CERTIFICAT D’ETUDE EN OUTILS DE GESTIONCours d’introduction au droit (1)

De la négociation des contrats commerciaux

J a c q u e s F o l o n

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CETTE PRESENTATION EST DISPONIBLE SUR

3

• Quelques principes de base

• Historique de négociation

• La négociation

• Interprétation d’un contrat

• Rôles et positions des acteurs

• Analyse des clauses essentielles

• Conclusions

PLAN DU COURS

4

• Nul n’est sensé ignorer la loi

• Le contrat tient lieu de loi entre les parties

• Le contrat de mariage n’est fait que pour le jour du divorce

• Le contrat n’est pas une fin en soi

• Un contrat qui n’est pas compris est source de conflit

• Utilisez votre juriste dès le début

PRINCIPES DE BASE

5

• Juriste ou avocat?

• Comment en trouver un « bon »?

• Les honoraires 6

• Qui tient la plume tient la loi

• Le dernier lecteur est le juge

• La loi peut suppléer ou annuler des clauses du contrat (et quelle loi?)

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Source: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/ 8

Source: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/

HISTOIRE D’UN CONTRAT

9

• DEMARCHE DU FOURNISSEUR

• APPEL D’OFFRE

• RECHERCHE SPECIFIQUE

• MARKET PLACE

• IDENTIFICATION D’UN BESOIN

• ETC.

1.DEMARCHE COMMERCIALE

10

• NECESSAIRE AVANT TOUTE INFORMATION CONFIDENTIELLE

• LE NDA LUI-MEME PEUT ETRE CONFIDENTIEL

• DEFINITION DE CE QUI EST CONFIDENTIEL ET NE L’EST PAS

• UNILATERAL OU BILATERAL

• ATTENTION A LA DUREE DE VALIDITE (AU DELA DES POURPARLERS)

• A CONFIRMER DANS LE CONTRAT

2. NON DISCLOSURE AGREEMENT

11

• UNILATERAL (LETTRE D’INTENTION) OU BILATERAL

• PERMET D’ENTAMER LES NEGOCIATIONS DANS UN UNIVERS DEFINI

• FORMALISE LES POINTS EN DISCUSSION ET LES PRE-ACCORDS EVENTUELS

• ATTENTION: LE CONTRAT N’EST PAS ENCORE SIGNE…

• IMPORTANCE DE LA PRECISION DES TERMES POUR NE PAS TROP S’ENGAGER

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3. MEMORANDUM OF UNDERSTANDING

Source: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/ 13

4. LE CONTRAT

• Exécution de bonne foi

• Des avenants sont toujours possibles

• Réunions de suivi

• Passage au contrat suivant

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5. L’EXECUTION DU CONTRAT

“Negotiating is the art of reaching an agreement by resolving differences through creativity”

Creative Negotiating, Stephen Kozicki, Adams Press, 1998

LA NEGOCIATION

PROCESSUS DE NEGOCIATION

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STYL

E

RAPIDE • URGENCE • ONE SHOT • WIN RAPIDE REFLECHI •  RELATION A LT •  RECHERCHE DE

COOPERATION •  PREPARATION

IMPORTANTE

RE

SULT

ATS

IDEAL • WIN-WIN •  RENOUVELABLE BOF • MIEUX QUE RIEN • ON PEUT

RELANCER LA NEGO

PIRE •  TROP RIGIDE •  RESULTAT D’UN

STYLE RAPIDE

PRIN

CIP

ES TOUT EST

NEGOCIABLE ANTICIPER LES FREINS DE L’AUTRE PREPARATION CREATIVITE APPRENDRE A DIRE NON

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QUALITES DU NEGOCIATEUR

★ENTHOUSIASTE★CONFIANT★FOCUS★INTEGRE★ETHIQUE★EXTRAVERTI★CAPACITE D’ECOUTE★CREATIF★ETC.

PREPARATION

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✤ QUEL EST LE RESULTAT ESPERE?✤ QUE CROYEZ-VOUS QUE VEUT L’AUTRE PARTIE?✤ QUEL STYLE DE NEGOCIATION ALLEZ-VOUS UTILISER?✤ QUELS SONT LES ALTERNATIVES?✤ QU’ACCEPTEZ-VOUS DE NE PAS OBTENIR?✤QUELLE EST LA MEILLEURE PERIODE POUR NEGOCIER?✤QUEL EST LE CONTEXTE EXTERIEUR?✤CONNAITRE LE STYLE DE L’AUTRE PARTIE✤QUELLES SOLUTIONS DE REPLI SONT POSSIBLES?✤PREVOIR LE LIEU ET L’ENVIRONNEMENT (SANS TROP DE PERTURBATIONS EXTERNES)✤PENSER A UNE DATE BUTOIR.✤PREPARE LE TABLEAU DE NEGOCIATION

19

TABLEAU DE NEGOCIATION

20

NEGOCIATION

SOURCE: http://www.master-of-sales.com/tag/win-win-negotiation

RESULTAT ET BUT

• WIN-WIN: ON VEUT GAGNER TOUS LES DEUX

• WIN-LOOSE: AMENERA DES DIFFICULTES DANS L’EXECUTION DU CONTRAT QUI SERA DIFFICILLEMENT RENOUVELABLE

• LOOSE-LOOSE: A EVITER SOIGNEUSEMENT, JAMAIS D’ACCORD A TOUS PRIX!

21

22

COMPORTEMENT

• ON PEUT QUITTER LA TABLE• RECOURS A L’AUTORITE SUPERIEURE•USAGE DU SILENCE•MAIS PAS DE CRISE•PAS ARGUMENT AD HOMINEM•PAS GAGNER DU TEMPS•REFUS DE NEGOCIER

COMMENT SE COMPORTER?

• TRANSPARENCE ET INFORMATION (RECIPROQUE)

• IMPOSER SON POINT DE VUE PAR LA PREPARATION ET LA PERSUASION

• INTIMIDATION (ARME A DOUBLE TRANCHANT - SOUVENT WIN-LOOSE)

• COOPERATION VERS UN BUT COMMUN

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DIALOGUE

• POSER DES QUESTIONS OUVERTES

• ECOUTER VRAIMENT

• REFORMULER

• ETRE PROACTIF

• ATTENTION AU LANGAGE NON VERBAL

• N’OUBLIEZ JAMAIS LE BUT FINAL

24IMAGE: http://www.tobaccer.com/?module=news&cmd=news&id=43

• Définition des « documents contractuels”

• On n’interprète un contrat que lorsqu’il n’est pas clair

• Règles légales

Source: http://www.selogerpro.com/zi/e3/32/67632.jpg 25

Ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est d ’usage dans le pays ou le contrat est passé .

On doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d ’usage, quoiqu ’elles n ’y soient pas

exprimées.

Toutes les clauses des conventions s ’interprètent les unes par les autres, en donnant

à chacune le sens qui résulte de l ’acte entier.

Dans le doute, la convention s ’interprète contre celui qui a stipulé, et en faveur de celui qui a

contracté l ’obligation.26

–Environment légal

–Territoire concerné

–Contrats existants27

MON ENTREPRISE

Clients

actionnaires

fournisseurs

employés

EntreprisesPublic

Consommateurs

Sous traitants

TIERS28

LEGAL RISK ASSESMENT

• Checklist

• Importance de chacune des clauses

• Négociabilité des clauses29

• Être précis

• Vérifier si le signataire a le pouvoir de signer

• Vérifier si le négociateur est le signataire

IDENTIFICATION DES PARTIES

• Important en cas d’interprétation

• Définit pourquoi les Parties ont signé le contrat

• Trois phrases31

PREAMBULE

• TYPE DE CONTRAT

• Livraison de biens

• Fourniture de services

• Titre du contrat

32

• Fixe ou variable ?

• En tous les cas déterminé ou déterminable

• Paiements successifs ou en une fois ?

• A la livraison ou à la réception/acceptation

• Intérêts de retard ?

• Lien entre payement et travail réalisé 33

PRIX

Si j’envoie mes produits, serais-

je payé?

Si je paye, vais-je recevoir les produits?

Résoud des problèmes de confiancePositionne les banques comme arbitres

La LC est négociée en même temps que le contrat

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CONTRATS INTERNATIONAUX

MA BANQUEBANQUE ETRANGERE

Appl

icat

ion

EXPORTATEUR

Doc

umen

ts

Contrat

PRODUITS

Docum

ents

LETTRE DE CREDIT

Documents

IMPORTATEUR

L/C

PROCESSUS

35

DOIVENT ÊTRE CONFORMES A LA LC ET COHERENTS ENTRE EUX

3 TYPES DE DOCUMENTS:

THE FINANCIAL CLAIMTHE TRANSPORT

DOCUMENT

OTHER DOCUMENTS

1

23

36

• L/C EXPIREE

• MAUVAIS DESTINATAIRE

• DESCRIPTION NON CONFORME

• TRANSPORT TARDIF

• B/L PAS “ON BOARD”

• ASSURANCE INSUFFISANTE

• PORT INCORRECT37

QUETIONS PRATIQUES

• Soyez proactifs

• Proposez une méthode de payement qui vous convient

• Pour la LC soyez précis

• Vérifier la qualité de l’autre banque

• Vérifier les délais de payement

• Demandez l’avis de votre banquier

38

• Cette opération est-elle importante?

• Quid si on parle de délais de payement?

• Est-ce un marché important?

• Analyse de risque de l’autre partie?

• Assurances de risque?

• Risque de change?39

• Terme fixe ou indéterminé

• Si indéterminé il faut un moyen d’en sortir

• Tacite reconduction

• Que choisir?40

DUREE

• Endroit de prestation du service

• Attention au droit social, à la législation sur les faillites, et la propriété intellectuelle

• Choisir la loi applicable en fonction du territoire concerné

• Importance pour des licences ou des clauses 41

TERRITOIRE CONCERNE

• Important pour toute création

• Copyright vs. Droit d’auteur

• Pas de formalités vs. formalités nécessaires pour la protection

• Cession de droits ?

• Régime applicable?Source: http://digitallife.vanderbilt.edu/copyright2.jpg42

PROPRIETE INTELLECTUELLE

• Quand ?

– A la réception ?

– A la livraison

– Au moment de la réception du paiement ?43

TRANSFERT DE PROPRIETE

• INternational COmmercial TERMS

• Définissent les obligations du vendeur et de l’acheteur

44

45

46

• Le transfert d’un CD-ROM comprenant un software ne veut pas dire transfert des droits

• Comment sont créés et transférés les droits sur un logiciel?

• Présomption de cession47

CESSION DE DROITS

• Bases de données

• Caractère original

• Protection juridique

• Propriété des bases de données et des données

48

• Attention au transfert des droits et de propriété

• La livraison veut-elle dire acceptation du bien?49

TRANSFERT DE LA PROPRIETE

• Prestations de services et « milestones »

• Paiement en fonction des tâches accomplies50

Texte

CALENDRIER

• Avantages

– Loin des yeux loin du cœur !

– Nouveaux produits ou services

– Anticipation des problèmes

– Création d’un dossier pré-contentieux

Ligne du temps

51

CALENDRIER - MILESTONES

• Défauts qui ne se voient pas à la livraison

• Seulement pour les livraisons de biens52

VICES CACHES

• Accord séparé

• Qui va fournir l’assistance?

• Maintenance >< assistance

• Est-ce votre métier?

• SLA !53

ASSISTANCE TECHNIQUE

http://4.bp.blogspot.com/_PBP29OxRzfc/SaJqohXJ1oI/AAAAAAAAAFA/x3MIbLJPe-E/s400/SLA.JPG

54

Texte

SERVICE LEVEL AGREEMENT

• L'explosion de l’ensemble du secteur des services a complexifié les offres, face aux attentes des clients qui demandent:

– Un engagement de service de la part de leurs fournisseurs

– Des contrats de service « profilés » et « sur mesure » et un accompagnement pendant leur durée

– Des contrats de confiance avec des engagements clairs de moyens et de résultats

– Des services traçables à la qualité mesurable

– Une réactivité dans le recouvrement des anomalies de fonctionnement et une gestion prédictive des aléas

• Les Entreprises fournisseurs de service se doivent d'aller vers de la qualité de service « métier »

– Pour approcher le service rendu du service attendu par leurs clients.

– Pour rationaliser leurs processus (réduire leurs coûts)

Source AFNOR

55

• Pour fournir un service accepté par le marché les fournisseurs doivent :

– Identifier les processus métiers critiques,

– Identifier les attentes clients en termes métiers,

– Traduire ces attentes en paramètres techniques mesurables,

– Vérifier la pertinence des niveaux de services attendus,

– Contractualiser, suivre, contrôler, corriger les SLA.

• Pour éviter les écarts entre :

– Le service attendu par le client

– Le service voulu (compris) par le fournisseur

– Le service réalisé par le fournisseur

– Le service perçu par le client

• Suivre et atteindre un SLA n'a de sens que si le SLA est pertinent en termes de perception du client

• Les moyens de l'atteindre (paramètres techniques individuels) l'importent peu par rapport à sa perception du service rendu en termes de processus métier

Source Afnor 56

• Peut être financièrement intéressant

• A comparer avec les prestations des tiers

• Core business?

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FORMATION

• Indispensable dans de nombreux contrats

• A ne pas confondre avec la propriété intellectuelle

• A ne pas confondre avec la non-concurrence

• Doit couvrir les données, la correspondance,…

• Fixer un délai après le contrat

• Respect de la vie privée

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CONFIDENTIALITE

• Le fournisseur informe son client

• Important pour le fournisseur si le client l’accepte

59

PARFAITE INFORMATION

• Important pour limiter la responsabilité

• Garanties légales

• Garanties contre le recours des tiers (propriété intellectuelle)

• Limiter le montant des dommages et intérêts

60

GARANTIE

• Valables en principe

• Sauf si contraire à la loi

• Ne peut rendre le contrat sans objet

61

EXONERATION DE RESPONSABILITE

• Pas de débauchage du personnel

• Attention aux transferts de droits des employés 62

PROTECTION DES COLLABORATEURS

• Principe de base

– Restitution du bien et du prix

– Dommages et intérêts

• Les causes de résiliation pour inexécution doivent être prévues63

INEXECUTION

• Inexécution d’une partie

• Impossibilité de respecter le contrat malgré une mise en demeure 64

CAUSES DE RESILIATION

• Peuvent être prévues pour compenser

– un manque

– une insuffisance de performance

– Un non respect de délai65

PENALITES

• Sont considérés comme cas de Force Majeure, tous les événements répondant à une des conditions ci-après :

– Imprévisibles

– Irrésistibles

– Insurmontables

– indépendants de la volonté de la Partie chez qui ils surviennent

– non dus ou non provoqués par la faute de la Partie qui l’invoque.

• En cas de force majeure, chacune des Parties pourra suspendre l'exécution de ses obligations.

• La partie qui l’invoque devra dès qu’elle le pourra aviser l’autre Partie , dans un délai de huit (8) jours, des éléments sur lesquels porte la Force Majeure, de la cause du retard et de sa durée prévisible et en particulier des moyens qu’elle compte mettre en œuvre afin de limiter les effets de cet événement sur ses obligations .

• Les Parties resteront tenues pour la partie de leurs obligations qui ne serait pas affectée par la Force Majeure.

• Au-delà d'un délai de trente (30) jours à compter de la survenance de l’événement de force majeure, si celui-ci n’a pas terminé ses effets, et à défaut d’accord sur la poursuite de leurs obligations réciproques, chacune des Parties pourra, sans tort pour l’autre, résilier de plein droit le CONTRAT, avec effet immédiat.

66

FORCE MAJEURE

• Approbation préalable ou notification préalable

• Responsabilité conjointe

67

CESSION DU CONTRAT

68

• Préciser leur identité

• Approbation préalable des sous-traitants

SOUS-TRAITANTS

• Documents avant la signature du contrat

• Documents après la signature du contrat69

CLAUSE DES 4 COINS

• Médiation pour éviter un conflit

• Organiser des réunions périodiques

• Rendre la médiation obligatoire avant toute procédure70

MEDIATION

• L’arbitrage permet une résolution rapide

• Insérer une clause d’arbitrage

• Choisir les cours et tribunaux compétents71

ARBITRAGE OU TRIBUNAUX ?

72

• Choisir la loi en fonction du contrat

• Se faire aider si la loi choisie est inconnue

LOI APPLICABLE ET TRIBUNAL COMPETENT

La négociation commerciale n’est pas indépendante de la négociation juridique, chacune d’elle a un impact économique

Une bonne collaboration entre le juriste et le chef d’entreprise est essentielle

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74

QUESTIONS ?

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