Barrierer for små og mellemstore virksomheder ved...
60
Barrierer for små og mellemstore virksomheder ved offentlige udbud 2011 Forfatter: Martin Koopmann Jensen HA(jur.) Vejledere: Michael Steinicke Erhvervsjuridisk Institut Christian Bjørnskov Nationaløkonomisk Institut
Transcript of Barrierer for små og mellemstore virksomheder ved...
!!!!
Barrierer for små og mellemstore virksomheder ved offentlige udbud
2011
Forfatter:
Martin Koopmann Jensen
HA(jur.)
Vejledere:
Michael Steinicke
Erhvervsjuridisk Institut
Christian Bjørnskov
Nationaløkonomisk Institut
! "!
Indholdsfortegnelse
English resume ………………………………………………………….. 4
1. Indledning ………………………………………………………… 6
1.2. Problemformulering ……………………………………………... 6
1.3. Teori, metode og opgaveopbygning …………………………... 7
1.3.1. Retskilder ………………………………………………………… 7
1.3.2. Metode …………………………………………………………… 9
1.3.3. Opgaveopbygning ………………………………………………. 9
1.4. Opgavens terminologi ………………………………………….. 10
1.4.1. Ordregiver ……………………………………………………….. 11
1.4.2. Tilbudsgiver ……………………………………………………... 11
1.4.3. Små og mellemstore virksomheder …………………………… 12
2. Udbudsdirektivets regler i grove træk ………………………… 13
2.2. De EU-retlige grundprincipper ………………………………… 15
2.2.1. Ligebehandlingsprincippet …………………………………….. 16
2.2.2. Gennemsigtighedsprincippet ………………………………….. 16
3. Ordregiverens formål …………………………………………… 17
3.1. Fuldkommen konkurrence ……………………………………... 18
3.2. Udbudsdirektivets formål ………………………………………. 19
3.3. Ordregivernes formål med udbud …………………………….. 19
4. Transaktionsomkostninger som barriere …………………….. 21
4.1. Transaktionsomkostningsteori ………………………………… 21
! #!
4.1.1. Aktørerne, begrænset rationalitet og opportunistisk adfærd .. 22
4.1.2. Transaktions dimensioner ……………………………………… 23
4.2. Transaktionsomkostninger ved offentlige udbud …………….. 24
4.2.1. Aktivspecificitet ………………………………………………….. 25
4.2.2. Usikkerhed ………………………………………………………. 26
4.2.3. Frekvens …………………………………………………………. 27
4.3. Administrationsomkostninger ………………………………….. 27
4.4. Transaktionsomkostninger i forhold til resten af opgaven ….. 28
4.5 Ordregiverens transaktionsomkostninger …………………….. 28
5. Størrelsen af kontrakten som barriere ………………………… 29
5.1. Opdeling af kontrakter på delkontrakter ………………………. 29
5.2. Konsortiedannelse ………………………………………………. 31
5.2.1. Konsortiedannelse og forbuddet mod
konkurrencebegrænsende aftaler ……………………………... 31
5.3. Underentreprise …………………………………………………. 32
5.4. Delkontrakter eller muligheden for at slå sig sammen ……… 34
5.5 Rammeaftaler …………………………………………………… 34
6. Uforholdsmæssigt store krav til teknisk, faglig, økonomisk
og finansiel formåen som barriere …………………………….. 37
6.1. Mulige løsninger ………………………………………………… 39
6.2. Det oversete proportionalitetsprincip …………………………. 41
7. Sen betaling som barriere ……………………………………... 43
! $!
7.1. Retstilstanden for betalingsfrister ……………………………... 44
8. Tilbudsfristen som barriere …………………………………….. 46
8.1. Fastlæggelse af tilbudsfristen …………………………………. 46
8.2. Tildeling af nødvendig tid for udarbejdelse af tilbud ………… 47
9. Viden som barriere ……………………………………………… 47
9.1. Vidensdeling …………………………………………………….. 48
9.2. Vidensdeling i forhold til førstegangs tilbudsgivere …………. 49
9.4 Ordregivernes viden ……………………………………………. 50
10. Konklusion ………………………………………………………. 51
11. Perspektivering …………………………………………………. 52
Litteraturliste ……………………………………………………………. 55
! %!
English resume
The following paper is about public procurement and the barriers small and midsized enterprises have when they are trying to obtain a public contract. Small and medium-sized enterprises are often regarded as the backbone of the European economic with a great potential for innovation, growth and job creation. At the same time the small and medium-sized enterprises is important for contracting authorities in their pursuit of gaining value-for-money and in strengthening the competition on the markets where the public contracts are obtained. The following thesis statement have been formulated:
- What barriers do small and midsized enterprises face when trying to obtain public contracts, what can the contracting authorities do to lessen these barriers and when should they do this?
The paper introduces some of the most common barriers that faces small and midsized enterprises when trying to obtain public contracts. The first of these barriers is the transaction costs. This section of the paper contains a general overview of Oliver E. Williams Transaction cost theory, where the different aspects of public procurement are discussed and compared with the transaction cost that occurs in more normal transactions. At the end of this section administration cost are introduced. Administration cost is the single greatest part of the transaction costs in connection to obtaining public contracts and occurs because of the very formal rules and the contracting authorities interpretation of these rules. The rest of the barriers in the paper is of a more concrete kind, but they all have the same characteristics that they in some way raises the transaction costs for the tenderer.
This paper concludes that even though the small and medium-sized enterprises are faced with many problems when trying to obtain public contracts the majority of these problems occurs because the enterprises do not have the adequate knowledge and expertise that is required to understand
! &!
and use the rules in directive 2004/18/EC. At the same time the contracting authorities often make use of the rules in the directive in such a way that the small and medium-sized enterprises do not stand a chance to obtain the contract. The small and medium-sized enterprises would be better of if the contracting authorities were more aware of how their demands effected these enterprises and with a little bit of effort the majority of these barriers could have a much less restricting effect on these enterprises.
! '!
1. Indledning
En stadig større del af den offentlige opgavevaretagelse konkurrenceudsættes og overtages i den forbindelse af private virksomheder. Dette resulterede i, at det offentlige i Danmark i 2008 indkøbte for ca. 270 mia. kr. varer og tjenesteydelser hos andre virksomheder, hvilket svarer til ca. 16% af det samlede danske bruttonationalprodukt.1 Dette betyder for det første, at der potentielt set er mange penge at tjene for tilbudsgiverne. For det andet er der er mange penge at spare for det offentlige, hvis de kan få en bedre pris hos de private virksomheder, end hvad de selv kunne varetage det udbudte for. Dette burde være en ideel situation, men spørgsmålet er, om det også er det for alle.
Specielt små og mellemstore virksomheder ytrer, at der er store problemer forbundet med offentlige udbud for dem. Små og mellemstore virksomheder betragtes som fundamentale for den europæiske økonomi og har et enormt potentiale for vækst og innovation, som er essentielle for den videre udvikling for medlemsstaterne.2 Udover det er små og mellemstore virksomheder vigtige som jobskabere generelt og i særdeleshed i de lokale og regionale samfund, som er truet af konstante ændringer i en mere og mere globaliseret verden med f.eks. øget konkurrence fra udenlandske virksomheder, outsourcing og større og mere komplekse markeder.3
1.2. Problemformulering
På det grundlag vil denne opgave forsøge at svare på følgende problemformulering:
( Hvilke barrierer er der for små og mellemstore virksomheder ved deltagelse i offentlige udbud, hvad kan den ordregivende
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"!)*!+,-./00*-1*(!,2!3,040/2*05670*85*-9!:;;*.6<=6!,;;*-68<26!<->.?4!5@A!#!)*!+BCD#E""F"&!5@!#G!$!)*!+BCD#EEGF$H%!5@!#!
! A!
myndighed gøre for at lempe disse barrierer, og i hvilke situationer vil det være hensigtsmæssigt at gøre sådan?
For at besvare disse spørgsmål vil der i opgaven være en introduktion af en række af de potentielle barrierer ved udbud for små og mellemstore virksomheder, en belysning af hvorfor disse barrierer er specielt problematiske for små og mellemstore virksomheder, og hvorledes de opstår. Derefter vil det blive gennemgået, hvorledes de ordregivende myndigheder kan lempe disse barrierer for de små og mellemstore virksomheder indenfor rammerne af gældende ret. Endeligt vil der gives bud på, i hvilke situationer ordregiveren vil få mest ud af dette i forhold til deres egne mål med udbud.
Det juridiske element af opgaven forholder sig til, hvordan disse barrierer kan opstå ,og hvordan ordregiveren kan lempe disse. Således er den juridiske del ikke fokuseret på en enkelt sammenhængende problemstilling, men i højere grad flere små problemstillinger med et gennemgående tema. De forskellige forslag til hvordan ordregiveren kan lempe barriererne vil tage udgangspunkt i, hvad der er tilladt i forhold til gældende ret, de lege lata, og vil sjældent indlede på retspolitiske diskussioner, medmindre det virker særligt nærliggende.
1.3. Teori, metode og opgaveopbygning
1.3.1. Retskilder
Reglerne for udbud er underlagt reglerne i EU-traktaten og EUF-Traktaten. Dette er i særdeleshed reglerne om den fri bevægelighed på det indre marked i EUF-Traktaten4. Derudover er gennemførslen af offentlige kontrakter omfattet af en række af de almindelige EU-retlige principper.5 Dog findes der ingen eksplicit regulering af udbudsreglerne i den primære ret. Derfor er der !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
%!I=,0J;!>*!=<26<256*!*0!K:L3!J06@!"G!D>*6!2*-*0*88*!;,04/>!><5.0<M<-J6<,-!N2J@!-J6<,-J8<6*6FO!K:L3!J06@!$%!D=J0*0-*5!;0<!4*=P2*8<2Q*>FO!K:L3!J06@!%&!
DJ04*R>5.0J;6*-5!;0<!4*=P2*8<2Q*>FO!J06@!%H!D*6J48*0<-25;0<Q*>FO!J06@!&'!D;0<!/>=*.58<-2!J;!6R*-*56*7>*85*0F!,2!K:L3!J06@!'$!D.JN<6J8*-5!;0<!4*=P2*8<2Q*>F@!&!S!5P0>*8*5Q*>!8<2*4*QJ->8<-25N0<-1<NN*6!,2!>*6!>*06<8!6<8.-766*>*!
2*--*M5<26<2Q*>5N0<-1<N!D5*!J;5-<6!#@"F@!
! G!
vedtaget særlige udbudsdirektiver, hvoraf de vigtigste er Udbudsdirektivet6 og direktiv 2004/17/EF (Forsyningsvirksomhedsdirektivet). I Danmark er der derudover vedtaget Tilbudsloven, som i vid udstrækning bygger på de samme hovedprincipper som EU´s udbudsregler. Tilbudsloven gælder kort sagt for indhentning af tilbud på offentlige og offentligt støttede kontrakter, som ikke er omfattet af Udbudsdirektivet. Dette er primært i sammenhæng med indhentelsen af tilbud med en værdi, benævnt tærskelværdien, som er under en fastsat værdi samt for visse typer af indkøb, som ikke fuldt ud er omfattet af udbudsdirektiverne, eksempelvis indkøb af de såkaldte Bilag II B-tjenesteydelser.
I denne opgave er den primære vægt lagt på Udbudsdirektivet, da der ikke er de samme problemer for små og mellemstore virksomheder i sammenhæng med udbud, som er omfattet af Tilbudsloven. Dette er primært pga. den mindre kontraktværdi, men også fordi at Tilbudsloven er væsentligt mere fleksibel, og giver ordregiveren en betydeligt større frihedsgrad til at indhente tilbud end Udbudsdirektivet gør.7 På samme måde er tærskelværdien i Forsyningsvirksomhedsdirektivet også væsentligt højere end for Udbudsdirektivet, og der tillades langt videre adgang til forhandling.8 Derved ikke sagt, at der ikke kan opstå de samme barrierer for små og mellemstore virksomheder ved udbud under Tilbudslovens og Forsyningsvirksomhedsdirektivets virkeområde som under Udbudsdirektivets. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
'!T<0*.6<=!#EE%U"GU:3!,M!5JM,0>-<-2!J;!;0*M2J-25MV>*0-*!=*>!<->2V*85*!J;!
,;;*-68<2*!=J0*<->.?45.,-60J.6*0O!,;;*-68<2*!6R*-*56*7>*85*5.,-60J.6*0!,2!,;;*-68<2*!4722*(!,2!J-8P25.,-60J.6*0O!<!>*--*!,N2J=*!4*-P=-6!
L>4/>5><0*.6<=*6!!A!)*!W*5N*0!3J40<1</59!B;;*-68<2*!<->.?4!<!N0J.5<5!5@!#G;;@@!),M!*.5*MN8*0!NV!>*--*!56?00*!;0<Q*>!.J-!-P=-*5O!J6!>*0!=*>!<->.?4!J;!,;;*-68<2*!=J0*0!,2!6R*-*56*7>*85*0!
./-!*0!*6!.0J=!,MO!J6!>*0!5.J8!5.*!*-!;,0M!;,0!J--,-1*0<-2O!R;@!K<84/>58,=*-!X"&1O!5,M!<..*!*0!/->*08J26!>*!5JMM*!560*-2*!.0J=!5,M!<!/>4/>5><0*.6<=*6@!)JM6<><26!
.J-!,0>0*2<=*0*-!=*>!4722*(!,2!J-8P25,N2J=*0!M*>!*-!=P0><!NV!/->*0!$!
M<88<,-*0!.0@!J-=*->*!/->*0QV->54/>O!R;@!K<84/>58,=*-!X"#O!5,M!<->*4P0*0!J6!,0>0*2<=*0*-!.J-!Q*-=*->*!5<2!><0*.6*!6<8!M<->56!6,!N,6*-6<*88*!6<84/>52<=*0*!,2!
<->2V!J;6J8*!M*>!*-!J;!><55*!/>*-!;,0/>2V*->*!J--,-1*0<-2@!!G!)*!Q66N9UUYYY@/>4/>5N,06J8*-@>.UZ*6(,2(0*28*0UW/0<><5.*(
J06<.8*0UL>4/>5N8<26(;,0(/>5.<86*(;,057-<-255*85.J4*0U!
!
! H!
Risikoen for at de opstår er bare større herved. Udbudsdirektivet suppleres af en række andre direktiver og retspraksis, som vil gennemgås i den grad som det anses hensigtsmæssigt.
1.3.2. Metode
Barriererne i denne opgave for de små og mellemstore virksomheder er opstået som en følge af virksomhedernes karakter og af national ret og de ordregivendes fortolkning og skøn af reglerne i Udbudsdirektivet. De juridiske dele af opgaven vil derfor tage sit udgangspunkt i den retsdogmatiske metode9, hvor opgavens problemstillinger bliver fortolket og analyseret på baggrund af gældende ret, i denne opgave Udbudsdirektivet og supplerende direktiver hertil, samt retspraksis på området. Dette bliver suppleret af den udbudsretlige litteratur.
Den økonomiske hoveddel af opgaven er en gennemgang af Oliver E. Williamsons transaktionsomkostningsteori, som originalt er brugt til at se, hvilke dimensioner en virksomhed skal være opmærksom på når den skal foretage en make-or-buy beslutning. I forhold til denne opgave bruges teorien til at se hvilke dimensioner, der spiller ind, når små og mellemstore virksomheder skal beslutte sig for, om de skal deltage i udbud eller lade være.
1.3.3. Opgaveopbygning
Opgaven indledes med en kort gennemgang af reglerne i Udbudsdirektivet. Dette bliver fulgt op med en forklaring af, hvad ordregiverens formål er, og hvordan den bedst opfylder disse. Derefter vil der være en gennemgang af transaktionsomkostningsteori for at belyse hvilke kendetegn ved udbud, som kan spille ind på en tilbudsgivers, særligt små og mellemstore virksomheder, beslutning om at deltage i et offentligt udbud. De forskellige barrierer er udvalgte på baggrund af, hvad der ud fra litteraturen virkede, som de største barrierer. Derefter vil der være en gennemgang af nogle af de mest typiske barrierer, som på ingen måde er en udtømmende liste, for små og
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
H!)*!Z/6Q
! "E!
mellemstore virksomheder. De enkelte afsnit om disse barrierer vil i opbygning bestå af en introduktion af barrieren, hvordan den er opstået, og hvad ordregiveren kan gøre for at for at lempe barrieren for tilbudsgiveren. Derefter vil der være en perspektivering, hvori der vil gives et alternativt bud på en begrundelse for, at ordregiveren benytter mere lempelige regler til fordel for de små og mellemstore virksomheder. I perspektiveringen vil der desuden gives et bud på, hvordan en eventuel regel ,som tilgodeser de små og mellemstore virksomheder, kunne være. Til sidst vil der være en konklusion, som vil binde opgaven sammen. De juridiske og økonomiske elementer vil i dele af opgaven være adskilt, mens der i andre dele af opgaven vil være en flydende overgang mellem de to.
1.4. Opgavens terminologi
I denne opgave er der specielt tre udtryk, som går igen. Disse er ordregiver, tilbudsgiver og små og mellemstore virksomheder. Det vil derfor være hensigtsmæssigt at få defineret disse termer i forhold til opgaven.
1.4.1. Ordregiver
Ordregiver er i denne opgave, som det også er i Udbudsdirektivet, synonymt med udtrykket ordregivende myndighed. Ordregivende myndighed indbefatter, jf. Udbudsdirektivet art.1, stk. 9, staten, regionale eller lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en eller flere af disse myndigheder eller et eller flere af disse offentligretlige organer. EU-Domstolen har fastlagt, at der ved begrebet stat skal anlægges en formålsbestemt fortolkning.10 Dette betyder, at begrebet skal fortolkes ud fra dens funktion, så det også indbefatter enheder, der ikke formelt er en del af begrebet, men som udgør et redskab, der er afhængig af myndigheden, og som myndigheden handler gennem. Dette gør sig også gældende for begreberne lokale og regionale myndigheder.11 Om et offentligretligt organ også skal anses for at være en ordregivende myndighed afhænger at tre kriterier, som fremgår af !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"E!R;@!5J2!\($"UGAO!]**-6R*5O!N0PM<5!""!""!)*!C<1QJ*8!)6*<-<1.*9!:L^5!L>4/>5><0*.6<=*0!5@!#'&!
! ""!
Udbudsdirektivets art. 1, stk. 9 andet afsnit. Disse kriterier vil ikke blive gennemgået i denne opgave12, men vil blot konstatere, at Domstolen i en række sager har udvidet udsagnet om formålsbestemt fortolkning til også at gælde begrebet offentligretligt organ.13
1.4.2. Tilbudsgiver
I Udbudsdirektivet art. 1, stk. 8, 1. afsnit fremgår det at Begreberne »entreprenør«, »leverandør« og »tjenesteyder« dækker enhver fysisk eller juridisk person og enhver offentlig enhed samt enhver sammenslutning af sådanne personer og/eller organer, som på markedet tilbyder henholdsvis udførelse af arbejder og/eller bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser. Af 2. Afsnit fremgår det at Begrebet »økonomisk aktør«, dækker både en entreprenør, en leverandør og en tjenesteyder. Det anvendes udelukkende for at forenkle teksten. Til sidst fremgår det af 3. afsnit at En økonomisk aktør, som har afgivet et tilbud, betegnes »tilbudsgiver «. Enhver, der har anmodet om en opfordring til at deltage i et begrænset udbud eller et udbud med forhandling eller en konkurrencepræget dialog, betegnes »ansøger«. Domstolene har i præmis 28 i sag C-305/08, CoNISMa, fastslået at begrebet økonomisk aktør skal fortolkes bredt, hvilket indebærer, at en bedømmelse af begrebet ikke alene hviler på om aktøren har et kommercielt gøremål for øje. I samme sag fastslog Domstolen at økonomiske aktører, som igennem offentlig finansiering eller statsstøtte, er i besiddelse af en fordelagtig position ikke på forhånd kunne udelukkes fra at deltage i et offentligt udbud.14 Begrebet tilbudsgiver dækker i denne opgave både over begrebet tilbudsgiver og begrebet ansøger. En egentlig adskillelse af disse to vil kun forekomme, når det er nødvendigt.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"#!T*0!Q*-;?0*5!6<8!*-!2*--*M2J-2!J;!.0<6*0<*0-*!,2!4*20*4*6!!""#$%&'()#%&'(%*!)(+$!<!C<1QJ*8!)6*<-<1.*9!:L^5!/>4/>5><0*.6<=*0!5@!#'&;;!,2!Z/6Q
! "#!
1.4.3. Små og mellemstore virksomheder
En definition af begrebet små og mellemstore virksomheder fremgår ikke af Udbudsdirektivet, derimod er der i Kommissionens henstilling om definitionen af mikrovirksomheder, små og mellemstore virksomheder (2004/361/EF) givet en definition af begrebet.
Det fremgår af henstillingens 3. præambelbetragtning at begrebet virksomhed i henhold til traktatens artikel 48, 81 og 82 som fortolket af De Europæiske Fællesskabers Domstol omfatter ethvert foretagende, uanset dets retlige form, der udøver en økonomisk aktivitet, herunder især foretagender, der i form af enkeltmandsvirksomheder eller familievirksomheder udøver en håndværksmæssig aktivitet eller andre aktiviteter, samt personselskaber eller foreninger, som regelmæssigt udøver en økonomisk aktivitet.15 En række kriterier er fastlagt for at lave en afgrænsning af virksomhedskategorierne, hvoraf den vigtigste er antal beskæftigede personer. Til at supplere dette kriterium er kriterierne omsætning og den samlede balance.16 Kriteriernes tærskler er således, jf. henstillingens art. 2:
( 1. Kategorien mikrovirksomheder, små og mellemstore virksomheder (SMV'er) omfatter virksomheder, som beskæftiger under 250 personer, og som har en årlig omsætning på ikke over 50 mio. EUR eller en årlig samlet balance på ikke over 43 mio. EUR.
( 2. I kategorien SMV'er forstås ved små virksomheder, virksomheder som beskæftiger under 50 personer, og som har en årlig omsætning eller en samlet årlig balance på ikke over 10 mio. EUR.
( 3. I kategorien SMV'er forstås ved mikrovirksomheder virksomheder, som beskæftiger under 10 personer, og som har en årlig omsætning eller en samlet årlig balance på ikke over 2 mio. EUR.
Barriererne for virksomhederne vil variere i forhold til hvilken virksomhedskategori, der er tale om. Og generelt kan man sige at jo mindre !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"&!T*--*!>*;<-<6<,-!2V0!<2*-!<!-,2*-8/->*!/P->0*6!;,0M!<!Q*-56<88<-2*-5!J06@!"!"'!R;@!Q*-56<88<-2*-5!%@!N0PJM4*84*60J26-<-2!
! "$!
virksomheden er, jo større er problemerne også i sammenhæng med udbud. Der vil dog ikke være en egentlig adskillelse af de enkelte virksomhedskategorier i denne opgave, da barriererne vil blive behandlet generelt.
2. Udbudsdirektivets regler i grove træk
Udbudsdirektivet og de øvrige regelsæt for udbudsregler indeholder ingen forpligtelse overfor ordregiveren til at benytte sig af udbud. Det står således ordregiveren frit for om den vil opfylde dens behov indenfor egne rammer. Det er derfor kun i tilfælde af, at ordregiveren vælger at benytte sig af tredjepart til at opfylde egne behov, at udbudsreglerne finder anvendelse. Groft sagt medfører det 3 konsekvenser, at en kontrakt hører under Udbudsdirektivet:17
( Ordregiveren forpligtiger til forudgående at annoncere dens intention om at indgå kontrakt ved at offentliggøre en udbudsbekendtgørelse18 i EU-Tidende. I Udbudsdirektivets bilag VII A-D er der opridset de oplysninger, som udbudsbekendtgørelsen skal indeholde. Heraf kan nævnes kontraktens genstand, udbudsformen, tildelingskriterier og betingelser som den økonomiske aktør skal opfylde.
( Ordregiveren må først tildele kontrakten til en eller flere tilbudsgivere efter gennemførelse af en af de udbudsprocedurer, som er fastsat i Udbudsdirektivet. De mest almindeligt benyttede af disse udbud er offentligt udbud, hvor alle potentielle tilbudsgivere må afgive et tilbud, og begrænset udbud, hvor det er tilladt for ordregiveren at begrænse antallet af tilbudsgivere gennem saglige kriterier. Derudover findes der andre udbudsformer, som ordregiveren kan benytte sig af, når nogle
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"A!),M!J-;?06!<!W*5N*0!3J40<1</59!B;;*-68<2*!<->.?4!<!N0J.5<5!5@!#'!"G!BM!L>4/>54*.*->62?0*85*-!5*!48@J@!)/-*!K0,*85!_,/85*-9!:L!/>4/>50*66*-!5@!$'G;;@!Q=,0!/>4/>4*.*->62?0*85*-!48<=*0!.J8>6!#$*,-.)$#/%#$*'*01201/1')#3%'4#)$#*,2!<!W*5N*0!3J40<1</59!B;;*-68<2*!<->.?4!<!N0J.5<5!5@!#"H;;@!Q=,0!>*-!,M6J8*5!5,M!,-#55#&/()0$1&+(#%*"!)*1#$*#"%#)".&(#$1#*01201/6)!7#10)#8!
! "%!
særlige betingelser eller specifikke omstændigheder er opfyldt, såsom konkurrencepræget dialog og udbud med forhandling.19
( Ordregiveren skal til sidst tildele kontrakten til den tilbudsgiver, som efter ordregiverens saglige skøn i højeste grad har opfyldt de objektive kriterier for kontraktgenstanden, som ordregiveren har anført i udbudsbekendtgørelsen. Tildelingen af kontrakten kan enten ske på baggrund af kriteriet økonomisk mest fordelagtige tilbud eller kriteriet laveste pris.20 Ordregiveren har som hovedregel valgfrihed mellem disse to kriterier uanset udbudsformen. Dog kan konkurrencepræget dialog kun anvendes, såfremt kriteriet økonomiske mest fordelagtige bud er anvendt.21 Ved kriteriet laveste pris vil den ordregivende myndighed udelukket bedømme tilbuddene ud fra parameteret pris. Dette kriterium finder bedst anvendelse i tilfælde af, at det efterspurgte er af simpel karakter, eller hvis det er muligt at udspecificere det i udbudsmaterialet. Når der er tale om udbud af mere kompliceret art, vil kriteriet økonomisk mest fordelagtig ofte være at foretrække. Ved dette kriterium skal udbuddet afgøres efter en række underkriterier, som bliver nærmere fastsat af udbudsgiveren. Disse skal dog have en saglig tilknytning til kontraktgenstanden. For at sikre lige konkurrence skal udbudsgiveren oplyse underkriteriernes indbyrdes vægtning eller ,hvis det ikke er muligt, angive dem i prioriteret rækkefølge.22
Reglerne i Udbudsdirektivet er af en meget formel karakter. Dette skyldes, at man fra EU´s side ikke har haft tillid til, at medlemsstaterne og ordregiverne selv er i stand til at fastsætte nogle overordnede mål for ligebehandling og gennemsigtighed og nogle supplerende regler om fremgangsmåden dertil, som ville gøre ordregiverne i stand til selv at regulere fremgangsmåden ved udbud. Derfor har man fra EU´s side fokuseret på at fastsætte nogle meget
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"H!)*!M*0*!,M!>*!;,05.*88<2*!/>4/>5N0,1*>/0*0!<!48@J@!W*5N*0!3J40<1</59!B;;*-68<2*!
<->.?4!<!N0J.5<5!5@!"%H;;@!B2!Z/6Q
! "&!
detaljerede regler for, hvad ordregiveren skal gøre i forbindelse med udbud. Dette har ført til nogle meget formelle og omfangsrige regler, som i det praktiske liv fører til meget administrativt arbejde både for ordregiverne og tilbudsgiverne. Dette er en meget anderledes praksis i forhold til den danske reguleringstradition hvor der fra myndighedernes side kun er fastsat nogle overordnede målsætninger og principper som suppleres af nogle regler, der tillader en bred, pragmatisk og praktisk fortolkning.23
2.2. De EU-retlige grundprincipper
Selvom der ingen regler for udbud af offentlige kontrakter findes i EUF-Traktaten, er de stadig omfattet af de generelle regler deri omkring diskriminationsforbud og den frie bevægelighed for varer, tjenesteydelser og personer. Disse regler er forpligtende for alle medlemsstaterne og derved også for alle de enkelte ordregivende myndigheder i medlemsstaterne.24
Derudover gælder en række almindelige EU-retlige principper. Specielt ligebehandlingsprincippet og det dertil tilknyttede gennemsigtighedsprincip er vigtige for udbudsprocessen. Principperne om ligebehandling og gennemsigtighed er afledt af EUF-Traktatens regler for fri bevægelighed25, og bliver sammen med ikke-forskelsbehandlings-princippet, fremhævet i Udbudsdirektivets art. 2, som de grundlæggende principper bag hvordan udbudsgiveren skal agere. EU-domstolen har også adskillige gange fastslået sammenhængen mellem disse to principper og deres tætte tilknytning til Udbudsdirektivet.26
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
#$!)*!W*5N*0!3J40<1</59!B;;*-68<2*!<->.?4!<!N0J.5<5!5@!#A!#%!)*!Z/6Q
! "'!
2.2.1. Ligebehandlingsprincippet
Ligebehandlingsprincippet er helt grundlæggende indenfor udbudsretten, da det står i direkte forhold til sikringen af lige og effektiv konkurrence, som er en del af formålet med udbudsdirektivet.27
Ligebehandlingsprincippet indebærer et krav om, at de vilkår som udbudsgiveren anvender, skal anvendes objektivt og konsekvent over for alle tilbudsgivere. Dette indebærer, at udbudsgiveren igennem hele udbudsprocessen, fra indledende fase til kontraktindgåelse, skal sørge for, at alle tilbudsgivere har mulighed for at konkurrere på lige fod. Der er tale om et forbud, som dækker bredere end f.eks. forbuddet mod diskrimination, da der er tale om et forbud mod et hvilken som helst usagligt kriterium.28 Ordregiverens behandling af de økonomiske aktører skal således ske på ensartede vilkår medmindre, at en forskellig behandling er objektivt begrundet.29
2.2.2. Gennemsigtighedsprincippet
I sag C-324/98,Telestrauia fastslår domstolen i præmis 62 gennemsigtighedsprincippet som værende en forpligtelse for den ordregivende myndighed til ”at sikre en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver der gør det muligt at åbne markedet for tjenesteydelserne for konkurrence og kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske.” Gennemsigtighedsprincippet bygger altså på to maksimer. Det ene være sig at alle tilbudsgivere får lige chancer ved formulering af deres tilbud ved, at alle tilbudsgivere er besiddelse af den samme information.30 Det andet er, at udbudsgiveren skal kunne godtgøre, at princippet om
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
#A!)*!)/-*!K0,*85!_,/85*-9!:L!/>4/>50*66*-!5@&%G!#G!)*!Z/6Q![<*85*-9!L>4/>!J;!,;;*-68<2*!.,-60J.6*0!5@!G'!#H!)*!)/-*!K0,*85!_,/85*-9!:L!/>4/>50*66*-!5@&"!$E!),M!J-;?06!<!N0PM<5!&%!<!5J2!\(GAUH%O!+,MM<55<,-*-!M,>!]*82<*-!DbJ88,-5.*!
]/55*0F!
! "A!
ligebehandling er overholdt.31 Ved at forpligte ordregiveren til at anvende procedurereglerne i Udbudsdirektivet sikres der en gennemsigtighed og en dermed følgende forudsigelighed i kontraktindgåelsen, som er med til at sikre lighed mellem de økonomiske aktører. Samtidig virker gennemsigtighed modvirkende overfor ulovlige eller usaglige interesser ved indgåelse af udbudskontrakterne, da muligheden for at kontrollere, at sådanne interesser har indflydelse, er mere ligetil. Dette gør det lettere at håndhæve udbudsreglerne og vil derfor i sidste ende øge respekten for reglerne.32
Som anført i afsnit 3.1 er det en betingelse for, at der kan være fuldkommen konkurrence på et marked, at der er gennemsigtighed for alle parterne. På et marked, hvor der ikke er asymmetrisk information, vil der opstå markedsfejl, som vil virke hæmmende for konkurrencen. Gennemsigtighedsprincippet regulerer på den måde markedet over mod en optimal allokering af de samfundsøkonomiske ressourcer. Ved at forsikre potentielle tilbudsgivere at de vil blive behandlet lige, vil disse have mere tillid til, at systemet fungerer. Manglen på gennemsigtighed kan på den anden side virke afskrækkende eller helt afholde potentielle tilbudsgivere fra at byde ind på udbuddet.33
3. Ordregiverens formål
I det følgende vil ordregiverens formål med udbud gennemgås. Dette skal ses i lyset af hvordan betingelserne er på et marked, hvor der er fuldkommen konkurrence, da dette anses for den ideelle markedsform, hvor der sker den mest effektive allokering af de samfundsøkonomiske ressourcer. Samtidig skal det ses i lyset af, hvad formålet med Udbudsdirektivet er, da Udbudsdirektivet, som en del af den supranationale EU-ret, har en bestemmende indflydelse på, hvordan ordregiveren må agere. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
$"!),M!J-;?06!<!N0PM<5!$"!<!5J2!\(#A&UHGO!L-<60,-O!,2!N0PM<5!%&!<!5J2!\(H#UEEO!
I,5N<6J8!S-2*-<*/0*!$#!)*!)/-*!K0,*85!_,/85*-9!:L!/>4/>50*66*-!5@&%!$$!)*!)/*!`00,Y5M<6Q9!KQ*!:\!N0,1/0*M*-6!><0*16<=*5O!-J6<,-J8!N0,1/0*M*-6!
N,8<1<*5!J->!4*66*0!2,=*0-J-1*9!6Q*!1J5*!;,0!J!-*Y!JNN0,J1Q!5@H!
! "G!
3.1. Fuldkommen konkurrence
Fuldkommen konkurrence er en idealiseret markedsform, hvor de frie markedskræfter vil sørge for en optimal allokering af de samfundsøkonomiske ressourcer. Der vil på et marked være fuldkommen konkurrence når følgende forudsætninger er opfyldt.
( Den enkelte køber eller sælger er ikke i stand til at påvirke prisen på produktet ved sine beslutninger om, hvor meget de vil købe eller producere. Dette sker, når der er et stort antal købere og sælgere, som handler efter egne interesser og søger at maksimere deres profit. Der siges at købere og sælgere er pristagere.
( Produktet solgt af sælger er for køber perfekt substituerbar med et tilsvarende produkt solgt af en anden virksomhed. Herved kan ingen sælger hæve prisen på sit produkt, uden at miste sine kunder. Der siges, at produkterne som virksomhederne sælger er homogene.
( Der er ingen hindring for, at en sælger træder ind på et marked og heller ikke, at han træder ud igen. Der siges, at der ikke er nogen adgangsbarrierer.34
( Både købere og sælgere er i besiddelse af perfekt information. Sælgerne er besiddelse af information om, der findes markeder, som er mere lukrative andre steder, mens køberne er i besiddelse af information om, hvorvidt produktet kan erhverves mere fordelagtigt hos andre sælgere. Der siges, at der er gennemsigtighed på markedet.35
Prisdannelsen på et marked med fuldkommen konkurrence kendetegnes ved, at den samlede mængde af efterspurgte og udbudte goder er ligevægt. Der opnås herved en pareto optmalitet, hvor ingen af aktørerne kan stilles bedre uden, at en anden aktør bliver stillet tilsvarende værre.36
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
$%!Z,4*06!)@!_<->71.9!C<10,*1,-,M<15!5@!#A#!$&!I*-0<.!+RP09!C<.0,?.,-,M<!5@AA!$'!Z,4*06!)@!_<->71.9!C<10,*1,-,M<15!5@!&HE!
! "H!
Der er dog kun tale om en teoretisk markedsform. I virkeligheden vil fuldkommen konkurrence kun kunne observeres i tilnærmet form, da en situation, hvor alle de ovenstående betingelser vil være opfyldt på samme marked er utopisk eller i hvert fald yderst sjælden. I tilfælde af brist på en eller flere af forudsætningerne, enten fordi de ikke er tilstrækkeligt opfyldt eller slet ikke til stede, vil der opstå markedsfejl. I sådanne tilfælde vil det være nødvendigt med en regulering af markedet for at modvirke utilstrækkelighederne.
3.2. Udbudsdirektivets formål
Udbudsdirektivets formål kan udledes af Udbudsdirektivets 2. præambelbetragtning. Direktivets hovedformål er således, at overholde reglerne fra Traktaten om den frie bevægelighed og de regler, der afledes deraf, såsom principperne om ikke-forskelsbehandling, ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet, for derigennem at sikre det indre marked, som er Traktatens primære formål. Udbudsdirektivet skal samtidigt være med til at garantere en effektiv konkurrence ved udbud af offentlige kontrakter. Derudover fremgår det af KOM(96)583, at direktivet skal være med til at begrænse den offentliges sektors omkostninger og begrænse muligheden for korruption og svindel med offentlige midler. En anden konsekvens af udbudsdirektivet er ordregiverens mulighed for at opnå gunstige kontrakter, som dog ikke er et direkte formål med direktivet, men mere må anses for at være en gunstig bivirkning af bestræbelserne på at skabe konkurrence. 37
3.3. Ordregivernes formål med udbud
Ordregivernes formål er at opnå den ønskede kvalitet for de laveste mulige offentlige udgifter, altså at få den bedst mulige value-for-money. Samtidig er det ønskværdigt at de offentlige institutioner, for at opnå denne value-for-money, samtidig fremmer konkurrence og effektivitet.38 Det vil således være !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
$A!)*!C<1QJ*8!)6*<-<1.*9!:L^5!/>4/>5><0*.6<=*0!5@!G%!$G!)*!+,-./00*-1*5670*85*-9!:;;*.6<=6!,;;*-68<26!<->.?4!5@!A!
! #E!
svært for en ordregiver at retfærdiggøre, at den har brugt skatteydernes penge til andet formål end at forbedre den sociale velfærd, i ordets videste forstand.39 Det vil derfor ikke være hensigtsmæssigt for en ordregiver at udnytte en eventuel købermagt til at få bedre value-for-money, hvis det fører til en forværrelse af den generelle konkurrence på markedet. Derved er formålet for ordregiveren i høj grad at sørge for en effektiv allokering af de samfundsøkonomiske ressourcer, ved at overholde de samme forudsætninger som ved fuldkommen konkurrence.
Således skal en ordregiver være opmærksom på, hvilken rolle den selv spiller på det markedet, hvor kontrakten bliver udbudt. Hvis det således er et marked, hvor ordregiveren aftager en betydelig del af den samlede markedsomsætning, vil den kunne have en skadelig indvirkning på konkurrencen. I værste tilfælde kan en ordregiver være med til at skabe monopolistiske tilstande på et marked, hvis ordregiveren aftager betydelige dele af den samlede markedsandele til en eller få tilbudsgivere, hvilket vil gøre, at den på sigt kan blive afhængige af tilbudsgiverne. Dette kan på sigt føre til, at tilbudsgiverne kan agere som prissættere, hvilket kan føre til forhøjede priser og en generel forringelse af kvaliteten for ordregiveren. Hvis den derimod kun aftager en mindre del af den samlede markedsomsætning, vil ordregiveren ikke have nogen speciel effekt på konkurrencen.40
Samtidig er ordregiverens formål og formålet med Udbudsdirektivet stort set det samme, hvilket jo godt kan undre lidt da en del af præmissen for denne opgave jo lige præcis er, at de små og mellemstore virksomheder oplever problemer med offentlige udbud pga. Udbudsdirektivet. Dette er også til dels rigtigt, men det er i højere grad en forkert udnyttelse af udbudsreglerne, som leder til barriererne end reglerne selv, som det vil fremgå af den resterende del af opgaven.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
$H!)*!a0<6Q!).,=2JJ0>!c87..*9!`4-,0MJ887!d,Y!K*->*05!5@!G&!%E!)*!+,-./00*-1*5670*85*-9!:;;*.6<=6!,;;*-68<26!<->.?4!5@!G!
! #"!
4. Transaktionsomkostninger som barriere
I det følgende vil det blive behandlet, hvorledes transaktionsomkostninger indvirker på en virksomheds beslutning om den skal deltage i et udbud eller lade være. Dette indledes med en generel gennemgang af Oliver E. Williamsons transaktionsomkostningsteori.
4.1. Transaktionsomkostningsteori
Transaktionsomkostningsteori har sin forløber i en artikel skrevet af R.H. Coase ved navn The Nature of the Firm i 1937, i hvilken Coase introducerer transaktionsomkostninger som forklaring på en virksomheds størrelse. Selve teorien begynder dog først at tage form gennem en række artikler udgivet fra 1971 af Willamsons, og får sit egentlige gennembrud med udgivelsen af hans bog Markets and Hierarchies: Analysis and Antitrust Implications i 1975. Williamson videreudviklede i årerne fremover sin teori, og i 1985 udgav han bogen The Economic Institutions of Capitalism, som anses som den største bidragsyder til teorien.41
Transaktionsomkostningsteorien fokuserer på de omkostninger, som opstår når en transaktion gennemføres mellem virksomheder. Teorien fokuserer således ikke på de omkostninger, som fremkommer ved tilvejebringelsen af den ydelse, som kontraheringen omhandler, men på de omkostninger som opstår som en følge af selve kontraheringen. Willamson skelner således mellem to former for transaktionsomkostninger. Ex ante-omkostninger som er de omkostninger, som bruges til at forhandle, udforme og oprettelse af sikringer til overholdelse af kontrakten og ex post-omkostninger som indbefatter genforhandlingsomkostninger og omkostninger forbundet med håndhævelsen af kontrakten. Transaktionsomkostningerne er således delt op i omkostninge,r som opstår før og efter indgåelsen af kontrakten. Ex ante- og ex post-omkostningerne er indbyrdes afhængige af hinanden, da en lav grad
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
%"!)*!`->*05!\Q0<56<J-!IJ-5*-9!L>*-!;,0!Q,=*>560?MM*-!5@!G&;;@!
! ##!
af ex ante-omkostninger medfører en øget grad af ex post-omkostninger og visa versa.42
4.1.1. Aktørerne, begrænset rationalitet og opportunistisk adfærd
Williamson opstiller to grundlæggende aktørforudsætninger, som danner grundlaget for teorien. For det første forudsætter han, at aktørerne er i besiddelse af en begrænset rationalitet. For det andet forudsætter han, at aktørerne lider af en opportunistisk adfærd.
Den begrænsede rationalitet i en aktørs adfærd beskrives intendedly rational, but only limitedly so. Den simultane brug af tilsigte og begrænse henfører til det dualistiske forhold i den menneskelige natur. Aktørerne har som hensigt at agere på en rationel måde, men er grundet deres menneskelige natur begrænset i gøre sådan.43 Dette gør, at en aktør vil forsøge at vælge den optimale løsning blandt de muligheder, han har kendskab til, men at det ikke nødvendigvis også er den optimale løsning, da han grundet sine begrænsninger til at modtage, lagre, behandle og/eller genkalde de informationer, som er nødvendig for en rational adfærd, sjældent har kendskab til alle hans muligheder. Aktørens begrænsede rationalitet vil have større effekt, jo mere omgivelserne er præget af usikkerhed og/eller kompleksitet. Begrænsningen i aktørernes rationalitet har den konsekvens, at der ved udformningen af kontrakten ikke vil være muligt at taget højde for alle fremtidige situationer, og at kontrakterne dermed ikke vil være dækkende for alle fremtidige tilstande. Derved opstår muligheden for opportunistisk adfærd fra aktørernes side.
Opportunistisk adfærd dækker over de handlinger, som en aktør foretager med det formål at tilegne sig fordele på bekostning af andre aktører. Willamson beskriver opportunisme som self-interesting seeking with guile. Denne definition inkluderer de mere åbenlyse former af opportunisme som at
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
%#!)*!B8<=*0!:@!b<88<JM5,-9!KQ*!:1,-,M<1!S-56<6/6<,-5!,;!\JN<6J8<5M!5@#E!,2!
C<1QJ*8!C?88*0
! #$!
lyve, stjæle eller snyde, men henfører samtidig i større grad til mere spidsfindige former for opportunisme. Opportunisme relaterer således i højere grad til videregivelsen af ufuldstændig eller forvansket information med det formål at vildlede medkontrahenten.44 Willamson forudsætter ikke, at alle aktører følger deres opportunistiske impulser i samme grad, men idet nogle af aktørerne vil være mere tilbøjelige til at agere opportunistisk, vil der altid være en risiko for, at den anden part vil fordreje eller skjule information for at opnå et så favorabelt forhandlingsresultat som muligt. Således vil de mere opportunistiske af aktørerne forsøge at udnytte de mere redelige aktører, som på den anden side, vil forsøge at få indarbejdet safeguards i kontrakten som et modtræk mod sådan adfærd.45
4.1.2. Transaktions dimensioner
Ifølge Willamson vil omfanget af transaktionsomkostningerne variere i forhold til tre aspekter. Disse er aktivspecificitet, usikkerhed og frekvens. Af de tre er aktivspecificitet den væsentligste, men de to andre har også en betydelig rolle.46
Aktivspecificitet fremkommer i det tilfælde, at en af aktørerne som følge af kontrakten, skal investere i aktiver som skal bruges til specielle formål frem for generelle formål. De specielle aktiver kan således ikke i samme grad, som de generelle anvendes i sammenhæng uden for kontraktområdet uden, at deres værdi nedsættes. En høj aktivspecificitet afstedkommer således, at investeringens værdi i alternative anvendelser er lav. Dette gør, at det er vigtigere for aktøren, at kontrakten bliver overholdt end, hvis der havde været tale om en investering i generelle aktiver, som nemmere kan omplaceres uden tab, hvilket fører til øget transaktionsomkostninger.47
Usikkerhed opstår, når en aktør ved en beslutningssituation ikke kender til sandsynlighedsfordelingen, eller ikke engang kender til alle relevante udfald af !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
%%!)*!B8<=*0!:@!b<88<JM5,-9!KQ*!:1,-,M<1!S-56<6/6<,-5!,;!\JN<6J8<5M!5@!%A!%&!)*!C<1QJ*8!C?88*0
! #%!
en situation.48 Derudover indbefatter usikkerhed også statistisk usikkerhed eller risiko, hvor aktøren kender fordelingen.
Frekvens henviser til, hvor hyppigt en transaktion af samme slags vil blive gennemført. Hvis frekvensen er lav vil omkostningerne blive fordelt ud over et lille antal transaktioner, hvorved omkostningen pr. transaktion derved er forholdsvis høje. På samme måde vil en høj frekvens fordele omkostningerne udover mange transaktioner, hvorved omkostningerne pr. transaktion bliver forholdsvis lave.49
4.2. Transaktionsomkostninger ved offentlige udbud
I modsætning til en normal forhandlingssituation, hvor fokusset er lagt på inter partes forholdet mellem de forhandlende aktører, er der ved et offentligt udbud lagt langt større vægt på forholdet til tredjemand, grundet ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, og hvilken konkurrencemæssig betydning forhandlingen har på denne.50 Derfor er der også forskel på, hvilke transaktionsomkostninger som opstår ved en almindelig kontrakt og ved en udbudsretlig kontrakt.
Der vil ved et offentligt udbud være en klar overvægt af ex-ante omkostninger for tilbudsgiveren, hovedsageligt omkostninger forbundet med at tilvejebringe den dokumentation, som er nødvendig for at blive erklæret egnet til at deltage i udbuddet. For den tilbudsgiver, som bliver tildelt kontrakten, vil ex-post omkostninger kun sjældent gøre sig gældende. Dette hænger sammen med, at hele udbudsprocessen er så reguleret af reglerne i udbudsdirektivet, at der sjældent vil være grund til at bruge omkostninger til at håndhæve kontrakten. Således vil ex-post omkostninger, som oftest kun opstå for de tilbudsgivere, som er blevet frasorteret i udbudsprocessen på, hvad de mener, er et forkert grundlag.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
%G!)*!`->*05!\Q0<56<J-!IJ-5*-9!L>*-!;,0!Q,=*>560?MM*-!5@!H#!%H!)*!B8<=*0!:@!b<88<JM5,-9!KQ*!:1,-,M<1!S-56<6/6<,-5!,;!\JN<6J8<5M!5@!'E!&E!)*!C<1QJ*8!)6*<-<1.*9!L>4/>!,2!;,0QJ->8<-2!5@"$%!
! #&!
Hvad der yderligere skal bemærkes er, at de udbudsretlige regler i en vis grad er så regulerende (se afsnit 2), at der kun er lille mulighed for, at aktørernes begrænsede rationalitet og opportunistiske adfærd kan have indflydelse på kontrakten. Derved ikke sagt at aktørforudsætningerne ikke kan have indflydelse på transaktionsomkostningerne, som der vil blive givet eksempel på i afsnit 4.5.
4.2.1. Aktivspecificitet
I den klassiske transaktionsteori er aktivspecificitet forbundet til investeringer foretaget som følge af kontrakten. Denne aktivspecificitet er ikke så relevant i forhold til udbudte opgaver generelt og i særdeleshed ikke i relation til små og mellemstore virksomheder. Således må man formode, at tilbudsgiverne kun byder ind på de opgaver, som de har kapaciteten til at overkomme, da man som tilbudsgiver aldrig kan være sikker på at vinde udbuddet. Kun virksomheder med et anseeligt kapitalberedskab vil således byde ind på opgaver, som de ikke i forvejen har kapaciteten til at varetage. Små og mellemstore virksomheder er sjældent i besiddelse af et kapitalberedskab af en sådan størrelsesorden.
Derfor vil aktivspecificitet i forhold til denne opgave være investeringer foretaget for at kunne deltage i udbuddet. Ved en normal transaktion vil der være en forhandling, hvor parterne vil nærme sig hinandens krav, for til sidst at blive enige eller vælge ikke at gennemføre transaktionen. I forhold til offentlige udbud er sådan forhandling som hovedregel stærkt begrænset, da der er indført et forhandlingsforbud51 ved offentlige udbud. Således består en udbudstransaktion principielt kun af et tilbud ,som afgives af tilbudsgiveren og en accept af tilbuddet.52 Dette gør, at andre kompetencer er nødvendige ved udbud end ved andre transaktioner. Derfor vil det være nødvendigt for virksomheder som tilbudsgivere, at have en specialiseret kapacitet, der er i besiddelse af viden om sprogbrugen, procedurerne og reglerne generelt i !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
&"!)*!-P0M*0*!,M!;,0QJ->8<-25;,04/>>*6!<!W*5N*0!3J40<1</59!B;;*-68<2*!<->.?4!<!
N0J.5<5!5@!%";;@!,2!C<1QJ*8!)6*<-<1.*9!:L^5!/>4/>5><0*.6<=*0!5@!$&%;;@!!&#!)*!C<1QJ*8!)6*<-<1.*9!L>4/>!,2!;,0QJ->8<-2!5@!"$&!
! #'!
forbindelse med udbud. For en virksomhed af mindre størrelse, som kun har tiltænkt en mindre del af deres omsætning skal stamme fra deltagelse i offentlige udbud, vil det ofte være en for stor omkostning forbundet med erhvervelsen af en sådan kapacitet.
4.2.2. Usikkerhed
Usikkerhed i forhold til udbud opstår specielt i forhold til tildelingen af kontrakten. For det første er reglerne for udbud ofte meget komplicerede. For tilbudsgivere, som ikke har en egentlig juridisk kapacitet i deres virksomhed, vil det være svært at gennemskue, hvad der forlanges af dem fra ordregiverens side, og hvordan dokumentationen skal formuleres. Derfor vil der være brug for dyrt købt hjælp udefra for overhovedet at komme i gang med at formulere et tilbud. For det andet er der en stor usikkerhed forbundet med, om man som tilbudsgiver i sidste ende vil stå som vinder af udbuddet. Således vil en tilbudsgiver, som oftest ikke være den eneste der afgiver bud på et udbud, og hvis den er, er dette ikke en viden, som tilbudsgiveren er i besiddelse af på forhånd. Derfor kan en tilbudsgiver aldrig på forhånd være sikker på, hvor stor en chance den har for at få tildelt kontrakten. Det må derfor komme an på en afvejning af, hvor stor en chance de har for at få tildelt udbuddet, og hvor store omkostningerne er for at deltage i deri.
Chancen for at få tildelt et udbud vil dog altid kun være et skøn, som vil være præget af en høj grad af usikkerhed. Lige meget hvor godt og gennemført et tilbud som tilbudsgiveren afgiver, vil den aldrig kunne vide hvor mange andre tilbudsgivere den er oppe imod, og hvorledes deres tilbud er sat sammen. Dette betyder, at en tilbudsgiver aldrig kan vide sig sikker på, om de vil få tildelt kontrakten. Dette gælder selvfølgelig ligeligt for alle, men specielt for små og mellemstore virksomheder kan det i yderste konsekvens betyde, at de grundet de store omkostninger forbundet med tilbudsafgivelsen, simpelthen vil kunne gå konkurs, hvis de ikke vinder udbuddet. Derfor vil mange små og mellemstore virksomheder simpelthen undlade at deltage i udbuddet, selv om de er kvalificeret til at deltage, da de anser det for alt for ressourcekrævende i forhold til chancen for at få tildelt kontrakten.
! #A!
4.2.3 Frekvens
Ved almindelige kontraktforhandlinger vil der i takt med, at kontraktparterne foretager flere og flere transaktioner indbyrdes opstå kutymer inter partes, som vil gøre, at transaktionsomkostningerne vil være mindre og mindre for hver transaktion. Derfor vil transaktionsomkostningerne hovedsageligt være i forbindelse med den første transaktion, hvor der ved de efterfølgende transaktioner kun vil være brug for finjusteringer af det eksisterende kontraktgrundlag. Dette gør sig ikke i samme grad gældende ved udbudskontrakter.
Når en transaktion er overstået i udbudsretlig sammenhæng, skal en tilsvarende opgave udbydes på ny. I sådanne tilfælde skal alle tilbudsgivere på ny dokumentere, hvad der forlanges af udbudsmaterialet medmindre særlig dispensation fremgår heraf. Tidligere tilbudsgivere vil selvfølge kunne genbruge meget af den dokumentation, som de tidligere har benyttet sig af ved lignende udbud, så længe den stadig er i overensstemmelse med udbudsbekendtgørelsen. Der vil der dog stadig ikke være den samme frekvensbesparelse at hente som ved transaktioner foretaget ved udbud som ved andre transaktioner.
4.3 Administrationsomkostninger
Små og mellemstore virksomheder har angivet, at den største byrde ved udbud er i forhold til opfyldelsen af de administrative krav fastsat af ordregiveren. Det er vigtigt at bemærke, at der som sådan ingen størrelsesmæssig forskel på transaktionsomkostningerne for små og mellemstore virksomheder og andre virksomheder er. Transaktionsomkostningerne er derimod forholdsmæssigt meget større for små og mellemstore virksomheder end for de større virksomheder.53
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
&$!),M!,25V!J-;?06!<!+BCD#EEGF$H%!5@!GO!Q=,0!>*6!48<=*0!J-58V*6!J6!*-!56,0!
=<0.5,MQ*>!40/2*0!"e!!N0@!J-5J6!6<8!,N;78>*85*5!J;!0*2*8.0J=O!M*-5!*-!8<88*!
=<0.5,MQ*>!40/2*0!"Ee!N0@!J-5J6@!
! #G!
De administrative krav vedrører specielt de krav, som er fastsat for tilbudsgiverens generelle egnethed til at afgive tilbud, som skal bruges til udvælgelse af tilbudsgivere og ordregiverens krav til de specifikationer for kontraktgenstanden, som skal udgøre grundlaget for tildelingen af kontrakten.54
4.4. Transaktionsomkostninger i forhold til resten af opgaven
Som det vil fremgå i den resterende del af opgaven, vil transaktionsomkostningerne variere i forhold til, hvilken opgave der udbydes. Ved små ukomplicerede opgaver vil kravene eksempelvis som hovedregel være mindre til de økonomiske aktørers formåen og kapacitet (se herom afsnit 6) og visa versa, hvilket vil forårsage, at den administrative byrde bliver tilsvarende mindre eller større. Derudover vil der også være afledte omkostninger af barriererne, f.eks. kan lange betalingsfrister føre til problemer med likviditeten, som kan udmønte sig i ekstra omkostninger til tredjemand, f.eks. underleverandører (se herom afsnit 7). På den måde skal alle barriererne for de små og mellemstore virksomheder i denne opgave ses som potentielle transaktionsomkostninger i den forstand, at der er tale om barrierer, som har negativ indvirkning på en tilbudsgivers beslutning om at deltage i udbuddet.
4.5 Ordregiverens transaktionsomkostninger
Da denne opgave omhandler de små og mellemstore virksomheders problemer i rollen som tilbudsgivere ved offentlige udbud, er der ikke noget specielt fokus på ordregivernes transaktionsomkostninger. Derved ikke sagt at ordregiverne ikke har transaktionsomkostninger, og at disse transaktionsomkostninger ikke har indflydelse på, hvilke beslutninger ordregiver foretager i sammenhæng med udbuddet. Ordregiveren har således omkostninger forbundet med en eventuel markedsanalyse, med formuleringen af udbudsbekendtgørelsen og med udvælgelsen af tilbudsgiveren på grundlag !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
&%!BM!/>=P82*85*5(!,2!6<8>*8<-25;J5*-!5*!48@J@!Z/6Q
! #H!
af de krav de har fastsat til kontraktgenstanden og til tilbudsgivernes formåen. Specielt omkostninger forbundet med udvælgelsen kan være høje, hvis der er mange tilbudsgivere. Dette kan få ordregiveren til at fastsætte høje krav til tilbudsgiverne i den tro, at der så er færre tilbudsgivere, der deltager, hvorved omkostningerne bliver mindre for ordregiveren. Dette er en adfærd, som kan sammenlignes med Williamsons opportunistiske adfærd. Hvad der skal bemærkes er, at høje krav godt kan føre til besparelser, men at dette bliver på bekostning af ordregiverens udvælgelsesgrundlag. Ved at afskære potentielle tilbudsgivere, som eventuelt kunne præsentere mere favorable tilbud for ordregiveren, går denne glip af en besparelse, som kunne have været større end den, som er opnået ved at have et mindre antal tilbudsgivere.
5. Størrelsen af kontrakten som barriere
De små og mellemstore virksomheder oplever ofte, at det er umuligt for dem at deltage i udbud, da kontrakten simpelthen er af en sådan størrelse, at de ikke har kapacitet til at leve op til dens indhold.55 Dette er et problem, som kan stige i takt med, at der sker en øget centralisering af offentlige indkøb bl.a. gennem formaliserede indkøbssamarbejder mellem de forskellige offentlige institutioner56, som f.eks. indkøbscentraler57. Store kontrakter med enkelte tilbudsgivere gør det nemmere og billigere for ordregiveren at udbyde og kontrollere kontrakten end, hvis der var tale om en række mindre kontrakter med flere tilbudsgivere, men det afskærer samtidigt de små og mellemstore virksomheder fra at deltage i udbuddet.
5.1 Opdeling af kontrakter på delkontrakter
Den ordregivende myndighed kan opdele kontrakten i separate delkontrakter. Muligheden for at byde på delkontrakter gør, at kontrakten i højere grad !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
&&!),M!J-;?06!<!):\D#EEGF#"H$!5@!'!&'!)*!+,-./00*-1*5670*85*-9!:;;*.6<=6!,;;*-68<26!<->.?4!5@!A!&A!BM!<->.?451*-60J8*0!5*!48@J@!Z/6Q
! $E!
passer til de små og mellemstore virksomheders produktionskapacitet. Samtidigt betyder det, at de små og mellemstore virksomheder i højere i grad kan byde ind på udbud, som de har specialiseret sig inden for, hvilken kan højne kvaliteten på det indkøbte.58
Ordregiveren kan således vælge at tildele mindre delkontrakter for op til 20% af den samlede kontraktværdi, jf. Udbudsdirektivets art. 9, stk. 5, uden, at disse skal overholde reglerne i Udbudsdirektivet. De skal dog stadig overholde de mere lempelige regler i Tilbudsloven. For at en delkontrakt skal være fritager fra reglerne i Udbudsdirektivet, skal de have en værdi på under 596.248 kr. for tjenesteydelser og vareindkøb og en værdi på under 7.453.100 kr. for bygge- og anlægskontrakter59. Såfremt en ordregiver vælger at gøre brug af denne mulighed, må det være betinget af, at resten af anskaffelsen skal følge reglerne i Udbudsdirektivet også selvom kontrakten, fratrukket de kontrakter som foretages udenfor Udbudsdirektivet, skulle være under tærskelværdien.60 Ordregiveren kan dog også vælge at lade alle delkontrakterne være omfattet af reglerne i Udbudsdirektivet.
Ordregiveren kan samtidig bestemme, at en tilbudsgiver kun kan få tildelt én delaftale, om de kan få tildelt flere delaftaler, eller om en tilbudsgiver får tildelt alle delaftalerne.61 Det vil således være til gunst for de små og mellemstore virksomheder, hvis delkontrakterne bliver delt ud på så mange tilbudsgivere som muligt, da der således ikke er én større virksomhed, som kan drage fordel af, at de har nogle stordriftsfordele. For ordregiveren vil et højere antal kontrakter medføre flere omkostninger, f.eks. til at udbyde og kontrollere kontrakten. Dette kan gøre, at ordregiverne er henholdende til at opdele kontrakten.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
&G!)*!):\D#EEGF#"H$!5@!A!&H!KJ88*-*!,N>J6*0*5!V08<26!,2!.J-!;<->*5!NV!YYY@.,-./00*-1*5670*85*-@>.@!KJ88*-*!*0!*.5.8/5<=!M,M5@!'E!)*!W*5N*0!3J40<1</59!B;;*-68<2*!<->.?4!<!N0J.5<5!5@!"#&;;@!'"!)*!W*5N*0!3J40<1</59!B;;*-68<2*!<->.?4!<!N0J.5<5!5@!#GH;;@!
! $"!
5.2 Konsortiedannelse
Tilbudsgivere kan, for at leve op til kontraktens størrelse, vælge at slå sig sammen med andre økonomiske aktører for således at basere deres økonomiske formåen på den samlede kapacitet af de implicerede økonomiske aktører, R;@!L>4/>5><0*.6<=*65!J06@!%O!56.@!#@ Således kan grupper af økonomiske aktører ansøge om prækvalifikation uanset den juridiske karakter af forbindelsen mellem de økonomiske aktører, så længe de gennem dokumentation kan godtgøre overfor ordregiveren, at de råder over de nødvendige økonomiske ressourcer.62 Dermed har konsortier ret til at deltage i udbuddet uden, at de på forhånd har pligt til at danne et fælles selskab eller lignende. Ordregiveren kan efter tildelingen af kontrakten forlange, at gruppen indtager en bestemt juridisk form, hvilket så skal oplyses allerede i udbudsmaterialet.63
En anden fordel for tilbudsgiverne ved dannelsen af et konsortium er, at der ikke fra ordregiverens side kan forlanges, at de enkelte økonomiske aktører skal leve op til egnethedskravene, såfremt konsortiet som helhed gør det.64
5.2.1 Konsortiedannelse og forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler
Tilbudsgivere, som beslutter sig for at danne et konsortium for derved at kunne leve op til kontraktens størrelse, skal være opmærksomme på, at det kan være i strid med Konkurrencelovens §6 og Traktatens art. 81 om konkurrencebegrænsende aftaler. Forbuddet gælder både for vertikale og horisontale aftaler, dog anses horisontale aftaler generelt, at være mere konkurrencebegrænsende end vertikale.65 Således vil virksomheder i samme omsætningsled og inden for samme branche fjerne den indbyrdes priskonkurrence mellem virksomhederne, hvilket vil være hæmmende for
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
'#!W;@!L>4/>5><0*.6<=*65!J06@!%AO!56.@!#!'$!)*!C<1QJ*8!)6*<-<1.*9!:L^5!/>4/>5><0*.6<=*0!5@&"G!,2!W*5N*0!3J40<1</59!B;;*-68<2*!<->.?4!<!N0J.5<5!5@!$A$!'%!R;@!L>4/>5><0*.6<=*65!J06@!%AO!56.@!$!,2!J06@!%GO!56.@!%!'&!)*!]*-6!B8*!a0JM!C,06*-5*-9!TJ-5.!MJ0.*>50*6!5@!'$!
! $#!
konkurrencen. I Konkurrencestyrelsens afgørelse af 23. februar 2000, Sahva, tog Konkurrencestyrelsen stilling til i, hvilke situationer dannelsen af et konsortium vil være konkurrencebegrænsende. Konkurrencestyrelsen fastslog at konsortier, hvor virksomhederne ikke på egen hånd kunne have varetaget opgaven, ikke skal anses for at være konkurrencebegrænsende, og således ikke omfattet af forbuddet i konkurrencelovens §6. Hvis derimod virksomheder der på egen hånd kunne byde på opgaven slutter sig sammen og afgiver bud i konsortier, vil det anses som konkurrencebegrænsende og i strid med konkurrencelovens §6, stk. 1. Konkurrencestyrelsen anførte endvidere, at det også ville være i strid med konkurrencelovens §6, stk. 1, hvis en sådan sammenslutning omfatter flere virksomheder end nødvendigt for at løfte en given opgave.
5.3 Underentreprise
En anden mulighed for tilbudsgivere, som ikke på egen hånd er i stand til fyldestgørende at opfylde en kontrakt, ville være at lade andre virksomheder varetage de dele af kontrakten, som tilbudsgiveren ikke selv har mulighed for igennem underentreprise. Dette fremgår således af præmis 27 i sag C-176/98, Holst Italia:
En tjenesteyder, der ikke alene opfylder mindstekravene for deltagelse i en udbudsprocedure vedrørende en offentlig tjenesteydelseskontrakt, kan således over for den ordregivende myndighed henvise til kvalifikationerne hos tredjemænd, som agtes benyttet, såfremt kontrakten tildeles ham.
En sådan henvisning til tredjemands kvalifikationer skal dog ikke betingelsesløst godtages af ordregiveren. Tilbudsgiveren skal således, som hvis de havde dannet et konsortium, godtgøre at den rent faktisk råder over underentreprenørernes ressourcer.66 Ordregiveren kan desuden i
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
''!R;@!N0PM<5!#G!<!5J2!\("A'UHGO!I,856!S6J8<J!
! $$!
udbudsbetingelserne anmode tilbudsgiveren om at angive i deres tilbud, hvilke dele af kontrakten, som den intenderer at videregive til anden part.67
Det vil være den optimale situation for en tilbudsgiver selv at vinde kontrakten, da det som regel vil være en mindre indtjening at hente ved at være underentreprenør for en anden virksomhed. Dette vil dog ikke altid være muligt for en tilbudsgiver af mindre størrelse at vinde et udbud, hvorved den eneste mulighed for at deltage i udbuddet er at være underentreprenør for en større virksomhed. Dette vil specielt være en mulighed, når de små og mellemstore virksomheder kan tilføre merværdi i form af innovative eller specialiserede produkter eller tjenesteydelser. I den henseende er det praksis i Storbritannien at anbefale de ordregivende myndigheder at tydeliggøre mulighederne for underentreprise ved et udbud. Dette sker f.eks. ved, at ordregiverne bliver tilskyndet til at oplyse på deres websted, hvem som har vundet udbud, hvor der er mulighed for at små og mellemstore virksomheder kunne fungere som underentreprenører. I Tyskland er man gået skridtet videre for at gøre underentreprise mere profitable for små og mellemstore virksomheder. Således skal ordregiveren indføre som krav i udbudsmaterialet ,at den tilbudsgiver som bliver valgt til at varetage kontrakten, ikke må indføre mindre favorable vilkår for sine underentreprenører, end der er mellem ordregiven og tilbudsgiveren selv.68
På nuværende tidspunkt er der allerede en mulighed for ordregiven at stille krav til at pålægge indehavere af en koncessionskontrakt69 for offentligt bygge- og anlægsarbejde om at overdrage visse dele af kontrakten til tredjemand i udbudsdirektivets art. 60. På samme måde er der i art. 21 i direktiv 2009/81/EF om indkøb på forsvars- og sikkerhedsområdet mulighed for at pålægge tilbudsgiverne at videregive visse dele af kontrakten. Ved at overføre disse bestemmelser til alle eller i hvert fald flere af de kontrakter som
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
'A!R;@!L>4/>5><0*.6<=*65!J06@!#&!'G!)*!):\D#EEGF#"H$!5@!"E!'H!BM!.,-1*55<,-5.,-60J.6*0!5*!48@J@!Z/6Q
! $%!
hører under Udbudsdirektivet, ville man give de ordregivende myndigheder et værktøj til at tilgodese bl.a. de små og mellemstore virksomheder, uden at det som udgangspunkt ville være en overskridelse af ligebehandlingsprincippet. Dette kunne f.eks. tænkes at være en god mulighed på markeder, som er domineret af få økonomiske aktører, og ville være med til at åbne markedet for flere aktører, deriblandt de små og mellemstore virksomheder.
5.4 Delkontrakter eller muligheden for at slå sig sammen
Om ordregiveren skal vælge den ene eller den anden fremgangsmåde vil afhænge af markedssituationen. Hvis der er tale om et marked, hvor ordregiveren aftager en betydelig del af markedsudbuddet, eller på et marked hvor de små og mellemstore virksomheder er vigtige for konkurrencen, vil ordregiveren med fordel kunne lade udbuddet opdeles i delkontrakter. Således vil ordregiveren mindske sin effekt på konkurrencen, hvor det ellers kunne ende med, at kun et lille antal tilbudsgivere ville have en størrelse som kunne håndtere udbuddene. En situation med kun få tilbudsgivere ville på sigt kunne være til skade for konkurrencen. Det kunne f.eks. føre til forringelser i kvaliteten, manglende differentiering i ydelser og mangel på innovation.70
Hvis der derimod er tale om et marked, hvor ordregiveren kun står for at aftage en mindre markedsandel, hvor ordregiveren således ikke vil være i stand til påvirke den generelle konkurrence, vil ordregiveren med fordel kunne overlade det til tilbudsgiverne selv at danne konsortier eller at oprette underentrepriser for at kunne imødekomme kontraktens størrelse. I sådanne tilfælde vil ordregiveren kunne forfølge sine egne mål. Ordregiverens opgave vil i denne henseende i højere grad være fokuseret på at informere tilbudsgiverne om mulighederne for konsortiedannelse og underentreprise, f.eks. ved at informationen fulgte med i udbudsbekendtgørelsen.
5.5 Rammeaftaler
Offentligt centraliserede indkøbssamarbejde er ofte baseret på rammeaftaler,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
AE!)*!+,-./00*-1*5670*85*-9!:;;*.6<=6!,;;*-68<26!<->.?4!5@!"$;;@!
! $&!
hvor en eller flere ordregivere for en given periode71 indgår aftale med 1 eller mindst 3 tilbudsgivere, jf. Udbudsdirektivets art. 32, stk. 3-4, om en eller flere kontraktgenstande.72 Af Udbudsdirektivets art. 1, stk. 5, fremgår det at der Ved »rammeaftale« forstås en aftale indgået mellem en eller flere ordregivende myndigheder og en eller flere økonomiske aktører med det formål at fastsætte vilkårene for de kontrakter, der skal indgås i løbet af en given periode, især med hensyn til pris og i givet fald påtænkte mængder. Det centrale ved en rammeaftale er, at en ordregiver ikke er tvunget til at gennemføre et udbud, hver gang der opstår et behov for dette.73 En rammeaftale giver således en eller flere ordregivere mulighed for, i takt med at behovet opstår, at tilvejebringe de ønskede ydelser uden, at der behøver at være en konkret og endelig forpligtigelse for at aftage en bestemt mænge på et bestemt tidspunkt. Ordregiveren er, jf. Udbudsdirektivets art. 32, stk. 2, pålagt at anvende Udbudsdirektivets almindelige procedureregler i alle faser, indtil tildelingen af den enkelte kontrakt på baggrund af rammeaftalen.74
For små og mellemstore virksomheder er det særligt problematisk, at det offentlige centraliserer deres indkøb, f.eks. ved at indkøbe gennem indkøbscentraler som Statens og Kommunernes Indkøbs Service (SKI), da dette resulterer i, at kontrakterne bliver meget større, end de havde været, hvis de enkelte ordregivere selv havde varetaget udbuddet. Som allerede gennemgået ovenover har de små og mellemstore virksomheder ikke kapaciteten til at varetage kontrakter, når de når over en vis størrelse. Derudover er det problematisk for små og mellemstore virksomheder, hvis rammeaftaler omhandler flere forskellige kontraktgenstande, da de små og mellemstore virksomheder ofte er specialiseret inden for et område. Dette kan tilbudsgiverne selv modvirke ved at indgå med andre virksomheder i en form for konsortium som beskrevet ovenover. Derudover kan ordregiveren, for at !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
A"!Som hovedregel ikke over 4 år undtagen ved særlige tilfælde, som er behørigt begrundet navnlig i rammeaftalens formål, jf. Udbudsdirektivets art. 32, stk. 2, afsnit 4 A#!)*!+,-./00*-1*5670*85*-9!:;;*.6<=6!,;;*-68<26!<->.?4!5@!%#!A$!)*!C<1QJ*8!)6*<-<1.*9!:L^5!L>4/>5><0*.6<=*0!5@!GHE!A%!)*!W*5N*0!3J40<1</59!B;;*-68<2*!<->.?4!<!N0J.5<5!5@!"'#;;@!
! $'!
gøre det mere tilgængeligt for de små og mellemstore virksomheder, vælge at lade et højt antal tilbudsgivere være en del af rammeaftalen og opdele rammeaftalens kontrakter på flere af disse tilbudsgivere. Dette vil gøre, at kontrakterne bliver af en størrelse, som de små og mellemstore virksomheder lettere kan overkomme, og at kontrakterne kan opdeles på områder, hvor virksomhederne har deres ekspertise.
Det skal dog bemærkes at Klagenævnet for Udbud i deres kendelse af 27.04.2006 statuerede, at der er en øvre grænse for hvor mange virksomheder, der kan indgås rammeaftale med om den samme ydelse. I den pågældende sag fandt Klagenævnet dog ikke, at der var sket en overskridelse af denne grænse ved at lade rammeaftalen omfatte 10 virksomheder. I Klagenævnet for Udbud kendelse af 02.07.1998, som er den kendelse som kendelsen af 27.04.2006 bygger på, fandt Klagenævnet, at det var i strid med reglerne for rammeaftaler i Forsyningsvirksomhedsdirektivet, at der var indgået en rammeaftale med 15 ingeniørfirmaer om samme tjenesteydelse. Klagenævnet begrundede dog ikke kendelsen i andet end, at det er i strid med reglerne om rammeaftaler i Forsyningsvirksomhedsdirektivet og formålet med disse regler. Derfor er det usikkert, hvor denne øvre grænse går, og det må derfor afhænge af en konkret vurdering af de enkelte rammeaftaler, hvor f.eks. hensynet til rammeaftalens størrelse og virksomhedernes muligheder for profit kan have indflydelse. Det er desuden uklart, hvilke hensyn klagenævnet har lagt vægt på i deres forholdsvis diffuse begrundelse. I forhold til at formålet med udbudsdirektiverne er, som beskrevet i afsnit 3.2., at sikre den fri bevægelighed og en effektiv konkurrence virker det ikke hensigtsmæssigt at fastsætte et loft for hvor mange tilbudsgivere, der må indgå i en rammeaftale. Derfor skal man se på de to kendelser med en hvis skepsis.
! $A!
6. Uforholdsmæssigt store krav til teknisk, faglig, økonomisk og finansiel formåen som barriere
Ordregiveren kan i forbindelse med et udbud opstille en række krav til tilbudsgivernes tekniske, faglige, økonomiske eller finansielle formåen. Dette kan f.eks. være ved erklæringer fra en bank, fremlæggelse af virksomhedens balance, en erklæring om virksomhedens omsætning generelt eller inden for det virksomhedsområde udbuddet vedrører, en liste over de arbejder virksomheden har udført inden for de sidste fem år samt en beskrivelse af teknisk udstyr og foranstaltninger. Ordregiveren kan vælge at formulere disse krav som mindstekrav eller lade være, hvorved den så bare anmoder om dokumentationen. Hvad ordregiveren skal være opmærksom på her er, at hvis kravene ikke er formuleret som mindstekrav, har de reelt set ingen virkning, hvis der er tale om udbudsformen offentligt udbud, da ingen tilbudsgivere kan erklæres uegnede uden en nedre grænse for kravene. På samme måde kan der ved udbud, hvor man forsøger at afgrænse antallet af tilbudsgivere, som ved begrænset udbud, ikke ske en frasortering uden at antallet af ansøgninger overstiger det antal, som ordregiveren har ønsket at opnå.75 Dette vil således kun tjene til at øge omkostningerne for både ordregiveren og tilbudsgiverne.
Kriterierne for tilbudsgivernes kvalifikationer og økonomiske og finansielle formåen skal hænge sammen med og stå i forhold til kontraktens genstand, jf. udbudsdirektivets art. 44, stk. 2 . Formuleringen er en henvisning til det generelle EU-princip om proportionalitet, som også nævnes i udbudsdirektivets 2. præambelbetragtning.
( Proportionalitetsprincippet har til formål at sikre, at de foranstaltninger der bliver sat i værk ikke er mere vidtgående end hvad formålet tilsiger. Konkret består dette i en vurdering af, om foranstaltningen er egnet til at varetage det hensyn, som den ordregivende myndighed påberåber sig. Om dette hensyn kunne være varetaget med mindre indgribende
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
A&!)*!W*5N*0!3J40<1</59!B;;*-68<2*!<->.?4!<!N0J.5<5!5@!#&E!
! $G!
midler. Og til sidst en afvejning af modstående hensyn for at iagttage om det hensyn der bliver henført til, nu også er nok til at legitimere overtrædelsen af udbudsreglen. De hensyn, som kan legitimere et brud på udbudsdirektivet, kan i nogen grad afvige fra de, som kan legitimere brud på Traktaten. Mens det udelukket er ikke-økonomiske hensyn som kan legitimere overtrædelse af Traktatens bestemmelser, er der ikke foretaget en afgrænsning af hvilke hensyn, som er legitime i forhold til overtrædelse af Udbudsdirektivets bestemmelser.76 Dette betyder, at der i forbindelse med offentlige indkøb ikke vil være en grænse for, hvilke hensyn der kan betragtes som legitime. Det er således ikke hensynets karakter, men primært dets tyngde, som skal vurderes, når der skal foretages en proportionalitetsafvejning ved offentlige indkøb.77
Bestemmelserne i Udbudsdirektivet om teknisk og/eller faglig formåen78 og økonomisk og finansiel formåen79 indeholder ingen betingelser om, hvorledes disse krav skal fastsættes. Det er således overladt til ordregiveren selv at fastsætte kravene til tilbudsgivernes formåen. Ordregiveren tillægges endvidere et betydeligt skøn i denne forbindelse.80 Der er i Udbudsdirektivet udtømmende oplistet de bevismidler, der kan kræves af en tilbudsgiver for at redegøre for deres faglige og tekniske kvalifikationer. Dette gør sig ikke gældende for de økonomiske og finansielle bevismidler, som ordregiveren kan kræve af tilbudsgiverne.81 Da der ikke er tale om en udtømmende opremsning, kan ordregiveren som udgangspunkt vælge hvilket som helst bevismiddel, som de anser tilfredsstillende. Dette gør, at der er en risiko for,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
A'!)*!C<1QJ*8!)6*<-<1.*9!:L^5!L>4/>5><0*.6<=*0!5@H#;;!AA!)*!C<1QJ*8!)6*<-<1.*9!:L^5!L>4/>5><0*.6<=*0!5@H&!AG!L>4/>5><0*.6<=*65!J06@!%G!AH!L>4/>5><0*.6<=*65!J06@!%A!GE!)*!C<1QJ*8!)6*<-<1.*9!:L^5!L>4/>5><0*.6<=*0!5@!""'%!G"!R;@!,0>87>*-!<!L>4/>5><0*.6<=*65!J06@!%AO!56.@!%!
! $H!
at ordregiveren kan kræve at andre hensyn end økonomiske og finansielle bliver dokumenteret, hvilket er imod Udbudsdirektivets hensigt.82
Det viser sig ofte, at ordregivere benytter sig af for vidtgående krav til egnethed, selv når der er tale om kontrakter af forholdsvis simpel karakter. Dette gør, at de bliver nødt til at frasortere tilbudsgivere, som egentligt ville har afgivet det bedste tilbud. Dette sker både fordi ordregiveren har fastsat for høje krav til ting, som reelt set ikke er relevante og fordi, at tilbudsgiveren kommer til at overse et eller flere af dokumentationskravene.83
Ordregivere, som fastsætter for høje krav til tilbudsgivernes kvalifikationer og økonomiske og finansielle formåen, vil udelukke en stor del af de små og mellemstore virksomheder i at deltage i udbud. Samtidigt er flere og større krav til dokumentation for kvalifikationer med til at øge transaktionsomkostningerne for tilbudsgiverne, som omtalt i afsnit 4.3.
6.1 Mulige løsninger
Som allerede nævnt i afsnit 5.2 er det muligt for tilbudsgiverne at danne konsortier, som gør det muligt for flere tilbudsgivere at basere deres formåen på deres kollektive formåen. Dette kunne således være en måde, hvorpå tilbudsgiverne selv kunne modvirke uforholdsmæssigt store krav til teknisk, faglig, økonomisk og finansiel formåen fra ordregiverens side.
En anden mulighed er at indsætte et loft for de krav, som ordregiverne må benytte sig af, for således at forhindre dem i at bruge uforholdsmæssige store krav til at sortere i tilbudsgiverne. Derved kan det forhindres, at ordregiveren benytter for krævende udvælgelseskriterier, som kan afskære adgangen for de små og mellemstore virksomheder. Dette vil være en videreudvikling af det eksisterende retsgrundlag, som kan tvinge ordregiverne til at benytte sig af
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
G#!)*!C<1QJ*8!)6*<-<1.*9!:L^5!L>4/>5><0*.6<=*0!5@!""'G!G$!)*!W*5N*0!3J40<1</59!B;;*-68<2*!<->.?4!<!N0J.5<5!5@!##%!
! %E!
mere afbalancere krav til udvælgelse. Det vil dog være en indskrænkning af det skøn, som er overladt til ordregiveren at benytte sig af.84
Således bør ordregiveren ikke kunne fastlægge udvælgelseskriterier om tekniske og faglige kvalifikationer, som angår tilbudsgivernes generelle formåen, men mere fokusere på de kvalifikationer, som er nødvendige for tilbudsgiveren for at varetage den opgave, som bliver udbudt. Kvalifikationer som er irrelevante bør desuden også undgås. Hvorledes en tilbudsgiver har tilegnet sig sine kvalifikationer er således ikke relevant, så længe den bare er i besiddelse af de nødvendige kvalifikationer til at varetage opgaven. Ordregiveren skal heller ikke kunne kræve en uberettiget og langvarig tilbageholdelse af tilbudsgivernes ressourcer, f.eks. som tilbudsgaranti, automatisk, men kun på grundlag af en egentlig risikovurdering.
En række lande har allerede indført sådanne krav eller i hvert fald anbefalinger til ordregiverne:
( I Frankrig er det det ikke nok for en ordregiver at afvise en tilbudsgiver på grundlag af, at tilbudsgiveren ikke har kunne godtgøre at den tidligere har udført kontrakter af samme art. I sådanne tilfælde er ordregiveren forpligtiget til, at undersøge tilbudsgiverens kvalifikationer inden den kan frasortere tilbudsgiveren.
( I Storbritiannien anbefales der ved udbud af lav værdi, at der kun bliver anmodet om regnskaber for de sidste to år. Hvis dette ikke er muligt for ordregiveren, f.eks. ved at tilbudsgiveren er en nystartet virksomhed, skal ordregiveren anmode om andre relevante oplysninger, f.eks. driftsregnskaber.
( I Letland anbefales det, at kvalifikationskriterierne, som ordregiveren kræver vedrørende erfaring, omhandler tilbudsgiverens personale og ikke virksomheden. Hvis en ordregiver kun ser på den erfaring, som tilbudsgiveren har etableret gennem sit virke som virksomhed, vil den således ikke kunne se hvilken kvalifikationer, som tilbudsgiverens
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
G%!)*!+BCD#E""F"&!5@!#H!
! %"!
personale reelt er besiddelse af. Samtidigt vil det være næsten umuligt for nystartede små og mellemstore virksomheder at deltage i udbuddet.
( I Tyskland kan ordregiveren kun kræve finansielle garantier, hvis visse betingelser er opfyldt, hovedsageligt skal proportionalitetsprincippet være overholdt. Samtidig er der sat maksimale grænser for, hvad disse garantier må lyder på.
( På samme måde er der i Belgien lavet regler for de finansielle garantiers størrelse. Således må tilbudsgarantiens beløb ikke overstige 1% af den udbudte kontrakts værdi og opfyldelsesgarantien må maksimalt være på 5%. Endvidere skal tilbudsgarantien, som de frasorterede tilbudsgivere har betalt, frigives inden 3 dage efter klagefristen over ordregiverens beslutning er udløbet om kvalificering. På samme måde skal opfyldelsesgarantien for de tilbudsgivere som var kvalificeret til at deltage i udbuddet tilbagebetales inden 3 dage efter fristen for klager om tildelingsbeslutningen er udløbet. 85
6.2 Det oversete proportionalitetsprincip
Som det fremgår lige ovenover, er der fra de forskellige medlemsstater gjort en del tiltag for at få bugt med ordregiveres uforholdsmæssigt store krav til kvalifikationer. Spørgsmålet er dog om dette overhovedet burde være nødvendigt. Der er ingen tvivl om, at ordregiveren skal have mulighed for at sortere i antallet af tilbudsgivere, som er kvalificeret til at deltage i udbuddet. Dette vil således både være med til at sænke omkostningerne ved udbuddet for ordregiveren, og vil gøre at udvælgelsen kan foretages hurtigere. Således kan der også være situationer, hvor det af hensyn til kontraktgenstanden er nødvendigt at fastsætte store krav til tilbudsgivernes kvalifikationer samt økonomiske og finansielle formåen. Problemet opstår når der er tale om uforholdsmæssigt store krav til disse.
Som beskrevet i starten af dette afsnit skal kriterierne til tilbudsgivernes kvalifikationer og deres økonomiske og finansielle formåen hænge sammen
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
G&!)*!):\D#EEGF#"H$!5@!"&;;@!
! %#!
med og stå i forhold til kontraktens genstand. Dette er som sagt en henvisning til proportionalitetsprincippet. Derfor burde det ikke være nødvendigt, som f.eks. i Tyskland, at stadfæste at brugen af finansielle garantier skal være i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, da dette allerede er fastslået i udbudsdirektivet.
Grunden til at der overhovedet er opstået denne tvivl om proportionalitetsprincippets rækkevidde skal findes i den skønsbeføjelse, som er overladt til ordregiveren. Domstolen og dermed også Klagenævnet for Udbud er meget tilbageholdende i at indskrænke ordregivernes ret til at udføre denne skønsbeføjelse. Det vil således kun være i de situationer, hvor der er klare indikationer på, at skønnet er udøvet på et klart forkert og urimeligt grundlag, hvor domstolene vil indlede en prøvelse af, om der er sket en overtrædelse af proportionalitetsprincippet. Derfor er der heller ikke megen retspraksis på rækkevidden af proportionalitetsprincippet i forhold til reglerne i udbudsdirektivet generelt og i særdeleshed ikke i forhold til reglerne om krav til tilbudsgivernes kvalifikationer og økonomiske formåen.86
Således står rækkevidden af proportionalitetsprincippet indtil videre i skyggen af ordregiverens skønsbeføjelser, i hvert fald indtil der kommer nogle afgørelser som trækker i modsatte retning. Derfor kan det være hensigtsmæssigt at sætte nogle grænser for denne skønsbeføjelse, som eksempelvis kunne være inspireret af eksemplerne fra de andre medlemslande lige ovenfor. Både for at sætte en øvre grænse for hvad ordregiveren kan stille af krav til kvalifikationer og finansiel og økonomisk formåen, som kan være til at forhindre de værste eksempler af uforholdsmæssige krav, men også for at give nogle vejledende rammer for brugen af proportionalitetsprincippet. Hvad der dog kan konstateres er, at proportionalitetsprincippet er gældende for Udbudsdirektivet, eftersom det eksplicit fremgår af 2. præambelbetragtning. Således er situationen ikke så slem, som Klagenævnet for Udbud fastslog det i kendelse af 6.9.1999. I den
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
G'!)*!W*5N*0!3J40<1</59!B;;*-68<2*!<->.?4!<!N0J.5<5!5@!$H!
! %$!
pågældende sag havde Foreningen af Rådgivende Ingeniører anført at Kulturministeriet ikke havde overholdt proportionalitetsprincippet i forbindelse med opførelsen Det ny Rigsarkiv/Landsarkiv. Klagenævnet for Udbud afviste den påstand og gav Kulturministeriet medhold i at Proportionalitetsprincippet har intet at gøre med de krav, de efter Tjenesteydelsesdirektivet87 skal stille til de ordregivende myndigheders gennemførelse af udbud.
7. Sen betaling som barriere
For specielt de mindre af de små og mellemstore virksomheder er lange betalingsfrister, fastsat af ordregiveren, et stort problem. Dette gør sig f.eks. gældende, når der skal betales moms, hvor tilbudsgiveren kommer til at lægge ud for den moms, som ordregiveren ikke har betalt dem. Tilbudsgiveren har ofte også leverandører i sammenhæng med udbuddet, som skal betales. Inden for det private er fristerne for betaling ofte betydeligt kortere end ved kontrahering med det offentlige, hvor betalingsfristen, som hovedregel, er løbende måned plus 30 dage. Dette skaber således et misforhold, hvor tilbudsgivere, som ikke har et tilstrækkeligt kapitalberedskab, kan være tvunget til at overskride deres egne betalingsfrister eller skaffe ekstern finansiering for at betale de tilgodehavender, som er opstået i sammenhæng med udførslen af den udbudte opgave.88 En lang betalingsfrist kan således direkte føre til, at tilbudsgiveren skal betale dyre renter eller en form for kompensation til deres egne kreditorer. Indirekte kan det skade forholdet mellem tilbudsgiveren og dens leverandører og føre til, at leverandørerne ikke rettidigt kan betale deres egne leverandører.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
GA!T<0*.6<=!H#U&EU:c3O!KR*-*56*7>*85*5><0*.6<=*6O!48*=!5JMM*-!M*>!><0*.6<=!H$U$AU:c3!,M!4722*!,2!J-8P25.,-60J.6*0!,2!><0*.6<=!H$U$'U:c3!,M!
<->.?45.,-60J.6*0!M*>!=<55*!M<->0*!P->0<-2*0!5JMM*-5.0*=*6!6<8!L>4/>5><0*.6<=*6@!GG!)*!L>4/>50V>*69!`-J875*!J;!4J00<*0*0!;,0!.,-./00*-1*/>5P66*85*!<!>*-!
,;;*-68<2*!5*.6,0!5@!A%!
! %%!
7.1 Retstilstanden for betalingsfrister
På nuværende tidspunkt er der ingen grænse for, hvor lang en betalingsfrist må strække sig. Det nærmeste man kommer en egentlig regulering af en tidsfrist, er reglerne i Direktiv 2000/35/EF om bekæmpelse af forsinket betaling i handelstransaktioner, der sætter en standard på 30 dage som udgangspunktet for, hvor lang en betalingsfrist der er, hvis intet andet er aftalt89. Denne betalingsfrist kan dog højest anses for at være vejledende, og har derfor ingen virkning, hvis parterne aftaler andet. Som oftest benytter ordregiverne sig af en frist, som hedder løbende måned plus 30 dage. Denne frist kan forhandles mellem parterne, men er som hovedregel reelt fastsat som løbende måned plus 30 dage af ordregiveren, uden at der sker nogen forhandling. Dette vil specielt gøre sig gældende i forholdet mellem en ordregiver og små og mellemstore virksomheder, da der er et misforhold mellem forhandlermagten mellem de implicerede til fordel for ordregiveren. Små og mellemstore virksomheder vil således næsten altid befinde sig i en svag position i forhandlingen, som gør, at de må tage til takke med de betingelser som ordregiveren dikterer.90
Denne retsstilling står dog for fald idet, at der af der fra EU's side i år er blevet godkendt et nyt direktiv om bekæmpelse af forsinket betaling i handelstransaktioner kaldet 2011/7/EU, som medlemslandende skal have implementeret inden 16. marts 2013. I dette direktiv er der sket en række væsentlige ændringer i forhold til direktiv 2000/35/EF. Som det fremgår af det nye direktivs 28. præambelbetragtning er et formålene med direktivet at forebygge misbrug af aftalefriheden til skade for kreditor. I 23. præambelbetragtning anføres der endvidere at Offentlige myndigheders lange betalingsfrister og forsinkede betaling for varer og tjenesteydelser påfører virksomheder urimelige omkostninger. Således vil der med det nye direktiv blive indført konkrete betalingsfrister for offentlige myndigheder. Reglerne er følgende: !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
GH!R;@!T<0*.6<=!#EEEU$&U:3!J06@!$O!56.@"!8<60J!4@!HE!)*!):\D#EEHF$"&!5@!"E!
! %&!
( Ordregiveren må som udgangspunkt kun benytte sig af en betalingsfrist på højest 30 dage, jf. art. 4, stk. 3
( Ordregivere som udfører økonomisk aktivitet af industriel eller kommerciel karakter ved at udbyde vare eller tjenesteydelser, når den som offentlig virksomhed er underlagt gennemskuelighedskravene i Kommissionens direktiv 2006/111/EF kan forlænge fristen op til 60 dage under nogle betingelser, som skal nærmere fastsættes af medlemsstaten, jf. art. 4, stk. 4, litra a.
( Ordregivere som leverer sundhedspleje, og som er behørigt anerkendt dertil, kan forlænge fristen op til 60 dage under nogle betingelser, som skal nærmere fastsættes af medlemsstaten, jf. art. 4, stk. 4, litra b.
Når disse regler bliver implementeret i dansk ret, vil langt størstedelen af de udbudte opgaver således være underlagt et krav om en betalingsfrist på højest 30 dage. Dette vil som oftest være en klar forbedring af betalingsfristen for de små og mellemstore virksomheder. Der vil dog for det meste stadig være et klart misforhold mellem betalingsfristen ved kontrahering med en ordregiver og med en privat aktør.
Således kunne ordregiveren, når der var visse fordele forbundet med det, f.eks. når der er tale om et marked, hvor små og mellemstore virksomheder er vigtige for konkurrencen eller, hvor de kan levere særlige kvalitative og innovative løsninger, sænke betalingsfristen for at sikre at tilbudsgiverne kan overholde deres egne betalingsfrister. Man kan diskutere, om ordregivere ikke i højere grad skulle være forpligtiget til at overholde de betalingsfrister, som det private erhvervsliv som oftest opererer med. Således er offentlige myndigheder ofte begunstiget med mere sikre, forudsigelige og vedvarende indtægter end private virksomheder. Offentlige myndigheder er også mindre afhængige af stabile handelsmæssige relationer for at nå deres mål.91 Dette er ikke en diskussion, som denne opgave vil indlede på, men blot konstatere at ordregiverne som oftest har kapitalen til nedsætte længden på
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
H"!)*!><0*.6<=!#E""UAU:L!N0PJM4*84*60J26-<-2!#$!
! %'!
betalingsfristerne, og at de i visse situationer kunne gøre sådan, for at gøre udbuddet mere attraktivt for de små og mellemstore virksomheder.
8. Tilbudsfristen som barriere
Fristen for afgivelse af et tilbud volder ofte problemer for små og mellemstore virksomheder. Dette skyldes at virksomhederne sjældent er i besiddelse af en administrativ kapacitet til at udforme tilbudsmaterialet. Ved opgaver af mere kompleks eller større art, skal virksomhederne også have tid til at finde samarbejdspartnere for at kunne afgive et fælles udbud.92 En ordregiver har ret og pligt til at afvise et tilbud, som ikke er modtaget inden tilbudsfristens udløb uanset tilbudsgiverens begrundelse.93
8.1 Fastlæggelse af tilbudsfristen
Ved fastsættelse af fristen for et udbud, skal ordregiveren tage hensyn til kontraktens kompleksitet og til den tid, der er nødvendig for udarbejdelsen af tilbud, 1 jf. udbudsdirektivets art. 38, stk. 1. Forhold der vil være relevante i denne henseende vil f.eks. være antallet og detaljeringsgraden af dokumentationskravene til tilbudsgiverne , det valgte tildelingskriterium og hvilken udbudsform, der er valgt.94 Visse minimumsfrister er dog fastsat i udbudsdirektivet. Disse frister varierer i forhold til, hvilken udbudsform der er valgt. Ved offentlige udbud skal tilbuddet modtages indenfor 52 dage af udbudsbekendtgørelsens afsendelse til Publicitetskontoret til offentliggørelse i EU-tidende, jf. art. 38 stk. 2. Ved begrænset udbud, ved udbud med forhandling og ved konkurrencepræget dialog, skal fristen fastsat af ordregiveren for modtagelse af anmodning om deltagelse, være på mindst 37 dage og for begrænset udbud er fristen for modtagelse af tilbud mindst 40 dage. Disse frister er som sagt minimumsfrister, men kan dog i visse
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
H#!)*!):\D#EEGF#"H$!5@!#"!H$!)*!W*5N*0!3J40<1</59!B;;*-68<2*!<->.?4!<!N0J.5<5!5@!$'%!H%!)*!C<1QJ*8!)6*<-<1.*9!:L^5!/>4/>5><0*.6<=*0!5@!"E"%!
! %A!
sammenhæng forkortes, f.eks., hvis ordregiveren offentliggør en forhåndsmeddelelse95.
8.2 Tildeling af nødvendig tid for udarbejdelse af tilbud
Ordregiveren har to muligheder for at tilgodese behovet for mere tid til at udarbejde tilbuddet. Den ene måde er ved at give tilbudsgiverne mere tid, og den anden er ved at skære ned på kravene for dokumentation. I denne opgave er der allerede givet en del mulige løsninger på den sidste løsning. Således kan man nævne, at ordregiveren kan tillade, at tilbudsgiverne kun skal indsende sammendrag til prækvalifikation (se afsnit 4.1.4.1) og at ordregiveren kun benytter sig af krav, som er strengt nødvendige for overholdelse af udbuddet (se afsnit 6.1).
Muligheden for at give tilbudsgiverne mere tid kan ske på to måder. For det første kan ordregiveren fastsætte en længere tilbudsfrist. Det vil altså sige en tilbudsfrist, som rent faktisk gør at tilbudsgiverne har den nødvendige tid til at udarbejde et tilbud og ikke bare en fastsættelse af tilbudsfristen ud fra minimumsfristerne. Den anden mulighed er at gøre brug af forhåndsbekendtgørelser, som nævnt lige ovenfor, men uden at forkorte minimumsfristerne.
9. Viden som barriere
Som det fremgår af flere af de muligheder, der er nævnt i ovenstående med henblik på at mindske barriererne for små og mellemstore virksomheder, opstår en stor del af disse barrierer fordi, virksomhederne simpelthen ikke er i besiddelse af tilstrækkelig viden om offentlige udbud. Dette er specielt relateret til den viden, som kræves for at virksomhederne kan afgive tilbuddene på offentlige kontrakter. Små og mellemstore virksomheder er for det meste ikke i besiddelse af en omfattende eller specialiseret kapacitet, som !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
H&!)*!M*0*!,M!;,0.,06*85*5!J;!M<-<M/M5;0<56*0-*!<!C<1QJ*8!)6*<-<1.*9!:L^5!
/>4/>5><0*.6<=*0!5@!"E"';;@!
! %G!
kan varetage de administrative opgaver, som er forbundet med en afgivelse af tilbud på et offentligt udbud. Dette er både i sammenhæng med sprogbrugen og procedurerne, men kan også være essentiel viden, som hvor virksomheden kan finde udbuddene og samarbejdspartnere til udbuddene.96 Man kan lidt forsimplet sige, at den største barriere vil være, når en virksomhed ikke er stand til at lokalisere udbuddene, da alle de andre barrierer så vil blive ligegyldige.
Løsningen på dette problem er rimeligt ligetil. Der er brug for tiltag, som kan udfylde den manglende viden hos de små og mellemstore virksomheder. Dette kan selvfølgelig selv gøres af virksomhederne ved, at de opretter en kapacitet, som kan tage sig af det administrative i forbindelse med et udbud. I mange tilfælde vil dette dog være en for omkostningstung tilgang for virksomhederne, da kun en lille del af deres omsætning kommer fra offentlige opgaver (Se afsnit 4.2.1. om aktivspeceficitet). Derfor vil det i høj grad være overladt til det offentlige at tilvejebringe denne information for tilbudsgiverne.
9.1 Vidensdeling
En af de lettest tilgængelig og billigste måder at videreformidle den viden, som de små og mellemstore virksomheder har brug for, vil være ved at gøre informationen tilgængelig elektronisk. Her nævnes en række muligheder, som med fordel kunne inkorporeres i et sådan websted:
( Offentliggørelse af udbudsbekendtgørelser ( Centralisering af alle udbudsbekendtgørelser ( Mulighed for at oprette profil, for at modtage information om
udbudsbekendtgørelser og potentielle samarbejdspartnere indenfor det markedssegment som virksomheden opererer i.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
H'!)*!):\D#EEGF#"H$!5@!"%!
! %H!
For information af mere kompliceret art, vil der med fordel kunne oprettes informationscentre, som kan yde en let adgang til rådgivning og udannelse til små og mellemstore virksomheder. 97
I Danmark er der oprettet sådanne værktøjer til at vejlede virksomheder. F.eks. er der oprettet et kontaktpunkt for små og mellemstore virksomheder, der ønsker at byde ind på et udbud sammen. Gratis rådgivning kan desuden opnås ved henvendelse i de regionale væksthuse, som også udbyder kurser på området.98
9.2 Vidensdeling i forhold til førstegangs tilbudsgivere
På nuværende tidspunkt kan forbigåede tilbudsgivere anmode ordregiveren om en begrundelse for denne forbigåelse med hjemmel i udbudsdirektivets art. 41. Ordregiveren er derefter forpligtiget til at begrunde, hvorfor den respektive tilbudsgiveren er blevet forbigået. Ifølge art. 41, stk. 2 skal ordregiveren godtgøre overfor tilbudsgivere, om tilbuddet er forbigået på grundlag af manglende opfyldelse af kriterierne til tilbudsgiveren. Således skal ordregiveren begrunde, om tilbudsgiveren er blevet afvist på grund af manglende opfyldelse af krav til kvalifikationer og økonomisk og finansiel formåen, herunder hvilke dokumentation, som har manglet for at være tilfredsstillende. Hvis tilbuddet er blevet afvist, fordi tilbudsgiveren ikke har afgivet et antageligt tilbud, skal ordregiveren også godtgøre hvorfor. Det kan være grundet manglende overensstemmelse med udbudsbetingelserne eller anden dissens med de materielle regler i Udbudsdirektivet, f.eks. en overskridelse af tilbudsfristen. I de tilfælde hvor et tilbud bliver afvist preliminært, skal ordregiveren begrunde sin afvisning af tilbuddet i ordregiverens egen formåen eller tilbud, hvorimod forholdet til andre tilbud ikke er relevant. Hvis tilbudsgiveren derimod afgiver et antageligt tilbud, men bliver fravalgt til fordel for en anden tilbudsgiver, skal ordregiveren godtgøre overfor den afviste tilbudsgiver, hvorfor det valgte tilbud er skønnet bedst.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
HA!)*!><55*!,2!;8*0*!*.5*MN8*0!NV!M/8<2Q*>*0!):\D#EEGF#"H$!5@!"";;@!HG!)*!fP.56;,0/M9!fP.56!,2!;,0-7*85*!2*--*M!?2*6!.,-./00*-1*!5@!"H!
! &E!
Således skal ordregiveren angive om det antaget tilbuds karakteristika og relative fordele samt oplyse navnet på tilbudsgiveren.99
Grunden til at ordregiveren skal videregive disse informationer er for at give tilbudsgiverne indsigt i ordregiverens beslutningsgrund, hvilket er med til at sikre gennemsigtigheden i udbudsprocessen. For tilbudsgivere er der dog samtidig tale om en kilde til billig og relevant information. Specielt for små og mellemstore virksomheder, som forsøger sig som tilbudsgivere for første gang, er det en god mulighed for at undgå at lave de samme fejl igen og samtidig se, hvad de har gjort rigtigt. Spørgsmålet er jo bare om de disse tilbudsgivere ved, at de kan anmode om en begrundelse af ordregiveren.
På det grundlag kunne man gøre det til fast praksis for ordregiveren, at de med et afslag på et tilbud også sendte en begrundelse til disse førstegangstilbudsgivere. Dette kunne være specielt relevant på markeder hvor små og mellemstore virksomheder spiller en væsentlig rolle.
9.4 Ordregivernes viden
Det er ikke kun ordregiverne, som mangler tilstrækkelig viden om reglerne for offentligt udbud. Som det fremgår af denne opgave, fastsætter ordregiverne ofte krav for udbuddene, som forårsager, at de små og mellemstore virksomheder bliver afskåret fra at deltage i udbuddene. Dette er både ved at sætte kravene til tilbudsgiverne formåen højere, end det strengt taget er nødvendigt, men også på andre måder misbruger ordregiverne den skønsmæssige beføjelse, som det er tilladt dem at bruge i sammenhæng med udbuddene. Disse høje krav er forårsaget af en blanding af, at ordregiverne indsætter høje krav for at nedsætte deres egne administrative omkostninger ved nemmere at kunne frasortere tilbudsgivere, men også fordi udbudsreglerne er af en kompliceret og anderledes art, end man er vant til i Danmark (se afsnit 2.). Dette gør, at det kræver en høj grad af ekspertise og erfaring at formulere et udbud, som tager højde for at tilbudsgivere, som de små og mellemstore virksomheder, ikke bliver afskåret fra at deltage i !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
HH!)*!C<1QJ*8!)6*<-<1.*9!:L^5!/>4/>5><0*.6<=*0!5@!"E&E;;@!!
! &"!
udbuddet. Det kunne virke, som om en del af ordregiverne i højere grad er fokuseret på ikke at lave processuelle fejl i udbuddene, som eventuelt vil kunne få dem anbragt foran Klagenævnet for Udbud, end at lave udbud, som tilgodeser flere tilbudsgivere, og derved giver ordregiveren et større udvælgelsesgrundlag.
10. Konklusion
Små og mellemstore virksomheder oplever ofte en del besværligheder forbundet med at være tilbudsgivere ved offentlige udbud. Disse besværligheder opstår som følge af en kombination af, på den ene side virksomhedernes størrelse og økonomi, og på den anden side udbudsreglernes komplicerede karakter og ordregiverens brug af disse. De små og mellemstore virksomheder har som ofte ikke den viden, der skal til for at forstå og opfylde de meget rigide og omfangsrige regler, der er i forbindelse med udbud. Ordregiverne, på den anden side, gør også til tider det nærmest umuligt for de små og mellemstore virksomheder at deltage i udbuddet, da de simpelthen går for vidt med deres krav til tilbudsgiverne eller på anden måde opstiller krav, som strengt taget ikke er nødvendige for at gennemføre udbuddet i overensstemmelse med reglerne i Udbudsdirektivet. Dette er meget ærgerligt, fordi de små og mellemstore virksomheder spiller en central rolle i Europa med et kæmpe potentiale for vækst, innovation og jobskabelse. Samtidig er det vigtigt for den generelle konkurrence, og for at få den bedst mulige value-for-money, at ordregiverne har et så stort som muligt grundlag at udvælge tilbudsgivere på, så det ikke alene bliver de store firmaer med den bedste økonomi, som kommer til at dominere markedet for udbuddene. Dette vil kunne føre til en generel svækkelse af konkurrencen og en forringelse af kvaliteten og prisen på de udbudte kontrakter.
Derfor er det ekstremt vigtigt, at ordregiverne er opmærksomme på de små og mellemstore virksomheders problemer i forbindelse med offentlige udbud. I denne opgave er en del af disse barrierer blevet forsøgt belyst. Fælles for alle
! &#!
disse barrierer er, at ordregiverne ikke er opmærksomme på, at de krav som stilles til tilbudsgiverne resulterer i, at de udelukker en hel del af de små og mellemstore virksomheder, og derigennem udelukker mulighederne for vækst, innovation og jobskabelse. Derfor må de ordregivende myndigheder i højere grad være opmærksomme på deres egne rolle i forhold til de små og mellemstore virksomheder og i højere grad fokusere på tiltag, som kan gøre det nemmere for dem at afgive tilbud, som er i overensstemmelse med de krav som ordregiveren fastsætter. Dette kan gøres ved, at ordregiveren opdeler kontrakterne, eller på andre måder aktivt laver tiltag, som gør, at de små og mellemstore virksomheder kan deltage. Men i lige så høj grad at ordregiveren gør de små og mellemstore virksomheder opmærksomme på deres muligheder ved udbud.
Det store problem for små og mellemstore virksomheder er lige præcis, at de sjældent er besiddelse af tilstrækkelig viden om udbud. Det fører til, at de anser det at afgive tilbud derpå som en meget omkostningstung proces, som sjældent fører til noget. Derfor er der brug for en holdningsændring hos disse virksomheder, som kun kan ske ved at de får bedre viden om de rettigheder og muligheder de er besiddelse af i forbindelse med tilbudsafgivelse.
11. Perspektivering
Som det er blevet argumenteret for i denne opgave, vil graden af de tiltag, som de ordregivende myndigheder skal gøre brug af for at åbne markederne for små og mellemstore virksomheder variere i forhold til, hvilken rolle ordregiveren indtager på det respektive marked. Dette betyder således, at ordregiveren skal have en god viden om hvordan markedet, som udbudskontrakten er tiltænkt, er struktureret. Dette vil således som oftest kræve en undersøgelse af det pågældende marked. Denne ekstra indsats fra ordregiveren side vil have nogle omkostninger, hvilket sandsynligvis kun vil
! &$!
være berettiget for store kontrakter med en betydelig potentiel indvirkning på markedsstrukturen.100
Et argument for at gøre brug af tiltagene for at mindske barriererne for de små og mellemstore virksomheder, uden at der behøves at gøres brug af dybdegående undersøgelser inden udbuddet, kan dog findes i Konkurrencestyrelsens Konkurrenceredegørelse fra 2009. I denne undersøgelse fandt Konkurrencestyrelsen, at der er en sammenhæng mellem antallet af tilbudsgivere og størrelsen af besparelsen. Således er der næsten en tredobling af besparelsesgevinsten, når man går fra en til to tilbudsgivere, mere konkret en besparelse fra 2,5% til 7%. Herefter vil den forholdsmæssige gevinst ved antallet af tilbudsgivere være faldende. Besparelsespotentialet for mellem 5 og 25 tilbudsgivere ved et udbud vil gennemsnitligt være på mellem 10 og 20% af den forventede kontraktsum.101
En række usikkerheder er forbundet med disse tal. F.eks. er den gennemsnitlige besparelse for EU-medlemsstaterne på 8%, hvor den kun i Danmark er på 4%. Dette kunne både hænge sammen med, at der generelt er en svagere konkurrence i Danmark end i resten af EU, men det kunne også være, fordi den offentlige sektor i Danmark er mere effektive end i resten af EU.102
Selvom de estimerede besparelsesprocenter er forbundet med usikkerhed, specielt for Danmark, giver redegørelsen en klar indikationen på, at der er væsentlige besparelser at hente alene ved at gøre udbud mere tilgængelige. Da der er tale om generelle forslag til, hvordan barriererne for udbud kan mindskes i denne opgave, vil disse forslag føre til at udbuddene bliver mere tilgængelig for alle tilbudsgivere og ikke kun de små og mellemstore virksomheder. Samtidig kræver flere af forslagene kun, at ordregiveren oplyser de potentielle tilbudsgivere om deres muligheder i forhold til udbuddet.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"EE!)*!+BCD#E""F"&!*->*8<2!5@!$#!"E"!)*!+,-./00*-1*5670*85*-9!+,-./00*-1*0*>*2?0*85*!#EEH!5@!HE!"E#!)*!+,-./00*-1*5670*85*-9!+,-./00*-1*0*>*2?0*85*!#EEH!5@!HE@!3,0!J->0*!
/5<..*0Q*>5M,M*-6*0!<!0*>*2?0*85*-!5*!48@J@!5@!$%!,2!5@!'"@!
! &%!
Hvilket ikke burde være videre omkostningstungt for ordregiverne. Således kunne man argumentere for at besparelserne ved at gøre udbuddene mere overkommelig for tilbudsgiverne generelt, i de fleste situationer ville mere end opveje omkostningerne ved at foretage en undersøgelse af strukturen på det pågældende marked. Ved udbud af mindre størrelse kunne man helt undlade at lave en markedsundersøgelse og alene benytte sig af de mindst omkostningstunge af forslagene.
På nuværende tidspunkt er der ingen af reglerne i Udbudsdirektivet, som tilgodeser de små og mellemstore virksomheder. En mulighed kunne derfor være at direkte indsætte en regel, som gør dette muligt. Dette kunne gøres på samme måde som i Udbudsdirektivets art. 19, der gør det muligt for en ordregiver at forbeholde kontrakter til beskyttede værksteder, eller virksomheder der har en overvægt af handicappede arbejdstagere. Således kunne man indføre en regel, som gør det muligt for ordregiveren at direkte reservere kontrakter for små og mellemstore virksomheder. Man kunne også gå skridtet videre og simpelthen fastsætte, at der ved kontrakter over en given værdi, er pligt for ordregiveren til at udbyde en fastsat del af kontrakten til små og mellemstore virksomheder eller i hvert fald under forhold som tilgodeser dem, f.eks. 20% af en kontrakt på over 20 millioner kroner. Disse forhold kunne tage udgangspunkt i dem, der er oplistet i denne opgave, f.eks. lavere krav til egnethed, længere tilbudsfrister og kortere betalingsfrister. Dette vil således sikre at de små og mellemstore virksomheder får større del i udbuddene eller i hvert fald, at de kan konkurrere på mere gunstige forhold.
! &&!
Litteraturliste
Michael Steinicke og Lise Groesmeyer: EU´s Udbudsdirektiver med kommentarer – Jurist- og Økonomiforbundets Forlag (2008)
Ruth Nielsen: Udbud af Offentlige Kontrakter – Jurist- og Økonomiforbundets Forlag (2010)
Ruth Nielsen og Christina D. Tvarnø: Retskilder og retsteorier – Jurist- og Økonomiforbundets Forlag (2008)
Jesper Fabricius: Offentlige indkøb i praksis – Thomson Reuters (2010)
Sune Troels Poulsen, Peter Stig Jakobsen og Simon Evers Kalsmose-Hjelmborg: EU udbudsretten – Jurist- og Økonomiforbundets Forlag (2011)
Bent Ole Gram Mortensen og Michael Steinicke: Dansk Markedsret – Jurist- og Økonomiforbundets Forlag (2006)
Grith Skovgaard Ølykke: Abnormally Low Tenders with an emphasis on public tenders – DJØF/ Jurist- og Økonomiforbundets Forlag (2010)
Oliver E. Williamson: The Economic Institutions of Capitalism – The Free Press (1985)
Henrik Kjær og Morten Vibe-Pedersen: Mikroøkonomi videregående uddannelser – Academica (2009)
Robert S. Pindyck og Daniel L. Rubinfeld: Pearson International Edition Microeconomics seventh edition – Pearson Educational International (2009)
Antologier
Anders Christian Hansen (red): Uden for hovedstrømmen Alternative strømninger i økonomisk teori – Roskilde Universitetsforlag (2007)
( Carsten A. Koch: Transaktionsomkostningsteori
! &'!
Bent Iversen (red): Juridiske Emner ved Syddansk Universitet – Jurist- og Økonomiforbundets Forlag (1999)
( Michael Steinicke: Udbud og forhandling Perspektiver for fremtiden
Artikler
Michael Møller Nielsen: International Erhvervsøkonomi – Øvelsesmateriale mv. SPRØK 4. semester - IKL (1997)
Sue Arrowsmith: The E.C. procurement directives, national procurement policies and better governance: the case for a new approach – European Law Review volume 27 no. 1 February (2002)
Andet litteratur
Konkurrence- og forbrugerstyrelsen: Effektivt offentligt indkøb – Konkurrenceanalyse 03/2010
Udbudsrådet: Analyse af barrierer for konkurrenceudsættelse i den offentlige sektor – 22. januar 2010
Vækstforum: Vækst og fornyelse gennem øget konkurrence
Konkurrencestyrelsen: Konkurrenceredegørelse 2009
Retskilder
Direktiver:
Europa-Parlamentets og Rådets Direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter
Europa-Parlamentets og Rådets Direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (”forsyningsvirksomhedsdirektivet”)
! &A!
Europa-Parlamentets og Rådets Direktiv 2009/81/EF af 13. juli 2009 om samordning af fremgangsmåderne ved ordregivende myndigheders eller ordregiveres indgåelse af visse bygge- og anlægs-, vareindkøbs- og tjenesteydelseskontrakter på forsvars- og sikkerhedsområdet og om ændring af direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF
Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/35/EF af 29. juni 2000 om bekæmpelse af forsinket betaling i handelstransaktioner
Europa-Parlamentets og Rådets Direktiv 2011/7/EU af 16. februar 2011 om bekæmpelse af forsinket betaling i handelstransaktioner
Henstillinger:
Kommissionens henstilling 2004/361/EF af 6. maj 2003 om definitionen af mikrovirksomheder, små og mellemstore virksomheder
KOM- og SEK-dokumenter:
Europa-Kommissionen: Grønbog om modernisering af EU´s politik om offentlige indkøb - Mod et mere effektivt europæisk marked for offentlige indkøb. KOM(2011)15
Europa-Kommissionen: Meddelelse fra Kommissionen til Rådet, Europa-Parlamentet, Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg og Regionsudvalget – ”Tænk småt først” – En ”Small Business Act” for Europa. KOM(2008)394
Europa-Kommissionen: Grønbog – Offentlige indkøb i EU – Overvejelser for fremtiden. KOM(96)583
Europa-Kommissionen: Arbejdsdokument fra Kommissionens tjenestegrene – Europæisk kodeks for bedste praksis for SMV´s adgang til offentlige indkøbskontrakter. SEC(2008)2193
Europa-Kommissionen: Commission Staff Working Document - Accompanying document to the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on combating late payment in commercial
! &G!
transactions (recast) – Impact assessment. SEC(2009)315
Danske love:
Bekendtgørelse af lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter – LBK nr. 1410 af 07/12/2007 (Tilbudsloven)
Bekendtgørelse af konkurrenceloven – LBK nr. 972 af 13/08/2010 (Konkurrenceloven)
Retspraksis:
Sag C-305/08, CoNISMa
Sag C-199/07, Kommissionen mod Grækenland
Sag C-283/00, SIEPSA
Sag C-214/00, Kommissionen mod Spanien
Sag C-92/00, Hospital Ingenieure
Sag C-373/99, Truley
Sag C-324/98,Telestrauia
Sag C-275/98, Unitron
Sag C-176/98, Holst Italia
Sag C-87/94, Kommissionen mod Belgien (Wallonske Busser)
Sag C-31/87, Beentjes
Klagenævnet for Udbud kendelse af 06.09.1999, FRI mod Kulturministeriet
Klagenævnet for Udbud kendelse af 27.04.2006, Unicomputer A/S mod Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S
Klagenævnet for Udbud kendelse af 02.07.1998, FRI mod Københavns Lufthavne A/S
! &H!
Konkurrencestyrelsens afgørelse af 23. februar 2000, Sahva
Hjemmesider
www.udbudsportalen.dk
www.konkurrencestyrelsen.dk
