La Paz, mi 4 instituciones

Este jurista es actualmente profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard y uno de los miembros fundadores del

movimiento “Critical Legal Studies”, en español “Estudios Legales Críticos”; esta tendencia forma parte de las Teorías Críticas del Derecho.

AZONAMIENTO JURÍDICOCOMO JUSTIFICACIÓN DELA SOCIEDAD ACTUALEsta Teoría Crítica surgió a fi-

nes de los años 60 y apasionó a estudian-tes y profesores de Derecho por lorevolucionaria en sus temas de discusión,por ejemplo que el Derecho sirve parajustificar decisiones políticas de las ideo-logías de turno.

El movimiento considera que utilizarel razonamiento jurídico para justificarlas reglas de la sociedad actual crea laapariencia de que sus consecuenciasopresivas son inevitables e inherente-mente justas.

De esta manera, los estudiantes deDerecho creen justas las normas jurídi-cas que se les enseñan en la universidad,consideran que los principios que susten-ta una sociedad liberal son correctos e in-capaces de fallar.

Kennedy considera que mucho de loque se enseña en Harvard y otras faculta-des de Derecho son “tonterías” y poco másque un “lavado de cerebro” para prepararfuturos “abogados empresariales” quecumplen en la sociedad papeles “alterna-tivamente malignos e inconsecuentes”.

Al ser un movimiento de izquierda damayor valor a la distribución de riqueza,justicia social y el desarrollo del Derechosocial; pues, la teoría económica del De-recho basada en la eficiencia no es capazde garantizar la vigencia de los derechosde los ciudadanos.

¿QUÉ ES “CRITICAL LEGAL STUDIES”?Para Duncan Kennedy, “es un movimientoo una organización, no una ideología omanifiesto. Es una red, un grupo de per-sonas que están en estrecho contacto en-tre sí, que comparten cierta voluntad deconocer y discutir el trabajo de los otros yque comparten algunas actitudes”.

“Critical legal Studies es una red de iz-quierda”, pero, al no ser una ideología, notiene partidarios sino colaboradores en

La postura de Duncan Kennedy

“CRITICAL LEGAL STUDIES”:

RJosé María Pacori Cari*

movimiento, quienes se organizan paraconstruir un Derecho que se ajuste a lateoría jurídica local de los pueblos; el De-recho no es uno, ni mucho menos, es elque enseñan las facultades de Derecho, elDerecho no es liberal, debe dirigirse a lajusticia social.

REALISMO JURÍDICO COMO ANTECEDENTEEs importante precisar que el movimiento“Critical Legal Studies” tiene sus raícesen el “realismo jurídico”, que planteó que“en la mayoría de los casos se puede en-contrar precedentes para defender a am-bas partes y que las inclinacionespersonales del juez, sus creencias y per-juicio tienen más que ver con las decisio-nes jurídicas que con una abstracta‘ciencia jurídica’”.

En el Derecho es posible encontrarargumentos para sustentar un caso a fa-vor o en contra, según las eleccionesque se realice. La jurisprudencia puedetener sentidos contrarios y su aplicacióndependerá de la ideología del operadordel Derecho.

¿QUÉ ES EL DERECHO SEGÚN ESTA TEORÍA?Pero ¿qué es el Derecho para DuncanKennedy? Al respecto indica: “Cuando ha-blo sobre el Derecho, generalmente merefiero a las normas jurídicas aplicadas, alos argumentos que la gente emplea y alos procesos de razonamiento por mediode los cuales se crea y aplica las nor-mas”. Recordando a Manuel Atienza, elDerecho es argumentación, yendo másallá se utiliza las normas para justificardecisiones políticas.

IDEAS BÁSICAS La base del “Critical Legal Studies” es quelos abogados, jueces y profesores de De-recho se comporten reforzando un statusquo injusto. Otra idea básica de “CriticalLegal Studies” es que “el objetivo de la efi-ciencia o maximización de la riqueza esun criterio que no tiene sentido para lacreación de normas; es realmente incon-cebible que un legislador o juez racionalescoja qué normas promulgar o cómo in-terpretarlas en base al criterio de eficien-cia, sin tener en cuenta las consecuencias

Kennedy nacióen Washington,Estados Unidos,en 1942, esfilósofo delDerecho yprofesor

universitario.

3. El discurso jurídico no es transpa-rente, en realidad es un discurso de elec-ción e intención política presentado comoun discurso de necesidad interpretativa.

4. Se ocupa de la lucha contemporáneasobre la viabilidad del Derecho Social. Eldiscurso del Derecho Social ha sido des-igual al momento de enfrentar la preguntade cuándo puede funcionar y cuándo no.

TEORÍA TRANSNACIONAL DEL DERECHO (TTD)Por otro lado, es importante la referenciaa la TTD frente a una Teoría Local del Dere-cho, la importación de normas jurídicasno hace más que mantener un sistemaque es considerado injusto. Veamos:

“Es un modelo de ‘influencia’ en trespasos: los ‘países prestigiosos’, que sonlos ‘sitios de producción’, generan y prac-tican una TTD, una forma de escribir y de-batir en la que los participantes son más omenos conscientes de la presencia delotro, pero, en gran medida, ignoran laexistencia de una audiencia de teóricosjurídicos en los ‘países periféricos’”.

De esta manera, se ha dado alcancesde una teoría crítica del Derecho que pue-de explicar mejor los constantes cambioslegislativos, por ejemplo, en la legislaciónperuana para adecuarse a la ideología po-lítica del momento y a la necesidad de me-jorar el Derecho para que se adecue a lasnecesidades sociales.

en la distribución o en la identidad socialo para los derechos”.

Las desigualdades sociales, la descon-fianza de la población en sus políticos nohace más que dar mayor importancia aesta crítica del Derecho.

TEMAS FUNDAMENTALESEntre los temas fundamentales del movi-miento podemos citar los siguientes:

1. Se pone un fuerte énfasis en las la-gunas, conflictos y ambigüedades que seencuentran en el ordenamiento jurídicopositivo, siendo inevitable la libertad deinterpretación extensiva. Esta libertad fa-cilita que el Derecho sirva para justificardecisiones políticas que hacen permane-cer el statu quo actual.

2. Las reglas positivas del Derechoprivado tienen un efecto distributivo sig-nificativo en el bienestar de los grupos enconflicto de la sociedad. Las áreas del or-denamiento jurídico que, generalmente,son entendidas dentro de la cultura jurídi-ca, como la expresión de principios gene-rales incontrovertibles, en realidad im-plican decisiones políticas.

* Es catedrático de Derecho de la Universidad JoséCarlos Mariátegui, Perú, y miembro de laAsociación Argentina de Derecho Administrativo.

Fuentes“La Controversia Política es parte del

Razonamiento Jurídico”, entrevista a DuncanKennedy en Themis 50, Revista de Derecho,

páginas 323 a 328.“¿Son los abogados realmente necesarios?

Entrevista a Duncan Kennedy.Prólogo para Diego López Medina, en el

libro Teoría impura del Derecho, la transforma-ción de la cultura jurídica latinoamericana.

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Centrales_Centrales 29/02/16 17:35 Página 2

La Paz, miÉRcOLeS 2 de marzo de 2016 5debate

Este jurista es actualmente profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard y uno de los miembros fundadores del

movimiento “Critical Legal Studies”, en español “Estudios Legales Críticos”; esta tendencia forma parte de las Teorías Críticas del Derecho.

La postura de Duncan Kennedy

Kennedy nacióen Washington,Estados Unidos,en 1942, esfilósofo delDerecho yprofesor

universitario.

3. El discurso jurídico no es transpa-rente, en realidad es un discurso de elec-ción e intención política presentado comoun discurso de necesidad interpretativa.

4. Se ocupa de la lucha contemporáneasobre la viabilidad del Derecho Social. Eldiscurso del Derecho Social ha sido des-igual al momento de enfrentar la preguntade cuándo puede funcionar y cuándo no.

TEORÍA TRANSNACIONAL DEL DERECHO (TTD)Por otro lado, es importante la referenciaa la TTD frente a una Teoría Local del Dere-cho, la importación de normas jurídicasno hace más que mantener un sistemaque es considerado injusto. Veamos:

“Es un modelo de ‘influencia’ en trespasos: los ‘países prestigiosos’, que sonlos ‘sitios de producción’, generan y prac-tican una TTD, una forma de escribir y de-batir en la que los participantes son más omenos conscientes de la presencia delotro, pero, en gran medida, ignoran laexistencia de una audiencia de teóricosjurídicos en los ‘países periféricos’”.

De esta manera, se ha dado alcancesde una teoría crítica del Derecho que pue-de explicar mejor los constantes cambioslegislativos, por ejemplo, en la legislaciónperuana para adecuarse a la ideología po-lítica del momento y a la necesidad de me-jorar el Derecho para que se adecue a lasnecesidades sociales.

en la distribución o en la identidad socialo para los derechos”.

Las desigualdades sociales, la descon-fianza de la población en sus políticos nohace más que dar mayor importancia aesta crítica del Derecho.

TEMAS FUNDAMENTALESEntre los temas fundamentales del movi-miento podemos citar los siguientes:

1. Se pone un fuerte énfasis en las la-gunas, conflictos y ambigüedades que seencuentran en el ordenamiento jurídicopositivo, siendo inevitable la libertad deinterpretación extensiva. Esta libertad fa-cilita que el Derecho sirva para justificardecisiones políticas que hacen permane-cer el statu quo actual.

2. Las reglas positivas del Derechoprivado tienen un efecto distributivo sig-nificativo en el bienestar de los grupos enconflicto de la sociedad. Las áreas del or-denamiento jurídico que, generalmente,son entendidas dentro de la cultura jurídi-ca, como la expresión de principios gene-rales incontrovertibles, en realidad im-plican decisiones políticas.

* Es catedrático de Derecho de la Universidad JoséCarlos Mariátegui, Perú, y miembro de laAsociación Argentina de Derecho Administrativo.

La inminenciade la CumbreJudicial llevaa posturasdisímiles

acerca de supertinencia onecesidad.

Una década perdida para la justicia

DEBILIDAD INSTITUCIONAL

os diez años del gobierno deEvo Morales Ayma pasarán ala historia como la década pér-

dida para la justicia. En el primer quin-quenio, a título de descolonizar lajusticia, el Movimiento Al Socialismo(MAS) liquidó la institucionalidad judicial.

Su artillería estuvo dirigida en con-tra del Tribunal Constitucional (TC)porque este órgano podía controlar y,de alguna manera, frenar su deseo depoder (la ex Corte Suprema siempreestuvo subordinada).

Esta guerra comenzó descalifican-do a la institución y pasó al hostiga-miento hasta que grupos afines alpartido gobernante incendiaron partede sus instalaciones en Sucre. En pocotiempo se pasó al juicio de responsabi-lidades a los magistrados hasta defe-nestrarlos, así el gobierno tenía víalibre para concentrar el poder en elÓrgano Ejecutivo, imponer su progra-ma y eliminar a la oposición política.

En su Informe Anual de Labores2006-2007 el TC denunció las sistemá-ticas amenazas, intimidaciones y hos-tigamientos de los “Ponchos Rojos”,así como ataques perpetrados por cua-tro mil mineros que destrozaron condinamitazos parte de la fachada delEdificio, sin que las fuerzas del ordentomen medidas para evitarlo por noestar autorizadas a reprimir a movi-mientos sociales.

En el segundo quinquenio se espe-raba que la Asamblea Constituyentecambie este cuadro y lo que hizo fue

LWilliam Herrera Áñez* dar el tiro de gracia. La nueva Constitu-

ción Política del Estado (CPE) diseñó laelección de las principales autoridades ju-diciales, cambió el nombre a los tribunalesy perforó el Consejo de la Magistratura (lequitaron la atribución administrativa), en-tre otras cosas.

El remedio resultó peor que la enferme-dad, los problemas estructurales del siste-ma judicial no han sido resueltos y, másbien, han incrementado hasta el colapso.

Independencia y autonomía económi-ca, lucha contra la corrupción y la retarda-ción de justicia, recuperación de confianzay credibilidad, aplicación de la oralidad enlos procesos, capacitación permanente,selección de los mejores profesionales ycambiar los viejos paradigmas judicialesson algunos grandes desafíos que tiene elEstado (la justicia es una de sus principa-les funciones) para comenzar un verdade-ro proceso de cambio y tener a medianoplazo un sistema judicial independiente,fortalecido, confiable e imparcial.

Hay que precisar que el cambio, paraque tenga algún impacto, debe ser sistémi-co e integral, comprender aspectos políti-cos, económicos e institucionales y com-prometer a los órganos del poder público ya la sociedad en su conjunto. Además, esimprescindible un liderazgo político que seapropie de las reformas y que haga el se-guimiento y los necesarios ajustes.

Con la finalidad de buscar soluciones,el presidente Evo Morales ha fijado parael 16 y 17 de abril la Cumbre Judicial; sinembargo, dada la experiencia que se tienecon la “inseguridad ciudadana”, por loque han existido encuentros donde los

participantes se limitan a intentar des-lindar sus responsabilidades (quesiempre serán compartidas), conside-ramos que hacer una “Cumbre Judi-cial” no resolverá los grandes pro-blemas del sistema judicial, salvo quehaya voluntad política y se aborde estacrisis con un mínimo de seriedad.

Por ello, pese a los augurios deloficialismo, seguimos escépticos y du-damos que en dos días se resuelva losproblemas estructurales que no se hapodido o querido resolver en 10 años.En el fondo, al Gobierno no le convienetener un Órgano Judicial fortalecido,independiente, imparcial, blindadocontra las influencias internas y exter-nas, capaz de garantizar los valoresdemocráticos, los derechos fundamen-tales, la tutela judicial efectiva, la se-guridad jurídica, etc.

En la medida en que se posterguelas soluciones que se necesita con ur-gencia y el Órgano Judicial siga débil yenclenque, se incrementará la corrup-ción, la impunidad y la inseguridadciudadana y jurídica.

Esto supone mayor violencia en lascalles y menos inversión, porque po-cos querrán trasladar sus capitales adonde no hay condiciones mínimasque garanticen trabajar, producir y re-producir el capital y si no se protegela inversión nacional y extrajera no ha-brá crecimiento, desarrollo ni fuentesde empleo, así estaremos lejos de lu-char efectivamente contra la pobreza.

Fuentes“La Controversia Política es parte del

Razonamiento Jurídico”, entrevista a DuncanKennedy en Themis 50, Revista de Derecho,

páginas 323 a 328.“¿Son los abogados realmente necesarios?

Entrevista a Duncan Kennedy.Prólogo para Diego López Medina, en el

libro Teoría impura del Derecho, la transforma-ción de la cultura jurídica latinoamericana.

* Es jurista y autor de varios libros.

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S n.

Centrales_Centrales 29/02/16 17:35 Página 3