HAKSız FİİL SORUMLULUGU'NUN TARiHSEL

GELişiMi

Yrd. Doç. Dr. Fulya iiçin GÖNENÇ'

Tüm hukuk sistemleri ve öncülleri olan normlar. toplumsal

çevrenin ve ona hizmet eden sosyal düzen kuraııannın l bir sonucudur.

Antik Yunan ve Roma Hukuku da iyi-kötü, doğru yanlış, yapılması uygun

olan veya yasaklananın belirlenmesi yoluyla insan il işkilerini düzenleyen,

yönlendiren, denetleyen kurall arı yaratan sosyal düzene dayalı şartlar

içinde gelişmişlerd i r.

Eski Önasya belgelerinin ortaya ç ıkması , çok daha önceki

devirlerde toplum içi adaleti sağlamaya yönelik yazılı yasaların ve yargı

sisteminin varlığını ortaya koymuştur'. Yazılı hukuk kurallannın ortaya

çıkmas ı hukukun evrimi açısından çok önemli bir aşamadır. Örf ve adet

veya teamül hukuku olarak adlandırdığımız yazılı olmayan kurallar,

toplumda kendi kendine oluşan ve sürekli yinelenerek yerleşen adetler,

yaz ı lı yasaların temelinde yer almaktadır. Genelolarak ilkel toplumlard a

kuralların ihlalinin hukuk dış ı toplumsal kontrol ile önlenmeye çalışı ldığı

gözlenmiştir. Diğer yandan tanrı veya tanrıların buyruğu olarak görülen bu

kurallara uyma zorunluluğu olduğuna inanılması da toplum düzeninin

sağlanmasında etkili olmuştur. Roma devlet yapısının varlığın ı ve

bütünlüğünü koruyucu nitelikteki inanç ve faaliyetlerden oluşan Roma dini

• Marmara Üniversitesi Huk uk Fakü ltesi Roma Hukuku Ana Bilim Dalı Öğret im Üyesi

i Bilge. N., Hukuk Başlangıcı , Ank ara 2007, s. 14.

2 Dinçe l. B., Eski Ön asya Toplumlarında Suç ve Ceza Kavramı , İstanbul 2003, s. ı vd.

13

toplum düzeninin korunmasında büyük i şleve sahip olduğu gibi ' ,

Roma'nın ilk hukukçuları da pontifex adı verilen rahiplerdir. Rahip

hukukçuların hukukun her alanına yay ı l an tekelci faaliyetleri MÖ. 300

yıll arına kadar dev am etmiş tir" . lu s Civile'nin rahiplerin elinden çıkarak ,

hukuk ilminin laik karakter kazanmasını hızlandıran süreçle birlikte,

hukuk alimleri gittikçe artan bir hızla hukuku geliştirmişler ve bir kaç yüz

yıl sonra en yüksek aşamasına ulaştırrruşlardır' .

Bize Roma hukuku hakkında bilgi veren hukuk kaynakları siyasi

döne mlere göre halk mecli si kararları yani kanunlar (lex) , praetor

beyannameleri, senatus kararları, hukukçuların beyanname leri , imparator

emirnameleri, lustinianus döneminde Corpus luris Civili s 'in bölümleri

olmakla birlikte, en eski hukuk döneminde hiç süphesiz hakim olan teamül

hukukudur. Bilinen Roma tarihinin ilk kanunlaştırma hareketi olan XII

Levha Kanunu (MÖ 449-451), Romanın o döneme özgü toplum sal

sorunlarının bir ürün üdür"- Kunkell'in belirttiği gibi XII Levha

Kanunu'nun asıl rolü Roma'nın kültürel tarihini gözler önüne sermesidir '.

Yunan hukuk öğretisinin ilk kaynakları , yazılı kanunl ardan çok

mitolojiye dayanır. Miıolojide geçen masallarda yer alan ibret dersleri

antik yunanın toplumsal normlarına ışık tutmaktadır. İyi ahlak ve erdem,

3 Dürüşkerı, ç., Roma Dini, İ stanbul 2003, s. I.

4 Tahiroğlu, S.lErdoğmuş, B., Roma Hukuku Dersleri, Tarihi Giriş -Hukuk Tarihi-GenelKavramlar-Usul Hukuku, [stanbul 2005, s. 5 1; Urnur, Z.• Roma Hukuku, Tarihi Giriş­

Kaynaklar-Umumi Mefhumlar-Haklann Himayesi , İstanbul 1974(Roma Hukuku). s.182.

s Umur, Roma Hukuku. s. 186.

6 "XII Levha Kanunu (Lex Duodecim Tabularum), Cumhuriyet döneminin başında güçleriartan patricius'lar soylular s ınıfı ile p/eb'ler avam sınıfı arasındaki toplumsal ve siyasalçatışmanın ve bunun yol açtığı s ı nıf kavgalannın pleb'lerce kazanılmış sonuçlannda n

biridir." Karaden iz-Çelebican. Ö., Roma Hukuku, Tarihi Giri ş-Kayn aklar-Genel

Kavramlar-Ki şiler Hukuku-Hak larm Korunması . Ankara 2003. s. 76.

1 Kunkell, W.. An Introduction To Roman Legal And Constitutional History, Clerandon1973, s. 135.

14

tanrı ların takdi rini kaza nmak için gerekli olduğu gib i, gazaplarından

korunmanın da bir yo ludur'.

" İy i" kavramından hareketle oluşan ve hukuktan önce var olan

ahlak , otona m bir yapıya sahip olması ile hukukt an ay rı lı rken, olması

gerekeni gerçekleşt irme düşüncesi ile hukuk a paralell ik arzeder. Hukukun

biçimsel karakteri içinde sayabileceğimiz kural koyma ve (zorlayıcılığa

bağlı olarak ortaya çıkan) yapt ırırnın yine biçimselolarak ahlakta da

bulunması , ahlakın toplumsal yapının şekillenmesinde öne mli rol

oynamasına yol açar..'

An tik Yunan ve Roma yapısal farklı lıklara sahip olmakla birlikte,

top lumsal barışı koru maya yönelik kura l koy ma eği lim i sonucunda, haksız

fiil sorumluluğunun gelişimi bakımından kayda değer benze rlikler

göstermektedir" .

Bugün haksız fiil olarak nitelendirdiğimiz Roma'nın "delictum"

kavramı, toplumsal barış ve güvenliğin sağlanarak, toplumun en iyi halinin

açığa çıkmasını ve bu hal in devamın ı tem sil ederek, toplu mun onayladığı

ya da yap ılmasını kınadığı davranışlarla özdeşle şir' ".

8 Hesiodos "İşler ve Günler" de (yunanca "Ergo kai Hemerai" adlı eseri Romalıl ar latinceye"O perae et Dies" olarak tercüme etmişlerdir);" Hak ve ölçü dış ına çıkmamak insan için baş

kuraldır. yalnız hayvanlar uymaz bu kurala. Kral-yargıçlann ve Perses'in kulaklanna küpe

olsun bu sözler: Haksızlık yolu suç yoludur, suç işleyen cezasını bulur (202-285)"demektedir. Ona göre "Zeus'un koyduğu yasalarda" kaçılama z, Prometheus efsanesi bunabirörnektir(42-20 i j' ' . Bkz. Heslodos. "İşler ve GünlerÜzerine". Hesiodos ve Eserleri , çev.Saba hatti n Eyüboğlu - Azra Erhat, Ankara 1977. s. 86.

9 Suçluyu zarar görenin intikam hisleri ile karş ı karşıya bırakan yöntemin yerini paracezalarınm almas ı, kusura dayanan sorumluluk ölçütlerinin kabulü. adaletin sağlanmasında

hakkaniyetin oynadığı rol bakımından benzer bir gelişmeyi izlemek mümkündür. Konuyailişkin olarak iki hukuk sisteminin fark lılık ve benzerlikleri hususunda bkz. Madden, S.,The Greco-Roman Antecedents of Modern Ton Law, ExpressO Preprint Series. 2005.Berkley Electronic Press. paper 823. s. 2 vd.

LO Medden . s. 56.

15

Sadece Roma'nın "delictum" una dayanarak, bugünkü "haksız fiil"

kavramını açıklayabilmek mümkün olmadığı gibi, gerek Roma hukukunda

gerekse modern hukukta "haksız fiil sorumluluğunu" tam olarak açıklayan

bir tanıma rastlamak da güçtür.

Genellikle, haksız fiil sorumluluğuna ilişkin tanımlar; ya hukuki

işlemlerden doğan borçlarda borçlunun sorumluluğu ile karşılaştırma

yapmak ya da haksız fiil unsurlarından yola çıkarak sorumluluğun genel

esaslarını belirlemek suretiyle yapılmaktadır.

Postema haksız fiil uygulamasının, kayda değer tek bir

açıklamayla tanımlanamayacak derecede heterojen bir yapıya sahip

olduğunu belirtir. Yazara göre kendisi için inşa ettiğimiz tanım kutusuna

rağmen, haksız fiil balonu yer yer bu kutudan taşmaktadır!'.

Haksız fiil sorumluluğunu "sadece belli bir alacaklıya karşı değil,

herkese karşı uyulması zorunlu bir hukuki görevin ihlali yüzünden doğan

zararı tazmin yükümü 12" olarak tanımladığımızda, "uyulması gereken

genel davranış kurallarının" varlığını da kabul etmiş oluruz. İşte bu

noktada ve kavramın tarihsel gelişiminde, yunan felsefesinin katkıları göz

ardı edilemez13

Felsefi düşünce sisteminin temelini oluşturan yunan düşünürleri,

hukuki bir perspektiften olmasa da, hukukta er-geç yer bulacak, dürüstlük,

adalet, etik (ahlak) gibi temel kavramları incelemiş ve geliştirmişlerdir.

Sokrat'a (Socrates MÖ. 470-399) göre erdemli ve ahlaklı bir yaşam ancak

güven ve düzenin var olduğu, kanunlara uyulan bir toplumda

sürdürülebilir". Denkleştici ve paylaştırıcı adalet kavramları günümüzde

Il Postema, G. L, Philosophy andThe Law of Torts , Cambridge 2002, Introduction.

12 Tekinay , S. S.lAkman, S.lBurcuoğlu, H.lAltop. A.. Tekinay Borçlar Hukuku, GenelHükümler, İstanbul 1993, s.475.

J3 Bu konuda bkz.Madden, s. 6 vd.

14 Sokrat'a göre adalet; "yalan söylememek. başkalannı zarara sokmamak ve kendicinsinden olanları köle haline getirmemektir". Bununla birlikte Sokrat; "cesareti kırılmış

orduya cesaret vermek için komutanın söylediği yalanı, umutsuzluk içindeki bir dostun

16

halen tartı şılan Aristo (Aristoteles MÖ. 384-322) , adale tin değerini

açıklamakla birlikte, cezaların suçlarla orantı lı olmas ı gerek t iğin i de

belirtmektedirı '. Hukukun amacı , Aristo'nun dar an l amıyla "h akkaniyet"

olarak ayırt ettiği adalettir. Romalılarda , adalet konusunda Roma'ya

oldukça benzer yunan şehir devletlerinin hukuk deneylerini tahlil ede n

Aristo' nun eserlerinin yanısıra stoisyen ahlakın ve tabii huku kun izlerini

bulmak mümkündür!"

Romalı hukukçular, Yun an filozoflarından öğrendikleri analiz ve

sentez tekniğini kullanarak olayları hukuki çözüme bağlamayı ve yaratılan

yeni kavramların bir sistem içinde yer almasını sağ larruşl ardı r' ", Haksız fi il

sorumluluğunun düşünsel alt yapısın ı hazırlayan yunan düşüncesi ve

(Ro ma kanunlarının önce sinde yer alan) antik yunan hukukunun en eski

kanunlaştırmalarının 18 yanında, Romalıların masaya getirdiğ i elbette ki

sadece kavramı dü zenl eme ve sistemli bir hale getirme kten ibaret değildi.

kend isini öldü rmesini e ngellemek için silahlannı çalmay ı ya da yenilgiye uğrayanı n

toprakları nı zaptederek halkını tutsak haline getirmeyi" adaletsizlik olarak görmez. Sena.C.• Filozoflar Ansiklopedisi, Cilt 4, İstanbul 1976. s. 267.

1.5 Aristü adaletin değerini tasvir ederken "ne akşamın yıldız ı , ne sabahın güneşi adaletkada r hayranlık ve takdi re layıkt ır" demekted ir. Ona göre adale t iki çeşitt ir; ı. Onu r veserve t... gibi şeylerin payl aşılmasında eşi tliğ i korumaktan ibaret ola n ada let. 2. Alışveriş .

borç verme ve alma, ücret...vb. gibi sosya l uyuşmalarda. cinay et ve suçlara engel oluşlarda

eşitlik gösteren ada let. Se na, C., Filozoflar Ansiklopedisi, Cilt i, İ s tanbul 1976, s. 1ıo .

16 ViIIey. M., Roma Hukuku Güncelliği, çev. Bülent Tahiroğlu , İ stanbul 2000, s. 57.

17Tahiroğlu/Erdoğmuş, önsöz XV .

18 Yunanistan 'da MÖ . 621 ' de yapılan Draco Kanunu' nun yerine MÖ . 594 'te Solon

Kanunlan yapı lmıştı. XII Lev ha Kanu nun yapılması sırasında Romalıların Yunanistan 'a bukanunları incelemesi için heyet gönderdikleri ifadesi pek çok kaynakta yer almakla birlikte(bu kon uda bkz . Madderi, s. 28 vd.), XII Levh a Kanunu üzerindeki Yunan etki si çoktartışı lan bir konudur. Yunan şeh i rlerine heyet gönderilerek özellikle kanun tekni ği .

konuların sıra lanması hakkında araştırma yapılmış olması mümkün olmakla birl ikte,kanunun özellikleri bakımından Romaya özg ü olduğu açıkça görülür (bkz.Tahircğlu/Erdoğmuş. s. 39-40, dn . 4). VilIey, "Roma hukukunun bu ilk nazarikanunlaştırma hareketinin kökeninde yunan etki sine i nan ıyoruz" ifadesini kullanmaktadı r

(5.20). Umur'u göre , Yunanistan 'a bir heyet gitsin veya gitmesin , o dö nemde Quirites

17

Biz burada haksız fiil sorumluluğunun modem hukuktan zaman

zaman ayrılmakla birlikte ona kaynaklık eden Roma hukuku temellerini

belirlemeye çalışacağız.

Çağdaş hukukiardan farklı olarak, Roma'da haksız fiil (delictum)

ve suç (crimen) arasında kesin bir ayırım gö zetilmerrıiştir' ", Ceza hukuku,

ilis poenale (criminale) terimi klasik hukukçular için yabancı bir

kavramdır", Bununla birlikte Roma 'da en eski devirlerden itibaren kamu

yararını ihlal eden suçlar ile sadece fertlerin yararına aykırı olan fiiller

ayrımı yapılmıştır".

Topluma zarar verdiği , kamu yararına aykırı olduğu kabul edilen

bu suçların takibi ve cezai yaptırıma bağlanması devletin görevleri

arasındaydı. Romalıların delictum publicum (kamu haksız fiilleri) ya da

erimen (kamu suçları) olarak adlandırdığı bu haksız fiiller vatana ihanet,

düşmanla işbirliği yapmak, devlet başkanına suikast, aile reisinin

öldürülmesi gibi kamu yararını çok ağır biçimde zedel edi ği kabul edilen az

say ıdaki fiiller ile sın ırlıydı". Krallık döneminde bir kamu suçu kralın

iradesi ile bu niteliği alır ve cezalandırılırdı . Krallık döneminden sonra bu

yetki imperium'e sahip magisıra'lara geçti. Zaman içinde kamu düzenini

hukukunda yunan etkisini hatırlatacak en ufak bir ize rastlamak mümkün olmad ığı gibi,esasen XII Levha Kanunu 'nun meıni, onu yunan veya başka bir hukukla karşılaştıracak

ölçüde geniş değildir .Roma Hukuku, s. 172~ ı 73..

19 Delictum kavramı . klasik hukuk döneminde özel hukuk suçlan içinde değerlendirilen,

haksız fiil işlemiş olan aleyhine bu fiilden zarar gören kimse lehine bir para cezası ödemeborcu doğuran hak sız fiiller olarak kullanılmıştır. Deiictunı ve erimen kavramlan için bkz.Umur, Roma Hukuku Lügati, İstanbul 1984 (Lügat), s. 51, 56. Berger. A.. EncyclopedicDicticnary of Roman Law. Philedel phia t953, s. 4t 8. 430.

20 Wilirıski , A. "Roma Ceza Hukuku ve Ceza Usul Hukukuna Bir Kuşbakışı" . çev. BelginErdoğmuş. Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1983, Cilt ı, S ayı I, s. 329.

21 Erdoğmuş, B., Roma Borçlar Hukuku Dersleri. istanbul 2006, 5.120; Tahiroğlu. B..RomaBorçlar Hukuku. Istanbul 2005, s. 29 1; Wilinski, s. 329.

ıı Karadeniz-Çelebican, s. 248; Sorrıer, P.. Roma Hukukunda Mala Verilen Zarar, TürkHukuku ile Karşılaştırmalı , İstanbul 2008, s. ı 2.

18

ihlal eden ve civitas aleyhine bir tecavüz say ı lan "crimen", halk meclisleri

daha sonra Quaestio adı verilen mahkemelerce takip olunan kamu

suçlarıdı r. Qııaestiones mahkemelerinin her biri, bir kanun tarafından

tespit edilmiş belli bir şuç tipine bakmaktaydı. Zaman içinde yeni suç

tipleri ortaya çıktığı gibi, cezalarda da farklı uygulamalar gündeme

gelmiştir. Ceza hukuku kavramlarında, ilk imparatorluk döneminde

başlayan değişiklik ve genişlemeler, son impararorluk döneminde de

deva m etmiştir. Bu dönemin en belirgin özell iği ceza i fiillerin sayı sındaki

artış ve sosya l yaşamın ceza hukuku kurall arıyla donatılmasıdır 23,

Görüldüğü gibi, zaman içinde Devletin artan gücüy le suç teşkil eden

fiillerin sayısı art makla birlike, kamu suçları (delicta publica), özel suçlar

(delieta privata) ayırımı iustinianus döneminde dahi varlığın ı

korumuştur".

Romanın ilk dönemlerinde, bugün devletin yetkili organları

tarafından kovuşturulan pek çok suçun (örneğin hırs ızlık) takibi sözkonusu

suçun mağduru tarafından yapılırdı . Kişisel menfaatleri ihlal eden suçlar

(delieta privata ), devlete yönelik bir tecavüz olarak kabul

edilmediklerinden, kişisel öç almaya daya nan özel koruma düzeni tüm

şiddeti ile uygulanabilmckteydi". Kişisel öç alma şeklindeki yaptırım

sisteminin topluluk içinde barı ş ve güven etkeni olmaktan çok,

kuşaklararası bir çat ışmaya d örı ü ştü ğ ünü n anlaşılmas ı sonucunda devletin

kişiler arasındak i uyuşmazlıklara kısmen de olsa müdaha lesi sonucunda

kısas usulüne geçile rek, hukuka aykırı fiil ile yaptırım ı arasındaki olas ı

oranıısızlık önlenmeye çalışılmıştır. Kısas usuıü, eski hukukiarın genelinde

uygulanan ve zarar gören kimsenin intikam duygularını tatmine yönelen

bir prensiptir. Prensibi XII Levha Kanununda (tab. VIII, 2-4) cismani

23 Bu konuda bkz. Wilinski, s. 335 vd..

24 Karaden iz-Çelebican. s. 248.

ıs Tüzel, S.. Hukuk Başlangıcı , İzmir ı 967. s. 46.

19

zararlar bakımından "ni cum eo paciı; taraflar arılaşamazlarsa" kaydıyla

hafifletilmiş şekilde bulmak mümkündür. Taraflar mevcut zarann para ile

tazmini konusunda anlaşabilirlerse yani i şi diyete bağlayabilirlerse, kısas

usulü uygulanmayacaktır",

Görüldüğü gibi , Romanın en eski kanun laştırma hareketi olan XII.

Levha Kanunu'nun bazı hükümlerinde ki şi sel intikam usulünün izleri

bulunmakla birlikte, aynı zamanda daha ileri fikirlere yönelik bir

yaklaşımın izlerini bulmak da mümkündür". ilerleyen dönemlerde

taraflarca tespit edilen nakdi bir cezanın, para cezasının ödenmesi

uygulaması yerleşmiştir". İhtiyari diyet usulu olarak adlandırılan bu usul

ile karşı tarafın intikamının sonuçlan nı önlemek isteyen suçlu veya grubu ,

intikamdan vazgeçmeleri için zarar gören tarafa uzlaşma, karşılık teklif

etme yoluna giırnişlerdir'". Devl etin müdahale etme si ile birlikte , bu

gelişmey i zorunlu diyet usulü izlemiştir",

Nihayet haksız fiillerin yaptırımı dava sonucunda ı actio poenalis)

hakim tarafından tayin edilen para cezalan na dön üşm ü şt ür" . Haksız fiil

26 Schwarz, A.• Roma Hukuku Dersleri. çev.Türkan Rada , İstanbul 1965, s. 70.

27 Schwarz, s. 70.

28 Rado,T., Roma Hukuk Dersleri -Borçlar Hukuku , İstanbul 1997, s. 180; Erdoğmuş, s.121.

29 Bu gelişmeyi esas alarak, borcun (obligario) kaynağını haksı z fıil sorumluluğuna

dayandıran görüşe göre; başlangı ç ta suç ve haksız fii l hallerinde başvurulan bu usul,sonradan her türlü uzl aşma ve akit hallerind e de kullanı lmı ştır. Buna göre suçun intikamsonuçlarından kurtulmak isteyen suçlu veya grubu bir karşılık verme yükümlülüğü altına

girmekle tarafl ar arasında bir borç ilişkis i kurulmaktadır. Başl angıçta haksız fiil hallerindebaşvurulan bu usulün daha sonra her türlü uzlaşma. akit hallerinde kullanı ld ı ğı şeklindeki

bu görüş. borcun kaynağının köken inin akitte aranması gerektiği ni savurıanlarca

eleştiriImişti r. Onlara göre . ihtiyari diyet usulünün tarafların anlaşması. uzlaşmasına

dayanması sebebiyle. doğan borç da akitten doğan borç olarak kabul edi lmelidir. Bkz.Rado. s. 9.

30 XIJ. Levha Kanunu 'n da ihtiyari diyeı yanında bazı suçların işlenmesi halinde ödenmesigereken para miktarlarının be lirlendiği görülmektedir. Erdoğmuş, s. 121.

31Tahiro ğlu. s. 292.

20

i şleyenin cezalandırılması amac ı güden bu dava larda öngörü len para

cezaları genellikle meydana gelen zararın belli kat ları olarak

belirlendiğinden mevcut zarar miktarı nı aşmas ı söz konuydu" . Mağdurun

sadece maruz kaldığı zarara eş i t bir tazmin at değil , bunun dışında bir ceza

talep etmesi şek l i ndek i bu uygulama, devletin sosyal düzene yönelik tüm

tecavüzl eri cezalandıracak kadar güçlü ve te şkilatlı olmadığı dönemlerden

kalma sın ı rsı z intikam döneminin izlerin i taşımaktadır" .

Aynı zamanda, para cezaları devlete değil haksı z fiilden zarar

gören kiş i lere ödendiği için haksız fiillerden doğan zararın tazmin edilmesi

de sağ l anıyordu" . Zaman içinde bazı haksız fiiler için öngörülen ceza

davalarının yanı s ı ra, meydan a gelen zararın tazınini için ayrıca tazminat

davası (aetio rei perseeutoria) açma olanağı da sa ğ lanmış t ı" . lu stinianus

döneminde ortaya çıkan karma davalar (aetiones mixtae) ise hem

cezalandırma hem de zararın tazmini işlevine sahip olmuştur" .

Fail ile zara r gören arasında bir borç ilişkisinin kurulması

sonucunu doğuran haksız fiiller, Roma hukuk metinlerinde borç doğuran

kaynaklar arasında yer almaktadır" . Bu noktada, borç doğuran kaynakların

32 Suçüstü hırs ızlık halinde. hırs ız actiofurıi manifesti ile çaldığı şey i n değerinin dörtkatın ı

ödemeye mahkum edilirdi . Suçüstü olmayan h ırsızlık halinde açılan ac tio furti nec manifestiile çalı nan malın değerinin iki misli para.ceza olarak altrurdı . Erdo ğmuş, s. 124; Tahiro ğlu .

s.299.

H ViIIey, s. t23.

3.ı Karadeni z-Çelebican. s. 250; Rada, s. ı 8 ı .

35 Hırsıza karşı bir ceza davası olan acıio furti' nin yanısıra, hırsızlık nedeniyle verilenzararın tazminine yönelik olarak bir tazminat davası olan conducıio i lirriva açma olanağı davard ı . Karadeni z-Çelebican. s. 250.

36 Umur, Lügat , s. 15.

37 Gaius Ins. 3,88; "om nis enim obligotio vel ex contracW nascitur vet ex delieto";"her borçya birakitten veya birhaksız fiilden doğar" .

D.44 .7.1.pr.; "Obligationes aut ex contractıı nascuntıır aııt ex maleficio, aut proprioquodam il/re ex variis ecuısarum fig uris"; "Borçlar ya bir akitten ya bir haksız fıi lden

veyahut da çeşitli sebeplerden doğarlar".

21

tasnifi bakımından Roma hukuku ile modem hukuklar arasındaki paralellik

dikk at çekicidir", Haksız fiild en doğan borç, sözleşmeden veya daha geniş

bir ifade ile hukuki i şlemden doğan borçtan fark lı olarak bir tazminat

borcudur, bir sorumluluk halini ifade eder".

Roma hukukunda haksız fiil sorumluluğuna ilişkin genel bir kural

yoktur. Praetorlar ve özel kanunlar tarafından düzenlen en haksız fiiller bir

yana bırakılırsa, Ius Civile tarafından unsurlan belirlenen ve yaptınma

bağlanan dört haksız fiil tipi vardır: bunlar, hırsı zlık (jurrum), haksız

olarak başkasının malına verilen zararlar (damnum iniuria darum), gasp

(rapina) ve ki şiliğe tecavü z (iniuria) fiileridir. Ancak bu listeye

praeıor'lann devamlı olarak dava hakkı verdikleri belirli say ıdaki yeni

haksız fiill eri de eklemek gerekir". Hile (dolus), tehdit (merus) ve

alacaklılardan mal kaçırma (alienatio in fraudem crediıorum ) praetorlann

tanıdıkları haksız fiillerdir. Roma'da haksız fiil sorumlu luğuna ilişkin

olarak, genel bir pren sipten sözetmek mümkün olmamakla birlikte,

bel irtilen haksız fiiller için öngörülmüş unsurlara daya narak , genellerne

yapmak ve haksız fiil sorumlu luğunun temel şart ları nı belirlemek bir

ölçüde mümk ünd ür".

Haksız fiil kavramı ve sorumluluğu konu suna sistemli bir

yaklaşımdan çok uzak olmasına rağmen , dönemi bakımından dikkat çekici

Ins. 3,2; "Scqııeııs divisio İn quattuor species dldııccitur mit enim ex contraclu sunt quasiaut ex maleft cia aut qııasi ex maleficio"; " Aşağıdaki tasnif bun ları dört nev'e ayınr: yaaki tten ya akit benzerinden . ya haksız fiilden veyahut da haksız fiil benzerinden doğarlar."

Metinler için bkz. Rada, s. 50-5 ı.

)8 Tekinay/AkmanIBurcuoğlu/Altop. s. 474.

39 Borç ile bu anlamdaki soruml ul u ğun birbirinden ayrı iki kavram olarak ortaya konması

Cerıne n hukukundan gelmektedir. Romalılar da böyle bir ay ırım me vcut deği ldir. Bu

konuda bkz. Tekinay/AkmanlBurcuoğlu/Altop, s. 21.

-Lo Villey, s. 122. Praetor hukukunun tanıdığı haksız fiiJer için bkz. Schulz. F.. Class icalRoman Law, Oxfo rd 1954. s. 600 vd..

~L Karadeniz-Çelebican. s. 250 .

22

özellikleri olan XII Levha Kanunu ile başlayan süreç, haksız fiillere ilişkin

özel şartlara yer veren ve başkasının malına verilen zararların tazmin

şeklini düzenleyen lex Aquilia'S'nın yürürlüğe girmesi (M.Ö. 286 yılında)

ile büyük bir aşama kaydetmiştir. Günümüz haksız fiil sorumluluğuna

ilişkin temel esaslar bu çerçevede oluşturulmuştur",

Birinci ve üçüncü faslında mala verilen zararları düzenleyen lex

Aquilia'nın tanıdığı davanın (aetio iegis Aquilla) açılabilmesi için aranan

üç unsurdan ikisi (ortada bir zararın olması ve zararın haksız olarak

meydana gelmesi unsurları) günümüz sorumluluk hukukuna kadar

taşınmıştır, zararın failin müspet bir hareketi, doğrudan mala temas

yoluyla verilmesini (corpori corpore) arayan nedensellik bağı şartı ise

henüz klasik dönemde hafifletilmiştir".

Praetorların bu ve benzeri dar şartları hafifletmeleri ve sorumluluk

konusunda kanunun uygulama alanını genişletmeleri sayesinde kanun ,

başkasının malına verilen her türlü zararları kapsadığı gibi, mala verilen

zararları aşarak, hür bir insanın yaralanması durumunda da uygulanabilme

olanağı kazanmıştır". Lex Aquilia'dan doğan dava , lustinianus

hukukunda, akit dışı verilen zararlar için bir tür genel tazminat davası

niteliğine sahip olmuştur" .

41 Kanun üç bölümden oluşmaktaydı : Birinci bölümde başkasına ait bir kölenin ve sürühayvanının öldürülmesinden, ikinci bölümde alacak lının zararı na hileli bir şeki lde borçluyuibra etmiş olan adstipulator'dan ve üçüncü bölümde köle ve hayvanların yaralanmasından

ve mallara verilen her türlü zarardan söz edilmekteydi. Bu konuda bkz. Somer, s. 6 vd.;Zimmennann, R., The Law of Oblig ations, Roman Foundations of Civilian Tradition,Oxford 1996, s. 953 vd.

43 Erdoğmıış, s. 126.

44 Koschaker, P.lAyiter, K.. Modern Özel Hukuka Gi ri ş Olarak Roma Özel HukukununAnahat lar. İzmir ı 993, s. 267.

45 Actio !egis Aquiliae ısıilis için bkz. Schulz, s. 591.

46 Rado, s. 193:Tahiroğlu , s. 307.

23

Görüldüğü gibi lex Aquilia'nın ı anıdığı davanın aç ıl abi lme

şartların ı kap sayan ve diğer hukuk kaynaklannda yer alan Roma

hukukundak i haksız fii l şartları nı ile Borç lar Kanunum uzun 41.

maddesin den yola çıkarak aradığımız sorumluluk şart l arı tamamen

örı üşmektedir'".

ilk olarak , iş l enen fii l haksız, yan i hukuka aykın olmalıdır (hukuka

aykırılık unsuru): Romalılara göre haks ız fiilden söz edebilmek için

önce likle başkasına ait bir hakkın ihla l edilmiş olması gerekir (Kendi

hakkını kullanan başkasına zarar vermiş say ı lmaz; qui slio iure utitur

neminem laediti", Romalılar, lex Aquilia' nın tanıd ı ğı davanın bir şartı

olarak aradıkları hukuka aykırı lığı ( iniuriaş genelolarak tanımlamış (Ins

4.4.pr.), meşru müdafaa, ıztırar hali gibi hukuka aykırılığı gideren halleri

de tespit etmişlerdir. Digesta ' da konuya açıklık getiren pek çok metin yer

almaktadı r49• Diğer yandan Romalılar bu unsu ru haksız fiil ehliyeti

olmayanları soru mlulukta n kurtarmak için de kullanmış tır". Ulpianus

iııil/ria ' nın kusurlu hareket sonucu verilen zarar olarak anlaşılması

gerekt iğin i belirterek, bir akıl hastasının verdiği zarar için acıio legis

Aquiliae'tıuı açılamayacağını , bu durumun damdan kirem it düşmesi veya

bir hayvanın hareketi ile verilen zarardan fark lı olmadığını söylemekted ir

(0 .9.2.5.1-2).

İkinc i olarak, günümüzde olduğu gibi Romada da haksız fii!

nedeniyle tazminat borcunun doğabilmesi için bir zararın meyd ana gelmiş

olması gerekir. Roma hukuku maddi zarar bakımından fiili zarar (damnuın

47 Haksız fiil soruml uluğunun doğması için gerekli şart l ar TBK. nun 4111. maddesindebelirtilmektedir. Bu madde hükmüne göre: "gerek kasden. gerek ihmal ve teseyyüp yahutredbirsizlik ile bir zarar ika eden şahıs o zararı razmine mecburdur .'

48 Umur, Roma Hukuku, s.500.

49 Bkz. Somer. s. 22 vd.

50 Erdoğmuş, s. 128.

24

emergens) ve yoks un kalınan kar tlucrum eessans) ay ırımını yaptığı gibi" ,

klasik hukuk döneminde praetorl arın ve hukukçuların faaliyetleri

sonucunda zarar kavramı, ki şilere karş ı giri şilen manevi tecavüzl eri de

içine alacak şeki lde genişlemişti r".

Sorumlu luğun diğer bir şartı, haksız fiil ile meyd ana gelen zarar

arasında bir neden-sonuç ili şkisinin (illiyet, neden sellik bağı )

bulunmasıdır. Lex Aqui lia, failin verdiği zarardan sorumlu tutulabi lmesi

için zararın doğrudan doğruya mala temas yoluyla (damnıım corpori

corpore daııımş verilmesini arıyordu . Bu şarta göre başkasına ait bir

kayığın ipini keserek kayığın batmasına neden olan bir kimse kayığın

batmasından değil , sadece ipi kesmekten dolayı sorumlu tutulabilirdi.

Daha sonra, doğrudan değil fakat dolayısıyla zarara sebep olma halinde lex

Aquil ia'dan doğan davaların kıyasen tactio legis Aqııiliae utilisş veya in

factum" olarak açılabi leceği kab ul ed ildi'" .

Pek çok Digesta metninde konuyu farklı yönleriyle ele alan

Romalılar, ilk dönemlerde çok dar tuttukları nedensellik bağını giderek

genişle terek günümüz uygulamasına yaklaşmışlardır. Romalılara göre

işlenen fiil ile zarar arasındak i nede nsellik bağını tespit etmek , yani zararın

i şlenen fiilden doğup doğmadığı nı belirlemek zor ve incelikli bir i şt ir ve

genellikle bu tespit somut olayı inceleyen hakimin takdirine bırakılır" .

Haksız fiilin diğer bir şartı olan hukuka aykırı ve zarar doğurucu

fiili işleyen kimsenin bu fiilden sorumlu tutulab ilmesi konusunda,

51 0.9.2.29.3; D.9.2.23.pr.; 0.9.2.22. 1; bkz. Barkowski, A. I Plesis, P., Textbaok on Roman

Law, Ne wYork 2005. s. 323 vd..

s:! Karadeniz-Çelebican. s. 254.

53 lus Civile tarafından tanınmı ş bir hakka dayanmadı ğı için lus Civile 'ye göre davas ı

olmayan ancak praetor'utı himaye edilme sini hakkaniyete uygun bulmas ı ile formııla 'oın

intentio' suna dahil edilerek tanı nan preatordavaları. Umur, Lügaı , s. 15.

54 Erdoğmuş, s. 129.

55 Umur, Roma Hukuku. s. 505.

25

öncelikle Romanın kusursuz (objektif) sorumluluk ve kusura dayanan

(subjektif) sorum luluk esas ları incelenmelidir. Nitek im Romanın en eski

devirlerinde haksız fiilden sorumluluk bakımından objektif sorumluluk

kuralı geçerlidir. Objektif sorumlulukta, bir kimsenin hukuka aykırı ve

zarar doğuran bir fiil işlemes i sorumlu tu tulması için yeterlidir. Burada

önemli olan dış dünyaya yansıyan harekettir, zarar veren kimsenin kusurlu

olup olmadığı araştırılmaz.

XII Levha Kanununda kasıtlı olan ve olmayan hukuka aykırı fiil

ayırımı yapı lmakla birlikte", haksız fiilde kusuru düzenleyen ilk kanun lex

Aguilia'dır. Klasik hukuk döneminde kusur kavramının içine kası t yanında

ihmal kavramı da dahil edilmiş ve lustinianus hukukunda kusur

sorumluluğu genel prensip olarak benimsenmiştir.

Kusur kavramı, hukuka aykırı bir fiil i şleyen kimsenin hukuk

düzenince beğenilmeyen zihin ve ruh hali içinde bulunmasını ifade eder'.

iradedeki noksanlık ve eksiklik olarak kabul edilen kusur, sorumlul uğu söz

konusu olan kişinin içinde bulunduğu durumu, fiilin psikolojik etkenlerini

dikkate alır.

Bugün de sorumluluğun temel şartını teşk il eden Roma'daki kusur

kavramı, kusurun türleri ve dereceleri, sorumluluk ölçütleri -konunun

t aşıdığı önem nedeni yle- üzerinde ayrıca ve kapsamlı olarak durulması

gereken konulardı r. Ancak kısaca belirtm ek gerekirse:Roma hukukunda

kusur, kasıt (dolus ı ve ihmal (cıı lpa) olmak üzere ikiye ayrı lmaktadı r.

Nitekim Borçlar Kanununun 41. maddesinde de bu ayırım yer almaktadır.

Kasıt, failin hukuka aykırı bir fiil işlemekte olduğunu bilmesi ve bu fii li

isteyerek i şlemesidir" . İhmal halinde kişi , hukuka aykırı bir sonucun

se Erdoğmuş, s. 25, dn. 55.

57 Tekinay/AkmanlBurcuoğlu/Altop. s. 492.

ss Kastm özel bir türü olan Do/us eventuatis (ihtimali kast) durumunda fail, hukuka ayk ırı

bir fiil i ş lerney i istemernekle birlikte, i ş lediği fiilin hukuka ayk ırı bir sonuç verebileceğini

26

meydana gelmesini istememekle birlikte, böyle bir so nucun meydana

gelmesini engelleyecek dikkati göstermemiş veya tedb iri al rrıarnışur'".

lustini anu s döneminde ihm al , ağır ihmal (c il /pa /ala) ve hafif ihmal (cil /pa

/evis) olarak iki dereceye ayrılmış tı r , ağı r ihmal ge nellikle soru mluluk

bakımından kasıt ile aynı hükümlere tabi tutulmuştur (0 .50 . i 6.226;

M agna cil /pa do/ııs esış.

Roma hukukunda kural alarak kusurun her derecesi (omnis cil /pa)

sorumluluğu gerektirrnekle birlikte, sorumlu l uğun kapsamını tayin

bakımından kusurun dereceleri pratik bir önem taşımaktadır.

Ağ ı r ihmal- hafif ihmal ayırım ı bugün de öne m taşımaktadır;

Borçlar Kanunu 'nun madde 41 fıkra ı hükmüne göre fa il kusurun bütün

derecelerinden sorumludur. Ancak, hakim tazminatın türünü ve kapsamı

tayi n ederken failin kusur derecesini göz önünde tutacaktır (T BK. m. 43/ı).

Ayrıca hafif derecede kusurl u olan fail, tazminat ödediği takdirde zarurete

(yoksulluğa) düşecek ise , hakim tazminat miktarını indirebilmektedir

(TBK. m. 441 Il).

Kasıt ve ihm al ayırımı Borçlar Kanununun 4 ı. maddesi ıı. fıkras ı

bakımından da önem taşır. Madde uyarınca , bir kimse nin ahlaka aykırı bir

hareketle verdiği zararı tazminle yükümlü tutul abilmesi için kasden

hareket etmesi şarttır. Yine, bir haksız fiil teşkil eden hile, kasda

dayanmalıdır, sadece ihmal hile için yeterli değild ir?" .

Görüldüğü gibi, Roma hukukundan gelen kavram ve kuralların ,

modern hukukl ar ve Türk hukuku üzerindeki etkileri hemen hemen her

ala nda görüldüğü gibi, haksız fiil

kalıcı izlerin i .bugüne kadar

sorumluluğunda da Roma hukukunun

sürmek mümkündür. Haksız fii l

görmekte ve bu ihtimali göze alarak hareket etmektedir. Erdoğmuş, s. 30, do. 6 ı.

Tekinay/Akman/Bu rcuoğlu/Altop, s. 493.

59 Tahiroğlu , s. 34; Erdoğmuş. s. 32.

60 Bkz. TekinayıAkman/Burcuoğlu/Alıop, s. 496.

27

soruml u l uğunun temelini oluş turan , Roma Hukukund a mala verilen zarara

i lişkin kurallar, XII ve XIII. yüzyıllarda Avrupa'da ve özellikle

Alm anya 'da büyük ölçüde benimsenmiş ve XVIII . yüzyı ldaki

kanunlaştırma hareketleri birlikte modern kanunlarda yerini almıştı r?'.

Burada çok genel hatlarıyla belirtmeye çalışt ı ğ ımız haksız fiil

sorumlu luğunun şartl arı ve konuyu s ı nırlama zorun luluğu nedeniyle

inceleyemediğimiz -(hukuka aykınlığı gideren haller , kusur kavramı ,

türleri ve dereceleri, birlikte kusur, haksız fiil ehliye ti, kusursuz

sorumluluk halleri , zarar kavramı ve türleri )- pek çok kavramın , bi rtakım

deği şikli klerle günümüze kadar ge len Roma hukuku kaynaklı kavram lar

olduğunu söylemek abart ı lı bir yaklaşım o lmayacaktı r.

6 1 Somer. s. 156.

28