Requisitos Esenciales Del Acto Adm- Comadira

178 JULIO RODOLFO COMADIRA

14 Y15 (629), serán nulos de nulidad absoluta, sin perjuicio de los derechosde terceros de buena fe y establece, asimismo, que si se tratare de actosadministrativos estos resultarán viciados de nulidad absoluta en los térmi-nos del artículo 14 de la ley 19549 (630).

Y la citada disposición legal consigna, en su último párrafo, que las fir-mas contratantes o concesionarios serán solidariamente responsables porla reparación de los daños y perjuicios que por esos actos le ocasionen alEstado. Esta norma, que no debería ser interpretada como excluyente de laconcurrente responsabilidad penal que también podría proceder, según elcaso, respecto de los directivos de tales entidades parece responder a la idea,que compartimos y que igualmente concurre como inspiradora de la ante-rior cláusula de nulidad aludida, de que la ética en la función pública setraduce en la exigibilidad de conductas acordes con ella incluso a quienes,sin integrar los cuadros de la Administración, mantienen con ésta, sin em-bargo, vínculos jurídicos.

4. OTRAS CONSIDERACIONES

La Procuración del Tesoro ha sostenido que:

a) la excusación y recusación son de carácter personal, solamente pue-den ser efectuadas y deducidas por o contra el funcionario que entiende en

(629) Ley25.188 (sane, 29/09/99; promul. 26/1O/99ypubI.1I11/99. LA., 1999-0,4267)."...Art. l3: Es incompatible con el ejercicio de la función pública:a) dirigir, administrar, representar, patrocinar, asesorar, o, de cualquier otra forma, pres-

tar servicios a quien gestione o tenga una concesión o sea proveedor del Estado, o realiceactividades reguladas por éste, siempre que el cargo público desempeñado tenga compe-tencia funcional directa, respecto de la contratación, obtención, gestión o control de talesconcesiones, beneficios o actividades;

b) ser proveedor por sí o por terceros de todo organismo del Estado en donde desempe-ñe sus funciones.

Art. 14:Aquellos funcionarios que hayan tenido intervención decisoria en la planifica-ción, desarrollo y concreción de privatizaciones o concesiones de empresas o servicios públi-cos' tendrán vedada su actuación en los entes o comisiones reguladoras de esas empresaso servicios.

Art. 15:Las inhabilidades o incompatibilidades establecidas enlos artículos preceden-tes regirán, a todos sus efectos, aunque sus causas precedan "o sobrevengan al ingreso oe.gresodel f~cionario público, durante el año inmediatamente anterior o posterior, respec-tívamente ....

(630) Sobre la ley de ética pública y su repercusión en la validez de los actos administra-tivos, ver FRANDSEN, IGNAOO CARLos,Las incompatibilidades de la ley de ética de lafunción públicay la nulidad de los actos administrativos, en E.D., Suplemento de Derecho Administrativo,deI28/06/00. El autor señala, sobre el punto en estudio, que "sin una prescripción como laque contiene la ley de ética pública, el conflicto de intereses no causa necesariamente lainvalidez del acto administrativo ... Talsolución se ha predicado respecto de otra técnica deexclusión de la interferencia de la intención particular de los agentes estatales en el ejerciciode sus funciones ... Me refiero alas reglas de excusación y recusación (art. 6°, ley 19.549) ...En cierto modo, dichas reglas son el complemento, dentro del procedimiento que precedeal dictado del acto administrativo ... ,de las que operan en el ámbito de la relación de empleopúblico".

ARTS. 7° y 8° PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS 179

las respectivas actuaciones (631). Por ello, de no invocarse causas concretasde recusación, la recusación genérica no resulta procedente (632);

b) el instituto de la excusación no es orgánico, y sin descontar que, enuna misma causa, puede estar involucrado en concreto más de un agente, noresultan viables las recusaciones o excusaciones indiscriminadas respectode todos los integrantes de un área o sector de un organismo o respecto de ladependencia toda (633).

TíTULO III

REQ!)ISITOS ESENCIALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO,

ARTICULO 7" - Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes:

Competencia.

a) Ser dictado por autoridad competente.

Causa.

b) Deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derechoaplicable.

Objeto.

c) El objeto debe ser cierto y f{sica y jurídicamente posiate; de~e d~cidir.todas las peti~ionesformuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, preve audIenCIa del mteresado y sIempreque ello no afecte derechos adquiridos.

Procedimien tos.

d) Antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previS-tos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuiCiO d.e lo que estable~c.anotras normas especiales, considerase también esencial el dictamen proveniente de los serviciospermanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos eintereses legítimos.

Motivación.

e) Deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir elacto, consignando, además, los recaudos indicados en el inc. b) del presente artículo.

Finalidad.

f) Habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que ~torgan, la~ faculta?espertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fmes, publlcos o pnva-

(631) Cfr. Dictámenes: 121:43 (pto. 11)y 460 (pta. 11);Dictámenes: 214:166.(632) Dictámenes: 137: 111 (pto. VI);Dictámenes: 214:166.(633) Dictámenes: 193: 191 (pta. IV), entre otros, en análogo sentido, ver Dictámenes:

198:34 (pto. IV) y 199: 168 (pto. n.n.

180 JULIO RODOLFO COMADIRA ARTS. 7° y 8°

dos, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucredeben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.

(*) Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el SectorPúblico Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicacióndirecta de las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente. (Párrafo sustituido por arto 36del decreto N"1 023/01).

Forma.

ARTICULO 8° - El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará ellugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo porexcepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta.

1. INTRODUCCIÓN

Estudiaremos los dos artículos transcríptos, en forma conjunta, en aten-ción a que ambos enuncian los requisitos esenciales del acto administrati-vo (634).

2. LA REGULACIÓN DEL ACTO EN LA L.N .P.A.

En el plexo normativo constituido por la L.N.P.A.Ysu reglamentación, seregula, entre otras materias, el régimen jurídico del acto administrativo (v.gr.,elementos, arts. 7° y8°; caracteres, art.12; vicios y nulidades, arts. 14, 15 Y16,extinción, arts. 17,18, 21,.etc.) (635).

Se trata de una materia que reviste, evidentemente, naturaleza sustantiva, yen relación con la cual ha podido decirse -como ya recordamos- que ellasignifica para la Administración lo que el Código Civil para los particulares (636).

A dichas disposiciones bien se les puede asignar, por tanto, la condiciónde normas "comunes" (637) o "generales", aplicables, en consecuencia, a todo

(*) Texto anterior: "Los contratos que celebre el Estado, los permisos y las concesionesadministrativas se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicaciónanalógica de las normas del presente título, si ello fuere procedente".

(634) Para ampliar, ver COMADIRA,Iuuo, en Derechoadministrativo. op. cit., p. 21 Y sigtes.Ver, asimismo, COMADIRA.J.,Acto administrativo municipal, op. cit., Caps. 1, 2 y3.

(635) Laley 19.549 no sólo regula el procedimiento administrativo propiamente dichosino que establece normas con relación a los requisitos de los actos administrativo, su efica-cia' nulidades, etc. (C.N.CA.E, sala I1I, 7/03/85, "Celia S.A.", op. cit.). Véase, supra, Introduc-ción, punto 3.1.

(636) Véase, supra Introducción, punto 3.1., nota32.(637) En el derecho español el término común se opone a autonómico, y no a especial

como lo supone el texto. En ese sentido. GONZÁLEZPÉREZy GONZÁLEZNAVARROexpresan que, siexiste una materia que puede calificarse de procedimiento administrativo común, y, portanto, su legislación corresponde exclusivamente al Estado, sin perjuicio de la especificidadautonómica: es el régimen de los actos administrativos. No obstante ello, en las legislacio-nes autonómicas existen algunas disposiciones relativas al régimen de los actos administra-tivos. Algunas, pueden derivarse de las especialidades de su organización. Otras. carecende sentido, pues se limitan a reproducir normas de la legislación estatal. Y aquellas que seaparten de lo dispuesto en la legislación estatal y no derivan de las especialidades de su


el ámbito estatal -y, en su caso público no estatal- en el que se ejerza lafunción administrativa (638).

3. LA ACTMDAD NO JURÍDICA DE LAAnMINISTRACIÓN

Preliminarmente cabe aclarar que, como señaló Sayagués Laso (639),aun cuando el estudio de la actividad no jurídica de la administración carecede interés para el derecho administrativo, no por eso es ptocedente excluirlade una clasificación sistemática de aquélla actividad. Por eso, resulta conve-niente distinguir dentro de la genérica actividad administrativa, la no pro-ductora de efectos jurídicos de la productora de tales efectos.

Dentro de la actividad no generadora de efectos jurídicos, y sin precisar,por ahora, las diferencias técnicas entre hechos y actos, puede decirse queinviste esa condición todo hecho o acto que, por sí, no tiene aptitud paraproducir alguna consecuencia en el ámbito de la juridicidad.

4. LAACTMDAD JURfDICA DE LA AnMINISTRACIÓN

Frente a esa clase de actividad administrativa, irrelevante, en principio,para el derecho administrativo, existe otra cuya nota caracterizante es, preci-samente, la producción de efectos jurídicos, dentro de la cual es posible, a suvez, diferenciar entre hechos y actos administrativos.

4.1. LA DISTINCIÓN ENTRE HECHOS Y ACTOS, ESENCIALMENTE J{ELEVANTE E.NRÚACIÓN CON LAACTMDAD PRODUCTORA DE EFECTOS nmnncos, ES EL

PUNTO DE PARTIDA DE UNA ADECUADA COMPRENSIÓN DE LAULTERIOR NOCIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO

Hecho administrativo es, genéricamente, todo acontecimiento de la natu-raleza o comportamiento material del órgano administrativo, que produce laadquisición, modificación, transferencia o extinción de relaciones jurídicas.

Los acontecimientos que no suponen el accionar humano conformanlos hechos administrativos objetivos, mientras que el comportamiento ma-

organización han de estimarse nulas. (GONZÁLEZPÉREZ,JESÚSY GONZÁLEZNAVARRO,FRANCISCO,Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas yProcedimientoAdministrativo Común-Ley 30/1992, de 26.de noviembre-, Madrid, Civitas, 1993, p. 6~2). ..., .

(638) Igual consideraci6nmerecen las normas consagratonas de los pnncipros básicosdel procedimiento y las reguladoras de la impugnación judicial de los actos administrativos,en atención a su significación sustancial en el ejercicio de la función administrativa. La apli-cación de estas disposiciones, y las mencionadas en el texto, se impone, por ende, en todala Administración Pública, incluso en los ámbitos con procedimientos especiales, excepto,claro está, que éstos contengan previsiones expresas diferentes. Sólo procedería hacer lasalvedad, en ciertos aspectos, en relación con el ordenamiento jurídico castren~e (Conf.COMADIRA,J., en DerechoAdministrativo, op. cit., p. 141 Y sigtes.). Ver supra comentano arto 1°,pto.l.!.l.

(639) SAYAGUÉSLAso,ENRIQUE,Tratado de derecho administrativo, Montevideo, 1963, t. 1,p. 381, nota 1.

182 JULIO RODOLFO COMADlRA

terialo actuación física del órgano administrativo se denomina hecho admi-nistrativo subjetivo.

El acto administrativo implica, en cambio, la existencia de unaexteriori-zación intelectiva proveniente de su autor, realizada mediante la palabraescrita, oral, u otro signo convencional o ideográfico dirigida a la mente delo los destinatarios del acto.

El acto, en sí, no es nunca un mero comportamiento material del órgano,aun cuando de dicho comportamiento se pueda inferir su voluntad. El actoimplica, siempre, un proceso intelectual que se traduce al exterior de suautor, mientras que el hecho es, simplemente, una actuación física o materialdel órgano (640).

El acto jurídico administrativo requiere normalmente para ejecutarse, delhecho, si bien puede permanecer en el plano de la mera explicitación de la idea(funcionario designado que no asume); el hecho, por su parte, tanto puedecorresponder a la ejecución de un acto (demolición de un edificio ruinoso, encuanto cumplimiento de la orden de demolición), como a la pura materialidadde su producción (demolición sin acto previo; pérdida de un expediente).

Cabe, asimismo, aclarar que hecho no es sinónimo de vías de hecho, puescon éstas se designa a los comportamientos materiales del órgano adminis-trativo gravemente antijurídicos.

5. EL CONCEPTO DE ACTO

Sobre la base de la distinción precedente, es posible abordar el planteode una noción de acto administrativo.

Para ello debe tenerse en cuenta que una noción correcta de acto admi-nistrativo debe satisfacer, por un lado, la necesidad teórica de nuclear en sumarco conceptual las formas de actuación administrativa sometidas a unrégimen jurídico homogéneo, y, por otro, el imperativo concreto de construirun instrumento técnico idóneo para la protección de los derechos e intere-ses de los administrados e incluso del propio interés público (641).

En el marco dogmático de la L.N.P.A.es posible concebir el acto adminis-trativo como una declaración emitida por un órgano estatal, o un ente públi-co no estatal, en ejercicio de función administrativa, bajo un régimen jurídi-

(640) La distinción ente hechos y actos esta destinada a tener consecuencias jurídicasprácticas. En la causa "Podestá" (25/07/89, "Podesta, Euloglo", Fallos: 312:1188), op. cit .• laC.S.J.N. excluyó de la aplicación del arto 17 de la L.N.P.A.-limitativa de la potestad anulatoriade la administración-o a una situación que consideró configurativa de un simple hecho.Véase. asimismo. los criterios de la P.T.N.•sobre la cuestión en la nota 1373 in fine.

(641) CAsSAGNE.J. C.. El acto administrativo. op. cit., p. 83. ver también, Derecho Adminis-trativo ...• op. cit. t.Il, ps. 45/46. CoMADIRA.L.Algunos aspectos de la teoría del acto administra-tivo. J A.. 1996-IV-750. esp. pto. 1I.Respecto del sentido histórico de la construcción de la teoríadel acto administrativo se puede ver el artículo del prof. español Ioss MEIJ.ANGIL.LUIs.Sobre elacto administrativo y los privilegios de laAdministracián, enAdministraciónPública enPerspec-tiva. Universidad da Coruña. p. 390 Ysigtes. También VlUARPAUSI,Iost LUISyVlUAREzcuRRA.loss LUIS.Principios de derecho administrativo. t.Il, 2" ed .•Madrid. Universidad Complutense.1987. ps. 47 Ysigtes.

ARTs. 7° y 8° PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS 183

ca exorbitante, productora de efectos jurídicos directos e individuales res-pecto de terceros.

Analizaremos a continuación, el contenido de la precedente definición.

5.1. EL ACTO COMO DECLARACIÓN

Hemos dicho, en primer lugar, que el acto debe ser una declaración.Que el acto sea una declaración significa que él consiste, como ya se dijo.

en la exteriorización de una idea.El empleo genérico del término declaración permite incluir en su alcance

tanto a los actos que traducen una manifestación de voluntad, como a los "que exteriorizan un juicio de valor u opinión, o una simple constatación dehechos (642).

La consideración del acto sólo como una manifestaciÓn de voluntad esciertamente discutible. no sólo porque las declaraciones de juicio o de cono-cimiento también son actos, sino también porque podría considerarse quela concurrencia, sin vicios, de la voluntad psicológica del agente no es, nece-sariamente, un presupuesto indispensable. o un requisito, para que el actoadministrativo produzca los efectos que le son propios (643).

La voluntad del agente, en efecto, no excede, en muchos casos, el marcode un mero instrumento destinado a actuar objetivamente la "voluntad nor-mativa" del ordenamiento, siendo, en rigor, jurídicamente irrelevante laintencionalidad de quien la expresa.

Tratándose de facultades prevalentemente regladas, en las que la actua-ción del órgano está sustancialmente predeterminada por la norma, la even-tual afectación de la voluntad psíquica del agente por un vicio, por ejemplo.de violencia, podría no gravitar para la existencia o validez del acto (v.gr.,elotorgamiento de un beneficio previsional para quien acredite el cumpli-miento de los requisitos necesarios para su obtención: años de servicio, apor-tes, edad mínima).

Cabe puntualizar, sin embargo, que la L.N.P.A.parece otorgar significaciónjurídica a la voluntad del agente en todos los casos, pues. al enunciar lascausales determinantes de la nulidad absoluta del acto se refiere. como a

(642) Ver. C.S.J.N .. 19/12/95. "Centauro S.A.".Fallos: 318:2551. donde el Alto Tribunalconsidera acto administrativo a la percepción de impuestos (consid. 3).

(643) Esta circunstancia fue en su momento debidamente puntualizada por autoresalemanes, corno Emst FORSTHOFFen Tratado de derecho administrativo. Madrid. Instituto deEstudios Políticos. 1958. p. 291; españoles como. FERNANDOGARRIDOFAllA.en Tratado de dere-cho administratiuo, op. cít., vol. l. p. 418. GONZÁLEZPÉREZYGONZÁLEZNAVARRO.en cambio. auncuando aceptan que. en general, la discrepancia entre voluntad real y declarada es irrele-vante. consideran que el supuesto de discrepancia no intencional. derivada de coacciónpsíquica o física debe determinar la nulidad del acto (GONZÁLEZPÉREZ.J. YGONZÁLEZNAVARRO.E. Régimen. op. cit., p. 698). También fue recogida por parte de la doctrina argentina:Bartolomé A. FIORINI.La voluntad de los agentes en los actos administrativos. L.L.. 154-1069;GORDILLO.A.. Tratado .•op. cít., t. 3. 1I-18/25 YESCOLA.H.•Tratado General deProcedimiento ...•op. cít., p. 47 Ysigtes.


una de ellas, a la exclusión de la voluntad de la Administración por erroresencial (art. 14, inc. a), 1a parte (644).

Esta circunstancia permitiría interpretar que la ley, siguiendo a Marien-hoff erige a la voluntad del agente en un presupuesto indispensable para laexistencia y validez del acto (645).

Desde esta perspectiva, la voluntad del órgano juega un papel distinto quelos restantes elementos -competencia, objeto, procedimiento, motivación, fi-nalidad y forma-, siendo éstos los medios que estructuran y condicionan lavoluntad, la cual aparece, de este modo, subsumida en aquéllos (646).

La diferenciación entre la voluntad como presupuesto de la existencia yvalidez del acto, y los elementos de éste como requisitos que la estructurany condicionan, adquiere singular gravitación en materia de invalidez, pueslos vicios de aquélla y éstos juegan, como se verá, en planos independien-tes.

Esta cuestión no es una mera lucubración de gabinete, porque se regis-tran dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación en los cuales,enfocada una misma situación desde posiciones diversas -esto es, aten-diendo, o no, a la voluntad: del agente como presupuesto- se extraen conse-cuencias prácticas diferentes (647).

El tema es, ciertamente, opinable, siendo de destacar que, en rigor, lafuente doctrinaria declarada de la ley en la materia (648) gravita para catego-rizar a la voluntad como un presupuesto indispensable de la existencia delacto (649).

En otro orden de ideas, corresponde consignar que la explicitación inte-lectiva en la que el acto administrativo consiste, puede referirse también ami juicio de valor, o bien a una simple constatación, constituyendo, así, de-claraciones de juicio u opinión o bien de conocimiento (650).

(644) Ver, infra, comentario arto 14, 15 Y16. pto. 2.1.1.(645) MAmENHOFF.M.•Tratado de Derecho Administrativo. op. cit .•t. II. p. 281 ysigtes. "El

acto administrativo es la forma esencial en que la Administración Pública expresa su volun-tad. sea de un modo 'general' (reglamento) o de un modo 'particular' o 'especial' (acto admi-nistrativo individual)" (MARmNHOFF.M.. Tratado de derecho administrativo. op. cít., t. II. p. 222).

(646) CAssAGNE.J. c..Derecho Administrativo, op. cit., t. Il, p. 130.(647) Remitimos a los dictámenes referenciados infra en el comentario a los artículos 14.

15 Y16. puntos 2.1.1. y 2.1.2.(648) En el acápite II segundo párrafo de la "Exposición de Motivos" que acompañó la

sanción de la ley 19.549 se señaló que habían sido adoptadas. en lo esencial. las opinionesvertidas por el doctor MIGUELS.MARmNHOFFen el t. Il de su Tratado de Derecho Administratiuo.Sobre la significación jurídica que MAIuENHOFFle atribuye a la voluntad ver la obra citada deeste tratadista. Tratado. op. cit .•t. II. ps. 281 y sigtes.

(649) Sin embargo. es importante tener en cuenta la opinión de Bscoix -uno de loscoautores de la ley- respecto de la incidencia del vicio de violencia en la validez del actoadministrativo (Escota, H.•Tratado General de Procedimíento Admtnistratiuo, op. cit., p. 88).Ver. asimismo. infra lo que decimos al tratar el art. 14. inc. a) respecto del vicio en la causa.

(650) GORDILLO.A.• Tratado ...• op. cit .• t. 3. III-22/25.

ARTS. 7° y 8° 185PROCEDIMI ENTOS ADMINISTRATIVOS

La decisión de habilitar a una persona para conducir vehículos, realiza-da por una autoridad municipal en ejercicio de su poder de policía de trán-sito, implica un juicio de valor acen:a de la idoneidad requerida para el desa-rrollo de esa actividad. Del mismo modo, un certificado de defunción o dematrimonio expedido por un organismo estatal traduce una declaración cons-tatatoria de un hecho. En ambos casos. los procesos intelectuales que ellosimportan -juicio de valor en uno, cognición. en el otro- quedan compren-didos por el genérico concepto "declaración" (651).

La P.T.N. ha señalado que el acto administrativo comprende no sólo lamanifestación de voluntad. sino también la certificación de hechos llegadosa conocimiento de la Administración y que. por consiguiente, al ser el certi-ficado un acto administrativo debe estar sujeto a todas las normas que pres-cribe y exige la ley 19.549 (652).

Finalmente, es del caso señalar que la declaración puede, incluso, serverbal, pues la circunstancia de que el acto no se instrumente por escrito.más allá de la deficiencia probatoria que ello puede implicar y del vicio quesegún las circunstancias, esa clase de declaración puede aparejar, no excluyesu existencia como tal (653).

Sobre este punto, la P.T.N.ha dicho que en razón de lo dispuesto por elart. 8° de la ley, hay supuestos de excepción en los que un acto verbal puedeser admisible. como por ejemplo. cuando condiciones de celeridad y ur-gencia no permitan la adopción de la forma escrita, que siempre significademora (654) (ver lo que decimos supra en el comentario al artículo 1°,punto 2.6). .

5.2. ORGANO ESTATAL (ADMINISTRATIVO, O NO) Y ENTE NO ESTATAL ENEJERCICIO DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

En la doctrina argentina prevalece el criterio, que compartimos, de con-siderar administrativos los actos dictados por cualquier órgano estatal queejerza función administrativa, incluso los provenientes de los poderes legis-

(651) SANTAMAIÚAPASTORy PAREJOALFONSOhan criticado. en este orden de ideas. la juris-prudencia del Tribunal Supremo Español que. sobre la base de concebir al acto administra-tivo sólo como una declaración o manifestación de voluntad conduce a excluir del conceptode aquél a ciertas declaraciones de juicio o conocimiento (SANTAMARÍAPASTOR.JUANALFONSOYPAREJOALFONSO.LUCIANO.Derecño Admintstrattuo, La jurisprudencia del Tribunal Supremo.Madrid. Centro de estudios Ramón Areces, 1992. p. 238. RAFAELENTRENACUESTAincluye tam-bién como acto a las declaraciones de juicio. deseo o conocimiento (Curso de Derecho Admi-nistrativo. op. cít., 1993. vol. l. p.166. esp. nota2).

(652) Agregándose que no sería admisible. en especial frente al arto 17. que laAdminis-tración se viera obligada a renovar un certificado ilegítimo. Dictámenes: 156:64 (pto. III. 2).

(653) C.N.C.A.E. sala 11I.4/ 11/86. "Allende": admite también la forma verbal la sala Il,17/09/96. "Quesero S.A."; ver, Dictámenes: 113:248 (pto. II.l).

(654) Dictámenes: 228:69 (pto. III).

JULIO RODOlFO COMADIRA ARTS. 7° y 8°186

lativo y judicial (655). Esto se comprende en atención ala unidad desu régi-men jurídico.

En la definición hemos también incluido el ejercicio de función admi-nistrativa por entes no estatales, porque parece coherente aceptar que siparte de dicha función se confiere a un ente no estatal, el acto que importe sudesenvolvimiento debe ser considerado, al menos genéricamente, como unacto jurídico administrativo (656).

Ya en su momento González Pérez aceptó la posibilidad de actos admi-nistrativos procedentes de particulares, cuando éstos fueran vicarios de laAdministración Pública (657), mientras que en la obra póstuma de José An-tonio García Trevíjano Fos se indica también que los casos especiales deactos dictados por particulares dan lugar al recurso de alzada ante la Admi-nistración, excepto que exista otro medio de reclamo (658).

Respecto del derecho francés André de Laubadere puntualizó, como unade las manifestaciones de la tendencia extensiva del derecho administrativoen Francia, la admisión de actos administrativos procedentes de personasprivadas (659).

5.3. LA FUNCIÓN ADMINISTRATNA COMO RÉGIMEN EXORBITANTE

El acto administrativo se encuadra en el marco de un sistema jurídicointegrado por prerrogativas estatales, sustanciales y procesales, relaciona-das con correlativas garantías de los administrados, también sustanciales yprocesales.

Actualmente, el término "exorbitante" no puede ser entendido como indi-cativo de un régimen jurídico constitutivo de un ámbito regulatorio residual,por oposición al principal o central configurado por el derecho privado (660).

(655) Ver supra, comentario al art.l o, punto 1.3.(656) Ver al respecto el comentario al art.l o, punto 1.4.5., enlo referente ala aplicación

de la L.N.P.A. a las personas públicas no estatales. Respecto, por ejemplo, de la situación enla Ciudad de Bs. As. véase el excelente artículo de ZILLl,MARTHA,"Acto administrativo en laCiudad de Bs. As.", enActoAdministrativo ... , Jornadas, op. cít., p. 634.

(657) GONZÁLEZPÉREZ,JESÚS,Comentarios a la Ley de Procedimiento Administratiuo, Ma-drid, Civítas, 1977, p. 254. GARRIDOFALLA,F., Tratado, op.cít., t. 1,p. 50, sigue considerandoinnecesaria la categoría.

(658) GARCfATREVlJANOPos, JOSÉA.,Los actos administrativos, Madrid, Civitas, 1991,2" ed.,act., p.123. Es interesante puntualizar que el decreto 1446/90 (B.O. 2/08/90), al regular lasfacultades de los Concesionarios de Rutas Nacionales establece, en su artículo 80, que, sinperjuicio de las acciones judiciales que correspondan, los usuarios pueden interponer, con-tra.los acto~ del concesionario que impongan sanciones o compensaciones, el recurso jerár-quico prevísto en el Reglamento de Procedimientos Administrativos.

(659) LAUBADÉRE,ANDRÉDE,Las tendencias extensivas del Derecho Administratiuo en Fran-ciasegún Iajurisprudencia, en Revista de la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1979,vol. II, p.181. FRANKMoDERNE,asimismo, ha señalado la "decadencia del punto de vista orgá-nico en la definición del acto administrativo", en Decadencia del punto de vista orgánico en ladefinición del acto administrativo en Derecho Francés: los actos administrativos de origen priva-do, REDA, Madrid, N° 4, p. 3.

(660) CAsSAGNE,J. C., Derecho administrativo, op. cit., t. II, p. 16.


En realidad, la exorbitancia del derecho administrativo deriva, hoy endía, de la especificidad de su contenido equilibrado de prerrogativas y garan-tías y de su carácter de derecho común de la administración pública (661),ámbito éste excluido, en principio, de la órbita propia del derecho privado (662).

5.4. Los EFECTOS JURÍDICOS DEL ACTO

Definir el acto por sus efectos jurídicos directos significa que no basta paraque él se configure, que la declaración emitida por el agente estatal puedaproducir mediata o indirectamente efectos jurídicos respecto de terceros.

Por eso, el dictamen de un asesor letrado aconsejando una sanción dis-ciplinaria expulsiva para un empleado, o el inforI?e técnico de una de?en-dencia acreditando el estado ruinoso de una propiedad, no son, en realidad,actos administrativos, porque aun cuando de esas actuaciones pudieranderivarse, eventualmente, efectos jurídicos para el agente o el propietariodel bien, respectivamente, éstos serán consecuencia directa del acto deciso-rio que acoge el criterio en aquéllos propiciado (663).

(661) GARcfADEENTERlÚA,E., YFERNÁNDEZ,T.,Curso de derecho administrativo, op. cit., t. 1,ps.44/45.

(662) Ver supra lo dicho en la Introducción, punto 1.(663) En cambio, el "visto bueno" es un acto administrativo de aprobación del criterio

de otro órgano, cuyo uso está expresamente previsto (norma 6.32.1. dec ..333/85~ (C.I;I.CA.F.,salalIl, 10/05/90, "Naso, Santiago", L.L.1990-C, 517. En cuanto ala naturaleza jurídica ylascaracterísticas de los dictámenes, se ha sostenido que: al El dictamen constituye un actoprevio a la emisión de la voluntad administrativa y se integra como una etapa de carácterconsultivo deliberativo en el procedimiento de conformación de la voluntad estatal, por loque no reviste la calidad de acto administrativo en sentido esu;~cto, ya que no produce ~efecto jurídico directo e inmediato (C.N.CA.F., sala Il, 16/09/93, Van der Becke, Edmun~o ,b) Según doctrina, la nota típicamente definitoria del acto admin!su;ativo es la produc~16~directa e inmediata de efectos jurídicos; consecuentemente, los dictamenes carecen, técru-camente, de esa condición, en tanto ellos no afectan, de modo directo e inmediato, la esferajurídica de los administrados. Concordantemente, el arto 8? del regla~ento apr?bad~ pordecreto 1759/72 establece que éstos soninsusceptibles de impugnacién recursiva (DIctá-menes: 199:97); e) El dictamen jurídico tiene una doble finalidad: por una parte, constituyeuna garantía para los administrados, pues impid~ a .Iaad~inistración,e.1 dicta?o de ac~osadministrativos que se refieren a sus derechos subjetivos e íntereses legítimos SIn la debidacorrespondencia con el ordenamiento jurídico vigente; por otra, evita probables responsa-bilidades del Estado, tanto en sede administrativa como judicial, al advertir alas autorida-des competentes acerca de los vicios que el acto pudiera contener (Dictámenes: 194:8); d)Si bien los dictámenes son obligatorios para la emisión de un acto administrativo por cons-tituirun requisito esencial de su validez, no son vinculantes con la decisión admi~strativadefinitiva. La autoridad competente para el dictado del acto puede apartarse del dictamenpor no compartirlo, sin afectar por ello, la legitimi~ad del acto, lo que no implica, pO~,0t:aparte, que éste no pueda ser atacado por otros motívos (C.N.C.A.F., sala Il, 18/03/86, CIa.Financiera saladillo SA."); e) Sólo un acto administrativo es irrevocable (arts.17 y 18), masno un dictamen o parecer, desde que éstos no resultan vinculantes para la Administración(C.N.C.A.F., sala IV; 7/03/89, "Baragiola, Raúl").

Sobre el tema, puede verse el trabajo de RODRfGUEZLAUlliÉ,MARtABELÉNyCALoGERO,MARtADELASMERCEDES,De los dictámenes de la procuración del Tesoro, en Revista de la Procuracióndel Tesoro de la Nación, Buenos Aires, 1995, N° 23, p. 11 Ysigtes.

188 JULIO RODOLFO COMADlRA ARTS. 7° y 8°

La calidad de acto administrativo en sentido técnico queda reservada, deeste modo, a las decisiones que por sí mismas generan efectos jurídicos paralos terceros, resultando excluidos los actos que, no obstante producir efectosincluso directos en el ámbito interno de la administración (v.gr:,un informeo dictamen vinculante), carecen de tales consecuencias en el ámbito externode ésta (664).

Lo dicho no excluye que a la hora de resolver acerca de la validez oinvalidez de alguno de estos actos, deba acudirse, en ausencia de una regu-lación específica sobre ellos en esa temática, a la aplicación analógica de lasdisposiciones inherentes al acto en sentido técnico. La analogía es una técni-ca con la cual se salvan, precisamente, las singularidades propias de la mate-ria carente de regulación (665).

Examinaremos a continuación supuestos que plantean dificultades, pues,aunque producen efectos jurídicos, no cualquier clase de ellos es idóneapara configurar el acto.

5.4.1. El caso de los dictámenes notificados

Por lo pronto se excluyen los efectos sólo indirectos. Por tal motivo losdictámenes, aun cuando sean de requerimiento obligatorio y,eventualmen-te, de efectos vinculantes, no adquieren la condición de actos. El efecto jurí-dico debe ser directo, emerger del propio acto.

La P.T.N.ha tenido ocasión de pronunciarse, señalando precisamente, lainidoneidad del dictamen puesto en conocimiento del administrado paraconfigurar un acto tácito (666). Sin embargo, también sostuvo que la notifica-ción al administrado del contenido de un asesoramiento emitido por el ser-vicio jurídico competente, debe hacer considerar a tales actos como "deciso-rios" si fueren ordenados por el órgano facultado para decidir el fondo de lacuestión (667).

A nuestro juicio en ningún caso debería aceptarse la configuración deactos, como derivación de la notificación de dictámenes -sea ésta practica-da por el órgano competente para resolverlo, o no-, en tanto, en nuestraopinión, el acto tácito, sólo puede generarse a partir de un acto expreso (668).

(664) Cfr. GORDILLO.A.• Tratado. op. cit .•t. 3. II-4/5. Respecto de los denominados "dic-támenes vinculantes". cabe recordar que. como dice MARlENHOFF(Tratado ... , op. cit., t. l.p. 97), la Administración activa en ningún caso está obligada a seguir las conclusiones deldictamen de un órgano consultivo (en el mismo sentido. DROMI.Josa ROBERTO.El dictamen ylaformación de la voluntad administrativa. en RADA. Buenos Aires. Publicación de la Univer-sidad del Museo Social Argentino. 1971. N° 2. p. 33 Ysigtes .• esp. p. 41). Verlo dicho supra.nota 558.

(665) Sobre las técnicas de integración normativa. Ver supra comentario arto l. pta.1.1.1. l.A).

(666) Dictámenes: 198:230. especialmente ap. II.(667) Dictámenes: 214:183 (ap. 111)ysus citas.(668) MURATORIOparece inclinarse por distinguir entre los actos administrativos tácitos

e implícitos. considerando. alas primeros. como inferidos de un comportamiento material

ARTs. 7° y 8° PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS 189

5.4.2. El supuesto de las notas decisorias y notificatorias

Desde otra perspectiva sí deben considerarse. en cambio, actos admi-nistrativos, las notas que, en ausencia de acto administrativo expreso, re-miten las autoridades administrativas a los administrados haciéndolesconocer una determinada decisión, habida cuenta de que aparece en ellas.más allá de su eventual imperfección formal, la declaración configuradoradel acto.

La P.T.N.ha asignado a esta especie de nota, la doble condición de acto ynotificación (669), criterio que compartimos, pues en ellos se concreta ex-presamente la manifestación de voluntad, independientemente de su defec-tuosa instrumentación (670). .

5.4.3. Las preadjudicaciones condicionadas

Una situación singular se plantea con algunos actos de administración omeramente preparatorios -por ejemplo preadjudicaciones en los procesosde selección- las cuales, en nuestra opinión, dejan de ser tales, pese a suautocalificación como preadjudicaciones, cuando contienen condicionessuspensivas.

Nos referimos a los casos en los que las preadjudícacíones se sujetan a lacondición de que el, o incluso, los oferentes cumplan con ciertos requisitosexigidos en el pliego, esenciales o no esenciales. En estas situaciones, a nuestrojuicio. la teoría de la calificación jurídica debe llevar a considerar a esaspresuntas preadjudicaciones como verdaderos actos administrativos, contodas las consecuencias que de ello se derivan, en especial en el plano de losmedios impugnatorios.

Esto es así, porque del cumplimiento o no de los condicionamientosimpuestos en la preadjudicación se derivan efectos jurídicos directos paralos destinatarios. Efectos que pueden variar desde el desplazamiento delprocedimiento hasta la obtención misma de la preadjudicación. Un acto con-sultivo deja de ser tal si pretende, per se, generar derechos u obligacionespara los administrados (671).

Ohecho material. y. a los segundos. como incluidos en un acto. ya sea administrativo o deadministración. expreso. pero de contenido distinto. (MURATORIO.JORGE.Los actos administra-tivos tácitos e implícitos. en Derecho Administratiuo, obra colectiva en homenaje al profesorMiguelS. Marienhoff, op. cit .•p. 663 ysigtes .• esp. p. 668).

(669) Dictámenes: 196:116, especialmente ap. Ny 214:134.(670) Ha establecido la S.C.J.B.A. que no obsta a la validez de la actuación administra-

tiva la circunstancia de que se haya reconocido en una nota. con estilo de carta. el acto de-cisorio y el acto de notificación. si. a pesar de no guardar la forma habitual. contiene unacausa. una motivación yun objeto. el órgano decisor es competente yno se ha perjudicadola defensa del interesado (causa B-48.616. "Tambone y Cía. Ingeniería S.R.L.'·).

(671) Sobre el tema de las preadjudicaciones condicionadas. pueden verse los dictá-menes de la P.T.N. que se registran en REDA. N° 161. p. 161 yenDictámenes: Z02:151.Asi-mismo COMADIRA.La Licitación .... cít., p. 29 Ysigtes.


5.5. LAEXTENSIÓN DEL CONCEPTO DE ACTO, RESPECTO DE SUUNIlATERALIDAD, BIlATERALIDAD, ALCANCE

INDMDUAL y GENERAL

5.5.1. La opinión de la doctrina

Honda discusión doctrinaria origina la cuestión relativa al contenido dela noción de acto administrativo, respecto de la unilateralidad o bilaterali-dad de su formación, y del carácter individual o general de sus efectos.

En tal sentido cabe puntualizar la opinión de quienes adoptan una defi-nición absolutamente amplia incluyendo en ella los actos unilaterales, par-ticulares o generales, así como los bilaterales o plurilaterales (672) hastaaquellos que restringen la noción exclusivamente a los actos unilateralesparticulares, excluyendo a los unilaterales generales y los bilaterales o pluri-laterales (673), pasando por las posiciones intermedias que abarcan los ac-tos unilaterales particulares y generales, con exclusión de los bilaterales oplurilaterales (674), o bien, incluyen los unilaterales particulares y los bi-laterales o plurilaterales y desplazan de la noción a los unilaterales genera-les (675).

5.5.2. La posición adoptada por la L.N.P.A.

La L.N.P.A.parece haber acogido, al respecto, una noción amplia de actoadministr~tivo, según el criterio de su fuente declarada en la materia (676),comprendiendo en su ámbito, por consiguiente, no sólo a los actos unilate-rales individuales, sino también los unilaterales generales y los bilatera-les (677).

Respecto de la inclusión de actos generales en el concepto de acto admi-nistrativo la ley y su reglamentación parecen haberse volcado, al menos en

~6~2)~I~LSA,R., Derecho a.d';linist:ativo, op. cit., t. n,p. 3 ynota 200; FIORINI,BARTOLOMÉ,Teoria juridica del acto administratiuo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1969, ps. 26 y 31;MARIENHOFF,M. Tratado., op. cit., t. 11,p. 263 Ysigtes. Por primera vez la C.S,J.N., reconocióy aceptó la posible existencia de actos administrativos bilaterales, ya sea en su formacióno en sus efectos en la c.a~sa "~et~J~ecáni,;a" (según surge del comentario del prof.~IENHOFF, El acto administratiuo bilateral y la Corte Suprema de Justicia de Nación. Loatinente al contrato y al cuasicontrato administrativos, publicado en Revista del DerechoComercial y de las Obligaciones, N° 61, p. 71 ysigtes.) (C.S,J.N., 23/ 12/76, "Metalmecánica"Pallos: 29p:672). '

(673) Escoix, HÉcro~, Tratado teórico-práctico de los recursos administrativos, Buenos Aires,DepaJma,. 1967, p. 81 Ysígtes.: DROMI,Ioss ROBERTO,Instituciones de derecho administrativo,B~enos Aires, Depalma, 1973, p. 185 Ysigtes.; GoRDILLO,A., El acto administrativo, BuenosAires, Abeledo- Perrot, 1969,23 ed., corregida y aumentada, p. 114 Ysigtes.

(674) DIEZ,M., Derecho Administrativo , op. cit., t. Il, ps. 203/205 y207 /208(675) CASSAGNE,J. C, El acto administrativo, op. cit., p. 106 Ysigtes.(676) Bscotx, HÉcrOR,La revocación del acto administrativo afectado de nulidad absoluta

L.L.. 1977-C, 816 (refiriéndose al concepto que sobre el tema tenía Marienhoff). '. C6?7)Ello no.o?stan:e, DIEZ,~. ("El acto .administrativo en la ley 19.549", enActo y pro-

cedimiento administratiuo, op. cít., p. 49 Ysigtes., esp. p. 51 Ysigtes.) y GORDILLO,AGUSTÍN

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS 191

la literalidad de sus términos, por el criterio amplio, pues en diversas dispo-siciones se refiere a ellos (v.gr., arts. 11, 24 Y25 de la ley, y 73,75, 83 Y103 delReglamento~.

Ello no ha obstado, sin embargo, para que en dichas disposiciones seinstrumente un régimen diferenciado para cada categoría, en materia, porejemplo, de publicidad, extinción e impugnación judicial, sin perjuicio delas particularidades que, más allá de la Ley, derivan, por ejemplo, de lasrelaciones jerárquico normativas que se presentan entre el acto general y elindividual y que se resumen en el denominado principio de la inderogabili-dad singular del Reglamento.

Esta última circunstancia determina, en nuestra opinión, que, con inde-pendencia de la fuente y la letra de la ley, los actos de alcance general nopuedan ser considerados, desde el punto de vista estricto de su régimenjurídico, actos administrativos (678). '

En lo que se refiere a los contratos administrativos cabe considerar ladebatida cuestión relativa a si los contratos constituyen, o no, una especie delos actos administrativos.

La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, establecía, en suarto7° último párrafo, que los contratos que celebraba el Estado, los permisosy concesiones administrativas, se regirían por sus respectivas leyes especia-les, sin perjuicio de la aplicación analógica de las normas del Título regula-dor del acto administrativo, si ello fuera procedente.

Actualmente, el decreto 1023/01 ha determinado la aplicación directa dedichas normas, no ya analógica. .

La disposición originaria de la ley, sumada a la circunstancia de que en elmismo artículo sólo se enuncia como elemento del acto a la competencia,omitiendo toda consideración expresa de la participación del particular, lle-va a Cassagne, por ejemplo, a sostener que la ley se orienta en el criterio querestringe la noción de acto a los unilaterales (679).

Escola ha puntualizado, sin embargo, que la aplicación analógica de laley a los contratos, tal como estaba prevista en el último párrafo de su arto7°,evidenciaba, precisamente, que conforme con la doctrina que le da funda-mento (680), los contratos eran concebidos por ella como actos administra-

(Acto, reglamento y contrato administrativo en la ley 19.549), en RADA,Buenos Aires, pub!.,de la Univ. del Museo Social Argentino, 1972, N° 3, p. 13 Ysigtes. coinciden en señalar que ala luz del régimen positivo derivado de la ley citada, sólo cabe considerar "actos" a los unila-terales individuales.

(678) Ver COMADIRA,J., El sistema de nulidades del acto administrativo, en Procedimientoadministrativo, Ponencias del IVEncuentro hispano- argentino sobre Derecho Administra-tivo, Santiago de Compostela, Escola Galega de Administración Pública, 1994, op. cit., p. 71Ysigtes.

(679) CAsSAGNE,J. C., DerechoAdministrativo, op. cit., t. II, p. 53.(680) Escorx, HÉcrOR,La revocación del acto administrativo afectado de nulidad absoluta,

1.1., 1977-C, 816, esp. p. 818.

192 JULIO RoDOLFO COMADIRA ARTS. 7° y 8°

tívos, pues de lo contrario dicha aplicación analógica habría carecido derazón de ser (681).

Más allá de la polémica doctrinal, la inexistencia de regulaciones espe-ciales referidas a los contratos sobre las materias incluidas en el Título III dela Ley Nacional de Procedimientos Administrativos lleva a que, salvo ensituaciones muy concretas vinculadas con, por ejemplo, la extinción contrac-tual, los contratos administrativos deban considerarse regulados, en dichosaspectos, por la misma normativa aplicable a los actos (682). Viene a corro-borar este aserto el reciente decreto del Poder Ejecutivo Nacional 1023/2001-ya citado- emitido en ejercicio de la delegación habilitada por la Ley25.414, cuyo artículo 36, al modificar el último párrafo del artículo 7° de laLN.P.A.,dispone que las contrataciones que celebren las jurisdicciones yenti-dades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por sus respec-tivas leyes especiales sin perjuicio de la aplicación directa de las normas con-templadas en el Título I1I, en cuanto fuere pertinente (la cursiva nos pertene-ce).

Cabe señalar que la C.S.].N. se había pronunciado en el sentido de que elarto7°, in fine de la LN.P.A., en cuanto determinaba que los contratos admi-nistrativos se regirían por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de laaplicación analógica del título III del mencionado cuerpo normativo no per-mitía sostener que la misma pauta -aplicación analógica y no directa- seextendiera al Título IV;en el que se regula la impugnación judicial de losactos administrativos. El citado artículo indica, según el Tribunal, que el le-gislador no descartó la aplicación de un ordenamiento general que, en ma-teria de procedimiento y de impugnación judicial, no puede ser otro que laley 19.549. En tal sentido -agregó- el arto 1°, inc. 6) del decreto 9101/72-entonces vigente- estableció la aplicación supletoria del citado cuerponormativo a los procedimientos atinentes al régimen de contrataciones delEstado (683) (684).

(681) Ver, sin embargo, GORDIllO,Acto, reglamento y contrato administrativo en la ley19.549, en RADA, N° 3, op. cit., p. 15.

(682) La aplicación del título III de la L.N.PA a los contratos, como regla, ha sido seña-lada con acierto por BARRA,en Los actos administrativos contractuales, teoría del acto coligado,Buenos Aires, Abaco, 1989, p. 131 Ysigtes. En el caso "Mevopal" (26/11185, "Mevopal S.A.",Fallos: 307:2216 y enE.D., 118-380), la Corte Suprema de Justicia de la Nación se refirió alosactos administrativos aun unilaterales. Y en el caso "Motor Once", el alto tribunal tomó encuenta, siguiendo el dictamen del procurador fiscal, la índole unilateral del acto para esta-blecerel quantum de la indemnización debida asu extinción (14/05/87, "Motor Once SAC.I.",Fallos: 310:943 y JA, 1989- III-185). La sujeción al derecho administrativo, no se traduce, enel derecho español, en la posibilidad de incluir en el concepto de acto a los contratos (GoNZALEZPÉREZ,J YGONZÁLEZNAVARRO,E, Régimen Jurídico. , op. cit., p. 687; GARCfATREVIIANO,J.A.,Losactos administrativos, op. cit., p. 45).

(683) C.S.J.N., 5/04/95. "Gypobras S.A.", Fallos: 318:441.(684) En la jurisprudencia, se ha hecho alusión a los llamados actos administrativos

separables, que preceden al contrato y aparecen como actos administrativos con vida pro-pia (C.N.C.A.E, sala IV;3/09/85, "Díngeport SA.").


5.5.3. Actos de alcance general normativo y no normativo

El acto de alcance general de contenido normativo o reglamentario estádirigido a sujetos indeterminados, sentando una norma y pretendiendo suinserción en el ordenamiento jurídico (685). Se plantea su distinción con losllamados "actos de alcance general no normativos".

Es ilustrativo destacar que la ley no distingue, al menos expresamen-te, dentro de la categoría del acto general, como no lo hace tampoco sufuente doctrinal, los actos normativos o reglamentarios de los no norma-tivos.

En efecto, Marienhoff, como ya fue dicho, inspirador de la LN.P.A. enmateria de acto administrativo, ha indicado que los actos administrativos decontenido general o abstracto, en tanto miran a una pluralidad de personaso casos indeterminados o indeterminables, hallan expresión en los regla-mentos, de modo que cuando se habla de esa clase de actos administrativosentiéndese referir a éstos (686) .

Cabe señalar que, doctrinalmente, se han propiciado distinciones queimportan un cuestionamiento de la asimilación entre acto de alcance gene-ral y reglamento. Se ha propuesto, en ese sentido, conceptuar, con base endistintos criterios de categorización, el acto general como género compren-sivo de dos especies: el acto general normativo (reglamento) y el acto gene-ral no normativo (687). Ydesde otro punto de vista, se ha diferenciado entrelos actos normativos (reglamentos -generales o síngulares-c-) y los no nor-mativos -también generales o particulares (688)-. Más recientemente seha cuestionado en la doctrina española los criterios de distinción tradiciona-les (689).

La diferenciación ha sido recogida, también, por parte de nuestra doctri-na. Así, Grecco sostuvo en su momento que la distinción entre actos admi-nistrativos generales y reglamentos surgía implícita del ordenamiento e in-

(685) Dictámenes: 192:28 y sus citas.(686) MARlENHOFF,M., Tratado ... .cít., t. II, p. 227/228. Por su parte. DIEZsostiene que la

P.T.N.no ha efectuado distinción entre actos normativos y no normativos para la aplicacióndel régimen impugnatorio en los actos de alcance general (DIEZ.HORACIO,Vías de impugna-ción de los reglamentos, por reclamo ypor recursos, en el procedimiento administrativo nacio-nal, en Procedimiento administrativo, Jornadas ...• op. cit., p. 90 Ysigtes., esp. p. 91).

(687) GARetATREVIIANOFos, Iosa.A., Tratado de derecho administrativo. op. cit., t. l. p. 293 Ysigtes. .

(688) GARCfADEENTERRfAYFERNÁNDEZ,Curso ... , cit., t. 1, p. 197 Ysigtes.; pueden verse.asimismo, antecedentes de interés relativos a la apuntada distinción en: MARTtN-RIrrORTIllOBAQUER,LoRENW,Actos administrativos generales y reglamentos. Sobre la naturaleza de la con-vocatoria de oposiciones. RAP.N° 40, Madrid. p. 225 Ysigtes.

(689) Afirman ALFREDOGAllEGOANABITARTEYANGELME~NDEZ REXACHque la diferenciaentre norma jurídica y resolución no se encuentra en el carácter abstracto y general de lanorma y concreto y singular de la resolución, sino en que la primera crea derecho, usualmen-te de forma general y abstracta, mientras que la segunda lo aplica (GAuEGOANABITARTEALFREDO- M~EZREXAcH - CHINCHIUAPElNADO- MARcosDEFERNÁNDEZ- RODRtGUEZDESANTIAGO- CHAVESMIMBRERO.Acto yProcedimiento Administrativo, Madrid, Marcial Pons, 2001, p. 30 Ysigtes.).


vacaba, al respecto, el actualmente derogado arto 104 del Reglamento deProcedimientos Administrativos (690).

La distinción, de aceptarse, no esta desprovista de importancia prácti-ca (691).

Desde nuestro punto de vista, la diferencia entre el carácter normativo, ono, del acto, sea que se parta de la noción genérica de acto general (692) o,simplemente, de acto (693), deriva de la vocación de permanencia que exte-riorice la voluntad administrativa. Mientras el acto general normativo, o di-rectamente, acto normativo, se incorpora al ordenamiento como fuente per-manente de juridicidad, el que no reúne esa condición se agota con su cum-plimiento; el primero no se consume, pues, con su aplicación, el segundo, encambio, sí. De ahí entonces, que a este temperamento diferenciador se lodenomine consuntivo (694).

(690) GRECCO,CARLOS.Impugnación de disposiciones reglamentarias. Buenos Aires.Abeledo- Perrot, 1988. p. 48. En la doctrina clásica los autores no efectúan esta distinción.Así. BIELSAcontempla a los reglamentos como actos administrativos y define al "decreto"como todo acto administrativo de autoridad ejecutiva dictado ya seaen carácter de ejecutorde la ley. ya ejerciendo la potestad autónoma o por delegación (BlELSA.RAFAEL.DerechoAdmi-nistratiuo, op. cit .• t. l. p. 306/7). VILLEGASBASAVILBASOse refiere al reglamento como fuentejurídico administrativa y como acto administrativo. y lo define como la manifestación escritay unilateral de voluntad del Poder Ejecutivo. que crea status generales. impersonales yobjetivos y contiene necesariamente normas jurídicas (VILLEGASBASAVILBASO.B.•DerechoAd-ministratiuo, t. l. p. 265 Y267). ESCOLAidentifica al reglamento como un acto administrativode alcance general (EscOLA.H.. Tratado General de Procedimiento. op. cit., p. 78.) Por su parte.LINARESrealiza una distinción entre las acepciones amplia y restringida del término. seña-lando que incluye. en el primer sentido. a las leyes materiales dictadas por otros órganosdistintos del Poder Ejecutivo y. en el segundo. connota sólo las leyes materiales que dicta elPoder Ejecutivo (LINARES.J .• Derecho ...• op. cít., p. 64 Ysigtes.). Se perfila la distinción en DIEZ.quien define al reglamento como el acto con disposiciones generales que dicta el órganoejecutivo en mérito de facultades que expresa o implícitamente le han sido conferidas y concarácter normativo; y hace referencia. asimismo. a la doctrina según la cual existen disposi-ciones de carácter general dirigidas a personas indeterminadas pero que no poseen índolereglamentaria por carecer de carácter normativo. es decir. contempla a la categoría del actode alcance general no normativo (DIEZ.M .•Manual de Derecho Administrativo. t.L, p. 96).CASSAGNE.a su vez. califica como reglamento al "acto unilateral que emite un órgano de laAdministración Pública. creador de normas jurídicas generales y obligatorias. que regula.por tanto, situaciones objetivas e impersonales" distinguiéndolo de los meros actos de al-cance general que no integran el ordenamiento jurídico (CAsSAGNE.J. c..Derecho ...• op. cit .•t. l. p.136). HUTCHINSON.por su parte. sostiene que en el marco de laL.N.P.A. no cabe distin-guir especies dentro del concepto de acto general (Ley Nacional de procedimientos adminis-trativos. op. cit., t. l. p. 449); expresándose. en el mismo sentido. GORDILLO.A. (Tratado ....op. cit., t. 3, p. !V-17 119).

(691) COMADIRA.J. R.. Procedimiento Administrativo ...• op. cít.•ps, 67/68 ynota 161.(692) GARCÍATREVIJANOFos, J.• Tratado ...•op. cít., t. l. p. 293 Ysigtes.(693) GARCÍADEENTERRÍA-FERNÁNDEZ.Curso ...•op. cit., t. l. P 173 Ysigtes .•asimismo. GARCÍA

DEENTERRÍA.EDUARDO.Legislación delegada. potestad reglamentaria y control judicial. Madrid.Técnos, 1970. p. 237 Ysigtes.

(694) CAsSAGNEpone los siguientes ejemplos de este tipo de actos: prohibición de accesoal microcentro a raíz de un acto público. determinación de un día como feriado nacional(CAsSAGNE.JUANc.. El controljurisdiccional de la actividad reglamentaria ydemás actos de al-canee general, L.L.. 200l-E.1226.

ARTS. 7° y 8° PR.OCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS 195

5.6. Los TERCEROS DESTINATARIOSDEL ACTO

Por terceros corresponde entender, como ha propuesto Cassagne, a laspersonas físicas, jurídicas privadas y públicas no estatales, y, también, a losagentes públicos cuando ellos son afectados por la Administración en elámbito de su relación de servicio (695).

En esta última relación, en efecto, el agente estatal adquiere, frente alEstado, sustantividad propia, al dejar de ser un medio técnico de expresiónde su voluntad, para adquirir la condición de un sujeto distinto y externo deél. Gravita, aquí, una vez más, el propósito tuitivo que debe acompañar a laconstrucción de la teoría del acto administrativo.

6. Los ELEMENTOS DEL ACTO

6.1. ESENCIALES

Expuesta la noción de acto corresponde, ahora, trazar una enunciaciónsistemática de sus requisitos esenciales.

En este sentido, de acuerdo con la ley son elementos esenciales del actoadministrativo los requisitos que deben concurrir, sin vicios, para que él seaplenamente válido.

El artículo 7° de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos enun-cia, así, como requisitos esenciales del acto a: la competencia, la causa, elobjeto, los procedimientos, la motivación y la finalidad (696).

A éstos corresponde agregar la forma, la cual, pese a no haber sido enun-ciada en tal carácter en dicha disposición, está contemplada en el arto 8°.

La voluntad no está prevista expresamente como requisito, aun cuando,como antes se dijo, podría ser considerada un presupuesto indispensable parala existencia y validez del acto si se acepta la postura de Marienhoff (697).

6.1.1. Competencia

Para el tratamiento en general de las cuestiones relativas a la competen-cia' remitimos al comentario al artículo 3°, en especial, noción (1.1.); c1asifi-

(695) CASSAGNE.J. c.. DerechoAdministrativo., op. cit., t. Il, p. 51 y previamente en Actoadministrativo ...• op. cit., p. 100. La relación de servicio coloca al agente estatal frente a laorganización o "contra" ella, como sujeto de derecho distinto de ésta (GARCÍATREvrJANOPos,JA.. Tratado de derecho administrativo. op. cit., t.Ill, vol. I. p.467ysigtes.; yt. Il, vol. l. p.178Ysigtes.). Los aportes de GARCÍATREVIJANOFos acerca de esta distinción provienen ya de suobra Principios Jurídicos de la Organización Administrativa. Madrid. Instituto de EstudiosPolíticos. Estudios de Administración. 1957. p. 72 y sigtes.

(696) C.SJ.N .•20/04/93. "TecnobraSAC.I.C.I.E" (Disidencia doctores Mariano CavagnaMartínez y Rodolfo Barra). Fallos: 316:729.

(697) Ver supra punto 5.1. de este mismo artículo comentado.

6.1.1.1. Capacidad del agente estatal y del administrado

La L.N.P.A.no contiene previsione gul dte estatal, ni del administrado o . ion a oras ,de la c~pacidad del agen-modo lógica, porque tanto la c~ :~~a~ que podna considerarse en ciertotes estatales, como la de los partIPcul dedhe~h~ y de derecho de los agen-. ares o a mínístrados.se rí .pIO,por el derecho privado (698) Ha s, se rigen, en pnnci-derecho administrativo de I'ndo'1 y que ~elneren cuenta, pese a ello, que el

díficaci ' e esencia mente local de ímo íficacíones a dicha capacidad. ,pue e Introducir

196 JULIO RODOLFO COMADIRA A RTS. 7° y 8°

caciones (1.3); criterios para determinar su al(1.5). Asimismo se debe te canee (1.4); caracteres jurídicos. .. ' ner en cuenta lo que .pnncipio de juridicidad co tari al' expresamos al exponer el, men ano artículo lO,punt02.1.

6.1.2. Causa

A diferencia de lo que sucede en el d .causa es referida al origen o fin de 1 e~~.cho.pnvado, en cuyo ámbito lavincula a los hechos y antecedent ~ f igaciones, en la L.N.P.A.ella sevalidez hace a la legalidad de la d ~s., e (acto y al derecho aplicable, y suecision 699).

l-!a.destacado Fíoríni, con acierto ue 1 ..a?mInIstrativo radica en la juridicidad' ;i ~ causa pnx.nana de todo actocíon Nacional, a partir de la cual ad .p m~¡a ~ue proviene de la Constitu-hechos, las conductas y los restant quieren sígnífícacíén para el derecho losmiento (700). es componentes normativos del ordena-

La "causa" que funda el dictad d . ...cunstancias de hecho y de dere ; " e un acto. adrnínístratívo son las "cír-Procuración del Tesoro de la N ciér que motívan su emisión y, según ladebe hallarse referida a circunst:CI .n, no ruede ser "discrecional" porquencias perrectamente verificables (701).

La P.T.N.ha sostenido, asimismo ue 1 L .ha enrolado en una concepción Ob'~~viS a .N.P.A.,a~refenrse a la causa, seaquélla como elemento del act ~... ta q~e, precisamente, considera ao a mínístratrvo y está constituida por los

(698) CAssAGNE,I.C.,DerechoAdministrati .op. cit., t. II, ps. 288/290. Cabe, no obstante re:·.oP. cít., t. I~,p.137; MAluENHOFF,M., Tratado,v.oluntad, respecto de la significación de ésta e ~:: lo dicho al tratar sobre los vicios de lanos a este mismo artículo punto 5 1 .. '" n a v . ez del acto administrativo (comenta-

(699 C . e In)' a comentario a lo tí ul. l, .N.C.A.F.. sala l. 25/02/00. "Musa' •. t bíé Jar c os 14.15y16.punto 2.1.)Nacional", consid. 5, E.D .• 187-921 ' am I n, s a N. 19/11/99, "0.,1. L.c/ Estado

(700) F¡oRINI,B., Teoria Jurídi;a del a .'fuias", Fallos: 307:388. consid. 6 a 9 Yvoto ~~di~i~~·CI~.•p. 114 ysigtes. Ver C.S.J.N .•2/04/85.7y8. yenL.L.. 1986-A. 16; 8/05/84. "Oxley' Fallos' nCI~deldoct?r A~gusto Belluscío, consid.esp. pta. II; 1/10/85. "Girardini de Brovellí 'M ••Fai¡~·37~. op. CIt..~ctamen del Procurador.de los doctores Augusto Belluscio Jo • .• • os. 3?7.388. consíd, 5 yvoto en disidenciaA. 396; 25/1 ~/97. "Sola. Roberto". ;all~~~ ~~~i~~9cOI1SId.5. Fallos: 307:1858 y en L.L.. 1986-

.. (701) DIctámenes: 114:376 (pto III 2) V<á '.tivid~ discrecional de laAdministr~ci6~ Pú~/e.;m embar~o.lo que señalamos en La ac-especialmente punto 4.4. Ica. usta medida del controljudicial, arto cit.,

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS197

antecedentes o circunstancias de hecho y de derecho que justifican su dicta-do o. en otras palabras, que en cada caso llevan a producirlo (702).

En cuanto a los antecedentes de derecho el citado órgano asesor ha se-ñalado que las reglamentaciones dictadas por la propia Administración in-tegran el bloque de legalidad al que ésta se debe ajustar al emitir los actosindividuales de aplicación de aquéllas (703) Yha puntualizado. asimismo.que la circunstancia que determina la validez de un acto administrativo indi-vidual consiste en la correspondencia de este último con el derecho objetivovigente al momento de su dictado; ello constituye la esencia del principio delegalidad de la actividad administrativa (704).

Y en lo referente a los antecedentes de hecho vinculó el ejercicio defacultades discrecionales con la apreciación de ellos, sosteniendo que laapreciación o valoración de las razones de oportunida,d, mérito o conve-niencia pertenecen al ámbito de facultades discrecionales del organismocompetente, las que. no obstante. tienen ciertas limitaciones jurídicas, entreellas, que tal discrecionalidad debe enmarcarse en la real existencia de loshechos objetivos que se invoquen como causa del acto (705).

Los hechos objetivos deben existir en la realidad, como algo exigible porel agente que ve comprometido su derecho, Yla Administración debe acredi-tarlos de algún modo, especialmente cuando el interesado cuestiona la exis-tencia de tales hechos. Esta conclusión es un derivado de las normas de laley 19.549. que establece los requisitos esenciales de los actos administrati-vos y los principios básicos del procedimiento administrativo (706).

Por nuestra parte, pensamos que la causa del acto. no puede consistir.exclusivamente. en la voluntad del agente. siendo. por ende, siempre nece-sario que ella se sustente en factores objetivables.

(702) Dictámenes: 197:182 (pta. IIl). Expresa COVlELLO.que la L.N.PA. tiene sobre eltópico una posición netamente objetiva. Es posible hallar. en este trabajo. como en toda laproducción de COVIEIl.o.una erudita exposición sobre la temática de la causa en la doctrinay el derecho comparado (COVlEIl.O.J.. "La causa Yel objeto del acto administrativo". en ActoAdministrativo ...•Jornadas ...• op. cit .•p. 33 ysigtes.

(703) Dictámenes: 100:192 (pta. 2).102:213 (pto.m.127:535 (pta. III.1).130:32 (pta. Il).(704) Dictámenes: 221:124. con anterioridad. sostuvo que "debe tenerse presente que

cuando se trata de supuestos en que la administración actúa en ejercicio de facultades re-gladas. el vicio en la causa como antecedente de derecho. se puede reflejar principalmenteen el objeto del acto. siempre que la aplicación errónea del derecho lleve como consecuenciaa una decisión distinta -en lo sustancial- a la que se hubiese adoptado de aplicarse lanorma jurídica correcta. y en tal caso. el acto podría considerarse como nulo. de nulidadabsoluta por vicio en la causa como antecedente de derecho y en el objeto ••..."pero cuandose ha invocado un régimen jurídico derogado. sin que el vigente modifique el derecho ante-rior. el vicio en el peor de los casos. podrá acarrear la nulidad relativa del acto .. ", (pta. Ul.4).

(705) Dictámenes: 164:292 (pta. IIl).(706) Dictámenes: 164:292 (pta. lII); también. anteriormente. Dictámenes: 112:316.

(pto.Il): En el mismo sentido, la Corte de Justicia de Catarnarcaha dicho que frente a un actodiscrecional de la Administración. el juez no puede investigar la intención de aquélla. sinoque sólo debe confrontar si el dato objetivo mentado en la norma se identifica con el juicioobjetivo que surge de la realidad. de manera que los hechos se configuren y clasifiquenadecuadamente. (Corte de Justicia de Catamarca. 13/10/97. "Figueroa de Bazán").

198 JULIO RODOLFO COMADIRA Asrs. 7° y 8°

Por tal razón estimamos que son nulos por falta de causa, los actos que,genéricamente, intentan fundarse en "razones de servicio" o de "oportuni-dad, mérito o conveniencia" sin explicitación concreta de ellas, además de ladeficiencia que ello implica-respecto de la motivación a la cual también se ladebe considerar afectada gravemente en estos casos.

En relación con este elemento, la Cámara Federal de Mendoza ha afirma-do que el control de legitimidad de los actos disciplinarios emanados de laAdministración supone el control de la debida aplicación de las normas es-tatutarias, de modo que los hechos se clarifiquen adecuadamente y lo deci-dido se ajuste al texto legal. Agregó que la circunstancia de que el controljurisdiccional de los actos de aquella naturaleza esté limitado a la legitimi-dad del procedimiento y del acto atacado, no impide verificar si los hechosse encuentran probados y configuran la causal que fundó la sanción im-puesta (707).

6.1.3. Objeto

El objeto del acto es aquello en que él consiste; es, concretamente, ladecisión, certificación u opinión contenidas en la declaración que el actoimplica.

6.1.3.1. Debe ser cierto yfísica y jurídicamente posible

Sería de objeto físicamente imposible, por ejemplo, la orden de demoli-ción por ruina de un. edificio destruido totalmente, y resultaría jurídicamen-te imposible rescindir una concesión concluida por el transcurso del tiempo,o pretender cancelar la licencia de conducir de una persona fallecida (708).

La Cámara Nacional en lo Civil ha sostenido que el contenido u objetodel acto administrativo consiste en la resolución o medida concreta quemediante el acto adopta la autoridad, y que sus atributos son "certeza", "licí-tud" "posibilidad física" y "moralidad" (709).

Por su parte, la P.T.N.ha dicho que cualquier decisión de un ente regu-lador no es otra cosa que un acto administrativo, una decisión técnica seráun acto administrativo cuyo elemento objeto -es decir, lo que en concreto

(707) Cám. Fed. de Mendoza, sala A, 19/04/96, "Collado Cattaní",(708) En aplicación de este principio, en Dictámenes: 185:188 se aseguró que es evi-

dente que no podía dejarse sin efecto una licitación, cuando la misma ya había concluidocon la adjudicación (pta. IY.2)

(709) CNCivil, sala E, 29/02/84, "Hernández" O.A., 1984-I1I-595). Deben aplicarse,analógicamente, las pautas del arto 953 del Código Civil. Respecto de esta cuestión cabeseñalar el pensamiento de LINARES,cuando dice: "...Las normas de los códigos comunes quetengan aplicación en casos de derecho público administrativo provincial, emitidas por elCongreso, son constitucionalmente válidas, en cuanto implican ciertas bases mínimas queel Congreso estimó indispensable incluir en esos códigos para unificar la legislación gene-ral" (LINARES,JUANFRANCISCO,Casoadministrativo no previsto, Buenos Aires, Astrea, 1976,p.113).

199PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

se dispone, certifica, resuelve u ordena en el acto- es de naturaleza técni-ca (710).

6.1.3.2. Debe decidir todas las cuestiones propuestas (711)

Este aspecto de la disposición legal constituye el deber administrativocorrelativo del derecho acordado al administrado por el art. 1°, inc. f, aparta-do 3° de la Ley, según el cual el acto decisorio debe hacer expresa con-sideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas,que fueren conducentes a la solución del caso (712).

6.1.3.3. Puede involucrar cuestiones no propuestas, previa audiencia del in-teresado, siempre que no afecte derechos adquiridos (71~)

Esta cláusula se vincula directamente con el principio de la verdad mate-rial, uno de los soportes básicos del procedimiento administrativo, a cuyotratamiento, pues, remitimos (supra comentario al artículo 1°, punto 2.2.).

6.1.4. Procedimientos

La L.N.P.A. (art. 7°, inc. d) exige que antes de la emisión del acto, se décumplimiento a los procedimientos esenciales y sustanciales previstos, y alos que surjan implícitos del ordenamiento jurídico.

Prevé, asimismo, que sin perjuicio de lo que establezcan otras normasespeciales, se considerará esencial el dictamen proveniente de los serviciospermanentes de asesoramiento jurídico, cuando el acto pudiera afectar dere-chos subjetivos o intereses legítimos.

La ley nacional no precisa cuál es el criterio que en cada caso permitiráestablecer el grado de "esencialidad" o "sustancialídad" de los procedimien-tos exigidos normativamente, cuestión que deberá ser resuelta atendiendo alos bienes jurídicos gravitantes en cada situación (714). De todos modosaunque la ley no lo mencione expresamente en este inciso, el debido proceso

(710) Dictámenes: 228:114.(711) Dictámenes: 204:61: De acuerdo conlo previsto porel art. 7°, inc. c) de la ley 19549,

el órgano resolutivo "debe decidir todas las peticiones formuladas" (pta. V,1).(712) Resolver significa que haya un acto que decida expresamente todas las peticio-

nes formuladas (art. 7°, inc. e) y que haga expresa consideración de las cuestiones propues-tas, y esto no está referido solamente a cuestiones "contenciosas" contra la Administración(arts. 30 y ce.ley, 84 y sigtes. del reglamento), sino a cualquier trámite adm. (arts. l°, 10 de laley, 3 yCC. reglamento) (C.N.C.A.F., sala IV;28/02/86, "Pedro Reano e hijos S.A.").

(713) Dictámenes: 163: 137: En el procedimiento administrativo tanto constitutivo comoimpugnativo, la administración puede considerar y resolver cuestiones no propuestas porlas partes, como surge inequívocamente delinco c) del art. 7°y30 infine de la ley 19.549 (pta.III.4) .

(714) FIORINI,B., Derecho..., op. cit., t.1, p. 408.

adjetivo enunciado y descripto en el artículo lo, inc. f apartados 1, 2 Y3 de laley como reglamentación procedimental administrativa de la garantía dedefensa consagrada por el artículo 18 de la Constitución Nacional, es, sinduda, una especie de procedimiento insoslayable cuando los derechos par-ticulares puedan resultar afectados.

La cláusula en comentario menciona expresamente como esencial al dic-tamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídicocuando el acto puede afectar derechos subjetivos e intereses legítimos, des-tacando el valor del control de juridicidad que tiene la función de los aseso-res letrados de la Administración Pública (715).

La C.N.C.A.H hapuntualizado la importancia del procedimiento previocomo medio de juridizar la actividad de la Administración Pública y la con-currencia' a ese fin, de la exigencia legal del dictamen jurídico en tanto ins-trumento tuitivo de los derechos de los administrados (716) y ha resaltadoasimismo, el carácter de elemento esencial de este dictamen (717). '

Nos parece importante destacar que con buen criterio la P.T.N.ha soste-nido que el dictamen jurídico no puede constituir una mera relación de an-tecedentes ni una colección de afirmaciones dogmáticas, sino el análisisexhaustivo y profundo de una situación jurídica determinada a la luz de lasnormas vigentes y de los principios que la informan, a efectos de recomen-dar conductas acordes con la Justicia y el interés legítimo de quien formulala consulta (718).

No se debería por ende, reconocer esa condición a algunas intervencio-nes -ciertamente excepcionales- de los organismos de asesoramiento ju-rídico en los cuales éstos se limitan a afirmar o negar dogmáticamente la'validez de un acto o la simple conformidad formal de un proyecto de actocon el ordenamiento vigente, o en todo caso -como puede ocurrir duranteel trámite de un recurso administrativo- a expresar, también dogmática-mente, que el recurrente no incorpora nuevos elementos que contribuyan adesvirtuar un acto u opinión ya vertidos.

Pensamos, además, que si el dictamen jurídico previo se concibe comoun modo de control de legalidad él debería ser requerido no sólo comomedio de protección de los derechos particulares, sino, en general, comorecaudo esencial previo al dictado de todo acto administrativo, incluso cuan-do éste sea favorable para los intereses individuales. La legalidad se com-

200 JULIO RODOLFO COMADIRA ARTs. 7° y 8°

. .(715! Sobre la categorizaci6n de los dictámenes y consultas como procedimientos ad-mírustratívos de control, ver: SAYAGtre8LAso,E., Tratado de derecho administrativo, op. cít., t. Il,p. 444; ESCalA,H., Tratado teórico-práctico de los recursos administrativos, op. cit., p. 195.

(716) C.N.C.A.F., sala U, 4/05/00, causa 460/00, '~ericanAirlines Inc." Suplementode Derech? Adrr,tinis~~tivo de El Derecho: 29/09/00. Sobre la abogacía del Éstado, puedeverse f:aAslSter.claJ~rí;llcadelEstado en elSlgloXXl, Primer Congreso de laAbogacfa delEstado,Madrid 16 y 17 de diciembre de 1999,Aranzadi, Navarra, 2000.

(717) C.N.C.A.E, sala 1,12/05/00, "Consorcio de Propietarios de la Calle César Díaz 1975CE~ .(718) Dictámenes: 141:202y 130:92, en el mismo sentido 200:14; 216:74;214:212;219:197;

223:200; 224:215; 226:38 y 184; 231:129,138, 140 Y 156; 233:92 y 118.

ARTS. 7° y 80 PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS 201

promete tanto con los actos injustos para los administrados, como con aque-llos que ilegítimamente afectan al interés público. En este último aspecto. eldictamen previo se debería exigir especialmente en relación con los actosque puedan incidir en la hacienda pública, tal como, correctamente lo hacela P.T.N.en un dictamen relativamente reciente (719)

Para la consideración en general de este elemento remitimos a lo ex-puesto supra en la Introducción, pto. 1; comentario arto 10pto. 2.5. y respectode los vicios ver infra comentario alos arts. 14, 15 Y16, punto 2.6.1.

6.1.5. Motivación

En la L.N.PA. la motivación también adquiere la calidad de elementoesencial, pudiendo ser definida, en ese marco legal, como la exteriorizaciónen el acto de la existencia de la causa y de la finalidad (720).

La L.N.P.A.se orienta, así, en las aguas de la doctrina que considera obli-gatoria la motivación de todos los actos administrativos (721), aun cuandose admite que ella surja no sólo del texto mismo del acto -motivación con-textual-, sino también de sus antecedentes, incluyendo en este supuesto-motivación in aliunde=- tanto el caso del acto creado exclusivamente comocomplemento del principal, como el del procedimiento autónomo al cual elacto hace remisión (722).

Si bien la extensión de la motivación es una circunstancia condicionadapor las características propias de cada caso, entendemos que ella siempre

(719) Dictamen deI23/01l01, (pta. n.6), publicado en E.D., Serie Especial de DerechoAdministrativo del31 de mayo de 200 l.

(720) Sigue, así, un criterio amplio, propiciado por parte de la doctrina (CASSAGNE,J. C.,Derecho Administratiuo, op. cit., t. U, ps. 1491t50). Otros autores, en cambio, la limitan a laexpresi6n de la causa, es decir, de los antecedentes de hecho y de derecho que originan elacto (MARIENHOFF,M., Tratado., op. cit., t. Il.ps. 302 y327ysigtes.). Por su parte, Tswn.destacala importancia de este requisito en el control de la actividad administrativa, y lo vincula conel sistema republicano de gobierno adoptadopor nuestros constituyentes. Sin embargo,agrega, "reducir la motivaci6n a un mero instrumento de control implica subestimar endemasía su papel. La existencia de motivaci6n contribuye ... en forma invaluable a la efi-ciencia administrativa toda vez que no s6lo fortifica la decisi6n frente a su eventual revoca-ci6n o anulaci6n, sino que le permite al Estado sentar criterios generales que servirán parala resoluci6n de situaciones similares concretas en el futuro", "permite, además, que el inte-resado directo conozca las razones por las cuales su situaci6n jurídica se ha visto o no modi-ficada" (TAWIL,GUIDO,Administración yjusticia. Alcance del controljudicial de la actividadadministrativa, Buenos Aires, Depalma, t. 1,ps. 359/360). Es muy interesante un recienteestudio publicado en España en el cual se considera al riguroso deber de motivaci6n racio-nal de las decisiones, como una limitaci6n del poder derivada de la ponderaci6n de bienese intereses exigibles a la Administraci6n (RODRfGUEZDESANTIAGO,Jase M., La ponderación debienes e intereses en el Derecho Administratiuo, Madrid- Barcelona, 2000, p. 67 Y sígtes). Sobrela motivaci6n ver, MARcos,FERNANDOPABLO,La motivación del acto administrativo, Madrid,Técnos, 1993; CHAsEPI.ATE,LUlSENffiQUE,La motivación del acto administrativo, Asunci6n, 1978

(721) DElAVALLINAVELARDE,JUANLUIS,La motivación del acto administrativo, Madrid,Estudios Aministrativos, 1967, p. 42 Y sigtes.; MAlrrfNEZ,PATRlOA,Motivación del acto adminis-trativo, JA., 1986-U-817.

(722) Sobre el punto ver infra comentario arts.14, 15 y 16 pta. 2.6.2.


debe concurrir al momento de ser emitido el acto, sin que sea dable aceptarsu integración posterior (723).

La motivación del acto administrativo adquiere especial relevancia en elcaso de los actos dictados en ejercicio de facultades preponderantementediscrecionales, pues en éstos la Administración debe explicar, más que encualquier otros, por qué (causa) y para qué (fin) lo emite, explicitando, ade-más, su razonabilidad, esto es, la adecuada proporcionalidad que debe me-diar entre el qué del acto (objeto) y su fin (para que').

Los principios republicanos que imponen a la Administración dar cuen-ta de sus actos, los recaudos exigidos para permitir que éstos puedan serimpugnados por quienes ven afectados sus derechos, y ~anecesida~ ~~ quelos jueces cuenten con los datos indispensables para ejercer la reVlslOn.desu legalidad y razonabilidad, imponen, ha dicho la C.N.C.A.E, que en el ejer-cicio de facultades discrecionales los órganos administrativos satisfagan,con mayor razón aún que en las predominantemente regladas, el imperativode una motivación suficiente y adecuada de sus decisiones (724).

La Suprema Corte de Justicia de Mendoza (725) ha sostenido, con refe-rencia al requisito de la motivación, los siguientes principios:

a) En primer lugar, para evitar discusiones, "...es imprescindible indicarcuál es el significado que se otorga a las palabras utilizadas. Marienhoffdistingue muy adecuadamente el motivo de la motivación. Todo acto requiereineludiblemente una causa motivo por la cual la administración asume unadecisión determinada; la motivación es la exteriorización o exposición de losmotivos del acto administrativo ..." "...La doctrina nacional-siguiendo loscaminos marcados por. la extranjera- ha discutido si la motivación es o noun elemento del acto administrativo. La cuestión es hoy más fácil de resolveren razón de expresas disposiciones legales inexistentes a la época en quemuchas opiniones doctrinarias se expresaron";

b) "En el orden nacional, la ley 19.549, fuertemente influenciada por elpensamiento de Marienhoff (según se explica en la Exposición de Motivo~)dispone expresamente en su arto7°: 'Son requisitos esenciales del acto admí-nistrativo los siguientes: ... b) Deberá sustentarse en los hechos y anteceden-tes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable; ... e) Deberá ser motivado,

(723) Se desprende, en cambio, de un fallo de la Corte Suprema, la posibilidad de inte-grar los motivos de un acto al tiempo de contestar el informe previsto por el artículo 8° de laley de amparo (C.S.J.N., 24/09/91, "Malinas, Ricardo", F~os: 314:~091). Compartimo~, pues,en este aspecto, el criterio que expone el Ministro Belluscio (consíd, 7, de su voto en disiden-cia). Ha adherido a nuestra idea, expresada ya en COMADIRA,J., La actividad discrecional ..., op.cit.; SACRISTÁN,ESTElA,en "La motivación como requisito esencial del acto administrativo", enActoAdministrativo ... , Jornadas ... , op. cit., p. 79.

(724) C.N.C.A.E, salaIII, 17/09/84, "HughesTool CompanyS.A.C.I.F.I.", L.L., 1984-0,360,op. cit., Sobre la importancia de la motivación en los actos ~iscr~cionales, ver CO~IRA,. Ladiscrecionalidad ..., art. citado. Idem, SOBRECASAS,ROBERTO,La invalidez del acto administrativo,separata de la RevIurid., N° 29, Fac. de Der. y Ciencias Soc., Univ. Nac. de Tucumán, p. 129.

(725) SCJMendoza, 16/05/84, "Aguilar" (J.A., 1985-1-601), hemos transcripto las partespertinentes del voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, por considerarlos sumamente cla-ros y didácticos.

ARTS. 7° y 8° 203PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto,consignando además los recaudos indicados en el inc. b del presente artícu-lo'. Sea o no un elemento autónomo de la causa ..., el hecho concreto es queen el orden nacional el principio general es el de la necesidad de motivacióndel acto ";

e) " 'el acto que decreta la cesantía de un agente debe ser motivado. Lafalta de motivación acarrea la nulidad del acto, ya que se trata de un presu-puesto sobre el cual se asienta la legalidad y se expresa la razonabilidad de lamedida' ...";

d) "La necesidad de la motivación del acto administrativo ha sido ex-plicada con diferentes razones: por ejemplo, todo acto debe ser motivado afin de completar el mismo en virtud' de un principio de claridad; el principiode ejecutividad de los actos administrativos parte de la presunción de lega-lidad, y presume una inversión de la carga de la prueba en favor de la admi-nistración, a cambio de cuya prerrogativa queda la Administración obligadaa motivar sus resoluciones; deben aplicarse por analogía las reglas sobreactos procesales, siendo la obligación de motivar un principio de derechopúblico que se funda en el respeto a los ciudadanos, etcétera ...";

e) "...La motivación de los actos administrativos tiende a cumplir tresfinalidades: que la Administración, sometida al derecho de un régimen re-publicano, dé cuenta de sus decisiones; que éstas puedan ser examinadas ensu legitimidad por la justicia en caso de ser impugnadas; que el particularafectado pueda ejercer su defensa ...";

La Cámara Federal de Córdoba (726), por su lado, ha sostenido que lacausa o motivo del acto administrativo está constituido por los antecedenteso circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso llevan a dictarlo,mientras que la motivación es la expresión o constancia de que el motivo ocausa existe o concurre en el caso concreto, al momento de su emisión (lacursiva nos pertenece).

En referencia al recaudo estudiado, la Cámara Federal de Mar del Plataha dicho que la motivación importa la concreción reglada de la razonabili-dad (727).

A su turno la ex Cámara Nacional Especial Civil y Comercial en ple-no (728), resolvió que el art. 7°, inc. e) de la ley 19549 requiere que el actoadministrativo deberá ser motivado.

Tal motivación, como exteriorización o manifestación de los extremosen que se sustenta el acto, incluye, continuó, una referencia a tres aspectos:"las razones que inducen a emitir el acto", y, "además", "los hechos y antece-dentes que le sirven de causa" y el "derecho aplicable".

La ley -agregó el Tribunal- es, pues, expresa, al exigir la motivacióncomo elemento esencial de todo acto administrativo, optando por una de las

(726) CFCórdoba, sala B, 30/03/88, "Universidad Nac. de Córdoba" (J.A., 1989-1-851).(727) CFed. Mar del Plata, 27/11/97, "Cipriano",(728) CNEsp. Civ. yCom., 20/08/87, en autos "GonzálezVilar" (J.A., 1987-1V-608).

202 JULIO RODOLFO COMADIRA ARTS. 7° y 80

debe concurrir al momento de ser emitido el acto, sin que sea dable aceptarsu integración posterior (723).

La motivación del acto administrativo adquiere especial relevancia en elcaso de los actos dictados en ejercicio de facultades preponderantementediscrecionales, pues en éstos la Administración debe explicar, más que encualquier otros, por qué (causa) y para qué (fin) lo emite, explicitando, ade-más, su razonabilidad, esto es, la adecuada proporcionalidad que debe me-diar entre el qué del acto (objeto) y su fin (para qué).

Los principios republicanos que imponen a la Administración dar cuen-ta de sus actos, los recaudos exigidos para permitir que éstos puedan serimpugnados por quienes ven afectados sus derechos, y la necesidad de quelos jueces cuenten con los datos indispensables para ejercer la revisión. desu legalidad y razonabilidad, imponen, ha dicho la C.N.C.A.F.,que en el ejer-cicio de facultades discrecionales los órganos administrativos satisfagan,con mayor razón aún que en las predominantemente regladas, el imperativode una motivación suficiente y adecuada de sus decisiones (724).

La Suprema Corte de Justicia de Mendoza (725) ha sostenido, con refe-rencia al requisito de la motivación, los siguientes principios:

a) En primer lugar, para evitar discusiones, "...es imprescindible indicarcuál es el significado que se otorga a las palabras utilizadas. Marienhoffdistingue muy adecuadamente el motivo de la motivación. Todo acto requiereineludiblemente una causa motivo por la cual la administración asume unadecisión determinada; la motivación es la exteriorización o exposición de losmotivos del acto administrativo ..." "...La doctrina nacional-siguiendo loscaminos marcados por la extranjera- ha discutido si la motivación es o noun elemento del acto administrativo. La cuestión es hoy más fácil de resolveren razón de expresas disposiciones legales inexistentes a la época en quemuchas opiniones doctrinarias se expresaron";

b) "En el orden nacional, la ley 19.549, fuertemente influenciada por elpensamiento de Marienhoff (según se explica en la Exposición de Motivos)dispone expresamente en su arto7°: 'Son requisitos esenciales del acto admi-nistrativo los siguientes: ... b) Deberá sustentarse en los hechos y anteceden-tes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable; ... e) Deberá ser motivado,

(723) Se desprende. en cambio, de un fallo de la Corte Suprema. la posibilidad de inte-grar los motivos de un acto al tiempo de contestar el informe previsto por el artículo 80 de laley de amparo (C.S.J.N., 24/09/91, "Malinas, Ricardo". Fallos: 314:1091). Compartimos, pues.en este aspecto. el criterio que expone el Ministro Belluscio (consid. 7. de su voto en disiden-cia). Ha adherido a nuestra idea, expresada ya en COMADlRA,J., La actividad dtscrecional:.; op.cit.; SACRISTÁN.ESTELA,en "La motivación como requisito esencial del acto administrativo". enActoAdministrativo ...•Jornadas ..., op. cit., p. 79.

(724) C.N.CAE. sala III. 17/09/84. "Hughes Tool Company SAC.I.EI.". 1.1.. 1984- D, 360.op. cít., Sobre la importancia de la motivación en los actos ~iscr~cionales. ver CO~IRA,.Ladiscrecionalidad ..., artocitado. Idem, SoBRECAsAs.ROBERTO.La inuaiidez delacto admtnístrattuo,separata de la Rev. Iurid., N° 29, Fac. de Der. y Ciencias Soc., Univ. Nac. de Tucumán, p. 129.

(725) SCJMendoza. 16/05/84, "Aguílar" OA. 1985-1-601), hemos transcripto las partespertinentes del voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, por considerarlos sumamente cla-ros y didácticos.


expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto,consignando además los recaudos indicados en el inc. b del presente artícu-lo'. Sea o no un elemento autónomo de la causa ..., el hecho concreto es queen el orden nacional el principio general es el de la necesidad de motivacióndel acto ":

c) " 'el acto que decreta la cesantía de un agente debe ser motivado. Lafalta de motivación acarrea la nulidad del acto, ya que se trata de un presu-puesto sobre el cual se asienta la legalidad y se expresa la razonabilidad de lamedida' ...":

d) "La necesidad de la motivación del acto administrativo ha sido ex-plicada con diferentes razones: por ejemplo, todo acto debe ser motivado afin de completar el mismo en virtud de un principio de claridad; el principiode ejecutividad de los actos administrativos parte de la presunción de lega-lidad, y presume una inversión de la carga de la prueba en favor de la admi-nistración' a cambio de cuya prerrogativa queda la Admin'istración obligadaa motivar sus resoluciones; deben aplicarse por analogía las reglas sobreactos procesales, siendo la obligación de motivar un principio de derechopúblico que se funda en el respeto a los ciudadanos, etcétera ...":

e) "...La motivación de los actos administrativos tiende a cumplir tresfinalidades: que la Administración, sometida al derecho de un régimen re-publicano, dé cuenta de sus decisiones; que éstas puedan ser examinadas ensu legitimidad por la justicia en caso de ser impugnadas; que el particularafectado pueda ejercer su defensa ...":

La Cámara Federal de Córdoba (726), por su lado, ha sostenido que lacausa o motivo del acto administrativo está constituido por los antecedenteso circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso llevan a dictarlo,mientras que la motivación es la expresión o constancia de que el motivo ocausa existe o concurre en el caso concreto, al momento de su emisión (lacursiva nos pertenece).

En referencia al recaudo estudiado, la Cámara Federal de Mar del Plataha dicho que la motivación importa la concreción reglada de la razonabili-dad (727).

A su turno la ex Cámara Nacional Especial Civil y Comercial en ple-no (728), resolvió que el art. 70, inc. e) de la ley 19549 requiere que el actoadministrativo deberá ser motivado.

Tal motivación, como exteriorización o manifestación de los extremosen que se sustenta el acto, incluye, continuó, una referencia a tres aspectos:"las razones que inducen a emitir el acto", y, "además", "los hechos y antece-dentes que le sirven de causa" y el "derecho aplicable".

La ley -agregó el Tribunal- es, pues, expresa, al exigir la motivacióncomo elemento esencial de todo acto administrativo, optando por una de las

(726) CFCórdoba. sala B. 30/03/88, "Universidad Nac. de Córdoba" U.A.. 1989-1-851).(727) CFed. Mar del Plata, 27/11/97. "Cípríano",(728) CNEsp. Civ. yCom .• 20/08/87. en autos "GonzálezVilar" (l.A., 1987-IV-608).


posiciones doctrinarias existentes sobre el tema, quedando superada así, enel plano legal, la controversia existente.

Por cierto, continuó, con la mentada exigencia no se busca establecerformas por las formas mismas, sino preservar valores sustantivos. Ello apa-rece, así, como una necesidad tendiente a la observancia del principio delegalidad en la actuación de los órganos estatales, traduciendo desde el pun-to de vista del particular o administrado, una exigencia fundada en la idea deuna mayor protección de los derechos individuales, ya que de su cumpli-miento depende que el administrado pueda conocer de una manera efectivay expresa los antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto.

Los actos discrecionales de la Administración -puntualizó la ex-Cárnaracitada- no se hallan relevados del recaudo de la motivación. La ley no dis-tingue al respecto, y, como se destaca en la jurisprudencia y la doctrina, éstaposee, en ellos, singular importancia ya que posibilita su control (729).

Es doctrina, a su vez, de la P.T.N. que las decisiones discrecionales nopueden carecer de todo fundamento, puesto que en tal caso la discrecionalí-dad, que es sólo la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o con-veniencia de la acción administrativa, dentro de ciertos límites, puede llegara convertirse, por la inadecuada o maliciosa actuación de algún funcionario,en arbitrariedad (730).

La discrecionalidad , ha sostenido la P.T.N., no se debe confundir con laarbitrariedad que es su límite. El principio general que juega en estos su-puestos es que todo acto del Estado debe tener justificación y que los actosemanados de facultades discrecionales exigen adecuada motivación (731).

6.1.6. Finalidad. Razonabilidad

La finalidad es, también, enunciada por la L.N.P.A.como un elementoesencial del acto, al preceptuar que éste debe cumplir con la finalidad que

(729) La Suprema Corte de Mendoza ha recordado que: "...si bien en un principio, la doc-trina predominante distinguía entre actos reglados y discrecionales, considerando que lossegundos no exigían motivación, esta tesis es hoy mantenida por algunos autores aunque conun carácter absolutamente inverso, pues lo que se sostiene es que en relación a los actos re-glados la motivación no tiene razón de ser .._Es que ... 'todo lo relacionado con la motivacióndel acto administrativo se agudiza en m ateria de actos discrecionales, donde con relación a losactos reglados es mayor la necesidad de justificar la íntima correlación entre motivo, conteni-do y finalidad del acto', 'mientras mayor sea la potestad atribuida a una autoridad, mayordebe ser el celo de ésta por demostrar que en el ejercicio de su poder legal obró correctamentey que el acto emitido se adecua a los respectivos antecedentes de hecho y de derecho' ... "(16/05/84, 'Aguílar" voto de laDra. Kemelmajer de Carlucci -JA, 1985-1-601-, op. cit.).

(730) Dictámenes: 112:316. (pta. I1). Los actos dictados en ejercicio de facultades dis-crecionales requieren adecuada motivación. Dictámenes: 128:346 (pto.lII).

(731) Sin perjuicio de reconocer que la atribución de la Administración para disponer larescisión contractual por razones de interés público constituye el ejercicio de una actividaddiscrecional, ... el uso de tal prerrogativa exige una motivación suficiente, cumpliendo con elparámetro de razonabilidad que debe servir de guía en toda la actividad estatal" (Dictáme-nes: 185:188, pta. IV 2).


surja de las normas que otorgan las facultades pertinente~ a~órgano ~misor,sin que pueda perseguir encubiertamente otros fi?es, pUbh;o.s o pnv~dos,distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto (art. 7 , me, f) pnmerpárrafo). .

El carácter encubierto a que se refiere la ley no excluy~, por ~upuesto, larohibición -que debemos considerar obvia- de perseguir manifiestamente

~tros fines que los normativamente fijados para el acto.

Por otra parte, advirtamos que la ley prohíbe, incluso, el accion~~ inspi-rado en un fin público diverso del que determina en cada cas.o l~ ~mIsIón ~elacto, estableciendo así una veda a una eventual íntercambiabílidad de fi-nes" (732).

El fin al cual debe propender todo acto administrativo en tanto ~cto esta-tal es el bien común, considerado no como una simple suma de mtere~esindividuales coincidentes, sino como conjun~o. de condiciones ~e la vidasocial que hacen posible a asociaciones e individuos el logro mas pleno ymás fácil de su propia perfección (733).

La atribución de potestades que el ordenamiento contiene en favor.delos órganos administrativos es formulada en razón ~e ~n fi~ ,cuy~ ef~ctIvaconcreción debe vertebrar todo el accionar de la administración pública,

Esa genérica télesis de bien común se manifiesta, no ??stante, por me-dio de exigencias particulares que configuran el fin esp.ecIfIco de cad~ acto,de acuerdo con el bien jurídicamente protegido por el SIstema normativo enel que se encauce (734).

En coherencia con esta última idea se puede indicar el fallo de la C.S,J.N.en el que se exige que la competencia para determinar el precio .de l~s con-trataciones que celebre el Estado debe ejercitarse conforme a la finalidad en

(732) Esta circunstancia adquiere particular signifi~ación e~ el ~aso de la revocaci~npor oportunidad, mérito o conveniencia. En ella, el iI~teres que la Justifica debe ser del mis.:mo orden y naturaleza que el exigido para la emanación del ~cto a revocar (ALESSI,R, J~t1tuciones de derecho administrativo, op. cít., t. 1,p. 352). Como dice PÉREZCOR:rns,en matena ~efinalidad no hay díscrecíonalidad, en "La finalidad como elemento esencial del acto admi-nistrativo y la desviación de poder", en Acto Administrativo ..., Jornadas, ~. 9~.

(733) Constitución Pastoral sobre la Iglesia en el mundo actual, en Constz~lOnes. Decretos.Declaraciones del Concilio Vaticano JJ,Madrid, Católica (B.A.C.), 1966. H~ s:nalado el maestro

••• n•• "O BRITOque si lo propio de ser libre es el ser causa de SImismo, no se puedeuruguayo lVUUW\1V , '1 1b' in (lapredicar tal atributo del Estado, porque él no existe para SI, so o es 'para e .¡e~ca"!,u "cursiva nos pertenece) (en obra colectiva "De la ju~ticia de lo contencíosoadmínistrativo , enAnuario de derecho administrativo, t. VIII, Montevideo, FCU, 2000, p. 85. .

(734) LaC.N.C.A.F. (salaN, 12/02/85, "Cabulli.Víctor", J.A., 1986-lII-736.) ha sostenidoque todo acto administrativo, sea en ejercicio de faculta.des prep?n~erantement.e re?l~daso discrecionales, debe dictarse con miras a satisfacer u~ interés publico,'y que ~IeJer~lclO delas facultades de organización del aparato administratlv~ recla~a la eXls~encla de circuns-tancias justificantes, fin público adecuado y ausencia de mequ~dad I?amfiest~, por lo que,consecuentemente, incumplen tal exigencia los actos admmlstratl,~os desvlad~s ~~I finpropio con que la ley atribuye al órgano la potestad (Sala IV,3/.07/86, .Puer~a, P~u~ma ,JA,1988- 1-595). También se hizo referencia al requisito de la ñnalídad de mteres público de losactos administrativos en (Sala Il, 20/12/90, "Astilleros Alianza SA").


mira ala cual ella fue atribuida, la cual, en ese caso, es contratar al precio másconveniente y razonable (735).

Dentro del requisito en examen, la ley exige que las medidas que el actoinvolucre -es decir, su objeto- sean proporcionalmente adecuadas a sufinalidad (art. 7°, último párrafo, in fine) (736).

Si bien cornoenseñó Fiorini (737) la razonabilidad no proviene, en rigor,de la ley, sino que es inherente a la juridicidad que sustenta la aplicación detoda norma, cabe sostener que, con esta cláusula, la ley recoge, específica-mente, para el acto administrativo, la garantía de razonabilidad cuyo sustentogenérico deviene de los arts. 28 y33 de la Constitución Nacional (738), por locual se puede afirmar, con Maríenhoff que lo irrazonable es, por tanto, in-constitucional (739).

Linares, por su parte, señaló que el patrón o estándar axiológico de razo-nabilidad es la variante sustantiva del "debido proceso legal" (740); y éste es,a su vez, una garantía constitucional innominada de que todo acto estatal-ley, sentencia o acto administrativo- debe ser resultado de un conjunto deprocedimientos que hay que cumplir no sólo para que él sea formalmenteválido (aspecto adjetivo del debido proceso), sino también para que se con-sagre una debida justicia (aspecto sustantivo del debido proceso) (741).

Gordillo afirma que la falta de proporcionalidad, como especie de irra-zonabilidad, puede referirse a la relación entre los medios que el acto adop-ta y los fines que persigue la ley que le dio al administrador las facultadesque ejerce en el caso, o al vínculo entre los hechos que determinan el acto (sucausa) y lo que éste dispone (742).

Sin embargo, entendida como la plantea la ley -esto es como exigenciade proporcionalidad entre el objeto del acto y su·fin- fue consagrada en sumomento por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Procuración delTesoro de la Nación, y el mismo alcance le dio elAlto Tribunal, al control quehabilita la ley 23.098 (743).

(735) C.S'¡.N., 17/02/98, "S.A. Organización Coordinadora Argentina", Fallos: 321:174,op. cit.

(736) BARRAsostiene que hace también al elemento finalidad (porque así lo ha decididoel legislador argentino, aunque podría ser considerado como un elemento autónomo) laproporcionalidad, señalando que éste es también un elemento clave en el análisis de lavalidez del acto discrecional (BARRA,RODOLFO,Actos reglados y discrecionales. Su problemáticay control en Procedimiento administrativo, Ponencias del N encuentro hispano-argentino,op. cit., p. 27 Ysigtes., esp. p. 37.).

(737) FIORlNI,BARTOLOMÉ,La voluntad de los agentes en los actos administrativos, L.L., 154-1069. La Cámara Federal de Mar del Plata ha decidido que el principio de razonabilidad,dato esencial de la actividad administrativa, concurre para formar criterios de apreciaciónsobre el mérito del acto, y que la irrazonabilidad constituye un vicio en el objeto de aquél(CFed. Mar del Plata, 27/11/97, "Cípriano").

(738) LINARES,lUANE, Razonabilidad de las leyes, op. cít., ps. 159/163.(739) MARrENHoFF,M., El exceso de punición como vicio del acto jurídico de derecho públi-

co, L.L., 1989-E, 963.(740) LINARES,J. E, Razonabilidad de las leyes, op. cit., ps. 12/13.(741) LINARES,J. E, Razonabilidad, op. cít., ps.11 Y12.(742) GORDlLLO,A.,Tratado, op. cit., t.3,VIII-141l5.(743) C.S.I.N., 28/12/60, "Sindicato Argentino de músicos", Fallos: 248:800; 3/12/85,

"Granada", Fallos: 307:2284 yJ.A.,1985-IV-607 (op. cit.); Dictámenes: 102:226 (pta. 11I).

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS 207

Esta parece ser la buena doctrina, porque los casos con que Gordilloexplica la desproporción entre los hechos que generan el acto y su contenido-falta de saludo de un agente a su superior, reprimida con una sanciónexpulsiva- u otros similares, no evidencian sino la falta de adecuación ra-zonable entre el contenido del acto y los fines que debieron sustentar-lo (744).

El examen del requisito de la razonabilidad cobra especial relevanciarespecto de los actos administrativos emitidos en ejercicio de facultadesdiscrecionales, es decir, en los casos en los que una norma confiere libertadde elección a la Administración para que ésta, dentro de los límites queimponen los principios generales del derecho, determine cuándo actuará, silo hará o no y, en su caso, con qué contenido (745).

En ese sentido, la Corte Suprema ha dicho que tratándose de actos admi-nistrativos dictados en ejercicio de facultades díscrecíonales ello no obsta a .que se verifique si, dentro las opciones posibles abiertas a la potestad discre-cional del Poder Ejecutivo, el ejercicio de tal potestad devino en el dictado deun acto viciado de arbitrariedad. El control judicial de los actos denominadostradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentra su ám-bito, señaló el Alto Tribunal, por un lado, en los elementos reglados de ladecisión -esencialmente, competencia, forma, causa y finalidad- y por otroen el examen de la razonabilidad, la cual, junto con la legalidad, compone elvalor legitimidad como dato categorizador de todo acto del Estado (746).

Es, pues, en el marco los principios generales del derecho -en los cuá-les se inscribe indudablemente la exigencia del actuar razonable de la Admi-nistración- donde la libertad electiva en la que la díscrecíonalídad consistese coloca efectivamente de cara a la juridicidad.

Por lo tanto, si la actuación administrativa debe ser racional y justa, lacircunstancia de que la Administración obre en ejercicio de facultades dis-crecionales no constituye justificativo de su conducta arbitraria (747).

(744) Desde esta perspectiva, entonces, la falta de proporcionalidad entre el no saludo-causa del acto- y la expulsión -objeto de este- deriva, en rigor, de la falta de proporcio-nalidad que significa reprimir una infracción ostensiblemente leve con una sanción que porsu índole depurativa tiene, sin duda, una finalidad inspiradora dirigida a reprimir compor-tamientos graves. Sobre el exceso de punición en sede administrativa y la irrazonabilidad,ver COMADIRA,Derecho Administrattuo, op. cít., p. 73 Ysigtes.

(745) Sobre la díscrecíonalídad, ampliar en COMADIRA,La actividad discrecional de la Ad-ministración Pública, arto cít., Ver también, GuSMAN,ALFREDo,Fronteras del poder discrecional,enL.L., Córdoba, 2002

(746) C.S.I.N., 25/11/97, "Solá, Roberto", Fallos: 320:2509, vernota de JUANC. CAssAGNE,enSuplemento de Derecho Administrativo de El Derecho, 16/07/98. La Corte ha expresado, asi-mismo, que la razonabilidad con que la administración ejerce dicha facultad es el principioque otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteasconcretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia (C.S.I.N.,27/02/90, "Ducílo S.A.", Fallos: 313:153. yenJ.A., 1991-1-26), sin que ello implique violacióndel principio de división de poderes (CFedMendoza, sala A, 19/04/96, "Collado Cattani").

(747) C.N.C.A.E, sala 11,24/10/91, "Organización de Protección Industrial S.A. c/ Gasdel Estado"; sala 11,27/02/92, "Baya Sírnpson": sala III, 17/09/84, "Hughes Tool Cornpany


Y,si bien es cierto que todo acto administrativo goza de presunción delegitimidad (748), ello es así en tanto esté debidamente motivado, no bastan-do, pues, la mera invocación de facultades discrecionales, dado que aun aceptán-dolas, no cabe admitir que ellas sean ejercidas en forma contraria a la ley (749).

Ha sostenido también la C.N.C.A.R, que las atribuciones del órgano ju-risdiccional, respecto de la revisión de actos administrativos dictados enejercicio de facultades de aquella especie, quedan limitadas al control de sulegitimidad o de su razonabilidad; por lo que el acto sólo podría ser anuladocuando fuere ilegal o manifiestamente arbitrario (750), no pudiendo, el tri-bunal, sustituir la decisión administrativa con base en la distinta opiniónque él pudiera sustentar sobre apreciaciones fácticas o consideraciones deoportunidad, mérito o conveniencia (751).

Por lo tanto, el ejercicio de facultades discrecionales de la administra-ción no se encuentra fuera del conocimiento de los tribunales, ya que talconclusión violaría el principio de legalidad de la administración y el arto 100de la Constitución Nacional (752).

La P.T.N.ha expresado (753), que si bien escapa a su competencia expe-dirse sobre la oportunidad o conveniencia de las decisiones adoptadas enmateria de la llamada "discrecíonalídad técnica", ámbito en el que la libertaddel administrador es amplia y no es discutible su opción por determinadocriterio, las medidas que en ejercicio de esa potestad discrecional se adop-ten, no podrán quedar exentas del sello de razonabilidad para evitar caer enla arbitrariedad (754).

Explicó, en ese sentido, que la facultad discrecional es la que se ejecutasin sujeción a criterios o normas trazadas de antemano porque precisamen-te la oportunidad o conveniencia de apreciar los motivos se deja librada al

S.A.C.l.F.l.", op. cit.; sala IV;23/07/91, "Rey, Alfredo". Discrecionalidad no es sinónimo dearbitrariedad porque es precisamente la razonabilidad con que se ejercen las atribucioneslo que otorga validez a los actos estatales (Sala IV; 17/07/92, "Instituto Federico Lacroze"),

(748) Ver, infra, comentario art.12.(749) C.N.C.AE, sala ¡v; 11108/92, "Santero" Como ha expresado ToMÁSRAMÓNFERNÁNDEZ,

la historia del progresivo hallazgo de técnicas de control del poder discrecional de la admi-nistración es la historia misma de la jurisdicción contenciosa administrativa y del propioderecho administrativo en su conjunto (FERNÁNDEZ,ToMÁs RAMÓN,Arbitrariedad y discre-cionalidad, Madrid, Civltas, 1991, p. 26.

(750) C.N.C.A.F., sala rv 17/10/89, "De Benedettís, Pedro Pablo" (JA, 1992-¡V; síntesís),confr., en el mismo sentido, sala Iv; 21/11/89, "José Luis del Popolo": 15/10/91, "Mansilla"(JA, 1992-¡V; Síntesis); 3110/91, "Pereyra, Juan Carlos", 15110/91, "Sapag Roque" (JA, 1995-¡v; Síntesis); sala III, 28/09/93, "Capoblanco, Héctor". CONSUELOSARRIA,acepta la fiscalizaciónjudicial de la oportunidad y conveniencia de las decisiones discrecionales, aun cuando excluyeel poder sustitutivo del juez y circunscribe el control al encuadre del ejercicio de la discrecionali-dad en el marco de los principios generales del derecho, "La discrecionalidad administrativa',en obra colectiva, EIDerechoAdministrativo en Latinoamérica, Bogotá, 1986, p. 202.

(751) C.N.C.A.F., sala U, 24/10/91, "Organización de protección industrial S.A.".(752) C.N.C.A.F., sala Iv; 20/11/91, "Adragna de Bosch".(753) Dictámenes: 134:371 (pto. UU); Dictámenes: 182:170 (pto. III yIV). Las medidas

que se adopten en ejercicio de actividades discrecionales deben ser, para evitar caer en laarbitrariedad, razonables y ajustadas a los elementos de juicio obran tes en las actuaciones,Dictámenes: 191:25 (pto. U. 2).

(754) Dictámenes: 162:236 (pta. U1.2).

ARTS. 7° y 8° PROCEDIMIENTOS ADMINiSTRATIVOS 209

Poder Administrador, por entenderse que si se le reglara esa actividad, laacción administrativa podría resultar ineficaz, impropia o inconveniente,ello así, siempre que su accionar respete los límites impuestos por la razona-bilidad y la buena fe (755).

Por eso, el citado órgano asesor pudo afirmar que el concepto de razona-bilidad, lejos de definirse como un criterio meramente personal y subjetivode la autoridad que dicta el acto administrativo, se debe caracterizar comouna motivación coherente con los principios generales del derecho y lospropios del derecho administrativo (756); habiendo expresado asimismoque el acto administrativo es arreglado a Derecho cuando tiene fundamentode legalidad y, al propio tiempo, de razonabilidad (757).

Yha sostenido también que la razonabilidad limita la actividad adminis-trativa discrecional de una forma más o menos elástica, vaga o imprecisa,necesitada de una investigación de hecho en cada caso concreto, por lo queuna decisión administrativa es irrazonable cuando falla en su fundamenta-ción, o no guarda una proporción adecuada entre los medios empleados y elfin de las normas que se aplican (758).

La discrecionalidad tiene, pues, insoslayables límites jurídicos (759) yresulta impensable en la actualidad concebir porción alguna de la actividadadministrativa que pueda estar fuera o por encima del orden jurídico. Siendoasí, la determinación de si esos límites han sido o no violados exige, necesa-riamente, el control judicial también de la parte discrecional del acto (760)cuando la trasgresión pueda implicar perjuicios para el particular.

Por eso, Maíral pudo decir, con acierto (761), que el desarrollo del dere-cho administrativo durante el siglo XXse identifica en gran medida con elprogreso del control jurisdiccional sobre las facultades discrecionales (762).

(755) Dictámenes: 231:249.(756) Dictámenes: 217: 115.(757) Dictámenes: 229:159y231:338. Enrelación con el derecho chileno, ROlANDOPANTOJA

BAUZA,puntualiza que a su juicio el enjuiciamiento judicial de los actos de la AdministraciónPública permite encuadrar a éstos en el marco de la razonabilidad, más allá dellegalismo forma-lista, impuesto por la jurisprudencia administrativa. (El derecho administrativo, clasicismo ymodernidad, Santiago de Chile, Ed. Jurídica de Chile, 1994, p. 243 Ysigtes., esp. p. 249, la vincu-lación entre legalidad y razonabilidad se puede constatar, también en JuÁREZFREITAS,O controledos atas administrativos eos principios fundamentales, Sao Pablo, Malheiros, 1997, p. 60ysigtes.

(758) Dictámenes: 217:115.(759) FIORINI,B., Que es el Contencioso, op. cit., " ...el ejercicio de la actividad discrecional

está, entonces, limitado portodas las consecuencias jurídicas de la legalidad administrativay por el fin especial de la ley ..." (p. 35). Es asimismo interesante recordar que si bien BIELSAafirmó como principio la improcedencia del "recurso contencioso administrativo", contra losactos discrecionales, opuso como límite a lo que llamó la discrecionalidad en sentido "mate-rial" -referida al "fondo" de la decisión-la valla de la arbitrariedad pues ésta, decía, "estávedada a la autoridad administrativa (ya toda autoridad)". BIELSA,RAFAEL,Sobre lo conten-cioso administrativo, BuenosAires, Depalma, 1954, p. 59.

(760) GORDILLO,A., Tratado ... , op. cit., t. 1, X, 26 Ysigtes. Véase, sobre el control de losactos discrecionales, el interesante estudio de JUÁREZFREITAS,Cap. 8, Estudos de Diritto Admi-nistrativo, Sao Pablo, Malheiros, 1997.

(761) MAlRAL,H., Controiiudicuü de la Administración Pública, op. cit., vol. U, p. 648(762) Se puede ver, sobre este punto, el tradicional estudio de GARcIADEENTERRIA,E., La

lucha contra las inmunidades del poder ..., op. cit., p. 23). En él, recogiendo una aportación de

JULIO RODOLFO COMADIRA ARTS. 7° y 8°210

6.1.7. Forma

Respecto, finalmente, de la forma, debe decirse que ella es el modo por me-dio del cual se exterioriza la declaración en 9ue consiste el acto administrativo.

Desde ese punto de vista, todo acto administrativo es, necesariamente,formal, porque si la declaración no se produce, no existe, técnicamente, actoadministrativo.

Una cuestión diferente es la de si el principio a seguir en la materia es elde la libertad formal, o, por el contrario, el de la forma predeterminada.

Según la L.N.P.A.el principio es que el acto debe manifestarse expresa-mente y por escrito (763), indicando el lugar y la fecha en que se lo dicta y conla firma de la autoridad emisora. Sólo excepcionalmente, y si las circunstan-cias lo permiten, se puede emplear una forma distinta (art. 8°) (764).

Sobre este punto, la C.N.C.C.F.ha descartado como forma legal de mani-festación de voluntad de una empresa estatal a un fax enviado por esta últi-ma a otra firma, argumentando, entre otros fundamentos, que aquélla condi-cionó su compromiso a la expresión por escrito de su voluntad, acorde conla regla general que prevé el art. 8° (765).

la ciencia jurídica alemana GARCfADEENTERRfApropuso ya la limitación resultante de los "con-ceptos jurídicos indeterminados". los cuales. frente a lo propio de la discrecionalidad -plu-ralidad de situaciones justas posibles- plantean. precisamente, "una unidad de soluciónjusta en la aplicación del concepto a una circunstancia concreta". p. 35. Entre nosotros. CAR-LOSGRECCOadvirtió. por su lado. los importantes inconvenientes de orden práctico que. a sujuicio. puede presentar la diferencia teórica inobjetable entre discrecionalidad y conceptosjurídicos indeterminados (La doctrina de los conceptos jurídicos y lafiscalización judicial de laactividad administratiua, L.L.. 1980-0. 1306).

(763) EI14 de diciembre del año 2001 se publicó en el Boletín Oficial la ley25.506 quereconoce el empleo de la firma electrónica y de la firma digital y de su eficacia jurídica. en lascondiciones que ella determina (art. l°). El artículo 29 fija como Autoridad de Aplicación a laJefatura de Gabinete de Ministros y su artículo 49 prevé la reglamentación por el Poder Eje-cutivo dentro de los 180 días de su publicación. En su Capítulo XI. referido a las Disposicio-nes Complementarias. contempla la utilización por el Estado Nacional en su ámbito internoyen relación con los administrados. de las tecnologías y previsiones de la ley de acuerdo conlas condiciones que se establezcan reglamentariamente en cada uno de los poderes (art,47). El articulo 48 contempla. por su lado. en su primer párrafo. que el Estado Nacional debepromover en las jurisdicciones y entidades comprendidas en el artículo 8° de la ley 24.156.el uso masivo de la firma digital de tal forma que posibilite el trámite de los expedientes porvías simultáneas. búsquedas automáticas de la información y seguimiento y control porparte del interesado. propendiendo a la progresiva "despapelízación", Yel segundo párrafode la misma disposición preceptúa que en un plazo máximo de cinco años a partir de lavigencia de la ley se aplicará la tecnología de firma digital a la totalidad de las leyes. decretos.decisiones administrativas. resoluciones y sentencias emanados de las jurisdicciones yentidades comprendidas en el artículo 8° de la ley 24.156. Un breve comentario de esta normase puede haIlar en GORDILLO.A.•"La condición instrumental del acto". en Acto Administrati-vo...• Jornadas ...• op. cit .• p. 201 Y sigtes.

(764) Respecto de los "actos administrativos verbales". la CN.CAE. salalIl (4111186. "Allen-de". op. cit.), los ha admitido. al sostener que una orden verbal del Ministro de Justicia. no por ellodejó de ser un acto administrativo. sobre cuya existencia yfecha de notificación no se presentandudas por haberse dictado por el propio demandante un acto escrito que le dio cumplimien-to. También asignó relevancia a un acto verbal la P.T.N. en Dictámenes 113:248. (op. cit.)

(765) C.N.C.C.E. sala 1.30/04/98. "Paralelo 40 S.A.••.

ARTS. 7° y 8° PR.OCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS 211

Desde el punto de vista doctrinal, se ha indicado que el término "forma"puede ser empleado en un sentido estricto o amplio (766).

El tratamiento de la forma con un criterio conceptual estricto, es el acogi-do por la L.N.P.A.en su artículo 8°. Conforme con este temperamento, formaes el conjunto de requisitos que hay que cumplir en el momento de emisióndel acto administrativo, con el fin de instrumentar válidamente la declara-ción en que él consiste (767).

Para otra corriente doctrinal, la forma comprende, en cambio, además delos requisitos a observar para la declaración. las form~idades o se.rie derecaudos de índole formar que resulta necesario cumphr antes del dictadodel acto e, incluso, después, para que él adquiera eficacia (768).

Esta distinción tiene interés legislativo, porque como se verá cuando seestudien las causales de invalidez del acto, una de ellas deriva, precisamen-te, de la violación de las formas esenciales (art. 14, inc. b),

Así. si se le da al término "forma" el mismo alcance restringido con que selo emplea en el artículo 8°, excluyendo, por ende, de su contenido elementosesenciales como el procedimiento (art. 7°, inciso d) y la motivación (art. 7°,inc. e). cabría concluir en que la afectación de éstos no fue valorada por lanorma como circunstancia determinante de la invalidez del acto.

Esta conclusión sería, ciertamente, disvaliosa, motivo por el cual más alláde la deficiencia técnica que la ley refleja en este aspecto, se impone conside-rar recogido por el artículo 14, inciso b, el sentido amplio de forma. La necesi-dad de asegurar el adecuado cumplimiento de todas las "formas esenciales",mediante la pertinente imputación de invalidez a su inobservancia, se debe ala doble función que ellas cumplen en el derecho administrativo.

El contenido tuitivo que las formas tienen en el derecho privado, dirigi-do a la protección de la seguridad jurídica y la celeridad del tráfico, adquiere,en efecto, significación diversa en el ámbito administrativo.

En éste, las formas apuntan, por un lado, a la protección de los derechos eintereses de los administrados, y, por otro, al aseguramiento de la adecuadogestión del interés público, en su doble vertiente de celeridad y eficacia (769).

De todos modos no es ocioso puntualizar que respecto de los particula-res, el incumplimiento de las formas no esenciales que sea subsanable conposterioridad está dispensado legislativamente (art. l°, inc. c) de la L.N.P.A.),Y

(766) MARIENHOFF,M., Tratado .., op. cit., t. Il, p. 305.(767) FIORINI.B., Derecho Administrativo. op. cit .•t. 1,ps.428/429; SAYAGUÉSLAso, E., Tra-

tado de derecho. op. cit., t. 1,p. 458. .(768) CAsSAGNE,J.C., Derecho administrativo, op. cit., t. Il, p. 143; DIEZ,M., Derecho admi-

nistrativo, op. cít., t. Il, 2" ed., p. 255; MARIENHOFF,M., Tratado, op. cit., t. Il, ps. 305/306. Uncriterio amplio de "forma" se desprende también del fallo de la Corte Suprema recaído enlacausa "Sudamericana de Intercambio" (Fallos: 306:1138).

(769) MARIENHOFF,M., Tratado, t. II, p. 309. Un estudio en el que se resalta el doble papeltuitivo de las formas en el derecho público, como garantía de los administrados y del rectoactuar administrativo ha sido realizado por MONTOROPUElITO,M., Teoría de laforma de los actosjurídicos en el derecho público, op. cit., p. 34 ysigtes.


se ha interpretado incluso que la posibilidad de la subsanación puede exten-derse a las formas esenciales. cuando ello no importe un perjuicio para terce-ros (770).

6.1. 7.1. Forma y silencio

Como se expondrá al comentar el arto 10. la ley se ha orientado en lasaguas del sistema de la "denuncia de la mora". siendo distinto. en cambio. elsistema imperante para los recursos. porque en éste. es posible suponer ladenegatoria tácita. sin requerir pronto despacho. (R.L.N.P.A..arts, 87; 91 y98).

6.1.7.2. Forma y publicidad (sobre el punto ampliar infra, comentario alarticulo 11)

Una de las notas esenciales para caracterizar al acto administrativo radi-ca en la producción de efectos jurídicos.

Tratándose de actos de alcance particular. dichos efectos sólo se generana partir de la notificación al interesado (art. 11, párr. 10L.N.P.A.).en tanto quelos actos de alcance general requieren. para producir efectos. su publicación(art. 11,párr. 10infine L.N.P.A.).

Ambos recaudos se incluyen en el genérico marco nominativo de la "pu-blicidad".

De lo expuesto es posible desprender que sin publicidad -es decir. sinnotificación o publicación- no existen, técnicamente. acto administrativo niacto de alcance general, pues sin ella no se producen los efectos jurídicosque les son propios.

La P.T.N.ha dicho que los actos administrativos no notificados regular-mente carecen de ejecutoriedad y no corren los términos para recurrir deellos. pudiendo ser revocados en cualquier momento por la autoridad quelos dictó o por sus superiores sin incurrir en responsabilidad (771).

Ahora bien: Si la forma es el medio por el cual se exterioriza la declara-ción constitutiva del acto administrativo. y éste. a su vez. no existe jurídica-mente sino después de la notificación o publicación. es coherente concluiren que ambas -o, lo que es lo mismo. la publicidad- integran aquélla comorequisito esencial de su válida configuración (772).

6.1. 7.3. Los actos tácitos

Para algunos autores. la voluntad administrativa puede expresarse enforma tácita. por medio del silencio. al cual ya nos referiremos en el arto 10.El

(770) Veáse supra comentario art.l 0. pta. 2.4. e infra comentario alas artículos 14.15y 16punto 2.6.

(771) Dictámenes: 232:122 y su cita.(772) CAsSAGNE.J. e..Derecho administrativo. op. cit., t. Il,p. 205. Sin embargo, en el co-

mentario al art. 11, veremos que la jurisprudencia y los dictámenes de la P.I.N. se inclinanpor considerar a la publicidad un requisito de "eficacia" del acto.

A~TS. 70 y 80 PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS 213

silencio implica. en esta concepción, un acto tácito de la Administración,cuyo contenido positivo o negativo, respecto de la pretensión del adminis-trado. dependerá de la norma positiva que la regule (773)..

Se han señalado eventuales efectos disvaliosos de esta concepción en elámbito contencioso-administrativo. lo cual se vería enervado si se conside-rase al silencio no como un "acto tácito", sino como un simple hecho jurídicoo ficción legal (774).Consideramos, sin embargo, que los efectos disvaliososatribuidos a la concepción del silencio como acto tácito no están, necesaria-mente. unidos a ella. en tanto la norma positiva bien puede excluir a talesactos de las consecuencias procesales inherentes a los actos expresos.

Más allá de estas consideraciones. cabe señalar que en virtud de la refor-ma introducida por la ley 25.344 al artículo 31 de la L.N.P.A.,el silencio de laAdministración frente a los reclamos previos a la demanda judicial no dis-pensa al administrado de la observancia del plazo de caducidad. como suce-día hasta esa reforma, ya que ahora se exige que la acción judicial. aun encaso de silencio. se deduzca dentro del plazo contemplado por el artículo 25de la ley.

Por nuestra parte, y como antes dijimos. pensamos que los actos tácitossólo se conciben a partir de actos expresos y como derivación implícita deefectos contenidos virtualmente en éstos (ver supra artículo en comentario,pta. 5.4.1.) (775). Desde este punto de vista la manifestación tácita de la de-claración en que el acto consiste no se concibe sino como un elemento im-plícitamente contenido en el acto expreso (776).

La P.T.N.ha hecho referencia a los "actos tácitos". sosteniendo que si bienes exacto que el arto 80 de la ley 19549 exige que el acto administrativo sea"expreso" y "escrito" no es menos cierto que. con anterioridad a la fecha enque ésta comenzó a regir y toda vez que no había norma jurídica que dispu-

(773) MARlENHOFF,M., Tratado, op. cit., t. Il, p. 314 Y320; ESCaLA.H., Tratado general,op. cit., p. 235.

(774) Musoz, GUIllERMO,Silencio de /aAdministración y plazos de caducidad. BuenosAi-res, Astrea, Ensayos jurídicos. N° 27,1982, p. 26 Ysigtes. DIEZconsidera al silencio como unacto jurídico, Derecho .... op. cit., 2" ed. t. II, p. 266, sin embargo, ver la edición anterior. dondedice que lo considera un hecho jurídico (Derecho ...•op. cit., t. II, p. 245). En el marco de la leyde demandas contra la Nación. GRAU.ARMANnO(Habilitación de la instancia contencioso-ad-ministrativa, La Plata, Ed. Platense, 1971, p. 98) le atribuye al silencio la condición de "hechopresupuesto" de admisibilidad de la demanda. TAWILsostenía en este sentido, antes de lareforma producida por la ley 25.344, que el sistema argentino aparece como el más adecua-do en lo concerniente al cómputo del plazo para interponer la acción contencioso-adminis-trativa en tales supuestos. En efecto, nuestra ley 19.549 no imponía, con toda lógica, plazoalguno para la interposición de la acción (quedando ésta sujeta exclusivamente al plazo deprescripción. art. 26) (TAWIL,G., Administración ...• op. cit., t. 1,p. 295). Ver, con relación a lasdeudas sujetas al régimen de la ley 23.982. el arto 27 de la ley 24.447 (B. O. 30/12/94) -depresupuesto general de la Administración Nacional para el ejercicio 1995- en el cual secontempla un supuesto de denegación tácita que se excluye de la regulación del artículo 26y supra comentario al artículo 1°, punto 4.2 .•nota 373.

(775) GORDILLO,A.• Tratado. t. 3. p.X-29/30.(776) Vgr., el otorgamiento del permiso de uso de un bien del dominio público a un

particular implica la revocación del permiso anteriormente otorgado a otro administradosobre el mismo bien.

214 JULIO RODOLFO COMADIRA ARTs. -¡o y 80

siera lo contrario, el organismo asesor aceptó la existencia del acto adminis-trativo "tácito" o "implícito" cuando la conducta seguida por el órgano admi-nistrativo competente para dictarlo permitía, sin lugar a duda, inducir elsentido de su decisión (777).

Sin embargo, en posterior dictamen se estableció que se impone un cri-terio restrictivo respecto de la admisión de la existencia de actos tácitos demanifestación de la voluntad de la Administración, cuando dicha manifesta-ción no resulta indubitable (778).

6.2. ACCIDENTALES

Además de los elementos que -han sido analizados precedentemente,cuya concurrencia condiciona la existencia y validez del acto, hay otros quepueden, o no, ser incluidos por la administración si ella cuenta con atribu-ciones para ello, y que significan una ampliación o restricción de los efectosjurídicos que el acto hubiera producido normalmente si aquéllos no hubie-ran sido insertados.

La inclusión de elementos o cláusulas accesorias o accidentales, comolos denomina parte de la doctrina (779), está referida, esencialmente, a laactividad discrecional, puesto que en la reglada la elección entre opcionesconducentes a la inclusión de una cláusula de esa índole, con posibilidadesigualmente válidas, está descartada.

Por otra parte, los elementos "accidentales" sólo pueden ser considera-dos tales, y no esenciales, cuando ellos no sean inherentes al respectivo acto,porque de ser así se trataría, en realidad, de elementos constitutivos delobjeto normal de éste (780). Los elementos tradicionalmente consideradosaccidentales son: el término o plazo, la condición (781) y el modo.

6.2.l. Término o plazo

Es el lapso en el cual el acto comienza o termina de producir los efectosjurídicos que le son propios.

(777) Dictámenes: 125:205 (pta. n.6.) y sus citas.(778) Dictámenes: 198:230, (pta. Il), Ver, asimismo, MURATORIO,JORGEl., Los actos admi-

nistrativos tácitos e implícitos, en DerechoAdministrativo, obra colectiva en Homenaje al Pro-fesor Miguel Marienhoff, op. cit., p. 663 Ysigtes.

(779) MAmENHOFF,M., Tratado, t. n, p. 354.(780) Un interesante trabajo sobre la real significación que cabe atribuir a las cláusulas

accesorias del acto, en su relación con la "tipicidad" de éste, se puede ver en GONZÁLEZMAiuJ'lAS,P., Una nueva perspectivajurídico-política para el estudio de las cláusulas voluntarias del actoadministrativo, en Libro Homenaje al Profesor José 1.ViIlar Palasí, op. cit., p. 517 Ysigtes.Consultar, asimismo, CAPUTII,CLAUDIA,"Las cláusulas accidentales del acto administrativo",enActoAdministrativo ..., Jornadas ... , op. cit., p.131 ysigtes.

(781) Respecto de la cual la P.T.N. ha sostenido que en derecho administrativo la condi-ción suspensiva es común y, en lo que al terna se refiere, aceptó implícitamente, en el supues-to de adjudicación de una licitación, la posibilidad de que se someta un acto administrativo auna condición suspensiva (Dictámenes: 75:17). En cuanto a los efectos del cumplimiento dela condición, se producen de pleno derecho "por lo cual cualquier decisión que tienda a com-probar el estado de cosas tendrá carácter declarativo" (Dictámenes: 155:329, pta. III.2).

ARTs. 70 y 80 PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS 215

En derecho administrativo, el cómputo debe hacerse conforme a las nor- .mas de ésta disciplina y sólo en ausencia de principios que surjan del plexonormativo específico, cabe acudir a las disposiciones del código civil (782).

6.2.2. Condición

Constituye condición todo acontecimiento futuro e incierto al cual se su-bordina el comienzo o el cese de la producción de los efectos jurídicos del acto.

El acontecimiento al cual se subordina el nacimiento de los efectos cons-tituye la condición suspensiva; en cambio, aquel que determina el cese detales efectos configura la condición resolutoria.

Se ha discutido la admisibilidad de la condición suspensiva en el actoadministrativo, habida cuenta de que si no hay efectos jurídicos, en rigor, nohay técnicamente acto administrativo (783).

Distinto es el caso de la condición resolutoria, pues ella opera sobre elcontenido de un acto existente.

6.2.3. Modo

Es la carga u obligación que la Administración, en uso de sus facultadesdiscrecionales, puede imponerle al administrado, y cuyo incumplimientopuede originar la aplicación de la caducidad.

6.2.4. Otros elementos accidentales. Admisibilidad

Se discute en doctrina si son admisibles, como elementos accidentalesdel acto administrativo, las cláusulas dadas en llamar "reserva de revoca-ción" y "de rescate".

Un sector (784) las considera superfluas, pues tanto la revocación comoel rescate, al ser medidas que se fundan en razones de interés público, pue-den, siempre, ser empleadas por la Administración, independientemente desu inclusión en el texto expreso del acto. Otros autores entienden, al contra-rio, que dichas cláusulas pueden ser utilizadas para precisar, en ciertos ca-sos, los alcances de la potestad revocatoria de la Administración (785).

(782) Verlo que decirnos supra comentario al art. 10,punto 3.1.(783) MARIENHOFFobjeta la procedencia de la "condición suspensiva" en los actos que

impliquen el ejercicio de facultades discrecionales, en cuanto tal situación configuraría unsupuesto de vicio en la "causa" o "motivo" del acto (MAmENHOFF,M., Tratado, op. cit., t. Il,ps. 299, 355 Y358 Yremisiones allí contenidas).

(784) MARIENHOFF,M., Tratado, t. Il, p. 359 Ysigtes. Sobre la figura del rescate, consultarel estudio de OSVALDOPRITZ,que con ese título se incluye en p. 243 Ysigtes., en Contratosadministrativos, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho,Bs.As., Ciencias de la Administración, 2000.

(785) CASSAGNE,J. C .•Derecho ...• t. Il, ps.161/l62.

Requisitos Esenciales Del Acto Adm- Comadira

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