Styrelseledamöters personligabetalningsansvar vid!kapitalbrist!764737/FULLTEXT01.pdfAbstract The...
Transcript of Styrelseledamöters personligabetalningsansvar vid!kapitalbrist!764737/FULLTEXT01.pdfAbstract The...
JURIDISKA INSTITUTIONEN
Stockholms universitet
Styrelseledamöters personliga betalningsansvar vid kapitalbrist -‐ särskilt om inträdande och utträdande ledamöters ansvar
Josefin Högsander
Examensarbete i civilrätt (associationsrätt), 30 hp Examinator: Jessika Östberg Stockholm, Vårterminen 2014
Abstract The Swedish legislation regarding share capital deficiency in limited liability
companies, and the personal liability for the company’s representatives,
including board members, has since long created debate and insecurity, and
critical voices have been raised towards the formation of the legal framework.
Such provisions has existed within the Swedish legislation since 1895, and can
today be found in Chapter 25, Art. 13-20a in the Companies Act. The purpose
of the legislation has been said to be protection of the creditors of the company.
This is meant to be accomplished through the obligation of the company’s
representatives to take certain measures as soon as a share capital deficiency
can be suspected. If such measures are not taken within the correct time frame,
the board members risk becoming jointly and severally liable for such
obligations of the company, that arise henceforth. Which measures that are to
be taken, when they should be taken, and how the liability is designed
regarding newly appointed and seceded board members is, however, not
explicitly regulated.
In many other countries, such as Great Britain, the liability is incorporated in
the insolvency legislation. The judgement is more independent and flexible,
and admits different measures to be taken. As long as the measures are
reasonable, board members will avoid the responsibility to make a contribution
to the company’s assets. If such a liability is imposed, all creditors will benefit,
since the contribution will be allocated in accordance with the insolvency
legislation. In Sweden, only such creditors whose claims arise after the time of
entry of the personal liability will be protected. Further, the judgement is based
on the company’s sufficiency, rather than it’s solvency.
In order to simplify and adapt the Swedish legislation to the international
climate, it is suggested that the regulation on capital deficiency, insolvent
liquidation and personal liability is included in the insolvency regulation. This
would result in a more flexible order, where the legislation’s purpose is
accomplished.
Sammanfattning Den svenska regleringen om kapitalbrist i aktiebolag och personligt
betalningsansvar för bolagsföreträdarna, däribland styrelseledamöter, har över
tid skapat debatt och osäkerhet, och kritiska röster har höjts mot utformningen
av regelverket. Sådana bestämmelser har funnits i den svenska lagstiftningen
alltsedan 1895 års aktiebolagslag, och återfinns idag i 25 kap. 13-20a § ABL.
Syftet har, framför allt, sagts vara borgenärsskyddande, i det att
bolagsföreträdarna, framför allt styrelsen och dess ledamöter, måste vidta
särskilda åtgärder så fort kapitalbrist misstänks. Vidtas inte adekvata åtgärder
inom den i lagstiftningen uppställda tidsramen, riskerar styrelseledamöterna att
drabbas av ett personligt betalningsansvar för därefter tillkommande
bolagsförpliktelser. Vilka åtgärder som ska vidtas, exakt när de ska vidtas, och
vad som gäller för inträdande och utträdande styrelseledamöter är dock inte
uttryckligen reglerat.
I många andra länder, såsom Storbritannien, är ansvaret istället inkorporerat i
den insolvensrättsliga lagstiftningen. Bedömningen är friare och mer flexibel,
och medger att olika typer av åtgärder kan vidtas. Så länge åtgärderna är
rimliga undviker en styrelseledamot ansvar att tillskjuta medel till bolaget. Om
ett sådant ansvar ändå aktualiseras, medför detta att samtliga bolagsborgenärer
gynnas, eftersom de tillskjutna medlen kommer att fördelas i enlighet med den
insolvensrättsliga regleringen. I Sverige skyddas istället enkom borgenärer vars
fordringar uppstått efter det att ansvarsperioden för styrelsen har inträtt, och
bedömningen tar sin utgångspunkt i bolagets sufficiens snarare än dess solvens.
För att söka förenkla och anpassa den svenska lagstiftningen avseende
kapitalbrist och ett personligt betalningsansvar till det internationella klimatet
föreslås att reglerna om kapitalbrist, tvångslikvidation och personligt
betalningsansvar för styrelseledamöter, övriga bolagsföreträdare och aktieägare
istället inkorporeras i den insolvensrättsliga lagstiftningen. Detta skulle
medföra en mer flexibel ordning, där lagstiftningens handlingsdirigerande och,
framför allt, borgenärsskyddande syfte uppnås.
Innehållsförteckning
FÖRKORTNINGAR .................................................................................................... 1
1 INLEDNING .......................................................................................................... 2 1.1 INTRODUKTION OCH BAKGRUND ..................................................................... 2 1.2 PROBLEMFORMULERING .................................................................................. 4 1.3 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNING ......................................................................... 5 1.4 AVGRÄNSNING ................................................................................................. 6 1.5 MATERIAL OCH METOD ................................................................................... 7 1.6 DISPOSITION .................................................................................................. 10
2 AKTIEBOLAGETS KAPITAL OCH DESS SKYDD ..................................... 11 2.1 AKTIEBOLAGETS KAPITAL ............................................................................. 11
2.1.1 Fritt eller bundet eget kapital ............................................................... 11 2.1.2 Aktiekapital ........................................................................................... 12
2.2 KAPITALBRIST ............................................................................................... 14 2.2.1 Åtgärder för att förebygga kapitalbrist ................................................. 17
3 STYRELSENS ÅLIGGANDEN VID KAPITALBRIST ................................. 20 3.1 STYRELSENS GENERELLA ÅLIGGANDEN OCH ARBETSUPPGIFTER ................. 20
3.1.1 Omsorgsplikten och lojalitetsplikten ..................................................... 21 3.2 STYRELSENS ÅLIGGANDEN VID KAPITALBRIST ............................................. 21
3.2.1 Kontrollbalansräkning .......................................................................... 21 3.2.2 Kontrollstämma ..................................................................................... 25 3.2.3 Likvidationsansökan .............................................................................. 26
3.3 PERSONLIGT BETALNINGSANSVAR ................................................................ 28 3.4 UPPHÖRANDE AV STYRELSELEDAMÖTERS PERSONLIGA ANSVAR ................ 33
3.4.1 Möjligheterna för en enskild ledamot att undvika ansvar .................... 35 3.4.1.1 Läkning .............................................................................................. 39 3.4.1.2 Skadeslöshetsförbindelser och ansvarsförsäkringar ........................ 40
4 SÄRSKILT OM INTRÄDANDE OCH UTTRÄDANDE
STYRELSELEDAMÖTERS PERSONLIGA ANSVAR ....................................... 42 4.1 INTRÄDANDE LEDAMÖTER ............................................................................ 42
4.1.1 När inträder ansvaret att vidta åtgärder .............................................. 42 4.1.2 Vilka åtgärder bör vidtas ...................................................................... 46
4.2 UTTRÄDANDE LEDAMÖTER ........................................................................... 47 4.2.1 Vilka åtgärder bör ha vidtagits ............................................................. 48 4.2.2 Ansvarets upphörande ........................................................................... 49
4.2.3 Omsorgsplikten och lojalitetsplikten – ett hinder för utträde? ............. 53
5 REGLERINGEN I STORBRITANNIEN .......................................................... 55 5.1 INTRODUKTION .............................................................................................. 55 5.2 TVÅNGSLIKVIDATION VID KAPITALBRIST ..................................................... 56
5.2.1 Wrongful trading ................................................................................... 56
6 SAMMANFATTANDE ANALYS OCH SLUTSATSER ................................ 62 6.1 EN OTYDLIG REGLERING ............................................................................... 62
6.1.1 Inträdande och utträdande ledamöter .................................................. 63 6.2 UPPNÅS LAGSTIFTNINGENS SYFTE? ............................................................... 66 6.3 EN ALTERNATIV LÖSNING? ............................................................................ 68
7 KÄLLFÖRTECKNING ...................................................................................... 69 7.1 OFFENTLIGT TRYCK ....................................................................................... 69 7.2 LITTERATUR .................................................................................................. 70 7.3 ARTIKLAR ...................................................................................................... 72
8 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING ....................................................................... 75
1
Förkortningar ABL Aktiebolagslag (2005:551)
EU Europeiska unionen
FRL Försäkringsrörelselag (2010:2043)
HD Högsta domstolen
LBF Lag (2004:297) om bank- och
finansieringsrörelse
NJA Nytt Juridiskt Arkiv
NTS Nordisk Tidsskrift for Selskabsret
PreskL Preskriptionslag (1981:130)
Prop. Proposition
RH Rättsfall från hovrätterna
SOU Statens offentliga utredningar
SvJT Svensk Juristtidning
ÅRL Årsredovisningslag (1995:1554)
ÄABL Aktiebolagslag (1975:1385)
2
1 Inledning
1.1 Introduktion och bakgrund Möjligheterna för enskilda att starta verksamheter och genomföra affärer utan
personligt ansvar, både i egenskap av ägare och som en del av den ledande
befattningen såsom styrelseledamot eller verkställande direktör, har sedan
länge möjliggjorts genom aktiebolagsformen. I ett aktiebolag är ägarnas risk
begränsat till det kapital som de har valt att satsa i bolaget som sådant, vilket
har gjort aktiebolaget till en mycket välanvänd bolagsform. 1
Riskbegränsningen tydliggörs även genom den huvudprincip som uppställs i 1
kap. 3 § ABL, där det framkommer att ”aktieägarna inte har något personligt
betalningsansvar för bolagets förpliktelser”. Det finns dock ett antal undantag
från denna huvudprincip, vilka kan medföra ett långtgående ansvar. Redan i
samma lagrum hänvisas till 25 kap. 19 § ABL, där ett genombrott i den tidigare
uppställda huvudprincipen återfinns.
25 kap. 19 § uppställer ett personligt betalningsansvar för aktieägare i de fall
ett aktiebolag är likvidationspliktigt enligt 25 kap. 17 § 1 st. och ägarna ändå
deltar i ett beslut om att låta bolagets verksamhet fortgå. Detta ansvar är i
sådana fall solidariskt med de som svarar för bolagets förpliktelser enligt 25
kap. 18 §. Det är i detta lagrum det uttryckliga personliga betalningsansvaret
för styrelseledamöter återfinns, vilket har rönt ett stort intresse genom åren och
även ligger i fokus för denna uppsats. Betalningsansvaret utlöses om de i 25
kap. 13-17 §§ uppställda åtgärderna inte vidtas. För det fall dessa krav på
åtgärder inte har uppfyllts och styrelseledamöterna, inom ramen för sitt
kollektiva beslutsfattande, inte har agerat i enlighet med lagstiftarens
intentioner, kan var och en av ledamöterna drabbas av ett personligt
betalningsansvar för vissa av bolagets förpliktelser. Ett sådant betalningsansvar
kan medföra ingripande konsekvenser i en enskild ledamots ekonomi och
framtida möjligheter till yrkesverksamhet och ekonomisk stabilitet. Lagtexten
avseende det personliga betalningsansvaret i kapitalbristsituationer innehåller
1 Sandström (I), s. 13.
3
emellertid inte några tydliga riktlinjer för vilka åtgärder en enskild ledamot
måste vidta för att undgå ett sådant ansvar, när sådana åtgärder måste vidtas
och vilka beviskrav som gäller för att undslippa ansvar. Den nuvarande
regleringen i ABL har periodvis fått utstå omfattande kritik och kommentarer
från olika håll, och åsikter har lyfts i riktning att regleringen möjligen bör
förändras.2 Noteras kan att senast i samband med ett kommittédirektiv utfärdat
den 27 mars 2014, som bland annat avser en eventuell sänkning av aktiebolags
lägsta tillåtna aktiekapital,3 uttalar Stattin i en artikel i Svenska Dagbladet att
regleringen kring tvångslikvidation vid kapitalbrist kommer att behöva ses över
om en sådan lagförändring genomförs.4
Syftet med de regler om kapitalbrist och personligt betalningsansvar som
uppställs i 25 kap. 13-20 a §§ är att skapa ett incitament för styrelseledamöter i
bolag med kapitalbrist att vidta åtgärder till skydd för bolagets kapital, och
därmed dess kreditgivare och borgenärer. 5 Det är således klart att en
aktivitetsplikt föreligger. I lagstiftningen uppställs även riktlinjer för när i tiden
en sådan aktivitetsplikt uppstår och upphör, med utgångspunkt i bolagets
kapitalställning. Vid vilken tidpunkt en styrelseledamot har en sådan ställning
att aktivitetsplikten kan avkrävas denne och vad som sker om en
styrelseledamot utträder ur styrelsen är dock ännu oreglerat. I viss mån har
vissa normer för en sådan bedömning uppställts i praxis, och det har även
diskuterats i doktrin, men fortfarande kvarstår en betydande osäkerhet kring
vad som egentligen gäller och, framför allt, när det gäller, vilket åskådliggörs
ytterligare genom den fortlöpande praxisbildningen på området.6
Ämnets aktualitet kan även ses i dyningarna efter den ekonomiska krisen som
inleddes 2008, och dess ännu pågående efterverkningar, i kombination med
kommentarerna kring regleringen av det personliga betalningsansvaret och de
sedan länge pågående diskussionerna om ledningen av aktiebolag och olika 2 Se t.ex. SOU 1971:15, s. 326 ff., Engerstedt & Svernlöv, s. 44 samt Andersson, s. 255 ff. 3 Kommittédirektiv 2014:46. 4 Orre i SvD, citerad den 14 april 2014. 5 Sandström (I), s. 330 f. 6 Se t.ex. NJA 2013 s. 725, NJA 2012 s. 858 och NJA 2009 s. 210.
4
aktörers strävanden efter möjligheter att ställa aktiebolags företrädare till
ansvar när bolaget inte kan fullgöra sina skyldigheter. Frågan om
styrelseledamöters personliga betalningsansvar är således ett ytterst aktuellt
ämne. Detta, i kombination med den något otydliga lagregleringen, medför att
situationen för företrädare i aktiebolag kan sägas vara mer turbulent än
någonsin. Åskådliggörande för intresset för ämnet är även att frågor om ett
personligt betalningsansvar för styrelseledamöter har prövats i ett flertal fall i
HD och hovrätterna under de senaste åren, och ytterligare prövningstillstånd är
beviljade av HD.7
1.2 Problemformulering Eftersom lagregleringen avseende styrelseledamöters personliga
betalningsansvar i vissa avseenden är otydlig, finns en mängd frågeställningar;
framför allt vad avser inträdande och utträdande styrelseledamöters ansvar.
Frågor som aktualiseras är bland annat när ansvaret för en nytillträdd ledamot
inträder, när ansvaret för en utträdande ledamot upphör, kan hela styrelsen
avgå innan nödvändiga åtgärder vidtagits, vilka åtgärder ska och kan vidtas och
när ska de i sådana fall vidtas.
Ytterligare problematiskt är att ABL är tydligt handlingsdirigerande i
utformningen av det personliga ansvaret, vilket gör att det kan ifrågasättas
huruvida ett ansvar för en utträdd styrelseledamot ligger helt i linje med lagens
syfte, eftersom en ledamot som har utträtt inte längre har möjlighet att vidta
åtgärder för aktiebolagets räkning. En annan aspekt är att bedömningen av när
ett personligt ansvar uppstår främst kopplas till en insufficiensbedömning
avseende det enskilda aktiebolaget. Idag kan dock återfinnas lösningar där
svenska aktiebolag har ekonomisk täckning genom skadeslöshetsförbindelser
eller andra garantier, såsom kapitaltäckningsgarantier, från internationella
moderbolag. Möjligheten att beakta sådana omständigheter i det enskilda fallet
tycks oklara och tål att kommenteras.
7 Ang. beviljade prövningstillstånd, se HD:s mål Ö 4853-13 av den 28 januari 2014 samt
HD:s mål T 2674-13 av den 2 december 2013.
5
En relevant utblick att göra vid utredandet av den ovanstående problematiken
är hur dessa frågor hanteras i engelsk rätt, framför allt vad avser institutet
”wrongful trading” samt den utgångspunkt som tas i en insolvensbedömning,
snarare än en insufficiensbedömning. Så är fallet särskilt eftersom jämförelser
har gjorts med detta institut vid ett flertal tillfällen av olika författare på
området,8 samt att vissa paralleller kan dras mellan resonemangen i NJA 2012
s. 858 och wrongful trading.
1.3 Syfte och frågeställning Huvudsyftet med den förevarande uppsatsen är att, ur ett aktiebolagsrättsligt
perspektiv, belysa och söka utreda eventuella lösningar eller förtydliganden till
de oklarheter som finns avseende det personliga betalningsansvaret för
styrelseledamöter i aktiebolag, i situationer där bolaget lider av kapitalbrist. En
utredning kommer att göras av när en sådan kapitalbrist som kan utlösa
personligt betalningsansvar för styrelseledamöter uppstår och på vilka grunder
betalningsansvaret kan göras gällande, samt vad styrelsen som helhet och de
enskilda ledamöterna kan och bör vidta för åtgärder för att undvika
betalningsansvar. Särskilt fokus läggs på hur ansvaret ser ut och när det
uppkommer och upphör för inträdande och utträdande ledamöter, eftersom
detta inte hanteras i lagtexten, utan främst har utvecklats genom praxis och
doktrin. Kort kommenteras även en ledamots rätt att utträda i relation till
dennes omsorgs- och lojalitetsplikt gentemot bolaget. Inget helhetsgrepp har
tagits kring det personliga betalningsansvaret, vilket, till men för enskilda
styrelseledamöter, leder till en osäkerhet bland annat kring hur omfattande
ansvaret är och när i tiden det inträder och upphör. Vidare är en avsikt med
uppsatsen att göra en utblick mot den engelska rättsordningens hantering av
styrelseledamöters personliga betalningsansvar i situationer där aktiebolagets
kapital inte är fullgott, eftersom ansvaret är annorlunda utformat där. En sådan
utblick ger underlag för en analys av huruvida den svenska modellen uppnår
sitt syfte och om intryck kan eller bör tas från den engelska rättsordningen.
8 Se t.ex. Sandström (II), citerad den 15 april 2014, och Andersson, s. 46 ff. samt 255.
6
1.4 Avgränsning I ABL uppställs ett personligt betalningsansvar för ett aktiebolags förpliktelser
för en större krets än enbart styrelseledamöter. Bland annat framgår av 25 kap.
19 § att ett sådant ansvar kan aktualiseras för aktieägare, och av 25 kap. 18 § 3
st. att även andra personer som handlar på bolagets vägnar kan bli ansvariga.
Ansvaret för dessa personkategorier faller utanför ramen för denna uppsats,
eftersom huvudsyftet med uppsatsen är att utreda styrelseledamöters personliga
betalningsansvar. Detta innebär även att något särskilt fokus inte läggs på
ansvaret för styrelsesuppleanter, eftersom detta torde kräva en utredning för
sig. Det nu sagda utesluter naturligtvis inte att vad som illustreras i uppsatsen
kan vara av relevans även för andra personkategorier, och i den mån det finns
resonemang avseende andra personkategorier som även är applicerbara på
ansvaret för styrelseledamöter så kommer sådana resonemang att beaktas.
Sammankopplat med reglerna om det personliga betalningsansvaret är även
bestämmelserna i 25 kap. 14 § om kontrollbalansräkningens innehåll och hur
innehållet ska bestämmas. Vid upprättandet av kontrollbalansräkningen kan
bland annat andra redovisningsprinciper användas, än vad som annars gäller
enligt tillämplig lag om årsredovisning. Regleringen kring
kontrollbalansräkningens närmare innehåll och de redovisningsprinciper som
kan eller ska tillämpas är inte av vikt för uppnåendet av syftet med uppsatsen,
vilket medför att den regleringen inte kommer att behandlas. I detta
sammanhang bör också nämnas att det i bolagsordningen för ett aktiebolag kan
uppställas strängare krav på vilken skillnad som får föreligga mellan bolagets
egna kapital och det registrerade aktiekapitalet för att skyldigheten för
styrelsen att upprätta en kontrollbalansräkning ska inträda.9 Detta kommer inte
att resoneras ytterligare kring, eftersom det principiella resonemanget främst
avser lagregleringen och konsekvenserna av denna, och ett strängare krav i
bolagsordningen anses inte kunna medföra att det personliga
betalningsansvaret utlöses.10
9 Se Andersson m.fl., kommentaren till 25 kap. 13 § ABL med vidare hänvisningar. 10 Prop. 2000/01:150, s. 91.
7
Noteras kan även att det i ABL uppställs ett antal regler om revision och
revisors plikter och involvering vid kapitalbrist. Dessa regler, deras omfattning
och syfte, faller utanför avgränsningen för den förevarande uppsatsen, såvida
de inte kan medföra en aktivitetsplikt och ett efterföljande ansvar för styrelsen
och/eller dess ledamöter.
Relaterat till det ämne som behandlas i förevarande uppsats är även andra
regler om personligt betalningsansvar för styrelseledamöter, såsom uppställs i
exempelvis skatteförfarandelagen (2011:1244) och den straffrättsliga
regleringen, samt ytterligare regler som är avsedda att skydda ett aktiebolags
egna kapital, såsom reglerna om värdeöverföringar i ABL samt möjligheterna
till ansvarsgenombrott som har uppställts i rättspraxis. Med hänsyn till
uppsatsens begränsning i omfång har jag gjort ett ställningstagande som
innebär att sådana övriga regler om kapitalskydd och ansvar för
styrelseledamöter lämnas därhän, i den mån de inte anses vara av relevans för
aktivitetsplikten och det personliga betalningsansvaret vid kapitalbrist enligt
ABL, vilket är uppsatsens huvudområde.
1.5 Material och metod Avseende tolkningen och analysen av aktiebolagsrättsliga frågeställningar
gäller att olika regler i ABL vilar på olika syften, överväganden och
resonemang. Det är även av vikt att hålla i minnet att olika bestämmelser i
många fall måste sättas in i ett större sammanhang, tillsammans med andra
bestämmelser i ABL och, eventuellt, annan lagstiftning.11
Eftersom avsikten är att uppsatsen ska vara både deskriptiv och analytisk,
kommer i den deskriptiva delen främst göras en redogörelse för samt, i viss
mån, en jämförelse och analys av de huvuddrag som genomsyrat regleringen
av styrelseledamöters personliga betalningsansvar vid kapitalbrist i svensk
aktiebolagsrätt. Noteras bör att lejonparten av aktiebolagsrättslig
argumentation i allmänhet tycks ta sin utgångspunkt i teleologiska resonemang,
11 Se Andersson, s. 19 ff.
8
varvid sådana fall som inte klart faller inom lagtextens ordalydelse avses tolkas
så att vissa, av lagstiftaren, uppställda syften eller ändamål uppnås.12 För att på
ett så allomfattande sätt som möjligt analysera regleringen kring
styrelseledamöters personliga betalningsansvar i ABL, och sedan pröva
huruvida syftet uppnås och om den gällande regleringen är tillräckligt tydlig,
kommer således en traditionell rättsvetenskaplig metod att användas. Detta
medför dels att lagtexten och dess ordalydelse kommer att analyseras, och dels
att syftes- och ändamålsresonemang i andra rättskällor i form av förarbeten,
praxis och doktrin kommer att studeras.13
Eftersom det inte finns någon EU-rättslig reglering som är direkt tillämplig på
den i uppsatsen avhandlade problematiken avseende styrelseledamöter har jag
genomgående valt att bortse från eventuella tolkningsunderlag hämtade från
EU-rätten. I detta avseende bör även påpekas att ABL i stor utsträckning,
inkluderat större delen av reglerna i 25 kap. 13 – 20 a §§, bygger på äldre,
nationell lagstiftning, vilket medför att tolkningsdata avseende äldre regler kan
vara av relevans.14
I den analytiska delen kommer de argument som framförts för regleringen att
prövas med hänsyn till de bakomliggande syften som lagstiftaren har uppställt,
samt med hänsyn till eventuella rättsekonomiska argument.15 Eftersom en
utblick kommer att göras mot den engelska rättens reglering av de behandlade
frågorna, kommer även ett komparativt perspektiv att anläggas i den delen
detta är relevant.
12 Se Keisu & Stattin, s. 18 f. För en utförligare illustration av den teleologiska metoden och
dess ursprung, se t.ex. Ekelöf, s. 21 ff. 13 Se t.ex. Sandgren, s. 36 ff. 14 Eklund & Stattin, s. 50 f. 15 I detta avseende menas dels ett deskriptivt och dels ett normativt rättsekonomiskt
argumentationssätt, då sådana resonemang inte sällan torde vara av värde för
aktiebolagsrättsliga problemställningar. För en utförligare förklaring, se Eklund & Stattin, s. 45
ff.
9
Källorna är i vissa avseenden mycket omfattande, vilket medför att en
avgränsning av det använda materialet måste göras. Aktiebolagsrättsliga
frågeställningar som de som avses utredas i den förevarande uppsatsen har
länge varit föremål för debatt och diskussion bland både praktiker och
teoretiker inom olika yrkeskategorier och i olika roller. Det medför att
tillgängligt material som kan nyttjas vid arbetet med en uppsats inom det
aktiebolagsrättsliga området är vidlyftigt. Avseende det särskilda område som
styrelseledamöters personliga betalningsansvar vid kapitalbrist utgör, kan även
konstateras att materialet är spritt, och att vissa aspekter har behandlats mer
utförligt än andra. Några av de mer fullödiga och omfattande förarbetena till
regleringen om det personliga betalningsansvaret är prop. 1975:103, prop.
2000/01:150 och prop. 2004/05:85. Den nuvarande lagkommentaren per 1
januari 2013, här hämtad från Zeteo, av Sten Andersson, Svante Johansson och
Rolf Skog är ett av de arbeten som fokus läggs på i uppsatsen, då den är
välarbetad och ett av de, för närvarande, mest aktuella och relevanta arbetena.
Avseende doktrin är några av de mer omfattande, och tungt vägande, arbetena
på området Stefan Lindskogs bok om kapitalbrist i aktiebolag från 2008, Erik
Nereps Aktiebolagsrättslig analys, från 2003, och Jan Anderssons bok om
kapitalskyddet i aktiebolag, uppdaterad per 2010. Lindskogs bok är även en av
de få som kommenterar det personliga betalningsansvaret för nyligen inträdda
styrelseledamöter. I detta avseende bör även Torsten Sandströms artiklar på
InfoTorg nämnas. Illustrativa detaljer och ett praktiskt perspektiv för den
arbetande styrelseledamoten kan även inhämtas i Företag i kris, av Bertil
Oppenheimer, Gunnar Blomberg och Göran Mandorff, senast uppdaterad
under 2013.
Självfallet läggs stor vikt vid den praxis som är ledande på området, eftersom
en stor del av uttolkningen av bestämmelserna kring det personliga
betalningsansvaret har klargjorts, och fortsätter att klargöras, genom
rättstillämpningen. Vissa rättsfall och resonemang bygger dock på tidigare
lagstiftning på området. Av särskild vikt är härvid 13 kap. ÄABL, där förlagan
till de nuvarande bestämmelserna i 25 kap. om det personliga
betalningsansvaret återfinns. Utöver en nyligen införd begränsning av
10
ansvarsperioden, innebärandes att fordringar preskriberas efter tre år (25 kap.
20 a § ABL) är reglerna i mångt och mycket likalydande, varför, framför allt,
sådant material som berör ÄABL fortfarande är relevant.
1.6 Disposition Uppsatsen inleds med en deskriptiv del med analytiska inslag, enligt vad som
ovan beskrivits, i kapitel 2 till och med 5.
I kapitel 2 återfinns en beskrivning av uppbyggnaden kring aktiebolagets
kapital och skyddet för detta, eftersom det utgör en viktig del i bakgrunden till
och utlösandet av reglerna om det personliga betalningsansvaret.
Kapitel 3 behandlar styrelseledamöters personliga betalningsansvar, där
inledningen beskriver vilka åtgärder som måste vidtas vid kapitalbrist och hur
dessa bedöms. Vidare resoneras kring det personliga betalningsansvarets
inträdande, innebörd och upphörande.
Kapitel 4 ger en närmare bild över hur det personliga betalningsansvaret
hanteras avseende inträdande och utträdande ledamöter, med avstamp i vad
som framkommit i kapitel 3.
I kapitel 5 återfinns en utblick till hur den engelska rättsordningen hanterar de
fall där styrelseledamöter agerar på ett sätt som driver ett förlustbringande
företag vidare, kallat ”wrongful trading”, och vilket ansvar som då kan
utkrävas av dessa.
Slutligen, i kapitel 6, återfinns en sammanfattande analys av vad som
framkommit i tidigare kapitel. Här besvaras uppsatsens syfte och en återblick
görs till problemformuleringen.
11
2 Aktiebolagets kapital och dess
skydd
2.1 Aktiebolagets kapital Så som ovan, under 1.1, påtalats, är huvudregeln i ABL att aktieägarna inte är
personligen ansvariga för aktiebolaget utöver det kapital de har tillskjutit i form
av eget kapital. Generellt har de flesta aktiebolag finansierats genom en
blandning av tillskjutet eget kapital och annan extern finansiering (det mest
lättillgängliga exemplet torde i detta avseende vara försträckning från
kreditgivare). Den finansiering som inte tillskjuts bolaget i form av eget kapital
kommer att medföra en förpliktelse för bolaget att återbetala skulden, med en
prioritering framför aktieägarnas rätt till avkastning på eller återbetalning av
sina tillskjutna medel. I detta avseende bortses från eventuella efterställningar
av fordringar på bolaget.
De nu nämnda posterna utgör, sammantaget, ett aktiebolags kapital. Det är
således på vilket sätt ett aktiebolag har finansierats som avgör hur dess kapital
är sammansatt. Denna uppdelning får sin främsta betydelse i
redovisningsmässiga sammanhang (se t.ex. 3 kap. 1 § ÅRL), men är ändå av
värde att känna till för förståelsen av innebörden av aktiekapitalet (mer om
detta nedan under 2.1.2), eftersom ett aktiebolags egna kapital och dess
aktiekapital är nära relaterat till det personliga betalningsansvaret. Det är därför
av vikt att läsaren har med sig en övergripande förståelse av hur detta är
uppbyggt, för att se hur det sätts i relation till betalningsansvaret.
2.1.1 Fritt eller bundet eget kapital
Ett aktiebolags egna kapital kan, enligt 5 kap. 14 § ÅRL, delas upp i två
underkategorier; fritt och bundet eget kapital eller ansamlad förlust och bundet
eget kapital. Uppdelningen mellan dessa kategorier av det egna kapitalet
framgår även på ett flertal ställen i ABL, såsom i reglerna kring
värdeöverföringar i 17-20 kap.
12
Kortfattat kan sägas att ABL vilar på vad som kallas ”täckningsprincipen”,
vilken emanerar ur vinstutdelningsreglerna i 17-18 kap. ABL. I korthet innebär
principen att eventuella utdelningar eller liknande enbart får ta i anspråk
bolagets fria kapital, och inte inkräkta på det bundna kapitalet, i syfte att
upprätthålla en buffert för bolagsborgenärerna.16 För att fastställa huruvida en
utdelning eller annan värdeöverföring skulle göra att det bundna kapitalet
förlorar full täckning används den senast fastställa balansräkningen.17 Av 5
kap. 14 § ÅRL framgår att aktiekapitalet tillhör det bundna egna kapitalet.
Detta kan även utläsas av, bland annat, regleringen kring värdeöverföringar i
17-20 kap. ABL. Den större delen av ett aktiebolags bundna egna kapital
består, i normala fall, av just aktiekapitalet, till förmån för vilkets bevarande
det har uppställts ett omfattande skydd i lagstiftningen.
2.1.2 Aktiekapital
I enlighet med 1 kap. 3 § och 1 kap. 14 § ABL ska alla aktiebolag ha ett
aktiekapital. Lägstanivån för privata aktiebolag är 50 000 kronor, och för
publika aktiebolag gäller en lägstanivå om 500 000 kronor. Avseende de
publika aktiebolagen finns numer ett EU-rättsligt krav, uppställt genom art. 6 i
det andra bolagsdirektivet,18 på ett visst lägsta kapital. Något sådant krav har
inte från EU-rättens sida uppställts avseende privata aktiebolag.19 Den svenska
lagstiftaren har dock valt att ändå behålla en sådan reglering, samt att uppställa
ett högre krav på kapitalet i publika aktiebolag. Någon gräns för ett högsta
tillåtna aktiekapital uppställs inte i lagtexten, vilket medför att det är upp till
16 Se prop. 2004/05:85, s. 376 ff. 17 Sandström (I) s. 305. 18 Rådets andra direktiv 77/91/EEG av den 13 december 1976. Direktivet har ersatts av
Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/30/EU av den 25 oktober 2012 om samordning av
de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 54 andra stycket i fördraget om
Europeiska unionens funktionssätt avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen
när det gäller att bilda ett aktiebolag samt att bevara och ändra dettas kapital, i syfte att göra
skyddsåtgärderna likvärdiga. Noteras bör att direktivet enbart gäller för publika aktiebolag. 19 I detta sammanhang kan dock noteras att det finns särregleringar för vissa typer av
verksamheter, såsom banker och försäkringsbolag. Se bl.a. 10 kap. 2 § LBF och 7 kap. 1-2 §§
FRL.
13
ägarna att reglera ett eventuellt spann mellan lägsta och högsta aktiekapital i
bolagsordningen.
Termen ”aktiekapital” kan användas, och används, i olika sammanhang och på
olika sätt i lagstiftningen.20 I den förevarande uppsatsen avses med aktiekapital
det hos Bolagsverket registrerade aktiekapitalet (se 2 kap. 23 § och 3 kap. 1 §
ABL), vilket även återspeglas av aktiekapitalet som en redovisningspost i
bolagets balansräkning.
Ett aktiebolags aktiekapital tillhör, som påtalats, dess bundna kapital.
Aktiekapitalet omgärdas även i övrigt av en mängd skyddsregler i bland annat
ABL. Ur ett aktiebolagsrättsligt perspektiv har argumenterats för att det faktum
att aktieägarna inte har något personligt ansvar för bolagets förpliktelser
motiverar regler som uppställer krav på bibehållandet av ett kapital
motsvarande bolagets förpliktelser. Ett krav på ett lägsta aktiekapital, samt
regler kring upprätthållandet av denna nivå, har därför genomgående
motiverats med ett säkrande av bolagsborgenärernas rätt och intressen.21 Detta
avses medföra att i de lägen ett bolag är förlustbringande finns ändå ett
säkerhetsutrymme kvar för bolagets borgenärer, genom att det skapas en
marginal mellan bolagets tillgångar och skulder.22 Vidare har bland annat
argumenterats för att uppställandet av ett krav på ett lägsta aktiekapital även
lättare möjliggör för de existerande aktieägarna att genomföra en
kapitalanskaffning, samt att ett sådant krav medför att den som avser starta ett
aktiebolag gör en grundligare analys av framgångsmöjligheterna av
affärsverksamheten, relativt det kapital som denne måste satsa. 23 De två
sistnämnda argumenten kommer dock inte att resoneras ytterligare kring,
eftersom det inte är av vikt för uppnåendet av syftet med uppsatsen.
Ett lagkrav på ett lägsta aktiekapital, så som det ser ut i dagsläget, har över tid
kritiserats. Andersson har påpekat att rättsutvecklingen i övriga delar av 20 Se Sandström (I), s. 103. 21 Se t.ex. prop. 1975:103, s. 73 samt prop. 2004/05:85, s. 212 och 217. 22 Prop. 2004/05:85, s. 196. 23 SOU 2008:49, s. 84 ff. samt prop. 2004/05:85, s. 112 f.
14
Europa och resten av världen under en lång tid har gått mot ett, i praktiken,
avskaffande av en lägsta nivå av aktiekapital, eftersom detta inte anses utgöra
något egentligt skydd till fördel för bolagsborgenärerna.24 Skog har, i en artikel
i NTS, påpekat att det över en lång tid har debatterats kring lagregleringen
kring aktiekapitalets vara eller icke vara, varvid en mängd länder istället har
fastnat för att skydda borgenärsintresset genom insolvensregler. 25 Även i
förarbeten kan återfinnas argument mot en reglering av aktiekapitalet som
skydd för borgenärerna, varvid det bland annat uttalas att aktiekapitalet inte är
det enda som är av betydelse för borgenärsskyddet och att det för att kunna
utgöra ett fullgott skydd skulle behöva höjas i betydande mån. Ett sådant
förfarande skulle dock istället medföra andra konsekvenser.26
Bland den mest nyliga kritiken mot ett krav på ett lägsta aktiekapital återfinns
en rapport från Världsbanken från mars 2014,27 vilken är en av anledningarna
till regeringens tillsättande av en kommitté som bland annat ska utreda en
eventuell sänkning av nivån på aktiekapitalet till en krona.28 I dagsläget finns
dock ett ännu ett lagstadgat krav på en lägstanivå av aktiekapital, vilket är nära
sammankopplat med reglerna om personligt betalningsansvar för
styrelseledamöter. Det registrerade aktiekapitalet är den måttstock som ligger
till utgångspunkt för när en sådan kapitalbrist som utlöser en aktivitetsplikt för
styrelseledamöterna ska anses ha uppstått.
2.2 Kapitalbrist Som nämnts, framför allt under 2.1.2, uppställs i lagstiftningen ett antal
föreskrifter för att tillse att bolaget inte töms på kapital till förfång för
borgenärerna. Den nuvarande regleringen kan även sägas utgöra ett möjligt
24 Andersson s. 32 ff. För den hågade kan i detta verk även återfinnas en intressant, kritisk
diskussion kring den svenska regleringen av aktiekapitalet och kapitalskyddet som
borgenärsskydd ur ett rättsekonomiskt perspektiv. 25 Skog (I), s. 61 ff. 26 Se prop. 1993/94:196, s. 82. 27 Världsbankens rapport om svenskt företagsklimat, s. 2 ff., citerad den 14 april 2014. 28 Se i not 3 a.a.
15
aktieägarskydd, eftersom de åtgärder som ska vidtas medför att information om
bolagets situation sprids.29 Detta kan, i sin tur, även utgöra ett skydd för en
eventuell minoritet av aktieägare som kan ha haft svårigheter att införskaffa
information om bolagets ekonomiska situation. Skyddsreglerna har sedan länge
relaterats till bolagets aktiekapital, som en del av det bundna egna kapitalet. De
främsta skyddsreglerna för aktiekapitalet är de som avser hur och i vilken
storlek värdeöverföringar får göras från bolaget, även i form av vinstutdelning,
samt, vilka är relevanta för den förevarande uppsatsen, reglerna om vilka
åtgärder som måste vidtas när ett bolag lider av kapitalbrist.
Det finns ett krav i art. 17 i det andra bolagsdirektivet, 30 som ålägger
medlemsstaterna att tillse att det i deras nationella lagstiftning finns ett krav på
utfärdande av kallelse till bolagsstämma för prövning av frågan om upplösning
av bolaget för det fall en betydande förlust av det tecknade kapitalet har skett.
Enligt andra stycket i artikeln får gränsen för vad som ska anses vara en
betydande förlust inte sättas lägre än till hälften av det tecknade kapitalet. Som
framkommer under 2.1.2 är direktivet enbart applicerbart på publika
aktiebolag, men den svenska lagstiftaren har valt att upprätthålla samma gräns
för kapitalbrist, och en efterföljande aktivitetsplikt, för både privata och
publika aktiebolag. Regleringen återfinns, i stort, numer i 25 kap. 13-20 a §§,
varvid gränsen för kapitalbrist uppställs i 25 kap. 13 § 1 p. samt 14 §.
Ett krav på en kontroll av aktiekapitalets behållning och konsekvenser när så
inte sker är dock inte någon företeelse som uppstod i den svenska
rättsordningen till följd av EU-reglering. Sådana bestämmelser har funnits i
den svenska lagstiftningen om aktiebolag alltsedan 1895 års aktiebolagslag.
Kravet på aktiekapitalets behållning, den gräns som numer populärt kallas ”den
kritiska gränsen”,31 var på den tiden satt till två tredjedelar av det registrerade
aktiekapitalet. Denna gräns upprätthölls genom 1910 års, 1944 års och 1975 års
aktiebolagslag. I ÄABL (1975 års lag) infördes efter en tid en ny ordning, i
29 Se prop. 2000/01:150, s. 35 samt Sandström (IV), citerad den 5 maj 2014. 30 Se not 17. 31 Se t.ex. HD:s domskäl i NJA 2009 s. 210 samt Lindskog (I), s. 46.
16
dåvarande 13 kap., som är förlagan till dagens reglering, där den kritiska
gränsen istället blev förlagd till hälften av det registrerade aktiekapitalet.
Ändringen torde ha varit en del av vad som avsågs vara en förenkling av
reglerna kring tvångslikvidation vid kapitalbrist.32
I ÄABL återfanns regleringen kring kapitalbristbestämmelserna i 13 kap. 12-
19 §§, vilka stipulerade att styrelsen var skyldig att vidta vissa åtgärder när den
hade anledning att anta att bolagets egna kapital understeg hälften av det
registrerade aktiekapitalet, till undvikande av ett personligt betalningsansvar.
Dessa bestämmelser har flyttats till nuvarande 25 kap. ABL. I 25 kap. 13 § 1 p.
ABL uppställs ett krav på att styrelsen genast upprättar, och i förekommande
fall låter revisorsgranska, en kontrollbalansräkning ”när det finns skäl att anta
att bolagets egna kapital […] understiger hälften av det registrerade
aktiekapitalet” (min kursivering). Styrelsens aktivitetsplikt i detta avseende
kommer att beröras vidare nedan under 3.2. Det kan således konstateras att
kapitalbrist har uppstått när mindre än hälften av det registrerade aktiekapitalet
har täckning av bolagets egna kapital. Bedömningen i detta avseende, och
styrelsens efterföljande plikter och ansvar, har alltså knutits till bolagets
sufficiens, det vill säga dess förhållande mellan tillgångar och skulder,33 och
när det finns skäl för styrelsen att anta att bolagets sufficiens inte är tillräcklig.
Som kommer att beröras nedan, under 5, tar bedömningen av bolagets
likvidationsplikt och styrelsens ansvar i andra rättsordningar, bland annat den
engelska, istället utgångspunkt i en insolvensbedömning. Det blir således
istället fråga om bolagets betalningsförmåga (eller snarare, oförmåga).
Kapitalbristreglernas funktion och betydelse har kritiserats på ett flertal punkter
och vid ett flertal tillfällen. Bland annat har uttalats att det föreligger sådana
svårigheter att föra bevisning om att ansvar att vidta åtgärder ska anses ha
aktualiserats, att ett personligt betalningsansvar sällan kan göras gällande av
den anledningen. 34 Det har även ifrågasatts huruvida regleringen är
32 Se prop. 1975:103, s. 103 f. 33 Oppenheimer m.fl., s. 17 f. 34 Andersson, s. 255.
17
rättsekonomiskt riktig, eller om det vore effektivare och bättre att rikta in
lagstiftningen på att söka styra bolagsorganens åtgärder till att förebygga
insolvens.35
Enligt en tidigare undersökning kring aktiekapitalets utveckling i svensk rätt,
där även kapitalbristbestämmelserna naturligtvis berörs, finns inget tydligt
uttalat syfte med varför kravet på tvångslikvidation vid förlust av viss del av
aktiekapitalet infördes i 1895 års aktiebolagslag (och sedermera har behållits).
Det uttalas i undersökningen att ”det kan antagas, att likvidationsskyldigheten
tänkts tjäna borgenärerna till skydd […]. Någon analys av regelns sannolika
effekt för borgenärernas del synes dock inte ha företagits”. Det ursprungliga
syftet med reglerna om tvångslikvidation vid kapitalbrist kan möjligen kokas
ner till ett rättsekonomiskt och moraliskt resonemang kring att det helt enkelt
är ”förkastligt” att ett aktiebolag fortsätter drivas när aktiekapitalet har
förlorats.36
Trots att argument kan anföras, och har anförts, både för och emot
kapitalbristbestämmelsernas vara eller icke vara, ligger de ännu i dagsläget till
grund för det ansvar som kan utkrävas av styrelsens ledamöter. Till undvikande
av en situation där ansvarsbestämmelserna aktualiseras finns dock ett antal
åtgärder som kan vidtas, när kapitalbrist är nära förestående.
2.2.1 Åtgärder för att förebygga kapitalbrist
Det finns ett flertal möjligheter, vars tillvägagångssätt regleras inom ramen för
ABL, att ta till för att antingen förebygga eller häva kapitalbrist i ett aktiebolag.
De vanligaste sätten torde vara att anskaffa ytterligare kapital till täckning av
aktiekapitalet genom nyemission eller aktieägartillskott.37
En nyemission, beslutad enligt reglerna i 11 och 13 kap. ABL, kan medföra att
bolaget tillskjuts en sådan mängd aktiekapital att kapitalbrist kan förebyggas.
35 Lindskog (I), s. 20 f. och 25 f. 36 Danielsson, s. 48 ff. 37 Se Eklund & Stattin, s. 317.
18
Nyemissionen kan även ske till överkurs (det vill säga, till ett värde
överstigande aktiernas kvotvärde). För det fall kursen för aktierna sätts så att
överkursen motsvarar den befarade bristen i aktiekapitalet, kan kapitalbristen
både förebyggas och läkas. Detta kräver dock, naturligtvis, att investerare eller
aktieägare är villiga att tillskjuta sådant kapital.
Aktieägartillskott kräver också det villighet från befintliga eller tillkommande
aktieägare att tillställa bolaget nytt kapital. Aktieägartillskott kan vara antingen
villkorade eller ovillkorade. Ett ovillkorat aktieägartillskott medför att de
medel som tillförs bolaget behandlas som eget kapital, och den tillskjutande
aktieägaren har således ingen fordran på bolaget att återfå medlen, annat än vid
bolagets likvidation. Villkorade aktieägartillskott kan delas upp i två slag;
antingen kan de vara villkorade gentemot bolaget, vilket innebär att krav på
framtida återbetalning från bolaget uppställs för att tillskottet ska göras, eller
gentemot övriga aktieägare. För det fall tillskottet är villkorat mot övriga
aktieägare, så har bolaget vid tillskottstillfället ännu inte iklätt sig någon
skyldighet att återbetala medlen. Detta sker istället, eventuellt vid en senare
bolagsstämma, i enlighet med de förfaranden som uppställs i ABL. Både ett
ovillkorat tillskott och ett tillskott villkorat gentemot övriga aktieägare medför
att bolaget tillskjuts kapital som kan förebygga kapitalbrist. Ett tillskott som är
villkorat gentemot bolaget är dock, vilket HD även slagit fast i NJA 1988 s.
620,38 att betrakta som en försträckning till bolaget, vilket inte kan anses som
ett sådant tillskott som kan påverka en eventuell kapitalbrist, eftersom kravet
på återbetalning medför att tillskottet är att anse som en skuld (med obestämt
förfallodatum), snarare än en faktisk ökning av aktiekapitalet. Vid upprättandet
av en balansräkning eller kontrollbalansräkning (nedan 3.2.1) kommer således
tillskottet att vara tvunget att betraktas som en extern skuld och inte som eget
kapital, och därmed inte heller som aktiekapital.39
38 Fallet är även generellt av intresse avseende bedömningen av styrelsens ansvar vid eventuell
kapitalbrist, se nedan 3.4.1. 39 Ang. aktieägartillskott och dess relation till kapitalbrist, se t.ex. Lindskog (II) s. 827 ff. samt
Cohen i SvJT 1994 s. 513 ff.
19
En åtgärd som är nära besläktad med ett aktieägartillskott och som torde vara
av praktiskt intresse, men som inte har kommenterats i någon större
utsträckning i varken förarbeten, praxis eller doktrin, är utställandet av en
kapitaltäckningsgaranti.40
Kapitaltäckningsgarantier kan i praktiken likställas med utfästelser om
aktieägartillskott, för det fall det mottagande bolaget uppnår en viss brist i
kapitalet. Detta innebär att garantin ianspråktas, och därmed omvandlas, till ett
aktieägartillskott när aktiekapitalet understiger den överenskomna gränsen. För
att en sådan kapitaltäckningsgaranti ska anses kunna förhindra kapitalbrist,
ställs samma villkor som på de ovan nämnda aktieägartillskotten – alltså att det
inte uppställs något återbetalningsvillkor eller liknande, som gör att tillskottet
inte ses som ett tillskott, utan istället som en försträckning som inte ökar
bolagets kapital.41
Ytterligare ett tillvägagångssätt är minskning av aktiekapitalet, i enlighet med
17 och 20 kap. ABL. I 20 kap. 1 § 1 p. ABL påtalas särskilt att ett av de syften
som en minskning av aktiekapitalet får göras i anledning av, är för täckning av
förlust. Dock är förfarandet för minskning av aktiekapitalet snårigt och
tidskrävande, vilket gör att det troligen är ett sällan använt medel för att läka
kapitalbrist.42
Kapitalbrist kan naturligtvis även förhindras eller läkas genom att bolaget
genom vinstgivande affärer hamnar på rätt köl igen, och kapitalbristen därmed
löses på ”naturlig väg”.
40 Att de under detta avsnitt omnämnda garantierna och utfästelserna är av praktiskt intresse
bekräftas även av en praktiskt yrkesverksam advokat vid en av de större affärsjuridiska
byråerna i Stockholm. 41 Se vidare Lindskog (II), s. 841 f. samt Persson, s. 82 ff. 42 Se t.ex. Eklund & Stattin, s. 318.
20
3 Styrelsens åligganden vid
kapitalbrist
3.1 Styrelsens generella åligganden och
arbetsuppgifter En styrelse i ett aktiebolag har ett generellt ansvar för förvaltningen av bolaget,
vilket framgår av 8 kap. 4 § ABL. Detta innebär att styrelsen är bolagets
förvaltande organ; dock att styrelsen är underkastad bolagsstämman, vilken har
en exklusiv beslutandekompetens i ett antal lagreglerade frågor enligt ABL.
Styrelsen ska, med ett fåtal undantag, följa de föreskrifter som stämman
beslutar om, under förutsättning att föreskriften inte strider mot ABL,
tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen (se 8 kap. 41 § 2 st.
ABL).
Styrelsen ansvarar för att bolaget sköts, organiseras och förvaltas i enlighet
med gällande rätt och i enlighet med aktieägarnas intressen. Detta innebär
bland annat en fortlöpande kontroll av att bokföring och medelsförvaltning
sker på ett korrekt vis och på ett för aktieägarna och bolaget så gynnsamt sätt
som möjligt. Det åligger även styrelsen att fastställa en skriftlig arbetsordning
för sitt arbete (det närmare innehållet i en sådan arbetsordning regleras i 8 kap.
6 § ABL) samt att upprätta skriftliga instruktioner angående arbetsfördelningen
mellan styrelsen och bolagets verkställande direktör, om sådan finns. Styrelsen
ska även meddela instruktioner för när och hur informationsrapportering ska
ske från anställda i bolaget, för att styrelsen ska kunna fullgöra sina uppgifter.
Detta innebär att alla styrelseledamöter är skyldiga att fortlöpande se till att
hålla sig informerade om bolagets situation. Styrelseledamöterna har således
både en rätt att förvalta bolagets angelägenheter, men även en skyldighet att
göra så.43
43 Se även Sandström (I), s. 214 ff. samt s. 256 f.
21
3.1.1 Omsorgsplikten och lojalitetsplikten
En viktig aspekt av uppdraget som styrelseledamot är det faktum att denne har
att tillvarata bolagets intressen med åsidosättande av sina egna, eventuellt
motstridiga, intressen, och att vissa krav bör kunna ställas på vilket resultat
som ledamoten presenterar. Det finns inte några direkta regler i ABL som tar
sikte på den omsorgsplikt och lojalitetsplikt som åvilar en styrelseledamot, men
dessa plikter kan sägas speglas i regleringen om jäv, som återfinns i 8 kap. 23 §
ABL, samt de påföljder som kan utkrävas enligt ABL (såsom skadestånd eller
personligt betalningsansvar). Jävsreglerna medför att en ledamot inte får
hantera frågor där denne har ett intresse i saken, eftersom denne, i sin roll som
ledamot, alltid har att sätta bolagets intresse främst.44 Det är således fråga om
långtgående plikter avseende bolagets intressen, vilket möjligen skulle kunna
anses påverka styrelseledamöters åligganden vid hanteringen av kapitalbrist
inom bolaget och vilka åtgärder som rimligen bör vidtas innan ett eventuellt
utträde ur styrelsen.
3.2 Styrelsens åligganden vid kapitalbrist
3.2.1 Kontrollbalansräkning
I enlighet med vad som utretts ovan under 2.2, gäller att om styrelsen
misstänker (”har skäl att anta”, enligt lagtexten) uppkommen kapitalbrist,
föreligger en skyldighet för styrelsen att upprätta en kontrollbalansräkning (25
kap. 13 § ABL). Det krävs således inte att styrelsen har insett att det föreligger
kapitalbrist, det är tillräckligt att bristen är befarad (att styrelsen borde ha insett
bristen), för att aktivitetsplikten ska utlösas. 45 En granskning av
kontrollbalansräkningen ska även göras av bolagets revisor. Sedan den 1
november 2010 gäller dock att inte alla aktiebolag måste ha en revisor, vilket
medför att ett revisorsyttrande inte krävs i sådana fall.46 I enlighet med 25 kap.
13 § 2 p. ska en kontrollbalansräkning även upprättas i de fall det har visat sig
att bolaget saknar utmätningsbara tillgångar; dock ligger fokus i denna uppsats
44 Se även Sandström (I), s. 254 ff. 45 Andersson m.fl., kommentaren till 25 kap. 13 § ABL. 46 Se prop. 2009/10:204, s. 82.
22
på den aktivitetsplikt som uppkommer vid misstänkt kapitalbrist enligt 1 p.
Regeln är en viktig del i de åtgärder som styrelseledamöterna måste vidta, och
av särskild betydelse för bedömandet av det personliga betalningsansvaret,
vilket bland annat illustreras av Svea hovrätts mål T 10356-12 av den 25
oktober 2013, där en borgenär utkrävde ett personligt betalningsansvar
avseende en styrelseledamot för fordringar som uppkommit under 2002.
Kapitalbrist hade uppkommit redan 1996, och under samma år upprättades och
revisorsgranskades en kontrollbalansräkning. Aktieägarna beslutade att bolaget
skulle drivas vidare, varvid revisorn i kommande årsredovisningar antecknade
att bolaget drevs vidare under personligt ansvar. Under år 2000 upprättades
ytterligare en kontrollbalansräkning, utvisandes att aktiekapitalet åter hade full
täckning. Styrelseledamoten kunde dock inte visa att denna framlagts för och
godkänts av bolagsstämman. Sedermera gjordes dessutom ett misslyckat
utmätningsförsök, varvid ingen ny kontrollbalansräkning upprättades. Detta
medförde att styrelsens, och därmed ledamotens, skyldigheter avseende
aktivitetsplikten inte var uppfyllda och att ansvarsperioden således inträtt redan
år 1996. Ansvarsperioden utgör en ansvarsgrund, vilken kan läggas till grund
för en borgenärs utkrävande och ett efterföljande åläggande av ett personligt
betalningsansvar gentemot en styrelseledamot, 47 vilket även skedde i det
förevarande fallet.
Eftersom styrelseledamöter anses bära ett ansvar för att löpande hålla sig
informerade om bolagets ställning och ekonomiska resultat, åligger det dessa
att agera så fort de misstänker att kapitalbrist kan ha uppstått. Denna misstanke
bör, enligt det givna resonemanget, uppstå så fort någon händelse inträffar som
kan medföra att kapitalbrist uppkommer. Det finns inte i förarbetena några mer
utförliga resonemang kring i vilka situationer en sådan misstanke bör anses ha
uppstått, men särskilt stränga krav uppställs om styrelsen har vetskap om att
47 Se bl.a. p. 7 i HD:s domskäl i NJA 2012 s. 858 samt nedan 3.3.
23
verksamheten inte utvecklas i positiv riktning och att bolagets ekonomi har
försämrats.48
Beslut om åtgärder sker enligt huvudregeln i 8 kap. 22 § ABL med enkel
majoritet inom styrelsen. Detta innebär att oenighet kan finnas inom styrelsen,
men att en majoritet av ledamöterna kan besluta på ett sätt som i slutändan
resulterar i ett individuellt, personligt betalningsansvar för var och en av
ledamöterna. Bedömningen av när ”skäl att anta” att kapitalbrist har uppstått är
dock något som innefattar både en objektiv och en subjektiv, individuell
bedömning.49 Det kan, med det nu sagda i beaktande och vad som anförts om
styrelseledamöters plikter under 3.1.1 i åtanke, ifrågasättas huruvida olika
vetskap och kunskap hos enskilda styrelseledamöter kan påverka bedömningen
av det kollektiva beslutsfattandet och det efterföljande individuella ansvaret.
Ett rimligt antagande är att olika ledamöter i praktiken engagerar sig olika
mycket i bolaget och dess situation, och kanske har styrelsen även internt olika
ansvarsområden. För det fall en ledamot känner till en specifik transaktion som
inom en snar framtid kommer att medföra att bolaget ådrar sig en så stor skuld
att den kritiska gränsen passeras, bör denne kanske åläggas ett mer långtgående
ansvar avseende kontroll av bolagets ställning, information till övriga
ledamöter samt vidtagande av åtgärder för att tillse att ett styrelsebeslut om
upprättande av kontrollbalansräkning tillkommer; särskilt med hänsyn till
ledamotens omsorgs- och lojalitetsplikt. Om ledamoten istället väljer att inte
informera övriga ledamöter och kapitalbrist sedermera uppstår, kan tänkas att
när ”skäl att anta” inträder för denne ledamot bör anses vara tidigare än för
övriga ledamöter. Påpekas bör att HD i NJA 2009 s. 210 uttalar att, för att
skyldigheten att upprätta kontrollbalansräkning ska inträda, det ”är tillräckligt
att någon i styrelsekretsen insett eller bort inse risken för kapitalbrist” (min
kursivering). Kritik kan dock riktas, och har riktats, mot detta. Sandström
menar att ”skäl att anta” ska appliceras på styrelsen såsom kollektiv, men att 48 NJA 1988 s. 620, samt prop. 1979/80:143, s. 186. Se även ytterligare resonemang kring
bedömningen av när det förelegat ”skäl att anta” i Nerep (I), s. 477 ff., samt Lindskog (I), s. 41
ff. 49 Se t.ex. resonemangen i NJA 2012 s. 858 och NJA 2009 s. 210 samt Nerep (I) s. 477 ff. Se,
för en kritisk reflektion angående denna uppdelning, Sandström (IV), citerad den 5 maj 2014.
24
detta bortfaller i och med att det är tillräckligt att borgenären (käranden) kan
visa att kapitalbrist faktiskt har uppstått.50 I övrigt har denna diskrepans mellan
den kollektiva och den individuella bedömningen i detta avseende, mig
veterligen, inte prövats i högre instans, och inte heller diskuteras särskilt
utförligt i doktrin. Huruvida enskilda ledamöters vetskap och plikter kan
påverka aktivitetsplikten samt enskilda ledamöters möjligheter att visa att de
inte har varit försumliga är något som skulle tåla att prövas i ett prejudicerande
mål. Så som det framstår i dagsläget tycks dock, i enlighet med vad Sandström
anför, ”skäl att anta” appliceras på styrelsen som kollektiv, dock att det enbart
uppställs ett krav på att borgenären kan visa att faktisk kapitalbrist förelegat
vid ett visst tillfälle.
Har plikten att upprätta kontrollbalansräkning inträtt, ska detta ske ”genast”.
En mer exakt tidpunkt framgår inte av lagtexten. Kravet på att upprättandet ska
ske genast är högt ställt. Vid bedömningen av om upprättandet har skett genast
eller ej måste dock viss hänsyn tas till att det kan ta viss tid att framställa
kontrollbalansräkningen, samt att ett bolags komplexa ekonomiska situation
kan medföra att ytterligare tidsutdräkt, dock aldrig mer än ett par månader,
måste accepteras innan kontrollbalansräkningen ska anses ha upprättats för
sent.51 Tidsfristen torde ta sin utgångspunkt i ett tänkt styrelsemöte,52 vilka i
enlighet med styrelsens generella åligganden bör hållas kontinuerligt.
Det kan uppmärksammas att enligt 25 kap. 14 § 1-2 st. ABL kan vissa
justeringar, vilka är förmånliga jämfört med tillämplig lag om årsredovisning,
göras i kontrollbalansräkningen. Anledningen till att sådana justeringar får
göras är att kontrollbalansräkningen ska uppvisa bolagets faktiska ställning. Av
särskilt vikt i detta avseende är att om det redan innan en kontrollbalansräkning
har upprättats framgår att det finns dolda övervärden inom bolaget, så utlöses
inte någon ansvarsperiod med ett eventuellt personligt betalningsansvar för
50 Sandström (IV), citerad den 5 maj 2014. 51 Se NJA 2005 s. 792, RH 1989:43 samt prop. 2000/01:150, s. 91 och 188. 52 Lindskog (I), s. 52 f.
25
styrelseledamöterna. De behöver därmed inte heller upprätta någon
kontrollbalansräkning.53
3.2.2 Kontrollstämma
I de fall kontrollbalansräkningen, se ovan 3.2.1, utvisar att den kritiska gränsen
för aktiekapitalet är passerad åläggs styrelsen, enligt 25 kap. 15 § ABL, att
snarast möjligt kalla till en första kontrollstämma. Avsikten är att
bolagsstämman vid detta tillfälle ska pröva huruvida bolaget ska gå i
likvidation. Till underlag för sin bedömning har stämman den upprättade
kontrollbalansräkningen, styrelsens förslag till beslut om likvidation,54 samt
det, eventuella,55 revisorsyttrandet över denna, eftersom dessa dokument ska
läggas fram på stämman enligt lagrummets andra stycke. Den längsta möjliga
tidsfristen för styrelsen att kalla till bolagsstämma är den maximala frist som
uppställs i lag och bolagsordning, för närvarande sex veckor enligt 7 kap. 18 §
ABL.56 Detta medför att om en begränsning i kallelsetiden har uppställts i
bolagsordningen, torde denna vara den tillämpliga.
Vid tillfället för den första kontrollstämman finns det en möjlighet att göra de
justeringar av kontrollbalansräkningen som krävs för att den ska uppvisa
bolagets ekonomiska ställning per stämmodagen. Detta kan medföra ett
utvisande av att den kritiska gränsen inte längre är understigen. För det fall det
kan konstateras att det vid det tillfället finns full täckning för det registrerade
aktiekapitalet åligger det inte någon skyldighet för styrelsen att vidta ytterligare
åtgärder. Detsamma gäller om det visas att den kritiska gränsen aldrig har
passerats. Är läget istället sådant att den kritiska gränsen har passerats, men vid
stämmotillfället har reparerats, dock inte till full täckning för det registrerade
aktiekapitalet, så måste styrelsen vidta vidare åtgärder i enlighet med vad som
beskrivs nedan.57
53 Se Andersson m.fl., kommentaren till 25 kap. 13 § ABL. 54 Se prop. 2000/01:150, s. 94 ff. 55 Se 3.2.1 ovan. 56 Prop. 2000/01:150, s. 95 samt Andersson m.fl., kommentaren till 25 kap. 15 § ABL. 57 I not 56 a.a.
26
Om kontrollbalansräkningen som framläggs vid den första kontrollstämman
uppvisar en kritisk brist i aktiekapitalet och den första kontrollstämman inte
beslutar om att bolaget ska träda i likvidation, ska en ny, andra, stämma hållas.
Detsamma gäller, som nyss anförts, då det har förelegat en kritisk brist i
aktiekapitalet som har reparerats, men inte till full täckning av det registrerade
aktiekapitalet. Som framgår gäller att kontrollbalansräkningen som framlagts
måste visa att det registrerade aktiekapitalet har full täckning, för att en andra
kontrollstämma inte ska vara obligatorisk (25 kap. 16 § ABL). Denna andra
kontrollstämma ska hållas inom åtta månader från datumet för den första
kontrollstämman. Dessa åtta månader utgör den så kallade ”rådrumsfristen”,
under vilken period bolaget och dess ägare har möjlighet att söka läka
kapitalbristen.58 Därvid ska frågan om likvidation åter prövas, och det åligger
styrelsen att, inför den andra kontrollstämman, upprätta en ny
kontrollbalansräkning samt, i förekommande fall,59 låta revisorsgranska den.
Den nya kontrollbalansräkningen och ett eventuellt revisorsyttrande ska
framläggas, som beslutsunderlag, vid den andra kontrollstämman.
3.2.3 Likvidationsansökan
De regler som omtalats ovan under 3.2.1 och 3.2.2 är, som synes, uppställda
som en fortlöpande kontroll av huruvida ett bolag som hamnat i ekonomiskt
trångmål har möjligheter att vända den negativa trenden och läka bristen i
aktiekapitalet för att framledes kunna drivas vidare, eller om det istället bör
likvideras. Det är tydligt att det bundna egna kapitalet är tänkt att fungera som
en säkerhet för bolagets borgenärer, och att bolagets organ inte under en allt för
lång tid ska kunna driva bolaget vidare och generera förlustaffärer, till men för
bolagsborgenärerna.60
En tvångslikvidation av bolaget sker på beslut av allmän domstol, dock efter
ansökan från styrelsen, en styrelseledamot, den verkställande direktören, en
58 Andersson, s. 256 samt nedan 3.4.1.1. 59 Se 3.2.1 ovan. 60 Andersson, s. 255 samt prop. 1975:103 s. 103 f.
27
revisor i bolaget eller en aktieägare (25 kap. 17 § 2 st.).61 Av särskild vikt är att
lagstiftningen ålägger styrelsen en obligatorisk skyldighet att, i vissa fall och
till undvikande av ett personligt betalningsansvar, ansöka om likvidation, och
allmän domstol en skyldighet att i dessa fall besluta om att bolaget ska träda i
likvidation. Skyldigheten för styrelsen att ansöka om likvidation inträder, enligt
25 kap. 17 § 1 st. ABL, i två situationer:
1. om någon andra kontrollstämma inte har hållits, eller om en sådan inte
har hållits inom den i lag uppställda tidsfristen; samt
2. om den kontrollbalansräkning som framlagts vid den andra
kontrollstämman inte har granskats av bolagets revisor eller inte utvisat
att det registrerade kapitalet åter har nått full täckning vid tiden för
stämman, och stämman ändå inte beslutat att bolaget ska träda i
likvidation.
Har en likvidationsansökan ingivits av de därtill berättigade eller ålagda
personerna ska den allmänna domstolen besluta om bolagets likvidation.
Styrelsen är, enligt lagrummet, i dröjsmål med ingivandet av
likvidationsansökan (och en ansvarsperiod med en risk för personligt
betalningsansvar uppstår därvid) om detta inte har skett inom två veckor från
den andra kontrollstämman, eller den tidpunkt då denna skulle ha hållits.
Under tingsrättens handläggning av likvidationsärendet har i 25 kap. 17 § 3 st.
uppställts en möjlighet att tillse att beslut om likvidation inte fattas. Detta kan
göras genom att visa att aktiekapitalet åter har nått full täckning, medelst en ny
kontrollbalansräkning, vilken har revisorsgranskats samt framlagts vid en
bolagsstämma. För de aktiebolag som inte behöver ha, och heller inte har,
någon revisor, kan domstolen inte besluta om likvidation på den grunden att en
kontrollbalansräkning inte har granskats av revisorn. I annat fall ska domstolen
besluta att bolaget ska träda i likvidation; ett beslut som gäller omedelbart, om
61 En frivillig likvidation enligt 25 kap. 1-9 §§ beslutas inte av allmän domstol, utan behandlas
istället av Bolagsverket. I 25 kap. 10-11 §§ ABL finns även särskilda regler om
tvångslikvidation beslutad av Bolagsverket i sådana fall bolaget t.ex. inte inkommit med
årsredovisning i enligt lag angiven tid.
28
inte bolagsstämman i de särskilda fall som omnämns i 25 kap. 45 § ABL
beslutar om upphörande av likvidationen.
3.3 Personligt betalningsansvar Eftersom det inte är önskvärt att ett förlustbringande bolag drivs vidare, har
lagstiftaren uppställt ett antal regler avseende vilka åtgärder som bör vidtas när
ett bolag lider av kapitalbrist. Som sanktion för det fall åtgärderna inte vidtas,
kan styrelseledamöterna få vidkännas ett långtgående personligt
betalningsansvar gentemot bolagets borgenärer.
Redan i samband med 1910 års aktiebolagslag klargjorde HD i NJA 1912 s.
425 att en styrelseledamot som, genom sin ställning, haft kännedom om att
bolagets aktiekapital var förbrukat till mer än två tredjedelar (den dåvarande
kritiska gränsen, se 2.2), och ändå fortsatt driva verksamheten och ådragit
bolaget ytterligare skulder, kunde åläggas ett personligt betalningsansvar. I det
aktuella fallet hade visserligen aktiekapitalet sedermera ökat till nivåer ovan
den kritiska gränsen, för att sedan återigen förbrukas. Denna ökning skedde
dock inte inom den då uppställda rådrumsfristen (se om begreppet under 3.2.2
ovan) om tre månader, varför personligt betalningsansvar ålades för resterande
delen av den fordran som borgenären hade på bolaget.
Det personliga betalningsansvaret är numer lagfäst genom 25 kap. 18 § ABL
och kan inträda i följande situationer:
- om styrelsen inte upprättar och, i förekommande fall, låter
revisorsgranska en kontrollbalansräkning (1 p.);
- om styrelsen underlåter att sammankalla en första kontrollstämma (2
p.); eller
- om styrelsen inte, såsom lagstiftningen kräver, har ansökt hos tingsrätt
om att bolaget ska träda i likvidation (3 p.).
För det fall någon av dessa situationer är för handen inleds en ansvarsperiod
där styrelsens ledamöter, tillsammans med bolaget, blir solidariskt ansvariga
för alla förpliktelser som bolaget ådrar sig under den tid som underlåtenheten
att vidta ovan nämnda åtgärder består. Ansvarets inträde kräver inte att någon
29
faktisk skada har uppkommit, utan det är istället knutet till styrelsens
underlåtenhet att vidta åtgärder, vilket i aktiebolagsrättsliga sammanhang anses
vara ett strängt och långtgående ansvar.62
Vad som menas med ”de förpliktelser som uppkommer för bolaget under den
tid som underlåtenheten består” (se ordalydelsen i 25 kap. 18 § 1 st. 2 mom.)
kan vålla vissa svårigheter vid bedömandet av vilka borgenärsfordringar som
ledamöterna kan anses vara betalningsansvariga för. Detta har knappt berörts i
förarbetena, men har diskuterats i doktrin och har prövats in casu av
domstolarna, varvid de fåtal rättsfall från HD som finns är särskilt intressanta,
eftersom sådana avgöranden är prejudicerande. Det kan därvid konstateras att
olika tidpunkter gäller för uppkomsten av olika typer av fordringar. Dock kan
det generellt sägas att det personliga betalningsansvaret omfattar kostnader och
med fordringarna följande risker som uppstått för bolagsborgenärerna under
ansvarsperioden.63
Angående den ovan nämnda 1 p. och kravet på revisorsgranskning av
kontrollbalansräkningen, bör återigen påminnas om att det sedan 1 november
2010 inte längre finns ett lagstadgat krav på vissa, mindre aktiebolag att ha en
revisor. I en situation där det är fråga om det personliga betalningsansvaret har
frågan därvid uppkommit vad för typ av dokument som är tillräckligt för att
uppfylla kraven på den dokumentation som ska framläggas vid
bolagsstämman. I NJA 2012 s. 858 konkluderar HD att en revisorsgranskad
årsredovisning som har fastställts vid bolagsstämma har samma verkan som en
kontrollbalansräkning. Eftersom inte alla aktiebolag har en revisor, kan
konstateras att det i sådana fall är tillräckligt med framläggandet av en
balansräkning. 64 En sådan balansräkning bör dock kunna begäras ha ett
utförligt innehåll, eftersom den ersätter ett dokument som det i lagstiftningen
kring revision uppställs höga krav på; en kvalitetsstämpel som bortfaller vid
62 Se Andersson m.fl., kommentaren till 25 kap. 18 § ABL. 63 Se t.ex. NJA 2009 s. 221, ang. skatteskulder, NJA 2013 s. 725 ang. hyresfordringar, Svea
hovrätts dom i mål T 4219-13, ang. rättegångskostnader, samt Oppenheimer m.fl., s. 54 ff. 64 Se prop. 2009/10:204, s. 82.
30
frihet från revision.65 Noteras bör att en kontrollbalansräkning ska ta sin
utgångspunkt i en sedvanlig balansräkning, vilket medför att dessa dokument
kan se identiska ut. Skillnaden i detta avseende är dock att en
kontrollbalansräkning är ett i den aktiebolagsrättsliga lagstiftningen särskilt
angivet dokument, som får innehålla vissa justeringar, ska upprättas inom viss
tid och med en värdering gjord så näraliggande stämmodagen som möjligt,
samt att den enbart behöver undertecknas av styrelsen, och inte VD om sådan
finns.66
Regeln innebär inte någon lättnad för de bolag som, trots allt, har en revisor.
Finns en revisor utsedd och denne inte granskar kontrollbalansräkningen, anses
en sådan inte ha upprättats, varvid ansvarsperioden med risk för ett personligt
betalningsansvar inträder.67 Vidare bör, angående samma punkt, påpekas att
det i 25 kap. 18 § 4 st. ABL stadgas att det personliga ansvaret vid styrelsens
underlåtenhet att upprätta kontrollbalansräkning, då det kan misstänkas att den
kritiska gränsen har passerats, endast uppkommer om bolagets egna kapital
faktiskt understeg hälften av det registrerade aktiekapitalet vid den tidpunkt då
skyldigheten att upprätta kontrollbalansräkning uppstod. Inte heller inträder
något ansvar om den kritiska gränsen har överstigits efter den nyssnämnda
tidpunkten men innan den senaste tidpunkten då kontrollbalansräkningen måste
vara upprättad. I NJA 2005 s. 792 påtalar HD att det måste ställas stränga krav
på den bevisning som ska förebringas avseende att återhämtning av
aktiekapitalet har skett genom kapitaltillskott, om inte tillskottet har
revisorsgranskats. Har en borgenär visat att den kritiska gränsen har passerats
och att ansvarsperioden därefter har inletts, är det den styrelseledamot som
betalningsansvaret görs gällande mot som bär bevisbördan för att en
återhämtning av aktiekapitalet har skett.68
65 Sandström (II), citerad den 15 april 2014. 66 Se Andersson m.fl., kommentaren till 25 kap. 14 § ABL. 67 Se NJA 2005 s. 792 samt prop. 1990/91:198, s. 16. 68 Andersson m.fl., kommentaren till 25 kap. 18 § ABL. Noteras kan att 25 kap. 18 § 4 st. ABL
i praktiken är en kodifiering av NJA 1988 s. 620, se Sandström (III), citerad den 16 april 2014.
31
Regleringen i 25 kap. 18 § 4 st. uttrycker således att det i första ledet åligger
den borgenär som utkräver ett personligt betalningsansvar av styrelsens
ledamöter att påvisa nivån på det egna kapitalet i relation till det registrerade
aktiekapitalet, vid de relevanta tidpunkterna. Något ansvar kan därvid inte
uppstå för styrelseledamöterna, om aktiekapitalet rent faktiskt inte har
understigit den kritiska gränsen.69 Det kan anses vara ett långtgående beviskrav
på borgenärerna, som ju inte har kännedom om bolagets ekonomiska situation
vid varje givet tillfälle, att visa att den kritiska gränsen faktiskt har passerats
och att styrelseledamöterna inte har vidtagit de åtgärder som de varit ålagda att
göra inom de i lagen uppställda tidsfristerna. Det måste även anses vara svårt
för en borgenär att påvisa om och när en styrelseledamot har varit passiv på ett
sådant sätt att personligt betalningsansvar kan uppstå.70 HD har dock fastslagit
att detta beviskrav gäller genom NJA 2009 s. 210, varvid det uttalas att det är
”den som påstår att viss styrelseledamot är personligt betalningsansvarig som
har att visa att det vid viss given tidpunkt fanns skäl för styrelsen att anta att
bolagets eget kapital understeg den kritiska gränsen”. Det är således en
bedömning i två led, där borgenären först har att visa att den kritiska gränsen
har passerats och att en underlåtenhet att upprätta kontrollbalansräkning
föreligger, trots att det funnits skäl att anta att den kritiska gränsen var passerad
(mer om detta ovan under 3.2.1). Det andra ledet avser styrelseledamöternas
möjligheter att undgå personligt betalningsansvar, genom att visa att de inte har
varit försumliga (se vidare nedan 3.4.1). Det blir således fråga om ett
presumtionsansvar, om borgenären lyckats visa faktisk kapitalbrist. Med
hänsyn till borgenärernas begränsade möjligheter att ta del av bolagets
ekonomiska ställning, torde dock beviskravet i detta avseende vara något lägre
än vad som gäller generellt i tvistemål.71
Syftet med den påtryckningsfunktion som reglerna om ett personligt
betalningsansvar utgör delas av Lindskog,72 till vilken Andersson sällar sig,73 69 Se bl.a. HD:s resonemang i NJA 1993 s. 484. 70 Se bl.a. Sandström (I), s. 330 f. 71 Se vidare Andersson m.fl., kommentaren till 25 kap. 18 § ABL, samt Lindskog (I), s. 48 f.
och Löfgren m.fl., s. 63. 72 Lindskog (I), s. 20 f. och 25 f.
32
upp i tre intressegrupper som är avsedda att skyddas genom regleringen.
Lindskog menar att de tre intressegrupperna utgörs av:
a) befintliga bolagsborgenärer;
b) tillkommande bolagsborgenärer; samt
c) bolagets aktieägare.
För de befintliga bolagsborgenärerna är det av vikt att ett bolags kapital inte
förbrukas i större mån än vad som är nödvändigt, så att de får ta del av en så
stor andel av kapitalet som möjligt. Deras intresse ligger således främst i att
verksamheten avvecklas så snart som möjligt, så att så mycket av bolagets
kapital som möjligt fortfarande återstår. Tillkommande bolagsborgenärer har
däremot inte ett sådant intresse, eftersom de ännu inte ingår i någon relation till
bolaget. För sådana bolagsborgenärer är det istället betydelsefullt att få
information om bolagets ställning, så att de inte ingår ett avtal med (eller utför
någon annan rättshandling gentemot) bolaget, som gör att de riskerar att själva
förlora kapital genom bolagets bristande sufficiens. Avseende aktieägarna
påpekar Lindskog att de har ett intresse av en tidsfrist (ett rådrum) för
möjligheten att vidta adekvata åtgärder. En sådan rådrumsfrist uppställs också
explicit i lagtexten genom regleringen kring fristen mellan den första och andra
kontrollstämman.
Huruvida sådana tydliga intressen faktiskt kan identifieras inom ramen för
syftet med lagstiftningen kring kapitalbristbestämmelserna och det personliga
betalningsansvaret ställer sig, bland andra, Nerep något tveksam till.74 Enligt
vad som framkommer i förarbetena till de olika aktiebolagslagarna omtalas ett
allmänt skydd för de befintliga bolagsborgenärerna, samt även aktieägarnas
intresse av information, dock berörs inte tillkommande bolagsborgenärer
särskilt.75
Huvudsyftet med det personliga betalningsansvaret är emellertid, som nämnts,
att söka styra styrelseledamöternas handlingsmönster, så att övriga syften med
73 Andersson, s. 257 f. 74 Nerep (I), s. 470 ff. 75 Se t.ex. prop. 1973:93 s. 38 och prop. 2000/01:150 s. 35 och 44.
33
kapitalbristbestämmelserna upprätthålls. I de fall ansvaret inträder på grund av
styrelseledamöternas underlåtenhet att agera i tid kan detta i vissa fall repareras
genom att vidta de adekvata åtgärderna, eftersom lagstiftningens
påtryckningssyfte då uppnåtts.76 Även andra möjligheter finns för en enskild
styrelseledamot att undkomma det personliga betalningsansvaret, i de fall
denne kan visa att denne inte har varit försumlig (25 kap. 18 § 3 st. ABL, se
vidare nedan under 3.4.1).
3.4 Upphörande av styrelseledamöters
personliga ansvar För det fall ansvarsperioden och det personliga betalningsansvaret har inträtt,
på grund av att de ovanstående åtgärderna som lagstiftningen ålägger styrelsen
och dess ledamöter att vidta inte har utförts, gäller att ansvaret för nya,
tillkommande förpliktelser som bolaget ådragit sig kan uteslutas genom vissa,
specifika åtgärder. Enligt 25 kap. 20 § ABL utesluts ett personligt
betalningsansvar för ledamöterna om en likvidationsansökan har ingivits (1 p.),
en kontrollbalansräkning har upprättats i ovan beskriven ordning och framlagts
vid bolagsstämma, om denna utvisar att det registrerade aktiekapitalet åter har
full täckning (2 p.), eller om bolagsstämman, Bolagsverket eller domstol har
beslutat om att bolaget ska träda i likvidation (3 p.). Vid dessa tidpunkter (det
vill säga, när de fullbordade åtgärderna har vidtagits) 77 utesluts således
ledamots ansvar för därefter tillkommande förpliktelser. Naturligtvis kvarstår
dock det, eventuella, ansvaret för förpliktelser som har uppkommit under den
tid som åtgärderna borde ha vidtagits fram till dess de faktiskt har vidtagits.
Noteras kan även att vad som gäller för ansvaret för det fall bolaget försätts i
konkurs inte framgår av lagtexten. Dock torde det numer anses klarlagt att en
sådan ”ordnad avveckling av bolaget” som en konkurs innebär, medför att
ansvarsperioden för styrelseledamöterna upphör.78 76 Se prop. 2000/01:150, s. 43 f., dock att bedömningen kan variera i olika fall. 77 Se resonemanget och hänvisningarna i Lindskog (I), s. 155 ff. 78 Se bl.a. prop. 2000/01:150, s. 35, SOU 1999:36, s. 18 samt Svea hovrätts mål T 5582-04 av
den 8 februari 2005.
34
I enlighet med den nyligen införda 20 a § i 25 kap. ABL, vilken trädde i kraft
den 1 maj 2013, preskriberas det personliga betalningsansvaret om inte talan
om detta väckts inom tre år från uppkomsten av förpliktelsen,79 eller inom ett
år från det att förpliktelsen skulle ha fullgjorts. Enligt 2 st. utesluts dock inte
det regressansvar som kan uppkomma genom att någon fullgör en större del av
en förpliktelse än vad denne behövt, i de fall det är flera, solidariskt ansvariga
för den fullgjorda förpliktelsen. Huvudregeln enligt 25 kap. 18 § 1 st. ABL är
nämligen att styrelseledamöterna svarar solidariskt för de förpliktelser som
uppkommer för bolaget under tiden som styrelsens underlåtenhet att vidta
föreskrivna åtgärder består. Detta innebär att en borgenär kan utkräva
betalningsansvar av en av flera styrelseledamöter, och att denne sedan träder in
i bolagsborgenärens ställe och har möjlighet att kräva de övriga
styrelseledamöterna på deras respektive betalningsandel, eftersom
utgångspunkten är att ansvaret ska fördelas per capita. Detta har, i och med
NJA 2009 s. 221, fastslagits av HD.80
Den nyligen införda avgränsningen av ansvarsperioden medför ett större mått
av förutsebarhet för enskilda ledamöter, i det att de inte behöver invänta den
allmänna, tioåriga preskriptionsfristens utgång enligt 2 § 1 st. PreskL. Tidigare
har det funnits en risk för att en ledamot som får vidkännas betalningskrav först
flera år efter bolagets likvidation eller ledamotens utträde utsätts för en total
omkastning i sin livsföring och ekonomiska situation. Denna osäkerhet och det
stränga ansvar som reglerna innebär anses minskas genom den nya
regleringen, 81 men fortfarande kan konstateras att det finns en mängd
oklarheter avseende det personliga betalningsansvarets utformning (se ovan
avsnitt 3.3 och nedan avsnitt 4). En sådan kritik påtalas även av Sandström,
som menar att regleringen ännu uppvisar en bristande rättssäkerhet, och att
ytterligare reformer av lagstiftningen krävs.82 79 Uppkomsten av förpliktelsen kan, som synes, även den vålla visst huvudbry, se t.ex. NJA
2013 s. 725 samt ovan avsnitt 3.3. 80 Se även en diskussion kring rättsfallet i Stattin, s. 129 ff. 81 Prop. 2012/13:65, s. 5 ff. 82 Sandström (II), citerad den 15 april 2014.
35
3.4.1 Möjligheterna för en enskild ledamot att undvika
ansvar
I 25 kap. 18 § 3 st. ABL har uppställts en möjlighet för en styrelseledamot mot
vilken ett personligt betalningsansvar utkrävs, att undkomma ett sådant ansvar.
Det gäller då för denne att visa att han eller hon inte har varit försumlig, vilket
verkar ansvarsbefriande. Det är således skillnad mellan det fall att ansvaret
upphör och att en ledamot lyckas visa att ansvar utesluts för denne på annan
grund. Med ”försumlig” ska förstås att en ledamot agerat uppsåtligen eller
oaktsamt, vid underlåtenheten att fullgöra vad lagstiftningen ålägger styrelsen
och dess medlemmar. 83 Bedömningen av de enskilda ledamöternas
försumlighet ska göras från fall till fall och i förhållande till var och ens roll
och den information denne haft; dock med hänsyn till att alla styrelseledamöter
är skyldiga att fortlöpande ha uppsikt och vetskap om bolagets ekonomi (se
ovan 3.1).84 En styrelseledamot som har undanhållits vital information om
bolagets ekonomiska ställning, trots att övriga ledamöter har tagit del av
informationen, kan i normalfallet inte anses klandervärd på så sätt att
personligt betalningsansvar kan utkrävas av denne.85 Det är dock upp till
ledamoten att visa att sådana omständigheter föreligger, för att ansvar ska
uteslutas. Vidare har Nerep uttalat att om de som tillhandahåller styrelsen
ekonomisk information vilseleder styrelsen om bolagets ställning, och styrelsen
inte har anledning att misstänka att informationen är felaktig, så kan alla
styrelseledamöter undgå ansvar.86 Generellt gäller annars att alla ledamöter
83 Prop. 1987/88:10, s. 70 f. 84 Se NJA 2009 s. 221, prop. 1987/88:10, s. 68 ff., Nerep (I), s. s. 550 ff. samt Andersson m.fl.,
kommentaren till 35 kap. 18 § ABL. 85 Se prop. 1987/88:10, s. 71 f. Dock att det torde åligga en sträng undersökningsplikt vid
tvivel om bolagets situation, samt att plikten att hålla sig informerad om bolagets ställning
naturligtvis upprätthålls; se Hovrätten för Västra Sveriges mål T 2480-06 av den 22 november
2007. 86 Nerep (I), s. 551 f.
36
anses skyldiga att ha uppsikt över bolagets ekonomiska ställning, oaktat
eventuell delegering av detta ansvar.87
Vilka åtgärder som kan vidtas eller vilka omständigheter som medför ett
undvikande av det personliga betalningsansvaret är något oklart. Det är upp till
varje styrelseledamot att söka bevisa att denne inte har haft anledning att befara
kapitalbrist, vilket torde vara mycket svårt när sådan redan har konstaterats,
eller att adekvata åtgärder har vidtagits vid uppkommen kapitalbrist. En
självklarhet bör vara att något ansvar inte kan åläggas den som kan påvisa
sådana omständigheter som utgör laga förfall, exempelvis om en
styrelseledamot har lidit av en längre tids allvarlig sjukdom, vilket har
förhindrat denne från att ha den uppsikt över bolagets ekonomiska ställning
som krävs, och som utgör en viktig del i utgångspunkten för det personliga
ansvaret.88 En hänvisning kan här göras till NJA 2012 s. 858, vilket diskuteras
ytterligare nedan under 4.1.1, där nyligen inträdda ledamöter i ett bolag som
lidit av kapitalbrist under ett flertal år ombesörjde ett fullt återställande av det
registrerade aktiekapitalet, samt framlade en reviderad årsredovisning med
denna information för bolagsstämman. I normalfallet skulle den, enligt ABL,
korrekta åtgärden för att bryta ansvarsperioden ha varit att upprätta en
kontrollbalansräkning och framlägga den för stämman, men HD ändrade
genom domskälen tidigare praxis i det avseendet. Detta medför att det inte är
helt klart vilka åtgärder en enskild styrelseledamot bör arbeta för, för att
exculpera sig genom att visa att denne inte har varit försumlig.89
En viktig möjlighet för en enskild styrelseledamot att tillse att denne undviker
personligt betalningsansvar, i relation till skyldigheten i 25 kap. 18 § 1 st., om
87 Se bl.a. Sandström (I), s. 216 och 256 f. samt Båvestam, s. 272 f. Jfr dock Hovrätten för
Västra Sveriges mål T 2383-06 av den 7 november 2006, där delegering skett till bolagets
ekonomichef att bevaka den ekonomiska situationen, samt att kontinuerligt rapportera detta till
styrelsens samt bolagets revisor. Informationen behandlades på de styrelsemöten som hölls
varannan månad, varvid bolagsborgenärerna sedermera löpande underrättades. I detta fall
ansågs styrelseledamöterna ha visat att de inte agerat försumligt. 88 Se t.ex. Lindskog (I), s. 130 ff. 89 Se en analys av fallet i Nydén, s. 40 f.
37
majoriteten av styrelsen exempelvis beslutar om att inte upprätta
kontrollbalansräkning, är att reservera sig mot ett sådant beslut i
styrelseprotokollet. 90 För det fall en styrelseledamot tidigare initierat ett
undvikande av en sådan åtgärd och sedan reserverar sig, eller efter en
reservation fortsätter att medverka till åtgärder som syftar till att driva bolaget
vidare, och därmed går emot det ställningstagande som reservationen innebär,
kan denne ändå bli personligen betalningsansvarig enligt 2 st. i samma
lagrum.91 Det kan möjligen även argumenteras för att det inte ska vara
tillräckligt för en styrelseledamot att reservera sig mot ett styrelsebeslut och
sedan fortsätta passivt i sin roll som ledamot, med hänsyn till de omsorgs- och
lojalitetsplikter om åligger en styrelseledamot samt den aktivitetsplikt som
åläggs styrelsen som helhet vid kapitalbrist. Detta har dock inte kommenterats
ytterligare i varken praxis, förarbeten eller doktrin, varför det föreligger en
osäkerhet i detta avseende.
Lindskog påpekar att det är tveksamt om det är tillräckligt med att en
styrelseledamot reserverar sig för att undgå ansvar om frågan gäller kallelse till
kontrollstämma eller ansökan om bolagets försättande i likvidation. 92
Anledningen till tveksamheten i detta avseende är att en styrelseledamot kan
ansöka om att Bolagsverket tillser att kallelse sker, enligt 7 kap. 17 § 2 st.
ABL, samt att en styrelseledamot har möjlighet att ombesörja en ansökan om
bolagets försättande i likvidation på egen hand.
Det har i praxis uttalats att ansvar normalt sett inte kan uteslutas genom att
utträda ur styrelsen, om den kritiska gränsen har passerats och ansvarsperioden
och ett personligt betalningsansvar har inträtt.93 Reglernas påtryckningssyfte
och skyddet för bolagets kapital till förmån för bolagsborgenärerna skulle i
sådana fall kunna förlora sin funktion, eftersom styrelseledamöterna då kunde
utträda ur styrelsen och undvika ansvar för kommande bolagsförpliktelser, trots
att de inte vidtagit de åtgärder som krävs. För att ett utträde ur styrelsen ska 90 Se 8 kap. 24 § 3 st. ABL samt prop. 2000/01:150, s. 44 och 99 och Eklund & Stattin, s. 316. 91 Prop. 2000/01:150, s. 99. 92 Lindskog (I), s. 136. 93 Se t.ex. Svea hovrätts mål T 1272-89 av den 12 december 1990.
38
kunna utesluta ansvar tycks särskilda omständigheter krävas, men om detta
även kommer att gälla framledes är inte alldeles klart.94 Vidare om utträdande
styrelseledamöters ansvar berörs nedan under 4.2.
Påminnas kan även om vad som anförts ovan under 3.3 angående 25 kap. 18 §
4 st. ABL, där det anförs att en styrelseledamot som kan visa att aktiekapitalet
inte understigit den kritiska gränsen, eller har återhämtats innan den sista
tidpunkten för upprättande av kontrollbalansräkning, självfallet utesluter ett
personligt betalningsansvar för alla styrelseledamöter. Detta medför att ansvar
utesluts även för sådana förpliktelser som bolaget ådragit sig efter den tidpunkt
då skyldighet att upprätta kontrollbalansräkning inträtt, fram till det att
återhämtningen har skett, eftersom det är fråga om tidsrymden innan den
tidpunkt då kontrollbalansräkning senast skulle ha upprättats.95
En viktig aspekt att ta hänsyn till är att en styrelseledamot möjligen anses
kunna bli personligen betalningsansvarig, trots att denne har visat att denne
inte varit försumlig i sin roll som styrelseledamot enligt 25 kap. 18 § 3 st. Har
en styrelseledamot lyckats, i enlighet med de tillvägagångssätt som ovan
beskrivits, visa att denne ska undslippa ansvar, men i efterhand medverkar till
åtgärder i syfte att driva bolaget vidare kan ett personligt betalningsansvar
aktualiseras på nytt. I detta hänseende baseras dock inte ansvaret på de regler
som hittills har beskrivits, utan istället på 25 kap. 18 § 2 st., där ansvaret för
någon som ”med vetskap om styrelsens underlåtenhet handlar på bolagets
vägnar” regleras. De personer som ursprungligen avsågs falla in under regeln
var främst VD och särskilda firmatecknare, det vill säga andra än de som gjorts
ansvariga i lagrummets första stycke.96 Frågan har dock, mig veterligen, inte
prövats i praxis, varför det inte är helt klart hur ett sådant fall skulle bedömas.
94 Se Hovrätten för Västra Sveriges mål T 4430-11 av den 23 april 2013, där hovrätten
konkluderade att en kvinna som varit ensam styrelseledamot inte skulle åläggas något
personligt betalningsansvar för de skulder som bolaget ådragit sig efter hennes utträde ur
styrelsen. Hovrätten var dock inte enig, och fallet har överklagats till HD, där
prövningstillstånd har meddelats enligt HD:s mål T 2674-13 av den 2 december 2013. 95 Se prop. 2000/01:150, s. 49 f. och 100. 96 Se prop. 2000/01:150, s. 44 och 99.
39
Det kan argumenteras för att, eftersom det är fråga om en
sanktionsbestämmelse, det är rimligt att tolka regeln restriktivt, såtillvida att
personkretsen som kan drabbas av bestämmelsen görs snävare än vad som
uttalas i förarbetena.97 Självfallet gäller även möjligheten för en ledamot att
visa att denne inte har varit försumlig, enligt 25 kap. 18 § 2 st. ABL, även i de
nu omnämnda fallen.
3.4.1.1 Läkning
Ett alternativ som styrelsen har möjlighet att arbeta för under den period som
kapitalbrist föreligger är att söka läka bristen. För det fall kapitalbrist har
uppstått, men denna åtgärdas innan den sista tidpunkten för upprättande av
kontrollbalansräkning (se ovan 3.2.1) har inträtt, är det fråga om ”omedelbar
läkning”, vilket i praktiken kan jämställas med ett uteslutande av personligt
betalningsansvar på grund av kapitalbrist i enlighet med regleringen i 25 kap.
18 § 4 st. ABL.98
De alternativ som står till buds för att läka kapitalbrist är i praktiken desamma
som har omnämnts ovan under 2.2.1 till förebyggande av kapitalbrist. Den
stora skillnaden i dessa två fall är dock att i de fall den kritiska gränsen inte har
passerats, är det tillräckligt att tillräckliga medel hela tiden tillskjuts till
undvikande av understigande av den kritiska gränsen. Har gränsen väl
passerats krävs dock att så mycket medel tillskjuts bolaget, att det registrerade
aktiekapitalet åter når full täckning.99 Påminnas kan om att om kapitalbristen
hävs, utan att aktiekapitalet når full täckning, innan den sista tidpunkten för
upprättande av kontrollbalansräkning så utesluts ett personligt ansvar. I de fall
den kritiska gränsen har passerats, och ansvarsperioden för styrelseledamöterna
har inträtt, är det dock inte tillräckligt att kapitalbristen faktiskt har läkts, utan
det krävs att detta visas genom en kontrollbalansräkning, alternativt en korrekt
97 Se även Eklund & Stattin, s. 317. 98 Sandström (III), citerad den 16 april 2014. 99 Se t.ex. Lindskog (I), s. 100 ff.
40
upprättad årsredovisning, som behandlas vid en bolagsstämma.100 Styrelsens
skyldighet att kalla till en andra bolagsstämma kvarstår även i dessa fall (se
3.2.2). Ett strikt upprätthållande av denna formbundna lösning av vilka
åtgärder som måste vidtas, och hur snabbt de måste vidtas, för att undvika ett
personligt betalningsansvar upprätthålls dock inte i alla fall. Vad avser
inträdande styrelseledamöter har sedan tidigare anförts att skäl kan finnas till
undantagslösningar. 101 Detta har enligt förarbetena överlämnats till
rättstillämpningen.102 Vidare om detta nedan under 4.1.
3.4.1.2 Skadeslöshetsförbindelser och ansvarsförsäkringar
Två eventuella möjligheter för en styrelseledamot, som visserligen inte innebär
att det personliga betalningsansvaret utesluts, men som åtminstone kan
medföra att denne i slutändan inte behöver stå den ekonomiska förlusten som
betalningsansvaret medför, är så kallade skadeslöshetsförbindelser (eller
skadeslöshetsåtaganden) samt ansvarsförsäkringar.
En skadeslöshetsförbindelse utformas på så vis att ett bolag avtalsvis förbinder
sig att hålla styrelseledamoten skadeslös om denne får krav riktade mot sig,
exempelvis i kapitalbristsituationer där ett personligt betalningsansvar har
aktualiserats.
För det fall det är bolaget där kapitalbristen har uppstått, och där
styrelseledamoten är befintlig ledamot, som ingår skadeslöshetsförbindelsen
uppstår dock problem. Det personliga betalningsansvaret är ett ansvar
gentemot tredje man (bolagsborgenärerna). Bolaget kan då, förvisso, ingå ett
avtal med styrelseledamoten att ersätta denne för sådana medel som denne kan
tvingas utge enligt 25 kap. 18 § ABL. Noteras kan, i detta avseende, att det
100 Årsredovisningen åtnjuter inte samma förmånliga möjligheter till justeringar som
kontrollbalansräkningen, varför denna också kan användas som underlag för att manifestera att
kapitalbristen är läkt, se NJA 2012 s. 858. 101 Se t.ex. Lindskog (I), s. 158 f., samt Sandström (III), citerad den 16 april 2014. 102 Prop. 2000/01:150, s. 44 f.
41
personliga betalningsansvaret gäller solidariskt med bolaget.103 Har bolaget
tillgångar nog att betala, kommer skadeslöshetsförbindelsen att kunna utkrävas.
Bolaget lider ju emellertid av kapitalbrist, vilket torde göra det svårt att
egentligen kunna utge någon ersättning till den aktuella ledamoten. Det är även
oklart huruvida ett sådant avtal som här diskuteras får verkan enligt
aktiebolagsrättsliga regler. En annan möjlighet är att ett koncernbolag,
exempelvis moderbolaget, utfärdar en sådan förbindelse. Det råder inte samma
begränsningar i detta avseende, som för avtal mellan bolag och dess egna
bolagsorgan, vilket gör möjligheterna för ianspråktagande av förbindelsen
större.104
Vad avser ansvarsförsäkringar innebär dessa generellt att bolaget självt, eller
ett moderbolag på koncernnivå, tecknar en försäkring hos ett försäkringsbolag
till förmån för styrelseledamöter och andra ledningsorgan. Försäkringen
omfattar ofta både tidigare, nuvarande och kommande ledamöter, och täcker
såväl internt ansvar mot bolaget som externt ansvar gentemot tredje man. En
sådan försäkring torde därför ofta även omfatta det personliga betalningsansvar
en styrelseledamot kan bli avkrävd. Dock gäller sådana försäkringar inte för
styrelseledamöternas regressansvar sinsemellan, och de torde också sällan
omfatta sådant personligt betalningsansvar som uppkommit genom uppsåtligt
eller brottsligt handlande.105 Det kan diskuteras huruvida en sådan försäkring
minskar incitamenten för styrelseledamöterna att agera i enlighet med
lagstiftarens intentioner, men det för dock för lång att diskutera detta
ytterligare i denna uppsats.
103 Andersson m.fl., kommentaren till 25 kap. 18 § ABL. 104 Se, för en vidare diskussion om skadeslöshetsförbindelser, Dotevall, s. 75 ff. samt Eklund &
Stattin, s. 320 ff. 105 Se af Sandberg, s. 263 f.
42
4 Särskilt om inträdande och
utträdande styrelseledamöters
personliga ansvar I lagtexten om tvångslikvidation vid kapitalbrist återfinns inte några
bestämmelser som avser inträdande och utträdande styrelseledamöter, vilket
gör att det inte är helt klart vad som gäller för sådana ledamöters personliga
betalningsansvar. Enligt förarbetena till den nuvarande regleringen får ett
sådant ansvar bedömas med hänsyn till dessas agerande i det enskilda fallet.106
Detta medför att det kan vara svårt för en enskild ledamot att veta vilka
åtgärder denne bör vidta, och vid vilken tidpunkt dessa åtgärder bör vidtas, till
undvikande av ett personligt betalningsansvar.
4.1 Inträdande ledamöter Vad gäller ansvaret för inträdande styrelseledamöter torde en självklarhet vara
att om ingen kapitalbrist föreligger vid inträdet men sedermera uppstår, träffar
den ovan beskrivna aktivitetsplikten och en skyldighet att vidta de i lagtexten
stipulerade åtgärderna även en nytillträdd styrelseledamot, såsom en del av
styrelsen. Beroende på hur åtgärderna hanteras, kan sedan en ansvarsperiod
börja löpa med ett personligt betalningsansvar för den nytillträdda ledamoten,
likväl som för övriga ledamöter.
4.1.1 När inträder ansvaret att vidta åtgärder
Knäckfrågan avseende inträdande ledamöter är snarast huruvida ett personligt
betalningsansvar uppstår direkt vid den tidpunkt då en ny ledamot inträder i
styrelsen, eller annars när, och om så är fallet, om det i sådana fall omfattar alla
tidigare förpliktelser i de fall kapitalbrist redan har uppstått och
ansvarsperioden för samtliga ledamöter har inletts innan inträdet. Eftersom
ansvaret vid underlåtenhet att agera träffar styrelsen som kollektiv, och därmed
106 Se prop. 2000/01:150, s. 44 samt Lindskog (I), s. 136 f. och 156 ff.
43
samtliga styrelseledamöter, verkar det klart att även en inträdande ledamot i
princip inträder i samma ansvarssituation omedelbart.107 Med detta menas att
ledamoten blir skyldig att vidta de åtgärder som i just det skedet av
kapitalbristen åligger styrelsen och dess ledamöter att vidta, för att undvika att
en ansvarsperiod inträder eller för att avsluta den pågående ansvarsperioden.
Generellt tycks dock uppfattningen vara att en inträdande ledamot har ett visst
rådrum att sätta sig in i bolagets ekonomi samt att vidta erforderliga åtgärder,
innan möjligheten till ansvarsbefrielse inte längre kan ske.108 Efter denna
tidpunkt blir det således svårare för ledamoten att visa att denne inte har varit
försumlig, om erforderliga åtgärder inte har vidtagits.
Förvisso åligger det styrelsens samtliga ledamöter att ha uppsikt och kontroll
över bolagets organisation och ekonomiska situation, men ofta kan det vara så
att en inträdande ledamot bara har haft möjlighet att ta del av den senast
offentliggjorda årsredovisningen. Informationen i en sådan kan vara gammal,
vilket gör att ett personligt betalningsansvar, utan utökade möjligheter till
exculpering, direkt vid tillträdestillfället för sådana förpliktelser som
uppkommit under tiden kapitalbristen har pågått kan anses som mindre
rimligt.109 I de fall en tillträdande ledamot sedan tidigare har kunskap om
bolagets ställning torde detta mer sällan kunna läggas ledamoten till last på så
sätt att denne inte får rätt till visst rådrum för inläsning och övervägande av
vilka åtgärder som ska vidtas, i enlighet med vad som ovan anförts.110 Dock
kan påpekas att i hovsrättspraxis har hänsyn tagits till en inträdande
styrelseledamots engagemang i bolaget sedan tidigare. I Hovrätten för Västra
Sveriges mål T 2213-07 av den 7 augusti 2007 noterar hovrätten att den
ledamot som utsetts i april 2004 och registrerats hos Bolagsverket i september
107 Se Lindskog (I), s. 158 samt Löfgren m.fl., s. 63. 108 Se t.ex. Lindskog (I), s. 158 samt Oppenheimer m.fl., s. 77. Notera dock Nerep (I), s. 550,
där det uttalas att för det fall bolaget har en brist i organisation och rapportering det måste
anses svårt för styrelseledamöterna att visa att de inte varit försumliga, ”med undantag
möjligen för en styrelseledamot som nyligen invalts och som på grund av tidsbrist icke givits
tillfälle att skaffa sig en överblick över bolagets situation”. 109 Eklund & Stattin, s. 315, se även i not 108 a.a. 110 Lindskog (I), s. 159.
44
samma år faktiskt hade drivit bolagets verksamhet sedan 2002. I anledning av
detta ansågs ledamoten ha en sådan insikt i bolagets ställning att denne inom
väldigt kort tid hade haft att verka för återställande av aktiekapitalet. På grund
av detta blev ledamoten personligen betalningsansvarig för obetalda
maskinhyror som uppkommit under juli, augusti och september 2004 (det vill
säga, kort efter ledamotens utseende men innan dennes registrering som
ledamot).111
Vidare torde det inte vara rimligt att en nytillträdd styrelseledamot kan bli
ansvarig för andra förpliktelser än nya sådana som uppkommer efter den
senaste tidpunkten för ledamoten att vidta i lagstiftningen uppställda åtgärder. I
detta bör rimligen då även inräknas en viss tid för inläsning i bolagets
angelägenheter och ekonomi. Något retroaktivt ansvar torde det således inte
kunna bli fråga om.112 I enlighet med vad som anförts ovan träder dock en
ledamot in i samma ansvarssituation som den sittande styrelsen, men denne har
möjlighet att exculpera sig avseende sådana förpliktelser som uppkommit efter
inträdet men före den senaste tidpunkten för ledamoten att vidta erforderliga
åtgärder. Eftersom ledamoten inte har haft någon möjlighet att vara försumlig
innan inträdet, dock med beaktande av slutsatserna som kan dras av Hovrätten
för Västra Sveriges mål T 2213-07 av den 7 augusti 2007, instämmer jag i
Lindskogs tolkning i detta avseende.
Av särskilt intresse vad gäller hur bedömningen av inträdande ledamöter ska
göras är NJA 2012 s. 858, där HD poängterar att försumlighetsprövningen av
inträdande ledamöter ska göras med utgångspunkt i huruvida den enskilda
ledamoten har agerat ”försvarligt i den situation som bolaget befann sig i”. Det
kan således konstateras att en skillnad faktiskt görs på nytillträdda ledamöter
och sedan tidigare sittande ledamöter. I fallet inträdde nya ledamöter i ett bolag
111 Här kan påminnas om vad som fastslås i NJA 2013 s. 725, nämligen att vad avser
hyresfordringar (i HD-fallet förvisso lokalhyra) så uppkommer dessa vid ingåendet av
hyresavtalet, eftersom det är då borgenären drabbas av risken för att hyresbetalningar kan
komma att utebli under hyrestiden. 112 Lindskog (I), s. 159. Jfr dock Granath, s. 60 ff., som menar att inträdande styrelseledamot
får ett retroaktivt ansvar, men däremot mycket enkelt kan exculpera sig.
45
med kapitalbrist, där den tidigare styrelsen hade underlåtit att upprätta en
kontrollbalansräkning. Det tycks som om det gått så pass lång tid att det som
krävdes för att avsluta ansvarsperioden var att upprätta en revisorsgranskad
(ÄABL var den tillämpliga lagstiftningen) kontrollbalansräkning som utvisade
full täckning av aktiekapitalet, och framlägga den vid en kontrollstämma. Det
hade således inte varit tillräckligt att enkom göra det som den tidigare styrelsen
underlåtit – upprätta en kontrollbalansräkning och framlägga den på en
kontrollstämma. De nytillträdda ledamöterna ombesörjde dock en
kapitalanskaffning, vilken medförde full täckning av det registrerade
aktiekapitalet, samt en reviderad årsredovisning som framlades vid
bolagsstämma inom en, enligt HD, rimlig tid (i detta fall ungefär fyra
månader). Kapitalanskaffningen i sig hade inte varit tillräckligt för att medföra
att ansvarsperioden upphörde, men i och med att även en årsredovisning
framlades vid stämman uteslöts ett personligt betalningsansvar för de
inträdande ledamöterna, eftersom dessa då hade vidtagit de åtgärder som,
enligt HD, krävdes i det skedet av kapitalbristen. Här kan noteras att HD delvis
frångår vad som framgår av lagstiftningen; nämligen att ansvarsperioden
upphör om styrelsen vidtar de åtgärder som den tidigare underlåtit.113 I detta
fall hade den adekvata åtgärden varit att upprätta en kontrollbalansräkning,
men detta menade HD inte skulle ha varit tillräckligt eftersom ansvarsperioden
redan hade inträtt sedan länge. Istället krävdes antingen ett återställande av
aktiekapitalet med ett därefter framläggande av en kontrollbalansräkning (eller
motsvarande) för stämman, eller en ansökan om bolagets försättande i
likvidation. Således kan det tänkas att en utlöst ansvarsperiod inte alltid kan
avslutas genom att vidta den åtgärd som tidigare underlåtits, vilket tycks vara
möjligt enligt ordalydelsen av 25 kap. 18 § ABL. Istället kan ytterligare
åtgärder krävas om det har gått tillräckligt lång tid. Oklart är då hur lång tid
som måste ha gått, för att möjligheten ska uteslutas. I det aktuella fallet var det
fråga om fyra månader, vilket möjligen kan ses som en generell, bortre gräns
för när möjligheten att avsluta ansvarsperioden genom att vidta tidigare
underlåten åtgärd utesluts. Så torde i vart fall kunna vara fallet vad avser
situationer där den underlåtna åtgärden är upprättande av den första
113 Se Nydén, s. 40 f.
46
kontrollbalansräkningen. Vidare uttalar HD att ett alternativ för styrelsen hade
varit att ansöka om bolagets försättande i likvidation. Dock framgår av 25 kap.
17 § ABL att allmän domstol har att, på ansökan av styrelsen eller andra därtill
behöriga personer enligt 2 st., besluta om att bolaget ska träda i likvidation
efter den andra kontrollstämman, om det på denna beslutas om bolagets
fortsatta drift trots att det registrerade aktiekapitalet inte nått full täckning, eller
om en sådan kontrollstämma inte hålls alls. HD resonerar inte ytterligare kring
25 kap. 17 § ABL, vilket gör att den utökning av allmän domstols kompetens,
utöver vad som framgår av lagtexten och hur praxis tidigare har sett ut på
området, som domskälen medför kanske inte har varit avsedd. Genom
domskälen tycks HD dock möjliggöra för en enskild ledamot eller aktieägare
att inge en ansökan om likvidation med angivande att en första
kontrollbalansräkning inte har upprättats. Bevisproblematiken som kan uppstå
på grund av detta är ligger inte i linje med hur lagstiftningen är uppställd, vilket
kan skapa ytterligare oklarhet angående rättsläget.114
4.1.2 Vilka åtgärder bör vidtas
Eftersom den inträdande ledamoten inträder i samma ”läge” i ansvarsperioden
som resterande ledamöter, torde de åtgärder som måste vidtas avgöras av var
under ansvarsperioden styrelsen befinner sig, eftersom de åtgärder som ska
vidtas ankommer på styrelsen som organ.115 Enligt NJA 2012 s. 858 blir det,
vad avser en nytillträdd ledamots möjligheter att utesluta ett personligt
betalningsansvar, en fråga om en möjlighet till exculpering och en därmed
följande ansvarsbefrielse enligt 25 kap. 18 § 3 st.
Såsom framkommit ovan under 4.1.1 har en inträdande ledamot en viss period
på sig att införskaffa information och överväga adekvata åtgärder. För det fall
denne sedermera vidtar sådana ansvarsbefriande åtgärder, även om dessa
114 Se, för en kritisk analys av fallet, Nydén, s. 40 f., varvid denne är av åsikten att HD har
utökat allmän domstols kompetens. För en intressant kommentar angående värderingen av
bevisningen och hanteringen av enskilda ledamöters försumlighet i detta fall, samt överlag, se
H Andersson, citerad den 7 maj 2014. 115 Se resonemanget i Lindskog (I), s. 158 ff.
47
misslyckas, bör inget personligt betalningsansvar kunna utkrävas.116 Angående
de rättsfall som omnämns ovan, kan konstateras att det är av vikt för en
inträdande ledamot att omgående sätta sig in bolagets situation, samt söka få
till stånd adekvata åtgärder för att lösa situationen. Högre krav tycks, i enlighet
med vad som framkommer av Hovrätten för Västra Sveriges mål T 2213-07 av
den 7 augusti 2007, i vissa fall kunna ställas på en inträdande ledamot som
sedan tidigare och under lång tid varit mycket aktivt engagerad i bolagets drift.
Beroende på när under ansvarsperioden ledamoten inträder är således de
åtgärder som bör vidtas olika. Inträder ledamoten under en inledande period av
kapitalbrist, under tiden efter det att en första kontrollbalansräkning borde ha
upprättats, bör denne arbeta aktivt för att upprätta en sådan. Sker inträdet
senare kan det istället vara fråga om att tillse att aktiekapitalet återställs till
fullo, samt att en kontrollbalansräkning som utvisar detta upprättas och
presenteras för stämman (eller upprättande av en i rätt tid fastställd
årsredovisning), alternativt att en bolagsstämma sammankallas för beslut om
huruvida bolaget ska träda i likvidation. Vid värderingen av om tillräckliga
åtgärder vidtagits för att söka råda bot på kapitalbristen bör det beaktas om
ledamoten har anlagt ett rimligt perspektiv avseende bolagets framtidsutsikter,
eller om det tillvägagångssätt som valts istället på ett vårdslöst sätt riskerat
borgenärsintresset.117 Noteras bör, återigen, NJA 2012 s. 858, då det tycks som
om det möjligen kan vara så att det inte är tillräckligt att enkom vidta de
åtgärder som tidigare har underlåtits, när det är fråga om den första
kontrollbalansräkningens upprättande. En möjlighet öppnas även för en
tidigare ansökan om bolagets likvidation, vilket inte framgår av lagstiftningen.
Huruvida detta är vad som avsetts med domen och om det kommer att
upprätthållas återstår dock att se.
4.2 Utträdande ledamöter En styrelseledamot som utträder innan kapitalbrist kan misstänkas ha uppstått
omfattas inte av det personliga betalningsansvaret, eftersom denne i sådana fall 116 Lindskog (I), s. 159. 117 H Andersson, citerad den 7 maj 2014.
48
inte har underlåtit att agera på sätt som krävs för att bli personligen
betalningsansvarig enligt 25 kap. 18 § ABL.118 Vid detta tillfälle har inte ens en
skyldighet att agera, genom att upprätta en kontrollbalansräkning, inträtt, vilket
torde utesluta en tillämpning av lagtexten i detta avseende.
För det fall en aktivitetsplikt har uppstått, eller ansvarsperioden har inträtt, är
läget dock mer oklart avseende vilka åtgärder som bör ha vidtagits till
undvikande, uteslutande eller upphörande av ansvar och när ansvarsperioden i
sådana fall upphör.
4.2.1 Vilka åtgärder bör ha vidtagits
Har en misstanke om kapitalbrist uppstått, åligger det styrelsen att genast
upprätta en kontrollbalansräkning. Detta ska, enligt vad som fastslås av HD i
NJA 2005 s. 792 samt vad som uttalas i förarbetena,119 i normalfallet göras
inom en till två månader. I de fall kontrollbalansräkningen upprättas efter
denna tidpunkt, alltså för sent, inträder det personliga ansvaret från och med
den senaste tidpunkt då kontrollbalansräkningen skulle ha upprättats. Detta
framgår av formuleringen i 25 kap. 18 § 1 st. 1 p. jämfört med kravet på
”genast” i 25 kap. 13 § 1 p. Ansvarsperioden fortlöper sedan fram till dess att
kontrollbalansräkningen faktiskt upprättats, under förutsättning att
efterföljande åtgärder vidtas i rätt tid (såsom kallande till en första
kontrollstämma). 120 Underlåter styrelsen helt att upprätta en
kontrollbalansräkning inträder, på samma sätt, ansvarsperioden och ett
personligt betalningsansvar för styrelseledamöterna från den tidpunkt då
kontrollbalansräkningen borde ha upprättats. Ansvarsperioden fortsätter sedan
att löpa till dess att en kontrollbalansräkning upprättats, i förekommande fall
revisorsgranskats och framlagts vid en första kontrollstämma samt, om så
krävs, även efterföljande åtgärder vidtagits.121 Ansvarsperioden upphör även, i
enlighet med 25 kap. 20 § ABL, om en likvidationsansökan ingivits till allmän
118 Se även resonemanget i Sandström (II), citerad den 15 april 2014. 119 Prop. 2000/01:150, s. 91 samt 188. 120 Se Lindskog (I), s. 95. 121 Se för en överskådlig sammanfattning av händelseförloppet, Oppenheimer m.fl., s. 35.
49
domstol eller likvidation beslutats av bolagsstämman, allmän domstol eller
Bolagsverket.
Även en utträdd ledamot, mot vilken ett personligt betalningsansvar för bolaget
förpliktelser riktas, har, liksom vad gäller generellt för styrelseledamöter i
enlighet med 25 kap. 18 § 3 st. ABL, möjlighet att befria sig från sådant ansvar
genom att visa att denne inte har agerat försumligt. Kan ledamoten exempelvis
visa att denne inte har haft anledning att misstänka kapitalbrist, eller att denne
har kallat till styrelsemöte för att diskutera kapitalbristen samt tillse
upprättandet av en kontrollbalansräkning, utesluts det personliga
betalningsansvaret.122 Det kan därför rekommenderas att dessa åtgärder vidtas,
innan ledamoten väljer att utträda ur styrelsen. Vidare är det av vikt att
ledamoten har i åtanke att en anmälan om utträde inte har verkan förrän
anmälan inkommit till Bolagsverket, enligt 8 kap. 13-14 §§ ABL, varför det är
viktigt att en sådan anmälan skickas in i tid. Dock kan argumenteras för att det
som bör ha betydelse är det faktiska utträdet, eftersom det i praktiken medför
att ledamoten inte längre har möjlighet att påverka bolagets situation.123 Dock
torde det anses vara en säkrare åtgärd att tillse att anmälan inkommer till
Bolagsverket snarast möjligt.
En ytterligt svårare fråga är dock, såvitt gäller utträdande ledamöter, huruvida
ansvaret även omfattar de förpliktelser som uppkommer efter ett eventuellt
utträde.
4.2.2 Ansvarets upphörande
Så som nämnts ovan under 4.2.1 upphör ansvarsperioden för alla
styrelseledamöter om det har beslutats om att bolaget ska försättas i likvidation
eller en sådan ansökan har ingivits till allmän domstol. En utträdd ledamot kan
naturligtvis inte heller fortsättningsvis vara ansvarig för förpliktelser som
uppkommer efter det att den kvarsittande styrelsen vidtagit de åtgärder som
lagstiftningen kräver, så att ansvarsperioden har upphört för dessa ledamöter. 122 Se t.ex. Oppenheimer m.fl., s. 35 f. 123 Se Lindskog (I), s. 158.
50
Skäl kan anföras för att en ledamot som utträder ur styrelsen strax efter att
kapitalbrist har uppstått, i tron att en kontrollbalansräkning kommer att
upprättas, att bolaget kommer att likvideras eller att en kapitalanskaffning
kommer att ombesörjas, bör undgå ett personligt betalningsansvar.124 Det kan
även betänkas att en ledamot som utträder efter det att kapitalbrist har uppstått,
men innan den senaste tidpunkten för upprättandet av en
kontrollbalansräkning, inte torde kunna anses som ansvarig för någon faktisk
försummelse eller underlåtenhet, vilket således torde utesluta personligt
betalningsansvar.125 Lindskog resonerar kring huruvida utträdet i dessa fall är
att anse som en ansvarsgrund eller en ansvarsfrihetsgrund, vilket är beroende
av om den utträdande ledamoten kan anses vara del av ansvarskretsen. Om
kretsen ska anses utgöras av styrelsens sammansättning vid tiden för den
kollektiva underlåtenheten att vidta adekvata åtgärder, är det fråga om en
ansvarsfrihetsgrund. Är det istället så att ansvarskretsen omfattar de ledamöter
som var del i styrelsen under ansvarsperioden, är det fråga om en
ansvarsgrund. Lindskog konkluderar att det mest rimliga torde vara att utträde
innan senaste tidpunkten för upprättande av den första kontrollbalansräkningen
men efter det att kapitalbrist har uppstått, är att anse som en
ansvarsfrihetsgrund. 126 Förvisso kan, som ovan nämnts, ingen slutlig
underlåtenhet och försummelse åläggas en utträdd ledamot, och denne kan,
sedan utträdet, inte heller vidta de i lagstiftningen uppställda åtgärderna. Dessa
förhållanden skulle kunna motivera att ledamoten inte ska anses träffad av
ansvarsperioden över huvud taget. Dock är utgångspunkten för ansvaret
styrelsens kollektiva underlåtenhet att agera. En sådan underlåtenhet pågår
även under tiden mellan kapitalbristens inträde och den senaste tidpunkten för
upprättande av en kontrollbalansräkning, vilket gör att en styrelseledamot som
utträder under denna period torde omfattas av den krets ledamöter som kan bli
personligen betalningsansvariga. Utträdet utgör då istället en
ansvarsfrihetsgrund, på så sätt att någon försummelse ännu inte kan åläggas
den utträdda ledamoten. Av detta resonemang följer att en styrelseledamot i
124 Sandström (II), citerad den 15 april 2014. 125 Lindskog (I), s. 136 f., samt Sandström (II), citerad den 15 april 2014. 126 Lindskog (I), s. 136.
51
princip bör kunna utträda dagen innan den sista dagen för upprättande av
kontrollbalansräkning, för att undgå ett personligt betalningsansvar. Detta är
dock inte något som har prövats av domstol, varför slutsatsen inte kan anses
helt säker.
Vidare är, naturligtvis, även den treåriga preskriptionsfristen i 25 kap. 20a §
ABL och, som synes, möjligheten till exculpering i 25 kap. 18 § 3 st. tillämplig
på utträdda styrelseledamöter.
Vad gäller möjligheten för en styrelseledamot att tillse att en redan inträdd
ansvarsperiod upphör på grund av utträde ur styrelsen, är frågan ytterligare
komplicerad. Som påtalats ovan under 3.4.1 har det har i praxis återfunnits
uttalanden i riktning att ett personligt betalningsansvar i normalfallet inte kan
uteslutas genom utträde ur styrelsen om ansvarsperioden har inträtt. Framför
allt skulle vikten av det påtryckningssyfte som lagstiftningen medför då inte
längre vara av någon större betydelse. Till undvikande av tillkommande
bolagsförpliktelser som uppstår på grund av styrelsens kollektiva
underlåtenhet, skulle en eller flera styrelseledamöter kunna utträda.
Påtryckningssyftet kommer dock inte att ha någon praktisk tillämplighet efter
det att en ledamot har utträtt, eftersom denne då inte längre har möjlighet att
vidta åtgärder för att påverka den situation som bolaget befinner sig i.127 Det
torde således kunna ifrågasättas huruvida lagens påtryckningssyfte är ett
särskilt starkt argument för att styrelseledamöter inte ska kunna bryta sin
ansvarsperiod genom att utträda.
Åsikter i en delvis annan riktning har även framförts, varvid det uttalas att en
enskild styrelseledamot skulle kunna avbryta sin ansvarsperiod genom att
utträda ur styrelsen, så länge som detta sker under den tid som ansvarsperioden
kan brytas genom upprättande av en första kontrollbalansräkning. 128 Har
likvidationsplikt inträtt för bolaget, tycks det dock finnas en samstämmig
uppfattning kring att en styrelseledamot svårligen kan avbryta sin
127 Lindskog (I), s. 157. 128 Se Oppenheimer m.fl., s. 36.
52
ansvarsperiod genom att utträda ur styrelsen.129 För det fall denne inte agerat i
frågan innan utträdet, exempelvis genom att inge en ansökan om bolagets
försättande i likvidation till allmän domstol eller tillse upprättandet av
ytterligare en kontrollbalansräkning samt kallande till bolagsstämma, tycks det
finnas mycket begränsade möjligheter för denne att avsluta sin egen
ansvarsperiod.130 Ledamoten har då istället att invänta att en enligt 25 kap. 17 §
2 st. ABL behörig person inger en likvidationsansökan eller liknande.131 Fram
till dess en sådan åtgärd vidtas kommer ledamoten således att vara personligt
betalningsansvarig även för förpliktelser som uppstår efter dennes utträde.
Lindskog är dock av en annan uppfattning, och har anfört att en utträdd
ledamot torde kunna undgå ansvar genom att påkalla att styrelsen eller annan
behörig ansöker om bolagets försättande i likvidation.132 Så tycks dock inte
vara fallet i den praxis som finns på området.133
Det tycks således som om ett utträde ur styrelsen generellt inte kan utesluta
ansvar. Dock har ett nyligt mål från Hovrätten för Västra Sverige, vilket har
fått prövningstillstånd i HD, fått ett annorlunda utfall.134 I fallet var personen X
ensam ägare och styrelseledamot i ett bolag som varit vilande och
likvidationspliktigt sedan år 2000. I slutet av 2003 sålde X samtliga sina aktier
och utträdde ur styrelsen. Köparen sålde omedelbart sina aktier vidare till en ny
129 Se dock Granath, s. 58, som, angående en ledamot som anser att bolagsstämma bör
sammankallas för att hantera frågan om likvidation efter en första kontrollbalansräkning,
menar att ”det skulle med andra ord krävas av en styrelseledamot med avvikande uppfattning
att han avgår för att undgå personligt ansvar”. 130 Jfr dock Granath, s. 60, som menar att en utträdande ledamot omfattas av ansvar intill den
dag denne utträder och att ansvarsperioden därefter bryts. 131 Se Svea hovrätts mål T 1272-89 av den 12 december 1990, där hovrätten påpekade att syftet
med det personliga betalningsansvaret är att skydda borgenärerna och deras fordringar, och att
ett kvardröjande ansvar således kvarstår för en utträdd ledamot. Se även t.ex. Vänersborgs
tingsrätts mål T 2852-09 av den 26 april 2010 och Södertörns tingsrätts mål T 2536-11 av den
14 september 2011. 132 Lindskog (I), s. 137. 133 Se hänvisningar i not 131. 134 Hovrätten för Västra Sveriges mål T 4430-11 av den 23 april 2013 samt HD:s mål T 2674-
13 av den 2 december 2013.
53
köpare, vilken sedan drev bolaget vidare, dock med annan verksamhet, firma
och ledning. Under 2004 uppkom fordringar som inte betalades, och året
därefter försattes bolaget i konkurs. Bolagsborgenärerna stämde X med
hänvisning till att denne inte upprättat kontrollbalansräkning, trots att
kapitalbrist uppkommit år 2000. HD har i sin tidigare praxis, se bland annat
NJA 2009 s. 210, konstaterat att om kapitalbrist har påvisats, så är det upp till
den styrelseledamot som ansvar avkrävs att visa att denne inte har agerat
försumligt (i enlighet med 25 kap. 18 § 3 st. ABL). Hovrätten vägde dock
skälen för och emot ett personligt betalningsansvar för X, och trots HD:s
tidigare praxis konkluderade hovrätten att X inte skulle åläggas något
personligt betalningsansvar för de skulder som bolaget ådragit sig efter utträdet
ur styrelsen. Fallet har även kommenterats av Sandström, 135 varvid han
poängterar lagregleringens borgenärsskyddande syfte, i det att styrelsen inte
ska kunna driva en förlustbringande verksamhet vidare till borgenärernas
förfång. I ett fall som det förevarande, där styrelseledamoten var i god tro, en
ny ställföreträdare tillsatts och den som övertog verksamheten gjorde det med
vetskap om bolagets situation, torde det dock inte vara rimligt att en
styrelseledamot ska vara tvungen att exculpera sig. Av intresse är att hovrätten
inte var enig i detta avseende, vilket gör att fallets utgång i HD kommer att
vara av vikt för framtida frågor avseende utträdande ledamöter.
4.2.3 Omsorgsplikten och lojalitetsplikten – ett hinder för
utträde?
Såsom nämnts ovan under 3.1.1 har styrelseledamöter vissa plikter gentemot
bolaget, vilka innefattar att i viss utsträckning sätta bolagets intresse framför
sitt eget. Det kan ifrågasättas huruvida hela eller så stora delar av styrelsen
samtidigt kan utträda att styrelsen inte längre är beslutsför, framför allt i
kapitalbristsituationer där det ankommer på styrelsen att vidta en rad åtgärder.
En sådan händelse skulle medföra att de åtgärder som lagstiftningen påbjuder
inte genomförs.
135 Sandström (II), citerad den 15 april 2014.
54
Nerep argumenterar för att det i många fall kan krävas att en ledamot i första
hand ska agera för bolagets bästa, snarare än att utträda. Vad gäller
kapitalbristsituationerna kan det förvisso vara av stor vikt för en enskild
ledamot att kunna avgå för att undvika ansvar, vilket gör att ett utträde inte helt
kan uteslutas. Nerep menar dock att lagstiftaren främst synes ha ansett att en
ledamot som vill exculpera sig och därmed utesluta ansvar har att reservera sig
mot ett styrelsebeslut som inte uppfyller lagstiftningens tillvägagångssätt, och
att i övrigt agera såsom lagstiftningen påkallar.136 Noteras bör i detta avseende
även skyldigheten i 8 kap. 15 § ABL för kvarvarande styrelseledamöter att
tillse vidtagandet av åtgärder för att en ny styrelseledamot ska utses, om en
ledamot har utträtt. Dock påtalas i lagkommentaren att en styrelseledamot alltid
har rätt att avgå i förtid, och detta utan att avvakta nytt styrelseval eller tillse att
det finns tillräckligt med tid för utseende av en ny ledamot.137 Mig veterligen
har frågan inte ställts på sin spets i domstol, men det torde vara av intresse att
frågan utreds ytterligare, eftersom den dels påverkar huruvida en
styrelseledamot i vissa fall över huvud taget kan utträda ur styrelsen, och dels
vilka åtgärder som denne måste vidta för uteslutande av ansvar.
136 Nerep (I), s. 555 f. 137 Andersson m.fl., kommentaren till 8 kap. 14 § ABL.
55
5 Regleringen i Storbritannien
5.1 Introduktion Som nämnts i det inledande avsnittet 1.2 har vid diskussioner om den svenska
kapitalbristregleringen och därtill tillhörande regler, den engelska
rättsordningens reglering av liknande frågeställningar ofta berörts. Med hänsyn
till att det är fråga om en rättsordning som stammar ur common law är
regleringen väsentligen annorlunda än vår svenska rättsordning, vilken baseras
på civil law. Common law-baserade rättssystem grundas till mycket stor del på
domstolarnas avgöranden och tolkningar.138 Förvisso är domstolarnas, framför
allt de högsta, utslag av stor vikt även i Sverige, men om det finns lagstiftning
har den generellt företräde i enlighet med den i Sverige rådande normhierarkin.
Vad gäller aktiebolagsrätten återfinns i Storbritannien motsvarigheten till det
svenska aktiebolaget, utan personligt ansvar för ägarna, i formen av ett limited
liability company. Definitionen av vad det innebär återfinns i section 3 i
Companies Act 2006. I efterföljande section 4 framkommer även att bolag
delas upp i privata och publika, varvid det i section 763 framkommer att
publika bolag har ett krav på ett lägsta aktiekapital om 50 000 brittiska pund
eller motsvarande i euro. Något motsvarande finns i praktiken inte avseende de
privata bolagen. Påminnas kan här om EU:s andra bolagsdirektiv,139 som
avseende publika aktiebolag uppställer att krav på ett lägsta aktiekapital om 25
000 EUR. I detta avseende har således Storbritannien tillämpat en högre gräns,
men, till skillnad från Sverige, valt att utnyttja möjligheten att inte uppställa
någon lägsta gräns avseende privata aktiebolag.
138 Bennion, kapitel 1, under rubrikerna ”Common law statutes” och ”British interminglings”. 139 Se not 18.
56
5.2 Tvångslikvidation vid kapitalbrist
5.2.1 Wrongful trading
I Storbritannien finns inte några regler som direkt motsvarar den svenska
rättsordningens regler om kapitalbrist och efterföljande tvångslikvidation.
Istället har en annan väg valts, där reglerna om en styrelseledamots eventuella
ekonomiska ansvar har knutits till ett ”limited company”-bolags insolvens och
ledamotens agerande i tiden strax dessförinnan.140 Det finns således inte någon
reglering som relaterar till bolagets aktiekapital, vilket är naturligt med tanke
på att inte alla bolag har ett egentligt krav på ett lägsta aktiekapital.
Regleringen som avser wrongful trading, vilket är den närmaste
motsvarigheten till den svenska regleringen om personligt betalningsansvar
och tvångslikvidation vid kapitalbrist, återfinns i section 214 i Insolvency Act
1986, vilken lyder som följer:
” (1) Subject to subsection (3) below, if in the course of the winding up of a company it
appears that subsection (2) of this section applies in relation to a person who is or has been a
director of the company, the court, on the application of the liquidator, may declare that that
person is to be liable to make such contribution (if any) to the company’s assets as the court
thinks proper.
(2) This subsection applies in relation to a person if—
(a) the company has gone into insolvent liquidation,
(b) at some time before the commencement of the winding up of the company, that person
knew or ought to have concluded that there was no reasonable prospect that the company
would avoid going into insolvent liquidation, and
(c) that person was a director of the company at that time;
but the court shall not make a declaration under this section in any case where the time
mentioned in paragraph (b) above was before 28th April 1986.
(3) The court shall not make a declaration under this section with respect to any person if it is
satisfied that after the condition specified in subsection (2)(b) was first satisfied in relation to
him that person took every step with a view to minimising the potential loss to the company’s
140 Se Finch, s. 147.
57
creditors as (assuming him to have known that there was no reasonable prospect that the
company would avoid going into insolvent liquidation) he ought to have taken.
(4) For the purposes of subsections (2) and (3), the facts which a director of a company ought
to know or ascertain, the conclusions which he ought to reach and the steps which he ought to
take are those which would be known or ascertained, or reached or taken, by a reasonably
diligent person having both—
(a) the general knowledge, skill and experience that may reasonably be expected of a person
carrying out the same functions as are carried out by that director in relation to the company,
and
(b) the general knowledge, skill and experience that that director has.
(5) The reference in subsection (4) to the functions carried out in relation to a company by a
director of the company includes any functions which he does not carry out but which have
been entrusted to him.
(6) For the purposes of this section a company goes into insolvent liquidation if it goes into
liquidation at a time when its assets are insufficient for the payment of its debts and other
liabilities and the expenses of the winding up.
(7) In this section “director” includes a shadow director.
(8) This section is without prejudice to section 213.”
Sammanfattningsvis kan sägas att regleringen stipulerar att en person som är
eller har varit en ledande befattningshavare (däribland styrelseledamot) i
bolaget kan bli skyldig att, efter domstolens beslut på ansökan av
likvidatorn,141 bidra till bolagets förmögenhet med ett belopp som domstolen
beslutar. Skyldigheten att bidra med ett sådant belopp kräver dock att:
- bolaget har trätt i insolvent likvidation (det vill säga, att bolaget träder i
likvidation vid en tidpunkt då dess tillgångar inte är tillräckliga för
betalningen av bolagets skulder, annat ansvar samt kostnaderna för
bolagets avveckling);
- att ledamoten vid viss tidpunkt innan inledandet av den insolventa
likvidationen varit medveten om, eller borde ha varit medveten om, att
141 Anmärkas kan här att en enskild bolagsborgenär inte kan ansöka om att en styrelseledamot
ska åläggas en skyldighet att utge ett bidrag till bolaget, till skillnad från hur regleringen ser ut
i ABL.
58
det inte fanns någon rimlig möjlighet för bolaget att undvika att träda in
i insolvent likvidation; samt
- att personen var ledamot, eller annan ledande befattningshavare, vid
den aktuella tidpunkten.
Är dessa förutsättningar uppfyllda kan en styrelseledamot således riskera att
åläggas att bidra med en viss summa pengar till bolaget.
Den möjlighet en styrelseledamot har att nyttja för att inte kunna åläggas ett
sådant ansvar som här diskuteras är att visa att, när denne blivit medveten eller
borde ha blivit medveten om att bolaget inte hade någon rimlig möjlighet att
undvika att inträda i insolvent likvidation, ledamoten vidtagit adekvata åtgärder
för att minimera bolagsborgenärernas potentiella förlust. Vid bedömningen av
huruvida en styrelseledamot borde ha ”varit medveten” och vilka åtgärder som
denne borde ha vidtagit, tas utgångspunkten dels i:
1. hur en resonabel och skötsam person, med sådan expertis, kunskap och
erfarenhet som rimligen kan förväntas av denne, i den ställning
ledamoten är i, skulle ha agerat och varit medveten om; samt
2. hur en resonabel och skötsam person med den expertis, kunskap och
erfarenhet som styrelseledamoten har skulle ha agerat och varit
medveten om.
Det är således fråga om en fri helhetsbedömning utifrån det enskilda fallet.
Som synes innebär regleringen om wrongful trading att en avvägning görs
mellan att styrelseledamöter inte ska agera på ett sätt som skadar
bolagsborgenärerna (vilket kan jämföras med det borgenärssyfte som den
svenska regleringen har, se ovan 2.1.2) och att bolag som har rimliga
framtidsutsikter inte ska avvecklas i onödan. Det är således fråga om en
balansgång mellan två intressen som i vissa fall kan vara motstående, såsom i
de fall styrelsen ogärna vill avveckla bolaget, eftersom detta skulle innebära
personliga och ekonomiska konsekvenser för ledamöterna. För det fall
styrelsen driver ett förlustbringande bolag vidare för långt skadas naturligtvis
59
bolagsborgenärerna mer än vad som hade varit nödvändigt, om styrelsen
vidtagit adekvata åtgärder i tid.142 I vissa fall kan det dock vara av intresse för
både styrelsen, bolaget, bolagsborgenärerna och de anställda att bolaget drivs
vidare. Är bolaget, exempelvis, nära att ta in en ny investerare eller att få in en
stor order, kan det finnas en poäng med att driva bolaget vidare, trots att det
står på randen till insolvens. För det fall det finns möjligheter för bolaget, i
form av potentiella investerare eller nya beställningar, kan det tänkas att detta
påverkar när i tiden en styrelseledamot anses ha bort veta att bolaget inte hade
något annat alternativ än att träda in i insolvent likvidation, och därmed även
ledamotens tillskottsskyldighet.143 I detta avseende kan även argumenteras för
att socialpolitiska skäl kan göras gällande, eftersom ett bolag som har en rimlig
chans att överleva och som drivs vidare medför att arbetstillfällen inte
försvinner, och att fler kanske kan skapas på sikt. Om alla bolag som står på
randen till insolvens skulle likvideras, är det ett rimligt antagande att detta
skulle påverka både enskildas ekonomi och samhällsekonomin i stort.
Eftersom den engelska regleringen uppställer en möjlighet till en friare
bedömning med större hänsyn till vilka åtgärder som vidtagits i det enskilda
fallet (där reglerna om tvångslikvidation vid kapitalbrist uppställer ett strikt
handlingsmönster utan egentliga möjligheter till avvikelse), och dessutom har
knutits till bolagets betalningsförmåga snarare än dess sufficiens (skillnaden
mellan tillgångar och skulder, se mer om detta ovan under 2.2), kan
argumenteras för att den engelska regleringen medför att mer adekvata åtgärder
vidtas än vad den svenska regleringen gör.144 Den friare bedömningen skulle
möjligen även kunna medföra att styrelsen och dess ledamöter faktiskt försöker
vidta adekvata åtgärder, eftersom detta tas hänsyn till vid bedömningen. Här
kan en parallell dras till utvecklingen i svensk praxis, i och med NJA 2012 s.
858. Som konstaterats ovan under 4.1.1 och 4.1.2 har HD konkluderat att, i vart
fall när det har gått så pass lång tid sedan kapitalbristen inträdde utan att någon
142 Se Andersson, s. 46 f. 143 Finch, s. 147 f. 144 Se även diskussionen kring att den svenska ordningen bör passas bättre in i insolvensrätten
än vad som nu är fallet i Engerstedt & Svernlöv, s. 44.
60
kontrollbalansräkning upprättats som i det fallet, det kan vara en adekvat
åtgärd att tillse en kapitalanskaffning som återställer aktiekapitalet istället för
att enkom upprätta en kontrollbalansräkning (i enlighet med vad ABL
stipulerar). Denna avvikelse från tågordningen som uppställs i ABL gör att det
blir en friare bedömning av huruvida de (nytillträdda) ledamöterna agerat
försvarligt, på ett sätt som dessutom gynnar bolagsborgenärerna. I domskälen
återfinns inte någon hänvisning eller parallell till wrongful trading, men det
kan ändock finnas en poäng med att peka på att HD här frångår vad som
tidigare gällt i Sverige till förmån för ett, enligt mig, mer engelskt synsätt (om
än i liten utsträckning).
Ytterligare en olikhet mellan den svenska och den engelska regleringen som
kan utpekas är att, till skillnad från de svenska reglerna om tvångslikvidation,
section 214 i Insolvency Act 1986 dessutom medför att, för det fall en
styrelseledamot har agerat på ett icke önskvärt sätt, samtliga bolagsborgenärer
skyddas, i så måtto att det bidrag ledamoten kan ådömas att utge kommer att
ingå i bolagets förmögenhet, till fördelning mellan samtliga borgenärer.145 Med
hänsyn till att borgenärernas fordringar ofta kan antas uppgå till större summor
än vad som tillförs bolaget genom ledamotens tillskott är det dock inte fråga
om ett fullgott skydd. Jämföras kan med den svenska regleringen, som istället
enkom omfattar sådana förpliktelser som bolaget ådrar sig efter en viss
tidpunkt, när styrelsen har underlåtit att agera på det i lagen föreskrivna sättet.
Det blir således fråga om ett skydd för vissa borgenärer, vilkas fordringar
uppstått just under ansvarsperioden. En reflektion som kan göras är att denna
gränsdragning blir något godtycklig; en borgenär vars fordran uppstod dagen
innan ansvarsperiodens inträde omfattas inte av det skydd lagen avser att
uppställa, medan en borgenär vars fordran uppstod en dag senare omfattas.
Dock bör nämnas att även den engelska ordningen tycks ha sina egenheter och
problem. Dels utvecklas engelsk rätt i mycket stor utsträckning, då det är ett
system byggt på common law, genom prejudikatbildning. Detta medför att
145 Se t.ex. Davies m.fl., s. 761 samt Andersson s. 48 samt 255.
61
ledning avseende wrongful trading och hur institutet ska hanteras måste hämtas
i praxis. Dock finns inte särskilt många rättsfall på området, vilket gör att en
det inte torde vara helt klart hur olika fall ska behandlas.146
146 Se Davies m.fl., s. 768 samt Andersson, s. 48.
62
6 Sammanfattande analys och
slutsatser Syftet med uppsatsen har varit att utreda hur det personliga betalningsansvaret
vid kapitalbrist är utformat för styrelseledamöter, med ett särskilt fokus på
inträdande och utträdande ledamöter. Avsikten har även varit att söka utreda de
oklarheter som finns på området och försöka förtydliga dessa.
6.1 En otydlig reglering Som har konstaterats har den svenska lagstiftningen om tvångslikvidation vid
kapitalbrist, inkluderandes ett personligt betalningsansvar för styrelseledamöter
och andra företrädare samt aktieägare, kritiserats under en lång tid på olika
punkter. Så som regleringen ser ut idag finns en del oklarheter och brister, när
det är fråga om det personliga betalningsansvaret. Detta torde kunna medföra
dels en osäkerhet för enskilda ledamöter i hur det ansvar de kan drabbas av ser
ut och vad de kan göra för att undvika det, och dels möjligheter för enskilda
ledamöter att, genom att utnyttja oklarheterna, undkomma ansvar på ett sätt
som är i strid med lagstiftningens syften.
Så som lagstiftningen är uppställd idag är det tydligt när en aktivitetsplikt
inträder, i det att den kopplas till den tidpunkt då halva det registrerade
aktiekapitalet är förbrukat. Dock gäller att styrelsen ska ha haft ”skäl att anta”
att så var fallet, vilket torde kunna vålla vissa bedömningssvårigheter. Som
diskuterats under 3.2.1 tycks det i praktiken inte göras någon mer omfattande
bedömning av när ”skäl att anta” inträtt, så länge som borgenären har visat att
faktisk kapitalbrist uppstod vid ett visst givet tillfälle. Inom en till två månader
efter den tidpunkten bör sedan styrelsen ha upprättat en kontrollbalansräkning
för att undvika att ansvarsperioden inträder. Det tycks således som om det sätt
som bedömningen är tänkt att ske på inte heller följs av domstolarna. Vad detta
kan bero på är inte helt klart, men om det föreligger en sådan otydlighet och
bedömningssvårighet att domstolarna inte tillämpar lagtexten som tycks vara
63
tänkt, torde det vara än svårare för de lekmän (som många styrelseledamöter
är) att förstå och anpassa sig efter lagstiftningen.
Vidare är lagstiftningen tydlig med vilka åtgärder som ska vidtas efter det att
”skäl att anta” har inträtt, för att styrelsen ska fortsätta undgå ansvar. För det
fall styrelsen är för sen med, eller underlåter, att vidta de korrekta åtgärderna,
kommer ett personligt betalningsansvar att kunna aktualiseras. Detta medför då
att alla styrelseledamöter blir solidariskt betalningsansvariga för sådana
förpliktelser som bolaget ådrar sig under ansvarsperioden. Det finns
möjligheter för de enskilda ledamöterna att exculpera sig, men exakt hur detta
bör gå till är inte helt klart, och även praxis och doktrin tycks svaja något i den
frågan. Dock finns en samstämmighet i att det måste vara en individuell
bedömning från fall till fall av huruvida ledamoten har agerat försvarligt eller
inte, vilket torde anses som rimligt. Det skapar dock inte en sådan
förutsebarhet som är önskvärd, när det handlar om ett sådant strängt ansvar
som det är fråga om, och frågan är om det gör att lagstiftningens syften
verkligen upprätthålls.
6.1.1 Inträdande och utträdande ledamöter
Avseende inträdande och utträdande ledamöter är rättsläget mer oklart,
eftersom dessa situationer inte lagreglerats vad gäller det personliga
betalningsansvaret vid kapitalbrist. Bedömningen av dessas ansvar görs från
fall till fall, vilket gör att den praxis som finns på området får stor betydelse.
Det faktum att det är fråga om en in casu-bedömning gör dock att
omständigheter i det enskilda fallet kan göra att vad som gäller i ett liknande
fall förblir osäkert.
Som framkommit under 4.1 gäller för inträdande ledamöter att de träder in i
samma ansvarssituation som resterande ledamöter befinner sig vid inträdet.
Detta innebär att om en ansvarsperiod har börjat löpa så träder den nya
ledamoten in i samma situation, dock utan att det blir fråga om något
retroaktivt ansvar för tidigare tillkomna förpliktelser. Istället blir det avgörande
för en inträdande ledamots ansvar huruvida denne har andra möjligheter att
64
visa att denne inte har agerat försumligt. Det tycks genom praxis vara klarlagt
att en sådan ledamot generellt har ett visst tidsutrymme på sig innan någon
åtgärd måste vidtas. Vilka åtgärder som därvid bör vidtas är inte helt klart. Det
torde kunna antas att det bör vara tillräckligt att en inträdande ledamot så
snabbt som möjligt tillser att den tidigare underlåtna åtgärden, som satt igång
ansvarsperioden, vidtas, eller åtminstone verkar i den mån denne kan för att
åtgärden ska vidtas. Det krävs ett kollektivt handlande från styrelsen, vilket gör
att en enskild ledamot inte alltid har möjlighet att vidta åtgärden själv (utom
när det är möjligt att inge en ansökan om likvidation till allmän domstol). Dock
kan ses att HD i NJA 2012 s. 858 i viss mån förändrat kravet på vilka åtgärder
som bör vidtas, vilket gör att det skapas en osäkerhet för de enskilda
ledamöterna – vad bör göras, och inom vilken tidsram? I det aktuella fallet var
det fråga om cirka fyra månader, vilket ansågs som acceptabelt. I Hovrätten för
Västra Sveriges mål T 2213-07 av den 7 augusti 2007 blev dock en nyligen
inträdd ledamot, som varit den egentliga verksamhetsutövaren under en längre
tid dessförinnan, personligen betalningsansvarig för förpliktelser som
uppkommit väldigt kort tid efter inträdet, och innan registreringen av denne
som styrelseledamot. Detta gör således att det kan ses som osäkert vilken
tidigare kunskapsnivå som minskar möjligheterna för en ny ledamot att åtnjuta
ett visst rådrum innan denne agerar. Bedömningen i detta avseende påverkar
även ledamotens möjligheter att använda det inledande rådrummet som
ansvarsfrihetsgrund, för att visa att denne inte har agerat försumligt. Det är
även osäkert vilka åtgärder som är acceptabla, både vad gäller nyligen inträdda
ledamöter och ledamöter som suttit sedan tidigare, när kapitalbristen har pågått
under lång tid utan att en kontrollbalansräkning upprättats. Ett klargörande i
dessa avseenden vore önskvärt.
Vad gäller utträdande ledamöter kan konstateras att rättsläget är oklart kring
huruvida ett utträde kan stoppa ansvarsperioden eller inte. I de fall ledamoten
har gjort vad som skäligen kan krävas av denne finns det argument för att ett
utträde bör avsluta ansvarsperioden. Även i detta fall torde omständigheter i
det enskilda fallet beaktas, i likhet med Hovrätten för Västra Sveriges mål T
4430-11 av den 23 april 2013, där en kvinna som varit ensam styrelseledamot
inte ålades något personligt betalningsansvar för de skulder som bolaget
65
ådragit sig efter hennes utträde ur styrelsen. Fallet har dock överklagats till
HD, där prövningstillstånd har meddelats enligt HD:s mål T 2674-13 av den 2
december 2013. Det är således inte klarlagt i vilka fall ett utträde medför att
ansvarsperioden upphör, och skulle en ledamot utträda utan att ansvarsperioden
upphör tycks det som om denne inte har några möjligheter alls att avsluta den,
utan måste invänta att adekvata åtgärder möjligen vidtas av de kvarvarande
ledamöterna, eller att bolaget likvideras eller går i konkurs. Detta innebär
således att det handlingsdirigerande syfte som lagstiftningen anses ha inte
längre kan uppfyllas. Skäl kan anföras för att en utträdd ledamot bör kunna
vidta påtryckningsåtgärder mot de kvarvarande ledamöterna, för att på så sätt
avsluta sin ansvarsperiod, men det finns inga egentliga belägg för att så skulle
vara fallet. Vidare kan ifrågasättas huruvida en ledamot över huvud taget kan
utträda ur styrelsen, om denne, så att säga, är ”siste man på däck”. Det kan
argumenteras för att omsorgs- och lojalitetsplikten gör att ett utträde inte är
möjligt, eftersom det annars inte finns någon kvar som har möjlighet att
företräda bolaget på det sätt som krävs för att skydda bolagets kapital, och
därmed dess borgenärer (och aktieägare). Som påtalats under 3.1.1 innebär
omsorgsplikten och lojalitetsplikten att en styrelseledamot, genom att denne
har åtagit sig uppdraget som ledamot, har att sätta bolagets intresse främst och
agera på ett sätt som gynnar bolaget. Dock har ett utträde ur styrelsen av
lagstiftaren uppställts som ett av de sätt som en ledamot har att tillgå när denne
inte är överens med resterande styrelse, eller om denne helt enkelt inte längre
vill kvarvara i styrelsen. Detta skulle omöjliggöras, och leda till att
styrelseledamöter i viss mån skulle bli livegna, om omsorgs- och
lojalitetsplikten skulle utsträckas så långt som här diskuteras. Detta är dock
frågor som bör belysas och klargöras, så att styrelseledamöter får möjlighet att
avgöra hur de ska agera och vad de riskerar genom att sitta kvar eller träda ut
ur styrelsen. Det påverkar naturligtvis även vem ett bolag bör säljas till,
eftersom det tycks som om en oseriös köpare som tar över ett
likvidationspliktigt bolag medför att en utträdd ledamots ansvarsperiod kan
fortsätta att löpa över en mycket lång tid.
66
6.2 Uppnås lagstiftningens syfte? Som synes är lagstiftningen, och även praxisbildningen, i viss mån spretig och
otydlig. Syftet med lagstiftningen är, utöver att vara handlingsdirigerande (som
framgått ovan), främst borgenärsskyddande. Det finns en poäng med att det
finns regler som uppställer krav på aktivitet på de som driver ett bolag när
bolaget inte längre är vinstgenererande. Av särskild vikt i detta avseende är att
varken bolagsföreträdare eller aktieägare i normalfallet har ett personligt
ansvar över bolagets förpliktelser. De som har bäst insikt i bolagets ekonomi
skulle således annars kunna driva vidare ett förlustbringande bolag så pass
långt att bolaget helt töms på kapital, vilket dels torde kunna skada förtroendet
för aktiebolagsformen, och kanske även omsättningen i samhället som sådan.
Det kan kanske även antas att fler borgenärer skulle kräva mer omfattande
säkerheter till förmån för sina fordringar, om det inte fanns säkerhetsspärrar för
hur djupt ner i botten ett bolag kan drivas. Det är alltså även en fråga av
samhällsekonomiskt intresse.
Dock kan anföras, och har anförts, kritik mot varför Sverige har valt just denna
teknik för att uppställa ett skydd för borgenärerna. Regleringen är otydlig och
svårtillämpad, och skapar en osäkerhet för både borgenärer och
styrelseledamöter. Det kan även ifrågasättas hur ett lägsta aktiekapital och en
bedömning av bolagets sufficiens egentligen uppställer ett skydd för
bolagsborgenärerna; särskilt med tanke på att den kritiska gränsen för privata
aktiebolag kan vara på en så låg nivå som 25 000 kronor, medan borgenärernas
fordringar säkerligen ofta kan uppgå till större summor än så. Aktiekapitalet är
tänkt att fungera som en buffert för borgenärerna, när det går dåligt för bolaget,
men rimligare vore kanske att titta på de faktiskt betalningsmöjligheterna.
Bolagets sufficiens tar utgångspunkt i en redovisning av olika tillgångar och
skulder och deras värdering, och har kanske inte ett lika stort värde för
borgenärerna som bolagets betalningsmöjligheter har. Det kan även ifrågasättas
om det inte kan vara så att ett bolag är konkursmässigt (insolvent) innan det har
nått den kritiska punkten i förlusten av aktiekapital. Det torde vara rimligt att
anta att det inte sällan är så att ett bolag saknar likvida medel före det att det
redovisningsmässigt har förbrukat så stor del av alla sina tillgångar att det är
67
insufficient på det sätt som krävs för att reglerna om tvångslikvidation på
grund av kapitalbrist ska träda i kraft.
Å andra sidan kan det även vara på så vis att ett bolag som egentligen har goda
framtidsutsikter kan tvingas till likvidation. Bolaget kanske har ett nytt, stort
kontrakt nära förestående, eller för seriösa diskussioner med nya investerare.
Tvingas bolaget att likvideras i ett sådant läge sker detta till förfång för både
bolaget, bolagsborgenärerna, de anställda och övriga intressenter i bolaget. I
detta avseende kan således regleringen om tvångslikvidation sägas vara alltför
stelbent, vilket medför att syftet med lagstiftningen snarare riskerar att
motverkas.
Återigen kan även påminnas om att avsikten med bestämmelserna om
kapitalbrist och tvångslikvidation är att tillse att styrelseledamöterna agerar för
att det förlustbringande bolaget inte ska drivas vidare till men för
bolagsborgenärerna. Med hänsyn till att det inte är klart när aktivitetsplikten
inträder och vad som bör göras vid varje given tidpunkt för att undvika ett
personligt betalningsansvar, kan ifrågasättas om lagstiftningen är
handlingsdirigerande i den mening som avsetts. Vad gäller ledamöter som
väljer att utträda, tycks dessa kunna riskera ett kvardröjande ansvar för
förpliktelser som uppstår efter utträdet, trots att inga åtgärder längre kan vidtas.
I detta avseende kan det handlingsdirigerande syftet inte anses uppnått, även
om möjligheten för borgenärerna att utkräva ansvar förvisso kan sägas ge dem
ett visst skydd.
Det skydd som uppställs för bolagsborgenärerna gäller dock inte alla
borgenärer, utan enkom de vars fordringar tillkommer efter det att
ansvarsperioden har inträtt. Som tidigare har anförts kan detta anses i viss mån
godtyckligt, och det kan ifrågasättas huruvida varför en borgenär som har en
fordran som uppkommer just efter ansvarsperiodens inträde ska anses mer
skyddsvärd än en borgenär med en fordran som uppkommit strax dessförinnan.
Det torde vara rimligt att anta att ingendera av de nu nämnda borgenärerna har
mer information eller insikt i bolagets situation än den andre, vilket gör att de
båda torde anses vara lika skyddsvärda. Vidare är det inte heller helt självklart
68
när olika typer av fordringar anses uppkomma, vilket kanske kan medföra att
olika typer av borgenärer har olika möjligheter att hamna på ”rätt” sida om
ansvarsperiodens inträde.
6.3 En alternativ lösning? Sverige är i minoritet med att ha en sådan typ av lagstiftning som i praktiken är
helt frånkopplad den insolvensrättsliga lagstiftningen. Redan av den
anledningen skulle regelkomplexet kunna ifrågasättas, och så har även skett.
En koppling till förbrukande av aktiekapitalet, som främst bottnar i en
redovisningsmässig bedömning av tillgångar och skulder, dessas värdering och
redovisning, torde inte medföra ett lika stort skydd för borgenärerna som
bolagets faktiska betalningsförmåga. Detta torde framför allt gälla när den
kritiska gränsen kan vara så låg som 25 000 kronor. Bristande betalningar kan
även rimligen antas vara ett för borgenärerna tydligare tecken på bolagets
ställning, än dess redovisning av hur bolagets finansiering och kapital är
sammansatt.
Till större trygghet för borgenärerna bör på, enligt mig, goda skäl
tvångslikvidationsbestämmelserna koordineras med de insolvensrättsliga
bestämmelserna, på ett sätt som liknar det engelska institutet wrongful trading.
Detta skulle medge en friare bedömning av vilka åtgärder som faktiskt ger bäst
skydd för borgenärerna, vilket ger enskilda ledamöter större möjligheter att
vidta rimliga åtgärder. Dock kan ifrågasättas huruvida detta skulle vara
förutsebart, eftersom de i stunden vidtagna åtgärdernas rimlighet skulle
granskas och ifrågasättas i efterhand. Dock bör i detta avseende betänkas att
lagstiftningens främsta syfte i är att tillse att styrelsen och dess ledamöter
vidtar åtgärder till skydd för bolagets kapital, och därmed bolagsborgenärerna,
vilket i vart fall uppnås med en nu nämnd förändring i regleringen.
69
7 Källförteckning
7.1 Offentligt tryck Prop. 1973:93 Kungl. Maj:ts proposition med förslag till lag
om konvertibla skuldebrev m.m.
Prop. 1975:103 Regeringens proposition med förslag till ny
aktiebolagslag, m.m.
Prop. 1979/80:143 Regeringens proposition med förslag till ny
lagstiftning om handelsbolag m.m.
Prop. 1987/88:10 Regeringens proposition med förslag till lag
om styrelserepresentation för de
privatanställda, m.m.
Prop. 1990/91:198 Om vissa ändringar i aktiebolagslagen.
Prop. 1993/94:196 Ändringar i aktiebolagslagen (1975:1385)
m.m.
Prop. 2000/01:150 Likvidation av aktiebolag m.m.
Prop. 2004/05:85 Ny aktiebolagslag.
Prop. 2009/10:204 En frivillig revision.
Prop. 2012/13:65 Förkortad tid för styrelseledamöters
personliga betalningsansvar.
SOU 1971:15 Förslag till aktiebolagslag m.m.
70
SOU 1999:36 Likvidation av aktiebolag.
SOU 2008:49 Aktiekapital i privata bolag.
Kommittédirektiv 2014:46 Regeringens kommittédirektiv 2014:46:
Förbättrat klimat för entreprenörskap och
innovativt företagande.
7.2 Litteratur af Sandeberg af Sandeberg, Catarina, Aktiebolagsrätten, 2
u., Studentlitteratur, Polen, 2007.
Andersson Andersson, Jan, Kapitalskyddet i aktiebolag.
En lärobok, 6 u., LitteraturCompagniet AB,
Stockholm, 2010.
Andersson m.fl. Andersson, Sten, Johansson, Svante & Skog,
Rolf, Aktiebolagslagen. En kommentar, Zeteo,
Norstedts Juridik AB, 1 januari 2013.
Bennion Bennion, Francis, Understanding Common
Law Legislation: Drafting and Interpretation,
Elektronisk, Oxford University Press, 2009,
Tillgänglig på Oxfordscholarship.com, hämtad
2014-05-12.
Danielsson Danielsson, Erik, Aktiekapitalet. Studier över
aktiebolagets kapitalkonstruktion enligt svensk
rätt, C. W. K. Gleerup, Kristianstad, 1952.
Davies m.fl. Davies, Paul, Hopt, Klaus J., Nowak, Richard
& van Solinge, Gerard, Corporate boards in
law and practice. A comparative analysis in
71
Europe, Oxford University Press, Great
Britain, 2013.
Dotevall Dotevall, Rolf, Festskrift till Lars Gorton,
Juristförlaget, Lund, 2008.
Ekelöf Ekelöf, Per Olof, Är den juridiska doktrinen en
teknik eller en vetenskap?, C. W. K. Gleerup,
Lund, 1951.
Eklund & Stattin Eklund, Karin & Stattin, Daniel,
Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, Iustus
Förlag AB, Västerås, 2013.
Finch Finch, Brian, Insolvency and financial
distress. How to avoid it and survive it,
Bloomsbury Publishing, London, 2012.
Granath Granath, Mikael, Tvångslikvidation och
ansvar enligt ABL 13:2, Juristförlaget,
Stockholm, 1994.
Keisu & Stattin Keisu, Jenny & Stattin, Daniel, Bolagsorgan
och bolagsstyrning. En introduktion till
organisation, styrning och kontroll i
aktiebolag och aktiemarknadsbolag, Norstedts
Juridik AB, Mölnlycke, 2009.
Lindskog (I) Lindskog, Stefan, Kapitalbrist i aktiebolag.
Kommentarer till kap. 25:13-20 ABL,
Norstedts Juridik AB, Vällingby, 2008.
Löfgren m.fl. Löfgren, Kent, Fagerberg, Kerstin, Lagerstedt,
Anders, Persson Österman, Roger &
72
Svensson, Bo, Personligt ansvar vid
likvidationsplikt, värdeöverföringar,
företrädaransvar samt skattefrågor vid
obestånd, 5 u., Norstedts Juridik AB,
Vällingby, 2012.
Nerep (I) Nerep, Erik, Aktiebolagsrättslig analys. Ett
tvärsnitt av nyckelfrågor, Stiftelsen
MercurIUS, Stockholm, 2003.
Oppenheimer m.fl. Oppenheimer, Bertil, Blomberg, Gunnar &
Mandorff, Göran, Företag i kris. Vad en
styrelseledamot, aktieägare, revisor och
redovisningskonsult bör tänka på, 5 u., Jure
Förlag AB, Vällingby, 2013.
Sandgren Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för
uppsatsförfattare. Ämne, material, metod och
argumentation, 2 u., Norstedts Juridik AB,
Vällingby, 2011.
Sandström (I) Sandström, Torsten, Svensk aktiebolagsrätt, 4
u., Norstedts Juridik AB, Vällingby, 2012.
7.3 Artiklar Båvestam Båvestam, Urban, Aktiebolagsstyrelsens
möjligheter att delegera sina uppgifter med
ansvarsreducerande verkan, Juridisk Tidskrift
nr 2, 2001/02.
Cohen i SvJT Cohen, Michael, Rättsfiguren
aktieägartillskott – en civilrättslig översikt,
Svensk Juristtidning 1994 s. 513.
73
Engerstedt & Svernlöv Engerstedt, Urban & Svernlöv, Carl, Behövs
verkligen bestämmelserna om
tvångslikvidation på grund av kapitalbrist?,
Balans nr 5, 2009.
H Andersson Andersson, Håkan, Styrelseansvarets
temporala och culpavärderande aspekter, 10
januari 2013, InfoTorg, citerad den 7 maj
2014.
Lindskog (II) Lindskog, Stefan, Om kapitaltillskott, Juridisk
Tidskrift nr 5, 1992/93.
Nydén Nydén, Fredrik, Ny dom från HD – blev det
bättre eller sämre?, Balans nr 3, 2013.
Orre i SvD Orre, Sebastian, 2014, C föreslår rejäl
omstuvning av aktiebolagen, Svenska
dagbladet, 3 april 2014, tillgänglig på
http://www.svd.se/naringsliv/nyheter/sverige/c
-foreslar-rejal-omstuvning-av-aktiebolagen_
3425902.svd, citerad den 14 april 2014.
Persson Persson, Annina, Angående
kapitaltäckningsgarantier – några
reflektioner, Juridisk Tidskrift nr 1, 2002/03.
Sandström (II) Sandström, Torsten, Ansvaret för kapitalbrist i
aktiebolag – växling av styrelseledamöter, 12
juni 2013, InfoTorg, citerad den 15 april 2014.
Sandström (III) Sandström, Torsten, Kapitalbrist i aktiebolag
– omedelbar läkning och läkning i efterhand,
74
14 december 2010, InfoTorg, citerad den 16
april 2014.
Sandström (IV) Sandström, Torsten, Analys av två domar om
kapitalbrist i aktiebolag, 8 juni 2009,
InfoTorg, citerad den 5 maj 2014.
Skog (I) Skog, Rolf, Är det dags att avskaffa
aktiebolagslagens krav på ett minsta tillåtet
aktiekapital i privata aktiebolag?, i NTS 2006
nr. 4, s. 61 ff.
Stattin Stattin, Daniel, Några frågor om personligt
betalningsansvar i aktiebolag, Juridisk
Tidskrift nr 1, 2009/10.
Världsbankens rapport om Världsbankens rapport Sweden’s Business
svenskt företagsklimat Climate. Opportunities for Entrepreneurs
through Improved Regulations, 10 mars 2014,
tillgänglig på http://www.regeringen.se/conten
t/1/c6/23/57/68/6c83f131.pdf, citerad den 14
april 2014.
75
8 Rättsfallsförteckning
NJA 1912 s. 425.
NJA 1988 s. 620.
NJA 1993 s. 484.
NJA 2005 s. 792.
NJA 2009 s. 210.
NJA 2009 s. 221.
NJA 2012 s. 858.
NJA 2013 s. 725.
HD:s mål T 2674-13 av den 2 december 2013.
HD:s mål Ö 4853-13 av den 28 januari 2014.
RH 1989:43.
Svea hovrätts mål T 1272-89 av den 12 december 1990.
Svea hovrätts mål T 5582-04 av den 8 februari 2005.
Hovrätten för Västra Sveriges mål T 2383-06 av den 7 november 2006.
Hovrätten för Västra Sveriges mål T 2213-07 av den 7 augusti 2007
76
Hovrätten för Västra Sveriges mål T 2480-06 av den 22 november 2007.
Hovrätten för Västra Sveriges mål T 4430-11 av den 23 april 2013.
Svea hovrätts mål T 10356-12 av den 25 oktober 2013
Svea hovrätts mål T 4219-13 av den 30 oktober 2013.
Vänersborgs tingsrätts mål T 2852-09 av den 26 april 2010.
Södertörns tingsrätts mål T 2536-11 av den 14 september 2011.