Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa

JULIO RODOLFO COMADIRA(DIRECTOR)

CURSODE

DERECHO ADMINISTRATIVO(EN PRENSA) AUTORES: JULIO RODOLFO COMADIRA HCTOR JORGE ESCOLA

COLABORADORES: LAURA MERCEDES MONTI JULIO PABLO COMADIRA FEDERICO NIELSEN

1

Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa

PARTE PRIMERA EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Captulo I Derecho Administrativo, funcin administrativa y rgimen exorbitante1.

1. Cometidos materiales, funciones jurdicas del Estado, Derecho Administrativo y Funcin Administrativa. 1.1 Funciones jurdicas del Estado. Criterios de conceptualizacin. El Estado, para cumplir su fin de bien comn, asume, histricamente, diversos cometidos a los que procura satisfacer mediante actos jurdicos y operaciones materiales. Y esa actividad la realiza a partir de poderes sujetos a regmenes jurdicos diversos, configuradores de las distintas funciones jurdicas: legislacin, jurisdiccin, administracin (Sayagus Laso). La actividad de los rganos del Estado est, por tal motivo, orientada, en su totalidad, a la satisfaccin del bien comn (causa final), pero encauzada y regulada por regmenes jurdicos distintos que dan forma a las tres funciones clsicas de aqul. Por ello, antes de ahora hemos adherido, aunque no sin ciertos matices, al criterio propiciado entre nosotros por Gordillo, quien propone tomar en cuenta para la categorizacin de las funciones del Estado al rgimen jurdico que las informa, lo cual significa, en nuestro concepto, aprehender, tal como en realidad surge del sistema positivo, elementos teleolgicos, subjetivos u orgnicos, formales e, incluso, materiales. De acuerdo con esta idea no es vlido tratar de explicar el derecho positivo desde pautas tericas no recogidas por ste (Boquera Oliver). Desde esta perspectiva, el rgimen propio de cada funcin jurdica estatal responde a distintos criterios: teleolgicos (en cuanto se refiere al modo de relacin, inmediata o mediata, entre el poder atribuido y el fin de bien comn procurado); orgnicos (segn los datos polticos que determinan la conformacin del rgano que acta: representacin popular; independencia; imparcialidad; subordinacin jerrquica); formales (a tenor del procedimiento de actuacin del rgano: deliberativo; contradictorio; mixto) y materiales (de acuerdo con la ndole general o individual del acto que la traduce). Como se advierte, se trata de un criterio jurdico positivo mixto que no puede generar sino una conceptuacin doctrinaria correlativamente tambin mixta.

1

Es autor de este captulo Julio Rodolfo Comadira.

2

Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa As, por su funcin legislativa el Estado determina cmo se debe atender el bien comn, pero no lo gestiona con inmediatez, ni prcticamente; mira, con ella, esencialmente, al futuro (Zanobini-Marienhoff); el rgano que la desarrolla debe, por su parte, reconocer como elementos tipificadores, en el Estado de Derecho Democrtico y Republicano, su carcter representativo de la voluntad popular y el procedimiento deliberativo de actuacin (Fiorini). En nuestro ordenamiento el rgimen propio de la funcin legislativa est previsto para la actividad que, cumplida por el Poder Legislativo (Segunda Parte, Ttulo Primero, Seccin Primera, de la Constitucin Nacional) y expresada en el acto estatal ley (artculo 84 de la Constitucin), sea ella general o particular, se desarrolla con arreglo al procedimiento fijado para la formacin y sancin de las leyes (captulo quinto de la seccin citada). Es ste, como se advierte, un criterio teleolgico-subjetivo-formal en tanto toma en cuenta el fin, el sujeto actuante y el procedimiento por ste observado. Con la funcin jurisdiccional, por su lado, se atiende al bien comn tambin de modo mediato, determinando, por medio de actos individuales, el derecho aplicable en los conflictos y evitando la autodefensa; y se lo hace por medio de rganos independientes de los legislativos y administrativos, e imparciales respecto de los intereses controvertidos en cada situacin (Gordillo), que actan con arreglo a los procedimientos legislativamente establecidos. El rgimen jurdico de la funcin jurisdiccional se aplica, en nuestro sistema, a la actividad que, realizada por los rganos integrantes del Poder Judicial (Segunda Parte, Ttulo Primero, Seccin Tercera de la Constitucin Nacional) y traducida en el acto estatal sentencia, reconoce, como objeto, la decisin individual de conflictos actuales o potenciales entre partes (artculo 116 de la Seccin citada), mediante la observancia del procedimiento establecido para cada caso en orden a los intereses tutelados (artculo 75, inciso 12, de la Constitucin Nacional) Es, pues, un criterio teleolgico- subjetivomaterial- formal. Mediante la funcin administrativa, el Estado satisface, por fin, el bien comn con inmediatez, en forma directa, concretando los mandatos legislativos, judiciales o, en su caso, directamente constitucionales, a travs de una estructura orgnica caracterizada por la relacin de jerarqua, estricta o atenuada (tutela), que acta con arreglo a un procedimiento dirigido a garantizar la legalidad y eficacia del accionar administrativo. Respecto de la funcin administrativa, se puede afirmar que su rgimen jurdico se impone, en nuestro ordenamiento, a la mayor parte de la actividad cumplida por el Poder Ejecutivo (Segunda Parte, Ttulo Primero, Seccin Segunda de la Constitucin Nacional), y a la parte de la actividad de los otros Poderes que, en cada caso, no asuman condicin legislativa o jurisdiccional con arreglo a la caracterizacin que de ellas se hizo. Segn este criterio, se considera funcin administrativa a toda la actividad realizada por la administracin centralizada y descentralizada, cumplida por medio de procedimientos que garantizan formalmente la legalidad y eficacia del accionar de los rganos pertinentes, con exclusin de la que implica a los actos institucionales o de objeto privado. Se est, as, frente a un criterio teleolgico-subjetivo-residual. Cabe aclarar que la parte de la actividad del Poder Ejecutivo que, conforme con el criterio propiciado, no constituye funcin administrativa (exteriorizada en los actos institucionales y de objeto privado), se excluye de ella en el sentido de que su rgimen no es, en su totalidad, de derecho administrativo, pero esa circunstancia no implica que

3

Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa resulte, por tal motivo, marginada del mundo de la juridicidad constitucional en el caso de los actos institucionales, o administrativa y privada, en lo que ambas resulten pertinentes, en el supuesto de los actos de objeto privado. No es, por cierto, posible remitir esos actos a la funcin legislativa o jurisdiccional (no son leyes, ni sentencias en el sentido antes expuesto); y, por otro lado no estn sujetos a un rgimen exclusivo de derecho administrativo. Unos traducen la vertiente institucional, en el caso desarrollada por el Poder Ejecutivo, de la funcin poltica o gubernamental del Estado2; otros, no dejan de implicar funcin administrativa, pero incidida, en parte, por el derecho privado (y, si se quiere, por eso, nominable como impropia). Por razones de alta poltica o de poltica de gestin, en un caso y en otro, el derecho administrativo, como derecho comn de la Administracin, no se aplica con exclusividad. As las cosas, y, si, por consiguiente, tal como ha quedado expuesto, las funciones jurdicas del Estado se definen, precisamente, por su rgimen jurdico, es lgico concluir en que, al menos como derecho positivo, el Derecho Administrativo es el derecho de la funcin administrativa, o, lo que es lo mismo, el conjunto de normas y principios jurdicos que regulan su ejercicio. No obstante, y toda vez que, como ha sealado Gordillo, el conjunto de normas y principios que integran el rgimen jurdico positivo llega a nuestro conocimiento y valoracin a travs de su estudio y anlisis y que, por ende, nuestro primer contacto cognoscitivo se realiza con la disciplina que efecta tal investigacin, corresponde dar preferencia, en la definicin, al concepto de derecho administrativo como rama de la ciencia jurdica, y hacer prevalecer, as, el aspecto cognoscitivo por sobre el meramente positivo. Y en este sentido proponemos, pues, como definicin del Derecho Administrativo la siguiente: rama de la ciencia del Derecho que tiene por objeto de estudio a las normas y principios que regulan el ejercicio de la funcin administrativa y, asimismo, al control judicial de sta. Coincidimos tambin con Gordillo en que en la funcin se incluyen todos los aspectos inherentes a ella: quin, cmo (formas), medios y lmites (incluso judiciales). Ahora bien, la caracterstica central del rgimen jurdico de la funcin administrativa y, en consecuencia, del derecho administrativo, es su exorbitancia a la cual nos referiremos ms adelante. Una exorbitancia que, bien entendida, est alejada de construcciones autoritarias o insolidarias y que concibe al derecho administrativo como un instrumento equilibrado orientado no slo a la debida proteccin de los intereses individuales, sino, tambin, a la adecuada preservacin de las prerrogativas pblicas. 1.2 La denominada actividad administrativa jurisdiccional 1.2.1 IntroduccinUna funcin de conduccin o direccin superior del Estado, que, adems de no estar fuera de la juridicidad constitucional, como decimos en el texto, no se agota en los actos institucionales, vinculados, como quera Marienhoff, con la organizacin y subsistencia de aqul, pues tambin se expresa, conceptualmente, en otros actos que el recordado maestro dio en llamar polticos o de gobierno, relacionados con finalidades superiores o trascendentes para el funcionamiento del Estado, pero, pese a ello, sujetos al rgimen jurdico propio de los actos administrativos.2

4

Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa

La legitimidad del ejercicio de funciones jurisdiccionales por la Administracin pblica es una temtica singularmente debatida en el derecho pblico argentino (constitucional, administrativo, procesal). Un sector importante de la doctrina rechaz siempre toda posibilidad de reconocer que el Poder Ejecutivo, o sus rganos dependientes, pudieran ejercer funciones propias de los jueces, invocando, a tal efecto, el texto del entonces artculo 95 de la Constitucin Nacional (actual 109), a tenor del cual, como es sabido, el Poder Ejecutivo no puede, en ningn caso, ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas. Bullrich, inicialmente, y despus Fiorini, Gordillo, Diez, Mata y Hutchinson, entre otros, han expuesto este criterio. En esta tesitura, el control judicial de la actividad administrativa pretendidamente jurisdiccional no es ms que un supuesto, puro y simple, de control judicial de la comn actividad administrativa. La admisin del ejercicio de tal ndole de funciones por parte de la Administracin no ha estado, por su lado, exenta de matices. En algn caso se pretendi trasladar el esquema de la justicia contencioso administrativa vigente en Francia y, sobre esa base, admitir el autojuzgamiento administrativo como manifestacin de la funcin administrativa (Altamira). Jorge Tristn Bosch en su conocido estudio hizo, en su momento, un relevamiento de las opiniones orientadas en esas aguas. En trminos generales, sin embargo, la idea de las facultades jurisdiccionales de la Administracin se sustent en la categorizacin de la funcin jurisdiccional como una actividad estatal genricamente comprensiva de dos especies: la administrativa, a cargo del poder administrador, y la judicial, titularizada por el Poder Judicial. Subyace en este modo de conceptuacin criterios como el expresado en Espaa por Garca Trevijano Fos: la jurisdiccin es la potestad, genrica, de decidir conflictos entre partes con intereses contrapuestos. En esa lnea se presentaron diversas opiniones. Bielsa, por ejemplo, limit el reconocimiento de la jurisdiccin administrativa a ciertos supuestos propios de la materia contencioso administrativa, es decir, al conflicto entre la Administracin y el administrado (v. gr: fiscal, aduanera, universitaria, disciplinaria, adems de la cumplida en la decisin de los recursos y reclamos administrativos), pero exigi, para su legitimidad, el control judicial amplio. Marienhoff, por su parte, expres un criterio ms amplio en tanto admiti la configuracin de actividad jurisdiccional administrativa no slo en los casos contencioso administrativos, sino, tambin, en los supuestos de controversias entre administrados, derivando su legitimidad, en el primer caso, del control judicial por medio del recurso extraordinario de inconstitucionalidad, y, en el segundo, de la revisin, tambin judicial, a travs del recurso de apelacin. Bosch, admiti, a su vez, la existencia de una unidad funcional jurisdiccional conformada, en una primera instancia, por el proceso en sede administrativa y continuada, en una segunda instancia, ante la Justicia cuyo control podra limitarse al propio de los recursos de apelacin.

5

Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa 1.2.2 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin siempre admiti la existencia de cierta competencia jurisdiccional en las autoridades administrativas, con alcances variables a lo largo del tiempo. De algn modo, la gnesis de ese reconocimiento est ntimamente vinculada a la habilitacin del recurso extraordinario contra decisiones administrativas, tal como ocurri, originalmente, en el ao 1907, con el fallo de la Corte Suprema recado en la causa Albarracn3, pues esta habilitacin supuso, tcitamente, como indic De la Ra, la admisin de la jurisdiccin administrativa. Es as como, en la causa Parry4, la Corte expres, a modo de sntesis de su posicin sobre el tema, la admisibilidad de que ciertos tipos de negocios o infracciones fueran juzgados por funcionarios y con arreglo a formalidades especiales, en razn de los intereses pblicos involucrados; y reiter ese criterio en los autos Etcheverry5, respecto de las paradigmticas Cmaras Paritarias de Conciliacin y Arbitraje Obligatorio, cuyo rgimen consider vlido en razn, especialmente, del control judicial asegurado por medio del recurso extraordinario de inconstitucionalidad sobre las decisiones de esos rganos. En la sentencia dictada en los autos Lpez de Reyes6 relativa a materia previsional decidida por el entonces Instituto Nacional de Previsin Social la Corte ya plante, sin embargo, la necesidad de que para reconocer validez a las funciones de tipo jurisdiccional asignadas a organismos administrativos, las decisiones de stos deban quedar sujetas a control judicial suficiente; este concepto es medible, segn el criterio del Alto Tribunal, de acuerdo con la naturaleza del derecho individual alegado, el carcter del organismo creado, la complejidad tcnica de la materia sobre la que versa la funcin, la ndole y magnitud de los intereses pblicos comprometidos y el rgimen y la organizacin administrativa establecida para garantizarlos. Pautas que, en la especie, se consideraron cumplidas en razn del control judicial previsto en la legislacin aplicable (relativo a la inaplicabilidad de la ley o de la doctrina legal) y habida cuenta, adems, de que, segn el Alto Tribunal, aun sin esa habilitacin normativa los jueces podan, con sustento en potestades constitucionales propias, anular o revocar la decisin adoptada sobre los hechos controvertidos si ella fuera suficientemente irrazonable o se apoyara slo en la voluntad arbitraria o en el capricho de los funcionarios o implicara denegacin de la defensa en juicio. Este caso es significativo porque en l se admite la validez de la restriccin del control a los aspectos normativos del conflicto, con exclusin de los fcticos7, en un

CSJN, 28/09/1907, Recurso extraordinario, deducido de hecho por don Ignacio Albarracn, Presidente de la Sociedad Protectora de Animales, en autos contra don Emilio Dubois, por infraccin a la Ley N 2.786, Fallos: 107:263. 4 CSJN, 31/08/1942, Parry, Adolfo E., Fallos: 193:408. 5 CSJN, 14/12/1953, Etcheverry, Ral y otros c/ Grillo Hermanos, Fallos: 227:677. 6 CSJN, 29/09/1959, Lpez de Reyes, Mara C. c/ Instituto Nacional de Previsin Social, Fallos: 244:548. 7 No obstante, se destaca el voto de Boffi Boggero quien seal que el examen de los hechos es esencial desde que su indebida fijacin no puede subsanarse con una acertada seleccin de las normas jurdicas, pues sera equivocado el presupuesto del que se habra partido en el acto de juzgar.

3

6

Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa criterio que no se rectifica posteriormente y que, de algn modo, se desprende de otros pronunciamientos incluso posteriores a Fernndez Arias8 (v. gr.: Beneduce9). Fue, no obstante, en la causa Fernndez Arias en la que la Corte defini con toda precisin los alcances que, en materia propia de conflictos entre particulares regidos por el Derecho privado, corresponda atribuir al reconocimiento de potestades jurisdiccionales a rganos administrativos en el caso, las ya referidas Cmaras Paritarias de Conciliacin y Arbitraje Obligatorio en funcin del contenido asignable al control judicial suficiente. En ese marco, la Corte resolvi que, en casos como el que juzgaba, control judicial suficiente implicaba: a) reconocimiento a los litigantes del derecho de recurrir ante los jueces ordinarios, b) negacin a los tribunales administrativos de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y el derecho controvertidos, con excepcin de los supuestos en los que, existiendo opcin legal, los interesados hubiesen elegido la va administrativa, privndose, voluntariamente, de la va judicial. En la sentencia del Alto Tribunal queda, asimismo, expresamente dicho que la mera facultad de deducir recurso extraordinario basado en la inconstitucionalidad o arbitrariedad no satisface las exigencias referidas. Esta posicin de la Corte fue, posteriormente, extendida a supuestos en los que mediaba compromiso de derechos comunes fundamentales o aplicacin de sanciones penales, como los registrados en materia de poder de polica local (Cmara Gremial de Productores de Azcar10) o respecto de poderes administrativos represivos policiales (Madala11); aduaneros (Schuster12) o municipales (Di Salvo13; Derna14). Otras situaciones caracterizadas por la ndole pblica de los intereses comprometidos (Beneduce, citado), o la complejidad de la materia y la organizacin del Tribunal (Ojeda15) merecieron, en cambio, la aceptacin de un control judicial ms restringido. 1.2.3 La aparicin de los entes reguladores de los servicios pblicos y sus funciones jurisdiccionales. La respuesta jurisprudencial. La sancin de los marcos regulatorios del Gas (Ley N 24.076) y de la Electricidad (Ley N 24.065), y el Decreto N 62/1990 en materia de telecomunicaciones, contemplan el sometimiento de ciertas controversias a la jurisdiccin previa y obligatoria de los entes respectivos, situacin que ha motivado importantes estudios doctrinarios, algunos de los cuales sealan la vinculacin de tales disposiciones con la doctrina de la jurisdiccin primaria administrativa norteamericana,

8 9

CSJN, 19/09/1960, Fernndez Arias, Elena, y otros c/ Poggio, Jos suc., Fallos: 247:646. CSJN, 18/12/1961, Beneduce, Carmen Julia, y otras c/ Casa Auguste s/despido, Fallos: 251:472. 10 CSJN, 1963, Cmara Gremial de Productores de Azcar, Fallos: 255:354. 11 CSJN, 1983, Madala, Adolfo Daniel, Fallos: 305:129. 12 CSJN, 27/10/1987, Casa Enrique Schuster S.A.I.C. c/ Administracin Nacional de Aduanas, Fallos: 310:2159. 13 CSJN, 24/03/1988, Di Salvo, Octavio s/ hbeas corpus, Fallos: 311:334. 14 CSJN, 06/11/1986, Derna, Graciela Mabel, Fallos: 308:2133. 15 CSJN, 27/11/1979, Ojeda, Domingo Antonio, Fallos: 301:1103.

7

Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa referencia sta contenida ahora en el reciente fallo de la Corte dictado en la causa ngel Estrada16. Por nuestra parte, tuvimos ocasin de expresar que ms all del alcance que se pretenda atribuir en nuestro ordenamiento a la nombrada doctrina americana, en los casos de los entes reguladores de los servicios pblicos, la intervencin previa y obligatoria que a ellos le asignan las normas de creacin constituyen un supuesto de actividad jurisdiccional de la Administracin pblica, es decir, de aquella actividad que, conforme con la definicin proporcionada por la Corte Suprema, corresponde, en el orden normal de las instituciones, a los jueces17. La Corte Suprema, en la causa Litoral Gas18, despus de recordar su doctrina tradicional en la materia y de denegar al ENARGAS las garantas formales de independencia y neutralidad necesarias para categorizarlo como tribunal administrativo (considerando 6), le neg competencia para resolver respecto de un conflicto relativo a la venta y adquisicin de las instalaciones de distribucin de gas, por considerar que dicha competencia, al importar la necesidad de una determinacin sobre el derecho de dominio de las partes involucradas en la causa, corresponda a la jurisdiccin judicial plena (considerando 7). En fecha ms reciente, en el citado pronunciamiento ngel Estrada, la Corte reitera y, en cierto modo, ampla su doctrina relativa a los requisitos que deben concurrir para la validez del ejercicio de funciones jurisdiccionales administrativas respecto de conflictos entre particulares, pues ahora se refiere, explcitamente, a la necesidad de una justificacin razonable de los objetivos econmico polticos que determinan la creacin del rgano administrativo jurisdiccional, en orden a la restriccin que l supone sobre la jurisdiccin ordinaria (considerando 12 in fine), y consagra, adems, al menos en el caso, un criterio ms ajustado respecto de la especialidad como principio de interpretacin de la competencia (considerando 16, segn lo apunta Bianchi). La Corte sostiene que no cualquier controversia puede ser vlidamente deferida al conocimiento de rganos administrativos, con la mera condicin de que sus decisiones queden sujetas a control judicial suficiente; los motivos que conducen a sustraer una materia de la jurisdiccin de los jueces ordinarios deben estar expresa el Alto Tribunal razonablemente justificados pues, de no ser as, se avanzara indebidamente sobre las atribuciones que el Artculo 116 de la Constitucin Nacional define como propias y exclusivas del Poder Judicial (considerando 14). Por eso, as como en Litoral Gas, citado, se pudo considerar excluida de la competencia especial del ENARGAS la decisin relativa a un conflicto que involucraba la determinacin de un derecho privado de las partes involucradas (el dominio sobre instalaciones de distribucin de gas), por extensin de esa doctrina la Corte resuelve, ahora, negar competencia al ENRE para dirimir un reclamo de daos y perjuicios planteado por un usuario con fundamento en el derecho comn (considerando 14 in fine). Tal competencia no guarda coherencia, a juicio del Tribunal, con los fines tenidos en cuenta por el legislador para la creacin del ente, pues, segn seala la Corte,16

CSJN, 05/04/2005, ngel Estrada y Ca. S.A. c/ Resol. 71/96, Sec. Ener. y Puertos (Expte. N 75000219/96), publicado en el Suplemento Especial de Derecho Administrativo de El Derecho, 18 de mayo de 2005, p. 17. Aunque la referencia es controvertida por Coviello. 17 CSJN, 1963, Cmara Gremial de Productores de Azcar, Fallos: 255:354, citado. 18 CSJN, 16/04/1998, Litoral Gas S.A. c. Enargas Resol. 29/94, Fallos: 321:776.

8

Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa el reconocimiento de esa potestad no sera razonable de cara al objetivo econmico y poltico tenido en cuenta por el legislador para su creacin (considerando 12, del voto de la mayora). Esta idea parece expresarse con mayor precisin en el voto del Juez Belluscio, cuando apunta que el poder de polica atribuido al ente para regular y controlar la prestacin del servicio pblico de distribucin de energa, no sirve de fundamento para decidir un litigio entre particulares que debe resolverse, sustancialmente, por aplicacin de normas de derecho comn (considerando 12). Este criterio del Alto Tribunal se debe considerar referido a nuestro modo de ver exclusivamente, a la situacin especial juzgada, dada, por un lado, por la existencia de un rgano administrativo al que le desconoce la calidad de tribunal administrativo, y, por otro, al hecho de que la competencia reclamada por ste, de ndole jurisdiccional, no resultaba justificable en el marco de los fines propios del ente. El pronunciamiento de la Corte deja, por eso, abierta la posibilidad de que un rgano administrativo, dotado de garantas de independencia e imparcialidad, pueda, vlidamente, ser investido de facultades jurisdiccionales justificadas en el marco teleolgico de su creacin. Cmo podra, entonces, sintetizarse la actual situacin jurisprudencial en materia de funciones jurisdiccionales de la Administracin pblica? 1.2.4 La sntesis del criterio jurisprudencial en la actualidad A nuestro juicio, sigue vigente el criterio de reconocer legitimidad al otorgamiento de funciones jurisdiccionales a rganos administrativos, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) otorgamiento de las funciones jurisdiccionales por ley formal; b) justificacin razonable del otorgamiento de las funciones; c) garantas formales de independencia e imparcialidad para los integrantes del rgano administrativo; d) control judicial suficiente, medido con arreglo a las siguientes pautas: d.1) naturaleza del derecho individual invocado; d.2) ndole y magnitud de los intereses pblicos comprometidos; d.3) carcter de la organizacin administrativa establecida para garantizarlos; y d.4) complejidad de la materia sobre la que verse la funcin. En ese marco, y en relacin con el control judicial es posible, entonces, precisar que l debera asumir los siguientes caracteres: 1. Los conflictos entre particulares relativos a sus derechos privados, o entre particulares y la Administracin cuando estn en juego derechos comunes fundamentales o la libertad, exigen control judicial pleno respecto de los hechos y del derecho controvertido.

9

Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa 2. Los conflictos entre particulares con la Administracin, cuando no median derechos comunes fundamentales, o entre particulares pero regulados por el Derecho pblico, pueden experimentar una restriccin del control acerca de los aspectos fcticos involucrados, sin perjuicio de la potestad constitucional de los jueces de revisarlos en caso de arbitrariedad, irrazonabilidad o violacin del derecho de defensa. 1.2.5 Nuestra opinin. El artculo 42 de la Constitucin Nacional como habilitante de una jurisdiccin administrativa de base constitucional. Hemos expuesto nuestra opinin sobre la cuestin de las facultades jurisdiccionales de la Administracin antes de ahora. Es ste un asunto que no se puede resolver sino desde la teora general de las funciones jurdicas del Estado, y en ese plano en el esquema de la Constitucin histrica de 1853-60, siempre hemos pensado que no era posible aceptar la legitimidad de aquellas facultades si, con ello, se pretenda afirmar la existencia de una porcin de la actividad administrativa sustrada al control pleno de la Justicia. Slo ciertos casos propios de la jurisdiccin penal militar se podan admitir en el referido marco constitucional, a partir del entonces Artculo 67, inciso 23, que confera al Congreso la atribucin de dictar reglamentos y ordenanzas para el gobierno de los ejrcitos. La praxis jurisprudencial, sin embargo, como hemos intentado demostrar, evidenciaba otro criterio y la realidad era que haba rganos administrativos investidos de atribuciones propias de los jueces, cuya actividad estaba sujeta a un control judicial variable en funcin de los parmetros ya indicados. En la causa ngel Estrada la Corte Suprema no innova, en este aspecto, ms all de lo que expresamos precedentemente (justificacin razonable de la creacin del rgano con competencia jurisdiccional y ajuste del principio de la especialidad), y deja abierta la posibilidad de crear rganos administrativos con funciones jurisdiccionales razonablemente justificadas, aunque sin hacer referencia alguna al Artculo 42 de la Constitucin Nacional. A nuestro juicio, esta previsin constitucional interpretada en su marco histrico y con la impronta tcnica que deriva de la locucin conflictos, permite considerar que habilita, y por qu no? contiene un mandato al legislador referido a la instrumentacin de medios de prevencin y solucin de conflictos no judiciales. No parece lgico suponer que el mandato se refiere a medios judiciales de prevencin y solucin de conflictos, pues ellos ya estaban previstos en la Constitucin; y, antes bien, parece razonable presumir que el constituyente, a la hora de incluir esa regulacin, tuvo en cuenta el rgimen legal entonces vigente, dado por la existencia de entes administrativos, que, carentes de las garantas de independencia e imparcialidad, posean, sin embargo, facultades materialmente jurisdiccionales. Siendo as, es, pues, no slo posible, sino incluso necesario, pensar en la creacin de un rgano administrativo con competencias jurisdiccionales, dotado de garantas formales de independencia e imparcialidad, superador de la frustracin institucional derivada, inevitablemente, de la acumulacin subjetiva de aquella competencia y las relativas al control y regulacin, y a la vez, legtimamente investido de las facultades propias de un tribunal no judicial. 10

Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa El conflicto requiere, como se desprende de diversos tratados internacionales relativos a derechos humanos (Declaracin Universal de Derechos Humanos; Convencin Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, recordados por Lagarde), que la determinacin del derecho controvertido sea realizada por un tercero independiente e imparcial. Advirtase, en ese sentido, que el artculo 42 no confunde las funciones en juego, porque contempla, separadamente, en primer lugar los procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos y, seguidamente, los marcos regulatorios de los servicios pblicos y la integracin de los organismos de control (Salomoni). El contexto histrico, el inters pblico comprometido en la prestacin de todo servicio pblico, las exigencias jurdico polticas que nuestro sistema constitucional exige para cualquier solucin de conflictos y la configuracin ciertamente compleja de aquella categora conceptual, dan, as, sustento al mandato contenido en la Constitucin. No intentamos valorar la conveniencia de crear un Tribunal Administrativo para la materia, pues excede el alcance de estre Curso. Slo diremos, en ese sentido, que la prestacin de los servicios pblicos es una actividad que, por sus caractersticas, demanda, para su adecuado anlisis y comprensin, una correcta perspectiva interdisciplinaria, lo cual hace de la materia una de aquellas caracterizada por la complejidad que exige la jurisprudencia, como dato para justificar la jurisdiccin administrativa. Por ahora, slo procuramos demostrar que recin a partir de la reforma constitucional es posible aceptar la existencia de un Tribunal Administrativo con base constitucional expresa. 2. El Derecho Administrativo como rgimen exorbitante y su contenido actual Hemos dicho que la exorbitancia caracteriza a la funcin administrativa del Estado, siendo de sealar que el trmino exorbitante no puede ser entendido como indicativo de un rgimen cuya definicin deriva de un mbito regulatorio residual, por oposicin al principal o central constituido por el derecho privado. En realidad, la exorbitancia del derecho administrativo deriva, hoy en da, de la especificidad de su contenido equilibrado de prerrogativas y garantas -en ambos casos tanto procesales como sustanciales- (Barra-Cassagne) y de su carcter de derecho comn de la Administracin Pblica (Garca de Enterra y Fernndez) mbito, este ltimo, excluido, en principio, de la rbita propia del derecho privado. En ese esquema, y sin perjuicio de que nos referiremos a ellas a lo largo de este trabajo, se pueden enunciar como prerrogativas sustanciales propias de la Administracin Pblica las siguientes: creacin unilateral y presuncin de legitimidad de sus actos; ejecutoriedad de stos; potestad de volver sobre ellos por razones de ilegitimidad o inoportunidad; rgimen privilegiado de los contratos y bienes. Asimismo, las prerrogativas procesales habitualmente reconocidas son: agotamiento de la instancia administrativa previa a la demanda judicial; plazos breves de caducidad para accionar judicialmente contra el Estado; mayor plazo para el cumplimiento de ciertas cargas procesales; incomparecencia personal de determinados funcionarios en el juicio contencioso administrativo; efectos declarativos de la

11

Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa sentencia; rgimen especial de ejecucin de las sentencias que condenan al Estado a dar sumas de dinero; posibilidad de demandar la invalidez de sus actos. Las garantas sustanciales del administrado son: el principio de juridicidad; la propiedad; la igualdad; la razonabilidad del actuar administrativo; el acceso a la Justicia; responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. A su vez, las garantas procesales son: el informalismo en favor del administrado (o, ms propiamente, formalismo moderado a causa del carcter de colaborador que a ste corresponde reconocerle), un concepto amplio de legitimacin y el debido procedimiento previo a todo acto administrativo, que incluye el debido proceso adjetivo. Se advierte, pues, que el Derecho Administrativo es una rama del Derecho singularmente poltica en el sentido de que est vinculada con el fenmeno del poder, motivo por el cual quienes lo cultivan desde cualquier mbito tienen con ste un contacto inevitable. Y el poder requiere tanto para su empleo como para su control, de equilibrio, de prudencia, de una ponderacin que excluye toda deformacin estatista o individualista. Tanto desequilibrio existe en el avasallamiento del derecho individual consumado al amparo del supuesto inters pblico, como en el desconocimiento egosta de los requerimientos solidarios de ste por parte de un inters individual desordenado. En ltimo trmino, como expresan Eduardo Garca de Enterra y Toms R. Fernndez, todos los problemas jurdico administrativos consisten en buscar ese equilibrio, asegurarlo cuando se lo ha encontrado y reconstruirlo cuando se ha perdido. Equilibrio que posee un sentido tuitivo de la libertad y, al mismo tiempo, significacin como instrumento jurdicamente encauzador de la prerrogativa al servicio del inters pblico. Porque no se nos escapa que, como seal Prosper Weil, el Derecho Administrativo es, esencialmente, un arbitraje histricamente variable entre el poder y la libertad, una disciplina que aspira a ser instrumento de libertad y, a la vez, garanta de accin administrativa; en suma, un derecho de nacimiento y subsistencia milagrosa. El rgimen exorbitante que informa el ejercicio de la funcin administrativa, se integra, pues, actualmente, con prerrogativas y garantas igualmente valiosas. Por tal razn, el administrativista debe responder a las exigencias de los sistemas jurdicos ms evolucionados, los cuales, como apunt Martn Retortillo, ofrecen mecanismos que aseguran la veta garantista y controladora sin mengua de la inaplazable actividad y de la inexcusable eficacia. As, es de esperar que los profesionales sean leales a la tradicin del Derecho Administrativo de modo de contribuir al mantenimiento de una historia de dos siglos que, como ha afirmado con lograda expresin el ilustre profesor espaol Toms Ramn Fernndez, ha transformado en rutina el milagro al que se refera Weil. Desde esta perspectiva, la eficiencia profesional del asesor del sector pblico no se identifica necesariamente con la desestimacin de la pretensin privada; y, a su vez, la idoneidad del asesor particular no se asimila con la neutralizacin indiscriminada de la prerrogativa pblica. El inters pblico podr, entonces, exigir la revocacin de un acto o contrato por razones de ilegitimidad o de oportunidad, la rescisin de un acuerdo por culpa 12

Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa imputable al contratista, el cese disciplinario de un empleado pblico o la imposicin de una sancin de polica a un administrado. El asesor estatal deber en esos casos controlar la legalidad de las decisiones observndolas con firmeza si son ilegtimas, en especial cuando ellas se conciban sin el respeto debido al derecho de defensa de los afectados. Y, desde otro ngulo, el asesor privado deber, a su vez, velar porque el inters al que sirve se encauce tica y jurdicamente sin obstruir la gestin justa del inters pblico, propiciando que el particular sea reconocido en sus relaciones con la Administracin aun cuando acte en defensa de sus derechos subjetivos, como un autntico colaborador de aqulla segn la frmula propiciada por la doctrina y acogida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin19. No se trata de grandes gestas. La prueba de fidelidad a la Justicia se presenta normalmente en las situaciones en apariencia pequeas (pero siempre grandes ante los ojos de Dios, para quienes creemos en El, o frente a la propia conciencia). Aqulla se rinde, en efecto, en el dictamen objetivo del asesor del Estado que tiene la fortaleza, ms all de todos los condicionamientos, para expresar lo que piensa y dar razn al administrado cuando considera que la tiene; en el asesoramiento privado, honesto y responsable, que, como exiga ngel Ossorio del abogado, no pasa nunca sobre un estado de conciencia; en la sentencia ecunime que define equitativamente el contenido del arbitraje en el que consiste el derecho administrativo. El equilibrio en la valoracin de las exigencias de la relacin jurdico administrativa es, pues, una exigencia esencial para quien cultiva el derecho administrativo. Es necesario, para ello, adherir a una visin servicial y no opresiva de la prerrogativa pblica y a una concepcin solidaria del derecho individual. 2.1. Sobre la filiacin histrica del derecho administrativo argentino Se debe tener en cuenta, en especial respecto de la perspectiva constitucional, que en la Argentina, mientras los lineamientos bsicos de su estructura poltico institucional son de inspiracin norteamericana y de ah la influencia tradicional de la doctrina y jurisprudencia de ese origen en el Derecho Constitucional argentino, el Derecho Administrativo ha abrevado, en cambio, tambin tradicionalmente, en la doctrina francesa y espaola, sin perjuicio de los aportes tomados de la doctrina italiana y alemana. La influencia de la doctrina espaola ha sido muy marcada, en especial, a partir de la sancin, en 1972, de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos inspirada en la ley espaola de 1958 (con las modificaciones de 1963). Esa doble filiacin -cuya compleja explicacin excede el marco propio de este estudio- ha significado, como bien dice Revidatti, la gnesis de un derecho administrativo tpico, propio, singular, pues del derecho norteamericano, inspirado en el rule of law, hemos tomado el juzgamiento de la Administracin por los tribunales del Poder Judicial (en las provincias, histricamente, por sus Tribunales Superiores y, en los ltimos tiempos, por tribunales inferiores con competencia especial en lo contencioso administrativo; en la Nacin, inicialmente por la justicia civil y comercial19

CSJN, 24/04/1986, Durusse de Fernndez, Fallos: 308:633.

13

Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa federal y, en la actualidad, por la competente en lo contencioso administrativo); mientras que del derecho continental europeo, en especial francs y espaol, hemos adoptado la concepcin exorbitante, con los alcances antes indicados. A partir de 1989, con motivo del proceso de privatizaciones realizado durante la dcada de los aos 90, y de la incorporacin legislativa de algunas instituciones propias del derecho norteamericano (v.gr. las audiencias pblicas), se actualiz una tendencia que ya se haba exteriorizado con anterioridad, consistente en la adopcin de criterios referenciales y de interpretacin de ese origen. Corresponder a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, definir, de cara a la Constitucin Nacional, los criterios fundamentales que se consideren vlidos en la disciplina, tal como lo ha hecho, en general con justicia, a lo largo de la historia. Por lo dems, ya existe en nuestro pas un grado de evolucin cientfica suficientemente consolidado como para que se pueda aspirar a una codificacin, tanto en el mbito nacional como en varias provincias, de gran parte de las instituciones fundamentales del derecho administrativo. Un desafo an pendiente, que debera ser asumido para fortalecer la seguridad jurdica, y encararse, precisamente en razn de ese valor fundamental, en el marco de un acuerdo local- nacional dirigido a sentar las bases de una unificacin legislativa que, sin afectar las singularidades reclamadas por las autonomas locales, responda, simultneamente, a las exigencias impostergables de una bsica uniformidad. 2.2 La significacin de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin En la Argentina, como ocurri en Francia en su momento con la actuacin del Consejo de Estado y del Tribunal de Conflictos, las instituciones fundamentales del Derecho Administrativo han sido moldeadas, en el mbito federal, por la construccin pretoriana de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (aunque cabe recordar que en la Argentina la regulacin del derecho administrativo corresponde a las provincias -y ahora a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires- y a la Nacin en sus respectivas jurisdicciones). La gnesis no se explica, por cierto, como el resultado de los criterios empleados para atribuir competencias jurisdiccionales respecto de la Administracin Pblica a la justicia ordinaria o a la jurisdiccin administrativa, toda vez que nuestro pas adscribe a una concepcin estrictamente judicialista de la jurisdiccin sea que sta verse sobre materia administrativa, o no. Sin embargo, y en tanto el Derecho Administrativo, tal como hoy lo conocemos, es, ms all de las circunstancias histrico polticas a las que aparece asociado su nacimiento, un modo de dar respuesta justa a la tensin entre el inters pblico y el inters privado -un arbitraje siempre discutible, al decir de Prosper Weil y de contenido histricamente variable- l se integr tempranamente al mundo jurdico argentino, incluso desde la visin preclara del codificador civil. Nuestro Cdigo Civil, en efecto, elaborado por el ilustre jurista argentino Dalmacio Vlez Sarsfield y que entrara en vigencia el 1 de enero de 1871, ya contena en el artculo 2611 una clusula que con independencia de la literalidad de su texto, circunscripta a las restricciones al dominio privado (las restricciones impuestas al 14

Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa dominio privado slo en el inters pblico, son regidas por el derecho administrativo), siempre pudo ser considerada, a mi juicio, como el lcido reenvo genrico del derecho civil al derecho pblico en las materias propias de ste. La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA 19.549) vigente desde el ao 1972- reformada en los aos 1976 (por la ley 21686) y 2001 (por la ley 25344), inspirada, entre otras fuentes, en la ley espaola de procedimientos administrativos de 1958 (con las modificaciones introducidas en 1963), constituy, en su momento, un importante factor de impulso para el desarrollo cientfico del Derecho Administrativo y para la juridizacin de la Administracin Pblica, aun cuando en este ltimo aspecto la situacin no ha escapado totalmente al fenmeno, ya denunciado por Ferrajoli, de la disociacin entre la idealidad normativa y la realidad de los hechos. El perfil de la disciplina fue, pues, configurado, en definitiva, antes e incluso despus de la todava inconclusa regulacin positiva de sus instituciones, por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, nutriente permanente de la conformacin de aspectos fundamentales del derecho administrativo. Y no slo por aquello de que el derecho no es sino lo que los jueces dicen que es (bien que, como apunt Llambas, los jueces no dicen sino lo que los doctrinarios del derecho han dicho primero), sino, adems, porque en nuestro pas los jueces en general, y la Corte en ltima instancia, tienen la posibilidad, a travs del control de constitucionalidad, de superar las deformaciones estatistas o individualistas de las normas vigentes y de la doctrina y de remontar, as, al amparo de aquella potestad de control, el vuelo de las alturas constitucionales. 2.2.1 Una visin panormica del Derecho Administrativo desde la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Principios sentados en diversos fallos de la Corte dan sustento a la afirmacin precedente. La valoracin de aqullos supone naturalmente una definicin20, como antes apuntamos; y ella responde a la idea de que el Derecho Administrativo es algo ms que un sistema de garantas jurdicas del particular pues es tambin el cauce para el mejor cumplimiento de los intereses colectivos (Meiln Gil). Una definicin, en fin, que procura superar las visiones unidimensionales asignadas, en ocasiones, al sentido garantstico del Derecho Administrativo, las cuales no parecen tomar en cuenta que l es, a la vez, instrumento de liberalismo y garante de la accin administrativa (Weil). La exposicin que sigue, resultado, entonces, del criterio indicado, es meramente ejemplificativa de los pronunciamientos del Alto Tribunal y se refiere slo a algunas materias, escogidas sin nimo de agotarlas y sin tener en cuenta el orden cronolgico de las decisiones. He aqu, pues, la enunciacin de los criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que merecen, a nuestro juicio, una valoracin positiva en el marco axiolgico delineado. a) Sobre la caracterizacin del Derecho Administrativo

20

La primera obligacin del jurista es, como seala Jos Luis Meiln Gil, definirse frente al derecho.

15

Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa -La categorizacin del Derecho Administrativo como rgimen exorbitante, entendido como articulacin armnica de prerrogativas estatales y garantas individuales21 ; b) Sobre el principio de legalidad y las fuentes -la afirmacin del principio de legalidad al expresar que es inherente al ejercicio de la actividad administrativa el desempeo de sta conforme a la ley22 y la caracterizacin de la vinculacin de aqulla con sta como positiva23; -la valoracin de ese principio no slo como un modo de excluir la indebida interferencia estatal en el ejercicio de los derechos individuales, sino, adems, como deber de realizar prestaciones positivas de manera tal que el ejercicio de aqullos no se torne ilusorio24, y el encuadre, as, del accionar del Estado en el marco de una concepcin social que reclama de ste el cumplimiento de su deber natural de asegurar la salud de sus habitantes; -el requerimiento para admitir la validez de los decretos de necesidad y urgencia, de la configuracin de una situacin de grave riesgo social25 o el peligro de la subsistencia misma de la organizacin social26; la profundizacin de esa exigencia al requerir que la necesidad invocada comprometa la vida misma de la Nacin27; la inadmisin de esas normas en materia tributaria28; o la afirmacin del control de constitucionalidad de las condiciones bajo las cuales se las emite y de la verificacin de los presupuestos fcticos que las justificara, descartando criterios de mera conveniencia29; -la aceptacin ya antes de la reforma constitucional de 1994 de la prioridad de los tratados internacionales frente a la ley interna30; c) Sobre la teora del acto administrativo

21

CSJN, 26/10/1993, Serra, Fallos: 316:2454, especialmente cons. 9, asimismo, refirindose al rgimen exorbitante, 28/06/1977, Cima, Mara Cristina, Fallos: 298:172, especialmente cons. 7. 22 CSJN, 19/11/1992, Naveiro de la Serna de Lpez Helena Mara, Fallos: 315:2771, especialmente cons. 3. 23 CSJN, 26/10/1993, Serra, Fallos: 316:2454, cit., cons. 14. 24 CSJN, 01/06/2000, Asociacin Benghalensis y otros, por adhesin al dictamen del Procurador General de la Nacin (ver, punto X del dictamen, tercer prrafo, primera parte), Fallos: 323:1339, tambin publicada en ED, Suplemento Especial Derecho Administrativo, 30/11/2000. 25 CSJN, 27/12/1990, Peralta, Luis A. y otro, Fallos: 313:1513, cons. 24. 26 CSJN, 02/08/2000, Risola de Ocampo, Mara J. V., Rojas, Julio C. y otros, Fallos: 323:1934, cons. 6 y 7. 27 CSJN, 24/11/1998, Della Blanca, Fallos: 321:3123, cons. 4 con comentario de Alberto Bianchi en ED. 28 CSJN, 27/04/1993, Video Cable Comunicacin S.A., Fallos: 316:766; 06/06/1995, Video Club Dreams, Fallos: 318:1154, cons. 14. 29 CSJN, 19/08/1999, Verrocchi, Fallos: 322:1726, cons. 9. 30 CSJN, 07/07/1992, Ekmekdjian, Fallos: 315:1492, cons. 17 y 18; CSJN, 07/07/1993, Fibraca Constructora S.C.A., Fallos: 316:1669, cons. 3; CSJN, 22/12/1993, Hagelin, Fallos: 316:3219, cons. 7.

16

Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa -la adecuada precisin de los alcances de la presuncin de legitimidad del acto administrativo, al resolver que ella no se puede siquiera constituir frente a supuestos de actos que adolecen de invalidez evidente y manifiesta31 y excluir, en algn caso, el deber de obediencia del agente pblico destinatario cuando aqul aparece ostensiblemente desprovisto de fundamento32; -la afirmacin del principio de legalidad en la teora del acto administrativo, al interpretar con criterio de justicia los alcances de la potestad anulatoria de la Administracin Pblica, a la cual valora, de acuerdo con el texto de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, como un principio cuyas excepciones se deben interpretar restrictivamente33, superando, as, las limitaciones de la construccin jurisprudencial anterior y las proyecciones excesivamente individualistas (Comadira) que se hubieran podido asignar a la letra de la norma34; -la afirmacin de aquel principio al exigir que los componentes fcticos de la causa del acto (esto es, sus antecedentes de hecho) no sean sustrados al conocimiento de los afectados por la decisin, y la descalificacin de ceses de agentes pblicos dictados con invocacin de normas de racionalizacin administrativa, pero encubridoras, en realidad, de sanciones dictadas con omisin de los debidos procedimientos disciplinarios previos35;

CSJN, 07/10/1975, Pustelnik, Carlos, Fallos: 293:133, cons. 2. CSJN, 11/12/1980, Barraco Aguirre, Rodolfo, Fallos: 302:1503 (especialmente considerando 7). 33 CSJN, 17/06/1980, Movimiento Scout Argentino, especialmente considerando 6, Fallos: 302:545; d, 22/06/1982, Rodrguez Blanco de Serrao, Fallos: 304:898, cons. 7; d, 16/02/1987, Bodegas y Viedos Giol, Fallos: 310:380, dictamen del Procurador, punto V; d, 23/04/1991, Furlotti, Fallos: 314:322, especialmente considerando 10, entre otros. 34 El Alto Tribunal, pudo, as, en la causa Almagro (CSJN, 17/02/1998, Fallos: 321:169, tambin publicado en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 19/06/1998) extender la procedencia de la anulacin en sede administrativa, prevista por la ley para el acto regular (es decir slo para el anulable, de nulidad relativa) cuando el particular conociere el vicio (artculo 18, segundo prrafo, primera parte, de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos), al caso del acto irregular (esto es, el acto nulo, de nulidad absoluta) respecto del cual la norma no contempl, expresamente, esa posibilidad (artculo 17). Esta doctrina supera la contradiccin axiolgica que se desprende de la letra de la ley, la cual, literalmente interpretada, parece otorgar ms estabilidad al acto irregular que al regular. Ms recientemente la Corte reitera la doctrina Almagro en la causa El Rincn de los Artistas, 30/09/2003, Fallos: 326:3700, tambin publicado en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 31/12/2003, en LL del 29/04/2004, pg. 3 con comentario de E. Mertehikian y analizado por nosotros en Valiosos aportes de la Corte Suprema a la teora general del acto y del contrato administrativo en Comadira, Julio Rodolfo, Elementos de Derecho Administrativo, Coleccin de Anlisis Jurisprudencial, La Ley, Buenos Aires, 2005, pgs. 665 y sigts.. De ambos pronunciamientos es posible desprender, por otra parte, que el conocimiento del vicio no implica, en el pensamiento de la Corte, contribucin activa del administrado a su produccin, sino, simplemente, saber de su existencia o, en todo caso, que dicho conocimiento le sea razonablemente exigible. El criterio del Alto Tribunal de considerar a la potestad anulatoria como principio y de someter, por tanto, a sus excepciones a interpretacin restrictiva, le ha permitido precisar, asimismo, ante algunas dudas de la doctrina, que cuando la norma excluye de la anulacin oficiosa a los actos que hayan generado derechos subjetivos que se estn cumpliendo, habilita, sin embargo, la anulacin si los derechos derivados del acto no se hubieran comenzado a cumplir (CSJN, 22/09/1987, Olivera, Fallos: 310:1870; y ms cerca en el tiempo Miragaya, 08/09/2003, Fallos: 326:3316, tambin publicado en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 31/12/2003 y analizado por nosotros en Valiosos aportes de la Corte Suprema a la teora general del acto y del contrato administrativo en Comadira, Julio Rodolfo, Elementos de Derecho Administrativo, Coleccin de Anlisis Jurisprudencial, La Ley, Buenos Aires, 2005, pgs. 665 y sigts.). 35 Para la publicidad de la causa del acto respecto del afectado por ste, CSJN, 08/05/1984, Oxley, Cesar O., Fallos: 306:370, punto II, del dictamen del Procurador cuyos fundamentos la Corte comparte y hace suyos.; y en relacin con causas irreales CSJN, 02/04/1985, Arias, Fallos: 307:388.32

31

17

Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa -el encuadramiento de la teora en un marco axiolgico tuitivo de los derechos (uno de los propiciados por la doctrina) al resolver que, como regla, estn sujetos a revisin judicial todos los actos que producen efectos jurdicos directos con relacin a administrados o terceros destinatarios de ellos36; d) Sobre la teora del contrato administrativo -la conceptualizacin del contrato administrativo como un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurdicas subjetivas en el que una de las partes intervinientes es una persona jurdica estatal, cuyo objeto es un fin pblico o propio de la Administracin y/o contiene explcita o implcitamente clusulas exorbitantes del derecho privado (Coviello), y el encuadramiento de los actos relacionados con los contratos en el marco normativo de las disposiciones generales previstas para aqullos, habida cuenta la inexistencia, respecto de stos, de una regulacin especfica propia; -el sometimiento de los contratos categorizados como administrativos a los principios propios del derecho pblico y, consecuentemente, la admisibilidad en ellos de la exceptio non adimpleti contractus slo si el contratista prueba que el incumplimiento de la Administracin le genera la razonable imposibilidad de cumplir las obligaciones asumidas37; -la aplicacin del principio de legalidad en el mbito de la contratacin administrativa y el consecuente desplazamiento, en ste, de la vigencia plena de la regla de la autonoma de la voluntad de las partes y la declaracin de oficio, con sustento en aquel principio, de la invalidez de un reglamento de contrataciones violatorio de la ley formal 38; y, asimismo, la extensin del principio al siempre resbaladizo terreno de las contrataciones reservadas y exigir, respecto de stas, que la autoridad administrativa d debida cuenta de los antecedentes de hecho y de derecho en virtud de los cuales decide y observe, exclusivamente, los fines para los cuales fueron conferidas las competencias respectivas, entre ellas, las de contratar 39; -la inclusin de los contratos administrativos en el mbito de vigencia del principio cardinal de la buena fe, como criterio para su celebracin, interpretacin y

36

CSJN, 15/11/1983, Cabrera, Carlos R., Fallos: 305:1937, cons. 4; 06/11/1986, Derna, Graciela, Fallos: 308:2133, prr. 4 del dictamen del Procurador General de la Nacin al cul se adhiri la Corte; CSJN, 09/12/1993, Nicosia, Alberto Oscar, Fallos: 316:2940, cons. 10. En la doctrina Agustn Gordillo ya haba enseado que una de las funciones de la teora del acto es, precisamente, elaborar una nocin til para la proteccin de los derechos. 37 CSJN, 02/03/1993, Cinplast IAPSA, Fallos: 316:212 (especialmente considerandos 9, 10, 11 y 12), conforme lo propiciaba en la doctrina argentina el profesor Miguel S. Marienhoff. Por mi parte, pienso con Escola que, en rigor, la exceptio, as concebida, queda desplazada por la teora del hecho de la administracin. 38 CSJN, 22/12/1993, Espacio S.A Fallos: 316:3157, tambin publicado en ED 159-41, cons. 7, con nota de David Halpern. En la causa El Rincn de los Artistas, citada, la Corte recuerda esta doctrina y la aplica para considerar invlido un pliego de condiciones violatorio del rgimen general de administracin y disposicin de bienes del Estado. 39 CSJN, 17/02/1998, S.A. Organizacin Coordinadora Argentina, Fallos: 321:174, publicado tambin en ED 177-749 con nuestro comentario.

18

Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa ejecucin, en tanto no existe motivo alguno para excluir al derecho pblico de aquel principio liminar40; -el rechazo de pretensiones de contratistas basadas en contratos nulos, incompatibles con la propia conducta contractual de aqullos y con el grado de conocimiento que les es exigible en razn de la especialidad de su actividad41; -la interpretacin de los contratos de concesin de servicios pblicos con arreglo a criterios que preservan adecuadamente el inters pblico comprometido en ellos, al consignar que nada se debe tomar como concedido sino cuando es dado en trminos inequvocos o por una implicancia igualmente clara, pues la afirmativa necesita ser demostrada, el silencio es negacin y la duda fatal para el derecho del concesionario42; -la jerarquizacin temprana del valor de las formas y de la garanta constitucional de igualdad en el procedimiento de seleccin del contratista del Estado, al declarar la nulidad absoluta y manifiesta de un contrato pblico celebrado en apartamiento de las condiciones generales previstas en el pliego respectivo43, reiterada, en pronunciamientos ms recientes, al rechazar acciones de daos y perjuicios basadas en contratos nulos, de nulidad absoluta e insanable, anudados en forma directa y en infraccin a la norma que exige, como procedimiento previo, la licitacin pblica44; e) Sobre el procedimiento administrativo -el acogimiento expreso de ciertos principios del procedimiento administrativo, como el de la verdad jurdica objetiva o verdad material45; la consideracin del particular como colaborador46; el formalismo moderado o informalismo a favor del administrado47 y en algunos casos48 el debido procedimiento previo49 y el debidoFallos: 305: 1011 y Fallos: 311:970, entre otros. CSJN, 17/11/1987, "Stamei S.R.L", Fallos: 310:2278, cons. 9; 16/05/2000, Cadipsa S.A, Fallos: 323:1146, cons. 8. 42 CSJN, 30/03/1993, Vicente Robles S.A., Fallos: 316:382 (especialmente considerando 14 in fine y sus citas). 43 CSJN, 24/11/1937, Empresa Constructora Schmidt S.A., Fallos: 179:249, punto I, especialmente antepenltimo prrafo. 44 CSJN, 01/06/2000, Mas Consultores Empresas Sociedad Annima, Fallos: 323:1515, cons. 8; CSJN, 11/07/2000, Servicios Empresariales Wallabies S.R.L., Fallos: 323:1841, cons. 7 y 8, CSJN, 05/12/2000, Ingeniera Omega S.A., Fallos: 323:3924, cons. 5 y 9 tambin publicado en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 30/03/2001. 45 CSJN, 27/12/1988, Resguardo ca. de Seguros S.A., Fallos: 311:2821, punto V, segundo prrafo, del dictamen del Procurador General al cual se adhiri la Corte; CSJN, 07/12/2001, Chubut, Pcia. de, Fallos: 324:4199, cons. 6 y 10, tambin publicado en El Derecho, Serie Especial de Derecho Administrativo, 30/09/2002. 46 CSJN, 26/12/1978, Galian, Fallos: 300:1292, cons. 5; 24/04/1986, Durusse de Fernndez, Fallos: 308:633, cons. 5. 47 CSJN, 13/08/1992, Leyes, Fallos: 315:1604, cons. 4; CSJN, 17/11/1992, Lewkowicz, Fallos 315:2762, cons. 4. 48 Conforme lo enseara el profesor Bartolom A. Fiorini, procede distinguir entre el debido procedimiento previo a todo acto administrativo como dato inherente al Estado de Derecho y el debido proceso adjetivo en tanto especie de aqul destinado a garantizar el derecho de defensa del administrado, cuando es objeto de una pretensin de reproche. 49 CSJN, 17/06/1980, Movimiento Scout Argentino, Fallos: 302:545, cons. 5; CSJN, 17/11/1987, Stamei S.R.L, Fallos: 310:2278, cons. 6; CSJN, 21/05/2002, Adidas Argentina, Fallos: 325:1038, punto IX del dictamen del Procurador al cual la Corte se adhiri, tambin publicada en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 28/06/2002.41 40

19

Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa proceso adjetivo50 siendo de destacar, en este ltimo aspecto, un pronunciamiento en el cual se afirm, categricamente, que la garanta de defensa no es exclusiva de una rama particular del derecho, sino un principio aplicable tambin a los supuestos en los que la administracin impone sanciones como las de autos51; -la equilibrada concepcin del principio que considera al administrado como colaborador de la Administracin Pblica, en tanto imputa a la falta de colaboracin la decisin, en contra de aqul, de las situaciones dudosas que se puedan presentar en la relacin administrativa52; f) Sobre la responsabilidad del Estado -el empleo de la teora del rgano como criterio para atribuir conductas al Estado, porque permite conceptuar a la responsabilidad de ste como directa y superar, de ese modo, las limitaciones que impona considerar a los agentes no como rganos sino como dependientes53; valoracin, sta, que, de todos modos, ya haba significado en su momento un importante progreso en el marco de la legislacin civil entonces vigente54; -la admisin de la responsabilidad del Estado tanto por su actividad ilegtima55 como legtima56, construida sobre bases que ms all del casuismo habilitan a ensayar, a partir de los presupuestos valorados por el alto Tribunal, criterios de sistematizacin en general justos habida cuenta la inexistencia de legislacin positiva expresa sobre el punto. g) Sobre el acceso a la justicia y el control judicial de la Administracin Pblica. -el principio sentado por va de adhesin al dictamen del Procurador General, respecto de la justiciabilidad del Estado y la posibilidad presumida de acudir a la sede judicial planteando la ilegitimidad del obrar administrativo, salvo ley expresa en contrario y sin perjuicio de la posible inconstitucionalidad de sta57;50 51

CSJN, 13/08/1998, Cedale, Fallos: 321:1970, especialmente cons. 12 y 13. CSJN, 2/09/1976, Ferrer Deheza Fallos: 295: 726, considerando 3. 52 CSJN, 30/03/1993, Vicente Robles S.A., Fallos: 316:382, cons. 12. 53 CSJN, 18/12/1984, Vadell, Fallos: 306:2030, cons. 6. 54 CSJN, 22/09/1933, Devoto, Fallos: 169:111, especialmente considerandos 5, 6 y 7; CSJN, 03/10/1938, Ferrocarril Oeste, Fallos: 182:5, especialmente considerandos 7 a 9. El artculo 43 del Cdigo civil estableca, en aquel momento, que no era posible ejercer contra las personas jurdicas acciones criminales o civiles por indemnizacin de daos, aunque sus miembros en comn o sus administradores individualmente hubiesen cometido delitos en beneficio de ellas. 55 CSJN, 22/09/1933, Devoto, Fallos: 169:111; CSJN, 3/10/1938, Ferrocarril Oeste, Fallos: 182:5; CSJN, 18/12/1984, Vadell, Fallos: 306:2030. 56 CSJN, 18/03/1938, Graty, Fallos: 180:107; CSJN, 26/02/1943, Laplacette, Fallos: 195:66; CSJN, 22/12/1975, Los Pinos, Fallos: 293:617; CSJN, 25/08/1988, Carvallosa, Fallos: 311:1668; CSJN, 19/09/1989, Tejeduras Magallanes, Fallos: 312:956; CSJN, 21/12/1989, Cadesa, Fallos: 312:343; CSJN, 8/09/1992, Garca, Fallos: 315:1892; CSJN, 19/05/1992 Columbia, Fallos: 315:1026; CSJN, 13/10/1994 Romn, Fallos: 317:1232; CSJN, 15/08/1995, Revestek, Fallos: 318:1531; CSJN, 13/03/1997, Galanti, Fallos: 310:2824. 57 CSJN, 6/11/1986 Derna, Fallos: 308:2133, y dictamen del Procurador General Doctor Juan Octavio Gauna.

20

Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa -el encuadre incluso ms amplio de esa idea al requerir, en la exgesis de la Constitucin, atender al sentido profundo de sta con especial empeo y proporcionada rigurosidad, cuando se trate de deslindar espacios de no justiciabilidad, toda vez que stos configuran excepciones a la regla del control judicial58; -la extensin a la accin declarativa, de la amplia legitimacin reconocida por el artculo 43 de la Constitucin (segn la reforma de 1994) para la deduccin del amparo colectivo contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general59; -el control oficioso60 (ahora previsto en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos despus de su ltima reforma por la ley 25344) de los presupuestos de admisibilidad de la demanda importa un activismo judicial acorde con las exigencias que plantea la supremaca constitucional y el inters pblico comprometido en las prerrogativas procesales del Estado; -la reiterada declaracin de validez constitucional de los plazos de caducidad para demandar al Estado61, hace mrito de la incuestionable necesidad de estabilidad y certeza de las relaciones jurdico administrativas que los justifica62; -la inaplicabilidad del plazo de caducidad cuando media silencio de la Administracin, en tanto un rigor formal de esa ndole importara premiar la actitud negligente de la Administracin y hacer jugar en contra del particular la figura del silencio administrativo instituida en su favor63; -la instrumentacin de la proteccin cautelar contencioso administrativa, incluso a travs de medidas cautelares positivas, con arreglo a las exigencias axiolgicas que impone la actuacin del Estado en el litigio pues, pese a que ella ha sido construida, en la jurisdiccin federal, sobre la base de textos procesales civiles, conjuga, en general, adecuadamente la verosimilitud del derecho64 y el peligro en la demora65, exigiblesCSJN, 9/12/1993, Nicosia, Fallos: 316:2940. CSJN, 22/04/1997, Asociacin de Grandes Usuarios de Energa de la Repblica Argentina (AGUEERA), Fallos: 320:690, cons. 5. 60 CSJN, 04/02/1999, Gorordo Allaria de Kralj, Hayde Mara, Fallos: 322:74, especialmente cons. 6 a 10; 31/03/1999, Tajes, Ral Eduardo, Fallos: 322:555, voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Lpez y Bossert (considerando 6) y voto del juez Vzquez (considerandos 6 y 7). 61 En doctrina Mairal ha sostenido que ms all de su inconveniencia y fornea inspiracin, el plazo general previsto por el artculo 25 no es angustioso, por lo que la reglamentacin del derecho no equivale, aqu, a eliminacin. 62 CSJN, 5/04/1995, Gypobras, Fallos: 318:441 y sus citas (especialmente considerandos 7 al 10). 63 CSJN, 4/11/1993, Colegio de Bioqumicos del Chaco, Fallos: 316:2477, considerando. 8; CSJN, 7/04/1992, Chacofi, Fallos: 315:656, considerando 6. Cabe consignar, no obstante, que ambos pronunciamientos son anteriores a la reforma de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos introducida por la ley 25344, en virtud de la cual el plazo de caducidad tambin se aplica cuando media silencio administrativo frente al reclamo previo interpuesto por el particular en los trminos del artculo 31 de la ley referida. 64 Si bien el Alto Tribunal ha sostenido que, por va de principio, las medidas cautelares no proceden respecto de actos administrativos en atencin a la presuncin de validez de stos, admite, sin embargo, la configuracin de la verosimilitud del derecho como presupuesto de procedencia, no slo cuando concurre la existencia de un vicio notorio, de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta o de una violacin legal patente (CSJN, 05/04/1991, Foetra, cons. 5, Fallos: 307:2267; CSJN, 8/10/1991 Astilleros Alianza, Fallos: 314:1202, especialmente considerando 5 y 6, entre otros) sino, tambin, cuando se los impugna sobre bases prima facie verosmiles (CSJN, 21/12/2000, Aguas de Formosa, Fallos: 323:4122, considerando 6; d, 18/07/2002, Asociacin de Bancos Pblicos y Privados de la Repblica Argentina,59 58

21

Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa como presupuestos de procedencia de la cautela en el mbito privado, con las consecuencias de la presuncin de legitimidad y de la ejecutoriedad propias del acto administrativo, sin dejar de incorporar, adems, la ineludible consideracin del inters pblico66; h) Sobre el alcance del control judicial -el adecuado control de la actividad administrativa discrecional67 en tanto la somete a los lmites derivados de los principios generales del derecho y, en particular, de la legalidad y razonabilidad68; -la negacin a un Ente Regulador de servicios pblicos de la condicin de Tribunal Administrativo, con fundamento en la carencia, de ste, de garantas formales de neutralidad e independencia69; i) Sobre la restriccin de los derechos -La limitacin del denominado poder de polica de emergencia -reconocido como potestad de reglamentar los derechos individuales con una intensidad superior a la propia del poder de polica ordinario- a la postergacin en el tiempo del ejercicio de stos (decidida por ley declarativa de la emergencia) y, por consiguiente, la exclusin de la posibilidad de que l se invoque para alterarlos, esto es, para modificarlos en su esencia o extinguirlos70;considerando .5, publicado en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 31/07/2002) o invocando simplemente la ilegalidad o arbitrariedad (CSJN, 25/02/1992, Recurso de Hecho de la Asociacin del Personal Superior de Segba, Fallos:315:96, considerando 4). 65 El criticable criterio de la irreparabilidad del perjuicio ha estado, por cierto, presente, en los fallos de la Corte para vincular a l la exigencia del peligro en la demora (v.gr: CSJN, 28/11/1985, Arizu, Fallos:307:2267, considerando 2 in fine; CSJN, Astilleros Alianza, citada, considerando 7, segundo prrafo, voto de los jueces Petrachi, Nazareno, Molin OConnor, Boggiano, entre otros fallos); pero no faltan, sin embargo, pronunciamientos en los que se ha sealado la necesidad de juzgar ese requisito de acuerdo con un juicio objetivo, o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros (Asociacin de Bancos, considerando 8, citada en nota anterior). 66 CSJN, 28/11/1985, Arizu, Fallos: 307:2267, citada, considerando 2; CSJN, 8/10/1991, in fine; Astilleros Alianza S.A, Fallos: 314:1202, citada, considerando 7, segundo prrafo in fine, del voto ya citado en la nota anterior de los jueces Petrachi, Nazareno, Molin OConnor y Boggiano). 67 CSJN, 23/06/1992, Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, Fallos 315:1361, especialmente cons. 7 a 10. 68 CSJN, 25/11/1997, Sol, Roberto, Fallos: 320:2509, especialmente cons. 10 a 15. 69 CSJN, 16/04/1998, Litoral Gas S.A., Fallos 321:776, cons. 6. 70 CSJN, 28/04/1922, Ercolano, Fallos 136:131, especialmente cons. 12; CSJN, 21/08/1922, Horta, Jos, Fallos 136:59, especialmente cons. 10 y 14; CSJN, 7/12/1934, Avico, Fallos: 172:21, especialmente considerando 12; CSJN, 1/09/1944, Inchauspe Hnos., Pedro, Fallos: 199:483, especialmente cons. 5, 6 y 7; CSJN, 22/06/1960, Cine Callao, Fallos 247:121, cons. VII a XV; CSJN, 7/12/1967, Empresa Mate Larangeira Mendes S.A., Fallos: 269:393, especialmente cons. III a VI, entre muchos otros, y ms cercano en el tiempo, CSJN, 01/02/2002, Smith, Carlos, Fallos: 325:28, especialmente cons. 9 a 15 (aun cuando respecto de este ste ltimo pronunciamiento, en el cual se declar la inconstitucionalidad del Decreto de Necesidad y Urgencia 1570/01 y sus normas modificatorias y reglamentarias, que dispusieron restricciones a la libre disponibilidad de los depsitos bancarios es, en rigor, muy discutible la real configuracin de un supuesto de alteracin de la sustancia del derecho, al menos en el propio marco histrico conceptual de la jurisprudencia del Alto Tribunal) y San Luis, Pcia

22

Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa

j) Sobre el alcance de las restricciones legales a la ejecucin de las sentencias condenatorias del Estado -la justa restriccin de los alcances literales de la legislacin que impuso los efectos declarativos de las sentencias condenatorias del Estado, al establecer que una norma de esa ndole no significa una autorizacin para el incumplimiento de las sentencias y no impide, por tanto, la intimacin a aqul para que fije un plazo razonable de ejecucin, pues su sentido radica en evitar que la Administracin Pblica se pueda ver colocada, por efecto de un mandato judicial perentorio, en situacin de no satisfacer el requerimiento por carencia de fondos presupuestarios, o perturbada en su marcha normal71.

k) Sobre las potestades del Juez en el proceso respecto de la validez de las normas o actos -la aceptacin de la declaracin de oficio de la inconstitucionalidad de las leyes72 y la razonable previsibilidad de que por aplicacin de argumentos similares a los quede , considerandos 23 y 24, 5/03/2003, Fallos: 326:417. Es destacable, en la lnea jurisprudencial que descalifica la pretensin de alterar la sustancia de los derechos al amparo de normas de emergencia, la sentencia recada en la causa Iachemet (CSJN, 29/04/1993, Fallos: 316:779). En este pronunciamiento se consider inconstitucional la aplicacin a la actora, una anciana de 91 aos, del procedimiento previsto en la ley 23982 de consolidacin de deudas- para el pago de las sumas correspondientes al haber de pensin que le haba sido reconocido judicialmente. El tribunal consider que, en el caso, el sometimiento de la seora Iachemet a aquel procedimiento, importaba no una simple restriccin temporal al principio constitucional de la cosa juzgada, sino un desconocimiento sustancial del derecho en sta comprometido, pues, sostuvo, resultaba virtualmente imposible, que, conforme con el desenvolvimiento natural de los hechos, aqulla llegara a percibir la totalidad del crdito que le fuera reconocido judicialmente. 71 CSJN, 7/09/1966, Pietranera, Josefa y otros, Fallos 265:291 (especialmente considerando 5). Es ilustrativo sealar que en la causa Giovagnoli (CSJN, 16/09/1999, Fallos: 322:2132), en la cual la Corte desestim la aplicacin al caso del artculo 19 de la ley 24624 -que, en sntesis, determina la inembargabilidad de los fondos afectados a la ejecucin del presupuesto del sector pblico- el Alto Tribunal invoc como uno de los fundamentos de su pronunciamiento la doctrina sentada, precisamente, en Pietranera. Despus de puntualizar que la sancin de aquella norma tuvo por objeto imponer pautas racionales en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado, evitando el desvo de fondos presupuestarios y los transtornos consiguientes que ello puede producir en la economa del referido sector, dej sentada la necesidad de interpretar aquella clusula en armona con los principios y garantas constitucionales consagrados por nuestra Ley Fundamental y con el resto del ordenamiento, toda vez que, expres, la aplicacin mecnica y generalizada del citado artculo 19, sin consideracin a lo previsto en otras disposiciones, conducira a la frustracin de los derechos de los particulares. 72 CSJN, 27/09/2001, Mill de Pereyra, Fallos: 324:3219, con comentario nuestro en coautora con

23

Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa determinaron esa admisin, se acepte, en el futuro, la declaracin de oficio de la nulidad absoluta de los actos administrativos; El futuro Ms all de los aportes jurisprudenciales enunciados existen cuestiones de diversa ndole con respuestas judiciales oscilantes o decididamente orientadas en un sentido, a nuestro modo de ver, cuestionable. No nos referimos exclusiva ni preponderantemente a la aceptacin del uso desviado de instituciones constitucionales como el estado de sitio, resultante de la autoinhibicin judicial de exigir una motivacin suficiente de la decisin presidencial de privar de la libertad a una persona durante la vigencia de aquel estado73; o a la admisin del abuso de los decretos de necesidad y urgencia validados sin la debida acreditacin de un grave riesgo social 74, entre otras cuestiones que podramos llamar institucionales. Estamos pensando tambin en algunas cuestiones que por su vinculacin con la teora del acto administrativo sera dable denominar como tcnicas, sin perjuicio de su indudable proyeccin en el encauzamiento del debido accionar del Estado. Tenemos en cuenta, en ese sentido, entre otras, las siguientes situaciones: a) la siempre recurrente teora de la subsanacin que permite sanear en sede judicial la indefensin en sede administrativa75, con el desconocimiento que ello implica de la significacin del debido proceso adjetivo en esta ltima sede y, adems, la indebida transformacin de un caso de nulidad absoluta e insanable en una situacin convalidable; b) la legitimacin de ceses de agentes estatales con sustento en genricas e indemostradas razones de servicio, con violacin manifiesta de la garanta de la estabilidad propia consagrada por la Constitucin76; c) la aceptacin de que se integre la motivacin del acto administrativo con posterioridad a su dictado, y la burla que ello implica respecto del sentido protector que aqulla posee para el inters pblico y el inters privado77, sin terminar de comprender que, en materia de discrecionalidad, la falta de motivacin es, por s sola, ndice de arbitrariedad manifiesta (Fernndez); d) la admisin de que el dictamen de los servicios permanentes de asesoramiento jurdico, considerados por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos como unFabin Omar Canda, ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 28/12/2001. 73 CSJN, 03/12/1985, Granada Jorge, Fallos: 307:2284, especialmente cons. 10; como contraposicin cabe destacar el excelente voto del juez Belluscio, en disidencia, especialmente considerados 9 a 12. 74 CSJN, 17/12/1997, Rodrguez, Jorge, Fallos: 320:2851, con comentario de Fabin Omar Canda, ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 13/04/1998. 75 CSJN, 05/03/1969, Universidad Bartolom Mitre, Fallos: 273:134, cons. 16; CSJN, 24/02/1987, Csar Antonio Karam, Fallos: 310:360, considerando 4. Cabe sealar que este lamentable criterio, se aplica tambin para purgar deficiencias procesales graves en el trnsito de las diferentes instancias administrativas. As, por ejemplo, la omisin del dictamen jurdico previo es salvable si l se dicta en el trmite del recurso de reconsideracin (CSJN, 12/02/1987, Soes, Fallos: 310:172, considerando 7) o, en su caso, en el correspondiente al recurso jerrquico (CSJN, 25/10/1979, Duperial, Fallos: 301:953, considerando 6). 76 CSJN, 01/10/1985, Girardini de Brovelli, Marta S., Fallos: 307:1858, cons. 5; CSJN, 07/07/1988, Piaggio de Valero, Mara E., Fallos: 311:1206, especialmente considerando 4, segundo prrafo. 77 CSJN, 24/09/1991, Molinas, Ricardo, .Fallos: 314:1091, cons. 15.

24

Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa requisito esencial del acto cuando ste afecte derechos subjetivos o intereses legtimos, se pueda emitir con posterioridad al dictado de aqul78, con los efectos nocivos que esa posibilidad genera respecto de la significacin del control de legalidad que implica la intervencin previa del abogado del Estado y la ilegtima mutacin de un supuesto legal de nulidad absoluta en simple nulidad relativa; e) el reconocimiento de la existencia de actos administrativos jurisdiccionales sujetos a un control judicial variable79, y no siempre pleno80, de sus decisiones, sin que concurra a ese efecto autorizacin constitucional especfica y en infraccin a la genrica prohibicin contenida, antes de la reforma de 1994 en el artculo 95 y, ahora, en el 109 de la Constitucin Nacional; Desde otra perspectiva no sera hora, ya, de reformar la ley para exigir expresamente que el dictamen jurdico previo se produzca tambin cuando est en juego la hacienda pblica, aunque no se afecten derechos ni intereses privados?81; No debera el Alto Tribunal rectificar explcitamente el criterio de libre eleccin del contratista del Estado, como regla de seleccin a aplicar en ausencia de previsin expresa, desprendido de antiguos pronunciamientos82 y consagrar, expresamente, el principio de seleccin pblica y reglada derivado de la Constitucin y de los Tratados Internacionales? Es, por otra parte, esperable que el Alto Tribunal supere las restricciones que ha impuesto a la legitimacin procesal del Defensor del Pueblo83, a quien se la ha negado por el hecho de no ser titular de la relacin jurdica sustancial o por la actuacin, en el proceso84, del afectado o de una asociacin, con desnaturalizacin del texto constitucional85; como lo es tambin que al pronunciarse respecto de la procedencia, o no, de la revisin judicial de las ternas vinculantes de candidatos a jueces elaboradas por el Consejo de la Magistratura, confirme los criterios de diversos tribunales inferiores que revelan la tendencia a la revisin86.78

CSJN, 25/10/1979, Duperial, Fallos 301:953, considerando 6; CSJN, 12/02/1987, Soes, Fallos: 310:272, considerando 6. 79 CSJN, 19/09/1960 Fernndez Arias, Fallos 247:646, especialmente considerando 14. 80 CSJN, 08/08/1978, Ojeda, Fallos 301:1103, cons. 7 y 8. 81 Del fallo de la Corte Suprema recado en la causa Cermica San Lorenzo I.C.S.A., (30/09/1976, Fallos: 295:1017), se desprende una visin unidimensional de la funcin de las formas en el derecho administrativo, pues parece limitar, con arreglo a la letra de la norma, la exigibilidad del dictamen jurdico previo contemplado por el artculo 7, inciso d), de la LPA al caso en el que el acto afecte derechos subjetivos e intereses legtimos (considerando 4, ltimo prrafo). La PTN, en el dictamen emitido el 23/01/2001, Dictmenes 236:91, tambin publicado en ED serie especial de derecho administrativo del 31 de mayo de 2001, sostuvo, en cambio, con criterio ciertamente ponderable, que el requisito del dictamen jurdico previo es insoslayable cuando el acto afecte la hacienda pblica y destac, adems, que esa exigencia jerarquiza la tarea de los abogados del Estado y refuerza la garanta formal de legalidad de las decisiones de la Administracin (punto II.6). 82 CSJN, 24/04/1979, Meridiano, S.C.A, Fallos: 301:292, cons. 9, fallo ste que contiene otros importantes principios de Derecho Administrativo como lo ha destacado Cassagne en una nota, en la cual, respecto del tema en cuestin, comparte el criterio del Alto Tribunal. 83 El artculo 86 de la Constitucin, segn la reforma de 1994, reconoce al Defensor del Pueblo legitimacin procesal y le fija como misin la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administracin; y el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas. 84 CSJN, 21/12/2000 Defensor del Pueblo de la Nacin, Fallos: 323:4098. 85 Segn lo destaca Mara Jeanneret de Prez Corts. 86 Por ejemplo:CNCAF, Sala IV, 27/03/2002, Mattera (medida cautelar), especialmente considerando VI, ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 29/04/2002; Sala I, 20/11/2003, Mattera,

25

Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa El presente punto no pretende agotar, en modo alguno, las materias tratables ni la enunciacin de los fallos significativos respecto de cada una de ellas; slo aspira a presentar al lector una visin muy general, por cierto, de algunos de los pronunciamientos ms importantes de la Corte Suprema de Justicia acerca de temas relevantes para el estudio del derecho administrativo. Con la esperanza adems de que el recuerdo o, en su caso, el conocimiento generados por la lectura del trabajo sea til para quienes deben abordar el derecho administrativo, como estudiantes, profesores, investigadores, jueces o profesionales.

Bibliografa de este captulo citada y consultada: 1. Aguilar Valdz, Oscar, Reflexiones sobre las funciones jurisdiccionales de los entes reguladores de servicios pblicos a la luz del control judicial de la Administracin -con especial referencia al Ente Regulador del Gas y de la Energa Elctrica-, en Anuario del Instituto de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Austral, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, N 1, p. 215. 2. Barra, Rodolfo C., Principios de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1980. 3. Bianchi, Alberto B., Qu son los entes reguladores? (Apuntes en torno a la coherencia interna de su rgimen jurdico), ED 186-675. 4. Bianchi, Alberto B., Reflexiones sobre el caso ngel Estrada y sus efectos en la jurisdiccin arbitral, en el Suplemento Especial de Derecho Administrativo de El Derecho, 18 de mayo de 2005, p. 10. 5. Bianchi, Alberto B., Rgimen actual de los decretos de necesidad y urgencia dictados antes de la reforma constitucional, ED 181-982, nota al caso Della Blanca. 6. Bielsa, Rafael, Cuestiones de Jurisdiccin, Bs.As., 1956. 7. Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, t.I, Bs.As., 1955. 8. Boquera Oliver, Jos Mara, Derecho Administrativo, Volumen I, Madrid, 1977. 9. Bosch, Jorge Tristn, Revisin judicial de sentencias interlocutorias dictadas por rganos administrativos que ejercen funciones jurisdiccionales, La Ley, 84-182. 10. Bosch, Jorge Tristn, Tribunales judiciales o tribunales administrativos para juzgar a la Administracin Pblica?, Buenos Aires, Ed. Vctor de Zavala, 1951. 11. Bullrich, Rodolfo, Principios generales de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ed. Guillermo Kraft, 1942. 12. Cassagne, Juan C., Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998. 13. Cassagne, Juan C., Principios del Derecho Administrativo en un fallo de la Corte, ED 83-444. 14. Canda, Fabin O., Aeropuertos: un fallo con turbulencias (Intervencin de superintendencia, legitimacin procesal y control de los decretos de necesidad y

especialmente considerando 4 del voto del juez Coviello, ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 31/12/2003; Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires (SCBA), 28/09/1999, Guridi, ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 29/08/2000; d, 27/12/2002, Zarlenga, Marcelo, ED, Suplemento Especial deDerecho Administrativo, 28/03/2003 (comentado por Laura Monti en JA 2003-II-536); Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 10/08/2001, Araldi; d, Spisso, ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 27/03/2002; Suprema Corte de Justicia de la provincia de Tierra del Fuego, 26/04/2002, Maiztegui.

26

Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa urgencia en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 28/12/1998. 15. Comadira, Julio R. y Canda, Fabin O., Control de constitucionalidad de oficio de las normas. Un anlisis del caso Mill de Pereyra, resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 28/12/2001. 16. Comadira, Julio R., Derecho Administrativo. Acto Administrativo. Procedimiento Administrativo. Otros estudio., Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003. 17. Comadira, Julio R., La anulacin de oficio del acto administrativo, Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, segunda edicin, 1998. 18. Comadira, Julio R., Los criterios para determinar el alcance de la competencia de los rganos y los entes del Estado, en Organizacin Administrativa, Funcin Pblica y Dominio Pblico, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, RAP, 2005, p. 31. 19. Comadira, Julio R., Procedimiento Administrativo y Denuncia de Ilegitimidad, Buenos Aires, 1996. 20. Coviello, Pedro J. J., Qu es la jurisdiccin primaria? Su aplicacin a nuestro ordenamiento (a propsito de su invocacin en el caso ngel Estrada), en el Suplemento Especial de Derecho Administrativo de El Derecho, 29 de abril de 2005, p. 11. 21. De la Ra, Fernando, Jurisdiccin y administracin, Buenos Aires, Lerner, 1979. 22. Diez, Manuel, Derecho Administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires, segunda edicin, 1974. 23. Fernndez, Toms-Ramn, Arbitrariedad y Discrecionalidad, Madrid, 1991. 24. Ferrajoli, Luigi, El Estado constitucional de Derecho hoy, el modelo y su divergencia con la realidad, en Corrupcin y Estado de Derecho (El papel de la jurisdiccin), obra colectiva, Editorial Trotta, Madrid, 1996. 25. Fiorini, Bartolom, Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, segunda edicin actualizada. 26. Fiorini, Bartolom, Inexistencia del acto jurisdiccional y judicial en la Administracin Pblica, revista JUS n 6, La Plata. 27. Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, 1997, 8va. Edicin. 28. Garca Trevijano Fos, Jos, Principios Jurdicos de la Organizaci