedad que tienen los particulares de esos bienes fiscales; si en un momento determinado cuando se fusionan dos ministerios, el estado encuentra que solo se va a utilizar un edificio, y que por la reducción de la planta de personal, el estado puede vender tranquilamente ese edificio que considere sobrante y utilizar ese dinero para la remodelación del otro, que le sirva a la nueva estructura, ahí se aplican las normas de derecho privado en materia de bienes.

RELACIÓN CON LA SOCIOLOGÍALa sociología es la ciencia del conocimiento de la sociedad, de todos los fenómenos que se presentan en la sociedad. Cuando se hace referencia al derecho administrativo y por Ej. se va a establecer una norma con relación con los servicios públicos, que tienen que ser prestados por el estado o que tiene que regular el estado mediante su actividad administrativa, pues se tiene que conocer la sociedad en la cual se va a aplicar esa decisión; tiene que acudir a la sociología para establecer cual es el tipo de sociedad para el cual se va a establecer una reglamentación en materia de servicios públicos. Cuando en el tema de la actividad administrativa se tiene que tomar decisiones que están reguladas por el derecho administrativo, pues necesariamente hay que conocer los fenómenos sociales, en los cuales pueden subsistir esas regulaciones, que son contenido propio de la actividad administrativa, porque las normas que conforman el derecho administrativo, los principios y conceptos que lo

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instituyen como disciplina jurídica, no quedan en el aire, sino que tienen unos destinatarios, una determinada sociedad, en un determinado momento, entonces hay entra a cobrar importancia la sociología, que no esta totalmente aislada del derecho administrativo, sino que el derecho administrativo debe tener en cuenta esos fenómenos sociales, estudiados y analizados por la sociología, para la regulación adecuada de esa función administrativa.

RELACIÓN CON LA ECONOMÍALa economía estudia los fenómenos económicos. Si derecho administrativo regula al función administrativa a través de la cual se busca el cumplimiento de los fines del estado y se habla de un estado que tiene que intervenir, de un estado que tiene que prestar servicios, de un estado que tiene que buscar el bienestar de los asociados; esas regulaciones del derecho administrativo deberá tener en cuenta los principios de economía, el principio de la demanda y la oferta. El estado tiene que saber cuando va a intervenir en la economía, porque la CN se lo ordena, saber como esta la situación del estado en un determinado sector, para saber cual es la medida que toma, si es una medida restrictiva, si es una medida de estimulo a los particulares para que inviertan en un determinado sector. El Art.334 CN establece que la dirección de la economía corresponde al estado y que la ejerce por mandato de la ley e interviene en los servicios públicos, de las actividades económicas; esta intervención se concreta en las actuaciones administrativas cuando una vez se encuentra la ley que ordena la intervención, se concreta a través de la actuación administrativa, por ej. la vigilancia de la Superintendencia Bancaria o la realización de actividades de naturaleza económica; entonces ahí hay un punto de contacto entre la economía y el derecho administrativo. Si el estado interviene en la economía, pero sin seguir los principios y conceptos propios de la ciencia económica y concretamente de la economía política, también es posible que esas medidas resulten inadecuadas y no logren lo que esta buscando.

EN RELACIÓN CON LA ESTADÍSTICA:Dentro de la legislación publica hay una entidad que esta encargada solamente d las estadísticas publicas y privadas, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), su función es manejar las estadísticas; porque para el titular de la función administrativa, en algún caso tome una determinada decisión, tiene que tener la información necesaria, desde el punto de vista estadístico, de cuales son los antecedentes sobre la materia, cual es la situación real sobre el tema que va a regular. Por Ej. el pico y placa, la autoridad del Distrito, cuando tomo la decisión de restringir la libertad de transitar por las vías publicas, tuvo en cuenta los datos estadísticos.

EN RELACIÓN CON LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN:La administración de empresas tiene que ver con el derecho administrativo, porque es el que regula la administración de la situación de la principal empresa, que es el estado. Por Ej. cuando el derecho administrativo regula la estructura administrativa, debe tener en cuenta el principio de la organización de una empresa, para que la empresa estatal sea eficiente. Por Ej. la planeación, es un principio elemental de la sana administración, hay que saber que se va a hacer, cuando se va a hacer, como se va a hacer y con que

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recursos se va a hacer; en Colombia se tiene esta figura de la planeación desde que se consagro constitucionalmente, desde el año de 1945; luego en 1958 tuvo un desarrollo y se creo el departamento administrativo nacional, que es el encargado de la planeación dentro del estado.

EN RELACIÓN CON LA MORALQue no es propiamente una disciplina. Todas estas relaciones que se establecen es con el fin de demostrar que el derecho administrativo no esta aislado. El derecho administrativo debe tener como fundamento en toda actuación que esta regulada por esa disciplina jurídica una base moral, un sustrato etico. Se sabe que los funcionarios deben actuar conforma a la ley y la ley cuando regula esas competencias, tiene a la bases un sustrato ético. El funcionario en el ejercicio de su competencia también tienen que acatar principios morales, que como tal no están consagrados en un norma, pero forman parte de la actividad.

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVOLas fuentes son fundamentalmente: la ley, la doctrina, la jurisprudencia, los tratados y la costumbre.

LA LEY:Entendiendo por ley su concepto genérico, toda norma de carácter general, impersonal y obligatoria. En el caso colombiano se puede afirmar que es la principal fuente del derecho administrativo, porque el derecho administrativo colombiano es eminentemente legislado. El juez cuando resuelve una controversia, en donde esta de por medio la aplicación de una norma del derecho administrativo, siempre tiene que resolverla a la luz del ordenamiento jurídico.

La primera norma que se analiza es la CN. El derecho constitucional regula y estudia la estructura, organización y el funcionamiento de todo el estado, además de regular los derechos y libertades de los particulares; y el derecho administrativo estudia y regula la estructura, organización y funcionamiento de una parte del estado (rama ejecutiva); teniendo en cuenta que de la base constitucional parte el derecho administrativo. La CN es fuente del derecho administrativo, es decir, que se pueden tomar normas de la CN, que son parte del derecho administrativo, en el sentido de que de esas normas constitucionales, parte la ley que regula la estructura, organización y la actividad administrativa del estado. De algunos Arts. de la CN, se parte para estudiar todo el derecho administrativo; estudiándolas en tres grupos: 1. normas constitucionales que establecen el sometimiento del estado al derecho, la existencia de la tridivisión del poder y las consecuencias de ese sometimiento del estado al derecho; dando unas normas constitucionales que son parte del derecho administrativo. 2. conjunto de normas que se refieren, en la CN, a la estructura administrativa, a la parte estática del derecho administrativo. 3. normas constitucionales que son fuente del derecho administrativo, en relación con la parte dinámica del derecho administrativo, con relación a la actividad administrativa del estado.

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NORMAS CONSTITUCIONALES QUE ESTABLECEN EL SOMETIMIENTO AL DERECHO, LA EXISTENCIA DE LA TRIDIVISIÓN DEL PODER Y CONSECUENCIAS DE ESE SOMETIMIENTO AL DERECHO.

Art. 1. CN, establece que Colombia es un estado social de derecho, organizado en forma de Republica unitaria, con autonomía de sus entidades territoriales. Esta norma es base del constitucional del derecho administrativo, porque la norma indica: 1. que Colombia es un estado de derecho, que hay un régimen jurídico que regula su función administrativa; 2. que Colombia es una Republica unitaria, esto es importante para el derecho administrativo, porque de aquí se debe partir la ley que regula la estructura administrativa del estado, porque si la CN dijera que Colombia se constituye en un estado federal, la ley igual tendría que regular ese tema. Entonces este Art. Es base constitucional del derecho administrativo, porque establece de manera abstracta, que Colombia es un estado de derecho, organizado como republica unitaria. Luego la norma dice que Colombia es descentralizada (no establece que clase descentralización, pero para efectos de la clase se va a tomar una descentralización administrativa). 3. el Art. Habla de la autonomía de las entidades territoriales, entonces cuando se va expedir la ley de ordenamiento territorial, que regula lo relacionado con los departamentos, municipios, regiones, provincias, se debe tener en cuenta esta norma; es la base para una organización descentralizada.

Art. 3 CN, consagra la estructura del estado de derecho, dice que el poder público se ejerce en los términos que la CN establece; entonces la función administrativa del estado esta limitada por las normas constitucionales.

Art. 90 CN, establece que el estado responderá patrimonialmente, por los daños constituidos, causados por la acción u omisión de las autoridades publicas. Esto se ha entendido como una norma que tiene que ver con el estado social de derecho; y el estado no solamente tiene que actuar conforma al ordenamiento jurídico, sino que responder patrimonialmente en frente a los administrados; y si en razón de esas prestaciones ha causado un daño al administrado, en el que no estaba la obligación de sufrir el administrado, este tiene derecho a una indemnización. Corresponde a la responsabilidad civil extracontractual del estado.

La CN establece mecanismos de control de ese sometimiento del estado al derecho, para poderse hacer ese sometimiento al derecho efectivo; en el caso en que una autoridad estatal ejerce su función por fuera del ordenamiento jurídico preestablecido, entonces se hala del control de legalidad, que consagra; pero si se esta frente a la función administrativa, también se encuentra el control que ejerce una CN, entonces aparece el Consejo de Estado, quien es quien juzga la decisión de las autoridades administrativa, para establecer si la misma se ha ajustado al ordenamiento jurídico o no, y si no se ha ajustado, pues se debe ajustar; y este control de lo contenciosos-administrativo, esta consagrado en el Art. 237 CN y en el Art. 238 CN, se establece que la jurisdicción de lo contencioso-administrativo podrá suspender provisionalmente los

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efectos de los actos administrativos, que sean susceptibles de impugnación judicial; esta es una norma de rango constitucional, que le da autorización a los jueces para que controlen la legalidad de las actuaciones administrativas, es decir, para hacer efectivo el sometimiento del estado al derecho; lo que en un omento determinado hay una actuación administrativa que implica el ejercicio de las prerrogativas del poder, que se ha salido del ordenamiento jurídico preestablecido, hay un mecanismo de control para reestablecer dicho ordenamiento.

De estas normas constitucionales, parte la ley para regular la función administrativa y parte del Código Contencioso-Administrativo, para regular el control judicial de estas actuaciones; y para hacer efectivo el sometimiento del estado al derecho.

La Constitución es el punto de partida del derecho administrativo. Se mencionó como hay varios artículos en la Constitución que tienen que ver con el derecho administrativo y que se dividen en tres grupos: CONSAGRACIÓN DEL ESTADO DE DERECHO (sometimiento del Estado al derecho), DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, DE LA TRIDIVISIÓN DE PODERES Y DE LAS CONSECUENCIAS DE EL SOMETIMIENTO AL ESTADO DE DERECHO.

BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN RELACIÓN CON LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓN7.

Art. 1° C.N. Dice que Colombia es una República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales. Desde éste artículo de la Constitución hay bases para la estructura administrativa: “Es una República unitaria”, lo tienen que tener en cuenta las normas que vayan a regular la estructura de la rama ejecutiva del poder público. “Es descentralizada”. Hay que tener en cuenta esta figura para regular la estructura de la administración pública porque en su administración radica la esencia de la descentralización. “Las entidades territoriales tienen autonomía”, eso es organización administración, porque van a existir entidades territoriales consagradas desde la misma Constitución y reguladas a nivel legal, pero reguladas a partir de la Constitución y del Art. 1° que dice que tienen autonomía las entidades territoriales. No podría la autonomía del ordenamiento territorial desconocer ese artículo 1°.

Art. 113 C.N. Consagra la tridivisión del poder. En ese artículo —como se vio cuando se veía los presupuestos de existencia del derecho administrativo— se encuentra la identificación de la rama ejecutiva del poder público.

7 La estructura de la administración constituye la parte estática del derecho administrativo.

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Art. 115 C.N. Una vez identificada y diferenciada la rama ejecutiva del poder público, el artículo 115 dice quienes son sus titulares. Define el Gobierno entendido como el Presidente y sus ministros para cada asunto en particular.

En su último inciso dice “Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva”.. En este artículo se encuentra la base constitucional en materia de la estructura administrativa del Estado porque de este artículo va a partir la ley a regular esa estructura administrativa del Estado.

Si se lee cuidadosamente el artículo 115 C.N., ya se sabe cuál es la estructura: Presidencia de la República ministros (que conforman el concepto de Gobierno), directores de los departamentos administrativos (que también conforman el

concepto de Gobierno), Superintendencias, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, gobernaciones y alcaldías.

Ahí está toda la estructura de la rama ejecutiva del poder público regulada de una manera no muy expresa, pero de ahí tiene que partir la ley para ejercer esa función del Art. 150, numeral 7°, que dice que quien determina la estructura administrativa del Estado es el legislador partiendo de la base que le da la Constitución.

Cuando hace referencia a gobernaciones y alcaldías, hace referencia no a las entidades descentralizadas sino a sus autoridades, porque la gobernación es un nivel de la estructura interna del departamento, es la máxima autoridad del departamento el gobernador. Las alcaldías son también una repartición interna de un municipio. Llama la atención que mientras habla del establecimiento público o la empresa del Estado, no habla del departamento o del municipio, sino que habla de la gobernación y la alcaldía. No da el mismo tratamiento al nivel territorial que al nivel central de la organización administrativo.

Es importante tener claro que cuando la ley va a regular la estructura de la administración, su punto de partida tiene que ser necesariamente el artículo 115 C.N., que dice quiénes son los titulares de la rama ejecutiva del poder público. Ese artículo es fuente del derecho administrativo y es base constitucional del derecho administrativo en lo relacionado con la estructura, porque allí se encuentra la estructura de la administración pública, partiendo del Art. 1° (descentralizada y con autonomía de las entidades territoriales). El derecho administrativo entra a regular esa estructura pero tiene como base constitucional esa norma.

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Art. 150, numeral 7° C.N. Establece quién fija la estructura de la administración. Es base constitucional del derecho administrativo, porque el legislador va a ejercer esa función que le atribuye la Constitución en ese artículo y esas normas serán normas propias del derecho administrativo en la medida en que regulan la estructura de la administración.

Ese numeral 7°, Art. 150 C.N. dispone que es función del Congreso “7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional”. Es otra norma de la Constitución que es base del derecho administrativo en el tema específico de la estructura de la rama ejecutiva del poder público.

Cuando la Constitución en el Título VII entra a regular directamente la rama ejecutiva del poder público, se tiene:Art. 188 C.N. Dice: “El Presidente de la República simboliza la unidad nacional y al jurar el cumplimiento de la Constitución y de las leyes, se obliga a garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos”. Está reafirmando el régimen presidencialista y el carácter de República unitaria, porque es el Presidente el que simboliza la unidad nacional, la unidad de esa República que el artículo 1° define como unitaria. El derecho tiene que tener en cuenta esa norma cuando va a regular la estructura administrativa, porque vuelve a tener como punto de partida la República unitaria, pero descentralizada. Esa unidad de la República está representada en el Presidente de la República.

Art. 189 C.N. Dice que el Presidente de la República tiene el carácter de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa. Cuando el derecho administrativo entra a regular y a desarrollar la figura del Presidente de la República, necesariamente tiene que tener como punto de partido esta norma.

Art. 189 C.N. Menciona cuáles son las funciones del Presidente de la República en sus tres calidades (Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema autoridad administrativa), pero no distingue, e incluye 18 numerales.

Este artículo necesariamente es fuente del derecho administrativo no solo en materia de estructura de la administración, sino también en relación con la actividad administrativa del Estado. Es fuente en materia de estructura porque califica al Presidente como Suprema Autoridad Administrativa. Cuando se dice que en un

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concurso de órganos y dependencias, hay una suprema autoridad administrativa, la estamos organizando, y se está diciendo que todas las otras dependencias están subordinadas a él a través de diferentes mecanismos, en diferentes grados, pero quien está en la cúspide de la organización es la suprema autoridad administrativa.

Entonces, cuando el derecho administrativo entra a regular la figura del Presidente de la República, a estudiar sus funciones, cuál es el papel que juega dentro de la organización del Estado, necesariamente tiene que partir del Art. 189.

Art. 189 C.N., numerales 14, 15, 16 y 17 Además de que al darle el carácter de suprema autoridad está organizando ya la rama ejecutiva, ese artículo tiene unas competencias específicas para el Presidente en materia de estructura:

N° 14 El Presidente de la República tiene como función “crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos”. Crear un empleo es crear una estructura. Allí se hace referencia a una actividad de la prestación de un servicio, de mantener el orden público, de la potestad reglamentaria. Cuando la Constitución le dice al Presidente que tiene la función de “crear, fusionar o suprimir empleos, conforme a la ley”, le está dando una competencia en materia de estructura.

N° 15 Es función del Presidente “suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley”. Suprimir o fusionar entidades es estructura. Cuando se suprime o fusiona un ministerio se está modificando la estructura de la rama ejecutiva del poder pública. Esa facultad para la suprema autoridad administrativa surge de este artículo.

N° 16 Es función del Presidente “modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley”. Modificar la estructura orgánica de un ministerio o de un departamento es dar normas en materia de estructura. Esa competencia del Presidente de poder modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y otras entidades del nivel nacional, encuentra su fuente en está norma constitucional que atribuye esa función directamente al Presidente en su calidad de Suprema Autoridad Administrativa.

N° 17 Es función del Presidente “distribuir los negocios según su naturaleza, entre ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos”. Esa es otra norma fundamental en materia de estructura y organización, porque la estructura no es vacía, la estructura que se puede dar a la rama ejecutiva tiene un contenido que son las funciones que le corresponden a cada entidad. Dentro de la estructura el Presidente de la República tiene la función de repartir por afinidad los

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negocios entre los ministerios, los departamentos administrativos y las demás entidades de la administración. Esa función surge directamente de la Constitución Nacional.

Como Suprema Autoridad Administrativa, el Presidente tiene unas competencias que expresamente se las atribuyen la Constitución y específicamente el Art. 189: competencias en materia de la estructura y organización de la administración. La fuente es la Constitución, las bases del derecho administrativo en esa materia es la Constitución.

Art. 202 C.N. y ss. Habla del vicepresidente de la República. Figura que se va a estudiar más adelante, pero que surge de la Constitución.

Art. 206 C.N. y ss. Se refieren a los ministerios y a los departamentos administrativos. El Art. 206 dice: “El número, denominación y orden de precedencia de los ministerios y departamentos administrativos serán determinados por la ley”. Eso es estructura administrativa de la rama ejecutiva: cuántos ministerios, cómo se llaman, cuál es el orden de precedencia, etc. Eso es organización administrativa y su fuente son esas normas de la Constitución.

Art. 208 C.N. “Los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia”. Eso también es estructura, porque del hecho de que la Constitución les dé el carácter de jefes de la correspondiente dependencia, tiene consecuencias desde el punto de vista del derecho administrativo en relación con las competencias y facultades que le corresponden al Presidente de la República.

Ya se vio que la Constitución dice que hay una Suprema Autoridad Administrativa, y luego la misma Constitución nos dice que aunque hay esa Suprema Autoridad Administrativa, en cada dependencia hay un jefe de esa dependencia, que tiene una relación de subordinación con la suprema autoridad administrativa, pero que dentro de su dependencia es el superior jerárquico.

Eso tiene consecuencias: el ministro puede dar órdenes dentro de su ministerio, el ministro puede revisar las actuaciones de los funcionarios del ministerio, porque son sus subordinados y la Constitución dice que el ministerio es jefe de la dependencia. El ministro tiene la posibilidad de sancionar a los funcionarios del ministerio, tiene la posibilidad de darles órdenes, y si no las cumplen, sancionarlos; y si profieren un acto contrario a su decisión, él puede revisarlos porque es el superior dentro de la entidad. Son todos temas del derecho administrativo y desde la Constitución dice que el ministerio es el jefe de la correspondiente entidad de la administración. Es una norma constitucional de la cual parte el derecho administrativo para regular las funciones de los ministros.

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Art. 209 C.N. Dice que la función administrativa se cumple mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Son conceptos propios del derecho administrativo y es directamente la Constitución la que dice que la función administrativa se debe desarrollar de acuerdo con la descentralización, la delegación y la desconcentración. Ya el artículo 1° decía que estamos en una “República descentralizada”, pero ya para la función administrativa la Constitución dice que se van a aplicar esos tres conceptos. Ese tema en el derecho administrativo parte de esta norma que dice que esos tres conceptos rigen en la función administrativa.

Art. 285 C.N. y ss. Regulan la organización territorial. Eso es estructura administrativa del Estado y todo ese título se refiere a la estructura territorial, precisa cuáles son las entidades territoriales, habla de los departamentos, de los municipios, de los distritos, de las regiones, y luego regula los principios fundamentales del régimen departamental y del régimen municipal. Eso es organización administrativa del Estado. Es el punto de partida de la Constitución que toma el derecho administrativo para estudiar la estructura y la organización que tiene el Estado para el cumplimiento de la función administrativa que le corresponde. El derecho administrativo parte de esas normas que a nivel constitucional han fijado la pauta general de la estructura administrativa del Estado.

La Constitución es fuente del derecho administrativo. Esas normas que se han mencionado son parte constitucional del derecho administrativo. No es una enumeración taxativa, sino ilustrativa que permite comprender porque la Constitución es fuente del derecho administrativo.

BASES CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE LAS FUNCIONES Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO.

Art. 189 C.N. Dice cuáles son las funciones de la Suprema Autoridad Administrativa y las funciones del Presidente de la República de nombrar funcionarios, de reglamentar y ejecutar la ley, de vigilancia y control de ciertas actividades de los particulares. En la enumeración del artículo 189 se encuentra un conjunto de funciones del Presidente de la República como Suprema Autoridad Administrativa.

Art. 211 C.N. Hace referencia a la delegación administrativa de funciones, porque el Presidente de la República puede delegar sus funciones. En ese artículo se establece la autorización para que el Presidente delegue sus funciones. La función administrativa puede ser delegada en el gobierno del Presidente.

Art. 209 C.N. “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”.

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Se menciona esta norma porque toda la actividad administrativa, que según la Constitución está enmarcada por unos principios, va a estar regulada por las normas propias del derecho administrativo, y esas normas al regular esa función administrativa a cargo del Estado va a tener que ajustar esos principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. La Constitución enmarca cómo debe ser la actividad administrativa del Estado: debe ser eficaz, debe estar ajustada a la economía, a la realidad, a todos esos principios que dice la Constitución. A partir de allí el derecho administrativo regula la actividad administrativa del Estado, pero dentro de los límites de la Constitución establece, de acuerdo con esos principios.

Por ejemplo, el principio de la publicidad significa que cuando una ley vaya a regular un procedimiento administrativo tendrá que tener previsto una oportunidad, en ese procedimiento, para que el particular se entere de la decisión que lo va a afectar, para que el particular tenga el derecho de defensa, para que el particular tenga la posibilidad de contradecir la decisión de la administración. El punto de partida es la norma constitucional que establece cuáles son los ejes y principios que enmarcan la actividad administrativa del Estado.

Art. 150 C.N., numerales 19 y 21 N° 19 Este artículo no solamente le da la competencia al legislador para fijar la estructura, sino que cuando regula las competencias del legislador dice que es función suya “dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos8:Organizar el crédito público;Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional… Modificar, por razones de política comercial los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas;Regular las actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público;Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza pública;Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales;..”

Todas esas son competencias administrativas del Estado, pero es el legislador el que fija el marco general de referencia para que entre el ejecutivo a desarrollar ese marco general de referencia. El ámbito de competencia del ejecutivo para regular el crédito público, para regular los aranceles, etc., surge de la Constitución porque son estas normas específicas las que le atribuyen la competencia al ejecutivo.

N° 21 Es función del Congreso “expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites de la libertad económica”. El que va a intervenir es el ejecutivo. Dentro del Estado, en últimas quien ejerce la intervención, una vez se ha proferido la ley que lo ordena en los 8 Es de las leyes en las cuales el legislador fija el marco general de referencia, pero luego el tema es desarrollado por el ejecutivo, por el Gobierno.

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términos de la Constitución, es el ejecutivo. Esa actividad administrativa que debe desarrollar el ejecutivo surge de esta norma constitucional, norma que está en perfecta concordancia con las normas de la Constitución que regulan lo relacionado con la intervención en la economía.

Art. 333 C.N. “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”. Se habla en estos términos en la Constitución, porque ésta contempla la responsabilidad del Estado para dirigir la economía en los términos que la ley establece, y esa dirección de la economía implica acciones del ejecutivo, y es éste el que tiene que concretar la intervención de la ley. Por eso el artículo 333 también sirve de fundamento en esta enunciación de bases constitucionales, porque de allí parten actividades administrativas en materia económica para la rama ejecutiva del poder público.

Art. 334 C.N. “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Éste intervendrá, por mandato de la ley, (…) en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos…”. El Estado es el encargado de prestar servicios públicos a través de su rama ejecutiva. Los servicios públicos forman parte de la función administrativa del Estado. La intervención de la economía le corresponde al Estado en virtud de estos artículos constitucionales, y previo mandato de la ley, pero a partir de allí los regula el derecho administrativo cuando regula la actividad administrativa del Estado.

Art. 365 y ss. C.N. Trae la Constitución un capítulo especial sobre los servicios públicos (Capítulo 5, Título XII). Dice este artículo: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. A partir de esta norma es el ejecutivo el que tiene que asegurar la adecuada prestación de los servicios públicos, en los términos que la ley establezca. Surgen de esas normas funciones de carácter administrativo para el Estado, y por eso se considera que esas normas son bases constitucionales del derecho administrativo.

Se observa por qué la Constitución, dentro del concepto genérico de ley, es fuente del derecho administrativo. Una fuente muy importante en la medida en que a través de la regulación de las competencias en general del Estado precisa cuáles son las normas constitucionales que son el punto de partida específicamente para la función

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administrativa del Estado, que es la función que está regulada por el derecho administrativo.1. LEY COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVOSe dijo que la primera ley era la Constitución: la ley de leyes. Pero dentro de la ley —tomado en su concepto general o amplio (norma general, impersonal y obligatoria)— como fuente del derecho también se incluye:Leyes ordinarias expedidas por el Congreso.. Si es el legislador es el que tiene la competencia para decidir la estructura de la administración, pues obviamente las leyes comunes y corrientes expedidas por el legislador pueden ser fuente del derecho administrativo cuando regulan una materia que tiene que ver con la estructura y funcionamiento del Estado. Una ley expedida por el legislador en uso de la facultad que le atribuye el numeral 7° del Art. 150 es fuente del derecho administrativo en la medida en que regula la estructura de la rama ejecutiva del poder público. Ej. Hay leyes que regulan la actividad de la administración, los instrumentos a través de los cuales actúa la administración. La ley 80 de 1993 en materia de contratación estatal es fuente del derecho administrativo porque es una ley que regula, no la estructura, pero sí la actividad administrativa, y más que la actividad, es el instrumento jurídico a través del cual se concreta la actividad administrativa del Estado.

Decretos expedidas por el Presidente en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso (decretos leyes). En muchas oportunidades el legislador no ha asumido directamente la regulación de la estructura de la administración como se lo atribuye la Constitución, sino que ha utilizado la figura de las facultades extraordinarias al ejecutivo. Está la figura de las facultades extraordinarias, por un tiempo determinado y para que se ejerza una función específica que es propia del legislador. En ejercicio de esas facultades otorgadas por el legislador, el ejecutivo ha proferido decretos que formalmente son decretos pero que materialmente son leyes que constituyen fuente del derecho administrativo en cuanto regulan la estructura o la organización de la administración pública, o se refieren a su actividad. Se mencionan estos porque se está hablando de la ley común y corriente como fuente del derecho administrativo.

Leyes que tienen el carácter de Código.. Cuando se habla de la ley como fuente del derecho administrativo, aquellas leyes que tienen el carácter de código sí se pueden considerarse como fuente del derecho administrativo, cuando regulan temas relacionados con:La estructura u organización, La actividad o El control de la administración.

Ej. El Código Nacional de policía es fuente del derecho administrativo porque en él se regula, por una parte, las competencias de las autoridades de policía para mantener el orden público, y por otra parte, las limitaciones o los términos en que los particulares

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pueden ejercer sus derechos y libertades frente al Estado, y dentro del Estado frente a las autoridades de policía. Eso es típicamente administrativo porque lo que busca es el mantenimiento del orden público. Entonces, se pueden encontrar normas del Código Nacional de Policía que regulan ciertas competencias de las autoridades administrativas y que, por lo tanto, son fuente del derecho administrativo.

Ej. El Código Fiscal Nacional —no ha sido derogado expresamente y es posible que haya alguna norma vigente— que reguló desde el año de 1912 lo relacionado con los bienes del Estado, los inmuebles y la hacienda pública. Ha sido objeto de muchas reformas, pero mientras estuvo vigente fue fuente del derecho administrativo porque regulaba la actividad del Estado en relación con sus bienes, con su patrimonio, cómo tenían que administrarlo, cuántas clases de bienes del Estado existía, etc. Ese es un tema propio del derecho administrativo.

Ej. Código Contencioso Administrativo, expedido en 1984 mediante el decreto 1° de ese año9. Está dividido en dos partes: Normas que regulan el dialogo de la administración con los administrados. La etapa de la pura administración, las normas de procedimiento que debe cumplir la administración y los particulares para obtener una decisión administrativa (vía gubernativa, vía administrativa, ejercicio del derecho de petición por los particulares, la obligación de la administración de resolverlo en 5 días, los trámites correspondientes para el diálogo entre la administración y los administrados, etc.). No hay ningún aspecto contencioso, no hay ninguna controversia, es el diálogo entre la administración y el administrado para hacer una petición, para solicitar una decisión, para lo que tenga necesidad el administrado de acudir a las autoridades administrativas.

Regula el control que establece la Constitución en cabeza del Concejo de Estado, de la jurisdicción contencioso administrativo, control judicial de la actividad administrativa del Estado. Es un código que es fuente del derecho administrativo porque regula la actividad administrativa en su diálogo con el administrativo y regula el control que dentro del concepto del Estado sometido al derecho va a ser efectivo el principio de legalidad. Y los particulares pueden acudir a esos fueros que controlan la administración para que anulen los actos que hayan sido proferidos por fuera del ordenamiento jurídico.

Decretos dictados por el Presidente en ejercicio de las facultades especiales concedidas en los estados de excepciones (decretos legislativos). Dentro de la ley como fuente, están aquellas clases de decretos del Presidente de la República distintos a los decretos leyes, pero que materialmente también pueden llegar a tener ese contenido: decretos que puede dictar el Presidente de la República en ejercicio de las facultades especiales que para él surgen en los estados de excepción.

9 Es una norma que tiene carácter de código pero que fue expedido por decreto. Materialmente es un código, pero formalmente es el decreto 1° de 1984 porque fue expedido por facultades extraordinarias concedidas por el legislador.

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Son decretos que le dan al Presidente de la República facultades especiales para mantener las condiciones necesarias para la vida en comunidad en diferentes campos (económica, política, seguridad) y le permiten dictar decretos cuyo contenido puede ser igual al de una ley, con el límite que esas medidas sean tendientes a restablecer las condiciones normales de la vida en comunidad y a acabar con el estado de excepción.

Se están nombrando las fuentes del derecho administrativo y es posible que un decreto de esa naturaleza pueda regular de manera general e impersonal —como lo hace la ley— un tema que sea de estructura o actividad de la administración, que el Presidente lo consideró necesario para restablecer el estado normal del orden público. En la medida en que esos decretos tengan vocación de permanencia y puedan convertirse en legislación de carácter permanente, van a poder considerarse como fuentes del derecho administrativo, por su puesto con la limitación: que tengan relación con el restablecimiento del orden público que ha sido afectado y que ha requerido de la declaratoria de un estado de excepción para su restablecimiento.

Las fuentes normales son la Constitución, la ley y los decretos con fuerza de ley cuando el Congreso da facultades para que se regulen la estructura o actividad administrativa. Eventualmente, en la medida en que tengan vocación de permanencia, podría una norma de ese estilo considerarse como fuente del derecho administrativo.

Decretos reglamentarios. También se deben mencionar los decretos reglamentarios como fuente del derecho administrativo dentro del concepto de ley, porque —no es ley— es un acto administrativo (así ha sido siempre definido), pero si se revisa cuál es materialmente el contenido de un decreto reglamentario, se llega a la conclusión de que es un contenido de carácter general, impersonal y obligatorio, o sea, que desde el punto de vista del criterio amplio con el que se ha definido la ley como fuente del derecho administrativo, los decretos reglamentarios en la medida en que reglamenten leyes que regulan la estructura o la actividad administrativa, como son normas de carácter general, impersonal, cuya vigencia no tiene límite en el tiempo sino que terminarán con su derogatoria, se pueden considerar como fuente del derecho administrativo.Ej. Son fuente del derecho administrativo aquellos decretos reglamentarios cuando han regulado temas relacionados con la actividad o estructura administrativa del Estado.

Cuando se dice que la ley es fuente del derecho administrativo, se está haciendo una afirmación genérica porque hay diferentes posibilidades de aplicar esa afirmación de que la ley es fuente del derecho administrativo. Así queda debidamente analizada esta primera fuente del derecho administrativo que es la ley, la LEY EN SENTIDO AMPLIO O GENÉRICO: toda norma de carácter general, impersonal y obligatoria. La ley es fuente cuando se refiera o a la estructura o a la organización o a la actividad administrativa del Estado.

SÍNTESIS

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Cuando las leyes ordinarias del Congreso regulen materias sobre la estructura o la actividad administrativa, son fuente del derecho administrativo. Cuando el Presidente de la República con base en facultades extraordinarias profiera decretos con fuerza de ley, esos decretos —que materialmente son leyes— son fuentes del derecho administrativo10. Leyes con el carácter de código son fuente del derecho administrativo. Los decretos dictados por el Presidente por las facultades en los estados de excepción son fuente del derecho administrativo. Los decretos reglamentarios son fuente del derecho administrativo.

2. LA DOCTRINA Son las elaboraciones teóricas que hacen los estudiosos de una disciplina a través de las cuales hacen aportes, plantean temas, plantean inquietudes, plantean interpretaciones y plantean conceptos, con relación a una determinada disciplina jurídica. Se debe analizar en la doctrina los estudios, la elaboración teórica que hagan los estudiosos de esta disciplina jurídica, se pueden considerar como fuente del derecho administrativo. Se encuentra la respuesta en esta materia, en que si la doctrina si es fuente del derecho administrativo; por supuesto que no es una fuente tan importante como la ley, ya que se debe recordar que el derecho administrativo es eminentemente legislado.

Pero se encuentran ejemplos de planteamientos teóricos que han sido fuente del derecho administrativo y se consideran de gran importancia; la primera teoría que se puede mencionar y que se debe conocer en materia de derecho administrativo es la que se conoce como:

LA TEORÍA DEL SERVICIO PÚBLICO: Teoría planteada por el derecho francés, que hacia referencia a que siempre que existiera, dentro de ese concepto del estado servidor, una actividad aparte del estado que se pudiera clasificar como de servicio público, tendría que estar sometida a un régimen jurídico especial, a un régimen propio, que seria el derecho administrativo y las controversias que surgieran en razón de esa actividad del servicio público, tendrían que ser resueltas por una jurisdicción especializada, por la jurisdicción de lo contencioso-administrativo y no por la jurisdicción ordinaria que resolvía las controversias entre particulares; en eso consiste la teoría clásica del servicio público y al servicio público, hay normas de derecho público especiales que regulan esa actividad y las controversias que surjan en razón de esa actividad, deberían ser resueltas por una jurisdicción especializada, no por la jurisdicción ordinaria. Esta teoría correspondió a un momento histórico determinado, cuando se planteaba, a finales del S XIX y comienzos del S XX, el concepto del estado servidor, un estado cuya actividad fundamental es regular los servicios públicos a través de los cuales, se lograra el bienestar de los asociados, entonces ahí se planteo por la doctrina francesa del derecho público; esto

10 En los últimos años, con excepción de la última reforma, todas las reformas administrativas se habían hecho con base a facultades extraordinarias concedidas para el Gobierno, es decir, en normas que formalmente son decretos pero que materialmente son leyes que se constituyen en fuente del derecho administrativo.

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llevo a que se considerara en el estado servidor, tenia que existir una disciplina jurídica propia que regulara que constituían la relación de servicios públicos y el derecho administrativo, asi considerado en esta doctrina de la teoría clásica del derecho público.

Esta teoría del derecho público fue un aporte fundamental de la doctrina que se puede considerar como fuente del derecho administrativo, porque fue la elaboración doctrinaria que después fue acogida a nivel jurisprudencial, pero fue la elaboración doctrinaria la que estableció el punto de partida del derecho administrativo, no era una norma, era una teoría. A través del tiempo, esta teoría clásica del servicio público tuvo etapas de crisis, porque aparecía por Ej. el estado realizando actividades que podían ser clasificadas como de servicio público, pero que no se regían por normas de derecho público, las actividades comerciales, industriales para cumplir con su función de intervenir en la economía no se rigen de derecho público, sino por normas de derecho privado. Entonces el planteamiento de la teoría clásica en la actualidad no tiene validez, pero la tuvo y sirvió como fuente del derecho administrativo, hoy no porque el estado realiza actividades de servicio público, pero presta el servicio público en las mismas condiciones que los prestan los particulares, cuando estos los tienen a su cargo, entonces por Ej. hay empresas publicas de transporte, pero esa actividad del transporte, que es la prestación de un servicio público, no se rige por normas de derecho público, sino por normas de derecho privado que regulan la actividad del estado; entonces ahí se rompió la ecuación derecho público – servicio público, es una etapa de crisis de la teoría planteada.

TEORÍA DE LOS ACTOS DE PODER Y LOS ACTOS DE GESTIÓNOtro ejemplo de la doctrina como fuente del derecho administrativo. Los actos de poder que implicaban la utilización de las prerrogativas del poder público, aquellas decisiones que toma el estado unilateralmente y que implica la manifestación típica del poder del estado, son actuaciones, decisiones de poder, actos del poder, que según esta teoría de los actos de poder y los actos de gestión se regían por normas de derecho público, por las normas del derecho administrativo; en cambio en aquellas partes en que el estado actuaba, no como manifestación del poder, sino en la gestión de asuntos ordinarios, en condiciones similares en como actúan los particulares, esos actos se denominaron de gestión y se regían por las normas del derecho privado. Es una teoría mas antigua que la teoría clásica del servicio público, incluye el planteamiento teórico, sirvió para que se desarrollara el derecho administrativo, regulando, según esta teoría de los actos de poder y actos de gestión, los actos de poder que se regían por normas propias del derecho público; pero luego vino la teoría clásica del servicio público.

En el derecho colombiano, también se pueden mencionar planteamientos que se han hecho desde el punto de vista doctrinario y que servido para identificar la actividad administrativa del estado. Hace un tiempo se hablo de una clase de decretos del presidente d la republica que se denominaban los reglamentos autónomos o los reglamentos constitucionales, que son reglamentos que podía proferir el presidente de la republica, para reglamentar no una ley, sino directamente la CN, por eso se hablaban de reglamentos constitucionales y eran autónomos, porque no estaban subordinados a

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la ley, sino era competencia directa que podía ejercer el presidente de la republica de acuerdo con las facultades que les otorgaba la CN; este fue el planteamiento que se tuvo a nivel teórico, no estaba consagrada esta clase de decretos en ninguna norma, ni siquiera en la CN, en la CN lo que se consagraba era la función del presidente que le permitía regular determinadas materias, entonces ese fue un concepto de los reglamentos autónomos, elaborados doctrinalmente y luego respaldado a nivel jurisprudencial, pero no era un error, era una elaboración doctrinaria, que después fue aceptada como una clase de los decretos que podía expedir el presidente de la republica: pero después de la CN de 1991 se ha sostenido que ya no se puede hablar de reglamentos autónomos o reglamentos constitucionales, aunque en esa materia no hay un criterio unificado a nivel doctrinal.

3. JURISPRUDENCIASon los pronunciamientos reiterados que hacen los altos Tribunales, para cuando ejercen su función judicial y tienen en ejercicio de esa función judicial que aplicar normas generales e impersonales al caso concreto; entonces de allí surgen los pronunciamientos jurisprudenciales, las sentencias de las Cortes, del Consejo de Estado, en un momento determinado fijan un criterio y que es el criterio reiterado que se constituye fuente del derecho administrativo. Se pueden colocar ejemplos a nivel extranjero y a nivel colombiano de jurisprudencia o de conceptos que hoy son aceptados dentro el derecho administrativo, que tuvieron su origen en decisiones del Consejo de Estado, en decisiones jurisprudenciales.

Aquí se puede volver al tema de la teoría del servicio público, en donde se habla de la existencia de un fallo del Tribunal de conflictos Francés, que se llama el FALLO BLANCO, el cual consagro a nivel jurisprudencial, en una decisión de u juez que resolvió un conflicto de competencia, consagro la teoría clásica del derecho público, teoría que ha sido propuesta por los tratadistas y aquí es donde se encuentra en una jurisprudencia; este fallo blanco lo que hizo fue decidir quien era el competente para juzgar una controversia en materia de responsabilidad civil extracontractual, porque resulta que un vehículo al servicio de una entidad publica, que tenia a su cargo la prestación de un servicio público, el vehículo no prestando el servicio público, sino transitando en una vía publica, como lo puede hacer cualquier particular, atropello a una niña, que se llamaba Inés Blanco y por eso el fallo se denomina el fallo blanco y la familia solicito indemnización de perjuicios, pero que jurisdicción tenia que conocer de ese proceso de indemnización de perjuicios, la jurisdicción ordinaria? porque había sido igual a cualquier accidente de transito en que pueden incurrir los particulares, o tenia que ser una jurisdicción especial, porque el vehículo pertenecía a una entidad publica, que estaba afecta a al prestación de un servicio; el Tribunal de conflictos que tenia que resolver ese conflicto de competencia, dijo como allí esta de por medio una entidad que tiene a su cargo la prestación de un servicio, el competente es el Consejo de Estado, la jurisdicción especializada, la jurisdicción que conoce de las controversias en donde esta de por medio la prestación de un servicio público; es una decisión extrema de la teoría del servicio público, porque si bien la camioneta pertenecía a una entidad que prestaba

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un servicio público, en el momento del accidente, la causa inmediata de los perjuicios no estaba relacionada con la prestación de un servicio, sino que era un accidente en el orden público, como puede sucederle a un carro particular, pero el Tribunal de conflictos considero, porque era el momento en donde estaba funcionando la teoría clásica del servicio público, en donde se tenia en cuenta el sujeto demandado, la entidad.

Se puede observar como la jurisprudencia ha sido fuente del derecho administrativo, porque a partir, pues siempre que se fuera a juzgar a una entidad de derecho público, que tuviera a su cargo la prestación de un servicio público, había que acudir a la jurisdicción del estado, a la jurisdicción de lo contencioso–administrativo, no había una norma que definiera esa competencia, la decidió la jurisprudencia, el Tribunal que definía las competencias entre las dos jurisdicciones; es un intento de la jurisprudencia, como fuente del derecho administrativo.

En Colombia, se ha dicho que el derecho administrativo es eminentemente legislado, porque las facultades de los jueces están limitadas por la ley y así lo dice la CN: el ejercicio de la función judicial esta demarcado por la ley; el juez tiene, para resolver las controversias que le corresponden, aplicar la ley general a los casos concretos, sin embargo eso no quiere decir que en Colombia la jurisprudencia no se pueda considerar como fuente del derecho administrativo cuando resuelve controversias en materia contencioso administrativo, en relación con la actividad administrativa del estado.

Se encuentran jurisprudencias que han hecho aportes importantes en materia del derecho administrativo. Hay un tema referido a la potestad reglamentaria del presidente de la Republica, con respecto a este tema se encuentra en la legislación positiva solamente una norma en la CN, que dice que el presidente tiene la potestad reglamentaria (Art. 189 CN), como un atributo, que es reglamentar la ley; pero no se encuentra ni en la CN, ni en otra norma que se desarrolle ese concepto de la potestad reglamentaria, ni tampoco una norma que indique la extensión de dicha potestad, hasta donde puede llegar ese reglamento frente a esa ley, es decir, el contenido de los decretos reglamentarios; pero frente a esos interrogantes la solución la ha otorgado la jurisprudencia y ha dicho, el Consejo de Estado, que esa función de la potestad reglamentaria del presidente de la Republica, puede y debe ser ejercida, siempre que la ley lo requiera para su ejecución; entonces según la jurisprudencia todas las leyes pueden ser objeto de la potestad reglamentaria, teniendo como limite que esa potestad se presente para su debida ejecución; entonces esto no se encuentra en ninguna norma. Anteriormente la jurisprudencia decía que esa potestad reglamentaria del presidente no podía ser ejercida frente a los códigos, es decir, tenia una limitante, no como hoy en día que se puede ejercer frente a todas las leyes que se requiera para su ejecución. Hoy en día, el Consejo de Estado considera que la extensión del reglamento, depende de la ley reglamentaria y que la ley reglamenta de una manera muy amplia una determinada materia, después va a tener el mismo campo de acción que el reglamento, pero al contrario si se trata de una ley que fija un máximo para que sea desarrollado, a través del ejercicio de la potestad reglamentaria, esta potestad va a ser mas amplia.

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También se puede presentar el caso de que lo que es planteado como doctrina, puede posteriormente ser aceptado por el juez, lo cual se tomaría jurisprudencialmente. Entonces se observa como la jurisprudencia puede llegar a ser fuente del derecho administrativo, a través de los pronunciamientos que tengan que ver con la función o actividad administrativa del estado, y hay ejemplos concretos tanto de la doctrina, como de la jurisprudencia en materia del derecho administrativo.

4. COSTUMBRESe ha discutido en el campo del campo administrativo si tratándose de las relaciones entre los particulares y la administración, que es la de revestirse de la actividad administrativa y tratándose de la estructura de una parte del estado, se puede hablar de que la costumbre pueda generar normas que regulen esos dos aspectos, que son el contenido propio del derecho administrativo, la estructura administrativa del estado o la actividad del estado, que tiene que ver de manera directa, practica, inmediata y concreta, frente los asociados.

En esta materia, se dice que la costumbre no puede crear derecho administrativo, porque como por costumbre puede surgir una estructura administrativa o como por costumbre las autoridades estatales pueden tener una nueva competencia administrativa o puede generarse una competencia administrativa del estado, cuando se esta en un estado de derecho, cuando la actividad administrativa del estado esta subordinada, también al principio de legalidad, que como consecuencia fundamental tiene que en materia administrativa, las autoridades pueden hacer solamente aquello que le esta expresamente permitido; como podría una autoridad administrativa imponerse una competencia por costumbre.

Esto ha llevado a que se considere que en materia de derecho administrativo, la costumbre no tiene mayor importancia y solamente la podría tener si acaso como fuente indirecta, en el sentido en que por costumbre se venga realizando una determinada actividad, una determinada actuación del estado, que venga la ley y la reconozca como actividad administrativa del estado; pero en este caso la fuente será la ley, porque la actividad administrativa siempre va a estar regulada, siempre esta enmarcada por el principio de legalidad, tal como en este caso se precisa. Cuando el ordenamiento jurídico recoge una costumbre y la vuelve ley, entonces allí se encuentra con la ley como fuente de derecho, puede que haya tenido como fuente indirecta una determinada costumbre que de acuerdo con lo que se mencionaba con relación al derecho administrativo, pues se debe tener en cuenta la sociedad a la cual va a aplicarse la norma, en la cual va regir el ordenamiento jurídico correspondiente, entonces se tendrá en cuenta una determinada costumbre, pero se convierte en normas.

Entonces se dice que la costumbre NO es fuente de derecho administrativo, solamente de manera indirecta, cuando una costumbre es recogida a nivel legal.

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5. TRATADOSSi se tiene en cuenta el contenido del derecho administrativo, se puede concluir esos temas normalmente no son objeto de tratados internacionales. La estructura administrativa, es una cuestión del ámbito interno de cada estado, si existen 5 ministerios, por Ej., nunca ese tema va ser objeto de un tratado internacional con otro u otros estados. Así como se dice que el derecho administrativo pertenece al derecho público interno, pues cuando se regula la actividad administrativa, también se queda, generalmente, en el ámbito interno, porque cuando se regula la prestación de servicios públicos, por Ej., pues es internamente, dentro del estado.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que por excepción se pueden encontrar temas que son propios del derecho administrativo y que en virtud de los fenómenos integracionistas que se viven mundialmente, excepcionalmente pueden llegar a ser objeto de un acuerdo entre los países, es decir, que trascienden el ámbito interno de los estados. Por Ej. en la Comunidad Europea, no solamente hay integración desde el punto de vista económico, sino que se ha ido mas allá, en donde ya hay un Parlamento Europeo y ya hay autoridades europeas, lo cual permite observar un fenómeno supranacional, en donde el tema de la soberanía nacional esta supeditado a esos temas de la supranacionalidad, no es que cada estado pierda su soberanía, pero si se debilita; en los países europeos, por Ej., la soberanía monetaria (manifestación del estado), en donde la moneda era una típica manifestación de la soberanía de cada uno de los estados y hoy en día en Europa, se observa una moneda común: el euro, entonces la soberanía se ha limitado.

Estos fenómenos integracionistas, hacen que materias que se habían considerado del ámbito puramente interno reguladas por el derecho administrativo, puedan en un momento determinado estar comprometidos en un acuerdo de estos de integración, que se vienen presentando con mas fuerza.

Un aspecto fundamental en estos fenómenos, son los temas aduaneros y los aranceles, lo que cobra un estado por importar o por exportar los bienes dentro de la comunidad económica correspondiente, porque es el mecanismo para estimular el grupo económico que se integra; desde aquí se encuentra con la Comunidad Andina y Venezuela si le da a Colombia para exportar carros, pues que Colombia no le cobre un arancel muy alto a Venezuela, sino que haya condiciones de igualdad; esos son temas, en un momento determinado, pueden ser del derecho administrativo, de la función administrativa del estado y puede que un estado se comprometa con otro a través de estos acuerdos de integración y haga que alguna materia especifica dentro de la función administrativa sea objeto de un tratado, sea objeto de negociación en un acuerdo de integración.

Los tratados se pueden considerar fuente del derecho, porque se tiene el tema de cual es el sistema que tienen los estados para incorporar los tratados dentro de su normatividad; dentro del sistema colombiano se tiene la adopción legal, los tratados tienen un control previo de constitucionalidad, por la Corte Constitucional y luego para que el tratado entre en vigencia tiene que ser aprobado por el Congreso Nacional,

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entonces la fuente del derecho es el tratado o la ley aprobatoria (porque es la que la incorpora dentro del ordenamiento jurídico nacional)? Por el solo hecho de la celebración del tratado, el mismo no entra dentro del ordenamiento jurídico nacional, se requiera que el tratado cumpla un proceso; entonces se puede concluir que excepcionalmente pueden ser fuente del derecho administrativo, cuando regulan esos aspectos que tiene que ver con los tratados de integración económica; entonces se toma como fuente la aplicación general del tratado agregando, que en materia de derecho administrativo se debe tener en cuenta la materia regulada.

7. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:Son fuente de las diferentes disciplinas jurídicas. Son verdades fundantes. Un principio general es el de la buena fe, el del debido proceso, del derecho de defensa. Son verdades fundantes, porque de ellos se derivan verdades fundadas. Cuando se habla del principio de la buena fe y se consagra con rango constitucional, en las relaciones entre el estado y los particulares, en todos los niveles se aplica el principio de la buena fe; lo que se consagra es una pauta general de donde se va a desprender una serie de competencias, en el dialogo entre la administración y los administrados va a estar regido por el principio de la buena fe, necesariamente, es decir, que la administración tiene que actuar con lealtad que ofrece a los administrados y que los administrados también tienen que actuar de una manera clara, de una manera concreta, sin engaños frente a la administración; esto surge de un principio de rango constitucional, el cual es el de la buena fe y de allí se derivan dos consecuencias, por Ej. la jurisprudencia constitucional habla de lo que se denomina la confianza legitima que tienden los particulares a considerar que una ley a una norma, de carácter general que esta vigente, que regula una determinada situación que a ellos los afecta, permanezca en el tiempo; y porque tiene esa confianza? Que le permite a un inversionista, por Ej., hacer ciertas inversiones en el país, porque se parte de la base deque el estado esta actuando de buena fe, de que esa ley se va a mantener porque esta regulando una situación particular de quienes realizan inversiones el país, y de un manera abrupta se cambia esa normatividad, se desconoce la confianza legitima del particular a esperar que la normatividad se va a mantener y que de ese cambio, se causa un perjuicio al particular afectado, la administración tiene que darle tiempo (ha dicho la jurisprudencia), para que ese particular afectado se ajuste a la nueva normatividad, porque se parte de la base de que la administración y los administrados están actuando de buena fe, con confianza legitima entre ellos.

Entonces los principios generales del derecho, también pueden ser fuente del derecho administrativo, cuando el derecho administrativo los toma como verdades fundantes, cuando parte de ellos para regular aquella actividad administrativa del estado, que es su propio contenido.

También se puede hablar de otro principio, como es el debido proceso, consagrado en el Art. 29 CN: “el debido proceso se aplicara a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, esto es una verdad fundante, que se encuentra con rango constitucional, entonces seria la CN como fuente, que se menciono cuando se estudio

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la CN como fuente; desde otro punto de vista lo que esta consagrando la CN es un principio general del derecho, el debido proceso aplicado en materia administrativa y de aquí tendrá que partir todo el derecho administrativo, para regular la actividad administrativa del estado.

PARTE II DEL PROGRAMA: PARTE ESTÁTICAESTRUCTURA Y ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓNSe ha partido de que le estado es un realidad social y una realidad política, que cumple tres funciones. Cuando el estado ejerce la función legislativa, cuando expide leyes, pues no importa; al igual que cuando el estado ejerce la función judicial, tampoco importa saber si el estado es o no persona jurídica cuando ejerce la función judicial. Cuando el estado ejerce la función administrativa, si se tiene que saber si se es una persona jurídica o no, porque quien es el que celebra un contrato? El estado, pero quien es el estado en este caso, la rama ejecutiva, entendido como una de las funciones del presidente, y esta celebración de contratos es una actividad administrativa.

Parte de la doctrina sostiene que el estado no es persona jurídica, que solamente es u fenómeno de carácter político y una realidad social y que no importa saber si es un sujeto de derecho, porque cumple unas funciones independientemente de que lo sea o no; y hay otra parte de la doctrina que controvierte esta teoría que establece que el estado no es persona jurídica, y sostiene que el estado es una persona jurídica.

En esta materia, sin importar las teorías, se va a partir de la base de que el estado es persona jurídica.

El Art. 80 de la ley 153 de 1887 dice que la Nación, los departamentos y los municipios son personas jurídicas; en 1886 se transforma Colombia en una Republica unitaria, con centralización política y descentralización administrativa y acabo con las leyes federales; y con las nuevas leyes se reconoce las entidades descentralizadas territorialmente, por eso la ley 153 establece que la nación es persona jurídica, pero como la CN de 1886 estableció la descentralización territorial, entonces también se habla de la personería jurídica de los departamentos y municipios.

La organización administrativa del estado hace referencia a: 1. potestades que a cada uno de los integrantes de dicha organización corresponden; 2. ámbito de competencia dentro de la cual los integrantes ejercen sus potestades; 3. prelación de relaciones entre los distintos órganos que conforman esa organización. Se debe investigar las potestades de cada órgano, además que ámbito de competencia tiene respecto de cada actividad y sus relaciones con los demás órganos, por Ej. que relación existe entre el ministro y los trabajadores del ministerio, entonces se dice que hay una relación jerárquica.

ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO

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Una organización implica la definición de unas potestades de la precisión del ámbito de la competencia, dentro del cual se ejercen esas potestades y las relaciones que existen entre los diferentes órganos que conformas esas potestades.

Cuando se trata del ordenamiento, de los órganos a través de los cuales el estado cumple con su función administrativa, de los órganos a través de los cuales el estado se expresa como persona jurídica, entonces se encuentra con el estudio de la organización de la organización administrativa. Se habla de organización administrativa, porque es el ordenamiento de aquellos instrumentos a través de los cuales el estado cumple con su función administrativa, que están debidamente regulados, a cada uno de ellos le corresponden unas determinadas potestades administrativas, que las ejercen dentro de un determinado ámbito de competencia y que todos y cada uno de ellos tienen una ubicación dentro de la organización, que nos explican cuales son las relaciones de cada uno de ellos con los demás.

Como Ej. se puede tomar un departamento o municipio, que tienen personalidad jurídica, su propia función administrativa, forman parte de la organización administrativa del estado, bajo la figura quien consagra la CN de la descentralización administrativa; y cual es la relación de un departamento con un municipio? La CN dice que las entidades territoriales tienen autonomía, pero por Ej. en materia de orden público, el que da las ordenes es el presidente y los gobernadores y los alcaldes deben acatar las orientaciones que da el presidente de la republica; aquí en este caso se observa la organización administrativa del estado, porque existen dentro del estado y concretamente en su rama ejecutiva unas dependencias, que tienen autonomía, porque la CN se la reconoce, que tienen personalidad jurídica propia, porque la ley se la reconoce, que tienen a su cargo unas funciones administrativas y que las ejerce con autonomía en frente al nivel central, con funciones de orientación y coordinación en frente a los municipios, los departamentos coordinan y subsidian y suplen las falencias de los municipios, es decir, la CN ubica en cuanto a la función, las potestades, el ámbito de competencia y la ubicación y relación con los demás órganos que forman la organización administrativa.

LAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA:En teoría se toman los planteamientos que hace la doctrina, la jurisprudencia en el derecho administrativo, respecto de las formas de organización administrativa que existen:

LA CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA:Es aquella forma de organización de los órganos a través de los cuales se cumple la función administrativa, en la cual existe un solo nivel de decisión, que esta ubicado en la cúspide de la organización administrativa y respecto del cual todos los demás órganos de esa estructura administrativa, están en una relación de subordinación jerárquica. El poder decisorio esta centralizado, no hay sino un solo poder de decisión y todos los demás órganos que conforman la organización bajo la figura de la

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centralización administrativa están subordinados jerárquicamente a ese nivel superior que tiene el poder decisorio.

Se debe tener en cuenta que este es un planteamiento teórico y abstracto, porque en la practica no se encuentra ninguna organización administrativa totalmente centralizada, porque no es posible que ningún estado tenga una rama ejecutiva , en donde exista un solo nivel de decisión.

Este sistema se caracteriza porque existe un solo nivel de decisión pero ese órgano superior, no solamente tiene el poder decisorio, es que como es el superior jerárquico, todos los demás órganos tienen una relación de subordinación con él y esto implica que quien detenta el poder jerárquico tiene el poder de dar instrucciones, que se denomina el poder de mando, que consiste en que tiene la potestad, como superior jerárquico, para dar ordenes que deben ser acatadas por su subordinados es decir, indica que el superior puede darle una orden que es perentoria, para quien esta en relación con él, en un situación de subordinación jerárquica; pero además ese superior, a través de ese poder de mando, es quien dirige la actividad administrativa, quien la orienta y quien en un momento determinado encuentra que un subordinado ha proferido un acto que desconoce su orden, que no cumple con sus instrucciones, tiene como superior jerárquico la posibilidad de revisar ese acto del subordinado y si es necesario modificarlo (todo basado en el recurso de apelación) o derogarlas. Otra manifestación de la relación jerárquica es que el superior jerárquico tiene el poder disciplinario, porque al funcionario subalterno, quien no ha acatado su orden, que ha desconocido su instrucción, tiene capacidad el superior jerárquico para sancionarlo, porque mecanismos para hacer efectivas sus ordenes, porque es una manifestación propia de la relación de jerarquía.

Ese superior jerárquico, del cual se habla en la forma centralizada, es el único que cuenta con el poder decisorio, de mando y disciplinario.

LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA:Consiste en el traslado de competencias que hace el ordenamiento jurídico a personas jurídicas publicas diferentes de la persona jurídica que es el estado, respecto de las cuales se ejerce un control de tutela.

(Este también es un concepto teórico, porque tampoco se encuentra en la practica un estado completamente descentralizado).

Los elementos que la constituyen son: 1. Traslado de competencias que hace el ordenamiento jurídico; es el primer aspecto principal de la descentralización, porque quien fija la organización administrativa del estado es el ordenamiento jurídico, a partir de la CN, es la ley la que de acuerdo con el Art. 150 N. 7 en el derecho colombiano, le corresponde definir la estructura de la rama ejecutiva del poder público; esto no significa que no se esta frente a otros fenómenos, por Ej. la delegación, a través de la cual el titular de una función, traslada sus servicios

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a otra; sino que es (volviendo al tema) el reparto de competencia que hace directamente el ordenamiento jurídico; y cuando se habla del ordenamiento jurídico, se hace referencia partiendo de la CN llegando hasta la ley; en la CN en el derecho colombiano, desde su Art. 1 dice que se esta en una Republica unitaria descentralizada, entonces se esta consagrando la descentralización directamente de la CN. Entonces se tiene claro que quien descentraliza es el ordenamiento jurídico (CN y ley).

2. Es el traslado de competencias administrativas, porque en este caso se esta hablando de la descentralización administrativa, como forma de la organización de la rama ejecutiva del poder público, como forma de ordenamiento de los entes a través de los cuales el estado cumple su función administrativa. Se hace énfasis en que son funciones administrativas, porque el concepto de descentralización se puede utilizar para temas diferentes, por Ej. descentralización política o fiscal, porque descentralización es un concepto muy amplio, que significa sacar del centro, pero en este caso lo que se esta sacando del centro son las competencias administrativas. Se debe tener en cuenta que la CN habla de una Republica descentralizada, pero no clasifica esa descentralización, pero luego establece un régimen departamental y municipal y dice cuales son las funciones de los departamentos y municipios, la cual constituye la descentralización territorial.

3. El traslado de competencias es llevada a personas jurídicas, es decir, a sujetos de derecho, a entes que tienen su propia capacidad jurídica y este es un elemento esencial de la descentralización administrativa; porque si se encuentra con traslado de competencias administrativas a entes que nos son personas jurídicas, el fenómeno puede ser diferente, se puede estar frente a un fenómeno de desconcentración administrativa; pero para que se pueda hablar de descentralización administrativa, es necesario que existan diferentes personas jurídicas, pero esas son personas jurídicas que son diferentes de la persona jurídica que es el estado y se ha hecho esa afirmacion para especificar que esas personas jurídicas si forman parte del estado, porque se hace referencia a la organización administrativa del estado, pero lo que pasa es que dentro del estado existen diferentes personas jurídicas, pero forman parte del estado; en donde se encuentra un municipio, un departamento, que son personas jurídicas, son sujetos de derecho diferente de la nación, como persona jurídica que es, pero forma parte del estado globalmente considerado, es decir, que existe personas jurídicas distintas del estado, pero que hacen parte de este, en donde por Ej., los departamentos y municipios, que según el Art. 80 de la ley 153 de 1887 son personas jurídicas, forman parte del estado, pero desde el punto de vista de capacidad jurídica, de sujetos de derecho tiene su propia capacidad jurídica, pueden celebrar sus propios contratos y pueden contraer sus propias obligaciones, que pueden ser sujetos procesales y actuar como demandante y demandado, no tiene que utilizar la personalidad jurídica de la nación. Se trasladan las funciones administrativas a las personas jurídicas, porque estas tienen capacidad jurídica propia, tiene su propio patrimonio y tienen autonomía; se debe recordar el Art. 1 CN que dice que las entidades territoriales tienen autonomía, y esta autonomía se fundamenta en su calidad

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de sujetos de derecho, porque son sujetos de derechos distintos del estado, globalmente considerado.

El concepto de personalidad jurídica lo que busca es proteger un determinado conjunto de intereses e identificarlo y diferenciarlo de los particulares en general; aunque se habla de personas jurídicas distintas del estado, los intereses son los mismos que tiene el estado, es decir, que los intereses del departamento, por Ej., son intereses del estado, lo que sucede es que por el ordenamiento jurídico, están trasladados a una persona jurídica que forma parte del estado, pero que tiene el carácter de sujeto de derecho, que le permite ejecutar esos intereses realizarlos con autonomía; entonces son personas jurídicas, pero no están protegiendo intereses diferentes de los que son los propios intereses del estado, lo que sucede es que la actividad esta descentralizada y para que pueda realizarse la descentralización se necesita que tengan capacidad jurídica y por eso son personas jurídicas, pero forman parte del estado.

4. Se trata de personas jurídicas publicas diferentes de la persona jurídica que es el estado; se debe recordar la distinción que hay entre personas jurídicas publicas y personas jurídicas privadas, el origen, la actividad, los intereses, las condiciones en que realicen esa actividad y su origen es decir, si ha sido creada por el estado o tiene su iniciativa de los particulares, si la actividad que realizan es una actividad de carácter particular, como puede ser una actividad de carácter público, y el interés que buscan es un interés lucrativo del particular o si es el interés de la comunidad; aplicando estos criterios se puede saber si la actividad corresponde a una actividad publica o privada. Ene este caso se habla de personas jurídicas publicas porque son creadas por el estado, los departamentos, los municipios, los establecimientos públicos, las empresas del estado, la actividad que realzan son una actividad a cargo del estado y lo que buscan al realizar esa actividad es la satisfacción de intereses e la comunidad y lo hacen, además, formando parte den la rama ejecutiva del poder público. Excepcionalmente puede existir descentralización administrativa en personas jurídicas privadas y en este caso se habla de una forma especial de descentralización, que se denomina descentralización administrativa con colaboración, pero estos particulares no forman parte de la estructura ejecutiva del poder público, sino que solamente colaboran con el estado en el cumplimiento de la función administrativa.

ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVAPara que se pueda hablar de organización nos debe responder los tres aspectos a que se refiere una organización:I. Cuáles son las potestades que a cada uno correspondeII. Cuál es el ámbito dentro del cual ejercen esas potestadesIII. Cuáles son las relaciones entre los diferentes órganos que conforman la organización

Dentro de los sistemas de forma de organización administrativa se encuentran 2, y no hay otra posibilidad que nos pueda responder esos 3 puntos de la organización en

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materia administrativa. Esas dos formas son: la centralización administrativa y la descentralización administrativa.

1. CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVAEs aquel sistema en el cual existe un solo nivel de decisión y respecto de ese nivel todos los demás órganos o dependencias están en una relación de jerarquía, lo que implica que quien está en el nivel decisorio —en ese nivel superior y tiene por lo tanto el carácter de superior jerárquico— tiene el poder de definir todos los posibles alcances de la correspondiente organización, el poder de mandoel poder de instrucción el poder disciplinario, el poder de revisar las actuaciones de los subordinados

2. DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVAConsiste en el traslado de competencias que hace el ordenamiento jurídico a personas jurídicas públicas diferente de la persona jurídica del Estado, respecto de las cuales ejercer —no un control jerárquico— sino un control de tutela.Se había hecho referencia a que:La hace el ordenamiento jurídicoEs el traslado de competencias de carácter administrativo (por eso se habla de descentralización administrativa)Se hace a personas jurídicas, a entes que tienen su propia capacidad jurídica, que son sujetos capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones para realizar en ellos el poder decisorio y la autonomía administrativa que origina ese traslado de las competencias administrativas.Esa personalidad jurídica, si bien implica esa capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones de eso que se va a determinar en las entidades descentralizadas, es la personalidad jurídica que protege los intereses que debe satisfacer el Estado, pero que se acoge a la figura de la descentralización para hacerlo de una manera más eficaz y más directa en frente a los administrados.

En la figura de la descentralización administrativa se responden aquellos aspectos propios de toda organización:I. TITULARIDAD DEL PODER DECISORIO. Esas entidades que son personas jurídicas a las cuales se les trasladan unas competencias administrativas, van a tener el poder decisorio: ellos deciden respecto de los asuntos que le han sido atribuidos por el ordenamiento jurídico a través de la figura de la descentralización figura. El ordenamiento jurídico descentraliza, ubica potestades públicas en ciertas personas jurídicas que manejarán el poder decisorio respecto de esas potestades públicas.

Mientras en la centralización se hablaba de un solo nivel de decisión, en la descentralización se encuentran diferentes niveles de decisión, porque cuando se dice que se trasladan competencias administrativas, implica que se traslada el poder

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decisorio. El ordenamiento jurídico cuando descentraliza en personas jurídicas públicas distintas del Estado, les atribuye a estas potestades públicas y competencias administrativas, y esas autoridades que tienen a la base la naturaleza de personas jurídicas que pueden adquirir sus propios derechos y contraer obligaciones, son los TITULARES DEL PODER DECISORIO.Ej. Los departamentos son entidades descentralizadas con un criterio territorial —que surgen desde la misma Constitución— a la cuales el ordenamiento jurídico (Constitución y ley), por una parte les da el carácter de persona jurídica y, por otra, les atribuye ciertas competencias administrativas, y respecto de estas las autoridades departamentales tienen el poder decisorio. El Presidente de la República no puede revisar un acto administrativo proferido por un gobernador o un alcalde, porque está de por medio la descentralización administrativa, y esas autoridades del ente descentralización tienen autonomía administrativa y autonomía financiera, y son ellas las titulares del poder decisorio en los diferentes niveles en que se dé la descentralización administrativa.En lo único en lo que no hay descentralización porque tienen que cumplir las medidas en lo esencial, es en materia de orden público. No la hay porque así lo establece expresamente la Constitución Nacional. Pero cuando a los departamentos se les atribuyen las competencias de prestar ciertos servicios públicos, de colaborar con los municipios en la regulación del orden, de cumplir determinadas funciones de carácter administrativo, con relación a esas competencias los departamentos son autónomos porque están bajo la figura de la descentralización administrativa.

II. AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA Y AUTONOMÍA FINANCIERA. Como característica de la descentralización, esos entes tienen autonomía administrativa y autonomía financiera, lo que significa que:Toman sus propias decisiones Se auto-administran Se auto-organizan Tienen sus propios recursos. Esto último por razón de su carácter de persona jurídica; sino fueran personas, no tendrían un patrimonio. Un atributo de la personalidad es el del patrimonio, toda persona es titular de un patrimonio. Las entidades descentralizadas, que necesariamente tienen que ser personas jurídicas, también tienen patrimonio, el cual está conformado por un conjunto de bienes y recursos que le aseguran su autonomía financiera. Puede que en algunos casos no sean autosuficientes y que se establezcan las figuras —como en el caso de los departamentos y municipios— de las transferencias de la Nación y el situado fiscal. Pero adicionalmente a esos recursos que vienen del nivel central, los departamentos y municipios tienen sus propios recursos.Ej. El impuesto predial es un mecanismo de recaudar recursos para los municipios, y esas rentas que tienen los municipios son intocables por el Gobierno Nacional.Hay una norma en la Constitución que le prohíbe a cualquier autoridad del nivel nacional —inclusive al Congreso— tomar o disponer de las rentas que pertenecen a las entidades territoriales. Esas forman su patrimonio, esas les garantizan su autonomía financiera.

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III. CONTROL DE TUTELA. En el control o relación de tutela no se puede hablar genéricamente como se manifiesta este, porque en cada caso concreto tendrán que estar previstos los sujetos correspondientes al nivel central para controlar a esa entidad descentralizada.Ej. En materia de entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios (establecimientos públicos, empresas del Estado, etc.) la ley establece expresamente que el ministro preside su junta o concejo directivo. Ese es un instrumento de tutela, que no surge por el solo hecho de que se afirme que entre la entidad descentralizada y el nivel central hay una relación de tutela, sino que expresamente lo consagra la ley.

Ej. En materia presupuestal, cuando la entidad descentralizada va a adoptar su presupuesto, ese presupuesto tiene que tramitarse a través del ministerio al cual este adscrito el establecimiento público. Allí hay otro instrumento de tutela: el ministerio va a tener la posibilidad de revisar, de incorporar, este presupuesto de une establecimiento público con el del correspondiente ministerio. Si encuentra que no corresponde a las políticas generales trazadas por el Gobierno central y a las pautas y orientaciones establecidas por la Suprema Autoridad Administrativa, pues el ministro que preside la junta directiva del establecimiento público correspondiente, tiene la posibilidad de orientarlo en el mismo sentido que fue establecido en las políticas del nivel territorial en el nivel central.

Esto para significar que en materia de control de tutela11, los instrumentos están previstos en cada caso concreto en las normas correspondientes. Que no se puede —como si se puede hacer en la relación jerárquica— decir cuáles son los instrumentos. Entonces, lo que se puede precisar es que la autonomía administrativa de la entidad descentralizada llega hasta donde existe el poder de tutela o, en otras palabras, el control de tutela es el límite a la autonomía administrativa y financiera que existe en la descentralización administrativa.

Está plantado el tema de la descentralización:es el TRASLADO que se hace a PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS, diferentes de la persona jurídica que es el Estado, de COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS para que las ejerzan teniendo el PODER DECISORIO, y respecto de esas entidades descentralizadas se predica SU AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA Y SU AUTONOMÍA FINANCIERA, teniendo como límite de esa autonomía el CONTROL DE TUTELA. Hay varios niveles de decisión. - Mientras que en la centralización hablamos de un solo nivel de decisión con las manifestaciones ya precisadas, en la descentralización hablamos de varios niveles de decisión.

11 No es el control jerárquico que se ve en la relación que se da en la centralización. La relación de jerárquica implica la existencia de todas esas manifestaciones que se precisaron: el poder de mando, el poder de la decisión, el poder sancionatorio, el poder de revisar los actos de los subordinados. Siempre que exista una relación jerárquica donde se diga que un funcionario tiene una relación jerárquica con uno de un nivel superior, está sometido a todas esas manifestaciones del CONTROL DE JERARQUÍA.

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- Mientras en la centralización hay una relación de carácter jerárquico, en la descentralización hay una relación de tutela cuyas manifestaciones tienen que estar expresamente consagradas en las normas correspondientes.

En la práctica no se encuentra ni una administración totalmente centralizada ni una administración totalmente descentralizada, sino que normalmente se combinan las dos figuras de la centralización y la descentralización administrativa. Hay administraciones en donde su organización presenta un mayor grado de descentralización administrativa o hay administraciones en donde se presenta un mayor grado de centralización administrativa.

Tan cierta es está afirmación que entre nosotros desde la Constitución de 1886 se consagró la descentralización administrativa, y hoy la tenemos, pero la descentralización que existe actualmente no es la misma descentralización que se consagró en la Constitución de 1886 porque a través del tiempo se ha ido avanzando en el grado de descentralización12 al avanzar en las normas constitucionales que la regulan, pero hay manifestaciones de relaciones de carácter jerárquico. Ej. En el departamento internamente el gobernador es el jefe de la administración departamental, es decir, jefe de las dependencias administrativas que respecto de él tienen una relación de carácter jerárquico. El gobernador del departamento nombra a su secretario (son de su libre nombramiento y remoción) y tiene la posibilidad de revisar las actuaciones de estos en los términos en que este regulado por la correspondiente ordenanza departamental. Ahí hay relación jerárquica.

Ej. En el nivel nacional también hay relación jerárquica. El director general del ICBF es el superior jerárquico de todas las dependencias que lo estructuran y tiene el poder decisorio y el poder de mando para dar instrucciones a sus subordinados.

Ej. En un ministerio el ministro es el jefe de la correspondiente entidad administrativa e internamente tiene relaciones jerárquicas con sus subordinados, porque en eso consiste el carácter de jefe de la entidad: les puede dar órdenes, sancionarlos y revisar las actuaciones de los subordinados.

Entonces, en Colombia existe la descentralización pero también hay manifestaciones de relaciones de carácter jerárquico, propias de la centralización, porque en la práctica lo que se da es la adecuada combinación de esos dos sistemas teóricos que nosotros hemos definidos como formas o sistemas de organización administrativa.

REGULACIÓN EN LA LEGISLACIÓN POSITIVA

12 Desde 1986 se consagró la elección popular de alcaldes y en 1991 se consagró la elección popular de

gobernadores. Se menciona esto porque desde 1886 había descentralización, pero era una descentralización en un menor grado, de elección popular solo eran las asambleas departamentales y los concejos municipales, pero al gobernador lo nombraba el Presidente y al alcalde lo nombraba el gobernador, es decir, no había tanta autonomía porque había una relación de dependencia en esas autoridades (alcaldes-gobernadores, gobernadores-presidente). Es claro que hoy hay un mayor grado de descentralización, cuando el Presidente no interviene en la escogencia del gobernador y cuando el gobernador a su vez tampoco interviene en la escogencia del alcalde.

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Art. 1° C.N. Colombia es una República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales.Título XI C.N. De la organización territorial Hace referencia a la descentralización administrativa territorial y establece el régimen departamental y municipal. Esto es la consagración en la Constitución de la descentralización administrativa territorial.Art. 150, numeral 7° Le dice a la ley que defina la estructura administrativa y habla de “departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional”.. Las otras entidades del orden nacional son las entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios. La Constitución va dejando las pautas para que exista la descentralización.Art. 210 C.N. “Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por la ley o por autorización de ésta…”. La Constitución reconoce el fenómeno de la descentralización.Art. 209 C.N. “La función administrativa se realiza mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”. La Constitución reconoce que la función administrativa se cumple a través de la descentralización.

Se observa como es directamente la Constitución la que consagra la descentralización. En el Art. 1° no habla de descentralización administrativa, simplemente habla de que Colombia es una República unitaria y descentralizada y que sus entidades territoriales tienen autonomía. Eso es descentralización, y luego lo desarrolla en las otras normas cuando se refiere a la descentralización territorial y a la descentralización por servicios.

CLASES DE DESCENTRALIZACIÓNEs la Constitución la que habla de descentralización por servicios y descentralización territorial. Las dos figurar que surgen de la Constitución (descentralización territorial y descentralización por servicios) desarrollan el concepto aquí se ha precisado, lo que sucede es que lo desarrolla con criterios diferentes: toman en cuenta el criterio territorial y el criterio funcional.

DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA TERRITORIALComo su nombre lo indica, el factor que se tiene en cuenta para delimitar el ámbito de competencia de esas personas jurídicas a quienes se les hace el traslado de unas competencias administrativas es el FACTOR TERRITORIAL.

La descentralización es el traslado de competencias administrativas a personas jurídicas públicas, pues bien, cuando ese traslado que hace el ordenamiento se hace a personas jurídicas públicas pero se les dice que van a tener esas competencias y potestades públicas pero las van a poder ejercer solamente en tal territorio, ahí estamos ante la descentralización territorial, porque las personas jurídicas a quienes se les trasladan se les delimita su a ámbito de acción con un criterio territorial.Ej. A los departamentos se les trasladan varias funciones administrativas, pero delimitadas con un criterio territorial. Es lo que se conoce como la descentralización territorial.

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DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA FUNCIONAL*Cuando se da el traslado de competencias a personas jurídicas públicas, pero ese traslado se hace con un criterio diferente: se traslada UNA función13 administración o un servicio a cargo del Estado para que sea ejercida por una persona jurídica en todo el TERRITORIO NACIONAL.Hay descentralización porque hay el traslado hecho por el ordenamiento jurídico a una persona jurídica, pero allí se traslada UNA función específica o un servicio específico para que sea prestado o cumplido en todo el territorio nacional.

Aquí el criterio es FUNCIONAL: se identifica una función a cargo del Estado y se traslada y se le atribuye el poder decisorio a una persona jurídica de carácter público.Ej. Cuando se crea el ICBF se le atribuyen unas funciones específicas en relación con la familia, los menores, nutrición, etc. Esa es la función que tiene el ICBF en todo el territorio nacional.

(*Hay que hacer una precisión. Se está hablando indistintamente de descentralización funcional y descentralización por servicios, pero es importante conocer una distinción entre los dos:Se está hablando de la función administrativa, de la organización que tiene el Estado para el cumplimiento de la función administrativa, pero la función administrativa como se ha definida es un concepto amplio: “aquellas actividades que de manera directa, práctica e inmediata realiza el Estado a través de actos concretos, para la satisfacción de las necesidades de los intereses de la comunidad, de acuerdo con el ordenamiento jurídico y haciendo uso de las prerrogativas del poder”.

Dentro de la definición de función administrativa cabe:Aquellas actividades que realiza el Estado como típicas prerrogativas del poder público, que son las típicas funciones administrativas del Estado que no pueden ser ejercidas por los particulares.Ej. El Estado tiene la facultad para regular ciertas actividades de los particulares. La Superintendencia Bancaria tiene la capacidad para mediante circulares darle instrucciones y ordenes a las entidades que están sujetas a su control y vigilancia, p. ej., los bancos. Eso es una actividad típica función administrativa, que se puede en un momento trasladar, pero lo importante es retener el concepto de la FUNCIÓN ESTATAL.EJ. El ICFES tenía14 la función de vigilar a la educación superior. Esa es una típica función exclusiva del Estado. Allí no se trata de la prestación de un servicio, allí se trata de una función de regulación, vigilancia y control.

13 Ya no se trasladan VARIAS COMPETENCIAS para que sean desarrolladas dentro de un ámbito territorial limitado.14 Hubo una reestructuración.

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Existen también SERVICIOS a cargo del Estado, servicios que dentro de los conceptos del Estado servidor, del Estado intervencionista y del Estado social de derecho, son responsabilidad del Estado.Ej. Los servicios públicos son responsabilidad del Estado. El Estado tiene con relación a los servicios públicos la posibilidad de regularlos (existen las comisiones de regulación), pero el Estado también puede en un momento determinado asumir la prestación de un servicio público. La puede vigilar en los particulares y a través de esa vigilancia asegurar su adecuada prestación, pero en un momento determinado también puede prestar el servicio.

Esa es la distinción entre lo que es la función administrativa típica y exclusiva del Estado, y dentro de ese concepto de función administrativa lo que puede ser la prestación de un servicio. “Digamos que los servicios forman parte de la función administrativa del Estado”. Se hace esa distinción de género (función a administración) a especie (servicio público), porque eso es una herencia de la TEORÍA CLÁSICA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

Lo que pasa es que el Estado tiene a su cargo los servicios públicos, en unos casos si lo está prestando directamente puede hacerlo a través de la figura de la descentralización administrativa. Y los establecimientos públicos y las empresas del Estado surgieron históricamente para personalizar los servicios públicos a cargo del Estado, para que un servicio público no fuera prestado directamente por un ministerio, sino que a través de la figura de la descentralización administrativa fuera prestado por el Estado a través de una entidad descentralizada por servicios.

Por eso al hablar de las clases de descentralización administrativa, nombramos:Descentralización territorialDescentralización funcional. Recoge la descentralización por servicios, porque el servicio es una función a cargo del Estado. La doctrina y en nuestro caso la Constitución utiliza el concepto de la descentralización administrativa por servicios, pero se debe tener claro la diferencia con la descentralización funcional. *)

La doctrina en las clases de descentralización habla de lo que se denomina:DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA POR COLABORACIÓNLa doctrina habla de “clases de descentralización”, pero que tiene unas características especiales un tanto diferentes de las otras clases de descentralización.15Consiste en que como los particulares colaboran con el Estado16, tienen la posibilidad de hacerlo a través de personas jurídicas de carácter privado o particular, y cuando ese particular es habilitado ya sea unilateralmente o contractualmente para ejercer esa función administrativa en colaboración con el Estado, según la doctrina lo que allí se da es una descentralización administrativa por colaboración.

15 Esta definición es una elaboración del derecho administrativo mexicano, pero que ha sido de manera general aceptada.16 El Estado es titular de la función administrativa pero en su ejercicio hay particulares colaborando con el Estado.

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- Es descentralización porque por la habilitación unilateral o contractual se trasladan unas competencias administrativas específicas a una persona jurídica privada (no pública) diferente del Estado. - Respecto de esa persona jurídica se trasladan también las potestades estatales para su ejercicio y la persona jurídica va a poder proferir actos administrativos, y respecto de esos actos administrativos el Estado (los organismos centrales de la administración) van a tener unos mecanismos de control, que son los que en cada caso concreto expresamente establezca el ordenamiento jurídico que habilita al particular para ejercer esa función administrativa o que se establezcan en el correspondiente acuerdo de voluntades.

- Dice la doctrina que allí hay descentralización. Si se toma el concepto que descentralizar es un traslado de un centro que hace el ordenamiento jurídico a una persona jurídica diferente, pues hay descentralización. Pero también es cierto que ese particular por el hecho de que se le atribuya esa competencia no entra a formar parte de la organización administrativa del Estado bajo la figura de la descentralización.Puede decirse que es cierto que se da la descentralización en el sentido de que hay un traslado de una competencia que implica también por lo tanto también un control respecto de esa competencia específicamente considerada. Pero también es cierto que se particular sigue siendo particular y no entra a formar parte de la organización administrativa del Estado, y desde ese punto de vista no es una descentralización común y corriente, no es la descentralización que se está estudiando como forma de organización administrativa del Estado. Hay descentralización pero con unas características propias y características que la diferencian de las otras clases de descentralización que se han mencionado.

DESCENTRALIZACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANOLa Constitución la consagra en sus artículos 1°, 209, 210 y 150 (numeral 7°), como también en el título XI (regula régimen departamento y régimen municipal). Además de eso, la ley 489 de 1998 (“Ley por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional”) que es la ley que regula la estructura administrativa en Colombia.

Esa ley trae un capítulo que se titula “Modalidades de la acción administrativa”, que comienza con el artículo 5° (competencia administrativa), artículo 6° (principio de coordinación), pero a partir del artículo 7° —a partir de aquí nos interesa por ahora— se refiere a la descentralización administrativa.Por primera vez una ley habla directamente habla de la descentralización administrativa, porque antes se quedaba a nivel de las normas de rango constitucional. El artículo 7°, que se titula descentralización administración, no define ni precisa lo que es el concepto de la descentralización.

Art. 7° L. 489/98 parte 1 Descentralización administrativa. En el ejercicio de las facultades de esta ley y en general en el desarrollo y reglamentación de la misma, el gobierno será especialmente cuidadoso en el cumplimiento de los principios

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constitucionales y legales sobre la descentralización administrativa y la autonomía de las entidades territoriales.

CRITICAS:- “Especialmente cuidadoso…”, es como un buen consejo que le da el Congreso al Gobierno para que cuando cumpla esta ley sea especialmente cuidadoso. ¿Qué pasa si no es especialmente cuidadoso?, ¿cuándo no es especialmente cuidadoso el gobierno?, ¿quién juzga eso?, ¿quién va a decir si el gobierno fue especialmente cuidadoso o no?. Estos son puros comentarios de técnica legislativa, las leyes no pueden dar buenos consejos, las leyes establecen normas que se deben cumplir y si no se cumplen, hay consecuencias claras. Es un buen consejo y no se saben cuáles pueden ser las consecuencias de que no sea cuidadoso, porque el gobierno tiene que actuar de acuerdo con la ley, pero esta debe ser obligatoria, debe ser imperativa, precisa y clara.

- Cómo va ser el gobierno descuidado en materia de descentralización, si quien descentraliza no es el gobierno, el gobierno simplemente tiene que actuar en ejercicio de su competencia y quien atribuye las competencias administrativas es la ley. El gobierno no puede centralizar ni descentralizar mediante un decreto reglamentario. Quien descentraliza es el ordenamiento jurídico (Constitución y ley).

Cuando se observa el artículo 7° no define el concepto jurídico de descentralización administrativa que ha sido elaborado y aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, y el artículo solamente le da un buen consejo al gobierno, una norma que no es imperativa y que realmente en la práctica no se ve cómo la tiene que cumplir el gobierno, porque el gobierno no puede centralizar ni descentralizar, ni acabar con la descentralización, ni acabar con la autonomía de las entidades territoriales, porque eso lo establece la Constitución.

Art. 7° L. 489/98 parte 2 En consecuencia, procurará desarrollar disposiciones y normas que profundicen en la distribución de competencias entre los diversos niveles de la administración1), siguiendo en lo posible el criterio de que la prestación de los servicios corresponda a los municipios, el control sobre dicha prestación a los departamentos y la definición de planes, políticas y estrategias a la Nación. 1) La que distribuye las competencias entre los diferentes de la administración es la LEY.

Le está diciendo al Presidente que distribuya competencias teniendo en cuenta que al municipio le de la prestación del servicio, al departamento la función de controlar a los municipios y que la Nación se reserve la fijación de políticas en materia de la función administrativa. Esos criterios no son los que establece la Constitución, porque por ejemplo hay servicios públicos que están al nivel de los departamentos y no de los municipios porque así lo autoriza la Constitución, e inclusive puede haber servicios públicos que sean atendidos en el nivel nacional porque así lo autoriza la Constitución cuando regula el tema de los servicios públicos. Entonces, no es cierto que los departamentos tengan

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solamente que vigilar y controlar a los municipios en materia de servicios, porque los departamentos también pueden prestar servicios. Y no es cierto que el nivel nacional solamente tenga que definir políticas, a veces el nivel central, el nivel nacional, también cumple la prestación de servicios, como se lo autoriza la Constitución.

El artículo hasta ahí lo que aporta es muy poco, y fue objeto de juzgamiento en la Corte Constitucional, lo demandaron con los argumentos de que era la declaración de una nueva institución, que no era una norma imperativa, que no contenía lo que debía contener. Pero la Corte Constitucional en la Sentencia C-702/99 dijo que el artículo se ajustaba a la Constitución y solamente declaró inconstitucional 4 o 5 palabras que no lo modifican en lo sustancial.

Art. 7° L. 489/98 parte 3 Igualmente al interior de las entidades nacionales descentralizadas1), el gobierno velará porque se establezcan disposiciones de delegación y desconcentración de funciones2) de modo tal que, sin perjuicio del necesario control administrativo, los funcionarios regionales de tales entidades posean y ejerzan efectivas facultades de ejecución presupuestal, ordenación del gasto, contratación y nominación, así como de formulación de los anteproyectos de presupuesto anual de la respectiva entidad para la región sobre la cual ejercen su función.

1) Ahí ya está en otro escenario la norma porque está haciendo referencia a las entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios2) Aquí hay otra imprecisión jurídica, porque la delegación y la desconcentración son conceptos jurídicos totalmente diferentes al de la descentralización administrativa. Cualquier cosa se podrá afirmar, pero no que se descentraliza —jurídicamente hablando— a través de la delegación de funciones o que se descentraliza a través de la desconcentración de funciones.

Ya se han estudiado los dos grandes sistemas de organizaron administrativa: o la administración está centralizada o está descentralizada o es una combinación de los dos. Pero en la terminología generalizada, en la Constitución y en las leyes se hace referencia a los conceptos de DESCONCENTRACIÓN Y DELEGACIÓN ADMINISTRATIVA. Se vio que la centralización y la descentralización son verdaderos sistemas porque nos responden los tres puntos de organización (las potestades, el ámbito de aplicación y las relaciones entre los órganos que conforman la organización administrativa)17.

17 En la centralización hay relación jerárquica y en la descentralización hay relación de tutela, en la centralización en cuento a potestades está el poder decisorio, el poder de mando, etc., en la centralización un solo nivel de decisión y en la descentralización varios niveles de decisión a los que se les da las facultades en materia de

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DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVAEn relación con la desconcentración administrativa se han planteado diferentes posiciones doctrinarias:Es un tercer sistema de organización administrativa, intermedio entre la centralización y la descentralización administrativa.Es una atenuante de la centralización administrativa.Es un mecanismo de distribución de competencias. Para poder saber en cuál de estas tres posibilidades se debe saber en qué consiste la desconcentración administración. La desconcentración administrativa ha sido definida como:“un traslado de competencias que hace el ordenamiento jurídico a entes o dependencias jerárquicamente subordinadas”Estamos en un concepto diferente de descentralización administrativa. La desconcentración jurídicamente hablando tiene unas características propias que la diferencian de otros conceptos: Es trasladar competencias administrativas A entes o dependencias jerárquicamente subordinadas. A diferencia de la descentralización donde es el traslado de competencias a personas jurídicas públicas respecto de las cuales se ejerce el control de tutela, en la desconcentración hay el traslado de competencias administrativas a entes que no son personas jurídicas y respecto de las cuales se ejerce un CONTROL DE CARÁCTER JERÁRQUICO.La hace el ordenamiento jurídico. Esto significa que el funcionario no puede desconcentrar ni volver a concentrar algo que fue desconcentrado. La desconcentración —al igual que en la descentralización administrativa— la hace el ORDENAMIENTO JURÍDICO.

Si eso es la desconcentración administrativa, entonces, no es un tercer sistema porque no nos esta planteado lo que nos plantea todo sistema (potestades públicas, ámbito de competencias y un relación entre los diferentes órganos que conforman esa organización).

Aquí se está diciendo que dentro de un sistema centralizado, que se caracteriza por un solo nivel de decisión y una relación de carácter jerárquico, se atenué y no haya un solo nivel de decisión, sino que puedan existir otros niveles de decisión, pero siempre bajo una relación de carácter jerárquico. Lo que está haciendo la desconcentración es atenuando la rigidez de la relación jerárquica que se da en un sistema centralizado, porque no hay autonomía, porque no hay distintas personas jurídicas, porque son dependencias que forman parte del mismo ente, de la misma persona jurídica. Se trata de un concepto totalmente diferente al de la descentralización administrativa.

decisión, de autonomía administrativa y autonomía financiera.

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Ej. NIVEL NACIONAL – MINISTERIOS (desconcentración a nivel central o desconcentración central). En el nivel nacional se encuentra claramente el fenómeno de la descentralización administrativa. En los ministerios hay desconcentración administrativa porque cada uno de los ministerios tiene sus propias competencias, que son las que diferencian a un ministerio de otro. Cada sector de la administración tiene sus competencias, no es que haya un solo nivel de decisión, hay diferentes niveles de decisión, por sectores, con criterio de especialidad: sector salud, sector social, sector trabajo, sector educación, sector agricultura, sector telecomunicaciones, etc. Allí hay unas funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido a los ministerios y los ministerios tienen una dependencia de la Presidencia de la República. Allí hay una relación de carácter jerárquico un tanto delimitada, delimitada porque es en los términos que reglamenta la ley, p. ej., cuando desconcentra es posible que establezca que no haya recurso jerárquico respecto de las decisiones, pero eso depende de cada caso concreto.Es una DESCONCENTRACIÓN A NIVEL CENTRAL, se desconcentran las competencias, se trasladan a dependencias jerárquicamente subordinadas, pero se mantienen en el nivel central: las funciones las cumplen los ministerios desde el nivel central.

Ej. NIVEL DEPARTAMENTAL. Pasa lo mismo. En el departamento todas las competencias administrativas no las ejerce el gobernador, tiene un secretario de haciendo, un secretario de salud, un secretario de educación, etc., a través de los cuales cumple las funciones administrativas que les corresponden a los departamentos, pero dependen jerárquicamente del gobernador.

Ej. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS – ICBF (desconcentración periférica). El ICBF es una persona jurídica que internamente está desconcentrada porque tiene diferentes dependencias en el nivel nacional que cumplen las funciones especializadas que le corresponden. Pero además tiene las direcciones regionales del ICBF, que es desconcentración: forman parte de la misma persona jurídica (el ICBF que es un establecimiento público del orden nacional), pero internamente sus funciones están desconcentradas por el ORDENAMIENTO JURÍDICO. No tendría sentido que todo el poder decisorio y todas las funciones del ICBF se ejercieran en el nivel nacional y por un solo funcionario, por lo que internamente se da la desconcentración.Es una DESCONCENTRACIÓN PERIFÉRICA porque ciertas competencias se sacan del centro y se trasladan a la periferia: la dirección nacional de Antioquia, la dirección nacional de San Andrés, la dirección nacional de Caldas, eso es desconcentración periférica.

La desconcentración atenúa la rigidez de una relación de carácter jerárquica, pero sin llegar a tener las características de un verdadero sistema o forma de organización administrativa.

No se puede confundir la desconcentración administrativa con la descentralización administrativa:

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DESCONCENTRACIÓN ADM. DESCENTRALIZACIÓN ADM.Se da entre entes o dependencias que forman parte de la misma estructura administrativa del mismo ente

Hay diferentes personas jurídicas

Hay diferentes niveles de decisión radicados en esas personas jurídicas

Respecto de los entes existe una relación de carácter jerárquico

Entre ellas existe una relación de tutela.

Queda planteado el concepto de la desconcentración administrativa desde el punto de vista teórico, y también se encuentra regulado en la legislación positiva:

Art. 8° L. 489/98 Desconcentración administrativa. La desconcentración es la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la administración, la cual no implica delegación y podrá hacerse por territorio y por funciones….

Lo que no está diciendo el artículo es que la desconcentración administrativa es un traslado de competencias a dependencias que no tienen el carácter de personas jurídicas y que, por el contrario, tienen una relación de carácter jerárquico. Dice: traslado de competencias “sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción”, que es relación de carácter jerárquico. El superior jerárquico es el que tiene el poder de decidir, el poder de dar instrucciones, el poder de mando. Lo dice la ley en otras palabras.

De una manera desafortunada pareciera que se refiere solamente a la desconcentración periférica, porque dice: traslado de competencias “en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo”. Pareciera que fuera solamente la desconcentración periférica, sin embargo, al final vuelve hacer referencia a que “podrá hacer podrá hacerse por territorio y por funciones”.

Finalmente dice:Art. 8° L. 489/98 Parágrafo En el acto correspondiente se determinaran los medios necesarios para su adecuado cumplimiento. Los actos cumplidos por las autoridades en virtud de desconcentración administrativa sólo serán susceptibles de recurso de reposición en los términos establecidos en las normas pertinentes.

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Si se desconcentra por territorio, se estará ante la DESCONCENTRACIÓN PERIFÉRICA.

Significa que de acuerdo con nuestra legislación positiva, en la desconcentración aunque se mantiene la relación de carácter jerárquico, está delimitada porque los actos no son susceptibles del recurso de apelación.

Cuando se pregunte si en la desconcentración hay recurso de apelación con relación a los actos que profiere la autoridad en quien se ha desconcentrado, se debe decir que de acuerdo con el último inciso del Art. 8° de la ley 489/98 en el derecho colombiano no existe ese recurso, porque el artículo dice: “Los actos cumplidos por las autoridades en virtud de desconcentración administrativa sólo serán susceptibles de recurso de reposición en los términos establecidos en las normas pertinentes”. Aunque haya un superior jerárquico, la ley dice que no habrá recurso de apelación.

- Mientras que la centralización y la descentralización responden los tres aspectos fundamentales de toda organización, la desconcentración es un mecanismo de atenuación de la rigidez de la relación jerárquica que se da en el sistema de la centralización administrativa.

- Tanto la descentralización como la desconcentración encuentran fundamento en la Constitución cuando el artículo 209 dice que la función administrativa se desarrolla mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

- No se pueden confundir los conceptos de descentralización y desconcentración. Si bien desde el punto de vista de lenguaje común cuando se habla de descentralizar, se está desconcentrando o, cuando se habla de desconcentrar, se está descentralizando, pero desde el punto de vista jurídico los conceptos tienen elementos propios que se diferencian entre sí.

DELEGACIÓN ADMINISTRATIVA de funcionesEs la misma Constitución la que habla que la función administrativa se desarrolla mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Seguimos en el tema de la función administrativa, por eso se habla de la delegación de funciones administrativas. Se está hablando de la organización que tiene la administración, que tiene el Estado, para el cumplimiento de la función administrativa.

La delegación consiste en el18:“Traslado que hace el titular de una competencia administrativa cuando para ello está expresamente autorizado por la ley, para que esa actividad administrativa sea ejercida por otra autoridad —por funcionarios o por funcionarios que le están jerárquicamente subordinadas”.Es el traslado de competencias que hace el titular cuando está expresamente autorizado por la ley. Traslada el ejercicio de una competencia a autoridades o a funcionarios que le están jerárquicamente subordinados.

18 En lenguaje común cuando se delega, se desconcentra o, cuando se delga, se descentraliza, pero jurídicamente la delegación de funciones administrativas corresponde a un concepto con unos elementos propios que lo diferencian de las otras figuras que se han precisado.

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¿Quién delega? La delegación la hace el titular de la competencia administrativa. A diferencia de la descentralización y desconcentración donde lo hace el ordenamiento jurídico.

¿Qué se delega? El titular no puede trasladar la titularidad de la competencia administrativa, porque la titularidad de la competencia administrativa solamente la puede definir el ordenamiento jurídico en virtud del principio de legalidad. La atribución de competencias para decir quiénes son los titulares de esas competencias corresponde al ordenamiento jurídico, por eso las autoridades solo pueden hacer aquello que les está expresamente atribuido. El funcionario no puede quitarse una competencia, es el ordenamiento jurídico quien se la quita o atribuye.Mientras que cuando se descentraliza se traslada la titularidad de una competencia administrativa. El ordenamiento jurídico es quien atribuye las competencias en virtud del principio de legalidad (las autoridades no pueden hacer sino aquello que la ley les atribuye o autoriza), y por eso es el ordenamiento jurídico quien descentraliza o desconcentra.

¿Qué hace el titular de una competencia cuando delega la función administrativa? Delega el ejercicio de la función administrativa. En la delegación lo que se traslada por el titular es el ejercicio de una competencia administrativa.En la desconcentración y en la descentralización lo que se traslada es la titularidad de la competencia administrativa, y lo hace el ordenamiento jurídico dentro del concepto del Estado sometido al derecho y de acuerdo con el principio de legalidad.

Que el titular delegue el ejercicio de la función administrativa, tiene como consecuencia que en cualquier momento puede recoger la delegación. Sigue siendo el titular, lo que pasa es que traslada el ejercicio de la competencia administrativa de que se trate.

De acuerdo con el principio de legalidad, la delegación implica que el funcionario este autorizado para hacerlo, porque la autoridad administrativa no puede hacer sino aquello que expresamente le autoriza el ordenamiento jurídico. Entonces, el titular de una competencia para poder trasladar su ejercicio a una persona o funcionario subalterno tiene que estar expresamente autorizado por el ordenamiento jurídico para delegar: trasladar el ejerció de una competencia que el ordenamiento jurídico le atribuye a él.Ej. Ministro le dice al secretario general del ministerio que le delega la firma de estas resoluciones y el ejercicio de esta competencia administrativa, lo tiene que hacer mediante un acto formal y tiene que estar expresamente autorizado para hacerlo.

Al delegar el ejercicio de la función, se está delegando el PODER DECISORIO porque el funcionario a quien se le delga va a tener capacidad para decidir respecto de la función delegada. Pero allí viene el tema de la responsabilidad del delegante.

¿Quién es el responsable cuando se delega el ejercicio de una función administrativa? La Constitución dice:

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Art. 211, Inc. 2° C.N. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquél, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.En una decisión que se toma y que ha sido delgada a un inferior, el responsable es el inferior que decide. Lo cual no implica que el superior no pueda reasumir la controversia porque sigue siendo el titular y, en un momento determinado, cuando reasuma la competencia, reasume también la responsabilidad.

Se está hablando de una figura especial, que se va a encontrar en la administración con mucha frecuencia, a través de la cual el titular de una competencia administrativa, delega el ejercicio de la misma en otra autoridad, en un funcionario jerárquicamente subordinado.La figura de la desconcentración se encuentra regulada tanto a nivel constitucional como a nivel legal:ARTÍCULO 211 C.N.19

*Art. 211 C.N. Inc. 1° La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

Está regulando la Constitución en ese primer inciso dos aspectos fundamentales de la delegación:Delegación de funciones del Presidente de la República, porque dice en quienes puede delegar las funciones que establezca la ley. Puede delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. La Constitución hace una enumeración que NO ES TAXATIVA porque aunque enumera expresamente unas dependencias, al final dice: “y agencias del Estado20 que determine la ley”, es decir, se hace referencia a otras entidades del Estado diferente de las que se han enumerado expresamente en el artículo 211 C.N.“La ley fijará las condiciones para que las autoridad administrativas [todas las autoridades administrativas] puedan delegar en sus subalternos o en todas autoridades”. Surge de la Constitución en quiénes pueden delegar y se habla de:Subalternos Relación de carácter jerárquico.Ej. Ministro que le delega a un jefe de división del ministerio o a al viceministro o al secretario general.

19 La regulación del artículo 211 C.N. es bastante extensa en cuanto a la regulación de la delegación administrativa de funciones. Norma que no se tiene cuando se habla de la desconcentración ni una norma así expresa cuando se habla de la descentralización. Cuando habla de la descentralización, habla de las entidades descentralizadas, de las entidades territoriales, del régimen departamental, del régimen municipal, pero no así una norma expresa como la encontramos para la delegación.20 Es un término no muy técnico desde el punto de vista jurídico porque no hay la denominación “agencias del Estado”.

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Otras autoridades Según esto hay una clase de delegación que es entre distintas entidades. No es la delegación interna en una misma entidad que hace el superior jerárquico a un funcionario que le está subordinado, sino que es la delegación que se hace de una entidad a otra y que encuentra su fundamento directamente en esa norma constitucional.

*Art. 211, Inc. 2° C.N. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquél, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.Se refiere al tema de la responsabilidad: la responsabilidad es de quien ejerce la función y no de quien la delegó, pero quien la delegó en cualquier momento puede reasumir la función y reasumir la responsabilidad.

*Art. 211, Inc. 3° C.N. La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios.Es importante porque si el funcionario superior delega a un subalterno el ejercicio de una actividad administrativa, cuando ese subalterno la ejerce ¿hay recursos del superior que le delegó?. Si eso fuese así la delegación quedaba en nada porque siempre se llegaría al funcionario que se está delegando a través del recurso. Por eso la Constitución no llegó hasta decir si había o no había recursos, sino que le dijo a la ley que cuando reglamente lo de la delegación va a decir si hay recurso o no contra los actos de quien tiene una función delegada.

ART. 9°, 10°, 11 y 12 Ley 489/19981-) DEFINICIÓN. Y AUTORIZACIÓN PARA DELEGARLa Constitución remite a la ley: “la ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar” en los que indica la Constitución. Y dice: “la ley fijará las condiciones para que las demás autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades”.

Art. 9°, inc. 1° L. 489/98 Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.Esta parte de la ley tiene la autorización para delegar, porque dice: “Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias”.

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La Constitución prevé la figura y dice que la ley la regulará. Aquí la ley ya está regulando la delegación y autoriza en abstracto a las autoridades para que deleguen, y establece las condiciones: “A sus colaboradores o a otras autoridades, siempre y cuando tengan funciones afines o complementarias”.

Es una limitación, no es que una entidad que cumple funciones en el campo educativo pueda delegar su función en una entidad que cumple actividades en el campo de telecomunicaciones, no, tiene que delegárselas en una entidad que tenga funciones afines o complementarias.21

Art. 9°, inc. 2° L. 489/98 Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamentos administrativos, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa, podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y la presente ley.Este inciso consagra una autorización genérica para que todas las funciones de la administración puedan ser delegadas. Dice: “los ministros, directores de departamentos administrativos, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa…”, ni siquiera enumera las entidades, sino que de manera genérica dice “aquellas que tengan una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar las funciones que les haya otorgado la ley”. Es la autorización amplísima para que pueda cualquier funcionario de esos y de los que quedan de acuerdo con la última parte, delegar las funciones que a ellos les haya asignado el ordenamiento jurídico.

No se encuentra una delegación expresa para que el ministro de educación o el ministro de salud delegue una competencia específica de la que a ellos les atribuye la norma orgánica de su ministerios, sino que aquí ya se encuentra: es una autorización amplia, genérica, para los funcionarios que ahí se enumeran. Tampoco es una enumeración taxativa porque dice: “entidades que tengan estructura independiente y autonomía administrativa”, que puede ser una superintendencia, un establecimiento público, una empresa industrial o comercial del Estado, una sociedad de carácter público, una asociación de carácter público, etc., todas esas entidades están autorizadas por la ley.

La ley dice en quienes pueden delegar, no es en cualquier funcionario ni en cualquier persona, dice:

21 Pregunta papa: ¿Qué pasa cuando el ente receptor no acepta la delegación? Cuando la delegación es entre diferentes entidades se hace mediante un convenio. Es una delegación, pero una delegación sui generis.

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“puede delegar en los empleados públicos de los niveles directivos y asesor del correspondiente organismo22”

La ley lo que dice es que dentro de la estructura administrativa en este nivel, que es el nivel nacional, se está autorizando a esos funcionarios para que internamente dentro de sus entidades puedan delegar el ejercicio de las funciones que a ellos les ha atribuido el ordenamiento jurídico. Es una autorización amplia y solamente lo limita para que delegue en el nivel directivo y en el nivel asesor.

Lo limita con una finalidad: para que se cumplan los principios previstos en el artículo 209 C.N.: descentralización, desconcentración y la delegación, además de que hace referencia a los principios de la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, etc., en el ejercicio de la función administrativa.

Art. 9°, PAR. L. 489/98 Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos.Además de que atrás la enumeración no es taxativa al hablar de “otras entidades y organismos que tengan estructura independiente”, aquí vuelve y se refiere a las entidades descentralizadas para que internamente puedan utilizar ellas la figura de la delegación administrativa.

2-) REQUISITOSArt. 10°, Inc. 1° L. 489/98 Requisitos de la delegación. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.En ese artículo precisa los requisitos para la regulación. Tiene que tener un mínimo de formalidad, que son:La autoridad que delega debe hacerlo:QUE SEA POR ESCRITO. DE MANERA EXPRESA Y CONCRETA. Decir cuál es la función cuyo ejercicio está delegando.Esto es garantía para los administrados y para la misma administración. Para los administrados porque tienen derecho a saber quién les va a decidir una petición que en un momento determinado hayan hecho ante la autoridad administrativa.Ej. Si va a ser el secretario general porque el ministro le delegó, eso tiene que estar por escrito y de manera precisa, concreta, cuál es la función que se delega.

22 Cuando se estudie la estructura de cada una de las entidades se va a estudiar qué es el nivel directivo de una entidad y qué es el nivel asesor de una entidad. Ejm. En un ministerio el nivel directo está conformado por el ministro, el viceministro y el secretario general. El nivel asesor es aquellas oficinas como la oficina jurídica, la oficina de planeación, la oficina de recursos humanos, que asesoran al ministerio todo en los asuntos correspondientes. La oficina jurídica no decide sino que da conceptos, estudia los contratos, prepara proyectos de ley, prepara proyectos de decreto, y todo para que el nivel que decide en el ministerio si firma el contrato, si presentan el proyecto de ley, si expiden el decreto reglamentario, pero es una asesoría, no un nivel decisorio.

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Art. 10°, Inc. 2° L. 489/98 El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de las entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado o impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas.El hecho de que la responsabilidad sea del delegatario, no implica que el delegante (superior jerárquico que delegó el ejercicio de su competencia), se desentienda totalmente de esa actividad administrativa de la cual sigue siendo titular, porque es el ejercicio lo que ha delegado. Y como titular, la ley le dice que “deberá informarse en todo momento sobre el desarrollo de la delegación”, es decir, cómo está ejerciendo su subalterno la función cuyo ejercicio él le transfirió, y en cualquier momento puede impartirle órdenes, porque si hay relación de carecer jerárquico, hay la posibilidad de dar ordenes aún con relación a la función delegada. Y puede llegar a quitarle el ejercicio de la función y reasumirlo como titular que sigue siendo, aunque hubiere delegado formalmente.

3-) LIMITACIONESArt. 11°, L. 489/98 FUNCIONES QUE NO SE PUEDEN DELEGAR. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación:

La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley. Lo que significa que el Presidente de la República no puede delegar la potestad reglamentaria. Se pueden delegar competencias administrativas en concreto, pero no la expedición de reglamentos.

Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. Está prohibición es clara: si yo tengo una competencia que la estoy ejerciendo porque otro me la delegó, la competencia no es mía, tengo el ejercicio, la competencia sigue siendo del titular delegante, entonces, yo delegatario no puedo delegar lo que no es mío, no puedo delegar o subdelegar el ejercicio de una competencia que a mí me fue delegada.

Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación.Por ejemplo, en un momento determinado el Presidente de la República no va a poder delegar la declaratoria de un estado de excepción, porque es una función que por su naturaleza le corresponde al Presidente de la República en su calidad de jefe de Estado y no es su calidad de Suprema Autoridad Administrativa.

Art. 12°, Inc. 1° L. 489/98 Régimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.

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La ley lo que dice es que el régimen aplicable al acto administrativo que profiere quien ha recibido una delegación de una función administrativa, está sometido a las mismas normas como si lo hubiera proferido la autoridad delegante. No está consagrando el recurso de apelación, sino que dice: “ese acto se rige por las mismas normas que lo hubieran regido si hubiera sido expedido por la autoridad que delegó el ejercicio de la correspondiente función administrativa”.

Art. 12°, Inc. 2° L. 489/98 La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier momento reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.Par.- En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal.

Se refiere a la responsabilidad y la regula en los mismos términos que la regula la Constitución: el responsable es el delegatorio y el delegante puede reasumir la responsabilidad, reasumiendo el ejercicio de la correspondiente función. La ley le dice al superior que vigile y que si ve que la cosa no funciona, pues acabe con la función y reasuma el ejercicio de la competencia.

Pero hay un tema en que la ley trae una excepción (Parágrafo) En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal, civil y penal al agente principal. Significa que el representante legal que tiene que firmar un contrato, aunque delegue la firma del contrato, él sigue siendo el responsable. Se presentaba la situación que para evitar inhabilidades e incompatibilidades en materia contractual y poder celebrar un contrato determinada entidad con el primo del gerente, pues él no firmaba y delegaba la firma del contrato en el secretario general del establecimiento, y por eso la ley para evitar ese problema dijo: “en materia contractual aunque el representante delegue, él sigue siendo responsable”.. Entonces, si sigue siendo responsable, pues ya no tiene sentido esa delegación que se utilizaba con unos fines no muy claros en materia de contratación administrativa.

3-) DELEGACIÓN DEL EJERCICIO DE fUNCIONES DEL PRESIDENTEArt. 13°, L. 489/98 Delegación del ejercicio de funciones presidenciales. Sin perjuicio de lo previsto en la ley 142 de 1994 [ley de los servicios públicos] y en otras disposiciones especiales, el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamento administrativo, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendencias, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado el ejercicio de las funciones a que se refieren los numerales 13, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artículo 189 de la Constitución Política.

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La ley se refiere a las funciones del Presidente, porque el artículo 211 C.N. dice que “la ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar”. Entonces, entre la Constitución y la ley regulan la figura de la delegación: el artículo 211 C.N. autoriza la delegación administrativa de funciones, pero dice “la ley va a decir cuáles de las del Presidente se pueden delegar”, y se pueden delegar las expresamente mencionadas en la ley. Se puede revisar el artículo 189 C.N. y mirar cuáles de estos numerales son los que autorizan delegación, los demás no, las demás funciones del Presidente de la Repúblicas no las pueden delegar. Es una enumeración taxativa, solamente esas funciones del Presidente (13, 20, 21, 22, etc.).

En cambio, si se mira cómo regula la ley la delegación de funciones de las otras autoridades administrativas, no es una enumeración taxativa. El artículo 9°, inc. 2°: “las autoridades podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y por los actos orgánicos correspondientes”. Un ministro puede delegar cualquiera de las funciones que la ley le asigna, mientras que el Presidente solamente puede delegar las funciones que expresamente le autoriza la ley.

4-) DELEGACIÓN ENTRE ENTIDADES PÚBLICASArt. 14°, L. 489/98 Delegación entre entidades públicas. La delegación de las funciones de los organismos y entidades administrativos del orden nacional efectuadas en favor de entidades descentralizadas o entidades territoriales deberá acompañarse de la celebración de convenios en los que fijen los derechos y obligaciones de las entidades delegante y delegataria. Así mismo, en el correspondiente convenio podrá determinarse el funcionario de la entidad delegataria que tendrá a su cargo el ejercicio de las funciones delegadas

Estos convenios estarán sujetos únicamente a los requisitos que la ley exige para los convenios o contratos entre entidades públicas o interadministrativos.

Par.- Cuando la delegación de funciones o servicios por parte de una entidad nacional recaiga en entidades territoriales, ella procederá sin requisitos adicionales, si tales funciones o servicios son complementarios a las competencias ya atribuidas a las mismas en las disposiciones legales. Si por el contrario, se trata de asumir funciones y servicios que no sean de su competencia, deberán preverse los recursos que fueren necesarios para el ejercicio de la función delegada.

Según lo dicho por el artículo, aquí no hay propiamente una delegación, no es esta figura normal de delegación que hasta ahora ha regulado la ley. Lo que dice la ley es que esa figura especialísma que la ley llama de “delegación entre entidades”, va a estar regulada, no por la ley, sino por el convenio, en el acuerdo de voluntades que celebre el ministerio con una entidad descentralizada para que esa ésta ejerza una competencia administrativa, pues en ese convenio se va a decir cuáles son los derechos y obligaciones de cada una de las entidades, en que términos lo va a ejercer esa entidad, si va a haber posibilidad de que el delegante tenga un recurso o no con relación a esa decisión, etc.

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Es decir, no es propiamente el concepto de delegación ortodoxo, sino que es una figura que se da dentro de la administración pública para la eficacia, economía, etc., todos esos principios que la Constitución establece para el ejercicio de la función administrativa.

Así como se veía que la descentralización por colaboración, la que se hace en particulares se llama una descentralización, pero es una descentralización sui generis, también en la figura de la delegación lo ortodoxo, lo que realmente corresponde al concepto es la delegación entre dependencias o autoridades que están jerárquicamente subordinadas, pero la ley habla de la delegación entre entidades.

¿Quién es la responsable en la delegación entre entidades? Según el contrato, porque en el convenio va a decir cuáles son las obligaciones y derechos de cada una de las entidades delegante y delegataria.23

DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 12FECHA: 12 DE ABRIL DE 2004

LA ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA EN EL DERECHO COLOMBIANO

BASES CONSTITUCIONALES DE LA ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA:En razón a esta estructura del derecho colombiano se encuentran varias normas de la Constitución que se refieren al tema de la estructura de la administración, normas que luego son desarrolladas a nivel legal; entonces precisamente todas esas normas constitucionales y legales son las que se van a estudiar para saber cual es la regulación de nuestra legislación positiva en relación con la estructura administrativa del Estado, a la luz de las normas.

Art. 1 CN: cuando habla de lo que es una Republica unitaria y descentralizada con autonomía de las entidades territoriales; aquí ya hay una norma concreta que regula específicamente la organización administrativa del Estado colombiana; la regulación de nuestra legislación positiva sobre el ordenamiento de los entes a través de los cuales se cumple la función administrativa del estado.

23 Por último, hace una advertencia en la que afirma que ella ha hecho un planteamiento simple y claro que permite entender el tema, pero hay autores como Libardo Rodríguez que hace planteamientos más complicados. Por eso para estudiar recomiende el libro “Las entidades descentralizadas” de Álvaro Tafour Galvis.

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Art. 150 N. 7 CN: “Corresponde al congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

7ª Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta”.

Este articulo habla de las funciones del congreso, las que cumple por medio de ley; y en el numeral 7 se requiere a la estructura de la administración, pero allí encontramos varios aspectos para precisar; lo que se debe tener claro es:

La estructura de la administración le corresponde definirla al legislador; es la primera precisión de este artículo. Entonces hay normas constitucionales, pero a partir de las normas constitucionales, quien define la estructura de la administración es el congreso.

Una función del congreso es determinar la estructura de la administración nacional, lo cual significa desarrollar lo que ha previsto la Constitución cuando habla de que nos encontramos en una organización descentralizada, con autonomía.

La CN en el Art. 115, que es una base constitucional, dice que la rama ejecutiva esta conformada por los ministerios, por los departamentos administrativos, por los establecimientos públicos, por las superintendencias y hace referencia a las empresas industriales y comerciales del Estado; se debe tener en cuenta que hasta allí no se habla específicamente de ninguna entidad, sino que se habla genéricamente de quienes conforman esa estructura. Entonces con base en las normas constitucionales, el congreso nacional determina la estructura de la administración, determina la organización administrativa del estado y la determina a través de leyes, que regulan con fundamento en la CN, y se habla entonces, en abstracto, de ministerios, de departamentos administrativos, de unidades administrativas especiales, de establecimientos públicos, de empresas del estado, en abstracto; hasta ahí no se esta hablando específicamente de ninguna entidad, sino que determina la estructura de la administración nacional.

Mas adelante se va a estudiar una la ley que regula el tema, la cual es la ley 489 de 1998 dice en abstracto cual es su estructura y nos habla en su Art. 38 de la rama ejecutiva en el nivel nacional esta integrada por la presidencia, la vicepresidencia, por las superintendencias, por los establecimientos públicos, etc.; lo que se quiere resaltar es que el N.7 del Art. 150 CN dice que es función del legislador, el legislador tiene que establecer de manera genérica, en abstracto cual es esa estructura, porque el primer aspecto que le corresponde al legislador es determinar la estructura de la administración nacional.

Y luego, digamos en una segunda instancia, es el legislador, también, el que según ese N 7, tiene la función ya especifica de crear, suprimir o fusionar ministerios,

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departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional. Pero allí aparece una competencia en materia de estructura que le corresponde al legislador; pero ya no es el aspecto general de cómo esta estructurada la rama ejecutiva del poder público, sino ya es crear, fusionar o suprimir dentro la rama ejecutiva; por Ej.: que se fusionen dos ministerios, el ministerio del medio ambiente y el ministerio de vivienda, es ya una cuestión especifica, concreta de fusionar entidades, pero no el aspecto genérico, abstracto que regula el legislador. Entonces se puede observar como, en el tema de estructura de la administración, necesariamente hay que distinguir las competencias que le corresponden al legislador.

Ej.: el año pasado el gobierno hizo una reestructuración de la estructura administrativa y fusiono ministerios y suprimió unas entidades administrativas que estaban previstas dentro de la organización administrativa, en el aspecto especifico; además de que la ley 489 es a través de la cual el legislador estableció genéricamente cual era la estructura administrativa.

Entonces se debe tener claro que cuando la CN dice cuales son las funciones del legislador en relación con el tema de la organización y estructura administrativa, hay que tener en cuenta esos dos aspectos:

Que es abstracto, teórico. ¿cuál es la estructura administrativa? ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, empresas del Estado, etc. En abstracto, no dice cuales son, sino dice y lo hace la ley 489 dice que la estructura de la administración esta conformada por esa clase de entidades, en abstracto. Allí no se habla de que hay un ministerio del interior, un ministerio de relaciones exteriores, etc., sino se habla de ministerios; así lo establece la ley cuando regula la función que esta consagrada en el N 7 del Art. 150 CN.

A su vez, el congreso tiene la función especifica, como dice el N 7, de crear, suprimir o fusionar entidades; en este caso ya no es genérico, ya no es teórico, sino que son actuaciones especificas.

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Art. 189 CN: “Corresponde al presidente de la república como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa:

15. Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley.

16. Modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujecion a los principios y reglas generales que defina la ley.

17. Distribuir los negocios según su naturaleza, entre ministerios, departamentos administrativos y establecimiento públicos.

En el Art. 189 CN se encuentran las funciones del presidente de la república. Se nombra el Art. 19 y sus numerales 15, 16 y 17, porque pareciera que por una parte el N 7 del Art. 150 CN dice que es función del legislador crear, fusionar o suprimir entidades; pero en los numerales del Art. 189 dice que el presidente de la República tiene la facultad para suprimir y fusionar entidades, pareciera que hay una contradicción entre lo que dice el N 7 del Art. 150 y lo que dicen los numerales 15, 16 y 17 del Art. 189, porque si se revisa cuidadosamente lo que dice la CN en esos numerales 15, 16 y 17 dice que esa fusión o creación de entidades la puede hacer el ejecutivo, pero de acuerdo con lo que disponga la ley, es decir, que el legislador tiene que regular esa facultad para que el presidente pueda suprimir o fusionar entidades, modificar la estructura de los ministerios o departamentos administrativos, de acuerdo con lo que establezca el legislador, pero siempre de acuerdo con la ley, porque según el Art. 150 N 7, es el legislador el que tiene que corregir o modificar o reestructurar las entidades de la administración.

Esto fue lo que considero la Corte Constitucional, al buscar la regulación de esa materia, contenida en la ley 489 de 1998, considero la Corte Constitucional que no había allí ninguna norma que desconociera la norma constitucional y lo que ordenaba el legislador era que había que tener esa facultad del ejecutivo, el presidente de la república, para poder suprimir o fusionar entidades, pero siempre de acuerdo con lo que hubiere establecido el legislador, porque según el Art. 150 CN N7 es el legislador el que tiene que regular la creación, sujeción o fusión de las entidades de la administración, que están reguladas de acuerdo con el Art. mencionado.

Es necesario tener claro, que cuando la CN habla de quien tiene facultad para determinar la estructura administrativa, para regular la administración del estado, para el cumplimiento de las actividades que se denominan función administrativa esa es una competencia que le corresponde al legislador, de acuerdo con el N 7 del Art. 150 CN. Y en segundo lugar, que el ejecutivo, el otro titular de la función correspondiente de la función administrativa que es la rama ejecutiva del poder público, tiene facultades para prever lo relacionado con la creación, supresión, con la fusión de las entidades, pero siempre de acuerdo con lo que haya establecido la ley, porque así lo establece directamente la CN.

Cuando se habla de estructura administrativa se debe tener en cuenta, por una parte, la legislación en abstracto lo que dice el legislador, que la estructura de la rama ejecutiva estará conformada por ministerios, departamentos administrativos, por los establecimientos públicos, etc.; pero además es también el legislador el que tiene la facultad para fusionar los ministerios, es decir, la regulación especifica.

REGULACIÓN LEGAL ESPECÍFICA:La regulación que ha hecho el legislador específicamente de la materia correspondiente a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, en el congreso nacional. En este tema se tiene que entre nosotros, lo primero que se tiene que precisar

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es la ley 489 de 1998, porque resulta que esta ley es la ley que expedida por el legislador, regula la estructura, y la organización de las entidades de la rama ejecutiva del poder público.

La ley 489 de 1998 se titula como la ley: “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones reglas generales) para el ejercicio de las atribuciones previstas en los N. 15 y 16 del Art. 189 CN y se dictan otras disposiciones (regulaciones especificas)”.

Entonces es el legislador es el titular de esa competencia, quien regula teóricamente, cual es la estructura de la rama ejecutiva del poder público.

Ley 790 de 2002; esta ley es otra ley expedida por el legislador por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración publica y otorga unas facultades extraordinarias al presidente de la república. Entonces, posterior a la expedición de la ley 489 el gobierno propuso a la consideración del legislador y este expidió la ley 790 de 2002, en la cual se dictan unas normas y se conceden unas facultades al ejecutivo para que no sea el legislador, sino sea el ejecutivo, quien ejerza cierta competencia de modificar la estructura de la rama ejecutiva del poder público.

LEY 489 DE 1998

Como entonces lo que se ha mencionado, de acuerdo con la CN, se encuentra aquí en esta ley. El congreso nacional dice expresamente cual es el objeto de la ley 489 de 1998; allí encontramos que es o que regula la ley 489, la estructura y la organización de la administración, la organización a través de la cual se cumple la función administrativa del poder público.

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Art. 1: “OBJETO. La presente ley regula el ejercicio de la función administrativa, determina la estructura y define los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración publica”.

Art. 2: “AMBITO DE APLICACIÓN. La presente ley se aplica a todos los organismo y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Publica y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas.

Parágrafo. Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la Administración Publica se aplicaran, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política”.

Entonces se observa como el legislador ejerce sus función prevista en la CN en el N 7 del Art. 150; y en esta ley dice en el Art. 2 de la ley 489 cual es el ámbito de aplicación de la ley y dice el Art. 2 que la ley se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Publico y a la Administración Publica y a los servicios públicos.

El Art. dice que esa ley va a regular cual es la estructura de la rama ejecutiva, cuales son las entidades en abstracto que conforma la estructura de las Rama Ejecutiva, las entidades que conforman la Administración Publica y, en tercer lugar, las entidades que tienen a su cargo la prestación de servicios públicos.

Eso es lo que dice el Art. 2 de la ley 489 es una ley expedida por el titular de la función de determinar la estructura de la administración, que regula cual es la estructura de la rama ejecutiva, cual es la estructura de la administración publica y cual es la estructura de las entidades que prestan servicios públicos; por supuesto que luego habla de las entidades de carácter territorial, pero lo que dice ese Art. 2 es que esa ley regula la estructura de la Rama Ejecutiva. El Art. 38 y ss de la ley 489 regula cual es la estructura de la rama ejecutiva del poder público.

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Art. 38: “INTEGRACIÓN DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICOEN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, esta integrada por los siguientes organismos y entidades:1. Del Sector Central:

a) La Presidencia de la República;b) La Vicepresidencia de la República;c) Los Consejos Superiores de la administración;d) Los ministerios y departamentos administrativos;e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales

sin personería jurídica .

2. Del Sector descentralizado por servicios:a) Los establecimientos públicos;b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;c) La superintendencias y las unidades administrativas

especiales con personería jurídica;d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de

servicios públicos domiciliarios;e) Los institutos científicos y tecnológicos:f) Las sociedades publicas y las sociedades de economía mixta;g) Las demás entidades administrativas nacionales con

personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

El

ultimo numeral de este artículo indica que la enumeración realizada anteriormente no es taxativa, porque habla de superintendencias, establecimientos públicos, empresas sociales, empresas de servicios públicos, sociedades publicas y las demás entidades administrativas con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley, ¿cuáles? No dice cuales, sino las demás que establezca el legislador. Entonces se observa, que nos encontramos con una norma definida por el legislador, en ejercicio del N 7 del Art. 150 CN, que nos dice cual es la estructura de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el nivel nacional y nos lo dice en abstracto, porque hasta ahí la ley no nos dice cuantos ministerios hay, cuales son los ministerios, cuantas superintendencias, etc., sino que trae el concepto genérico.

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DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 13FECHA: 15 DE ABRIL DE 2004

FUNCIONES DEL LEGISLADOR CON RESPETO A LA ESTRUCTURA:Se estudiaba en la clase anterior cuales son las funciones del legislador con relación al tema de la estructura de la administración y se hacia referencia específicamente al N. 7 del Art. 150 CN, en el cual se establece que es función del Congreso determinar la estructura de la administración en el nivel nacional y fuera de eso se establece, también, como función del Congreso la de crear, suprimir, fusionar, reestructurar entidades dentro de la administración. También se distinguen dentro de las competencias del N. 7 del Art. 150 el aspecto genérico de determinar en abstracto cual es la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público y el aspecto específico de dentro de esa estructura abstracta crear, suprimir fusionar diferentes clases de las entidades que se han establecido de manera abstracta. Esas son las funciones del legislador en relación con el tema de estructura.

También se mencionaba como el Art. 189 CN establece que es función del Presidente de la República suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley, y modificar la estructura de ministerios, departamentos y demás entidades administrativas con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley.

Se dice que aparentemente surge una contradicción, porque si una entidad la crea el Congreso, pero el presidente puede suprimirla pues entonces al final es él quien define la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público en el nivel nacional; y la función del presidente es una función que tiene que ejercerla porque así expresamente lo dispone la CN en los términos de la ley; entonces es cierto el Congreso puede crear una entidad y el mismo Congreso, por supuesto, puede suprimirla, pero también el presidente de la República tiene facultades para suprimirla, pero no en cualquier momento, ni por los motivos que le parezcan, ni con base en cualquier situación de hecho o de derecho, sino que el presidente para ello tiene que tener en cuenta lo que establezca la ley.

La ley 489/98 reguló esa materia y en esas normas que regularon esa materia de la fusión, supresión por parte del presidente, de entidades administrativas, ha habido, también, pronunciamientos jurisprudenciales. La ley 489/98 es una ley que regula de manera genérica la estructura de la administración, no dice cuantos ministerios hay, no dice como se llaman, sino que en abstracto como lo ordena el N 7 del Art. 150 determina la estructura de la administración en abstracto y en abstracto también reguló lo relacionado con la creación, fusión, supresión y reestructuración de organismos y entidades de la administración.

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FECHA: 26 DE ABRIL DE 2004

En el primer inciso de este Art. lo que hace es desarrollar lo que dice el N. 7 del Art. 150 CN, porque dice que es al Congreso al que le corresponde crear, suprimir, fusionar o estructurar entidades.

La ley 489 en el Art. 52 en el primer inciso le dice al presidente cuando puede ejercer su función del Art. 189 CN, esta que aparentemente es contradictoria con la que la Constitución le asigna al Congreso de crear, suprimir o fusionar entidades de la administración. Y cuando el presidente puede disolver, suprimir o liquidar entidades, esto se encuentra en los numerales siguientes. La competencia fundamental la tiene el legislador para crear, para modificar, para reestructurar, para fusionar, para liquidar, para disolver entidades de la administración, N. 7 Art. 150 CN. Pero al presidente de la República se le dan unas facultades para que en determinado eventos que prevé la ley pueda de una manera mucho mas amplia, suprimir una entidad de la administración o modificarla o reestructurarla, cuando lo establezca la ley, en este caso por el Art. 52 de la ley 489/98, que por lo demás fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C.702/99; la ley dice que el presidente puede suprimir una entidad cuando sus funciones ya no tenga razón de ser, porque ha habido normas que han modificado la situación legal, porque pueden haber surgido otras entidades a las cuales la ley les ha atribuido funciones similares o las mismas funciones y no se justifican que existan dos entidades iguales; el presidente puede suprimirlo o puede de pronto fusionarla con otra, porque ya no tiene razón de ser de que exista esa entidad.

Art. 52 de la ley 489/98: “CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. SENTENCIA C-702/99. DE LA SUPRESIÓN, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE ENTIDADES U ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS NACONALES. El presidente de la República podrá

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Art. 49 de la ley 489/98: “CREACIÓN DE ORGANISMOS Y ENTIDADES ADMINISTRATIVAS. Corresponde a la ley, por iniciativa del Gobierno, la creación de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y los demás organismos y entidades administrativas nacionales.

Las empresas industriales y comerciales del Estado podrán ser creadas por la ley o con autorización de la misma.

Las sociedades de economía mixta serán constituidas en virtud de autorización legal.

PARÁGRAFO. Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal”.

suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente ley cuando:

Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón de ser.Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden territorial.Las evaluaciones de la gestión administrativa, efectuadas por el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia de funciones a otra entidad.Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública desempeño y la identificación de la distribución del excedente que estas producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en que medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un periodo determinado.Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades.Siempre que como consecuencia de la descentralización o (desconcentración) de un servicio la entidad pierda la respectiva competencia.

PARÁGRAFO 1º. El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas., la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.

PARÁGRAFO 2º. Tratándose de entidades sometidas al régimen societario, la liquidación se regirá por las normas del Código de Comercio en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la entidad cuya liquidación se realiza. NOTA. La expresión del numeral 6 que se encuentra entre paréntesis fue declarada INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-727 de junio de 2000”.

Entonces la ley le dice al presidente en que casos puede ejercer su función de suprimir una entidad que pudo haber sido creada por el legislador, no es que el legislador cree y el presidente suprima, es que la función de fijar la estructura de la administración es del legislador N. 7 del Art. 150 CN, pero al presidente se le dan ciertas facultades para que en los términos que establezca la ley pueda, por Ej.: suprimir una entidad que ya no tiene razón de ser, o que ha sido evaluada desde el punto de vista de su eficacia, de su eficiencia en el surgimiento de las funciones que le corresponden como totalmente ineficientes.

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Entonces se observa que lo que era aparentemente contradictorio, resulta complementario. Si se mira con el N. 16 del Art. 189 CN, porque ese numeral le da la facultad al presidente para modificar la estructura de las entidades ya creadas y entonces se dice que el Congreso crea una determinada entidad, con una determinada estructura, con una determinada naturaleza orgánica, con un determinado régimen jurídico; y será que el presidente puede simplemente venir, a través de un acto administrativo, modificar esa entidad, que con esas características fue creada por el legislador? Se presenta la misma situación de aparente contradicción, pero el mismo numeral 16 del Art. 189 CN dice que podrá modificarse con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley y el Art. 54 de la ley 489/98.

El Art. 54 de la ley 489/98 en su primer inciso dice que el gobierno puede modificar la estructura de las entidades de la administración con sujeción a los principios y reglas generales, deberá responder en la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública, en particular evitar la duplicidad de funciones; puede que no sea necesario suprimir una entidad, puede que sea necesario reestructurarla, modificarla, repartir nuevamente ciertas competencias para que sea eficiente; entonces eso lo puede hacer el ejecutivo porque aquí lo autoriza expresamente la ley.

“Como regla general la estructura de cada entidad será concentrada” esto fue declarado inexequible. De acuerdo con el Lit. c) del Art. 54 de la ley 489/98 los criterios que existen para modificar la estructura son:

Duplicidad, que no haya duplicidad de funciones en diferentes entidades de la administración; puede que no se justifique suprimirla, con una modificación sea suficiente.Que no hayan conflictos con otras entidades; permanentemente se presentan conflictos de competencia carácter administrativo, por Ej. ; una superintendencia dice no a mi me toca vigilar esa entidad, pero viene otra entidad y dice no a mi me toca vigilarla, porque aunque esa es una sociedad y debería vigilarla la superintendencia de sociedades, resulta que es una sociedad que presta servicios públicos, entonces yo superintendencia de servicios públicos tengo que vigilar a esa entidad. Entonces se presentan controversias en temas de competencia, entonces puede que sea necesario reestructurar una determinada entidad, volverla a armar de una manera mas adecuada, porque es posible que en el funcionamiento se observe mejoras que se le pueden hacer y que no fueron precisadas en el momento de su creación.

Art. 54 de la ley 489/98: “PRINCIPIOS Y REGLAS GENERALES CON SUJECIÓN A LAS CUALES EL GOBIERNO NACIONAL PUEDE MODIFICARÁ LA ESTRUCTURA DE LOS MINISTERIOS, DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS Y DEMÁS ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS DEL ORDEN NACIONAL. Con el objeto de modificar, esto es, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictaran por el presidente de la República

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conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a siguientes principios y reglas generales:

CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. ENTENCIA C-702 DE 1999. Deberán responder a la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública, en particular, evitar la duplicidad de funciones;INEXEQUIBLE. SENTENCIA C-702 DE 1999;INEXEQUIBLE. SENTENCIA C-702 DE 1999;INEXEQUIBLE. SENTENCIA C-702 DE 1999;CONDICIONLAMENTE EXEQUIBLE. SENTENCIA C-702 DE 1999. Se deberá garantizar que exista la debida armonía, coherencia y articulación entre las actividades que realicen cada una de las dependencias, de acuerdo con las competencias atribuidas por la ley, para efectos de la formulación, ejecución y evaluación de sus políticas, planes y programas, que les permitan su ejercicio sin duplicidades ni conflictos;CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. SENTENCIA C-702 DE 1999. Cada una de las dependencias tendrá funciones específicas pero todas aquellas deberán colaborar en el cumplimiento de las funciones generales y en la realización de los fines de la entidad u organismo;INEXEQUIBLE. SENTENCIA C-702 DE 1999;INEXEQUIBLE. SENTENCIA C-702 DE 1999;INEXEQUIBLE. SENTENCIA C-702 DE 1999;CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. SENTENCIA C-702 DE 1999. Se podrán fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá otorgárseles autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica;CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. SENTENCIA C-702 DE 1999. No se podrán crear dependencias internas cuyas funciones estén atribuidas a otras entidades públicas de cualquier orden;CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. SENTENCIA C-702 DE 1999. Deberán suprimirse o fusionarse dependencias con el objeto de evitar duplicidad de funciones y actividades;CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. SENTENCIA C-702 DE 1999. Deberán suprimirse o fusionarse los empleos que no sean necesarios y distribuirse o suprimirse las funciones específicas que ellos desarrollaban. En tal caso, se procederá conforme a las normas laborales administrativas.Deberá adoptarse una nueva planta de personal”.

Pudo haber creado el legislador la entidad, pero puede que el ajuste lo pueda hacer directamente el presidente de la República, si encaja dentro de esta legislación que establece la ley y que autoriza para que modifique y reestructure, entidades creadas por el legislador. Entonces se observa como lo que se busca es dar una mayor actividad, que no todo requiere nuevamente una ley, en un momento determinado, una reforma administrativa que curse por el Congreso, si se puede arreglar, si se enmarca dentro de estas regulaciones de carácter legal, a través de una decisión del presidente de la República.

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Todo lo anterior se consagra a nivel nacional, porque a nivel territorial empieza a jugar la autonomía que consagra el Art. 1 CN, la ley no puede definir la estructura de un departamento, ni de un municipio; quien define la estructura de un departamento es la Asamblea Departamental, al igual que quien designe la estructura del municipio es el Consejo Municipal (es decir, su propia autoridad), en razón de su autonomía, ellos se auto-organizan, es una de las principales manifestaciones de autonomía.

Aparece un factor adicional y son las facultades extraordinarias que les da el Congreso al Gobierno para que haga una reforma administrativa y para que le da facultades, si el presidente tiene las del Art. 189 CN N. 15 y 16; un Ej.: el presidente con ayuda de Londoño presentaron un proyecto de ley de facultades extraordinarias para poder fusionar entidades, proyecto de ley que se convirtió en ley, que fueron las facultades a través de las cuales el Gobierno fusiono unos ministerios y ¿por que a través de facultades extraordinarias? Porque se cuidaron de que no se fuera a incurrir en una falta de competencia del presidente de la república; porque la ley 489 también regulo lo de las fusiones, pero resulta que la Corte Constitucional declaro inexequible lo relacionado con fusiones, pero declaro exequible lo relacionado con la supresión, con la modificación, con la reestructuración; entonces no estaba clara la facultad del gobierno para fusionar los ministerios, como lo hizo el gobierno con base en la ley 790/02.

Para suprimir una entidad que ya no tiene razón de ser dentro de la estructura administrativa no fuera necesario presentar un proyecto de ley, sino que pudiera directamente el ejecutivo, previa regulación legal, suprimirla a través de una decisión mucho mas ágil, mucho mas concreta que seguramente no tiene ningún costo político como si lo puede tener llevar un proyecto de ley al Congreso diciendo por Ej.: suprima el Instituto de Seguros Sociales, este además tiene un costo de carácter político para el Gobierno en frente al Congreso.

Lo que ya esta reglamentado por la ley 489 es dar cierta agilidad al ejecutivo, para que cuando se presente esas situaciones, que son clarísimas, con tal duplicidad de funciones que ya no tienen razón de ser, la entidad ya no debe existir porque se ha cambiando todo el esquema general de la administración, pues no se requiere una ley, sino que el presidente en los términos que la ley establece pueda suprimirla o pueda disolverla, según la clase de entidad de que se trate o pueda modificarla o pueda reestructurarla, como lo dice la CN.

DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 14FECHA: 19 DE ABRIL DE 2004

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La clase anterior se precisaba lo relacionado con las competencias del legislador y las competencias del ejecutivo en cuanto a la definición de la estructura y organización de la rama ejecutiva del poder público en el nivel nacional.

ESTRUCTURA DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO EN EL NIVEL NACIONAL DE ACUERDO CON LA LEGISLACIÓN POSITIVA

Para comenzar se tiene una norma de rango constitucional que es la base del desarrollo que luego ha hecho el legislador en ejercicio de sus facultades porque —como ya se vio— el punto de partida del legislador en esa materia necesariamente tiene que ser la Constitución Nacional.

El Título V de la Constitución se denomina “De la organización del Estado”, título que comienza con un primer capítulo que habla en general de la estructura del Estado, y así se titula. Comienza este capítulo por aquella norma que consagra la tridivisión del poder24 en las ramas, y luego entrar a hablar de cada una de ellas haciendo referencia a quién es el titular de la rama legislativa, de la rama judicial y de la rama ejecutiva.

Aquí interesa lo relacionado con la rama ejecutiva. Es el artículo 115 —dentro del contexto de este capítulo de la Constitución que dice en general cuál es la estructura del Estado y que dice que hay una rama ejecutiva— el que se refiere a la rama ejecutiva, por eso para estudiar su estructura se debe partir de este artículo y ver cuál ha sido su desarrollo a nivel legal.

¿El artículo 115 qué nos dice de la estructura de la Rama Ejecutiva? No es una definición expresa que diga “la rama ejecutiva del poder público está estructurada así: presidencia, ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos”. Al leer el artículo, una gran parte se refiere al concepto Gobierno y de qué se entiende por Gobierno25, dice:

Art. 115 C.N., inciso 1° El Presidente de la República es jefe del Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa.Hasta ahí no está diciendo nada de la estructura como tal. Está hablando de las calidades del presidente, y si deja ver que dentro de esa estructura hay una Suprema Autoridad Administrativa, pero no más.

Art. 115 C.N., inciso 2°El gobierno nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el ministro o director de departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el gobierno.

24 Esa norma ya se había mencionado como fundamento constitucional del derecho administrativo, porque identificaba la rama ejecutiva.25 El concepto de Gobierno lo debieron estudiar en derecho constitucional cuando les enseñaron que el Gobierno está conformado por el Presidente y sus ministros o por el Presidente y su ministro en cada caso concreto.

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Nos dice que el Presidente y el ministro, en cada negocio particular, constituyen el gobierno.

Art. 115 C.N., inciso 3°Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de ministros y directores de departamentos administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de Suprema Autoridad Administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el ministro del ramo respectivo o por el director del departamento administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables.Nada de estructura hasta ahí. Se sabe que hay un Presidente que tiene esas calidades, que hay unos ministros y unos directores de departamento administrativo que junto con él conforman el concepto de Gobierno, pero el artículo hasta ahí no habla nada más de estructura. Se puede ir haciendo abstracción y decir: “hay una Presidencia de la República”, eso sí es estructura (Presidente es un funcionario, no es la estructura como tal); “hay ministerios y hay departamentos administrativos”, porque se desprende de ese artículo porque habla del Presidente, de los ministros y de los directores de los departamentos administrativos, pero no habla propiamente de la estructura.

Es él último inciso del artículo 115 C.N. el que dice: Art. 115 C.N., inciso 4° Las gobernaciones y alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.En este último inciso del artículo 115 de la Constitución sí se hace referencia a estructura, se habla de superintendencias, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, que si nosotros la sumamos a lo que se puede deducir de la primera parte del artículo: la presidencia, los ministerios, los departamentos administrativos, se va armando la estructura de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

El artículo no es explícito, no es que diga “la estructura es la siguiente”, sino que simplemente nos va dibujando como está organizada la Rama Ejecutiva del Poder Público. Y si se lee el artículo 115 con este enfoque, se ve que hay:Presidencia de la RepúblicaMinisteriosDepartamentos administrativosSuperintendenciasEstablecimientos públicosEmpresas industriales y comerciales del Estado

¿Qué pasa con las gobernaciones y las alcaldías que también en el último inciso se mencionan? Se han dejado de última y no se han analizado —a pesar de estar en la norma antes de las Superintendencias— por una razón: “no es tan clara la ubicación como lo es con relación a la Superintendecias, a los establecimientos públicos y a las empresas industriales y comerciales del Estado”.

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No es tan clara porque en esta materia se presenta la siguiente controversia: si la Rama Ejecutiva del Poder Público llega hasta el nivel territorial o, si por el contrario, teniendo en cuenta la consagración en la Constitución de la descentralización administrativa con tanto énfasis como lo tiene su artículo 1° y el énfasis en la autonomía de esas entidades territoriales que está en el artículo 1°, pero que luego está desarrollada en la Constitución cuando regula lo relacionado con la organización territorial, hace que la Rama ejecutiva se quede solamente en el nivel nacional.

La controversia es: ¿El nivel territorial forma parte de la rama ejecutiva o si, por el contrario, no se puede considerar que la Rama Ejecutiva llegue hasta el nivel territorial en virtud de que se le atraviesa la figura de la descentralización, y por lo tanto, de la autonomía de las entidades territoriales? Esta controversia se encuentra planteada en un artículo que escribió el Doctor Jaime Vidal Perdomo, teniendo en cuenta la Constitución de 1991, en donde se consagra esa descentralización con tanto énfasis, tendiendo a un Estado autonómico y en donde se establece la autonomía de esas entidades territoriales descentralizadas, él sostiene que la Rama Ejecutiva del Poder Público solamente se da en el nivel nacional, inclusive cuestiona el que el artículo 115 hable de gobernaciones y alcaldías, porque si la Rama Ejecutiva llega solamente hasta el nivel nacional no tendría la Constitución que haber incluido en este artículo las gobernaciones y las alcaldías. Sin embargo, es una posición doctrinaria defendible, que se puede acoger, que la planteó el Doctor Vidal Perdomo en un artículo periodístico al poco tiempo de haber salido la Constitución. Pero otra posición doctrinaria, no acepta tan radicalmente que la Rama Ejecutiva termine en el nivel nacional. El primer argumento es el artículo 115 porque éste recoge las figuras de las gobernaciones y las alcaldías. Entonces, partiendo del mismo artículo 115 se afirma: “es cierto que hay descentralización, pero es que la descentralización es una forma de organización de la Rama Ejecutiva”.

Cuando se estudió qué era la centralización y qué era la descentralización, se habló de formas o sistemas de organización administrativa, y ahí se habló de la descentralización, entonces, quienes consideran que no por la descentralización se rompe la rama ejecutiva y se limita en el nivel nacional, pues parten de la base de que la descentralización es una forma de organización de la Rama Ejecutiva del Poder Público y que implica la descentralización funcional, pero también la descentralización territorial, y que por el hecho de que exista descentralización territorial no se puede afirmar que la Rama Ejecutiva termine en el nivel nacional. Y tan es así que la Constitución, de una manera no muy adecuada —ya se va a ver por qué—, incluye dentro de la Rama Ejecutiva las gobernaciones y las alcaldías.

Pero es que además hay otro argumento: si esa parte de la organización estatal en el nivel descentralizado territorial (gobernaciones y alcaldías) no es Rama Ejecutiva, entonces ¿qué es? Las asambleas ni los concejos ejercen función legislativa, ejercen funciones administrativas, y la Constitución las denomina “Corporaciones administrativas de elección popular”. Entonces, si en el nivel territorial esas estructuras no son Rama Ejecutiva, por supuesto con autonomía y por supuesto bajo la figura de la descentralización ¿que consagra la Constitución, qué son dentro de la organización del

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Estado? Quizás esa fue la razón por la cual la Constitución las incluye de una manera especial, porque no habla sino de las gobernaciones y de las alcaldías, no habla de las asambleas ni de los concejos aunque estos también cumplen funciones administrativas.

A veces se pasa rápido por el artículo 115 pero todo esto es para aclarar: ¿es o no Rama Ejecutiva?, ¿será que el artículo 115 mejor que hablar de gobernaciones y alcaldías, ha debido hablar de departamentos y municipios? Hubiera podido ser porque el departamento y el municipio es un ente en el cual se refleja la descentralización administrativa territorial con la autonomía que quiera darle la Constitución (toda la autonomía que le da la Constitución), pero es la organización del Estado para el cumplimiento de su función administrativa. El departamento cumple función administrativa y todas sus autoridades, tanto el gobernador como la asamblea. La asamblea no dicta leyes, dicta ordenanzas que son actos administrativos, que se demandan ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Igual los concejos municipales, estos son corporaciones administrativas que dictan actos administrativos que se denominan acuerdos. Recuerden que estamos en una República unitaria en donde la función legislativa está en un solo nivel (Congreso Nacional), lo que está descentralizada es la función administrativa.

Se plantea este análisis del artículo 115 porque se pueden encontrar los dos planteamientos. Los dos tienen argumentos para defenderlos:el que la rama ejecutiva termina en el nivel nacional porque lo demás es la descentralización o el que la rama ejecutiva no termina en el nivel nacional y el mejor argumento es la misma norma constitucional hace referencia a las autoridades departamentales y municipales. Además del argumento que para la Doctora Sarria es más de fondo: la descentralización territorial se da por razones administrativas, y entonces si son administrativas, pues necesariamente estarían ubicadas dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

En el derecho hay muchos planteamientos y hay diferentes argumentos para defenderlos y para atacarlos. Aquí se plantea los dos planteamientos que se han hecho con relación a la interpretación del artículo 115.

Entonces, necesariamente el punto de partida para estudiar la estructura de la Rama Ejecutiva siguiendo uno u otro criterio, es el artículo 115. Y ya se conocen y se tienen las dos interpretaciones26.

Precisado el aspecto con relación el artículo 115, se puede entrar a estudiar ya cuál es la estructura de la administración, partiendo necesariamente de esa norma que es la que está hoy es vigente.

26 Fíjense por qué se comenzó el curso haciendo referencia a las bases constitucionales del derecho administrativo, ahora se debe profundizar más el análisis del artículo 115, porque ya vamos a estudiar la estructura y la organización. En esa oportunidad apenas se mencionaba para citar que era un punto de partida del derecho administrativo.

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En esto siempre es importante tener los antecedentes fundamentales que conducen a la actual estructura de la administración. Por eso se va a mencionar dos grandes reformas administrativas que se han hecho, en otras palabras, dos actuaciones del legislador a través de las cuales ha regulado el tema de la estructura administrativa para llegar a la actual legislación en esa materia. Solamente se van a mencionar las dos grandes antecedentes para llegar a la norma vigente, que han hecho cambios o aportes conceptuales en materia de estructura. En la clase anterior se hablaba que según el numeral 7° del artículo 150, hay dos niveles en materia de estructura: el aspecto general que regula en abstracto cómo está estructurada la Rama; yel aspecto específico dentro de esa regulación abstracta que dice cuántos ministerios hay, cuáles son sus nombres, si se crea una superintendencia, si se fusionan dos departamentos administrativos.

Por eso se van a mencionar las primeras reformas administrativas, es decir, las que se refieren al aspecto conceptual, porque además este es un tema que es muy sensible al interés de los políticos, y si se pudiera hacer una investigación y se pudiera buscar las normas de reformas administrativas, prácticamente cada gobierno quiere hacer su propia reforma administrativa, cada gobierno quiere suprimir, fusionar, crear, innovar, en materia de estructura.

Entonces, el tema de la estructura es un tema que está cambiando, y lo está haciendo no solamente porque prácticamente cada gobierno quiere hacer su propia reforma, sino porque tiene que corresponder a la dinámica que un momento determinado tiene el concepto del Estado mismo y los fines que de él se predican en concreto con relación a la función administrativa. Por eso se encuentran muchas reformas administrativas pero la mayoría no son desde el punto de vista conceptual (el nivel teórico de cuál debe ser la estructura en abstracto de la administración), sino que se refiera al nivel concreto de crear, suprimir o fusionar entidades dentro del esquema general.

Como grandes antecedentes de la actual estructura administrativa que se está comenzado a estudiar, se tiene las siguientes reformas administrativas:

LEY 19 DE 1958En el año 57 se dio la reforma constitucional aprobada a través de un plebiscito. En ese plebiscito se aprobaron varios asuntos de una gran trascendencia para el Estado. Allí hubo el factor político y quizá lo que más se recuerda de ese plebiscito es la consagración de la paridad política, para acabar la violencia partidista que se había generado en los años anteriores. Ese plebiscito tuvo consecuencias con relación a la administración y al manejo de la administración del Estado, porque las autoridades ya no podían libremente nombrar funcionarios sino que iban a tener unos parámetros o límites desde el punto de vista político: había que tener paridad, y no solamente en la Rama Ejecutiva, sino en todas las ramas del Poder Público, inclusive a nivel de magistrados en la Rama Judicial.

Pues bien, en el año de 1958 se expidió la ley 19 de este año, ley en la que se establecieron unos principios fundamentales abstractos para la estructura y la

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organización de la administración, y se le dieron facultades al gobierno para que a partir de esos principios hiciera una reforma administrativa. En ese entonces, en la ley 19 de 1958 se establecieron conceptos que hoy son comunes y corrientes, pero que no existían, como el de la planeación en el manejo de los asuntos administrativos a cargo del Estado, y el de la carrera administrativa, el que hacia que los funcionarios no ingresaran por pertenecer a uno o a otro partido, sino que ingresarán previo un concurso de méritos, concurso que además implicaba luego también que sus asensos, sus reconocimientos, sus meritos fueran evaluados y fueran hechos con base también en sus propios méritos. Fue la primera vez que se consagró a nivel legal ese esquema de la carrera administrativa y el tema de la planeación.

Y la ley 19 de 1958 creó un Concejo Nacional en el Departamento Administrativo de Planeación Nacional, y allí en la ley se creó también el Departamento Administrativo de Planeación Nacional, con un Concejo Nacional de Planeación. Hoy es conocido el hablar de Concejo Nacional de Política Económica y Social, y del Concejo Nacional de Planeación.

Y no se llegó solamente a eso, sino que en esa ley 19 de 1958 se dieron facultades al Gobierno para reestructurar la administración público, para que reestructura la Rama Ejecutiva del Poder Público, por su puesto que esas autorizaciones implicaban que el Gobierno en su ejercicio estaba limitado por esos conceptos consagrados en la ley de la planeación, de tecnificar la administración pública a través de la carrera administrativa.

El Gobierno ejerció esas facultades extraordinarias en muchos decretos con fuerza de ley, pero se debe mencionar uno en el que el Gobierno reguló en abstracto la Rama Ejecutiva del Poder Público por primera vez en el derecho positivo colombiano:

DECRETO 550 DE 1960Lo expidió con base en las facultades otorgadas por la ley 19 de 1958. Ese decreto por primera vez trató de regular la estructura de la Rama Ejecutiva del Poder Público y dijo cómo estaba organizado un ministerio, cómo estaba organizado un departamento administrativo, hablaba cómo internamente se organizaban esas dependencias de la administración pública. Es una primera gran reforma que necesariamente se debe conocer como antecedente, porque fue la primera vez que el legislador extraordinario reguló en abstracto la estructura administrativa del Poder Público.

Fíjense la fecha: 1960, en ese momento todavía no estaba totalmente desarrollado entre nosotros el derecho administrativo y no estaba totalmente elaborado en cuanto al concepto de ciertas estructuras de la administración. Por ejemplo, con relación a ministerios podía haber conceptos claros, pero con relación a entidades descentralizadas funcionalmente no los había, y empezaban a surgir esas entidades en las cuales se personificaba la descentralización funcional, la descentralización por servicios. Se conocía la descentralización territorial porque ya existían los

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departamentos27, pero luego vinieron dándose esos otros fenómenos de descentralización funcional, de descentralización por servicios, con la teoría clásica del servicio público, y van surgiendo esas entidades, esas personas jurídicas en quienes se descentraliza.

De 1960 nos vamos al año de 1968, año en el cual en el Gobierno del Doctor Carlos Lleras Restrepo hizo una gran reforma administrativa, pero no porque entre el 60 y el 68 no se hubieran reestructurado algunas entidades, se hicieron reformas en la estructura administrativa pero menores, no la parte conceptual.

En el año 67 se expidió la ley 65, ley que lo que hizo fundamentalmente fue otorgar facultades al Gobierno Nacional para que hiciera una reestructuración de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Y con base en las facultades extraordinarias concedidas, en el año 1968 se hizo una gran reforma administrativa. Fue una “gran reforma administrativa” porque en esa oportunidad se dictaron también muchos decretos, pero fundamentalmente para el tema que aquí interesa, se dictaron dos decretos con fuerza de ley:

DECRETO 1050 DE 1968Recogió todas las clases de entidades de la Rama Ejecutiva del Poder público, las ordenó y dijo “la Rama Ejecutiva del Poder Público está integrada así..”, y entonces ya en el año 68 con base en ese decreto 1050, artículo 1°, había un marco de referencia concreto de cómo estaba integrada la Rama Ejecutiva del Poder Público. Allí ya se hablaba de establecimientos públicos, de empresas del Estado y de sociedades de economía mixta, esas entidades descentralizadas que habían venido surgiendo en virtud de la descentralización funcional y de la descentralización por servicios.

Pero en el año 68 se observaba que había un vacío con relación a las entidades descentralizadas porque se hablaba de entidades oficiales, de entidades semioficiales, de entidades con personería jurídica, sin que hubiera una diferenciación entre las distintas clases de esas personas jurídicas que se podían dar en las cuales se realiza el fenómeno de la descentralización administrativa. Y por eso dentro de esas facultades extraordinarias, el legislador extraordinario (Gobierno) expidió el decreto 3130.

DECRETO 3130 DE 1968Partiendo de lo que ya había definido el decreto 1050 de cómo estaba estructurada la Rama Ejecutiva y qué habla de las entidades descentralizadas, el decreto 3130 se denominó “por el cual se expide el estatuto de las entidades descentralizadas”.

Vino luego ya la ley que está actualmente vigente, que es la ley 489 de 1998. No porque entre el 68 y el 98 no se hubieran hechos reformas administrativas, pero fueron reformas parciales, reformas menores. En el año 91 hubo una reforma constitucional, y

27 La descentralización territorial fue la primera que llegó del derecho francés para el cual la verdadera descentralización es la territorial.

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se demoró el legislador 7 años para adecuar el estatuto de la estructura administrativa a la nueva Constitución28. Se menciona la ley 489 de 1998 porque es una ley que no solamente hizo reformas parciales o reformas específicas de la administración, creando o suprimiendo entidades, sino que hizo una reforma conceptual hasta el punto que en su artículo 121 (artículo de las vigencias y derogatorias) dice Artículo 121.—Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, [hasta ahí nada nuevo, así no lo hubiera dicho, también las habría derogado; pero termina diciendo] “en especial los decretos-leyes 1050 de 1968, 3130 de 1968 y 130 de 1976.

Se debe observar una constante en estas reformas que se han mencionado: se ha hablado de facultades extraordinarias. Con excepción de la ley 489, las otras reformas que se han mencionado son facultades extraordinarias al ejecutivo. Esto porque el Congreso había considerado que el tema de la estructura de la administración es un tema que conoce mejor el ejecutivo. Y fíjense que en eso coincide la Constitución porque le da la iniciativa al ejecutivo, es el ejecutivo el que tiene la iniciativa para presentar un proyecto de reforma administrativa, pero siempre el Congreso había dado facultades extraordinarias en esas materias, antes y después de la Constitución del año 91. La única reforma que no se hizo a través de facultades fue la ley 489 de 1998, que si fue expedida directamente por el legislador, que es la legislación vigente que tenemos que estudiar.

LEY 489 DE 1998Art. 1°. Objeto. La presente ley regula el ejercicio de la función administrativa, determina la estructura y define los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública.Tiene tres objetos según ese artículo:Regula el ejercicio de la función administrativaDetermina la estructuraDefine los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración PúblicaFíjense que lo primero no se refiere a estructura, sino que dice que “regula el ejercicio de la función administrativa”, eso más que estructura es actividad administrativa, es la parte dinámica, es la función administrativa en su ejercicio. Pero si se mira la ley, ésta realmente no trae sino un artículo para ese funcionamiento, que es el que consagra los mismos principios que la Constitución Nacional consagra para el ejercicio de la función administrativa. Eso está regulado en el artículo 3° y 4° de

28 Hay historia de la ley 489 del 98. Esa ley pasó por tres gobiernos, ¿por qué no la presentaron? La historia lo establecerá. Lo lógico era que salida la reforma Constitucional, así como se expidieron otras leyes reflejando las reformas constitucionales (ej. ley de servicios públicos), se ha debido expedir la ley de reforma administrativa, pero el gobierno Gaviria no presentó el proyecto de ley y estuvo el proyecto listo. Luego el gobierno Samper también tuvo el proyecto listo, y al final el proyecto fue aprobado en el año de 1998, y ya la reestructuración le correspondió al gobierno del Doctor Pastrana. La ley 489 tiene su historia para las personas que les interese el tema. El tema no es un tema estático, es un tema que va cambiando, que es dinámico, el proyecto de ley pasó tres gobiernos sin que llegará a ser una ley, pero al fin salió y es la ley 489 de 1998.

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la ley, que se refiere a los principios de buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia, eso se aplica al funcionamiento de la administración, a la actividad administrativa que tiene que realizar el Estado, más que a la estructura misma, y son los mismos que están consagrados en la Constitución Nacional cuando se habla de la función administrativa29. Interesa en este momento es la parte de la estructura y la organización que la ley dice que lo regula.

Art. 2°. Ámbito de aplicación. La presente ley se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas.

Entonces:i) Primero a “los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público”. ii) También se aplica a los organismos de la Administración Pública. La ley en este artículo hace una distinción entre el concepto de Administración Pública y el concepto de Rama Ejecutiva del Poder Público, porque de la lectura de ese artículo la ley precisa que no es lo mismo. Son conceptos que hasta ahora no habíamos distinguido, se hablaba indistintamente de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública. La ley no se refiere hasta ahí al nivel nacional. Dice: “la ley se aplica a los órganos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y a los órganos que conforman la Administración Pública”. iii) También se aplica la ley a los particulares que cumplen función administrativa. Ya se había hecho la distinción cuando se estudió el concepto de la función administrativa, el concepto de su titularidad (el Estado) y el de su ejercicio (diferentes sujetos dentro del Estado y también los particulares).

Art. 2° Parágrafo. Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la Administración Pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política.

Se hace énfasis en este parágrafo porque la ley dice que regula la Rama Ejecutiva, que regula la Administración Pública, y trae normas para las entidades territoriales. Esto tiene que ver con lo que se mencionaba hace un momento de si la Rama ejecutiva termina o no en el nivel nacional. Pareciera que el legislador del año 98, luego de la Constitución del 91 y del artículo 115 C.N. que se mencionaba, no quiere que termine

29 Los dejamos allí para cuando empecemos a estudiar la actividad, porque se está estudiando ahora es la organización, la estructura de la administración.

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en el nivel nacional, sino que por el contrario entiende que también esa descentralización implica parte de la Rama Ejecutiva.

Pero ahí están los artículos que enmarcan lo relacionado con la estructura administrativa, porque fijan cuál es el ámbito de aplicación y cuál es el objeto de la ley 489. Ya se había estudiado unos artículos de esta ley cuando se estudio descentralización, desconcentración y delegación. Por esa razón se va a pasar directamente al artículo 38 de la ley, el cual en cabeza el capítulo X que se titula “Estructura y organización de la administración pública”.El artículo 38 comienza con hacer una distinción porque aunque el título del capítulo X es “Estructura y organización de la administración pública”, el artículo 38 se refiere únicamente a la Rama Ejecutiva del Poder Pública en el orden nacional. Ese artículo se titula “Integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional”.

Art. 38 .— Integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. La rama ejecutiva del poder público en el orden nacional está inegrada por los siguientes organismos y entidades:El artículo plantea esa integración de la siguiente manera: en primer término el artículo habla de la existencia de dos sectores en la Rama Ejecutiva del Poder Público en el nivel nacional. Ubicación: Rama Ejecutiva-nivel nacional. Olvidémonos del distrito, departamentos, municipios, porque ese es otro tema porque estamos en el nivel nacional.Hay un sector central y un sector descentralizado por servicios. Habla de un sector descentralizado por servicios porque el legislador quiso ponerlo así, porque bien hubiera podido querer poner: “sector descentralizado por funciones”. No hay una explicación jurídica: porque así lo estableció el legislador.

El sector descentralizado por servicios hace referencia a aquellas personas jurídicas en las cuales opera la figura de la descentralización administrativa funcional o por servicios. Hace referencia a esas personas jurídicas que son necesarias para que se pueda hablar de que existe descentralización administrativa, en este caso con un criterio funcional o por servicios.

Pero la ley no solamente establece los dos grandes sectores, sino que nos dice cómo está integrado cada uno de ellos.Art. 38 .— (…)1. Del sector central:a) La Presidencia de la República;b) La Vicepresidencia de la República;c) Los concejos superiores de la administración;d) Los ministerios y departamentos administrativos, ye) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

2. Del sector descentralizado por servicios:a) Los establecimientos públicos;b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;

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c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;e) Los institutos científicos y tecnológicos;f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, yg) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público.

El sector central está definido porque hay una enumeración taxativa, pero en el sector descentralizado por servicios hay una enumeración pero al final abre la posibilidad de que existan otras al decir: “y las demás personad jurídicas creadas por la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público”. Eso significa que el legislador podría crear otra clase de entidades que se invente alguno de los legisladores, que no este aquí recogida expresamente y quedaría también recogida dentro del sector descentralizado.

Se observa también como en la enumeración del artículo 38 la ley se refiere en abstracto a entidades: establecimientos públicos, empresas del Estado, superintendecias y unidades administrativas con personería jurídica, no dice cuales. Pero luego trae unas enumeraciones que surgen de casos específicos: empresas sociales del Estado, esas son las empresas que surgen por la ley 100 de 1993, en la cual se reguló el Sistema Nacional de Salud, y creó las empresas sociales del Estado cuando es el Estado el que directamente presta los servicios de salud, que correspondería a lo que antes eran los hospitales públicos, que hoy según la ley 100 son empresas sociales del Estado.

Es muy distinto lo que hace la ley cuando habla de establecimientos públicos en abstracto, de empresas industriales y comerciales del Estado en abstracto, que cuando habla de las empresas sociales del Estado, porque esa es una categoría que surge en virtud de una ley específica. Y lo mismo las empresas de servicios públicos domiciliarios, porque esas surgen de ley 142 y 143 de servicios públicos, que regularon el tema de los servicios públicos y que habla de que esos servicios públicos pueden ser prestados por entidades oficiales, y esas entidades oficiales se llaman “empresas oficiales del servicios públicos”. Entonces, se refieren específicamente a esa clase de personas jurídicas.

Luego en la enumeración se habla de los “institutos científicos y tecnológicos”. Ese no es un concepto genérico, son unas entidades que surgen de la ley que regula el tema de ciencia y tecnología, y que habla de unas entidades oficiales que realizan actividades de investigación, actividades científicas. Aquí lo que esta haciendo la ley 489 es traer de otras leyes unas figuras y una entidades que están reguladas allá en esas otras leyes. Aquí las enumera y luego poner un artículo que dice que esas entidades se rigen por la ley 100, por la ley 142, por la ley 143 y por la ley de ciencia y tecnología, o sea, las enumera pero luego en un artículo las saca para remitirlas las normas en las cuales se crearon.

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Luego trae una enumeración que si es genérica: sociedades públicas y sociedades de economía mixta.

Y finalmente agrega:2. Del sector descentralizado por servicios:g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público.

Art. 38.— PARÁGRAFO 2°. Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1° del presente artículo [“c) Los concejos superiores de la administración”], como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de constitución se indicará el ministerio o departamento administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos.Cuando se pregunta cómo está integrada la Rama Ejecutiva del Poder Público:Sector central.Sector descentralizado.Dice el parágrafo que hay unos organismos consultivos o coordinadores de la administración que crea la ley y que funcionaran adscritos a los ministerios o a los departamentos administrativos, es decir, que no son ni ministerios, ni departamentos administrativos, ni superintendencias, ni entes descentralizados, que no encajan dentro de ninguna de esas categorías, ni del sector central ni del sector descentralizado, ni de las posibilidades que deja abierto en el sector descentralizado. ¿Qué era la Junta Monetaria que existió? No era ni un ministerio, ni un departamento administrativo, ni una superintendencia, ni una entidad descentralizada. ¿Qué es el Concejo Nacional de Política económica y social? No encaja dentro de ninguna de esas otras categorías, pero hoy encaja dentro de eso que el artículo 38 llama concejos superiores. Hay diferentes entes que se crean con carácter permanente o transitorio, se pueden crear concejos o comités para que coordinen ciertas accione, pero no son del nivel operativo, no cumplen una función administrativa, sino que como dice la norma: “son organismo consultivos o coordinadores”, del Presidente de la República, de un ministro, de un sector o de una parte de varias sectores, de una parte de la administración. No todas las dependencias de la Rama Ejecutiva ejecutan la función administrativa, hay algunas que sirven de organismo asesores, de organismos consultivos, de organismos que integran las acciones. Por eso cuando el artículo 38 da el esquema general de cómo está estructurada la Rama ejecutiva del Poder Público, hace la primera enumeración taxativa del sector central, la numeración enunciativa del sector descentralizado, y luego habla de que dentro de la Rama Ejecutiva pueden existir organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o para parte de ella, que pueden funcionar de manera permanente o temporal, y que funcionaran adscritos a un ministerio o a un departamento administrativo.

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DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 15FECHA: 22 DE ABRIL DE 2004

SECTOR CENTRAL.´En Colombia está consagrado un régimen presidencialista. Sobre el tema hay varias normas de rango constitucional donde se regula la figura del Presidente de la República, al que se le atribuyen un conjunto de poderes que son justamente aquellos en los que se refleja el régimen presidencialista que se consagra en la Constitución Nacional.

Ahora se debe estudiar la figura de la Presidencia de la República como estructura dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Público y desde el punto de vista de la organización que tiene ésta para el cumplimiento de la función administrativa de que es titular el Estado.

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICALa Presidencia de la República aparece a nivel constitucional. En el artículo 115 C.N. cuando hace referencia a los titulares de la Rama Ejecutiva, se refiere al Presidente de la República, a los ministros y a los directores de departamentos administrativos, o sea, en ese artículo se encuentran normas constitucionales con relación al Presidente de la República, no tanto a la Presidencia como estructura, pero si al Presidente como Suprema Autoridad Administrativa, como Jefe de Estado y como Jefe de Gobierno.

Al hablar de la Presidencia de la República como estructura —que es la primera entidad que aparece en el artículo 38 cuando la ley 489 quiere recoger toda la estructura administrativa del Estado— se debe hacer una distinción dentro de está, porque allí se encuentra:Presidente de la República. Es la figura regulada por la Constitución Nacional, en el régimen presidencialista. Aparece el artículo 115 C.N. que habla del Presidente de la República y aparecen las otras normas que consagran cuáles son sus funciones, y entre ellas el artículo 189 como norma fundamental que nos dibuja esa figura en sus tres calidades: Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa.

Presidencia de la República. Es una estructura, una dependencia administrativa. Para que el Presidente de la República pueda cumplir sus funciones, tiene una estructura, una organización, unas dependencias, que están a sus servicios, tiene una serie de lo que la norma llama SERVICIOS AUXILIARES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA.

Quién maneja la correspondencia del Presidente, tiene que tener una estructura; quién maneja el archivo de la Presidencia de la República; quién maneja los decretos que expide el presidente de la República, tiene que tener una estructura en donde los numeren, en donde expida las copias, en donde los archiven. Tiene que tener una oficina que le maneje la seguridad; la casa militar de Palacio es toda una estructura

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administrativa que maneja servicios auxiliares del Presidente. También está el Secretario Jurídico del Presidente, porque éste tiene que tener quien lo asesore desde el punto de vista jurídico: “usted puede firmar esto, esta ley tiene que objetarla por inconstitucional, esta ley resulta inconveniente, ahí estos vicios en el tramite de la ley”, al Presidente todo eso lo hacen unas dependencias internas de la Presidencia de la República.

Entonces, cuando se habla de la Presidencia de la República, se deben tener en cuenta esos dos aspectos:El Presidente de la República, esa autoridad que tiene un triple carácter directamente consagrado por la Constitución.Los servicios auxiliares del Presidente de la República. Para poder cumplir esas funciones, pues tiene que tener una estructura administrativa que se denomina Presidencia de la República. Ahí está el Presidente, el secretario jurídico, el jefe de archivo, el jefe de correspondencia, la directora de la cafetería, pero todos esos son servicios auxiliares de la Presidencia de la República, que desde el punto de vista administrativo tienen que corresponder a una organización, a una estructura administrativa. Precisados esos dos grandes aspectos de la Presidencia de la República, se va a ver cómo está regulada en nuestra legislación positiva, y concretamente en la ley 489, que es la ley que indica el marco general de la estructura de la administración.

La ley 489 en el artículo 38 la enumera, pero luego en el artículo 56 se ocupa de definirla y de describir esa dependencia que se denomina Presidencia de la República.

ART. 56 ley 489/1998, inciso 1°.—Presidencia de la República. Corresponde al Presidente de la República la suprema dirección y la coordinación y control de la actividad de los organismos y entidades administrativos, al tenor del artículo 189 de la Constitución Política.La norma no está diciendo nada nuevo, la norma lo que trata de establecer es que cuando se habla de la Presidencia de la República necesariamente se hace referencia a la figura del Presidente de la República, porque así lo establece la Constitución y sus funciones son las que establece la Constitución. Lo que dice está primera parte del artículo 56 es que el Presidente de la República cumple las funciones que le asigna la Constitución Nacional, dice: “Corresponde al Presidente la suprema dirección y coordinación y control de la actividad de los organismos y entidades, según el artículo 189 de la Constitución Nacional”. La norma lo que nos dice es que el Presidente es la Suprema Autoridad Administrativa, y que como tal dirige, coordina y controla todas las actividades de la administración”. Pero no es nada nuevo porque eso surge de la Constitución, pero quiere la ley 489 que se identifiquen esos dos aspectos que se acaban de precisar cuando se hablo de la Presidencia de la República por una parte, y del Presidente.

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ART. 56 ley 489/1998, inciso 2°.—La Presidencia de la República estará integrada por el conjunto de servicios auxiliares del Presidente de la República y su régimen será el de un departamento administrativo.Aquí la ley lo que hizo fue establecer cuál era la naturaleza jurídica de ese conjunto de servicios auxiliares del Presidente de la República, porque hay una secretaría jurídica, una secretaría económica, hay concejeros presidenciales, hay encargado de la correspondencia, la casa militar, el archivo, todo lo que necesita el Presidente para el cumplimiento de sus funciones. Desde el punto de vista administrativo, desde el punto de vista de estructura, esos servicios auxiliares están ordenados como un DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO.

Estructuralmente como organización la Presidencia de la República es un departamento administrativo, porque las normas orgánicas, las normas que lo regulan, así lo han definido, y así lo definió la ley 489 desde el punto de vista genérico.

La Presidencia de la República está organizada como un departamento administrativo, pero si hubiera tiempo para entrar a estudiar sus normas orgánicas, se observaría como tiene unas características especiales. La principal es que el secretario general de la Presidencia de la República es, a su vez, el director del departamento administrativo de la Presidencia de la república. Eso significa que ese funcionario tiene un doble carácter:Secretario general del Presidente de la RepúblicaEs el director de todos los funcionarios que prestan sus servicios en el departamento administrativo de la Presidencia de la República.

Ahora bien:El Presidente de la República: Suprema Autoridad Administrativa, Jefe de Estado, Jefe de Gobierno, pues es la cabeza de la Rama Ejecutiva, por lo que amerita que una vez se ha identificado ese concepto de la Presidencia de República, con sus dos aspectos (el Presidente y los servicios auxiliares organizados como departamento administrativo), se estudie la figura del Presidente de la República, específicamente en la figura del Presidente de la República como Suprema Autoridad Administrativa, porque se está estudiando la organización administrativa del Estado.

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA COMO SUPREMA AUTORIDAD ADMINISTRATIVAEs directamente la Constitución la que establece este carácter del Presidente de la República, pero ¿qué significa?, pues es la ley 489 la que nos lo dice en el artículo 56, cuando dice:ART. 56 ley 489/1998, inciso 1°.—“Presidencia de la República. Corresponde al Presidente de la República la suprema dirección y la coordinación y control de la actividad de los organismos y entidades administrativos…”.

Es decir, la suprema dirección y la coordinación y control de la actividad de los organismos y entidades administrativos de la Rama ejecutiva del Poder Público. La ley no dice en que términos, sino que se remite al artículo 189 de la Constitución Nacional.

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Las funciones del Presidente de la República para cumplir con esa dirección, con esa coordinación y con ese control de las entidades administrativas, están enumeradas, primero en la Constitución, pero luego en diferentes normas, en diferentes leyes, en diferentes códigos, porque el Presidente como Suprema Autoridad Administrativa tiene el control, la dirección y la coordinación de todas las autoridades de la Rama, y tiene funciones en diferentes aspectos de la actividad administrativa del Estado. Por ello, la doctrina ha agrupado todas esas funciones que se encuentran en la Constitución (28 numerales) y en la legislación positiva, en unos grandes poderes jurídicos del Presidente a través de los cuales se confirma su calidad de Suprema Autoridad Administrativa.

Los grandes poderes jurídicos del Presidente son:PODER DE EJECUCIÓN DE LA LEYEl Presidente de la República tiene la obligación de ejecutar la ley. Artículo 189 de la Constitución, en su numeral 9° y 10° dice que es función del Presidente.9. Sancionar las leyes.10. Promulgar las leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento.

Ese es un gran poder jurídico del Presidente de la República porque allí quedan abarcadas diferentes competencias administrativas específicas, que lo que buscan es ejecutar la ley.

¿Qué es velar por su estricto cumplimiento? Dependerá del contenido de la ley. Según lo que disponga la ley, será el cumplimiento que deba dar el Presidente de la República. Por eso cuando la doctrina trata de explicar los grandes poderes jurídicos del Presidente y dice que el primer gran poder jurídico del Presidente es la ejecución de la ley, allí nos encontramos con que esa definición recoge muchísimas competencias administrativas del Presidente, porque lo que tiene que hacer el Presidente es tomar todas aquellas medidas que sean necesarias para el cumplimiento de la ley, para que la ley se ejecute, para que la ley se pueda cumplir. Ej. Ley que ordena la construcción de una Carretera. Deberá tomar todas las medidas financieras, presupuéstales, de celebración del contrato, para que se cumpla la ley. Ej. Norma de carácter general y abstracto que regula una determinada materia. Lo que tendrá que hacer el Presidente en primer término —luego de sancionarla, luego de ordenar su publicación para que entre en vigencia— es reglamentarla para hacer posible la ejecución de la ley.

Entonces, se observa como en esos dos numerales están recogido un gran poder jurídico del Presidente de la República: el de la ejecución de la ley. Poder jurídico dentro del cual se pueden encontrar muchas funciones específicas que pueden estar consagradas en otras normas, aun en la misma Constitución, o en códigos, en leyes o en normas de la legislación positiva. No se va a estudiar todas y cada una de esas funciones, por eso tomamos un solo poder jurídico: el de ejecutar la ley.

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Ese poder jurídico confirma su calidad de Suprema Autoridad Administrativa, porque sale la ley, la expide el Congreso, pero el que la vuelve realidad es el ejecutivo, él es el que tiene en primer lugar que sancionarla, puede objetarla por razones de inconstitucionalidad y por razones de inconveniencia, pero puede que encuentre que está adecuada desde el punto de vista de la Constitución y que es conveniente su vigencia, entonces, la sanciona; y con esa sanción pues le da vía libre a la ley, la pública, y luego tiene que tomar todas las medidas que sean necesarias para que esas normas de carácter general, impersonal y obligatoria, se vuelvan realidad.

PODER DE POTESTAD REGLAMENTARIA Para algunos forma parte de la ejecución de ley porque muchas veces lo que se requiere para que se pueda ejecutar es su reglamentación, para otros lo plantean como un poder autónomo teniendo en cuenta la trascendencia que tiene su ejercicio. Cualquiera de las posiciones que se adopte se debe tener en cuenta que es el Presidente el que fija el criterio con que se va a aplicar una norma proferida por el Congreso, y eso confirma su carácter de Suprema Autoridad Administrativa.Ej. Sale una ley de pensión proferida por el legislador. Para que esa ley se pueda aplicar, para que entre en vigencia después de sancionarla y publicarla, se requiere su reglamentación.

La reglamentación consiste en la fijación de los criterios con que se van a aplicar esas normas generales, impersonales y abstractas. El que precisa la forma de aplicación de la ley y cómo se debe interpretar la norma abstracta, es el Presidente de la República a través de la potestad reglamentaria. Se considera que esa potestad reglamentaria tiene tanta trascendencia que se debe plantear, no como una simple faceta de la ejecución de la ley, sino como un poder jurídico diferente del de ejecutar la ley. En la Constitución está regulado en:ART. 189, numeral 11 C.N.—Es función del Presidente de la República.“11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

Es la Suprema Autoridad Administrativa (Presidente) la que: Tiene la responsabilidad de que se cumplan las leyes (velar por su estricto cumplimiento).Tiene la facultad de fijar los criterios con que se ejecuta la ley.Son los poderes jurídicos que surgen de la Constitución y que confirman su calidad de Suprema Autoridad Administrativa.

PODER DE CONSERVACIÓN Y RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICOART. 189, numeral 4 C.N.—Es función del Presidente de la República.“4. Conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fue turbado”.Aquí aparece un concepto jurídico de orden público, no es solamente el orden público de carácter político. Jurídicamente hablando el concepto de orden público que “está conformado por el mantenimiento y la conservación de todas aquellas condiciones

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necesarias para la vida en comunidad”. No solamente cuando hay problemas de violencia, problemas de manifestaciones, problemas de desordenes en las vías públicas, sino de el mantenimiento de todas las condiciones necesarias para la vida en comunidad. Y por eso se habla de: orden público económico, pues desde el punto de vista económico se requiere unas condiciones para la vida en comunidad.desde el punto de vista de la salubridad se requieren unas condiciones para la vida en comunidad.desde el punto de vista de la seguridad se requieren unas condiciones para la vida en comunidad.Ej. Hay ciertas normas que consagran principios morales. Es una función administrativa del Estado clasificar las películas para que la puedan ver según las edades, buscando de esta manera la moralidad, que no haya ciertas películas que las vean los menores, que afecten en cierto momento su formación. Eso es mantenimiento del orden público.Ej. En un municipio en determinadas zonas no se pueden construir fábricas porque es un barrio que ha sido declarado como barrio residencial o no se pueden construir edificios de más de 4 pisos, eso es regulación urbanística. Eso existe para hacer posible la vida en comunidad, porque si en un barrio residencial instalan una fábrica que tiene desechos industriales, que puede contaminar el agua, que puede contaminar el aire, pues se hace imposible la vida en comunidad.Ej. Normas como la restricción vehicular en determinadas horas del día, porque si todos salimos ninguno podemos andar. Se está regulando la vida en comunidad, se está restringiendo el ejercicio de un derecho, de una libertad, para hacer posible la vida en comunidad. Se menciona esto porque el Presidente de la República es el responsable de conservar el orden público, de conservar todas las condiciones necesarias para la vida en comunidad. Y es tan importante este poder jurídico que la misma Constitución prevé la figura de los estados de excepción, para darle competencias de excepción para que pueda mantener el orden público o restablecerlo cuando hubiere sido turbado. Ahí se encuentran otro conjunto de competencias que aparecen reguladas en otras normas, en otros códigos, en otras leyes, pero que están recogidas dentro de ese gran poder jurídico del Presidente.

PODER DE POTESTAD NOMINADORAEs la Suprema Autoridad Administrativa la que nombra los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder pública. Esta facultad surge de la Constitución:ART. 189, numeral 11 C.N.—Es función del Presidente de la República.“1. Nombrar y separar libremente a los ministros del despacho y a los directores de los departamentos administrativos”.Hasta ahí habla solamente de dos clases de funcionarios (ministros y directores de departamentos administrativos), pero con relación a esas dos clases de funcionarios se confirma su calidad de Suprema Autoridad AdministrativaEj. Si hay un ministro que no está de acuerdo con el Presidente, dice la Constitución que es de su libre nombramiento y remoción nombrar y separar libremente a los ministros.

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ART. 189, numeral 13 C.N.—Es función del Presidente de la República.“13. Nombrar a los presidentes, directores, gerentes de los establecimientos públicos nacionales y a las personas que deban desempeñar empleos nacionales cuya provisión no sea por concurso o no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la Constitución y la ley”.Significa esto que el Presidente de la República tiene una CLÁUSULA GENERAL DE COMPETENCIA para nombrar a los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público, siempre y cuando la Constitución o la ley no hayan establecido que deban ser seleccionado por concurso o le haya atribuido el nombramiento a otra autoridad. En la práctica él delega esos nombramientos, pero los podría ejercer todos.

Entonces, el Presidente de la República tiene esos grandes poderes jurídicos a través de los cuales se confirma su calidad de Suprema Autoridad Administrativa, y para ejercerlos tiene un conjunto de servicios auxiliares organizados como un departamento administrativo que se denomina la Presidencia de la República y que es dirigido por el Secretario General de la Presidencia de la República.

DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 16FECHA: 26 DE ABRIL DE 2004 LA VICEPRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Art. 38 de la ley 489 de 2004: Dentro del sector central se prevé el de la vicepresidencia de la Republica.

La figura del vicepresidente no ha existido siempre, existió en el siglo pasado (XX), pero fue suprimida y se volvió a consagrar en el año de 1991.

La CN habla del vicepresidente, no de la vicepresidencia como una estructura, sino que el capitulo tercero del título de la Rama Ejecutiva (título VII), comienza con ese título: DEL VICEPRESIDENTE.

Art. 202 CN, la CN se refiere a la figura del vicepresidente:

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Art. 202 CN: “El vicepresidente de la Republica será elegido por votación popular el mismo día y en la misma formula que la del presidente de la Republica (hasta ahí no hay nada de estructura o de organización, sino de cómo se elige el vicepresidente de la Republica). Los candidatos para la segunda votación si la hubiere, deberán ser en cada formula quienes la integraron en la primera (con relación a la elección al vicepresidente). El vicepresidente tendrá el mismo periodo del presidente y lo reemplazara en sus faltas temporales o absolutas aun cuando estas se presente antes de su posesión”.

Art. 38 N. 1 Lit. b) de la ley 489 de 1998: “ La vicepresidencia de la Republica”.

Esa es la figura del vicepresidente a nivel constitucional, una persona que esta allí para reemplazar al vicepresidente en sus faltas temporales o absoluta, aun antes de que se posesione ¿porque esta ultima parte? Porque puede presentarse la situación de que ya elegido el presidente fallezca, el vicepresidente lo tendrá que reemplazar, porque así lo dice la CN, pero fíjense que hasta ahí la norma no habla de ninguna estructura, ni de ningunas funciones del vicepresidente, sino que el vicepresidente va a remplazar al presidente en sus faltas temporales o absolutas.

Luego en el inciso siguiente se refiere a como opera ese reemplazo, según si la falta es temporal o es absoluta, y dice: “en las faltas temporales del presidente, basta con que el vicepresidente tome posesión del cargo en la primera oportunidad para que pueda ejercerlo cuantas veces fuera necesario, en caso de falta absoluta del presidente, el vicepresidente asumirá el cargo hasta el final del periodo, esa es la figura del vicepresidente.

El vicepresidente no tiene mas funciones, sino estar allí pendiente para remplazar al presidente, es lo que dice la CN.

Luego en perfecta concordancia con esta figura del vicepresidente que no tiene una función propia, sino remplazar al presidente, el ultimo inciso de ese Art. 202 dice: “el presidente de la Republica, podrá confiar al vicepresidente misiones o encargos especiales y designarlo en cualquier cargo de la rama ejecutiva”.

El vicepresidente puede ser nombrado ministro, puede ser nombrado embajador, porque el vicepresidente no tiene una función propia, sino remplazar al presidente en sus faltas temporales o absolutas. La norma es perfectamente concordante, al comienzo dice: “el vicepresidente remplaza al presidente” y como la CN no le asigna una función propia, después dice el vicepresidente lo puede nombrar en cualquier cargo ¿y que pasa si falta el presidente? Pues tiene que dejar el cargo que este ejerciendo para asumir sus funciones en su calidad de vicepresidente de la Republica y remplazar al presidente; esa es la figura constitucional que de la simple lectura y sin mayor esfuerzo surge el Art. 202 CN.

Además de remplazar al presidente o de ejercer un cargo cuando sea nombrado para ello, pues al vicepresidente, el presidente le puede decir: mire hay una reunión de anticorrupción en Ginebra, vaya y represénteme, por eso la CN dice: “el presidente le podrá confiar al vicepresidente misiones o encargos especiales”.

Luego la CN sigue regulando algunos aspectos con relación con el vicepresidente y hace referencia que se requieren las mismas calidades que se requieren para ser

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presidente, y que no podrá ser elegido presidente de la republica, ni vicepresidente para el periodo siguiente.

Lo que se quiere que quede claro, es como esta regulada la figura del vicepresidente en la CN, porque vamos a estudiarlo desde el punto de vista de estructura y entonces, la primera pregunta que surge frente a estas normas constitucionales es. ¿si el vicepresidente no tiene funciones propias, si en un momento determinado puede ser nombrado ministro o puede ser nombrado embajador, ser que se necesita una estructura?, una organización burocrática de la vicepresidencia de la Republica? Porque supongamos que es nombrado embajador en Londres y el vicepresidente se va para Londres, se necesitara que acá quede una estructura administrativa, unas dependencias con una planta de personal con funcionarios con una nomina, si el vicepresidente esta ejerciendo la función de embajador? Estrictamente a la luz de la CN no se necesita de una estructura que se llame vicepresidencia de la Republica, porque según la CN no hay unas funciones propias de esa estructura; cuando nosotros hablamos de una estructura para tomar cualquier ejemplo: la superintendencia bancaria, es una estructura, es una dependencia administrativa, tiene una planta de personal, pero porque tiene unas funciones que cumplir, tiene que vigilar a todas las entidades de crédito, a todas las compañías aseguradoras, tiene que regular lo relacionado con el sector financiero, tiene que ejercer vigilancia y control, puede intervenir las instituciones financieras, tiene que tener una estructura administrativa para cumplir las funciones que les corresponden según la ley.

Pero cuando la vicepresidencia de la Republica no tiene unas funciones propias, sino que haya un funcionario que es elegido vicepresidente para que remplace al presidente, y como no tiene funciones puede estar ejerciendo otros cargos dentro de la rama ejecutiva: si es ministro, pues tendrá toda la estructura administrativa del ministerio y si le toca reemplazar al presidente, tendrá la estructura administrativa de la presidencia de la Republica, porque va a ejercer las funciones de la presidencia de la Republica; sin embrago si este puede ser el análisis teórico, con rigor jurídico y constitucional, de acuerdo con las normas de la CN, pues observen que la ley 489 cuando en el Art. 38 dice como esta estructurada en la rama ejecutiva del poder público, habla de la vicepresidencia de la Republica y existe una dependencia, una estructura administrativa que se denomina vicepresidencia de la Republica y que tiene su cede en frente a la casa de Nariño y que tiene una serie de personas y funcionarios que trabajan allí.

En esta materia se en cuenta que la ley 489 e 1998, no solamente la incluye en el Art. 38, como una estructura, sino que mas adelante la ley en el mismo Art. que define la presidencia de la Republica, que es el Art. 56 de la ley, en su parágrafo se refiere al vicepresidente de la República y lo reglamenta así:

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Entonces observen que la ley, se cuido, aunque la incluye como una estructura en el Art. 38, cuando la va a definir se remite a lo que dice la CN y dice: “el vicepresidente de

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la Republica ejercerá las misiones o encargos especiales que le confíe el presidente de la Republica, de conformidad en lo establecido en la CN” con lo cual, aunque en el Art. 38 la incluye, cuando enumera las dependencias de estructuras, luego cuando la va a definir, no la define, sino que se refiere a que el vicepresidente cumpla las funciones que le asigna la CN, cuales las que se acaban de describir, según el Art. 202.

La ley luego en el 2 inciso de ese parágrafo dijo: “la vicepresidencia de la Republica estará integrada (habla de estructura) por el conjunto de servicios auxiliares que señale el presidente de la Republica” no esta diciendo que ya existe, ni dice cuales son esos servicios, sino que la vicepresidencia estará integrada por el conjunto de servicios auxiliares que señale el presidente de la Republica, cuales los que diga el presidente de la Republica. Este segundo inciso del parágrafo fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional.

SENTENCIA C-702 DE 1999 Y LUEGO LA SENTENCIA C-727 DEL 2000 La primera sentencia (C-702/99) declaro inexequible el inciso segundo del parágrafo, pero con la otra sentencia se declara exequible el inciso. El tema de la vicepresidencia cuando se sale de lo que estrictamente dice la CN, la ley empieza a faltar porque empieza a darle el carácter de estructura cuando según la CN no debería tener el carácter de una estructura, porque no es una dependencia que tenga unas funciones que cumplir de manera permanente. Fíjense ustedes que pasa con los servicios auxiliares que diga el presidente, según ese inciso, declarado exequible, por la sentencia C – 727 / 00, después de que en el año 1999 C-702 la había declarado inexequible, que es lo que pasa? Pues si el vicepresidente esta en Londres, actuando como embajador de Colombia ante el Reino Unido, que hacen los servicios auxiliares si aquí no hay vicepresidencia, si aquí no hay nadie que este cumpliendo funciones de vicepresidente? Esta cumpliendo funciones de embajador.

Lo que sucede en la practica es que existe una estructura, hay una estructura burocrática que tiene la denominación de vicepresidencia de la republica; y lo que paso con la ley es que recogió esa realidad pero con problemas, porque en un momento fue declarado inexequible por la Corte y después eso fue corregido por la misma Corte Constitucional, porque en realidad existe una estructura de la vicepresidencia, con una planta de personal, que recoge a unos funcionarios, la nomina de las personas que le colaboran al vicepresidente en el cumplimiento de unas funciones que no le asigna la ley, porque la ley no se las asigna, se las asigna el presidente de la republica en los términos que la CN establece.

En alguna oportunidad, en un seminario, recién salió la ley 489 se estaba analizando esos temas y se hizo este planteamiento, comenzando por el Art. 202 en donde se dice que el vicepresidente no tiene funciones propias y se decía que no debía existir una estructura administrativa, porque no tenia funciones y dijo un funcionario que trabajaba en la vicepresidencia de la republica que si tenia funciones y si trabajaban y que ellos si existían, y su cede estaba ubicada en tal parte, pues porque esa es la realidad, pero que rebasa realmente la regulación que consagra la CN; quizás por lo complejo que se vuelve el ejercicio de la función electiva a cargo de la presidencia de la republica, pues

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se encuentra un punto de apoyo en el vicepresidente y le va asignando ciertas competencias de carácter permanente, pero eso a que va a llevar a que a ese vicepresidente no lo van a nombrar para ejercer un cargo de ministro.

El análisis teórico es que no debe existir una estructura que se llama vicepresidencia de la republica, que no debe existir ese literal b del N 1 del Art. 38, porque desde el punto de vista de la CN no debería existir, pero ese es el análisis puramente teórico, de acuerdo con la CN, pero en la practica la situación es distinta.

CONSEJOS SUPERIORES DE LA ADMINSTRACION

Hay antecedentes que llevan a saber que son los Consejos Superiores y porque se incluyeron allí: en el año de 1968, recuerden que estaba como gran antecedente de la actual estructura administrativa la reforma que se hizo en el gobierno del Dr. Lleras Restrepo, con base en facultades extraordinarias concedidas por la ley 65 del año 67 a través de los Decretos 1050 y 3130 del año 68, habitualmente se citan dos grandes reformas la de la ley 19 de 1958 y la de los Decretos 1050 y 3130; en esas reformas del año 68 cuando se definió lo que era la administración publica en el D. 1050 se dijo que en cada sector administrativo existiría un Consejo Superior y el Consejo Superior era la reunión (no son otras entidades) de el ministro, del viceministro y del secretario general del ministerio y de los directores y gerentes de las entidades descentralizadas que le están adscritas o vinculadas al ministerio.

Se esta estudiando la descentralización funcional o por servicios, además que el Art. 38 habla de un sector central y descentralizado, pues esos entes del sector descentralizado están adscritos o vinculados a los entes del sector central, esta el ministerio (que es un ente del sector central) y a el le están adscritos o vinculados los establecimientos públicos, las empresas del Estado, las entidades de economía mixta, que son entes descentralizados, pero que funcionan dentro de ese sector administrativo del que habla el Art. 38.

El D. 1050/68 dijo que en cada sector administrativo existiría un Consejo Superior, presidido por el ministro y conformado, además, por él, por el viceministro, por el secretario general, por los directores de los establecimientos públicos de las empresas del Estado de las entidades de economía mixta, que le estuvieran adscritas o vinculadas. Entonces, por Ej.: en el sector educativo existía el Consejo Superior de Educación, en donde aparecía presidiéndolo el ministro, participaban: el viceministro, el secretario general del ministerio de educación, el directos del ICFES, el director del ICETEX, el director o gerente de todas las entidades que estuvieran adscritas o vinculadas al correspondiente ministerio de educación; y este era el Consejo Superior de Educación (así en cada sector).

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Art. 38 Lit. C de la ley 489 de 1998: “ Los Consejos Superiores e la administración”.

Por Ej.: en materia salarial, el ministerio, que antes se denominaba, ministerio del trabajo, que hoy esta fusionado con el ministerio de salud y se conoce como de protección social, existía un Consejo Superior del Trabajo, presidido por el ministro, viceministro, secretario general, el SENA, las entidades adscritas o vinculadas al ministerio del trabajo; y así en cada sector debería existir, según el D. 1050, un Consejo Superior de ... según el sector de que se trate.

El D. 1050 es una norma abstracta, así lo dispone; y en cada caso concreto la ley al estructurar cada uno de os ministerios o al reestructurarlos o al reorganizarlos se tenían que crear esos Consejos Superiores. Desde el año 68 y hacia acá pues se vinieron creando esos Consejos Superiores de la administración.

Pero además de estos así, que corresponde a cada uno de los sectores de la administración, se crearon otros consejos o de hecho ya existían otros anteriores; por Ej.: el Consejo Nacional de Política Económica y Social, este no fue de la reforma del año 68, ese venia de antes, cuando se introdujo y se reglamento el Consejo de Planeación dentro de la administración publica; y que es el Consejo de Política Económica y Social? Es un órgano asesor del gobierno, un órgano coordinador, lo presiden directamente el presidente de la republica, participa el ministro de hacienda y es a través del Departamento Nacional de Planeación que se alimenta el funcionamiento de ese concejo; no es otra entidad o un ministerio o un departamento administrativo, sino que es la reunión de unos funcionarios que ya ejercen cargos dentro de la administración publica, pero que se reúnen para asesorar, para combinar, para colaborar en ciertas funciones.

Los Consejos Superiores no son otras entidades, distinta como entidad del ministerio, no tiene una competencia, no tiene una planta de personal, sino es la reunión del ministro, del viceministro, del secretario general y de los directores de las entidades descentralizadas; y el Consejo Nacional de Política Económica y Social es lo mismo, allí aparece el presidente, el ministro de hacienda, el director nacional de planeación y los demás funcionarios de la Rama Ejecutiva, otros ministros del sector social, porque es Consejo de Política Económica y social, como es económica esta el ministro de hacienda, esta planeación nacional, pero como es social, también hay ministros del área social.

Por Ej.: existe un Consejo Nacional de policía y seguridad ciudadana. Existe una Comisión asesora de relaciones exteriores, integrada por los expresidentes y los exministros de relaciones exteriores; y así se pueden encontrar entes de carácter consultivo, de carácter asesor, de carácter coordinador, que en cada caso concreto tienen su propia creación, su propia integración y funcionan según esa creación en relación con cada uno de los sectores administrativos.

La ley no se ocupa de definir que es un Consejo, porque no hay un concepto genérico y abstracto, sino que corresponde en cada caso concreto a la norma específica que los crea dentro de este concepto de Consejos Superiores.

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Art. 38 Parágrafo 2 de la ley 489/98: “Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1 del presente articulo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionara con carácter (permanente) o temporal y con representación de varias entidades estatales (y si fuere el caso del sector privado), los que la ley determine. En el acto de constitución se indicara el Ministerio o el Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos.

NOTA. Las expresiones que se encuentran en paréntesis fueron declaradas condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-702 de septiembre 20 de 1999.

Este Art. prevé la posibilidad de que existan otros organismos coordinadores o asesores de los correspondientes sectores administrativos. No se puede decir mas de los Consejos Superiores, o de lo contrario tocaría coger cada uno de ellos y estudiarlo, para ver exactamente como están estructurados; lo que si se puede tener claro es que se presentan esas dos posibilidades:

Se refiere a los Consejos de cada uno de los sectores administrativos, conformado por: ministro, viceministros, secretario general y los gerentes o directores de las entidades que le están adscritas o vinculadas. Una posibilidad que es el antecedente regulado en la reforma del año 68.

La Comisión Nacional de Relaciones es una comisión asesora de relaciones exteriores, el Consejo Nacional de Política económica y social y los demás que tendrán la integración y las funciones que en cada caso la ley les crea o les asigna y que pueden ir más allá del puro sector administrativo.

LOS MINISTERIOS Y LOS DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS

LOS MINISTERIOS

Cuando se quieren estudiar los ministerios se encuentra con la CN que dice que el numero, la denominación (la nomenclatura) y el orden de precedencia de los ministerios le corresponde fijarlo a la ley, le corresponde fijarlo a la ley porque así lo establecen las funciones del legislador, según el Art. 150 CN N. 7, es función del legislador determinar la estructura administrativa. Lo que dice en este Art. La CN es perfectamente concordante con lo que decía el Art. 150 N 7.

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Art. 38 N. 1 Lit. d de la ley 489/98: “ Los ministerios y departamentos administrativos”.

Art. 206 CN: “El numero, denominación y orden de precedencia de los ministerios y departamentos administrativos serán determinados por la ley”.

Entonces el numero de ministerios hace referencia a cuantos ministerios existen, cuantos deben existir; pero no hay ninguna norma jurídica, ni de rango constitucional que diga cuantos ministerios deben existir y, por el contrario, es un tema que cada gobierno, generalmente, quiere cambiar, en donde se pueden presentar un numero mayor o menor de ministerios; y esto depende de que el gobierno quiere o disminuir gastos y suprimir entidades y recortar nomina de funcionarios públicos o recortar la burocracia, o puede ser que el gobierno quiera hacer sus propias reformas administrativas, no solo por la motivación de recortar planta de personal, de disminuir el tamaño del estado, sino para un mejor cumplimiento de la función administrativa estatal; y puede que considere en un momento determinado que un área administrativa debe tener tal importancia que debe existir a nivel de ministerio, por Ej.: en el gobierno de Samper se creo el ministerio de cultura, lo que antes era una entidad descentralizada adscrita al ministerio de educación.Esto para mostrarles que no obedece a un criterio estricto, sino que hay muchos factores que inciden en el numero de ministerios y por eso es claro que la CN no amarra el numero de ministerios a una norma constitucional, sino que dice que el numero de los ministerios lo fija la ley, es la ley la que determina el numero de ministerios.

La denominación de los ministerios normalmente corresponde a las funciones que se le asigna, a la importancia que se le quiere dar en un momento determinado; por Ej.: históricamente, se encuentra que el ministerio hoy de defensa antes se llamaba el ministerio de guerra; el ministerio que se llamo de transporte, antes se llamaba de obras publicas, después se dijo que se llamaba de obras publicas y transporte, y así, se van cambiando los nombres, por eso es el legislador y no el constituyente, quien define el numero y la denominación.

En la actualidad se tiene una ley que dice cual es el número y la nomenclatura de los ministerios, es la ley 790 de 2002, ley que fue el fundamento de la reestructuración que hizo el actual gobierno en la cual ha suprimido entidades, ha fusionado ministerios; Art. 7:

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Art. 7 de la ley 790 de 2002: “El numero de ministerios es trece (13), la denominación, orden y precedencia es la siguiente:

1. Ministerio de interior y justicia;2. Ministerio de relaciones exteriores;3. Ministerio de hacienda y crédito público;4. Ministerio de defensa nacional;5. Ministerio de agricultura y desarrollo rural;6. Ministerio de la protección social;7. Ministerio de minas y energía;8. Ministerio de comercio, industria y turismo;9. Ministerio de educación nacional;10.Ministerio de ambiente, vivienda y desarrollo territorial;11.Ministerio de comunicación;12.Ministerio de transporte;13.Ministerio de cultura.

Esta enumeración recoge ya las fusiones que la misma ha ordenado en los artículos anteriores, entonces porque es la CN la que dice expresamente que la ley es la que define, lo números, la nomenclatura y el orden de precedencia; y en relación con ese numero, con esa nomenclatura se debe tener en cuenta que eso puede ser cambiante, ya que el día de mañana se puede presentar una ley que cambie ese numero o esa nomenclatura, fusionando o creando otro ministerio, haciendo cambio, porque eso depende de la función administrativa de cada gobierno.

Lo que sucede con el orden de precedencia, del que habla la CN y regula la ley, porque ese Art. 7 dice: “la denominación, orden y precedencia” en este caso la ley se equivoco, porque no es orden y precedencia, sino es orden de precedencia; pero a que se refiere, será que hay unos ministerios mas importantes que los otros? Que tengan una jerarquía superior que los otros? Que ese orden, del cual habla el Art. 7, establezca algún orden o alguna jerarquía entre los ministerios? Desde el punto de vista estrictamente jurídico, todos los ministerios tiene el mismo nivel dentro de la organización administrativa del Estado; todos los ministros conforman gobierno, con el presidente de la República, en los términos del Art. 115 CN; desde el punto de vista de estructura, todos los ministerios están en la misma relación con la suprema autoridad administrativa, quien es el presidente de a República; en la organización administrativa todos los ministros están en el mismo nivel de jerarquía con respecto al presidente y con relación a sus subordinados. En materia de organización, no hay un ministro que preceda a otro, que sea superior al otro, por Ej.: el ministro de interior (el primero en la ley) no es superior a la ministra de cultura (la ultima en la ley).

Para que el orden de precedencia? Cuales son los efectos desde el punto de vista constitucional y jurídico de ese orden de precedencia? Es la CN la que establece la votación presidencial de los ministros; el Art. 203 CN dice:

Los ministros son funcionarios de carácter político, tiene funciones políticas, tiene funciones administrativas y como funcionarios políticos tiene vocación presidencial, entonces cuando falta el presidente, entra el vicepresidente, pero si esta ya el vicepresidente y entrega el ejercicio de las funciones del presidente de la república a un ministro, cual? En el orden de precedencia que establezca la ley, es allí en donde surgen los efectos del orden de precedencia del que habla el Art. 206 CN, cuando dice que el orden de precedencia de los ministerios será determinado por la ley.

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Art. 203 CN: “ A falta del vicepresidente cuando estuviera ejerciendo la presidencia, esta será asumida por un ministro en el orden que establezca la ley”.

Art. 57 de la ley 489/98: “ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LOS MINISTERIOS Y DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS. De conformidad con el Art. 206 de la Constitución Política, el número, denominación y orden de precedencia de los ministerios y departamentos administrativos serán determinados por la ley. Compete al Presidente de la República distribuir entre ellos los negocios según su naturaleza”.

Este Art. no da una definición nueva de lo que podía entenderse por ministerio, este Art. solamente repite el Art. 206 CN.

Dentro de la estructura administrativa con que cuenta el Estado para el cumplimiento de esa función administrativa, la administración esta sectorizada, esto significa que (antes se hablaba de una función administrativa que se trataba de identificar como aquel conjunto de actividades en una manera directa, practica, inmediata se realizan por el Estado para la satisfacción de las necesidades de carácter general, haciendo uso de las prerrogativas del poder y de acuerdo con el ordenamiento jurídico preestablecido; pero también se decía que es muy difícil precisar materialmente lo que constituye una función administrativa, porque hay una serie de actividades y símiles entre si las de mantener el orden público, prestar servicios públicos, atender lo relacionado con las actividades administrativas que afectan a los particulares, funciones de vigilancia, de control, en el campo financiero, en el campo social, en el campo de planeación; el Estado tiene una gran cantidad de actividades que están recogidas dentro del concepto de la función administrativa; pero la CN no lo regula) la función publica esta sectorizada con un criterio de especialidad, porque no es que todos los ministerios cumplan funciones en todos los campos, sino que tienen una función especializada, entonces en cada sector administrativo hay un organismo principal, que lo dirige, que lo orienta, que lo controla, que es el ministerio; por Ej.: si estamos en el sector de educación, el ministerio de educación; si estamos en el sector de protección social, es el ministerio de protección social; si estamos en el tema de defensa nacional, tenemos el ministerio de defensa nacional.

El ministerio es una entidad principal de cada sector administrativo, que con un criterio de especialización dirige, coordina y ejecuta, las funciones administrativas del Estado.

Los ministerios tienen como objetivos primordiales la formulación y adopción de políticas, formulación y adopción de planes y programas y proyectos del sector administrativo que dirige. Los ministerios dirigen, orientan, controlan los sectores administrativos, a través de la definición de políticas, a través de planes, a través de programas, a través de proyectos.

Por Ej.: en un sector administrativo aparece el ministerio dando las pautas que orientan, mediante los planes, programas; allí se orienta el sector administrativo; el ministro preside las juntas o Consejos directivos de todas las entidades del sector correspondiente.

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Art. 58 de la ley 489/98: “OBJETIVOS DE LOS MINISTERIOS Y DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS. Conforme a la Constitución, al acto de creación y a la presente ley, los ministerios y los departamentos administrativos tienen como objetivos primordiales la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Administrativo que dirigen”.

Por Ej.: el ministro de educación preside las juntas o consejos directivos de los establecimientos públicos y de las entidades que le están adscritas o vinculadas. Cuando el establecimiento público va a aprobar su presupuesto, porque tiene autonomía, porque es una entidad descentralizada, allí esta el ministro aprobando ese presupuesto, viendo que ese presupuesto este de acuerdo con el presupuesto de todo el sector, porque el ministerio según el Art. 58 es el que orienta, es el que fija los objetivos, es el que adopta los proyectos, no solamente del ministerio, sino del sector que dirige (es lo que dice la norma).

Luego la ley genéricamente dice cuales son las funciones de todos y cada uno de los ministerios, la ley lo dice en abstracto, genéricamente y esas funciones habrá que aplicarlas específicamente a cada uno de los temas especializados que ellos cumplen.

El Art. 59 de la ley 489/98 presenta las funciones de todos y cada uno de los ministerios, funciones que confirman lo que dice el Art. 58 de que dirigen el sector administrativo. Una de las funciones de los ministerios es presentar los proyectos de ley, lo cual muestra de donde surgen los proyectos de ley del gobierno, porque quien sabe, por Ej.: que se debe presentar un proyecto de reforma agraria son los técnicos del ministerio de agricultura; quien sabe como se debe presentar el proyecto de ley en reforma pensional, es el ministerio de protección social.

Entonces en cada ministerio es en donde se alimentan esos temas que corresponden a cada sector. El presidente reglamenta la ley, pero quien prepara los proyectos es el ministro, pero quien lo expide es el presidente quien es el titular de la potestad reglamentaria. Otras funciones que tiene el ministerio es cumplir las funciones y los servicios que le asigna la ley, porque cada norma orgánica cuando establece la especialidad; por Ej.: cuando se recrea el ministerio de agricultura, se dice cuales son las funciones que le corresponden al ministerio de cultura, especificas; en este caso como es una norma genérica, simplemente se dice que el ministerio debe cumplir las funciones que le asigne la ley.

De acuerdo con el N. 4 del Art. 59, en el ministerio es en donde preparan los planes y programas de inversión y de desarrollo; y es que a través del plan (que se va a hacer, cuando se va a hacer y con que recursos se va a hacer) es que se orienta al sector.

Art. 59 de la ley 489/98: “FUNCIONES. Corresponde a los ministerios y departamentos administrativos, sin perjuicio de lo dispuesto en sus actos de creación o en leyes especiales:

Preparar los proyectos de ley relacionados con su ramo.Preparar los proyectos de decretos y resoluciones ejecutivas que deban dictarse en ejercicio de las atribuciones que corresponden al presidente de la Republica como suprema autoridad administrativa y dar desarrollo a sus órdenes que se relacionen con tales atribuciones.Cumplir las funciones y atender los servicios que le están asignados dictar, en desarrollo de la ley y de los decretos respectivos, las normas necesarias para tal efecto.

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Preparar los anteproyectos de planes o programas de inversiones y otros desembolsos públicos correspondientes a su sector y los planes de desarrollo administrativo del mismo.Coordinar la ejecución de sus planes o programas con las entidades territoriales y prestarle asesoria, cooperación y asistencia técnica.Participar en la formulación de la política del Gobierno en los temas que le correspondan y adelantar su ejecución.Orientar, coordinar y controlar, en la forma contemplada por las respectivas leyes y estructuras orgánicas, las superintendencias, las entidades descentralizadas y las sociedades de economía mixta que a cada uno de ellos estén adscritas o vinculadas.Impulsar y poner en ejecución planes de desconcentración y delegación de las actividades y funciones en el respectivo sector.Promover, de conformidad con los principios constitucionales, la participación de entidades (y personas privadas) en la prestación de servicios y actividades relacionados con su ámbito de competencia.Organizar y coordinar el Comité Sectorial de Desarrollo Administrativo correspondiente. Velar por la conformación del Sistema Sectorial de información respectivo y hacer su supervisión y seguimiento.

NOTA. La expresión que se encuentra entre paréntesis fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C- 702 de septiembre 20 de 1999.

De acuerdo con el N. 5 del Art. 59 se dice que le ministro en el sector administrativo tiene que coordinar las acciones de su dependencia con las que realizan las entidades territoriales, porque así asegura la organización del sector administrativo.

N. 6 del Art. 59: el ministerio fija los planes, pero además vigila que los planes se cumplan, porque es el organismo principal de la función administrativa, quien lo dirige, quien lo orienta.

N. 7 del Art. 59: Orientar, coordinar y controlar el sector administrativo a través de su participación en las entidades que le están adscritas o vinculadas.

N. 9 del Art. 59: Promover, de conformidad con los principios constitucionales, la participación de entidades y de los particulares en la prestación de los servicios a su cargo.

Los ministerios son los que vigilan, los que orientan, los que controlan los sectores administrativos; cada uno en sus materias especializadas, que les asigna la ley, de cuerdo con el mandato constitucional; y como lo orienta, lo dirige, lo controla? A través de las funciones del Art. 59, que de manera abstracta se consagran y las que aparecen de manera concreta y especifica en las normas orgánicas de cada uno de los ministerios, porque cada uno de los ministerios tiene su propia ley orgánica.

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En relación con los ministerios ni la CN, ni la ley da una definición; pero de las normas constitucionales y de estas normas a las que se ha hecho referencia de la ley 489/98, se encuentra que se puede tener el concepto de lo que son, de manera genérica, los ministerios los cuales son los organismos principales que en cada sector administrativo, dirigen, orientan, combinan, controlan la acción administrativa del Estado con un criterio de especialidad en los términos de las normas que los crean.

DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 17FECHA: MAYO 3 DE 2004 Se analizó en la última clase lo relacionado con los ministerios, como los organismos principales dentro de la estructura administrativa. Se había visto su regulación:- la Constitución se refiere a ellos en los artículos 206 y 115, - la ley 489 de 1998 también desarrolla esa figura de los ministerios. - ley ley 790, que es la que en la actualidad define cuál es el número y orden de precedencia de los ministerios.

Se analizó cuáles son las funciones de los ministerios, las funciones genéricas, que dejan ver cuál es el papel del ministerio dentro de la estructura administrativa. Se veía como esas funciones están enumeradas en el artículo 59 de la ley 489, y se puede resumir en aquello que dice la ley que los objetivos de los ministerios son la formulación y adopción de políticas, de planes generales, de programas y de proyectos del correspondiente sector administrtativo. Se veía como a través de esas funciones que allí se enumeran (11 numerales) hacen referencia a esa orientación, dirección, coordinación y control del correspondiente sector administrativo.

Habiendo precisado esos aspectos estructurales y genéricos con relación a todos y cada uno de los ministerios, se debe afirmar en primer término que en cada caso concreto, ya en los ministerios específicamente considerados (por ejemplo, en el Ministerios de Relaciones Exteriores, en el Ministerio del Interior y de Justicia, en el Ministerio de Protección Social, etc.) existen esas funciones genéricas y abstractas aplicadas a cada uno de ellos en su campo específico, pero eso se encuentra en la NORMA ORGÁNICA de cada uno de ellos.. A nivel de este curso no se pueden estudiar las funciones de todos y cada uno de los ministerios, se debe saber qué es un ministerio30 y cuál es su función genérica dentro de su estructura, y se ha visto que eso se aplica de manera especializada al campo concreto que le corresponde.

ESTRUCTURA Y ORGANIZACIÓN INTERNA DE LOS MINISTERIOS

30 Esta ubicado dentro de la organización de la Rama Ejecutiva del Poder Pública como un organismo principal dentro del sector central.

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ART. 60 ley 489/1998.“Dirección de los ministerios. La dirección de los ministerios corresponde al ministro, quien la ejercerá con la inmediata colaboración del viceministro o viceministros”.El ministerio tiene un nivel directivo que, según esta norma, está conformado por:Ministro Viceministro.

MINISTRO 31 Pero esa norma tiene respaldo Constitucional, pues luego del artículo 20632:ART. 207 C.N. “Para ser ministro o director de departamento administrativo se requieren las mismas calidades que para ser representante a la Cámara”.

La Constitución nos habla que para ser ministro se requieren las mismas calidades que para ser representante a la Cámara, y para esto se requiere:Ser ciudadano en ejercicioTener más de 25 años de edadEstos requisitos no están adicionados luego a nivel legal33, sino que son los únicos requisitos para ser ministros.

Respecto del ministro se tiene:Son funcionarios a los cuales no se les hacen exigencias de carácter técnico ni de experiencia en asuntos administrativos. Se va a ver como son los ministros funcionarios de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República Art. 189, numeral 1). Son funcionarios de carácter político.

Por eso hay casos en los cuales funcionarios que no tienen nada que ver en su formación profesional ni en su experiencia con ciertos asuntos, pues son designados ministros, no tienen unos requisitos de carácter técnico ni de experiencia en el ramo correspondiente. Es a partir de la Constitución que se les da ese carácter de ser de libre nombramiento y remoción, y es un funcionario más de carácter político que de carácter técnico.Ej. El Ministro de Defensa actual viene de ser presidente de una compañía de seguros, o sea que es un alto ejecutivo, posiblemente tiene formación profesional en materias económicas, de pronto en administración de empresas, tiene una basta experiencia en el sector empresarial, pero fue nombrado Ministro de Defensa Nacional. Si fueran funcionarios de carácter técnico tendrían que tener formación en los asuntos técnicos que van a tener que manejar. Ej. Ha habido economistas que son ministros de salud pública. Uno se pregunta cómo un economista va a manejar el sector salud, que tiene aspectos de carácter técnico.

La Constitución solo establece que debe ser ciudadano en ejercicio y mayor de 25 años. No hay ningún otro requisito a nivel legal. Son funcionarios que no tienen el carácter de funcionarios técnicos, son funcionarios de carácter político, y son por lo 31 La regulación de esta figura esta dada por los artículos 207 y 208 C.N., además del artículo 61 de la ley 489.32 Artículo que nos dice que el número, nomenclatura y el orden de precedencia lo fija la ley.33 No es que una ley le establezca formación académica o profesional, o experiencia académica en otros campos.

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tanto de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República, como expresamente lo establece el artículo 189 al cual ya se hizo referencia cuando establece la potestad nominadora del Presidente.

El artículo 208 constitucional continua regulando la figura de los ministros:ART. 208, inc. 1° C.N. “Los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia. Bajo la dirección del Presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley”.Esa es una buena síntesis de la figura de los ministros, pues dice la Constitución:Son los jefes de la administración en su respectiva dependencia.. Son superiores jerárquicos dentro del ministerio, son los que mandan y deciden en el ministerio. Ellos tienen el carácter de superiores jerárquicos del ministerio porque la Constitución dice que son los jefes de la administración en su respectiva dependencia34.

Para lograr el cumplimiento de esas responsabilidades que la Constitución les asigna (encargados de formular las políticas, de dirigir la actividad administrativa y de ejecutar la ley) los ministros cumplen dos clases de funciones, unas funciones de carecer político y unas funciones de carácter administrativo.

FUNCIONES DE CARECER POLÍTICOLas establece la Constitución en el mismo artículo:ART. 208, inc. 2° ,3° y 4° C.N. Los ministros, en relación con el Congreso, son voceros del Gobierno, presenta a las Cámaras proyectos de ley, atienden las citaciones que aquéllas les hagan y toman parte en los debates directamente o por conducto de los viceministros.Los ministros y los directores de departamentos administrativos presentarán al Congreso, dentro de los primeros 15 días de cada legislatura, informe sobre el estado de los negocios adscritos a su ministerio o departamento administrativo, y sobre las reformas que consideren convenientes.Las Cámaras pueden requerir la asistencia de los ministros…

Al leer este artículo Constitucional, se ve como los ministros son el medio de comunicación entre el ejecutivo y el legislativo, entre el Gobierno y el Congreso, dentro del sistema de separación de las ramas del poder público, pero de colaboración, y de

34 Esta norma tiene un antecedente que es importante conocer. La Constitución de 1886 decía que los ministros eran jefes superiores de la administración, refiriéndose a su ministerio, refiriéndose al correspondiente sector administrativo. Pero esa denominación generaba controversia y hasta se planteaba el que existía una contradicción cuando la Constitución dice que hay una Suprema Autoridad Administrativa. ¿Cómo puede hablarse de una Suprema Autoridad Administrativa si hay jefes superiores de la administración?; si hay 13 jefes de la administración ¿cómo se hace compatible con la existencia de una Suprema Autoridad Administrativa?. El enfoque era el mismo, pero quedo más claro con la Constitución de 1991, porque lo que se quería establecer con esa definición de jefes superiores de la administración, era los jefes del correspondiente ministerio, de la correspondiente entidad y quienes dirigían el sector administrativo. Por eso se cambió en el año 91 y se estableció que los ministros son jefes de la administración en su respectiva dependencia, y son entonces los encargados de de formular las políticas, de dirigir la actividad administrativa y de ejecutar la ley.

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un sistema de contrapesos entre las diferentes ramas titulares del poder. Una rama controla a la otra.

El Congreso puede citar al Gobierno para que asista a un debate sobre determinada materia a su cargo, y cita, no al Presidente, sino al ministro. Cuando el debate es de carácter político, el debate se hace en las plenarias de las Cámaras, y allí solamente pueden ser citados los ministros. Si el debate es de carácter técnico, porque se esta estudiando un proyecto de ley o reforma presentado por el gobierno, se citan a las comisiones, a las cuales pueden ir los viceministros.

Pero a las plenarias, quienes tienen que atender los debates que promueve el legislativo es el ministro. El ministro es el único que puede ser citado a los debates de las Cámaras en pleno, porque es un funcionario que tiene el manejo de la relación política del Ejecutivo con el Congreso Nacional. Esas son funciones de carácter político, no en el sentido partidista, pero si en el sentido del manejo del poder, de responder por las decisiones que implican el ejercicio del poder público que tiene en lo relacionado con la función administrativa a su cargo.Se va a ver como esas funciones no las tienen los demás funcionarios de la Rama Ejecutiva. El director de un departamento administrativo no tiene funciones políticas, y un artículo de la Constitución no permite que los directores de departamentos administrativos sean citados a las plenarias de las Cámaras, porque quien representa al Gobierno en esa relación política, relación de poder entre las dos ramas, es el ministro.

FUNCIONES DE CARECER ADMINISTRATIVOAdemás la ley desarrolla la parte del artículo 208 que dice:ART. 208, inc. 1° C.N. (…) “Bajo la dirección del Presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley ”.

Esas tres funciones son de carácter administrativo en relación con los temas específicos que les hayan sido asignados. Y la ley desarrolla este planteamiento, y en el artículo 61 de la ley 489 se encuentran una funciones genéricas para los ministros, ya no para los ministerios como estructura, sino para los ministros como jefes de la administración en la correspondiente dependencia tal como los define la ley.ART. 61, ley 489 /1998Funciones de los ministros. Son funciones de los ministros, además de las que le señala la Constitución política y las disposiciones legales especiales, las siguientes:a)  Ejercer, bajo su propia responsabilidad, las funciones que el Presidente de la República les delegue o la ley les confiera y vigilar el cumplimiento de las que por mandato legal se hayan otorgado a dependencias del ministerio, así como de las que se hayan delegado en funcionarios del mismo;Esta definición es amplísima y son las funciones que les haya:

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En relación con los temas específicos que les hayan sido asignado en cada ministerio (Ministerio de defensa, etc.)

Asignado la ley y la Constitución.Delegado el Presidente de la República.Dirigir las que les haya asignado la ley a su ministerio y las que haya recibido el ministerio en delegación. Es decir, el ministro es el responsable de que todas esas funciones se cumplan, pues porque él es quien dirige esa entidad administrativa.

b)  Participar en la orientación, coordinación y control de las superintendencias, entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta, adscritas o vinculadas a su despacho, conforme a las leyes y a los respectivos estatutos;La ley dispone que el ministro presida la junta o concejo directivo de las entidades que le están adscritas o vinculadas. Por eso aquí dice que es función del ministro participar en la orientación, coordinación y control de las entidades que le están adscritas o vinculadas en los términos que la ley establezca, y lo que la ley establece es: presidiendo su concejo directivo, participando como miembro del concejo directo o junta directa en la aprobación de su presupuesto, de los planes de inversión, de los planes de infraestructura, etc. En todo va a participar el ministro si es quien preside su junta o concejo directivo.

c)  Dirigir y orientar la función de planeación del sector administrativo a su cargo;El ministro es quien dirige y orienta la planeación, porque él es el jefe de la administración de su entidad, y en esa función tiene que dirigir y coordinar todo el sector administrativo.

d)  Revisar y aprobar los anteproyectos de presupuestos de inversión y de funcionamiento y el prospecto de utilización de los recursos del crédito público que se contemplen para el sector a su cargo;¿Por qué se dice que es jefe de la administración? Porque es el que aprueba en últimas cómo se manejan como los recursos, y no solamente de su entidad, sino del correspondiente sector administrativo.

e)  Vigilar el curso de la ejecución del presupuesto correspondiente al ministerio;No solamente aprueba el anteproyecto de presupuesto (que luego va a entrar a formar parte del presupuesto nacional) sino que además, cuando se está ejecutando el presupuesto, él debe vigilar la ejecución del presupuesto: si determinado proyecto está atrasado, por qué aquí no se han invertido estos fondos que fueron destinados presupuestamente, porque él es el responsable del sector administrativo.

f)  Suscribir en nombre de la Nación y de conformidad con el estatuto general de contratación y la ley orgánica de presupuesto, los contratos relativos a asuntos propios del ministerio, previa delegación del Presidente de la República;Previa delegación del Presidente de la República porque, en principio y según la Constitución, es quien tiene la capacidad para celebrar contratos a nombre de la Nación. Los ministerios no son personas jurídicas, son simples dependencias de la Nación. En principio los contratos los debería celebrar el Presidente de la República, pero la ley de la contratación administrativa autoriza la delegación de esa firma de los

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contratos en los ministros, teniendo en cuenta que es la misma Constitución la que en el artículo 209 y 210 regula lo relacionado con la delegación administrativa de funciones, y allí autoriza para que el Presidente pueda delegar ciertas funciones. El ministro va a suscribir los contratos de su sector en los términos que lo establezca la ley de la contratación.

Y lo mismo en materia de personal. En principio el Presidente de la República es el que nombra a todos los funcionarios de la rama, cuyo nombramiento no ha sido asignado a otra autoridad, pero eso también esta delegado, no es que el portero de un Ministerio tenga que ser designado por el Presidente de la República; con base en rangos salariales esa función se delega en los ministros y en los directores de departamentos administrativos, y por eso el superior jerárquico de la entidad es quien hace el nombramiento de los servidores en los términos de las delegaciones recibidas del Presidente.

g)  Dirigir las funciones de administración de personal conforme a las normas sobre la materia, yInternamente dentro del ministerio, él es la máxima autoridad, entonces, cuando se va a imponer una sanción (manejo de personal) porque alguien cometió una falta disciplinaria, quien impone la sanción es el superior jerárquico que es el ministro.Todo el manejo del personal del ministerio le corresponde al ministro. Puede existir delegaciones: que las vacaciones no tenga que concederlas directamente el ministro mediante una resolución, sino que puede haber un viceministro de asuntos administrativos o puede haber un director general de servicios generales y personal de recursos humanos según la estructura interna, pero, en principio, quien dirige todo lo relacionado con la administración de personal del ministerio es el superior jerárquico, que es el ministro.

h)  Actuar como superior inmediato, sin perjuicio de la función nominadora, de los superintendentes y representantes legales de entidades descentralizadas adscritas o vinculadas.Es un literal que ha causado alguna controversia porque cuando se habla de entidades descentralizadas que le están adscritas o vinculadas, si nos eremitismos al concepto de descentralización, no hay una relación de jerarquía sino hay una relación de tutela, como se decía cuando se definió la descentralización administrativa. Y si la relación es de tutela, no hay un superior jerárquico, sino hay un titular del control de tutela, pero no hay una relación de superior a subordinado.Sin embargo, aquí la norma habla de “superior inmediato”, pero esto habría que entenderlo, no que cuando se habla de superior implique una relación jerárquica con relación a las entidades descentralizadas porque en la misma ley se establece que la relación con esas entidades descentralizadas es una relación de tutela, en donde no hay superior ni subordinado, como si sucede en las relaciones de carácter jerárquico.

La ley en la enumeración del artículo 61 cuando dice cuáles son las funciones de los ministros, logra establecer el marco general de referencia de cuáles son las funciones

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administrativas de los ministros, porque las funciones políticas están en el artículo 208 C.N. Estas son funciones de carácter administrativa a través de las cuales se cumplen las genéricas que establece la Constitución: ~ Formular las políticas atinentes a su despacho~ Dirigir la actividad administrativa~ Ejecutar la ley¿Cómo? A través de cumplir las funciones que le asigna la ley, las que le delega el Presidente, de orientar las entidades descentralizadas, de dirigir y orientar la planeación del sector, de revisar los proyectos de presupuesto, de vigilar la ejecución presupuestal, de suscribir los contratos, del manejo de personal. Todas son funciones de carácter administrativa, la ley no se refirió a las funciones de carácter político. Pero se debe tener claro que los ministros no solamente cumplen funciones administrativas, sino que en los términos que la Constitución establece cumplen funciones políticas.35

VICEMINISTROCon relación al nivel directivo de los ministerios de que habla el artículo 60 de la ley 1489, se puede decir que la ley introduce el concepto o la figura de los viceministros.ART. 60 ley 489/1998.“Dirección de los ministerios. La dirección de los ministerios corresponde al ministro, quien la ejercerá con la inmediata colaboración del viceministro o viceministros”.“Inmediata colaboración del viceministro o viceministros”. Eso tiene una explicación: en las normas que regulaban la estructura administrativa antes de la ley 489, y concretamente el decreto 1050, cuando se hablaba del nivel directivo de los ministerios, se hablaba de “viceministro” en singular, y así se entendió en el año 68 cuando se expidió esa norma: así como había un ministro, los ministerios tendrían un viceministro, no varios viceministros. Sin embargo, en el tiempo transcurrido del año 68 a la expedición de la ley 489 de 1998, es decir, 30 años, la figura de los viceministros fue cambiando en la realidad y en las normas orgánicas de los ministerios se creaba no solamente un viceministro, sino que había la creación de varios viceministros, aunque no en todos. Eso hizo que cuando en el año 1998 se habló de la figura de los viceministros en el artículo 60 de la ley, se hablará de la figura del “viceministro o viceministros”, para dejar a nivel legal ya abierta la posibilidad que era recoger lo que en la práctica había rebasado las normas anteriores, que era que existieran varios viceministros. Depende de la norma orgánica cuando es uno o cuando son varios, pero aquí lo que aquí hizo la ley fue recoger la realidad que se fue dando desde el año de 1968.

En la actualidad la estructura del nivel directivo de los ministerios, además de la figura del ministro, existe la figura del viceministro o los viceministros. Si se tomaran las normas orgánicas de los 13 ministerios que hoy existen, se vería como en algunos hay un solo viceministro, mientras que en otros hay varios. Actualmente cuando se 35 La de ser el punto de comunicación la del ejecutivo con el Congreso. Esas funciones en relación con el Congreso son: presentar los informes, asistir a los debates, servir de comunicación en todo lo que tenga que ver con sus funciones del ejecutivo.

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fusionaron varios ministerios, pues quedó un solo ministro pero en cada una de las áreas de los que antes existían como ministerios y que hoy quedaron simplemente fusionados, lo que crearon fueron las figuras de los viceministros. Ej. En el Ministerio de Protección social hay un ministro, pero hay un viceministro para el área de salud y un viceministro para el área de trabajo, que fueron los dos ministerios que se fusionaron en uno solo.

El artículo 62 de la ley 489 dice cuáles son las funciones de los viceministros.ART. 62. ley 489/98Viceministros. Son funciones de los viceministros, además de las que les señala la Constitución Política, el acto de creación o las disposiciones legales especiales y, dependiendo del número existente en el respectivo ministerio, las siguientes:Las funciones que allí se consagran son todas relacionas con el ministro. El viceministro no tiene una función independiente de las del ministro,

a)  Suplir las faltas temporales del ministro, cuando así lo disponga el Presidente de la República;La primera función es reemplazar al ministro, pero no automáticamente, sino que la ley y la Constitución se cuida de mantener el régimen presidencial. Y el ministro, así sea encargado, siempre es designado por el Presidente. Hay un funcionario que tiene vocación para reemplazar a los ministros, pero no es automático: lo reemplazará si el Presidente así lo decide.Hay varios casos en los que el Presidente encarga de un ministerio a otro ministro, y no encarga ante una falta temporal de un ministro, al viceministro.

b)  Asesorar al ministro en la formulación de la política o planes de acción del sector y asistirlo en las funciones de dirección, coordinación y control que le corresponden;Es asesorar al ministro y asistir al ministro, en la formulación de las políticas y en las funciones de dirección, coordinación y control. Entonces, la función del viceministro es ayudarle al ministro, asesorarle, colaborarle en la dirección, coordinación y control.

c)  Asistir al ministro en sus relaciones con el Congreso de la República y vigilar el curso de los proyectos de ley relacionados con el ramo;Como el ministro es el que tiene que llevar las relaciones con el Congreso, pues el viceministro le ayuda: asistir al ministro en sus relaciones con el Congreso.Ej. Si hay un debate en una comisión sobre un proyecto de ley que le interesa al correspondiente ministerio, y el ministro no puede asistir porque está en una junta directiva, porque esta cumpliendo otra actividad, pues va el viceministro en la comisión.El viceministro no puede ir a los debates de las plenarias porque son debates de carácter político, pero en la comisión sí: tiene que estar pendiente de si en el orden del día está incluido el proyecto que presentó el ministro, tiene que ayudarle en las relaciones con Congreso, o sea, es una función de colaboración con el ministro en el cumplimiento de sus funciones de carácter político36.

36 ¿Al viceministro también lo nombra el Presidente? Si, es de libre nombramiento y remoción.

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d)  Cumplir las funciones que el ministro le delegue;Son funciones del ministro que un momento determinado se las puede delegar al viceministro. Ej. El ministro preside todas las juntas o concejos directivos de las entidades descentralizadas que le están adscritas o vinculadas. Hay ministerios en donde tienen 5, 6, 7, juntas a las que asistir. El ministro le delega al viceministro la asistencia a ciertas juntas directas de entidades adscritas o vinculadas.Pero son funciones todas del ministro: asistirlo, asesorarle, ayudarle y ejercer las que le delegue.

e)  Representar al ministro en las actividades oficiales que este señale;f)  Estudiar los informes periódicos u ocasionales que las distintas dependencias del ministerio y las entidades adscritas o vinculadas a éste deben rendir al ministro y presentarle las observaciones pertinentes;En esto actúan como un FILTRO: el viceministro lee los informes y le hace un resumen al ministro, o le dice “este informe de la oficina de planeación es muy importante que usted lo lea”. El ministro no tiene tiempo de leer la cantidad de documentos, de informes, de proyectos, que le pueden llegar para su decisión, entonces, el viceministro le ayuda, lo revisa él primero, le hace una selección, le puede hacer un resumen, lo que dice la norma es que el viceministro estudia los informes, que le tiene que rendir al ministro y le presenta las observaciones pertinentes.

g)  Dirigir la elaboración de los informes y estudios especiales que sobre el desarrollo de los planes y programas del ramo deban presentarse;Esta si es una función que la ley le asigna al viceministro. Como el ministerio tiene que presentar informes (al Congreso, al Departamento Nacional de Planeación sobre los planes o programas, a la Dirección Nacional de Presupuestos sobre la ejecución presupuestas), pues e viceministro que trabaja como un inmediato colaborador del ministro, va a dirigir la elaboración de esos informes, porque el ministro seguramente tampoco tiene tiempo de estar directamente orientando la elaboración de los informes.

h)  Velar por la aplicación del plan de desarrollo administrativo específico del sector respectivo;Se había visto la clase anterior que ese desarrollo administrativo es una cuestión interna del ministerio, es una cuestión interna de una eficaz gestión pública, de que internamente la entidad funcione bien, es un mecanismo para que haya un control interno de eficiencia dentro de las entidades administrativas, que se desarrolle adecuadamente desde el punto de vista interno. El viceministro debe velar porque se cumplan esos planes de desarrollo.

i)  Representar al ministro, cuando éste se lo solicite, en las juntas, consejos u otros cuerpos colegiados a que deba asistir, y

j)  Garantizar el ejercicio del control interno y supervisar su efectividad y la observancia de sus recomendaciones.

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Le ayuda al ministro no solamente en el cumplimiento de las funciones que trascienden el ámbito interno del ministerio, sino también en su desarrollo administrativo y en el control interno que se debe ejercer para el adecuado cumplimiento de las funciones a cargo del ministerio.

Los viceministros son, en síntesis, simples colaboradores del ministro. Le ayudan en todo, en lo que se necesite; y hay varios, con un criterio sectorizado dentro del correspondiente ministerio. Ej. El viceministro que existe en el Ministerio de Protección social en relación con la material laboral, tendrá que cumplir todas estas funciones con relación a su materia especializada.

La ley no establece ninguna otra función con relación a los viceministros, todas son de colaboración para con el ministro. En las normas orgánicas se pueden encontrar la enumeración específica de la función del ministro, la enumeración específica de la función del correspondiente viceministro o de los viceministros que se hayan establecido.

Esa es la regulación que la ley da con relación a la figura de los viceministros y la ley no trae ninguna otra disposición con relación a la estructura del nivel directivo de los ministerios. De acuerdo con la ley vigente, el nivel directivo está conformado por el ministro y el viceministro37. Todavía existe la figura del secretario general, pero la ley no lo consagró genéricamente hablando. Si se miran las normas orgánicas de cada uno de los ministerios, de seguro se llega a la conclusión que en todos y cada uno de ellos existe el secretario general, pero la ley no lo menciono a nivel genérico, y aquí se hace el estudio a nivel de la ley, a nivel genérico, lo que no quiere decir que en la práctica no exista la figura del secretario general. Esto porque observen cómo reguló la ley desde la estructura de los ministerios a partir de la figura del viceministro: “el ministro y el viceministro son el nivel directivo”, y luego el artículo 63 dice:ART. 63. ley 489/98 Unidades ministeriales. La nomenclatura y jerarquía de las unidades ministeriales será establecida en el acto que determine la estructura del correspondiente ministerio, con sujeción a la presente ley *(y a la reglamentación del gobierno)*.

Se observa que esta ley no solamente no introdujo ninguna otra norma con relación a ese nivel directivo, sino que dijo expresamente que la estructura interna, el nivel de la jerarquía y la nomenclatura de las dependencias ministeriales, no tendría un marco general de referencia sino que sería la que en cada caso estableciera la ley orgánica de cada uno de los ministerios. Entonces, no hay ninguna norma que permita establecer una estructura en abstracto de los ministerios, porque la ley la acabó: “de aquí en adelante ministro y viceministro, y de aquí en adelante la que en cada caso concreto establezca su norma orgánica”. Así, que si se pregunta ¿cómo están estructuradas las unidades ministeriales?, se debe decir que el nivel directivo es el ministro y el

37 En el decreto 1050 el nivel directivo estaba conformado por el ministro, por el viceministro y por los secretarios generales del ministerio.

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viceministro, y que las demás unidades en cada caso concreto las define la norma orgánica de cada ministerio.

Sin embargo, y esto no se encuentra en la ley, si se puede mencionar (no porque lo establezca la ley) mirando la realidad en cada ministerio, además del NIVEL DIRECTIVO (ministro y viceministro según la ley) la norma orgánica tiene que establecer lo que se denomina y se denominaba en la norma anterior (decreto 1050): su NIVEL OPERATIVO, porque el ministerio está creado para que cumpla unas funciones, para que regule unas actividades, para que preste unos servicios, para que dirija un sector administrativo, y tiene que tener unas dependencias internas, que no son las que dirigen la entidad sino las que ejecutan esas decisiones que toma el nivel directivo. Una vez que el nivel directivo aprueba el presupuesto del Ministerio de Protección social, lo ejecuta un nivel operativo: las dependencias que cumplen las funciones específicas que les han sido asignadas. La ley no menciona el nivel operativo, pero una entidad no se puede quedar en un nivel directivo porque no habría quien ejecute las decisiones que este toma. El ministro aprueba un proyecto de presupuesto, lo tramita en el Ministerio de Hacienda, y ese es el presupuesto del ministerio correspondiente. Quien lo ejecuta no es el ministro o el viceministro, sino una serie de dependencias operativas, que son las que cumplen específicamente las funciones especializadas que les corresponden.Ej. Si hay un problema de fiebre amarilla, el que ejecuta la campaña de vacunación preventiva o el tratamiento posterior de curación es el nivel operativo del ministerio, contando con el apoyo de las entidades territoriales.

¿Cómo está organizado el nivel operativo de los ministerios? La ley no lo dice. En cada caso concreto la estructura que dé su norma orgánica. Pero en abstracto se puede dar una idea porque de como están estructurados los ministerios. Ej. En el Ministerio de hacienda existe:Dirección general de presupuesto. Es la que maneja el presupuesto nacional.Dirección de crédito público. Eso es el nivel operativo del Ministerio de Hacienda, que es el que tiene que manejar el presupuesto, el que tiene que saber cómo se maneja el crédito público para saber hasta dónde se puede endeudar el Estado colombiano, si hay que emitir títulos de deuda pública, qué medidas económicas hay que tomar. Eso lo cumple dentro del Ministerio de Hacienda su NIVEL OPERATIVO. Se está hablando de unas dependencias que se denominan DIRECCIONES GENERALES, porque la norma orgánica del Ministerio de Hacienda así las denomino.Ej. En otros ministerios se habla de divisiones, por ejemplo, División de Atención Médica en el Ministerio de Protección Social en el área de salud.Ej. En otros ministerios se habla de secciones.

Ese nivel operativo de los ministerios puede estar conformado por direcciones generales, por divisiones, por secciones, por grupos, etc., según la complejidad de cada uno de los ministerios. Y fue por eso que la ley seguramente no quiso limitar el nivel operativo a nivel operativo a nivel genérico y abstracto, sino que dijo: “en cada norma orgánica fijen su nivel operativo”. Pero cuando se estudia la estructura de los

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ministerios, se debe saber que existe un nivel operativo que fija su norma orgánica, sin que haya un marco general de referencia.

Se tiene:1. NIVEL DIRECTIVO2. NIVEL OPERATIVO

3. UNIDADES ADMINISTRATIVAS QUE MANEJAN ASUNTOS ADMINISTRATIVOS INTERNOS DEL MINISTERIO. Además internamente dentro de la estructura de un ministerio, no solamente está ese nivel operativo38, sino que además tiene que tener en su estructura unas dependencias que manejen sus asuntos administrativos.Ej. Tiene que tener una OFICINA DE PERSONAL, porque en el ministerio hay una planta de personal. Hay que estar pendiente de conceder vacaciones, de conceder licencias, de que la gente se posesione, de que cumpla los requisitos que se requiere para la posesión, que se comunique la destitución. Todo el manejo de personal.Eso no es propiamente operativo de las funciones especializadas del ministerio, sino que es administrativo interno de la entidad.Ej. Tiene que tener una OFICINA DE ARCHIVO y correspondencia, porque alguien tiene que manejar el archivo del Ministerio de Protección Social. Son dependencias de carácter administrativo interno del ministerio. Esas funciones no trascienden a la comunidad, es el manejo interno.

4. UNIDADES ASESORAS. Además, dentro de la estructura del ministerio hay unidades que no son operativas, unidades que no son las administrativas internas, sino que tienen un carácter puramente asesor. - La oficina jurídica de un ministerio —o como lo llamen según la norma orgánica— que ni es operativo ni es administrativo ni tampoco directivo, pero para que el ministro decida tiene que existir alguien que lo asesore jurídicamente.Ej. Cuando el ministro va a firmar una resolución, es posible que su oficina jurídica se la haya estudiado y preparado. Ej. Cuando el ministro va a firmar una resolución, si no se la ha preparado su oficina jurídica, ésta la tiene que revisar para asesorar al ministro en materia jurídica.

Y así, según la complejidad del ministerio, tiene otras oficinas asesoras, por ejemplo, hay una oficina asesora de planeación que le alimenta al ministro sus decisiones con relación a los planes y programas del ministerio y del correspondiente sector administrativo.

Estas unidades asesoran a nivel operativo y a nivel administrativo interno, porque a la oficina jurídica le pueden pedir un concepto desde el ministro hasta los jefes de división, los jefes de sección, el jefe de personal, el jefe de planeación, porque son unidades administrativas de todo el ministerio.

38 Cumple las funciones específicas administrativas que les corresponden.

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La ley simplemente nos remite a la norma orgánica de cada una de las entidades, y no trae ninguna previsión más con relación a las unidades ministeriales. Pero si se profundiza más en cómo funciona un ministerio, se encuentra que tiene: - Nivel directivo - Nivel operativo - Unidades administrativas - Unidades asesoras. Pero, aquí se vuelve a lo que dispone la ley: será la norma orgánica, en cada caso concreto, la que establecerá cuál es la estructura de cada uno de los ministerios.

Ahora se debe hacer referencia a un tema que está relacionado directamente con el de los ministerios:

DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOSTodo lo que se ha dicho con relación a los ministerios se aplica a los departamentos administrativos, con una sola Excepción: “los jefes de los departamentos administrativos no ejercen funciones políticas”.Esto porque resulta que en lo que existía dentro de la estructura administrativa de los ministerios, habían unas funciones que tenían cierto carácter técnico y que muchas veces resultaban afectadas por los problemas de tipo político: si había un cambio de ministros (cuestiones de carácter político), las funciones eminentemente técnicas sufrían las consecuencias de esas decisiones de carácter político.

Eso hizo que se planteará la creación de lo que hoy se conoce como departamentos administrativos. Ej. Departamento Administrativo Nacional de Estadística. El manejo de la estadística es una cuestión de carácter técnico. Ese manejo antes estaba atribuido al Ministerio de Hacienda, pero sucedía que si había un problema político y cambiaban al Ministro de Hacienda, se afectaba el manejo de la estadística oficial.Por eso se dijo que las funciones que tienen esas características técnicas debían ser sacadas de los ministerios y se debían crear unas entidades que manejen esos asuntos técnicos.Ej. La Aeronáutica Civil fue departamento administrativo hasta hace poco cuando se convirtió en una Unidad Administrativa Especial del Ministerio del Transporte.Ej. El Departamento Administrativo de Planeación Nacional siempre se ha caracterizado por tener a los mejores técnicos del país. Ej. Lo que se llamó el Departamento Administrativo de Servicio Civil, hoy Departamento de la Función Pública encargado de administrar la carrera administrativa, los concursos, los asensos, los reconocimientos de los servidores públicos.Ej. El Departamento Administrativo de Seguridad. El manejo de la dactilografía, el manejo de la policía judicial, de la criminalística, todas esas eran funciones que se dijo en su momento debían ser sacadas de los ministerios para que estén en unas entidades que no tengan problema cuando hay una crisis política, que los jefes de los departamentos administrativos no tienen que renunciar cuando haya una crisis de

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gabinete. Ese fue el origen de los departamentos administrativos y esos son los departamentos administrativos que existen. La Constitución en el artículo 206 que se refiere al número, denominación y orden de precedencia, habla de los ministerios y de los departamentos administrativos. La Constitución no ha debido incluir en orden de precedencia los departamentos administrativos, porque los jefes de los departamentos administrativos no tienen vocación presidencial. La tienen los ministros, pero no la tienen los directores de los departamentos administrativos. Entonces, es la ley la que dice cuáles son los departamentos administrativos y cuál es su denominación, de acuerdo con lo que la Constitución establece.

En relación con las funciones de los departamentos administrativos ya está analizado el artículo, porque los artículos 58 y 59 que definen lo que son los ministerios y lo que son las funciones en abstracto de los ministerios, también se refieren a los departamentos administrativos. Se analizaron para los ministerios, pero los comentarios allí realizados son válidos para los departamentos administrativos.ART. 58 ley 489/98.Objetivos de los ministerios y departamentos administrativos. Conforme a la Constitución, al acto de creación y a la presente ley, los ministerios y los departamentos administrativos tienen como objetivos primordiales la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del sector administrativo que dirigen.O sea que el departamento administrativo también es un organismo principal de la administración que dirige, que coordina, que controla, el correspondiente sector administrativo.

ART. 59. ley 489/98. Funciones. Corresponde a los ministerios y departamentos administrativos, sin perjuicio de lo dispuesto en sus actos de creación o en leyes especiales: 1.  Preparar los proyectos de ley relacionados con su ramo. (…)Estas mismas funciones que enumera este artículo se aplican a los departamentos administrativos. Los comentarios ya realizados son aplicables a los departamentos administrativos39.

La ley 489, artículo 65, dice cuál es la estructura y organización de los departamentos administrativos:ART. 65, inc. 1°, ley 489/98. Organización y funcionamiento de los departamentos administrativos. La estructura orgánica y el funcionamiento de los departamentos administrativos, sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, se rigen por las normas de creación y organización. Habrá, en cada uno, un director de departamento y un subdirector que tendrán las funciones, en cuanto fueren pertinentes, contempladas para el ministro y los viceministros, respectivamente.39 ¿El Presidente puede suprimir y fusionar departamentos administrativos? El alcance que se le dio a las facultades del Presidente según el artículo 189, numerales 15 y 16, no es solo para los ministerios, es en general para la estructura administrativa.

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En los departamentos administrativos funcionarán, además, las unidades, los consejos, comisiones o comités técnicos que para cada uno se determinen.- Estructura. La estructura interna de un departamento administrativo es:Director Subdirector- Funciones. Las funciones son las del ministro y del viceministro, precisadas en su norma orgánica, en la norma que lo crea o lo reestructura.

ART. 65, inc. 2°, ley 489/98. En los departamentos administrativos funcionarán, además, las unidades, los consejos, comisiones o comités técnicos que para cada uno se determinen.Aquí será aplicable también el comentario que hicimos para los ministerios. También van a tener:Nivel operativoOficinas asesoras (oficina jurídica, oficina de planeación, etc.)Sus propias unidades administrativas para que les manejen su personal, su archivo, su correspondencia, servicios generales, todo el manejo interno de la correspondiente entidad.

Tanto la Constitución como la ley le dan la misma regulación a los ministerios y a los departamentos administrativos, con una excepción cuando la Constitución habla de las funciones políticas de los ministros, allí no incluye a los jefes de los departamentos administrativos. Ellos no pueden ser citados a las cámaras en pleno, a los debates políticos, porque los directores de los departamentos administrativos no tienen funciones políticas. Es la fundamental diferencia entre un departamento administrativo y un ministerio.

DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 18FECHA: Mayo 6 DE 2004

SUPERINTENDENCIASEn la actual Constitución en el artículo 115ART. 115 C.N., inciso 5° Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.

Con fundamento en esa norma, viene la ley 489 de 1998 en su artículo 38 habla de que hay superintendencias con personalidad jurídica y superintendencias sin personalidad jurídica propia. El artículo 38 trae dos literales: a)El primero de ellos habla de los organismos del sector central (presidencia, vicepresidencia, concejos superiores, ministerios, departamentos administrativos) dentro del cual se encuentra las

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superintendencias sin personería jurídica; b) Se refiere al sector descentralizado y nombra las superintendencias con personería jurídica.

SUPERINTENDENCIAS SIN PERSONERÍA JURÍDICAa) Antecedentes. Lo que hizo la Constitución de 1991 —que luego desarrolló la ley 489 con la figura de las superintendencias: unas sin personalidad jurídica propia y otras con personalidad jurídica— fue recoger lo que a través del tiempo había venido surgiendo dentro de la estructura de la Rama Ejecutiva.

Desde el año de 1923, con la ley 25 de ese año, que es la Ley Bancaria, por recomendación de esa misión extranjera, quedó plasmada en esa ley la existencia de una entidad que vigilará a los bancos, la existencia de una función de inspección y vigilancia de aquellas entidades financieras a través de las cuales se manejaba el ahorro privado y los fondos de los particulares. Hoy es claro que existe una entidad del Estado que vigila a los bancos: la Superintendencia Bancaria, cuyo origen está en esa primera ley bancaria, que no había todavía este concepto de la estructura administrativa en los años 20 del siglo pasado, había simplemente en ese momento la recomendación de que existiera un ente estatal que vigilará a los bancos, que eran entidades de carácter privada. Que los vigilara porque esos particulares administran los fondos y ahorros de los particulares. Así, se creó en ese momento lo que conocemos como la Superintendencia Bancaria.

Es un primer antecedente que le permitió al Presidente de la República cumplir con la función de intervenir y vigilar las actividades a través de las cuales se canaliza el ahorro privado, pero él no la puede cumplir directamente, por lo que tiene una infraestructura a través de la cual la cumple, y en este momento esa entidad es la Superintendencia Bancaria.

La Constitución le da al Presidente de la República —como se la daba la Constitución anterior al año 91— la función de vigilar las sociedades anónimas. Hoy existe la Superintendencia de Sociedades Anónimas, que es la entidad a través de la cual el Presidente cumple con esa función que le atribuye la Constitución.

Además de esos antecedentes que se refieren a entidades de vigilancia y control, que le corresponden al Presidente pero que se cumplen a través de esas entidades, se encuentran otras superintendencias que se han venido creando a través del tiempo con las funciones específicas que les asigna la ley. Por ejemplo, la Superintendencia de Salud, que esta creada a nivel legal y es la encargada de vigilar todas aquellas entidades que prestan servicios de salud, sean entidades públicas, sean particulares que forman parte del sistema de salud regulado por la ley 100 de 1993. Allí aparece una Superintendencia con unas características similares en el sentido de que es una entidad que ejerce funciones de vigilancia y de control, pero con una característica diferente de las dos anteriores que se han mencionado porque cumple funciones que directamente le atribuye la ley, no que son del Presidente de la República. Así, cuando se regula el sistema nacional de salud, se establecen unas entidades que lo conforman

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y se establece también la existencia de una inspección y vigilancia para esas entidades. Son funciones que directamente la asigna a esa estructura legal la ley correspondiente.

b) Definición.ART. 66 ley 489/1998 Organización y funcionamiento de la superintendencias. Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal, la dirección de cada superintendencia estará a cargo del superintendente.Más que una definición, la ley describe la realidad con relación a esa figura de la superintendencia. La ley recoge los antecedentes a que se han hecho referencia:Entidades de vigilancia y de controlNo tienen personalidad jurídica propia y que no son personas jurídicas diferentes de la persona jurídica que es el Estado.Cumplen esas funciones de inspección y vigilancia porqueLey se las ha atribuido (Ej. Superintendencia de Salud), oPresidente se las ha delegado (Ej. Superintendencia Bancaria o Superintendencia de Sociedades).

Con relación al tema de las superintendencias, se debe mencionar un antecedente que se dio a raíz de la reforma administrativa del año 68. El decreto 1050 en su artículo 4° definió también la superintendencia, aunque en ese entonces en la Constitución no se mencionaba como estructura administrativa. Allí se dijo, de una manera similar al artículo 66 vigente, lo siguiente:Art. 4° decreto 1050/68 Las superintendencias son organismos creados por ley, con la autonomía que le dé la ley de creación, que cumplen funciones de inspección y vigilancia, pero se decía que cumplían funciones propias del Presidente o la que les asignara la ley.Era la misma referencia, pero dicho de otra manera. Ese artículo 4° del decreto 1050/68 se demandó porque se dijo:- El legislador extraordinario no tenía facultades para crear unas nuevas entidades dentro de la estructura administrativa.- No puede una entidad ejercer funciones que son del Presidente de la República. La Constitución se las da al Presidente y no puede una ley luego quitárselas al Presidente y atribuírselas a una superintendencia.

Eso fue objeto de un pronunciamiento jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia del 22 de enero de 1970), oportunidad en la cual contra el argumento de que se estaba violando el artículo 135 de la Constitución de 1886 que decía que el Presidente solo podía delegar sus funciones en el los ministros, directores de departamentos administrativos y gobernadores, no en los superintendentes, dijo que artículo se ajustaba a la Constitución, que no violaba esa limitación del artículo 135 constitucional en materia de delegación, que no se estaba creando una entidad nueva y que no se le estaba quitando funciones al Presidente para atribuírselas a una estructura

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administrativa diferente, sino que lo que allí se daba era una delegación administrativa de funciones.

Es importante conocer ese antecedente porque el artículo 66 recoge expresamente el tema de la delegación y dice: ART. 66 ley 489/1998 (…) que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley (EJ. Superintendencia de Salud) o mediante DELEGACIÓN que haga el Presidente de la República previa autorización legal (…)Esto último porque en la Constitución, la delegación no está limitada a los ministros, a los directores de departamentos y a los gobernadores, sino que conforme a la C.N. puede delegarlos en cualquier funcionario de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Lo que hizo la ley 489 fue recoger esos antecedentes, inclusive el antecedente jurisprudencial de 1970, y hoy está esa definición de la ley 489 de lo que es una superintendencia.

Análisis de la definición del artículo 66:Son organismos creados por la ley. Tienen que ser creados por la ley porque la estructura administrativa le corresponde fijarla al legislador. El artículo 150 C.N., numeral 7°, dice que es el Congreso, que actúa por medio de leyes, el que puede crear entidades dentro de la estructura administrativa.Las superintendencias como entidades de la Rama Ejecutiva que conforman esa estructura de la administración, pues deben ser creadas por ley. Además, pueden ser creadas por facultades extraordinarias cuando la ley haya concedido dichas facultades al Gobierno para crear entidades o para hacer unas reformas administrativas, pero esta es una manifestación del mandato de que tienen que ser creadas por ley o con facultades otorgadas por el legislador.

Tienen autonomía administrativa y autonomía financiera. La ley dice que son creadas por la ley con autonomía administrativa y autonomía financiera, pero esta ley en abstracto que regula toda la estructura no dice cuál es el grado de autonomía ni administrativa ni financiera, sino que dice que tienen autonomía administrativa, pero en la que cada caso les asigne la ley de su creación.

No se encuentra en la ley 489 un marco general de referencia que permita estudiar cuál es la autonomía que tienen las superintendencias, porque no está regulada a nivel genérico, sino que es en cada caso concreto la ley que regula la Superintendencia Bancaria, la ley que regula la Superintendencia de Sociedades, la ley que regula la Superintendencia de Notariado y Registro, la ley que regula la Superintendencia de Salud, etc.., la ley que regula cada una de las superintendencias es la que establece hasta donde llega su autonomía administrativa y financiera, es decir, el grado de autonomía es el que en cada caso concreto les reconoce sus normas orgánicas, las normas que las crean o las normas que las reestructuran y reorganizan.

No tienen personería jurídica. Si se va a la norma orgánica de la Superintendencia Bancaria por ejemplo, se encuentra que por definición de esa norma orgánica la Superintendencia Bancaria no tiene personalidad jurídica propia. La Superintendencia

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Bancaria es una entidad que funciona adscrita al Ministerio de Hacienda, pero que no tiene personalidad jurídica propia según su norma orgánica. Por eso aquí la ley dice que son entes sin personalidad jurídica. Hay que hacer énfasis en esto, porque hay otras superintendencias que en sus normas orgánicas les dan el carácter de personas jurídicas. Por ejemplo, la Superintendencia de Notariado y Registro, según su norma orgánica, es una persona jurídica distinta de la persona jurídica que es la Nación. La Superintendencia Bancaria no es persona jurídica.

Por eso la ley, en el artículo 38, cuando regula todo el marco general de referencia, habla de superintendencias sin personalidad jurídica y de superintendencias con personalidad jurídica. En ese aparte se está hablando de las que no tienen personalidad jurídica, de aquellas a las cuales su ley orgánica no les reconoce el carácter de persona jurídica, que son organismos que forman parte del sector central de la administración.

Cumplen funciones de inspección y de vigilancia. Esa es una nota común a las superintendencias: cumplen funciones de inspección y vigilancia.Ej. La Superintendencia Bancaria vigila los bancos, vigila a las compañías de seguros, vigila a otras entidades del sector financiero, en los términos de la ley que la regulaEj. La Superintendencia de sociedades vigila a las sociedades anónimas.Ej. La Superintendencia de industria y comercio cumple funciones de inspección y vigilancia en materia de precios, de arrendamiento, de calidad, de protección a los consumidores. Ej. La Superintendencia de Notariado y Registro vigila y controla a los notarios y a quienes llevan el registro civil. Los notarios son particulares, no tienen el carácter de empleados públicos.Las superintendencias con o sin personalidad jurídica, tienen como nota característica común que ejercen funciones de vigilancia.

Definición de superintendencias que no tienen personalidad jurídica. Son entes creados por la ley, que tienen autonomía (la que les atribuye en cada caso concreto la norma orgánica que las crea o que las reestructura), que cumplen funciones de inspección y vigilancia que les atribuye la ley directamente o que les delega el Presidente de la República.

Nuestra ley de estructura administrativa llega hasta ahí. Aquí no se encuentra ninguna otra norma —como se encontraba con relación a los ministerios o departamentos administrativos ya estudiados: cuales son las funciones genéricas dentro de la estructura administrativa, cuál es su nivel directivo, cuál es su estructura interna—, simplemente este artículo 66 luego de esa definición, dispone: ART. 66 ley 489/1998 (…) la dirección de cada superintendencia estará a cargo del superintendente.

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La ley no establece luego ninguna otra norma con relación al funcionamiento o a la estructura de esa superintendencia así definida. Si se quiere estudiar algo más con relación a las superintendencias, debemos remitirnos a cada caso concreto.

Para terminar, sabiendo que dentro de la estructura de la administración, en lo que la ley denomina el sector central, hay unos entes sin personalidad jurídica propia, que ejercen funciones de inspección y vigilancia, con la autonomía administrativa y financiera que les reconoce la ley que las crea y que las regula, se debe saber además que cuando se hace referencia a la figura de las superintendencias, se pueden encontrar otras superintendencias que van a tener las mismas características, adicionadas con la de ser personas jurídicas, y esas superintendencias, que no forman parte del sector central, que se van a ver luego en el sector descentralizado de que habla el artículo 38, están reguladas en el artículo 82 de la ley, que dice:ART. 82. ley 489/1998 Unidades administrativas especiales y superintendencias con personería jurídica. Las unidades administrativas especiales y las superintendencias con personería jurídica, son entidades descentralizadas, con autonomía administrativa y patrimonial, las cuales se sujetan al régimen jurídico contenido en la ley que las crea y en lo no previsto por ella, al de los establecimientos públicos.

DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 19FECHA: MAYO 10 DE 2004 UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES

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Art. 115 CN: “El presidente de la republica es jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa.

El gobierno nacional esta formado por el Presidente de la Republica, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos.

El presidente y el ministro o director de departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el gobierno.

Ningún acto del presidente, excepto el de nombramiento y remoción de ministros y directores de departamentos administrativos y aquellos expedidos en su calidad de jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el ministro del ramo respectivo o por el director del departamento administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho se hacen responsables.

Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva”.

El Art. 115 CN el cual se ha tomado como punto de referencia en relación con la estructura, no habla de unidades administrativas especiales, cuando se refiere a la estructura de la Rama Ejecutiva. El último inciso del Art. 115 CN dice que las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva; pero no menciona las unidades administrativas especiales, esto es importante tenerlo en cuenta, porque es el legislador el que define la estructura de la administración.

El Art. 150 N. 7 dice que es el legislador el que determina la estructura de la administración y esto se reflejo en que en este caso concreto da origen a las unidades administrativas especiales, porque la ley 489 claramente dice en el Art. 38 que dentro de esa estructura, además de los ministerios, de los departamentos administrativos y de las superintendencias existen unas entidades que se denominan unidades administrativas especiales; es el legislador el que, en ejercicio de las competencias que le atribuye ese Art. 150 N. 7 CN, crea esa figura de las unidades administrativas especiales.

UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES SIN PERSONERÍA JURÍDICA:

Examinando la definición solo pueden surgir mas dudas que un concepto claro de lo que son las unidades administrativas especiales, porque dice la norma que son organismos creados por la ley, con autonomía administrativa y financiera, sin

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Art. 38 N. 1 Lit. e) de la ley 489/98: “1. Del sector central: Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica...”.

Art. 38 N. 2 Lit. c) de la ley 489/98: “2. Del sector descentralizado por

servicios: Las superintendencias y las unidades administrativas

especiales con personería jurídica...”Art. 67 de la ley 489/98: “ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES. Las Unidades Administrativas Especiales son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquélla les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones administrativas para desarrollar o ejecutar programas propios de un ministerio o departamento administrativo”.

personería jurídica que cumplen funciones propias de un ministerio o de un departamento administrativo.

Si son dependencias que cumplen funciones de un ministerio o de un departamento administrativo, porque esas funciones no las cumplen las secciones o divisiones del ministerio? Entonces nos encontramos con una realidad y es que dentro de la organización administrativa hay ciertos organismos a los cuales la ley los define como unidades administrativas especiales, la ley los crea, la ley los organiza, la ley define su grado de autonomía administrativa y financiera y sin tener personalidad jurídica propia cumplen funciones propias de un ministerio o de un departamento administrativo.

Para poder entender ese concepto que da la ley es importante conocer un poco los antecedentes, porque la ley es del año 98 que trato de definir todas las entidades dentro de la organización administrativa; pero cuando dio esta definición la ley es porque en ese momento en la realidad existían unas dependencias que se denominaban unidades administrativas especiales.

Y cuales eran los antecedentes de esas unidades administrativas especiales? La ley expresamente derogo las normas del año 68, el D, 1050 y el D. 3130, resulta que allí se encuentra un antecedente de las denominadas unidades administrativas, y es importante conocer ese antecedente para poder entender el porque la ley puede crear una unidad especial para que cumpla una función que le corresponde, como lo dice la ley a un ministerio o aun departamento administrativo.

El Art. 1 del D. 1050/68, cuando hizo la definición general de cómo estaba estructurada la rama ejecutiva, norma que no esta vigente, luego de hablar de los organismos principales y de los organismos adscritos, en su tercer (3) inciso decía: “además (de los organismos principales y de las entidades adscritas) el gobierno, previa autorización legal podrá organizar unidades administrativas especiales para la mas adecuada atención de ciertos programas propios, ordinariamente de un ministerio o un departamento administrativo”.

La norma dijo eso, porque en ese momento recogió un fenómeno, una realidad que se había presentado y que fue muy concreta y especifica, ya que existía por Ej.: en el ministerio de salud publica un programa especifico de erradicación de la malaria y entonces el ministerio de salud realizaba campañas preventivas para erradicar esa enfermedad y la organización panamericana de la salud quien es un organismo internacional, que recoge recursos de los distintos países miembros, que realiza

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Art. 1 inc. 3 del D. 1050/68: “Además el gobierno, previa autorización legal podrá organizar unidades administrativas especiales para la mas adecuada atención de ciertos programas propios, ordinariamente de un ministerio o un departamento administrativo, pero que por su naturaleza o por el origen de los recursos que utilice no deben estar sometido al régimen administrativo ordinario”.

actividades de apoyo en materia de salud, en los países que los requieren tenia fondos para darle a Colombia para que realizara campañas de erradicación de la malaria, pero ese organismo internacional exigía, que en esos fondos no fueran a fondos públicos comunes; si se los dan al ministerio, el misterio no maneja un patrimonio independiente, el ministerio maneja un presupuesto, dentro del presupuesto nacional, dentro del presupuesto de toda la nación; y todos los recursos que llegan a la nación entran a formar parte de los fondos públicos comunes; el organismo internacional exigía que esos recursos que daba esa campaña especifica no ingresaran a los fondos públicos comunes, sino que fueran manejador por un fondo oficial y destinados exclusivamente para la erradicación de la malaria. La naturaleza de la actividad no es una actividad normal, la que generalmente realiza el nivel operativo de los ministerios, sino que es una actividad que implica una acción de campo, de hacer por Ej.: fumigaciones en determinadas zonas del territorio nacional, en donde puede existir la posibilidad de contaminación. Entonces el ministerio de salud contrataba ciertas personas por un periodo muy corto, determinado, para que realizaran esas actividades de fumigación; eso no puede estar sometido al régimen administrativo ordinario, en donde nombran un empleado público del ministerio, que tiene que tomar posesión, que normalmente son de carrera, que ingresan mediante un concurso, porque no, ya que se debe realizar una campaña, se contrata a un equipo de determinado numero de personas para que realizan la fumigación, hecha la fumigación no se requiere ese personal, se necesita un régimen administrativo ágil, que pueda contratar, que pueda desvincular y que los recursos se destinen para ese fin.

Entonces el D. 1050 en el año 68 dijo que podían organizarse unidades administrativas especiales para la atención de ciertos programas de un ministerio, que por su naturaleza o por el origen de sus recursos no deban estar sometidos al régimen administrativo ordinario. La definición describe ese caso concreto que existió en el ministerio de salud y que dio origen a que la ley hablara de que además se podrían crear unidades administrativas especiales; pero el termino con el que comenzó el inciso fue desafortunado, porque dijo además, como si fueran otra clase de entidades distintas de los ministerios, distintas de los departamentos administrativos, distintas de las entidades que reunía en general la rama ejecutiva; y eso origino a que se utilizara ese concepto de unidades administrativas especiales para tratar de configurar otra clase de entidades dentro la administración que por la definición que se le había dado se sustraerían del régimen administrativo.

La Corte Suprema de Justicia, que en ese momento ejercía el control de constitucionalidad, tuvo que pronunciarse sobre la exequibilidad de ese inc. 3 del Art. 1 del D. 1050 del año 68 y en ese oportunidad, en una sentencia del 28 de abril de 1981 en el expediente 837, preciso cual era el concepto de unidades administrativas especiales y dijo que el inciso no violaba la CN, que era exequible, pero dijo en ese momento, también, que las unidades administrativas especiales no eran otra clase de entidades, sino que formaban parte de los ministerios, eran dependencias de esos ministerios, de los cuales cumplían programas propios, es decir, que la unidad administrativa especial que se creo en el ministerio de salud (recordando el Ej.) para el manejo de erradicación de la malaria, formaba parte del ministerio, pero con unas

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características especiales, como unidad administrativa especial tenia un régimen administrativo especial, pero cumplía una función administrativa y no se podían entender como otra clase de entidades distintas de los ministerios o de los departamentos administrativos.

Sin embargo (a pesar de que la jurisprudencia preciso el alcance del inc. 3 del Art. 1 del D. 1050), a través del tiempo la figura se fue distorsionando, porque en normas especificas, orgánicas, de ciertas entidades se vino optando el carácter a esas entidades de unidades administrativas especiales; y el concepto llego a ser, lo que ya recogió la ley 489, una nueva clase de entidad, no como unas dependencias especiales dentro del ministerio que están sometidas a un régimen especial, sino que la ley 489 habla de clases de entidades que se denominan unidades administrativas especiales sin personería jurídica, unas, y otras con personería jurídica.

Ej. Dentro una de las unidades administrativas que crea una gran confusión, se encuentra que en la norma orgánica de la superintendencia de Notariado y registro dice que la superintendencia es una superintendencia, pero además dice que e suna unidad administrativa especial, a su ves, que tiene personería jurídica propia; en este caso se mezclan dos conceptos los cuales son: el de superintendencia y el de unidad administrativa especial y además le da el carácter de persona jurídica. Pero se debe tener en cuenta que no se debe confundir una superintendencia (Art. 66 CCA) con una unidad administrativa especial (Art. 67 CCA), teóricamente hablando, ya que las superintendencias son organismos creados por la ley, porque es el legislador el que determina la estructura de la administración, que tiene autonomía administrativa y financiera, ¿cuánta? la que les da la norma que la regula, pero que no tiene personalidad jurídica propia y que cumplen funciones que son propias de un ministerio o de un departamento administrativo. En este caso, cuando no se sabe bajo que regulación se encuentra, si bajo superintendencia o unidad administrativa especial, se toma bajo el régimen de la norma que lo regula.

UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES CON PERSONERÍA JURÍDICA:Las normas orgánicas de ciertas entidades han venido dando el carácter de persona jurídica a ciertas unidades. Entonces la ley 489 en el Art. 38, cuando toma toda la estructura se refiere a las que tiene personalidad jurídica y a las que no la tienen; y en el Art. 38 ya cuando esta en el sector descentralizado habla también de las superintendencias y unidades administrativas especiales con personería jurídica.

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Art. 82 de la ley 489/98: “UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES Y SUPERINTENDENCIAS CON PERSONERÍA JURÍDICA. Las unidades administrativas especiales y las superintendencias con personería jurídica, son entidades descentralizadas, con autonomía administrativa y patrimonial, las cuales se sujetan al régimen jurídico contenido en la ley que las crea y en lo no previsto por ella, al de los establecimientos públicos”.

Si la superintendencia o unidad administrativa especial tiene personalidad jurídica propia, ya no forman parte del sector central de la administración, sino que forman parte de las entidades descentralizadas y se rigen por las normas de los establecimientos públicos. Cuando la superintendencia o el establecimiento público tiene personalidad jurídica, por expreso mandato de la ley (y por eso ya no esta prevista en el N. 1 dentro del sector central), se convierte en entidades descentralizadas o por servicios, porque ya reúnen las características de las unidades descentralizadas, dentro de las cuales se encuentra la más importante, la cual es tener personalidad jurídica propia.

SECTOR DESCENTRALIZADO POR SERVICIOS

ENTIDADES DESCENTRALIZADASEn el derecho positivo este concepto de entidades descentralizadas esta consagrado a nivel legal y tiene, por lo tanto, un alcance concreto y específico, y para precisar ese alcance se debe recordar el concepto de la descentralización administrativa.

La descentralización consiste en el traslado de competencias a personas jurídicas públicas, diferentes de la persona jurídica que es el Estado respecto de las cuales se ejerce un control de tutela.Necesariamente cuando se dice en la CN se prevé un Estado unitario pero descentralizado, según el Art. 1, en esa estructura administrativa tienen que existir esas personas jurídicas a las cuales se les traslada competencias administrativas y esas son las entidades descentralizadas. Dentro de ese concepto de la existencia de unas personas jurídicas a las cuales se les traslada competencias administrativas, se tiene dos posibilidades:

Descentralización territorial: Que se les trasladen con un criterio territorial; la descentralización territorial, que en la CN esta desarrollada en los capítulos referentes al régimen departamental y el régimen municipal; Constitución que habla de las entidades territoriales, en el Art. 286 y dice que son entidades territoriales: los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas; que no son nada distinto que las personas jurídicas a las cuales directamente la CN les traslada el cumplimiento de unas funciones administrativas. Pero en este caso la CN no las denomina entidades descentralizadas, sino las denomina entidades territoriales; y no las denomina entidades descentralizadas, no porque no lo sean, son descentralizadas territorialmente, pero la CN directamente las denomina entidades territoriales.

Descentralización funcional o por servicios: Se encuentra la existencia de personas jurídicas, distinta a la persona jurídica Estado, a las cuales se les traslada esas funciones administrativas, bajo un criterio funcional o por el criterio de la prestación de servicios, es lo que se denomina por el ordenamiento como entidades descentralizadas. En este caso también es pertinente citar la norma del año 68 Art.1 del D. 3130 (Antecedente respecto a las entidades descentralizadas), que forma parte de la reforma administrativa del año 68, año en el cual no existía ninguna norma que regularan esta clase de entidades que conformaban la estructura administrativa.

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Por primera vez la ley preciso los conceptos y en este Art. 1 se hizo un concepto genérico de entidades descentralizadas y dijo que las entidades descentralizadas eran los establecimientos públicos, empresas del Estado y sociedades de economía mixta. En el año de 1968 se pueden definir a las entidades descentralizadas como las personas jurídicas que realizan la descentralización funcional o por servicios.

El Art. 68 de la ley489/98 define las entidades descentralizadas. Mientras que el Art. 38 solo dice: “el sector descentralizado por servicios” y hace una enumeración, la cual es

Art. 68 de la ley 489/98: “ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades publicas y la sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativa especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la

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Art. 38 N.2 de la ley 489/98: “Del sector descentralizado por servicios:Los establecimientos públicos;Las empresas industriales y comerciales del Estado;Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con

personería jurídica;Las empresas sociales del Estado y la empresas oficiales de servicios

públicos domiciliarios;Los institutos científicos y tecnológicos;Las sociedades publicas y las sociedades de economía mixta;Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que

cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del poder público”.

Art. 1 del D. 3130/68: “Los institutos y empresas oficiales (al que se refiere la ley 65/67) son de tres tipos:Establecimientos públicos;Empresas industriales y comerciales del Estado.Sociedades de economía mixta.

Las expresiones: instituciones, entidades o empresas oficiales o semioficiales, empleadas para designar personas jurídicas del orden nacional equivalen igualmente a estas tres categorías jurídicas, las cuales se designara con el nombre genérico de entidades descentralizadas”.

suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.

PARÁGRAFO 1º. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable al de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

PARÁGRAFO 2º. Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetaran a la Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO 3º. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la ley 99 de 1993”.

Hoy se tiene una precisión en la legislación, por lo que debe entenderse por entidades descentralizadas, ya que el Art. 68 claramente lo precisa: son aquellos entes en los cuales se realiza la descentralización funcional o por servicios, las cuales son: establecimientos públicos, empresas del Estado, sociedades de carácter público o sociedades de carácter mixto, las empresas sociales del Estado, las empresas industriales de servicios públicos, pero, además, todas aquellas entidades que se creen por la ley y que reúnan las características de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, es decir, que la definición que dio la ley 489 es mucho más amplia que la de la reforma del 68, porque la norma del 68 no daba sino tres posibilidades, mientras que las norma del 98 recoge otras posibilidades y, además de las que expresamente menciona, deja abierta la posibilidad, porque la denominación ya no es taxativa, sino es enunciativa, porque dice: y las demás que cree la ley con esas características.

Definición de entidades descentralizadas: las personas jurídicas en las cuales se realiza la descentralización funcional o por servicios.

Cuando se habla de entidades territoriales se hace referencia las entidades descentralizadas en las cuales se realiza la descentralización territorial; y cuando se habla de entidades descentralizadas se habla de personas jurídicas a las cuales se les asigna la descentralización funcional o por servicios.

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ESTABLECIMIENTO PÚBLICO

Este Art. precisa el concepto de lo que es un establecimiento público; en primer termino se tiene que el establecimiento público es creado por la ley, porque es el legislador el que tiene la facultad de crear organismos dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el nivel nacional (Art. 150 N. 7 CN). Dice el Art. que son organismos encargados, principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios públicos conforme a las normas del derecho público. La actividad del establecimiento público es el cumplimiento de una función administrativa o la prestación de un servicio. En la practica los establecimientos públicos cumplen principalmente funciones administrativas, función de regulación, función de control, función de coordinación o función de la prestación de un servicio público, no cumplen o no realizan actividades normalmente de naturaleza industrial o de naturaleza comercial, sino que cumplen funciones típicamente administrativas de aquellas que son propias y exclusivas del Estado; pero además lo hacen de acuerdo con normas del derecho público, es decir, que sus actos son actos administrativos, que están sometidos al agotamiento de la vía gubernativa, que como actos administrativos se disputan ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, es decir que todo su régimen jurídico y así lo dice la definición es del derecho público y que, además, reúnen las siguientes características: personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente.

A. PERSONERÍA JURIDICA: El establecimiento público que cumple función administrativa de acuerdo con normas de derecho público tiene como característica el que es una persona jurídica. La definición dice que es un requisito indispensable y necesario para que se cree el fenómeno de la descentralización administrativa; si el establecimiento público es una entidad descentralizada necesariamente tiene personalidad jurídica propia. Es una persona jurídica de carácter público, porque quien la crea es la ley, es de origen público, no creada por los particulares; la actividad que realiza es una actividad propia del Estado, que busca la satisfacción de los intereses generales, del interés público, no de los intereses particulares o privados, porque lo hace de acuerdo con ordenamiento del derecho público, forma parte de la estructura del Estado.

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Art. 70 de la ley 489/98: “ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS. Los establecimientos públicos son organismos encargados principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios públicos conforme a la reglas del Derecho Público, que reúnen las siguientes características:

Personería jurídica;Autonomía administrativa y financiera;Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos

comunes, el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación especial, en los casos autorizados por la Constitución y en las disposiciones legales pertinentes”.

B. AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA: La personalidad jurídica que tiene la entidad es el sustento de su autonomía administrativa y de su autonomía financiera, porque como persona jurídica que es tiene un patrimonio propio, un patrimonio que lo administra, que lo maneja con unos límites; esa autonomía administrativa y esa autonomía financiera tiene un límite que es el control de tutela.

La ley reconoce la autonomía, la plantea como un elemento necesario dentro del concepto del establecimiento público, pero esa autonomía administrativa y financiera tiene unos límites, los cuales son: las normas orgánicas de la entidad, así lo dice expresamente el ART. 71 y en esta materia hay una norma que es genérica para todas las entidades que es el Art. 68.

Art. 68 : “... las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y sus estatutos internos...”.

El que tenga autonomía administrativa y financiera, no implica que puedan actuar sin el sometimiento a ningún marco general de referencia, y el primer marco de referencia es la CN y su norma orgánica, pero además como entidad de orden público actúa con el principio de legalidad, es decir, tiene un marco legal de referencia, pero esa autonomía no implica el que puedan actuar sin el sometimiento a ningún estatuto, el limite surge de su propia norma orgánica y del principio de legalidad.

C. PATRIMONIO INDEPENDIENTE:Luego el Art. 70 en su Lit c, indica que el establecimiento público tiene un patrimonio independiente. Es importante resaltar el calificativo de INDEPENDIENTE, porque no se esta hablando de un patrimonio propio y diferente del patrimonio del Estado, es un patrimonio independiente del patrimonio de la Nación, porque como persona jurídica que es tiene su propio patrimonio, pero ese patrimonio no quiere decir que no forme parte del patrimonio general del Estado, lo que pasa es que se le da esa característica de independiente y de ubicarlo en cabeza de ese sujeto de derecho, que es el

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Art. 71 de la ley 489/98: “AUTONOMIA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA. La autonomía administrativa y financiera de los establecimiento públicos se ejercerá conforme a los actos que los rigen y en el cumplimiento de sus funciones, se ceñirán a la ley (o norma) que los creo o autorizo y a sus estatutos internos; y no podrán desarrollar actividades o ejecutar actos distintos de los allí previstos, ni destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en ellos”.

NOTA. La expresión que se encuentra entre paréntesis fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-727 de junio 21 de 2000.

establecimiento público, porque si no tuviera patrimonio la autonomía prácticamente no quedaría en nada.

Si el establecimiento tiene un patrimonio, pero no puede firmar un contrato porque no es sujeto de derecho, pues estaría subordinado a que el contrato fuera firmado por el ministro, quien representa a la nación; pero como tiene autonomía puede firmar un contrato, con relación a ese patrimonio que le pertenece a la entidad, pero con la característica que le pertenece dentro del patrimonio general del Estado (no se habla de patrimonio propio, sino de patrimonio independiente).

CONSTITUCIÓN DEL PATRIMONIO: La norma dice que esta constituido por:

Bienes o fondos públicos comunes. Esto significa que las entidades del nivel central pueden destinar fondos públicos comunes para las entidades descentralizadas. Ej. el Ministerio de Educación en su presupuesto va a poner una partida para el ICFES, para que cumpla determinada función, partida que va a salir del presupuesto nacional asignado para el presupuesto del ministerio de educación, con destinación a un establecimiento público (este es el fondo público común).

Con el producto de impuestos, de rentas contractuales, de ingresos propios, de tasas o de contribuciones de destinación autorizadas por la CN o de las disposiciones legales pertinentes. Se debe tener en cuenta que la ley deja abiertas todas las posibilidades; para que el establecimiento público como persona jurídica que es, como sujeto de derecho, titular de un patrimonio independiente frente al patrimonio del Estado, tenga diferente fuente de recursos. Ej. si presta un servicio y cobra una tarifa, que esa tarifa entre a su patrimonio; si tiene una contribución por mandato de la ley, que esa contribución entre al patrimonio; si existe un impuesto que deba ser demandado por esa entidad, que ese impuesto entre a su patrimonio; con eso se asegura la autonomía de carácter financiero.

Entonces el establecimiento público es un sujeto de derecho, que tiene autonomía administrativa y financiera; y que forma parte de la estructura dentro del nivel descentralizado en la rama ejecutiva del poder público, que tiene como característica fundamental la que cumple una función administrativa, de acuerdo con el régimen del derecho público.

El hecho de que tenga personería jurídica propia, de que tenga autonomía administrativa, autonomía financiera y un patrimonio independiente, no implica nada diferente de que en ellos se realiza el fenómeno de la descentralización administrativa; esa personalidad jurídica que se da a este establecimiento público esta protegiendo los mismos intereses del Estado.

Cuando la norma dice: “el establecimiento público se rige por normas de derecho público”, esto tiene consecuencias jurídicas, que están previstas en el Art. 81 de la ley 489/98, con relación a los actos y contratos de establecimiento público.

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La ley no solo se queda en la definición de que se rige por normas de derecho público, sino que precisa sus actos, aquellos que profieren de manera unilateral, son actos administrativos y se someten a las normas que regulan los actos administrativos del Código Contencioso Administrativo; es decir, están sometidos al agotamiento de la vía gubernativa y son demandables ante la jurisdicción de los Contenciosos Administrativo.

Entonces cuando la norma dice que se rigen por el derecho público, las consecuencias en materia de actos y de contratos los establecen el Art. 81; los actos son actos administrativos y los contratos se rigen por el estatuto de la contratación estatal. La ley no se refirió al régimen de sus servidores, pero las normas que regula el tema laboral-administrativo establece como norma general, que las personas que prestan sus servicios a los establecimientos públicos son empleados públicos, es decir, se rigen por las normas de los empleados públicos; y solamente por excepción en los estatutos de los establecimientos públicos, en los estatutos internos se puede establecer que ciertos servidores no tengan el carácter de empleados públicos, sino se rijan por las normas de los que se denominan trabajadores oficiales y se vinculan mediante un contrato de trabajo. En materia laboral, el establecimiento público, se rige por normas de derecho público, por las normas que regulan las relaciones laborales de los empleados públicos.

Cuando la definición dice que se regirá por normas de derecho público, esa es la definición en abstracto, pero en concreto sus actos, son actos administrativos, sus contratos son contratos estatales y sus servidores son empleados públicos, con la excepción de que según los estatutos se puedan vincular como trabajadores oficiales, mediante un contrato de trabajo.

ESTRUCTURA INTERNA:Puede el establecimiento público organizarse en aras de su autonomía, de cualquier manera tiene una restricción según la ley en materia de su estructura interna.

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Art. 81 de la ley 489/98: “ REGIMEN DE LOS ACTOS Y CONTRATOS. Los actos unilaterales que expidan los establecimientos públicos en ejercicio de funciones administrativas son actos administrativos y se sujetan a las disposiciones del Código de los Contencioso Administrativo. Los contratos que celebren los establecimientos públicos se rigen por las normas del Estatuto Contractual de las entidades estatales contenido en la Ley 80 de 1993 y las disposiciones que lo complementen, adicionen o modifiquen, sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales.

Art. 72 de la ley 489/98: “DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE LOS ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS. La dirección y administración de los establecimientos públicos estará a cargo de un Consejo Directivo y de un director, gerente o presidente”.

Es el nivel directivo solamente: junta o consejo directivo, gerente, director. No trae el Art. ninguna regulación en los niveles jerárquicamente inferiores, pero lo que si trae la ley es alguna regulación con referencia a ese nivel directivo.

Entonces lo que establece la norma (Art. 73 de la ley 489/98) es un instrumento de tutela; EL Consejo Directivo del Establecimiento Público siempre -las normas orgánicas así lo tendrán que disponer, los estatutos internos así lo tendrán que regular- estará presidido por el ministro o director del departamento administrativo al cual este adscrito el establecimiento público.

Respecto al primer inciso, se entiende que en cada casos concreto tendrán su propia integración, que siempre presidida por el ministro, directos del departamento al cual este adscrito o vinculado. Por Ej. el ICBF, es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Protección Social, que tiene un Consejo Directivo que por la norma orgánica dice que los reside la señora del presidente de la República y que a falta de ella, lo preside el viceministro del protección social; pero además de ese consejo directivo forman parte el ministerio de justicia, el ministro de hacienda, el ministro de trabajo, porque su norma orgánica así lo dispone; pero siempre lo preside el ministro al cual esta adscrito el establecimiento público.

Los miembros del consejo directivo, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos y así expresamente lo establece el Art. 74 de la ley.

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Art. 73 de la ley 489/98: “INTEGRACIÓN DELOS CONSEJOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS Y DEBERES DE SUS MIEMBROS. Los consejos directivos de los establecimientos públicos se integraran en la forma en que determine el respectivo acto de creación.

Todos los miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos deberán obrar en los mismos consultando la política gubernamental del respectivo sector y el interés del organismo ante el cual actúen.

Los Consejos de los establecimientos públicos, salvo disposición en contrario, serán presididos por el Ministro, por el Director el Departamento Administrativo, a cuyo despacho se encuentre adscrita la entidad o por su delegado”.

Art. 74 de la ley 489/98: “CALIDAD DE LOS MIEMBROS DE LOS CONSEJOS DIRECTIVOS. Los particulares miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos. Su responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes de la materia y los estatutos internos del respectivo organismo.

Finalmente con relación a esos consejos directivos, la ley trae unas funciones genéricas que deben ejercer, funciones que estarán precisadas en los estatutos concretos de cada uno de los establecimientos públicos.

FUNCIONES DEL CONSEJO DIRECTIVO:Lo que hace el consejo es orientar la entidad, se puede decir que es una junta directiva de la entidad correspondiente.

El Consejo directivo lo que hace es la orientación de la entidad; formula las políticas, formula los planes, formula el presupuesto, orienta a toda la entidad y, obviamente, puede pedir informes a la administración; porque en este caso viene la figura del gerente o presidente, que es el máximo funcionario responsable del cumplimiento de la efectividad a cargo de la entidad, es quien decide, es quien dentro de las políticas trazadas por el Consejo, actúa, cumple la función que le corresponde a la entidad.

También la ley trae una enumeración de las funciones que le corresponde al director, gerente o presidente, según el Art. 78 e la ley.

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Art. 76 de la ley 489/98: FUNCIONES DE LOS CONSEJOS DIRECTIVOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS. Corresponde a los consejos directivos de los establecimientos públicos:

Formular a propuesta del representante legal, la política general del organismo, los planes y programas que, conforme a la Ley Orgánica del Presupuesto deben proponerse para su incorporación a los planes sectoriales y a través de estos, al Plan Nacional de Desarrollo;

Formular a propuesta del representante legal, la política de mejoramiento continuo de la entidad, así como los programas orientados a garantizar el desarrollo administrativo;

Conocer de las evaluaciones semestrales de ejecución presentadas por la administración de la entidad;

Proponer al Gobierno Nacional las modificaciones de la estructura orgánica que consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca de conformidad con lo dispuesto en sus actos de creación o reestructuración;

Aprobar el proyecto de presupuesto anual del respectivo organismo;

Las demás que les señalen la ley, el acto de creación y los estatutos internos”.

En síntesis esta norma indica que la estructura del establecimiento público tiene un nivel directivo y ese nivel directivo esta conformado por un consejo directivo, que es quien formula las políticas y aprueba los planes. Aprueba el presupuesto y hay un gran ejecutivo: el director, gerente o presidente (de libre nombramiento y remoción del presidente de la república) que es el que dirige la entidad, es el responsable de que se cumplan las funciones a cargo del establecimiento público, es la máxima autoridad dentro del establecimiento público.

PRIVILEGIOS Y PRERROGATIVAS DEL ESTABLECIMIENTO PÚBLICO:

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Art. 78 de la ley 489/98: “CALIDAD Y FUNCIONES DEL DIRECTOR, GERENTE O PRESIDENTE. El director, gerente o presidente será el representante legal de la correspondiente entidad, celebrará en su nombre los actos y contratos necesarios para el cumplimientos de sus objetivos y funciones, tendrá su representación judicial y extrajudicial y podrá nombrar los apoderados especiales que demande la mejor defensa de los intereses de la entidad .

A más de las que les señalen las leyes y reglamentos correspondientes, los representantes legales de los establecimientos públicos cumplirán todas aquellas funciones que se relacionen con al organización y funcionamiento, con el ejercicio de la autonomía administrativa y la representación legal, que no se hallen expresamente atribuidas a otra autoridad.

En particular les compete:

Dirigir, coordina, vigilar y controlar la ejecución de las funciones o programas de la organización y de su personal;

Rendir informes generales o periódicos y particulares al Presidente de la República, al Ministro o Director de Departamento Administrativo respectivo, sobre las actividades desarrollada, la situación general de la entidad y las medidas adoptadas que puedan afectar el curso de la política del Gobierno.

PARÁGRAFO. Los establecimientos públicos nacionales, solamente podrán organizar seccionales o regionales, siempre que las funciones correspondientes no estén asignadas a las entidades del orden territorial. En este caso, el gerente o director seccional será escogido por el respectivo Gobernador, de ternas enviadas por el representante legal”.

Art. 80 de la ley 489/98: “EJERCICIO DE PRIVILEGIOS Y PRERROGATIVAS. Los establecimientos públicos, como organismos administrativos que son, gozan de los mismos privilegios y prerrogativas que se reconocen a la nación”.

La ley de manera genérica, pero precisa, establece que los establecimientos públicos gozan de los mismos privilegios y prerrogativas que se reconocen a la nación; no es nada distinto de que el establecimiento público se rige por normas de derecho público.

DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 20FECHA: MAYO 13 DE 2004

ENTIDADES DESCENTRALIZADAS

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO

Art. 38 N. 2 Lit. B de la ley 489: “las empresas industriales y comerciales del Estado”.

Se debe tener en cuenta la función que tiene el Estado de intervenir en la economía; es el Art. 334 CN el que establece que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado; entonces se entiende que es una responsabilidad del Estado, que es intervenir en la economía. Esa intervención en la economía se establece (como lo dice el mismo Art. 334CN) así: “este intervendrá por mandato de la ley”, y una vez que la ley le da el mandato dice en que términos va a ser esa intervención, viene el Estado a dirigir la economía; y esa es una de las formas de actividad administrativa que realiza el Estado.

El Estado para intervenir en la economía tiene diferentes competencias, realiza diferentes clases de acción, en unos casos su función es vigilar con relación al sector financiero, por eso se dice que el Estado vigila, pero a través de esa vigilancia esta controlando las acciones financieras que sin ninguna duda tienen incidencia en materia económica; en otros casos el Estado regula (en materia de servicios existen las comisiones de regulación, de energía, de gas, de agua potable, de telecomunicaciones), allí lo que hace el Estado para cumplir su función de intervenir en la economía es regular esas actividades de servicios públicos, porque son actividades que tiene incidencia en la economía y que son de interés general.

El Estado entonces para cumplir con su función de intervención den la economía realiza diferentes clases de actividades: vigila, controla, reglamenta, pero además, en otros casos realiza actividades económicas que considera que son de tal importancia que deben ser asumidas por el Estado.

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Asi por ejemplo e, petroleo, de gran incidencia en la economia, es intervenido por el Estado, si sube la gasolina, suben todos los transportes y si suben todos los transportes hay un alza general en materia de precios, hay una incidencia definitiva en la economía. El Estado ha tenido y tiene instrumentos para el mismo realizar la actividad económica con relación a la explotación, exploración y comercialización del petróleo.

El Estado realiza en ciertas materias, en ciertas oportunidades, con relación a ciertos sectores, directamente actividades de carácter industrial, de naturaleza comercial, en cuanto tiene incidencia en la economía; y esa actividad industrial y esa actividad comercial que realiza directamente el Estado es una manifestación de esa responsabilidad que le de la CN en el Art. 334 de intervenir en la economía.

Para poder intervenir, cuando resuelve directamente actividades de naturaleza industrial o comercial, tiene que tener un instrumento, tiene que tener una estructura, porque no puede directamente, por Ej. un ministerio entrar a realizar actividades industriales o comerciales, porque no tiene la estructura, no tiene la organización, estaría en desventaja con los particulares que realizan las mismas actividades de naturaleza industrial o de naturaleza comercial.

Las empresas industriales y comerciales del Estado son esa estructura, esa entidad, a través de la cual el Estado puede asumir directamente la realización de una actividad de naturaleza industrial o de naturaleza comercial igual a las que realizan los particulares.

Primera referencia constitucional a las empresas industriales y comerciales del Estado. Esa inclusión se hizo a nivel constitucional en el año de 1991, porque hasta ese momento existían cuestionamientos de si las empresas formaban parte de la rama ejecutiva o no, luego de la CN de 1991 no hay duda que las empresas industriales o comerciales del Estado forman parte de la Rama Ejecutiva por expreso mandato constitucional.

El Art. 150 CN cuando le atribuye al legislador la competencia para determinar la estructura de la administración, en el N7 dice:

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Art. 115 inc. Final CN: “Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva”.

Art. 150 N7 CN: “Corresponde al congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

7ª Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de una régimen de autonomía; así mismo crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta”.

Art. 150 N 7 determina que es función del congreso determinar la estructura de la rama ejecutiva de la administración en el nivel nacional; luego dice que es función del congreso crear o autorizar la creación de empresas industriales o comerciales del Estado. Según el Art. 38 de la ley 489/98, el sector descentralizado por servicios esta conformado por: Los establecimientos públicos; las empresas industriales y comerciales del Estado.

Las empresas se denomina industriales o comerciales del Estado y esa denominación corresponde a la actividad que realizan. En la clase anterior se observaba que el establecimiento público por definición cumple funciones administrativas, de esas funciones típicamente estatales, lo que se entiende por función administrativa; mientras que las empresas del Estado realizan actividades de naturaleza industrial o comercial, con lo cual se diferencian por esta nota característica del establecimiento público, porque las dos forman parte de la rama ejecutiva, las dos son creadas por la ley, las dos son Estado, son una desmembración del Estado. El establecimiento público y las empresas industriales o comerciales tienen personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, y tiene un patrimonio o capital independiente, son notas comunes entre establecimiento y empresa; pero se diferencian por:

1. La actividad que realizan, porque mientras el establecimiento público cumple función administrativa, la empresa comercial o industrial del Estado, como su nombre lo indica

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Art. 85 de la ley 489/98: “EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:Personería jurídica;Autonomía administrativa y financiera;Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos

públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.

El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta se les aplicara en lo pertinente los artículos 19, numerales 2, 4, 5, 6; 12, 13, 17, 27, numerales 2, 3, 4, 5 y 7 y 183 de la Ley 142 de 1994.

PARÁGRAFO. Las disposiciones legales que protegen el secreto industrial y la información comercial se aplicaran a aquellos secretos e informaciones de esa naturaleza que desarrollen y posean las empresas industriales y comerciales del Estado”:

realiza una actividad de naturaleza industrial o de naturaleza comercial igual a las que realizan los particulares.

El establecimiento público cumple función administrativa de acuerdo con normas de derecho público; la empresa realiza actividad industrial o comercial de acuerdo con normas de derecho privado, normas de derecho privado, más concretamente de derecho comercial, porque la actividad que esta realizando es una actividad comercial, es una actividad industrial, que tiene que estar en condiciones de competencia con esa misma actividad que realizan los particulares y debe, por lo tanto regirse por las normas que rigen esa actividad, realizada por los particulares; de lo contrario se presentaría una situación en que el Estado no podría competir con los particulares, porque no estarían en igualdad de condiciones, porque estaría sometido a normas de derecho publico, que, posiblemente, le implicaban mayores tramites, mayores controles, mayores limitaciones que no los tienen los particulares cuando realizan la actividad comercial o la actividad industrial.

2. La empresa es un organismo que se crea por la ley con autorización de la ley, para que desarrolle una actividad de naturaleza industrial o comercial o de gestión económica y si es de gestión económica seguramente va a ser de naturaleza comercial, porque los bancos realizan actividades de naturaleza económica y el banco se rige por el derecho comercial y que las realiza conforme a las normas del derecho privado.

En principio no son empleados públicos, con excepción de su director o gerente y aquellos funcionarios que específicamente por excepción lo establezcan como empleados públicos en sus estatutos internos, pero no son empleados públicos.

La norma no habla de patrimonio, sino de capital independiente, es una diferencia de términos, pero que al final no tiene ninguna consecuencia desde el punto de vista jurídico; cuando la ley define que es el establecimiento público se habla de patrimonio independiente, pero la ley en este caso habla de capital, porque como esta empresa esta más ceca de las sociedades privadas, que las entidades de carácter público, pues la ley quiso utilizar el mismo termino que se utiliza en las sociedades, y en las sociedades normalmente se habla del capital social, no del patrimonio; no porque la sociedad como persona jurídica que es no tenga un patrimonio, pero desde el punto de vista jurídico, cuando se hace referencia a las sociedades, normalmente se habla del capital de la sociedad.

Las empresas además de que tiene personería jurídica, además de que tienen autonomía administrativa y autonomía financiera, tienen un capital independiente, que esta constituido con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos (como la empresa realiza actividad industrial, realiza actividad comercial, puede poner a producir utilidades, esos los que invierten en la actividad que le corresponde) o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la CN.

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La empresa industrial o comercial del Estado es una desmembración del Estado, es parte del Estado, es el Estado el que la crea, es una persona jurídica de carácter público, su origen es estatal, para realizar una actividad de naturaleza comercial o de naturaleza industrial de acuerdo con normas de derecho privado; se diferencia del establecimiento público en esos dos elementos de la definición: en la actividad que realizan y en el régimen jurídico aplicable.

Hay una diferencia con el establecimiento público, porque mientras el establecimiento público, se le define su autonomía le dice la ley que no puede realizar sino aquellas actividades previstas en sus estatutos, para la empresa la ley deja amplitud, porque dice que puede realizar las actividades relacionadas con su actividad industrial y comercial, pero que además, podrá desarrollar y ejecutar todas aquellas actividades que sean necesarias para el cumplimiento del objeto asignado, es decir, que deja una posibilidad de interpretación del objeto que tiene la empresa para realizar actividades desde luego, de carácter industrial o comercial.

Pero la empresa tiene un limite, esa empresa tiene autonomía administrativa, se expide sus propios estatutos, se organiza internamente, maneja independientemente su capital, pero su limite es el control de tutela; porque luego la norma indica que esa empresa industrial o comercial del Estado tiene una junta o consejo directivo que también es presidido por el ministro o jefe de departamento administrativo al cual este vinculada la empresa industrial o comercial del Estado.

Entonces la empresa tiene autonomía para auto-organizarse, para manejar su capital y para realizar aquellas actividades que tienden a cumplir el objeto que se le asigna en sus propios estatutos, pero tiene el limite que es el control de tutela.

El establecimiento público esta adscrito a un ministerio, pero en el caso de las empresas no se habla de que las empresas estén adscritas a un ministerios, sino que las empresas están vinculadas y esa es una diferencia con el establecimiento público y eso implica un diferente grado de tutela, con relación al ministerio o departamento administrativo al que se encuentran vinculadas.

La ley no fue muy técnica, desde este punto de vista, y resulta que en el Art. 50 en su parágrafo se encuentra una disposición.

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Art. 86 de la ley 489/98: “AUTONOMIA ADMINISTRTAIVA Y FINANCIERA. La autonomía administrativa y financiera de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que las rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se ceñirán a la ley o norma que las creo o autorizo y a sus estatutos internos; no fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos internos; además de las actividades o actos allí previstos, podrán desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado”.

Este aspecto debería estar definido en cada una de las clases de entidades, pero no lo esta, por lo que ese Art. 50 en su parágrafo, en donde la ley dijo que esas entidades descentralizadas que están mencionadas en el Art. 38 N 2. Están unas adscritas y otras vinculadas. Entonces con relación al establecimiento público, se tiene que precisar que están adscritos, mientras que la empresa industrial o comercial esta vinculada. (No hay una norma que indique que es la adscripción o que es la vinculación).

Entre los que los diferencian están la 1) actividad y 2) régimen jurídico.ESTABLECIMIENTO PÚBLICO EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIALActividad. Cumple función administrativa.

Actividad. La empresa realiza actividad de naturaleza industrial y comercial igual a la que realizan los particulares.

Régimen jurídico. El establecimiento público realiza esa función administrativa de acuerdo con normas de derecho público

Régimen jurídico. La empresa realiza la actividad de naturaleza industrial y comercial de acuerdo con normas de derecho privado. Esto tiene una razón de ser: la empresa industrial y comercial del Estado es un instrumento a través del cual el Estado interviene en la economía asumiendo directamente la realización de una actividad de naturaleza económica y una actividad industrial y comercial que tiene incidencia en la economía. El Estado entonces puede a través de esa participación directa realizando la actividad o estimular o desestimular determinado sector económico.

A parte de estas dos diferencias, en las otras características son iguales:~ Creados por ley o por autorización de la ley~ Con el carácter de personas jurídicas~ Con autonomía administrativa y financiera~ Con patrimonio o capital independienteEstos elementos son comunes, es decir, los tiene el establecimiento público y los tiene la empresa industrial y comercial del Estado. Sólo se diferencian en la ACTIVIDAD que realizan y, como consecuencia de la actividad que realizan, en el RÉGIMEN JURÍDICO que les es aplicable.

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Art. 50 de la ley 489/98: “PARÁGRAFO. Las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales estarán adscritos a los ministerios o departamento administrativo; las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta estarán vinculadas a aquellos; los demás organismos y entidades estarán adscritos o vinculados, según lo determine su acto de creación”.

El artículo 86 se refiere a la autonomía administrativa y financiera de las empresas:ART. 86 ley 489/1998( Autonomía administrativa y financiera. La autonomía administrativa y financiera de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que las rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se ceñirán a la ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos; no podrán destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos internos; además de las actividades o actos allí previstos, podrán desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado.

Ahí se encuentra la forma como la ley nos define la autonomía. Trae además que los límites a esa autonomía son:

~ las normas que la rigen ~ sus propios estatutos

“La autonomía administrativa consiste en que la entidad se da sus propios estatutos”En relación con los establecimientos públicos se vio que su junta directiva adopta sus propios estatutos y esos estatutos tienen que ser aprobados por el Gobierno Nacional. Ahí esta la autonomía porque es su propia junta la que adopta los estatutos, pero esa autonomía tiene un límite que es la TUTELA QUE EJERCE EL GOBIERNO CENTRAL. Lo mismo sucede con las empresas del Estado.

ESTRUCTURA DE LAS EMPRESAS DEL ESTADOLuego la ley en su artículo 88 nos dice cómo están estructuradas las empresas:

ART. 88 ley 489/98 (Dirección y administración de las empresas. La dirección y administración de las empresas industriales y comerciales del Estado estará a cargo de una junta directiva y de un gerente o presidente.Hasta ahí llega la ley. La ley no reglamenta los otros niveles de la estructura interna de las empresas; se limita al nivel directivo. Esto porque en los otros niveles la organización interna será la que tiene una empresa común y corriente, igual a una empresa privada. La empresa se estructura y se organiza como lo diga su junta directiva. Y tiene que ser así, porque si la ley le preestableciera una estructura a las empresas, las ubicaría en una desigualdad de condiciones con la empresa privada, que tiene agilidad, que puede crear cargos, suprimir cargos, contratar personal, etc., y por eso se rige por el derecho privado.

En materia de estructura, entonces, la ley se queda en el nivel directivo, para disponer que en las empresas industriales o comerciales del Estado hay una junta directiva y un gerente o presidente, pero de ahí hacia abajo en su estructura interna, la estructura será la que autónomamente defina esa junta directiva.

Lo que se debe recordar es algo que ya se vio en relación con los establecimientos públicos:

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“las empresas industriales y comerciales del Estado tienen una junta o concejo directivo que está presidida por el ministro o por el director del departamento administrativo al cual se encuentran vinculadas”.Ya se había precisado como la misma ley establece que en relación con la estructura administrativa, al nivel central se encuentran adscritos y vinculados los organismos del sector descentralizado. Y los establecimientos públicos y las superintendencias se encuentran adscritas, y las empresas del Estado se encuentran vinculadas al sector central.

La junta directiva será presidida por el ministro o por el director del departamento administrativo al cual esté vinculada la empresa industrial o comercial del Estado. Y allí hay un mecanismo de TUTELA. En su estructura y organización interna se rigen por sus propios estatutos.

JUNTA DIRECTIVAEl artículo 90 de la ley 489 establece cuáles son las funciones de la junta directiva de una empresa del Estado:ART. 90 ley 489/1998 Funciones de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado. Corresponde a las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado:a)  Formular la política general de la empresa, el plan de desarrollo administrativo y los planes y programas que, conforme a la ley orgánica de planeación y a la ley orgánica del presupuesto, deben proponerse para su incorporación a los planes sectoriales y, a través de éstos, al plan nacional de desarrollo;~ La junta directiva es la que orienta el rumbo de la entidad, entonces dice cuáles son

las políticas, cuáles son los planes, cuáles son los programas en abstracto que deben cumplir la empresa del Estado. La orienta y le dice el rumbo que debe tomar a través de la definición de políticas, que luego se reflejan en los planes de la empresa, y esos planes —como lo dice esta norma— deben ser incorporados de acuerdo con la ley orgánica de planeación.

~ La junta directiva debe reflejar económicamente esos planes. La junta define el presupuesto de la empresa, cómo se van a manejar los recursos para lograr esas finalidades definidas como políticas de la entidad a través de la ejecución de un plan.

La función fundamental de la junta es orientar la empresa a través de las decisiones que toma cuando define cuáles son los planes que se deben ejecutar: plan de desarrollo, plan de inversiones, presupuesto que refleje esos planes. Eso lo hace la junta directiva, al igual que sucede en el establecimiento público: es la junta directiva la que orienta la entidad.

Gerente: Responsable del funcionamiento, de que se ejecuta el plan y de que se cumpla un presupuesto es el gerente de la empresa. La junta adopta un plan, pero el responsable de que se preste el servicio, de que produzca utilidades, de que no dé perdidas, de que se manejen adecuadamente los recursos, dentro de los parámetros definidos por la junta, es el gerente de la empresa.

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b)  Proponer al Gobierno Nacional las modificaciones a la estructura orgánica que consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca;Es la manifestación de su AUTONOMÍA. Es la junta la que dice cómo va a estar estructurada, cuáles son sus estatutos internos, y lo propone al Gobierno porque el Gobierno ejerce TUTELA con relación a la empresa. Entonces, hay autonomía hasta donde llegue el control de tutela. La junta propone la reestructuración, propone las modificaciones a los estatutos y el Gobierno tiene que aprobarlos. Ahí se ve como aparece la autonomía limitada por la tutela: la junta adopta los estatutos internos de la entidad y tendrá que ser el Gobierno el que los apruebe mediante la expedición de un decreto, porque es el que ejerce la tutela.

c)  Aprobar el proyecto de presupuesto del respectivo organismo;La junta directiva aprueba el presupuesto, pero ese presupuesto tendrá luego que ir al correspondiente ministerio o departamento administrativo, para que entre a formar parte del presupuesto del sector, porque ya se dijo que el ministerio es el que dirige el sector y una de sus funciones es aprobar el presupuesto del sector. El presupuesto del sector está compuesto por:

~ Presupuesto del ministerio~ Presupuesto de las entidades que están adscritas o vinculadas, entre ellos el de

la empresa, y en la empresa lo aprueba su junta directiva (Art. 90, ley 489)

d)  Controlar el funcionamiento general de la organización y verificar su conformidad con la política adoptada, yLa junta es la que define las políticas, adopta los planes y la refleja financieramente en el presupuesto. Ella va a vigilar que el gerente de la empresa no cambie esos planes, que cumpla realmente los planes aprobados, que ejecute debidamente el presupuesto y que así logre debidamente la finalidad de las políticas adoptadas como propias por la junta directiva.

e)  Las demás que les señalen la ley y los estatutos internos.Esas son las funciones de la junta de una empresa, en este caso con relación a una actividad de naturaleza industrial y comercial.

El gerente no hace parte de la junta directiva. El gerente asiste a la junta directiva, con voz, pero sin voto. No podemos hablar de la integración de la junta directiva, porque la integración en cada caso concreto la establece la norma orgánica de la empresa, pero la preside el ministro o director de departamento al cual se encuentra vinculada la empresa industrial o comercial del Estado..

GERENTE O PRESIDENTE DE LA EMPRESAART. 91 ley 489/98 ( Designación del gerente o presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado. El gerente o presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción.

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Como estamos en el nivel nacional y el Presidente es la Suprema Autoridad Administrativa, quien nombre al gerente de una empresa del Estado del nivel nacional es el Presidente de la República, y es un funcionario de su libre nombramiento y remoción.

ART. 92 ley 489/98(Calidad y funciones del gerente o presidente. El gerente o presidente será el representante legal de la correspondiente entidad y cumplirá todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y funcionamiento que no se hallen expresamente atribuidas a otra autoridad.Con relación a ese gerente, la ley establece que:

~ Será el representante legal de la entidad y ~ Cumplirá todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y

funcionamiento y que no se hallen expresamente atribuidos a otra autoridad.Es muy amplia la ley cuando regula las funciones del gerente de una empresa. Ni siquiera se preocupa la ley por mencionarlas ni por enumerarlas ni siquiera a título de ejemplo. Dice:~ Es el representante legal~ Es de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República~ Tiene una cláusula general de competencia. Hace TODO lo relacionado con la

organización o con el funcionamiento. No hay ninguna otra posibilidad, o es organización o es funcionamiento, no puede haber nada más en una empresa. O sea, que le corresponde TODO lo que tenga que ver con la empresa que no haya sido atribuido a otra autoridad, es decir, el gerente es el responsable del manejo de la empresa, de TODO (organización y funcionamiento).

Con los límites y pautas que establece la junta directa a través de fijar sus políticas, de definir sus planes, de definir su presupuesto y de establecer sus propios estatutos y su estructura interna.La ley regula la figura del gerente con una CLÁUSULA GENERAL DE COMPETENCIA: todo lo que no haya sido atribuido a otra autoridad en relación con la organización o con el funcionamiento de la empresa, le corresponde al gerente.

¿Cómo va a funcionar ya en la práctica la empresa?Su junta directiva creará 1 o 2 o 4 o 6 subgerentes según la complejidad de la empresa. Y tendrá otras estructuras internas que fije su propia junta directiva conociendo por dentro las necesidades, su estructura, en dónde se necesita reforzar un área comercial, en dónde se necesita reforzar el área industrial, etc. Es la junta directiva la dispone la organización de la empresa. El gerente40 tiene la posibilidad de ver cómo tiene que adecuar el funcionamiento a esa estructura que define la junta y podrá en un momento determinado proponer modificaciones.

Pero lo importante es tener claro que la empresa tiene AGILIDAD PARA ESTRUCTURARSE como le convenga, como lo necesite, para poder competir con la empresa privada.

40 No director como en el establecimiento público.

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Ej. Una sociedad comercial en su parte operativa se organiza como lo defina su junta directiva, porque eso tiene que ser ÁGIL: en un determinado momento hay que recortar el área de mercadeo, en otro momento puede ser necesario reforzar el área industrial, de comercialización o de planeación. Eso es ÁGIL. Ej. No es como en la administración pública donde existen unas estructuras, que existe una planta de personal, que para mover a un funcionario hay que sacar una resolución, hay que sacar un decreto. En la empresa privada eso no funciona así, a un determinado trabajador de una empresa le dicen “a partir de mañana usted tiene que estar en tal sección de la empresa”. Cambia este economista del área de mercadeo al área industrial, porque se necesita, porque así se dispone internamente. La empresa del Estado tiene que tener esa misma o una similar agilidad para poder competir en la realización de la actividad industrial o comercial.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DEL ESTADOEl artículo 93 desarrolla lo relacionado con su régimen jurídico. Por definición el régimen jurídico de las empresas es el derecho privado porque es el derecho comercial. Si la actividad que realiza es actividad comercial, pues las normas que se le aplican son las normas del Código de Comercio que regulan la actividad comercial. Pero en esta material la ley nos trae dos artículos:

ART. 87 ley 489/98, inc. 1° Privilegios y prerrogativas. Las empresas industriales y comerciales del Estado como integrantes de la rama ejecutiva del poder público {lo dice el artículo 115 C.N.}, salvo disposición legal en contrario, gozan de los privilegios y prerrogativas que la Constitución Política y las leyes confieren a la Nación y a las entidades territoriales, según el caso.

Es que las empresas son entidades de carácter público. La empresa del Estado es una entidad de carácter público, es un pedacito del Estado, que a través de la figura de la descentralización administrativa sale de la parte central para convertirse en el instrumento para realizar una actividad de naturaleza industrial y de naturaleza comercial, pero es una entidad de carácter público. Ya se vio que las crea la ley. Y dice el artículo que tiene los mismos privilegios y prerrogativas que tiene la Nación y la entidades territoriales.

ART. 87 ley 489/98, inc. 2°No obstante, las empresas industriales y comerciales del Estado, que por razón de su objeto compitan con empresas privadas, no podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas.

El artículo está diciendo que existen empresas industriales y comerciales que gozan de los privilegios y prerrogativas de la Nación, pero que compiten con los particulares. Es lo que ya se ha dicho: es un instrumento de participación en la actividad económica con que cuenta el Estado para cumplir su función de dirigir la economía.

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Pero esta parte del artículo está diciendo que hay otras que no compiten con las empresas privadas: aquellas a través de las cuales el Estado cumple actividad industrial y comercial, pero que es MONOPOLIO ESTATAL.Ej. Fabricación de armas. En derecho constitucional estudiaron que la fabricación y comercialización de armas es un monopolio del Estado. Existe una empresa estatal que es la que se conoce como la industrial militar, que es a la cual tienen que ir los particulares cuando quieren adquirir legalmente un arma. Si una empresa quiere armas para dotar a los celadores, para poder adquirir legalmente esa arma a la única parte que pueden ir, dentro de la Constitución y de la ley, es a la industria militar. La industria militar fabrica y vende armas en los términos y en las condiciones que establece la ley. Allí no hay ningún problema de que esa empresa tenga privilegios y prerrogativas porque no hay ninguna otra empresa que este en competencia con ella, entonces no se desconoce ni el principio de igualdad ni el principio de la libre competencia que consagra la Constitución.

Pero cuando la actividad que realiza la empresa del Estado sí es realizada por otros particulares, allí es cuando opera esta parte del artículo que dice:“la empresa no puede ejercer aquellas prerrogativas que impliquen menoscabo del principio de igualdad o de libre competencia frente a las empresas privadas”.

Esa limitación no existía para los establecimientos públicos.

Otra cosa que dice la ley con relación al régimen jurídico es que es de derecho privado (Art. 85, definición).

ART. 93 ley 489/98, inc. 1° Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del derecho privado*. Aquí está la diferencia con el establecimiento público.

El establecimiento público:- Se rige por normas de derecho

público, Código Contencioso Administrativo y

- Hay que cuestionarlos ante la jurisdicción contencioso administrativo

Los actos de las empresas:- Se rigen por normas del derecho

privado.- Sus controversias se ventilan ante la

jurisdicción donde se ventilan las controversias de carácter particular entre comerciantes, porque sus normas son las propias del derecho privado.

ART. 93 ley 489/98, inc. 2°Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del estatuto general de contratación de las entidades estatales.

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Los contratos de las empresas se rigen por la ley 80 que es la que regula la contratación estatal. La ley 80 en cuanto al régimen dice que en principio esos contratos se rigen por las normas del derecho privado. Entonces, se debe tener claro que la ley hace la remisión al Estatuto de la Contratación Estatal, pero —según se estudiará en el próximo curso de administrativo— según ese estatuto las normas que se aplican a los contratos de las empresas son las normas del derecho privado, con algunas excepciones, porque la ley autoriza como excepción que en esos contratos de las empresas se puedan incluir la cláusula de caducidad: cláusula de terminación unilateral del contrato, pero por excepción. La ley 489 dice que por regla general se rigen por el derecho privado, en materia de contratos se rigen por el Estatuto de la Contratación Estatal, y éste último dice que, con algunas excepciones, se rigen por normas del derecho privado.

RÉGIMEN LABORALLas posibilidades de vinculación laboral con el Estado son dos, con excepción de los regimenes especiales (ej. fuerzas militares o congresistas):▫ EMPLEADOS PÚBLICOS Aquellas personas que se vinculan en virtud de una

decisión unilateral del Estado: un nombramiento. Una vez que los nombra y comprueban que cumple los requisitos y aceptan el cargo y toman posesión del cargo, adquieren el carácter de empleados públicos. Esa relación laboral esta regulada por una ley y sus reglamentos. Por eso se dice que el empleado público está en una situación legal y reglamentaria, porque el empleado público no puede discutir el salario, el empleado público no puede discutir las funciones, el empleado público lo nombran para que desempeñe un cargo y él acepta o no acepta; si acepta, tiene que comprobar los requisitos; si acepta y comprueba los requisitos, toma posesión del cargo; al tomar posesión del cargo es el titular de las funciones de ese cargo y del sueldo que tiene ese cargo. Sus prestaciones no se discuten sino que están establecidas en la ley. Allí no hay discusión. La persona adquiere ese carácter y la ley reglamente su relación laboral.

▫ TRABAJADORES OFICIALES Aquellos que no están regulados por la ley y el reglamento, sino que se vinculan al Estado mediante un acuerdo de voluntades, mediante un contrato. No el contrato del Código Sustantivo del Trabajo, no el contrato ordinario de los trabajadores del sector privado, pero sí mediante un acuerdo de voluntades. Ese contrato regula su relación laboral, pero en unos términos un tanto diferentes del Código Sustantivo del Trabajo, porque el contrato de los trabajadores oficiales está regulado en una ley que reglamenta la vinculación laboral de los servidores del Estado. Tiene una regulación distinta del Código del Trabajo, pero la vinculación sigue siendo un acuerdo de voluntades. El particular da su consentimiento, discute el contrato que va a celebrar con la entidad y su relación es una relación de carácter contractual, no de carácter legal y reglamentario como la de los empleados públicos.

En las empresas la situación es la contraria a los establecimientos públicos en materia laboral: “las normas establecen que el régimen jurídico de sus servidores es el de trabajadores oficiales y, solamente por excepción, su gerente y aquellos

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funcionarios que en sus estatutos así se establezca, tendrán el carácter de empleados públicos”.

Entonces, el régimen aplicable es: - Aquellos que por los estatutos hayan sido calificados como empleados públicos, se

rigen por las normas de carácter público de los empleados públicos.- Aquellos que hayan sido vinculados mediante una relación de carácter contractual,

se rigen por las normas del estatuto de los trabajadores oficiales.

¿Qué es el acto de un gerente? Si el acto del gerente es un acto unilateral que impone una obligación unilateral, porque siendo empleado público excepcionalmente puede expedir un acto administrativo, un acto unilateral, pero puede hacerlo, caso en el cual ese acto se regirá por las normas del derecho público. Pero cuando ese gerente firma un contrato en donde comercializa el producto de la empresa, cuando vende lo que produce la empresa comercial, está realizando un acto de comercio que se rige por las normas del derecho privado. Aquí no hay Código Contencioso Administrativo, aquí no hay acto administrativo, aquí lo que hay es un acto de comercio, que se rige por las normas del derecho privado.

Lo normal es que sus actos sean actos sometidos al derecho privado, pero podría darse el caso de que pueda expedir excepcionalmente —según las funciones que se le asignen en sus propios estatutos— un acto unilateral, el cual no se regiría por las normas del derecho privado sino que se regiría por las normas del derecho público. Ej. Si ese gerente tiene facultades según sus estatutos, según sus normas orgánicas, para despedir unilateralmente a un empleado público de la empresa porque tenga la facultad de libre nombramiento y remoción, pues ahí habría un acto administrativo, ahí habría un acto unilateral. Pero esto se sale de la actividad industrial y comercial. Su actividad industrial y comercial se rige por normas de derecho privado. Pero ya tendríamos que descender a los estatus y a las normas orgánicas de cada una de las empresas industriales y comerciales del Estado.

SUPERINTENDENCIAS Y LAS UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES CON PERSONERÍA JURÍDICA

El artículo 38 de la ley 489 en su numeral 2° (Del sector descentralizado por servicios), literal c) dice: “Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica”.

ART. 82 ley 489/98 Unidades administrativas especiales y superintendencias con personería jurídica. Las unidades administrativas especiales y las superintendencias con personería jurídica, son entidades descentralizadas, con autonomía administrativa y patrimonial, las cuales se sujetan al régimen jurídico contenido en la ley que las crea y en lo no previsto por ella, al de los establecimientos públicos.

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Este artículo 82 las regula y dice que son:▫ Entidades descentralizadas▫ Se sujetan al régimen jurídico contenido en la ley que las crea. La ley 489 no trae

ninguna regulación con relación a esas superintendencias. Dice que se someten al régimen que establezca la ley que las crea, porque no hay una norma genérica para todas ellas.

▫ Se rigen por la ley que las crea y, en lo no previsto en esa ley, por lo que se aplica a los establecimientos públicos. Lo que se aplica a los establecimientos públicos es:

- Se rigen por normas de derecho público,- Tienen que estar adscritas,- Tienen que cumplir con las normas que regulan los establecimientos públicos,- Sus actos son actos administrativos,- Sus servidores como norma general son empleados públicos, etc.

Con relación a esas superintendencias y unidades administrativas con personería jurídica, que forman parte del sector descentralizado según el artículo 38, lo único que se puede decir es que la ley las califica de entidades descentralizadas, pero que no están entre un régimen genérico que se pueda estudiar, sino que simplemente dice que se rigen por las normas que las crean y, en lo que no este previsto allá, por las normas de los establecimientos públicos

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Y EMPRESAS OFICIALES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

El artículo 38 de la ley 489 en su numeral 2° (Del sector descentralizado por servicios), literal d) dice: “Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. Esto fue una innovación que hizo la ley 489 al establecer la estructura de la rama ejecutiva: incluir estas entidades.

La ley luego se refiere a ellas en los artículos 83 (empresas sociales del Estado) y 84 (empresas oficiales de servicios públicos), pero se refiere para decir que se rigen por las normas que hacen referencia a ellas.EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO

ART. 83 ley 489/98 Empresas sociales del Estado. Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.

La ley lo que hace es enumerarlas en el artículo 38 dentro del sector descentralizado y en este artículo las menciona (dice que son aquellas que cree la Nación para la prestación del servicio de salud) para decir que no se rigen por esta ley sino que se rigen por la ley 100 de 1993. En lo que no este regulado allá, se les aplicara esta ley, pero en principio no se rigen por esta ley sino por la ley 100.

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Esas empresas sociales del Estado son según la ley 100:ART. 194 ley 100/93 Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por entidades territoriales, se hará, a través de las Empresas Sociales del Estado {de aquí surge está categoría}, que constituyen una categoría especial de entidad pública DESCENTRALIZADA, CON PERSONERÍA JURÍDICA, PATRIMONIO PROPIO Y AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.La ley 489 las incluye pero ni siquiera las define, sino que la ley nos devuelve a la ley 100, y en ésta última sí se encuentra una definición de lo que son las empresas sociales del Estado, que según el artículo 38 forman parte de la rama ejecutiva del poder público, dentro de su sector descentralizado y con el carácter de empresas sociales del Estado.

Para responder qué es una empresa social del Estado es necesario remitirse al artículo 194 de la ley 100:

~ Es una entidad descentralizada~ Tienen personería jurídica~ Tienen patrimonio propio~ Tienen autonomía administrativa~ Creada por ley~ Se rige por las normas de la ley 100/93

Respecto del régimen jurídico que les da la ley 100 a estas entidades, está el artículo 195 de la misma:ART. 195 ley 100/93 Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

1. El nombre deberá identificar que es “Empresa Social del Estado”.

2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.

3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la ley 10 de 1990.

4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192

de la presente Ley.ART. 192 ley 100/93( Dirección de los hospitales públicos. Los directores de los hospitales de cualquier nivel de complejidad, será nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud (…)

5. {Régimen laboral}Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la ley 10 de 1990.

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6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de contratación de la administración pública.

7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la Ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente Ley.

8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la nación o de las entidades territoriales.

9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto por los establecimientos públicos.

EMPRESAS OFICIALES DE SERVICIOS PÚBLICOSART. 84 ley 489/98( Empresas oficiales de servicios públicos. Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la Ley 142 de 1994 {La ley 142 es la que reglamenta los servicios públicos domiciliarios}, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.La regulación es similar. La ley 489 las introduce en el artículo 38 y las saca y las manda para la ley de los servicios públicos domiciliarios.

La ley de servicios públicos domiciliarios con relación a estas entidades, define en su artículo 14 que hay empresas de servicios públicos oficiales.ART. 14, num. 5° ley 142/94 Empresas de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tiene aportes iguales o superiores al 50%.Nos está hablando de unas entidades cuya participación en su capital es totalmente pública. Unas entidades cuya actividad es la prestación de servicios públicos domiciliarios, con un capital totalmente público, o del nivel nacional, o del nivel nacional y el nivel territorial, pero lo importante es que es un capital totalmente público.

ART. 17 ley 142/94( Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.Si se une el artículo 14 (numeral 5°), que define una empresa de servicios públicos y que dice que es aquella en cuyo capital la Nación o las entidades territoriales tienen el 100% de los aportes, porque son sociedades de carácter público, en donde hay

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aportes, entonces la Nación aporta, puede aportar un departamento. También puede haberlas mixtas41, pero aquí se está hablando de aquellas que son totalmente públicas.

ART. 17, paragrafo. 1° ley 142/94(Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial o comercial del Estado.Si hay sociedades, hay acciones o hay derechos sociales, pero en un momento determinado puede que no se justifique esa organización como una sociedad con acciones o con derechos sino que se organicen como una empresa del Estado, si la participación es totalmente pública. O puede que se mantenga la organización de carácter societario. La ley 489 no se ocupó de esto porque ya estaba regulado en la ley 142. La ley 489 lo que hizo fue traerlas para plantearlas como integrantes de la rama ejecutiva, pero devolverse a las leyes correspondientes para su régimen jurídico y su regulación especial.Si hay una entidad que es una empresa de servicios públicos de carácter oficial, no hay sobre ella ninguna norma en la ley 489, se sabe que está incluida como parte de la rama ejecutiva pero toda su regulación la encontraremos en la ley 142. Lo mismo sucede con las entidades que forman parte del sistema nacional de salud reguladas en la ley 100, en la cual encontramos una definición de lo que son esas entidades de carácter oficial. Si está organizada como una entidad que presta servicios en el campo de la salud, está regulada en la ley 100; si presta servicios de carácter público domiciliario, está regulada por la ley 142. Y la ley 489 lo que hizo fue remitirse a esas normas y establecer allí su regulación.

INSTITUTOS CIENTÍFICOS Y TECNOLÓGICOS (sector descentralizado)La Constitución trajo todos los organismos que podían encontrarse en la realidad y el artículo 38 así los enumeró y así los recogió. Los institutos científicos y tecnológicos hace referencia a las entidades que realizan actividades en el campo educativo, en el campo investigativo y en el campo científico, que existen en la práctica. Hay unas de carácter oficial y que no se rigen por las normas que se están estudiando —ni de ministerios, ni de departamentos administrativos, ni de superintendencias, ni de establecimientos públicos.

ART. 68 ley 489/98, PAR. 2º(Los organismos o entidades del sector descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la legislación de ciencia y tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional.La ley ni siquiera se ocupa de remitirse al número de la ley que la reglamenta, sino que de manera general dice que se someten a la legislación de ciencia y tecnología. Como

41 Art. 14, numeral 6°, ley 142/94 Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

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no hay una norma como en materia de servicios públicos (ley 142 de 1994) o en materia de salud (ley 100 de 1993) que reglamentan íntegramente esas materias, pues aquí la ley simplemente dijo que esos institutos científicos y tecnológicos se rigen por la legislación que se aplica a las actividades científicas y tecnológicas, a leyes, decretos y reglamentaciones. La ley no trae ninguna otra disposición, por lo que no nos vamos a referir a ninguna otra norma especial con relación a esos institutos científicos y tecnológicos. Se sabe que la ley los incluye dentro del sector descentralizado y que la ley se remite, en cuanto a su regulación, a toda la legislación en materia de actividad científica y tecnológica.

DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 22FECHA: JULIO 26 DE 2004

SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA

Con relación a estas tenemos que recordar como el estado en beneficio de la función ejecutiva que le implica su participación en la economía como un instrumento para cumplir con la función constitucional que le asigna nuestra carta constitucional de intervenir en la economía no solamente expide reglamentaciones no solamente ejerce control sino que muchas veces asume la realización de actividades de naturaleza industrial y comercial en algunas oportunidades las asume el solo y crea su propia empresa para realizar una actividad de naturaleza industrial o comercial y es el caso de las EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO.

En otras oportunidades el Estado no asume el solo la realización de esa actividad no crea su propia empresa para realizar la actividad industrial y comercial en la cual considera necesario participar como mecanismo para regular las diferentes etapas del proceso económico, se mencionaba como hay temas económicos que son de tal trascendencia que los asumen directamente el Estado y por Ej. el caso de ECOPETROL que es una empresa porque esta fue reestructurada el año pasado, pero que era el instrumento con que cuenta el Estado para intervenir en la exploración y comercialización de petróleo directamente su propia empresa el Estado como empresario realizando una actividad de naturaleza industrial y comercial, pero en otros casos el Estado no considera necesario hacerlo el solo como una empresa exclusiva de su propiedad sino que considera que es pertinente participar conjuntamente con los particulares en la realización de una actividad industrial y comercial y a raíz de esa participación esta cumpliendo con su intervención en la economía, porque esa participación puede implicar según el caso, según el sector económico, según la inversión que haga el Estado puede participar o un estimulo para el sector económico o desestimular la inversión de los particulares para un determinado sector de la economía y entonces ahí surge le concepto de las SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA.

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En primer termino surge un concepto que es propio del derecho privado que es, el de sociedad en derecho comercial es una persona jurídica hay personas jurídicas con y sin animo de lucro, con animo de lucro son las sociedades: aquellas que realizan actividades buscando la producción de una determinada utilidad, realizan actividades de carácter lucrativo estas son las sociedades, concepto que luego se estudiara detenidamente en derecho comercial, pero que son entonces esas personas jurídicas que buscan una utilidad que realizan una actividad con el animo de lucro para obtener la actividad final de su actividad social entonces, encontramos que el Estado utiliza ese concepto, esa figura jurídica propia del Derecho privado que es la sociedad la agrupación de personas para realizar una actividad que implica el animo de lucro una actividad que esta o que se realiza para obtener una utilidad y digamos que aquí de manera genérica ese es el concepto de la sociedad propia del derecho comercial concepto propio del derecho comercial en derecho constitucional toda persona tiene el derecho de asociación es un derecho constitucional que como tal esta garantizado sobre el concepto del estado social de derecho pues el estado como persona jurídica que es, también tiene ese derecho de asociación y pueden asociarse entre si entes de carácter publico y puede asociarse entes de carácter publico con particulares y en este caso si la asociación es para realizar una actividad comercial que por definición implica el animo de lucro estaremos ante el caso de una sociedad de carácter mixto, mixto porque el Estado ejerce su derecho de asociación el mismo que tenemos nosotros todos nosotros podemos asociarnos y crear sociedades o crear asociaciones que es con animo de lucro las sociedades, y es sin animo de lucro las asociaciones o corporaciones.

Si es con animo de lucro es una sociedad y el Estado tiene esa capacidad para asociarse con los particulares para realizar las actividades de naturaleza industrial y comercial y allí surgirá el concepto de UNA SOCIEDAD DE CARÁCTER MIXTO que la ley 489 del 98 denomina sociedades de economía mixta pero es el derecho de asociación para realizar una actividad con animo de lucro haciendo una precisión la misma que se hacia en relación con la empresa que realiza una actividad también de carácter lucrativo pero mientras el particular realiza la actividad de carácter lucrativo para obtener y retirar esas actividades y que ingresen a sus patrimonios personales el Estado realiza la actividad de carácter lucrativo como un instrumento para intervenir en la economía y aunque hay utilidades para el Estado esas utilidades entraran al patrimonio del Estado para el cumplimiento de los fines que él otorgue, es decir, que allí no hay un reparto de utilidades con un fin puramente lucrativo que el estado realice la actividad industrial solo con el hecho de obtener las utilidades, sino que el Estado realiza la actividad industrial que por definición busca unas utilidades pero que las realiza con el fin de cumplir con su función de intervenir en la economía y esas utilidades generalmente se revierten en la misma sociedad porque al Estado lo que le interesa es cumplir con su función de intervenir en la economía.

Quienes tienen acciones de sociedades mixtas o totalmente privadas cuando al final el año hay una liquidación de las utilidades que es lo que hacen se la reparten se reclaman los dividendos en que se concretan esas utilidades y a cada accionista le corresponden en proporción al numero de acciones que tienen en la sociedad en el

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caso de las sociedades en las que participa el Estado puede que haya utilidades también para el Estado pero lo que hay que resaltar es que el Estado no las reparte para si, no hay la reinserción de esas utilidades según los estatutos de esa sociedad y esas utilidades entraran en el patrimonio del Estado y esas utilidades van en interés de la comunidad porque todas las acciones que realice el Estado siempre serán buscando la satisfacción del interés de la comunidad.¿En Telecom después de su liquidación seria una empresa de economía mixta? Rta: si hay particulares si, Telecom era una empresa no tenía acciones.

El concepto de sociedad de Economía mixta es un concepto genérico en donde se plantea como lo veremos una sociedad donde hay aportes de carácter publico y de carácter privado pero en cada caso concreto la sociedad tendrá su propia características, porque la sociedad es un contrato donde hay un acuerdo de voluntades en donde aparece lo que en derecho comercial se llama el animus societatis en donde a cada persona quiere asociarse quiere dar origen a ese ente jurídico para realizar una actividad con animo de lucro pero en cada caso concreto se establecen las condiciones de participación de cada uno de los socios, hay diferentes clases de sociedades puede ser una sociedad anónima puede ser sociedad limitada puede seré sociedad en comandita por acciones y según el caso surge la persona jurídica por sus propias características digamos que por eso es que se dice que el concepto de sociedad de economía mixta es un concepto genérico no como el establecimiento publico que es que todo tiene una característica especial en la sociedad no se puede hay que mirar cada caso concreto.

Habría que ver el contrato porque la sociedad es un contrato y siempre tiene que cumplir un acuerdo de voluntades en donde están los estatutos de las sociedades en la escritura publica en donde consta la voluntad de los nuevos socios que van a dar vida a una nueva persona jurídica y de alguna manera eso opera con relaciona a las sociedades de economía mixta, hemos hecho dos precisiones en abstracto el Estado utiliza la figura de las sociedades para utilizar el derecho de asociación para cumplir con su función de intervención en la economía cuando no quiere asumir esa función solo a través de una empresa suya de manera exclusiva sino que simplemente cumple con esa intervención y estimula o desestimula el proceso económico en un determinado sector con la participación mixta con el patrimonio o los aportes de carácter privado y en segundo Lugar eso que estamos hablando de lo que es una sociedad de Economía mixta es un concepto genérico por que en cada una de esas sociedades tiene su propia definición su propia estructura y su propia participación de los particulares en mayor o menor proporción según el caso y entonces con estas precisiones nos encontramos que la ley 489 nos define lo que son las sociedades de economía mixta ustedes recuerdan que el Art. 38 las enumera en la segunda parte del sector descentralizado y habla de las sociedades de economía mixta y luego el Art. 97 las define:

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Art. 97 de la ley 489/98: “SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

INCISO 2º. INEXEQUIBLE. Sentencia C-953 de 1999.

Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen.

PARÁGRAFO. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior a noventa (90%)del capital social es el de las empresas industriales y

Las sociedades de economía mixta: son organismos autorizados por la ley ¿por qué autorizados por la ley y no creados por la ley? Por lo que se ha mencionado las sociedades son un contrato, y la ley autoriza a las entidades del sector publico a que participen conjuntamente con los particulares a la creación de una sociedad de economía mixta o a que adquieren un cierto numero de acciones o a que adquieran un cierto numero de derechos sociales y que de esa manera se convierta en sociedad de economía mixta pero la ley directamente no la crea porque la sociedad es un contrato tiene que haber un acuerdo de los socios la sociedad es un acuerdo de personas para realizar una actividad de naturaleza comercial y por lo tanto con algo de los dos si es un acuerdo de voluntades por lo tanto no lo puede crear unilateralmente la ley, la ley si puede crear una empresa del Estado por que es un ente estatal, es una desmembración decíamos del Estado es del estado que a través de la figura de descentralización administrativa actúa con autonomía, con aquella característica que es la personalidad jurídica propia; en la sociedad no se da esa figura y por eso lo primero que dice la norma es que son organismos autorizados por la ley, porque para que las entidades publicas puedan participar en la creación de una sociedad tiene que estar autorizada y tiene que estar autorizada por aquello que se llama el principio de legalidad las entidades publicas no pueden hacer sino aquello que les esta expresamente atribuido, entones si no han sido autorizadas para participar como socios en una sociedad de economía mixta o para formar parte de una sociedad con un determinado numero de acciones no podrían hacerlo aunque se trate de entes que tengan capacidad jurídica la nación es persona jurídica los establecimientos públicos es persona jurídica, las empresas del estado son personas jurídicas pero para formar parte de una sociedad de carácter mixto tiene que estar expresamente autorizado entonces por eso la norma cuando las define dice las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, la ley autoriza a los entes públicos para que cree sociedades de autonomía mixta, porque la creación de las sociedades se hace a trabes de un acuerdo de voluntad, que mas dice.

“constituido bajo la forma de sociedades comerciales”; existen varias clases de sociedades; hay sociedades por acciones y hay sociedades de personas y dentro de esa gran clasificación a su vez el código de comercio regula diferentes posibilidades, lo que se debe resaltar es que las sociedades de economía mixta son sociedades comerciales, obsérvese que la norma no lo establece, no establece ninguna limitación ,

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igual estaba regulado en la legislación anterior, no distingue o mejor no precisa que las sociedades de economía mixta tienen que ser sociedades por acciones o que tiene que ser sociedades de personas, ni dicen que tienen que ser anónimas o que tienen que ser de responsabilidad limitada o que tienen que ser de en comandita la norma al precisar el concepto genérico dice que son sociedades comerciales, de que clase? cualquier clase, esto nos confirma que es un concepto genérico, y que en cada caso concreto hay que establecer cuales son las características especificas en cada sociedad, porque de acuerdo con la ley puede ser una sociedad anónima o puede ser de otra característica, pero otro comentario que se debe hacer es que generalmente se acoge el carácter de sociedad anónima, no de sociedad limita o sociedad en comandita no por que la ley a si lo exija o lo establezca el concepto de sociedad de economía mixta es genérico y según el caso con la participación de particulares del estado podrían crear cualquier clase de sociedad, por supuesto una clase de sociedad comercial de las regladas en el código del comercio.

Pero luego agrega el articulo: “con aportes estatales y de capital privado” AHÍ ESTA LA ESNECIA DE ESTE CLASE ENTIDADES DEL SECTOR DESCENTRALIZADO. De ahí la denominación DE ECONOMIA MIXTA porque en su capital hay aportes de carácter público y hay aportes de carácter privado por eso son de carácter mixto. Y entonces viene otro comentario: cuando el Estado ha hecho su aporte según la clase de sociedad de que se trate allí esta la esencia de participación en el proceso económico, sector económico en estimular o desestimular una determinada economía, y mientras los particulares normalmente lo que hacen lo que hacen es un aporte en dinero, compran un determinado numero de acciones, o compran un determinado numero de derechos según se trate la sociedad, porque en esta materia el capital social esta y es una sociedad por acciones eje:

Por Ej.: el valor de las acciones de Bavaria ese es el valor del aporte, Postobon, el Estado puede participar comprando un determinado numero de acciones, o aportando una suma de dinero que equivaldrá a un determinado numero de acciones si se trata de una sociedad anónima, si se trata de una sociedad que no es por acciones sino de personas, allí aparece el concepto de derecho social cada persona tiene un derecho social que también tiene un valor que se multiplica por el numero de derechos sociales y es el aporte que cada persona hace.

¿Cómo participamos los particulares en una sociedad? Pues a través de una suma de dinero para hacer un aporte con los derechos sociales según la clase de sociedad de que se trate, pero el Estado también puede hacerlo así pero puede hacerlo de otra manera los aportes estatales de las sociedades de economía mixta pueden consistir en otros aspectos de carácter económico que le dan la participación en la sociedad y que necesariamente sea un aporte de ley según lo dispone el Art. 100 de la ley 489:

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Art. 100 de la ley 489/98: “NATURALEZA DE LOS APORTES ESTATALES. En las sociedades de economía mixta los aportes estatales podrán consistir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita. El Estado también podrá aportar títulos mineros y aportes para la explotación de recursos naturales de propiedad del Estado.

El aporte correspondiente se computara a partir del momento en que se realicen de manera efectiva o se contabilicen en los respectivos balances los ingresos representativos”.

Los aportes estatales podrán consistir entre otros en ventaja financieras o fiscales, en garantía de las obligaciones de la sociedad o en su fracción que la misma sociedad emita y agrega el Estado también podrá aportar titulo primero: y aporte para la explotación de recursos naturales de propiedad del estado el aporte correspondiente se computara partir del momento en que se realice de manera efectiva o se contabilice en el respectivo balance los ingresos representativos :lo que nos dice el Art. Es que además de los aportes en dinero que el Estado puede hacer, puede hacer aportes que tendrán representatividad en una determinada suma de dinero porque necesariamente hay que cuantificarlo para saber en que porcentaje del patrimonio social esta participando , la ley dice “entre otros” es decir que es una enumeración No taxativa, “ventajas financieras comisales, el único que las puede otorgar es el Estado, los particulares no pueden aportar a una sociedad una ventaja financiera o fiscal, el Estado si y entonces puede aparecer en una sociedad de economía mixta en la cual puede hacer una aporte en dinero y otra en una ventaja de carácter fiscal eje: desde el punto de vista tributario estableciendo en una norma de carácter tributario un beneficio para esa sociedad que es un aporte que se puede contabilizar como un aporte de carácter estatal.

Luego la norma dice: como garantía de las obligaciones de la sociedad, y en un momento determinado hay una sociedad que esta en mal momento económico y resuelve adquirir un crédito con un banco y necesita quien le sirva de garante pues quien mejor que el Estado que garantice ese crédito es mucho más fácil obtener un crédito. Y esto se puede considerar como parte del aporte a la sociedad estatal, aquí dice la norma también podrá suscribir bonos que la misma emita, títulos mineros y aportes para la explotación de recursos naturales. Aquí surge la dificultad para cuantificar este aporte es mas fácil en las acciones porque cada una tiene un valor en cambio que si actúa como garante.

EL ELEMENTO ESENCIAL DE LAS SOCIEADADES DE ECONOMIA MIXTA ES EL APORTE PUBLICO Y EL APORTE DE CARACTER PRIVADO.

En que proporción, se puede afirmar que es de carácter mixto es importante porque es posible que se muera, por ej. un socio de Bavaria y ese socio no tenga herederos esos fondos pasaran al Estado y entonces el Estado tendrían acciones de una sociedad habrían aportes de carácter publico y aportes de carácter privado en esta materia hay que comentar que antes de la ley 489 no existía ninguna norma que estableciera que necesariamente tenia que haber un mínimo de participación estatal para que se pudiera hablar de sociedad de economía mixta, porque no había ninguna disposición expresa pero la ley 489 en el Art. 97 inc. 2 introdujo una normatividad en ese sentido pero esa norma fue demandada y fue declarada inexequible que decía a titulo ilustrativo

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El criterio es claro porque solo así teniendo el 50% o mas el Estado tiene una buena injerencia en el manejo de la sociedad si tiene tres o cuatro acciones los particulares serán quienes manejen la sociedad, entonces se consideraba que la sociedad de economía mixta era un instrumento era un verdadero instrumento del Estado para cumplir con sus funciones de intervenir en la economía cuando la función cuando la participación del sector publico era del 50% o mas pero como fue declarado inexequible en una sentencia C- 953 de 1999 de la corte constitucional .

Entonces no se puede preguntar cuando una sociedad se puede considerar de economía mixta, que porcentaje tiene que ser de carácter publico actualmente no hay norma, volvimos alo que existía antes de la ley 489 que era lo que había planteado la jurisprudencia y era que el aporte fuera de tal cantidad que le permita al Estado tener injerencia en el manejo de la sociedad en la cual va ha participar el Estado para que realmente se pueda considerar de carácter mixto, pero esta se queda simplemente en un criterio doctrinario y jurisprudencial que había sido sostenido, antes de que existiera esta norma de la ley 489 que fue declarado inexequible.

Entonces no hay norma que exija cuanto, pero se ha dicho jurisprudencial mente que debe permitirle a al Estado tener en esa sociedad un instrumento para cumplir con su función de intervenir en la economía.

La definición sigue diciendo: que desarrolla actividades de naturaleza industrial o comercial, aquí hay otra característica de las Sociedades de economía mixta.

Características de las sociedades autorizadas por la ley, constituidas por sociedades comerciales constituidas por aportes estatales y aportes privados que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial esencial en el concepto de sociedad actividades comerciales la actividades industriales son las actividades propias de las sociedades cuando hablamos de sociedades comerciales hablamos de una entidad o persona jurídica que realiza actividades con animo de lucro actividades de naturaleza industrial o comercial iguales a las privadas reguladas en el código de comercio.

Luego agrega la definición conforme a las reglas del Derecho privado salvo las pretensiones que consagra la ley cuales son las normas del derecho privado ¿las que regula las actividades industriales y comerciales del derecho privado de las sociedades ó sea que en principio las actividades de las sociedades de economía mixta se rigen por las normas del código de comercio, por las normas que regulan las actividades de naturaleza industrial de naturaleza comercial que regula las actividades de las sociedades mercantiles tan es así que ustedes encuentran una norma similar a esta que define las sociedades de economía mixta en el capitulo de economía mixta en el

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INCISO 2 DEL ART. 97 DE LA LEY 489/98: “que para que la sociedad pudiera considerarse de carácter mixto no era suficiente cualquier aporte de carácter publico sino que se necesitaba que el aporte fuera del 50% o mas del capital social.”

capitulo de las sociedades en el código del comercio porque las sociedades de economía mixta no son nada diferente a una clase de sociedad comerciales en las cuales participa el estado en los términos definidos en el Art. 97 de la ley estos son unos conceptos genéricos.

En este Art. se confirma que es un concepto genérico y que en cada caso concreto se precisan las características propias de cada sociedad de economía mixta, en el acta de constitución se establece cuales son las condiciones de participación del Estado este será el dueño de unas acciones o unos derechos sociales para que con personalidad jurídica realice una actividad de carácter industrial o comercial en las sociedades lo que aparece es una sociedad mercantil donde uno de los socios es un ente publico y tiene un derecho de propiedad de unas acciones o unos derechos sociales.

Las sociedades de economía mixta están vinculadas a los organismos principales de la administración y con los otros organismos que este vinculados y con aquellos que están adscritos a los organismos principales conforman el concepto de sector administrativo.

Entonces la SOCIEDAD VA HA ESTAR VINCULADA, PERO AQUIEN? en cada caso concreto según quien sea quien hace el aporte se establecerá la entidad a la que va ha estar vinculado y será esta a la cual esta vinculada la que ejerce el control de tutela respecto de la sociedad porque se trata de una entidad de carácter descentralizado.

Este Art. establece que la representación de las acciones le corresponde al ministro a o al jefe del departamento administrativo al cual esta vinculada la correspondiente sociedad porque será aquel que tenga el aporte importante según el contrato luego dice

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Art. 98 de la ley 489/98: “CONDICIONES DE PARTICIPACIÓN DE LAS ENTIDADES PUBLICAS. En el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalaran las condiciones para la participación del Estado que contenga la disposición que autorice su creación, el carácter nacional, departamental, Distrital o municipal de la sociedad; asi como su vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella”.

Art. 99 de la ley 489/98: REPRESENTACIÓN DE LAS ACCIONES DE LA NACIÓN Y DE LAS ENTIDADES. La representación de las acciones que posean las entidades publicas o la Nación en una Sociedad de Economía Mixta corresponde al Ministro o Jefe de Departamento Administrativo a cuyo despacho se halle vinculada dicha sociedad. Lo anterior no se aplicará cuando se trate de inversiones temporales de carácter financiero en el mercado bursátil.

Cuando el accionista sea un establecimiento público o una empresa industrial y comercial del Estado, su representación corresponderá al respectivo representante legal, pero podrá ser delegada en los funcionarios que indiquen los estatutos internos”.

que lo anterior se aplicara cuando se trate de inversiones temporales de carácter financiero en el mercado bursátil, es decir, que si hay un exceso de caja en una entidad publica hace una inversión en una determinada sociedad con la adquisición de unas acciones mientras lo ubica donde lo quiere ubicar o invertir; a esto es lo que hace referencia la norma que se exceptúa la norma porque en este caso si compra acciones no lo hace con el animo de participar en esa sociedad para darle el carácter de mixta sino simplemente de una inversión de carácter transitorio;

Y, finalmente, ese articulo dice cuando el accionista sea un establecimiento publico o una empresa industrial o comercial del estado su representación corresponde al respectivo representante legal pero podrá ser delegado a un funcionario que indiquen los estatutos internos entonces el socio de carácter publico es un establecimiento publico o una empresa del Estado quien va ha representar a las acciones no solo va ha ser el ministro si no lo va ha hacer el director del establecimiento publico o el representante legal de la empresa industrial y comercial del estado entonces observen como regula la ley el concepto de sociedad de economía mixta.

DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 23FECHA: JULIO 29 DE 2004

Las sociedades de economía mixta se encuentran reguladas en el Código de Comercio (C.Co.), toda vez que las sociedades de economía mixta, por naturaleza, son sociedades de carácter comercial, de carácter mercantil.

Con relación a las normas del C.Co. se tiene que mencionar como el Art. 461 o 471 nos dice que las sociedades de economía mixta son sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado, las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción, salvo disposición legal en contrario. Esta definición es prácticamente la misma que da el Art. 97 de la ley 489/98.

Luego el C.Co. dice lo mismo que dice la ley 489/98 en cuanto a que en el acto de constitución de cada sociedad de economía mixta se señalaran las condiciones que para la participación del Estado contenga la disposición que autorice su creación, de carácter nacional, departamental o municipal, así como la vinculación a distintos organismos administrativos para efectos de la tutela.

La sociedad es creada mediante acuerdo de voluntades entre las personas que unen su voluntad para realizar una actividad con animo de lucro. El concepto de sociedad que da la ley en el código es un concepto de carácter genérico, porque en cada caso

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concreto la sociedad, de acuerdo con esa voluntad de los socios, tendrán sus propias características.

Tanto el C.Co. como la ley 489/98 regulan el concepto de sociedad de economía mixta y se hace en los mismos términos, es un organismo que se crea con la voluntad de los socios, por eso la ley habla de que es con autorización de la ley, no es creada por la ley, y surge por un contrato el cual es el contrato de sociedad. La sociedad es un organismo que va a tener autonomía, surge como una nueva persona jurídica en la cual se realiza la descentralización, porque a través de ella se va a cumplir una actividad industrial o comercial del Estado, que le corresponde a este realizarla para cumplir con su obligación de intervenir en la economía.

Las características de la sociedad residen en que en su capital hayan aportes de carácter privado y hay aportes de carácter estatal, por eso se le da la denominación de sociedad de economía mixta. Tanto la ley como el C.Co. nos dicen que las sociedades se rigen por normas de derecho privado; porque como se puede observar una norma del derecho privado, como lo es el C.Co. lo regula y una norma del derecho público, como lo es una norma del derecho administrativo (la ley 489/98) también las define y coinciden en las notas características que corresponden a esta clase de personas jurídicas, que no son nada distinto que unas personas jurídicas en las cuales se realiza la descentralización administrativa.

Las sociedades de economía mixta no solo se rigen por normas de derecho privado, sino por la naturaleza de la actividad que realizan; porque lo que conoce la jurisdicción administrativa es el ejercicio de la función administrativa en donde van todas las controversias relacionadas con mencionada función; mientras que a la jurisdicción ordinaria va una controversia comercial y como la sociedad lo que realiza es un actividad de naturaleza comercial, pues sus controversias van a ser resueltas por la jurisdicción ordinaria; lo cual se encuentra establecido claramente en el C.Co., pero no lo mencionó la ley, pero no solamente porque lo dice el C.Co., sino por la naturaleza de la actividad.

REGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES.

La definición dice que es de derecho privado, lo cual significa:

Se debe tener en cuenta que la actividad de economía mixta es una actividad industrial y comercial igual a la que realizan los particulares; y por eso su régimen jurídico es de derecho comercial, es del derecho privado.

Pero en la sociedad aparece el Estado como socio y el Estado actúa en esa sociedad no con el animo de lucro en si mismo, el Estado no busca unas utilidades, sino que el Estado encuentra en esa participación, en una sociedad conjuntamente con particulares, un instrumento para cumplir con su función de intervenir en la economía, cuando no lo hace directamente, sino a través de su propia empresa. Y

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entonces cuando aparece el Estado, es necesario tener en cuenta que el Estado tiene esa finalidad de interés general.

La sociedad se puede considerar de economía mixta con cualquier aporte de carácter público; en donde la ley 489/98 había establecido que tendría que ser más del 50% del capital social (por parte del Estado) para que la sociedad se considerar de economía mixta, porque solo así el Estado cuanta con un instrumento de intervención; sino tiene manejo de la sociedad no puede orientarla en el sentido que a él le interesa para intervenir en la economía; pero esa norma fue declarada inexequible.

Si se encuentra una norma tanto en el C.Co. como en la ley que dice que cuando el aporte de carácter público es del 90% o más del capital social, indica que es una persona jurídica que prácticamente es manejada por el Estado, que se puede considerar de carácter público, hay una participación de los particulares pero mínima de un 10% o menos; y lo que dice la norma en este evento es que en ese caso la sociedad se regirá por las normas de las empresas industriales y comerciales del Estado.

Esta norma dice que si hay una participación absolutamente mayoritaria en la sociedad de economía mixta, no que la sociedad deje de ser sociedad, la sociedad sigue siendo sociedad, la cual significa que tiene unas características propias, en donde sigue existiendo un contrato social y sigue existiendo aportes de carácter público y de carácter privado; pero lo que dice la ley es que en sus actividades y el régimen de sus servidores será el de las empresas industriales y comerciales del Estado.

El C.Co. toma otro porcentaje y es el porcentaje mayoritario, no absolutamente mayoritario, solo el del 50%. Esta norma establece dentro del régimen de derecho privado una excepción, una derogatoria del régimen de derecho privado que se aplica a la sociedad. El Art. 185 C.Co. consagra lo que se denomina la restricción del voto en las sociedades privadas, en el derecho privado...

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PARÁGRAFO ART. 97 DE LA LEY489/98: “Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de las entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%)del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado”.

Art. 466 C.Co.: “Cuando en las sociedades de economía mixta, la participación estatal exceda el 50% del capital social... a las autoridades de derecho público que sean accionistas no se les aplicara la restricción del voto y quienes actuaren en su nombre podrán representar en las asambleas acciones de otros entes públicos.”

Art. 185 C.Co.: “Tanto en los casos de representación legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones y asambleas o juntas de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confiera”.

Esta es una norma del derecho comercial para las sociedades privadas que prohíbe que el representante legal de una sociedad represente a otra y es lo que se conoce como la restricción del voto. Pero lo que dice el Art. 466 C.Co. frente a las sociedades de economía mixta que cuando la participación del Estado sea mayoritaria en la sociedad de economía mixta, una autoridad pública puede representar las acciones de otros accionistas, no opera para ellos la restricción del voto.

El capitulo de las sociedades de economía mixta en el C.Co. establece:

Y aquí se encuentra claramente que las sociedades de economía mixta se rigen por normas de derecho privado, porque las únicas excepciones que derogan las normas de derecho privado son las anteriores a las que se ha hecho referencia: la restricción del voto, la posibilidad de que autoridades publicas representen varias entidades socias en una sociedad de carácter mixto y que cuando en la sociedad tenga una participación absolutamente mayoritaria de carácter público se rija por las normas de las empresas industriales y comerciales del Estado. El Código termina diciendo: y en lo demás, lo que no este regulado en estos artículos se rige por el Código de Comercio en lo relacionado con las sociedades comerciales.

Las partes establecen sus propias características en cada caso concreto. Si bien no hay una norma genérica que establezca ciertos aspectos, en la practica eso se ha venido consagrando en los estatutos de las sociedades de economía mixta; hay una tendencia a que en esos casos concretos, en esos estatutos cuando se trata de sociedades de economía mixta, en esos estatutos se establezcan ciertas previsiones que se puede decir que son comunes para todos. Las tendencias (porque no hay norma que las establezca) que se establecen son:

Hay una tendencia a clasificar las acciones, cuando se trata de una sociedad por acciones. Clasificar por acciones es diferenciar dentro del capital social las acciones que son de las entidades públicas y las acciones que son de los particulares. Dentro de las sociedades por acciones se establecen varias clases

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Art. 477 o 467 C. Co.: “Para los efectos del presente título se entienden por aportes estatales los que hace la Nación o entidades territoriales o entidades descentralizadas...

Cuando el aporte lo haga una sociedad de economía mixta, se entiende que hay aporte de capital público en el mismo porcentaje o proporción en que la sociedad aportante tiene capital público o estatal dentro de su capital social”.

“En lo no previsto en los artículos precedentes y en otras disposiciones especiales de carácter legal se aplicara a las sociedades de economía mixta en cuanto fueren compatibles las demás reglas del presente libro del Código de Comercio.”

de acciones, por Ej. acciones clase A, acciones clase B y cada una de ellas tiene su propia regulación, son diferentes, se establecen normas diferentes en el estatuto social. Pues cuando hay sociedades de economía mixta se clasifican las acciones para diferenciar las acciones que pertenecen a las entidades de carácter público de las acciones que pertenecen a los particulares; así al final tengan el mismo valor cada una de ellas y representen en la misma proporción el capital social, pero se establece una clasificación para diferenciar. Esto no lo enseña la ley, pero en los estatutos cuando participan entidades publicas, así se establece, que sus acciones estarán clasificadas de una determinada manera.

En la medida en que el Estado participa en esta sociedad para cumplir con su función de intervenir en la economía y es necesario que por lo tanto el estado tenga una injerencia importante en la orientación y manejo de la sociedad; normalmente en los estatutos se deroga lo que rige en el derecho privado en el sentido de que la participación en las directivas y en las decisiones de la sociedad es proporcional a la participación económica en el capital social. Quien maneja la sociedad son los socios mayoritarios, porque los que mayores acciones tienen o mayores derechos sociales son aquellos que han hecho el mayor aporte, porque el valor de la acción y el valor del derecho les da el monto de su participación, y quien mayor dinero ha aportado al capital social es el socio que tiene más poder. En las sociedades de economía mixta: cuando se establecen las condiciones de la participación del Estado, no siempre se mantiene esa equivalencia de participación, en la orientación, decisión y manejo de la sociedad con la participación económica del capital social, sino que muchas veces en esos estatutos sociales al precisar las condiciones de la participación se le da mayor participación a los socios de carácter público, participación que no siempre corresponde al aporte de capital que hayan hecho esas entidades publicas; eso es de acuerdo con los socios de carácter particular, porque el contrato social lo firman todos los socios que van a dar origen a las nueva sociedad. De común acuerdo los socios, también los que se encuentran en una sociedad de economía mixta establecen que no siempre la participación o injerencia del Estado es correspondiente al monto de su aporte al capital; muchas veces se da por Ej. el voto favorable al ministro que llega a formar parte de esa junta directiva, porque la Nación tiene un determinado número de acciones y ahí aparece una mayor injerencia de la autoridad estatal que no existe en el campo del derecho privado.

DEROGATORIA DE LAS NORMAS DE DERECHO PRIVADO. Es la relativa a las utilidades. Por Ej. cuando los particulares compran acciones de Bavaria o se compran acciones del Banco de Bogotá se hace como una inversión para obtener un rendimiento, para obtener un lucro o utilidades; y lo que quieren unos acciones privados en una sociedad cualquiera es que al final del ejercicio social queden unas utilidades que se reparten proporcionalmente entre los socios. El Estado participa, no por la utilidad en si misma y como consecuencia de eso, normalmente en los estatutos de las sociedades de economía mixta se establece que mientras las utilidades que producen las acciones de carácter privado se van a repartir, las utilidades de los accionistas de carácter público se van a reinvertir

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en la sociedad; no es que exista una norma que así lo disponga, sino que por la naturaleza de la sociedad que es un instrumento para intervenir en la economía, pues al estado no le interesa retirar las utilidades porque al fin y al cabo tendrá que invertirlas en otras actividades de interés general para el logro de sus fines, pero normalmente la reinvierte en la misma sociedad, porque en ella encuentra un instrumento para intervenir en la economía. En el estatuto se señalara que pasa con las utilidades, en que condiciones participa el Estado y en que condiciones participan los particulares.

SOCIEDADES DE CARÁCTER PÚBLICO

Se encuentran en el Art. 38 N. 2 Lit. f como las sociedades publicas. Estas sociedades son verdaderas sociedades bajo la forma societaria, con aportes de capital, con socios, con personas que buscan una actividad de carácter lucrativo, que realizan una actividad buscando unas utilidades, pero que son sociedades de carácter público.

Las entidades públicas tienen el derecho de asociación como personas jurídicas que son. En la ley 489/98 no hay ningún Art. que las defina, solo se encuentran mencionadas en el Art. 38; pero el Art. 94 de la ley dispone:

Art. 94 de la ley 489/98: “ASOCIACIÓN DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre estas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Salvo las reglas siguientes:1. Filiales de las empresas industriales y comercialesPara los efectos de la presente ley se entiende por empresa filial de una empresa industrial y comercial del Estado aquella en que participe una empresa industrial y comercial del Estado con un porcentaje superior al 51 % del capital total.2. Características jurídicas.Cuando en el capital de las empresas filiales participen más de una empresa industrial y comercial del Estado, entidad territorial u otra entidad descentralizada, la empresa filial se organizara como sociedad comercial de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio.3. Creación de filiales.Las empresas industriales y comerciales del Estado y las entidades territoriales que concurran a la creación de una empresa filial actuaran previa autorización de la ley, la ordenanza departamental o el acuerdo del respectivo Concejo Distrital o Municipal, la cual podrá constar en norma especial o en le correspondiente acto de creación y organización de la entidad o entidades participantes.4. Régimen jurídico.El funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetaran a las disposiciones del derecho privado, en

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especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y la legislación complementaria.5. Régimen especial de las filiales creadas con participación de particulares.Las empresas filiales en las cuales participen particulares se sujetaran a las disposiciones previstas en esta ley para las sociedades de economía mixta.6. Control administrativo sobre las empresas filiales.En el acto de constitución de una empresa filial, cualquiera sea la forma que revista, deberán establecerse los instrumentos mediante los cuales la empresa industrial y comercial del Estado que ostente la participación mayoritaria asegure la conformidad de la gestión con los planes y programas y las políticas del sector administrativo dentro del cual actúen”.

Este Art. se titula asociación de las empresas industriales y comerciales del estado, de ahí surge la confusión, porque allí no se habla de sociedades, sino de asociaciones; y jurídicamente se sabe que las sociedades son aquellas que tiene animo de lucro y las asociaciones y corporaciones son sin animo de lucro. Pues la norma habla de asociación, pero cuando desarrolla la materia, es claro que se esta refiriendo a sociedades, porque dice: “empresas y sociedades que surgen por la participación de empresas industriales y comerciales del estado o sociedades de economía mixta que van a realizar actividades de naturaleza industrial y comercial” , porque las sociedades siempre realizan actividades con animo de lucro; entonces la norma nos dice que hay sociedades que surgen por la ocupación de entidades publicas, por la voluntad de entidades publicas de realizar una actividad de naturaleza industrial y comercial. Y dice el Art. que se rigen por las normas de las sociedades del C.Co., con unas excepciones, las que establece el mismo Art. y que se refieren a las filiales de las empresas industriales y comerciales del estado.

Para que se pueda considerar una filial de una sociedad, se refiere a que esa empresa participe en un 51% del capital social, sino tiene esa participación no es filial.

Respecto al N. 2; se introduce el concepto de filial que es un concepto propio del derecho comercial, para consagrar el concepto de filial de las empresas industriales y comerciales del Estado, y la filial se entiende como una sociedad de carácter público; la filial es la nueva sociedad que surge con la participación de una empresa industrial y comercial del Estado o la participación de entidades territoriales o la participación de entidades descentralizadas.

Respecto al N. 4; el funcionamiento, acto, contrato, servidores y relaciones con terceros; de esas sociedades de carácter público es del Código de Comercio, el régimen jurídico es de derecho privado.

Respecto al N. 5; se habla de unas filiales de carácter mixto, porque se introduce el concepto de los particulares. Empresa filial: aquella en la que ha participado empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de carácter mixto. Si es una filial en donde hay aporte de carácter público y hay aporte de carácter privado, entonces ya no

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es una sociedad de carácter público, sino es una sociedad de carácter mixto, porque hay aportes de los particulares.

Respecto del N. 6; en los estatutos, en el acto de constitución de esa sociedad que va a ser una sociedad de carácter público, allí se va a establecer como va a estar ubicado con relación a las entidades descentralizadas que le dan origen, las que la crean, porque es una sociedad en la cual participan empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta, entidades territoriales y otras entidades descentralizadas.

DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 24FECHA: AGOSTO 2 DE 2004

El tema de sociedades de carácter público creo un poco de confusión por lo que se va a hacer un planteamiento sobre el tema un poco diferente, tal vez un poco recogiendo lo que era la legislación anterior que era mucho más clara. Puede que se repita algo de lo que se vio la clase anterior, pero la finalidad es que quede muy claro de que se trata ese tipo de entidades con que cuenta el Estado para el cumplimiento de la función administrativa.

El artículo 38 de la ley, que es el que fija el marco general de referencia de cuál es la estructura de la rama ejecutiva del poder público, cuando habla del sector descentralizado —después de hablar de las superintendencias y unidades administrativas con personalidad jurídica propia, de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de aquellas entidades que están reguladas por leyes especiales (como las empresas sociales del Estado, como las empresas oficiales de servicios públicos y los institutos tecnológicos)— se refiere en el literal F) Las sociedades públicas y sociedades de economía mixta. Ese marco general de referencia es el que se ha seguido para estudiar cada una de las clases de entidades.

SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA“Sociedades en las cuales hay un aporte de carácter público y un aporte de carácter privado, por eso se llaman de economía mixta”.En ellas no se da la figura de una desmembración del Estado, como lo era el establecimiento público o la empresa industrial y comercial del Estado, sino que lo que se da en la sociedad de economía mixta es que el Estado hace un aporte a una sociedad comercial, como pueden serlo las que surgen por el acuerdo de voluntades entre particulares.

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“El Estado para cumplir con su función de intervenir en la economía hace aportes en una sociedad, aportes que pueden ser no solamente en una suma de dinero sino las otras posibilidades que autoriza tanto la ley como el Código de Comercio cuando se refiere al tema de las sociedades de economía mixta”.Eso hacia que el Estado en esas sociedades tenga una participación, lo que quiere decir que es dueño de un determinado número de acciones o dueño de unos derechos sociales según la clase de sociedad de que se trata. Y la característica fundamental de esas sociedades es que son sociedades comerciales con participación mixta: tanto del sector público como del sector privado.

Ese es el concepto de sociedad de economía mixta, con unos elementos: ~ son creados mediante un acuerdo de voluntades, ~ con autorización legal, ~ con participación mixta, ~ que realizan una actividad industrial y comercial, por lo tanto, con ánimo de lucro, y~ que se rigen por normas de derecho privado.

Pero el Estado puede, en otros casos, crear sociedades con aportes totalmente públicos, no conjuntamente con particulares, no sociedades en donde haya participación de carácter privado, sino que: “se trate de sociedades en las cuales su capital social va a estar conformado por aportes de entidades todas de carácter público”, Seguirán siendo sociedades, es decir, hay un grupo de socios que son dueños de los aportes, que son quienes han aportados al capital social, pero se diferencian de las anteriores: en que esos aportes son hechos todos por entidades de carácter público.

Son sociedades cuyo capital está conformado por aportes públicos, es decir, sus socios, los dueños de las acciones o de los derechos sociales, son entes de carácter público. Pero viene un punto importante: las entidades públicas, según el principio de legalidad, no pueden hacer sino aquellos que les autoriza la ley. Al contrario de los particulares que podemos hacer todo lo que no nos prohíbe la ley.

¿Cómo van a surgir esas participaciones de carácter público?, ¿cuándo una entidad de carácter público puede participar en una sociedad (en una sociedad que por definición es un ente que realiza actividades industriales y comerciales con ánimo de lucro? “Para que puede participar en una sociedad, para que un ente público pueda ser socio de otro ente público se va a necesitar que este autorizado por la ley”.Si no está autorizado por la ley, no lo puede hacer, porque los entes públicos no pueden hacer sino aquello que les está expresamente atribuido.

Esos entes públicos participan cuando de acuerdo con sus propias realizan actividades de naturaleza industrial o comercial, por ejemplo, las empresas industriales y comerciales que son personas jurídicas, que son desmembración del Estado para

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realizar actividad industrial y comercial, pero que son entes públicos, en donde no hay una participación de varios socios. La empresa es el Estado, es un pedacito del Estado, es una desmembración del Estado a través de la figura de la descentralización administrativa, que les atribuye el carácter de personas jurídicas. Esas empresas como por definición realizan actividades industriales y comerciales pueden, según sus estatutos, porque van a tener unas actividades similares, participar en sociedades de economía mixta, porque la sociedad va a realizar una actividad comercial o industrial.

Como norma general, las empresas industriales y comerciales pueden coincidir en las actividades que van a realizar las sociedades. Por eso la ley, cuando en el artículo 94 habla de sociedades de carácter público, se refiere en primer término a las empresas.

ART. 94 ley 489/98 (fragmento) Asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado….“Empresas industriales y comerciales del Estado”, porque lo lógico es que para realizar actividades similares (actividades de naturaleza industrial o comercial, actividades lucrativas), quienes tengan interés en participar en nuevas sociedades sean las empresas industriales y comerciales del Estado.

Pero el artículo no se queda allí, ART. 94 ley 489/98 Asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales…La norma no es muy afortunada porque aunque se refiere inicialmente a la participación de empresas y de sociedades que tienen una comunidad actividad de naturaliza industrial y comercial, luego abre la posibilidad a otras entidades descentralizadas: los establecimientos públicos. Podría un establecimiento público participar en la creación de una sociedad de carácter público cuando esté debidamente autorizado. Luego sigue abriendo las posibilidad y dice “entidades territoriales”, que son los departamentos, los municipios, las regiones.

La norma aunque no es muy clara, está diciendo que hay unas entidades de SEGUNDO GRADO que surgen por la asociación de:

~ entes descentralizados~ entidades territoriales y ~ empresas y sociedades.

Esos entes que surgen por la agrupación de entes descentralizados, de entidades territoriales, de empresas y de sociedades son entes que se denominan SOCIEDADES PÚBLICAS cuando van a realizar una actividad de naturaliza industrial o comercial, es decir con ánimo de lucro. Aquí estamos hablando de unas ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DE SEGUNDO GRADO O INDIRECTAS porque surgen a la vida jurídica por la participación de entidades descentralizadas de primer grado.

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El artículo 94 lo que dice es que hay unas sociedades, todas públicas, que surgen por la agrupación de entidades públicas de distintas categorías: de entes descentralizados, de entes territoriales, de empresas y de sociedades, que son entidades descentralizadas de primer grado. Los entes descentralizadas son descentralizadas de primer grado, las empresas y las sociedades son descentralizadas de primer grado, es decir, dentro de la organización administrativa se van presentado diferentes desarrollos del derecho de asociación.

Las entidades que ya existen: establecimientos públicos, empresas, sociedades, a su vez, pueden participar en la creación de otras sociedades, de otras entidades. Por eso la legislación anterior las denominaba entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, pero esa denominación que les daba el decreto 1050 y el decreto 3130 del año 68 ya no existe porque la ley 489 no la utiliza, pero no la utiliza no por la razón de que las figuras de esas entidades hayan desaparecido sino porque cambió los términos de la legislación.

Aquí estamos en el derecho de asociación que consagra la Constitución y que implica que las entidades de primer grado, entidades que ya existen dentro de la estructura administrativa, a su vez se puedan asociar para dar origen a nuevas entidades. ▫ Si esas entidades se asocian solamente entre entidades públicas para realizar una

actividad lucrativa, será una SOCIEDAD DE CARÁCTER PÚBLICO.▫ Si le dan participación a los particulares será una SOCIEDAD DE CARÁCTER

MIXTO.

Pero es más (dejamos el tema de sociedades)▫ Si se asocian para realizar una actividad no lucrativa, surgirá una persona jurídica de

naturaleza asociativa que va a realizar una actividad de interés general. Y según la clasificación de personas jurídicas, cuando las personas se asocian para realizar una actividad de interés general, surgen las asociaciones o corporaciones.

Entonces están las sociedades con ánimo de lucro, las asociaciones y corporaciones sin ánimo de lucro. Las entidades públicas también se pueden asociar para realizar actividades no lucrativas, y esas asociaciones están reguladas en el artículo 95 de la ley.ART. 95 ley 489/98 Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. {Esa es una asociación de carácter público.}

Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género… Se observa que se van ampliando las posibilidades porque ya se está ante la utilización del derecho de asociación por parte del Estado para el cumplimiento de las funciones a su cargo. Dentro de esas posibilidades pueden surgir:

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1. Sociedades totalmente públicas2. Asociaciones totalmente públicas.

Estas dos estarían, de acuerdo con la terminología de la legislación anterior dentro de las entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado porque surgen con la participación de las de primer grado. Entonces pueden ser:

1. Con ánimo de lucro sociedades públicas2. Sin ánimo de lucro asociaciones de carácter público

Ej. Hay hospitales donde se asocia la Nación, un departamento y una entidad descentralizada del nivel departamental, que aportan fondos, aúnan sus esfuerzos y crean un hospital. Ese hospital es una asociación de carácter público porque todos sus socios son de carácter público, y como va a realizar una actividad de interés general no va a tener ánimo de lucro. En Colombia han surgido muchas entidades por la asociación de entes totalmente públicos.

El establecimiento público, la empresa industrial y comercial del Estado, las sociedades de economía mixta, son las entidades descentralizadas de primer grado porque surgen por la creación legal o por la participación directa de organismo del Estado. Pero cuando estas entidades que han surgido así participan en la creación de otra entidad, esa otra entidad es de segundo grado o entidad indirecta, porque surge a la vida jurídica con la participación de las de primer grado.

El artículo 94 cuando define las sociedades dice:ART. 94 ley 489/98 Asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales…”, esas son entidades de primer grado y participan en la creación de una segunda entidad que es la de segundo grado o indirecta. Puede participar en la creación o de una sociedad o de una asociación.

Pero además, la ley en el artículo 96 la ley 489 dice lo siguiente:ART. 96 ley 489/98 Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

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Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.

Aquí ya se dejan las sociedades y se dejan las entidades descentralizadas. Aquí nos vamos a todo tipo de entidades estatales, por ejemplo, un ministerio. Hasta aquí no se había hablado de los organismos centrales de la administración. Se estaba hablando de empresas, de sociedades, de entidades descentralizadas y de entidades territoriales, que se agrupaban entre sí y daban origen o a sociedades o a asociaciones. Pero aquí la norma abre todavía más las posibilidades y el artículo 96 se titula “asociaciones y fundaciones”, que son las dos clases de entidades sin ánimo de lucro que existen. No pueden ser otras:

~ ASOCIACIÓN( Grupo o asociación de personas que buscan una finalidad de interés general. O se trata de

~ FUNDACIÓN( Destinación de un patrimonio para el logro de una finalidad de interés general.

EJ. Puede que varias entidades de carácter público afecten un patrimonio con una finalidad de interés general.

El artículo 96 dice que cuando las entidades públicas de cualquier clase (no necesariamente descentralizadas), de cualquier nivel administrativo, se asocian entre sí, pueden crear una asociación o pueden crear una fundación, una institución sin ánimo de lucro, y se van a regir por las normas del Código Civil.La ley aquí trae conceptos, primero, que ya existían en la legislación pero que son conceptos propios del derecho privado. Una sociedad, fundación o asociación son las clases de personas jurídicas que están reguladas en el derecho privado —en el Código Civil—, que se traen al derecho administrativo para abrir las posibilidades de acción del Estado en el cumplimiento de función administrativa.

La ley no es muy afortunada. Si nos sustraemos a la ley, para responder cuáles son las clases de personas jurídicas de segundo grado que pueden existir, se encuentra que es muy fácil la respuesta si se acude a la clasificación de personas jurídicas. Pueden ser con ánimo de lucro: sociedades, o sin ánimo de lucro: asociaciones o fundaciones. Las sociedades pueden ser mixtas o totalmente públicas según los entes que participen. Las asociaciones pueden ser mixtas o totalmente públicas según quienes participen. Las fundaciones pueden ser mixtas o totalmente públicas según cómo surja a la vida jurídica esa figura de carácter fundacional.

Lo que sucede es que la ley por tratar de abrir todas las posibilidad y hacer referencia a los diferentes entes, crea cierto grado de confusión, pero en últimas eso es lo que está regulando esos tres artículos de la ley 489: las posibilidades de que los entes públicos utilicen las figuras propias del derecho privado, las personas jurídicas con o sin ánimo de lucro. Esos entes con ánimo de lucro van a ser sociedades públicas si la agrupación es toda de entes públicos o sociedades mixtas si hay participación de particulares. Y van a ser asociaciones totalmente públicas o de carácter mixto y fundaciones totalmente públicas o de carácter mixto. Esas son las que se denominaban en la

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legislación anterior “entidades descentralizadas indirectas”, pero hoy no se les da esa denominación, no porque no existan, sino porque están aquí reguladas directamente en la ley sin clasificarlas como tal.42 43 44 45

Nos hemos devuelto a plantear el marco general de las posibilidades de clases de entidades que pueden surgir. No pueden surgir otras porque esas son las clases de personas jurídicas, llamémoslas con el término de filiales que les da el derecho comercial o llamémoslas sin ese término, pero es que no pueden haber si no sociedades, asociaciones y fundaciones. Surgen por la participación de los entes que ya existen dentro de la rama ejecutiva, que se asocian entre sí o con particulares, y pueden ser con ánimo de lucro o sin ánimo de lucro, y pueden ser totalmente públicas o de carácter mixto. Este es un planteamiento mucho más simple, olvidémoslos de la clase pasada cuando se explicó el artículo 94 de la ley 489.

Con ánimo de lucro Sociedades

Personas jurídicas

Asociaciones Sin ánimo de lucro Fundaciones

En esto no se puede tener la exactitud que tenemos cuando se vio lo que era un establecimiento público, una empresa industrial o comercial del Estado porque esos conceptos los fija la ley. En cambio, se dijo cuando se estudiaron las sociedades de economía mixta, que era un concepto genérico porque las características especiales de cada sociedad surgen en el correspondiente contrato social, porque allí hay la voluntad de las partes. La participación del Estado en las sociedades de economía mixta o en las sociedades de carácter público no está pre-establecida en ninguna parte, sino que cuando surge la

42 ¿…pregunta en cuanto al régimen laboral de las sociedades de carácter público..? Si son sociedades de carácter público, se rigen por normas de las empresas industriales y comerciales del Estado, que es que en sus estatutos se establece quiénes tienen el carácter de empleado públicos y quiénes de trabajadores oficiales. Ya en cada caso concreto, según sea la participación: si es totalmente pública, si es mayoritariamente pública o si es minoritariamente pública, se va a establecer cuáles son las condiciones de la participación del Estado.43 ¿… pregunta sobre la organización de las sociedades de carácter público…? Se decía la clase anterior que siguen teniendo el carácter de sociedades y van a tener los órganos propios de una sociedad, según el tipo de sociedad que sea. Pero tienen el régimen de empresas industriales y comerciales del Estado, aunque se rigen por el derecho privado las empresas industriales y comerciales del Estado.44 ¿…? Si en la nueva sociedad de carácter público participa una sociedad de economía mixta, se necesita que esa sociedad de economía mixta tenga más del 50% de capital público para que se entienda que es público, o si no, se considera que hay aporte mixto. Se hablaba de que el artículo 94 se refiere a eso.45 ¿…? Una filial va a ser una sociedad de carácter mixto que surja por la participación de una empresa del Estado o de una sociedad de carácter mixto. Eso es una filial pero yo aquí la estoy planteando como una sociedad de segundo grado.

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-Mixtas-Públicas

-Mixtas-Públicas

-Mixtas-Públicas

sociedad al ponerse de acuerdo las entidades públicas con los particulares o las entidades públicas entre sí, ahí en el contrato social —porque la sociedad es un contrato comercial— se establecen las características específicas de cada sociedad. Y lo mismo con las asociaciones y las fundaciones. No hay una regulación específica, por eso esa clase de entidades se encuentran reguladas en tres artículos de la ley: 94, 95 y 96, no hay más artículos en la ley. En cambio, cuando se habla de entidades descentralizadas hay todo un capítulo, por ejemplo, el capítulo 14 es el de las sociedades de economía mixta.Para esas tres entidades (sociedades, asociaciones y fundaciones) sólo hay tres artículos porque no hay nada más que decir. Lo demás es el derecho de asociación, la voluntad de las partes.

Debe quedar claro este esquema porque simplifica el estudio de esos tres artículos que no son muy claros. Aquí ya entra un sinnúmero de posibilidades porque aquí puede surgir a su vez una sociedad con participación de una sociedad de economía mixta, y esa segunda sociedad de economía mixta, puede dar origen a una sociedad de carácter público, y esa sociedad de carácter público puede participar y crear una asociación, en la medida en que sus estatutos se lo permitan, en la medida en que sea autorizada por el gobierno, porque allí ya es el derecho de asociación que tenemos nosotros para crear sociedades, para crear asociaciones, para crear fundaciones, que lo va a poder utilizar el Estado para las personas que van a cumplir con su actividad administrativa.

¿Una sociedad de economía mixta puede o no dar lugar a una sociedad de carácter público porque tendría participación privada? Si da lugar a una sociedad de carácter público según la participación de carácter público que tenga en su capital social. Se vio que ese carácter depende del capital social que tenga la sociedad de carácter mixto y que crea con participación estatal. Se veía que si la sociedad tiene una participación de carácter público de más del 90% de capital social, se entiende que tiene el régimen de empresa industrial o comercial del Estado. Y dice la ley en el artículo 94 que “Para efectos de la presente ley se entiende por empresa filial de una empresa industrial y comercial del Estado aquélla en que participe una empresa industrial y comercial del Estado con un porcentaje superior al 51% del capital total”. Se decía que había una norma que para que la sociedad pudiera considerarse como de carácter mixto tenía que tener más del 50%, pero eso lo declaró inexequible la Corte por lo que no hay ningún requisito en ese sentido. Pero la jurisprudencia ha dicho que si tiene más del 50% se considera que es una entidad de carácter público, pero por jurisprudencia porque no hay norma.

¿Cuál es el régimen de las sociedades de carácter mixto? Ese régimen está establecido en la ley: es el derecho privado, que tiene unas excepciones, que hay unas derogatorias que surgen del mismo Código de Comercio, que no hay restricción del voto porque si hay varias entidades de carácter público un solo funcionario del sector público va a poder votar en representación de todas las entidades de carácter pública que participan en la sociedad.

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Si es una sociedad de carácter público, dice el artículo 94, se rige por las normas del Código de Comercio porque es una sociedad, porque tiene actividad mercantil con ánimo de lucro. Con unas excepciones: la que establece el artículo 94, que al final no son excepciones al régimen jurídico porque dice “salvo las reglas siguientes”:ART. 94 ley 489/98 (Asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Salvo las reglas siguientes:

1.  Filiales de las empresas industriales y comerciales. Para los efectos de la presente ley se entiende por empresa filial de una empresa industrial y comercial del Estado aquélla en que participe una empresa industrial y comercial del Estado con un porcentaje superior al 51% del capital total.

2.  Características jurídicas. Cuando en el capital de las empresas filiales [Las empresas filiales son las sociedades de carácter público] participen más de una empresa industrial y comercial del Estado, entidad territorial u otra entidad descentralizada, la empresa filial se organizará como sociedad comercial de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio46.Nos está confirmando, aunque hable de filiales, que es una sociedad de carácter público.

3.  Creación de filiales. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las entidades territoriales que concurran a la creación de una empresa filial actuarán previa autorización de la ley, la ordenanza departamental o el acuerdo* del respectivo concejo distrital o municipal, la cual podrá constar en norma especial o en el correspondiente acto de creación y organización de la entidad o entidades participantes.* No es nada nuevo lo que dice: las entidades no pueden hacer sino aquello que les está expresamente atribuido.

4.  Régimen jurídico. El funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación complementaria.El régimen de las sociedades de carácter público es el derecho privado, el Código de Comercio, porque son sociedades, porque son personas jurídicas con ánimo de lucro.

5.  Régimen especial de las filiales creadas con participación de particulares . Las empresas filiales [O sea, las sociedades de carácter público] en las cuales participen 46 La Doctora leyó el numeral dos así: “Cuando en el capital de una sociedad pública participe una entidad territorial (la entidad territorial no es una entidad comercial, sino que es un departamento, un municipio) o una entidad descentralizada.

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particulares se sujetarán a las disposiciones previstas en esta ley para las sociedades de economía mixta.

6.  Control administrativo sobre las empresas filiales. En el acto de constitución de una empresa filial, cualquiera sea la forma que revista, deberán establecerse los instrumentos mediante los cuales la empresa industrial y comercial del Estado que ostente la participación mayoritaria asegure la conformidad de la gestión con los planes y programas y las políticas del sector administrativo dentro del cual actúen.Estas son las condiciones de participación de las sociedades que se acabaron de decir: no hay un marco general de referencia sino que en cada caso concreto se precisan cuales son las condiciones de la participación de las entidades de carácter pública. Eso con relación a las sociedades.

ASOCIACIONES Y FUNDACIONESART. 95 47 ley 489/98 Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse [asociarse entre si, es decir, asociación de carácter público] con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas [es decir, asociaciones de carácter público], se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil* y en las normas para las entidades de este género. sus juntas o consejos directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal.PAR.—Inexequible. C. Const., Sent. C-671, sep. 9/99. Exp. D-2397. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.* ¿Por qué del Código Civil? Porque no son actividades comerciales, son actividades civiles sin ánimo de lucro, que las cumplen asociaciones, similares a las que realizan las asociaciones de carácter privado. Ese es el régimen jurídico. “El régimen jurídico de las asociaciones de carácter público es el régimen de derecho civil”.

Para saber cuál es el régimen de las asociaciones de carácter mixto se mira el artículo 96:ART. 96 ley 489/98 Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con

47 NOTA: El presente artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-671 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra, "bajo el entendido de que “las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género”, sin perjuicio de que, en todo caso el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias y declaró inexequible el parágrafo".

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participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares , mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.Las entidades estatales, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, podrán asociarse con particulares y crear personas jurídicas para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de acuerdo con la Constitución.

Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, entidades públicas y particulares que se agrupan entre sí para dar origen a nuevas personas jurídicas, se rigen por las normas del código civil. También se rigen por las normas del Código Civil las asociaciones de carácter mixto.

En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo [en el acto que de origen a la persona jurídica] que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos [en cada caso concreto]:a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes;b) Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;c) La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad;d) La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares, ye) La duración de la asociación y las causales de disolución.La norma sigue siendo desafortunada. El título dice “Constitución de asociaciones y fundaciones”, que son dos clases distintas de personas jurídicas: unas son de naturaleza asociativa y las otras son de carácter fundacional. El título se refiere a las dos, sin embargo, cuando desarrolla la temática, parece que se refiriera más a las asociaciones y no a las fundaciones porque hasta el último punto habla de de “duración de la asociación”, pero hay que entender que también se refiere a la duración de las fundaciones. Entonces, el título del artículo se refiere a todas, genéricamente, sin

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embargo, al desarrollar el tema, se va desviando y termina hablando solo de las asociaciones, pero es el mismo régimen para las fundaciones.

El régimen de las personar jurídicas de naturaleza fundacional:~ Carácter mixto Se rigen por el Código Civil (lo mismo que las asociaciones de

carácter mixto)

Ahí se tiene el panorama general de esas entidades que surgen luego de que aparece la estructura de la rama ejecutiva del poder público, porque no queda solamente en las de 1er grado, sino que a su vez esas entidades —tanto los organismo principales como un ministerio, como los organismos del sector central, los entes descentralizados— a través de la asociación pueden dar origen a estas entidades que, según la legislación anterior, se llamaban entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, porque surgen por la agrupación de las entidades del primer grado. La norma nos habla en el primer grado inclusive de sociedades de carácter público, porque así como pueden ser con la participación de particulares, pues también pueden ser si la participación de particulares, con la participación exclusiva de personas de carácter público.

Pero además, si pueden haber sociedades, por qué no pueden haber asociaciones, y fíjense que el artículo 38 no habla de las asociaciones, ni públicas ni mixtas, ni habla de fundaciones, llega hasta el nivel de sociedades (públicas y mixtas). La ley luego introduce el concepto de asociaciones y fundaciones. Es que realmente la ley en esa materia no tuvo un manejo claro que permita ver todas estas figuras, pero lo que es claros es que la ley se refiere a esa posibilidad que tiene las entidades públicas de agruparse entre sí o de agruparse entre sí con particulares, para dar origen a nuevas personas jurídicas para que realicen las actividades que les corresponde realizar a la rama ejecutiva del poder público para el logro de los fines que se predican del Estado.

El artículo 115 cuando establece cuál es la integración de la rama ejecutiva del poder público, no habla de las sociedades para abajo. La rama ejecutiva del poder público está integrada a través de los organismos principales, establecimientos públicos y de empresas industriales y comerciales del Estado. El artículo 115 en ninguna parte se refiere a sociedades ni a asociaciones, porque las sociedades y las asociaciones no son el Estado, no son la desmembración del Estado. Es la utilización del concepto de persona jurídica para que el Estado cumpla con sus funciones específicamente en materia administrativa. Por eso se decía que con las sociedades de economía mixta lo que hay es el derecho de propiedad del Estado de unas acciones o de unos derechos sociales, pero la sociedad como tal no es Estado, no es una desmembración del Estado, como si lo es el establecimiento público y la empresa industrial o comercial del Estado. La sociedad es un contrato que el Estado celebra y a través del cual hace un aporte que les da el derecho de propiedad de unas acciones o de unos derechos sociales.

Es más, en el año 68 cuando se planteó la clasificación de entidades descentralizadas en establecimientos públicos, empresas del Estado y sociedades de economía mixta,

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se dijo que en esa clasificación ni están todas las que son ni son todas las que están. No están todas las que son porque allí no están las asociaciones, no están las sociedades de carácter público, en cambio, están las sociedades de carácter mixto, que la sociedad no es propiamente una desmembración del Estado, sino que el Estado es socio (como sucede con los particulares) de una sociedad comercial. Por eso el artículo 115 no trae a las sociedades incluidas dentro de la integración de la rama ejecutiva del poder público, sino que estos son conceptos que surgen luego a nivel legal. Es la ley la que desarrolla todos estos conceptos.

Así se tiene el planteamiento de las diferentes entidades que pueden surgir por el derecho de asociación. Olvidémoslos del concepto de filiales. Cuando estudien estos artículos 94,95 y 96, que se refiere a estas posibilidades, porque no pueden existir más, allí van a comprender qué son las filiales —que además es un concepto propio del derecho comercial.

DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 25FECHA: Agosto 9 DE 2004

OTRAS ENTIDADES ADMINISTRATIVAS SEGÚN EL ART. 38 DE LA 489/98En el Art. 38 por Ej. no se mencionan las asociaciones, ni las fundaciones, pero si nos dice: “las demás entidades con personería jurídica, que cree u organice el Estado para el cumplimiento de la función administrativa”. Entonces con base en eso pueden existir asociaciones y fundaciones que no están previstas en el Art. 38, pero que si están desarrolladas en la ley en los términos que ella misma establece.

El Art. 38 habla de los Consejos Superiores de la administración y además el parágrafo 2 de este Art. dice:

Este Art. indica que a parte de los organismos expresados anteriormente, pueden existir organismos consultores o coordinadores del gobierno, y entre esos órganos consultivos o coordinadores podrán estar representadas diferentes entidades de la administración y si es el caso representantes del sector privado. Órganos que no ejecutan las funciones

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Art. 38 Par. 2 de la ley 489/98: “Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1 del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter (permanente) o temporal y con representación de varias entidades estatales (y, si fuere el caso del sector privado), los que la ley determine. En el acto de constitución se indicará el Ministerio o Departamento administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos.

NOTA: Las expresiones que se encuentran entre paréntesis fueron declaradas condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-702 de septiembre 20 de 1999”.

que le corresponden al Estado, que no son las entidades ejecutoras, sino operativas de la actividad administrativa del Estado, sino que son estructuras que asesoran al gobierno, que coordinan acciones de diferentes entidades de las entidades de la administración que siguen el carácter operativo o ejecutor.

La ley expresamente lo autoriza organismos de carácter consultivo, de carácter coordinador, semejantes a los Consejos Superiores que existen en cada sector administrativo.

Por Ej.: que es el Consejo Nacional de Política Económica y Social? No es propiamente un Consejo Superior de un sector de la administración, sino que es un organismo de carácter consultivo y de carácter coordinador del ejecutivo; porque el Gobierno encuentra el CONPES la reunión de los diferentes ministros y funcionarios de quienes depende el manejo económico y social de la administración pública; todas las acciones en materia social y las acciones en materia económica van a tener como organismo consultivo el CONPES; ahí no solo se asesora el presidente para la toma de decisiones, sino que se confinan las diferentes acciones, porque están los ministerios del sector social y los ministerios que manejan los aspectos económicos del Estado, para que no se tomen decisiones que no coordinen con las políticas generales y trazadas por el gobierno nacional.

SECTORES ADMINISTRATIVOS Y SISTEMAS ADMINISTRATIVOS

Lo que establece la norma es que el sector administrativo está conformado por un organismo principal el Ministerio o el Departamento Administrativo y las Superintendencia y demás entidades que la ley defina como adscritas o vinculadas al organismo principal; entonces se encuentra un Ministerio, con entidades que le están adscritas o vinculadas, o un Departamento Administrativo con entidades que le están adscritas o vinculadas y ese es el sector administrativo.

Por Ej. El Ministerio de Protección y de Seguridad Social, hoy en día es un sector que está presidido o dirigido por el Ministerio de Protección y a él forman parte todas las entidades adscritas o vinculadas a las que pertenecían al sector salud o a las que pertenecían al sector trabajo. Este es un sector administrativo.

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Art. 42 de la ley 489/98: “SECTORES ADMINISTRATIVOS. El sector administrativo está integrado por el Ministerio o Departamento Administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley (o el Gobierno Nacional) definan como adscritas o vinculadas a aquellos según correspondiere a cada área.

NOTA: la expresión que se encuentra entre paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1437 de octubre

Art. 43 de la ley 489/98: “SISTEMAS ADMINISTRATIVOS. El Gobierno Nacional podrá organizar sistemas administrativos nacionales con el fin de coordinar las actividades estatales y de los particulares. Para tal efecto preverá los órganos o entidades a los cuales corresponde desarrollar las actividades de dirección, programación, ejecución y evaluación”.

El tema del sistema administrativo no hace referencia a otra clase de entidad dentro de la estructura administrativa, al igual que el concepto de sector administrativo, ya que no es otra clase de entidad de la administración, es el ordenamiento de las existentes, una principal y alrededor de ella las “accesorias”; pero un sector no es otra clase de entidad, es la agrupación de las entidades adscritas o vinculadas a una entidad principal.

El concepto de sistema administrativo al que hace referencia este Art. tampoco es otra clase de entidad, porque lo que dice dicha norma es que se pueden organizar sistemas para coordinar las actividades del Estado y de los particulares. Este es un concepto de la ciencia de la administración, en general establece lo que se denomina la “TEORIA DEL SISTEMA”, y es aquella teoría que permite ordenar los recursos con que se cuentan en un momento determinado para el logro de una determinada finalidad.Por Ej. el Estado tiene una responsabilidad en materia de salud pública, de asegurar esas condiciones de salubridad necesarios para la vida en comunidad. En materia de salud, el Estado tiene unas entidades que son las responsables de esa función a nivel estatal. También los particulares prestan servicios en materia de salud. Se encuentra el Sistema Nacional de Salud. La ley 100 habla del Sistema Nacional de Salud (existe desde el año de 1992) y del Sistema de Seguridad Social. Entonces la superintendencia (entidad que vigila, que tiene autonomía, que puede tener o no personalidad jurídica) nacional de salud, es un ente estatal que controla y vigila a los particulares que realizan la actividad de prestar el servicio de salud, ya sea bajo el régimen subsidiado, como servicio público o ya sea bajo la figura de os otros regímenes, tales como el de medicina prepagada. Aquí hay un sistema administrativo, porque se organiza el Estado con los particulares para la prestación del servicio, para el cumplimiento de una función a cargo del Estado.

Entonces el sistema es el ordenamiento de los recursos económicos, humanos, institucionales para el cumplimiento de esa función, para la prestación de ese servicio; es la organización de las entidades estatales con los particulares para el cumplimiento de una actividad administrativa.

Por Ej. también se encuentra el Sistema Nacional de Transporte, porque el Estado regula las tarifas en el servicio del sector, pero quien presta el servicio son los particulares.

Lo que hizo la ley fue recoger esa figura de los sistemas administrativos que existen entre los colombianos desde antaño.

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Art. 44 de la ley 489/98: “ORIENTACION Y COORDINACION SECTORIAL. La orientación del ejercicio de las funciones a cargo de los organismos y entidades que conforman un Sector Administrativo está a cargo del Ministro o Director de Departamento Administrativo a cuyo despacho se encuentran adscritos o vinculados, sin perjuicio de las potestades de decisión, que de acuerdo con la ley y los actos de creación o de reestructuración, les correspondan”.

Quien dirige es el Ministro o director de departamento administrativo al cual se está adscrito o vinculado los correspondientes organismos descentralizado.

CONTROL ADMINISTRATIVO:

El ministro ejercerá el control administrativo sobre los organismos o entidades que conforman la administración pública, porque el ministro es jefe de la administración en el correspondiente sector administrativo, por eso controla a las entidades que le están adscritas o vinculadas.

Estos Arts. completan el concepto de sector; quien dirige el sector es el ministro director de departamento administrativo es el encargado del control del correspondiente sector administrativo, control que ejerce a través del control de tutela de las entidades que le están adscritas o que le están vinculadas.

Y aquí se termina el análisis de la Rama Ejecutiva en el nivel Nacional, son los organismos que cumplen la función administrativa a cargo del Estado; pero además de los organismos estudiados, se encuentran otros organismos que cumplen función administrativa, pero que no pertenecen a la rama ejecutiva dentro de este esquema que está establecido en la CN y en la ley. Aun de la misma CN surgen la existencia de otras entidades, por Ej.

EL BANCO DE LA REPÚBLICAEs una entidad que cumple una función estatal, que es el Banco Central y hoy ejerce las funciones que antes ejerció la Junta Monetaria. Pero es una entidad especial, que no está ubicado dentro de la estructura misma de la rama ejecutiva del poder público,

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Art. 103 DE LA LEY 489/98: “TITULARIDAD DEL CONTROL. EL Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y los ministros y directores de Departamento Administrativo, ejercerán control administrativo sobre lo organismos o entidades que conforman la Administración Pública”.

Art. 104 de la ley 489/98: “ORIENTACION Y LA FINALIDAD. El control administrativo que de acuerdo con la ley corresponde a los ministros y directores de los departamentos administrativos se orientará a constatar y asegurar que las actividades y funciones de los organismos y entidades que integran el respectivo sector administrativo se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, dentro de los principios de las presente ley y de conformidad con los planes y programas adoptados”.

sino que tiene una regulación propia contenida en la ley 31 de 1992. El Banco de la República es un organismo especial que tiene ese carácter con fundamento directamente de la CN y que está definido como una entidad con una naturaleza jurídica especial que no se entiende que forme parte de la rama ejecutiva del poder público.

LA COMISION NACIONAL DE TELEVISIONEsta Comisión tampoco forma parte de la estructura normal de la rama ejecutiva del poder público. Su función es la de orientar la utilización del espectro electromagnético y fijar las políticas en materia de televisión en el país.

Entonces se encuentran organismos especiales que también cumplen función administrativa, pero que no están dentro de este esquema general de la rama ejecutiva, según la ley 489.

Son entes que cumplen función administrativa, pero que no están ubicados dentro de la rama ejecutiva del poder público y la ley reconoce su existencia para decir que no surgen con está ley, sino que se rigen por las normas especiales que los crean y lo regula. No se ubican dentro de la estructura por la naturaleza de sus funciones, por lo tanto no se rigen por estas normas de carácter general y porque se quiere que esos entes tengan cierto grado de autonomía en frente al presidente de la república, en frente a los ministerios. Si se toma alguna de está entidades y se le da el carácter de empresa comercial, como banco que es por Ej., pues queda bajo la orientación y dirección de la suprema autoridad administrativa, quien es el presidente de la república quien va a ejercer el control a través de su ministro de hacienda; entonces el Banco de la república no tiene ese carácter, se deja como una entidad con una naturaleza especifica especial y tiene autonomía en el cumplimiento de sus funciones en frente al gobierno.

Se termina así el análisis del nivel nacional del Estado para el cumplimiento de la función administrativa.

La CN en los términos en que está regulado habla de la existencia de tres ramas: la rama ejecutiva, la rama legislativa y la rama judicial; la CN no dice como está estructurada la rama, en el Art. 115 da una orientación, luego en esas otras norma (las cuales se ha hecho referencia) habla de las entidades de manera aislada, pero no dice cual es la estructura de la rama, eso lo dice la ley en los términos que se ha estudiado. Luego la CN entra a hablar de la organización territorial.

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Art. 40 de la ley 489/98: “ENTIDADES Y ORGANISMOS ESTATALES SUJETOS A RÉGIMEN ESPECIAL. El Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezca las respectivas leyes”.

ORGANIZACIÓN TERRITORIALSurge la inquietud de si está organización territorial forma parte de la rama ejecutiva o no. La CN consagra la figura de la descentralización administrativa con carácter territorial; la rama ejecutiva se adopta ene le nivel nacional y ya lo que entra luego a operar es la figura de la descentralización administrativa territorial, con autonomía de las entidades territoriales y por esa razón no se puede hablar de que los departamentos y los municipios forman parte de la rama ejecutiva del poder público. Esto no es compatible con el Art. 115 CN porque el mismo habla de las gobernaciones y de las alcaldías, entonces se puede decir de manera radical que los departamentos y los municipios no forman parte de la rama ejecutiva del poder público, cuando el mismo Art. 115 habla de las gobernaciones y de las alcaldías? Fíjense que allí está incluyendo el nivel territorial, gobernaciones y alcaldías; sin embrago quienes defienden la tesis de que no forman parte de la rama ejecutiva dicen si; pero observen que no habla de departamento y municipio, sino que habla de las autoridades del departamento y del municipio que es la gobernación y la alcaldía.

Pero independiente de ese planteamiento teórico, lo que a nosotros nos interesa estudiar ahora es como cumple el Estado con su función administrativa, a través de que organismos.

La CN consagra la descentralización administrativa, el que habla de competencias administrativas para que sean desarrolladas por personas jurídicas diferentes del Estado, respecto de las cuales se ejerce el control de tutela. No es tan importante afirmar si pertenece a la rama o no, al final es la organización que la CN le da al Estado para el cumplimiento de la función administrativa, a través de la figura de la descentralización administrativa de carácter territorial.

Dentro de está descentralización administrativa territorial hay ciertos momentos en donde hay un menor grado de descentralización y mayor grado de control y otro en donde se avanza en la descentralización y se obtiene una gran autonomía y por lo tanto un menor grado de control. En materia territorial en el año de 1986 se consagro la elección popular de alcaldes, se avanzó en la descentralización, y luego en el año 91 cuando en la CN se consagro la elección popular de gobernadores, se reforzó la descentralización territorial. En la CN de 1886 se consagro la centralización política y la descentralización administrativa; y que desde el año de 1886 se ha avanzado en esa descentralización.

La descentralización administrativa define el cumplimiento de una función administrativa del Estado, porque las otras funciones estatales no están descentralizadas. Entonces es rama ejecutiva? Para algunos si y cumple función administrativa, para otros no, así se interrumpe la función administrativa y aparece la descentralización; no importa lo que importa en ultimas es que una organización con que cuenta el Estado a través de la figura de la descentralización territorial para el cumplimiento de función administrativa.

TÍTULO XI DE LA CN: DE LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL. Aquí se está en la manifestación clara y concreta de ese traslado de competencias administrativas a

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personas jurídicas diferentes del Estado para el cumplimiento de una actividad administrativa; y que dentro de ella se reconoce autonomía y se reconoce el límite de esa autonomía que es el control de tutela.

ENTIDADES TERRITORIALES

Este Art. equivale ala enumeración de cuales son las entidades territoriales, así como la ley 489 dice cuales son las entidades de la rama ejecutiva Art. 38, aquí la CN dice cuales son las entidades territoriales que son personas jurídicas a las cuales se le otorga unas competencias administrativas con un criterio territorial; y cuales son: departamentos, distritos, municipios y territorios indígenas. Las demás que enumera el Art. regiones y provincias, no lo son por mandato constitucional, pero pueden llegar a serlo en los términos que la ley los regula.

Solo se pueden estudiar estos organismos en los términos de la CN, no se puede ir más allá, porque la CN le reconoce autonomía a esos entes; cual es la estructura de un departamento? La que en que cada caso concreto establezca la asamblea departamental, porque se está ante una manifestación de la descentralización y esa entidad tiene autonomía para auto-organizarse. En el departamento se sabe que hay una asamblea y un gobernador, en donde la asamblea determina su estructura administrativa interna y entonces no hay norma que establezca cual es la estructura de los departamentos, porque no hay norma general, ya que es un potestad de la autonomía administrativa que reconoce la CN.

La CN casi les da una autonomía total a las entidades territoriales y por eso se ha llegado a afirmar que Colombia se puede constituir como un Estado en regiones, similar al país español o al Estado italiano, porque la CN lo que primero establece con relación a las entidades territoriales es su autonomía. La CN también consagra derechos a las entidades territoriales, derechos a través de los cuales se garantiza su autonomía. Lo único que se está realizando en este Art. es desarrollar el concepto de descentralización administrativa, porque por definición la entidad descentralizada tiene autonomía, porque la descentralización es el traslado de competencias a una persona

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Art. 285 CN: “Fuera de la división general del territorio, habrá las que determine la ley para el cumplimiento de las funciones y servicios a cargo del Estado”.

Art. 286 CN: “Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas.La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley”.

Art. 287 CN: “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

1. Gobernarse por autoridades propias.2. Ejercer las competencias que les correspondan.3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el

cumplimiento de sus funciones.4. Participar en las rentas nacionales.

jurídica con autonomía y frente a la cual se ejerce un control de tutela. Un elemento esencial de la descentralización es la autonomía.

Cuando la CN dice: “gobernarse por autoridades propias” es la manifestación clara de su autonomía. También cuando dice: “administrar sus recursos y establecer sus tributos” es autonomía financiera, autonomía para el manejo de su propio patrimonio. “participar en las rentas nacionales” está es una previsión que la CN trae y que hace referencia a aquella figura del traslado de transferencias que consagra la CN y en lo que se conoce económicamente como situado (no se escucha bien) fiscal; lo que el Art. está asegurando la autonomía de las entidades territoriales.

Antes los gobernadores eran designados por el presidente de la república, ahora el alcalde es de elección en la propia en la propia entidad territorial.

La CN no habla de entidades descentralizadas territorialmente, sino que habla de entidades territoriales, esto lleva a la conclusión de que en nuestra legislación positiva, las entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios se denomina genéricamente entidad descentralizada y las entidades descentralizadas territorialmente se denominan entidades territoriales, no porque no sean descentralizadas, sino porque es el término al que se refiere y que consagra la CN cuando las regula.La CN dispone que para la regulación de esas entidades territoriales el Congreso Nacional debe expedir una ley que se denomina la LEY DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL, existe una ley que regula los entes descentralizados, que regula la estructura de la administración a nivel de la descentralización territorial, también tiene que existir esa ley a nivel de la estructura nacional, la cual es la ley 489; y a nivel de la descentralización territorial las normas constitucionales deben ser desarrolladas y reguladas con una ley, la cual es la ley de ordenamiento territorial, lo cual está previsto en la CN desde 1991; pero mencionada ley aún no se ha expedido, porque en la regulación de los departamentos y de los municipios hay muchos intereses en juego, intereses regionales o locales, económicos y políticos que hace que el Congreso no haya podido expedir la ley de ordenamiento territorial.

El régimen territorial como funciona? En los términos de las normas anteriores de la CN y de algunas normas puntuales que arreglaran ciertas materias antes de hablar en materia especifica ciertos temas que han tenido que ser desarrollados por la ley de ordenamiento territorial.

Está norma hace referencia a la gran importancia de la ley de ordenamiento territorial, porque es la que debe definir que actividad administrativa corresponde al nivel nacional,

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Art. 288 CN: “la ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales.Las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad en los términos que establezca la ley”.

cual corresponde al nivel departamental y cual corresponde al nivel municipal; y la ley establecerá la constitución de competencias entre la Nación y la entidad territorial. Como no existe la ley de ordenamiento territorial, lo que ha pasado es que existen varias leyes, en algunos casos dicen que está función que antes la tenía el nivel central, el Ministerio de Salud, ahora va a ser asumida por los departamentos.

Por Ej. la educación cuando se otorga a los departamentos, pero también cuando se habla de la nacionalización del servicio de educación, y son los bonos educativos los que pagan los salarios a los maestros que prestan su servicio.

Entonces en esa asignación de competencias entre la Nación y las entidades territoriales es un tema que debe ser de cada ordenamiento territorial, porque no existe, y por cuanto no existe.

LOS DEPARTAMENTOS

¿Cómo se crea un departamento? La creación le corresponde al Congreso nacional.¿Cuáles son los requisitos para crear un departamento? Antes estaban regulados por normas anteriores a la CN del año 91, vino la CN del año 91 y dispone que esos requisitos deberán ser precisados al nivel de la ley de ordenamiento territorial.

En está norma se encuentra la definición de lo que es un departamento, cual es su papel dentro de la organización estatal. No es que diga que el departamento es persona jurídica, pero si se observa el segundo inciso de este Art. se puede establecer cual es la figura del departamento dentro de la figura administrativa; primero se encuentra que es lo que hace el departamento? cumple una función administrativa, cuales funciones? De coordinación, de complementariedad de la acción municipal, y lo que coordina el departamento es a los diferentes municipios y además complementa la acción municipal, entonces lo que no cumple el municipio, le corresponde al departamento, como criterio abstracto. El departamento es un ente territorial que coordina la gestión, que además complementa la acción de esos entes y luego de intermediación entre la

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Art. 297 CN: “El Congreso nacional puede decretar la formación de nuevos departamentos, siempre que se cumplan los requisitos exigidos en la ley orgánica del ordenamiento territorial y una vez verificados los procedimientos, estudios y consulta popular dispuestos por está Constitución”.

Art. 298 CN: “Los departamentos tiene autonomía para la administración de los asuntos seccionales y la planificación y promoción del desarrollo económico y social dentro de su territorio en los términos establecidos por la Constitución.Los departamentos ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los municipios y de prestación de los servicios que determinen la Constitución y las leyes.La ley reglamentará lo relacionado con el ejercicio de las atribuciones que la

Nación y los municipios. En los términos que la ley y la CN establecen también los departamentos directamente pueden prestar servicios. (está es la figura del departamento en abstracto).

Se encuentra la eficiencia de unas entidades descentralizadas con un criterio territorial, que como entidad descentralizada cumple con unas características: personería jurídica, patrimonio propio y que ejerce esa autonomía con relación a la función administrativa del Estado.

Los Arts. 299 CN y siguientes se refieren a las autoridades del nivel departamental. La CN nos solo habla de las entidades territoriales, se refiere específicamente a los departamentos y dice cual es el papel que tienen que jugar dentro de la organización administrativa y además dice expresamente cuales son las autoridades. El Art. 299 habla de que en todo departamento hay una asamblea departamental, la cual es de carácter administrativo.

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Art. 299 CN: “En cada departamento habrá una corporación administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. El Consejo Nacional Electoral podrá formar dentro de los límites de cada departamento, con base en su población, círculos para la elección de diputados, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio.El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. Los diputados no tendrán la calidad de funcionarios públicos. El periodo de los diputados será de tres años.Con las limitaciones que establezca la ley, tendrán derecho a honorarios por su asistencia a las sesiones correspondientes.Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, tener más de veintiún años de edad, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente

Art. 303 CN: “En cada uno de los departamentos habrá un gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente del presidente de la república para el mantenimiento de orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con el departamento. Los gobernadores serán elegidos para periodos de tres años y no podrán ser reelegidos para el periodo siguiente.La ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores; reglamentará su elección; determinará sus faltas absolutas y temporales y forma de llenarlas, y dictará las demás disposiciones necesarias para el normal desempeño de sus cargos”.

Está es una norma constitucional que define la estructura del departamento. El gobernador es de elección popular y que además será jefe dela administración seccional y representante legal del departamento. En 1991 en la CN se establece que los gobernadores son escogidos mediante elección popular y se le atribuyeron funciones con autonomía, menos en el mantenimiento del orden público, en este aspecto, los gobernadores tienen el carácter de agentes del presidente de la república.

En el Art. 300 CN se encuentra la enumeración taxativa de las funciones de la asamblea.

Es la asamblea departamental la que define la estructura del departamento; aquí se confirma la autonomía departamental. Toda la estructura del departamento le corresponde definirla a la asamblea departamental. Lo importante es saber que se está ante una entidad territorial con autonomía, que es la de estructurarse.

DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 26FECHA: Agosto 19 DE 2004

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Art. 300 N. 6: “Con sujeción a los requisitos que señale la ley, crear y suprimir municipios, segregar y agregar territorios municipales, y organizar provincias.

Art. 300 N. 7: Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta”.

Se empezaba en la última clase a analizar lo relacionado con las entidades territoriales, dentro de la estructura del Estado, aquella que tiene para el cumplimiento de su función administrativa. Se había hecho referencia a algunas normas de la Constitución que se refieren específicamente al tema de las entidades territoriales y se precisaba como la Constitución cuando habla de entidades descentralizadas con un criterio territorio, las denomina entidades territoriales, y como la Constitución y la ley cuando habla de entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios las denomina entidades descentralizadas.

Las dos figuras desarrollan el concepto de descentralización administrativa, una con un criterio territorial, la otra con un criterio funcional o por servicios, pero lo importante es tener claro que la legislación le da el nombre de entidades descentralizadas solamente a las que se hace la descentralización por servicios o funcionalmente; mientras que aquellas entidades en que las que se realiza la descentralización con el criterio territorial las denomina entidades territoriales.

Se vio como el artículo 286 C.N. enumera cuáles son las entidades territoriales, que son los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. Además agrega ese artículo que la ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y a las provincias.

Con base en ese artículo que habla de departamentos, de distritos, de municipios, de territorios indígenas, de regiones y de provincias, se va a estudiar toda esa estructura a nivel constitucional porque ese tema debería haber sido desarrollado a nivel legal mediante la Ley de Ordenamiento Territorial, ley que no se ha expedido. Y porque además, en virtud de la autonomía que consagra la Constitución, en cada departamento y en cada municipio tienen su propia estructura y organización administrativa interna, que la fijan sus propias autoridades como una manifestación precisamente de esa autonomía administrativa.

DEPARTAMENTOSSe había comenzado a estudiar el tema de los departamentos a la luz de la constitucional. La Constitución en el artículo 298 dice cuáles son las funciones de los departamentos como entidades territoriales. Este artículo dice:Art. 298 C.N., inc. 2° Los departamentos ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los municipios y de prestación de los servicios [públicos, agrega la doctora] que determinen la Constitución y las leyes.Hay está en esa norma constitucional establecida la figura de los departamentos como entidades territoriales. Son entidades descentralizadas con un criterio territorial, que de acuerdo con la misma Constitución:

~ coordinan y complementan la acción administrativa de los municipios~ sirven de intermediarios entre la nación y los municipios

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~ tienen directamente a su cargo la prestación de servicios públicos, en los casos en los que la ley así lo establezca.

Esos son los departamentos como entes dentro de la estructura estatal, a través de los cuales —la misma Constitución lo dice— cumplen funciones administrativas. Los departamentos ejercen funciones administrativas, son entidades encargadas de cumplir la función administrativa del Estado bajo la figura de la descentralización, descentralización hecha con un criterio territorial.

De acuerdo con la misma Constitución, se establece que a nivel de los departamentos va a existir una entidad de carácter administrativo y de elección popular, que es la asamblea departamental. Eso está previsto en el artículo 299 de la Constitución:Art. 299 C.N., inc. 1° En cada departamento habrá una corporación administrativa de elección popular que se denominará Asamblea Departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio.

Respecto de esta norma se tienen que hacer varios comentarios:1°) La asamblea departamental por expresa previsión constitucional es una corporación administrativa. Hay que hacer énfasis en que es “administrativa”, porque si se ha dicho que el departamento cumple función administrativa de coordinación, de complementariedad y de prestación de servicios, pues sus autoridades tendrán que cumplir funciones administrativas. Y el énfasis se hace porque hay la tendencia a considerar que la asamblea nivel del departamento, es el equivalente al Congreso en el nivel nacional, y a que las asambleas no cumplen solamente funciones de carácter administrativo, sino que también tienen función de carácter legislativo. Pero en estricto rigor jurídico, desde el punto de vista constitucional, lo que establece la Constitución es la descentralización administrativa y por lo tanto para la función administrativa; y por eso los departamentos —dice la Constitución— cumplen función administrativa y la primera autoridad del departamento —dice la Constitución— es una corporación administrativa48.

Lo importante es que el departamento es la persona jurídica en la que se realiza la descentralización administrativa con criterio territorial, que la Constitución expresamente dice que cumple función administrativa, a través de la coordinación, de la complementariedad, de servir de intermediario entre la Nación y los municipios, y en aquellos servicios públicos que la ley le asigne directamente.Entonces, está hay la figura de los departamentos como entidades territoriales y a la luz de la misma Constitución.

48 Lo que pasa es que en la carrera política, como estas son corporaciones de elección popular, normalmente quien comienza una carrera política para llegar al Congreso Nacional a legislar, comienza por los organismos de elección popular a nivel municipal y a nivel departamental. Empiezan por ser concejales de sus municipios, luego “ascienden”(entre comillas) a la asamblea departamental y cuando ya tienen una cauda electora (ya tienen votos), pues se lanzan al Congreso al nivel nacional. Ese es un fenómeno completamente diferente pero a veces lleva a la confusión.

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2°) Que tienen una autoridad de elección popular, que tiene un número determinado de miembros de acuerdo con su población y que tiene unas funciones. El artículo 300 C.N. dice cuáles son las funciones de las asambleas departamentales, que ya han sido definidas como corporaciones administrativas.

De esas funciones contenidas en el artículo 300 C.N, es de resaltar la que está prevista en el numeral 7°49. Art. 300 C.N., num. 7°( Es función de las asambleas departamentales: 7°) Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.

Como es la asamblea la que define la estructura del departamento, le corresponde también crear los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del departamento, y autorizar la creación de sociedades de economía mixta.

Se hace énfasis en la función del numeral 7° porque estamos en un departamento, en una entidad territorial, de carácter administrativo, con una autoridad que es quien tiene la autonomía para establecer su estructura y su organización interna. La estructura administrativa del departamento no se la determina desde afuera, no se la determina ni siquiera la Constitución, la Constitución lo único que le dice es que tiene una asamblea departamental y un gobernador, pero de ahí en adelante su organización para el cumplimiento de las funciones administrativas que le corresponden la establece la asamblea departamental. Es una clara manifestación de la autonomía —que se mencionaba en la clase anterior—, que la Constitución consagra como un derecho de las entidades territoriales en el artículo 287 C.N.

Entonces, la asamblea departamental define la estructura interna, pero con relación a esa estructura interna se encuentra que a su vez dentro del departamento se va a poder presentar la descentralización funcional o por servicios y a nivel del departamento van a poder existir:

~ Establecimientos públicos del orden departamental ~ Empresas industriales o comerciales del departamento ~ El departamento podrá participar en la creación de sociedades de economía

mixta.

Aquí la Constitución trae el esquema de la descentralización funcional o por servicios, de los establecimientos públicos, de las empresas del Estado y de las sociedades de economía mixta, porque a nivel interno del departamento la propia asamblea puede crear un establecimiento público o puede crear una empresa industrial o comercial del departamento, o puede participar con particulares en la creación de una sociedad de economía mixta.

49 Cuando preparen el tema pueden revisar el artículo 300 y complementan este tema de las funciones, pero yo quiere resaltar el numeral 7°.

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Pero lo importante es tener claro que en desarrollo de ese derecho a la autonomía que tiene el departamento, la propia autoridad que es elegida por elección popular, que no es una autoridad designada desde afuera sino que las asambleas son de elección popular, es la que define su estructura y su organización administrativa interna. Estructura interna que puede tener un nivel central dentro del departamento y un nivel descentralizado mediante la existencia de establecimientos públicos, de empresas y de sociedades del nivel departamental.

Ahí está la autonomía de la entidad territorial: ella se organiza como le parezca, con el límite que establece la Constitución: que tiene que tener una asamblea departamental y un gobernador. De ahí en adelante su organización interna ellos mismos se la definen. Esa estructura interna generalmente es muy similar al nivel nacional y entonces la asamblea, por ejemplo, crea secretarias. Ustedes lo deben haber habido mencionar a nivel de los departamentos: una secretaria de gobierno, una secretaria de educación, una secretaria de salud, esas secretarias son dependencias subordinadas de la gobernación, así como los ministerios en el nivel nacional dependen de la suprema autoridad administrativa, que es el Presidente de la República. Aquí, esos secretarios de los departamentos dependen de la gobernación, digamos que es el nivel central de la administración departamental.

Y luego en ese nivel departamental podrá a su vez existir unas entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios: establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales de los departamentos y sociedades de economía mixta. ¿Cuáles? Las que cree la asamblea departamental.

Si esa es la situación de la organización administrativa en el nivel departamental, pues no se puede llegar sino a estudiar el marco constitucional, porque de ahí en adelante en relación con esa estructura y esa organización lo define en cada caso concreto la asamblea de cada uno de los departamentos. En cada departamento van a tener su propia estructura, su propia organización, y obviamente que van a tener una estructura y una organización mucho más compleja aquellos departamentos que tienen un mayor número de población, un presupuesto mucho más importante, que aquellos departamentos pequeños, que aquellos que hace poco han sido creados como departamentos o que aquellos que antes se denominaban territorios nacionales y en virtud de la Constitución del año 91 se les dio el carácter de departamentos, porque no todos los departamentos tienen la misma complejidad, la misma población, los mismos recursos y todos esos aspecto se van a reflejar en su organización interna.

Cada departamento va tener su propia organización, la cual va a ser proporcional a la complejidad del departamento de que se trate.

¿Quién define el presupuesto de los departamentos? La asamblea departamental es quien aprueba el presupuesto en los departamentos. Solo se ha mencionado la función de la estructura administrativa, pero ustedes deben revisar todo el artículo porque el artículo 300 dice que es función de la asamblea:

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Art. 300 C.N.( Corresponde a las asambleas departamentales, por medio de ordenanzas:1. Reglamentar el ejercicio de las funciones y la prestación de los servicios a cargo del

departamento.2. Expedir las disposiciones relacionadas con la planeación, el desarrollo económico y

social, el apoyo financiero y el crediticio a los municipios, el turismo, el transporte, el ambiente, las obras públicas, las vías de comunicación y el desarrollo de sus zonas de frontera.

3. Adoptar de acuerdo con la ley los planes y programas de desarrollo económico y social y los de obras públicas, con la determinación de las inversiones y medidas que se consideren necesarias para impulsar su ejecución y asegurar su cumplimiento.

EJ. No es que creen el establecimiento público en el aire, tiene que estar de acuerdo con sus planes o programas, que a su vez tienen que estar de acuerdo con los recursos que respalden esos planes y programas. Pero es que las asambleas en el numeral 6° del artículo 300 también tienen la facultad de crear municipios de acuerdo con la ley orgánica de ordenamiento territorial.

3° La asamblea define la estructura administrativa del departamento en el nivel central, define la estructura con relación a un sector descentralizado, mediante la creación o supresión de establecimientos, empresas y sociedades del nivel departamental. Pero además la asamblea define esa estructura del departamento dentro del concepto de la descentralización territorial y puede crear, suprimir o segregar municipios, lo dice la Constitución porque dice:Art. 300 C.N., num. 6°( Es función de las asambleas departamentales: 6°) Con sujeción a los requisitos que señale la ley, crear y suprimir municipios, segregar y agregar territorios municipales, y organizar provincias..

Esa autoridad propia del departamento, que surge por elección popular de su propia comunidad, es la que va a definir cuál es su organización para el cumplimiento de las funciones administrativas. “Pero no solo la organización en el nivel central del departamento, sino la 1)organización en el nivel central, en el 2)nivel descentralizado funcionalmente o por servicios y 3)en el nivel descentralizado territorialmente”.50

Lo que se debe tener claro es cómo se maneja el tema de la organización administrativa en el nivel departamental. Y es claro —de acuerdo con la Constitución— que esa organización del nivel departamental la define en cada caso concreto la asamblea departamental mediante una ordenanza. Entonces, si se quisiera que profundizar en el tema pues se tendría que entrar a estudiar ordenanzas del nivel departamental. ¿Cuál es la organización del departamento de Bolívar?, ¿cuál es la organización del departamento de Boyacá? o ¿cuál es la organización de Cundinamarca?, porque no hay norma genérica que diga cuál debe ser la estructura.

50 ¿Con qué criterios se está cumpliendo la función de crear, suprimir o segregar municipios? Se está cumpliendo la ley anterior, la ley que está vigente, que es la ley 136 de 1994.

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Genéricamente se tiene claro que tiene una organización administrativa: un nivel central, tiene la posibilidad de tener entidades descentralizadas del nivel departamental y tiene la organización descentralizada territorial en el nivel municipal, pero en cada caso concreto lo regula la asamblea departamental51.

Si un día les pregunto: ¿cuál es la organización administrativa de un departamento? Eso no está en la ley 489, eso no está en la Constitución. Que quede claro que esa autonomía que tienen los departamentos no es simplemente una declaración de que tienen autonomía como un derecho propio, sino que a través de las normas se va desarrollando. Y cuando se dice tienen una autoridad propia, las manifestaciones de autonomía son:1. Son de elección popular los diputados a las asambleas departamentales2. Esa asamblea determina su estructura administrativa, su propia organización, y esa

organización administrativa hace referencia a: un nivel central que lo va a definir la asamblea, pueden crear entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios y pueden crear entidades descentralizadas territorialmente que son los municipios.

De ahí en adelante será cada asamblea departamental la que defina la estructura de cada departamento. Si a ustedes como abogados los llaman para definir un tema que tenga que ver con una entidad departamental y ustedes quieren saber que clase de entidad es esa entidad, por ejemplo, la secretaria de hacienda de Antioquia, y ustedes tienen que celebrar un contrato porque el secretario de hacienda los llama para pedirles un concepto, ustedes tienen que mirar que entidad es, qué entidad es la secretaria de hacienda o qué es las empresas públicas de Medellín, eso ya es a nivel municipal pero es una empresa pública que forma parte de la organización de un municipio. Entonces, se tiene que acudir en el caso de los departamentos a la ordenanza departamental en donde se define la organización del departamento.

La Constitución con relación a los departamentos dice que existe otra autoridad. El artículo 303 C.N. habla de los gobernadores. Es la Constitución la que lo dice y entonces en todo departamento grande, pequeño, antiguo, nuevo, hay un gobernador porque lo manda la Constitución, no es que como puede existir un departamento en donde no haya establecimientos públicos, porque es un departamento pequeño que no

51 ¿Qué pasa si un municipio se quiere separar y cambiar de departamento? Es la asamblea la que crea, suprime o segrega municipios y en el caso planteado seria segregación. No es que el municipio se quiera segregar sino que tendría la asamblea que tomar la decisión. Ahora, ahí es donde entra a reglamentar la ley orgánica de ordenamiento territorial: ¿qué se requiere para que un municipio presente una solicitud ante una asamblea para que haya la segregación?, pero eso es de reglamentación legal, la Constitución simplemente dice que la asamblea departamental con sujeción a los requisitos que señale la ley tiene la función de crear, suprimir, segregar y agregar territorios municipales. Esa es función de la asamblea departamental: este no es mío, este pertenece al otro departamento. La ley tiene que establecer cuáles son esos requisitos, por ejemplo, que lo pida un determinado número de habitantes, que normalmente es eso, para que pueda cambiarse de un departamento a otro o para que pueda crearse un municipios, también hay requisitos para la creación de municipios, pero eso es lo que establece específicamente la ley. Por ahora se está viendo que es función de la asamblea esa y a través de esa función específica de crear, suprimir, segregar o agregar municipios, define su organización para el cumplimiento de la función administrativa.

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tiene una gran complejidad y porque su asamblea no los ha creado. Pero como es norma constitucional, en todo departamento hay un gobernador.Art. 303 C.N., inc. 1° En cada uno de los departamentos habrá un gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente del presidente de la república para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con el departamento. Los gobernadores serán elegidos para períodos de tres años y no podrán ser reelegidos —hasta ahora— para el período siguiente.

Ahí está lo sustancial de la figura de los gobernadores. El artículo 303 dice:1°) Que en todo departamento existe un gobernador que es de elección popular .

Eso no ha sido modificado, es lo que está vigente: una autoridad administrativa de elección popular, en donde se confirma nuevamente la autonomía de la entidad territorial, en el sentido de que el gobernador lo escoge la propia comunidad. Y ese es uno de los pasos importantes de avance en materia de descentralización administrativa, porque antes de la Constitución del año 91 a los gobernadores los nombraba directamente el Presidente de la República. Entonces, en el año 91 se avanzó en el grado de descentralización porque las autoridades del nivel departamental, tanto las asambleas como los gobernadores, hoy son de elección popular

2°) El gobernador es el jefe de la administración seccional . Así como en el ministerio los ministros son los jefes de la entidad y como a nivel nacional el Presidente es la suprema autoridad administrativa, la Constitución también le da un carácter a los gobernadores de jefes de la administración seccional. Esto significa que sus decisiones no van a tener recursos ante el Presidente de la República, con excepción de aquellas materias en donde el gobernador no es jefe de la administración seccional sino que es agente del Presidente de la República. Las que la norma expresamente establece son:

Art. 303 C.N., inc. 1° (…)el gobernador será agente del presidente de la república para:

1. El mantenimiento del orden público y para 2. La ejecución de la política económica general, 3. así como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con

el departamento, es decir, asuntos que mediante convenios la Nación le haya trasladado al departamento.

El gobernador es el jefe de la administración seccional, lo que quiere decir que es el superior jerárquico de los demás funcionarios del departamento. Por ejemplo, el secretario de hacienda y el secretario de gobierno dependen del gobernador, porque el gobernador es el jefe de la administración seccional.

¿Qué pasa con la asamblea y el gobernador?, ¿si el gobernador es el jefe de la administración seccional cómo opera allí la figura de la asamblea? La asamblea es la que establece las orientaciones de la administración seccional: define el presupuesto a

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iniciativa del gobernador, define la estructura del departamento con la iniciativa del gobernador y establece el marco general de referencia para el cumplimiento de la actividad administrativa que le corresponde al departamento. Pero la máxima autoridad, quien ejecuta, quien decide, quien impulsa las funciones a cargo del departamento es el gobernador. La asamblea aprueba los planes, aprueba el presupuesto, adopta las políticas, y el gobernador ejecuta y dentro de esos planes decide porque es el jefe de la administración seccional y los demás funcionarios están subordinados dentro de esa organización en el nivel departamental.

Pero el gobernador tiene un doble carácter en relación con unas funciones específicas:1. Las de orden público2. Aquellas que se refieren a la ejecución de las políticas económicas generales

establecidas por el nivel central.

El Presidente de la República, a pesar de que hay descentralización administrativa, sigue siendo la suprema autoridad administrativa, pero esa suprema autoridad administrativa se va limitando cada vez más. Tenía más carácter cuando nombraba los gobernadores, porque así como los nombraba, los podía desvincular, porque eran sus agentes para todos los efectos. Cuando la Constitución dice que son de elección popular, allí ya cambia la situación y hay un menor grado de subordinación y un mayor grado de autonomía.Eso es lo que vale la pena resaltar en relación con el papel del gobernador dentro de la estructura administrativa y dentro del nivel departamental.

Con respecto al artículo 303, este sufrió una modificación por virtud del acto legislativo 2 de 2002:ARTICULO 303 C.N . . Modificado Acto Legisltativo 2 de 2002, Art. 1 En cada uno de los departamentos habrá un Gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con el departamento. *Los gobernadores serán elegidos popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años* y no podrán ser reelegidos para el período siguiente.La ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores; reglamentará su elección; determinará sus faltas absolutas y temporales; y la forma de llenar estas últimas y dictará las demás disposiciones necesarias para el normal desempeño de sus cargos.*Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá gobernador para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el Presidente de la República designará un Gobernador para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el gobernador elegido*.

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O sea, que el período ahora es de cuatro años. Los gobernadores de acuerdo con la reforma del año pasado ya no tienen el período de los 3 años sino el de los 4 años. Y la reforma cambió lo demás que allí establece para las faltas absolutas y temporales.

Finalmente en relación con los gobernadores como autoridades del nivel departamental, la Constitución en el artículo 305 establece cuáles son las funciones del gobernador. Esas funciones son todas aquellas que le confirman el su carácter de jefe de la administración seccional, a través de las cuales desarrolla ese carácter de jefe de la administración seccional. ARTICULO 305 C.N.( . Son atribuciones del gobernador:1. (no lo leyó)

2. Dirigir y coordinar la acción administrativa del departamento y actuar en su nombre como gestor y promotor del desarrollo integral de su territorio, de conformidad con la Constitución y las leyes.

3. Dirigir y coordinar los servicios nacionales en las condiciones de la delegación que le confiera el Presidente de la República.

4. Presentar oportunamente a la Asamblea Departamental los proyectos de ordenanza sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas y presupuesto anual de rentas y gastos.

[El gobernador es el que tiene la iniciativa para el presupuesto, presenta el proyecto a la asamblea departamental].

5. Nombrar y remover libremente a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y de las empresas industriales o comerciales del departamento. Los representantes del departamento en las juntas directivas de tales organismos y los directores o gerentes de los mismos son agentes del gobernador.

6. Fomentar de acuerdo con los planes y programas generales, las empresas, industrias y actividades convenientes al desarrollo cultural, social y económico…

7. Crear suprimir o fusionar empleos….8. Suprimir o fusionar las entidades departamentales de conformidad con las

ordenanzas.9. Objetar por motivos de inconstitucionalidad, ilegalidad o inconveniencia, los

proyectos de ordenanza, o sancionarlos y promulgarlos.10.Revisar los actos de los concejos y de los alcaldes…11.Velar por la exacta recaudación de las rentas departamentales…12.Convocar a la asamblea a sesiones extraordinarias en las que sólo se ocupará

de los temas y materias para lo cual fue convocada.13. Ejercer las funciones administrativas que le delegue el Presiente de la

República.

Ese artículo 305 de la Constitución que establece las funciones de los gobernadores, lo que hace es desarrollar la calidad que les atribuye el artículo 303 de jefes de la administración seccional. Ellos son los que:

~ proponen el manejo de los recursos, ~ proponen la estructura de la administración,

211

~ encargados del cumplimiento de la actividad administrativa en el nivel departamental,

~ encargados de dirigir la acción administrativa a nivel del departamento.

Hasta ahí llega la Constitución. De aquí en adelante este tema tendrá que ser desarrollado por la ley de ordenamiento territorial y de alguna manera hay algunas normas en el nivel departamental, pero aquí interesa es que estamos estudiando “organización y estructura para el cumplimiento de la función administrativa”. Ahí se tiene lo que se puede analizar desde el punto de vista genérico, porque ya en adelante el tema de organización depende de cada uno de los departamentos.

¿…?La organización del departamento nunca la va a fijar la ley, porque es autonomía del departamento y es función de la asamblea. Nunca la va a fijar la ley porque estaría desconociendo la autonomía de las entidades territoriales. La ley no puede decir que el departamento de Cundinamarca tendrá una secretaria de gobierno, una secretaria de salud, una oficina de planeación, porque se rompe la autonomía que consagra la Constitución.

DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 27FECHA: Agosto 23 DE 2004

212

ENTIDADES TERRITORIALESLa CN da tal importancia a las entidades territoriales, que después de nombrar cuales son en el Art. 286, en el Art. 287 establece cuales son sus derechos.

Las entidades territoriales son personas jurídicas en las cuales se realiza la descentralización administrativa con base en un criterio territorial y que esas personas jurídicas son los sujetos a los que se les traslada el ejercicio de la competencia administrativa directamente desde la CN, pues son entidades descentralizadas, pero que entre nosotros, desde la misma CN, se denominan entidades territoriales; que tienen derechos, los cuales establece el Art. 287, que no son cosa distinta a aquellos elementos propios de la descentralización, que tienen autonomía administrativa, que tienen un patrimonio propio, que tienen la capacidad para auto-organizarse, que tienen sus propios recursos; derechos que no pueden ser desconocidos por ninguna otra autoridad estatal.

REGULACIÓN DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES:Son Arts. que prevén su existencia. Pero antes se va a hacer referencia a un tema el cual se encuentra en, las funciones del Congreso:

Art. 150 No. 4 CN: “Definir la división general del territorio con arreglo a lo previsto en está Constitución, fijar las bases y condiciones para crear, eliminar, modificar o fusionar entidades territoriales y establecer sus competencias”.

Dice claramente la CN cuando define las funciones del Congreso, aquella a la que hace referencia este Art. por medio de leyes, que una de sus funciones (la del Congreso) es definir la división territorial, de acuerdo con lo que la CN establece; además el Congreso tiene que establecer los términos y condiciones para crear, eliminar, modificar o fusionar entidades territoriales.

Art. 290 CN: “Con el cumplimiento de los requisitos y formalidades que señale la ley, y en los casos que está determine, se realizará el examen periódico de los límites de las entidades territoriales y se publicará el mapa oficial de la república”.

Este Art. tiene perfecta concordancia con el Art. 150, en la medida en que establece que cumplirá con los requisitos y formalidades que señala la ley. Es el Congreso el que define la repartición territorial del país, es su facultad; pero es su facultad la de establecer en una ley las bases y condiciones con las que se puede crear, suprimir o fusionar entidades. Son las asambleas departamentales, por Ej., las que van a crear municipios con los requisitos que establece la ley, porque es el Congreso el que puede definir cuales son las bases y condiciones para crear, modificar o fusionar entidades territoriales.

Además, se debe tener en cuenta que la misma CN establece que es el Congreso el que tiene que expedir, de acuerdo con ese N.4 del Art. 150, la Ley de Ordenamiento

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Territorial y en esa ley lo que se va a establecer es lo que dice el N.4 del Art. 150, cuales son los requisitos, cuales son las condiciones para crear, suprimir, fusionar las entidades territoriales y para establecer sus competencias, por eso la CN dice que está Ley de Ordenamiento Territorial la que dice que le corresponde a la Nación, que le corresponde a los Departamentos y que le corresponde a los municipios.

Entonces según la CN en síntesis a quien le corresponde definir el ordenamiento territorial? Al legislador, el legislador es el que establece mediante una ley cuales son las bases y condiciones para crear, suprimir y fusionar entidades territoriales y establece cuales son las competencias que cada una de esas entidades territoriales.

No se ha expedido la Ley de Ordenamiento Territorial por inconvenientes de carácter político, porque los grupos políticos del Congreso, los representantes de cada una de las entidades territoriales, que conforman el Congreso tienen de por medio muchos intereses de carácter político, que hacen que no se hayan colocado de acuerdo para expedir la ley de ordenamiento territorial.

Cómo se crea un departamento, si la ley no ha dicho las condiciones para hacerlo, porque no se ha expedido? Entonces se tiene que recordar cual era la situación antes del año 91; la CN de 1886 establecía directamente cuales eran los requisitos para crear un departamento. En la CN de 1991 eso cambió y se dice que es el Congreso el que precisa el marco general de referencia, pero que es la ley la que define cuales son sus requisitos.

EL RÉGIMEN ACTUAL PARA CREAR UN DEPARTAMENTO:Como la CN de 1991 derogó la CN de 1886, entonces no se pueden aplicar los requisitos de la CN anterior, porque la CN del 91 la dejó sin efectos. Pero lo que había pasado antes del año 91, es que se había expedido un CÓDIGO DE RÉGIMEN DEPARTAMENTAL, y este código está vigente en aquello que no fue modificado por la CN del 91, porque si hubo alguna norma de la CN del 91 que modificó algunas de las normas del código, pues no se puede aplicar.

El Código de Régimen Departamental es el DECRETO 1222 DE 1986 y este código tiene como fundamento la LEY 3 DE 1987. En el año 86 se hizo una reforma constitucional que consagraba la elección popular de alcaldes. El CÓDIGO DE RÉGIMEN POLITICO Y MUNICIPAL, que regia en el año 86 venía de 1913, entonces se vio la necesidad de actualizar ese régimen que regula los departamentos y municipios.

La ley 3 de 1986, como existía un cambio constitucional, lo que hizo fue darle facultades al gobierno para que hiciera estos códigos, un Código de régimen Departamental y un Código de Régimen Municipal; y esos Códigos no eran propiamente normas nuevas, sino que las facultades eran para recoger aquellas normas de rango constitucional o de rango legal que en el año 86 estuvieran vigentes, fue una compilación de las normas vigentes; y en el año 86, estuvieron esos decretos:

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el 1222 CÓDIGO DE RÉGIMEN DEPARTAMENTAL Y 373 (O 1333) CÓDIGO DE RÉGIMEN MUNICIPAL.

Ese Código de Régimen Departamental está vigente en aquello que no ha sido modificado por la CN. Resulta que este Código en su Art. 8 fijó las condiciones para la creación de los departamentos, las fijó recogiendo las normas que en su momento estaban vigentes.

Art. 8 del Decreto 1222 de 1986: “La ley podrá decretar la formación de nuevos departamentos, desmembrando o no las entidades existentes, siempre que se lleven las siguientes condiciones...”

Allí se encuentran esas condiciones y como no se ha expedido una norma nueva y si en este momento se pretende crear un departamento, habría que aplicar esas condiciones.

Como no se ha expedido la Ley de ordenamiento Territorial, en materia del régimen municipal se ha expedido LA LEY 136 DE 1994, que regula o relacionado con os municipios y entonces la ley 136 de 1994 modificó el Decreto 373 o 1333 del año 86 que era el Código de Régimen Municipal. En materia departamental no existe una norma similar, en materia municipal si, porque se observa que permanente en este tema se está mencionando la Ley de Ordenamiento Territorial, como no existe hay un gran vacío y en materia municipal alguien lo llenó, porque se presentó un proyecto de ley para regular el tema de los municipios, en donde era muy fácil poner de acuerdo a los parlamentarios, porque es el régimen municipal no el régimen departamental. Entonces en donde se encuentran los requisitos para crear un municipio es en la ley 136 de 1994, que modifico el Código del Régimen Municipal, ante la ausencia de una ley de ordenamiento territorial integral.

En materia de entidades territoriales se tienen: las normas constitucionales, un código de régimen departamental desactualizado, en lo que haya sido modificado por la CN y una ley que reglamenta lo relacionado con los municipios como entidades territoriales, que es la ley 136 de 1994.

Los departamentos son personas jurídicas a quienes se les trasladan unas competencias, las cuales son: complementar, coordinar la actividad de los municipios, servir de intermediario entre la Nación y los municipios y, además, en algunos casos asumir directamente la prestación de servicios públicos frente a la comunidad.

Art. 80 de la ley 153 de 1887: “La Nación, los departamentos, los municipios, los establecimientos de beneficencia y los de instrucción pública, y las corporaciones creadas o reconocidas por la ley, son personas jurídicas”.

Se vio en lo referente a los departamentos su estructura interna, en donde tiene una asamblea departamental y un gobernador y en materia de estructura y organización administrativa la asamblea es la que define su estructura interna, pero es también la asamblea la que crea municipios y entidades descentralizadas del orden departamental.

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LOS MUNICIPIOS

Se encuentran regulados por el Título XI Capitulo III de la Constitución, el cual se titula: DEL RÉGIMEN MUNICIPAL.

Art. 311 CN: “Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes”.

Cuando el Art. se refiere a las funciones que tiene el municipio y establece que debe prestar los servicios públicos que determine la ley, se refiere a la ley de Ordenamiento Territorial. El municipio es el ente, es la estructura que tiene el contacto directo con los administrados, para satisfacer las necesidades y los intereses de carácter general.

Porque por Ej. un ministerio es un entidad administrativa del orden nacional y el ministerio fija políticas, adopta planes, aprueba un presupuesto, orienta la actividad administrativa; pero la entidad que de manera directa tiene que asumir la satisfacción de las necesidades de las necesidades de los asociados, es el municipio; es el dialogo directo de la administración y el administrado

Las funciones que designa el Art. 311, como la de prestar servicios, construir obras, ordenar el desarrollo del territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le designe la CN al municipio como entidad territorial; la ley las ha regulado, la ley 136 de 1994.

Art. 3 de la ley 136 de 1994: “Funciones de los municipio: Corresponde al municipio: 1º Administrar los asuntos municipales y prestar los servicios públicos que determine la ley; 2º Ordenar el desarrollo de sus territorios y construir las obras que demande el progreso municipal; 3º Promover la participación comunitaria y el mejoramiento social de sus habitantes; 4º Planificar el desarrollo económico, social y ambiental de su territorio; 5º Solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, servicios públicos domiciliarios, vivienda recreación y deporte, con especial énfasis en la niñez, la mujer, la tercera edad y os sectores discapacitados, directamente y en concurrencia, complementariedad y coordinación con las demás entidades territoriales y la Nación en los términos que defina la ley;6. Velar por el adecuado manejo de los recursos naturales y del medio ambiente, de conformidad con la ley;7. Promover el mejoramiento económico y social de los habitantes del respectivo municipio;

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8. Hacer cuanto pueda adelantar por sí mismo, en subsidio de otras entidades territoriales, mientras éstas proveen lo necesario;9. Las demás que le señale la Constitución y la ley”.

En este Art. se encuentra que es lo que tiene que hacer el municipio dentro de la estructura del Estado para el cumplimiento de la función administrativa. la CN dice que el municipio es un célula fundamental, porque el municipio es una organización social natural, es el grupo de familias que en un momento determinado se reúnen en un determinado territorio, es la manifestación de la organización social primaria. Los departamentos no, estos son una repartición artificial creada por la CN y por la ley, tan es así que en otros países no existe la figura del departamento; por esto en algunas oportunidades se ha planteado la posibilidad de suprimirlo, porque son una repartición, una estructura administrativa artificial creada por la ley; es más natural la región o la provincia, pero el departamento como tal es una estructura artificial creada por la CN, el municipio no, es la habitación natural de las familias y que surge por la necesidad de que se satisfagan los intereses que les son comunes; todos necesitan agua, luz, salud, medio ambiente, es decir, les condiciones mínimas para la vida en comunidad; y quien debe velar por esas condiciones mínimas es el Estado, porque se está en un Estado social de derecho.

El papel del municipio dentro de la estructura del Estado es solucionar las necesidades insatisfechas de salud, de educación, saneamiento ambiental, agua potable, servicios públicos domiciliarios, vivienda, recreación y deporte; todas esas son necesidades de la comunidad.

Por Ej. en Bogotá se encuentra un Instituto de Recreación y Deporte, porque es función del municipio, o en este caso del Distrito, satisfacer necesidades de recreación y deporte.

Por Ej. una noticia de actualidad en donde está retratado el alcalde visitando un barrio pobre, en donde apareció una noticia en los medio de comunicación de unos niños que comían papel y agua de panela, porque los padres no tenían con que darles alimento; el alcalde fue directamente para analizar esa situación, porque es del municipio la autoridad del Estado que está en contacto directo con los administrados.La ley 136 de 1994 reglamenta y establece cuales son los principios que se aplican a la administración municipal y son los principios que son muy similares a los que se aplican en la función administrativa en todos los niveles del Estado, pero adicionados con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad, porque así aparece en la figura de los departamentos y de la Nación que en unos casos concurren, en otros casos subsidia y en otros casos coordina la actividad de los municipios. También hay otros principios, tales como: eficacia, eficiencia, la publicidad, la moralidad, la transparencia, que son principios de la CN para la función administrativa.

El municipio es una entidad descentralizada de carácter territorial y el municipio tiene personalidad jurídica propia con fundamento en el mismo Art. 80 de la ley 153 de 1887,

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que expresamente dispuso que la Nación, los departamentos y los municipios son personas jurídicas.

Las normas del Art. 287 CN son aplicables a los municipios, esas normas que están referidas a los derechos de las entidades territoriales, ellos tienen autonomía, tienen su propio patrimonio, tienen sus propios recursos, se auto-organizan, tienen autonomía para tomar decisiones; y esto se asegura con la elección popular de sus autoridades de los Concejos y de los alcaldes municipales.

Es la CN la que dice que en todo municipio hay un Concejo Municipal y hay un alcalde como autoridad del municipio

Art. 312 CN: “En cada municipio habrá una corporación administrativa elegida popularmente para períodos de tres años que se denominará concejo municipal, integrada por no menos de siete, ni más de veintiún miembros según lo determine la ley, de acuerdo con la población respectiva.La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos.La ley podrá determinar los casos en que tengan derechos a honorarios por su asistencia a sesiones.Su aceptación de cualquier empleo público, constituye falta absoluta”.

Lo que interesa resaltar es que internamente en esa entidad territorial que se denomina municipio hay una autoridad de carácter administrativo, el cual es el concejo municipal, el cual tiene funciones de carácter administrativo; la CN expresamente así lo califica en su Art. 312 “...corporación administrativa de elección popular...”, es su máxima autoridad administrativa desde el punto de vista de las grandes decisiones que adoptan. Los concejos tienen la función según el N.6 del Art. 313 CN de determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias. Hay se encuentra la manifestación de su autonomía administrativa. el municipio por su propia autoridad que es de elección popular define cual va a ser su estructura interna y entonces se va a encontrar a nivel municipal secretaria de gobierno, secretaria de salud, secretaria de hacienda para el cumplimiento de sus funciones internas de carácter municipal.

Art. 313 N.6 CN: “Corresponde a los concejos:6º Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta”.

Entonces el concejo define la estructura administrativa del municipio y la define a nivel central y al nivel descentralizado, porque el municipio aunque es una entidad descentralizada territorialmente, a su vez puede tener internamente descentralización funcional o por servicios y puede recibir a nivel municipal entidades descentralizadas

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funcionalmente con el rango de establecimientos públicos municipales, empresas municipales y sociedades de economía mixta del nivel municipal.

La Asamblea departamental define la estructura del departamento y define su estructura en el nivel central e, en el nivel descentralizado funcional y también en el nivel de descentralización territorial, porque es la asamblea departamental la que puede crear municipios cumpliendo los requisitos que expresamente establece la ley 136 de 1994, en su Art. 8. La asamblea crea el municipio con fundamento en las facultades que le asigna la CN y con fundamento en los requisitos que establece la ley de ordenamiento territorial, como no se ha expedido, entonces la ley que reglamenta el régimen municipal.

Art. 314 CN: “En cada municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y representante legal del municipio, que será elegido popularmente para períodos de tres años, no reelegible para el período siguiente.El presidente y los gobernadores, en los casos taxativamente señalados por la ley, suspenderán o destituirán a los alcaldes.La ley establecerá las sanciones a que hubiere lugar por el ejercicio indebido de esa atribución”.

En todo municipio existe una autoridad que se denomina alcalde. Lo que interesa es que existe una autoridad municipal, quien es el jefe de la administración local; y ese alcalde tiene la función de dirigir la acción administrativa del municipio.

Cuales son las atribuciones del alcalde, según el Art. 315 CN: es el jefe de la administración local, dirige la actividad administrativa, es el responsable del mantenimiento del orden público en el municipio, pero en materia de orden público recibe ordenes del presidente de la república, ya que en materia de orden público no está descentralizado, el presidente lo sigue manejando desde el nivel nacional; y los gobernadores tienen autonomía con relación a las otras competencias administrativas, pero no en materia de orden público.

Art. 315 N. 2 CN: “Son atribuciones del alcalde:2a Conservar el orden publico en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del presidente de la republica y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La policía nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante”.

Cuando jurídicamente se habla de policía se habla de aquellas competencias que hacen referencia a mantener las condiciones, de cuidar y de tranquilidad; pero el responsable de mantener todas las condiciones necesarias para la vida en comunidad es el alcalde y por eso es la primera autoridad de policía del municipio.

No puede por Ej. una ley quitar un impuesto de rango municipal, porque eso le corresponde como una manifestación de la autonomía que le asegura el Art. 287 CN.

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La misma CN en el Art. 318 trae un tema que antes no estaba regulado a nivel constitucional.

Art. 318 CN: “Con el fin de mejorar la prestación de los servicios y asegurar la participación de la ciudadanía en el manejo de los asuntos públicos de carácter local, los concejos podrán dividir sus municipios en comunas cuando se trate de áreas urbanas, y en corregimientos en el caso de las zonas rurales.En cada una de las comunas o corregimientos habrá una junta administradora local de elección popular, integrada por el número de miembros que determine la ley, que tendrá las siguientes funciones:1ª Participar en la elaboración de los planes y programas municipales de desarrollo económico y social y de obras publicas.2ª Vigilar y controlar la prestación de los servicios municipales en su comuna o corregimiento, y las inversiones que se realicen con recursos públicos.3ª Formular propuestas de inversión ante las autoridades nacionales, departamentales y municipales encargadas de la elaboración de los respectivos planes de inversión.4ª Distribuir las partidas globales que les asigne el presupuesto municipal.5ª Ejercer las funciones que les deleguen el concejo y otras autoridades locales. Las asambleas departamentales podrán organizar juntas administradoras para el cumplimiento de las funciones que les señale el acto de su creación en el territorio que este mismo determine”.

En está norma se está consagrando la descentralización territorial internamente dentro de los municipios, porque los concejos municipales tiene la función de determinar la estructura del municipio en el nivel central, la secretaria municipal, las oficinas que dependen de la alcaldía; pero además las entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios del municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales o comerciales, su participación en sociedades de economía mixta. Pero según la norma 318 CN los concejos municipales también pueden dividir el municipio territorialmente y lo pueden dividir en comunas en el área urbana y en corregimientos en el área rural. Luego fue desarrollado a nivel legal por la ley 136 de 1994.

Cuando el concejo municipal toma la decisión de hacer una repartición territorial dentro del municipio va a poder crear comunas y corregimientos, y en cada una de esas reparticiones va a haber una junta administradora local, que va a ser elegida por elección popular; se trasladan los mecanismos de la participación comunitaria al nivel de las comunas y corregimientos y la comunidad va a elegir una junta administradora local que va a tener ciertas funciones. Lo que interesa es la participación de la comunidad en el manejo de los asuntos administrativos que les interese, en que en los planes se incluyan recursos para satisfacer las necesidades inmediatas y directa de la comunidad, el participar en la administración de unos determinados recursos que le asignen en el presupuesto del respectivo municipio.

Las juntas de acción comunal surgen de una legislación del nivel nacional que establece todo lo relacionado en la participación de la comunidad, pero que no

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corresponde a las juntas administradoras que se crean como autoridad dentro de un reparto territorial que es la junta administradora local, porque la junta administradora local administra recursos dentro de un municipio, la junta de acción comunal maneja otro tipo de recursos que surgen de la comunidad de acuerdo a la ley que reglamenta la participación comunitaria.

LAS ASOCIACIONES DE MUNICIPIOS:Según la CN y la ley los municipios admiten ciertas categorías, no todos los municipios son iguales. Antes en la CN de 1886 existía un Art. que regulaba las asociaciones de municipios como una clase de entidades dentro de la organización municipal. Pero está norma fue suprimida de la CN, hoy en la CN no hay ningún Art. que se refiera a las denominadas asociaciones de municipios, pero están reguladas en la ley 136 de 1994. la CN del 91 quiso dejar aquí a nivel constitucional solamente el marco general de referencia y todo lo demás se lo dejó a la ley. Y la ley 136 en su Art. 148 habla de las asociaciones de municipios:

Art. 148 de la ley 136 de 1994: “ASOCIACIONES DE MUNICIPIOS. Dos o más municipios de uno o más departamentos podrán asociarse para organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras o el cumplimiento de función administrativa, procurando eficiencia y eficacia en los mismos, así como el desarrollo integral de sus territorios y para colaborar mutuamente en la ejecución de obras publicas”. Aquí lo que se da es la autorización legal para que los municipios de un solo departamento o de varios departamentos se asocien entre ellos, para potencializar sus recursos; por Ej. si se va a construir una carretera o si se prefiere una prestación de servicios públicos entre dos municipios, pues se pueden poner de acuerdo y unir recursos financieros, recursos humanos, estructura física para la prestación de ese servicio y eso es lo que autoriza la ley. Pero la ley en el Art. siguiente dice que clase de entidades son esas asociaciones:

Art. 149 de la ley 136 de 1994: “Las asociaciones de municipios son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independiente de las entidades que la conforman; se rigen por sus propios estatutos y gozarán para el desarrollo de su objetivo, de los mismos derechos, privilegios, excepciones y prerrogativas otorgadas por la ley a los municipios. Los actos de las asociaciones son revisables y anulables por la Jurisdicción Contencioso-administrativa”.

Son personas jurídicas distintas de los municipios. Estas son entidades de segundo grado porque las entidades descentralizadas de primer grado son los municipios y entre ellas se asocian y dan lugar a una nueva persona jurídica, a una entidad descentralizada de segundo grado, la asociación de municipios que tiene esas características: es de derecho público, con personería jurídica, con patrimonio propio e independiente, que se rige por sus propios estatutos y goza de los privilegios y prerrogativas de que gozan los municipios.

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ÁREA METROPOLITANA

Art. 319 CN: “Cuando dos o más municipios tengan relaciones económicas, sociales y físicas, que den al conjunto características de un área metropolitana, podrán organizarse como entidad administrativa encargada de programar y coordinar el desarrollo armónico e integrado del territorio colocado bajo su autoridad; racionalizar la prestación de los servicios públicos a cargo de quienes la integran, y si es el caso, prestar en común algunos de ellos, y ejecutar obras de interés metropolitano. La ley de ordenamiento territorial adoptará para las áreas metropolitanas un régimen administrativo y fiscal de carácter especial; garantizará que en sus órganos de administración tengan adecuada participación las respectivas autoridades municipales, y señalará la forma de convocar y realizar las consultas populares que decidan la vinculación de los municipios. Cumplida la consulta popular, los respectivos alcaldes y los concejos municipales protocolizarán la conformación del área y definirán sus atribuciones, financiación y autoridades, de acuerdo con la ley.Las áreas metropolitanas podrán convertirse en distritos conforme a la ley”.

La CN está hablando de otra entidad administrativa que está conformada por varios municipios; y la CN no dice cuales son las características del área metropolitana, pero está figura está reglamentada a nivel legal, es la ley 128 de 1994 la que regula todo lo relacionado con las áreas metropolitanas. Como no hay una ley de ordenamiento territorial van saliendo leyes sueltas, la ley 136 para los municipios, la ley 128 para las áreas metropolitanas.

Un área metropolitana es la que surge geográficamente, culturalmente, socialmente cuando hay un municipio importante, claro con recursos, con un número importante de habitantes que va creciendo y se va ampliando su área de influencia hasta el punto que va absorbiendo los municipios pequeños que están a su alrededor. Por Ej. el área metropolitana de Medellín, Medellín con todos aquellos municipios que están en el área metropolitana de Medellín. En Bucaramanga hay áreas metropolitanas, porque está el municipio de Bucaramanga y un municipio aledaño, el cual se absorbió.

Se denomina área metropolitana, porque hay una metrópoli, una ciudad, un municipio grande, alrededor del cual le comporta un área geográfica que tiene tales características que hace que ciertos municipios funcionen alrededor del municipio importante. Por Ej. los municipios dormitorio, en donde simplemente la gente duerme, pero siempre trabaja en la ciudad importante porque es el sitio en donde hay desarrollo económico, en donde hay empresas, en donde hay industria, eso es un área metropolitana.

La CN le dice al legislador que garantizará que en sus órganos y administración tengan adecuada participación las respectivas autoridades municipales. En el estatuto se regula todo lo referente a las áreas metropolitanas las cuales surgen porque hay una

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realidad geográfica, una realidad social, una realidad cultural, una realidad económica; lo que no se da en las asociaciones de municipios. Son figuras conceptualmente diferentes y que tienen un régimen jurídico completamente diferente.

LAS REGIONES Y LAS PROVINCIAS

Art. 286 CN: “Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas.La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley”.

Art. 306 CN: “Dos o más departamentos podrán constituirse en regiones administrativas y de planificación, con personería jurídica, autonomía y patrimonio propio. Su objeto principal será el desarrollo económico y social del respectivo territorio”.

Una región es cuando se agrupan dos o más departamentos con el carácter de persona jurídica, con patrimonio propio y con autonomía.

Art. 307 CN: “La respectiva ley orgánica, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial, establecerá las condiciones para solicitar la conversión de la región en entidad territorial. La decisión tomada por el Congreso se someterá en cada caso a referendo de los ciudadanos de los departamentos interesados.La misma ley establecerá las atribuciones, los órganos de la administración, y los recursos de las regiones y su participación en el manejo de los ingresos provenientes del Fondo Nacional de Regalías. Igualmente definirá los principios para la adopción del estatuto especial de cada región”.

Aquí se encuentra nuevamente el vacío legal porque la CN remite a que será la ley de ordenamiento territorial la que diga como ocurre en las regiones, que requisitos se necesitan, como deben ejercerse esa posibilidad de que los departamentos se constituyan en región.

Art. 321 CN: “Las provincias se constituyen con municipios o territorios indígenas circunvecinos, pertenecientes a un mismo departamento.La ley dictará el estatuto básico y fijará el régimen administrativo de las provincias que podrán organizarse para el cumplimiento de las funciones que les deleguen entidades nacionales o departamentales y que les asigne la ley y los municipios que las integran.Las provincias serán creadas por ordenanza a iniciativa del gobernador, de los alcaldes de los respectivos municipios o del número de ciudadanos que determine la ley.Para el ingreso a una provincia ya constituida deberá realizarse una consulta popular en los municipios interesados.El departamento y los municipios aportarán a las provincias el porcentaje de sus ingresos corrientes que determinen la asamblea y los concejos respectivos”.

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La región es la agrupación de departamentos, la provincia es la agrupación de municipios de un mismo departamento.

DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 28FECHA: Agosto 26 DE 2004

LOS DISTRITOSEn la CN de 1886 no existía como categoría en abstracto está figura de los distritos diferente de la figura de los municipios, que estaba regulada en ese momento. Pero desde el año de 1944, el presidente Alberto Lleras Camargo planteó la inquietud de que no se podía hablar genéricamente de municipios, porque al hablar de municipios habrían allí incluidas diferentes clases de municipios y por eso se planteó en un primer momento la posibilidad de las categorías de municipios, según su presupuesto según el número de habitantes, según la complejidad de los servicios a su cargo. Pero empezó a hablarse de los distritos y específicamente se consagró la figura del Distrito Especial de Bogotá, que existía desde antes de la CN de 1991.

Con la CN de 1991 entonces, con esos antecedentes, cuando habla de entidades territoriales no solamente se refiere a departamentos y municipios, sino que incluye allí en abstracto la figura de los distritos. No se encuentra una definición genérica de lo que es un distrito, porque la CN no la da y ninguna norma a nivel legal tampoco, porque tampoco se ha expedido la ley de ordenamiento territorial.

No existe un concepto genérico que cubra la definición de distrito. Se sabe que existen como entidad territorial dentro del régimen constitucional (Art. 286CN). Luego se encuentra la regulación de distintos distritos, pero ya específicamente considerados. La CN establece de manera específica cuales son los distritos, pero no el concepto abstracto de lo que debe entenderse por un distrito.

La CN admite en primer termino la existencia del Distrito de la capital de Bogotá, antes se hablaba de distrito especial, la CN del año 91 lo convirtió en distrito capital.

Luego el Art. 328 CN habla del distrito turístico y cultural de Cartagena de Indias y del distrito turístico, cultural e histórico de Santa Marta.

Art. 328 CN: “El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta conservarán su régimen y carácter.Art. 1º (Acto Legislativo 01 de 1993). La ciudad de Barranquilla se organizará como Distrito Especial, Industrial y Portuario.

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El distrito abarcará además la comprensión territorial del barrio de las Flores de está misma ciudad, el corregimiento de La Playa del municipio de Puerto Colombia y el tajamar occidental de Bocas de Ceniza en EL Río Magdalena, sector Ciénaga de Mayorquín, en el departamento del Atlántico.Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución y las leyes especiales que para el efecto se dicten, y en lo no dispuesto en ellas, las disposiciones vigentes”.

Nos remiten a las normas anteriores que regía esos distritos turísticos (Cartagena y Santa Marta).Con el acto legislativo 01 de 1993 se creo el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla.

Hasta la CN habla de la existencia de unos distritos: Capital de Bogotá, los Distritos Turísticos y Culturales de Cartagena y Santa Marta y el Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla.

DISTRITO CAPITAL DE BOGOTAEl Art. 322 CN habla del Distrito Capital, que antes se llamaba Santa Fe de Bogotá, pero que mediante un acto legislativo del año 2000 le quitaron el Santa Fe, y ahora se llama Distrito Capital de Bogotá y los otros Distritos que están regulados en el Art. 328.

Art. 322 CN: “Bogotá capital de la República y del Departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital...”

Si se habla del Distrito Especial de Bogotá antes cuando tenía ese carácter, tenía unas características especiales, por Ej. existía por expreso mandato del régimen unos municipios que se denominaban municipios anexos, como puede ser Fontibón, como puede ser Usaquen, que fueron dentro de esa figura de Distrito Especial, esa figura de municipios anexos. Hoy en día el Distrito Capital tiene un régimen distinto que lo establece, regulando su organización en esas juntas administradoras locales y que se eligen por elección popular del Distrito, pero eso surge del estatuto que desarrolla el régimen de Distrito Especial o el concepto de Distrito Capital.Es necesario saber si Bogotá es capital del Departamento de Cundinamarca, porque hay un conflicto un conflicto permanente, porque el Departamento es muy pobre, porque todos los recursos se quedan en el Distrito capital y ha habido proyectos para que se cambie la capital del Departamento y se habla de que sea Girardot o Funza.

En la misma CN de 1991 estableció unas normas de carácter transitorio:Art. 41 transitorio CN: “Si durante los dos años siguientes a la fecha de la promulgación de está Constitución el Congreso no dicta la ley a que se refieren los artículos 322, 323, 324 sobre el régimen especial del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el Gobierno por una sola vez expedirá las normas correspondientes”.

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El constituyente reguló unos aspectos del Distrito y dijo el Congreso tiene que desarrollar ese carácter de Bogotá como Distrito Capital, pero si no lo hace lo puede hacer el gobierno de una sola vez. Jurídicamente, desde el punto de vista constitucional es una figura especialísima, porque esas son facultades extraordinarias, pero no otorgadas por el legislador, sino otorgadas directamente por la constituyente. Que clase de decretos son los que completan esas facultades? El decreto legislativo es el que expide el gobierno cuando le da facultades el Congreso, pero aquí no es así por lo que existe mucha discusión acerca de clase de decreto es. Lo que sucedió fue que el Congreso no expidió en los dos años el reglamento y lo expidió luego el gobierno.El gobierno lo expidió mediante un decreto que es el DECRETO 1421 DE 1993 y las facultades que invoca el gobierno para expedir ese estatuto el Art. 41 transitorio CN y ese decreto es el Estatuto de Bogotá como Distrito Capital

Art. 1 del D. 1421 de 1993: “SANTAFE DE BOGOTA, DISTRITO CAPITAL. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 322 de la Constitución Política, la ciudad de Santa fé de Bogotá, Capital de la República y del departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital y goza de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley”

Lo que dice este Art. es que Bogotá es Distrito Capital porque así lo ordenó la CN. El contenido de este decreto es de contenido legal.

Art. 2 del D. 1421 de 1993: “RÉGIMEN APLICABLE. El Distrito Capital como entidad territorial está sujeto al régimen político, administrativo y fiscal que para él establecen expresamente la Constitución, el presente estatuto y las leyes especiales que para su organización y funcionamiento se dicten. En ausencia de las normas anteriores, se somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios”.El Distrito Capital de Bogotá tiene un régimen propio y solo por excepción ante ausencia de una norma especifica se le aplican las normas ordinarias de los municipios, cuales? Las que están contenidas en el Art. 136 de 1994, que regula el régimen municipal.

Art. 7 del D. 1421 de 1993: “AUTONOMIA. Las atribuciones administrativas que la Constitución y las leyes confieren a los departamentos se entienden otorgadas al Distrito Capital, en lo que fuere compatible con el régimen especial de este último, y sin perjuicio de las prerrogativas políticas, fiscales y administrativas que el ordenamiento jurídico concede al departamento de Cundinamarca.Las disposiciones de la Asamblea y de la Gobernación de Cundinamarca no rigen en el territorio del Distrito, salvo en lo que se refiere a las rentas departamentales que de conformidad con las normas vigentes, deban recaudarse en el Distrito.Las normas contenidas en el presente estatuto se entenderán sin perjuicio de las rentas consagradas en la Constitución y la ley en favor del departamento de Cundinamarca”.

Las funciones que tienen los departamentos las tiene el Distrito Capital en su territorio; entonces aquí existe una mezcla entre municipio y departamento, porque la norma anterior establece que se le aplicaba las normas de los municipios, pero este Art. dice

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que le corresponden las atribuciones administrativas de los departamentos. Estas normas lo que establecen es que se les aplican normas de los municipios, pero tienen funciones de los departamentos y no se le aplican las decisiones de la asamblea y del gobernador de Cundinamarca, porque es el Distrito Capital, porque tiene régimen propio, porque tiene un régimen especial, el que está contenido en este decreto.

DISTRITOS ESPECIALES DISTINTOS A BOGOTARegulados por LA LEY 768 DE 2002 la cual dice: “Por la cual se adopta el Régimen Político, Administrativo y Fiscal de los Distritos Portuario e Industrial de Barranquilla, Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta”.Entonces se encuentra que hay una ley que regula los distritos, pero no en abstracto, sino esos tres que se encuentran en la CN.

Art. 1 de la ley 768 de 2002: “Objeto. La presente ley consagra las normas que integran el Estatuto Político, Administrativo y Fiscal de los Distritos Especiales de Barranquilla, Cartagena de Indias y Santa Marta; su objeto es dotar a estos de las facultades, instrumentos y recursos que les permitan cumplir las funciones y prestar los servicios a su cargo; promover el desarrollo integral de su territorio para contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes, a partir del aprovechamiento de sus recursos y ventajas derivadas de las características, condiciones y circunstancias especiales que presentan éstos, considerados en particular”.Está norma indica que se va a expedir el estatuto de acuerdo a las condiciones especiales de cada distrito.

Art. 2 de la ley 768 de 2002: “Régimen aplicable. Los Distritos Especiales de Barranquilla, Cartagena de Indias y Santa Marta, son entidades territoriales organizadas de conformidad con lo previsto en la Constitución Política, que se encuentran sujetos a un régimen especial autorizado por la propia Carta Política, en virtud del cual sus órganos y autoridades gozan de facultades especiales diferentes a las contempladas dentro del régimen ordinario aplicable a los demás municipios del país, así como del que rige para las otras entidades territoriales establecidas dentro de la estructura político administrativa del Estado colombiano.En todo caso las disposiciones de carácter especial prevalecerán sobre las de carácter general que integran el régimen ordinario de los municipios y/o de los otros entes territoriales; pero en aquellos eventos no regulados por las normas especiales o que no se hubieren remitido expresamente a las disposiciones aplicables a alguno de los otros tipos de entidades territoriales previstas en la C.P. y la ley, ni a las que está sujeto el Distrito Capital de Bogotá, estos se sujetarán a las disposiciones previstas para los municipios”.

Los tres distritos son entidades territoriales (es la definición), pero no en abstracto, sino solamente esos tres. Se habla de os previsto en la CN, porque el Art. 286 habla de los distritos. Cuando se habla de “autorizados por la Carta Política” se refiere al Art. 328 que dice que esos distritos siguen con un régimen propio, con un régimen especial. Las autoridades Distritales tienen unas facultades diferentes de las que tiene los concejos y

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los alcaldes municipales, porque en eso consiste su carácter de distrito, en que van a tener un régimen especial según el Distrito de que se trate. Los distritos tienen un régimen distinto de los municipios y distinto de las otras entidades territoriales. Aunque estos distritos tienen su propio estatuto, si se llegase a presentar un vacío, porque no hay ninguna norma que regule determinada materia se le van a aplicar las normas de carácter municipal.

Luego este estatuto entra a regular todo lo referente a los distritos con carácter específico. Lo que interesa es ver como la ley da el marco general de referencia, el distrito es una entidad territorial que según la ley se encuentra sujeta a un régimen especial, régimen que está expresamente previsto en la ley. No existe otro estatuto genérico para todos los distritos y es que no puede existir porque cada distrito surge por una motivación propia y especial, no puede tener el mismo estatuto un distrito industrial y portuario que un distrito cultural e histórico y tampoco pueden tener el mismo de un distrito capital, por eso cada estatuto va a contener su propio contenido especial, según el distrito de que se trate y según la naturaleza de la causa que originó la creación de ese distrito con unas características especiales.

TERRITORIOS INDÍGENASEstán enumerados dentro del Art. 286 CN como una de las clases de entidades territoriales. Se encuentra regulado en el Art. 329 y ss.

Art. 329 CN: “La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la ley orgánica de ordenamiento territorial, y su delimitación se hará por el gobierno nacional, con participación de los representantes delas comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial.Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable.La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.PARAGRAFO. En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida construirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo”.

Otra vez se encuentra el vacío legal porque no se ha expedido la ley de ordenamiento territorial, pero se encuentra a nivel constitucional una precisión muy importante la cual es como se delimitan los territorios indígenas, porque los territorios indígenas estén reconocidos o no por la CN como entidades territoriales existen; pero lo que hizo la CN del 91 fue darles el carácter de entidades territoriales para que se pudieran delimitar dentro del territorio nacional y no tuvieran simplemente el carácter de parte de un departamento o parte de un municipio. La CN les dio identidad propia y dijo la ley es la que va a establecer todo lo relacionado con esos territorios indígenas, pero quien delimita un territorio indígena es el gobierno nacional, pero el gobierno con la participación de los representantes de las comunidades indígenas, ya que las

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comunidades indígenas tienen su propia organización y tienen su propios representantes.

Cual es la relación entre un territorio indígena y un municipio? Cual es la relación que existe entre el representante de la comunidad indígena con el alcalde ese municipio? Tiene que haber algún mecanismo de coordinación entre esas que son autoridades con características diferentes, pero que existen en la realidad; entonces la CN dice: “la ley definirá la relación y la coordinación de esas entidades con aquellas de las cuales forman parte”.

Lo importante que hay que resaltar es que se reconoce una realidad de esos habitantes que no tenían rango constitucional; además que se identifican dentro del Estado colombiano y se reconoce como una realidad.

DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 29FECHA: Agosto 30 DE 2004

ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓNUn último comentario para hacer respecto estructura de la administración, un poco a manera de resumen de lo que se ha visto. El artículo 38 de la ley 489 dice cuál es la integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. Ya se han estudiado todas las entidades a que se refiere ese artículo que integran la rama ejecutiva del poder público en el nivel nacional y se ha estudiado lo relacionado con la organización de las entidades territoriales, solamente con el planteamiento constitucional de su estructura.

Pero luego el artículo 39 de la ley 489 dice:ART. 39, inc. 1° ley 489/98 Integración de la administración pública. La administración pública se integra por los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano.

En este artículo se establece un concepto de administración pública diferente del de rama ejecutiva. Dice el artículoART. 39 ley 489/98 Integración de la administración pública. La administración pública se integra por los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder público…Hasta ahí que está integrada la administración por los mismos organismos, pero luego agrega:

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ART. 39 ley 489/98 … y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano.

De acuerdo con la ley no se pueden confundir los conceptos de administración pública con rama ejecutiva. Todo lo que es rama ejecutiva es administración pública, pero en este último concepto hay además otros organismos.

Además dice el artículo 39:ART. 39, inc. 2° y 3° ley 489/98La Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo nacional, son los organismos principales de la administración.Así mismo, los ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias constituyen el sector central de la administración pública nacional. Los organismos y entidades adscritos o vinculados a un ministerio o un departamento administrativo que gocen de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente conforman el sector descentralizado de la administración pública nacional y cumplen sus funciones en los términos que señale la ley.

Y luego agrega:ART. 39, inc. 4° ley 489/98 Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señale la ley, las ordenanzas o los acuerdos, según el caso.Esto se menciona porque en este artículo la ley da a entender que bajo la figura de la descentralización administrativa territorial, las autoridades departamentales y municipales son administración pública, porque dice:“Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la administración en el correspondiente nivel territorial (en el departamento o en el municipio)”.

Y luego agrega:ART. 39, inc. 5° ley 489/98(Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son corporaciones administrativas de elección popular que cumplen las funciones que les señalan la Constitución Política y la ley.

Según este artículo 39 el concepto de administración pública es un concepto mucho más amplio que el que se llama rama ejecutiva del poder público. Allí es donde entra el planteamiento de Vidal Perdomo ya comentado, en el sentido de que las entidades territoriales no forman parte de la rama ejecutiva estrictamente hablando, porque en ellas se opera el fenómeno de la descentralización administrativa. Pero esas entidades territoriales, según éste artículo, forman parte de la administración

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pública, porque la administración pública —según este artículo— no se queda solamente en el nivel nacional y por eso habla de esas otras entidades.

Igualmente el artículo 40 complementa lo anterior al estableciendo:ART. 40 ley 489/98( Entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial. El Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes.Cuando se acabó de estudiar el artículo 38, se dijo que habían unos organismos especiales dentro de la administración que no pertenecían a la rama ejecutiva del poder público, que no estaban bajo la autoridad de la suprema autoridad administrativa, como el Banco de la República52.

Con estos dos artículos —artículos 39 y 40 ley 489— redondeamos ese concepto de la estructura de la rama ejecutiva y de la estructura de la administración pública, que no son sinónimos. Si se pregunta cómo está estructurada la administración pública, eso es una estructura; si se pregunta cómo está estructurada la rama ejecutiva del poder público, es otro el concepto. “La rama ejecutiva forma parte del concepto más amplio de administración pública. Además de la rama ejecutiva, dentro de la administración pública hay otros entes tal como lo establece el artículo 39 de la ley 489”.

Así se termina el tema de la parte estática del derecho administrativo. Cuando se planteó el contenido del programa, se habló de dos grandes partes del derecho administrativo luego de ubicarlo dentro de las disciplinad jurídicas:

~ PARTE ESTÁTICA( Estudia lo relacionado con la organización y estructura.~ PARTE DINÁMICA( Se refiere a la actividad administrativa misma a su cargo.

A continuación se va a empezar el estudio de la parte dinámica, estudio que se comienza acá y que se continúa el próximo año en la materia de derecho administrativa.

52 En estos días se ha visto en los medios de comunicación como el Presidente le insiste al Banco de la República para que tome medidas para que se evite la revaluación y siga bajando el precio del dólar. El Presidente no puede tomar esas medidas ni puede darle la orden al Banco de la República para que la tome, porque éste es uno de esos entes especiales que cumplen función administrativa de carácter permanente pero que no pertenecen a la rama ejecutiva del poder público.

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PARTE DINÁMICAEl acto administrativo es el instrumento por excelencia que utiliza el Estado para el cumplimiento de su función administrativa. El Estado tiene que cumplir una función administrativa: “La función administrativa es aquella actividad directa, permanente, práctica e inmediata que se realiza para la satisfacción de las necesidades generales de la comunidad, haciendo uso de las prerrogativas y siempre sometida al ordenamiento jurídico preestablecido”.

Esa actividad se concreta en diferentes instrumentos jurídicos. Para cumplir esa función administrativa el Estado unas veces expide actos administrativos, otras veces utiliza el acuerdo de voluntades como fuente por excelencia de obligaciones y celebra contratos, en otros casos en ejercicio de su actividad administrativa realiza hechos administrativos, en otros casos materializa su voluntad a través de lo que se conoce como operaciones administrativas.

Así se encuentra que la administración pública se manifiesta en el ejercicio de esa actividad administrativa que le corresponde para cumplir los fines que se predican del Estado a través de diferentes instrumentos jurídicos. Aquí se va estudiar el instrumento jurídico por excelencia que es el acto administrativo y se va a estudiar cómo se concreta esa actividad administrativa. Se ha dado una definición, fundamentalmente que permite diferenciar la actividad administrativa de las otras funciones estatales. Pero esa actividad permanente, práctica e inmediata se concreta fundamentalmente en:

~ la prestación de servicios, ~ en la intervención en materia económica y ~ en aquella actividad de mantener las condiciones mínimas necesarias para la

vida en comunidad.

Esas son las tres grandes manifestaciones de la actividad administrativa a las cuales se va a referir aquí una vez estudiado todo lo relacionado con el acto administrativo. Esos son los dos grandes temas que faltan por estudiar en los que queda de este año académico.

TEORÍA DEL ACTO ADMINISTRATIVOEn primer lugar se deben precisar dos conceptos:

~ ACTO JURÍDICO( Es la manifestación de voluntad que se hace para que se produzcan unos determinados efectos jurídicos, efectos en derecho.

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~ HECHO JURÍDICO( Es una situación fáctica que produce unos efectos en derecho, sin que exista la voluntad de quien la realiza de que esos efectos se produzcan.

Se diferencian entre si porque en el acto jurídico hay una voluntad que se manifiesta buscando unos efectos en derecho, mientras que en el hecho jurídico lo que hay es una situación real, una situación material, unos hechos, una situación fáctica que, sin que haya la voluntad, produce unos efectos en derecho. Esos mismos conceptos son aplicables en materia administrativa y por eso también en derecho administrativo se habla del acto administrativo y del hecho administrativo.

Hay un acto administrativo, o mejor, para poder calificarlo de acto jurídico:i. ES ACTO JURÍDICO.

Que exista la voluntad de quien lo profiere para que se produzcan unos efectos en derecho, es decir, lo primero que se debe puntualizar con relación al acto administrativo es que es un acto jurídico, porque en todo acto jurídico hay voluntad de quien lo profiere para que se produzcan unos determinados efectos jurídicos.Ese acto jurídico para que se pueda calificar de acto administrativo se diferencia en que:

ii. ES PROFERIDO POR EL TITULAR DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA (punto de vista subjetivo).

Desde el punto de vista subjetivo el acto administrativo va a ser siempre proferido por quien ejerce la función administrativa. Pero, ¿quién ejerce la función administrativa de que es titular el Estado? La ejerce el Estado en su rama ejecutiva, excepcionalmente las otras ramas del poder, excepcionalmente los particulares cuando están habilitados para ello. Entonces, cuando se habla del acto administrativo, quien hace esa manifestación de voluntad para que se produzcan unos efectos en derecho que llamamos el acto administrativo es quien ejerce la función administrativa.Hay actos administrativos proferidos por entidades públicas y actos administrativos proferidos excepcionalmente por particulares cuando están habilitados, ya sea unilateral o contractualmente, para el ejercicio de la función administrativa.

Quien hace la manifestación de voluntad para que se produzcan unos efectos en derecho en el caso de los actos administrativos es quien ejerce la función administrativa y por eso pueden ser:

~ Entes públicos Los funcionarios a través de los cuales se manifiestan los entes públicos.

~ Particulares Cuando están habilitados para el ejercicio de la función administrativa, sea unilateral o contractualmente.

iii. LA MANIFESTACIÓN QUE SE HACE BUSCA EFECTOS JURÍDICOS SOBRE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA (punto de vista objetivo o material).

Desde el punto de vista objetivo o material, la manifestación que se hace busca efectos jurídicos, pero sobre la función administrativa, sobre esa actividad que se ha definido

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como función administrativa, que son aquellas actividades que realiza el Estado de manera directa, práctica, inmediata, para la satisfacción de las necesidades comunes de los habitantes y de acuerdo con el ordenamiento jurídico preestablecido.

Entonces, el acto administrativo es una 1)manifestación de voluntad 2)que hace quien ejerce la función administrativa y 3)cuyo contenido es administrativo, es esa función administrativa, porque materialmente la declaración de voluntad recae:

~ Mantenimiento del orden público~ Intervención en la economía~ Prestación de servicios públicos

Esa declaración de voluntad recae sobre aquellas actividades en que se concreta la función administrativa.

iv. EL ACTO ADMINISTRATIVO PUEDE TENER CONTENIDOS DIVERSOS. Esa declaración que hace quien ejerce la función administrativa sobre materias propias de las competencias administrativas del Estado que constituyen su actividad administrativa, pueden ser o una manifestación de conocimiento o una decisión o una declaración, que en últimas es lo que produce los efectos jurídicos buscados con su expedición.

Éste último aspecto lo que explica es que el contenido del acto administrativo varía según la función específica que se ejerza, porque una es la actividad en materia de medio ambiente, en materia de salud, en materia de trabajo, en materia de educación, en materia de obras públicas, todo es función administrativa pero hay competencias diferentes. Entonces, el acto administrativo puede ser una decisión, una declaración, un juicio, el conocimiento que una autoridad administrativa tiene, todo referido a la actividad administrativa del Estado.Hay actos administrativos que: Ej. CONTIENEN UNA DECISIÓN Hay actos administrativos que contienen una decisión. Cuando el Presidente de la República nombre un ministro. Eso es un acto administrativo que contiene una decisión de nombrar a determinada persona para que ejerza determinado cargo, y ese acto administrativo produce unos efectos que le permiten a esa persona llegar a tomar posesión del cargo y ejercer unas determinadas funciones porque adquiere el carácter de empleado público.

EJ. SON UNA DECLARACIÓN Hay actos administrativos que son una declaración. Cuando el jefe de personal de una entidad pública da un certificado del tiempo de servicios que lleva en esa entidad. No es una decisión, simplemente es una manifestación que hace el funcionario del conocimiento que tiene que determinada persona ha prestado sus servicios durante determinado tiempo en una entidad de carácter público. Eso es un acto administrativo, lo produce quien ejerce la función administrativa, en materia administrativa y produce efectos jurídicos, pero no es una decisión porque tiene un contenido diferente.

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EJ. Un decreto reglamentario también es un acto administrativo de carácter general y su contenido no es una decisión ni el conocimiento que tenga quien lo profiere, sino que es una normatividad abstracta e impersonal que viene a complementar la ley para hacer posible su debida ejecución.

En relación con el acto administrativo se tiene que:1.º Es acto jurídico2.º Desde el punto de vista subjetivo es proferido por quien ejerce la función

administrativo3.º Desde el punto de vista objetivo o material la manifestación recae sobre

aquellas actividades en que se concreta la función administrativa4.º La manifestación que constituye el acto administrativo puede variar su

contenido dependiendo de la competencia a que se refiera, todo dentro de la función administrativa, y siempre buscando la producción de efectos jurídicos.

Así se puede distinguir el concepto del acto administrativo de otros conceptos similares o cercanos, como el de hecho administrativo y el de la operación administrativa. El acto administrativo es un acto jurídico, que profiere quien ejerce la función administrativa, que tiene como contenido esa actividad administrativa que es propia del Estado y que puede tener diferentes contenidos como declaración, conocimiento, juicio, decisión, pero que siempre busca la producción de unos efectos en derecho, porque sea el decreto reglamentario, sea el nombramiento, sea un certificado, lo que se busca con su expedición es que se produzcan unos determinados efectos jurídicos.

HECHO ADMINISTRATIVOSe trae a colación el concepto de:~ Hecho jurídico Cuando hay situaciones concretas, materiales, fácticas, que sin

que haya una declaración de voluntad, producen unos efectos en derecho.

En materia administrativa se aplica ese concepto. HECHO ADMINISTRATIVO se puede definir como:“Cuando alguien que está realizando una actividad que es la actividad administrativa del Estado presenta una situación fáctica ajena a su voluntad, pero que va a producir efectos en derecho”.

Ej. Cuando la autoridad pública está construyendo una vía pública porque es su función y de pronto el señor del buldózer que está arreglando el terreno por donde se va a construir el puente o por donde se va a construir la carretera, pasa el buldózer por donde no lo debe pasar y le causa un perjuicio al dueño del inmueble aledaño.

Ahí no hay ninguna voluntad de que se produzcan efectos en derecho, allí no hay ninguna manifestación del funcionario o de la persona que realiza la actividad para buscar unos determinados efectos, pero esa situación fáctica, que genera un perjuicio,

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produce unos efectos jurídicos y es la obligación de indemnizar los perjuicios causados al particular. En este caso no hay manifestación de voluntad, no hay nada en abstracto, sino que es una situación material, concreta, es un hecho que se dio, que sucedió en la realidad y que, siendo ajeno a la voluntad de quien lo realizó, produjo unos determinados efectos en derecho.

En materia administrativa esa es la figura del hecho administrativo: “Cuando en ejercicio de la función administrativa del Estado, a quien le corresponde realizarla ejecuta una actividad material, se presenta una situación fáctica que, ajena a la voluntad, produce unos efectos en derecho”.

No se puede confundir con el acto administrativo:ACTO ADMINISTRATIVO HECHO ADMINISTRATIVOHay la voluntad de quien realiza la actividad administrativa para que se produzcan unos efectos en derecho.

Hay una situación fáctica que produce unos efectos jurídicos, ajenos a la voluntad del agente que la realiza.

El acto administrativo se puede juzgar para saber si es legal o ilegal.

El hecho administrativo ni es legal ni es ilegal, es una realidad, es una situación que se da en la práctica, es una situación fáctica. El hecho produce unos efectos jurídicos de indemnizar al particular afectado.

Para cuestionar un acto administrativo lo primero que se tiene que cuestionar es si el acto es legal o ilegal, y luego si plantear los efectos de esa ilegalidad.

Los hechos se cuestionan a través de la ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA que tienen los particulares para acudir al juez y decirle que la administración le causó unos perjuicios con tal hecho y de reclamar el reconocimiento de una indemnización por el daño causado.

¿Cuáles son los efectos jurídicos del hecho administrativo?Lo que ocasiona el hecho administrativo fundamentalmente es el perjuicio, entonces los efectos es la obligación de quien lo realiza de indemnizarlo. Lo que se produce es un daño, que origina un efecto jurídico para quien lo realizó de indemnizarlo. El efecto del hecho no es perjuicio, el efecto del hecho es la obligación jurídica de indemnizar el perjuicio. El perjuicio es la operación material que surge cuando pasa el buldózer y

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tumba media casa del predio aledaño. El efecto jurídico es la obligación de la administración de indemnizar dicho perjuicio53 54.

OPERACIÓN ADMINISTRATIVALa distinción de hecho administrativo y acto administrativo no es nada distinto del concepto de acto jurídico y hecho jurídico, pero referido tanto desde el punto de vista subjetivo como desde el punto de vista material a la actividad administrativa del Estado. La operación administrativa si es un concepto propio del derecho administrativo.

Las autoridades administrativas profieren un acto administrativo, hacen su manifestación de voluntad para que se produzcan unos determinados efectos en derecho, pero para que esos efectos realmente se produzcan hay que realizar ciertas actuaciones materiales. Ej. Se nombra a un funcionario. Sale el decreto del Presidente nombrando al director del instituto de los seguros sociales. Ahí hay un acto administrativo, una manifestación de voluntad para que se produzcan unos efectos en derecho, pero eso se queda en un escrito, en un documento, en un decreto. Para que esos efectos jurídicos que busca el Presidente con la expedición de ese decreto se den, hay que realizar unas operaciones materiales: hay que comunicarle al nombrado, el nombrado tiene que manifestar su aceptación, el nombrado tiene que comprobar ante la autoridad competente que reúne los requisitos exigidos para ese cargo y, finalmente, si los comprueba, el nombrado tiene que posesionarse. Cuando se posesiona es cuando se materializan los efectos buscados con la expedición del acto administrativo. Mientras no se dé la posesión los efectos no se han producido.

Éste es un ejemplo simple que permite ver como el acto administrativo tiene que ser materializado, porque el acto es una manifestación de voluntad. El Presidente expide el decreto de nombramiento de determinada persona y tiene que materializarse esos efectos jurídicos para que realmente se produzca la decisión contenido en el acto administrativo. Ese es el ejemplo de un nombramiento, pero en otros actos administrativos igual se va a necesitar materializar el acto administrativo.

“El conjunto de esas operaciones materiales, de esas actuaciones concretas, es lo que se conoce como la operación administrativa, porque se distingue de la manifestación de voluntad”.

53 ¿…? Aquí se está hablando cuando hay acción, cuando hay una manifestación de voluntad o cuando hay una actuación fáctica que genera derechos, pero hay casos en que la administración no actúa y allí viene el tema de los actos que en Colombia se denominan presuntos. Pero a este tema se va a referir cuando se estudien las clasificaciones de los actos jurídicos: hay a actos administrativos expresos y actos administrativos presuntos. Un ejemplo de la omisión es cuando se interpone un recurso ante la administración y no lo resuelven o cuando se hace una petición y pasa determinado tiempo sin que le respondan. 54 ¿Cuál es la diferencia entre acto administrativo y actuación de la administración? El concepto de actuación de la administración es mucho más amplio, porque un hecho administrativo es una actuación de la administración que no tiene el carácter de acto jurídico, de acto administrativo, pero es actuación de la administración.

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Para que haya una operación administrativa siempre es necesario que previamente haya un acto administrativo, que exista una manifestación de voluntad, que tiene que ser materializada mediante la operación administrativa.

HECHO ADMINISTRATIVO OPERACIÓN ADMINISTRATIVASon actividades materiales y concretas. Son actividades materiales y concretas.En el hecho administrativo no hay una voluntad anterior.

En la operación administrativa son actuaciones concretas y materiales, pero siempre tendientes a materializar una manifestación de voluntad previa.

En cada caso concreto se tendrá que precisar con relación al acto administrativo cuáles son las operaciones materiales que lo concretan. Pero puede haber actos administrativos que no requieran materialización según su contenido. Ej. Un decreto reglamentario pues realmente no tiene materialización porque son normas generales e impersonales que hacen posible la ejecución de la ley, pero que no tienen que concretarse en una actividad material específica. Debe quedar claro que pueden existir actos administrativos que no requieren materialización, dependiendo del contenido del acto. Pero si requieren materialización, esa materialización se concreta en unas actuaciones materiales que son las que conforman el concepto de operación administrativa.“La operación administrativa es el conjunto de actuaciones materiales que hacen realidad la voluntad contenida en el acto administrativo”.

Ya no se pueden confundir los conceptos de acto administrativo, de hecho administrativo y de operación administrativa.

PREGUNTAS¿Cuándo se celebra un contrato para construir un puente, la materialización es el contrato mismo o la obra misma del puente?Antes de que se realicen operaciones materiales para la construcción del puente, se requiere la celebración de un contrato, porque el municipio no tiene la infraestructura para realizar la obra, entonces tiene que celebrar un contrato. Ahí aparece otro instrumento jurídico (contrato) que no es materialización pura de un acto administrativo, pero luego cuando ya se ejecuta el contrato pues ahí se está materializando la voluntad contenido en el acuerdo del Concejo que ordenó la construcción del puente. El contrato no se puede entender como parte de una operación, porque para qué se entendería parte de la operación si tiene un régimen propio.

Si hay acto administrativo, pues se materializa el acto administrativo. Pero si es un contrato lo que se materializa es lo que este pactado en el contrato, no es un acto administrativo. Y la operación se refiere a los actos administrativos.

¿La operación administrativa se puede impugnar?

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Los actos administrativos se pueden demandar. Los hechos administrativos causan perjuicio y se pueden reclamar a través de la acción de reclamación directa. La operación administrativa como tal está en una situación similar al hecho administrativo. La operación administrativa no es ni legal ni ilegal, sino que es una operación material, y si esa operación material se causa perjuicio, también surge el efecto jurídico de que debe ser indemnizado.

En el derecho colombiano la acción de reparación directa está prevista para reclamar del Estado la indemnización de perjuicios causados en hechos, en operaciones y en omisiones de la administración. Entonces, el mecanismo para impugnar la operación, si es que la operación causó un perjuicio, es el previsto en el Código que es la acción de reparación directa, para obtener la indemnización del perjuicio causado con la operación administrativa. Si el perjuicio lo causó el acto administrativo, allí viene otra acción que es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque habrá que demandar el acto administrativo y, como consecuencia de esa demanda y de esa nulidad, obtener la correspondiente indemnización.

¿Cuál es la diferencia entre el hecho jurídico y vías de hecho?Las autoridades en ejercicio de su función administrativa profieren actos administrativos que tienen que ser materializados y en otras ocasiones realizan actuaciones materiales que producen efectos jurídicos. El hecho administrativo tal como se ha definido no tiene nada ni de legal ni de ilegal, sino que es una situación real, una situación material que se presenta con motivo de la actividad administrativa.

Ninguna relación tiene las vías de hecho con el concepto de hecho administrativo. Por el contrario, son conceptos que no se pueden confundir. Las vías de hecho en Colombia no están consagradas en ninguna norma, es una elaboración jurisprudencial, fundamentalmente de la Corte Suprema de Justicia, avalada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para darle viabilidad a la acción de tutela contra providencias judiciales.

La teoría de las vías de hecho es una teoría elaborada en el derecho francés y fue elaborada en el derecho francés para sustraer del control de lo contencioso administrativo ciertas actividades de la administración que eran tan abiertamente ilegales, que desconocía totalmente el ordenamiento jurídico, que en el derecho francés se dijo que eso no es de derecho, eso es una “vía de hecho”, porque se sale totalmente del ordenamiento jurídico. Y se dijo en el derecho francés: una actuación de una autoridad administrativa totalmente por fuera del ordenamiento jurídico es una vía de hecho, que no puede ser juzgada por la jurisdicción especializada encargada de juzgar la actividad administrativa del Estado, porque eso no es administrativo, se sale del ordenamiento jurídico. Entonces, las controversias que esas actuaciones totalmente ilegales presentaran, serían de competencia de la jurisdicción ordinaria. En Colombia no se necesita esa teoría para efectos del control de lo contencioso administrativo, porque toda actuación de la administración más o menos grave, violatoria de normas superiores, es de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, sin

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importar que la violación sea manifiesta, sea gravísima, no tenga nada de legalidad la actuación, o que sea una violación no tan grave, sin que no sea de hecho.

El concepto de las vías de hecho no tiene nada que ver con el tema del hecho administrativo. El hecho administrativo son las actuaciones materiales que sin quererlo la administración producen unos efectos jurídicos. No son ilegales, son actuaciones materiales.

¿Por lo general los hechos administrativos surgen dentro de las operaciones administrativas?No, las operaciones administrativas son consecuencia del acto administrativo. Siempre hay una decisión previa que dice “ésta es la voluntad de la administración”, y viene la operación y la materializa. Pero en el hecho administrativo no hay voluntad, hay unos efectos que se producen sin necesidad de que haya un acto administrativo.

DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 30FECHA: Septiembre 2 DE 2004

Se había precisado como el acto administrativo es un acto jurídico porque es una manifestación de voluntad que busca la producción de unos determinados efectos en derecho. Además ese acto jurídico es:~ Proferido por la autoridad que ejerce la función administrativa.~ Su contenido es la actividad administrativa del Estado.~ Que, proferido por quien ejerce la función administrativo, y materialmente referido a

los temas de la actividad administrativa del Estado, puede contener diferentes manifestaciones de voluntad, como una decisión, como un conocimiento, como una certificación, como un juicio, como un concepto, y todo será acto administrativo.

El acto administrativo no puede confundirse con el hecho administrativo ni con las operaciones materiales tendientes a lograr su efectividad. Tampoco pueden confundirse los conceptos de hecho administrativo y de operación administrativa, porque mientras en el hecho administrativo no hay ninguna voluntad de que se produzcan unos efectos jurídicos, en la operación administrativa si hay la voluntad de que se produzcan los efectos jurídicos buscados con la expedición del acto que en ella se materializa.

EL ACTO ADMINISTRATIVODEFINICIÓNHay muchas definiciones según el criterio que en un momento determinado el autor tenga para definir el acto administrativo. Por esa razón —como se hizo con la función

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administrativa—se van a citar algunas definiciones de algunos autores de lo que ellos consideran es el acto administrativo y se va a ver cómo encajan esas definiciones con la legislación positiva con relación al tema:LEON DUGUIT “El acto administrativo es una manifestación de voluntad que produce una situación de derecho subjetivo, conforme al derecho objetivo, o que condiciona el nacimiento de una situación de derecho objetivo”.

MARIAN HOFF“El acto administrativo es toda declaración, disposición o decisión de la autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas productora de un efecto jurídico”SANTI ROMANO“El acto administrativo equivale al acto jurídico de la administración pública”MANUEL MARIA DIEG“Es una declaración de voluntad concreta y unilateral de un órgano de la administración activa en ejercicio de una potestad administrativa”.

Esos autores son clásicos, son autores que dentro del derecho administrativo tienen unas obras clásicas, pero coinciden con aquello que se mencionaba de que el acto administrativo es un acto jurídico, de que el acto administrativo lo profiere una autoridad que ejerce la función administrativa, de que su contenido es la actividad administrativa del Estado y de que puede ser una declaración, una decisión, una certificación, un juicio, que hace la correspondiente autoridad.

Todas esas definiciones son válidas. Si se analizan, cada una tiene un enfoque diferente. Una hace énfasis —como la de Duguit— en que puede haber actos de contenido particular, cuando habla de que crea una situación de derecho subjetivo y de contenido general, cuando dice que crea una situación de derecho objetivo. Y así, cada una hace énfasis en ciertos aspectos, pero coinciden en lo esencial que fueron los puntos ya precisados.

LEGISLACIÓN POSITIVAEn la legislación positiva no hay una definición de lo que es el acto administrativo, del concepto del acto administrativo. Como antecedente, en el Código Contencioso Administrativo que se expidió en el año de 1984, mediante el decreto número 1 de ese año, se consagró por primera vez la definición expresa de lo que es el acto administrativo, pero esa definición tuvo vigencia hasta el año de 1989 cuando se suprimió. El artículo 83 del Código de 1984 decía:Art. 83, inc. 1° y 2°, decreto 1/84 (C.C.A) La actividad administrativa se cumple mediante actos o hechos y toda estará sujeta al control jurisdiccional en los términos previstos en la Constitución, en las leyes y en este Código.

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Son actos administrativos las conductas y las abstenciones capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización influyen de modo directo e inmediato la voluntad o la inteligencia.Ahí encontramos la única definición que ha existido en la legislación positiva de lo que es un acto administrativo (artículo 83 del decreto 1/84). Esa definición más que de un acto administrativo, es de un acto jurídico, porque dice “conductas y abstenciones capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización influyen la voluntad o la inteligencia”. Eso es un acto jurídico. Aquí en esta norma en ninguna parte se hace referencia a que debe ser proferido por quien ejerce la función administrativa, a que su contenido es administrativo, porque está definición puede ser un acto mercantil: “una conducta capaz de producir efectos y en la cual incide de modo directo la voluntad o la inteligencia”. Eso es un acto jurídico pero no es un acto administrativo.

El mismo artículo 83 en el inciso siguiente dispuso:Art. 83, inc. 3°, decreto 1/84 (C.C.A) Son hechos administrativos los acontecimientos y las omisiones capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización no influyen de modo directo e inmediato la voluntad o la inteligencia.La ley dio también una definición pero no del hecho administrativo sino del hecho jurídico: “acontecimientos y omisiones que producen efectos jurídicos y en cuya realización no hay voluntad ni inteligencia”. Eso es un hecho jurídico y no un hecho administrativo.

Luego dijo el mismo artículo 83:Art. 83, inc. 4°, decreto 1/84 (C.C.A) Las llamadas operaciones administrativas y vías de hecho se considerarán en adelante y para todos los efectos actos administrativos.Con esto se acabó de confirmar la imprecisión, desde el punto de vista jurídico, de la norma, porque cómo se va a decir que una vía de hecho es un acto administrativo o que una operación administrativa es un acto administrativo.

Eso hizo que ese artículo del decreto 1° de 1984 no tuviera vigencia sino hasta 1989. En el año 1989 se expidió el decreto 2304 que le hizo varios ajustes al Código del año 84 y entre esos ajustes modificó ese artículo 83. Ese artículo 83, que además es el que está vigente, dice:Art. 83 C.C.A. decreto 1/84 (C.C.A), subrogado decreto 2304/89 Extensión del control. La jurisdicción de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos (…).Y no dijo más, no dio ninguna definición de lo que es un acto, de lo que es un hecho, de lo que es una omisión, de lo que es una operación. El artículo del año 84 incluyo esas definiciones porque establecía que el control judicial por parte de la jurisdicción contencioso administrativa recaía sobre los actos, sobre los hechos, sobre las omisiones, y las trató de definir, pero no fue muy afortunado el legislador extraordinario del año 84. Eso hizo que esas definiciones se suprimieran de la legislación positiva y hoy no existe en la legislación positiva ninguna definición de lo que es un acto administrativo, de lo que es un hecho administrativo, de lo que es una operación administrativa, de lo que es una definición.

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Esos conceptos se encuentran en la jurisprudencia y en la doctrina, porque se acabaron de anotar algunas definiciones de autores de derecho administrativo que definen lo qué es un acto administrativo.

Lo que se quiere resaltar también en frente a la norma vigente es que todas las actuaciones, sea el acto, sea el hecho, sea la operación, sea la omisión o sean los contratos, que son todos los instrumentos que utiliza la administración en el ejercicio de la función que le corresponde, son OBJETO DE CONTROL. Son objeto de control —como lo dice el artículo 83 vigente del C.C.A— porque estamos en un estado de derecho.

Cuando se definió la función administrativa, se dijo que se ejercía de acuerdo con el ordenamiento jurídico preestablecido, principio de legalidad, consecuencia del Estado sometido al derecho, pero eso sería solamente una buena intención sino existieran mecanismos para hacerlo efectivo: “el mecanismo es el control judicial de la administración”. Si hay un acto ilegal, se demanda ante lo contencioso administrativo y se dice “ese acto es ilegal, anulelo”, “ese acto es ilegal y me desconoce mi derecho, anulelo y restablézcame mi derecho” y así según las diferentes acciones. Si es un hecho o es una operación, también hay control. El artículo 83 es genérico: “la jurisdicción juzga los actos, los hechos, las omisiones, las operaciones y los contratos”, son todas las manifestaciones jurídicas de la actividad administrativa, para hacer efectivo el sometimiento del Estado al Derecho.

El control es diferente: ~ Si es el control de un acto administrativo el C.C.A. prevé la existencia de la ACCIÓN

DE NULIDAD y de la ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

~ Si se trata del control para los hechos, para las omisiones o para las operaciones administrativas, el artículo 86 C.C.A. consagra la ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA, para “demandar directamente —dice la norma y de ahí su nombre— la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa…”.

Así se tiene el planteamiento global que le da la legislación positiva al tema del acto administrativo y su control, y al tema de los hechos, operaciones y las omisiones dentro del Código Contencioso Administrativo.

Como gran conclusión se puede decir que en la legislación no existe una definición de acto administrativo. Existió durante un tiempo muy corto (1984-89), definición que fue desafortunada y que por esa misma razón se suprimió en el año 89. Se tiene el actualmente vigente artículo 83 C.C.A., según el cual todas las manifestaciones jurídicas de la autoridad administrativa son objeto de control para que los jueces administrativos hagan efectivo el principio de legalidad y así sea una realidad el sometimiento del Estado al derecho.¿CÓMO ESTÁ ESTRUCTURADO UN ACTO ADMINISTRATIVO? ¿QUÉ SE REQUIERE PARA QUÉ EXISTA UN ACTO ADMINISTRATIVO?1. ELEMENTO SUBJETIVO Responde el ¿Quién del acto administrativo?

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2. ELEMENTO OBJETIVO Responde el ¿Qué del acto administrativo?3. ELEMENTO FORMAL Responde el ¿Cómo del acto administrativo?4. ELEMENTO FINALISTA Responde el ¿Para qué se expide el acto administrativo?5. ELEMENTO CAUSAL Responde el ¿Por qué se expide el acto administrativo?

Esos 5 elementos son ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL ACTO, tienen que estar todos, no puede faltar ninguno. Si falta un elemento, el acto estará viciado. La falta de motivación hace referencia al elemento causal, los vicios de forma hacen referencia al elemento formal y la incompetencia hace referencia al elemento subjetivo. Y así cada uno de esos elementos tiene que estar presente para que el acto esté debidamente estructurado.

1. ELEMENTO SUBJETIVO“El acto administrativo tiene que ser proferido por el funcionario competente”.Aquí aparece una distinción con el tema paralelo en el campo del derecho privado, porque en el derecho privado para que alguien realice un acto jurídico se requiere la CAPACIDAD. En materia de acto administrativo el concepto que está en juego es el de la COMPETENCIA.Es el concepto de COMPETENCIA porque en la administración las competencias están repartidas55, no es que haya una función administrativa que cualquier funcionario pueda tomar cualquier decisión. La administración pública está sectorizada, el ministerio que dirige y oriente un sector (ej. sector salud, sector educación, sector trabajo, el sector obras públicas) con un criterio de especialidades. Dentro de las especialidades, los funcionarios públicos, como consecuencia del PRINCIPIO DE LEGALIDAD, no pueden hacer sino aquello que les está expresamente atribuido.

Se viene desde el PRINCIPIO DE LEGALIDAD, entonces, quien puede proferir un acto administrativo es el funcionario competente, aquel a quien la ley le ha atribuido la función específica que se va a concretar en el ejercicio a través de un acto administrativo. EJ. No puede el ministro de protección social tomar una decisión en materia de educación, porque no es el funcionario competente, porque según la ley ellos no pueden hacer sino lo que les está expresamente atribuido. El acto administrativo tiene que ser proferido por el funcionario o la persona competente para proferir la decisión según la actividad administrativa de que se trate. En esto se debe recordar lo del ejercicio de la función administrativa, pues es muy claro que los funcionarios públicos tienen atribuidas sus competencias por la ley y que no pueden hacer sino aquello que les atribuye la ley. Pero hay particulares que están habilitados para ejercer funciones administrativas. Si hay PARTICULARES que están habilitados son competentes para hacerlo, van a poder proferir un acto porque tienen la competencia que les atribuye el ordenamiento jurídico.

55 ¿…? El reparto de competencia lo hace el ordenamiento jurídico y la ley desconcentra. El Presidente no toma las decisiones sobre todos los temas administrativos, para eso tiene a cada uno de sus ministros, tiene cada uno de los sectores de la administración.

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La capacidad es un concepto genérico, la norma general es que somos capaces para todo y podemos actuar en el mundo jurídico. La competencia es lo contrario: la competencia es específica, el funcionario no es competente para todo, el funcionario es competente para lo que expresamente le atribuye la ley.

Según el elemento subjetivo del acto administrativo: “todo acto administrativo tiene que ser proferido por la autoridad competente según al actividad administrativa a la que se refiera”. Si lo profiere un funcionario que no es el competente según la ley, pues está actuando por fuera del principio de legalidad y el acto administrativo no estará debidamente estructurado, porque uno de sus elementos necesarios e indispensables está viciado. Ahí se configura una causal para ir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y decir que ese acto se expidió por un funcionario que era incompetente. Eso se prueba con las normas porque las competencias de los funcionarios están expresamente consagradas en la ley56 57.

El elemento subjetivo se refiere a que tiene que ser proferido por la autoridad competente. La autoridad competente es aquellas a la que la ley le atribuye la función que se está ejerciendo, que se está concretando mediante un acto administrativo.2. ELEMENTO OBJETIVOEl contenido del acto administrativo es la función administrativa, la actividad administrativa del Estado, porque es sobre eso sobre lo que recae la decisión, la manifestación de voluntad, la declaración, la certificación que expide la autoridad correspondiente.“Lo primero que se debe precisar en relación con el contenido de los actos administrativos es que es la actividad administrativa del Estado”.

Pero además se debe mencionar que normalmente en el acto administrativo se expresa el contenido.Ej. Si el Presidente de la República saca un acto de nombramiento dice: “nombrase a fulano de tal como gerente o director de el Instituto de los Seguros Sociales”. Es un acto expreso, allí está decisión.

56 El tema de la competencia administrativa reglada y la competencia administrativa discrecional no tiene que ver con el elemento subjetivo del acto administrativo, porque el funcionario con mayor o menor discrecionalidad lo primero que tiene que ser es competente. El funcionario es o no es competente, y no hay duda porque la ley es la que atribuye la competencia; la competencias siempre es reglada, porque los funcionarios no pueden hacer sino aquello que les atribuye el ordenamiento jurídico. Este es el tema de la competencia. El elemento subjetivo no se refiere a cuáles son las facultades que tiene el funcionario público cuando es competente para actuar, eso es diferente, eso se va a ver cuando se analice actos que emanan de competencias discrecionales y actos que emanan de competencias regladas.57 Hay una teoría de los funcionarios de hecho. Lo fundamental en cuanto al tema de los funcionarios de hecho es que el acto estaría viciado, pero —ha dicho la jurisprudencia— si enfrente al administrado el actuó como si fuera el competente y el administrado no tenía porque dudar, no tenía elementos de juicio para sospechar que ese funcionario no era competente (ej. cuando se llega a una ventanilla de un ministerio a cumplir un tramite administrativo, lo lógico es que quien atiende es un empleado competente y el particular no tiene porque saber nada más). Siempre se ha hecho la interpretación a favor del administrado, y según la situación concreta en cada caso se analiza cuál era la posición del administrado en frente a esa actuación administrativa que lo afecta y que fue proferida por un funcionario de hecho. Eso habría que estudiar en el caso concreto porque depende de la posición del administrado.

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Normalmente en el acto administrativo se expresa el contenido, pero dentro de ese contenido del acto hay ciertos aspectos que pueden estar implícitos, que pueden no ser expresos.Ej. Si el cargo para el cual se hace el nombramiento en virtud de la ley tiene un periodo. Si es un cargo para cuatro años y en el acto se dice: “nombrase a fulano de tal para desempeñar tal cargo”, y no ponen más, no ponen “por un término de cuatro años”. Aunque no se ponga en al acto administrativo, como la ley lo establece, eso se ha considerado que es contenido implícito del acto administrativo.

“En el elemento material del acto, que siempre es la actividad administrativa del Estado, hay un contenido expreso y puede haber un contenido implícito”.Esa decisión puede estar subordinada a un TÉRMINO o a una CONDICIÓN, y eso normalmente se expresa dentro del contenido del acto administrativo.

El contenido de los actos administrativos es la actividad administrativa del Estado, cualquiera que sea su manifestación (mantenimiento del orden público, seguridad, tranquilidad, salubridad, servicios públicos, intervención en la economía), todo va a ser función administrativa y ese es el contenido del acto administrativo. En la mayor parte de los casos expresos, por excepción con algún aspecto implícito. Y esa manifestación de voluntad se hace para que se produzcan unos efectos jurídicos con la expedición del acto administrativo y ese acto administrativo materialmente contiene una decisión, una declaración, una certificación, un juicio, de quien ejerce la actividad administrativa.

Se explicaron dos elementos del acto administrativo:- Tiene que ser proferido por la autoridad competente- Su contenido es función administrativa del Estado

DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 31FECHA: Septiembre 9 DE 2004

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

En la última clase se estaba analizando los elementos del acto administrativo y se había dicho como el primer elemento es el subjetivo, aquel que hace referencia a que debe ser expedido por la autoridad competente, de acuerdo con el principio de legalidad;

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también se había mencionado el elemento objetivo del acto administrativo, que es el contenido, es sobre que versa la manifestación de voluntad para que se produzcan unos determinados efectos en derecho; y se habían enumerado los otros elementos, los cuales son: el elemento formal, el elemento causal y el elemento finalista.

EL ELEMENTO FORMAL

Como un mecanismo de protección jurídica para los administrados, todo acto administrativo debe cumplir unos requisitos de forma, unos tramites, debe cumplir un proceso de formación del acto administrativo; no es que la autoridad administrativa tome una decisión y sea obligatoria para el administrado, sin que el administrado haya tenido la posibilidad de ser oído, sin que el administrado pueda intervenir, pueda aportar información, pueda defenderse en frente a una decisión de la administración. En todo acto administrativo hay que cumplir unos requisitos formales y de procedimiento.

El CCA que en su primera parte se refiere a la expedición y formación del acto administrativo.

Art. 1 CCA: “... Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo previsto en ellas se aplicarán las normas de está parte primera que sean compatibles...”

Esto significa que la autoridad administrativa cuando va a proferir un acto administrativo tiene que cumplir un procedimiento administrativo, un trámite administrativo que en diferentes competencias administrativas tiene una regulación propia. Por Ej. si se va a obtener una licencia ambiental para realizar una actividad que puede afectar el medio ambiente, se tiene que ir al ministerio correspondiente y allí hay un tramite especial, un procedimiento a través del cual el administrado participa antes de la expedición del acto administrativo; es oído, puede presentar sus argumentos, tiene la posibilidad de presentar pruebas, para que la administración cuando profiera el acto administrativo este suficientemente ilustrada para tomar la decisión.

La CN del 91 consagra el principio del debido proceso y dice que se aplica en lo penal y en lo administrativo; este principio se cumple, en lo administrativo, mediante la aplicación de esos procedimientos que están establecidos en el ordenamiento jurídico y que son previos a la expedición del acto administrativo. Y hay regulación; en particular se debe presentar un escrito que debe contener estos requisitos, en particular se deben comprobar estos requisitos y la administración va luego a definir. La administración tiene la oportunidad de dialogar y de oír al administrado; es el derecho de defensa que es una de las manifestaciones del debido proceso, en particular es oído, antes de la expedición del acto administrativo. Antes de la CN del 91 se hablaba del debido proceso y el derecho de defensa, pero aplicado exclusivamente en el ámbito penal. En el año 91 este principio se consagró en materia administrativa.

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El CCA dice que como mínimo los procedimientos para la expedición de un acto administrativo serán los que está consagrados como norma general en el CCA, sin perjuicio de que según las competencias administrativas específicas de que se trate, las normas establezcan procedimientos, requisitos y formalidades y tramites también específicos. Entonces todo acto administrativo tiene que cumplir unas formalidades, unos procedimientos para que el acto este debidamente estructurado; y si el acto se profiere sin cumplir con esos procedimientos, con esos requisitos, el acto no está debidamente formado y se configura una de las causales de anulación de los actos administrativos, que están previstas en el Art. 84 CCA, cuando dice que la acción de nulidad procederá cuando haya sido expedido por funcionario incompetente o en forma irregular; expresamente se establece como causal de anulación de los actos administrativos.

Así como el acto tiene que ser proferido por el funcionario que la ley establece, también el acto tiene que ser proferido cumpliendo los requisitos de forma, de procedimiento y si no se cumplen se configura una de las causales de anulación.

EL ELEMENTO FINALISTA O TELEOLOGICO

Este elemento responde el para que del acto administrativo. Para saber a que hace referencia este elemento nos debemos remontar a los fines del Estado, los cuales se traducen en, de manera general, la participación del interés general, todas las actuaciones del Estado tienen está finalidad. El Estado expide una ley, por Ej., regulando una determinada actividad para lograr los fines que de él se predican como forma de organización social y como forma de organización política. Toda actuación del Estado tiene esa finalidad mediata, cuando ejerce la función legislativa, la función judicial y la función administrativa. La finalidad del Estado es la satisfacción de las necesidades de la comunidad, porque es una forma de organización social para lograrlo, finalidad mediata de la actividad administrativa. Si esa es la finalidad del Estado, todo acto administrativo debe tener como finalidad mediata el interés general, no puede buscar una finalidad diferente, no puede buscar satisfacer el interés particular y personal del funcionario que lo profiere o de un familiar o de un tercero; la finalidad siempre tiene que ser el interés general, finalidad mediata, porque es una actuación de una autoridad estatal.

En el caso de la actividad administrativa, se trata de actividades que tiene unas características que buscan la satisfacción de la necesidad de la comunidad a través de actos completos, directos, de manera inmediata, permanente, práctica, en frente a los administrados.

Entonces ese acto administrativo tiene una finalidad inmediata, dentro de la finalidad mediata que es el interés general, que es la razón de ser del Estado. Por Ej. si nosotros vamos a ver un acto administrativo que confiere una licencia ambiental, ¿cual es la finalidad inmediata de ese acto? Proteger el medio ambiente, en razón de que esa es la razón de ser de que exista un tramite ante una autoridad administrativa, para que una en particular pueda realizar determinada actividad, entonces ahí se encuentra una

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finalidad inmediata, la protección del medio ambiente, que coincide con la finalidad mediata del interés general, porque la protección del medio ambiente nos interesa a todos.

El acto administrativo siempre tiene que tener esas dos finalidades, la finalidad mediata, el interés general, la razón de ser del Estado y la finalidad inmediata, según la competencia administrativa específica de que se trate. ¿qué pasa si el acto no tiene en cuenta esa finalidad? El acto estará viciado; si una autoridad administrativa profiere un acto administrativo que tiene por finalidad beneficiarse como persona natural, si tiene por finalidad beneficiar a una particular, tiene por finalidad obtener un beneficio para un pariente, allí no se está buscando el interés general, la satisfacción de las necesidades de la comunidad, ni se está buscando el interés particular según la competencia de que se trate, sino que se está buscando un fin distinto del que tuvo en cuenta la ley, cuando le atribuyó la competencia que implica la utilización de las prerrogativas del poder; por eso si el acto administrativo busca una actividad distinta o del interés general o de la actividad específica que tuvo en cuenta la ley que atribuyó la competencia específica de que se trate, el acto administrativo estará viciado.

Para establecer el elemento subjetivo es suficiente observar la norma que atribuye la competencia, para saber si el funcionario es competente o no, es un problema de mirar el acto en frente a la ley que establece las competencias de la administración. En el elemento formal también es el ordenamiento jurídico el que establece cuales son las formalidades que debe cumplir el acto y será cuestión simplemente de comparar las formalidades mismas del acto y compararlos con las normas que establecen estos tramites y requisitos formales. En cambio cuando se va a establecer la finalidad, pues la finalidad que tiene que cumplir la conocemos, pero lo que es muy difícil de establecer es el aspecto subjetivo, que estaba buscando el funcionario cuando expidió el acto, que no es el interés general, que no es el interés específico, según la competencia administrativa de que se trate, es decir, que es un aspecto de carácter subjetivo, porque el que sabe que es lo que está buscando con la expedición del acto es el funcionario, y si va a buscar algo distinto del interés general, algo diferente a la finalidad que le atribuyó la ley, no lo va a dejar conocer, no va estar expreso en el acto administrativo, sino que por el contrario, como es un aspecto subjetivo va a tratar de disimularlo, de que no se observe a primera vista en el acto, y va a establecer una motivación de su decisión para darle el ropaje de que está buscando el interés general y el interés específico de la ley que le atribuyó la finalidad. Es un aspecto subjetivo y se debe tener en cuanta que en todo acto administrativo existe una finalidad, puede que sea de difícil prueba, pero existe.

Finalidad mediata: el interés general – finalidad del Estado.Finalidad inmediata de la actividad administrativa: la que le ha sido asignada; surge de la ley específica que se trate.No se puede desviar de estas finalidades o si no existiría una desviación de poder y por lo tanto el acto estará viciado. Para establecer que es lo que estaba buscando el funcionario cuando expidió el acto, hay que hacer una evaluación subjetiva; objetivamente la establece la ley, el funcionario hace una evaluación de esa ley, pero

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tiene que actuar de acuerdo a lo que dice al ley, no puede haber otra finalidad; lo que es subjetivo es la apreciación de su misión.

La finalidad inmediata está recogida dentro de la mediata, por lo tanto debe cumplirse con las dos. Si no se tiene en cuenta alguna de las finalidades, ese acto tendría como causal de anulación la desviación de poder. El acto para que este validamente estructurado debe tener esa finalidad (mediata e inmediata).

ELEMENTO CAUSAL

El otro elemento es la causa. Algunos autores de derecho administrativo consideran que la causa no es un elemento del acto administrativo, sino que lo plantean como una cuestión previa a la existencia del acto administrativo, porque la causa son los motivos que originan la expedición del acto y esos motivos, según esos autores, tiene que ser previos al acto mismo y como son previos al acto mismo no los enuncian como elementos estructurales del acto administrativo. Sin embargo el sector doctrinario mayoritario si menciona la causa como un elemento del acto administrativo. Para la Dra. Sarria está discusión doctrinal no tiene mayores efectos, porque lo importante es que todo acto administrativo tiene una causa, sea que se entienda como asunto previo a su existencia o como un elemento estructural del acto administrativo.

La causa consiste en el porque del acto administrativo, porque se profiere el acto administrativo y sea que se expresen los motivos o que no se expresen en el acto administrativo, el motivo siempre debe existir. Existen varios actos administrativos en los cuales no aparecen los motivos que originan la decisión, en ellos contenido, pero eso no significa que el acto no tenga un motivo. La administración en algunas oportunidades no tiene que expresar los motivos de su decisión, por Ej. cuando se declara insubsistente un nombramiento, la autoridad no tiene que motivar el acto, no tiene que expresar la causa de su decisión, simplemente dice: “decreto N.. el ministro, con fundamento en la norma.., decreta: declarase insubsistente de tal del cargo tal” sin ninguna motivación.

Este expreso o no el motivo de la decisión, el acto administrativo tiene una causa, el porque se expide el acto administrativo. No es la finalidad, sino que es lo que lo origina. Por Ej. en la decisión de un alcalde de un toque de queda, en donde ordena que a partir de las 9 PM no puede nadie circular por las vías públicas del municipio, ¿cuál es la finalidad del acto? Mantener el orden público, por lo menos mientras no se pruebe que tenía una finalidad distinta, ¿cuál es la causa? El que hay una amenaza de perturbación del orden público, el que tiene información de que viene un grupo guerrillero al municipio y que puede haber algún enfrentamiento para la población. Entonces no se puede confundir la finalidad (para que) con la causa (porque), son dos elementos diferentes del acto administrativo, que siempre tienen que estructurarlo.

En la falsa motivación lo que sucede es que el funcionario invoca una situación falsa, que no existe, para sustentar su decisión y entonces ahí se presenta una causal de anulación del acto porque el acto no está debidamente estructurado.

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Para que el acto administrativo, cuando se presenta la manifestación de voluntad de quien ejerce la función administrativa, este debidamente estructurada, tiene que haber sido proferido por el funcionario competente, con un contenido administrativo, cumpliendo los requisitos formales y con una causa real, lícita, cierta y buscando la finalidad propia de la competencia administrativa de que se trate. Si falta uno de esos elementos el acto administrativo no está debidamente estructurado y va a poder demandarse por una de las causales de anulación que están previstas en la legislación.

ATRIBUTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1. La presunción de legalidad.2. La obligatoriedad del acto administrativo.3. La ejecutoriedad del acto administrativo.

Estos atributos del acto administrativo surgen una vez está debidamente estructurado y es proferido por la autoridad competente. El acto administrativo se presume ajustado a la legalidad, el acto administrativo es obligatorio, y el acto administrativo goza de la ejecutoriedad, es decir, que lo ejecuta directamente la administración. Son tres atributos que están todos relacionados entre sí.

DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 32FECHA: Septiembre 13 DE 2004

ATRIBUTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOSSurgen cuando el acto está debidamente estructurado y son:

1. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD La función administrativa se ejerce de acuerdo con el principio de legalidad. Como consecuencia de eso, los actos administrativos en que se concreta el ejercicio de esa función administrativa se presumen ajustados a la legalidad.

Esa presunción constituye una prerrogativa para la administración, porque cuando la administración actúa su acto, su decisión, su manifestación de voluntad, presume que recoge los elementos estructurales que se han mencionado. Esa presunción significa que el acto administrativo fue proferido por el funcionario competente, que el acto administrativo cumple con los requisitos de forma, que el acto administrativo tiene por finalidad el interés general y el interés específico, según la función concreta de que se trate, y que el acto administrativo tiene una causa real, cierta y lícita.

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El acto administrativo se presume ajustado a la legalidad y debidamente estructurado. La administración no tiene que probar nada. La administración profiere el acto y ese acto goza de esa presunción de legalidad.

Las consecuencias de la presunción de legalidad son:i. La legalidad del acto no hay que declararla , porque precisamente consiste en

que se presume que el acto se ajusta al ordenamiento jurídico preestablecido, al que está sometida la autoridad administrativa que ejerce la función administrativa. Se parte de la base de que el acto está ajustado a la legalidad.

ii. Quien quiera afirmar la ilegalidad del acto tendrá que desvirtuar la presunción de legalidad que lo cobija. Si alguien encuentra que un acto administrativo que lo afecta, que le desconoce un derecho, fue proferido con vicios de forma o por un funcionario que no es el funcionario competente, tendrá que desvirtuar la presunción y tendrá entonces que probar la ilegalidad del acto.Cuando se demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa un acto administrativo, allá se va a desvirtuar la presunción de legalidad y a decirle al juez competente que ese acto administrativo proferido por esa autoridad no reúne los elementos estructurales, es ilegal. A través del proceso ante el contencioso administrativo (ante el tribunal y ante el Concejo de Estado) lo que se hace es desvirtuar la presunción de legalidad. Esto a su vez implica que quien pretenda afirmar la ilegalidad del acto tiene que desvirtuar la presunción y probar la ilegalidad del mismo.

Como la legalidad se presume, entonces la legalidad no hay que declararla, y si se pretende que se diga que es ilegal hay que desvirtuar la presunción y probar la ilegalidad. Esto significa que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo no procede de oficio, no puede el juez administrativo declarar de oficio la ilegalidad de un acto, porque se requiere que alguien pida que se declare, desvirtué la presunción y pruebe la ilegalidad.

Todo eso son consecuencias de la presunción de legalidad, que es un atributo de los actos administrativos, y todo como consecuencia del principio de legalidad que enmarca el ejercicio de la función administrativa58. La presunción de legalidad del acto implica que se presume ajustado a la ley y que reúne los elementos estructurales necesarios para su existencia y para que produzca efectos jurídicos. Si alguien pretende afirmar que eso no es así, que el acto es ilegal, que el acto está viciado, que viola el ordenamiento jurídico, tiene que desvirtuar la presunción y probar la ilegalidad del acto. La declaratoria de nulidad del acto, la anulación del acto, no procede de oficio, porque

58 Cuando se acude ante el contencioso administrativo es para que declare la nulidad del acto. El acto es nulo porque viola el ordenamiento jurídico superior y lo viola cuando no reúne los elementos estructurales que necesariamente tiene que tener: cuando fue proferido por un funcionario incompetente, cuando no cumple con los requisitos de forma, cuando busca una finalidad distinta del interés general o cuando tiene una causa que no es cierta, que no es real o que no es lícita. No se necesita que falten todos. Si fue expedido por el funcionario incompetente, aunque las formalidades se hayan cumplido, el acto administrativo es nulo, pero eso lo va a declarar el juez administrativo.

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como se presume legal, solamente se puede anular una vez que se haya desvirtuado la presunción y alguien haya solicitado que se declare ilegal.

2. OBLIGATORIEDAD Del atributo de la presunción de legalidad se desprenden los otros atributos. “Como el acto administrativo se presume legal, el acto administrativo es obligatorio, mientras no haya sido suspendido o anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

En esa materia se debe tener claro que el acto administrativo se profiere, reúne los elementos estructurales, cumple con las formalidades, se notifica, se comunica, y el acto administrativo es obligatorio. Ahí se encuentra otra prerrogativa de la administración porque unilateralmente decide con carácter obligatorio. Los particulares no pueden dejar de cumplir las decisiones de la administración. Pueden cuestionarlas, pueden demandarlas para que declare su nulidad, pero no pueden dejarlas de cumplir porque se presumen ajustadas a la legalidad y son obligatorias.

Esa obligatoriedad que se desprende de la presunción de legalidad no es nada distinta de una GARANTÍA para que las decisiones de la administración se cumplan y el Estado pueda lograr los fines que de él se predican.

Ej. Si un alcalde profiere un acto administrativo estableciendo un toque de queda, los administrados no pueden desobedecerlo; y si lo desobedecen, se someten a las sanciones previstas en la ley correspondiente.59

Mientras el acto administrativo esté en firme, el acto administrativo es obligatorio, se tiene que cumplir, porque de lo contrario la administración no podría cumplir con su función administrativa de garantizar la vida en comunidad, de asegurar la presencia de las condiciones mínimas necesarias para la vida en comunidad.

Ej. Si el alcalde porque hay una amenaza de perturbación del orden público, ordena un toque de queda y los particulares no están obligados a cumplirlo, pues su decisión queda en nada y el alcalde no puede asegurar el mantenimiento del orden público.

Los actos administrativos son obligatorios para que la administración pueda cumplir con su obligación de asegurar la vida en comunidad, de cumplir debidamente la función administrativa.

Ej. Si se acude ante una autoridad y se solicita una licencia ambiental, y la administración no la concede, expide un acto administrativo negando la licencia, para el quien la solicito esa decisión es obligatoria.

59 Aunque ese acto administrativo ya produjo los efectos, queda viva la acción de declaración de nulidad. Si se puede establecer que ese acto está viciado por alguna razón, puede ser demandado en ejercicio de la acción pública de nulidad.

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Se pude cuestionar las decisiones ante la misma administración y ante la jurisdicción, pero mientras el acto no sea SUSPENDIDO o ANULADO por la jurisdicción contencioso administrativo, el acto administrativo produce efectos y es obligatorio.

La obligatoriedad consiste en que mientras el acto esté vigente, se tiene que cumplir. El particular no puede decir que no cumple es decisión y que no acata ese acto administrativo, porque el acto administrativo es obligatorio.

3. EJECUTORIEDAD Este atributo está directamente relacionado con la obligatoriedad. Como el acto se presume legítimo, el acto es obligatorio, y como es obligatorio, la administración lo ejecuta por sí y ante sí, directamente.

Una vez que profiere el acto, que ha sido notificado, que ha sido comunicado, la administración tiene la obligación de que se cumpla, y “para que se cumpla el acto administrativo puede tomar aquellas medidas que sean necesarias para tal efecto, que pueden ser de diferente naturaleza según el acto administrativo de que se trate, inclusive puede llegar a tomar medidas de carácter coercitivo”.Inclusive de carácter coercitivo porque una autoridad administrativa ante la cual se están incumpliendo sus decisiones puede acudir inclusive a otras autoridades estatales para que hagan cumplir su decisión administrativa.

Respecto de este aspecto de la ejecutividad de los actos administrativos, hay sentencias que producen los jueces de la República que para que se cumplan se requiere otro proceso.

Ej. Para que se cumpla una sentencia en un proceso ordinario se requiere de un proceso ejecutivo y mientras tanto la sentencia no produce efecto.

En cambio, en materia administrativa, se produce el acto y la misma autoridad tiene la posibilidad de hacerlo cumplir.

Los atributos del acto administrativo son:~ Presunción de legalidad~ Obligatoriedad~ EjecutoriedadLos atributos del acto administrativo están todos relacionados entre sí, tienen como fundamento el principio de legalidad, se presumen ajustados a la legalidad, como se presumen ajustados a la legalidad, son obligatorios mientras no se desvirtué esa presunción, y la administración tiene la posibilidad de ejecutarlos directamente.

A través del acto administrativo la administración puede imponer obligaciones unilateralmente. Normalmente las obligaciones surgen en virtud de un acuerdo de

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voluntad y un particular no le puede imponer una obligación a otro unilateralmente. Pero en materia del ejercicio de la función administrativa, la administración si profiere actos administrativos que, como son obligatorios, imponen obligaciones unilateralmente a los asociados.

FORMACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS¿Cómo se va formando la voluntad de la administración que culmina con la expedición del acto administrativo?. Se va a ver cómo en la práctica y de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, se debe cumplir una etapa previa que culmina con la expedición de esa manifestación de voluntad que es el acto administrativo.

Aquí lo que se asegura es la PROTECCIÓN JURÍDICA del administrativo. No es que la administración pueda proferir un acto administrativo con todas esas características y atributos ya estudiados, que puede generar obligaciones unilaterales a los particulares, y pueda sorprender al particular, sino que dentro de las normas que establecen el procedimiento de expedición de los actos administrativos, se consagra la PROTECCIÓN JURÍDICA de los administrados, porque esa etapa de la formación del acto administrativo tiene que cumplir unos principios.

PRINCIPIOS EN LA LEGISLACIÓN POSITIVA1. CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOEl Código Contencioso Administrativo vigente fue expedido mediante facultades extraordinarias concedidas al Gobierno y está contenido en el decreto 1° de 1984, con algunas modificaciones que se le hicieron en el año 89 y en el año 98. Ese es el Código que regula lo relacionado con la actividad administrativa del Estado y su control contencioso administrativo.

Ese Código tiene dos grandes partes:1.º PARTE PRIMERA . Se titula “Los procedimientos administrativos”. Va del

artículo 1° al 81. Esta parte es la que regula la etapa de la formación del acto administrativa y la posibilidad de cuestionarlos ante la misma administración.

2.º PARTE SEGUNDA. Se refiere al “Control jurisdiccional de la actividad administrativa”. Regula el juzgamiento de la actividad administrativa cuando el particular acude a la jurisdicción para que se juzgue el acto porque considera que es irregular, que le falta uno de los elementos, que fue dictado por la autoridad incompetente o con desviación de poder o con falsa motivación o con vicios de forma.

La primera parte del Código regula lo que se conoce como el procedimiento administrativo.

“El procedimiento administrativo es el procedimiento o tramite que se cumple en la misma administración para la formación, la expedición y la discusión de los

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actos administrativos, antes de que se acuda a la jurisdicción contencioso administrativa”.

Aquí no hay proceso judicial, es un procedimiento puramente administrativo porque es el que se cumple ante la misma administración para la formación, la expedición y la discusión de los actos administrativos ante la propia administración. Eso es lo que regula la primera parte del Código: para la formación, la expedición y la discusión administrativa de los actos administrativos, la discusión ante la propia administración. Antes de que se acuda a la jurisdicción contencioso administrativa.

El Código en el artículo 2° dice:ART. 2º C.C.A. Objeto. Los funcionarios tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley.

Luego el artículo 3° dice:ART. 3º, inc. 1° C.C.A. Principios orientadores. Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera.

En esos dos artículos está diciendo la legislación positiva colombiana cómo se van formando los actos administrativos. No habla exactamente de los términos “actos administrativos”, pero dice que las actuaciones administrativas se desarrollaran con arreglos a esos principios. Y las actuaciones administrativas son todo ese procedimiento que va a culminar con la expedición de un acto administrativo. Y esos principios están consagrados en el artículo 3° del C.C.A:

~ Economía~ Celeridad

~ Eficacia~ Imparcialidad

~ Publicidad~ Contradicción

El artículo 3° define cada uno de esos principios:~ PRINCIPIO DE ECONOMÍA

ART. 3º, inc. 2° C.C.A. En virtud del principio de economía, se tendrá en cuenta que las normas de procedimiento {del procedimiento administrativo} se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa.

La economía como principio en la etapa de la formación del acto administrativo no solamente desde el punto de vista de los gastos de los administrados, sino también el tiempo, que no se den traslados, que no se dilate la decisión, que no tomen decisiones

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dilatorias durante el procedimiento, que no se exijan documentos, sellos y autenticaciones innecesarios, que el procedimiento administrativo sea un procedimiento ágil para el administrado y para la misma administración.

Es la economía en tiempo, en trámite y en dinero. El principio de la economía no es solamente en el dinero sino —tal como lo define el artículo— que significa también la economía en los trámites innecesarios, en los procedimientos innecesarios, en los requisitos innecesarios, en el aspecto de tiempo y en el aspecto pecuniario.

~ PRINCIPIO DE CELERIDAD ART. 3º, inc. 3° C.C.A. En virtud del principio de celeridad, las autoridades tendrán el impulso oficioso de los procedimientos, suprimirán los trámites innecesarios, utilizarán formularios para actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligación de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados.

El responsable de la celeridad es la autoridad administrativa. Que no se tome demasiado tiempo, que ella tiene la obligación de impulsar el procedimiento administrativo que ha comenzado con una petición de un particular, con una solicitud de parte que hace el particular ante la administración para obtener una decisión administrativa. Las autoridades tienen el impulso oficioso de los procedimientos y suprimirán los trámites innecesarios, pudiendo adoptar formas preestablecidas para esas tramitaciones, que pueden agilizar tanto para el administrado como para la propia administración su decisión.

~ PRINCIPIO DE EFICACIA ART. 3º, inc. 5° C.C.A. En virtud del principio de eficacia, se tendrá en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrán sanearse en cualquier tiempo *(de oficio o)* a petición del interesado.

Es responsabilidad de la autoridad administrativa no solamente impulsar el procedimiento administrativo sino debe tener en cuenta que no deben existir decisiones inhibitorias, hay que buscar que ese procedimiento sea eficaz y que culmine con la expedición de un acto administrativo.

~ PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD ART. 3º, inc. 6° C.C.A. En virtud del principio de imparcialidad las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación; por consiguiente, deberán darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que actúen ante ellos (sic).

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Hay que ser imparcial por parte de la administración cuando se va a tomar una decisión administrativa. No pueden darle ventajas a uno de los administrados en frente a otro de aquellos que están pendientes de su decisión. Tiene que actuar de manera imparcial.

~ PRINCIPIO DE PUBLICIDAD ART. 3º, inc. 7° C.C.A. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este código y la ley.

~ PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN ART. 3º, inc. 8° C.C.A. En virtud del principio de contradicción, los interesados tendrán oportunidad de conocer y de controvertir esas decisiones por los medios legales.Estos principios servirán para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento.

No solamente es discutir el acto administrativo una vez que ya ha sido proferido sino de contradecir durante el procedimiento, si hay otros interesados, para que la autoridad que va a tomar una decisión conozca los argumentos de todos ellos. No solamente es publicidad sino también es contradicción entre los diferentes interesados en un acto administrativo.

Finalmente dice el artículo:ART. 3º, inc. 9° C.C.A. Estos principios servirán para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento.

Esa es la regulación de manera general y conceptual que está consagrada en nuestra legislación positiva. Se establece la obligación de la autoridad administrativa de impulsar de oficio los procedimientos administrativos con eficiencia, con economía, con eficacia, con publicidad y dando la posibilidad de que todos los interesados participen en la formación del acto administrativo.

Una vez que se ha surtido este procedimiento, en el cual se aplican estos principios de manera general en el Código para todas las actuaciones administrativas y principios que tendrán que estar reflejados en los procedimientos administrativos especiales que se consagren normas específicas según ciertas competencias administrativas, el particular va a tener la posibilidad ya de cuestionar el acto administrativo. Pero esa es una etapa posterior porque aquí se está estudiando la formación del acto administrativo. Una vez cumplido este procedimiento —respetando todos esos principios— se profiere el acto administrativo y ahí aparece la manifestación de voluntad obligatoria, que se presume legal y que la hace cumplir la administración. El particular como mecanismos de defensa tiene los recursos administrativos ante las mismas autoridades de la administración, y si esos recursos no le prosperan, va a tener la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa para desvirtuar la presunción de legalidad y que se declare la nulidad del acto administrativo.

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Así están claramente establecidas las etapas de formación del acto administrativo: 1.º Expedición del acto administrativo .2.º Via gubernativa Es la discusión ante la propia administración60 3.º Cuestionamiento ante la jurisdicción contencioso administrativa . La jurisdicción

contencioso administrativa no es nada diferente del mecanismo que existe en un Estado de derecho para que el principio de legalidad sea efectivo. Nada se lograría con que la Constitución diga —como lo dice— que estamos en un estado de derecho, si hay un acto administrativo que viola el ordenamiento jurídico y no hay ante quien acudir para que así lo declare. La jurisdicción contencioso administrativo, el control judicial de la administración, es el mecanismo para hacer una realidad el estado de derecho, para hacer una realidad el principio de legalidad, porque si no existiera ese mecanismo concreto, real, al que podemos acudir todos, porque la acción de nulidad la podemos ejercer todos, pues no sería cierto lo de que estamos en un estado de derecho.

Con respecto al acto administrativo ya se sabe que hay una etapa de formación del mismo, que está regulada en nuestra legislación positiva por unos principios, y a partir de esos principios luego el Código establece unas normas generales que regulan ese procedimiento administrativo y en otros casos específicos existirán procedimientos administrativos que van a regular esa formación del acto administrativo.Por supuesto, en esta materia desde el punto de vista doctrinario se han planteado esos mismos principios. En muchos autores de derecho administrativo, tal vez con algunos matices, se recogen esos mismos principios que están consagrados en nuestra legislación positiva (art. 2° C.C.A.).

Una vez que se hace la manifestación de voluntad, que el acto está debidamente estructurado, que ya ha cumplido la etapa de la formación del acto con esos principios, se profiere el acto administrativo con los elementos estructurales, pues viene el tema de los efectos del acto administrativo.

EFECTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

¿DESDE CUANDO SE PRODUCEN LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO? En esta materia encontramos normas que regulan el tema. El Código Contencioso Administrativo cuando regula ese procedimiento administrativo llega a una parte que se titula: “PUBLICACIONES, COMUNICACIONES Y NOTIFICACIONES”.

A.A. DE CONTENIDO GENERALART. 43º, inc. 1° C.C.A. Deber y forma de publicación. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares

60 ¿…? Se ejercen ante la misma administración. Ej: si un jefe de división de un ministerio profiere un acto administrativo que le afecta, usted interpone un recurso de reposición ante el mismo funcionario y el de apelación ante el superior jerárquico. Esos son los recursos que se conocen como los recursos de la vía gubernativa, que son los instrumentos para cuestionar los actos ante la propia administración.

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mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto.

El acto administrativo no es obligatorio, por lo tanto no produce efectos, mientras el acto administrativo: “si es de carácter general, no produce efectos mientras no haya sido PUBLICADO según el acto administrativo de que se trate”.

Ej. Si es un decreto reglamentario del Presidente de la República, mientras no haya sido publicado en el Diario Oficial. Ej. Si es un decreto de un gobernador, mientras no haya sido publicado en la Gaceta Departamental.Ej. Si es una resolución de la Superintendencia Bancaria, mientras no haya sido publicada en el boletín de la Superintendencia Bancaria, que está autorizado por la ley para publicar en él los actos de esa autoridad.

Y así según la autoridad de que se trate, pero el acto administrativo de carácter general no produce sus efectos en el tiempo mientras el acto no haya sido debidamente publicado.

A.A. DE CONTENIDO PARTICULAREl artículo 44 dice:

ART. 44º, inc. 1° C.C.A. Deber y forma de notificación personal. Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado.

Este artículo dice que los actos administrativos de contenido particular tienen que ser notificados y tienen que ser notificados PERSONALMENTE al interesado. Si esa notificación personal no se puede hacer, pues se hará una notificación por edicto, porque tampoco se puede quedar la administración sin que pueda hacer efectivas sus decisiones. Primero tiene que intentar la notificación personal al afectado con la decisión de carácter particular.

“Los actos administrativos de contenido particular producen efectos desde el momento de su notificación al interesado”.En esa notificación el interesado puede interponer los recursos de la vía gubernativa y el acto no quedara en firme mientras no se resuelvan los recursos ejercidos por el particular. Esto porque una vez que se notifica el acto, dentro del término de ejecutoria el particular puede cuestionarlo ante la propia administración, y si está cuestionado, el acto administrativo no está en pie.

Para efectos de establecer desde cuando comienzan los efectos del acto administrativo, lo primero que se debe distinguir es si el acto es de carácter general o el acto es de carácter particular. Si el acto es de carácter general61 los efectos comienzan desde su publicación. Si el acto es de carácter particular los efectos comienzan desde su

61 Los actos generales no tienen recursos pero eso se va a ver más adelante.

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notificación, a menos que contra él se interpongan los recursos ordinarios de la vía gubernativa. Esto surge de las normas del Código Contencioso Administrativo.

¿HASTA CUANDO SE PRODUCEN LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO?Este es el tema de la EXTINCIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

“Los actos administrativos producen efectos hasta que se extinguen”Los actos administrativos pueden extinguirse de diferentes formas:

i. EXPIRACIÓN POR RAZÓN DE SU PROPIO CONTENIDO Los actos administrativos se extinguen en virtud de su propio CONTENIDO en dos formas: 1. La EXPIRACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO sucede porque se producen los

efectos buscados con su expedición y ya se produjeron y el acto administrativo expira, se extingue, desaparece.

Ej. Si se trata de un permiso que da un alcalde para que se realice una manifestación en una plaza pública, otorga el permiso, la manifestación se realiza y una vez producido esos efectos el acto expira en razón de su propio contenido, porque ya se produjeron los efectos buscados con su expedición.

2. El acto administrativo expira EN VIRTUD DE UN TÉRMINO O DE UNA CONDICIÓN. De acuerdo con su CONTENIDO el acto administrativo expira no solamente porque ya se hayan producido los efectos buscados con su expedición, sino en virtud de un término o de una condición. Puede haber actos administrativos cuyos efectos están limitados en el tiempo.

Ej. Cuando se hace un nombramiento para un funcionario cuyo cargo es de período preestablecido en el ordenamiento jurídico.

Si se cumple el término o se cumple la condición a que ser refiere ese acto administrativo, ese acto administrativo expira porque su CONTENIDO está sometido a un término o a una condición.

ii. EN VIRTUD DE UNA DECISIÓN DE LA PROPIA ADMINISTRACIÓN Aquí se debe tener en cuenta la distinción entre actos generales y actos de carácter particular. Por decisión de la propia administración los efectos del acto administrativo terminan cuando, dependiendo del acto administrativo:

~ A.A. GENERAL Cuando la administración lo DEROGA, es decir, la derogación o derogatoria de un acto administrativo. Si se está en la figura de la derogatoria de un acto administrativo, se está frente a un acto administrativo general.

Ej. El Presidente de la República puede derogar en cualquier momento un decreto reglamentario porque es un acto administrativo de contenido general, no tiene ninguna limitación. Entonces, así como profiere un decreto reglamentario

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siempre que sea necesario para la debida ejecución de la ley, también lo podrá derogar sin ninguna restricción, y allí terminan los efectos de ese acto administrativo de contenido general.

No es lo normal que la propia administración derogue sus propios actos porque los actos administrativos los profiere ara que produzcan efectos jurídicos, pero si lo considera conveniente o necesario, lo puede hacer sin ninguna limitación porque los actos de contenido general no afectan de manera particular y concreta a los administrados

~ A. A. DE CONTENIDO PARTICULAR Cuando la administración lo revoca. Los actos administrativos de contenido particular no se derogan sino que se revocan, es la REVOCACIÓN de los actos administrativos.

Procede la revocación de los actos administrativos: 1.º REVOCACIÓN AL PROSPERAR LOS RECURSOS DE LA VÍA GUBERNATIVA

(reposición o apelación).Los puede revocar la misma autoridad que los profiere o el superior jerárquico cuando han interpuesto el recurso de apelación contra el acto correspondiente. Si una autoridad administrativa profiere un acto y el particular interpone el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, lo puede revocar:

- Lo revoca la autoridad que lo expidió al resolver el recurso de reposición. - Si no lo revoca la autoridad que lo expidió, lo puede revocar el superior jerárquico al decidir el recurso de apelación.

En ese momento el acto administrativo cesa en sus efectos por decisión de la propia administración al decidir los recursos de la vía gubernativa.

Si el particular no está de acuerdo con la decisión lo cuestiona a través de los recursos y si prosperan los recursos el acto deja de producir efectos porque la misma administración lo revoca, ya sea la misma autoridad que lo profirió o su superior jerárquico, según se trate de si prospera el recurso de reposición o el recurso de apelación.

2.º REVOCATORIA DIRECTA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS .En el primer caso no es que la administración lo revoque por su propia iniciativa, sino que lo revoca al atender y decidir los recursos de la vía gubernativa. Sobre la revocación directa de los actos administrativos se encuentra una regulación muy especial en la legislación positiva. Está regulado en los artículos 69 y siguientes del Código Contencioso administrativo:

ART. 69 C.C.A. Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:1.  Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

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2.  Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.3.  Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

Ahí hay otro caso en el cual el acto administrativo deja de producir efectos por decisión de la propia administración y puede ser de oficio o a petición de parte. Puede ser de oficio cuando:

1.  Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.2.  Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.3.  Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

Entonces, los actos administrativos dejan de producir efectos cuando ellos son de contenido particular por decisión de la propia administración no sólo cuando los revoca por decisión de los recursos de la vía gubernativa sino a través de la figura de la REVOCATORIA DIRECTA de los actos administrativos, que está regulado en los artículos 69 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

Con relación a esta revocatoria directa, que puede ser de oficio o a petición de parte, que se da cuando se presenta cualquiera de esas tres causales que están allí previstas, NO ES POTESTATIVA porque para poder ser revocados la administración tiene que tener en cuenta una limitación que expresamente establece el artículo 73 del C.C.A:

ART. 73 C.C.A. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales…

Los aspectos para tener en cuenta son: Si hay una actuación de la administración que crea un derecho particular y concreto para un administrado, la administración para poder revocar ese acto administrativo requiere de su consentimiento. Si no obtiene ese consentimiento, no puede revocar el acto administrativo. No podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo particular, —la excepción está en el inc. 2°— a menos que el acto ocurrió por medios ilegales, por ejemplo, si el acto administrativo fue proferido porque el particular engañó a la administración, porque utilizó medios ilegales, la administración lo puede revocar sin el consentimiento del afectado.

Si aparece un acto ilegal porque se equivocó la administración, tiene la posibilidad de demandarlo ante la jurisdicción si el interesado no le da su consentimiento.

Ej. Esta situación se presentó entre nosotros en un número bastante importante de casos cuando hubo el reconocimiento de pensiones por la Caja Nacional de

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Previsión a los funcionarios públicos y luego se estableció que esos funcionarios no tenían los requisitos para esas pensiones. A quien le habían reconocido una pensión no dio su consentimiento para que la autoridad revocara su propia decisión y tuvo que demandar sus propios actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Los efectos del acto administrativo de contenido particular terminan por decisión de la propia administración cuando lo REVOCA:~ Por resolver los recursos de la vía gubernativa, o ~ De oficio o a petición de parte en la figura de la REVOCATORIO DIRECTA de los

actos administrativos (arts. 69-74 C.C.A.)

iii. POR DECISIÓN DEL JUEZ QUE CONOCE DE SU LEGALIDAD Otra forma en que terminan los efectos de los actos administrativos es por decisión del juez que conoce de su legalidad, o en otras palabras, por decisión de la jurisdicción contencioso administrativa. Allí la figura no es ni la derogatoria ni la revocatoria sino que es la ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

El juez contencioso administrativo cuando conoce de una demanda del acto administrativo juzga la legalidad y si encuentra que el acto es ilegal, que viola la normatividad superior, que está incurso en una de las causales de anulación de los actos administrativos, lo anula, y con la anulación de los actos administrativos, decisión que corresponde a los jueces titulares del control judicial de la administración, el acto administrativo también se extingue.

El acto administrativo deja de producir efectos con su extinción y la extinción puede darse porque:1. Expira en razón de su contenido 1.1. Producción de los efectos buscados con su expedición 1.2. Por virtud de un término o una condición2. Es derogado o revocado según el caso por la propia administración.3. Es anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Son los dos extremos en el tiempo de los efectos del acto administración: desde su publicación o su notificación hasta su expiración (por producción de los efectos buscados con su expedición o por virtud de un término o condición), su revocación o derogación o por su anulación.El acto administrativo es una manifestación de voluntad hecha por quien es titular de la función administrativa para que se produzcan unos efectos jurídicos y ahí estamos ante el escenario de los efectos del acto administrativo.

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DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 33FECHA: Septiembre 16 DE 2004

Se ha visto cuáles son los elementos que lo estructuran y que son necesarios para que el acto administrativo como manifestación de voluntad produzca efectos jurídicos. Se hizo referencia a la etapa de formación del acto administrativo que está regulada en la primera parte del Código Contencioso Administrativo. Una vez que se ha formado el acto administrativo tiene unos atributos: presunción de legalidad, obligatoriedad y ejecutividad.

Una vez que el acto administrativo tiene todos esos aspectos que lo caracterizan, el acto administrativo empieza a producir efectos: si el acto es general desde su publicidad y si es particular desde su notificación. Finalmente se vio como esos efectos duran en el tiempo y terminan: por razón de su contenido, por decisión de la administración o por decisión del juez que ejerce el control judicial de la administración.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOSHay muchas clasificaciones según los criterios que se tenga para establecerla. Si consultan libros de derecho administrativo nacional o extranjero, en cada uno de ellos van a encontrar unas enumeraciones bastantes extensas de las clasificaciones de actos administrativos: generales, particulares, simples, complejos, colectivos, regionales, locales, nacionales, según los criterios que se tengan en cuenta para clasificarlos.

Por esa razón, para efectos de del curso se van a referir aquellas clasificaciones que expresamente en la legislación positiva tienen una consecuencia jurídica importante. Se referirá a aquellas clasificaciones que tienen una consecuencia jurídica en la legislación positiva y luego se mencionaran dos o tres clasificaciones que han sido de una gran importancia desde el punto de vista doctrinal.

i. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL Las autoridades administrativas hacen manifestaciones de voluntad que son obligatorios, que las ejecutan, que las hacen cumplir, que gozan de la presunción de legalidad, que tienen un contenido y buscan unos efectos de carácter general, para toda la comunidad o para un grupo importante de la comunidad.El acto general regula, toma decisiones, produce efectos, de manera general para quienes están dentro del supuesto de la norma desarrollada con el acto administrativo.

Ej. Decreto Reglamentario. El Presidente tiene la potestad reglamentaria como suprema autoridad administrativa y en ejercicio de esa potestad reglamentaria expide actos administrativos general, impersonal, cuyo contenido se aplica

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a toda la comunidad, a todas aquellas personas que estén en el supuesto legal de la norma reglamentada. Pero allí no se crea ninguna situación particular, individual o concreta.

ii. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER PARTICULAR Hay actos administrativos cuya manifestación de voluntad se refiere y sus efectos recaen para un caso particular y concreto. El acto particular crea una situación individual, particular y concreta62.

Ej. Acto administrativo que concede una licencia para producir alimentos o para producir y reglamentar medicamentos o una licencia ambiental. Es un acto administrativo de carácter particular cuyo contenido y efectos es crear una situación particular, individual y concreta.Ej. Un acto de nombramiento de una determinada persona para que ejerza un determinado cargo es un acto administrativo particular.

CONSECUENCIAS O EFECTOS JURÍDICOS DE ESTA CLASIFICACIÓNSe menciona esta clasificación de actos administrativos generales o particulares porque tiene efectos concretos en nuestra legislación positiva. Esa distinción no es un planteamiento meramente teórico sino que en el derecho colombiano tiene una consecuencias concretas y expresamente consagradas en el Código Contencioso Administrativo:a. Los efectos del acto administrativo comienzan a partir de la publicación si

es general o a partir de la notificación si es particular. Si hay acto general para que produzca efectos por mandato del C.C.A tiene que estar publicado. Si es un acto de contenido particular para que produzca los efectos particulares buscados con su expedición el acto administrativo tiene que ser notificado al particular que resulta afectado con la decisión correspondiente.

b. El Código Contencioso Administrativo cuando regula los recursos de la VÍA GUBERNATIVA gubernativa, los recursos que tienen los particulares ante la misma administración para cuestionar los actos administrativos, dice:

ART. 49 C.C.A. Improcedencia. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa.

Es otra consecuencia jurídica de esa clasificación. Normalmente contra los actos administrativos proceden los recursos de la vía gubernativa, pero el capítulo en donde se regulan esos recursos lo primero que establece es que contra los actos administrativos de carácter general no proceden recursos administrativos. No se podría interponer un recurso de reposición contra un recurso reglamentario. Se podría interponer recurso administrativo contra un acto administrativo que niega una licencia, porque es un acto de contenido particular.

62 No hay un criterio exacto o medida que permita decir que hasta aquí es general y de aquí en adelante es particular, sino que en cada caso concreto hay que aplicar ese criterio de si es general o si es particular.

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c. Otra consecuencia jurídica de está distinción es la que consagra el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo:

ART. 73 C.C.A. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.

El acto de carácter general se puede dejar sin efectos en cualquier momento y sin necesidad de obtener ningún consentimiento. Si el acto administrativo es de contenido particular porque ha creado una situación jurídica individual y concreta o porque ha reconocido un derecho particular, si la administración quiere dejarlo sin efectos tiene necesariamente —en cumplimiento del artículo 73 C.C.A.— que obtener el consentimiento del administrado para poder revocarlo.

d. Cuando se regula la formación de los actos administrativos, dice el artículo 35:ART. 35 C.C.A. Adopción de decisiones. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares .

No está hablando de un acto administrativo particular, pero si está hablando de actos que afectan a un particular. En ese caso el acto administrativo tiene que ser siempre motivado, aunque sea sumariamente, es lo que dice el art. 35. No lo dice para los actos generales.

Ej. Cuando el Presidente de la República va a expedir un decreto reglamentario no oye al particular, no estudia pruebas, porque no está decidiendo una situación individual, particular y concreta, sino que está es tomando una decisión de carácter general, de carácter impersonal.

Esta norma se refiere a que los actos de contenido particular siempre tiene que estar motivados, al menos sumariamente, como lo dice la norma. Además la norma lo hace expreso: “si afecta a particulares”, y afecta a particulares pues cuando el contenido del acto es de carácter particular, porque es allí cuando la administración tiene que oírlos, tiene que considerar las pruebas y una vez que haya cumplido ese trámite (aplicando los principios de defensa, contradicción, etc.) es cuando decide si toma una decisión que va a afectar a un particular, y en ese caso su decisión tiene que estar expresamente motivada, aunque sea de manera sumaria. La norma no exige que sea una motivación detallada pero si exige que todo acto que afecta a un particular esté debidamente motivado.

e. Otra consecuencia de la clasificación de actos generales y actos particulares está en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, que regula la posibilidad que tienen los particulares de demandar los actos administrativos:

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ART. 135 C.C.A. Posibilidad de Demanda ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo contra actos particulares. La demanda para que se declare la nulidad de un acto PARTICULAR, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo…

Significa esto que si se va a demandar un acto administrativo de contenido general, pues simplemente se consigue la copia, se hace la demanda, se presenta la demanda ante lo contencioso administrativo y se pide que se anule el acto administrativo.

Si el acto administrativo es de contenido particular, el interesado para poder acudir a la jurisdicción tiene primero que agotar la vía gubernativa, es decir, darle a la administración la oportunidad de su propio arrepentimiento y decirle “usted administración se equivoco, usted me está violando mi derecho, usted está violando está norma superior. Yo interpongo el recurso, pero si no me lo acepta acudo a la jurisdicción”, pero no puede ir directamente a la jurisdicción si lo que demanda es un acto administrativo de contenido particular.

Se debe saber qué clase de acto es el que se va a demandar, si se debe agotar o no vía gubernativa, si son susceptibles o no de recursos, si el acto tiene que ser publicado o negativo, es decir, todos esos efectos que en nuestra legislación positiva se consagran con fundamento en la clasificación de actos administrativos de carácter general y actos administrativos de carácter particular.

Otra clasificación de los actos administrativos es:iii. ACTOS ADMINISTRATIVOS PREPARATORIOS O DE TRÁMITE

Cuando las autoridades administrativas van a tomar una decisión tienen que cumplir ese procedimiento ya visto, que está regulado en la primera parte del Código y que si no se aplica esa parte es porque existe un procedimiento propio en la norma que atribuye la competencia administrativa de que se trate, pero siempre hay una etapa previa a la expedición del acto. En ese procedimiento se profieren ciertos actos administrativos que se denominan de TRÁMITE: ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER PREPARATORIO, que alimentan a la autoridad que va a tomar una decisión.

Ej. Es posible que en el procedimiento administrativo que se establezca para la concesión de las licencias ambientales, se establezca que tiene que haber un concepto previo de la oficina jurídica del ministerio correspondiente antes de que el ministro otorgue la licencia, es decir, antes de que profiera el acto administrativo. Ahí hay un procedimiento previo y puede que la oficina jurídica de un concepto, que es un acto administrativo porque es un acto que contiene el conocimiento jurídico que un funcionario tiene con relación a una actividad administrativa.

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Eso es lo que se llama un acto preparatorio, porque el acto en sí mismo no está tomando la decisión que va a producir unos efectos jurídicos, sino que simplemente es preparatorio para que la autoridad correspondiente tome la decisión de otorgar o no otorgar la licencia que le han solicitado. Pero dentro del procedimiento se presentan actuaciones preparatorias a la decisión definitiva.

El artículo 49 del Código dice:ART. 49 C.C.A. Improcedencia. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa.

Dice el artículo que no habrá recursos contra los actos de trámite o preparatorios. Es una clasificación: actos de trámite, actos preparatorios, aquellos que se cumplen durante el procedimiento que culmina con un acto administrativo que define una situación jurídica y que tiene el carácter de acto administrativo definitivo.

“Con relación a los actos preparatorios o de trámite no hay recursos de reposición ni de apelación ante la misma administración”.No hay recursos porque no deciden, simplemente impulsan el procedimiento administrativo.

iv. ACTOS ADMINISTRATIVOS DEFINITIVOS Aquel que si define la situación jurídica, que si niega la licencia o concede la licencia, después de cumplido un procedimiento en el cual pueden haber existido actos de trámite o actos de carácter preparatorio.

Dice el artículo 50 del Código:ART. 50, inc. 5° C.C.A. Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla.

Según éste artículo son actos definitivos “los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto”, y agrega: “los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”. La norma se está refiriendo a la clasificación de actos administrativos de carácter definitivo y de actos administrativos de carácter preparatorio. La norma anterior decía que hay recursos contra los definitivos y no hay recursos contra los de trámite o preparatorios.

El artículo 50 da una definición de lo que debe entenderse por un acto administrativo definitivo: son definitivos los que ponen fin a una actuación administrativa, es decir, es el acto que define una situación jurídica. Luego dice: “los que deciden directa o indirectamente una situación administrativo”. Es posible que un acto de trámite en un momento determinado ponga fin a la actuación administrativa y no permita continuarla, con lo cual ese acto que inicialmente es de trámite porque se profiere dentro del procedimiento que ese está cumpliendo para llegar una decisión final, pues impide continuarla y la actuación administrativa termina allí.

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El Código lo que dice es que ese acto de trámite si siendo de trámite pone fin a una actuación administrativa hay que considerarla como un acto administrativo definitivo. Hay que considerarlo como definitivo para poder demandarlo ante la jurisdicción y que el particular no se quede sin ningún mecanismo de protección jurídica en frente a un acto que por ser de trámite no es susceptible ni de recursos ni de ser demandado ante la jurisdicción.

Esa clasificación de actos administrativos de trámite y actos administrativos de carácter definitivo tiene efectos en nuestra legislación positiva de acuerdo con los artículos 49 y 50 C.C.A., a los que se han hecho referencia63 y 64.

v. ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE EMANAN DE COMPETENCIAS DISCRECIONALES

Al hablar de la extensión del principio de legalidad se mencionó está clasificación. Se decía que hay unas competencias administrativas que simplemente la ley las atribuye y deja a la discrecionalidad del funcionario cuando actúa y en qué sentido lo hace.

vi. ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE EMANAN DE COMPETENCIAS REGLADAS Aquellas competencias que la ley expresamente reglamenta y le dice al funcionario qué debe exigir, cuáles son los requisitos y cómo debe actuar.

ASPECTOS PARA PRECISARa. Estrictamente el acto administrativo no es ni discrecional ni reglado, el acto

administrativo es un instrumento jurídico neutro porque la autoridad hace una manifestación de voluntad para que produzcan unos determinados efectos en derecho. El acto en sí mismo ni es discrecional ni es reglado, lo que es discrecional y es reglado es la competencia administrativa que se ejerce a través de esa manifestación de voluntad.

63 ¿…? Depende de la competencia administrativa que se esté ejerciendo. Para expedir un decreto reglamentario, ya combinado las clasificaciones, no hay un procedimiento previo, pero si es un acto de carácter particular siempre hay un procedimiento previo, como mínimo el del Código y generalmente los procedimientos especiales establecidos en la norma que atribuye la competencia administrativa especial de que se trate. Entonces, en algunos casos puede que no exista el acto de trámite, puede que simplemente se cumpla un diálogo muy rápido entre el administrado y la administración, pero siempre por ejemplo va a ser susceptible de los recursos y hay que saber si tiene o no recursos el acto administrativo. Pero puede que haya un acto que no tenga un acto previo, un acto preparatorio, generalmente lo tiene, porque siempre hay un procedimiento, por breve que sea el del Código Contencioso.64 ¿…? Si no allá en el Icfes un procedimiento especial, se debe aplicar el procedimiento del Código, que consiste en aplicar esos principios: defensa, contradicción, eficiencia, eficacia, economía, etc. Pero hay que ir a la legislación específica para ver si hay un procedimiento propio o no, por ejemplo, en material disciplinaria hay toda una regulación en materia de sanciones disciplinarias, hay que llamarlo a descargos, hay que hacer todo un expediente, que va a culminar con una decisión que impone o no la sanción, hasta la destitución, porque es un tema que está totalmente reglamentado. Allí hay actos preparatorios que culminan con la imposición o no de una sanción, pero eso depende de la competencia administrativa de que se trate.

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b. Las competencias administrativas ni totalmente discrecionales ni totalmente regladas, sino que es una cuestión de grados: hay unas competencias que dejan un mayor grado de discrecionalidad y otras competencias que tienen un mayor grado de reglamentación.

Ej. El acto subjetivo del acto siempre es un elemento reglado porque los funcionarios no pueden hacer sino aquello que les está expresamente atribuido en la ley. Siempre ese elemento va a ser reglado, no es que el funcionario pueda definir discrecionalmente si es o no es competente. La competencia siempre será reglada.

c. No hay manifestaciones de voluntad que correspondan a una competencia totalmente discrecional porque siempre la competencia por lo menos va a estar atribuida por el ordenamiento jurídico. Tampoco hay actos administrativos totalmente reglados porque siempre, aunque todos los aspectos estén regulados en la ley, va a haber un mínimo de apreciación subjetiva del funcionario que toma la decisión correspondiente.Por eso se habla —y en la doctrina se encuentra— de actos discrecionales y actos reglados, aunque los actos no son ni discrecionales ni reglados, pero la terminología está aceptada.

Se menciona está clasificación porque el Código trae una norma sobre las decisiones discrecionales. El artículo 36 del Código dice:

ART. 36 C.C.A. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Dice que si el acto administrativo es discrecional debe ser la decisión adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Eso no existe para los actos de contenido reglado, porque en el acto reglado el acto simplemente se compara con la norma que lo reglamenta, en cambio, en el acto discrecional, en donde hay una capacidad subjetiva del funcionario, se establece el límite de que el acto administrativo tiene que estar enmarcado desde el punto de vista de su finalidad y de su causa:

~ La finalidad tiene que ser la de la ley que atribuyo la competencia~ Los motivos tienen que ser proporcionales a la decisión que se toma

Hay allí (art. 36 C.C.A.) una consecuencia jurídica expresa para la clasificación de actos discrecionales y de actos reglados.

La clasificación de los actos administrativos va así:

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i. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL ii. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER PARTICULARiii.iv. ACTOS ADMINISTRATIVOS PREPARATORIOS O DE TRÁMITEv. ACTOS ADMINISTRATIVOS DEFINITIVOSvi.vii. ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE EMANAN DE COMPETENCIAS

DISCRECIONALESviii. ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE EMANAN DE COMPETENCIAS REGLADAS

DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 34FECHA: Septiembre 27 DE 2004

Clase del 27 de septiembre

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

- Actos administrativos generales y actos administrativos particulares:

Actos administrativos de carácter general.

Actos administrativos de carácter particular.

- No poseen recursos. - Si tienen recursos, están previstos en el código según sea el caso.

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- Sus efectos comienzan cuando se publica.

- Pueden ser derogados en cualquier momento por la autoridad que lo profirió o por su superior jerárquico.

- Sus efectos comienzan cuando se notifican a los interesados personalmente o por edicto si la primera no pudo hacerse.

- Pueden ser revocados en cualquier momento excepto cuando crea una situación particular, individual y concreta caso en el que se necesita el consentimiento expreso y por escrito del particular.

- Dejan de producir efectos si contra ellos se interponen los recursos ordinarios de la vía gubernativa y estos proceden.

- Preparatorios y definitivos:

Actos administrativos preparatorios Actos administrativos definitivos

- No son objeto redemanda ante la jurisdicción la jurisdicción.

- No son objeto de recursos

- Ponen fin a una situación individual y concreta.

- Pueden ser demandadas ante la jurisdicción previa interposición de los recursos que ante ella procedan.

- Otras clasificaciones:

La competencia administrativa puede ser reglada o discrecional, estas competencias se concretan o ejercen a través de actos administrativos; estos actos administrativos se denominan actos reglados o actos discrecionales según sea el caso. El acto en si mismo no es ni discrecional ni reglado lo que es reglado o discrecional es la competencia administrativa, pero mencionamos esto porque el código contencioso administrativo en el artículo 36 habla de los actos administrativos discrecionales.

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Este artículo dispone que en la medida que el contendido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Tienen una mayor posibilidad de control porque no solamente tienen que tener en cuenta los fines de la ley que les atribuye la competencia correspondiente sino que además y por disposición legal consagrada en el artículo 36 del código contencioso administrativo deben ser proporcionales a los hechas que les sirven de causa; disposición que no esta prevista en el ordenamiento jurídico para las otras decisiones administrativas.

La autoridad administrativa en las decisiones discrecionales debido a su carácter, puede decidir cuando y en que sentido toma la decisión, en estos casos existe una mayor posibilidad de control.

En estos actos administrativos no solo debe existir una causa sino que además la decisión debe ser proporcional con los motivos que le sirven de causa.

Si un acto administrativo discrecional se desea demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa además de poder hacerlo porque carece de algunos de los elementos esenciales podría también invocarse por falta de proporcionalidad del acto administrativo con los motivos que les sirven de causa.

En el proceso para solicitar la declaratoria de nulidad de un acto se debe invocar las causales y probarlas.

- Actos tácitos o presuntos y actos expresos:

Expresos: Son aquellos en los que la manifestación de la voluntad se realiza de manera expresa como cuando el presidente profiere un acto administrativo y hay un decreto en el que esta contenida esa manifestación; son la mayoría de los actos administrativos.En el acto administrativo esta contenida la voluntad de la autoridad que la profiere.

Tácitos o presuntos: Son situaciones reguladas por el ordenamiento jurídico a las cuales la ley les da unos efectos jurídicos y eso hace que no haya una manifestación expresa de la voluntad para que se produzcan esos efectos jurídicos, sino que estos surgen en virtud de la ley.

¿Qué pasa? Que no haya una manifestación expresa de la voluntad aunque si haya unos efectos jurídicos ante la no manifestación de la voluntad administrativa.

El acto presunto o el acto tácito son actos en donde no hay manara expresa de la autoridad administrativa

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El acto presunto es el acto que esta así regulado por la ley, la ley presume una voluntad ante su no actuación, ante su omisión, la ley presume una voluntad administrativa ante su no actuación, ante su omisión, la ley presume cual es su voluntad.

En este tenemos el caso del silencio administrativo.

La ley dice que si después de 3 meses de hecha una petición ante la autoridad administrativa y esta no resuelve, no se pronuncia expresamente, se presume que la autoridad dijo que no.

Acto tácito: La autoridad administrativa entiende que si no actúa tácitamente le esta diciendo que no.

Son dos enfoques, en el primero la ley presume la voluntad y en el segundo la autoridad utiliza la no actuación para taxativamente resolver la petición del administrado, estos conceptos se enfrentaran al acto expreso que es la regla.

- ¿Cuál es la importancia de esta clasificación?: - Si es un acto expreso no hay mayor problema, se aplican las normas generales del recurso de acciones proferido por la autoridad competente. ¿Pero que pasa si el particular acude a la administración y esta no le decide?Que el particular quedaría sin ningún mecanismo de defensa por eso es importante la existencia de acto administrativos tácitos porque gracias a que doctrinariamente se ha aceptado su existencia en estos caos el particular tiene la posibilidad de defenderse.

Esta regulación la encontramos en el artículo 40 del código contencioso administrativo, que dice que “Transcurrido un plazo de 3 meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se halla notificado decisión que se responda, se entenderá que esta es negativa, la ocurrencia del silencio negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la decisión inicial salvo que el interesado halla echo uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto.”

Este artículo consagra la figura del silencio administrativo en el sentido en que si pasa un lapso de tiempo, 3 meses, se presume que la administración negó la petición; y habla de que hay un acto presunto contra el cual reconoce la posibilidad de que se ejerzan los recursos de la vía gubernativa. Todo esto es a favor del administrado.

Entre nosotros el silencio de la administración tiene carácter de acto administrativo

presunto, las ventajas de esta figura es que si es acto hay recursos, se puede

demandar ante la jurisdicción. Si fuera un hecho administrativo al que se le da un efecto

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por la ley no podría ser objeto de recursos, ni de demandas ante la jurisdicción

administrativa para que se declare su nulidad.

El mecanismo de acto presunto es una figura jurídica consagrada para proteger a los administrados; por eso la importancia de la clasificación de actos expresos y de actos presuntos. En nuestra legislación el silencio administrativo es considerado un acto presunto no como un acto tácito.

Hay competencias jurídicas fundamentales, el silencio administrativo como acto presunto es susceptible de recursos y puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho.

Mencionamos esta clasificación porque tienen competencia discreta en nuestra legislación positiva, la primera esta la del artículo 40 que consagra la figura del silencio administrativo con relación a una petición que se configura a los tres meses y que abre la posibilidad de recursos.

Silencio administrativo negativo:

El artículo 60 del código regula la figura del acto presunto ya no con relación a la petición inicial sino con relación a los recursos interpuestos ante la propia administración.

El artículo 60 del código consagra el silencio administrativo negativo que consiste en que si transcurrido un plazo de 2 meses, contado a partir de la interposición de los recursos de reposición o de apelación, sin que se haya notificado la decisión expresa sobre ellos, se deberá entender que la decisión es negativa.

En este caso la situación es diferente, ocurre cuando nosotros acudimos a la administración, ella decide sobre nuestra petición, pero no quedamos conformes con esa decisión, así que interponemos un recurso de apelación enfrente a ese acto administrativo expreso, y pasan dos meses sin que la administración nos resuelva el recurso se configura entonces nuevamente la figura del silencio administrativo, al que la doctrina a denominado silencio administrativo transfechado.

Aquí opera otro silencio administrativo por expresa disposición del código, puede que hallamos obtenido un pronunciamiento expreso con relación a la petición pero al interponer el recurso puede que pasen dos meses y la administración no lo decida, caso en el cual se aplicará lo dispuesto por el artículo 60.

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El artículo 60 también dispone que el término de dos meses se interrumpirá mientras dure la practica de pruebas; las pruebas pueden pedirse para que la administración sustente su decisión.

El último inciso del artículo 60 dispone que la ocurrencia del silencio administrativo no exime a la autoridad de responsabilidad, y que tampoco le impide resolver después de ese tiempo mientras no se halla acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esto lo que nos esta diciendo es que cuando hay un acto presunto en relación con un recurso interpuesto ante un acto administrativo se habré la posibilidad de demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; es muy importante saber que existen actos administrativos expresos y actos administrativos presuntos, estos últimos en nuestra legislación positiva lo que hace es abrir la posibilidad del administrado de defensa ante el silencio de la administración, ya sea del silencio sustantivo enfrente a la decisión o del silencio procesal.

En este tema tenemos que mencionar el artículo 135 del código que se refiere a la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, este artículo dispone que la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo y se restablezca el derecho del actor debe agotar previamente la vía gubernativa, es decir que el particular debe primero cuestionar el acto ante la propia administración, mediante acto expreso o presunto o por silencio negativo, es decir que cuando el silencio se configura como un acto presunto habré la posibilidad de ir a la jurisdicción, pues la norma dice que se agota la vía gubernativa o por acto expreso o por acto presunto del silencio negativo, entonces debemos entender que se agota la vía gubernativa cuando se configura el silencio administrativo.

Este artículo más adelante dispone que el silencio administrativo en relación con con la primera petición también agota la vía gubernativa, ¿Por qué esta última parte? Pues porque si es silencio contra un recurso es claro que agota la vía gubernativa porque se interpusieron los recursos, como lo si es silencio

Si un particular hace una petición a la administración y esta no se la resuelve con mayor razón se agota la vía gubernativa, no tiene que interponer recursos contra el silencio sino que el silencio inicial también agota la vía gubernativa, ¿Qué quiere decir esto? Que se abre la posibilidad de acudir al juez para demandar ese acto administrativo presunto.

La ley presume que la administración resolvió negativamente el recurso, esto para proteger al administrado.

¿Qué es lo que demanda el administrado? Un acto administrativo presunto por eso la importancia de estoas normas que hemos mencionado, pues si es acto se puede demandar y si es acto se le pueden interponer recursos.

Que es lo que se demanda ante la jurisdicción cuando estamos ante un silencio:

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- Lo primero que debemos demandar es que se declare que estamos ante un silencio administrativo, que se configura; ¿Para qué? Para que la administración analice y juzgue si se ajusta o no a la ley y si cumplió o no los requisitos para ser acto administrativo.

El silencio administrativo no opera sino ante la omisión de la administración, no es que podamos presumir que porque la administración actuó de tal manera hay que entender que su decisión es esa, ¿Por qué no se puede eso? Por el principio de legalidad, porque las competencias están reguladas y las autoridades administrativas deben actuar siempre de acorde a la ley, entonces no podemos presumir su conducta o sus decisiones así simplemente, sino solo cuando la ley así lo dispone; ¿Cómo lo autoriza? Por ley, la cual dispone que el silencio de la administración se presuma en sentido negativo como regla general y que por excepción se presuma el silencio de la administración en favorable al administrado ¿Cuándo la ley dispone que se presuma favorable? En los caos dispuestos en el artículo 41, el cual, consagra el silencio administrativo positivo.

El artículo 41 dispone que en los casos previstos en disposiciones especiales el silencio de la administración equivaldrá a una respuesta positiva.

Conclusión:

La no actuación como norma general será considerada como una respuesta negativa a la petición del administrado y solo en casos excepcionales y consagrados por ley se entenderá como respuesta positiva.

Un caso de silencio positivo existe en materias de impuesto, en donde existe una ley que dice que si transcurren 2 años de presentada la declaración de renta del contribuyente la administración no la ha cuestionado, esa declaración del administrado que da en firme y no podrá ser cuestionado. Se entiende que existe un silencio administrativo positivo porque se deduce del silencio que la administración esta de acuerdo con la declaración que el mando.

Lo primero que debemos probar o pedir al juez para poder impugnar un acto administrativo presunto es la declaración del mismo, que declare que se configuro el acto administrativo presunto, después de esto es necesario establecer porque la administración no lo respondió, cosa que es bastante difícil pues la administración no se refirió a ese acto, esto es una dificultad que presentan estos actos presuntos.

Con los actos administrativos presuntos se presenta una dificultad y es saber como se cuentan los términos para contar la caducidad de estos actos, este término es de 4 meses, los cuales se cuentan a partir de ser presentados.

Actualmente este tema esa regulado en el artículo 136 del código, en el cuál se establece que cuando se trate de una acción de nulidad contra un acto presunto, la

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acción puede interponerse en cualquier tiempo a partir del momento en el que se configuró el silencio administrativo, esto es muy importante porque en algún tiempo se obligaba que la caducidad se aplicara para los actos administrativos presuntos, lo cual era muy injusto.

En síntesis no hay caducidad para interponer la demanda de un acto administrativo presunto, esto por que se presentaban muchos problemas con el establecimiento de una fecha.

Diferencia entre actos administrativos presuntos y expresos, el término de caducidad.

El silencio administrativo positivo y negativo tienen como razón de ser la protección de los administrados.

En nuestro ordenamiento jurídico no existe diferencia entre el acto tácito ni entre el acto presunto, nuestra legislación no habla de acto tácito sino de acto presunto; teóricamente la diferencia es que en el acto presunto la ley presume unos efectos a la no decisión de la administración, en el acto taxito en cambio se dice que no es la ley la que le da esos efectos sino que es la administración la que desea darle esos efectos, es decir que la voluntad de la administración es decir no, en cambio en los actos presuntos es la ley la que dice la respuesta.

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DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 35FECHA: Septiembre 30 DE 2004

EXTINCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El acto administrativo es una manifestación de voluntad para que se produzcan unos efectos en derecho, porque se afirma como primera nota fundamental de los actos administrativos que son actos jurídicos. El acto administrativo, como acto jurídico que es, se profiere para que produzca efectos en derecho y esos efectos comienzan o desde el momento de su publicación, si el acto es de carácter general, o desde el momento de su notificación, si el acto es de carácter particular.

Cuando se va a hablar del tema de la extinción del acto administrativo se debe ubicar al final de los efectos del acto administrativo. El acto administrativo se profiere, se hace esa manifestación de voluntad para que se produzcan unos determinados efectos en derecho, se reúnen aquellos elementos necesarios para que el acto este debidamente estructurado, el acto administrativo goza de la presunción de legalidad, tiene el carácter obligatorio y lo ejecuta directamente la administración de acuerdo con su contenido.

Entonces ¿hasta cuando produce efectos el acto administrativo? La vocación del acto administrativo es que produzca efectos, lo que no es normal es que no produzca efectos, pero necesariamente esos efectos tienen que terminar y de hecho terminan por alguna razón y en algún momento en el tiempo y ese es el tema de la extinción de los actos administrativos.

Los actos administrativos se extinguen fundamentalmente en razón de tres situaciones:

EN RAZÓN DE SU CONTENIDO – EXPIRACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR DECISIÓN DE LA PROPIA ADMINISTRACIÓN POR DECISIÓN DEL JUEZ COMPETENTE PARA ESTUDIAR SU LEGALIDAD O

ILEGALIDAD Y COMO CONSECUANCIA DE ESTÁ ULTIMA PARA DECLARAR SU NULIDAD.

EXPIRACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO O EN RAZÓN DE SU PROPIO CONTENIDO

Aquella situación en que deja de producir efectos en razón de su propio contenido. El acto administrativo expira porque ya se cumplieron los efectos buscados por la autoridad que lo profirió; ya se ejecutó el acto administrativo. Por Ej. cuando una autoridad municipal da un permiso para realizar una manifestación en una plaza pública; los efectos de ese permiso que es un acto administrativo terminan cuando una

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vez realizada la manifestación, se produjeron sus efectos y el acto administrativo expira en razón de su propio contenido, es decir, cuando se realizó la manifestación expiraron los efectos de ese acto jurídico.

El acto administrativo expira en razón de su propio contenido cuando ese acto administrativo está sometido a una condición o a un termino. Por Ej. el acto administrativo para un nombramiento de un cargo de periodo, una vez que se cumple el periodo correspondiente, pues el acto administrativo deja de producir efectos, en razón de su propio contenido y porque se cumplió el termino previsto para los efectos que se buscaron con su expedición. Lo mismo una condición , si se profiere un acto administrativo sometido a una condición y esa condición se cumple pues el acto administrativo pues se extingue, porque se cumple la condición correspondiente. Si bien el acto administrativo se expide para que produzca unos efectos, en este primer aspecto el acto administrativo terminan esos efectos, cuando ya se produjeron, porque se cumple la condición o cuando se cumple el termino al que están sometidos los efectos buscados con la expedición del acto.

Allí no hay la intervención de ninguna autoridad ni administrativa, ni judicial es en razón del propio contenido del acto. Por Ej. si el acto es un permiso para una actividad que se cumple de una determinada manera que termine en el tiempo, pues el efecto del acto se extingue, en razón de su propio contenido; pero si el permiso se da para realizar una actividad a través del tiempo y durante un periodo la licencia se otorga por 4 años, el acto deja de producir efectos a los 4 años porque está sometido aun termino y eso depende de su propio contenido.

Aquí surge el tema del contenido expreso y el contenido tácito o implícito del acto administrativo, cuando hay un termino establecido en el ordenamiento jurídico; pero lo que interesa tener claro es que uno de los mecanismos a través de los cuales terminan los efectos de los actos administrativos es en razón de su propio contenido.

Lo que sucede con los actos administrativos de carácter general es que también en razón de su propio contenido pueden extinguirse, porque allí no se presenta la situación concreta de que se producen unos efectos concretos y específicos, por Ej. un decreto reglamentario ¿cómo opera la extinción del acto en razón de su propio contenido con relación a un decreto reglamentario? El presidente expide el decreto reglamentario y el decreto entra en vigencia y tiene una aplicación sucesiva, no es de aplicación instantánea, como el permiso para la manifestación, sino que duran a través del tiempo, es decir, mientras la ley este vigente y se requiera esa reglamentación para su debida ejecución, ese decreto reglamentario va a producir efectos, porque allí no hay el cumplimiento instantáneo de sus efectos, sino que el acto administrativo por razón de su contenido tiene efectos sucesivos en el tiempo, por eso la primea forma de extinción de los actos administrativos es en razón de su contenido y dependerá si el acto es de ejecución instantánea o si el acto es de ejecución sucesiva como sucede con los actos de carácter general; pero siempre será en razón de su contenido o porque ya produjeron los efectos buscados, o porque se cumplió su condición, o porque se

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cumplió el termino, o según el contenido si es de ejecución instantánea o si es de ejecución sucesiva.

Se debe tener en cuenta que la derogación existe cuando hay una intervención de la autoridad administrativa, es decir, es otra “clase” de extinción, no se puede tomar como de su propio contenido. Los actos de carácter general tiene una aplicación sucesiva en el tiempo, no es que se tengan que aplicar todo el día como en el permiso, el permiso se ejecuta y se extinguió, pero el acto de carácter general, como normalmente son regulaciones tienen aplicación sucesiva en el tiempo. Mientras el decreto no se derogue tácita o expresamente, el decreto está vigente y produce efectos.

POR DECISIÓN DE LA PROPIA ADMINISTRACIÓN

No es lo normal, ya que lo normal es que la administración profiera sus actos para que produzcan efectos.

Cuando el acto administrativo es de carácter general, la misma administración lo puede derogar y dejarlo sin efectos, por Ej. un decreto reglamentario, caso en el cual se expide, rige durante un tiempo y el mismo presidente, titular de la potestad reglamentaria, en un momento determinado considera que esa regulación hay que cambiarla, porque en la practica la aplicación de la ley reglamentada hace necesario otra reglamentación diferente. En relación con esos actos de carácter general, la autoridad administrativa tiene la facultad siempre de dejarlo sin efectos, en cualquier momento, sin ninguna limitación. La derogatoria de esos actos administrativos de contenido general la hace la misma autoridad que profirió el acto, normalmente, pero de manera excepcional la podría hacer un superior jerárquico del funcionario que profirió el acto; pero normalmente la hace el mismo funcionario que lo profirió sin ninguna limitación; por Ej. un decreto reglamentario puede ser derogado tácita o expresamente en cualquier momento por la misma autoridad que lo profirió, que es la misma autoridad que tiene la competencia para expedir otra reglamentación. Los actos de carácter general se extinguen por decisión de la propia administración, cuando se aplica la figura de la derogación, para lo cual no hay ningún límite, ni en razón de tiempo, ni en razón de los efectos del acto correspondiente.

Los actos de contenido particular son aquellos que han creado una situación individual, particular y concreta, con oposición al acto administrativo de contenido general. Aquí no entra a operar la figura de la derogación, sino la figura de revocación de los actos administrativos. Los actos generales se extinguen por la derogación hecha por la propia administración; los actos particulares se extinguen por la revocación que de ellos hacen la propia administración. Por Ej. no se puede hablar de que el presidente revocó un decreto reglamentario; ni que el ministerio del medio ambiente derogó una resolución; son términos que jurídicamente son precisos y tienen un alcance. Cuando la administración por su propia decisión, decide que un acto administrativo de carácter general quede sin efectos, lo deroga; cuando es de carácter particular, lo revoca. Esto que aparentemente es de simple terminología, pues se sabe que tiene importancia y tiene consecuencias en la practica. La figura de la derogación no tiene ningún limite en

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el tiempo, ni en la oportunidad; en cambio la figura de la revocación de los actos que han creado una situación individual, particular y concreta si tienen algunos aspectos que hay que precisar:

¿Cuándo una autoridad administrativa puede dejar por su propia decisión, sin efectos un acto administrativo que ha creado una situación individual, particular y concreta? En primer lugar se debe recordar que con relación a los actos de contenido particular proceden los recursos de la vía gubernativa. Entonces si se está ante un acto de contenido particular hay recursos; y la administración puede revocar el acto cuando:

1. La primera posibilidad es cuando el particular afectado ejerce sus recursos y le dice a la autoridad administrativa revoque ese acto administrativo, porque es ilegal, porque me desconoce un derecho, porque viola el ordenamiento jurídico superior, por alguna razón que el particular encuentre para que ese acto administrativo sea dejado sin efectos por la propia administración. Entonces la primera aplicación de la figura de la revocación surge, cuando el particular acude ante la administración en ejercicio de los recursos de la vía gubernativa y le solicita a la autoridad administrativa que revoque el acto, que lo deje sin efectos, ya sea por razones de ilegalidad, ya sea por razones de inconveniencia o de inoportunidad. Pero allí la administración deja sin efectos su acto, porque lo ha solicitado un particular en ejercicio de los recursos de la vía gubernativa, aquellos que le permiten a los administrados controvertir los actos administrativos ante la propia administración. Entonces generalmente la administración revoca sus propios actos cuando lo solicita un particular, porque no es lo normal que la administración revoque sus propios actos, ya que si la administración expide un acto administrativo, se hace porque existe la voluntad de que se produzcan unos efectos en derecho.

2. El CCA prevee una figura que es propia del derecho colombiano, porque el recurso de reposición o el recurso de apelación, están debidamente aceptados en lo judicial, en lo administrativo; pero en el CCA existe una figura muy propia del derecho colombiano que ha sido denominado por los tratadistas como RECURSO EXTRAORDINARIO, pero como recurso de carácter administrativo y está previsto a partir del Art. 69 hasta el Art. 74 CCA y es lo que se denomina la REVOCACION DIRECTA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Ya se dejó de lado los recursos ordinarios de la vía gubernativa, cuando el particular interpone el recurso de reposición o el de apelación, esa es la primera posibilidad. La revocación consiste en que, según el Art. 69 CCA

Art. 69 CCA: “CAUSALES DE REVOCACIÓN . Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

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3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona”.

El Art. dice que “los actos administrativos deberán”, lo cual indica que es una norma de carácter imperativo, no es que podrán ser revocados, es que deberán ser revocados cuando se den las causales enumeradas. Es una norma que le dice a las autoridades administrativas que cuando haya un actos administrativo que este encajado dentro de esas causales, la autoridad administrativa o sus superior tiene que revocarla. La norma agrega otro aspecto que es “de oficio o a solicitud de parte”, lo cual significa que el particular tiene otro instrumento (de ahí porque se dice que es un recurso extraordinario) para acudir a la administración y solicitarle que revoque un acto cuando este dentro de estas causales específicamente consagradas en la norma; y por otra parte la administración también debe de oficio revocar el acto que este incurso en una de esas causales.

Art. 70 CCA: IMPROCEDENCIA. No podrá pedirse la revocación directa de los actos administrativos respecto de los cuales el peticionario haya ejercitado los recursos de la vía gubernativa”NOTA. La presente norma había sido modificada por el artículo 10 del Decreto 2304 de 1989, que a su vez fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 de junio de 1990.

No es un recurso más, es un mecanismo excepcional para cuando se den las causales, por eso la norma establece que si ya han ejercido los recursos de la vía gubernativa, pues a través de esos recursos se van a ver invocadas esas causales y no procede la figura de la revocatoria directa; pues si bien en esto es restrictivo, hay que observar el Art. siguiente.

Art. 71 CCA: “Modificado por el Art. 1º de la ley 809 de 2003. ORPORTUNIDAD. La revocación directa podrá cumplirse en cualquier tiempo, inclusive en relación con actos en firme o aún cuando se haya acudido a los tribunales contencioso administrativos, siempre que en este último caso no se haya dictado auto admisorio de la demanda. En todo caso, las solicitudes de revocación directa de los actos administrativos de contenido general y las que se refieran a aquellos de contenido particular y concreto en relación con los cuales no se haya agotado la vía gubernativa o no se haya admitido la demanda ante los tribunales contencioso administrativos dentro del termino de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, deberán ser resueltas por la autoridad competente dentro de los tres (3) meses siguientes a su presentación”.

La regla de la revocatoria directa es que se puede ejercer en cualquier tiempo. La revocación se puede pedir en cualquier momento; los recursos de la vía gubernativa hay que interponerlos dentro de los 5 días siguientes a la notificación del acto, mientras que en la revocatoria directa se puede solicitar en cualquier momento, inclusive aunque se haya presentado demanda contra el acto ante la jurisdicción, siempre y cuando no se haya dictado el auto admisorio. También si se agotó la vía gubernativa no procede la revocatoria. Si el acto administrativo no tiene recursos porque fue expedida por la

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máxima autoridad, ahí ya está agotada la vía gubernativa; hay que interponer recurso cuando el acto es susceptible de recurso ante la propia administración.

Art. 72 CCA: “EFECTOS. Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga, revivirá los términos legales para el ejercicio de las acciones Contencioso Administrativas, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo.”.

No es que ya se agotó la vía gubernativa, ya se decidió por la administración y el particular no ejerció sus acciones ante a jurisdicción oportunamente; vuelva y haga una petición de revocatoria directa, para tratar de revivir los términos y entonces demandar ese nuevo acto que le resuelva la petición de revocatoria directa; por eso la ley establece que la solicitud de revocación directa de un acto administrativo no revive los términos para acudir a la jurisdicción contencioso administrativo.

Art. 73 CCA: “REVOCACIÓN DE ACTOS DE CRACATER PARTICULAR Y CONCRETO. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos o de hecho no incidan en el sentido de la decisión”.

En el primer inciso se consagra una limitación a esa revocación de actos administrativos, la cual consiste en que debe existir el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho. En la derogación no existe limitación alguna, mientras que en la revocación si. La administración puede entrar a revocar un acto administrativo, si el particular autoriza dicha revocación, ya que el acto ha creado una situación individual particular y concreta. En el segundo inciso, se indica que si en el acto administrativo está comprobado que fue expedido por medios ilegales con fundamento en por Ej. documentos falsos, con informaciones que no corresponden a la realidad por parte del administrado, que engañó a la administración, pues la administración no tiene que esperar a que el particular le de su consentimiento; está norma tiene una razón de ser, ya que en algún momento histórico la Caja Nacional de Previsión reconoció pensión a los servidores públicos y luego estableció que los certificados de tiempos de servicio, que en las partidas y en los registros para comprobar la edad eran falsos y lo estableció a través de procesos penales en demandas de falsedad de documento y resultó que la Caja Nacional de Previsión teniendo una sentencia penal que declaraba la falsedad del documento, no podía revocar la resolución con la que había reconocido una pensión con base en esos documentos declarados falsos por a justicia penal; y que se tuvo que hacer? Pues obviamente los beneficiados no iban a dar el consentimiento para que les quitaran la pensión, la Caja tuvo que demandar sus propios actos administrativos ante

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la jurisdicción para poderlos dejar sin efectos; entonces eso hizo que en el año 84, cuando se redactó está norma se dijera que la administración no podía revocar los actos, sino con el consentimiento del particular afectado, pero que si ese acto había sido proferido por medios ilegales si lo podría revocar; para evitar estos casos que se le habían presentado a la administración en concreto. Entonces puede revocar sin consentimiento de los particulares.

En que otra oportunidad opera la revocatoria? Cuando lo revoca la administración contando con el consentimiento y sin que necesariamente sea por estas causales; por ej. si hay un acto administrativo que en un momento determinado es inconveniente en su aplicación, no es que este exactamente dentro de está figura de la revocatoria directa, la administración lo puede revocar si cuenta con el consentimiento del particular afectado y aunque este no lo solicite, aunque no opere propiamente la figura de la revocatoria directa; el limite será siempre no desconocer el derecho individual, particular y concreto que ha sido reconocido mediante ese acto administrativo.

El acto administrativo termina en sus efectos, si es general por la derogación, si es particular por la revocación.

3. POR DECISIÓN DEL JUEZ. Opera el principio de legalidad y las actuaciones del Estado están sometidas al ordenamiento jurídico establecido; pero eso seria simplemente una norma en abstracto, sino existieran mecanismos efectivos, mecanismos de control que vuelvan una realidad ese principio de que las autoridades tienen que actuar de acuerdo con el ordenamiento jurídico preestablecido. En materia de la función administrativa se encuentra que existe un control judicial de la administración, es decir, que se tiene una jurisdicción especializada encargada de juzgar la actividad administrativa del Estado. El CCA establece en su Art. 82:

Art. 82 CCA: “OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DEL LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Publicas y de las privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos y los Juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley...”

Ese es el mecanismo jurídico para hacer efectivo el principio de legalidad. Cuando se encuentra con que hay una actuación de la administración que desconoce el ordenamiento jurídico hay la posibilidad de que alguien ejerza un control, el control judicial de la administración y entonces el acto administrativo puede dejar de producir efectos cuando el juez competente para ejercer ese control lo anuncie, declara la nulidad del acto administrativo.

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¿Cómo opera ese mecanismo de control? A través de las acciones que tienen los administrados para acudir ante el juez, para hacer que ese control que está previsto a nivel constitucional y a nivel legal sea efectivo. Se hace a través de una acción, porque como existe la presunción de legalidad del acto, es decir, el acto se presume ajustado al ordenamiento jurídico, quien pretenda que se declare su nulidad, tiene que desvirtuar la presunción y declaratoria de nulidad no procede de oficio. Los particulares son titulares de acciones en materia contencioso administrativa, para acudir al juez que va a establecer si la actuación de la administración respeto el principio de legalidad y esas acciones operan en actos administrativos, en contratos estatales, en omisiones de la administración.

Art. 83 CCA: “EXTENSIÓN DEL CONTROL. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades publicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este artículo”.

El control para hacer efectivo el principio de legalidad no está restringido a los actos, se refiere a todas las manifestaciones de la actividad administrativa; los actos son objeto de control y se controlan a través de la acción de nulidad o a través de la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho y lo que se busca a través de esas acciones es desvirtuar la presunción de legalidad ante el juez y que una vez desvirtuada la presunción de legalidad, el juez deje sin efectos el acto administrativo ilegal. Se solicita la nulidad invocando als causales que el ordenamiento jurídico prevee.

Art. 84 CCA: “ACCIÓN DE NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no solo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse (cuando viola una causal de carácter genérico, es decir, cuando viola una norma superior), sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios y organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación y registro”.

A parte de la violación de las normas en que deben fundarse, están las causales referidas a cada uno de los elementos estructurales del acto administrativo, el subjetivo, el funcionario competente, el elemento formal, los vicios de forma o violación del derecho de audiencia y de defensa, el elemento causal el porque se expidió el acto administrativo y el elemento finalista, la falsa motivación y la desviación del poder; cuando falta alguno de esos elementos el elemento subjetivo no está bien estructurado, se configura una de estas causales que el administrado puede invocar.

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DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 36FECHA: Octubre 4 DE 2004

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVASe va a estudiar qué hace la administración pública o en qué consiste el quehacer administrativo.

Eso tiene que ver con lo que ustedes ya han visto del concepto de función administrativa. El concepto de función administrativa es un concepto jurídico, pero ¿para qué sirve ese concepto de función administrativa? Para qué sirve un concepto que nos diga que esto no es legislativo sino que es administrativo o que esto no es privado sino que es administrativo. Por ejemplo, cuando el Congreso crea una ley de honores y le da la Cruz de Boyacá a Pepito Jiménez, que es un acto de contenido particular, ahí está cumpliendo una función legislativa, mientras que cuando compra papel higiénico para el Congreso ahí está cumpliendo una función administrativa. O el acto de despido de los jueces no es una providencia judicial sino que es una función administrativa, pero el auto admisorio de la demanda es función judicial.

¿Para qué sirve ese concepto de función administrativa: actividad dirigida a satisfacer el interés general a través del ejercicio de autoridad o no, desarrollada por la rama ejecutiva y hasta por particulares? Dentro del concepto de función administrativa se dice que principalmente van a ser desarrolladas por la rama ejecutiva, pero que también pueden ser desarrolladas por otras ramas distintas, e inclusive pueden ser desarrollados por particulares. Esto se hace pasando por encima de la teoría de la tridivisión del poder público que nos sirve para discriminar tres grandes poderes o tres

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grandes funciones del Estado, aquí estamos redimensionando la teoría de la división del poder público, porque para qué metemos estas cosas.

¿Para qué sirve el concepto de función administrativa en términos prácticos? Éste un concepto que no se lo inventa los administradores públicos sino que es un concepto jurídico, jurídico porque la principal razón de ser del concepto de función administrativa es decirnos que cuando quiera que identifiquemos esa función el derecho que se va a aplicar no es el derecho común sino el derecho administrativo.

Si se revisa la historia del derecho administrativo hacia finales del siglo XIX y principios del siglo XX ese concepto de función administrativa no se utilizaba. Se utiliza cuando se rompe una idea de Montesquieu consistente en que las ramas del poder público se dividen en tres, cuando se ve que también el legislativo y también el judicial cumplen funciones administrativas y que eso no es ni judicial ni legislativo y sobre todo cuando los particulares cumplen y desarrollan eventualmente este tipo de funciones o que también la rama ejecutiva no cumple este tipo de funciones, ahí es cuando se necesita un concepto capaz de justificarlos en términos materiales (no orgánicos ni subjetivos) la procedencia de un derecho distinto, un derecho especial (como lo llama la Dra Sarria), que se llama administrativo, en términos históricos antes no hay necesidad.

Nadie se atrevía a controvertir a Montesquie en el siglo XVIII y decirle que “no tiene razón, hay otras funciones”, pero el corriente devenir de las cosas llevó a verificar que el juez, a más de hacer sentencias, cumple funciones típicamente administrativas. El tiempo llevo a verificar que el legislador, a más de hacer leyes, cumple funciones administrativas, y el tiempo —aquí ya se está en el siglo XX y es uno de los argumentos que se van a manejar en estas clases— llevó a verificar dos cosas.1. El Estado a veces hace cosas que no se suenan a Estado y que

consecuentemente no se justifica un derecho administrativo que le dé prerrogativas públicas. Una cosa es darle prerrogativas públicas a un Estado cuando está haciendo una carretera o cuando está haciendo un hospital y otra cosa es darle una prerrogativa pública a un Estado cuando está produciendo aguardiente o cuando está metido en una industria metalúrgica. Ahí no suena lo mismo de lógico atribuirle prerrogativas públicas. Entonces, un Estado que no hace lo que corrientemente debería hacer, en buena medida también justifica la no procedencia del derecho administrativo.

2. Un particular metido en la actividad del Estado no siempre justifica derecho administrativo.

El concepto de función administrativa no es concepto para el cuaderno sino que es la exigencia teórica de una disciplina que se llama derecho administrativo, que frente a una realidad histórica no ha podido seguir justificando que el derecho administrativo sea el derecho de la rama ejecutiva. Decir que el derecho administrativo es el derecho de la rama ejecutiva es una mentira, el derecho

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administrativo es derecho también de otras hipótesis y ese contenido es material y por eso surge un concepto como es el de función administrativa.

FORMAS DE ACTIVIDAD ADMINISTRATIVAEs la aterrizada de la función administrativa. El concepto de función administrativa arranca diciendo que es una “actividad”, entonces se va a ver qué tipo de actividad es.

Definan la función ejecutiva y la función judicial65. Vean los difícil en términos abstractos que resulta distinguir una providencia judicial de una decisión administrativa, porque en sentido genérico ambos están tomando un precepto general y abstracto, lo están aterrizando, lo están volviendo concreto para un caso particular.Hay una razón para que eso sea complicado y es que si hay una función difícil de definir es no es ni la legislativa ni la judicial sino es la ejecutiva, entendiendo por ejecutivo algo parecido a lo administrativo pero no es igual. Se puede decir que función legislativa es la función de hacer las leyes que consiste en producir normas de contenido general y abstracto representado un interés del pueblo. La función judicial se podría definir como dirimir una controversia aplicando el derecho y dándole una solución concreta. Miren la diferencia que hay entre esa función ejecutiva considerada en un sentido amplio.

Ejemplos. Qué similitud hay entre construir una carretera y sancionar a alguien, qué diferencia existe entre una licencia urbanística cuando quiero construir una edificación a cuando una oficina de planeación de un municipio nos establece unas características de uso del suelo, qué diferencia existe entre hacer aguardiente (que es una función (entre comillas) “administrativa” a nivel departamental) y prohibirle a alguien que desarrolle una determinada actividad o sancionar a alguien o cobrarle dinero por una conducta negligente, qué similitud existe entre una decisión en que se dice que Avianca y Aces no pueden fusionarse porque esa concentración económica atenta contra el mercado mismo y contra esos intereses de los consumidores involucrados y una multa de tráfico que le pongan en la calle.

65 La diferencia no es que en una haya controversia en la judicial y en la otra nunca haya controversia. Por ejemplo, yo le pido a la administración que no declare una zona como peatonal porque los carros no van a poder entrar hasta mi gasolinera y no voy a tener con que comer. La administración me responde que peatones van por ahí y no van carros. Ahí hay probablemente una controversia, por lo que la diferencia no esta en eso. La diferencia tampoco está en que en la judicial se aterrice un contenido normativo general y abstracto a un caso particular, porque tanto el juez como la administración hacen eso o muy parecido. Por ejemplo, hay una ley que dice que se debe proteger el medio ambiente y el alcalde toma la decisión de volver peatonal esa calle. Hay un administrativista llamado Edwin Forsthoff, el papá del Estado Social de Derecho desde una perspectiva teórica, que dice que el principal agente del Estado social y de derecho no es ni el legislador, es la administración pública, quien principalmente desarrolla los fines del Estado es la administración del Estado. No es el juez ni es legislador, porque quien interactúa con el particular es el que verdaderamente está manejando en la cotidianidad el tema de derechos, de principios y de finalidades públicas. ¿Cuáles son las semejanzas entre un acto administrativo y una providencia judicial? Las dos están aterrizando la ley, las dos están cogiendo preceptos normativos generales y abstractos y las están volviendo concreta a un determinado tema.

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Con eso se quiere decir que la actividad de la administración no es fácil de definir, la actividad de la administración es enredada PORQUE ES DISÍMIL. Hay actividades muy de un tipo y actividades de otro tipo y hay algunas que ni se parecen, mientras que para la función legislativa o la función judicial se tienen unos criterios que unívocamente dirigen la mirada hacia una actividad fácilmente definible. Pero ese estribillo que rama ejecutiva sea ejecutar la ley es bien enredado, porque ejecutar la ley es proferir un decreto reglamentario, pero ejecutar la ley es también poner una multa a un infractor de las normas de tránsito. Entonces esto es bien complicado, al menos desde una perspectiva consensual, porque las otras funciones del Estado son fácilmente identificables, mientras que la función administrativa es un poco enredada, no porque sea difícil sino enredada porque SON MUY DISÍMILES las manifestaciones de la administración, como los ejemplos lo demuestran.

Este tema de la actividad son los doctrinantes que se han puesto la meta de explicar qué es lo que hace la administración pública, en que consiste el quehacer administrativo, porque ya se sabe que administración pública no es igual a rama ejecutiva. Lo que se va a ver es un intento de tratar de responder la pregunta cuál es el quehacer administrativo o, de una manera más concreta, qué hace la administración pública.

¿QUÉ HACE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA?Hay percepciones disímiles de lo que es el quehacer de la administración y esas percepciones están en la doctrina. Unas clasificaciones más detalladas y unas clasificaciones más amplias. Aquí se va a manejar una clasificación de tres porque es la que le gusta a la Dra. Sarria y al Dr. Plata, pero en otros libros es posible que se encuentre otro tipo de clasificación. Quiero decir con esto que ni está posición ni ninguna en el derecho es dogmática, no tenemos la intención de decir que en estos tres puntos se agota la actividad administrativa, pero que intuimos que esos tres puntos son capaces de explicar ese fenómeno administrativo: la actividad.

Aclaración:En los libros pueden encontrar una diferencia entra actividad y actuación administrativa. A los franceses les dio por dividir dos capítulos dentro del derecho administrativo, uno que se llama actividad y otro que se llama actuación. Para los franceses actividad es el quehacer administrativo, es el concepto que sirve para argumentar la respuesta de la pregunta de qué hace la administración pública. Actuación para los franceses responde otra pregunta ¿cómo lo hace?, es decir, que dentro de actuación administrativa se estudia las formas de producción del acto administrativo, procedimiento administrativo, via gubernativa. Actuación no es la actividad de la administración sino la forma como se desarrolla esa actividad y se desarrolla a través de actos administrativos que tienen unas solemnidades, pueden producirse de oficio o a petición, etc. Mientras que el tema de la actividad obedece a la inquietud ¿qué hace la administración pública? o ¿cuál es la actividad que hace cuando la administración actúa? No es el cómo lo hace sino el qué hace

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Los franceses crearon esa división porque sí y tienen una diferencia en el léxico que es propia del idioma francés entre actividad y actuación. Yo creo que en el castellano no existe esa diferencia tan clara entre actividad y actuación, sin embargo, no son pocos los autores (los autores de siempre) que están muy cercanos a esa concepción teórica francesa. Eso es para que no se vayan a confundir al mirar los libros. La Dra. Sarria lo llama formas de actividad de la administración pública y aquí se va a estudiar qué hace la administración y no el cómo lo hace.

Esto no tiene una intención dogmática, sino que varios autores lo explican de manera distinta, no hay unidad doctrinal al respecto. La manera más común en términos históricos es utilizar la que dice:

1.º. Es actividad de servicio público, o es2.º. Actividad de policía administrativa

Lo más común que ha hecho la doctrina es que en el capítulo de actividad estén esas dos formas: o desarrolla una actividad de servicio público o desarrolla una actividad de policía administrativa. Los vamos a definir así:

~ Actividad de servicio público Conjunto de actividades dirigidas a satisfacer el interés general. En contratación estatal se ve que la única definición legal que hay de servicio público la tiene la ley 80/1993 (art. 12) y es muy parecida a esta: conjunto de actividades dirigidas a satisfacer el interés general.

~ Actividad de policita administrativa Conjunto de actividades dirigidas a preservar y a garantizar el orden público.

La diferencia ostensible entre las dos es la dirección, la finalidad de esa actividad: mientras que la primera es dirigida a satisfacer el interés general, las segundas están dirigidas a garantizar el orden público.Para la mayoría de autores cualquier tipo de manifestación de la administración se encuadra en uno de esos dos espacios.

Ej. Una construcción de una carretera es servicio público porque nos satisface a todos.EJ. Con una multa de tráfico se busca preservar el orden público, que la gente no haga lo que quiera, porque si hace lo que quiera se arma un enredo.Ej. Una licencia ambiental. Cuando va a montar una empresa de chaquetas de cuero le dicen que necesita un estudio de impacto ambiental y una licencia ambiental para poder desarrollar su objeto empresarial. Ahí suena más a orden público porque si cada uno hace lo que quiera y se vierten tóxicos en el alcantarillados, se va a atentar contra el orden público.Ej. Caso de Avianca y Aces es una actividad de orden público económico. El concepto de orden público no es solamente cuando se genera una violencia sino que es un concepto amplio, es un concepto que está aparejada al concepto mismo de ciudad.

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Otro ejemplo es el de fabricar aguardiente o producir acero. No es un servicio público ni es actividad de policía administrativa. En ese monopolio rentístico no hay un orden público económico porque no le estoy haciendo un bien a la economía si agarró un sector económico y no dejó entrar a nadie.

Hay personas, como la Dra. Consuelo Sarria, que dicen que esta típica clasificación no sirve para justificar toda la actividad administrativa, porque aunque hay servicios públicos y policía administrativa, hay otras cosas que está clasificación no cubre y por eso se agrega una tercera actividad:

3.º. Actividad económica de la administración Actividad que ya no está dirigida a satisfacer el interés general ni a garantizar o a preservar el orden público, sino dirigida a producir, es decir, un ambiente eminentemente económico. No nos metamos todavía si es con ánimo o sin ánimo de lucro, déjemelo en PRODUCIR, en convertirse en agente económico.

Para la Dra. Sarria o para el Dr. Plata la actividad administrativa puede explicarse con esa triple clasificación. Todo lo que se nos ocurra podemos encuadrarlo en alguna de esas tres. Esto no tiene un sentido dogmático, crean lo que quieran pero argumentando66. Un administrativista francés llamado Chapius hace esta clasificación de servicio público, policía administrativa y actividad económica.

Se ha relacionado este capítulo con la función administrativo. Se ha distinguido terminológicamente lo que es para los franceses y para parte de la doctrina nacional actividad y actuación, delimitando nuestro estudio a lo primero, es decir, a qué se hace y no al cómo se hace. Se han visto que las clasificaciones no son dogmáticas sino que es un intento doctrinario por intentar explicar el quehacer administrativo y cómo no existe una unidad doctrinaria.

ESQUEMA METODOLÓGICO PARA LAS 3 ACTIVIDADESi. Historia. A partir de qué momento histórico la gente comienza a entender

que esto puede ser una actividad de la administración.ii. Cómo se materializan en Colombia.

iii. Ejemplificación y problematización de esa situación.

ACTIVIDAD DE SERVICIO PÚBLICOi. HISTORIA

1. ORIGEN EN LA EDAD MEDIAEl principal historiador del derecho administrativo Jean Luis Mestre en su obra llamada “Historia del derecho administrativo y de la administración pública”, señala que el

66 Santofomio Gamboa tiene una clasificación como de seis. La primera tarea es revisar a Santofomio porque es atípico en la doctrina nacional e internacional.

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origen del servicio público está en la edad media. Eso suena raro, cómo así en la edad media, en un esquema feudal, donde al señor feudal lo único que le interesa es la producción de su feudo, donde existe una situación de vasallaje, de semi-esclavitud, entre el propietario de la tierra y los pobladores de esas tierras, se va a encontrar un origen de lo que es servicio público a través de dos instituciones:~ BANALIDADES SEÑORIALES En la edad media donde hay un esquema feudal, en

el que hay pequeñas porciones de territorio, en el que hay un señor feudal que es el dueño de esa tierra, en el que quien se atreva a poblar esa tierra tiene una situación de semi-esclavitud con él, la riqueza radica en la tierra.

En esa época hay algunas obras o creaciones de infraestructura que, de uno u otro modo y sin interesar su vocación o su intención, terminan beneficiando a la entera comunidad. Son obras o conjuntos de infraestructura que, sin atender la finalidad de las mismas, terminan beneficiando a esa población. Por ejemplo, creación de pozos para que los pobladores sacaran agua, tímidos acueductos, bodegas para depositar el grano frente a situaciones geográficas o climáticas adversas para épocas en las cuales no haya esa producción se puedan utilizar, o los postes para que la gente amarrara los caballos.

La iniciativa de este tipo de infraestructura (bodegas, tímidos acueductos o depósitos de agua) venía del señor feudal, pero queda muy difícil saber por qué lo hacia. Se intuye históricamente que es por una razón: sanitarias, como los pobladores se le mueren al señor feudal pues les daba acceso al agua para que tuvieran unas condiciones sanitarias que no los dejen morir, si se estaban muriendo de hambre pues que tengan unas bodegas de donde sacar el grano para poder comer. Es probable que la finalidad del señor feudal sea siempre esa finalidad económico: la finalidad de seguir produciendo dentro del feudo, de acrecentar su poderío y ganancia de esa tierra, pero en todo caso —como la definición así lo señala— no importa la finalidad de la infraestructura, lo que importa es que se traduce en beneficio para la comunidad. El nombre es “banalidades”, el señor feudal no está para eso, el señor feudal está para producir y proteger su territorio, suena “banal” que haga un acueducto o un depósito a esa pobre gente.

~ SOLIDARIDADES URBANAS La historiografía francesa muestra que en la época feudal en Francia los feudos tienen asentamientos humanos más considerables que en otras partes, es decir había incipientes formación de ciudades en lo que eran esos feudos en lo que hoy es el territorio francés. El feudo no era tan agrícola sino que tenía una población bastante urbana.

Eso lleva a que la exigencia de algunas infraestructuras o de algunas obras como las que se refirieron a propósito de las banalidades señoriales no se hicieran con ocasión de un designio banal del señor feudal sino con ocasión de una incipiente formación social de solidaridad. Ya no es el señor feudal el para obtener mayor rendimiento y mayor producción va a construir un pozo, sino es la misma comunidad autorizada por el señor feudal la que

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va a contribuir a la producción y desarrollo de este tipo de infraestructura. Es la misma comunidad, hay una solidaridad en la comunidad para darle desarrollo a estas infraestructuras. Es lo mismo de las banalidades señoriales, sólo que es en un ámbito urbano, y no solamente con un designio banal del señor feudal sino con sentimiento solidario de darle desarrollo a esa infraestructura o a esas obras.

Desde esa época nace el concepto de TAZA. Si bien tanto la taza como los impuestos son cargas fiscales, el impuesto es cuando se paga por una determinada situación, por una determinada condición jurídica, mientras que la taza es una especie de compensación por un servicio que se le está prestando. En ese momento histórico es verificable por los historiadores que el uso de algunas de esas infraestructuras y obras dan lugar al pago de una taza, entendiendo por taza una compensación . Ellos no están pagando el precio por un servicio sino una COMPENSACIÓN ECONÓMICA por el servicio que están recibiendo, es decir, aquí no hay negocio de por medio, acá hay simplemente una COMPENSACIÓN para hacer viable y darle futuro a esa infraestructura que es el servicio que se está prestando.

Para la mayoría de autores este es el concepto de servicio público, porque aquí se está viendo un conjunto de actividades dirigidas a satisfacer el interés general. No importa la motivación, pero hay un conjunto de actividades dirigidas a satisfacer el interés general. Hay otros que dicen que eso se presentaba ya desde la antigüedad y otros que dicen que no porque en la antigüedad era con fines bélicos. No quiero que llevemos está discusión histórica, simplemente quiero señalar que para muchos autores el origen del servicio público son estas dos instituciones: las banalidades señoriales y las solidaridades urbanas.

2. ESCUELA DEL SERVICIO PÚBLICO O DE BORDEAUX 67 En términos históricos y con efectos jurídicos, ese concepto de servicios públicos es utilizado por primera vez con efectos similares a como lo conocemos hoy por hoy a partir de la segunda década del siglo XX y principalmente por una escuela: ESCUELA DEL SERVICIO PÚBLICO O DE BORDEAUX O ESCUELA REALISTA68. Sus integrantes eran todos profesores de Bordeaux: Leon Duguit y Gaston Jeze. Se va a ver qué dice la escuela del servicio plo que es la primera manifestación teórica seria de lo que es servicio público.

LEON DUGUIT. Profesor de la Universidad de Bordeaux. Como constitucionalista tiene una preocupación: la teoría del Estado. Él dice que las formulaciones teóricas del Estado tienen un punto de partida en su mayoría equivocado, porque los teóricos del Estado se han preocupado a partir de las revoluciones liberales por un fenómeno que es el fenómeno de la legitimidad del poder político. Desde que Rosseau lo plantea como tema central en el contrato social de quién es el que ejerce el poder político y dice que el soberano es el pueblo, habla de la soberanía nacional y todo eso, él dice que los

67 Primera manifestación teórica sería de lo que es el servicio público en sentido moderno.68 La escuela es un conjunto de teóricos que coinciden en sus apreciaciones y por eso se llama escuela.

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teóricos son esos. Aquí se preocupa por quién es el que ejerce el poder político y Duguit dice que eso está muy bien para ser teoría del Estado, pero la teoría del Estado debería partir de otra formulación que debe ser anterior: ¿SE JUSTIFICA EL PODER POLÍTICO?.

Hasta 1920 llega este profesor (Duguit) y dice que no se debe partir cuando se va a hablar del Estado de quién es el que debe ejercer el poder político, más bien se debe partir de que si es un poder político o no o por qué no se parte de una inquietud básica: la justificación misma del Estado, qué es lo que justifica la existencia del Estado entendido como un aparato como grupo allá montado, se justifica si o no?.

Leon Duguit dice que sí se justifica. Sí se justifica esa estructura pública, es decir, ese Estado, ese poder político, porque esa estructura pública está para servir a la comunidad y ese servicio que le prestan a la comunidad se llama SERVICIO PÚBLICO. La razón de ser del Estado en un aparato público es servirnos a todos, esa es la razón de ser, porque de lo contrario no se justificaría, y ese “servirnos a todos” se llama SERVICIO PÚBLICO. Servicio público para Leon Duguit en esa época no es el agua, la luz, el teléfono (a penas iba a empezar la luz), sino que servicio público ES TODO LO QUE DEBE HACER EL ESTADO Y QUE JUSTIFICA SU RAZÓN DE SER, por ejemplo, una calle, una carretera, una plaza, un matadero, un mercado, el agua, el transporte, etc. Todo lo que hace el Estado es igual a servicio público. GASTO JEZE. Profesor de derecho administrativo, no de constitucional, de la misma escuela, la misma universidad, de la misma época. Gaston Jeze como era administrativista — y no constitucionalista— pues era un tipo más aterrizado, entonces no le preocupa tanto el Estado sino cómo se va a regular jurídicamente esas relaciones que se suscitan en torno al Estado. Él dice que el problema del derecho administrativo es justificar el por qué de un tratamiento jurídico diferenciado69.

Gasto Jeze dice que EL OBJETO PRINCIPAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ES JUSTIFICAR POR QUÉ ES DIFERENTE. Si no se logra decir por qué es diferente, pues no se logra justificar teóricamente de una manera seria el derecho administrativo. Si yo les digo: “hay una gran diferencia entre ustedes y quien les habla”. Si yo no les digo por qué me atrevo a decir una acusación tan cretina, pues no estoy dejando de ser un cretino. Eso le pasa al derecho administrativo. El derecho administrativo estudia lo que otras disciplinas estudian, pero si el derecho administrativo no logra decir por qué lo estudia diferente, entonces carece de lógica y de una formación teórica seria. 69 Paréntesis: A los estudiantes del derecho público les hice una estimación provocadora. Les decía que la gran desgracia del derecho administrativo es que desde una perspectiva teórica su objeto de estudio no existe. Qué estudian en el derecho administrativo: actos jurídicos, contratos, daños y la responsabilidad ocasionada por esos daños, relaciones laborales, es decir, estudia personas, bienes, obligaciones, negocio jurídico, pero estudia lo que estudian otras disciplinas. Entonces una primera respuesta es que el objeto del derecho administrativo es estudiar lo que otras disciplinas ya estudian, lo que pasa es que lo estudia distinto. Entonces, el objeto del derecho administrativo no está claro, su objeto es un objeto ya estudiado por otros derechos, lo raro de esto es que es un derecho raro porque estudia lo que ya otros han estudiado pero lo estudia de manera diferente, hay un entendimiento distinto, hay una lógica distinta, eso es a grandes rasgos el derecho administrativo

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Gasto Jeze dice que la razón de ser del derecho administrativo es decir por qué existe un tratamiento diferenciado, eso que dice la Dra. Sarria que el derecho administrativo es un derecho especial y autónomo.

Entonces, según Gaston Jeze la razón de ser del derecho administrativo es decir porque existe un tratamiento diferenciado. Y, ¿cuál es la razón por la que es distinto? LA RAZÓN POR LA QUE ES DIFERENTE ES EL SERVICIO PÚBLICO. Cuando haya una controversia sobre un bien y ese bien sea un bien destinado al servicio público, ese es un tema de derecho administrativo. Acá ya no se está hablando del perro o la casa del vecino, pero si el problema es sobre una plaza de mercado o sobre un vehículo público, el tema es que ese vehículo está destinado a prestar un servicio y ahí la controversia es de derecho administrativo. Si hay una controversia en la cual se discute si usted hizo lo que tenía o no tenía que hacer y eso que tenía que hacer era un servicio público, entonces es de derecho administrativo. Esa es la tesis de Gasto Jeze.

Se trae a colación los autores de está escuela porque es la primera producción teórica seria de servicio público en un sentido moderno. Para Leon Duguit el servicio público era la razón de ser misma del Estado y para Gasto Jeze lo que justifica la esencia del derecho administrativo es el SERVICIO PÚBLICO.

Leon Duguit dice que esa es la razón de ser del Estado, pero para Gasto Jeze dice que es una actividad general dirigida a satisfacer el interés general, él la conceptualiza. Gaston Jeze dice “muy bien, la razón de ser del derecho administrativo es el SERVICIO PÚBLICO”, pero a la pregunta de qué es servicio público, él contesta que servicio público es una actividad dirigida a satisfacer el interés general. Alguien le dijo en esa época: “eso de actividad dirigida a satisfacer el interés general es muy ambiguo, cómo hacemos para aterrizar y saber qué es servicio público”, y Gasto Jeze contestó que es lo que ley diga, porque lo que hoy es servicio público mañana puede no serlo y cosas que ni se pasan por la cabeza pueden el día de mañana ser servicio público, y por eso el concepto de servicio público es un concepto dinámico y ahí que dejarle al derecho positivo que sea él quien determine cuáles son esas actividades dirigidas a satisfacer el interés general, pero no es una visión estatista, es una visión de actividad, es una visión material, otra cosa es que esa —como dice Leon Duguit— sea la razón de ser del Estado.

ROULAND. También es profesor de Bordeux y hace parte de está escuela del servicio público. Él está de acuerdo con Leon Duguit y con Gasto Jeze, pero hay que atribuirle unas CARACTERÍSTICAS a esa actividad tan importante que se llama servicio público. Las características del servicio público según este autor son:~ DEBER SER UNA ACTIVIDAD CONTINUA. Que tiene un carácter de inmutabilidad.

Una actividad continua es que siempre debe estar presente. En la medida en que dejemos por un mes, por una semana o 15 días el servicio público de lado, se está perdiendo la esencia del Estado y por eso tiene que ser continua.

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~ DEBE SER UNA ACTIVIDAD PERMANENTE. No es la inmutabilidad sino es el hecho de recibirlo en la COTIDIANEIDAD, es decir, permanente que le llegue todos los días, no un día sí y otro día no, es la constante.

~ DEBE SER UNA ACTIVIDAD GRATIS. Como hace parte de la esencia misma del Estado, no se tiene que cobrar por ese servicio público. Que me cobren por el servicio de los payasos para la primera comunión, pero no que me cobren por el servicio de transportes.

Esas se llaman las REGLAS O LAS LEYES DEL SERVICIO PÚBLICO.

Hablando de estos autores nos estamos aproximando a la historia de una de las actividades de la administración pública que se llama servicio público. Pero hay una cosa rara: para estos autores no es una actividad más de la administración pública. Para estos autores servicio público es la ÚNICA ACTIVIDAD de la administración pública, porque para Leon Duguit es lo ÚNICO que debe hacer el Estado y por eso justifica toda su razón de ser, y para Gaston Jeze servicio público es lo que justifica el derecho administrativo (este es el tema detrás de la función administrativa, como se hablo antes: la función administrativa el concepto es un concepto jurídico).

Si aquí se dijo que actividad administrativa o formas de actividad de la administración es igual a servicio público, policía administrativa y actividad económica, para estos autores la única actividad de la administración es servicio público.

La próxima clase se va ver la CRISIS de está concepción que se da porque ese concepto no sirve para justificar solamente el Estado sino hay otros conceptos. Se va a ver cómo esa crisis da lugar a un concepto más maduro de servicio público, más coherente con la actualidad, que es el que vamos a empezar a revisar.

TAREA~ Jurisprudencia administrativa, n° 3, tema la libertad económica. Leer los tres artículos

de la revista (Alexei Julio, Alberto Montaña, Carlos Alverto Ateortua). Leer el del Dr. Montaña para la próxima clase y los otros dos van a servir para cuando se trate el tema de la parte económica.

Recomienda como bibliografía el libro “Concepto de servicio público en el derecho administrativo” de Alberto Montaña Plata.

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DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 37FECHA: Octubre 7 DE 2004

ACTIVIDAD DE SERVICIO PÚBLICOi. HISTORIA

ESCUELA DEL SERVICIO PÚBLICOSe vio los grandes teóricos del derecho administrativo como Gaston Jeze, como Leon Duguit y Rouland.

CRISIS DEL CONCEPTO SERVICIO PÚBLICOEn términos doctrinarios se habla de una crisis del concepto de servicio público que radica en que se concepto que era totalizador pues ya no puede ser totalizador, sino que se ve a un Estado haciendo cosas que no son servicio público, como hacer aguardiente, y se ven a particulares haciendo cosas que suenan a servicio público. No hay esa identidad absoluta entre Estado-servicio público, entre derecho administrativo-servicio público, se va perdiendo un poco en términos históricos y eso es lo que se conoce como la crisis del servicio público.

EL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO EN ESTADOS UNIDOSEn Estados Unidos no existe un concepto de servicio público. Nunca se ha concebido la idea de Estado a partir de servicio público y nunca se ha concebido un derecho administrativo identificado con servicio público. Hay conceptos similares, pero no un concepto de servicio público.

Probablemente el concepto más similar al de servicio público en los Estados Unidos es el de “PUBLIC UTILITY”. A grandes rasgos el concepto de public utiliy significa identificar que algunas actividades —dentro del mundo de actividades en las que se desarrolla una economía (ojo a la palabra economía, es decir, una actividad económica)— tienen trascendencia en la comunidad, es decir, hay algunas de esas actividades económicas que tiene una trascendencia en la comunidad mayor que las otras y esa trascendencia en la comunidad es la que les da esa connotación de UTILIDAD PÚBLICA (public utiliy).

Y esas actividades económicas que tienen una trascendencia en la comunidad, que se llaman public utility, tienen necesariamente unas vías de distribución y esas vías de distribución se llaman redes, es decir, necesitan o unas redes físicas o unas redes humanas para poderse desarrollas. Por ejemplo, el caso de la Suprema Corte Federal a propósito de Windows. Había un proceso de competencia, de prácticas comerciales y restrictivas del mercado de Microsoft y una de las conclusiones de la Suprema Corte Federal es que el tratamiento que se le daba a Microsoft a propósito de ese producto que se llama Windows, no puede ser el de cualquier actividad común y silvestre, porque

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no es una actividad común y corriente, es una actividad que tiene una trascendencia en la comunidad y es una actividad cuyo impacto en la comunidad se desarrolla a través de redes, en este caso redes físicas por el uso de internet. Ese es el concepto más o menos similar al de servicio público que existe en el modelo estaunidense.

Panorama general del servicio público en Estados Unidos:1.º. Lo que para nosotros es servicio público, para ellos ha sido principalmente iniciativa

privada. Si se revisa la historia de los Estados Unidos, la principal infraestructura vial, la principal infraestructura férrea, la principal infraestructura de servicios como la energía eléctrica, como las telecomunicaciones, son de iniciativa privada y no de iniciativa pública; no es el Estado el que haya construido esa infraestructura sino que son los particulares los que lo desarrollan.

2.º. En el siglo XX hubo unos grandes procesos de nacionalización con ocasión de las fórmulas distintas de Estado que aparecieron a inicios del siglo XX, principalmente el Estado Social y de Derecho, pero también allí son testigos de otro fenómeno que es el fenómeno económico: las políticas keynesianas, la intervención económica del Estado como mecanismo o como instrumento para reactivar esa economía y para salir de la crisis, de esa gran depresión de los años 20. Eso llevo en muchos Estados a los grandes procesos de nacionalización. Sectores de la economía o enteras actividades económicas son tomadas por ese Estado que se vuelve un productor más dentro de esa actividad económica. En la mayoría de Estados —similares a los nuestros y principalmente Europa Occidental— el servicio público, que había tenido una iniciativa privada, es nacionalizado en esos años 20’s y 30’s con ocasión de estas políticas.

En Estados Unidos se nacionalizan algunos, pero muy pocos en comparación con los de otros países, es decir, lo que para nosotros es servicio público en Estados Unidos nace como iniciativa privada, y en los procesos de nacionalización, que son globales, son en proporción muy pequeña nacionalizados, o sea, siguen estando por excelencia en manos privadas.

3.º. Desde fines del siglo XIX aparece un concepto en los Estados Unidos que es el de la REGULACIÓN. En Estados Unidos ese concepto técnico de regulación es: ellos vislumbran desde fines del siglo XIX que el solo mercado, las solas reglas del mercado, la libre oferta y la demanda, para muchas actividades no permite un desarrollo y un crecimiento armónico de ese mercado, y que consecuentemente debe existir una intervención estatal. Pero ellos que se han preocupado por bajo el esquema del análisis económico del derecho se dan cuenta que a mayor intervención, menor crecimiento económico; entre más meta las narices el Estado, menor crecimiento económico.

Claro, probablemente ese crecimiento económico sin intervención va a dar lugar a unas prácticas restrictivas de la competencia, va a generar competencia desleal, va a dar lugar al desarrollo de monopolios, todo lo que se quiera, pero es una variable real: a mayor intervención —intervención no se refiere a que el Estado actúe como agente económico, sino que controle, vigile, dicte normas, etc.— menor crecimiento económico.

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Entonces, en los Estados Unidos desde fines del siglo XIX comienzan a depurar un concepto que es clave: el de regulación. Es un concepto de intervención económica, pero con un reto: cómo logramos intervenir actividades económicas sin generar efectos negativos dentro de esos mercados. Eso a grandes rasgos es lo que da lugar a ese concepto de regulación que comienza a aparecer desde fines del siglo XIX. Empieza casi primitivamente la REGULACIÓN como un instrumento de intervención del Estado en la economía que persigue darle un orden coherente a los mercados sin generar efectos negativos con su intervención.

Dos aspectos que aparecen en la REGULACIÓN son:Uno. Algunas de las maneras para lograr esto son los órganos técnicos. El tema de intervenir para no generar efectos negativos en la economía no es un tema político, tiene que alejarse un poco de esa permeabilidad política y tiene que ser técnico: unos economistas, unas personas que sean capaces de medir los efectos negativos el mercado, son los que tienen que entrar a intervenir.

Dos. Hay unas actividades que hay que meterle más la mano que a otras, hay unas actividades que hay que regular más que a otras, y eso ha dado lugar a que en los Estados Unidos se hable de ACTIVIDADES REGULADAS Y ACTIVIDADES NO REGULADAS. ¿Cuáles son las actividades que hay que regular y cuáles las que no hay que regular? Sobreviene una necesidad de regular, en primer lugar, frente a unas actividades que tienen una trascendencia en el mercado y, en segundo lugar, una trascendencia en esos consumidores, es decir, que tienen es incidencia en esa comunidad. Les estoy hablando de un tema tan económico porque en un Estado en el cual (para lo que nosotros es servicio público) para ellos han sido actividad económica, obviamente los servicios públicos se encuadran dentro de actividades reguladas. Son actividades trascendentales para el mercado y para el crecimiento económico en general, pero también son actividades trascendentales para un impacto en la comunidad, en la calidad de vida, en las necesidades básicas de las personas. Por eso los servicios públicos dentro de este esquema economicista estaunidense son una actividad regulada, es decir, una actividad que es susceptible de una intervención estatal y una intervención estatal dirigida a evitar deformaciones en el mercado, pero también dirigida a garantizar un efecto positivo en esa comunidad en lo que tiene que ver con esa actividad.

4.º. En los años 80’s (Regan) lo poco que hay público, es decir, lo poco que se había nacionalizado, que no es nada comparado con otros Estados, se privatiza. La actividad económica continúa siempre presente y lo único (entre comillas) “público” es una connotación de intervención mayor que hay en esas actividades económicas que son parecidas a lo que nosotros llamamos servicios públicos.

Les hablo de los Estados Unidos porque este esquema ha llamado la atención al mundo entero desde los años 80’s, 90’s y en la actualidad.

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En los años 80’s Europa y ese en ese proceso de integración, la Comunidad Europea expide una carta que se llama “La carta de servicios públicos” o “Libro blanco de los servicios públicos”. Los “libros blancos” son discusiones sobre temas trascendentales para el futuro de la Comunidad. En los años 80’s ese primer libro de los servicios públicos nos muestra una situación bastante anómala —que nos puede hacer pensar en la realidad colombiana— y ellos se dan cuenta:1. Que prestar servicios públicos es una actividad que puede ser muy rentable en

términos económicos, prestar muchos servicios públicos es buen negocio, da billete, y ellos se dan cuenta que muchas veces esa gestión del servicio público en Europa no da billete sino perdidas. El Estado en vez de ganar con la prestación de los servicios pierde y no propiamente porque no le estén cobrando a los consumidores, sino porque los modelos de gestión son atrasados, son corruptos, son anquilosados, son demorados, son retardatarios, no tienen una connotación moderna. Ellos son consientes y es una mea culpa que hay en la Comunidad Europea de los años 80’s.

2. Que los niveles de cobertura de los servicios públicos no son satisfactorios. Esa idea de servicio público convencional, que es muy francesa (que se revisó la clase pasada), tiene unos impactos negativos: no a toda la gente le llegan y hay unos servicios públicos que, mientras que en los Estados Unidos son de uso común, en Europa son suntuarios, por ejemplo, la telefonía celular (mientras que en Estados Unidos se comen como hamburguesas, en Europa son casi bienes suntuarios).

En Europa comienzan a generar unos cuestionamientos dirigidos a hacer algo y Europa accidental —me atrevo a decir que el mundo entero occidental— comienza a sufrir unos cambios, cambios que están enmarcados dentro de dos tendencias:

~ LIBERALIZACIÓN 70 Es un fenómeno de ACTIVIDAD. Es el fenómeno a través del cual actividades que eran del resorte exclusivo del Estado, pasan a ser desarrolladas también por particulares. Desde está perspectiva, es lo contrario a los procesos de nacionalización, donde era una actividad económica abierta en las reglas del mercado en la que el Estado dice que solo él lo hace, el proceso de liberalización es inverso: una cosa que el Estado decía que solo hacia él, la abre para que sea desarrollada también por los particulares.

Ej. Que se acabara el monopolio rentístico a nivel departamental de licor en Colombia y el Estado dijera que cualquiera puede hacer aguardiente y no sólo los departamentos. Ahí existiría una liberalización de esa actividad.

~ PRIVATIZACIÓN Es un fenómeno de CAPITAL. Es el fenómeno a través del cual el capital público se vuelve privado. Una empresa que era pública se vuelve privada, en su totalidad o en parte de ella. Por eso la privatización tiene como distintas manifestaciones.

70 Los dos son conceptos económicos. Los estamos utilizando para servicios públicos pero no son para servicios públicos, son conceptos de la economía, conceptos económicos.

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Ej. Algunos hablan de procesos de capitalización, como lo que hizo ISA. Una empresa completamente pública se vuelve por acciones y una parte de ese capital social representado en acciones lo mete en un mercado para que entre el particular a comprarlo. Y hoy por hoy ya como el 30 o 35% del capital social de ISA es privado, a partir de ese proceso gradual de privatización.

A nivel mundial, con ocasión de ver lo que pasó en Estados Unidos y la autocrítica que se hacen de altos niveles de ineficiencia, ineficacia, de producción, de precios altos, de poca cobertura en los servicios, llevan a procesos de liberalización y privatización en los servicios. En el primero el Estado dice “mentase quien quiera, que esto se vuelve un negocio”, lo liberaliza. Lo segundo es que empresas públicas comienzan a volverse privadas o comienzan a recibir inversión privada dentro de su capital social.Los dos procesos pueden coincidir, pero son distintos. Puede abrir un Estado un proceso de liberalización, decir: “venga quien quiera desarrollar esta actividad que antes era sólo mía”, y al mismo tiempo puede decir: “está empresa pública la vendo”. Entonces pueden coincidir, pero son dos fenómenos distintos.

Comienza un pus en los años 80’s en Inglaterra y en los años 90’s en el resto de Europa occidental en el sentido de unos grandes procesos de liberalización y de privatización que tratan un poco de ser coherente con esto. Y sucede que: si una actividad que hacía el Estado antes se vuelve de los particulares, obviamente quiere decir que se vuelve actividad económica; y si se vuelve una actividad económica quiere decir que hay que intervenirla. Hay que intervenirla porque bajo el espíritu Europeo —no gringo—, el espíritu de la mayoría de países del mundo, los servicios públicos son servicios públicos, están estrechamente vinculados con el interés general. En Estados Unidos son una actividad económica distinta, pero en la mayoría de países Europeos y nosotros también el servicio público está estrechamente vinculado con el interés general. Y como de la noche a la mañana el Estado se va y esto se vuelve un negocio, se vuelve una actividad económica, pues surge una necesidad de intervención económica.

Pero como —ya se había dicho antes— intervenir actividades económicas puede traducirse en un efecto negativo en términos económicos, entonces tenemos que aprender de los estaunidenses a cómo intervenimos sin afectar ese crecimiento económico, porque el crecimiento económico a todos les conviene. Se quiere aquí mostrar una tendencia, que es la tendencia en la que se mete Colombia.

ii. COLOMBIA En la Constitución Política de 1991 uno de los temas centrales de ese constituyente es el de los servicios públicos y comienza una reflexión seria. El constituyente de 1991 hace un diagnóstico de los servicios públicos en Colombia, que a grandes rasgos dice:

1er. Diagnostico. En Colombia hay unos servicios públicos que en cualquier lugar del mundo son servicios públicos y que aquí se ha desnaturalizado esa idea de servicio público

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porque el sector privado ha estado muy metido en ellos. Como el sector privado ha estado muy metido en algunos servicios públicos que en todos los lugares o en muchos lugares del mundo son servicios públicos, eso ha hecho que se desnaturalice un poco.

Ej. El transporte. Aquí el transporte público en términos históricos no es del Estado sino que son particulares que tienen un negocio de ello, y el Estado la regula unas rutas, etc.Ej. La educación. En la educación desde tiempos históricos se han metido los particulares. Se ve el rol de la universidad pública en Colombia comparándolo con un Estado Europeo. Se desnaturaliza un poco con esa aparición temprana de los particulares.

2o. Diagnostico. En Colombia los principales problemas de los servicios públicos no son su calidad, porque mal que bien son buenos.

Ej. No hay una capital Latinoamérica que tenga un nivel de potabilidad del agua como Bogotá. Hace unos años se hizo un estudio que dio como resultado que tenía más potabilidad el agua de llave de Bogotá que una botella de agua.

La calidad no es mala. El problema en los servicios públicos en Colombia es principalmente un problema de cobertura, porque le llegan a unos pocos y no a la comunidad entera. Es tan grave el problema de cobertura en los servicios públicos en Colombia —señala el constituyente— que en algunas oportunidades los servicios públicos se convierten en un bien suntuario. Por ejemplo, tener luz en algunas realidades de este país y sobre todo en algunas poblaciones marginadas es un lujo. Entonces, el principal problema que tienen los servicios públicos en nuestro país —señala el constituyente— es la cobertura: le llega a muy pocos y hay mucha gente que no tiene acceso a esos servicios públicos mínimos.

De modo que se tiene que hacer algo para aumentar la cobertura y ya se había hecho algo. Se hace un análisis de si ha aumentado la cobertura en los últimos años de los servicios públicos en Colombia antes del 91. Esos estudios dicen que no, por el contrario, hay un decrecimiento en la cobertura de los servicios públicos. En vez de mejorar en los años 70’s y 80’s, empeora la cobertura de los servicios públicos, y eso que supuestamente se estaba haciendo algo: 1) La entidad administrativa por excelencia que prestaba servicios públicos era el establecimiento público y esa idea de establecimiento público de una entidad rígida y formal, se vuelve como un obstáculo para la gestión eficiente y muchos establecimientos públicos comienzan a convertirse en empresas industriales y comerciales del Estado, por ejemplo, Telecom era un establecimiento público y se volvió en empresa industrial y comercial, como también la Empresa de Energía de Bogotá.2) El contrato de concesión. Un negocio jurídico como es el contrato de concesión, que aparece después de la II Guerra Mundial principalmente, era un instrumento para que el Estado tratara de captar al particular para que le ayudará en algunas gestiones de servios públicos, por ejemplo, las zonas de basura en Bogotá era un experimento anterior a la ley 142 de 1994 y que obedecía como a una lógica distinga.

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El constituyente de 1991 acepta que algo se ha hecho, pero los efectos han sido negativos. Consecuente —dice el constituyente— lo que se haga desde la Constitución Política no puede ser un paño de agua tibia sino que tiene que ser algo radica, hay que hacer un cambio radical porque lo que se ha hecho no ha servido para nada. El cambio radical que establece la Constitución Política en cuanto a los servicios públicos es que los LIBERALIZA.

La Constitución Política en su artículo 365 LIBERALIZA los servicios públicos, no los privatiza. Que los liberaliza quiere decir que ya el Estado no es el único que los puede prestar, sino que la Constitución —no la ley— llama a la inversión privada, llama para que quien quiera se meta en ese gran negocio que se llama servicios públicos.

ART. 365 C.N., inc. 2° Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

La Constitución prevé la posibilidad de que los servicios públicos puedan ser prestados por los particulares y eso se llama LIBERALIZACIÓN (no privatización), se volvieron negocio. Quiere decir esto que si se liberalizan los servicios públicos, es decir, si se permite que los particulares también puedan prestarlos, porque antes el Estado era el único que los prestaba, se vuelven ACTIVIDAD ECONÓMICA. Los servicios se volvieron ACTIVIDAD ECONÓMICA y así lo ha reconocido la Corte Constitucional. En el artículo que les mande leer traigo algunos fallos en los que claramente la Corte Constitucional dice que si los liberalizaron, si puede entrar cualquier persona, quiere decir que adquirieron una connotación económica los servicios públicos.

Aquí que se está hablando de derecho administrativo y que una de las actividades de la administración es el servicio público, vean que probablemente esa frontera entre servicio público y actividad económica que se ha trazado al menos pedagógicamente, como que no está muy clara en la medida en que los servicios públicos adquieren una connotación económica en el texto político.

La Corte Constitucional además dice que, si son actividades económicas, como cualquier otra actividad económica se predican de ellas las libertades económicas. Las libertades económicas están el artículo 333 C.N.: libertad de iniciativa privada, libertad de empresa, libertad de competencia. El Estado no puede hacerse el loco frente a violaciones a la libertad de empresa, de la iniciativa privada o la libre competencia en este sector, por el contrario, tiene que garantizar la libre empresa, la libre competencia, la libre iniciativa privada, porque los servicios públicos son ACTIVIDAD ECONÓMICA. Dicho de otra manera, los servicios públicos, al igual que los servicios de payasos para las primeras comuniones, son actividades económicas lícitas a partir de la Constitución Política del 91. Que nos guste o no nos guste es un problema ideológico, pero eso es una realidad constitucional.Es tan dramático esto o suena tan neoliberal, puede que sí pero no tanto, porque la Constitución Política, si bien liberalizó los servicios públicos, también nos dice que los

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servicios públicos siguen siendo —esto no es una novedad— inherentes a la finalidad social del Estado.

ART. 365 C.N., inc. 1° Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado…

Y si quedan dudas acerca de la inherencia en las finalidades públicas de los servicios públicos, también dice el 365:

ART. 365 C.N., inc. 1° … Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

De modo que —aquí viene el tema que interesa para la clase— los servicios públicos a partir de la Constitución Política de 1991 son una cosa rarísima sin precedentes en el derecho público nacional, porque los servicios públicos son:

~ Son actividad económica, lícita, que el Estado tiene que garantizar, es más, que tiene que promover.

~ Son inherentes a las finalidades sociales del Estado.~ Es un deber del Estado garantizar su prestación (no de prestarlos porque

entonces no se habría presentado liberalización). No es garantizar la prestación de cualquier modo sino de una manera EFICIENTE71, es decir, cumplir los objetivos propuestos pero con la mejor utilización de recursos y de instrumentos. Entonces, es deber del Estado garantizar una prestación EFICIENTE, es decir, con la mejor utilización de recursos y de instrumentos de los servicios públicos en todo el territorio nacional.

Esto lo hemos llamado la dimensión económica y la dimensión social de los servicios públicos.

- DIMENSIÓN ECONÓMICA Son actividad económica- DIMENSIÓN SOCIAL Son inherentes a la finalidad social del Estado

A continuación se dan unos ejemplos para demostrar lo complicado de este punto:1) Sentencia C-188/98Hay una norma tributaria que dice: “Las entidades públicas que presten los servicios públicos de energía eléctrica estarán exentas del pago de impuesto de renta por 7 u 8 años”. Alguien lo demanda diciendo que si la Constitución Política volvió actividad económica lo servicios públicos, quiere decir que debe garantizarse la igualdad entre los agentes económicos y tiene que garantizarse la libre competencia. Qué igualdad y qué libre competencia existe en un esquema jurídico en el cual el público no paga impuestos y el privado que le compite sí. Es inequitativo, es contrario a la igualdad y es contrario a la libre competencia.

La Corte Constitucional dice que no, dice que no es igual el público que el privado, porque como el público tiene el deber de garantizar la prestación eficiente, cuando el servicio público no sea atractivo en términos de mercado, pues al público le toca

71 En cambio, eficacia es que yo me propongo unos objetivos y soy eficaz en la medida en que cumplo esos objetivos.

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prestarlo, al municipio le toca prestarlo aun cuando no sea atractivo en términos de mercado.

Con este caso quiero mostrarle la fricción entre actividad económica y la inherencia a la finalidad social del Estado. No es nada fácil darle un desarrollo legal coherente a una actividad que por un lado es económica y por otro lado es social.

2) En una campaña presidencial reciente había un candidato que decía que iba a congelar las tarifas de los servicios públicos. Todo el mundo feliz, pero ¿es eso viable bajo este esquema? No es viable. Si ese señor quería congelar las tarifas de los servicios públicos, tenía que quitarle la connotación económica, porque si son una actividad económica, pues lo que nos cobran por lo servicios tiene que ser el precio y no lo que se le ocurra a alguien, porque son una actividad económica. Entonces, una propuesta como esa, aunque suene muy social, implicaría un cambio constitucional, porque congelar las tarifas de servicios públicos sería atentar contra la idea de actividad económica y contra esa dimensión económica que ellos tienen.

3) Sentencia C-150/2003Se demanda una norma de la ley 142 de 1994 que dice: “Cuando se vayan a establecer las reglas para las tarifas de los servicios públicos domiciliarios se deben tener en cuenta los criterios de suficiencia financiera, de costos y de solidaridad, pero prevalecerá la suficiencia financiera”. Quiere decir eso que en el momento de establecer las reglas de la tarifas tienen que aplicarse la solidaridad, es decir, que los que tienen más le ayuden a los que tienen menos, pero también tiene aplicarse el criterio de costos, es decir, que se cobre lo que cuesta prestar el servicio, y tiene que aplicarse la suficiencia financiera, es decir, la capacidad financiera de la empresa para poder seguir prestando el servicio. Pero la ley dice que en caso de discusión prevalece la suficiencia financiera. Eso lo demandan. El demandante dice que bajo este esquema económico y social tan importante es un criterio como el de costos y el de suficiencia financiera como importante es el de la solidaridad. Todos son importantes, no puede existir prioridad de ninguno sobre el otro.

La Corte Constitucional le da la razón. En este esquema no podemos desconocer los costos ni la suficiencia financiera, pero tampoco se puede decir que prevalece sobre el principio por excelencia social que es el de la solidaridad, el de que los que tienen más ayuden a los que tienen menos.

TAREA~ Artículo “La dimensión económica y la dimensión social de los servicios públicos”.

Es materia de examen.

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DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 38FECHA: Octubre 11 DE 2004

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Se decía como una actividad que había sido prestada tradicionalmente por el Estado, sigue desde unas tendencias internacionales, unas tendencias comparadas, se convertían en una actividad económica, es decir, llamada por su connotación social, va adquiriendo una connotación económica y eso era una novedad. Según la CN existe una doble dimensión de los servicios públicos. Además que está actividad es muy difícil de regular, porque por una parte está íntimamente relacionada con las finalidades publicas y por otra parte es una actividad económica muy compleja, porque es una novedad en el constitucionalismo y, en general, en el derecho colombiano.

TAREA: FALLO DE LA JURISPRUDENCIA FRANCESA QUE ES EL FALLO DE LA SOCIEDAD COMERCIAL DEL OESTE AFRICANO; ES UN FALLO CON APODO QUE SE LLAMA “BAC D´ECOKA”. SE ENCUENTRA EN EL LIBRO: “LOS GRANDES FALLOS DE LA JURISPRUDENCIA FRANCESA”.

UN ARTÍCULO DEL DR. ALEXEI JULIO DENOMINADO: “CONSTITUCIÓN ECONÓMICA”. EL CUAL SE ENCUENTRA EN LAS PUBLICACIONES DE LAS JORNADAS DE DERECHO INTERNACIONAL Y ADMINISTRATIVO (BUSCAR EN ALGUNO DE lOS CUATRO TOMOS).

La CN se refiere no a una categoría amplia de servicios públicos, sino a servicios públicos esenciales y servicios públicos domiciliarios. La categoría de servicios públicos esenciales tienen una razón de ser social y concretamente una razón histórica, ya que cuando aparecen los derechos sociales, derechos de la 2da generación, uno de los derechos básicos de 2da generación es el derecho de huelga y en muchos países se dan cuenta que el derecho de huelga es un derecho muy importante, no puede ser absoluto, sino debe tener unos límites y esos límites deben encontrarse en aquellas actividades que están dirigidas a satisfacer el interés general, es decir, el derecho de huelga podía dirigirse a todos, menos a los servicios públicos (el concepto amplio de servicio público es una actividad dirigida a satisfacer el interés general). Hay algunos servicios públicos que son más importantes que otros, es decir, hay unos servicios públicos que son de una mejor familia que otros y esa consideración lleva a crear una categoría (no en Colombia) que es la de categoría de servicios públicos esenciales, es decir, aquellos servicios públicos sobre los cuales no se puede ejercer el derecho de huelga. La CN no dice cuales son, simplemente señala que frente a los servicios públicos no resulta procedente el derecho de huelga. Por Ej. la reciente huelga de ECOPETROL, el gobierno encontró como uno de los argumentos el anteriormente explicado, para considerar la huelga ilegal.

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El CST (norma que viene desde el año 51) pretende hacer una lista taxativa de servicios públicos esenciales, lista taxativa que resulta ambiciosa y poco coherente con el panorama constitucional.La otra categoría a la que hace referencia la CN del 91 es la de los servicios públicos domiciliarios. Esto es una manifestación original del constituyente del 91, por lo tanto no se puede hacer referencia, en su momento, a ninguna otra norma. No existe en ningún país del mundo la categoría de servicios públicos domiciliarios, salvo algunas excepciones (Venezuela, Argentina (en el derecho al consumidor)), excepciones que tímidamente lo copian del ordenamiento colombiano.

El constituyente creyó que aquellos servicios que llegan hasta el domicilio de la persona están íntimamente relacionados con la calidad de vida de la persona (aparece el concepto de calidad de vida) y con ello el desarrollo de un país. Está concepción tiene algunas críticas y una de ellas consiste en que si por Ej. la señal de TV, que desde cierta óptica se podría tomar como domiciliario y no por Ej. el servicio de transporte, el cual está más relacionado con la calidad de vida de una persona.

La CN no dice cuales son los servicios domiciliarios, solo menciona algunas cosas frente a estos, tales como:

1. El control y vigilancia sobre los mismos le corresponde al presidente de la República y que el presidente controla y vigila esos servicios públicos domiciliarios a través de una entidad que se llama Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (es la única superintendencia creada constitucionalmente, por lo tanto no puede ser modificada, extinguida, etc, de acuerdo con lo establecido en el N. 7 del Art. 150 CN -establece que las crea la ley-, ya que para poder ser modificada es necesario una reforma constitucional). Se encuentra en el Art. 370 CN. La ley 142/94 desarrolla lo establecido en la CN. El presidente controla está superintendencia porque es suprema autoridad administrativa.

2. La CN crea las tarifas de los servicios públicos domiciliarios (Art. 367 CN). Le corresponde al legislador, no establecer las tarifas, sino establecer el régimen legal de las tarifas, es decir, las reglas de juego sobre las cuales se van a ventilar las tarifas. Los servicios públicos por ser una actividad económica, lo que se cobra no puede ser algo estático y establecido unilateralmente por instancias legislativas o gubernamentales, sino que tienen que obedecer a un precio. Por Ej. no se pueden congelar las tarifas de los servicios públicos, porque los servicios públicos son resultado de una actividad económica y como cualquier actividad económica, las tarifas tienen que obedecer al precio. El Art. 367 CN establece que estas tarifas tienen que orientarse en dos criterios principalmente: el criterio de la solidaridad (los que tienen más tienen que ayudar a los que tienen menos) y el criterio de costos (no se puede cobrar menos de lo que cuesta el servicio).

3. Art. 365 CN establece que la regulación de los servicios público le corresponde al Estado. En desarrollo de está regulación, el Art. 370 (o 360 CN) CN dice que al presidente de la República le corresponde establecer las políticas generales de

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administración y control de eficiencia de los servicios públicos en todo el territorio nacional.

4. Le corresponde al legislador (hay una reserva legal) establecer el régimen de protección de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios. El constituyente conciente de que este panorama liberalizado de servicios, puede dar lugar a un desequilibrio entre el emisor de servicios públicos y quien lo recibe y parece que el legislador tiene que crear un régimen de protección para esos usuarios.

Hay más características constitucionales, pero Montaña quiere que nos concentremos en estas y que se vea su desarrollo en la ley 142/94.

Sobre el primer punto, es decir, que el control y vigilancia de los servicios públicos le corresponde al presidente de la República; la ley 142/94 no crea la superintendencia, sino que confirma la creación de la superintendencia de los servicios públicos domiciliarios y le atribuye un conjunto de funciones (Art. 78 de la ley 142/94) para que pueda cumplir está labor de vigilar y controlar. Algunas funciones tales como: Investigar y sancionar a las empresas infractoras de las normas; proteger a los usuarios y sancionar cuando desatiendan derechos de los usuarios; tomar posesión de las empresas que están quebradas; etc.. la superintendencia tiene una función desconcentrada territorialmente (en el norte, en el sur, en el oriente, etc.). Un usuario tienen que presentar su reclamación ante la superintendencia de servicios públicos domiciliarios.

Respecto al segundo punto, se tiene claro que el legislador aterriza los criterios y dice cuales son las reglas de cómo se vana establecer está tarifas. El legislador establece una regla, para que un dirigente administrativo, que se llama Comisión de Regulación establezca un metodología para el seguimiento de está tarifas. La Comisión lo que hace unas formulas matemáticas (ya que es un organismo especializado) para dársela a la empresa y esta va cuadrando su formula tarifaria en cada una de las planillas y esa formula matemática le va a decir a la empresa, una vez llene esa planilla, cuanto es lo que puede cobrar. Esas formula matemática obedece a costos, a solidaridad, etc. En Colombia existen 2 clases de subsidio: subsidios cruzados (un determinado servicio subsidia a otro; por Ej. como sucedía antes el servicio de telefonía fija internacional subsidiaba la telefonía fija local. Esto ya no se puede a partir del régimen jurídico actual) y subsidios por estratificación; en Colombia el régimen funciona así: hay unos fondos, que dentro de la formula tarifaria que se establece ya se derivan unos montos que son públicos hacen inversión social, en virtud de la solidaridad; segundo aspecto: hay subsidios por estratificación, lo cual implica que los subsidios más altos subsidian a los más bajos (esto casi no sucede a nivel internacional). La formula no es una tarifa fija, lo que hace es colocar un tope (limite).

En Colombia hay territorios aislados y marginados, por lo tanto aparece una regulación (frente a los servicios públicos) en donde su primera manifestación aparece la ley 212/93 (no estoy segura) que dice que regule los servicios públicos discriminando el sitio geográfico.

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Las Comisiones de Regulación las crea la ley y son tres: la Comisión de regulación de agua potable y saneamiento básico, la Comisión de regulación de energía eléctrica y gas, y la Comisión de Regulación de telecomunicaciones. Estas comisiones son UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES (lo pregunta en el examen). Las unidades administrativas del orden central no tienen personería jurídica y las unidades administrativas del orden descentralizado si tienen personería jurídica. La DIAN es otra unidad administrativa. Para Montaña la unidad administrativa es: en 1968 aparece el concepto de unidad administrativa especial entendida como una entidad residual (así tuvo origen), es decir, corresponde a entidad que no se enmarcaban en las demás entidades de la estructura administrativa y por lo tanto se ubicaban como unidades administrativas (pero este no es el concepto, el concepto es el que se trabajó con la Dra. Sarriá –dice Montaña-).

Entonces las comisiones son entidades administrativas que tienen la función de regular (regular: instrumento de intervención económica) los servicios públicos domiciliarios, es decir dictar normas de intervención económica dirigidas a un desarrollo del sector, teniendo en cuenta que estas normas no puede generar impactos económicos negativos.

TAREA:

LEER LA REVISTA CONTEXTO (REVISTA DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONÓMICO ¿?) No 14, UN ARTÍCULO DEL DR. MONTAÑA QUE SE LLAMA: “MANIFESTACIONES NORMATIVAS DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS”. En este artículo se revisa cual es la naturaleza de los actos administrativos que emiten estas comisiones de regulación.

1. (siguiente punto) La regulación le corresponde al Estado, es decir, dictar políticas de regulación y control. Es lo mismo, es decir, lo que hace la ley es que crea un ente regulador de estos servicios y las pone a producir normas, y las normas que producen estos entes (comisiones) son actos administrativos de contenido general y abstracto. ¿qué vale más una ley o una resolución de la comisión de regulación? Una ley, es decir, sigue intacta la pirámide normativa; solo que está es una de las entidades que puede emitir un acto administrativo de carácter general y abstracto

2. (ultimo punto) Le corresponde al legislador establecer un régimen de protección a los usuarios y el legislador no ha hecho nada. El régimen jurídico de los usuarios es un régimen jurídico incompleto. Mediante un mandato legal se ordenaba la realización de un régimen general de usuarios. Hay normas, como el D. 1842/91 el cual es el Estatuto de Protección a los usuarios de servicios públicos domiciliarios. La ley que establece cuales son los servicios públicos domiciliarios es la ley 142/94, es decir, en Colombia se protege al usuario sin saber cuales son los servicios públicos, ya que la ley que los protege es del 91 y

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la que establece cuales son los servicios es del 94. Este decreto tiene otra anomalía y es que es un decreto reglamentario y frente a los servicios públicos domiciliarios hay una reserva legal, es decir, que solo pueden ser temas tratados por el legislador o el presidente mediante decretos con fuerza de ley (decretos legislativos o decretos leyes); pero en este caso existe un decreto reglamentario, que no atiende una reserva legal. Este decreto es distinto del estatuto del consumidor. No obstante, el decreto está vigente, porque el Consejo de Estado lo declaró constitucionalidad y ya hizo transito a cosa juzgada.

La ley establece unos procedimientos: una petición, que se puede realizar ante la empresa, de acuerdo con el derecho de petición; un recurso de reposición que se sustenta ante la misma empresa; y un recurso de apelación que se presenta ante la superintendencia de servicios públicos domiciliarios. Aquí se observa una ley que crea una especie de vía gubernativa, que no es la misma que existe en el CCA, que se crea para los prestadores del servicio público, prestadores que pueden, ser inclusive, particulares. Entonces se presentan recursos administrativos ante entidades privadas. No obstante un señor demando y dijo que en derecho se presenta el recurso de apelación ante el superior jerárquico, y en este caso se presenta ante la superintendencia, la cual estaría actuando como superior jerárquico según ese recurso y eso es imposible, porque nunca se puede entender que la superintendencia actúe como superior jerárquico de una empresa; la Corte Constitucional, mediante sentencia C-263/96 dijo que el señor que demando no tiene razón porque hay dos tipos de jerarquía: jerarquía orgánica (dentro de ese organigrama se observa a alguien que está por encima y otro por debajo) y jerarquía funcional (es cuando se mira la función en un organigrama) y la superintendencia de servicios es, desde una perspectiva funcional, superior a las empresas.

Dos aspectos importantes:

1. ¿Cuáles son los servicios públicos domiciliarios?

Acueducto y alcantarillado. Saneamiento básico. Que hace referencia a la recolección de basuras

(principalmente). Energía eléctrica. Distribución domiciliaria de gas. Referido al que llega a la casa, no el de

las pipetas. Servicio de telefonía pública básica conmutada. O que hace referencia

al teléfono fijo. Esto incluye local, local extendido (municipios y regiones cercanas) y larga distancia (nacional e internacional).

Telefonía móvil rural. Hay sitios marginales en donde no se ha conectado el teléfono, es decir, no existen redes típicas de cable, entonces se utiliza telefonía satelital, telefonía móvil.

No entra aquí: los celulares, internet, televisión, radio, TV por cable, etc.

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La ley 632/00 estableció que existe una actividad complementaria a los servicios públicos domiciliarios la cual es LA TALA DE CÉSPED. Los servicios públicos están en está lista de manera taxativa. El teléfono móvil celular es servicio público, pero no domiciliario. En el caso de servicios públicos (no domiciliarios) se acude ante la superintendencia de industria y comercio.

2. ¿Quiénes prestan servicios públicos en la ley?

Art. 15 de la ley 142/94. La ley buscó que fuera un único sujeto por excelencia, porque si se daban distintos sujetos y a cada uno le daba un régimen jurídico distinto, probablemente iba a quebrantar la igualdad y la libre competencia económica que se tiene que predicar; entonces trató de que los servicios los prestara un empresa de servicios públicos. Entonces la ley dice que los que van a prestar servicios se tienen que volver empresa. Una empresa de servicios públicos es una sociedad por acciones (es decir, que el capital de está empresa está representado en acciones; esto lo hizo el legislador para fomentar e incentivar la inversión privada). Hay tres clases de empresas de servicios públicos:

Oficiales. Es oficial cuando el 100% de su capital es público. Mixtos. Aquí no se trata de una sociedad de economía mixta, porque la sociedad

de economía mixta es una categoría que tiene la ley (489/98) y en este caso se está hablando de otra categoría que es la ley 142. Es mixta cuando el capital público es superior al 50%.

Privadas. Es privada cuando el capital público es inferior al 50%.

Pregunta de Montaña: ¿Las empresas de servicios públicos son entidades administrativas?. Hay quienes que dicen que si, hay quienes dicen que no. Quienes dicen que si, dicen que como presta servicios públicos, eso les da una cierta connotación administrativa (esa tesis es minoritaria, porque la ley no dice eso). Los que dicen que no (aquí se incluye Montaña) sostienen que como el régimen jurídico de ellas es de derecho privado, no hacen parte de esa estructura administrativa. Sin embargo, la ley 489/98 hace referencia a las oficiales; entonces se podría decir, que como la ley 489, que es la ley que establece la estructura administrativa hace referencia a las empresas oficiales, entonces se podría decir que hacen parte de la estructura administrativa. Pero decir que si o decir que no sirve cambiar su régimen, ya que su régimen es de derecho privado. Respecto de las empresas industriales y comerciales, cuando su capital social era superior al 90% se habla de un régimen público.

Estamos viendo esto porque se dijo que una de las actividades administrativas por excelencia son los servicios públicos. Antes está actividad de servicios públicos era prestada por una entidad denominada servicio públicos que se regla por el derecho administrativo y paulatinamente estos servicios ya no se observan de manera clara por el derecho administrativo, sino por el derecho privado. Unos creen que el servicio público no tiene nada que ver con la administración, pero otros (como Montaña o la Dra.

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Sarriá) creen que si tiene que ver con la administración, porque el hecho de que la función de los servicios públicos domiciliarios sea una función económica, el hecho de que haya participación pública y privada de manera simultánea, esto no quiere decir que los servicios públicos hayan perdido su dimensión social y que está dimensión social sigue y seguirá justificando algún tratamiento excepcional, respecto al derecho común que se llama derecho administrativo. Los servicios públicos son una función inherente a la función social del Estado. Hay algunas hipótesis en materia de servicios públicos en que se justifica la presencia del derecho público.

Hay quienes dicen que si hay función administrativa en la prestación de un servicio público.

DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 39FECHA: Octubre 21 DE 2004

ACTIVIDAD ECONÓMICA

SOCIEDAD COMERCIAL DEL OESTEHECHOS (año de 1920)“El litoral DE LA Costa de Marfil (colonia francesa en África) está encubierto de lagunas que dificultan la circulación; la colonia tuvo la feliz idea de atraversalas con remolcadoras, planchones o transbordadores. Fue así que en la laguna Ebrié, ella instaló uno, conocido como remolcador de Eloka, que explota directa y personalmente para el servicio del muelle Bassam. La noche 5 al 6 de septiembre de 1920, el remolcador atravesaba la laguna cargando con diez y ocho personas y cuatro automóviles, cuando se hundió bruscamente: un aborigen y una mula se ahogaron, los automóviles se hundieron y fueron recuperados gravemente estropeados”. La Sociedad Comercial del Oeste Africano, propietaria de uno de los automóviles, demanda a la colonia.

Lo que sucedió es un daño, pero ese daño partiendo de la clasificación de hecho, acto y operación administrativa, es un hecho: hay un contrato de transporte entre el dueño del trasbordador y entre los que están transportando, pero lo que genera una responsabilidad de la administración es un HECHO, un acontecimiento. Un aspecto interesante del fallo es que la responsabilidad no es por un incumplimiento contractual y la responsabilidad es con ocasión de un acto unilateral de la administración. Aquí la responsabilidad es un hecho contrario a la voluntad de la administración: la

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administración no tenía la voluntad que se hundiera el remolcador, a la administración simplemente se le hundió y eso le genera una responsabilidad.

RAZONAMIENTO DEL DEMANDANTEHay un hecho que genera una responsabilidad y hay un afectado que se llama Sociedad Comercial del Oeste Africano.Acuérdense que el concepto de servicio público se convierte en un concepto totalizador, que el concepto de servicio público ve Estado igual a servicio público o derecho administrativo igual a servicio público. Entonces aquí lo que hay de por medio es una idea que seguramente tiene el demandante de decir: primero, que transporte a la gente de un lado a otro es un servicio público, y fuera de eso, segundo, probablemente tiene un criterio subjetivo: eso lo está haciendo la colonia.

CONSIDERACIONES“Consideró que los transbordadores son vehículos y que los daños que causan deben ser, por ese motivo, sometido al examen de los tribunales ordinarios…”, es decir, dijo que debí ir ante la jurisdicción ordinaria. Acá viene un rompimiento: la crisis del servicio público, en la medida en que está diciendo que no todo lo que hace el Estado es servicio público72. El fallo demuestra un momento histórico interesantísimo porque un poco lo que vimos de historia del servicio público y que venía desde fines del siglo XIX era lo siguiente: se pregunta la jurisprudencia y la doctrina ¿qué es lo que hace la administración? o ¿cuál es la actividad que está detrás del derecho administrativo? y la respuesta a esa inquietud es: SERVICIO PÚBLICO. Es decir, que lo que se va a ver de que hay varios peldaños, aquí había uno solo: servicio público. Eso era lo que decía la Escuela de Bordeaux, eso era lo que decía la jurisprudencia en fallos como el Blanco, en fallos como el Terrier, etc: servicio público era la única actividad administrativa.

En esta realidad aparece este fallo (remolcador de Eloka) que cambia la visión de esta actividad administrativa. La razón por la que se debe leer es porque en términos históricos es la demostración de que la actividad administrativa no es solamente servicio público, sino que hay otra actividad administrativa que se llama actividad económica.

Estamos viendo primero actividad económica y luego policía administrativa (así en el programa este al revés) y le cambio el orden para ver este paso histórico: hay un concepto totalizador de la actividad administrativa que se llama servicio público y de un momento a otro comienza a aparecer otra actividad, porque la historia cambia y porque el derecho administrativo es un derecho de las relaciones de poder entre el Estado y los particulares, lo que hace que sea muy dinámico y que cambie mucho porque el rol del Estado frente a los particulares ha cambiado históricamente mucho. Claro, no lo demuestra más tímidamente, pero no lo demuestra.

72 ¿Qué es un comisario del gobierno? El contencioso administrativo allí pertenece a la rama ejecutiva, acuérdense que todo el tema contencioso pertenece a la rama administrativa. Hay una especie de sustanciador en cada caso. Así el fallo sea de un Tibunal de conflictos, hay como alguien que impulsa el proceso y ese alguien es de la administración pública que se llama comisario de gobierno, un sustanciador más o menos.

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Aquí hay una colonia, pero esto es interesante sobre todo con su visión subjetiva, hay una convicción clara —aunque no la tengamos hoy, que puede ser una convicción muy dolorosa en términos históricos de los estados que provenimos de la historia colonial— y es que en las colonias yo no tengo porque transportar a esos de un lado para otro. Cuando yo transporto a esos porque viven en medio de un pantano lo hago de bacán, y más que de bacán, lo hago para ganar plata. Eso es evidente en este caso. Miren que uno de los criterios de este Tribunal de Conflictos es identificar una actividad industrial y comercial en el transporte de personas y eso en Francia es impensable. Si toman un bus en Paris es de la Sociedad de Transporte de Paris y es un cargo público, pero en las colonias históricamente no vieron esto como una carga público sino lo vieron como negocio. Leamos el fallo con la lógica de que cuando estaban transportando a esos señores de un lado a otro no lo estaban haciendo con una lógica de “pobrecitos ellos”, sino lo estaban haciendo con una lógica de ganar dinero con una actividad que tiene como esa idea industrial y comercial. Sin embargo, ¿quién estaba ganando dinero? La colonia estaba ganando dinero, es decir, un estamento público. Acá quien estaba ganando dinero no era una empresa privada, no era Mcdonals, acá quien estaba ganando dinero con esa actividad era un estamento público, en este caso la colonia Costa de Marfil.

Acá se ve algo que históricamente no era muy común: un Estado que quiere ganar plata. ¿Cuál será la razón por la que la colonia quiere ganar dinero transportando de un lado a otro objetos y personas en medio de esos pantanos? Probablemente hacerse un buen banquete para los tipos de allá, pero también de pronto invertir, de pronto construir un colegio, construir una carretera, de pronto quería algo. Pero ¡ojo!, tratemos de distinguir acá el objeto de la actividad del Estado que estamos analizando y la finalidad del dinero que se recoja con esa actividad. Repito: tratemos de distinguir el objeto de la actividad misma del Estado, de la finalidad o de la destinación del dinero que se va a obtener con ese objeto. Distingamos el objeto: captar dinero, de la destinación de ese dinero. Son dos cosas diferentes.

Esto nos muestra en términos históricos el caso. Ver a un Estado que no es un Estado haciendo lo que tradicionalmente hacia, ver a un Estado que está haciendo algo no por servirle a la gente como decía Leon Duguit, sino un Estado que está haciendo algo para obtener una rentabilidad, y eso tímidamente en este falló se denomina ACTIVIDAD INDUSTRIAL Y COMERCIAL. Digo que “tímidamente” este falló lo llama así, porque este fallo tenía un peso, un prejuicio enorme, un karma: había una idea generalizada, no solo en la jurisprudencia, no solo en las aulas de clase, no solo en la gente, de que el servicio público era la actividad misma de la administración, había una tendencia generalizada de que el servicio público era un concepto totalizador de lo público. Entonces, si a este fallo le da por decir que el Estado si hace servicio público, pero también hace actividades industriales y comerciales, hubiera roto con toda una visión, que no era solo la visión del derecho administrativo y de la jurisdicción contenciosa, sino era la visión en general del rol del Estado y de lo público. Entonces al juez le da miedo, es como esos cambios radicales de jurisprudencia que se puede afrontar hoy en un tema, el juez dice “cómo me atrevo a decir eso” “cómo me lanzo a

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decir eso”. Al Tribunal de Conflictos le da miedo decir que el servicio público no es el concepto totalizador del Estado y la única actividad administrativa es el servicio público, a él le da miedo, pero como es consciente que por más miedo que tenga la historia ha cambiado y estamos viendo una actividad industrial y comercial desarrollada por el Estado que nunca antes había hecho, entonces tímidamente lo llama SERVICIO PÚBLICO INDUSTRIAL Y COMERCIAL. Es bien interesante ese nombre que le dan. Lo llaman “servicio público industrial comercial” porque era una forma para no romper con la tradición. Si lo seguía llamando servicio público, así se inventara una nueva categoría, continuaba diciendo que el Estado solo está para prestar servicios públicos, continuaba manteniendo la idea de que el servicio público es por excelencia la actividad administrativa.

Entiendan que cuando el dice SPIC (servicio público industrial y comercial), se está refiriendo a una actividad industrial y comercial, solo que tiene un prejuicio tremendo y ese prejuicio lo lleva a llamarlo servicio público, a no llamar las cosas por su nombre, a llamar las cosas con un poquito de decoración y por eso lo llama SPIC y no actividad industrial y comercial.

¿Qué paso en términos históricos acá? Comenzamos en una Colonia, pero vean el año tan curioso: 1921. En 1921 hay una crisis tremenda, hay hambruna, no hay plata, la gente se está muriendo de hambre. La evolución de formas distintas de Estado, el nacimiento, surgimiento y maduración del socialismo a inicios del siglo XX, la razón por la que venga una Constitución de Weimar o una Constitución Mexicana, pero hablemos del primer mundo, no es fortuita ni es porque en esos años haya una aire e inspiración más social, es sencillamente que la gente se está muriendo de hambre y está pidiendo a gritos unos cambios sociales. La gente está mal y por eso están saliendo esas nuevas ideas, frente a esa concepción tradicional de ese liberalismo económico en la que el Estado allí y en la que cada quien “sálvese quien pueda” dentro de este territorio que se llama Estado.Aquí hay problemas y esos problemas son los que desencadenan cambios en la concepción política, como el socialismo, y esos problemas son los que generan cambios en estas nuevas formas de Estado que se comienzan a ventilar.

Ernest Forsthoff —uno de los principales teóricos o el principal teórico del Estado social de derecho— señala que el Estado social y de derecho no es una gran invención de la Constitución de Weimar, el Estado social y de derecho no es una gran invención de unos teóricos que nos hemos visto por el solidarismo en términos de sociología y por otra cantidad de cosas, el Estado social de derecho es una necesidad práctica que se llama cambio del statu quo: el Estado no puede seguir haciendo lo que está haciendo sino que el Estado tiene que cambiar su rol porque la gente se está muriendo de hambre. Eso es lo que dice Ernest Forsthoff para motivar la aparición de un concepto que según muchos es a él acuñado.

¿Que más está pasando? Está pasando que también esa situación de hambre que se está viviendo y esa situación de crisis que ese está viviendo (no hay empresas, no hay crecimiento económico), lleva a que desde la perspectiva económica, no la política o la

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estatal, se piense en cómo hacemos para reactivar la economía, cómo hacemos para que continuemos una expansión, cómo hacemos para que nazcan las empresas y crezcan, para que la gente tenga mejores cosas. Ahí es donde aparece en Estados Unidos (que estaban muy mal) la importación de Keynes. Keynes lo que está haciendo no es un cambio en la figura del Estado, sino lo que dice es que cambiemos la forma de concebir la economía. A Keynes no le importa el Estado social de derecho ni una ideología socialista precisa, él no tiene nada que ver con eso. Keynes es un consultor al que le dicen: “hay depresión económica, ¿cómo reactivamos la economía?. Keynes dice: “Si la mano del mercado no puede reactivar la economía, pues que sea el Estado el que reactive la economía”. Y eso política de Keynes, que nace en los Estados Unidos, trasciende al mundo entero y principalmente a Europa occidental.

La idea de Keynes es que si el libre juego de la oferta y la demanda no sirve para reactivar la economia, pues que el Estado haga algo: que el Estado se meta en la economía, al meterse en la economía el Estado va a generar oferta y al generar oferta se va a reactivar la demanda y van a hacer un juego más natural de reactivación de ese mercado entre libre juego de oferta y demanda. Que el Estado produzca y en la medida en que el Estado produzca eso va a generar una reactivación económica.

Entonces el instrumento es Estado métase en la economía y métase como si fuera un agente económico. Aquí se ve tímidamente eso porque es en una colonia. Pero un Estado que no hace nada, que estaba metido en ese juego del “dejar hacer, dejar pasar”, en ese momento histórico comienza a meterse en actividades y esas actividades son justamente las que el fallo llama actividades industriales y comerciales. Un Estado que se mete en industrias completas como la metalúrgica y en el sector de las armas con ocasión de las guerras, que se mete en actividades inclusive agrícolas y que se está metiendo directamente como agente económico, un Estado que se vuelve empresario, que se vuelve comerciante. Sí hay un fondo ideológico detrás, podrá existir un fondo ideológico económico, podrá existir un fondo muy social, porque si no hay oferta de trabajo el Estado se va a encargar de dar oferta de trabajo a través de esa intervención en la economía, puede haber muchos fondos, pero la realidad es una: es un Estado que se convierte en agente económico y cuando se ve a un Estado produciendo varillas, la Teoría del Servicio Público no sirve, porque se va decir que el Estado no solo presta servicios públicos sino que también hace varillas, es decir, el Estado también se vuelve un agente productivo73. Miremos la actividad en sí misma: una producir un puente y otra producir varillas o producir aguardientes (no mirar la destinación de los fondos que se recogen).

Desde una perspectiva histórica sucede que de distintas motivaciones económicas y sociales que puede tener el Estado en convertirse en un agente económico, vamos a pasar a una idea que le queda gustando y como le queda gustando ve que esto puede

73 ¿…? Cuando hicimos ese esquema se dijo que en el mundo entero se vienen los procesos de nacionalización, de volver enteros sectores económicos públicos. Ahí estamos viendo este proceso sino que lo estamos refiriendo desde otra perspectiva, pero es el mismo proceso en los procesos de nacionalización. Pero lo que se dijo de los servicios públicos fue que lo que para nosotros es servicios públicos, en los Estados Unidos no se nacionaliza mucho, mientras que en otros Estados sí.

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ser una fuente para alcanzar recursos. Y como es una fuente para alcanzar recursos, no solamente se va a conformar con meterse en esa economía para reactivarla, sino que va a crear enteros sectores en la economía donde solamente él puede entrar. Eso es el proceso que se va a ver en términos históricos la próxima clase para aterrizarlo en Colombia.

TAREARevisar todo el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, y centrar la atención en el esquema de contratación.

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DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 40FECHA: OCTUBRE 25 DE 2004

LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DEL ESTADO

A partir del fallo de la sociedad comercial del oeste africano se observa algo raro que aparece que es que el Estado empieza atener injerencia en la economía, es decir, se convierte en agente económico y ese fallo es la confirmación de ello.

Que hacemos si se entiende que el Estado está para prestarle servicios a la gente, como se puede seguir construyendo esa disciplina cuando probablemente el Estado está para otras cosas, por Ej. para producir aguardiente.

Estos antecedentes históricos (fallo del oeste africano) dan a entender que la injerencia del Estado en la economía es una forma de concebir el estado y formas de concebir la economía, formas de concebir el Estado porque aparece un rol distinto del Estado, porque aparecen ideas socialistas, porque hay una lucha contra el statu-quo, porque se transforma, inclusive, en consideraciones nuevas, como lo es el Estado social del derecho y en ideas económicas, como una crisis económica generalizada y esa crisis lleva a un rol distinto del estado en la economía y que el Estado pueda motivar unos cambios que se necesiten. Hay una realidad que cambia y es que le Estado pasa a ser un agente económico, está conversión del Estado en un agente económico lleva a cuestionar el servicio público como concepto totalizador del Estado, ese servicio público que según León Diggi, el Estado está para eso, está para prestar servicios públicos y esa es la razón misma del Estado; esto entra a cuestionarse cuando entra un Estado a ganar dinero, porque el servicio público por más que recibiera una compensación económica por ese servicio, no tenía esa función lucrativa; entonces entra a romperse la idea, y ese concepto totalizador entra en crisis.

En el fallo de la sociedad comercial del oeste africano aparece una adicional la cual consiste en que le tiene miedo a romper el concepto de servicio público; el concepto de servicio era tan importante, que cuando se dan cuenta que aparece una idea económica no llaman a las cosas por su nombre, en vez de llamar actividad económica de la administración o actividad económica del Estado, lo llaman servicio público industrial y comercial; y eso no es más que un rezago cultural de tenerle miedo a concebir el Estado de una manera diferente al servicio público.

Esa actividad económica que comienza a adelantar el Estado, se desarrolla a través de tres instrumentos:

3. PROCESOS DE NACIONALIZACION:

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Esto quiere decir que el estado, que por distintas maneras, por criterios económicos, por criterios políticos, por la forma de concebir el Estado, conciente de ello dice está economía que ya existe, voy a entrar en ella y la forma en que voy a entrar es restringiendo la posibilidad de desarrollar algunas actividades económicas y manteniéndolas solo para mí, es decir, por Ej. si el Estado ve que la industria metalúrgica, como sucede en Europa, puede producir un dinero (porque lo que está buscando es dinero), sencillamente dice que a partir de la fecha nadie se mete en la industria metalúrgica, sino solo yo. No es un monopolio; monopolio es la forma como se gestiona una actividad económica, aquí lo que se ve es una política de Estado consistente en decir que este sector es del Estado y nadie se va a meter en está actividad económica.

Estos procesos de nacionalización generan unos perjuicios, por quien desarrollaba lícitamente esa actividad. El Estado liberal anterior, el Estado típico del S XIX,, le decía a la gente: “haga dinero, métase en la economía”, pero de un momento a otro dijo hay un Estado que dice: “pero en este sector ya no y se me va”; a esa persona que le toca huir de ese sector hay que pagarle una indemnización y muchas veces en esos grande procesos de nacionalización de los años 20s, no hay aparejada una indemnización, es decir, que empieza a ser importante un tema que es clave en el derecho administrativo, que es el tema de las expropiaciones; hasta que punto el Estado puede decir: “esto ya no es suyo”, y además, decirle que ya no puede dedicarse más a la actividad que siempre se ha dedicado y hasta que punto eso compromete una responsabilidad del Estado y una responsabilidad del Estado que se tiene que ver traducida en una compensación económica a aquellos agentes o ex_agentes económicos que se dedicaban a está actividad.

El antónimo al proceso de nacionalización es la privatización; puede ser liberalización también, pero puede existir en la liberalización una privatización. Así como había una empresa privada que se volvió pública, si lo que ahora es público se vuelve privado, ahí existe una privatización; mientras que la liberalización obedece a un fenómeno de actividad, en donde una actividad que está restringida para el Estado, a través de la nacionalización, si se vuelve a abrir aparece la idea de liberalización, entonces si es liberalización, pero se debe tener en cuenta que un instrumento para desarrollar esa inversión a los grandes procesos de nacionalización es probablemente, esos fenómenos de privatización.

4. CONSTITUCIÓN EMPRESARIAL:

Ya no es aquí, que el Estado tome un sector entero de la economía y lo tome para sí, que inclusive expropie y vuelva público algo que antes era privado; sino que al Estado le llame la atención algún negocio y diga: “esto está bueno” y como está bueno, se va a meter a hacer empresa en un determinado sector; entonces de la nada el Estado decide armar una empresa y decide meterse en esa actividad económica. Obsérvese que también se puede constituir empresa con ocasión a un proceso de nacionalización (pero Montaña lo ha querido discriminar a parte), pero se toma a parte, porque ahí se encuentra la hipótesis en la cual el Estado se mete en una empresa, monta una

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empresa, pero no vuelve un sector económico solo para él, sino perfectamente lo va a desarrollar en términos de competencia. Entonces el Estado dice: “ a mi me parece que es buen negocio producir lámparas en este momento”, porque la demanda va seguir aumentando en la medida en que es un uso generalizado el de las lámparas, entonces yo me meto a hacer lámparas. Hay no es tomar un sector económico para aislarlo de esa libertad económica, sino lo que hace el Estado es vincularse a hacer empresa de manera completamente lícita.

5. CREACIÓN DE MONOPOLIOS RENTISTICOS:

Tema importante desde la perspectiva contractual, ya que hay unas condiciones bien particulares de contratación cuando quiera que aparece un monopolio rentístico. Un monopolio natural es una actividad que por su naturaleza, su gestión tienen que estar en un único sujeto; se habla de monopolios naturales en actividades como el manejo del agua. El monopolio rentístico es tomar un determinado sector, muy privilegiado para la economía, dejarlo solamente para el Estado, con una finalidad muy clara la cual es la de producir dinero; es decir, una actividad económica que va estar concentrada solamente en cabeza del Estado y que el Estado la va a manejar; una actividad que nada tiene que ver con sus finalidades, porque su única finalidad es lucrativa y con ese dinero poder hacer una determinada inversión. Aquí no solo el Estado se interesa por un tema económico, el Estado aquí se interesa por sectores económicos privilegiados, por Ej. en Colombia se habla de los juegos de azar, alcohol.

La nacionalización es tomar hipótesis generales; puede que la nacionalización de una determinada actividad genere un monopolio rentístico, pero puede que no, ya que puede sobrevenir un proceso de nacionalización, a través del cual está actividad se vuelve pública, pero una vez se toma la determinación, el Estado opta por mantenerlo en el esquema de libre competencia y si lo mantiene en una actividad de libre competencia o se apodera de una empresa ya existente, pero no cierra la posibilidad de que particulares o agentes económicos participen; mientras que en el monopolio rentístico está cerrada la posibilidad de participar.

Cuando aparecen las actividades económicas se fuerza una transformación en la estructura de la administración; dentro de esa evolución de la estructura administrativa, el ente administrativo por excelencia es el establecimiento público. Aparece el establecimiento público en Francia a inicios del S XX, como la entidad administrativa que por excelencia está para prestar servicios públicos. En Colombia, cuando se hace la reforma de 1968, cuando ven el concepto de establecimiento público es la entidad administrativa que está para prestar servicios públicos. Sin embrago, una estructura que había sido pensada para desarrollar una actividad propia del Estado, como era la de prestar servicios públicos, es probable que sea vea disminuida, cuando aparece un

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Estado que se introduce en la economía; una injerencia política, entre de un establecimiento público y la entidad a la cual se adscribe, por Ej. un ministerio, es probable que el modelo de establecimiento público que surgió en Francia, forzó en pensar en otro modelo de organización distinto del establecimiento y que ese otro modelo de organización fuera capaz de asumir un reto distinto del Estado y que ese reto (referido principalmente a la eficiencia –obtener el cumplimiento de los objetivos, con la mejor utilización de instrumentos y medios, es decir, como gasta lo menos posible-) distinto el cual era meterse en la economía.

El derecho administrativo se da cuenta que ese modelo tradicional de establecimiento público se queda corto en una actividad administrativa que no solo le interesa servir, sino que le interesa sino lo que quiere hacer es dinero, porque en la medida en que no sea eficiente, pues no produce rendimientos.

Es así como a partir del fallo de la sociedad comercial del oeste africano y el nacimiento de esa categoría de speak (No me he leído el fallo, así que no tengo idea) de servicios públicos industriales y comerciales, aparece en Francia la idea de una entidad idónea para desarrollar esa actividad industrial y comercial, la cual es la empresa industrial y comercial; se de be tener en cuenta con el concepto de empresa, pero una empresa que no es un estructura rígida, sino una empresa cuyo concepto es una actividad económica organizada, es decir, como se organiza una actividad económica lícita; entonces esa idea que era una idea propia del derecho privado, el Estado tiene que voltear la mirada, porque como el sector privado es quien ha desarrollado gestión económica, entonces el Estado tienen que aprender del particular, como hace una gestión económica, sobre todo en términos de eficiencia.

Entonces en una empresa ya no se va a hablar de director, sino de un gerente; ya no va existir una estructura rígida propia de las entidades publicas (como decía Weber), sino que aparece una estructura mucho mas flexible; la típica permanencia de un empleado público, no puede traducirse en la empresa, porque eso puede traer ineficiencia.

En Colombia aparece la empresa industrial y comercial del Estado en 1968 y continua vigente.

En la ley 489/98 la empresa industrial y comercial del Estado está para desarrollar actividades industriales y comerciales; es una típica entidad descentralizada, no es una entidad adscrita, sino vinculada y es una entidad cuyo objeto es desarrollar una actividad industrial y comercial. El establecimiento público es una entidad que se encarga de la prestación de servicios públicos, ejerciendo función administrativa, mientras que la empresa industrial y comercial del estado es una entidad para cumplir su objeto, el cual es industrial y comercial; aquí no aparece el concepto de servicio público, ni de función administrativa, sino que aparece el concepto de hacer industria y de comercializar bienes y servicios, el cual es un típico concepto empresarial.

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Surge un problema el cual es: ¿una empresa industrial y comercial cumple función administrativa?; desde el punto de vista formal se diría todos los entes administrativos cumplen función administrativa y si la empresa industrial y comercial hace parte de la ley 489/98, pues entonces si cumple función administrativa. (lo que quiere Montaña es que reflexionemos desde el punto de vista teórico, más que una simple consideración formal, como se puede resolver esa pregunta).

El régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado es derecho privado. Montaña pregunta:

¿Por qué de carácter privado?

Los compañeros responden: porque debe ser eficiente; por razones de competencia en igualdad de condiciones

Art. 87 ley 489/98: “PRIVILEGIOS Y PRERROGATIVAS. Las empresas industriales y comerciales del Estado como integrantes de la Rama Ejecutiva del Poder Público, salvo disposición legal en contrario, gozan de los privilegios y prerrogativas que la Constitución Política y las leyes les confieren a la Nación y a las entidades territoriales, según el caso.

No obstante, las empresas industriales y comerciales del Estado, que por razón de su objeto compitan con empresas privadas, no podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas”.

(Montaña, aclarando las respuestas de los compañeros dice: “usted lo que quiere decir (a la compañera) es que hay que poner un régimen para esa competencia, sin prerrogativas, manteniendo el régimen de derecho privado).

Otro compañero dice: por razones de celeridad, ya que si el Estado tiene que mirar una organización típicamente privada, para pasarla al Estado, pues se pase por cuestiones de celeridad.

Hugo dice: que si se supera la idea de un Estado benefactor, que por la actividad desarrollada, no sirve a la comunidad, sino que entra al mercado, pues debe ser tratado de manera igualitaria dentro del mismo.

Pitre dice: la empresa industrial y comercial debería tener un régimen público.

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El derecho administrativo, cuando aparece una nueva entidad, como lo es la empresa industrial y comercial del Estado, puede: Primera Opción: atender a un criterio subjetivo, orgánico y decir derecho administrativo para todo el mundo; el Estado es Estado y la administración es administración y consecuente con ello el derecho público será aplicable para cualquier entidad estatal, bien sea para aquella que está prestando un servicio público –en estricto sentido-, como también para aquella que desarrolla una actividad industrial y comercial (típica aplicación de un criterio subjetivo). Segunda Opción: aplicación de un criterio material y es que no se puede partir de una idea netamente subjetiva y decir como el Estado es Estado, entonces se le va a dar el mismo régimen a cualquier cosa que haga el Estado, sino que se tiene que entrar a discriminar dentro de las actividades de ese Estado y cuando se entra a discriminar, se observa a un Estado que está prestando servicios públicos, pero también se observa a un Estado que desarrolla actividad industrial y comercial; y en está segunda hipótesis no se ve el porque del derecho administrativo; la concepción material más importante del derecho administrativo es la de servicio público, entonces sino hay servicio público no hay lugar a derecho administrativo; además que en ese caso ya no hay interés general, debido a que existe el interés general evidente (por Ej. el Estado construyendo un colegio o un hospital) y de otro lado no se entiende en donde queda el interés general de un Estado que está produciendo aguardiente, sin importar después a donde va el dinero de dicha producción, ya que lo que importa es la actividad en si misma.

En la medida en que se acate un criterio material, antes que un criterio subjetivo, es probable que la solución sea, la que dice la ley 489/98 y es de derecho privado.

Está abstracción que se está realizando (la de decir, aquí no se trata de derecho administrativo, sino de derecho privado) se observa en el fallo de la sociedad comercial del oeste africano, ya que se dice que aquí el Estado lo que busca es dinero, entonces si l que interesa es eso, pues no se puede hablar de interés general, ahí solamente se debe acudir al derecho privado.

Tercera opción: Sería introducir partes del derecho privado y partes del derecho público.

Si se dice que el régimen jurídico de una empresa industrial y comercial del Estado es derecho privado y que solo excepcionalmente tiene derecho público (como lo dice la ley), pero siempre con una justificación de porque aparece el derecho administrativo en el mismo.

La CN dice acerca de está actividad económica del Estado que se puede y no solo se puede, sino que se puede aún en situación de monopolio, hasta el punto de declarar

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sectores enteros para el desarrollo exclusivo de esa actividad. Entonces hay un sustento constitucional, que principalmente es el Art. 334 CN y ese es el sustento constitucional para que el Estado pueda desarrollar una actividad económica.

La ley 80/93 establece que ella se aplica no solo a las entidades estatales, sino también a otro tipo de actividades; y dentro de la enunciación subjetiva, la ley dice que se aplica a las empresas industriales y comerciales del Estado, lo cual significa que las empresas industriales y comerciales del Estado no pueden contratar con cualquier agente económico, con quien quieran, sino que cuando ellas van a contratar tienen que adelantar unos procesos de selección objetiva; y que las empresas industriales y comerciales del Estado cuando contratan pueden incluir en sus contratos cláusulas excepcionales o exorbitantes, es decir, cláusulas que bajo la lógica el derecho privado, son cláusulas abusivas; entonces las empresas industriales y comerciales del Estado las pueden incluir, es decir, tiene la prerrogativa de terminar unilateralmente un contrato, de declararle la caducidad a un contrato, de modificarlo unilateralmente.

¿Cuál es la justificación del derecho administrativo para darle prerrogativas a una entidad que estaría en igualdad de condiciones con los particulares?

Los compañeros dicen: Por razones de eficiencia (Montaña dice que no). Una idea de defensa al capital público. Por interés general.

En la doctrina se señala que una de las razones por las cuales aparece dichas entidades con prerrogativas (y justificando la aparición del derecho administrativo en las mismas) es por la defensa del capital público; también por razones de interés general, etc.

Es probable que sea más difícil justificar el derecho administrativo cuando quiera que el Estado desarrolla una actividad económica en competencia, a cuando no lo desarrolla en competencia. Por Ej. la empresa de licores de Antioquia, que es una empresa industrial y comercial, porque esa empresa puede incluir la cláusula excepcional en un contrato? Y se podría decir que es un monopolio rentístico a nivel departamental y el dinero que va a salir del aguardiente antioqueño, es un dinero que se va a invertir en salud y en educación y consecuentemente resulta viable darle una prerrogativa pública a una entidad para que tenga un poco las de ganar. Pero cuando se dice que el Estado está compitiendo, es difícil argumentarlo.

TAREA: leer la parte de policía administrativa; historia y actividad del Tomo I del Tratado de Derecho administrativo de Orlando Santofimio.

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DERECHO ADMINISTRATIVOCLASE # 41FECHA: NOVIEMBRE 4 DE 2004

ACTIVIDAD POLICÍA ADMINISTRATIVA 74 El concepto de policía administrativa ha dado —y esto es simplemente anecdótico— lugar a controversias doctrinales, porque hay algunos estados en particular cuyo desarrollo doctrinario señala que el derecho administrativo no nació con las manifestaciones francesas y con la creación de la jurisdicción contencioso administrativa francesa y la maduración de esos conceptos en el ordenamiento francés, sino que al entender de algunos el derecho administrativo nace y puede concebirse desde el concepto de policía administrativa, concepto que resultaría un antecedente histórico del derecho administrativo anterior al que comúnmente nosotros recibimos en los libros.

Y la principal manifestación de esto es la doctrina española. Los españoles —principalmente autores como Luciano Parejo Alfonso— perciben que este concepto de policía administrativa es el que da origen al derecho administrativo y que en el caso concreto español en la monarquía absoluta y principalmente en los siglos XV y XVI ya se ve un estadio maduro de policía administrativa. En la doctrina española no van a encontrar el caso Blanco y la historia que han visto con la Dra. Sarria, sino van a ver un derecho administrativo a ese concepto de policía.

En la doctrina nacional, Santofimio pareciera tener una influencia en este sentido. Él no solo la refiere como actividad de la administración, sino que en la parte histórica de formación del derecho administrativo él comparte la idea de que de la policía administrativa puede derivarse el origen mismo de este derecho administrativo. No importa la pelea entre si es Francia o es España porque lo interesante es revisar un concepto de policía administrativa entendida como actividad.

i. HISTORIA El origen histórico de policía administrativa es el concepto de polis griega, es el concepto de mantenimiento de algo y ese mantenimiento de algo griego era en buena medida un concepto cercano al statu quo. Una función de permanencia de las cosas como están, está el origen del concepto de polis y una función (entre comillas) “estatal” dirigida a preservar ese estado de cosas, nos da una idea de statu quo para ese concepto de policia administrativa.

74 La razón por la cual se dejó de últimas es para encontrar el vínculo existente entre esa actividad de servicio público y esa actividad económica.

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ii. ACTUALMENTE Hoy ese concepto más o menos de manera inequívoca se conoce en la doctrina como: “conjunto de actividades dirigidas a preservar y a garantizar el orden público”.

De manera similar a como el concepto de servicio público le echaba mano al concepto de interés general, el concepto de policía administrativa le echa mano al concepto del ORDEN PÚBLICO: “preservar y garantizar el orden público”. Y no pensemos de inmediato que orden público es la violencia, el terrorismo, ese tipo de orden público, sino que pensemos en un CONCEPTO AMPLIO DE ORDEN PÚBLICO, un concepto que implica:

~ Seguridad~ Salubridad~ Tranquilidad

Una medida administrativa con ocasión de una epidemia es claramente una medida que obedece a esa actividad de policía administrativa. O también una cuarentena, un tratamiento específico o una jornada de vacunación, porque ese tipo de cosas implica una preocupación por el orden público, en este caso por la salubridad. Entonces, orden público no es solamente aquella actividad a través de la cual se coge a garrote una manifestación que se volvió violenta, sino que orden público se ve también cuando quiera que se vela por la seguridad, por la salubridad y por la tranquilidad.

APROXIMACIONES DOCTRINALES DISTINTASEs la consideración doctrinaria de actividad administrativa de los italianos y de los alemanes. Quiero eso para tratar de afianzar el concepto de policía administrativa.A los alemanes y a los italianos en el tema o capítulo de la actividad administrativa ellos distinguen dos tipos de actividades:

~ ACTIVIDADES QUE IMPLICAN PODER o prerrogativas públicas .

~ ACTIVIDADES QUE no IMPLICAN ESE PODER O PRERROGATIVAS PÚBLICAS

Para ellos la actividad administrativa (capítulo que persigue aterrizar el concepto de función administrativa y persigue responder la inquietud de qué hace la administración pública) se debe enterrar en dos grandes grupos: “o la administración pública actúa con PODER o la administración pública actúa sin poder, o la administración pública en su actuación tiene PRERROGATIVAS PÚBLICAS o no las tiene”.

Esa consideración es muy similar a algo que se presentaba en Francia antes del fallo Blanco: es la distinción entre gestión pública y gestión privada de la administración. Antes del fallo Blanco —que es cuando comienza a perfilarse un concepto de servicio público para distinguir la jurisdicción y la oportunidad del derecho administrativo— en Francia conocía el contencioso cuando quiera que había una gestión pública y conocía la jurisdicción judicial cuando quiera que había una gestión privada.

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Los franceses decían que gestión pública es cuando la administración actúa como administración, es decir, encima, mandando, imponiéndose frente al particular; mientras que la gestión privada es cuando la administración pública actúa de “tú a tú” a con un particular. Esa clasificación francesa se aproxima mucho a algo moderno: la concepción de acto administrativo y de contrato. La gestión pública es la propia de los actos administrativos, yo me impongo como administración frente al particular; mientras que la gestión privada era la no imposición frente a la comunidad, sino de “tú a tú”, un intercambio de voluntades, toda la teoría del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Esa distinción alemana e italiana se parece un poco a lo que los franceses habían mantenido: distinguir la actividad administrativa entre poder y no poder.

Italianos. Los italianos llaman a la actuación con poder función administrativa en un estricto sentido (no confundir ese concepto con el que se ha manejado en este curso). Cuando la actividad de la administración se cumple con el ejercicio del poder es FUNCIÓN ADMINISTRATIVA y cuando se cumple sin ejercicio del poder es SERVICIO PÚBLICO.

~ Con ejercicio del poder FUNCIÓN ADMINISTRATIVA~ Sin ejercicio del poder SERVICIO PÚBLICO

SERVICIO PÚBLICO Para los italianos prestar un servicio público no implica autoridad. Por ejemplo, cuando la administración pública construye un hospital a una comunidad, construye una carretera, cuando construye un puente, cuando le está llevando luz hasta las casas, ahí no está mandando sino que le está sirviendo a la gente, le estoy sirviendo a la comunidad, ahí hay claramente un SERVICIO PÚBLICO y ahí no hay autoridad por ningún lado.

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN UN SENTIDO ESTRICTO O RESTRINGIDO Para los italianos es cuando la administración pública para actuar se manifiesta a través de autoridad. Por ejemplo, una sanción, una licencia, una represión (como en una manifestación), ahí hay poder.

Les traigo la reflexión italiana porque algunos han retomado está influencia y se puede encontrar en la doctrina definiciones como: “servicio público es igual a una actividad dirigida a satisfacer el interés general y policía administrativa es una actividad que se ejerce con prerrogativas públicas, es decir, a través de poder”. No voy a decir quién, porque voy a hablar mal de esa concepción. En alguna doctrina se va a encontrar eso: “policía administrativo es igual a una actividad que implica ejercicio de poder público, de prerrogativas públicas, mientras servicio público no implica ejercicio de esas prerrogativas públicas”. Entonces, sostienen que la actividad administrativa se divide en esas dos (policía administrativa y servicio público), sólo que una implica autoridad y la otra no.

Con la Dra. Sarría somos críticos de esa posición. El punto es que no se puede confundir, como lo hace esa concepción, la actividad (¿qué hace la administración?)

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con el ¿cómo lo hace?, ¿a través de que instrumentos la administración pública desarrolla esa determinada actividad?. Indiscutiblemente esta clasificación, que tiene una fuerte influencia alemana e italiana, lo que está diciendo es que cuando la administración sirve no está ejerciendo autoridad, no hay lugar a prerrogativas públicas, y cuando es policía administrativa sí.

Eso es una mentira, porque “La administración pública puede ejercer prerrogativas públicas tanto en un servicio público como en una función de policía administrativa”.

Ejemplos en que la administración pública al prestar un servicio público utiliza prerrogativas públicas:

~ Cuando la administración pública presta un servicio público domiciliario y constituye unilateralmente una servidumbre en un predio ajeno para pasar las redes de servicio, allí la administración se está comportando con unas PRERROGATIVAS. En cambio, si el señor Pérez quiere pasar una tubería de leche por la finca del vecino, tiene que pedirle permiso y celebrar un negocio jurídico de servidumbre. Mientras que la administración pública lo puede hacer de manera unilateral.

~ Cuando un ente prestador de un servicio público contrata, por ejemplo, una E.S.E. (Empresa Social del Estado que preste servicios de salud), puede excepcionalmente incluir cláusulas excepcionales. Esa empresas social del Estado puede celebrar un contrato y meter en ella una cláusula de caducidad, una cláusula de terminación unilateral, una cláusula de modificación unilateral, cláusulas todas ellas que bajo la óptica del derecho privado serían cláusulas vejatorias, cláusulas leoninas. Aquí lo puede hacer, es decir, tiene la prerrogativa pública, porque hay un servicio público de por medio.

Nunca confundir —cómo lo ha hecho inclusive la Corte Constitucional— entre la actividad (lo que se está viendo) y los instrumentos que utilice la administración para dar desarrollo a esa actividad. No confundir la actividad de servicio público con el acto administrativo. Y una clasificación de esa nos está enredando porque dice que en el servicio público no hay AUTORIDAD y en la policía administrativa si la hay, pero eso es carreta. Tanto en el servicio público como en la policía administrativa puede haber prerrogativas públicas, lo que trata es que tratándose de la actividad de policía administrativa puede que resulte más evidente el ejercicio de ese poder público, pero no es que solamente haya allí poder. Puede que resulte más evidente en una función de policía administrativa ese poder público y vamos a tratar de verificarlo con ejemplos.

iii. EJEMPLIFICACIÓN

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Ejemplos nacionales actuales de actividad de policía administrativa pueden ser75: ~ Cuando los policías sacan a los vendedores ambulantes del espacio público están

cumpliendo una función de policía administrativa. Ahí habría SEGURIDAD.~ Cuando un alcalde exige que las personas que ingresen a su municipio tenga la

vacuna de la fiebre amarilla es policía administrativa.~ Cuando una decisión municipal le dice que no puede hacer ruido y tiene que bajar

los decibeles porque eso no se permite en está área de acuerdo con el plan de ordenamiento territorial de ese municipio.

~ Cuando se dispone una avenida para una manifestación o para una carrera ciclística. Se toma una decisión en la cual se va a interrumpir el tráfico vehicular convencional para que pase una carrera ciclística. Es una decisión de carácter municipal.

~ Una expropiación por vía administrativa, en la cual por orden público —aunque puede meterse ahí el concepto de servicio público— se toma esa decisión.

~ El día sin carro o el pico y placa. Son decisiones que no persiguen prestarle un servicio a nadie sino garantizar un orden público dentro de la ciudad.

~ El día sin hambre en la medida en que sea vinculante y no pedagógico.~ Una licencia ambiental es un ejercicio de policía administrativa. Yo necesito para

desarrollar mi objeto empresarial una licencia ambiental, previo un estudio de impacto ambiental. Ahí el ente administrativo competente (llámese Corporación Autónoma Regional o Ministerio del Medio Ambiente) está tomando una decisión y esa decisión está para garantizar el orden público de un ambiente sano.

~ El toque de queda si es una decisión propiamente administrativa (ej. municipal), pero si es una decisión que se deriva de un decreto legislativo no.

~ Licencia urbanística que profiera una curaduría (es un particular que cumple funciones administrativas). Ahí ellos están haciendo una evaluación del orden público. Por ejemplo, si va a meter un objeto comercial en una zona residencial, a ellos les corresponde (curadores) garantizar el orden público.

~ Cuando la administración sanciona disciplinariamente a un funcionario. Eso es un ejercicio sancionador y es un ejercicio que se ve como policía administrativa.

También hay orden público económico. Por ejemplo, cuando se interpone la Superintendencia de Industria y Comercio a la fusión de Avianca y Aces, ahí está velando por el orden público económico: evitar que haya una concentración entre dos empresas que cumplen un servicio de transporte ahora es una función de evitar esa concentración económica, de evitar esos monopolios, y en esa medida ahí se ve un orden público económico.

75 Los estados de excepción son la función constitucional del Presidente de la República y en el que interviene también el Congreso por el orden público, pero eso no es una función administrativa. Eso es una función de Estado, el decreto legislativo tan de Estado es que tiene fuerza de ley. No se enreden porque aparezca simplemente el concepto de orden público. Aquí se está hablando de función administrativa y no de esa función genérica de Estado (como en los estados de excepción) que aquí comprometería al Congreso y al Presidente a través unos decretos que no tienen carácter de acto administrativo sino fuerza de ley. Los decretos legislativos tienen fuerza de ley.

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Con todo esto quiero que se quiten la idea de que policía administrativa es el policía dando garrote o dejando salir primero a los hinchas de un equipo. Eso es policía administrativa, pero eso no es solamente policía administrativa. La policía administrativa es una actividad muy amplia y es una actividad que involucra aspectos:

~ Económicos~ De salud~ De ordena público~ De seguridad

Todas las licencias, todas las sanciones, en últimas tienen ese componente de policía administrativa. Por ejemplo, cuando la Superbancaria sanciona a una entidad bancaria porque ha incurrido en una falta contra ese régimen, pues ahí está cumpliendo una función administrativa que se llama POLICÍA ADMINISTRATIVA: es velar y garantizar por un orden público económico.

Cuando se toma una decisión que vincula y que es de obligatorio cumplimiento, ahí hay policía administrativa. Pero cuando yo simplemente lanzó una enunciación de principios, como una jornada pedagógica del día sin hambre o una jornada pedagógica del día de las mujeres, ahí no hay en estricto sentido una función administrativa porque le falta el componente de “VINCULAR”. Por ejemplo, el día sin hambre es policía administrativa solo en la medida en que sea vinculante.

ACLARACIÓNHay algunos autores que no se conforman con policía administrativa y servicio público o, como hicimos nosotros, con policía administrativa, servicio público y actividad económica. Hay algunos autores que agregan o traen más (ver la clasificación de Santofimio de actividad administrativa), pero no es que unos estén bien y otros mal. Así, Santofimio trae policía administrativa, servicio público, actividad económica y otras como actividad de control y vigilancia, actividad de regulación, actividad de fomento y gestión. No es que el esté descubriendo otras actividades distintas a las que hemos trabajado acá, sino que él cree que no se pueden encuadrar las unas con las otras. Por ejemplo, la actividad de control, inspección y vigilancia la ubicaríamos dentro de la policía administrativa de nuestra clasificación, pero él la trae como algo aparte.

A este concepto tradicional de actividad de policía administrativa: “conjunto de actividades dirigidas a preservar o garantizar el orden público”, históricamente se le ha adicionado otro aspecto: cuando se cumplen la función de policía administrativa indiscutiblemente se están interponiendo unos limites a derechos y a garantías de corte individual.

No es solo un concepto que dice conjunto de actividades dirigidas a preservar o garantizar el orden público, sino un concepto que nos dice:

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El concepto de policía administrativa es muy amplio

“conjunto de actividades dirigidas a preservar o garantizar el orden público, pero a través de la imposición de unos limites a unas garantías o a unos derechos principalmente de orden individual”.

Alejandro Nieto se ha detenido en si la actividad de policía administrativa implica un límite a los derechos y a las libertades individuales. Alejandro Nieto señala que eso es posible que haya ocurrido en un momento histórico preciso, pero que eso no es una constante histórica. Cuando la administración históricamente ponía un límite a una actividad económica y creaba un monopolio rentístico, como del que se hablaba en la actividad económica, esa imposición de es monopolio rentístico implicaba un límite al derecho a la libertad económica privada, a la libertad de empresa, es decir, un límite a un típico derecho individual, a un típico derecho de primera generación. Así era visto en términos históricos.

Alejandro Nieto dice que no se puede seguir viendo la policía administrativa como un exclusivo límites a derechos y a libertados, sino a un a lectura coherente de las libertades y de las garantías individuales con una forma que es la forma social y de derecho del Estado. Es decir, cuando la administración toma una decisión como la del “pico y placa” o la del día sin carro (ejemplos de policía administrativa), ahí indiscutiblemente bajo una óptica convencional y anticuada estaríamos diciendo que hay un límite a un derecho: el derecho a la libre locomoción.

Pero cuando yo le doy una interpretación más amplia a los derechos en un Estado social y de derecho, donde la orbita individual es superada por orbitas sociales y por orbitas inclusive colectivas (derechos de segunda y tercera generación), ahí la lectura no es que la administración esté restringiendo ese derecho sino que está dando desarrollo a ese derecho de manera acorde y armónico con un Estado social y de derecho, que no solamente vela por el individuo sino que vela por la sociedad misma. Ese es un discurso muy importante y es un discurso que ha adoptado nuestra jurisprudencia nacional. La razón principal porque sugería que leyeran eso de Santofimio, era porque en una nota de pie de página el trae un extracto de ese fallo. Ese fallo no se está inventado nada, ese fallo simplemente está dándole una interpretación moderna a la policía administrativa: con ella no estamos restringiendo derechos, con ella simplemente estamos desarrollando derechos de manera coherente con una forma social y de derecho, que es la actual y la vigente. Es decir, esa idea de limitar derechos y garantías es más liberal clásica, que moderna. La doctrina nacional lo hay utilizado e inclusive se ha utilizado en términos jurisprudenciales como en ese caso.Por ejemplo, respecto de impedir la fusión de dos empresas, la lectura que le haría está tesis es que cuando se impide esa concentración, lo que se está haciendo no es restringiendo el derecho a la libertad económica o el derecho de asociación, lo que se está haciendo es una lectura coherente a la libertad económica y el derecho de asociación con la forma social y de derecho del Estado colombiano, en la cual los derechos individuales no son absolutos sino que los derechos individuales son superados por otras dimensiones de derechos y por una forma de concebir los derechos de manera distinta.

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¿…? La división de doctrinas que les estoy trayendo no es a que el concepto de policía tenga que nacer necesariamente después del Estado social, es simplemente a como ha evolucionado la doctrina. Los autores convencionales definen la policía administrativa como límites derechos y garantías individuales, es decir, definen la policía administrativa como aquella actividad administrativa a través de la cual se limitan libertades o garantías individuales. Pero hay una maduración conceptual y ya no es entender que con la función de policía estamos limitando derechos o garantías individuales, sino que simplemente los estamos interpretando y actuando de manera distinta a como convencionalmente se entendían. Esa es simplemente una lectura histórica, no es que el concepto nazca a partir de una visión del Estado social de derecho.

¿El Estado social lleva en sí una concepción de interés general, entonces cuál es la diferencia de esa evolución doctrinal de policía administrativa con servicio público?Porque el concepto aquí que motiva esa actividad administrativa es el concepto de orden público, no es el de servirle a la comunidad sino el de garantizar una convivencia pacífica, segura, salubre, que es lo que hace parte del concepto. Aquí la diferencia es una administración no que está sirviendo, sino una administración que a veces suena a fregar la vida simplemente en desarrollo de una garantía del orden público.

¿…?Para la Escuela Realista (Gaston Jeze, Leon Duguit) el concepto de orden público y el concepto de policía está dentro del concepto máximo, que es el de servicio público. Cuando ellos dicen Estado igual a servicio público o función administrativa igual a servicio público —como lo dice Gaston Jeze—, ellos lo que están es incluyendo esa categoría. Sin embargo, la razón de ser de esta clasificación no es dogmatizar, es simplemente tratar de entender a partir de una construcción doctrinaria que hace la administración pública.

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