Social media policy in ambiente scolastico - Caterina Policaro #gasw2014
SOCIALE MEDIA TIJDENS EN NA DE ARBEIDSRELATIE: … · DEEL 2 SOCIAL MEDIA POLICY: IN DE VOETSPOREN...
Transcript of SOCIALE MEDIA TIJDENS EN NA DE ARBEIDSRELATIE: … · DEEL 2 SOCIAL MEDIA POLICY: IN DE VOETSPOREN...
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
Academiejaar 2015-2016
SOCIALE MEDIA TIJDENS EN NA DE
ARBEIDSRELATIE: BESPREKING EN
RECHTSVERGELIJKEND ONDERZOEK
Hou je baas maar beter te ‘vriend’
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’
Ingediend door
Elisabeth Standaert
(studentennr. 01103544)
Promotor: Prof. Dr. M. De Vos
Commissaris: Dhr. Ph. Culliford
II
III
WOORD VOORAF
Dit brandend actuele thema leverde de voorbije maanden heel wat stof tot discussie op met
geïnteresseerden naar mijn masterproef. Ieder van hen kon wel een voorbeeld bedenken van een
collega wiens indiscreties op sociale media hun werkgever hadden bereikt of hadden kunnen
bereiken. Ook waren velen benieuwd naar de actiemogelijkheden van een werkgever met
betrekking tot de controle inzake sociale media tijdens de werkuren. Diverse meningen maakten
gedachtewisselingen uiterst boeiend.
Ik wil van deze gelegenheid dan ook gebruikmaken om Prof. De Vos te bedanken om me dit
boeiende onderwerp aan te reiken.
In tegenstelling tot de gangbare mening van studenten over hun thesistijd, verliep dit laatste jaar
en vooral deze laatste maanden gezwind en zonder al te veel hindernissen. Dit heeft ook te maken
met de bijdrage van Dhr. Culliford, commissaris van deze masterproef. Hij stond telkens klaar met
een (bovendien zeer snel) waardevol antwoord op elk van mijn vragen.
Daarnaast wens ik mijn dank te betuigen aan mijn peter ‘peetjen’ Marc voor alle moeite die hij
ondernam om me contactpersonen aan te reiken en me in te lichten over infodagen. Dankzij hem
wist ik zeer recente en kostbare onuitgegeven vonnissen in deze materie te bemachtigen.
Ook mijn mama bleek een grote hulp. Zij was zo attent deze masterproef na te lezen en me op
taalkundig vlak bij te staan met raad en daad.
Tot slot grijp ik deze kans aan om mijn vriend Frédérick – die in hetzelfde ‘schuitje’ als ik zat - te
bedanken voor het gezelschap tijdens de talloze uren die we aan onze masterproef besteed
hebben, en voor de vele ‘brainstorms’ die me met een andere blik naar bepaalde aspecten konden
doen kijken.
IV
INHOUDSTAFEL
INLEIDING ......................................................................................................................................... 1
DEEL 1 SOCIALE MEDIA EN DE ARBEIDSRELATIE: HUIDIGE STAND VAN ZAKEN .............................. 5
Hoofdstuk 1. Gedurende de arbeidsrelatie .......................................................................... 5
Afdeling 1. Sociale media en privacy ....................................................................................... 5
§1. Doorwerking van de privacy in de arbeidsrelatie ................................................. 5
§2. Kan het recht op privacy (altijd) ingeroepen worden in de context van sociale
media? ................................................................................................................... 8
Afdeling 2. Het controlerecht van de werkgever .................................................................. 10
§1. Algemeen ............................................................................................................ 10
§2. Bescherming van de persoonlijke levenssfeer voor controle van online
communicatie ...................................................................................................... 12
a. CAO nr. 81....................................................................................................... 12
b. Arrest Barbulescu: “Werkgevers mogen privéberichten op werk lezen” ...... 17
Afdeling 3. Bescherming persoonsgegevens ........................................................................ 18
Hoofdstuk 2. Sancties en beëindiging van de arbeidsrelatie ............................................... 22
Afdeling 1. Ontslag om dringende reden .............................................................................. 22
§1. Wanneer is dit gerechtvaardigd? ........................................................................ 22
a. België .............................................................................................................. 22
a.1. Vrijheid van meningsuiting op sociale media vs. loyaliteitsplicht ............................ 22
a.2. Uitlatingen op sociale media en sancties ................................................................. 24
b. Verenigde Staten ............................................................................................ 34
b.1. De doorwerking van de National Labor Relations Act in sociale media ................... 34
b.2. De National Labor Relations Board: ontslag en social media policy ........................ 37
c. Verenigd Koninkrijk ........................................................................................ 43
c.1. Unfair dismissal ........................................................................................................ 43
c.2. Relevante rechtspraak ............................................................................................. 45
d. Frankrijk .......................................................................................................... 52
d.1. Ontslag wegens persoonlijke redenen ..................................................................... 52
d.2. Discussie in rechtspraak: wat is de aard van berichten geplaatst op Facebook? .... 54
e. Rechtspraak in rechtsvergelijkend perspectief: bedenkingen ....................... 57
V
f. Besluit ............................................................................................................. 59
§2. Sociale media als bewijsmiddel ........................................................................... 61
a. Bewijsvoering: strafrecht versus burgerlijk recht .......................................... 61
b. Antigoon in het arbeidsrecht ......................................................................... 63
Afdeling 2. Tuchtsancties ....................................................................................................... 66
Afdeling 3. Strafrecht en burgerlijk recht .............................................................................. 68
DEEL 2 SOCIAL MEDIA POLICY: IN DE VOETSPOREN VAN DE VS EN ENGELAND ........................... 71
Hoofdstuk 1. De baten van een social media policy ........................................................... 71
Hoofdstuk 2. De legitimiteit van een social media policy ................................................... 73
Hoofdstuk 3. Installatie en mogelijke inhoud van een social media policy .......................... 74
SLOTBESCHOUWING ...................................................................................................................... 79
BIBLIOGRAFIE .....................................................................................................................................I
VI
1
INLEIDING
1,35 miljard wereldwijd1 en 6,2 miljoen in België2. Zoveel actieve accounts telt Facebook3.
Daarmee is het veruit het populairste sociaal medium ter wereld. LinkedIn hinkt daarbij in België
‘ver’ achterop met 2,82 miljoen Belgische gebruikers. Google + kent dankzij een enorme stijging
een Belgisch gebruikerspubliek van 1,11 miljoen. Twitter valt net uit de top 3 en klokt af op 1
miljoen leden in dit land.
Niemand kan nog het bestaan en de populariteit ontkennen van Facebook, Twitter, Instagram,
Snapchat, Youtube, Pinterest en ga zo maar verder. Sociale mediagebruikers willen voortdurend
verbonden zijn met elkaar. Het gebruik is doorgedrongen in iedere laag van de samenleving.
Wat zijn nu precies sociale media? Welke criteria bepalen of een netwerksite deze stempel krijgt
of uit de boot valt? De voortdurende evoluties verhinderen een algemeen aanvaarde definitie.
Een greep uit enkele definities:
“A form of electronic communication that allow user-generated interaction between the
media’s creator and the user”4.
“Web-based services that allow individuals to (1) construct a public or semi-public profile
within a bounded system; (2) articulate a list of others users with whom they share a
connection; and (3) view and traverse their list of connections and those made by others
within the system”5.
“Een onlineplaats die mensen de gelegenheid biedt om zichzelf voor te stellen, hun sociale
netwerken uit te bouwen, hun interesses te delen en verbonden te zijn met anderen”6.
Ook het Hof van Justitie ondernam een poging tot definitie7: “Dergelijke sites, waarvan tientallen
1 E. ROSENFELD, “Facebook smashes Street’s highest estimates on revs and EPS”, CNBC 27 januari 2016,
www.cnbc.com/2016/01/27/facebook-q4-earnings.html. 2 Bruno Peeters is een social media watcher die bijna dagelijks statistieken, bedenkingen, hypes etc op sociale
media beschrijft op zijn blog http://bvlg.blogspot.be/. 3 Op 28 maart 2016. 4 S.C. HUDSON en K.K. ROBERTS, “Drafting and Implementing an Effective Social Media Policy”, Texas Wesleyan
Law Review 2012, afl. 8, 769. 5 B.N. WHITFIELD, “Social Media @Work: #policyneeded”, Arkansas Law Review, afl. 66, 845. 6 E. DE PAUW, “Sociale controle in onlinegemeenschappen: een taak voor de overheid of volstaat
zelfregulering?”, Orde van de dag 2010, afl. 49, 7. 7 HvJ 16 februari 2012, nr. C-360/10, Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers (SABAM)
v. Netlog, 2012, overweging 17.
2
miljoenen mensen dagelijks gebruikmaken, zijn in de eerste plaats gericht op het creëren van
virtuele gemeenschappen waar personen met elkaar kunnen communiceren en zo vriendschappen
kunnen aanknopen. In hun profiel kunnen gebruikers onder meer een dagboek bijhouden, hun
hobby’s en voorkeuren opgeven, hun vrienden tonen, eigen foto’s plaatsen en videofragmenten
uploaden”.
De essentie van sociale media is gelegen in de Web 2.0 technologie. Deze ontwikkeling liet toe om
- anders dan voorheen - het internet als een interactief medium te gebruiken waarbij
internetgebruikers worden uitgenodigd een bijdrage te leveren aan de inhoud van de website aan
de hand van comments of het aanmaken van een profiel8 9.
Sociale media verleggen telkenmale de eigen grenzen en genereren gevolgen die men pakweg tien
jaar geleden niet voor mogelijk had gehouden. Denk maar aan politieke campagnes zoals die van
Barack Obama die via sociale netwerken worden gelanceerd, popsterren zoals Justin Bieber wiens
Facebook- of Youtubeaccount plots een exponentiële hype teweegbrengen of Generatie X die
sociale media als primaire nieuwsbron hanteert.
Ook op de werkvloer zijn sociale media alomtegenwoordig. Niet zelden bracht het ondernemingen
tot spectaculaire hoogtes10. Bedrijven wenden ze aan om hun product te promoten via gerichte
reclamecampagnes, bekendheid te verwerven, nieuwe krachten aan te trekken, noem maar op.
Voor een werknemer betekent het een kanaal om verbonden te zijn met familie, vrienden en
collega’s.
Met deze ontwikkeling gaan risico’s gepaard. Men kan hierbij denken aan de gevaren vanwege
het publiek karakter van de communicatie, aan een daling in de productiviteitsgraad, of zelfs aan
potentiële informatielekken.
Men kan zich afvragen of en hoe bestaande regels met betrekking tot confidentialiteit, loyaliteit,
privacy, monitoring enzovoort toegepast worden op deze ‘nieuwe’ media. Naar aanleiding van de
vervagende grens tussen werk en privé neemt het belang van de rol van sociale media op het werk
toe.. Kent het recht op privacy überhaupt doorwerking in de arbeidsrelatie? Een groot deel van
8 L. LIDSKY, “Public Forum 2.0”, Boston University Law Review 2011, afl. 91, 2017. 9 Voor een uiteenzetting van de gehanteerde terminologie, zie Inleiding in fine. 10 Illustratief kan verwezen worden naar J.A. MARTIN, “12 standout social media success stories”,
www.cio.com/article/2901047/social-media/12-standout-social-media-success-stories.html#slide12; M. PATTERSON, “10 Brands Doing an Amazing Job on Social Media”, www.adweek.com/socialtimes/michael-patterson-10-brands-amazing-social-media/624169; X, “The 30 Most Brilliant Social Media Campaigns of the Last Half of 2014”, www.salesforce.com/blog/2014/12/the-30-most-brilliant-social-media-campaigns-of-the-last-half-of-2014-152015.html; E. DAVID, “Top 10 Influential Social Media Campaigns of 2015”, www.adherecreative.com/blog/top-10-influential-social-media-campaigns-of-2015.
3
dit werkstuk heeft betrekking op belangentegenstellingen, zoals het controlerecht van de
werkgever met betrekking tot sociale media versus het privacyrecht van de werknemers, of de
loyauteitsverplichting van de werknemer tegenover zijn recht op vrije meningsuiting (op sociale
media).
De vrees voor mogelijke misbruiken vormt een barrière om het gebruik van sociale netwerksites
op de werkvloer toe te laten. Het kan gaan om het overmatig aanwenden van sociale media op de
werkvloer (al dan niet in strijd met de social media policy), het zich denigrerend uitlaten over de
werkgever, collega’s of klanten, de werkgever oneerlijke concurrentie aandoen (al dan niet na
beëindiging van de arbeidsovereenkomst), leugenachtigheden betreffende arbeidsongeschiktheid
die via sociale media aan het licht komen, al dan niet intentioneel bekendmaken van confidentiële
informatie, etc. De reactie van een werkgever zal afhangen van de ernst van de gedraging. Dit kan
gaan van een berisping, een boete of een andere tuchtsanctie tot zelfs een ontslag (om dringende
reden) in het uiterste geval. Soms kan een werkgever zich genoodzaakt zien tot het nemen van
juridische stappen.
Deze masterproef tracht enkele van deze twistpunten aan te kaarten en tegelijk een mogelijke
oplossing aan te reiken11.
Het vraagstuk betreffende het ontslag wegens ongepaste uitlatingen via sociale media met
betrekking tot de werkvloer, wordt vervolgens uitgediept in een rechtsvergelijkende studie12. Er
wordt met name nagegaan vanuit welke positie de National Labor Relations Board in de Verenigde
Staten vertrekt om een dergelijke situatie te beoordelen. Is deze visie gelijkaardig aan deze van de
Employment (Appeals) Tribunals in het Verenigd Koninkrijk? Welke criteria nemen Franse
rechtbanken in acht om een ontslag als gerechtvaardigd te beschouwen? Strookt dit met de
Belgische zienswijze? Behoren handelingen op sociale media tot de privésfeer? Is het Belgische
standpunt aangepast aan de razendsnelle ontwikkelingen met betrekking tot sociale media of kan
een van deze landen dienst doen als een toereikende inspiratiebron?
Tot slot zal een toekomstgerichte visie uiteengezet worden. Leent de huidige kwestie zich tot een
wetgevend kader? Of lijkt het opportuun om bedrijven zelf hieromtrent het beleid te laten bepalen
in een eigen social media policy?
11 In deze masterproef zal niet ingegaan worden op de verhouding tussen sociale media en het aanwervings-
en selectieproces. Voor een uitgebreide bespreking, zie J. LORRE, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 87-104.
12 De keuze om die situatie in Nederland niet te bespreken is bewust. De ontslagprocedure met inbegrip van de administratieve toelating leent zich immers minder tot de ontwikkeling van ontslagrechtspraak met betrekking tot sociale media.
4
Doorheen de masterproef zal men opmerken dat het leeuwendeel van de aangehaalde illustraties
verband houdt met Facebook, en in veel mindere mate met Twitter. Dit heeft te maken met de
beduidend hogere populariteit van Facebook wat onvermijdelijk leidt tot een grotere mate van
rechtspraak rond dit sociaal medium. Vooral in het buitenland kunnen talloze voorbeelden
gevonden worden met betrekking tot Facebook en ontslag. Twitter duikt slechts sporadisch op in
dit verband.
In de marge kan het van belang zijn enkele sociale mediatermen te verduidelijken die verder aan
bod komen:
- Post: een bericht dat vanuit het eigen sociale mediaprofiel wordt geplaatst. Dit kan gaan
om een statusupdate, foto, video, het delen van een link, het aangeven van je locatie, etc.
- Comment: een bericht dat geplaatst wordt als reactie op een post van een andere sociale
mediagebruiker.
- Prikbord of Wall: het deel van het profiel van een Facebookgebruiker waar deze statussen,
foto’s, links etc. kan posten en publieke berichten kan ontvangen van vrienden en
kennissen.
- Sharen: het delen van een post van een andere Facebookgebruiker waardoor jouw
vrienden deze informatie te zien krijgen.
- Liken: Facebookgebruikers die aangeven dat ze een post (status, foto, etc.) of een pagina
leuk vinden.
- Trenden: de situatie op sociale media waarbij op een korte tijd veelvuldig over een bepaald
onderwerp wordt gesproken waardoor het potentieel een exponentieel grote groep kan
bereiken.
- Follower: een persoon of onderneming die een persoon volgt op Twitter.
- Tweet: een bericht op Twitter van maximaal 140 tekens. Een retweet is het doorsturen of
overnemen van een bericht van een andere gebruiker.
5
DEEL 1. SOCIALE MEDIA EN DE ARBEIDSRELATIE: HUIDIGE STAND VAN ZAKEN
Hoofdstuk 1. Gedurende de arbeidsrelatie
Afdeling 1. Sociale media en privacy
§1. Doorwerking van de privacy in de arbeidsrelatie
In een (conflicterende) arbeidsrelatie haalt een werknemer te pas en te onpas het ‘recht op privacy’
aan. Wat valt nu onder het begrip ‘privacy’? Kent het doorwerking in het arbeidsrecht en zo ja, kan
een werknemer dit ook inroepen in de context van sociale media?
1. Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer13, of kortweg het ‘recht op
privacy’, is een grondrecht. Dit fundamenteel recht wordt gewaarborgd in internationale
verdragen14 en in de Belgische Grondwet. Artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van
de Mens vormt hiervoor de juridisch sterkste basis. Dit luidt als volgt:
Recht op eerbiediging van privé familie- en gezinsleven:
1. Een ieder heeft het recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en
gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit
recht, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving
noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of
het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en
strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de
bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
Artikel 22 van de Belgische grondwet is bewust geschreven naar het model van artikel 8 EVRM15:
Ieder heeft recht op eerbiediging van zijn privé-leven en zijn gezinsleven, behoudens in
de gevallen en onder de voorwaarden door de wet bepaald. De wet, het decreet of de
in artikel 134 bedoelde regel waarborgen de bescherming van dat recht.
2. Er wordt aangenomen dat artikel 8 EVRM naast een verticale ook een horizontale werking
kent. Een burger zal deze grondrechten moeten respecteren ten opzichte van een medeburger:
13 Hierna ‘het recht op privacy’ genoemd. 14 Naast artikel 8 EVRM zijn de belangrijkste andere bepalingen in internationale verdragen art. 12 van de
Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, art. 17 van het Internationale Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten en art. 7 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie.
15 Parl. St. Kamer 1992-93, nr. 997/5, 12.
6
zijn vrijheid stopt waar die van een ander begint.
3. In ‘The Right to Privacy’, een van de meest invloedrijke artikels uit de geschiedenis van het
Amerikaanse recht, definieerden Warren en Brandeis privacy op het einde van de 19e eeuw als
‘the right to be let alone’16.
Deze invulling kende een grote invloed bij de totstandkoming van artikel 8 van het Europees
Verdrag voor de Rechten van de Mens. Sindsdien onderging dit dynamische begrip een hele
ontwikkeling en verruiming: van bescherming van ‘the right to be let alone’ naar privacy op het
werk17, naar de bescherming van zelfbeschikking tot uiteindelijk informationele privacy.
4. Privacy kan nu meer omschreven worden als het recht om ongestoord en vrij te kunnen
deelnemen in een meerlagige samenleving, los van elke overheidsinmenging18. Als antwoord op
de evoluties in de informatie- en communicatietechnologieën, kan men het begrip privacy nu in
vier componenten opsplitsen: (i) fysische en psychische privacy, (ii) rationele of communicatieve
privacy, (iii) informationele privacy en (iv) zelfbepaling.
In dit werkstuk zijn vooral deze laatste drie componenten van belang. Informationele privacy is
het recht van een individu om naar eigen welbehagen te bepalen hoe, wanneer en in welke mate
gegevens worden overgedragen aan derden19. Communicatieve privacy heeft betrekking op het
ongestoord relaties met anderen aangaan. Dit impliceert onder andere het vertrouwelijk kunnen
communiceren met anderen. De component zelfbepaling kent zowel een positief als negatief
aspect: het krijgt enerzijds uiting in de definitie van ‘the right to be let alone’ - namelijk het recht
op het afwenden van controle door derden - en slaat anderzijds op de mogelijkheden die een
individu heeft tot zelfontplooiing, tot de ontwikkeling van een eigen persoonlijkheid20.
5. De verruiming van het privacybegrip wordt verduidelijkt in de volgende arresten. In 1997
besliste het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in het arrest Halford dat de
privacybescherming uit artikel 8 EVRM ook in arbeidsverhoudingen effecten ressorteert. Hierbij
werd een invulling gegeven aan de communicatieve privacy: het Hof zag geen reden om
16 S. WARREN en L. BRANDEIS, “The Right to Privacy”, in Harvard Law Review, 4, 1890, 195. 17 Ook de Belgische rechtspraak lijkt te aanvaarden dat artikel 8 EVRM wordt ingeroepen in de arbeidsrelatie,
zie Cass. 27 februari 2001, Arr.Cass. 2001, 371; Arbh. Luik 23 maart 2004, A.R. 7387-03; Arbrb. 16 september 2004, JTT 2005, 61; Arbh. Antwerpen 15 december 2004, Soc.Kron. 2006, 146; Arbh. Brussel 3 mei 2006; JTT 2006, 262.
18 F. SCHRAM, Eerste hulp bij de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en van persoonsgegevens in Lokaal management & beleid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 172 p.
19 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2000, 10. 20 Ibidem, 12.
7
professionele activiteiten uit te sluiten uit het privacybegrip21.
In deze zaak toonde mevrouw Halford aan dat, tijdens een door haar aangeknoopte rechtszaak
inzake beweerde systematische promotieweigering op grond van genderdiscriminatie, haar
professionele telefoongesprekken op kantoor werden afgeluisterd. Het argument van de Britse
regering dat telefoongesprekken vanuit de werkplaats niet de bescherming van artikel 8 EVRM
kunnen genieten, werd afgewezen22. Dit arrest lag in de lijn van haar eerdere rechtspraak in het
arrest Niemitz, waarin het Hof oordeelde dat het begrip ‘privéleven verruimd kan worden naar
professionele en handelsactiviteiten23.
6. De doorwerking van artikel 8 EVRM in arbeidsverhoudingen werd verder gespecifieerd in
het arrest Copland, waarbij het Hof besloot dat aangezien telefoongesprekken vanuit de
werkplaats de bescherming van de begrippen ‘privéleven en ‘correspondentie’ kunnen genieten24,
deze redenering doorgetrokken dient te worden naar e-mailverkeer en internetgebruik25.
“… It follows logically that e-mails sent from work should be similarly protected under
Article 8, as should information derived from the monitoring of personal internet usage.”
Hier wordt duidelijk dat het privacybegrip geen limitatieve lijst omvat of duidelijk afgebakend is,
maar wel een dynamisch en contextgebonden begrip is.
7. Het EHRM zag zich tot op heden nog niet genoodzaakt een uitspraak te vellen over de
verhouding tussen sociale media en de arbeidsrelatie, maar het lijkt verdedigbaar dat de
redenering van het arrest Copland met betrekking tot internet naar analogie kan verruimd en
doorgetrokken worden naar sociale media.
8. De fundamentele bescherming in artikel 8 EVRM en in de gelijkaardige bepaling artikel 22
van de Grondwet heeft geen absoluut karakter. Een beperking is mogelijk, maar slechts na
inachtname van de volgende principes:
1) Het legaliteitsbeginsel: een beperking dient voorzien te worden door een materiële
wet die voldoende toegankelijk is voor de rechtsonderhorige, en duidelijke en
21 R. SAELENS, Sociale media en arbeidsrelaties, Brussel, Emsoc, 11. 22 J. LORRE, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 14. 23 EHRM 25 juni 1997, Niemitz t. Duitsland; P. CULLIFORD, "Telefoongesprekken vanuit de arbeidsplaats: mag
de werkgever meeluisteren?", Or 2005, 5. 24 Ingevolge de arresten Halford t. Verenigd Koninkrijk en Amann t. Zwitserland. 25 EHRM 3 april 2007, Copland t. Verenigd Koninkrijk.
8
gedetailleerde regels bevat26. Hieraan is het transparantiebeginsel gelieerd: de
gevolgen van de toepassing van deze materiële wet dienen voorzienbaar te zijn voor
de rechtsonderhorige, zodat hij zijn gedrag erop kan afstemmen27.
2) Het noodzakelijkheids- en proportionaliteitsbeginsel: De inmenging in het privéleven
van de betrokkene moet, rekening houdend met de wettige doeleinden die men
nastreeft, noodzakelijk zijn in een democratische samenleving.
3) Het legitimiteits- of finaliteitsbeginsel: De interferentie dient een zeker doel na te
streven. Artikel 8, 2° somt deze wettige doeleinden limitatief op:
De nationale veiligheid of het economische welzijn van het land;
Het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten;
De bescherming van de gezondheid of de goede zeden;
De bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
9. Wat opvalt is dat deze wettige doeleinden ruim omschreven zijn. Het controle- en
instructierecht28 van de werkgever zou onder elk van de laatste drie uitzonderingen kunnen vallen.
Controle op internetgebruik (waaronder sociale media) kan dus als uitzondering op het grondrecht
op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer gezien worden.
§2. Kan het recht op privacy (altijd) ingeroepen worden in de context van sociale media?
Een werknemer wordt door zijn werkgever aangesproken over belastende foto’s op Facebook van
een recent feestje. Hij is niet ‘bevriend’ met zijn werkgever. De werknemer vindt deze berisping
onterecht en voelt zich in zijn privacy geschonden. Kan hij zich op dit recht beroepen?
10. Deze kwestie is vooral van belang in zaken van ontslag (om dringende reden) wegens
uitlatingen op sociale media: behoort dit tot de privésfeer of niet? Ook op het vlak van
(on)rechtmatig verkregen bewijsmateriaal speelt dit vraagstuk een belangrijke rol: indien de
uitspraak werkelijk tot de privésfeer behoorde, is het dan onrechtmatig voor een werkgever om
dit in zijn voordeel aan te wenden?
11. De rechtspraak heeft – bij gebrek aan wettelijke bepalingen hierover – dit vraagstuk al
26 EHRM 24 april 1990, Huvig t. Frankrijk 27 D. DEMUYNCK, “Sociale netwerksites en arbeidsrecht: nieuwe technologie, nieuwe uitdagingen”, Computerr.
(NL) 2010, 129. 28 Zie infra randnummer 18 ev.
9
(deels) behandeld. Uit een arrest van het Brusselse arbeidshof29 kan worden opgemaakt dat een
gebruiker een redelijke privacyverwachting mag genieten wanneer hij de toegang tot informatie
op zijn profiel afschermt tot ‘vrienden’. Dit arrest bevestigde het vonnis van de Arbeidsrechtbank
te Leuven30. Hierin diende men te oordelen over het ontslag om dringende reden van een
werknemer van een beursgenoteerde onderneming die de negatieve resultaten van de
onderneming openlijk op zijn Facebookprofiel had gezet. De rechtbank besloot dat er geen sprake
was van schending van zijn privacy, omdat zijn posts niet afgeschermd waren voor derden.
12. Interessant is dat de rechtbank ruimere overwegingen maakt: “Overigens is ook het
systeem van via vrienden van vrienden te kunnen inloggen volkomen lek en oncontroleerbaar voor
de facebookhouder en gelden dezelfde beperkingen inzake privacy, nl. dat deze totaal niet
beschermd is in dat geval”.
13. De laatste bemerking van deze arbeidsrechter wordt gedeeld door de Franse rechtbank te
Boulogne31. Deze Conseil de Prud’hommes oordeelde dat wanneer een werknemer de keuze
maakt om een Facebookpagina open te stellen voor ‘vrienden van vrienden’, de privésfeer
verlaten wordt: “Monsieur (…) a choisi dans le paramètre de son compte, de partager sa page
Facebook avec ‘ses amis et leurs amis’, permettant ainsi un accès ouvert, notamment par les
salariés et anciens salariés de la société (…); il en résulte que ce mode d’accès à Facebook dépasse
la sphère privé (…)”.
14. Deze denkwijze lijkt verdedigbaar. Het gemiddeld aantal ‘vrienden’ per Facebookgebruiker
schoot de laatste jaren fenomenaal de hoogte in. Sommige bronnen spreken van een actueel
gemiddelde van 350(!)32. Wanneer een werknemer (ongepaste) handelingen stelt op Facebook
waartoe ‘vrienden van vrienden’ toegang hebben, leert een rekensommetje ons dat meer dan
100.000 Facebookgebruikers hiervan potentieel kennis kunnen nemen.33 Intuïtief lijkt dit geen
uitstaans meer te hebben met privacy en de bijhorende bescherming.
29 Arbh. Brussel (3e k.), 3 september 2013, AR 2012/AB/104, onuitg. 29 Arbh. Brussel 4 maart 2010, RDTI 2012, afl. 46, 73, noot K. ROSIER; Chron. D.S. 2011. 30 Arbrb. Leuven 17 november 2011, RDTI 2012, afl. 46, 79-89. 31 Cons. Prud’h. Boulogne, 19 november 2010, Juris-Data nr. 2010-021303, geciteerd in C. PREUMONT, “Les
médias sociaux à l’épreuve du droit du travail”, JTT 353. 32 A. CARDENAL, “The Average American Has This Many Facebook Friends: How Do You Compare”, Fool 28 maart
2015, www.fool.com/investing/general/2015/03/28/the-average-american-has-this-many-facebook-friend.aspx; J. UGANDER, B. KARRER, L. BACKSTROM en C. MARLOW, “The Anatomy of the Facebook Social Graph”, Cornell en University of Michigan 18 november 2011, http://arxiv.org/pdf/1111.4503v1; www.statista.com/statistics/232499/americans-who-use-social-networking-sites-several-times-per-day/
33 Dit moet uiteraard genuanceerd worden, aangezien vrienden van een Facebookgebruiker dikwijls ook onder elkaar gemeenschappelijke vrienden hebben. Dit getal is slechts een richtsnoer om de risico’s van deze privacy-instelling aan te tonen.
10
15. Gezien de kenmerkende snelheid waarmee technologie en het deelaspect sociale media
veranderen, moet ook dit standpunt intussen al ‘geupdatet’ worden. Eind 2012 (en bij ons enkele
maanden later) paste Facebook de privacy-instellingen grondig aan34. Sindsdien is een
Facebookprofiel niet meer in zijn geheel ofwel zichtbaar voor ‘vrienden’, ofwel voor ‘vrienden van
vrienden’, ofwel voor ‘iedereen’. Een gebruiker kan nu voor elke afzonderlijke foto, statusupdate
of opmerking die hij post, bepalen voor wie hij deze toegankelijk maakt. De opties zijn bovendien
enigszins gewijzigd, waardoor posts nu zichtbaar kunnen gemaakt worden voor ‘alleen ik’,
‘vrienden’, ‘iedereen’, of een variant hierop.
16. Terloops kan vermeld worden dat ook de Belgische fiscus de visie deelt dat informatie op
sociale netwerksites die niet afgeschermd is van derden, als publiekelijk wordt beschouwd. Het
Hof van Beroep te Antwerpen35 aanvaardde het standpunt van de fiscus die stelde dat slechts een
gedeelte van de kosten van een Landrover als beroepsmatig in acht kon worden genomen. Het
bewijsmateriaal hiervoor was verzameld op het publieke Facebookprofiel van de
belastingplichtige: er werd aangetoond dat de wagen ook frequent gebruikt werd voor privé
activiteiten zoals reizen, uitstapjes etc. Dit werd enigszins genuanceerd door de Minister van
Financiën die verklaarde dat inlichtingen die via sociale netwerksites verkregen zijn, op zich geen
bewijs vormen tegen de belastingplichtige. Het vormt slechts een steunbewijs, waarop verder
onderzoek kan gesteund worden36.
17. De mening van Professor Blainpain hierover is duidelijk37: “Zeggen dat een Facebook-
pagina privé is, is flauwekul. (…) Facebook is een publieke aangelegenheid en wat men op internet
zet, is publiek.”
Afdeling 2. Het controlerecht van de werkgever
§1. Algemeen
Een kwart van de Belgische werknemers geeft toe dagelijks sociale media zoals Facebook te
raadplegen op het werk38. Kan een werkgever hierop controle uitoefenen? Botst dit niet met de
34 J. RUSSELL, “Facebook starts rolling out new privacy settings making it easier to control what data is public”,
The Next Web 2013, www.thenextweb.com/facebook/2012/12/20/facebook-starts-rolling-out-new-privacy-settings-making-it-easier-to-control-what-data-is-public/.
35 Antwerpen, 22 februari 2011, Fiscalnet Tijdschrift 2011, noot R. FAVEL. 36 X., “Controleurs op Facebook: minister ziet geen probleem”, Fis. Act. 2009, nr. 39, 11, met verwijzing naar
Vr. en Antw. Kamer 2008-09, 5 maart 2009, 119. (Vr. nr. 335 H. GOYVAERTS). 37 DAR, “Professor Blanpain: ‘Flauwekul dat Facebook-pagina privé is’ ” De Standaard 17 november 2011. 38 “Kwart Belgen zit op Facebook tijdens het werk”, Jobat, http://www.jobat.be/nl/artikels/kwart-belgen-zit-
op-facebook-tijdens-het-werk; Gelijkaardige cijfers over Amerikaanse werknemers kunnen gevonden worden op www.statista.com/chart/1516/website-use-during-work-hours/.
11
bescherming van de persoonlijke levenssfeer (in de arbeidsrelatie)?
18. Artikel 17,2 van de Wet betreffende de Arbeidsovereenkomsten39 verplicht de werknemer
om te handelen volgens de bevelen en instructies die de werkgever hem oplegt. Een essentieel
element dat uit deze gezagsuitoefening voortvloeit, is het recht van de werkgever om de
werkzaamheden van de werknemer te controleren40. Dit houdt onder meer in dat de werkgever
kan nagaan of de inspanningen van de werknemer getuigen van de nodige professionele
toewijding en of de bedrijfsmiddelen op een verantwoorde manier worden aangewend.
19. Het arbeidsrecht zelf is historisch gezien onophoudelijk het resultaat geweest van
tegengestelde belangen. Ook hier rijzen mogelijke conflicten: uit het eerste hoofdstuk kan
geconcludeerd worden dat werknemers hun grondrecht privacy niet verliezen ten gevolge van het
sluiten van een arbeidsovereenkomst. Werkt dit grondrecht dan ten volle door? Wat is nu de
relatie met het controlerecht van de werkgever?
20. Bij het sluiten van een arbeidsovereenkomst stemt een werknemer ten gevolge van de
band van ondergeschiktheid en zijn verplichtingen41 onvermijdelijk in met een beperking van zijn
grondrechten. Het recht op privacy vormt hier het voornaamste. In deze context duikt de
belangrijke term ‘privacyverwachting’ op. Dit is de verwachting die iemand redelijkerwijze kan
hebben over de interferentie met zijn privéleven. Het EHRM gebruikt dit begrip frequent als
maatstaf bij het afwegen van rechten en belangen tegenover het recht op privacy42.
21. De werknemer kan dus een zekere inmenging in zijn privé-leven verwachten. Is dit recht
van toezicht onbeperkt? Uiteraard niet. Er zal voortdurend een evenwicht moeten gezocht
worden tussen het gezagsrecht van de werkgever en de grondrechten van de werknemer. In het
kader van sociale media zal naast het recht op privacy een tweede grondrecht van primordiaal
belang zijn, nl. het recht op vrije meningsuiting43.
39 Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978, 9.277 (hierna genoemd:
Arbeidsovereenkomstenwet). 40 S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, 19. 41 Art 17, 2 Arbeidsovereenkomstenwet. 42 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2000, 51. 43 Zie infra, randnummer 48 ev.
12
§2. Bescherming van de persoonlijke levenssfeer voor controle van online communicatie
a. CAO nr. 81
22. CAO nr. 8144 van de Nationale Arbeidsraad heeft getracht in te spelen op deze
belangentegenstelling. Ze heeft betrekking op de patronale controle op elektronische
onlinecommunicatiegegevens van de werknemers, met andere woorden het internetgebruik.
Deze CAO kwam tot stand in een periode waarin van sociale media nog geen sprake was. Vallen
sociale media vandaag dan wel onder het toepassingsgebied? De rechtsleer beantwoordt deze
vraag positief45: het toepassingsgebied ratione materiae omvat het overbrengen of ontvangen van
elektronische online communicatiegegevens sensu lato. LORRE46 argumenteert dat de sociale
gesprekspartners de bedoeling hadden een kader te scheppen dat ruim genoeg was om alle online
technologieën te omvatten, rekening houdend met de toenemende verwevenheid en de snelle
ontwikkeling van deze technologieën47: sociale media beogen net die sociale interactie, namelijk
het uitwisselen, versturen en ontvangen van gegevens.
23. Deze CAO is tot op heden het enige exclusief arbeidsrechtelijk instrument dat betrekking
heeft op de controle van het internetgebruik. De tegenstelling tussen de voornoemde belangen
werd opgenomen in artikel 3 van deze CAO:
De ondertekenende partijen bevestigen de volgende beginselen :
- De werknemers erkennen het beginsel volgens hetwelk de werkgever het recht heeft
controle uit te oefenen op het werkinstrument en op het gebruik dat de werknemer ervan
maakt in het kader van de uitvoering van zijn contractuele verplichtingen, ook wanneer
dit gebruik binnen de persoonlijke levenssfeer valt, rekening houdend met de in deze
overeenkomst bepaalde toepassingsregels;
- De werkgevers eerbiedigen het recht van de werknemers op bescherming van hun
persoonlijke levenssfeer in het kader van de dienstbetrekking en de rechten en
44 CAO nr. 81 van 26 april 2002 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers ten
opzichte van de controle op de elektronische on-linecommunicatiegegevens, algemeen verbindend verklaard door KB van 12 juni 2002, BS 29 juni 2002.
45 P. ROOS, “De nieuwe media in het arbeidsrecht: de (te) korte weg van de woonkamer naar de werkvloer",
Soc.Weg. 2013, 9-11; S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, 14; J.
ROUSSEAU en I. PLETS, “Sociale media en arbeidsrecht” in P. VALCKE, P. VALGAEREN en E. LIEVENS (eds.), Sociale
media. Actuele juridische aspecten, Antwerpen, Intersentia, 2013, 119-156; J. LORRE, Sociale media en
werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 113. 46 J. LORRE, “Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans”, RW 2010-11, 1504. 47 Art. 2 en bijhorende commentaar van CAO nr. 81.
13
verplichtingen die er voor iedere partij uit voortvloeien.
24. Het toepassingsgebied van deze CAO is bewust begrensd tot de controle op elektronische
onlinecommunicatiegegevens van de werknemers tijdens de werkuren, en omvat niet a priori de
toegang tot het internet binnen de onderneming48. Een werkgever kan hieromtrent autonoom
normen uitwerken.
25. Het uitgangspunt is dat controle van de elektronische communicatie principieel mogelijk
is met inachtneming van enkele voorwaarden. Deze basisvoorschriften zijn gebaseerd op de Wet
Verwerking Persoonsgegevens49. Deze wet creëert een algemeen kader voor het legitiem
verwerken van persoonsgegevens, en de voorwaarden binnen de CAO nr. 81 zijn hiervan een
concretisering.
De voorwaarden zijn de beginselen van finaliteit, proportionaliteit en transparantie:
Finaliteit50: de controle dient een van de volgende limitatieve doelen na te streven
1° het voorkomen van ongeoorloofde of lasterlijke feiten, feiten die strijdig zijn met de
goede zeden of de waardigheid van een andere persoon kunnen schaden;
2° de bescherming van de economische, handels- en financiële belangen van de
onderneming die vertrouwelijk zijn alsook het tegengaan van ermee in strijd zijnde
praktijken;
3° de veiligheid en/of de goede technische werking van de IT-netwerksystemen van de
onderneming, met inbegrip van de controle op de kosten die ermee gepaard gaan alsook
de fysieke bescherming van de installaties van de onderneming;
4° het te goeder trouw naleven van de in de onderneming geldende beginselen en regels
voor het gebruik van onlinetechnologieën.
Ook berichten posten of gesprekken uitwisselen via sociale media kunnen een schending uitmaken
van deze finaliteitsbeginselen.
Proportionaliteit: de controle van de online communicatie mag geen inmenging in het privéleven
van de werknemer met zich mee brengen. In sommige gevallen is deze restrictie niet werkbaar,
48 R. SAELENS, Sociale media en arbeidsrelaties, Orde Express 2014, afl. 19, 1-51. 49 Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking
van persoonsgegevens, BS 18 maart 1993, 5.801, zie infra randnummer 37 ev. 50 Zie artikel 5 CAO nr. 81.
14
en wordt een inmenging in de persoonlijke levenssfeer toch aanvaard, op voorwaarde dat deze
beperkt blijft tot een minimum51.
Transparantie: er wordt voorzien in een aantal procedures die de werkgever bij de installatie van
een controlesysteem in acht dient te nemen aangaande de voorlichting en de raadpleging van de
werknemers52. Als uitgangspunt geldt dat geheime controles verboden zijn en dat er derhalve een
ondubbelzinnige informatieverplichting rust op de werkgever bij het voornemen om controles in
te voeren. Deze verplichting kan geschieden via verschillende kanalen, waaronder het
arbeidsreglement, individuele circulaires of aanplakkingen, de arbeidsovereenkomst of bv. via een
waarschuwing op de computer53.
26. In een eerste fase is enkel een globale, anonieme en steekproefsgewijze controle mogelijk.
De verzamelde gegevens mogen (nog) niet gelinkt worden aan geïdentificeerde individuen54. Hoe
kan een werkgever hieraan beantwoorden in de context van een controle van sociale
mediagebruik? Hij kan bijvoorbeeld gedurende een bepaalde tijdsspanne (gezien de
proportionaliteitsvereiste) een lijst van websites registreren waarnaar de werknemers surfen. Hij
dient hierbij uit te kijken voor het gevaar om de websites te linken aan een individu.
Individualisering mag immers pas in een volgende fase, bij vermoeden van misbruik55.
27. Is een permanente controle op internetgebruik toegestaan? Is dit niet in strijd met het
proportionaliteitsbeginsel? De Privacycommissie laat dit toe indien er ernstige aanwijzingen zijn
die doen vermoeden dat misbruik wordt gemaakt van de communicatiemiddelen56. Wel moet
men telkens opnieuw onderzoeken welke informatie pertinent is om het nagestreefde resultaat
te bereiken. A priori een algemene controle instellen op communicatiegegevens is dus uit den
boze, net als een systematische registratie van alle gegevens wegens de disproportionaliteit.
Dit soort maatregelen geven echter blijk van groot wantrouwen van de werkgever tegenover zijn
werknemers, wat niet alleen kan botsen met een gevoel van waardigheid en autonomie, maar ook
gevolgen kan hebben voor de productiviteit van werknemers, die zich bewust zijn van het feit dat
51 Artikel 6 CAO nr. 81. 52 Verslag CAO nr. 81. 53 ABVV, “Werk & privacy: mag je werkgever alles over je weten?”, brochure 2003, 30,
https://issuu.com/abvv/docs/privacy?e=1432543/3035576. 54 S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, 14. 55 J. LORRE, “Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans”, RW 2010-11, 1504. 56 COMMISSIE VOOR DE BESCHERMING VAN DE PERSOONLIJKE LEVENSSFEER, (CBPL) Advies uit eigen beweging betreffende
het toezicht door de werkgever op het gebruik van het informaticasysteem op de werkplaats, januari 2015, nr. 10/2000, www.privacycommission.be/nl/node/17824.
15
ze onder voortdurend toezicht staan.
28. Wat kan een werkgever doen bij vermoeden van excessief gebruik van sociale media dat
in strijd is met de bedrijfspolicy? Slechts in een laatste fase, bij vermoeden van misbruik, kan een
werkgever de opgespoorde gegevens individualiseren. Hij moet erover waken dat de gegevens -
overeenkomstig de voornoemde beginselen - afdoende, pertinent en niet excessief zijn.
29. Een onderscheid moet gemaakt worden binnen de vier limitatieve doeleinden om een
controle te wettigen. Wenst de werkgever over te gaan tot een toetsing van het te goeder trouw
naleven van de in de onderneming geldende beginselen en regels voor het gebruik van
onlinetechnologieën57, dan zal hij een indirecte procedure in acht moeten nemen. Dit houdt in dat
wanneer een werknemer, na de voorlichting over het bestaan van een onregelmatigheid en het
feit dat bij aanhouden van die onregelmatigheid het e-mail- en internetgebruik zal
geïndividualiseerd worden, verantwoordelijk wordt geacht voor mogelijk misbruik, hij de kans
krijgt om via een hoorrecht deze vaststellingen te rechtvaardigen58. Slechts na dit gesprek kan de
werkgever een mogelijke voorgenomen beslissing ten uitvoer leggen59.
Indien de werkgever wenst over te gaan tot een toetsing van de drie andere omschreven
doeleinden, dan kan terstond tot individualisering worden overgegaan. De indirecte procedure
hoeft niet nageleefd te worden.
30. Mag een werkgever kennis nemen van de desbetreffende berichten op sociale
netwerksites? Kennis nemen van de inhoud is in principe niet mogelijk, tenzij mits toestemming
van de betrokken werknemer60. Een werkgever zal dus, bij vermoeden van excessief sociale
mediagebruik in strijd met de bedrijfspolicy, de relevante berichten61 niet mogen lezen.
De visie van de Privacycommissie is hierover al geëvolueerd: aanvankelijk verwierp ze tout court
de kennisname door de werkgever van de inhoud van zowel professionele als
privécommunicatie62. Hierop werd later een nuancering aangebracht: de Privacycommissie raadt
57 Zie supra. 58 Artikel 17 CAO nr. 81. 59 Men kan denken aan tuchtsancties, of zelfs een ontslag. 60 Deze toestemming komt ook tot uiting in artikel 124 van de Wet van 13 juni 2005 betreffende de
elektronische communicatie, BS 20 juni 2005, 28.070: niemand mag met opzet kennis nemen van de informatie die via elektronische weg is verstuurd en die niet persoonlijk voor hem is bestemd, tenzij met toestemming van alle personen die rechtstreeks of onrechtstreeks bij de communicatie betrokken zijn.
61 Met een privékarakter; berichten en posts met een publiekelijk karakter zal een werkgever ook op andere manieren kunnen achterhalen.
62 COMMISSIE VOOR DE BESCHERMING VAN DE PERSOONLIJKE LEVENSSFEER, (CBPL) Advies uit eigen beweging betreffende het toezicht door de werkgever op het gebruik van het informaticasysteem op de werkplaats, januari 2015, nr. 10/2000, www.privacycommission.be/nl/node/17824.
16
aan om werknemers twee afzonderlijke accounts ter beschikking te stellen, namelijk een voor
privégebruik en een voor professioneel gebruik. Op die manier kan controle geschieden op de
professionele inhoud. In haar laatste advies ging de Commissie zelfs een stap verder: onder strikte
voorwaarde van een redelijk vermoeden van misbruik van de ter beschikking gestelde
communicatiemiddelen, kan ook privécommunicatie door de werkgever gecontroleerd worden63.
31. Indien een werkgever zich onrechtmatig toegang heeft verschaft tot de inhoud, kan de
werknemer zich mogelijks beroepen op artikel 314 Sw. In dit artikel wordt het afluisteren,
kennisnemen of opnemen van privé-(tele)communicatie tijdens de overbrenging strafbaar
gesteld. Toegepast op sociale media blijkt dit echter een quasi lege doos, aangezien het relevante
toepassingsgebied door de afbakening tijdens de overbrenging zeer beperkt wordt. Als voorbeeld
kan gedacht worden aan een post op Facebook, waarvan de inhoud enkel door ‘vrienden’ kan
gezien worden, of zelfs aan een privébericht: eenmaal het bericht is overgedragen én gelezen door
de bestemmeling(en), valt dit niet meer binnen het toepassingsgebied van artikel 314 Sw64.
32. De rechtspraak neemt verschillende criteria in acht bij het beoordelen van de
rechtmatigheid van controle van e-mails en internetgebruik. Tot op heden zijn er nog geen
uitspraken over de regelmatigheid van controle op sociale mediagebruik, maar er wordt
aangenomen dat de maatstaven om controle op e-mails en internetgebruik te toetsen, in de
toekomst ook zullen toegepast worden in een sociale mediacontext65. In de rechtspraak hanteert
men onder andere volgende principes66 67:
- Heeft het bedrijf een interne policy met betrekking tot internet– en sociale mediagebruik
aangenomen? Zo ja, werd deze regelmatig meegedeeld aan de werknemers?
- Had de werknemer toelating om – al dan niet professioneel – sociale netwerksites te
consulteren?
63 COMMISSIE VOOR DE BESCHERMING VAN DE PERSOONLIJKE LEVENSSFEER, (CBPL), Aanbeveling betreffende de controle
door de werkgever op het gebruik van elektronische communicatie-instrumenten op de werkvloer, 2 mei 2012, nr. 08/2012, www.privacycommission.be/nl/node/12969.
64 Zie bv. Arbh. Gent 9 mei 2005, Soc. Kron. 2006, 158. 65 D. DEMUYNCK, “Sociale netwerksites en arbeidsrecht: nieuwe technologie, nieuwe uitdagingen”, Computerr.
2010, 129. 66 Zie Arbrb. Hasselt 21 oktober 2002, Soc. Kron. 2003, 197. In dit vonnis werd overeenkomstig de door het
EHRM uitgewerkte principes geoordeeld dat bij de patronale controle een inbreuk werd gemaakt op het wettelijkheidsbeginsel gezien de afwezigheid van een reglement over internetgebruik. In dezelfde zin: Arbh. Gent 22 oktober 2001, JTT 2002, 41; Arbrb. Verviers 20 maart 2002, JTT 2002, 183; Arbh. Brussel 8 april 2003, Soc. Kron. 2005, 208; Arbh. Antwerpen 1 oktober 2003, JTT 2004, 510; Arbh. Brussel 10 februari 2004, Soc. Kron. 2006, 141; Arbh. Antwerpen 15 december 2004, Soc. Kron. 2006, 146.
67 D. DEMUYNCK, “Sociale netwerksites en arbeidsrecht: nieuwe technologie, nieuwe uitdagingen”, Computerr. 2010, 134; Arbh. Antwerpen 27 mei 2008, AR 2070493, onuitg.; Arbrb. Gent 1 september 2008, AR 175054/06; Arbh. Antwerpen 2 september 2008, Or. 2008 (weergave I. PLETS), 261.
17
- Wanneer werd er gesurft naar sociale media: tijdens of buiten na de werkuren?
- Hoe werden sociale media geraadpleegd: via een computer die eigendom was van de
werkgever?
- Hoe zijn de feiten ter ore gekomen van de werkgever: via een controle overeenkomstig
CAO nr. 81 of op een andere manier?
b. Arrest Barbulescu68:“Werkgevers mogen privéberichten op werk lezen”
33. Op 12 januari 2016 kopte de pers: “Werkgevers mogen privéberichten op werk lezen
dankzij arrest Barbulescu”. Deze uitspraak is niet onjuist, maar dit dient in werkelijkheid wel
enigszins genuanceerd worden.
34. De heer Barbulescu werd in 2007 door zijn Roemeense werkgever ontslagen wegens
internetgebruik voor privédoeleinden. Zijn werkgever confronteerde hem met bewijs van
persoonlijk gebruik van de professionele mailbox, tegen de uitdrukkelijke bedrijfspolicy in.
Barbulescu startte een gerechtelijke procedure, en stelde dat zijn recht op privéleven en
correspondentie geschonden werd. Nadat zijn vordering ongegrond verklaard werd door de
Roemeense rechter, stapte hij naar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Het Hof
aanvaardde geen schending van artikel 8 EVRM. Het argumenteerde dat de nationale rechter op
een evenwichtige manier rekening had gehouden met het feit dat (i) enerzijds de werkgever ervan
uitging dat zich in de mailbox enkel professionele berichten bevonden en (ii) anderzijds dat de
afschriften van de privéberichten enkel als bewijsmiddel werden aangewend, waarbij de inhoud
niet bestudeerd was69.
Het Hof besloot dat de werknemer zich, bij het gebruik van de professionele mailbox, kon
verwachten (“reasonable expectation”) aan een mogelijke controle, gelet op het door de
werkgever opgelegde formele verbod op het privégebruik ervan. Het is redelijk om aan te nemen
dat een werkgever vanuit zijn gezagspositie wenst na te gaan of de professionele verplichtingen
van de werknemers bewerkstelligd worden.
“(…) the Court finds that it is not unreasonable for an employer to want to verify that the
employees are completing their professional tasks during working hours.”
35. Betreft dit nu een vrijgeleide voor een permanente en onvoorwaardelijke controle op e-
68 EHRM 12 januari 2016, Barbulescu t. Roemenië. 69 www.linklaters.com/Insights/Social-Law-Info-Flash.
18
mails van een werknemer op de arbeidsplaats? Absoluut niet. CAO nr. 81 blijft onverminderd van
toepassing. Het Hof gaf zelf aan dat het dit oordeel velde met de focus op het uitdrukkelijke verbod
op privégebruik van de mailbox in de bedrijfsrichtlijnen. Hieruit kan worden opgemaakt dat een
afwijkend oordeel in een andere case niet onwaarschijnlijk is.
36. Er kan voorlopig wel besloten worden dat – mits nuancering – de balans toch eerder in
het voordeel van de belangen van werkgevers ligt, dan in het voordeel van het recht op
bescherming van de persoonlijke levenssfeer op de plaats van tewerkstelling. Dit arrest is niet
specifiek gericht op sociale media, gezien de problematiek dateert van 2007. De ruime formulering
doet ons evenwel vermoeden dat het ook – in 2016 – deze materie wou omsluiten.
Afdeling 3. Bescherming persoonsgegevens 70
Kan een werkgever zonder beperking naar het sociale mediaprofiel van een werknemer surfen en
daarvan gegevens opslaan die hij in de toekomst nuttig zou achten? Waarvoor zou deze informatie
dienstig kunnen zijn?
37. Behalve in CAO nr. 38 komt het topic privacy (in de arbeidsrelatie) ook aan bod bij de
bescherming van persoonsgegevens. Dit thema werd in wetgeving gegoten via de Wet Verwerking
Persoonsgegevens of de Privacywet71. Niet alleen in de precontractuele fase72 vertonen sommige
werkgevers een iets te verregaande nieuwsgierigheid voor persoonlijke gegevens van
werknemers. Deze gegevens kunnen aangewend worden in een evaluatiegesprek,
onderhandelingen bij een ontslag, bij een potentiële promotie, als bewijs voor een in te roepen
dringende reden of om een tuchtsanctie op te leggen, etc73. Vandaag de dag wordt dergelijke
informatie vlot van het sociale mediaprofiel van een werknemer gehaald, bijvoorbeeld aan de
hand van een print screen74. De Privacywet komt dan om de hoek kijken wanneer een werkgever
70 De Privacywet kent uitwerking in zeer veel verschillende aangelegenheden. De arbeidsrelatie is hiervan
slechts een miniem onderdeel. Het lijkt dan ook niet relevant om een theoretische extensieve bespreking van deze wet te geven.
71 Wet 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van
persoonsgegevens, BS 18 maart 1993, 5.801 (hierna: Privacywet). Deze wet werd aangepast naar aanleiding van de Richtlijn 95/46/EG van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, Pb.L. 23 november 1995, afl. 281.
72 Hierop wordt in deze masterproef niet dieper ingegaan. 73 J. LORRE, "Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans", RW 2010-11, 1505. 74 Artikel 1 §1 Privacywet stelt dat persoonsgegevens vereisen dat het gaat om informatie betreffende een
geïdentificeerde of identificeerbare persoon. Het surfen naar het sociale netwerkprofiel van een werkgever laat inderdaad toe deze persoon te identificeren. Ook het controleren van surfgedrag van een werknemer (bv. logboek van bezochte websites op tijdstip X) waardoor een persoon kan geïdentificeerd worden, wordt beschouwd als een persoonsgegeven, zie J. LORRE, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 20.
19
deze informatie zo verzamelt dat hij het in een geheel of gedeeltelijk geautomatiseerd of niet-
geautomatiseerd bestand opslaat75.
38. Van belang is dat dit bestand een gestructureerd geheel van persoonsgegevens betreft die
volgens bepaalde criteria toegankelijk zijn ongeacht of dit geheel gecentraliseerd dan wel
gedecentraliseerd is of verspreid op een functioneel of geografisch bepaalde wijze76. Deze wet
kent derhalve geen toepassing bij het eenmalig of sporadisch raadplegen van het sociale
mediaprofiel van de werknemer waarbij deze gegevens niet op een gestructureerde manier
worden verzameld. Wanneer een werkgever daarentegen systematisch dossiers aanlegt van
werknemers – al dan niet met de intentie om deze ooit te gebruiken - kent de Privacywet
onvermijdelijk uitwerking.
39. Een aantal grondbeginselen in deze wet waarborgen de rechtmatige verwerking van
persoonsgegevens. Artikel 5 vereist dat aan een zestal voorwaarden wordt voldaan opdat
persoonsgegevens verwerkt mogen worden. Vier hiervan zijn relevant in dit thema.
Persoonsgegevens mogen vooreerst verwerkt worden mits ondubbelzinnige toestemming van de
betrokkene77. Wanneer gegevensverwerking noodzakelijk is voor de uitvoering van een
overeenkomst waarbij de betrokkene partij is, is deze vervolgens ook toegelaten. Hetzelfde geldt
wanneer de verantwoordelijke zich hiertoe verplicht ziet door of krachtens een wet. Een laatste
verwerkingsmogelijkheid kan men vinden in de behartiging van het gerechtvaardigde belang van
de verantwoordelijke voor de verwerking of van de derde aan wie de gegevens worden verstrekt,
mits het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene die aanspraak maakt
op bescherming uit hoofde van deze wet, niet zwaarder doorwegen.
Deze laatste mogelijkheid blijft vrij precair, aangezien het een belangenafweging vereist in hoofde
van de verantwoordelijke voor de verwerking. Potentiële misbruiken lijken niet uitgesloten
aangezien de betrokkene slechts nadien kennisneemt van de verwerking78. LORRE denkt hierbij aan
de situatie waarin een werknemer die op Facebook bevriend is met een collega, te kwader trouw
een print screen neemt van diens profiel dat bezwarende informatie vertoont, en deze bezorgt
aan de werkgever. Als verantwoordelijke van de verwerking dient de werknemer een afweging te
maken of de werkgever over een gerechtvaardigd belang beschikt om de verwerking te
verantwoorden. Dit gerechtvaardigd belang kan gevonden worden in de continuïteit, integriteit of
goede naam van het bedrijf. De vraag rijst of deze bepaling geen dode letter wordt wanneer een
75 Artikel 1, §1 en §3 en artikel 3 §1 Privacywet. 76 Ibidem. 77 Artikel 1 § 8 omschrijft het begrip toestemming als ‘elke vrije, specifieke en op informatie berustende
wilsuiting, waarmee de betrokkene of zijn wettelijke vertegenwoordiger aanvaardt dat zijn persoonsgegevens worden verwerkt’.
78 J. LORRE, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 24.
20
werknemer manifest kwade bedoelingen heeft. Gevoelsmatig lijkt het immers dat een werknemer
zich dan niet om deze voorwaarde zal bekommeren.
40. Nadat is bepaald dat persoonsgegevens verwerkt mogen worden, legt artikel 4 vervolgens
enkele kwaliteitsvereisten op.
Artikel 4, §1 Privacywet omschrijft het als volgt:
§ 1. Persoonsgegevens dienen :
1° eerlijk en rechtmatig te worden verwerkt;
2° voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden te worden
verkregen en niet verder te worden verwerkt op een wijze die, rekening houdend met alle
relevante factoren, met name met de redelijke verwachtingen van de betrokkene en met de
toepasselijke wettelijke en reglementaire bepalingen, onverenigbaar is met die doeleinden.
Onder de voorwaarden vastgesteld door de Koning na advies van de Commissie voor de
bescherming van de persoonlijke levenssfeer, wordt verdere verwerking van de gegevens voor
historische, statistische of wetenschappelijke doeleinden niet als onverenigbaar beschouwd;
3° toereikend, terzake dienend en niet overmatig te zijn, uitgaande van de doeleinden
waarvoor zij worden verkregen of waarvoor zij verder worden verwerkt;
4° nauwkeurig te zijn en, zo nodig, te worden bijgewerkt; alle redelijke maatregelen dienen te
worden getroffen om de gegevens die, uitgaande van de doeleinden waarvoor zij worden
verkregen of waarvoor zij verder worden verwerkt, onnauwkeurig of onvolledig zijn, uit te
wissen of te verbeteren;
5° in een vorm die het mogelijk maakt de betrokkenen te identificeren, niet langer te worden
bewaard dan voor de verwezenlijking van de doeleinden waarvoor zij worden verkregen of
verder worden verwerkt, noodzakelijk is. De Koning voorziet, na advies van de Commissie voor
de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, in passende waarborgen voor
persoonsgegevens die, langer dan hiervoor bepaald, voor historische, statistische of
wetenschappelijke doeleinden worden bewaard.
41. Volledigheidshalve dient vermeld te worden dat de Privacywet verwerking van
persoonsgegevens waaruit de raciale of etnische afkomst, de politieke opvattingen, de
godsdienstige of levensbeschouwelijke overtuiging of het lidmaatschap van een vakvereniging,
het seksuele leven of de gezondheid blijkt, verbiedt. Het onmiskenbaar openbaar karakter van
deze gegevens doet dit verbod echter teniet. Hier komen de privacy-instellingen van sociale media
om de hoek kijken. Een werknemer die zijn profiel niet afschermt van derden, zal zich niet op dit
verbod kunnen beroepen waardoor een werkgever die specifieke gegevens vrij zal kunnen
verwerken (mits inachtname van de eerder besproken voorwaarden).
42. Een werknemer die een schending van deze bepalingen ondervindt, kan actie ondernemen
door in de eerste plaats de Privacycommissie te vatten79. Deze zal een bemiddelingspoging
79 Zie artikel 31 Privacywet.
21
ondernemen die kan uitmonden in een minnelijke schikking. Mislukt dit, dan levert de Commissie
aan de partijen een advies af. Onverminderd deze administratieve weg kan de werknemer
jurisdictionele stappen ondernemen en zich wenden tot de voorzitter van de rechtbank van eerste
aanleg die zetelt zoals in kortgeding. Deze mogelijkheid bestaat voor vorderingen die het door of
krachtens de wet verleende inzagerecht of recht op verbetering of verzet betreffen80. In een
arbeidsrelatie lijken deze mogelijkheden vrij theoretisch.
43. De toepassing van deze bijna 25 jaar oude wet op de brandend actuele thematiek van
sociale media voelt intuïtief (nu en dan) artificieel aan. De Privacywet had als intentie om een
uitgebreid gamma aan verschillende (rechts)domeinen te bereiken en kwam tot stand in een –
naar technologische maatstaven – ander tijdperk, namelijk dit van recht op informatie, inzage,
correctie en verzet, bescherming tegen besluitvorming via geautomatiseerde gegevensverwerking
etc. Ze is dan ook niet aangepast aan de recente razendsnelle ontwikkelingen.
44. Op 15 december 2015 werd een akkoord bereikt over een nieuwe Europese
Privacyverordening die de bestaande richtlijn zal vervangen. De verordening legt de
verantwoordelijkheid van verwerking van persoonsgegevens in een arbeidsrelatie op de
schouders van de lidstaten81. Opnieuw heeft deze verordening een breed toepassingsgebied
waarvan de arbeidsrelatie slechts een klein onderdeel is. Zelfs geactualiseerd zullen deze
voorschriften mijns inziens niet als adequate instrumenten kunnen aangewend worden in deze
problematiek.
80 Artikel 19 Privacywet. 81 Artikel 82 Voorstel (Comm.) voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende
de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, 17 maart 2014, COM(2012), 11 final.
22
Hoofdstuk 2. Sancties en beëindiging van de arbeidsrelatie
45. In dit hoofdstuk komen de aspecten naar aanleiding van het einde van de arbeidsrelatie
uitgebreid aan bod. Het accent wordt overwegend gelegd op het ontslag om dringende reden, de
meest verregaande sanctie die precies daarom als ultimum remedium moet worden aangewend.
Verder worden ook tuchtstraffen en burgerlijke en strafsancties kort behandeld.
Afdeling 1. Ontslag om dringende reden
§1. Wanneer is dit gerechtvaardigd?
a. België
a.1. Vrijheid van meningsuiting op sociale media vs. loyaliteitsplicht
Mag een werknemer kritiek uiten op Twitter of Facebook over zijn werkgever? Welke kritiek is
toegelaten en hoever mag deze reiken? Kan het bespreken van arbeidsomstandigheden op sociale
media ondergebracht worden onder de vrijheid van meningsuiting of schendt dit de loyaliteitsplicht
ten aanzien van de werkgever?
46. Het recht op vrije meningsuiting is een fundamentele vrijheid. Het wordt zowel
grondwettelijk (art. 19 Gw.82) als internationaal (art. 10 EVRM83) gewaarborgd. Dankzij de
horizontale werking84 kent de vrijheid van meningsuiting ook gevolgen in de arbeidsrelatie.
Evenals het recht op privacy zijn er uitzonderingen en beperkingen mogelijk op de vrijheid van
meningsuiting. Art. 10.2 EVRM aanvaardt dat dit grondrecht “plichten en verantwoordelijkheden
met zich mee [brengt] zodat het “onderworpen [kan] worden aan bepaalde formaliteiten,
voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij wet voorzien zijn in het belang van de nationale
veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en
strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de
goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te
voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.”
Art. 19 Gw. maakt een exceptie voor “bestraffing van de misdrijven die ter gelegenheid van het
gebruikmaken van die vrijheden worden gepleegd”. Met andere woorden, het uitoefenen van dit
recht mag geen voorwendsel zijn om misdrijven te justifiëren85. Hier kan men denken aan
82 “De vrijheid om op elk gebied zijn mening te uiten”. 83 “De vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te
verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen”. 84 EHRM 16 juli 2009, Wojitas-Kaleta t. Polen. 85 S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, 19
23
bijvoorbeeld laster en eerroof86.
47. Het Comité van Ministers van de Raad van Europa heeft in zijn Declaration on Human
Rights and the rule of law in the information society onderschreven dat ook in het digitale tijdperk
de grondrechten onverminderd beschermd moeten worden87. Vrijheid van meningsuiting geldt
derhalve ook op sociale netwerksites.
48. De professionele component van het recht op vrije meningsuiting is het recht op kritiek
ten aanzien van de werkgever. Algemeen wordt aanvaard dat de werkgever een mate van kritiek
moet kunnen verdragen. Het Arbeidshof te Brussel oordeelde in die lijn en poneerde een
belangrijk principe: “Openlijke kritiek jegens collega’s [is] in een transparante en democratische
samenleving niet ongezond”88.
Ook dit recht is niet absoluut en wordt gematigd ten gevolge van een aantal voorschriften:
- Verplichting tot wederzijdse eerbied en achting (art. 16 Arbeidsovereenkomstenwet)
- Loyaliteitsplicht van de werknemer (art. 17, 1° Arbeidsovereenkomstenwet)
- Verplichting om de arbeidsovereenkomst te goeder trouw uit te voeren (art. 1134, derde
lid BW)
49. Een recht op kritiek wordt dus aanvaard en vormt in principe geen rechtvaardiging voor
een ontslag om dringende reden. Een andere zaak wordt het wanneer de kritiek op een
beledigende of lasterlijke wijze wordt geformuleerd, of wanneer door de publiciteit schade aan de
goede naam van de onderneming kan toegebracht worden89. Ook een Franse rechtbank besloot
in die zin, nl. dat een werkneemster, in het kader van discussie met een beschimpend karakter op
een open Facebookgroep, misbruik had gemaakt van haar recht op vrije meningsuiting90.
50. Een rechter zal dus bij het zoeken naar evenwicht tussen het recht op kritiek en de eerbied
die de werkgever mag verwachten van zijn werknemer in zeer sterke mate rekening houden met
de mate van publiciteit die gegeven wordt aan de kritiek91. Een kritische post die een breed publiek
86 Strafbaar gesteld door artikel 443 Sw. 87 E. LIEVENS, P. VALCKE en D. STEVENS, “Vrijheid van meningsuiting” in R. DE CORTE (ed.), Praktijkboek recht en
internet, II/3, Brugge, Vanden Broele, 2005, 13-15. 88 Arbh. Brussel 9 maart 2007, Juristenkrant 2007 (weergave P. HUMBLET), nr. 147, 20. 89 Zie bv. Arbh. Luik, 16 december 2008, AR 8553/2008, onuitg.; S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie:
‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, 19. 90 Cons. Prud’h. Boulogn,e 19 november 2010, Juris-Data nr. 2010-021303, geciteerd in C. PREUMONT, “Les
médias sociaux à l’épreuve du droit du travail”, JTT 353. 91 M. CAPRONI en K. DE SCHUTTER, “Ik, mijn werkgever en mijn Facebook-vrienden: over sociale media en de
arbeidsrelatie”, P&O 2011, afl. 4, 21.
24
kan of zal riskeert te moeten wijken en voorrang te geven aan de loyaliteitsplicht.
a.2. Uitlatingen op sociale media en sancties
Kan een uitlating op sociale netwerksites een ontslag om dringende reden rechtvaardigen? Welke
voorschriften dient een werkgever in acht te nemen? Waarmee houdt een rechter rekening bij de
beoordeling van het gerechtvaardigd karakter van het ontslag?
51. Een arbeidsovereenkomst kan onder meer een einde nemen door de wil van een van de
partijen, wanneer de overeenkomst voor onbepaalde tijd werd gesloten, of ingeval een dringende
reden tot beëindiging voorhanden is92. Het ontslag om dringende reden vormt een uitzondering
op het principe dat er geen inhoudelijke vereisten worden gesteld aan een ontslag, en dat dit niet
gemotiveerd hoeft te worden93. Artikel 35 Arbeidsovereenkomstenwet vormt hiervoor de basis:
“Elke partij kan de overeenkomst zonder opzegging of vóór het verstrijken van de termijn
beëindigen om een dringende reden die aan het oordeel van de rechter wordt overgelaten
en onverminderd alle eventuele schadeloosstellingen.
Onder dringende reden wordt verstaan de ernstige tekortkoming die elke professionele
samenwerking tussen de werkgever en de werknemer onmiddellijk en definitief onmogelijk
maakt.”
52. Een uitlating op sociale media kan dus een ontslag om dringende reden verantwoorden,
wanneer die (i) de professionele samenwerking tussen de werkgever en werknemer (ii)
onmiddellijk en definitief onmogelijk heeft gemaakt. De uitlating moet foutief zijn, maar het is niet
vereist dat de werkgever hierdoor schade heeft geleden94. Een rechter zal deze vereisten in
concreto beoordelen en rekening houden met de feitelijke gesteldheid.
53. Wanneer de werkgever een werknemer op staande voet wil ontslaan, dient hij een aantal
vormvereisten te eerbiedigen met betrekking tot de kennisgeving van de redenen die hij wenst in
te roepen ter rechtvaardiging van het ontslag om dringende reden95. De werkgever zal het bewijs
moeten leveren van enerzijds de dringende reden, en anderzijds de eerbiediging van de termijnen
92 Artikel 32, 3° Arbeidsovereenkomstenwet. 93 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2000, 283. 94 Cass. 23 oktober 1989, JTT 1989, 432; Cass. 9 maart 1987, RW 1987-88, 258; Cass. 6 maart 1995, JTT 1995,
281. 95 Onder andere de termijn van drie werkdagen na het ontslag om kennis te geven van de dringende reden in
art. 35, 3e alinea Arbeidsovereenkomstenwet.
25
voor het ontslag en de kennisgeving96.
54. Doorslaggevend is dat de ingeroepen motieven met een zekere graad van nauwkeurigheid
of precisie moeten vermeld worden97. Hoe kan een ontslag om dringende reden wegens een
uitlating op sociale media hieraan voldoen? De meest rechtszekere en gebruikelijke aanpak
bestaat erin om een gerechtsdeurwaarder authentieke vaststellingen te laten doen98. Welke
observaties hebben dan authentieke waarde? Een gerechtsdeurwaarder kan acteren op welke
manier de werkgever inlogt op het sociaal medium, naar het (open) profiel van de werknemer kan
surfen, welke informatie voor iedere derde beschikbaar is, etc. Het nemen van een print screen is
een andere mogelijkheid, maar kent slechts een precaire bewijswaarde99.
De rechtspraak aanvaardt evenwel relatief snel een zekere graad van nauwkeurigheid met
betrekking tot bewijs in de context van sociale media. Zo aanvaardde een arbeidsrechter te
Namen100 een algemene verwijzing naar “des propos racistes et injuriants envers un autre membre
du personnel par le canal d’un facebook dont font partie de nombreux membres du personnel de
l’institution”. Hoewel de concrete uitlatingen op Facebook niet in de ontslagmotivering waren
opgenomen, achtte de rechtbank dat er geen discussie kon bestaan over de identiteit van de
persoon naar wie verwezen werd.
55. Welke feiten zijn zwaarwichtig genoeg om een ontslag om dringende reden te
rechtvaardigen en welke niet? Hierover bestaat geen kant-en-klare handleiding. Dit behoort tot
het speelveld van de rechterlijke macht. Gelet op het relatief jonge karakter van sociale media, is
de rechtspraak in het arbeidsrecht hierover schaars. Verder worden een aantal vonnissen en
arresten met betrekking tot deze materie besproken, om conceptueel een greep te krijgen op de
rechtsontwikkeling en de denkwijze in uitspraken van arbeidsgerechten.
In het gros van de uitspraken kunnen bij de beoordeling van het gerechtvaardigd karakter van het
ontslag stelselmatig twee aspecten gedistilleerd worden: (i) welke concrete omstandigheden
worden in acht genomen: wat is de aard van de uitlatingen en met welke criteria eigen aan de
arbeidsrelatie houdt men rekening en (ii) heeft de uitspraak een privé of openbaar karakter? Om
het overzicht te bewaren, zal deze structuur gehanteerd worden bij de behandeling van de
96 Art. 35, 8e alinea Arbeidsovereenkomstenwet. 97 Cass. 2 juni 1976, RW 1976-77, 1022; Cass. 27 februari 1978, RW 1978-79, 331; Cass. 24 maart 1980, Pas.,
I, 900; Arbh. Gent, 9 februari 1987, T.G.R. 1987, 141, Arbh. Gent, 24 maart 1989, T.G.R. 1989. 98 Zie o.a. Option zaak, Arbrb. Leuven 17 november 2011, RDTI 2012, afl. 46, 79-89; J. LORRE, Sociale media en
werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 76. 99 Zie infra, randnummer 140 ev. 100 Arbrb. Namen (2e k.), 10 januari 2011, RDTI 2012, afl. 46, 85-89.
26
gerechtelijke uitspraken.
Criteria eigen aan de arbeidsrelatie en aard van de uitlating
a. Arbeidsrechtbank te Namen: gespannen en conflictueuze sociaal klimaat
56. Het belangrijkste criterium van het vonnis van de arbeidsrechtbank te Namen was het
gespannen en conflictueuze sociaal klimaat binnen de onderneming101. In deze zaak diende het
ontslag om dringende reden beoordeeld te worden van een arbeidster vanwege racistische
commentaar op een collega op Facebook. De ontslagen werkneemster noemde de poetsvrouw
openlijk een “sale conne d’albanaise”. De rechter had aandacht voor de context: hij aanvaardde
dat er zich al eerder incidenten hadden voorgedaan tussen de poetsvrouw en andere collega’s. De
arbeidster in kwestie had bovendien aan haar scherpe commentaar op Facebook toegevoegd dat
dit zeker niet racistisch bedoeld was. De uitspraken werden dan ook niet ernstig genoeg geacht
om een ontslag om dringende reden te verantwoorden.
b. Arbeidshof Brussel: reputatie bedrijf kan doorslaggevend zijn
57. In een arrest van het Arbeidshof te Brussel102 werd geoordeeld dat een werknemer de
grenzen van het recht van kritiek op de onderneming overschreden had, en aanvaardde het
ontslag om dringende reden. Amper enkele uren nadat een beursgenoteerde onderneming haar -
volgens de media - abominabele halfjaarlijkse resultaten had bekendgemaakt, postte een
werknemer op zijn publiek Facebookprofiel een aantal links naar krantenartikelen over de
bedrijfsprestaties, voorzien van persoonlijke en afbrekende commentaren waarin het beleid en
de directie werden gediscrediteerd. Na onderzoek stelde het bedrijf vast dat de werknemer met
deze post niet aan zijn proefstuk toe was. Op zijn profiel deed de werknemer zich bovendien als
hogergeplaatst voor dan hij werkelijk was. De rechter aanvaardde de gegrondheid van de
dringende reden, rekening houdend met het feit dat de reputatie in een beursgenoteerd bedrijf
cruciaal was en dat de werknemer als kaderlid hierin ook een rol had te spelen. De onderneming
had immers een strikte communicatiestrategie. Bovendien hekelde de rechtbank de timing van
handelen van de werknemer, namelijk “slechts enkele uren na de voorstelling van de resultaten
waarbij de bedrijfsleiding met man en macht de financiële markten probeert gerust te stellen”. Het
feit dat de commentaar mogelijks terecht was, werd daarenboven ondergeschikt bevonden aan
de ongepastheid van het publiek maken ervan.
c. Arbeidshof Brussel: overzichtelijke uiteenzetting van relevante criteria
58. In een recent (‘recent’ is relatief in deze voortdurend evoluerende context) arrest van het
101 Arbrb. Namen (2e k.), 10 januari 2011, RDTI 2012, afl. 46, 85-89. 102 Arbh. Brussel (3e k.), 3 september 2013, AR 2012/AB/104, onuitg.
27
Arbeidshof te Brussel103 lag een ontslag voor wegens dringende reden omwille van een uitlating,
ditmaal via Twitter. Een langdurig arbeidsongeschikte communicatieverantwoordelijke nam per
abuis kennis van een intern mailverkeer waarin de dienst Human Resources haar betichtte van
afgifte van valse medische attesten. Gekrenkt postte zij in een bevlieging een tweet: “I hate TME104
and everything it stands for… because they hate people too.”. Enkele uren voor deze tweet had zij
een e-mail verstuurd naar haar chef met bewijsmateriaal om de valse ‘betichting’ te weerleggen.
Diezelfde avond aanvaardde haar werkgever deze toelichting via e-mail, en bood hij zijn excuses
aan. Het kwaad was toen echter al geschied op Twitter.
59. Wat dit arrest zo interessant maakt, is de heldere, nadrukkelijke opsomming van aspecten
waarmee de rechtbank rekening houdt bij het beoordelen van de dringende reden105. Ze verwijst
onder meer naar de anciënniteit, de positie binnen de onderneming en de verantwoordelijkheden,
het (on)berispelijk gedrag tijdens de loopbaan, de eventuele antecedenten en de
gezondheidstoestand van de werknemer waarvan de werkgever kennis heeft106. Bovendien dient
de fout van de werknemer subjectief beoordeeld te worden, nl. in het licht van de ‘bedrijfscultuur’,
zijnde de interne en ethische regels van de onderneming. Het hof concludeert dat de in een
woedeopwelling geposte tweet - gelet op de kaderfunctie (nota bene communicatie-experte) en
de mogelijke impact op de reputatie van de onderneming – niet redelijk gerechtvaardigd was107.
Het ontslag om dringende reden werd bijgevolg aanvaard.
60. De conclusie in dit arrest lijkt zeer streng. Hier rijst de vraag of andere sancties niet
wenselijker waren geweest. Een bevestigend antwoord dringt zich wellicht op. Als conclusie uit de
studie van een hele resem vonnissen en arresten blijkt dat een werknemer al een zeer
denigrerende uitlating of een aaneenschakeling van scherpe uitlatingen op sociale media moet
doen om als dringende reden aanvaard te worden.
Gelet op de valse aantijgingen, lijkt de reactie van de werkneemster in casu – hoewel niet de
gepaste – niet abnormaal. Het is niet ondenkbaar dat een werkgever tot op zekere hoogte begrip
kan opbrengen voor een dergelijke uitspraak ’in the heat of the moment’.
103 Arbh. Brussel 14 juli 2014, Or 2015, afl. 3, 69, noot B. PATERNOSTRE. 104 TME zijn de initialen van de onderneming. 105 Arbh. Brussel 14 juli 2014, Soc.Weg. 2015, afl. 22, 17-18, noot X. 106 Het Hof verwees hiermee naar de rechtsleer van Cass. 8 november 1999, RCJB 2002, 269, noot V. VANNES. 107 Om tot de aanvaarding van de dringende reden te komen, nam het Hof vooral de tweestrijd tussen vrijheid
van meningsuiting en de verplichting tot wederzijdse eerbied in acht. Dit wordt besproken in randnummers 63 en verder.
28
d. Kantonrechter Arnhem: vrijheid van meningsuiting wordt grof overschreden
61. Een van de eerste significante rechterlijke uitspraken over ontslag in Nederland kwam in
de Blokker-zaak108. Een werknemer van Blokker werd wegens dringende reden ontslagen nadat hij
zich meermaals én na een eerdere berisping beledigend uitliet over zijn werkgever. Zo noemde hij
zijn baas een “gore achter de ellebogen nijmegseple nep wout” en liet hij zich denigrerend uit over
het bedrijf in het algemeen. De rechter oordeelde dat dit niets te zien had met de vrijheid van
meningsuiting en dat het ontslag terecht was gezien “de uitlating in strijd was met (…) de
verplichting zich als een goed werknemer te gedragen”. De Nederlandse internetjurist ENGELFRIET
hecht veel gewicht aan deze uitspraak. Omdat er zelden hoger beroep ingesteld wordt tegen
vonnissen van een kantonrechter, kan deze uitspraak immers mogelijks de facto een grote
precedentenwerking krijgen109.
e. Besluit
62. Concluderend kan gesteld worden dat men geen pasklaar antwoord kan geven op de vraag
of een uitlating op sociale media over de werkgever en de arbeidsrelatie in het algemeen, een
ontslag om dringende reden zal rechtvaardigen. In iedere zaak afzonderlijk zal de arbeidsrechter
de context van de posts onderzoeken en welke criteria hierbij doorslaggevend zijn. Dit zijn de
belangrijkste criteria:
- Publiciteit van de uitlatingen
- Intentie om te schaden: beledigende of agressieve aard van de uitlatingen
- Hiërarchie, functie en verantwoordelijkheden
- Bestaande instructies, vroegere verwittigingen: eventuele antecedenten
- Onberispelijk gedrag gedurende de hele loopbaan en de anciënniteit
- Bedrijfscultuur: interne en ethische regels en het sociale klimaat
- Fysieke en mentale gezondheidstoestand van de werknemer waarvan de werkgever
kennis heeft
- Arbeidsverleden
Het private of openbare karakter van de uitlating: privacybescherming versus bescherming vrije
meningsuiting?
63. Als principe in de rechtspraak wordt aanvaard dat een discussie op een Facebookpagina
die vrij toegankelijk is voor iedereen, en dus ook voor het personeel van het bedrijf, niet de
108 Rechtbank Arnhem (NL) 19 maart 2012, JAR 2012, 97. 109 A. WOKKE, “Rechter: Blokker-medewerker terecht ontslagen om Facebook-posts”, Tweakers 23 maart 2012,
http://tweakers.net/nieuws/80864/rechter-blokker-medewerker-terecht-ontslagen-om-facebook-posts.html.
29
bescherming van het recht op privacy kan genieten110. De opsplitsing die algemeen in de
rechtspraak wordt gemaakt tussen informatie op een Facebookpagina die voor iedereen
toegankelijk is enerzijds, en informatie waarbij de eigenaar van een pagina de toegang kan
modificeren, is van belang aangezien een verschillende redelijke privacyverwachting in hoofde van
de opsteller geldt111.
64. De hogervermelde zaak over het ontslag om dringende reden van een werknemer in een
beursgenoteerd bedrijf112, is eveneens interessant wegens de invalshoek van de vrije
meningsuiting van de werknemer. Hier achtte de appelrechter de grens van het recht op kritiek
op de onderneming ruim overschreden, en was de loyauteitsverplichting ten aanzien van de
werkgever zoek. Het argument dat deze opmerkingen behoorden tot de privésfeer, werd door de
rechtbank van tafel geveegd, aangezien elke Facebookgebruiker kennis kon nemen van de
desbetreffende berichten.
65. In het hierboven besproken arrest113 over de communicatie-experte die in een
woedeopwelling naar aanleiding van onterechte beschuldiging een scherpe tweet de wereld had
ingestuurd, maakt het Arbeidshof – naast een bespreking van de concrete criteria eigen aan de
arbeidsrelatie waarmee rekening moet gehouden worden – vooral een afweging tussen de vrijheid
van meningsuiting en de verplichting van wederzijdse eerbied die voortvloeit uit het te goeder
trouw uitvoeren van de arbeidsovereenkomst114.
De arbeidsovereenkomst bevatte een uitdrukkelijke bepaling voor de bediende om zich ervan te
onthouden de onderneming tijdens de uitvoering of na de beëindiging van de
arbeidsovereenkomst in een slecht daglicht te stellen. Het Hof overweegt dat dit de werknemer
niet van een recht van kritiek berooft. Er moet net gestreefd worden naar het juiste evenwicht
hiertussen115.
Het argument dat de bediende niet op de hoogte was van het publiek karakter van de tweet, die
110 Arbrb. Namen (2e k.), 10 januari 2011, RDTI 2012, afl. 46, 85-89. Arbh. Brussel, 14 juli 2014, Or 2015, 69,
noot B. PATERNOSTRE; Soc.Weg. 2015, afl. 22, 17-18, noot X; Arbh. Brussel, 21 oktober 2014, nr. 2012/AB/939, JTT 2015 (weergave I. PLETS), afl. 1210, 86.
111 Rechtmatigheid van het bewijs, zie supra. 112 Arbh. Brussel (3e k.), 3 september 2013, AR 2012/AB/104, onuitg. 113 Zie randnummer 111 ev. 114 Arbh. Brussel 14 juli 2014, SocWeg 2015, afl. 22, 17-18, noot X; Or 2015, afl. 3, 69, noot B. PATERNOSTRE. 115 In het arrest: “Er dient gestreefd te worden naar het juiste evenwicht tussen, enerzijds, het recht van de
werknemer op vrijheid van meningsuiting, gewaarborgd door artikel 10 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de rechten van de mens en door artikel 19 van de Grondwet en, anderzijds, zijn verplichtingen tegenover de werkgever”.
30
“uitsluitend voor de vrienden- en familiekring” bedoeld was, mist elke geloofwaardigheid, rekening
houdend met haar functie. Het Twitterbericht wijst volgens het hof op een gebrek aan respect en
discrediteert haar werkgever. Gezien de concrete omstandigheden achtte het Hof dat de grens
van de vrijheid van meningsuiting overschreden was, en dat er sprake was van een zware
tekortkoming in de loyaliteitsverplichting jegens de werkgever.
66. Een gelijkaardig voorbeeld waar de rechtbank wél begrip opbracht voor een gekrenkte
werknemer die - na bepaalde zaken van de werkgever te hebben vernomen - in een impulsieve
bui haar mening iets te bits formuleerde op haar Facebookprofiel, kan gevonden worden in een
recent vonnis van de Arbeidsrechtbank te Gent116. In deze zaak werd het ontslag om dringende
reden van een werkneemster in een rust- en verzorgingstehuis niet aanvaard. Nadat zij had
vernomen dat haar uurrooster last minute was gewijzigd zonder enig overleg, en bovendien
voorzag in zeven opeenvolgende diensten (!), uitte ze haar frustratie op Facebook.
Doorslaggevend voor de arbeidsrechtbank was de beperkte toegankelijkheid tot het profiel,
namelijk enkel voor ‘vrienden’.
Er werd een uitdrukkelijke opsplitsing gemaakt tussen informatie op een Facebookpagina die voor
iedereen toegankelijk is en gegevens die enkel toegankelijk zijn voor ‘vrienden’. De rechtbank
achtte dit verschil essentieel om te oordelen dat de bewuste berichten geplaatst werden op het
privégedeelte van Facebook: “De rechtbank houdt rekening met het redelijke
verwachtingscriterium in hoofde van eisende partij [de werkneemster]. Zij diende zich er zeker niet
aan te verwachten dat niet-leden van de groep kennis zouden nemen van haar berichten.” Hoewel
de werkgever het recht heeft het werkrooster van zijn werknemer te plannen, oordeelde de
rechtbank dat de frustraties geschetst dienen te worden in het licht van de concrete
omstandigheden en tijdstip van bekendmaking van het rooster, nl. net tijdens de feestdagen,
waardoor dit een grote impact had op de privéplanning van de werknemer: “De scheldpartij op
Facebook vindt aldus zijn oorzaak ergens. Zonder enige twijfel blijven ook in die context de
beledigingen ongepast en vallen ze niet goed te praten, maar rechtvaardigen ze geen ontslag om
dringende reden”.
67. Het Arbeidshof moest in een Brusselse zaak117 de toelating geven118 om een beschermde
werknemer te ontslaan wegens dringende reden. Een receptionist die ook syndicaal afgevaardigde
was in de winkel GB Europe was een van de beheerders van de open Facebookgroep ‘GB Europe’
116 Arbrb. Gent 24 april 2014, A.R. nr. 13/1610/A, onuitg. 117 Arbh. Brussel 4 maart 2010, R.D.T.I. 2012, afl. 46, 73, noot K. ROSIER; Chron. D.S. 2011, afl. 8, 396, noot F.H. 118 In het kader van de Wet van 19 maart 1991 houdende bijzondere ontslagregeling voor de
personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraden en in de comités voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen alsmede voor de kandidaat-personeelsafgevaardigden.
31
die hetzelfde logo droeg en waarop foto’s van de onderneming zichtbaar waren. Hierop had hij
een aantal berichten gepost waarin verachtende en bedreigende opmerkingen gemaakt werden
ten aanzien van de directrice van de winkel en enkele collega’s. Hij had binnen de groep zelfs een
evenement aangemaakt onder de benaming “Septembre Noir” waarop berichten verschenen als
“on va au clash avec elle, ça c’est sûr(…) a septembre les gars soyez prêts (;..) cela devient très
sérieux (…) soyez à l’écoute (…) tous ensemble, tous ensemble (…) on va lui rentre dedan anefin,
(…) vous avez compris”.
De werknemer verweerde zich door te stellen dat, aangezien hij de groep niet gecreëerd had,
maar enkel beheerder was, hij niet op de hoogte was van het publieke karakter ervan. Bovendien
kende de groep maar een beperkt aantal leden (20) en een gering aantal lasterlijke berichten. De
rechtbank ging hierin mee en oordeelde dat, mede gezien de conflictueuze sfeer in het bedrijf, de
uitingen “weinig delicaat, respectloos tegenover de directrice en agressief naar sommige collega’s”
waren, maar dat zij geen voldoende reden vormden om een ontslag om dringende reden te
verantwoorden.
68. Dit arrest dateert van 2010. Het voornaamste argument, namelijk dat men onwetend was
over de toegankelijkheid van de desbetreffende berichten op Facebook, lijkt anno 2016 niet langer
verdedigbaar. Sindsdien heeft Facebook ettelijke malen haar privacy-instellingen bijgestuurd119:
een bericht dat nu gepost wordt, krijgt automatisch als standaardinstelling120 dat dit louter door
‘vrienden’ kan geraadpleegd worden, tenzij men dit uitdrukkelijk anders instelt. De media hebben
bovendien de afgelopen jaren overvloedig veel gerapporteerd over de gevaren, de privacy-
instellingen en de do’s en don’ts van Facebook121. Een dergelijk argument kan dan ook vandaag
de dag niet met dezelfde geloofwaardigheid worden aangenomen dan zes jaar geleden.
Het argument dat men niet op de hoogte was van het publieke karakter van een Twitterbericht in
een van de hogervermelde vonnissen, lijkt nog ongeloofwaardiger, aangezien iedereen kennis kan
nemen van een tweet - ongeacht of iemand over een Twitteraccount beschikt of niet - en dit al
vanaf de start van Twitter. Hierover kan dus nooit discussie bestaan en het lijkt niet
onaanvaardbaar te stellen dat een normaal Twittergebruiker dit behoort te weten.
119 Louter een greep uit enkele krantenartikelen: S. DEMEESTER, “Europa verstrengt privacyregels voor Facebook
en co”, De Tijd 15 juni 2015; D. BALLEGEER, “Facebook erkent problemen met privacy”, De Tijd 22 mei 2010; LBO, “Facebook zet dino in om privacy te controleren”, De Standaard 23 mei 2014; D. SNOECK, “Stroper wordt boswachter: Facebook bekommerd om privacy”, De Tijd 16 april 2013.
120 JVT, “Privacycommissie erg snel naar rechter gestapt”, De Standaard 26 september 2015. 121 Als voorbeeld: X, “Hoe kunt u uw nieuw profiel op Facebook beschermen?” De Tijd 10 maart 2012; S.
STEVENS, “Tien tips voor betere Facebook-privacy”, De Standaard 12 november 2009.
32
Evolutie in de rechtspraak?
69. In de voorgaande vier arresten kon één basisprincipe als rode draad dienen bij de
beoordeling van het gerechtvaardigd karakter van het ontslag om dringende reden: hoe meer
publiciteit een werknemer aan zijn uitlatingen op sociale media geeft, hoe meer hij er zich van
bewust moet zijn dat anderen van zijn posts kennis kunnen nemen, en hoe minder het recht op
privacy zal spelen. Concreet werd de vraag gesteld: wie kon kennis nemen van het bericht? Enkel
de Facebookvrienden van de werknemer, of ook niet-afgeschermde derden (‘vrienden van
vrienden’ of ‘openbaar’, naargelang Facebook de privacy-instellingen wijzigde)? Het antwoord
hierop was cruciaal bij de beoordeling van het recht op privacy van de werknemer.
70. In een vonnis van de Arbeidsrechtbank te Brussel van 12 september 2014122 lijkt de
rechtbank een stap verder te gaan en deze strikte opsplitsing niet meer te maken. De feiten waren
de volgende: ten gevolge van een overgang van een commercieel contract werd voorzien in een
automatische overname van het personeel door de overnemende onderneming123. De
werkneemster in kwestie kreeg na 13 jaar bijgevolg een andere werkgever. Als coördinator van de
logistiekploeg had zij een kritische en leidinggevende rol, waarbij zij dagelijks in contact kwam met
klanten. De nieuwe werkgever leverde zware inspanningen om het heersende ongenoegen en de
problemen met de algemene discipline bespreekbaar te maken - zonder succes zo bleek. De
werkneemster uitte herhaaldelijk haar misnoegdheid op Facebook, waarbij zij haar job omschreef
als “een hel” en zelfs als “het koninkrijk van de intimidatie en van de chantage”. Ook beslissingen
van haar baas met betrekking tot haar persoonlijke werkruimte werden openlijk gedeeld op
Facebook. Deze posts waren enkel zichtbaar voor directe ‘vrienden’ (in casu waren het er 295).
De rechtbank achtte het ontslag om dringende reden gerechtvaardigd. Men hield rekening met
het feit dat de werkneemster de kans had gekregen om via het gebruikelijke interne kanaal
problemen te melden, maar hiervan geen gebruik had gemaakt. Ook had zij een voorbeeldfunctie.
Het belangrijkste criterium voor de rechtbank was echter dat er zich binnen de online
vriendengroep van de werkneemster talrijke collega’s en klanten van de onderneming bevonden.
Hoewel haar profiel en dus de uitlatingen afgeschermd waren van derden, beschouwde de
rechtbank dit als een “algemeen publieke bekendmaking van de kritiek”. De rechtbank achtte het
recht op privacy dus niet geschonden. De juistheid van de commentaar werd als irrelevant geacht,
gezien de deloyale opstelling van de werkneemster jegens haar werkgever.
71. Kan hieruit worden afgeleid dat uitspraken op Facebook, beperkt tot de vriendengroep,
122 Arbrb. Brussel (1e k.) 12 september 2014, A.R. nr 13/2081/A, onuitg. 123 Dit was overeengekomen in de specifieke sector-cao van het paritair comité nr. 317.
33
nooit meer tot de privésfeer behoren? Waarschijnlijk niet. Cruciaal in dit vonnis was het feit dat
tot de ‘vrienden’ ook collega’s en klanten behoorden. In het geval waarin de ‘vrienden’ van de
werknemer geen professionele link vertonen, lijkt een ander besluit niet ondenkbaar. Veel zal ook
afhangen van de mate waarin een rechter acht dat 295 ‘vrienden’ binnen de privésfeer vallen.
Voorlopige conclusies
72. Gezien het recente karakter van deze nieuwe fenomenen binnen het arbeidsrecht,
dienden de rechtsleer en de rechtspraak op zoek te gaan naar de juiste juridische benadering. Men
grijpt hoofdzakelijk (terug) naar twee grondrechten die zich op de uiterste zijden van de balans
bevinden: het recht op privacy tegenover het recht op vrije meningsuiting van de werknemer. In
de context van sociale media in ruime zin zal de derde component124 van privacy, nl. de
communicatieve privacy een hoofdrol spelen. Doorslaggevend zal de mate van openbaarheid van
het sociaal medium zijn: zijn de gegevens – via technische instellingen die men al dan niet
intentioneel modificeert – afgeschermd van het grote publiek?
Wordt deze vraag negatief beantwoord, dan zullen de begrippen privacy en communicatie een
geringere rol spelen, en treden de vrijheid van meningsuiting en een dimensie ervan, publicatie,
op de voorgrond. Indien een sociaal medium of zijn privacy-instellingen de bedoeling hebben
publiek(er) te zijn en dus aan een ruim publiek toegang bieden tot de posts, lijkt het te gaan om
een publicatie van teksten of beelden125. Wanneer berichten intentioneel de wereld worden
ingestuurd, lijkt de vrijheid van meningsuiting aan de orde. Het betreft hier geen ‘of-of’
aangelegenheid, waarbij het ene grondrecht het andere uitsluit. Volgens HENDRICKX gaat het om
een continuüm dat geleidelijkheid in de overgang van het ene naar het andere perspectief
toelaat126. Hieraan wordt vaak slechts een beperkte aandacht geschonken, ook in de rechtspraak.
Dit overzicht trachtte de denkwijzen in de bestaande rechtspraak te structureren en te plaatsen
in dit continuüm.
73. In de marge kan opgemerkt worden dat - ondanks degelijke pogingen - het traditionele
concept van wat ‘publiek’ en ‘privaat’ is, zich moeilijk laat toepassen op het gebruik van sociale
media. Zoals verder zal blijken, tracht ook de rechterlijke macht in Frankrijk in dergelijke zaken
handelingen op sociale media - al dan niet artificieel – onder te brengen in ofwel de categorie privé
ofwel de categorie privaat. MARK Zuckerberg gaf zelf al aan: “Privacy is dead. It’s no longer a social
124 Zie supra, randnummer 4 ev. 125 F. HENDRICKX, Sociale media en privacy in het arbeidsrecht in R. BLANPAIN en R. TAS (eds), Recht in Beweging
[2013], Reeks VRG Alumni Leuven, Maklu, Antwerpen, 2013, 19. 126 Ibidem, 20.
34
norm. Get over it”127. De digitalisering heeft de manier waarop mensen en de samenleving in haar
geheel denken over het privéleven gewijzigd. Zou het geen tijd worden om bepaalde concepten
te herdenken en het begrip ‘persoonlijke levenssfeer’ te herijken?
74. Als bottom line is het ten slotte aan te bevelen waakzaam te zijn en niet licht om te
springen met wat men op sociale media plaatst. Uit de beschreven casuïstiek blijkt dat veel
werknemers – en sociale mediagebruikers in het algemeen - de draagwijdte van hun berichten
niet ten volle kunnen inschatten. Verder zal geargumenteerd worden dat een werkgever deze
‘ongelukjes’ eenvoudig kan ondervangen door te voorzien in specifieke reglementering over het
gebruik en de gevolgen van sociale media , die onder andere het publieke karakter van deze media
en posts beklemtoont.
b. Verenigde Staten128
“Woman Calls Boss A Mental Patient, Gets Fired”129
“Bank employee let go for posting about superior's salary”
“ Teen fired for complaining about 'boring' job”
“Woman fired for calling boss a 'complete tool' ”
75. In de Verenigde Staten zijn ontslagen wegens uitlatingen op sociale media legio. Kennen
Amerikaanse werknemers een gelijkaardige bescherming als Belgische? Kunnen deze werknemers
probleemloos naar de rechter stappen? Zo ja, welke aspecten nemen rechters mee in hun
beoordeling?
b.1. De doorwerking van de National Labor Relations Act in sociale media
76. In 1935 werd de National Labor Relations Act (beter bekend als de Wagner Act) ingevoerd.
Het had als doel om unfair labor practices130 van werkgevers te beteugelen, en dit in een tijdperk
waarin werknemers zeer weinig onderhandelingsmacht hadden131. Het wordt beschouwd als de
Magna Carta van het arbeidsrecht in de 20e eeuw132. De Act geeft aan werknemers het recht om
127 B. JOHNSON, “Privacy no longer a social norm, says Facebook Founder”, The Guardian, 11 januari 2010. 128 In deze masterproef wordt gefocust op het federale recht van de Verenigde Staten en niet op het statelijk
recht, gezien de verscheidenheid. De NLRB heeft bovendien dankzij haar beslissingsbevoegdheid een groot deel van het Amerikaanse arbeidspraktijklandschap gevormd, dus maakt het een dankbaar onderwerp om te bestuderen.
129 R. EMERSON, “13 Controversial Facebook Firings”, The Huffington Post, 17 december 2014. 130 In de rechtsvergelijkende delen hanteert dit werkstuk het motto van SAUVEPLANNE: “Men kan beter te veel
verklaren en te weinig vertalen dan omgekeerd”. 131 NATIONAL LABOR RELATIONS BOARD, Legislative History of the National Labor Relations Act, 1935, Washington,
1985, 3305 p. 132 S.D. DAVIS, “Social Media Activity & The Workplace: Updating the Status of Social Media”, Ohio Northern
University Law Review 2012, Volume 359, 364.
35
zich te verenigen om de arbeidsvoorwaarden te bespreken, al dan niet binnen een georganiseerde
vakbond (“union”). Deze bescherming strekt zich ook uit tot werkgerelateerde gesprekken op
sociale media133.
Twee bepalingen uit de Act die voor dit werkstuk uitermate belangrijk zijn, luiden als volgt:
“RIGHTS OF EMPLOYEES
Sec. 7. [§ 157.] Employees shall have the right to self-organization, to form, join, or assist
labor organizations, to bargain collectively through representatives of their own choosing,
and to engage in other concerted activities for the purpose of collective bargaining or other
mutual aid or protection, and shall also have the right to refrain from any or all of such
activities except to the extent that such right may be affected by an agreement requiring
membership in a labor organization as a condition of employment as authorized in section
8(a)(3) [section 158(a)(3) of this title].
UNFAIR LABOR PRACTICES
Sec. 8. § 158. (a) Unfair labor practices by employer: It shall be an unfair labor practice for an
employer (1) to interfere with, restrain, or coerce employees in the exercise of the rights
guaranteed in section 7 section 157 of this title.”
77. De National Labor Relations Board (NLRB)134 werd als onafhankelijk Federaal Agentschap
belast met het toezicht op de naleving van de Act. De NLRB kent drie organen: de General Counsel,
de Adminstrative Law Judges en een presidentieel aangeduide Board van vijf leden. Wanneer een
werknemer het slachtoffer is geworden van een unfair labor practice, kan hij klacht neerleggen bij
de General Counsel. Als een soort openbaar ministerie zal dit de legitimiteit van de klacht
onderzoeken, en zo nodig vervolgen. Indien een poging tot minnelijke schikking faalt, wordt de
zaak voor een Administrative Law Judge gebracht die een oordeel velt. Dit oordeel heeft, gezien
het quasi-judiciële karakter, geen precedentenwerking, maar geniet wel een groot aanzien135. De
voltallige Board oordeelt over een mogelijk beroep ingesteld door de werkgever of de General
Counsel. Een laatste beroep is ten slotte mogelijk bij een US Court of Appeal, dat als enige van
deze drie beslissingsorganen een uitspraak ten uitvoer kan leggen136.
78. Bij de beoordeling van het rechtmatige karakter van het ontslag vertrekt het Amerikaans
133 L.R. YOUNKINS, “#ihatemyboss: Rethinking the NLRB’s approach to Social Media Policies”, Brooklyn Journal
of Corporate, Financial & Commercial Law 2013, Volume 8, 234. 134 K. CARLSON, “Social Media and the Workplace: How I Learned to Stop Worrying and Love Privacy Settings
and the NLRB”, Florida Law Review 2014, Volume 66, 495. 135 www.nlrb.gov/news-outreach/fact-sheets/nlrb-and-social-media. 136 BOGATIN, CORMAN en GOLD, “Protected Speech and the Rights of Private Sector Employees: Social Media
Postings: Are They Protected Speech?”, Employment Law Notes 2011, http://bcgattorneys.com/category/employment-law-notes.
36
rechtssysteem vanuit een totaal verschillende invalshoek. Een social media policy wordt anno
2016 in de VS beschouwd als een vanzelfsprekendheid. Van overheidswege (en vanuit de NLRB)
wordt dan ook een a posteriori beleid gehanteerd. In tegenstelling tot België waar men een social
media policy zal trachten te legitimeren aan de hand van bestaande wetgeving, wordt het wettig
karakter van een social media policy door een rechter in de VS (vaak) beoordeeld samen en naar
aanleiding van een ontslag. Een rechter zal dan oordelen of een dergelijke policy – en de erin
opgenomen sancties – in overeenstemming zijn met de National Labor Relations Act. Zo niet, kan
tot een inbreuk besloten worden, en zal de betrokken onderneming een specifieke order krijgen
op welk vlak aanpassingen dienen te gebeuren.
79. Wat zorgt ervoor dat de Verenigde Staten dan zo interessant zijn om mee te vergelijken?
De hele discussie over het privaat – publiek karakter van een uitlating op sociale media en de
feitelijke criteria eigen aan de arbeidsrelatie die een rechter in acht neemt, blijkt irrelevant te zijn
bij de beoordeling van het rechtmatig karakter van ontslagen in de VS. Grofweg en ietwat
ongenuanceerd geschetst houdt een Amerikaanse rechter één criterium voor ogen: waren de
uitlatingen werkgerelateerd of niet?
80. Naar aanleiding van talrijke klachten over unfair labor practices, nam de General Counsel
van de NLRB een beduidend aantal bestaande Social Media Policies (SMP’s) onder de loep137. Dit
leidde tot drie memoranda met invloedrijke aanbevelingen. Waar de aandacht in het eerste
memorandum nog gericht was op de vraag welke uitlatingen van werknemers op sociale media
beschermd worden door de National Labor Relations Act (NRLA), verschoof de belangstelling in
het tweede en vooral het derde memorandum naar SMP’s en haar mogelijke sancties138. Bij de
besluitvorming nemen de Administrative Law Judges en de Board veel van deze aanbevelingen in
acht. Vanaf dat moment werd het quasi een gewoonte voor deze organen om niet alleen te
beoordelen of het ontslag overeenkomstig de social media policy rechtmatig is en of hierbij section
7 niet geschonden wordt, maar ook of de social media policy an sich geen inbreuk op section 8
vormt139.
De NRLB hanteert dusver een sterk pro-werknemers standpunt140. De NRLB gaf al te kennen dat
de nieuwe communicatiemethoden via sociale media onder dezelfde standaarden vallen wat
137 S.D. DAVIS, “Social Media Activity & The Workplace: Updating the Status of Social Media”, Ohio Northern
University Law Review 2012, Volume 359, 366. 138 L.R. YOUNKINS, “#ihatemyboss: Rethinking the NLRB’s approach to Social Media Policies”, Brooklyn Journal
of Corporate, Financial & Commercial Law 2013, Volume 8, 237. 139 K. CARLSON, “Social Media and the Workplace: How I Learned to Stop Worrying and Love Privacy Settings
and the NLRB”, Florida Law Review 2014, Volume 66, 501. 140 C. N. O’BRIEN, “The Top Ten NLRB Cases on Facebook Firings and Employer Social Media Policies”, Oregon
Law Review 2014, afl. 92, 3.
37
betreft bescherming binnen de NRLA als de persoonlijke gesprekken op het werk around the
watercooler141.
81. De NRLB heeft verstrekkende bevoegdheden die in België ondenkbaar zijn: ze heeft de
macht om te bevelen (‘an order’) dat een onterecht ontslagen werknemer in zijn functie hersteld
wordt142. Ook stuurt de Board er frequent op aan dat de werkgevers de werknemersrechten zoals
beschermd door de NRLA uithangen in de onderneming, en dat ze een statement maken door te
stellen dat de onderneming in de toekomst geen unfair labor practices meer zal begaan. Een
consequente controle van deze drie maatregelen door de Board zorgt voor een effectieve naleving
van de uitspraak.
82. Dankzij de aanzienlijke media-aandacht die de beslissingen en memoranda van de NRLB
kregen, slaagde de Board erin om aan het professionele werkveld het belang van de
werknemersrechten beschermd door de NRLA duidelijk te maken143. Een van de best bewaarde
‘geheimen’ van het Amerikaanse arbeidsrecht is dat de NRLA bescherming biedt aan
werkgerelateerde communicatie van zowel gesyndiceerde als niet-gesyndiceerde werknemers in
de private sector. Deze media-aandacht was van wezenlijk belang om die informatie te
verspreiden. Enkel op die manier kon en kan de NRLB een relevante rol blijven spelen in een land
waar het aantal vakbondsleden sterk daalde de voorbije decennia144.
b.2. De National Labor Relations Board: ontslag en social media policy
83. Vooraleer in te gaan op concrete casussen, is het van belang kort stil te staan bij de
ontslagregeling in de Verenigde Staten. Vergelijkbaar met het Belgische principe145 kent de VS de
‘Employment at Will’-doctrine146: een werkgever kan een werknemer te allen tijde ontslaan voor
om het even welke reden. Omgekeerd kan ook een werknemer te allen tijde ontslag nemen voor
om het even welke reden147. Hierop bestaan belangrijke common law en statutory exceptions. Dit
141 S. GREENHOUSE, “Even if It Enrages the Boss, Social Net Speech is Protected”, NY Times 21 januari 2013. 142 En dit met volledige uitbetaling van het misgelopen loon vermeerderd met interest. 143 C. N. O’BRIEN, “The Top Ten NLRB Cases on Facebook Firings and Employer Social Media Policies”, Oregon
Law Review 2014, afl. 92, 1. 144 In 2015 kende de VS een syndicalisatiegraad van 11.1% ten opzichte van 20.1% in 1983. Zie Economic News
Release 28 januari 2016 van de Bureau of Labor Statistics, raadpleegbaar op www.bls.gov/news.release/union2.nr0.htm.
145 Ook in België heerst het principe dat een werkgever te allen tijde ontslag kan even, en een werknemer te allen tijde ontslag kan nemen: de ontslagmacht van beiden is absoluut. Zie W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Kluwer, Mechelen, 2014, 318.
146 In alle staten uitgezonderd Montana, zie T.T. SINGER, “Alfa Compendium Montana”, Axilon Law 2013, 2; 147 T. P. GLYNN, R.S. ARNOW-Richmand en C.A. Sullivan, Employment Law : Private Ordering and its Limitations ,
Aspen Publishers, New York, 2007, 24; C.J. MUHL, “The Employment-At-Will Doctrine: Three Major Exceptions”, Monthly Labor Review 2001, 3-11.
38
betreft onder meer wettelijke uitzonderingen148, strijdigheid met de openbare orde,
ontslagbeschermingen, verbreking van een ‘impliciet contract’149, etc.
De NRLB bracht haar visie en denkwijzen naar voren in en naar aanleiding van een behoorlijk
aantal casussen. Enkele van deze standpunten worden verduidelijkt in de volgende zaken.
De ’17’ case: NLRB haalt grote media-aandacht met eerste zaak over sociale media
84. In 2012 werd een ambulancier geschorst nadat ze een gebrekkig rapport had opgesteld
naar aanleiding van een klacht van een patiënt. Haar baas had haar rechtmatige vraag om bij het
opstellen ervan zich te laten bijstaan door een vakbondsvertegenwoordiger geweigerd. Dit stelde
ze op Facebook openlijk in vraag, waarna ze haar overste een ‘scumbag’ en ‘a 17’ (code voor
psychiatrische patiënt) noemde. Dit leidde tot haar ontslag. In het advies van de General Counsel
werd gesteld dat dit werkgerelateerde uitlatingen zijn. De Board legde als voorwaarde voor een
settlement op dat de werkgever zijn Social Media Policy diende te herzien.
Met deze zaak trad de NRLB op vlak van ontslagen ten gevolge van gedrag op sociale media voor
het eerst uit de schaduw en werd zij dankzij de persaandacht in de kijker gezet. Hoewel deze zaak
geen precedentwerking kende ten gevolge van de settlement, kende het toch een significante
impact: het werd werkgevers duidelijk dat de NRLA een zeer brede werking had, en dat NRLB er
niet voor terug deinsde om werkgevers te vervolgen voor social media policies die een te
beperkende werking hadden op werknemersrechten150.
148 Zoals de verder uitvoering besproken National Labor Relations Act (ook bekend als Wagner Act). 149 De bespreking hiervan zou ons te ver leiden en lijkt ook minder relevant voor dit werkstuk. 150 J. FORD, “Facebook Firings, Twitter Terminations: National Labor Relations Board draws shaky line”, Houston
Business Journal 2 november 2012, 1-4.
39
Walmart case: NRLB stelt Social Media Policy aan de kaak
85. In de Walmart151 152 case werd een werknemer van Walmart ontslagen nadat hij op zijn
open Facebookprofiel een hele resem aan beledigende commentaar verkondigde. Hij schreef
onder meer:
“The government needs to step in and set a limit on how many kids people are allowed to
have based on their income. If you can’t afford to feed them you shouldn’t be allowed to
have them....Our population needs to be controlled! In my neck of the woods when the
whitetail deer get to be too numerous we thin them out!...Just go to your nearest big box
store and start picking them off....We cater too much to the handicapped nowadays! Hell,
if you can’t walk, why don’t you stay the f*** home!!!!”
Naar aanleiding van de klacht van deze werknemer, onderzocht de General Counsel de
omstandigheden van dit ontslag. De werknemer gaf toe dat deze posts getuigden van “poor
judgement” en “bad taste”, maar dat hij op die manier hoopte reacties van Facebookvrienden te
krijgen153. De twee relevante vragen in deze zaak waren: (i) schond Walmart Section 8(a)(1) van
de NRLA door de werknemer te ontslaan ten gevolge van deze posts en (ii) was de social media
policy (of delen ervan) te algemeen waardoor ze strijdig was met de NRLA?
(i) De General Counsel stelde dat het gedrag van de werknemer niet beschermd was door de NRLA:
“the communications did not address working conditions, nor did they arise out of any concern or
complaint about his working conditions”. Het ontslag was hierdoor gerechtvaardigd.
(ii) Vermits de zaak geschikt is, heeft de Board zich niet kunnen uitspreken over de social media
policy (SMP). De General Counsel heeft hierover wel in haar derde memorandum gesteld dat een
SMP aanvaard wordt wanneer werknemers deze redelijkerwijs niet opvatten als een beperking
van hun rechten overeenkomstig Section 7 van de NRLA. Walmart heeft hierop preventief haar
SMP bijgewerkt, in die mate dat de General Counsel deze nu zelfs als een ‘voorbeeldpolicy’ ziet154:
“The Third Report cited a number of other examples in Walmart’s SMP to establish the principle
that employers may enact workplace rules to the extent that they are carefully crafted to ensure
151 S.D. DAVIS, “Social Media Activity & The Workplace: Updating the Status of Social Media”, Ohio Northern
University Law Review 2012, Volume 359, 371. 152 NATIONAL LABOR RELATIONS BOARD, Settlement Agreement, 7 februari 2011,No. 34-CA-12576. 153 C.N. O’BRIEN, “The Top Ten NLRB Cases on Facebook Firings and Employer Social Media Policies”, Oregon
Law Review 2014, afl. 92, 2. 154 L.R. YOUNKINS, “#ihatemyboss: Rethinking the NLRB’s approach to Social Media Policies”, Brooklyn Journal
of Corporate, Financial & Commercial Law 2013, Volume 8, 252.
40
employees will not reasonably construe them as limiting protected concerted activity”.
De NRLB hanteert de ‘reasonably employee standard’: regels die enigszins dubbelzijdig zijn
opgesteld en die een te algemeen taalgebruik hanteren, en die niet in een context geschetst
worden, zijn onrechtmatig wanneer werknemers dit redelijkerwijs als een beperking van de
voornoemde rechten kunnen ervaren. Dit kan verholpen worden door de reikwijdte van de
gebruikte bewoording duidelijk af te bakenen, en zelfs te voorzien van voorbeelden. Zelfs een term
als ‘be respectful’wordt als te breed ervaren155 als hij op zichzelf staat.
86. Deze zaak is interessant vanuit rechtsvergelijkend perspectief. Het Belgische recht biedt
geen pasklaar antwoord op de vraag of in België het ontslag (om dringende reden) in deze zaak
zou aanvaard zijn. De eerder omschreven criteria die de rechtspraak in acht neemt, doen
vermoeden van niet. Deze uitspraak tast de loyaliteit van de werknemer ten aanzien van zijn
werkgever slechts minimaal aan. Hoewel hier één bevolkingsgroep wordt geviseerd en de
uitlatingen als discriminerend en denigrerend beschouwd kunnen worden en de grens van de
vrijheid van meningsuiting overschreden wordt, lijkt dit geen verband te houden met de relatie
werknemer-werkgever en lijkt een ontslag om dringende reden niet verantwoord.
Knauw BMW case: NRLB verduidelijkt reasonably employee standard
87. Een volgend voorbeeld waar de NRLB deze toch wel strenge ‘reasonably employee
standard’ hanteert is de Knauz BMW-zaak156. Dit was de eerste zaak waar geen settlement werd
bereikt en effectief een oordeel werd geveld. Een autoverkoper had tijdens een BMW-event een
foto van het hotdogkraam gepost op Facebook, voorzien van schimpende commentaar,
implicerend dat de cateringservice toch wel magertjes was. Tijdens een Landrover-event had een
13-jarige plaatsgenomen achter het stuur van een wagen, en per ongeluk de wagen in een
aangrenzende vijver gereden. Ook hiermee had diezelfde werknemer de spot gedreven door
hiervan een foto op Facebook te posten, opnieuw voorzien van sneren. Nadat de werknemer de
kans kreeg zich hierover te verantwoorden, werd beslist hem te ontslaan, mede door het gebrek
aan berouw157.
De Board eiste geen wedertewerkstelling (‘reinstatement’) van de werknemer: het erkende dat de
NLRA bepaalde statements die geen link vertonen met de voorwaarden van de job, en geen deel
uitmaken van een gesprek tussen collega’s, niet beschermt. Er werd aanvaard dat in zulke gevallen
155 NATIONAL LABOR RELATIONS BOARD, OFFICE OF THE GENERAL COUNSEL, Advice Memorandum, 30 mei 2012. 156 National Labor Relations Board, Division of Judges 21 juli 2011, Case No. 13-CA-46452. 157 C.N. O’BRIEN, “The National Labor Relations Board : Perspectives on Social Media”, Charleston Law Review
2014, Volume 8, 419.
41
een werkgever rechtmatig disciplinaire sancties kan nemen tegen dergelijke niet-beschermde158
communicaties via sociale media.
Wat de Board wél hekelde, was de bewoording van enkele bepalingen uit de SMP van de
onderneming. Hierin stond een algemeen verbod om geen ‘disrespectful’ gedrag te vertonen noch
‘language which injures the image of reputation of the Dealership’ te gebruiken. De NRLB
concludeert dat volgens de scherpe ‘reasonably employee standard’ een werknemer zou kunnen
opvatten dat bepaalde rechten (recht op protest, recht om kritiek te uiten) overeenkomstig
section 7, vallen onder het verbod om ‘disrespectful’ te zijn, en op deze manier beperkt worden.
In deze beslissing gaf de NLRB een order om deze bepalingen aan te passen.
88. Een toe te juichen dissenting opinion in deze zaak kwam van ‘Board Member’ Hayes, die
de bewoording van deze bepalingen in de policy bekritiseert, maar die onvoldoende acht om te
besluiten dat een werknemer dit als een beperking op zijn rechten zal opvatten. Hij meent dat de
betwiste gedragsnormen in de policy kunnen (en niet noodzakelijk moeten) gelezen worden op
een manier dat het bepaalde rechten in section 7 omvat en dus beperkt. Hij is van mening dat de
meerderheid in de Board deze bepalingen te geïsoleerd heeft gelezen, en dus onvoldoende binnen
hun context159.
HUB case: NRLB legt wedertewerkstelling op na onrechtmatig ontslag
89. Een laatste relevant voorbeeld betreft de HUB-zaak160 161. Deze zaak is vermeldenswaardig
omdat het de eerste maal is in deze materie dat de NRLB voor de haar bevoegdheid heeft
aangewend om een ‘reinstatement’ (‘wedertewerkstelling’) van de werknemer op te leggen. In
deze zaak had een werkneemster zich tegenover een collega in persoon uitgelaten over de
hoeveelheid werk die zij iedere dag verrichtte in tegenstelling tot deze (haar gesprekspartner
dus)en andere collega’s. De aangesproken collega voelde zich in haar eer gekrenkt en vroeg
openlijk op Facebook hoe haar andere collega’s hierover dachten. Vier andere collega’s
repliceerden op dit bericht, waarbij ze hun ergernis toonden, maar waarin ze zich nooit
denigrerend uitlieten over de eerstgenoemde werkneemster: “(…) What the f***. Just trying to
do my job, I have five programs” en “What the hell, we don’t have a life as it is”.
De eerstgenoemde werkneemster bracht dit gesprek onder de aandacht van haar baas, waarop
158 Niet beschermd onder section 7 van de NRLA. 159 C.N. O’BRIEN, “The Top Ten NLRB Cases on Facebook Firings and Employer Social Media Policies”, Oregon
Law Review 2014, afl. 92, 15. 160 Afkorting voor Hispanics United of Buffalo. 161 National Labor Relations Board, Division of Judges 13 juli 2011, Case No. 3-CA-27872.
42
de vijf collega’s prompt ontslagen werden voor ‘bullying and harassment’ in strijd met de zero
tolerancy-policy van de werkgever. De NRLB oordeelde dat dit een schending van de NRLA
uitmaakte162: “the coworkers were engaged in protected concerted activities for the “purpose of
mutual aid or protection” under section 7 of the Act, and the discharges were motivated by the
employees’ protected concerted activity”163. De policy refereerde naar het pesten of lastigvallen
op vlak van ras, kleur, geslacht, religie, afkomst, leeftijd, fysieke toestand etc, en er werd
onvoldoende bewijs van schending hiervan aangetoond. De onderneming kreeg de order om de
vijf werknemers opnieuw tewerk te stellen, met betaling van het achterstallig loon.
Besluit
90. Uit de analyse van deze arresten valt op dat in de Verenigde Staten vanuit een totaal
andere invalshoek wordt vertrokken dan in België. Alvorens de NRLB zich verdiept in de feitelijke
elementen, stelt ze zich een vraag waarop het antwoord cruciaal is: is er een social media policy
voorhanden? Dit zien we (nog) niet terugkomen in de Belgische rechtspraak. Waar Belgische
rechtbanken vervolgens uitspraken op sociale media toetsen aan verscheidene feitelijke criteria
die niet op voorhand gefixeerd zijn en kunnen verschillen naargelang de context, houdt de NRLB
grofweg geschetst één criterium voor ogen: wordt het gedrag op sociale media beschermd door
de werknemersrechten gewaarborgd in section 7 van de NRLA? Hoewel deze twee
benaderingswijzen elkaars tegenpool lijken, moet dit enigszins genuanceerd worden. De NRLB
hanteert weliswaar slechts één beslissend criterium, maar deze invulling varieert ook naargelang
de geschetste feiten verschillen. Hoewel de Belgische rechtspraak niet gebonden is aan een
limitatieve lijst van maatstaven, kan er logischerwijs toch een zekere systematiek en
wederkerigheid in de criteria teruggevonden worden. Aangezien dit onderwerp dermate specifiek
is, zijn de criteria die rechters hanteren niet onuitputtelijk, zeker naarmate hierover meer
rechtspraak komt te bestaan.
91. Hoewel een rechtspraakanalyse van de Verenigde Staten – gezien de gebruikelijke
extensieve motivering - in deze materie uiterst boeiend is, staan de vertrekpunten te ver af van
de door de Belgische rechtspraak gehanteerde principes om als een concrete basis te dienen van
waaruit rechtsprincipes kunnen worden overgenomen. Dit neemt niet weg dat bepaalde aspecten
als algemeen concept als inspiratiebron kunnen dienen. Op vlak van het gebruik van een social
media policy lijken de Verenigde Staten ons een stap voor te zijn. Dit is een weg die mijns inziens
ook in de toekomst zal ingeslagen worden door Belgische bedrijven en bijgevolg dan ook terug te
162 C.N. O’Brien, “The National Labor Relations Board: Perspectives on Social Media”, Charleston Law Review
2014, Volume 8, 417. 163 S.D. DAVIS, “Social Media Activity & The Workplace: Updating the Status of Social Media”, Ohio Northern
University Law Review 2012, Volume 359, 376.
43
vinden zal zijn in de rechtspraak.
c. Verenigd Koninkrijk
c.1. Unfair dismissal
92. Het principe van de (un)fair dismissal in het Verenigd Koninkrijk vereist dat werknemers
bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst eerlijk, rechtvaardig en redelijk behandeld
worden. In tegenstelling tot in België, moet er aan de basis van het ontslag een billijke reden (‘a
fair reason’) liggen164. Er zijn twee soorten unfair dismissals: een automatic unfair dismissal en een
ordinary unfair dismissal. Een ontslag om redenen die wettelijk niet toegelaten zijn
(zwangerschap, vakbondsactiviteiten, klokkenluiders etc.) wordt dan automatisch door de
rechtbank als een unfair dismissal beschouwd165. Een ontslag wordt als een ordinary unfair
dismissal beschouwd als aan een aantal criteria voldaan zijn. Deze laatste vorm van ontslag is in
het kader van dit werkstuk de relevantste.
93. De beoordeling van een beweerde ordinary unfair dismissal door een Employment
Tribunal is tweeledig. In de eerste plaats zal de werkgever de reden van ontslag moeten opgeven.
De Employment Act heeft een limitatieve lijst van vijf wettelijk redenen opgesteld die een ontslag
rechtvaardigen166. Deze zijn:
(a) A reason relating to the employee's capability and qualifications for doing work that
they were employed to do;
(b) A reason relating to the conduct of the employee;
(c) The employee is redundant;
(d) The employee could not continue to work in the position they held because it would
contravene a duty or restriction imposed by an enactment; and
(e) Some other substantial reason for dismissal such as to justify the dismissal of an
employee holding the position which the employee held.”
94. Als tweede stap zal de rechtbank moeten oordelen of het ontslag fair was167. Dit is het
geval wanneer door de werkgever een eerlijke procedure is gevolgd, hij redelijk heeft gehandeld
en de reden van het ontslag fair was168. De norm die men hanteert is met andere woorden het
164 S. BRITTENDEN, IDS Employment Law Handbook Unfair Dismissal, Sweet & Maxwell, London, 2010, 832 p. 165 H. COLLINS, Employment Law, Oxford University Press Inc., New York, 2014, 176. 166 Art. 98 (1) Employment Rights Act 22 mei 1996, 1996 chapter 18. 167 Art. 98 (4) Employment Rights Act 22 mei 1996, 1996 chapter 18. 168 “This means an employer only terminates an employee's job lawfully if the employer follows a fair procedure,
acts reasonably and has a fair reason”. Zie J. BOWERS, Termination of Contract Handbook, Oxford University Press Inc., New York, 2009, 291.
44
antwoord op de vraag of de beslissing van de werkgever in kwestie beschouwd wordt als een
redelijke reactie van een redelijke werkgever.
95. Een theoretisch onbeduidend maar voor de praktijk wezenlijk element is dat een ontslagen
werknemer slechts een vordering wegens unfair dismissal kan instellen nadat hij ten minste twee
jaar was tewerkgesteld bij deze werkgever169. De vordering wordt ingesteld bij een Employment
Tribunal na een verplichte poging tot bemiddeling170. Beroep is mogelijk bij de Employment
Appeals Tribunal en verschilt van het onze: men oordeelt enkel in hoger beroep over een uitspraak
van de Employment Tribunal als er een ‘error of law’ is gemaakt. Een ontevredenheid over de
uitspraak in eerste aanleg volstaat dus niet. De Employment Appeals Tribunal oordeelt niet
noodzakelijk ten gronde. Zij kan ook opteren om de zaak terug te sturen naar de oorspronkelijke
Employment Tribunal, of naar een Employment Tribunal met een andere samenstelling171. Van
belang is dat, indien wel ten gronde een uitspraak wordt gedaan, de uitspraken van deze hogere
rechtbank precedentenwerking hebben die bindend is voor de lagere rechtbank172.
96. Zoals vermeld zal een werkgever zich bij een ontslag moeten baseren op een van de vijf
limitatieve wettelijke redenen. Een ontslag wegens een uitlating op sociale media zal bijna
uitsluitend ondergebracht worden onder (b) “a reason relating to the conduct of the employee”.
Dit omvat een opeenstapeling van ongewenste gedragingen. Opnieuw dient men hier onderscheid
te maken tussen een grove fout (“gross misconduct”) en een ‘gewoon’ geval van wangedrag
(“ordinary instance of misconduct”). Dit laatste omvat doorgaans een opeenvolging van
onbeduidende incidenten die in hun geheel een ontslag verantwoorden. Hier zal een
opzeggingsvergoeding- en termijn vereist zijn. Gross misconduct daarentegen kan aanleiding
geven tot een ontslag op staande voet, zonder voorafgaande kennisgeving noch vergoeding.
97. Als laatste punt is het interessant de compensatory award te vermelden. Naast de
mogelijkheid om een reinstatement op te leggen, kunnen de rechtbanken een compensatie
toekennen naar aanleiding van een unfair dismissal. Wanneer de rechtbank oordeelt dat de
werknemer (deels) heeft bijgedragen aan de unfair dismissal173, kan ze oordelen dat deze
vergoeding verminderd wordt (bv met 20%)174.
169 Voor 6 april 2012 was dit slechts één jaar. Zie The Unfair Dismissal and Statement of Reasons for Dismissal
Order 2012, No. 989. 170 Ten gevolge van de Enterprise and Regulatory Reform Act 25 april 2013 (ERRA), 2013 chapter 24. 171 LEXISNEXIS, “Orders on outcome of Appeal”,
www.lexisnexis.com/uk/lexispsl/employment/document/393758/55T3-KWP1-F18B-R4B4-00000-00/Employment-Appeal-Tribunal%E2%80%94overview.
172 N. DUNCAN, Employment Law in Practice, Oxford Press, London, 2014, 252. 173 Dit noemt men een contributory fault. 174 A. KORN en M. SETHI, Employment Tribunal Remedies, Oxford University Press Inc., New York, 2011, 81.
45
c.2. Relevante rechtspraak
Hieronder worden een viertal relevante uitspraken bestudeerd. Deze zijn op die manier
geselecteerd dat iedere mogelijke uitkomst in dergelijke zaken aan bod komt. Het poogt een
degelijke basis te bieden om de denkwijzen van de Employment (Appeals) Tribunal te vatten.
Teggart v Teletech: Facebookbericht valt niet onder privacy
98. In de Teggart v TeleTech175 zaak diende de rechtbank te oordelen over het ontslag van een
werknemer naar aanleiding van enkele schunnige Facebookberichten over een vrouwelijke collega
[A]. Hij postte onder meer: “Quick question: who in TeleTech has [A] not tried to fuck? She does
get around”. Toen de vrouwelijke collega hiervan door een derde op de hoogte werd gesteld,
vroeg ze aan de vriendin van de werknemer het bericht te verwijderen. Hierop postte de
werknemer nog een Facebookbericht: “[A] can go and suck donkey dick … LOL”. Nadat deze
berichten ter ore kwamen van de directie, kreeg de werknemer de kans zich hiervoor te
verantwoorden. Enkele dagen later volgde een disciplinaire ‘hoorzitting’ waarbij hem een “gross
misconduct” ten laste gelegd werd en hij zijn ontslag kreeg176. De werkgever argumenteerde dat
hij met deze berichten zijn collega had lastiggevallen (‘harassment’) en de reputatie van het bedrijf
had geschaad door het bij naam te noemen. Dit was een inbreuk op de bestaande policy, die
“bringing the company into serious disrepute” als grondslag voor een onmiddellijk ontslag
kwalificeerde.
De werknemer haalde voor de rechtbank aan (i) dat de gedragsregels van het bedrijf geen privé-
handelingen betroffen, (ii) dat zijn eigen mening op een ongepaste manier ter kennis was gebracht
van zijn oversten, (iii) en dat een inbreuk was gemaakt op zijn fundamentele rechten zoals
beschermd door artikel 8, 9 en 10 EVRM.
99. Wat deze zaak de moeite waard maakt om te analyseren, is de visie van de rechtbank.
Deze stelde dat – hoewel het onderzoek naar de feiten door de werkgever gevoerd te beperkt was
– het redelijk was om als werkgever te besluiten dat de werknemer zijn collega had lastiggevallen
en hierbij de naam van de onderneming in een slecht daglicht had geplaatst of kon plaatsen. De
fundamentele rechten van de werknemer werden hierbij niet geschonden.
De rechtbank besloot opmerkelijk (en cruciaal voor volgende cases) dat, door een bericht op
Facebook te plaatsen, de werknemer het recht verliest zich op zijn privacy te beroepen aangezien
175 Industrial Tribunal 15 maart 2012, Teggart v TeleTech UK Ltd NIIT/704/11. 176 X, “Call-centre worker fairly dismissed for offensive Facebook comments about colleague”, XpertHR 26 april
2012, www.xperthr.co.uk/editors-choice/call-centre-worker-fairly-dismissed-for-offensive-facebook-comments-about-colleague/112847/.
46
deze mening niet langer privé is. Ook werd geen inbreuk op de ‘vrijheid van gedachte’
overeenkomstig artikel 9 EVRM gemaakt: “An individual's freedom to manifest his or her beliefs
under art. 9 does not extend to a comment about the promiscuity of another person”. Tot slot
stelde de Employment Tribunal dat evenmin artikel 10 EVRM was geschonden, vermits de vrijheid
van meningsuiting de werknemer de verantwoordelijkheid geeft zijn recht uit te oefenen op een
manier die nodig is om de reputatie en rechten van anderen te beschermen, en niet om deze aan
te tasten. De vordering van de werknemer werd aldus afgewezen177.
100. De stelling dat Facebookberichten een publiek gegeven vormen en dat men hierdoor geen
redelijke privacyverwachtingen kan hebben, zelfs wanneer een Facebookprofiel enkel voor
‘vrienden’ zichtbaar is, vormt zowat de rode draad doorheen arresten over sociale media en
ontslag in het Verenigd Koninkrijk178. Dit maakt een belangrijk verschil uit met de Belgische
rechtspraak, die voor de uiteindelijke beoordeling de opsplitsing tussen een open of afgeschermd
Facebookprofiel cruciaal acht. Een ander opvallend verschil kan gevonden worden in de
verdediging van de ontslagen werknemer. Zoals ook verder zal blijken, wordt vaak beroep gedaan
op de vrijheid van gedachte in artikel 9 EVRM om een ongelukkige post te justifiëren. Steeds
tevergeefs – zo blijkt – aangezien geen enkel bestudeerd arrest dit argument aanvaardt.
Crisp v Apple: belang van een Social Media Policy
101. Gelet op de bekendheid van het bedrijf Apple, kreeg het ontslag van een werknemer
wegens ongepaste posts op – alweer – Facebook bijzondere mediabelangstelling179. Hoewel hij
een uitgebreide opleiding had genoten over internetgebruik en potentiële disciplinaire gevolgen
bij de aanvang van de job, plaatste dhr. Crisp ondoordacht enkele berichten op Facebook waarin
hij zijn mening te kennen gaf: “Once again fuck you very much work” en “MobileMe [een app van
Apple] fucked up my time zone for the third [time] in a week and woke me up at 3am? JOY!!”. In
een derde post refereerde hij naar zijn “jesusPhone” en klaagde over het gebrek aan
telefoonbereik. In navolging van een door Apple gebruikte slogan “Tomorrow is another day. That
you’ll never forget”, berichtte hij: “Tomorrow’s just another day that hopefully I will forget”. Na
177 T. GORRY, “Inappropriate Use of Social Media by Employees – What Employers Should Know”, Employment
Rights Ireland 15 november 2015, employmentrightsireland.com/inappropriate-use-of-social-media-by-employees-what-employers-should-know/
178 PROSKAUER ROSE, Social Media in the Workplace Global Survey, 29 april 2014, www.proskauer.com/files/uploads/social-media-in-the-workplace-2014.pdf
179 Employment Tribunal (UK) 5 augustus 2011, Crisp v Apple Retail (UK) Ltd ET/1500258/11,
http://uk.practicallaw.com/6-513-3271?service=employment.
47
een schorsing verwijderde dhr. Crisp deze berichten180.
Apple stelde een uitgebreid onderzoek in waarin de werknemer voldoende de kans kreeg zich te
verantwoorden. Hierbij toonde hij geen of weinig inkeer en antwoordde op de vragen met “no”
of “no comment”. Apple besloot dat dhr. Crisp hiermee het bedrijf in diskrediet had gebracht, wat
volgens de geldende policy een voldoende reden was tot ontslag wegens ‘gross misconduct’.
Hoewel enkel ‘vrienden’ kennis konden nemen van de berichten, was Apple van mening dat
potentieel een veel ruimer publiek bereikt worden door de mogelijkheden om deze berichten te
delen. Niettegenstaande het bedrijf niet bij naam werd genoemd, meende Apple dat de
Facebookvrienden van dhr. Crisp wel op de hoogte waren van de tewerkstelling. Op die manier
was er een “high risk” om schade toe te brengen aan de goede naam. De Employment Tribunal
volgde deze redenering en achtte het ontslag niet unfair. Ze oordeelde dat de reputatie van Apple
van vitaal belang is, en dat hoewel de reactie van de werkgever als streng kan overkomen, deze
nog binnen het ‘gebied van redelijke reacties van een redelijke werkgever’ viel181.
102. Ook hier zag de Employment Tribunal geen schending van de fundamentele rechten:
ondanks het feit dat de toegang tot de Facebookberichten afgeschermd was van niet-vrienden, is
het nu eenmaal kenmerkend voor Facebook dat berichten zeer eenvoudig kunnen doorgestuurd
worden naar anderen. Dhr. Crisp kon dan ook wat deze berichten betrof geen redelijke
privacyverwachting koesteren182. De rechtbank ging zelfs nog een stap verder: “Even if art. 8 had
been engaged, it would have found that Apple’s use of the information was justified and
proportionate in the circumstances to protect its own rights, specifically its reputation”. Zelfs bij
toepassing van artikel 8 EVRM zou het gebruik door Apple van deze berichten dus een
gerechtvaardigde beperking op dit grondrecht betekend hebben. Ook een schending van artikel 9
EVRM was niet aan de orde. De reactie van Apple om dhr. Crisp te ontslaan teneinde de eigen
reputatie veilig te stellen, vormde opnieuw een legitieme begrenzing van het fundamentele recht,
dat niet in het leven geroepen was om dit soort opmerkingen te beschermen183.
103. Hoe kan men deze zaak vanuit een Belgisch perspectief bekijken? Deze beoordeling lijkt
behoorlijk streng. Het klopt dat de reputatie voor Apple de grootste troef is maar tegelijk een
180 N. BRANCH, “Unfair Dismissal and Social Media: When is Dismissal Justified?”, SCL 28 augustus 2012,
www.scl.org/site.aspx?i=ed27504. 181 M. SALTER en C. BRYDEN, “Damage limitation”, New Law Journal 22 februari 2013,
http://www.newlawjournal.co.uk/nlj/content/damage-limitation-4. 182 PRESTIGE EMPLOYMENT, “Crisp v Apple Retail (UK) LTD (2011) case : unfair dismissal – social
media” http://www.prestige-employment.com/index.php/news/212-crisp-v-apple-retail-uk-ltd-2011-case-unfair-dismissal--social-media.
183 XPERTHR, “In the Employment Tribunals: November 2011”, http://www.xperthr.co.uk/law-reports/in-the-employment-tribunals-november-2011/111057/.
48
zwakke plek en dat geen enkel risico kan genomen worden om die bekendheid in gevaar te
brengen. Men kan zich afvragen of de reputatie hier inderdaad gevaar loopt. De rechtbank volgt
de visie van Apple die de mogelijkheid om de desbetreffende berichten te delen met de
buitenwereld als een aannemelijke potentiële bedreiging ziet. Hoe vaak wordt een dergelijk
bericht – dat intuïtief niet van aard is om te beginnen trenden - nu in werkelijkheid gedeeld? Staat
dit hypothetisch risico in verhouding tot de ernst van een ontslag? De berichten zijn weliswaar
ongelukkig, maar kunnen niet als denigrerend of ontzettend deloyaal beschouwd worden. Tot slot
is de verantwoording van het ontslag door Apple mede gebaseerd op de veronderstelling dat
hoewel Apple niet bij naam werd genoemd in de berichten, de ‘vrienden’ van dhr. Crisp wel op de
hoogte zullen zijn van zijn job. Dit lijkt behoorlijk vergezocht, in het bijzonder vermits hiervan geen
enkel bewijs wordt geleverd. Opnieuw is hier een toets met de realiteit op zijn plaats:
Facebookvrienden zijn niet noodzakelijk echte vrienden. Hoeveel Facebookvrienden zouden
werkelijk op de hoogte zijn van de tewerkstelling van dhr. Crisp –aangezien hij dit niet actief
bekend had gemaakt op zijn persoonlijk profiel?
Whitham v Club 24 Ltd t/a Ventura: een disciplinaire sanctie kan meer opportuun zijn dan een
ontslag
104. Dat de Employment Tribunal ook minder streng kan oordelen, blijkt uit de Witham v Club
24 case. Mevrouw Witham werkte als teamleider bij Club 24 die onder andere diensten verricht
voor Skoda. Na een lastige werkdag postte ze op haar Facebookprofiel: "I think I work in a nursery
and I do not mean working with plants." Op een latere post van een collega antwoordde ze: "Don’t
worry, takes a lot for the bastards to grind me down. LOL." Een voormalige collega gaf aan dat ze
werkte “with a lot of planks”, waarop Witham repliceerde: “2 true”. Deze berichten waren
uitsluitend zichtbaar voor haar 50 ‘vrienden’ – waaronder een aantal collega’s -, wat een
opmerkelijk laag aantal is gezien het wereldwijde gemiddelde van 350. Toen haar overste op de
hoogte werd gesteld van deze berichten door een van de ‘bevriende’ collega’s, stelde deze een
‘disciplinary investigation’ in. Uit bezorgdheid voor de mogelijke invloed op de relatie tussen de
onderneming en Skoda werd Witham geschorst. Op de ‘disciplinary hearing’ drukte zij een enorm
schuldbesef uit en toonde een immens berouw. Witham werd desondanks ontslagen om reden
dat de bedrijfspolicy uitdrukkelijk de confidentialiteitsverplichting uitbreidde tot buiten de
werkplaats, en dat informatie verspreiden over de job op internet tot disciplinaire sancties kon
leiden.
De Employment Tribunal oordeelde dat de bedrijfspolicy in casu niet van toepassing was op deze
berichten, aangezien Witham via Facebook geen confidentiële informatie naar derden of collega’s
verspreidde. Er werd besloten dat het bedrijf zijn eigen policy en regels met betrekking tot
disciplinaire sancties miskend had. De rechtbank hield rekening met de onberispelijke loopbaan
49
van Mevrouw Witham, haar uitgebreide excuses, persoonlijke problemen, de beperkte groep
mensen die toegang had tot de berichten en het feit dat geen schade met betrekking tot de relatie
tussen het bedrijf en Skoda kon worden aangetoond. Het ontslag viel dan ook niet binnen een
redelijke reactie van een redelijke werkgever. Er werd haar een compensation award toegekend –
te vergelijken met een opzeggingsvergoeding – waarbij haar een contributory fault werd
aangerekend van 20%: ze had immers ook in zekere mate bijgedragen tot haar ontslag.
105. Hier houdt de Employment Tribunal aanzienlijk meer rekening met criteria eigen aan de
arbeidsrelatie en omstandigheden omtrent de uitspraken om een oordeel te vellen over het faire
karakter van het ontslag. Dit lijkt een billijker oordeel dan het voorgaande. Een aangepaste
disciplinaire sanctie leek in casu inderdaad meer aangewezen dan een ontslag – dat toch een
ultimum remedium zou moeten blijven.
Game Retail Ltd v Laws: eerste ontslag wegens wangedrag op Twitter
106. De laatste zaak184 die hier besproken wordt, betreft voor het eerst de beoordeling van het
faire karakter van een ontslag naar aanleiding van Twittergedrag185. Dhr. Laws werd tewerkgesteld
bij het bedrijf Game Retail als ‘Risk and Loss Prevention Investigator’. Game Retail heeft meer dan
300 vestigingen in het Verenigd Koninkrijk. Laws stond in voor het onderzoeken van verliezen,
fraude en diefstal in ongeveer één derde van de vestigingen. Iedere lokale Game had zijn eigen
Twitteraccount waarop de lokale managers zeer actief waren. Het was de bedoeling van Laws om
als onderdeel van zijn job onaanvaardbare tweets op te merken186. Hiertoe maakte hij een
Twitteraccount aan waarmee hij de profielen van de lokale managers kon volgen. Laws liet
uitschijnen dat hij onder eigen naam opereerde, om zo ongemerkt de tweets te controleren.
Het hoofdkantoor stelde vast dat Laws dit profiel echter ook aanwendde voor privégebruik, en dit
ironisch genoeg om vaak grove en denigrerende meningen te spuien. 28 tweets werden
gecategoriseerd als ‘offensive’, onder meer: “Some ppl are just vile c**ts I wouldn’t piss on you if
you were on fire but would love to rip ur head off and shit down ur neck #cunts” en “This week I
have mainly been driving to towns the arse end of nowhere .. shut roads and twats in caravans =
road rage and loads of fags smoked.” Van de 100 winkels die hij volgde op Twitter, waren er 64
die hem volgden. Zijn werkgever was van mening dat deze tweets “offensive, threatening and
obscene” waren, en toegankelijk voor iedereen op Twitter. Hij werd wegens ‘gross misconduct’ op
184 Employment Appeal Tribunal 3 november 2014, Game Retail Ltd v Laws, nr. UKEAT/0188/14/DA,
www.bailii.org/uk/cases/UKEAT/2014/0188_14_0311.html. 185 C. WYNN-EVANS, “Social Media and Employment: Can Offensive Personal Tweets Justify Dismissal?”,
www.scl.org/site.aspx?i=ed40739. 186 Bijvoorbeeld het onwettig verkopen van videogames.
50
staande voet ontslagen.
107. In eerste aanleg volgde de Employment Tribunal de argumenten van Laws, die stelde dat
hij zich niet gemanifesteerd had op Twitter als werknemer van Game Retail, maar als een
privépersoon, zodat zijn volgers niet op de hoogte waren van zijn tewerkstelling. Bovendien
bevatte geen enkele tweet werkgerelateerde inhoud, waardoor de werkgever geen bewijs kon
voorleggen dat hij schade had geleden of zich op een of andere manier gekrenkt voelde. Een
doorslaggevende factor was de afwezigheid van een specifieke bepaling in de bedrijfspolicy die
stelde dat wangedrag op social media aanleiding kon geven tot ‘gross misconduct’. Het ontslag
werd beschouwd als unfair.
108. De Employment Appeals Tribunal (EAT) oordeelde dat de rechtbank in eerste aanleg het
publieke karakter van Twitter verkeerd had ingeschat door te stellen dat “the offensive material
was communicated for privaty use only”. Laws had geen enkele inspanning gedaan om zijn
privacysettings aan te passen. Ook werd geoordeeld dat hij op zijn minst een tweede
Twitteraccount had kunnen maken voor uitsluitend privé-gebruik. In tweede aanleg weigerde de
Appeals Tribunal – tegen de vraag van de werkgever in – een algemeen advies te geven om een
leidraad te bieden voor toekomstige gelijkaardige zaken. De EAT gaf bij wijze van voorbeeld een
aantal criteria die in elke zaak in acht kunnen genomen worden: de aanwezigheid van een social
media policy, de ernst van het wangedrag, eerdere waarschuwingen, actuele of potentiële schade
voor de werkgever, etc. Ze stelde echter dat het oplijsten van een aantal vaste criteria dergelijke
zaken – waarbij de feiten zo essentieel zijn – in een te strak keurslijf zou steken. Ze herhaalde dat
de gangbare test187 voldoende flexibiliteit biedt om gelijkaardige zaken aan te pakken, namelijk
het antwoord op de vraag of de beslissing van de werkgever en de daaropvolgende procedures
binnen de grenzen van een redelijke reactie van een redelijke werkgever vallen.
Deze rechtbank deed geen uitspraak ten gronde, maar verwees de zaak naar een tweede
Employment Tribunal. Die heeft tot op heden nog geen uitspraak geveld.
109. Ook in België is nog maar één zaak in verband met wangedrag op Twitter bekend188.
Rekening houdend met het publieke karakter van tweets, zou dit bekeken door een Belgische bril
op een gelijkaardige manier beoordeeld kunnen worden als een open Facebookprofiel. Zoals
vermeld vereist een ontslag om dringende reden een ernstige tekortkoming die elke professionele
samenwerking onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt. Mijns inziens is dit in casu niet het
geval. De werknemer maakte op een ondoordachte manier gebruik van het Twitterprofiel dat voor
187 Zie supra, randnr. 94. 188 Zie supra, randnr. 58.
51
professionele doeleinden bestemd is – hoewel dit bewust niet vermeld was op het profiel. De
implicaties van deze aanstotelijke tweets naar de werkgever toe lijken miniem. De berichten
waren immers nooit werkgerelateerd, en de volgers van dhr. Laws linkten hem niet aan zijn
werkgever. Gezien de onberispelijke tewerkstelling gedurende 16 jaar en de puur hypothetische
schade voor de werkgever, lijkt een minder ingrijpende sanctie wenselijker.
Bedenkingen en conclusie
110. De voorlopig beperkte rechtspraak in het Verenigd Koninkrijk met betrekking tot ontslag
en sociale media lijkt – althans in vergelijking met de Belgische – eerder in het nadeel van de
werknemer uit te vallen189. Een werknemer kan zich in deze context niet beroepen op zijn recht
op privacy beschermd door artikel 8 EVRM, ongeacht of zijn Facebook- (en wellicht ook Twitter-)
profiel afgeschermd is van derden190. Dit is een opmerkelijk verschil met België. Een veel
doorslaggevendere factor dan in België lijkt alvast het bestaan van een social media policy te zijn,
net als de vraag of het onderzoek en de disciplinaire procedure gevolgd door de werkgever correct
waren. Er lijken echter geen vaste criteria te zijn om een ontslag als fair te bestempelen. Enkele
voorbeelden van ad hoc criteria zijn: welke schade bracht dit toe aan de werkgever? Werd de
werknemer in het verleden al berispt? Toonde de werknemer spijt over zijn wangedrag? Een
persoonlijke situatie kan de ene keer een verzachtende omstandigheid uitmaken191, en vormt de
andere keer net geen justificatie of excuus voor het wangedrag van een werknemer192. De rode
draad doorheen de beslissing blijft de ‘band of reasonable respones’-test: valt het ontslag binnen
de grens van een redelijke reactie van een redelijke werkgever?
111. De motivering in Engelse beslissingen is helder en extensief. Hoewel het Verenigd
Koninkrijk met het common law-systeem een totaal verschillende rechtstraditie en bijgevolg
wetgevende achtergrond kent, vertrekt de rechtspraak in de praktijk vanuit zeer gelijkaardige
189 Ook bij niet besproken arresten, zie Employment Appeals Tribunal 9 februari 2015, The British Waterways
Board, Trading as Scottish Canals v Smith UKEATS/0004/15/SM, J. DESCHENAUX, “UK: Employee Fairly Dismissed for Old Facebook Comments”, www.shrm.org/hrdisciplines/global/articles/pages/uk-social-media.aspx.; Employment Tribunal 31 maart 2011, Preece v JD Wetherspoons plc ET/2104806/10, XPERTHR, “Abusive Facebook Comments led to pub shift manager’s dismissal”, www.xperthr.co.uk/law-reports/in-the-employment-tribunals-march-2011/107998/#preece.; Employment Tribunal 15 oktober 2012, Weeks v Everything Everywhere Ltd ET/2503016/2012, XPERTHR, “Employee Fairly Dismissed over “Dante’s Inferno” Facebook Comments”, www.xperthr.co.uk/law-reports/social-media-employee-fairly-dismissed-over-dantes-inferno-facebook-comments/115747/; contra zie: Employment Tribunal 6 september 2012, Trasler v BBQ ET/1200504/2012, M. SCUTT, “Misuse of social media by employees”, www.infolaw.co.uk/newsletter/2013/09/misuse-of-social-media-by-employees/.
190 Voor een treffend dictum, zie M. SCUTT, “Employees, do not post comments on social media sites in the expectation that the comments are private: there’s no privacy in social media, the clue is in the word ‘social’”.
191 Zie supra, randnummer 95. 192 Employment Tribunal 31 maart 2011, Preece v JD Wetherspoons plc ET/2104806/10.
52
uitgangspunten als in België: men weegt de fundamentele rechten van de werknemer zoals
gewaarborgd door het EVRM af tegen de belangen en rechten van de werkgever; men houdt
rekening met criteria eigen aan de arbeidsrelatie; de feitelijke omstandigheden in iedere zaak zijn
cruciaal etc. Het lijkt bovendien dat het Verenigd Koninkrijk de naïviteit die doorgaans naar voren
komt in de Belgische rechtspraak, van zich heeft afgeschud. Men houdt zich immers niet meer
bezig met de beoordeling van het publiek versus privaat karakter van handelingen op sociale
media. Werknemers kunnen zich dan ook niet (te kwader trouw) verschuilen achter onwetendheid
met betrekking tot de privacy-instellingen.
112. De Engelse rechtspraak is - in het licht van het belang van een social media policy - immers
uitgegaan van de stelling dat, aangezien zelfs berichten gepost met een intentioneel privaat
karakter kunnen gedeeld worden en bijgevolg een exponentiële groep van Facebookgebruikers
kunnen bereiken, het privacygehalte op sociale (let op de term ‘sociaal’) media bijzonder laag is.
Een Facebookgebruiker hangt immers volledig af van anderen of een handeling privé blijft of niet.
Er zou kunnen beweerd worden dat dit principe ook geldt buiten de virtuele wereld waarbij een
uitlating over de werkgever ook mondeling ‘via via’ bij de werkgever terecht kan komen. Het
beduidende verschil kan omschreven worden als ‘verba volent, Facebook manet’: in tegenstelling
tot een mondeling gesprek, zijn posts later raadpleegbaar, en kunnen ze bovendien aan de
correcte bron gelinkt worden.
d. Frankrijk
d.1. Ontslag wegens persoonlijke redenen
113. Naast een ontslag wegens economische redenen kan de werkgever de
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur beëindigen wegens persoonlijke redenen193. Dit
ontslag wordt onderverdeeld in 3 categorieën naargelang de ernst: het ontslag wegens ‘une cause
réelle et sérieuse’ (een echte en ernstige reden), het ontslag wegens ‘une faute grave’ (een erge
fout) en het ontslag wegens ‘une faute lourde’ (een zware fout)194. Deze laatste twee vormen van
ontslag worden doorgaans gekoppeld aan disciplinaire bevoegdheid van de werkgever (‘pouvoir
disciplinair’), terwijl het ontslag wegens ‘une cause réelle et sérieuse’ voortkomt uit de
beleidsbevoegdheid van de werkgever (‘pouvoir direction de l’employeur’), en niet noodzakelijk
een fout inhoudt.
114. Het ontslag wegens ‘une faute grave’ impliceert dat er zich in hoofde van de werknemer
193 C. AMELOOT en B. PLATEL, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Frans recht”, Or 2002, afl. 11,
253-261. 194 Zoals vertaald door C. AMELOOT en B. PLATEL, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Frans recht”,
Or 2002, afl. 11, 253-261.
53
(een geheel van) feiten hebben voorgedaan die een verdere tewerkstelling tijdens een
opzeggingstermijn onmogelijk maken195. Dit ontslag houdt in dat de werkgever de werknemer
geen opzeggingstermijn moet toekennen, noch dat hij hem een opzeggingsvergoeding
verschuldigd is. Een ontslag wegens ‘une faute lourde’ gaat hierin nog een stap verder: indien de
werkgever kan aantonen dat een zware fout werd gemaakt met de bedoeling om de werkgever of
onderneming te schaden, kan hij de werknemer op die manier ontslaan. Dit intentioneel element
kan ertoe leiden dat de werknemer de werkgever een schadevergoeding dient te betalen.
Bovendien kan de werknemer dan geen beroep meer doen op de vervangende vergoeding voor
het vakantiegeld196.
115. Ieder ontslag om persoonlijke redenen moet gefundeerd zijn op een echte en ernstige
reden. Om te voldoen aan het criterium ‘echt’ moet de reden die aan de basis van het ontslag ligt
objectief zijn, bestaan en de werkelijke reden van het ontslag uitmaken. De voorwaarde van een
‘ernstige’ reden houdt in dat de aangevoerde feiten of handelingen voldoende ernstig moeten zijn
om het ontslag te rechtvaardigen197. Deze criteria vloeien voort uit de omstandige
motiveringsplicht waartoe een werkgever in Frankrijk – in tegenstelling tot in België198 – verplicht
is199.
116. Artikel 1232-2 Code du Travail vereist dat de werkgever die een ontslag overweegt naar
aanleiding van een van bovenstaande redenen, de werknemer uitnodigt voor een gesprek door
middel van een aangetekende brief, en dit ongeacht het type van ontslag. Tijdens dit gesprek tot
uiteenzetting van de motieven tot ontslag, mag een vakbondsafgevaardigde aanwezig zijn200.
117. Het werkelijk ontslag geschiedt aan de hand van een ontslagbrief (‘lettre de
licenciement’)201. De precieze uiteenzetting van de redenen tot (welk type van) ontslag is van
essentieel belang. Een rechter kan de redenen zoals opgegeven in de ontslagbrief immers toetsen
195 J. TUBEECKX, Naar een soepeler ontslagrecht in België?, masterproef Rechten Ugent 2008-09; Voorbeelden
zijn: ongewettigde afwezigheden, werkweigering, oneerlijke concurrentie etc; Cass. Soc. 26 februari 1991, nr. 88-44 908, Bull. civ. V. nr. 97.
196 ‘indemnite´compensatrice de congé payé’, zie Art. L 3141-27 Code du Travail. 197 W. BAEKE, De motivering van het ontslag door de werkgever: een rechtsvergelijkende studie van het Belgisch,
Nederlands en Frans recht, masterproef Ugent, 2011-12, 40. 198 Dit principe moet genuanceerd worden sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon in 2009
waardoor artikel 30 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie juridisch bindende werking heeft gekregen. Voor een pleidooi in die zin, zie: L. MONSEREZ, “Het Verdrag van Lissabon: een echte bres in de ontslagmacht van de werkgever?” Or. 2010, 97-110.
199 Art. L 1231-1 en L. 1233-2 Code du travail; C. AMELOOT en B. PLATEL, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Frans recht”, Or 2002, afl. 11, 253-261.
200 Indien deze niet aanwezig is, mag een raadsman naar keuze de werknemer bijstaan. 201 Dit aangetekend schrijven met ontvangstbewijs kan ten vroegste twee dagen na het voornoemde gesprek
plaatsvinden, om ondoordachte beslissingen te temperen. Bij een ontslag om disciplinaire redenen wordt een ontslagbrief later dan één maand na het voornoemde gesprek niet langer toegestaan.
54
aan de feitelijkheden en zelfs oordelen dat het aangewend ontslag niet gerechtvaardigd was. Een
ontslag zonder voldoende geldige reden zal dan beschouwd worden als een ‘licenciement sans
cause réelle et sérieuse’.
118. Elk van deze drie types ontslag wegens persoonlijke redenen kwam reeds aan bod in de
rechtspraak met betrekking tot sociale media. Bij de bespreking van enkele uitspraken zal getracht
worden om de criteria aan het licht te brengen die de aard van de (quasi uitsluitend)
Facebookberichten en het hieruit voortvloeiend (gerechtvaardigd) ontslag bepalen.
d.2. Discussie in de rechtspraak: wat is de aard van berichten geplaatst op Facebook?
119. Principieel hebben werknemers naar Frans recht een fundamenteel recht op vrije
meningsuiting - welke ook hun rol in de professionele hiërarchie is - dat niet kan gesanctioneerd
worden (artikel L. 2281-3 Code du Travail). Het Hof van Cassatie heeft dit principe getemperd door
de figuur van het rechtsmisbruik. Dit is het geval wanneer opmerkingen een kwetsend, lasterlijk
of buitensporig karakter vertonen202. Een misbruik van dit recht kan een ontslag wegens ‘une faute
grave’ rechtvaardigen203.
120. Doorheen de vonnissen en arresten die tot op heden uitgesproken zijn met betrekking tot
ontslag en sociale media in Frankrijk loopt één rode draad204: de rechtspraak acht de distinctie
tussen privé- en publieke sfeer cruciaal in de beoordeling van het legitieme karakter van het
voorliggend ontslag. Het antwoord op de vraag of een Facebookbericht in een specifiek geval
binnen de draagwijdte van ‘privacy’ kan ondergebracht worden is bijgevolg essentieel. Een sanctie
(waaronder ontslag) met betrekking tot een feit behorende tot het privéleven zal immers ongeldig
zijn205: een rechter kan in dat geval oordelen dat het ontslag “sans cause réelle et sérieuse” is.
121. De rechtspraak ontwikkelde deze strikte opdeling naar aanleiding van een arrest van het
Franse Hof van Cassatie206. In 2013 diende het Hof te oordelen over het al dan niet publieke
karakter van enkele Facebookberichten waarin een werkneemster haar ongenoegen uitte over
202 Cass. soc. (FR) 27 mars 2013 n°11-19.734. 203 E. METGE, “Facebook peut-il être l’ami du droit du travail ?” www.lepetitjuriste.fr/lgj/facebook-peut-il-etre-
lami-du-droit-du-travail/ 204 Hierop zijn twee uitzonderingen te vinden, die dateren van het beginperk van deze materie. De cour d’appel
te Reims oordeelde dat het Facebookprikbord noodzakelijkerwijze als publiek moet beschouwd worden, aangezien niemand kan ontkennen dat Facebook niet te allen tijde de noodzakelijke confidentialiteit kan bieden, zie cour d’appel de Reims (cour d’appel de Reims 9 juin 2010 n°09-03.209); De cour d’appel te Besançon oordeelde gelijkaardig, namelijk dat Facebook net als doel heeft om een relationeel netwerk te creëren dat erop gericht is exponentieel uit te breiden door in contact te komen met vrienden van vrienden, zie cour d’appel de Besançon 15 novembre 2011 n° 10/02642. Verdere rechtspraak week af van deze standpunten.
205 Cass. soc. (FR) 2 octobre 2001 n°99-42.942. 206 Cass. civ. (FR) 10 april 2013, nr. 11-19.530.
55
haar werkgeefster:
- “Sarko devrait voter une loi pour exterminer les directrices chieuses comme la mienne !!!”;
- “Extermination des directrices chieuses “;
- “Éliminons nos patrons et surtout nos patronnes (mal baisées) qui nous pourrissent la vie
!!!”;
- “Rose Marie motivée plus que jamais à ne pas me laisser faire. Y’en a marre des connes”
122. De appelrechter had volgens het Hof terecht gestipuleerd dat deze geen publiekelijk geuite
beledigingen betroffen vermits deze uitlatingen slechts toegankelijk waren voor enkele personen
aangeduid door de betrokkene, en bovendien voor een beperkt aantal. Deze personen hadden
een gemeenschappelijk belang (“ces personnes formaient alors une communauté d’intérêt”). Het
Hof definieerde het criterium van ‘une communauté d’intérêt’ als een groep personen verbonden
door een gemeenschappelijk ‘lidmaatschap’, aspiraties en gedeelde doeleinden207. Dit achtte het
Hof voldoende om te besluiten dat de posts een privaat karakter hadden.
123. Het door het Hof geponeerde basisprincipe lijkt duidelijk: om een privaat karakter te
hebben, mogen de opmerkingen slechts toegankelijk zijn voor een aantal door de betrokkene
aangewezen personen. Verder stelde het Hof ook dat deze personen slechts een beperkte groep
mogen vormen. Het zou wenselijk geweest zijn om dit vage principe verder te specifiëren. Wat
wordt immers begrepen onder ‘beperkt’208? Valt het gemiddelde van 350 vrienden hier nog
onder209?
124. Dit cassatiearrest lag in de lijn van eerdere rechtspraak210 die stelde dat de privacy-
instellingen bepalend zijn voor de aard van een Facebookbericht, namelijk privé of openbaar211.
Behalve de appelrechter te Rouen oordeelde ook de rechtbank te Besançon in hoger beroep dat,
afgaande op de finaliteit en structuur van Facebook, dergelijke berichten principieel als publiek
moeten worden beschouwd, en indien een gebruiker een zekere confidentialiteit wat betreft zijn
berichten wenst, hij zich moet bedienen van de door Facebook aangereikte instellingen. Daarbij
worden posts waarvan de toegang ‘beperkt’ wordt tot – de inmiddels verouderde instelling van -
‘vrienden van vrienden’ niet langer als vertrouwelijk beschouwd212. Deze visie komt telkenmale
207 [Ils] la définissent “comme un groupe de personne liées par une appartenance commune, des aspirations et des
objectifs partagés”. 208 In casu ging het om 14 personen die kennis konden nemen van de posts. 209 Zie de kritiek van L. MARINO, “Qualification de l’injure sur Facebook”, La Semaine Juridique Social 2013, nr.
17, 201. 210 Cour d’appel de Rouen (FR), 15 november 2011, nr. 11-01827. 211 Cass. civ. (FR) 10 april 2013, nr. 11-19.530, noot C. MOULIN. 212 Cons. Prud’h. Boulogne-Billancourt (FR), 19 november 2010, nr. 10.853.
56
terug in latere rechtspraak213.
125. Dit principe uit de Franse rechtspraak wordt (grotendeels) gedeeld door de Belgische
hoven en rechtbanken. Ook zij achten de privacy-instellingen van wezenlijk belang om het al dan
niet gerechtvaardigd karakter van een ontslag te beoordelen. Zoals eerder vermeld214 lijkt echter
een potentiële evolutie in de Belgische rechtspraak waarneembaar. Uit een recent arrest van de
Arbeidsrechtbank te Brussel kan immers afgeleid worden dat wanneer een te doorslaggevend
gewicht wordt gehecht aan de privacy-instellingen, dit kan leiden tot een onbillijke uitkomst en
zelfs een zekere mate van straffeloosheid. Hoewel de opdeling nog steeds als principe wordt
gehanteerd, werd in dat arrest geoordeeld dat – hoewel de informatie werd afgeschermd van niet-
‘vrienden’ – de uitlatingen in casu als publiek konden worden beschouwd en het ontslag om
dringende reden gerechtvaardigd was.
126. Van wezenlijk belang is om aan te stippen dat qua bewijs in Frankrijk, de bal in het kamp
van de werkgever ligt. De rechtspraak oordeelde immers dat de afwezigheid van het bewijs dat de
betwiste handelingen op Facebook tot de publieke sfeer behoren, het ontslag wegens ‘une faute
grave’ ongegrond maakt215.
In een zaak voor de appelrechter te Lyon had een vrachtwagenchauffeur een beledigende
uitspraak gedaan op Facebook over zijn werkgever216. Een bevriende collega nam kennis van de
post die afgeschermd was voor niet-‘vrienden’, speelde deze informatie door naar twee andere
collega’s, die op hun beurt de werkgever alarmeerden. De werknemer rook onraad en verwijderde
zijn bericht. De werkgever ontsloeg de werknemer wegens ‘une faute grave’, maar had daarbij
goedgelovig niet de moeite genomen om bewijs te verzamelen aan de hand van een print screen
of een vaststelling van een gerechtsdeurwaarder (de rechtbank gaf de voorkeur aan dit laatste)217.
Voor de rechtbank kon geen enkel materieel bewijs van het publiek karakter van het bericht
worden voorgelegd. Bovendien kon niet worden aangetoond dat het bericht in kwestie een van
de klanten van het bedrijf bereikt zou hebben en dat het reputatieschade zou hebben toegebracht
zoals de werkgever beweerde. De rechtbank overwoog immers dat een cliënt al diende te
213 Het is mijns inziens niet relevant een extensieve oplijsting te geven van deze vonnissen en arresten, vermits
het onderscheid publiek versus privaat in elke uitspraak terugkomt. 214 Zie supra, randnummer 213 ev. 215 Cour d’appel Lyon (FR), 24 maart 2014, nr. 13-03463. 216 X. BERNE, “Se plaindre de sa ‘boîte de con’ sur Facebook peut mener au licenciement”,
www.nextinpact.com/news/89307-se-plaindre-sa-boite-con-sur-facebook-peut-mener-au-licenciement.htm.
217 X, “Les salariés ont intérêt à paramétrer les critères de confidentialité de leur compte Facebook”, Editions Francis Lefebvre 2014, www.efl.fr/actualites/social/cessation-du-contrat-de-travail/details.html?ref=20140606-salaries.html.
57
beschikken over de voor- en familienaam van de werknemer om hiervan kennis te nemen218:
“l’employeur n’apporte pas la preuve que certains de ses clients auraient eu connaissance des
propos tenus par [le salarié]”. Er werd uiteindelijk toch tot een rechtmatig ontslag besloten, maar
het ontslag wegens ‘une faute grave’ werd ‘gedegradeerd’ tot het ontslag ‘pour cause réelle et
sérieuse’, en dit omdat de drie collega’s getuigden over het openbare karakter van de beledigende
opmerking219.
Opmerking
127. Na een eerdere rechtsvergelijking met de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk is
het opmerkelijk dat – net als in België - in deze uitspraken in alle toonaarden gezwegen wordt over
een social media policy. Dit impliceert de gebrekkige doorsijpeling van deze o zo aan te bevelen
richtlijnen op de werkvloer.
e. Rechtspraak in rechtsvergelijkend perspectief: bedenkingen
128. Zoals duidelijk werd, hanteren de Belgische én Franse rechtspraak als gewichtig criterium
het antwoord op de vraag of uitlatingen over de arbeidsrelatie op sociale media tot de publieke
dan wel de private sfeer behoren. Is deze opdeling nu wel de meest adequate methode om deze
problematiek aan te pakken220? Het gehanteerde onderscheid lijkt enigszins naïef en bij een (te)
consequente toepassing niet even billijk in elke situatie. Neem nu het geval van een werknemer
die na een rotdag zijn gevoelens over de job uit op Facebook. De werknemer heeft zijn privacy-
instellingen op die manier ingesteld dat enkel vrienden hiervan kennis kunnen nemen. Uit
voorzorg behoort geen enkele collega tot deze vriendengroep. De werknemer heeft echter 3000
vrienden (wat buitensporig lijkt maar zich sporadisch voordoet in de praktijk). Een van deze
vrienden mailt een print screen van deze uitlating door naar de werkgever. Valt deze uitlating nog
binnen de privésfeer?
Langs de andere kant van het spectrum kan men denken aan een werknemer die dezelfde
opmerking op Facebook maakt, maar ditmaal in een besloten kring van vrienden die een eigen
‘groep’ hebben aangemaakt, afgeschermd van derden. Onder deze beperkte groepsleden bevindt
zich een collega van de werknemer die te kwader trouw dit bericht ‘deelt’ op zijn eigen profiel
218 JÉRÔME, “Être viré à cause de Facebook? Oui c’est possible!”,
https://decryptages.wordpress.com/2016/02/05/etre-vire-a-cause-de-facebook-oui-cest-possible. 219 G. DEMALAFOSSE, “Actualité sur l’aspect probatoire des licenciements Facebook”, Les Petites Affiches 2014,
afl. 122, 1-9. 220 In de rechtsleer gaat een aantal stemmen op om het huidige onderscheid te bewaren: zie V. BUELENS en P.
STROOBANTS, Is ‘facebooken’ een werkwoord?, Mechelen, Kluwer, 2013, 20; S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, 19.
58
waardoor het een openbaar karakter krijgt.
129. Intuïtief lijkt een te stelselmatige toepassing van de door de rechtspraak gehanteerde
opdeling niet voldoende flexibel en onbillijk. Bij een strikte toepassing van de vigerende
rechtspraak beschikt de werkgever in het laatste geval over de mogelijkheid om sancties te
ondernemen tegen de werknemer, terwijl de opmerkingen in het eerste geval technisch gezien
onder de privésfeer vallen en niet tot de disciplinaire bevoegdheid van de werkgever behoren.
130. De Engelse rechtspraak gooide dit principe volledig overboord en besloot relatief snel dat
een Facebookbericht een publieke aangelegenheid betreft – wat ook de instellingen mogen zijn221.
Ogenschijnlijk lijken werkgevers hierbij gebaat te zijn, nu een werknemer zich op geen enkel
ogenblik kan beroepen op zijn recht op privacy dat een ontslag mogelijks als ongerechtvaardigd
kan kwalificeren. Dit zorgt echter ook voor meer rechtszekerheid. Bovendien lijken de huidige
rechtszaken over een ontslag wegens uitlatingen op sociale media in België en Frankrijk uit te
monden in al te feitelijke discussies, vaak zeer gedetailleerd over de technische aspecten van
privacy-instellingen, waarbij argumenten ten gronde door de werknemer wel eens een subsidiair
karakter krijgen. Is het wenselijk deze trend verder te zetten?
131. Zou het opportuun zijn om deze Engelse principes in de Belgische rechtspraak te
implementeren? Mijns inziens lijkt het antwoord resoluut ‘ja’. Enerzijds maakt de finaliteit van
Facebook het weinig geloofwaardig en verdedigbaar dat handelingen op dit sociaal medium een
privaat karakter hebben. Dit sociaal medium is immers van aard om interacties te creëren. Dit
heeft onder ander als concreet gevolg dat elk bericht waarvan de gebruiker aanneemt dat het een
privaat karakter heeft, gedeeld kan worden en potentieel een aanzienlijk publiek kan bereiken.
132. Er zou anderzijds beweerd kunnen worden dat werknemers in het Verenigd Koninkrijk niet
van de ‘filter’ publiek-privé als extra beschermingsfactor kunnen genieten terwijl dit in België wel
het geval is. Het verderzetten van deze discussie kan echter leiden tot een verkeerde
veronderstelling bij Facebookgebruikers dat alles wat men op zijn profiel plaatst, privé is, en dit
terwijl heel wat rechters deze mening niet zijn toegedaan. Hoewel het lijkt dat, wanneer Belgische
rechters deze Engelse principes zouden hanteren, een werknemer minder bescherming wordt
geboden door deze ‘filter’ weg te halen, zal dit vermoedelijk wel een grotere responsabilisering
teweegbrengen bij de gemiddelde Facebookgebruiker. Dit leidt tot het besef dat handelingen op
sociale media op eigen risico zijn.
133. Deze opvatting lijkt scherp, maar er mag niet vergeten worden dat het Engelse principe
221 Zie supra, randnummer 100.
59
dat berichten op Facebook een publiek karakter hebben, niet uit de lucht komt vallen. Dit spruit
immers voort uit het voornaamste criterium dat de rechtspraak in acht neemt: had de werkgever
een (social media) policy? Een policy kan en moet een instrument zijn om uit te maken wat kan en
niet kan, namelijk waar de grens ligt. Dit komt de rechtszekerheid en transparantie ten goede,
zowel voor werkgevers als voor werknemers. De rechtspraak in de Verenigde Staten en Engeland
hanteert dit als primair criterium. Vooral in de Verenigde Staten speelt de afwezigheid van een
social media policy onherroepelijk in het nadeel van een werkgever. Niet één Belgische of Franse
rechtbank stelde zich de vraag of een social media policy voorhanden was. Anno 2016 is dit niet
langer aanvaardbaar. Ook voor een rechtbank kan dit een belangrijk (zoniet hét belangrijkste)
richtsnoer vormen om zijn oordeel op te baseren. Dit zou ertoe leiden dat er veel minder
speelruimte is voor feitelijke appreciatie en ‘nattevingerwerk’, wat op het vlak van
rechtszekerheid enkel kan toegejuicht worden. De Amerikaanse222 – en voor ons
nauwaansluitendere – Engelse rechtspraak lijkt in deze materie mijlen voor te liggen op de
Belgische. Verder zal – tot treurens toe – gepleit worden voor een actief social media beleid op de
Belgische werkvloer.
134. In de marge kan opgemerkt worden dat opvalt hoe veel mensen ook de dag van vandaag
nog een ‘uitschuiver’ maken op sociale media en zich hierdoor genoodzaakt zien een nieuwe job
te zoeken. Dit is vooral opmerkelijk vermits Facebook én Twitter nu reeds 10 jaar bestaan en
gebruikers zich niet langer achter onwetendheid kunnen verschuilen.
f. Besluit
135. Vanuit onze gemeenschappelijke (rechts)geschiedenis en de hieruit voortvloeiende
verwante denkwijzen is het verleidelijk om – over welk onderwerp dan ook – het toepasselijke
Franse recht te onderzoeken, niettegenstaande de divergentie in de ontwikkeling van het
arbeidsrecht. Er kan echter besloten worden dat de rechtspraak in Frankrijk in deze kwestie te
beperkt ontwikkeld is. De aan de dag gelegde criteria die de rechtspraak hanteert lijken in het
geëvolueerde sociale medialandschap te arbitrair om als inspiratie te dienen. De Franse
rechtspraak zal in de toekomst ongetwijfeld stoten op de grenzen van de huidige (te) inflexibele
methoden.
136. Dankzij de primordiale rol van rechtspraak in de Engelse en Amerikaanse common law-
traditie vormen het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten daarentegen dankbare
voorbeelden om praktisch rechtsvergelijkend te bestuderen. In tegenstelling tot in vele civil law-
222 Zoals gebleken vormen de globale Amerikaanse denkwijzen in deze materie minder een inspiratiebron voor
het Belgische rechtssysteem, wegens de totaal verschillende uitgangspunten. Dit neemt niet weg dat de transplant van bepaalde elementen erg waardevol kunnen zijn.
60
landen, waarbij een extensieve rechterlijke motivering niet tot de rechtscultuur behoort, vormen
uitgebreide uitspraken van common law-rechters waarin de ratio decidendi een essentieel
element vormt, een solide basis voor de rechtsontwikkeling. De – vaak zeer heldere - motivering
van rechterlijke beslissingen kunnen een bron van inspiratie zijn. Vooral Engelse rechtbanken
hanteren gelijkaardige principes als de Belgische. De Engelse rechtsontwikkeling sluit derhalve
voldoende aan bij de Belgische. Gecombineerd met een actief social media beleid dat door de
rechtspraak aangemoedigd (en dus ook afgestraft) wordt, leidt dit ertoe dat het Verenigd
Koninkrijk een toereikende inspiratiebron kan bieden, zonder dat men in België de
benaderingswijze met betrekking tot dit contentieux radicaal moet omgooien223.
223 Wat wel het geval zou zijn indien de Amerikaanse visie op dit punt tot inspiratiebron zou dienen.
61
§2. Sociale media als bewijsmiddel
Verba volent, Facebook manet: kan een print screen van het Facebookprofiel van een ‘zieke’
werknemer die allerlei berichten plaatst waaruit vragen kunnen rijzen over zijn vermeende
toestand, door de werkgever gebruikt worden in het kader van een tucht- of ontslagprocedure?
Wat indien deze berichten afgeschermd worden van niet-‘vrienden’?
a. Bewijsvoering: strafrecht versus burgerlijk recht
137. In tegenstelling tot de vrije bewijsvoering in het strafrecht, kent het burgerlijk recht een
vrij strikt gereglementeerd bewijsrecht224. Waar het Openbaar Ministerie in strafzaken zich kan
beroepen op elk bewijsmiddel, dient een procespartij in het civiel recht bij het aanvoeren van een
bewijs een nauwgezette hiërarchie te respecteren. Het Burgerlijk Wetboek stelt hierbij de
primauteit van het schriftelijk bewijs voorop225. Een stap lager bevinden zich het getuigenbewijs,
de wettelijke en overige vermoedens, de (buiten)gerechtelijke erkentenis en twee vormen van
eed.
138. Algemeen wordt aangenomen dat het arbeidsovereenkomstenrecht een zekere souplesse
aan de dag legt wanneer het op zuivere feitelijke elementen aankomt226. Deze kunnen immers
bewezen worden met alle middelen van recht227. In de praktijk zien we dat deze ‘vrijheid’ ten volle
benut wordt. Uit de casestudie228 in Hoofdstuk 1 bleek immers dat een werkgever gretig gebruik
maakt van print screens van het profiel van een werknemer bij het vergaren van bezwarend
bewijsmateriaal.
139. Na de Minister van Financiën229 gaf nu ook de Minister van Sociale Zaken en
Volksgezondheid te kennen dat sociale media als instrument kunnen aangewend worden door de
sociale inspectiediensten230. Vooral LinkedIn en Facebook bleken hierbij een vruchtbare bron aan
informatie. Deze informatie dient wel getoetst te worden aan ander bewijsmateriaal of te
224 J. LORRE, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 149. 225 Boek III, Titel III, hoofdstuk VI BW omvat de wettelijke bewijsmiddelen. 226 F. HENDRICKX, “Privacy op het werk en bewijs van onrechtmatig gedrag: (spookt) Antigoon in het
arbeidsrecht?”, TSR 2006, afl. 4, 659-704. 227 K. CRAUWELS, “Onrechtmatig verkregen bewijs… Of wat ervan overblijft? De invloed van de
Antigoonrechtspraak op het onrechtmatig verkregen bewijs in burgerlijke zaken”, in M. FAURÉ en W. RAUWS (eds.), Recente ontwikkelingen in het arbeids-, economisch, straf- en familierecht. Huldeboek voor Mr. Jos Van Goethem, Antwerpen, Intersentia, 2009, (169) 170.
228 Zie Hoofdstuk 2, Afdeling 1. 229 Deze verklaarde dat – op voorwaarde dat een dergelijke inlichting de grondslag voor verder onderzoek
vormt – informatie vergaard via sociale netwerksites door de belastinginspectie gehanteerd kan worden, zie X., “Controleurs op Facebook: minister ziet geen probleem”, Fis. Act. 2009, nr. 39, 11, met verwijzing naar Vr. en Antw. Kamer 2008-09, 5 maart 2009, 119. (Vr. nr. 335 H. GOYVAERTS).
230 Vr. en Antw. Senaat 2010-11, 28 december 2010 (Vr. nr. 5-761 A. DE CROO).
62
figureren als basis voor verder onderzoek. Van belang is dat deze ‘publiek toegankelijke sites’
betreffen. Informatie die op een of andere manier verzameld werd van een afgesloten sociaal
netwerkprofiel zal als onrechtmatig beschouwd worden. Deze regel kan veralgemeend worden:
een post door een sociaal netwerkgebruiker die door iedereen geraadpleegd kan worden, kan als
bewijs aangewend worden231.
140. Wat de bewijswaarde betreft, zal een print screen hooguit dienst doen als feitelijk
vermoeden. Hierdoor kan de rechter gevolgtrekkingen afleiden uit een bekend feit om te besluiten
tot een onbekend feit232. Deze gevolgtrekkingen zullen niet steeds probleemloos verlopen. De
privacy-settings van de sociale netwerkgebruiker kunnen een hinderpaal vormen. Bovendien is
het soms moeilijk te preciseren welke gegevens nu voor wie bestemd zijn233.
141. Om een zekere standvastigheid aan de bewijswaarde te hechten, kunnen authentieke
vaststellingen van een gerechtsdeurwaarder soelaas bieden234. Toegepast op de kwestie van
ongepaste handelingen op sociale media gerelateerd aan de arbeidssfeer, kan een werkgever een
territoriaal bevoegde gerechtsdeurwaarder235 vragen akte te nemen van zuiver materiële feiten.
De authenticiteit wordt hierbij verleend aan de feitelijkheden die de gerechtsdeurwaarder de visu
et auditu heeft kunnen vaststellen. Deze praktijk kan ervoor zorgen dat er in een later stadium
hieromtrent geen stof tot discussie is.
142. De vraag kan rijzen welke vaststellingen hierbij nuttig kunnen zijn. Gezien de huidige
(bewijs)problematiek omtrent de discussie of een sociaal netwerkprofiel een publiek of privaat
karakter heeft, kan een gerechtsdeurwaarder constateren dat de werkgever zich desgevallend vrij
toegang kan verschaffen tot het publieke profiel van de werknemer236. De stelregel hierbij is
logischerwijze dat hoe gedetailleerder de omschrijving is, hoe minder disputen hierover mogelijk
zijn in een latere procedure237.
143. De vrijblijvendheid waarmee Belgische werkgevers een gerechtsdeurwaarder kunnen
inschakelen, krijgt in Frankrijk een haast dwingend kantje naar aanleiding van enkele recente
231 J. LORRE, "Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans", RW 2010-11, 1508. 232 Art. 1349 en 1353 BW; H. BUYSSENS, Ontslag om dringende reden in M. RIGAUX EN W. RAUWS (eds.), Actuele
problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia 233 J. LORRE, "Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans", RW 2010-11, 1508. 234 Artikel 1317 BW. 235 Op basis van artikel 516, tweede lid Ger.W. 236 In de eerder beschreven Option zaak had de werkgever zich bediend van deze mogelijkheid, wat aanvaard
werd door de rechtbank. Zie supra, randnummer 12. 237 Indien een werknemer toch de vaststellingen van de gerechtsdeurwaarder wenst te betwisten, zal hij zijn
toevlucht dienen te nemen tot de valsheidsprocedure overeenkomstig artikel 895 ev Ger.W.
63
uitspraken. In het eerder besproken arrest van de appelrechter te Lyon238 werd een werkgever
‘gesanctioneerd’ enkel en alleen omdat hij niet in het bezit was van een authentieke akte met
vaststellingen van een gerechtsdeurwaarder. Het ontslag werd nog steeds aanvaard, maar de
werkgever werd veroordeeld tot het betalen van een opzeg- en ontslagvergoeding239. De
appelrechter te Bordeaux volgde deze redenering en stelde dat enkel een akte van een
gerechtsdeurwaarder een afdoend bewijs kan afleveren: enerzijds om het bestaan van de
opmerkingen te bewijzen, en anderzijds om hun aard en causaal verband met de schade
opgelopen door het bedrijf in kaart te brengen240. DE MALAFOSSE is zelfs van oordeel dat een ontslag
wegens ‘une faute grave’ in de toekomst niet zal weerhouden worden zonder de vaststelling door
een gerechtsdeurwaarder241.
b. Antigoon in het arbeidsrecht
144. De hierboven beschreven bewijsvoering voor een rechtbank gaat uit van een rechtmatige
verwerving van bewijsmateriaal. Helaas gebeurt het niet zelden dat een werkgever zich op een
onrechtmatige manier toegang verschaft tot informatie van een werknemer met de bedoeling
deze tegen hem te gebruiken242. De chaos aan regels die een werkgever in acht dient te nemen,
vereenvoudigt het hele proces niet.
145. Het leerstuk over het onrechtmatig verkregen bewijs heeft betrekking op de wijze van
vergaring van bewijsmateriaal, niet op het bewijsmiddel zelf243. Illustratief kunnen enkele
voorbeelden opgesomd worden:
- Een werkgever geeft aan een werknemer de opdracht naar het afgesloten sociaal
netwerkprofiel van een ‘bevriend’ collega te surfen en hem een print screen hiervan te
bezorgen. Dit betreft een inbreuk op de telecommunicatiewetgeving244.
238 Zie supra, randnummer 126. 239 G. DEMALAFOSSE, “Actualité sur l’aspect probatoire des licenciements Facebook”, Les Petites Affiches 2014,
afl. 122, 1-9. 240 Cour d’appel Bordeaux (FR), 1 april 2014, nr. 13/01992. 241 G. DEMALAFOSSE, “Actualité sur l’aspect probatoire des licenciements Facebook”, Les Petites Affiches 2014,
afl. 122, 1-9. 242 Er kunnen verschillende gronden van onrechtmatigheid opgeworpen worden, onder meer de verkrijging
van het bewijsmateriaal door een misdrijf, door een schending van de wet, door een schending van algemene rechtsbeginselen of een schending van de persoonlijke levenssfeer. Zie B. ALLEMEERSCH en P. SCHOLLEN, “Behoorlijk bewijs in burgerlijke zaken. Over de geoorloofdheidsvereiste in het burgerlijk bewijsrecht”, R.W. 2002-03, 41.
243 J. LORRE, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 151. 244 Art. 124, 1°, 2° en 3° Wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische telecommunicatie bepaalt immers: Indien men daartoe geen toestemming heeft gekregen van alle andere, direct of indirect betrokken
personen, mag niemand :
64
- Een werkgever controleert het sociaal netwerkgebruik van een werknemer tijdens de
kantooruren, maar laat hierbij na de voorwaarden van CAO nr. 81 in acht te nemen.
- Een werkgever vermoedt overmatig surfgedrag naar sociale media en installeert heimelijk
een camera om hiervan bewijs te verzamelen, en dit in strijd met CAO nr. 68.
- Een werknemer ontvangt e-mails met meldingen van een sociaal medium die de
werknemer onderbracht in een map ‘privé’. De werkgever bekijkt deze aan de hand van
specifieke software245.
146. Gedurende lange tijd kende het strafrecht de norm dat ieder onrechtmatig verkregen
bewijs uit de debatten diende geweerd te worden246. Dergelijk bewijsmateriaal mocht immers op
geen enkele manier dienstig zijn om een misdrijf te bewijzen. Hieruit vloeide voort dat ook alle
gevolgen van deze ‘poisonous tree’ uitgesloten behoorde te worden247. Deze uitsluitingsregel (en
zijn gevolgdoctrine) werd doorgetrokken naar het burgerlijk procesrecht248.
147. In 2003 nam het Hof van Cassatie met het befaamde Antigoonarrest249 een bocht van 180
graden en draaide het vaste principe om: het onrechtmatig verkregen bewijs is nu wezenlijk
toelaatbaar en er zal slechts tot uitsluiting besloten worden na een toetsing aan drie criteria:
- Hetzij wanneer bepaalde vormvoorschriften op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven;
1° met opzet kennis nemen van het bestaan van informatie van alle aard die via elektronische weg is verstuurd en die niet persoonlijk voor hem bestemd is; 2° met opzet de personen identificeren die bij de overzending van de informatie en de inhoud ervan betrokken zijn; 3° onverminderd de toepassing van de artikel en 122 en 123, met opzet kennis nemen van gegevens inzake elektronische communicatie en met betrekking tot een andere persoon;
Wie gebruik maakt van deze verzamelde informatie (al dan niet intentioneel), kan botsen op een strafrechtelijke vervolging overeenkomstig art. 124, 4° en art. 145 § 1 van deze wet.
245 Overigens kan men zich de vraag stellen hoe de strafbaarstelling in art. 314bis Sw. past in deze context. Hypothetisch vormt een post die een Facebookgebruiker vanaf zijn afgeschermd profiel plaatst, en die nog niet ‘ontvangen’ is door alle bestemmelingen, zich nog in de fase van de ‘overbrenging’. Dit houdt in dat deze communicatie een privé-karakter bezit. De werkgever maakt aldus telkens een inbreuk op dit artikel van zodra hij als derde kennis neemt of doet nemen (denk aan de instructie aan een werknemer om naar het profiel van een collega te surfen) van de inhoud zonder toestemming van alle bestemmelingen. Hoe groter de groep ‘vrienden’, hoe waarschijnlijker een inbreuk op art. 314bis Sw. Deze hypothese voelt artificieel en zal in de praktijk nooit uitwerking krijgen. Dit om aan te tonen hoe ver verwijderd de burgerrechtelijke en strafrechtelijke benadering in deze materie van elkaar liggen.
246 Deze werd in het leven geroepen door het Hof van Cassatie in 1923: Cass. 12 maart 1923, Pas. 1923, I, 233; P. TRAEST, “Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs: het Hof van Cassatie zet de bakens uit’, T. Strafr. 2004, 134.
247 Omschreven als de fruit(s) of the poisonous tree-doctrine. 248 Cass. 18 april 1985, Arr.Cass. 1984-85, 1102. 249 Cass. 14 oktober 2003, RW 2004-05, 814.
65
- Hetzij wanneer de betrouwbaarheid van het bewijs door de onrechtmatige verkrijging zou
zijn aangetast;
- Hetzij wanneer het recht op een eerlijk proces in het gedrang zou komen bij aanwending
van het bewijs.
Deze omkering droeg volgens de rechtsleer bij tot het rechtvaardigheidsgevoel, waaraan bij het
eerdere principe niet altijd tegemoet werd gekomen250.
148. Het EHRM oordeelde dat dit deze doctrine niet onverenigbaar is met het recht op een
eerlijk proces zoals gewaarborgd door artikel 6 EVRM251. Dit betrof weliswaar een strafrechtelijk
geschil, maar niets in de argumentatie belet de rechtspraak om dit ook toe te passen op
arbeidsrechtelijke geschillen.
149. Heel gestaag sijpelde deze Antigoonrechtspraak dan ook in het sociaal- en
arbeidsrechtelijk contentieux binnen. De Nederlandse kamer van het Hof van Cassatie aanvaardde
in een arrest van 10 maart 2008 deze principes en oordeelde dat het onrechtmatig verkregen
bewijs de drieledige toets had doorstaan en kon behouden worden. Enige verwarring ontstond
enkele maanden later toen de Franstalige kamer bewijsmiddelen uit de debatten weerde zonder
inachtneming van de voornoemde principes. Dit laatste arrest wordt doorgaans door de hoven en
rechtbanken terzijde geschoven. De overname van de soms letterlijke formulering maakt duidelijk
dat een groot aantal rechters voorstander is van de Antigoondoctrine252.
150. Sinds de erkenning van de Antigoondoctrine in het arbeidsrecht zal het inroepen van het
argument van de onrechtmatige verwerving van bewijsmateriaal door de werknemer niet langer
(automatisch) een vrijgeleide tot een succesvolle procedure inhouden. Een inbreuk op de
voornoemde principes uit de Wet Verwerking Persoonsgegevens, CAO nr. 68 en 81, art. 314bis
Sw. etc. zal desgevallend niet noodzakelijk als afdoend verweermiddel kunnen dienen. In een zeer
recent vonnis van de Arbeidsrechtbank te Gent253 wordt LORRE254 letterlijk geciteerd: “De partij die
250 K. CRAUWELS, “Onrechtmatig verkregen bewijs… Of wat ervan overblijft? De invloed van de
Antigoonrechtspraak op het onrechtmatig verkregen bewijs in burgerlijke zaken” in M. FAURE en W. RAUWS
(eds.), Recente ontwikkelingen in het arbeids-, economisch, straf- en familierecht. Huldeboek voor Mr. Jos van Goethem, Antwerpen, Intersentia, 2009, 178; H. BUYSSENS en K. CLINCKEMALIE, “Knelpunten inzake het bewijs van de dringende reden”, Or 2007, afl. 9, 235-248.
251 EHRM 28 juli 2009, J.LM.B. 2009, Lee Davies t. België. 252 Illustratief kan verwezen worden naar een aantal uitspraken: Arbrb. Gent 4 februari 2016, AR. 14/2866/A,
onuitg.; Arbrb. Oudenaarde 3 februari 2009, Soc.Kron. 2010, 396; Arbh. Gent (afd. Brugge) 18 januari 2012, AR 2010/AR/14, onuitg.; Arbh. Bergen 8 december 2010, Soc. Kron. 2011, 399, noot O. RIJCKAERT; Arbh. Luik (afd. Namen) 8 maart 2011, Soc.Kron. 2011, 404, noot X.; Arbh. Luik 20 september 2010, JTT 2011, 90; Arbh. Gent (afd. Brugge), 28 juni 2010, JTT 2011, 366; contra, zie Arbh. Brussel 7 februari 2013, JTT 2013, 262.
253 Arbrb. Gent 4 februari 2016, AR. 14/2866/A, onuitg. 254 J. LORRE, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 155.
66
een onrechtmatig verkregen bewijs uit de debatten wenst te zien weren, dient een extra inspanning
te doen door afdoende aan te tonen dat het bewijs ofwel door de begane onrechtmatigheid minder
betrouwbaar is, ofwel dat het gebruik van het bestreden stuk afbreuk doet aan het grondrecht op
een eerlijk proces”.
151. De werknemer zou dit kunnen hardmaken door bijvoorbeeld aan te tonen dat de
werkgever zich bediend heeft van een erg verregaand niet-bekendgemaakt controlesysteem dat
proportioneel niet in verhouding staat tot de finaliteit van dit toezicht. Ook kan men denken aan
het ontbreken van iedere mogelijkheid tot verweer ten aanzien van de werknemer. Het installeren
van een valstrik om de werknemer uit te lokken zal de betrouwbaarheidstoets vermoedelijk niet
doorstaan255. Voorzichtigheid blijft geboden voor de werkgever.
152. Tot op heden is geen uitspraak bekend waarin een onrechtmatig bewijsstuk getoetst wordt
aan de Antigooncriteria naar aanleiding van een ontslag omwille van sociale media in verhouding
tot de arbeidsrelatie. De talrijke voorbeelden met betrekking tot internetgebruik256 (wat ipso facto
sociale media omvat) doen vermoeden dat de hoven en rechtbanken volledig in dezelfde lijn zullen
oordelen.
Afdeling 2. Tuchtsancties
153. In afdeling 1 werd de meest verregaande vorm van disciplinaire sancties besproken,
namelijk het ontslag (om dringende reden). Een dergelijke sanctie dient slechts als ultimum
remedium worden aangegrepen. Een breed arsenaal aan minder verregaande (tucht)sancties
hoeven bovendien niet minderwaardig te zijn en kunnen zelfs tot een constructievere oplossing
leiden.
154. De mogelijkheid tot tuchtsanctie vloeit voort uit de gezagsverhouding tussen de werkgever
en werknemer257. Een werkgever beslist hierbij discretionair – waarop slechts een marginale
controle door de rechtbank mogelijk is – over het instellen van een tuchtstraf258. Die is wel aan
strikte voorwaarden onderworpen. Enkel het arbeidsreglement kan dienst doen als rechtsgrond
voor een tuchtsanctie.259. Wil een werkgever tuchtsancties opleggen die gelieerd zijn aan sociale
255 Ibidem, 160. 256 Zie voetnoot nr. 221. 257 W. VAN EECKHOUTTE, A. TAGHON en S. VANOVERBEKE, “Overzicht van rechtspraak. Arbeidsovereenkomsten
(1988-2005), TPR 2006, afl. 1, 208-238. 258 Enkel in geval van rechtsmisbruik kan de rechtbank optreden. De schending van het evenredigheidsbeginsel
vormt hier bijvoorbeeld een onderdeel van. Zie Arbh. Brussel 22 juni 1990, JTT 1991, 164. 259 Artikel 6 §1, °6 Arbeidsreglementenwet. Gedacht kan worden aan een blaam, een boete, een schorsing,
een notitie in het personeelsdossier, …
67
mediagedrag, dan vereist het legaliteitsbeginsel dat een social media policy260 verwijst naar
sancties in het arbeidsreglement. Het is hierbij aangewezen dat een werkgever enkele
omschrijvingen geeft van handelingen die aanleiding kunnen geven tot een tuchtsanctie. De meest
voorkomende zijn het verbod of welomschreven beperkingen om tijdens de werkuren naar sociale
media te surfen. Men aanvaardt dat de disciplinaire macht van de werkgever ook (beperkt) kan
interfereren met het privé-leven, voor zover het gaat om gedragingen die de goede werking van
de onderneming kunnen beïnvloeden261. Zodoende kan er desgevallend opgetreden worden
tegen het verspreiden op sociale media van informatie met betrekking tot de onderneming262.
155. De eerder beschreven Wet Verwerking Persoonsgegevens die in deze context van
toepassing kan zijn, verplicht de werkgever een aantal voorschriften in acht te nemen bij het
voornemen om een tuchtsanctie op te leggen. Artikel 12bis geeft de werknemer de mogelijkheid
tot verweer263. Een schending hiervan kan de werknemer potentieel een schadevergoeding
opleveren264.
Soortgelijke stappen dienen ondernomen te worden wanneer een controle en indirecte
individualisering in het kader van CAO nr. 81 onregelmatigheden aan het licht brengen die kunnen
toegeschreven worden aan een specifieke werknemer. Behoudens in geval van schorsing wordt
de werknemer de gelegenheid geboden zijn standpunten hierover te uiten, en dit vóór iedere
beslissing omtrent de positie van de werknemer265.
156. Net als het ontslag om dringende reden vereist een tuchtsanctie dat een werkgever
stappen onderneemt binnen een (zeer) beperkte periode. De sanctie dient aan de werknemer
bekendgemaakt te worden uiterlijk de eerste werkdag volgend op de dag waarop de tekortkoming
werd vastgesteld266. Aan de werknemer moet ten slotte de mogelijkheid tot beroep worden
geboden.
157. Voorbeelden van tuchtsancties omwille van ongepast gedrag op sociale media blijven
voorlopig uit in België. In andere landen zijn dergelijke zaken legio. Als voorbeeld kan gedacht
worden aan een Engelse verpleegster die in 2014 geschorst werd nadat ze een heimelijk genomen
260 De grondslag van een social media policy wordt verder besproken in Deel 2. 261 S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or 2012, (12) 19. 262 Indien dit in de social media policy verboden wordt. 263 Artikel 12bis, in fine: “Minstens moet hem de mogelijkheid geboden worden om op nuttige wijze zijn
standpunt naar voor te brengen” 264 Artikel 15bis Wet Verwerking Persoonsgegevens. 265 Artikel 17 CAO nr. 81. 266 Artikel 17 Arbeidsreglementenwet.
68
foto op haar Facebookprofiel had gepost waarop een patiënt te zien was die op een bedpan zat267.
Daarnaast had ze verschillende berichten geplaatst waarin haar werkplaats op een denigrerende
toon beschreven werd. Deze waren voor iedereen toegankelijk. Het panel dat besliste over haar
sanctie hield rekening met het berouw dat ze toonde. De schorsing was in overeenstemming met
de geldende social media policy.
Afdeling 3. Strafrecht en burgerlijk recht
158. In deze materie kan zowel de werkgever als de werknemer beroep doen op het burgerlijk
én strafrecht om zijn rechten te doen gelden. Een werkgever kan een schadevergoeding instellen
wegens onrechtmatige handelingen op of via sociale netwerksites. Deze vordering kan
desgevallend ook gepaard gaan met een strafrechtelijke klacht. Hierbij kan gedacht worden aan
laster en eerroof via sociale media268, de bekendmaking van fabrieksgeheimen269, beledigingen
ten aanzien van de werkgever270, belaging271 etc.
159. De werkgever kan naast een schadevergoeding ook de verwijdering van de post op het
sociaal medium vorderen. Hierbij kan men denken aan een werknemer die confidentiële
informatie verspreidt. In spoedeisende gevallen kan een optreden door de voorzitter van de
arbeidsrechtbank in kortgeding noodzakelijk geacht worden. In de rechtsleer rees de vraag of het
bevel tot verwijdering van dergelijke informatie op straffe van een dwangsom kan uitgesproken
worden272. Artikel 1385bis Ger. W. belet immers dat de nakoming van een arbeidsovereenkomst
wordt afgedwongen middels een dwangsom.
160. WAGNER vertrekt vanuit de ratio legis van de regeling om deze vraag positief te
beantwoorden273. De wetgever wou te grote beperkingen op de persoonlijke vrijheid verhinderen
en de sociale verhoudingen beschermen. WAGNER stelt dat een verbod om vertrouwelijke
informatie mee te delen aan derden geen vordering ter nakoming van de arbeidsovereenkomst in
de zin van artikel 1385bis Ger. W. uitmaakt. Dit verbod betreft immers niet de kenmerkende
prestatie van een arbeidsovereenkomst, nl. het betalen van het loon of verrichten van de
267 THE PRESS ASSOCIATION, “Nurse suspended over Facebook posts”, www.nursingtimes.net/roles/nurse-
managers/nurse-suspended-over-facebook-posts/5062854.fullarticle. 268 Artikel 443 ev Sw. 269 Artikel 309 Sw. 270 Artikel 448 Sw. 271 Artikel 442bis Sw. 272 J. PETIT, Sociaal procesrecht, Brugge, Die Keure, 2007, 215; K. MORTIER, “De kortgedingrechter en de
eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or 2010, afl. 8, 197-217. 273 WAGNER, K., Art. 1385bis Ger.W. in P. DEPUYDT, B. ALLEMEERSCH en D. LINDEMANS (eds.), Gerechtelijk recht.
Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 1999, 96-99; zie Voorz. Arbrb. Aarlen 11 augustus 1992, JTT 1993, 87.
69
arbeid274.
161. Dankzij bepaalde bodemrechtspraak275 lijkt de werkgever de mogelijkheid te hebben om
(een deel van) het uitbetaalde loon terug te vorderen van een werknemer waarvan bewezen is
dat hij zijn tijd overmatig aan sociale media besteed heeft tijdens de werkuren276. Hiervoor dient
wel een rechtmatige controle overeenkomstig de voorwaarden uit CAO nr. 81 uitgevoerd te zijn.
Het Arbeidshof te Luik besloot dat de uitbetaling van het loon een tegenprestatie voor
“daadwerkelijk verrichte arbeid” behoort te zijn277.
162. Ingevolge artikel 1382 BW en 18 Arbeidsovereenkomstenwet kan een werknemer ook
aansprakelijk gesteld worden voor een herhaaldelijke lichte fout. De werkgever dient wel de –
soms zware – bewijslast te dragen van de fout, schade en causaal verband.
163. Volledigheidshalve dient vermeld te worden dat een werkgever een klacht kan neerleggen
bij de Privacycommissie naar aanleiding van imagoschade. Ook de werknemer kan gebruikmaken
van deze administratiefrechtelijke mogelijkheid als antwoord op een vermoeden of vaststelling
dat zijn ‘doen en laten’ aan patronale controle wordt onderworpen, zonder dat hierbij de
Privacywetgeving wordt gerespecteerd.
164. Niet enkel de werkgever, maar ook de werknemer kan een aantal juridische stappen
ondernemen om zijn rechten te vrijwaren278. Gezien de minder evidente positie van de werknemer
om bewijsmateriaal aan te voeren, kan het opportuun zijn een strafklacht neer te leggen. Dit kan
het geval zijn wanneer er ernstige aanwijzingen zijn dat de werkgever op een wederrechtelijke
manier gegevens van het profiel van de werknemer haalt. Illustratief kan gedacht worden aan een
werkgever die over de schouder meekijkt van een Facebookgebruiker die toegang heeft tot het
afgeschermde profiel van een werknemer. Dit maakt een schending uit van de
274 J. LORRE, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 133. 275 Zie bv. Arbh. Luik 22 oktober 2010, Or 2010 (83) 92, noot J. MOERMAN; “Surfen tijdens werkuren voortaan
afgetrokken met je loon”, www.jobat.be/nl/artikels/surfen-tijdens-werkuren-voortaan-afgetrokken-van-je-loon/.
276 In strijd met de bedrijfspolicy. 277 Arbh. Luik 22 oktober 2010, Or 2010 (83) 92, noot J. MOERMAN. 278 I. PLETS, Sociale media en arbeidsrecht. Praktische richtlijnen voor het invoeren van een social media beleid,
21 november 2013, [Belgian Insurance Conference], www.wolterskluwer.be/sites/media/125674/Blue_3_I-Plets.pdf.
70
(tele)communicatie279 en wordt bovendien ook gesanctioneerd in de Telecomwet280 281. Ook de
situatie van een werkgever die zich aan de hand van software onrechtmatig toegang verschaft tot
het sociaal netwerkprofiel van een werknemer vormt een afdoende grondslag voor een
strafklacht282.
279 Artikel 314bis Sw 280 Artikel 124 Telecomwet: Indien men daartoe geen toestemming heeft gekregen van alle andere, direct of
indirect betrokken personen, mag niemand : 1° met opzet kennis nemen van het bestaan van informatie van alle aard die via elektronische weg is verstuurd en die niet persoonlijk voor hem bestemd is; 2° met opzet de personen identificeren die bij de overzending van de informatie en de inhoud ervan betrokken zijn; 3° onverminderd de toepassing van de artikel en 122 en 123, met opzet kennis nemen van gegevens inzake elektronische communicatie en met betrekking tot een andere persoon; 4° de informatie, identificatie of gegevens die met of zonder opzet werden verkregen, wijzigen, schrappen, kenbaar maken, opslaan of er enig gebruik van maken.
281 Er bestaat echter een uitzonderingsgrond in artikel 125, 1° Telecomwet krachtens welke de handeling haar strafbaar karakter verliest wanneer de wet het stellen van de handeling toestaat of oplegt. Dit vormt de basis om na naleving van strikte voorwaarden, controle op onlinecommunicatie van werknemers toe te laten.
282 Artikel 550bis §2 Sw.
71
DEEL 2. SOCIAL MEDIA POLICY: IN DE VOETSPOREN VAN DE VS EN ENGELAND
Hoofdstuk 1. De baten van een social media policy
165. Talrijke voorbeelden uit deel 1 demonstreerden de problematiek die het gebruik van
sociale media gelieerd aan de werkplaats met zich mee kan brengen. Dit blijft ook in 2016
brandend actueel. Een social media policy kan heel wat problemen voorkomen. Binnen het
Amerikaanse en Engelse bedrijfssysteem is een dergelijke policy intussen gemeengoed, waardoor
deze aanpak als een invloedrijke inspiratiebron kan dienen. Hoewel eerder werd aangetoond dat
de Amerikaanse ondernemingsstructuur met het oog op de vigerende rechtspraak in deze materie
vanuit een totaal andere invalshoek vertrekt, kampen deze werkgevers frequent met dezelfde
moeilijkheden als Belgische werkgevers. Amerikaanse werknemers posten immers ook ongepaste
uitlatingen op sociale media en maken ook misbruik van sociale netwerksites tijdens de werkuren.
Met het oog op het weergeven van de voordelen van een social media policy, kan de Amerikaanse
rechtsleer als solide basis figureren.
166. Slechts 1 op 5 Belgische bedrijven heeft reeds een social media policy. Één derde acht dit
niet nuttig, nog eens één derde stond hier nog nooit bij stil283. Wat zijn nu de voordelen van een
social media policy? Vooreerst is het – naast het meest voor de hand liggende middel tot
sanctionering - een instrument om te sensibiliseren en te informeren284. Gecombineerd met een
social media training kan het een hulpmiddel zijn om werknemers bewust te maken van de
mogelijke draagwijdte van een post op een sociale netwerksite. In het merendeel van de gevallen
is een dergelijke handeling immers toegankelijk voor een moeilijk in te schatten kring van
personen. Vele Facebookgebruikers hebben bijvoorbeeld virtuele ‘vrienden’ die ze in de
werkelijke wereld minder tot hun vriendengroep beschouwen. Een policy kan leiden tot het zich
eigen maken van de mogelijkheden met betrekking tot de privacy-instellingen op sociale media.
167. Vervolgens is het een middel dat nuttig kan zijn bij conflicten. Het maakt de werknemer
ervan bewust dat niet eender welke handeling of uitlating met betrekking tot de arbeidsrelatie op
een sociaal medium thuishoort. Duidelijke richtlijnen vermijden misverstanden. Een gebrek
hieraan kan onzekerheid in de hand werken. Een werknemer kan dan immers sneller geneigd zijn
bepaalde berichten te posten waarvan hij de gevolgen geringer ingeschat, dan wanneer een policy
voorhanden zou zijn. Een policy kan discussies vermijden. Voor vele bedrijven kan reputatie- en
imagoschade onherstelbaar zijn. Door de werknemer bewust te maken van de grenzen, kan dit
283 X, “Persbericht Polsslag Ondernemend Limburg – Thema sociale media” VKW Limburg & Unizo Limburg 4
juli 2013, 3, http://vkwlimburg.be/Publicaties/383/VKWlimburg. 284 I. PLETS, Sociale media en arbeidsrecht. Praktische richtlijnen voor het invoeren van een social media beleid,
21 november 2013, [Belgian Insurance Conference], www.wolterskluwer.be/sites/media/125674/Blue_3_I-Plets.pdf.
72
voorkomen worden. Kortom kan men stellen dat een social media policy leidt tot een proactieve
aanpak, wat te verkiezen is boven een reactieve aanpak.
168. Behalve een wijze van conflictbeheersing vormt het ook een juridische ‘kapstok’ voor de
controle van het sociale media gebruik en sanctionering. Mits inachtneming van de wettelijke
voorschriften inzake controle op dergelijk internetgebruik door de werkgever, is het voor de
werknemer duidelijk waaraan hij zich kan verwachten. Een vereiste is dat de policy in klare taal is
geschreven.
169. Door het toepassingsgebied en de draagwijdte van handelingen op sociale media
ondubbelzinnig te omschrijven, kan het een privacy-argument van de werknemer ondergraven.
Wanneer een werkgever binnen zijn patronale bevoegdheid duidelijk afbakent wat tot de publieke
sfeer behoort en wat niet, zijn de welles-nietesdiscussies met betrekking tot privacy verleden tijd.
170. Tot slot kan een social media policy een invloedrijk werkinstrument betekenen voor een
rechter bij de beoordeling van een ontslag (om dringende reden). Eerder bleek dat dit in het
Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten reeds het geval is. Sterker nog, de afwezigheid van
een dergelijke policy wordt daar aangerekend in het nadeel van de werkgever. De beschikbaarheid
van heldere, duidelijk afgebakende richtlijnen wordt anderzijds in acht genomen bij de
beoordeling van het gerechtvaardigd karakter van een ontslag en vergroot de kans tot een
succesvol verweer vanwege de werkgever. Het intentioneel overtreden van patronale instructies
door de werknemer kan dan ook een verzwarende omstandigheid uitmaken waarmee de
rechtbank rekening kan houden. Dit verdient een aanbeveling voor de Belgische rechtspraak.
171. Men kan zich afvragen of een verwettelijking van zulke voorschriften raadzaam is. Hierbij
kan gedacht worden aan (i) de verplichting om überhaupt een social media policy in te voeren
waarin een aantal vastgelegde aspecten vrij door de werkgever kunnen ingevuld worden285, en/of
(ii) de situatie waarbij een werkgever een door de overheid vastgestelde social media policy dient
te aanvaarden. Dit laatste lijkt absoluut uit den boze. Het lijkt allerminst opportuun om concrete
sociale mediarichtlijnen in wetgeving te gieten: het te rigide karakter van wetgeving correleert
niet met de razendsnelle evoluties die de sociale media ondergaan. Een social media policy die
285 Bijvoorbeeld: de werkgever dient minstens de volgende aspecten te behandelen:
- Gebruik van sociale media tijdens de werkuren - Visie omtrent werkgerelateerde uitlatingen op sociale media - Controlemogelijkheden van de werkgever - Wie mag namens de onderneming berichten op sociale media plaatsen? - Standpunt met betrekking tot confidentiële informatie - Etc.
73
courant vernieuwd wordt, kan daarentegen wel inspelen op deze ontwikkelingen.
De eerste mogelijkheid - een wettelijke verplichting voor ieder bedrijf om een social media policy
in te voeren - heeft zowel voor- als nadelen. De voordelen van een dergelijke policy zijn hierboven
aangetoond. Hierbij kunnen echter ook vraagtekens geplaatst worden: betreft dit een verplichting
voor ieder bedrijf? Zijn de moeite en de middelen die een werkgever hierin stopt in verhouding
met de baten in een bedrijf met pakweg vier werknemers? Een grens hierin trekken lijkt dan ook
nogal arbitrair.
Hoofdstuk 2. De legitimiteit van een social media policy
In welke mate en op grond van welke basis kan een werkgever een social media policy opleggen286?
172. De werkgever kan het gezagsrecht uit de Arbeidsovereenkomstenwet als instrument
aanwenden om eenzijdig richtlijnen en verplichtingen op te leggen met betrekking tot het gebruik
van informatica in de onderneming. Artikel 17, 2° bepaalt immers ‘dat de werknemer verplicht is
te handelen volgens de bevelen en instructies die worden gegeven door de werkgever, zijn
lasthebbers of zijn aangestelden met het oog op de uitvoering van de overeenkomst’. Dit
bevestigde het Arbeidshof te Gent een vijftiental jaar geleden287.
173. Het eigendomsrecht vormt een tweede basis van waaruit een werkgever het gebruik van
sociale media kan beteugelen. Bij de terbeschikkingstelling van materiaal zoals een computer en
een internetverbinding, kunnen regels opgelegd worden betreffende de aanwending ervan, zoals
het gebruik van sociale netwerksites tijdens de werkuren288. Artikel 1 §2 van de CAO nr. 81 bepaalt
immers dat de regels voor de toegang tot en/of het gebruik van de elektronische
onlinecommunicatiemiddelen het prerogatief van de werkgever uitmaken289.
174. Een volgende legitimatiegrond kan gevonden worden in de eerder besproken eerbied en
achting die de werknemer en werkgever tegenover elkaar verschuldigd zijn.290 Een werknemer
dient zich bij het gebruik van sociale media loyaal op te stellen naar zijn werkgever en heeft de
verplichting zijn arbeidsovereenkomst te goeder trouw uit te voeren291. In een vonnis292
bevestigde de Arbeidsrechtbank te Leuven deze beginselen: “Het is duidelijk dat indien een
286 De indeling is gebaseerd op S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or 2012, 19. 287 Arbh. Gent 4 april 2011, JTT 2002, 49. 288 V. BUELENS en P. STROOBANTS, Is ‘facebooken’ een werkwoord?, Mechelen, Kluwer, 2013, 88 p. 289 E. VERHAEGEN, “Sociale media op uw werkvloer”, SocWeg 2015, afl. 4, 13. 290 Artikel 16 Arbeidsovereenkomstenwet. 291 Art 1134, derde lid BW; artikel 8 §3 CAO nr. 81. 292 Arbrb. Leuven 17 november 2011, RDTI 2012, afl. 46, 79-89.
74
werknemer een sociale website gebruikt en zich daarbij kenbaar maakt als een personeelslid van
zijn werkgever, (…) hij het beginsel in acht moet nemen dat hij zich dient te onthouden van
handelingen en uitlatingen die deloyaal of schadelijk zijn voor de onderneming”.
175. Tenslotte kan gedacht worden aan de vertrouwelijkheidsplicht uit artikel 17, 3°, a)
Arbeidsovereenkomstenwet én uit artikel 309 Strafwetboek om een social media policy te
rechtvaardigen293. Ook via sociale netwerksites is de bekendmaking van vertrouwelijke informatie
uit den boze. Er zijn immers talrijke voorbeelden te bedenken van informatie die door een
werknemer al dan niet te goeder trouw op Facebook is gelekt294. Het lijkt niet onlogisch dat een
werkgever deze bepalingen nader kan specifiëren in een policy.
176. In de marge dient te worden aangestipt dat een werkgever niet enkel gemachtigd is
richtlijnen op te leggen met betrekking tot sociale media tijdens de arbeidstijd, maar ook na de
werkuren, voor zover deze betrekking heeft met de arbeidsrelatie295.
Hoofdstuk 3. Installatie en mogelijke inhoud van een social media policy
177. Bij het installeren van een social media policy (SMP) behandelt de werkgever bij voorkeur
een aantal basisaspecten296. Exemplatief kan gedacht worden aan297:
- Wat valt concreet onder sociale media?
- De visie van de onderneming met betrekking tot sociale mediagebruik tijdens de werkuren
- Controlemogelijkheden van de werkgever en de bijhorende doelstellingen
- Beleid van de onderneming inzake posts die werkgerelateerd zijn, al dan niet binnen de
293 M. CAPRONI en K. DE SCHUTTER, “Ik, mijn werkgever en mijn Facebook-vrienden: over sociale media en de
arbeidsrelatie”, P&O 2011, 20; S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or 2012, 20.
294 B. FARMER, “Troops leaked confidential data on Twitter and Facebook”, The Telegraph 6 juli 2014; N. MOLOK, S. CHANG en A. AHMAD, “Information Leakage trough Online Social Networking: Opening the Doorway for Advanced Persistence Threats”, Australian Information Security Management Conference, 30 November 2012, http://ro.ecu.edu.au/ism/93; L. BERARD-KUHN, “Suit: UC Health employee posted file on Facebook”,www.cincinnati.com/story/news/2014/06/04/suit-uc-health-employee-posted-file-facebook/9970813/.
295 J. LORRE, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 133; V. BUELENS en P. STROOBANTS, Is ‘facebooken’ een werkwoord?, Mechelen, Kluwer, 2013, 46.
296 Voor een model, zie www.ontslagadvies.be of www.stroobantsbuelens.be. 297 Zie V. BUELENS en P. STROOBANTS, Is ‘facebooken’ een werkwoord?, Mechelen, Kluwer, 2013, 67; J. LORRE,
"Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans", RW 2010-11, 1503; VERHAEGEN, E., “Sociale media op uw werkvloer”, SocWeg 2015, afl. 4, 13; M. CAPRONI en K. DE SCHUTTER, “Ik, mijn werkgever en mijn Facebook-vrienden: over sociale media en de arbeidsrelatie”, P&O 2011, afl. 4, 23; J. ROUSSEAU en I. PLETS, “Sociale media en arbeidsrecht” in P. VALCKE, P. VALGAEREN en E. LIEVENS (eds.), Sociale media. Actuele juridische aspecten, Antwerpen, Intersentia, 2013, 119-156; H. CLAESEN, “De noodzaak van een social media policy”, http://www.c-works.be/cw1/blog/de-noodzaak-van-een-social-media-policy.
75
werkuren
- Wie vertegenwoordigt het bedrijf via sociale media?
- Zijn relaties met klanten via sociale media toegelaten?
- Bespreking van sancties en verwijzing naar het arbeidsreglement
- Waar kan men terecht bij vragen of twijfels?
Toepassingsgebied sociale media
178. De werkgever heeft er belang bij het toepassingsgebied van de policy zo breed mogelijk te
omschrijven298. Zoals eerder vermeld, bestaat gezien de vliegensvlugge evolutie binnen het sociale
medialandschap geen algemeen aanvaarde definitie van sociale media. Een ruime omschrijving
van wat de werkgever onder sociale media verstaat, is dan ook aan te bevelen. Een te beperkte
formulering zal onvermijdelijk een actualisering inhouden naarmate deze materie zich verder
ontwikkelt. Een illustratieve opsomming van welke sociale netwerksites binnen het
toepassingsgebied behoren, lijkt wenselijk.
Gebruik van sociale media tijdens werkuren
179. Vandaag de dag stelt 63% van de Belgische bedrijven met een internetpolicy geen
beperkingen op de toegang tot internet299. Dit is een van de mogelijke visies voor een werkgever.
Een werkgever kan echter verschillende ‘regimes’ hanteren inzake zijn beleid omtrent sociale
media. Er kunnen grofweg vier benaderingen onderscheiden worden, mogelijks met
tussenvormen.
180. Langs de ene kant van het spectrum vormt het totaal bannen van sociale media op de
werkvloer de meest restrictieve300. Dit omvat niet enkel het verbod op surfen naar sociale
netwerksites via materiaal van het bedrijf, maar ook via eigen smartphones en andere eigen
toestellen. 13% van de Belgische bedrijven laat totaal geen toegang tot internet toe, terwijl 17%
van de bedrijven de toegang tot een beperkt aantal sites verhindert301. Hoewel dit zeer verregaand
lijkt, ligt dit binnen de actiemogelijkheden van een werkgever302. Werknemers hebben immers
geen ‘recht’ op toegang tot sociale media tijdens de werkuren. Dit resultaat kan via twee manieren
298 S.C. HUDSON en K. K. ROBERTS, “Drafting and Implementing an Effective Social Media Policy”, Texas Wesleyan
Law Review 2012, afl. 8, 779. 299 X, “Persbericht Polsslag Ondernemend Limburg – Thema sociale media” VKW Limburg & Unizo Limburg 4
juli 2013, 3, http://vkwlimburg.be/Publicaties/383/VKWlimburg. 300 S.C. HUDSON en K. K. ROBERTS, “Drafting and Implementing an Effective Social Media Policy”, Texas Wesleyan
Law Review 2012, afl. 8, 779. 301 VKW LIMBURG & UNIZO LIMBURG, “Persbericht Polsslag Ondernemend Limburg – Thema sociale media”, 4 juli
2013, 3. 302 VERHAEGEN, E., “Sociale media op uw werkvloer”, SocWeg 2015, afl. 4, 13.
76
bekomen worden. (i) De werkgever kan ofwel via software eenvoudigweg de toegang tot sociale
media blokkeren, waardoor het hen onmogelijk wordt gemaakt. Dit lijkt de facto het eenvoudigst
afdwingbaar. Deze mogelijkheid is echter enigszins achterhaald, aangezien het Bring Your Own
Device-principe op de werkvloer aan populariteit wint. Met het oog op het eigendomsrecht van
deze apparaten, lijkt de verplichting tot installatie van een controlesoftware minder justifieerbaar.
(ii) Een tweede mogelijkheid bestaat erin om de toegang voor werknemers technisch mogelijk te
maken, maar het hen op straffe van (tucht)sancties te verbieden. Deze mogelijkheid stoot echter
op twee beduidende beperkingen. Zoals de Amerikaanse rechtsgeleerde ROBERTS het helder
verwoordde303: “A policy is only as good as it enforcement”. Praktisch gezien vergt de afdwinging
echter zeer veel moeite en geld, waardoor de meeste bedrijven inmiddels afgestapt zijn van deze
methode. Bovendien lijken zeer veel ondernemingen ook de voordelen van sociale media, zoals
uiteengezet in de inleiding, ingezien te hebben. Het is dan maar de vraag of vacatures in een bedrijf
dat sociale media bant, sollicitanten kunnen bekoren.
181. Een volgende weg die een werkgever kan inslaan is het toestaan van sociale media voor
exclusief professionele doeleinden304. Gedacht kan worden aan het leggen van contact met
klanten, leveranciers etc. via LinkedIn of communicatie via het Facebookprofiel van de
onderneming. Een dergelijk beleid zal zeer duidelijk omschreven moeten zijn in een social media
policy om misverstanden te voorkomen.
182. Een werkgever kan een stap verder gaan en beperkt sociale mediagebruik dulden. Ter
vermijding van misbruiken kan een beperking naar tijd, locatie, situatie of aard opgelegd worden:
enkel tijdens de lunchpauze, enkel wanneer het niet visueel zichtbaar is voor klanten, enkel op
LinkedIn, … De handhaving van een dergelijk beleid lijkt al een stuk realistischer dan bij een totaal
verbod.
183. In een onderneming waarin vertrouwen een belangrijke waarde vormt, lijkt tenslotte de
aanpak van het principieel toelaten van sociale mediagebruik werkbaar305. Mogelijks is een
dergelijk scenario in een kleinere ondernemingsstructuur een haalbare kaart. Ook hier past een
social media policy, aangezien wangebruik nooit volledig uit te sluiten valt.
184. Los van het feit dat een werkgever discretionair een regime naar keuze kan stipuleren, zal
een social media policy de facto maar efficiënt én effectief zijn indien dit een draagvlak kent bij
303 S.C. HUDSON en K. K. ROBERTS, “Drafting and Implementing an Effective Social Media Policy”, Texas Wesleyan
Law Review 2012, afl. 8, 774. 304 V. BUELENS en P. STROOBANTS, Is ‘facebooken’ een werkwoord?, Mechelen, Kluwer, 2013, 39. 305 B. N. WHITFIELD, “Social Media @Work: #policyneeded”, Arkansas Law Review, afl. 66, 843-878.
77
(het merendeel van) de werknemers. Een interne toetsing kan hiertoe bijdragen. Daarnaast lijken
werknemers een dergelijke policy constructiever na te leven wanneer deze vanuit een positieve
benadering vertrekt.
Social media policy versus arbeidsreglement
185. Waarom zou een werkgever de moeite nemen dergelijke richtlijnen op te nemen in een
social media policy terwijl dit via het – toch al wettelijk verplichte – arbeidsreglement kan geregeld
worden? Niets belet de werkgever om de huidige ontwikkelingen in te passen in het bestaande
reglement. Het grote verschil is gelegen in de logge procedure306. Bij een aanhoudende discussie
tussen de werkgevers- en werknemersvertegenwoordiging over de aanpassing van het
arbeidsreglement, zal de arbeidsinspectie een verzoeningspoging ondernemen. Als die mislukt is
de onderneming aangewezen op het paritair comité of de Nationale Arbeidsraad om een beslissing
te nemen307. Bij ontstentenis van een ondernemingsraad dient de werkgever de voorgenomen
wijzingen in de onderneming aan te plakken, zodat werknemers eventueel hun opmerkingen
hieromtrent kunnen formuleren308.
186. Daar de wet hierover geen vormvoorschriften oplegt, kan een social media policy
daarentegen eenvoudigweg worden aangeplakt, als bijlage bij de arbeidsovereenkomst309 of bij
het arbeidsreglement gevoegd worden, via e-mail ter kennis gebracht worden of kan deze in een
gedragscode worden opgenomen die al dan niet door de werknemers is ondertekend310.
Algemeen wordt aangenomen dat dit een beschikbaar en eenvoudig te raadplegen document
dient te zijn. De flexibiliteit betreffende de installatie van een social media policy verdient derhalve
allicht de voorkeur op de stugge procedure tot wijziging van het arbeidsreglement. Aangestipt
dient te worden dat het koppelen van sancties aan de overtreding van de policy, verplicht in het
arbeidsreglement dient opgenomen te worden311.
187. Het aannemen van een social media policy - die op ieder tijdstip kan aangepast worden
306 Dit pretendeert geen extensieve omschrijving van de aanpassingsprocedure te zijn. 307 De voorzitter van de ondernemingsraad maakt het geschil aanhangig bij het bevoegd paritair comité, zie
artikel 11 Arbeidsreglementenwet. 308 Artikel 12 Arbeidsreglementenwet. 309 Het grote voordeel om dergelijke richtlijnen in te voeren via de arbeidsovereenkomst (al dan niet in een
bijlage) is gelegen in de plaats in de hiërarchie der rechtsnormen: deze kent immers een hogere ranking dan het arbeidsreglement. In dit geval dient een werknemer wel zijn fiat te geven over de gedragscode. Een nadeel kan gevonden worden in het feit dat elke wijziging van de policy ook de instemming van de werknemer vereist.
310 De werkgever dient voor zichzelf uit te maken of de baten (nl. geen toestemming van de werknemers vereist) opwegen tegen de nadelen, namelijk het gebrek aan iedere inspraak daar de policy eenzijdig kan gewijzigd worden.
311 V. BUELENS en P. STROOBANTS, Is ‘facebooken’ een werkwoord?, Mechelen, Kluwer, 2013, 47.
78
aan nieuwe ontwikkelingen - die verwijst naar straf- en/of tuchtsancties opgenomen in het
arbeidsreglement, lijkt derhalve de ideale combinatie.
79
SLOTBESCHOUWING
De opkomst van sociale media in de arbeidsrelatie kan nauwelijks als revolutionair beschouwd
worden. Het betreft hier immers het gebruik van reeds bestaande telecommunicatie die men in
een nieuw jasje gegoten heeft. Dit betekent niet dat de impact op het dagelijkse leven
geminimaliseerd dient te worden.
De vraag rijst hoe men kan en moet omgaan met de huidige wetgeving die zich geconfronteerd
ziet met deze nieuwe ontwikkeling. Zoals gebleken, kunnen bepaalde rechtsregels aangepast
worden aan de actuele evoluties. Een analoge toepassing van andere voorschriften kunnen
anderzijds ook een struikelblok vormen.
De focus in deze masterproef lag op de verhouding tussen sociale media en ontslag. De
rechtspraak in België behandelt relatief consequent twee aspecten: (i) welke criteria zijn eigen aan
de arbeidsrelatie en wat is de aard van de uitlating en (ii) heeft de handeling op sociale media een
openbaar of privaat karakter? Het antwoord op de tweede vraag kan doorslaggevend zijn bij de
beoordeling van het gerechtvaardigd karakter van het ontslag (om dringende reden).
Ook in Frankrijk belicht de rechtspraak stelselmatig dit tweede onderdeel. De opdeling privaat-
publiek vormt net zoals in België een cruciale factor. Een verschil met de Franse rechtspraak kan
gevonden worden in de bewijslast met betrekking tot het karakter van de bewuste berichten op
sociale media. Deze ligt immers bij de werkgever, en dit quasi-automatisch op straffe van niet-
aanvaarding van het ontslag wegens ‘une faute grave’. Het feit dat het topic van een social media
policy in de rechtspraak niet eenmaal aan bod komt, vormt een opmerkelijke en te betreuren
overeenkomst met de Belgische rechtspraak.
Het ontslag wegens handelingen op sociale media die niet door de beugel kunnen, wordt in de
Verenigde Staten vanuit een andere invalshoek belicht. De eerste en mogelijks reeds beslissende
vraag die men zich stelt, is of een policy voorhanden is. Slechts nadien schakelt men over naar het
tweede criterium, waarbij men nagaat of de uitlatingen werkgerelateerd zijn, en derhalve door de
National Labor Relations Act beschermd worden. De Board hanteert hierbij een sterk pro-
werknemersstandpunt dat ze ook openlijk communiceert naar werkgevers toe opdat deze zich a
priori zouden conformeren aan haar normen en waarden. De totaal verschillende uitgangspositie
in het Amerikaanse recht geeft een interessante en frisse kijk op deze materie, maar leidt er
tegelijk toe dat dit rechtssysteem niet ideaal is als inspiratiebron.
De voor België meest toereikende oplossing kan men in het Engelse recht vinden. Men vertrekt
vanuit gelijkaardige zienswijzen waarbij veel aandacht geschonken wordt aan mogelijke inbreuken
80
op fundamentele rechten gewaarborgd door het EVRM. Analoog met de Belgische rechtspraak
maakt de feitenconstellatie een doorslaggevende factor uit, en besteedt men aandacht aan
criteria eigen aan de arbeidsrelatie. Een essentieel verschil ligt in de benadering van het karakter
van sociale media. Deze beschouwt men immers steeds als publiek. De argumentatie om dit
principe te hanteren lijkt meer voor de hand liggend en minder willekeurig dan het onderscheid
waaraan de Belgische rechtspraak (krampachtig) vasthoudt.
Dit uitgangspunt vindt zijn oorsprong in het criterium van de aanwezigheid van een policy. Hoewel
het ontbreken van een policy in het Verenigd Koninkrijk niet op een dermate zware manier wordt
gesanctioneerd als in de Verenigde Staten, kan het wel een gewichtige factor uitmaken. Voorts
hanteert men een ondubbelzinnige maatstaf om een ontslag op zijn rechtmatig karakter te
beoordelen: valt dit binnen de grenzen van een redelijke reactie van een redelijke werkgever? De
Engelse rechtspraak lijkt algemeen beschouwd strenger naar de werknemer toe.
Zowel uit dit uitgangspunt van Engelse rechters als uit de extensieve én heldere motivering kan de
Belgische rechtspraak een hoop leren.
Anno 2016 is het opmerkelijk hoeveel werknemers nog ‘misstappen’ op sociale media begaan die
kunnen leiden tot hun ontslag. Een eenvoudige tip voor werknemers is dan ook: wees waakzaam
met wat je op sociale media post. Tragedies kunnen mijns inziens eenvoudigweg voorkomen
worden met behulp van een policy. Een social media policy lijkt naar de toekomst toe
onontbeerlijk op de werkvloer. Van een instrument tot sensibilisering, een middel bij conflicten,
via een kapstok voor controle bij sociale mediagebruik en sanctionering tot een werkinstrument
voor de rechter: de voordelen zijn legio.
Een verwettelijking van de verplichting tot aanname van een social media policy lijkt hierbij een
stap te ver. Het stroeve karakter van wetgeving strookt namelijk niet met de enorme flexibiliteit
van sociale media. De niet aflatende vooruitgang op dit gebied lijkt dan ook een wetgevend
optreden te belemmeren, daar het recht de realiteit voortdurend achterna zou hollen.
I
BIBLIOGRAFIE
BELGIË
WETGEVING
Art. 8, 9 en 10 EVRM.
Art. 17 BUPO-Verdrag.
Art. 7 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie.
Richtlijn 95/46/EG van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in
verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die
gegevens, Pb.L. 23 november 1995, afl. 281.
Artikel 82 Voorstel (Comm.) voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad
betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van
persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, 17 maart 2014, COM(2012),
11 final.
Art. 19 en 22 Grondwet.
Wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen, BS 5 mei 1965, 5.064.
Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978, 9.277.
Wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische
overheidsbedrijven, gewijzigd door de Wet van 19 december 1997, BS 27 maart 1991, 6.155.
Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de
verwerking van persoonsgegevens, BS 18 april 1993, 5.801.
Wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, BS 20 juni 2005.
II
Art 259bis en 314bis Strafwetboek, ingevoerd bij Wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de
persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en openen van privé-communicatie
en –telecommunicatie, BS 27 juli 1994, 19.297.
Artikel 124 van de Wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, BS 20 juni
2005.
CAO nr. 38 van 6 december 1983 betreffende de werving en selectie van werknemers, BS 28 juli
1984.
CAO nr. 68 van 16 juni 1998 betreffende de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de
werknemers ten opzichte van de camerabewaking op de arbeidsplaats, BS 2 oktober 1998.
CAO nr. 81 van 26 april 2002 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers
ten opzichte van de controle op de elektronische on-linecommunicatiegegevens, BS 29 juni 2002.
CAO nr. 109 van 12 februari 2014 betreffende de motivering van het ontslag, BS 20 maart 2014.
Parl. St. Kamer 1992-93, nr. 997/5, 12.
COMMISSIE VOOR DE BESCHERMING VAN DE PERSOONLIJKE LEVENSSFEER, (CBPL) Advies uit eigen beweging
betreffende het toezicht door de werkgever op het gebruik van het informaticasysteem op de
werkplaats, januari 2015, nr. 10/2000, www.privacycommission.be/nl/node/17824.
COMMISSIE VOOR DE BESCHERMING VAN DE PERSOONLIJKE LEVENSSFEER, (CBPL), Aanbeveling betreffende de
controle door de werkgever op het gebruik van elektronische communicatie-instrumenten op de
werkvloer, 2 mei 2012, nr. 08/2012, www.privacycommission.be/nl/node/12969.
RECHTSPRAAK
EHRM 25 juni 1997, Niemitz t. Duitsland.
EHRM 3 april 2007, Copland t. Verenigd Koninkrijk.
III
EHRM 24 april 1990, Huvig t. Frankrijk.
EHRM 28 juli 2009, Lee Davies t. België, JLMB 2009, 1928.
EHRM 12 januari 2016, Barbulescu t. Roemenië.
HvJ 6 februari 2012, nr. C-360/10, Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers
(SABAM) v. Netlog.
Cass. 12 maart 1923, Pas. 1923, I, 233.
Cass. 2 juni 1976, RW 1976-77, 1022.
Cass. 27 februari 1978, RW 1978-79, 331.
Cass. 24 maart 1980, Pas., I, 900.
Cass. 18 april 1985, Arr.Cass. 1984-85, 1102.
Cass. 9 maart 1987, RW 1987-88, 258.
Cass. 23 oktober 1989, JTT 1989, 432.
Cass. Soc. 26 februari 1991, nr. 88-44 908; Bull.civ.v. 1991, nr. 97.
Cass. 6 maart 1995, JTT 1995, 281.
Cass. 27 februari 2001, Arr.Cass. 2001, 371.
Cass. 14 oktober 2003, RW 2004-05, 814.
Arbh. Gent, 9 februari 1987, TGR 1987, 141.
Arbh. Gent, 24 maart 1989, TGR 1989.
Arbh. Brussel 22 juni 1990, JTT 1991, 164.
IV
Arbh. Gent 22 oktober 2001, JTT 2002, 41.
Arbh. Brussel 8 april 2003, Soc. Kron. 2005, 208.
Arbh. Antwerpen 1 oktober 2003, JTT 2004, 510.
Arbh. Brussel 10 februari 2004, Soc. Kron. 2006, 141.
Arbh. Luik 23 maart 2004, AR 7387-03, onuitg.
Arbh. Antwerpen 15 december 2004, Soc. Kron. 2006, 146.
Arbh. Gent 9 mei 2005, Soc. Kron. 2006, 158.
Arbh. Brussel 3 mei 2006; JTT 2006, 262.
Arbh. Brussel 9 maart 2007, Juristenkrant 2007 (weergave P. HUMBLET), nr. 147, 20.
Arbh. Antwerpen 27 mei 2008, AR 2070493, onuitg.
Arbh. Antwerpen 2 september 2008, Or. 2008 (weergave I. PLETS), 261.
Arbh. Luik, 16 december 2008, AR 8553/2008, onuitg.
Arbh. Gent (afd. Brugge), 28 juni 2010, JTT 2011, 366.
Arbh. Luik 20 september 2010, JTT 2011, 90.
Arbh. Gent 4 april 2011, JTT 2012, 49.
Arbh. Gent (afd. Brugge) 18 januari 2012, AR 2010/AR/14, onuitg.
Arbh. Brussel 7 februari 2013, JTT 2013, 262.
Arbh. Brussel (3e k.), 3 september 2013, AR 2012/AB/104, onuitg.
Arbrb. Verviers 20 maart 2002, JTT 2002, 183.
V
Arbrb. Hasselt 21 oktober 2002, Soc. Kron. 2003, 197.
Arbrb. 16 september 2004, JTT 2005, 61.
Arbrb. Gent 1 september 2008, AR 175054/06.
Arbrb. Oudenaarde 3 februari 2009, Soc.Kron. 2010, 396.
Arbrb. Leuven 17 november 2011, RDTI 2012, afl. 46, 79-89.
Arbrb. Gent 4 februari 2016, AR. 14/2866/A, onuitg.
Voorz. Arbrb. Aarlen 11 augustus 1992, JTT 1993, 87.
RECHTSLEER
1. Boeken
BAEKE, W. De motivering van het ontslag door de werkgever: een rechtsvergelijkende studie van het
Belgisch, Nederlands en Frans recht, masterproef Ugent, 2011-12, 117 p.
BARREZEELE, L. en VAN DE CALSEYDE, T., Uitgangscontroles: diefstal aan banden gelegd? in Samen
Werken, nr. 2008/1, Mechelen, Kluwer, 2008, 104 p.
BUELENS, V. en STROOBANTS, P., Is 'facebooken' een werkwoord? Een praktische juridische analyse van
sociale media op de werkvloer in Tewerkstellen Topics, nr. 2013/4, Mechelen, Kluwer, 2012, 88 p.
DAVAGLE, M., L'incapacité de travail de droit commun et les obligations qui en découlent pour
l'employeur et le travailleur in Etudes Pratiques de Droit Social in Etudes Pratiques de Droit Social,
nr. 2013/1, Waterloo, Kluwer, 2013, 328 p.
GILSON, S., ROSIER, K. en LAMBINET, F., Le droit au respect de la vie privée du travailleur. Etat des lieux
in Perspectives de droit social, Anthemis, Limal, 2012, 150 p.
VI
HENDRICKX, F., Privacy en arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2000, 358 p.
LAUVAUX, M., SIMON, V. en STAS DE RICHELLE, D., Criminalité au travail. Détecter et contrôler les
comportements frauduleux – Sanctions et responsabilité du travailleur in Etudes Pratiques de Droit
Social, nr. 2007/1, Waterloo, Kluwer, 2007, 196 p.
LORRE, J., Sociale media en werkgeverscontrole in Sociale praktijkstudies, nr. 2012/3, Mechelen,
Kluwer, 2012, 163 p.
PETIT, J., Sociaal procesrecht, Brugge, Die Keure, 2007, 795 p.
SALLET, K., Misdrijven op het werk: fraude in Tewerkstellen Topics, nr. 2011/2, Mechelen, Kluwer,
2011, 74 p.
SCHRAM, F., Eerste hulp bij de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en van
persoonsgegevens in Lokaal management & beleid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 172 p.
TUBEECKX, J., Naar een soepeler ontslagrecht in België?, masterproef Rechten Ugent 2008-09, 109
p.
VAN EECKHOUTTE, W., Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Kluwer, Mechelen, 2014, 591 p.
2. Bijdragen in verzamelwerken
BRUYERE, J. en PEL, A., "Le contrôle de l'usage des T.I.C. par les employés et les collaborateurs au
sein du bureau [Technologies de l'information et de la communication et professionnels du droit]"
in J. HENROTTE (ed.), L'informatique, internet et le juriste. Cadre légal et déontologique in Edition du
Jeune Barreau de Liège, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010, 147-180.
COPPENS, M., “Einde van de arbeidsovereenkomst” in M. COPPENS, Handboek Sociaal Recht 2012,
Gent, Story, 2012, 150-176.
VII
CORDIER, J. en BECHET, S., "La preuve du motif grave et les règles relatives à la protection de la vie
privée: conflit de droits?" in S. GILSON et al., Quelques propos sur la rupture du contrat de travail.
Hommage à Pierre Blondiau, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2008, 69-113.
CRAUWELS, K., “Onrechtmatig verkregen bewijs… Of wat ervan overblijft? De invloed van de
Antigoonrechtspraak op het onrechtmatig verkregen bewijs in burgerlijke zaken”, in M. FAURÉ en
W. RAUWS (eds.), Recente ontwikkelingen in het arbeids-, economisch, straf- en familierecht.
Huldeboek voor Mr. Jos Van Goethem, Antwerpen, Intersentia, 2009, 169-188.
ENGELS, C., “Ontslag wegens dringende reden: gevallen” in C. ENGELS et al., Aanwerven.
Tewerkstellen. Ontslaan, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, losbl., 1-236.
HENDRICKX, F., “Sociale media en privacy in het arbeidsrecht” in R. BLANPAIN et al., Recht in beweging
in VRG Alumni Leuven, Antwerpen, Maklu, 2013, 19-44.
KEFER, F. en MAISETTI, P., "La vie personnelle du salarié" in J. RENCHON (ed.), Les droits de la
personnalité in Famille & Droit, Brussel, Bruylant, 2009, 197-236.
KEFER, F., "La légalité de la preuve confrontée au droit à la vie privée du salarié" in P. JOASSART en
M. VERDUSSEN (eds.), La vie privée au travail, Limal, Anthemis, 2011, 17-58.
LACOMBLE, J., "Preuve du motif grave et vie privée du travailleur" in M. SIMON et al., De
Arbeidsovereenkomstenwet na 30 jaar… anders bekeken in Gent, Larcier, 2008, 191-200.
LIEVENS, E., VALCKE, P. en STEVENS, D., “Vrijheid van meningsuiting” in R. DE CORTE (ed.), Praktijkboek
recht en internet, II/3, Brugge, Vanden Broele, 2005, 13-15.
LORRE, J., “[De arbeidsrelatie en cybercontrole] Einde van de arbeidsrelatie” in J. LORRE, Sociale
media en werkgeverscontrole in Sociale praktijkstudies, nr. 2012/3, Mechelen, Kluwer, 2012, 140-
149.
MORENO, O. en VAN KOEKENBEEK, S., "Les enjeux de la vie privée au travail et sa dynamique dans
l'entreprise" in A. PUTTEMANS et al., Actualités du droit de la vie privée in UB3, nr. 18, Brussel,
Bruylant, 39-87.
VIII
PLASSCHAERT, E., "Les réseaux sociaux et le droit social" in M. SALMON (ed.), Les réseaux sociaux et le
droit in Collection de la Conférence du Jeune Barreau de Bruxelles, Brussel, Larcier, 2014, 151-178.
ROSIER, K. en GILSON, S., "La vie privée du travailleur face aux nouvelles technologies de
communication et à l'influence des réseaux sociaux. L'employeur est-il l'ami du travailleur sur
Facebook?" in P. JOASSART en M. VERDUSSEN (eds.), La vie privée au travail, Limal, Anthemis, 2011,
59-114.
ROUSSEAU, J. en PLETS, I., “Sociale media en arbeidsrecht. Een praktische leidraad voor sociale-
mediarichtlijnen” in P. VALCKE, P. VALGAEREN en E. LIEVENS (eds.), Sociale media. Actuele juridische
aspecten, Antwerpen, Intersentia, 2013, 119-156.
SMEESTERS, B., “Vie privée et droit du travail : quel rôle pour l’Etat?” in MINISTERIE VAN BUITENLANDSE
ZAKEN, Privacy, Brussel, 1998, 250-260.
WAGNER, K., Art. 1385bis Ger.W. in P. DEPUYDT, B. ALLEMEERSCH en D. LINDEMANS (eds.), Gerechtelijk
recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen,
Wolters Kluwer Belgium, 1999, 96-99.
3. Tijdschriftartikelen
ALLEMEERSCH, B. en SCHOLLEN, P., “Behoorlijk bewijs in burgerlijke zaken. Over de
geoorloofdheidsvereiste in het burgerlijk bewijsrecht”, RWs 2002-03, 41.
BUYSSENS, H. en CLINCKEMALIE, K., “Knelpunten inzake het bewijs van de dringende reden”, Or. 2007,
afl. 9, 235-248.
CAPRONI, M. en DE SCHUTTER, K., “Ik, mijn werkgever en mijn Facebook-vrienden: over sociale media
en de arbeidsrelatie”, P&O 2011, afl.4, 20-23.
CASAER, D. en DE BIE, B., “Controlerecht werkgever versus privacy werknemer bij fraude: een
praktische benadering”, Or. 2003, 1-14.
CASAER, D., “Big Brother op de werkvloer?”, Computerr. (NL) 2001, 28-29.
IX
CASAER, D., “Kritiek op werkgever via Facebook verantwoordt ontslag om dringende reden”,
Juristenkrant 2013, afl. 278, 6.
CLAEYS, T. en DEJONGHE, D., “Gebruik van e-mail en internet op de werkplaats en controle door de
werkgever”, JTT 2001, 121-134.
CLOETENS, J., "Faits de la vie privée: motif grave de licenciement?" Waarvan Akte 1988, 133-134.
COCKX, S., “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, 19.
CULLIFORD, P., “Telefoongesprekken vanuit de arbeidsplaats: mag de werkgever meeluisteren?”, Or.
2005, 1-13.
DE BAERDEMAEKER, A. en KOKOT, M., "Contrat de travail et droits de l'homme", Ors. 2008, 20-28.
DE BECO, G., "Le droit au respect de la vie privée dans les relations de travail au sein des sociétés
religieuses – L'approche procédurale de la Cour européenne des droits de l'homme. Cour
européenne des droits de l'homme, Obst et Shüth c. Allemagne, 23 septembre 2010", Rev.trim.DH
2011, 375-393.
DE HERT, P., DE SCHUTTER, O. en SMEESTER, B., "Emploi, vie privée et technologies de surveillance. A
propos de la convention collective du travail n° 68 relative à la protection de la vie privée des
travailleurs à l'égard de la surveillance par caméras sur le lieu de travail", JTT 2011, 1-12.
DE PAUW, E., “Sociale controle in onlinegemeenschappen: een taak voor de overheid of volstaat
zelfregulering?”, Orde dag 2010, afl. 49, 7.
DE WOLF, B. en VAN HIEL, I., “[Sociaal recht] Tijd voor een terugblik op de rechtspraak van 2013!”,
Or. 2014, 222-238.
DEMUYNCK, D., “Sociale netwerksites en arbeidsrecht: nieuwe technologie, nieuwe uitdagingen”,
Computerr. (NL) 2010, 129.
DESPIEGELAERE, J., “Werkgever mag internetgebruik van werknemer controleren”, P&O 2005, 47-48.
X
GOLDFAYS, M. en VAN MOORSEL, L., “Motif grave et consultation de sites pornographiques”, Ors. 2003,
8-13.
HALLUT, C., “Oproepen naar sekslijnen en dringende reden”, Soc.Weg 2010, afl. 21, 12-14.
HENDRICKX, F., “Het recht op privacy van de transsexuele werknemer bij ontslag om dringende
redenen”, TSR 1994, 341-347.
HENDRICKX, F., “Privacy op het werk en bewijs van onrechtmatig gedrag: (spookt) Antigoon in het
arbeidsrecht?”, TSR 2006, 659-704.
HORVAT, S., “Werkgever mag internetgebruik werknemer controleren”, Juristenkrant 2005, afl. 117,
1.
LACOMBLE, J. en PREUMONT, C., “Ontslag wegens dringende reden en bescherming van de privacy”,
Cah.jur. 2005, 93-100
LAGASSE, F., “Les principes gouvernant le respect de la vie privée dans le cadre de la relation de
travail”, RRD 2002, 278-283.
LAUWERS, G., “Een geladen uitspraak over de sanctie op overspel”, TORB 2010-11, 165.
LORRE, J., “Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans”, RW 2010-11, 1498-
1510.
MAERTEN, P., “Onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal wegens inbreuk op privacy werknemer”,
Computerr. (NL) 2005, 316-317.
MONSEREZ, L., “Het verdrag van Lissabon: een echte bres in de ontslagmacht van de werkgever?”,
Or. 2010, 97-110.
MORTIER, K., “De kortgedingrechter en de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or.
2010, afl. 8, 197-217.
RENETTE, S. en DE BOT, D., “Het aanwenden van een geolocalisatiesysteem in het kader van een
arbeidsovereenkomst”, Or. 2005, 205-216.
XI
RENODEYN, I., “Het persoonlijk dossier van de werknemer en de bescherming van de privacy”, Or.
1994, 18-26.
ROOS, P., “De nieuwe media in het arbeidsrecht: de (te) korte weg van de woonkamer naar de
werkvloer”, Soc.Weg. 2013, 9-11.
ROOS, P., “Nouveaux médias et droit du travail: le chemin entre living et lieu de travail est (trop
court)”, Indic.soc. 2013, 2-4.
ROSIER, K. en GILSON, S., “Licéité de la preuve et droit au respect de la vie privée: principes et
sanctions”, RDTI 2008, 244-258.
SAELENS, R., “Sociale media en arbeidsrelaties”, Orde Express 2014, afl. 19, 1-51.
SWINNEN, J., “Diefstal op de werkvloer. Recht op privacy in conflict met het patronaal gezag”,
Personeelszaken 2003, 37-44.
TRAEST, P., “Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs: het Hof van Cassatie zet de bakens
uit’, T. Strafr. 2004, 134.
VAN BEVER, A., “Privacy in arbeidsrechtelijke context. Relatieve privacy-bescherming: een uitdaging,
maar must”, DAOR 2010, afl. 95, 347-359.
VAN BEVER, A., “Wilsgebreken in het arbeidsrecht”, NJW 2012, 118-129.
VAN EECKHOUTTE, W. en PLETS, I., “Alcohol en drugs op de arbeidsplaats: een zichtbaar taboe?”,
Soc.Kron. 2000, 569-584.
VAN EECKHOUTTE, W., TAGHON, A. en VANOVERBEKE, S., “Overzicht van rechtspraak.
Arbeidsovereenkomsten (1988-2005)”, TPR 2006, afl. 1, 208-238.
VAN KILDONCK, K., "Privacy werknemers. Onrechtmatig verkregen bewijs op het werk", NJW 2010,
afl. 218, 180-183.
VANDEN POEL, I., VAN EECKHOUTTE, A, HEYNDRICKX, S., DE MAESENEIRE, G. en DE KEZEL, E.,
"Arbeidsrechtelijke wijzen van beëindiging. Ontslag wegens dringende reden", TPR 2014, 411-451.
XII
VERHAEGEN, E., “Sociale media op uw werkvloer”, SocWeg 2015, afl. 4, 13.
X, "[Mensenrechten] Kliklijn", Info@law 2012, 30-31.
X., “Controleurs op Facebook: minister ziet geen probleem”, Fisc.Act. 2009, nr. 39, 11.
4. Annotaties bij rechtspraak
Cass. 8 november 1999, RCJB 2002, 269, noot V. VANNES.
Cass. (3e k.) 10 maart 2008, AR S.07.0073.N, JLMB 2009, 580, noot R. DE BAERDEMAEKER; NJW 2010,
195, noot K. VAN KILDONCK; Ors 2008 (weergave I. PLETS), 27; Or. 2008 (weergave I. PLETS), 172; Pas.
2008, 652; RCJB 2009, 325, noot F. KEFER; Soc.Kron. 2008, 538, noot.
Antwerpen, 22 februari 2011, Fiscalnet Tijdschrift 2011, noot R. FAVEL.
Arbh. Luik (5e k.) 20 maart 2006, nr. 33.137/05, RRD 2006, 89, noot K. ROSIER en S. GILSON; Soc.Kron.
2007, 423.
Arbh. Antwerpen 2 september 2008, DAOR 2010, 336, noot A. VAN BEVER; Or 2008 (weergave I.
PLETS), 261.
Arbh. Brussel (4e k.) 4 maart 2010, nr. 2010/AB/00014, RDTI 2012, 73, noot K. ROSIER; Soc.Kron.
2011, 396, noot F.H.
Arbh. Luik 22 oktober 2010, Or 2010 (83) 92, noot J. MOERMAN.
Arbh. Bergen 8 december 2010, Soc. Kron. 2011, 399, noot O. RIJCKAERT.
Arbh. Luik (afd. Namen) 8 maart 2011, Soc.Kron. 2011, 404, noot X.
Arbh. Brussel (3e k.) 14 oktober 2011, nr. 2010/AB/1029, Computerr. (NL) 2012, 294, noot M.
VANDEN BULCKE; JTT 2012, 171; Ors. 2012 (weergave I. PLETS), 29; Or. 2012 (weergave I. PLETS), 114.
XIII
Arbh. Antwerpen (2e k.) 6 januari 2013, nr. 2010233, Computerr. (NL) 2003, 249, noot E. KINDT;
Juristenkrant 2003 (weergave P. HUMBLET), afl. 63, 1; Limb.Rechtsl. 2003, 120; RW 2003-04, 300,
noot P. HUMBLET; Soc.Kron. 2003, 191.
Arbh. Brussel (2e k.) 7 februari 2013, nr. 2012/AB/1115, JT 2013, 626, noot D. MOUGENOT; Ors. 2014
(weergave B. PATERNOSTRE), 25, Or. 2013 (weergave B. PATERNOSTRE), 131; Soc.Kron. 2013, 106, noot
O. RIJCKAERT.
Arbh. Brussel (5e k.) 3 september 2013, nr 2012/AB/104, Juristenkrant 2013 (weergave D. CASAER),
afl. 278, 6); JTT 2013, 497; Ors. 2014 (weergave I. PLETS), 20; Or. 2013 (weergave I. PLETS), 231;
Rev.trim.dr.fam. 2014 (samenvatting N. DANDOY en J. FONTEYN), 711; RW 2013-14, 1586, noot R.W.
Arbh. Brussel 14 juli 2014, Or 2015, 69, noot B. PATERNOSTRE; Soc.Weg. 2015, afl. 22, 17-18, noot X.
Arbh. Brussel, 21 oktober 2014, nr. 2012/AB/939, JTT 2015 (weergave I. PLETS), afl. 1210, 86.
Arbrb Brussel 10 maart 1980, Pas. 1980, I, 844, noot X.
Arbrb. Brussel 19 juni 1986, Pas. 1986, II, 152, noot X.
Arbrb. Luik (13e k.) 25 april 2002, RRD 2003, noot F. LAGASSE.
Arbrb. Luik 6 maart 2007, JLMB 2008, 389; RRD 2006, 488, noot K. ROSIER en S. GILSON.
Arbrb. Gent 1 september 2008, Computerr.(NL) 2009, 215, noot D. DE BOT; TGR-TWVR 2009, 275.
Arbrb. Namen (2e k.) 10 januari 2011, nr. 10/563/A, JTT 2011, 462; RDTI 2012, 85, noot K. ROSIER;
Soc.Kron. 2013, 113, noot H. DECKERS.
Arbrb. Leuven (1e b k.) 17 november 2011, RDTI 2012, 79, noot K. ROSIER.
XIV
5. Online artikelen en websites
ABVV, “Werk & privacy: mag je werkgever alles over je weten?”, brochure 2003, 30,
https://issuu.com/abvv/docs/privacy?e=1432543/3035576.
BALLEGEER, D., “Facebook erkent problemen met privacy”, De Tijd 22 mei 2010,
www.tijd.be/tech_media/media_marketing/Facebook_erkent_problemen_met_privacy.891897
7-3119.art.
CLAESEN, H. “De noodzaak van een social media policy”, C-Works 19 maart 2013, www.c-
works.be/cw1/blog/de-noodzaak-van-een-social-media-policy.
DAR, “Professor Blanpain: ‘Flauwekul dat Facebook-pagina privé is’ ” De Standaard 17 november
2011, www.standaard.be/cnt/dmf20111117_145.
DEMEESTER, S., “Europa verstrengt privacyregels voor Facebook en co”, De Tijd 15 juni 2015,
www.tijd.be/tech_media/technologie/Europa_verstrengt_privacyregels_voor_Facebook_en_co.
9644924-3126.art?ckc=1.
JVT, “Privacycommissie erg snel naar rechter gestapt”, De Standaard 26 september 2015,
www.standaard.be/cnt/dmf20150925_01887945.
LBO, “Facebook zet dino in om privacy te controleren”, De Standaard 23 mei 2014,
www.standaard.be/cnt/dmf20140522_01115386.
PLETS, I., Sociale media en arbeidsrecht. Praktische richtlijnen voor het invoeren van een social
media beleid, 21 november 2013, [Belgian Insurance Conference],
www.wolterskluwer.be/sites/media/125674/Blue_3_I-Plets.pdf.
SNOECK, D., “Stroper wordt boswachter: Facebook bekommerd om privacy”, De Tijd 16 april 2013,
www.tijd.be/nieuws/archief/Stroper_wordt_boswachter_Facebook_bekommerd_om_privacy.9
330055-1615.art.
STEVENS, S., “Tien tips voor betere Facebook-privacy”, De Standaard 12 november 2009,
http://www.standaard.be/cnt/20091112109998
XV
WOKKE, A. “Rechter: Blokker-medewerker terecht ontslagen om Facebook-posts”, Tweakers 23
maart 2012, http://tweakers.net/nieuws/80864/rechter-blokker-medewerker-terecht-ontslagen-
om-facebook-posts.html.
X, “Hoe kunt u uw nieuw profiel op Facebook beschermen?” De Tijd 10 maart 2012,
http://netto.tijd.be/nieuws/archief/Hoe_kunt_u_uw_nieuw_profiel_op_Facebook_beschermen.
9168007-1616.art?highlight=Caroline%20Sury.
X, “Persbericht Polsslag Ondernemend Limburg – Thema sociale media” VKW Limburg & Unizo
Limburg 4 juli 2013, 3, http://vkwlimburg.be/Publicaties/383/VKWlimburg.
www.jobat.be.
www.linklaters.com/Insights/Social-Law-Info-Flash.
www.ontslagadvies.be.
www.stroobantsbuelens.be.
VERENIGDE STATEN
WETGEVING
National Labor Relations Act 1935, https://www.nlrb.gov/resources/national-labor-relations-act.
NATIONAL LABOR RELATIONS BOARD, OFFICE OF THE GENERAL COUNSEL, Advice Memorandum, 30 mei 2012.
RECHTSPRAAK
National Labor Relations Board, Settlement Agreement, 7 februari 2011, No. 34-CA-12576.
National Labor Relations Board, Division of Judges 13 juli 2011, Case No. 3-CA-27872.
XVI
National Labor Relations Board, Division of Judges 21 juli 2011, Case No. 13-CA-46452.
RECHTSLEER
1. Boeken
NATIONAL LABOR RELATIONS BOARD, Legislative History of the National Labor Relations Act, 1935,
Washington, 1985, 3305 p.
GLYNN, T.P., ARNOW-Richmand, R.S. en Sullivan, C.A., Employment Law : Private Ordering and its
Limitations , Aspen Publishers, New York, 2007, 342 p.
2. Tijdschriften
BOGATIN, CORMAN en GOLD, “Protected Speech and the Rights of Private Sector Employees: Social
Media Postings: Are They Protected Speech?”, Employment Law Notes 2011,
http://bcgattorneys.com/category/employment-law-notes.
CARLSON, K., “Social Media and the Workplace: How I Learned to Stop Worrying and Love Privacy
Settings and the NLRB”, Florida Law Review 2014, Volume 66, 495.
DAVIS, S.D., “Social Media Activity & The Workplace: Updating the Status of Social Media”, Ohio
Northern University Law Review 2012, Volume 359, 364.
FORD, J., “Facebook Firings, Twitter Terminations: National Labor Relations Board draws shaky
line”, Houston Business Journal 2012, 1-4.
HUDSON, S.C. en ROBERTS, K.K., “Drafting and Implementing an Effective Social Media Policy”, Texas
Wesleyan Law Review 2012, afl. 8, 769.
LIDSKY, L., “Public Forum 2.0”, Boston University Law Review 2011, afl. 91, 2017.
XVII
MUHL, C.J., “The Employment-At-Will Doctrine: Three Major Exceptions”, Monthly Labor Review
2001, 3-11.
O’BRIEN, C.N., “The National Labor Relations Board : Perspectives on Social Media”, Charleston Law
Review 2014, Volume 8, 419.
O’BRIEN, C.N., “The Top Ten NLRB Cases on Facebook Firings and Employer Social Media Policies”,
Oregon Law Review 2014, afl. 92, 3.
SINGER, T.T., “Alfa Compendium Montana”, Axilon Law 2013, 2.
WARREN, S. en BRANDEIS, L., “The Right to Privacy”, Harvard Law Review, 1890, 195.
WHITFIELD, B.N., “Social Media @Work: #policyneeded”, Arkansas Law Review, afl. 66, 845.
YOUNKINS, L.R., “#ihatemyboss: Rethinking the NLRB’s approach to Social Media Policies”, Brooklyn
Journal of Corporate, Financial & Commercial Law 2013, Volume 8, 234.
3. Online krantenartikels en websites
CARDENAL, A., “The Average American Has This Many Facebook Friends: How Do You Compare”,
Fool 28 maart 2015, www.fool.com/investing/general/2015/03/28/the-average-american-has-
this-many-facebook-friend.aspx.
DAVID, E., “Top 10 Influential Social Media Campaigns of 2015”, Adhere Creative 11 december 2015,
www.adherecreative.com/blog/top-10-influential-social-media-campaigns-of-2015.
EMERSON, R., “13 Controversial Facebook Firings”, The Huffington Post 17 december 2014,
http://www.huffingtonpost.com/2011/10/17/facebook-firings_n_1003789.html.
GREENHOUSE, S., “Even if It Enrages the Boss, Social Net Speech is Protected”, NY Times 21 januari
2013, www.nytimes.com/2013/01/22/technology/employers-social-media-policies-come-under-
regulatory-scrutiny.html?_r=0.
XVIII
JOHNSON, B., “Privacy no longer a social norm, says Facebook Founder”, The Guardian 11 januari
2010, www.theguardian.com/technology/2010/jan/11/facebook-privacy.
MARTIN, J.A., “12 standout social media success stories”, CIO 25 maart 2015,
www.cio.com/article/2901047/social-media/12-standout-social-media-success-
stories.html#slide12.
PATTERSON, M., “10 Brands Doing an Amazing Job on Social Media”, Social Times 30 juli 2015,
www.adweek.com/socialtimes/michael-patterson-10-brands-amazing-social-media/624169.
ROSENFELD, E., “Facebook smashes Street’s highest estimates on revs and EPS”, CNBC 27 januari
2016, www.cnbc.com/2016/01/27/facebook-q4-earnings.html.
RUSSELL, J., “Facebook starts rolling out new privacy settings making it easier to control what data
is public”, The Next Web 2013, www.thenextweb.com/facebook/2012/12/20/facebook-starts-
rolling-out-new-privacy-settings-making-it-easier-to-control-what-data-is-public/.
THE PRESS ASSOCIATION, “Nurse suspended over Facebook posts”,
http://www.nursingtimes.net/roles/nurse-managers/nurse-suspended-over-facebook-
posts/5062854.fullarticle.
UGANDER, J., KARRER, B., BACKSTROM, L. en MARLOW, C., “The Anatomy of the Facebook Social Graph”,
Cornell en University of Michigan 18 november 2011, http://arxiv.org/pdf/1111.4503v1
X, “The 30 Most Brilliant Social Media Campaigns of the Last Half of 2014”, Salesforce 31 december
2014, www.salesforce.com/blog/2014/12/the-30-most-brilliant-social-media-campaigns-of-the-
last-half-of-2014-152015.html.
www.bls.gov/news.release/union2.nr0.htm.
www.nlrb.gov/news-outreach/fact-sheets/nlrb-and-social-media.
www.statista.com.
XIX
VERENIGD KONINKRIJK
WETGEVING
Employment Rights Act 22 mei 1996, 1996 chapter 18.
The Unfair Dismissal and Statement of Reasons for Dismissal Order 2012, No. 989.
Enterprise and Regulatory Reform Act 25 april 2013 (ERRA), 2013 chapter 24.
RECHTSPRAAK
Employment Appeal Tribunal 3 november 2014, Game Retail Ltd v Laws, nr. UKEAT/0188/14/DA.
Industrial Tribunal 15 maart 2012, Teggart v TeleTech UK Ltd NIIT/704/11.
Employment Tribunal 31 maart 2011, Preece v JD Wetherspoons plc ET/2104806/10.
Employment Tribunal 5 augustus 2011, Crisp v Apple Retail (UK) Ltd ET/1500258/11.
RECHTSLEER
1. Boeken
BOWERS, J., Termination of Contract Handbook, Oxford University Press Inc., New York, 2009, 463
p.
BRITTENDEN, S., IDS Employment Law Handbook Unfair Dismissal, Sweet & Maxwell, London, 2010,
832 p.
COLLINS, H., Employment Law, Oxford University Press Inc., New York, 2014, 288 p.
XX
DUNCAN, N., Employment Law in Practice, Oxford Press, London, 2014, 335 p.
KORN, A. en SETHI, M., Employment Tribunal Remedies, Oxford University Press Inc., New York, 2011,
451 p.
2. Annotaties bij rechtspraak
Employment Appeals Tribunal 9 februari 2015, The British Waterways Board, Trading as Scottish
Canals v Smith UKEATS/0004/15/SM, noot J. DESCHENAUX,
www.shrm.org/hrdisciplines/global/articles/pages/uk-social-media.aspx.
Employment Tribunal 31 maart 2011, Preece v JD Wetherspoons plc ET/2104806/10, noot X,
www.xperthr.co.uk/law-reports/in-the-employment-tribunals-march-2011/107998/#preece.
Employment Tribunal 15 oktober 2012, Weeks v Everything Everywhere Ltd ET/2503016/2012,
noot XPERTHR, www.xperthr.co.uk/law-reports/social-media-employee-fairly-dismissed-over-
dantes-inferno-facebook-comments/115747.
Employment Tribunal 6 september 2012, Trasler v BBQ ET/1200504/2012, noot M. SCUTT,
www.infolaw.co.uk/newsletter/2013/09/misuse-of-social-media-by-employees.
3. Online krantenartikels en websites
BERARD-KUHN, L., “Suit: UC Health employee posted file on Facebook”, Cincinnati 4 juni 2014,
www.cincinnati.com/story/news/2014/06/04/suit-uc-health-employee-posted-file-
facebook/9970813/.
BRANCH, N., “Unfair Dismissal and Social Media: When is Dismissal Justified?”, SCL 28 augustus
2012, www.scl.org/site.aspx?i=ed27504.
XXI
FARMER, B., “Troops leaked confidential data on Twitter and Facebook”, The Telegraph 6 juli 2014,
www.telegraph.co.uk/news/uknews/defence/10948490/Troops-leaked-confidential-data-on-
Twitter-and-Facebook.html.
GORRY, T., “Inappropriate Use of Social Media by Employees – What Employers Should Know”,
Employment Rights Ireland 15 november 2015, employmentrightsireland.com/inappropriate-
use-of-social-media-by-employees-what-employers-should-know/.
MOLOK, N., CHANG, S. en AHMAD, A., “Information Leakage trough Online Social Networking: Opening
the Doorway for Advanced Persistence Threats”, Information Security Management Conference
30 November 2012, http://ro.ecu.edu.au/ism/93.
PROSKAUER ROSE, Social Media in the Workplace Global Survey, 29 april 2014,
www.proskauer.com/files/uploads/social-media-in-the-workplace-2014.pdf
SALTER, M. en BRYDEN, C., “Damage limitation”, New Law Journal 22 februari 2013,
www.newlawjournal.co.uk/nlj/content/damage-limitation-4.
WYNN-EVANS, C., “Social Media and Employment: Can Offensive Personal Tweets Justify
Dismissal?”, SCL 21 januari 2015, www.scl.org/site.aspx?i=ed40739.
X, “Call-centre worker fairly dismissed for offensive Facebook comments about colleague”,
XpertHR 26 april 2012, www.xperthr.co.uk/editors-choice/call-centre-worker-fairly-dismissed-
for-offensive-facebook-comments-about-colleague/112847/.
X, “Crisp v Apple Retail (UK) LTD (2011) case : unfair dismissal – social media” Prestige Employment
16 januari 2011, www.prestige-employment.com/index.php/news/212-crisp-v-apple-retail-uk-
ltd-2011-case-unfair-dismissal--social-media.
X, “In the Employment Tribunals: November 2011”, XpertHR 24 november 2011,
www.xperthr.co.uk/law-reports/in-the-employment-tribunals-november-2011/111057/.
X, “Orders on outcome of Appeal”, LexisNexis
www.lexisnexis.com/uk/lexispsl/employment/document/393758/55T3-KWP1-F18B-R4B4-
00000-00/Employment-Appeal-Tribunal%E2%80%94overview.
XXII
FRANKRIJK
WETGEVING
Code du travail.
Code civil.
RECHTSPRAAK
Cass. soc. (FR) 2 oktober 2001 n°99-42.942.
Cass. soc. (FR) 27 maart 2013 n°11-19.734.
Cass. civ. (FR) 10 april 2013, nr. 11-19.530.
Cour d’appel de Reims 9 juni 2010 n°09-03.209.
Cour d’appel de Besançon 15 november 2011 n° 10/02642.
Cour d’appel de Rouen, 15 november 2011, nr. 11-01827.
Cour d’appel de Lyon 24 maart 2014, nr. 13-03463.
Cons. Prud’h. Boulogne 19 november 2010, Juris-Data nr. 2010-021303.
RECHTSLEER
1. Tijdschriftartikelen
AMELOOT, C. en PLATEL, B., “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Frans recht”, Or 2002,
afl. 11, 253-261.
XXIII
DEMALAFOSSE, G., “Actualité sur l’aspect probatoire des licenciements Facebook”, Les Petites
Affiches 2014, afl. 122, 1-9.
FARDEL, H., “Surfer sur Facebook pendant le temps de travail: une cause de licenciement?” Droits
et Perspectives du droit 2013, afl. 4487, nr. 1-6.
JETHA, F., “Liberté d’expression et manquements aux obligations du salarié”, La Semaine Juridique
Social 2015, afl. 13, 1-5.
MARINO, L., “Qualification de l’injure sur Facebook”, La Semaine Juridique Social 2013, afl. 17, 201.
X, “Pouvoir disciplinaire: vie personnelle, vie professionnelle et Facebook”, Cahiers de droit de
l’entreprise 2015, afl. 6, 1-4.
2. Annotaties bij rechtspraak
Cass. soc. (FR) 2 februari 2011, nr. 09-72-313, noot A. MARTINON.
Cass. civ. (FR) 10 april 2013, nr. 11-19.530, noot C. MOULIN.
3. Online artikelen en websites
BARTNIK, M., “Quand Facebook et emploi ne font pas bon ménage”, Le figaro 7 september 2010,
www.lefigaro.fr/emploi/2010/09/07/01010-20100907ARTFIG00602-quand-facebook-et-emploi-
ne-font-pas-bon-menage.php.
BEM, A., “Licenciement pour faute suite aux propos diffusés sur Facebook contre son employeur”,
Legavox 16 februari 2015, www.legavox.fr/blog/maitre-anthony-bem/licenciement-pour-faute-
suite-propos-17032.htm.
BERNE, X., “Se plaindre de sa ‘boîte de con’ sur Facebook peut mener au licenciement”, Next Inpact
22 augustus 2014, http://www.nextinpact.com/news/89307-se-plaindre-sa-boite-con-sur-
facebook-peut-mener-au-licenciement.htm.
XXIV
BOHIC, C., “Un nouveau licenciement pour motif Facebook”, It Espresso 2013,
www.itespresso.fr/nouveau-licenciement-motif-facebook-69041.html.
CHAUDEAU, C., “Facebook et licenciements: les statuts qui les ont fait virer”, Cadre emploi 13
september 2013, www.cadremploi.fr/editorial/conseils/droit-du-travail/detail/article/facebook-
les-statuts-qui-les-ont-fait-virer-ou-pas.html.
ELBAZ, Y., “Les propos tenus sur Facebook peuvent-ils être sanctionnées?”, Editions Tissot 22
september 2014, www.editions-tissot.fr/actualite/droit-du-travail-article.aspx.
GRANGÉ, F., “Les salariés peuvent-ils parler de leur employeur librement sur Facebook?” Le
Monde 12 januari 2016, www.lemonde.fr/emploi/article/2016/01/12/les-salaries-peuvent-ils-
parler-de-leur-employeur-librement-sur-facebook_4845810_1698637.html.
JÉRÔME, “Être viré à cause de Facebook? Oui c’est possible!”,
https://decryptages.wordpress.com/2016/02/05/etre-vire-a-cause-de-facebook-oui-cest-
possible.
LEFEBVRE, F., “Les salariés ont intérêt à paramétrer les critères de confidentialité de leur compte
de Facebook”, Editions Francis Lefebvre 6 juni 2014, www.efl.fr/actualites/social/cessation-du-
contrat-de-travail/details.html?ref=20140606-salaries.html.
METGE, E., “Facebook peut-il être l’ami du droit du travail?”, Le petit juriste 5 december
2014, www.lepetitjuriste.fr/lgj/facebook-peut-il-etre-lami-du-droit-du-travail/.
MEUNIER, C., “Licenciement et propos sur Facebook”, Avocat Meunier 19 januari 2016,
www.avocat-meunier-montpellier.com/actualites/licenciement-et-propos-sur-facebook/.
NEUER, L., “Propos injurieux, dénigrants ou moqueurs sur un réseau social: quand la liberté
d’expression conduit au licenciement”, Le Point 3 februari 2014, www.lepoint.fr/chroniqueurs-
du-point/laurence-neuer/propos-injurieux-denigrants-ou-moqueurs-sur-un-reseau-social-quand-
la-liberte-d-expression-conduit-au-licenciement-03-02-2014-1787245_56.php.
NICOLAS, “Elle se fait virer à cause d’un statut Facebook”, Hitek 26 januari 2015,
http://hitek.fr/actualite/salariee-licenciee-statut-facebook_4809.
RATON, C. “Propos dénigrants sur Facebook: le licenciement tisse son réseau”, Juritravail 16
oktober 2015, www.juritravail.com/Actualite/Faute-grave-lourde/Id/2707.
RONFAU, L., “Une employée licenciée pour avoir abusé de Facebook au travail”, Le figaro 6
september 2013, www.lefigaro.fr/emploi/2013/09/06/09005-20130906ARTFIG00499-une-
employee-licenciee-pour-avoir-abuse-de-facebook-au-travail.php.
XXV
ROS, G., “Des licenciements liés à des infos postés sur Facebook”, Journal Dunet 24 september
2013, www.journaldunet.com/management/expert/55295/des-licenciements-lies-a-des-infos-
postees-sur-facebook.shtml.
SETRA, “Le genre de statut Facebook qui peut vous valoir un licenciement pour faute grave”, Presse
Citron 23 januari 2015, www.presse-citron.net/le-genre-de-statut-facebook-qui-peut-vous-valoir-
un-licenciement-pour-faute-grave.
SULTAN DANINO, S., “Passer trop de temps sur Facebook peut être un motif de licenciement”,
Juritravail 26 september 2013, www.juritravail.com/Actualite/internet-travail/Id/91751.
X, “L’employée d’un établissement scolaire licenciée à cause de son compte Facebook”, 20
minutes 21 januari 2015, www.20minutes.fr/societe/1522715-20150121-employee-
etablissement-scolaire-licenciee-cause-compte-facebook.