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Integracin y contratos verticales entre empresas

por Germn Coloma (UNLP y Comisin Nacional de Defensa de la Competencia)

La produccin y comercializacin de bienes y servicios suele estar sujeta a larealizacin de diferentes etapas o procesos sucesivos. Dichas etapas pueden implicarel descubrimiento o extraccin del bien bajo anlisis, su transformacin en otro bien,el transporte del mismo, y las actividades de distribucin y venta del producto aquienes van a consumirlo. En algunas circunstancias, todas estas actividades sonefectuadas por una nica empresa; en otras, cada una de ellas queda a cargo de unaentidad separada; en la mayora de los casos, existen empresas que toman a su cargoalgunas etapas mientras otras se especializan en otras, dndose tambin situacionesen las que dichas empresas entablan relaciones de largo plazo a travs de contratos deprovisin y de compra.

Se dice que dos unidades econmicas entablan una relacin vertical entreellas si cada una se dedica a una o ms etapas distintas de un proceso de elaboracino comercializacin. La relacin vertical ms fuerte es la que se conoce comointegracin, que se da cuando las dos unidades econmicas estn sujetas a unapropiedad y un control comunes. En el otro extremo del espectro est ladesintegracin total, que sucede cuando las dos unidades econmicas son empresasseparadas y su interaccin se limita a realizar transacciones independientes ypuntuales en las cuales una compra y la otra vende un bien o servicio determinado.

Entre los dos extremos de integracin y desintegracin totales, resulta posibledistinguir un amplio conjunto de relaciones que, si bien mantienen la autonoma delas partes que efectan las transacciones, implican la aparicin de una serie derestricciones verticales que regulan el comportamiento de los agentes econmicosinvolucrados. Dichas restricciones se instrumentan a travs de contratos explcitos otcitos por los cuales las partes se obligan a respetar ciertas pautas que las vuelvenms interdependientes que antes, y cumplen en ciertos casos con objetivos que seasemejan a los de la integracin vertical.

Los contratos verticales entre proveedores y clientes que se encuentran endistintas posiciones en la cadena de elaboracin de un bien o servicio puedenclasificarse de acuerdo con una serie de criterios diferentes. Una primera tipologatiene que ver con la etapa en la cual se encuentran las empresas involucradas, y quedetermina la existencia de contratos de provisin de insumos (en los cuales el clientele compra al proveedor un bien que luego transformar en otro) y contratos dedistribucin (en los cuales el bien adquirido no cambiar sus cualidades fsicas peros su ubicacin en el espacio). Otra clasificacin posible tiene que ver con la forma depago que adopta la transaccin que se efecta entre el proveedor y el cliente. En estecaso, resulta til distinguir entre contratos que especifican precios lineales (es decir,importes que varan proporcionalmente con las cantidades compradas, y que enciertas circunstancias pueden incluir adems bonificaciones, descuentos, recargos,etc), contratos que establecen pagos de suma fija (por ejemplo, cnones porconcesin) y contratos que establecen remuneraciones basadas en porcentajes ocomisiones sobre otros precios (como son los llamados contratos de agencia, en losque una parte se obliga a vender productos por cuenta de otra, y recibe una ciertaproporcin de lo que recauda).

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Para que pueda hablarse de la aparicin de una restriccin vertical, el contratoque vincula al proveedor con el cliente de un bien o servicio debe incluir algn tipode compromiso por parte de alguna de las partes de limitar su accionar en ciertosaspectos (es decir, de limitar su discrecionalidad respecto la disposicin de los bieneso servicios en el momento en que les pertenezcan). La literatura econmica hadistinguido al respecto cuatro casos clsicos:a) Fijacin de precios de reventa: sta es una situacin que se da cuando elproveedor le impone al cliente el precio al cual deber vender el producto que lecompra. En el fondo, esta restriccin sirve para transformar un contrato dedistribucin en un contrato de agencia, ya que el beneficio bruto del cliente quedadeterminado directamente como una comisin implcita que surge de restar el preciode compra al precio de reventa.b) Territorios exclusivos: En este caso, el proveedor le garantiza al cliente que l serel nico revendedor de su producto en una determinada rea geogrfica, y ste secompromete a su vez a no vender fuera de dicha rea.c) Distribucin exclusiva: En esta situacin, el cliente se compromete a vendersolamente los bienes que le suministre el proveedor o, por lo menos, a no venderproductos comercializados por competidores del proveedor.d) Prestaciones subordinadas: Se trata de una prctica por la cual un proveedor queelabora o comercializa varios productos slo vende alguno de ellos en conjuncincon otro u otros, por lo cual el cliente que adquiere el primero de tales bienes seobliga tambin a comprar los dems productos.

1. Fundamentos de las relaciones verticales

Al igual que otros temas ligados a la teora de la empresa y al comportamientode los mercados, el surgimiento de relaciones verticales entre proveedores y clientesadmite explicaciones basadas en argumentos de eficiencia y explicaciones basadas enel ejercicio del poder de mercado. Ms que en otros tpicos relacionados, dichasexplicaciones dependen de las circunstancias particulares en las que se celebren loscontratos, puesto que una misma prctica puede tener diferentes justificaciones endistintas situaciones. En rigor, el tema de las relaciones verticales es casi porantonomasia un asunto en el cual las situaciones particulares son las que determinanla explicacin apropiada, ya que virtualmente todos los tipos de restriccionesverticales posibles (incluida la integracin total) admiten motivaciones vinculadascon el incremento de la eficiencia y motivaciones vinculadas con la apropiacin derentas monoplicas.

1.1. Costos de transaccin

El principal argumento basado en la eficiencia que puede utilizarse paraexplicar la aparicin de restricciones verticales es el que relaciona las mismas con elahorro de costos de transaccin. Este argumento tiene una larga tradicin en la teoraeconmica que se remonta al artculo pionero de Coase (1937) y que comenz atomar una singular fuerza en el mundo acadmico a partir del trabajo de Williamson(1975) sobre economa institucional.La idea bsica de este tipo de argumentacioneses que, para ciertas transacciones repetitivas, resulta importante que las partesintervinientes se protejan de ciertos comportamientos oportunistas que puedenacaecer si las mismas mantienen una libertad de contratacin total. As, por ejemplo,

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un contrato de provisin de insumos de largo plazo puede ser necesario para lograrque un cierto proveedor adquiera el equipamiento necesario para producir el insumoen cuestin, sin temer que el cliente deje luego de demandarle el bien para el cual seefectu la inversin. De la misma manera, un contrato de distribucin exclusivapuede ser necesario para que un productor acceda a efectuar ciertas inversiones encapacitacin y equipamiento en la empresa distribuidora, cerciorndose de ese modoque esta ltima no va a aprovechar esas inversiones para encarar la distribucin deotros productos que compiten con los suyos.

La teora de las relaciones verticales basada en el ahorro de costos detransaccin tiende a explicar la naturaleza de dichas relaciones de acuerdo con laprobabilidad de que surja el llamado problema de la cautividad (hold-up problem).Dicho problema ocurre cuando, como consecuencia de una transaccin o de una seriede transacciones regidas por un contrato, se vuelve posible que una de las partesquede cautiva del oportunismo de la otra. Esta cautividad puede originarse en lanaturaleza de las inversiones especficas que una de las partes deba realizar, perotambin puede surgir como consecuencia de cambios en variables exgenas que noson responsabilidad de las partes pero que s afectan el resultado de las operaciones1.Un ejemplo de este ltimo fenmeno ocurre cuando se produce un episodioinflacionario inesperado. En dichas circunstancias, muchos contratos de largo plazoque especifican obligaciones de abonar sumas de dinero a cambio de la entrega debienes o servicios reales se vuelven irrazonables, en razn de que el valor de dichassumas respecto de su contraprestacin disminuye significativamente. En situacionescomo sas, el derecho de una de las partes de obligar a la otra a cumplir con elcontrato firmado pone a esta ltima en una situacin de cautividad para la cual no sehallaba preparada al momento de contraer su obligacin2.

1.2. Externalidades

Adems del problema de la cautividad, las restricciones verticales puedentener como objetivo resolver otros problemas de eficiencia que se generan cuandoexisten unidades econmicas separadas que actan dentro de la cadena productiva delmismo bien o servicio. Al respecto, la literatura sobre organizacin industrial haidentificado una serie de efectos externos o externalidades que ciertas decisiones deuna empresa pueden generarle a otras compaas que participan en el proceso deproduccin y comercializacin, y que en muchos casos pueden solucionarse medianteclusulas incluidas en los contratos verticales.

La externalidad ms sencilla cuya solucin puede hallarse a travs derestricciones verticales es el fenmeno conocido como doble marginalizacin. Este

1 El estudio del problema de la cautividad aplicado a la integracin y los contratos verticales seorigin tambin en la literatura sobre economa institucional y costos de transaccin. En este campo, eltrabajo pionero es el de Klein, Crawford y Alchian (1978).2 En nuestro pas, en el cual existen varios antecedentes de episodios inflacionarios inesperados, elpoder judicial reconoci en su momento el problema, y durante las dcadas de 1970 y 1980 dio cabidaen muchos casos a la denominada teora de la imprevisin, por la cual ciertas clusulas contractualesfueron declaradas invlidas. Un fenmeno semejante, pero inverso, se produjo durante los planes deestabilizacin de 1985 y 1991, en los cuales lo que se volvi irrazonable fue el ajuste por inflacin quemuchos contratos tenan incorporado. En esos dos momentos, fue la propia legislacin la queestableci mecanismos de desagio y desindexacin, como un intento de paliar el problema decautividad generado por el brusco descenso de los ndices inflacionarios.

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efecto acontece cuando el productor de un bien o servicio sobre el cual ejerce ciertopoder de mercado comercializa su producto a travs de un distribuidor que tambintiene cierto margen para influir sobre los precios. En un extremo, esta situacin se daen el caso de un monopolio sucesivo (es decir, cuando tanto el productor como eldistribuidor son monopolistas en el mercado relevante). En circunstancias comostas, tanto el productor como el distribuidor tienen incentivos para restringir suoferta con el objeto de elevar su precio de venta, y el poder de mercado de uno deellos no contrarresta el efecto negativo sobre el bienestar que tiene el poder demercado del otro, sino que ms bien lo potencia. La causa de dicha potenciacinproviene del hecho que el distribuidor, que enfrenta toda la demanda final del bienque comercializa, tiene incentivos para elevar el precio de venta por encima de sucosto marginal de provisin. Al comportarse de este modo, esto le genera unareduccin en la demanda al productor, que a su vez halla ms conveniente elevar elprecio al cual le vende su producto al distribuidor, aumentando el costo marginal deste. Esto tiene como efecto indirecto elevar an ms el precio de venta del bien a losconsumidores finales, restringiendo en consecuencia el volumen totalcomercializado3.

El fenmeno de la doble marginalizacin puede interpretarse como unasituacin en la cual el productor querra que su distribuidor vendiera el producto alpblico en general a un precio menor que el que dicho distribuidor quiere cobrar.Dicha divergencia de opinin se funda en que, cuando fija su precio, el distribuidorpiensa exclusivamente en su propia maximizacin de beneficios y no est teniendoen cuenta los beneficios (ni la externalidad negativa) del productor. La solucin aeste problema pasa por imponer una restriccin vertical, que puede ir desde laintegracin total entre el productor y el distribuidor (de modo de eliminar latransaccin entre ellos y fijar unificadamente el precio de venta al pblico que genereel mayor beneficio conjunto) hasta la celebracin de un contrato de agencia por elcual el productor sea el que vende directamente a los consumidores finales y eldistribuidor slo cobre una comisin sobre el precio final. Una solucin semejante aesta ltima desde el punto de vista econmico es mantener separadas lastransacciones entre productor y distribuidor y entre distribuidor y consumidor, peropermitir que sea el productor quien fije los precios de reventa del distribuidor.

Grfico 1: Doble marginalizacin

3 El problema del monopolio sucesivo como unaimposicin de restricciones verticales fueron analiz

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Cmg

PdImp

P

Ps

PiImd = r externalidad y su posible solucin a travs de laados por primera vez por Spengler (1950).

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En el grfico 1 aparece representado un caso sencillo de doblemarginalizacin en el que un productor monoplico cuyo costo marginal es Cmg levende su producto a un distribuidor igualmente monoplico cuyo costo marginal escero. En dichas circunstancias, el distribuidor enfrenta toda la demanda final delmercado (Pd) y percibe una funcin de ingreso marginal Imd. Al maximizar subeneficio, el distribuidor iguala dicha funcin de ingreso marginal con el precio decompra del producto (r), con lo cual la misma se transforma en la funcin dedemanda del productor. Es por ello que el ingreso marginal que el productor percibees una funcin Imp que corre por debajo de dicha demanda y determina que, enequilibrio, la cantidad comerciada sea igual a Qs y el precio que los consumidoresterminen pagando sea igual a Ps. Si comparamos este equilibrio con el de unmonopolio integrado (Qi, Pi), vemos que este ltimo implica una cantidadcomerciada mayor y un precio menor, ya que ahora el monopolista nico (que esproductor y distribuidor a la vez) percibe la demanda final del mercado e iguala sucosto marginal con el verdadero ingreso marginal (Imd). Esta eliminacin de ladoble marginalizacin puede obtenerse tambin a travs de la fijacin de Pi comoprecio de reventa mximo que el productor le impone al distribuidor.

Ntese que, en los casos de doble marginalizacin, la integracin o la fijacinde precios de reventa tiene como efecto incrementar tanto los beneficios conjuntos deproductores y distribuidores como aumentar el excedente de los consumidores de losbienes y servicios. Esto es as porque su principal objetivo es reducir el nivel deprecios de un distribuidor con poder de mercado, y dicha reduccin tiene un efectopositivo sobre la cantidad demandada y los precios pagados que redunda en beneficiode los consumidores.

La otra externalidad vertical clsica que las decisiones tomadas por losdistribuidores le generan a los productores tiene lugar cuando aqullos tienen a sucargo ciertos servicios de ventas que benefician a stos. En estas circunstancias, loque ocurre es que una parte del beneficio marginal de la actividad de promocin yventas a cargo del distribuidor va a parar a las arcas del productor, en tanto que almenos en principio la totalidad del costo marginal corre por cuenta del distribuidor.La existencia de esta externalidad vertical positiva hace que, de no existir ningn tipode contrato vertical entre el productor y el distribuidor, los servicios de ventas seprovean en cantidades menores que las que maximizan los beneficios conjuntos.

Las soluciones posibles al problema de la externalidad positiva que le generana los productores los servicios de ventas de los distribuidores pasan en todos loscasos por alinear los beneficios marginales de las actividades promocionales ycomerciales con los costos marginales de las mismas. Una de estas soluciones esestablecer un sistema por el cual el distribuidor se apropia de todo el beneficiomarginal de su accin y le paga al productor una suma fija (por ejemplo, un cnonpor la concesin de su marca) que no tiene relacin con las cantidades que vende. Eneste caso, el productor puede venderle al distribuidor las unidades que stecomercializa a un precio igual al costo marginal del productor, y entonces elbeneficio conjunto generado por la actividad promocional del distribuidor se repartede acuerdo con cun alto sea el pago de suma fija negociado. Otra alternativa es queel productor se haga cargo de financiar ciertos servicios que presta el distribuidor(por ejemplo, que lo provea de letreros publicitarios, estanteras, equipos derefrigeracin, medios de transporte, o que le compre espacio de exhibicin de sus

QQs Qi

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productos), de modo de que parte del costo marginal de la actividad se traslade deldistribuidor al productor.

Como puede apreciarse, la solucin de las externalidades verticales generadaspor los servicios de ventas suele requerir de la imposicin de restricciones a travs declusulas contractuales que establecen relaciones de largo plazo entre productores ydistribuidores. En algunas circunstancias, la existencia de estas externalidades puedejustificar tambin la celebracin de contratos de exclusividad, que por un lado leaseguren al productor que los gastos que financia tienen por objeto incrementar losingresos de sus productos, y por otro lado le aseguren al distribuidor una cierta fuentede rentas que compense su esfuerzo adicional de ventas. Tales contratos deexclusividad sirven entonces tambin para resolver algunas externalidadeshorizontales generadas por las relaciones verticales, que afectan la competencia entredistribuidores y la competencia entre productores.

La externalidad horizontal ms estudiada por la literatura en este punto es lagenerada por el llamado problema del aprovechamiento gratuito (free-riding).Aplicada a las relaciones entre distribuidores, el problema del aprovechamientogratuito tuvo su primer tratamiento terico en un trabajo de Telser (1960) que analizel caso de ciertos servicios de ventas (por ejemplo, publicidad informativa oasesoramiento tcnico al potencial comprador) que pueden ser provistos por undistribuidor y beneficiar luego a otro. En efecto, si los compradores pueden obtenergratuitamente ciertos servicios en un comercio (por ejemplo, en un negocio convendedores especializados) y luego comprar el producto en otro (por ejemplo, en unautoservicio), este hecho puede tener un efecto disuasivo sobre los incentivos delprimero de tales comercios en la prestacin de los servicios en cuestin.

La existencia del problema del aprovechamiento gratuito puede llevar alproductor a imponer restricciones verticales que limiten la competencia entre losdistintos comercios que venden su producto, a efectos de incentivar la prestacin deservicios de ventas y de evitar que los distribuidores que no los prestan se apropiende beneficios generados por los distribuidores que s los prestan. El caso msestudiado al respecto es el de fijacin de precios de reventa, que en estascircunstancias tiene por objeto proteger las rentas del comercio que presta serviciosde venta especializados e impedir que el comercio que no los presta pueda robarleclientes a travs de una reduccin de precios. Otra posibilidad es que el productorasigne territorios exclusivos a sus distintos distribuidores, a efectos de evitar quedentro de una misma rea geogrfica se desate una competencia de precios entredistribuidores que repercuta negativamente sobre el nivel de prestacin que stosrealizan de sus servicios de ventas.

La capacidad de las restricciones verticales para resolver problemas deexternalidades entre productores y distribuidores ha llevado a la elaboracin deteoras que explican virtualmente todos los contratos verticales apelando alargumento de las externalidades. El trabajo de Klein y Murphy (1988), por ejemplo,visualiza a los contratos verticales como mecanismos que tienen por objeto asegurarla provisin eficiente de los bienes y servicios a travs de una mezcla entreinstrumentos destinados a proveer incentivos e instrumentos cuyo objetivo es facilitarla supervisin de las actividades de las partes. Segn estos autores, cualesquiera seanlas restricciones verticales que dichos contratos establezcan, el mecanismo terminafuncionando del siguiente modo:

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a) El productor impone restricciones verticales que le aseguran al distribuidor unflujo futuro de rentas a cambio de ciertos servicios de ventas.b) El valor actual de dichas rentas es mayor que el valor de las ganancias de cortoplazo que el distribuidor puede obtener si incumple el contrato.c) El valor actual de dichas rentas es menor que el costo que tiene para el productorreemplazar al distribuidor por otro o encarar l mismo la actividad de distribucin.d) Tanto el productor como el distribuidor pueden detectar los incumplimientos de laotra parte y rescindir el contrato unilateralmente.La existencia de estos elementos hace que este tipo de contratos verticales puedaautosostenerse, ya que el productor tiene incentivos para operar con el distribuidor, yel distribuidor tiene incentivos para cumplir con su parte del contrato. El hecho deque parte de estos incentivos estn condicionados a la deteccin de incumplimientoshace tambin que el productor tenga inters en supervisar los servicios de ventasprovistos por el distribuidor y en rescindir los contratos de aquellos distribuidoresque no satisfagan sus expectativas.

1.3. Ejercicio del poder de mercado

Si bien los argumentos que justifican las restricciones verticales sobre la basede su capacidad para resolver externalidades presuponen en todos los casos laexistencia de algn tipo de poder de mercado por parte de los productores o losdistribuidores, los mismos descansan en la idea de que dichos mercados terminanfuncionando ms eficientemente con restricciones verticales que sin ellas. A esasexplicaciones basadas en la eficiencia de los contratos verticales, sin embargo,pueden contraponrsele otras que interpretan a las restricciones como instrumentosutilizados por las empresas para incrementar su poder de mercado o para efectuar unejercicio abusivo de ste que termina perjudicando a los consumidores.

La crtica ms comn a las restricciones verticales como elementos queincrementan el poder de mercado de las empresas se relaciona con el argumento delleverage o extensin del monopolio. La idea detrs de este argumento es que unaempresa que tiene poder de mercado en un segmento de una actividad productiva(por ejemplo, el productor de un insumo) puede incrementar dicho poder si se integraverticalmente o firma contratos restrictivos con empresas que se encuentran en otrosegmento de la misma actividad (por ejemplo, con productores que transforman suinsumo). Sin embargo, para que dicha extensin tenga algn efecto apreciable resultanecesario que las empresas con las cuales el monopolista original se est integrandosean de algn modo capaces de limitar el poder de mercado de dicho monopolistaoriginal, y que por lo tanto la integracin o las restricciones verticales impuestastengan como objetivo remover dicha limitacin.

Un ejemplo en el cual la integracin vertical no permite extender el poder demercado de una etapa productiva a otra es el caso en el cual los transformadores deun insumo utilizan el mismo en proporciones fijas. En tal caso, el monopolistaoriginal del insumo es capaz de ejercer todo su poder de mercado a travs del precioque les cobra a los transformadores, el cual pasa a formar parte ntegra del costomarginal de dichos transformadores. Si el monopolista original se integra con lostransformadores, lo nico que se modifica es la manera en que el productor delinsumo se apropia de las rentas monoplicas, pero no la magnitud de stas.

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Un ejemplo en el cual la integracin vertical s permite extender el poder demercado es cuando los transformadores del insumo utilizan el mismo enproporciones variables, o sea, cuando estas empresas tienen la capacidad de sustituirel insumo monopolizado por otro. En este caso, el monopolista original tiene laposibilidad de ganar rentas adicionales a travs de la integracin vertical con lostransformadores del insumo que produce, ya que dicha integracin le permiteincrementar la utilizacin de su insumo sin tener que reducir el precio al cual lovende. En efecto, si los transformadores independientes pueden sustituir parcialmenteel insumo monopolizado, entonces la capacidad que tiene el monopolista original demaximizar sus beneficios se ve restringida por el hecho de que tan slo una parte desus incrementos de precios terminarn repercutiendo sobre el costo marginal de lostransformadores. En dicha circunstancia el monopolista tiene incentivos paraintegrarse con los transformadores y evitar que dicha sustitucin tenga lugar,logrando de ese modo una demanda mucho menos elstica (y ms cautiva) por losinsumos que fabrica.

El argumento de la extensin del poder de mercado sirve tambin paraexplicar ciertas prcticas de imposicin de prestaciones subordinadas (tying). En estecaso, la idea es que el monopolista de cierto bien puede querer imponer la obligacinde que los compradores del mismo le adquieran tambin otro producto que l fabricapero sobre el cual no tiene el mismo poder de mercado (por ejemplo, un bien en elcual enfrenta competencia). Cuando los bienes en cuestin tienen un carctercomplementario para el comprador, la venta atada de ambos productos tiene elefecto de inducir a dicho comprador a adquirir ambos bienes al mismo productor,volviendo menos competitivo el mercado del producto atado e incrementando elpoder de mercado del monopolista. Dicho incremento del poder de mercado haceentonces que la empresa que ya monopolizaba el mercado del producto vinculantepueda monopolizar tambin el mercado del producto atado (o una parte de ste), conel efecto de aumentar el precio de este ltimo y disminuir el excedente de losconsumidores.

Las restricciones verticales pueden tener tambin como objetivo facilitar laimplementacin de polticas de discriminacin de precios por parte de una empresa.Un ejemplo de esto se da cuando un productor le otorga territorios exclusivos a susdistribuidores y comienza a vender a diferentes precios en los distintos territorios. Endichas circunstancias la restriccin territorial suele ser una condicin necesaria parallevar a cabo la discriminacin, ya que de no implementarse podra aparecer unaoportunidad para el arbitraje entre los distribuidores que pueden comprar ms baratoy los que deben comprar ms caro. Si, por el contrario, dicho arbitraje est vedado atravs de una restriccin de exclusividad territorial (acompaada, quizs, por lafijacin de precios de reventa distintos en las distintas zonas), la discriminacin deprecios puede volverse factible y permitir la obtencin de rentas adicionales para elproductor y para los distribuidores4.

4 Cabe aclarar que, si bien la discriminacin de precios es una prctica directamente relacionada con elejercicio del poder de mercado, su presencia no implica necesariamente una prdida social deeficiencia. Por ejemplo, para el caso particular de la discriminacin de precios de tercer grado (esdecir, para situaciones en las cuales se cobran diferentes precios en distintos mercados pero no sediscrimina entre las unidades vendidas en un mismo mercado), Varian (1985) ha mostrado que ciertasdiscriminaciones de precios logran incrementar la cantidad total comerciada y generan un aumento delexcedente total de los agentes econmicos.

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La discriminacin de precios ha sido invocada tambin como un argumentoque explica la imposicin de prestaciones subordinadas, cuando atar un producto conotro tiene como objetivo vender el paquete integrado a un precio distinto al que secobra separadamente por cada bien. En este caso, sin embargo, la prctica sueletomar la forma de una discriminacin de precios de segundo grado, mediante la cuallos distintos grupos de compradores se autosegmentan en compradores del bienatado, compradores del bien vinculante y compradores de ambos bienes5. Esteprocedimiento, que discrimina precios pero permite que el comprador opte entrecomprar los bienes separadamente y comprarlos conjuntamente, tiene en general unimpacto positivo sobre las cantidades comerciadas de ambos bienes, por lo cual sibien surge de un ejercicio del poder de mercado suele tener un efecto benfico sobreel excedente total generado en los mercados involucrados.

Otro efecto de las restricciones verticales, ligado con el ejercicio del poder demercado, es lo que se conoce como incremento de costos de los rivales (raisingrivals costs). La explicacin terica ms difundida de este efecto es la elaborada porOrdover, Saloner y Salop (1990) para el caso de la integracin vertical. Estaexplicacin tiene lugar cuando, como consecuencia de la fusin entre el proveedor deun insumo y varios transformadores de dicho insumo, el mercado en cuestin seachica y se vuelve menos competitivo. La idea es que en un principio el productorde insumos compite con otros productores para abastecer un conjunto de empresastransformadoras, pero que despus de la integracin se retira del mercado abierto ypasa a actuar como proveedor exclusivo de las empresas con las cuales se integr.Como consecuencia de esto, los transformadores no integrados dejan de tener laopcin de comprarle a su antiguo proveedor, y su nica alternativa pasan a ser losrestantes productores no integrados, cuyo poder de mercado es ahora mayor en virtudde la menor competencia existente. Si esta modificacin estructural tiene comoresultado un aumento en el precio de venta del insumo a los transformadores nointegrados, entonces estos transformadores habrn visto incrementados sus costosrespecto de los transformadores que se integraron con su proveedor de insumos, ydicho incremento puede implicar una reduccin en las cantidades comerciadas y en elexcedente total de los agentes econmicos.

Grfico 2: Incremento de costos de los rivales

5 Para una explicacin ms detallada de la teora de la discriminacin de precios de segundo grado,vase Tirole (1988), captulo 3.

0 Q

D(0)

P

S(0)

S(1)

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Q0Q1

P1

P0

Img(1)

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En el grfico 2 puede observarse un ejemplo de incremento de costos de losrivales a travs de una integracin vertical, por la cual un proveedor de insumos sefusiona con un grupo de transformadores. En el caso ilustrado, la fusin hace que laoferta de insumos se desplace de S0 a S1 (ya que un oferente deja el mercado), y quela demanda lo haga de D0 a D1 (ya que varios demandantes tambin lo hacen). Siadems se da que antes de la integracin los oferentes actuaban competitivamente ydespus de ella los oferentes que quedan pasan a actuar como un monopolista, lafusin hace que el precio al cual los transformadores no integrados deben comprar elinsumo se incremente de P0 a P1. Esto implica una ventaja para los transformadoresque se han integrado, ya que ellos pueden disponer del insumo a un precio implcitoigual al costo marginal del productor con el que se fusionaron, que seguramenteresultar menor que el nuevo precio monoplico que rige en el mercado abierto.

El incremento de costos de los rivales es un ejemplo de lo que la literaturajurdica sobre competencia denomina cierre del mercado (foreclosure), y que esvisto en general como un problema que ciertas relaciones verticales le crean alingreso de nuevas empresas a los mercados. Otro ejemplo de este fenmeno se dacuando un productor que por alguna causa tiene una participacin mayoritaria en lasventas de un determinado bien le impone exclusividad a los distribuidores con losque opera. Si dicha exclusividad se extiende a la generalidad de los distribuidoresdisponibles en ese mercado, entonces esa prctica puede tener como resultadoobstaculizar el acceso de otras empresas, que no pueden utilizar la red de distribucinexistente y deben montar su propia red de distribuidores si quieren competir con elproductor ya establecido. Dicha exigencia en cuanto a la necesidad de ingresar almismo tiempo en la produccin y en la distribucin puede en ciertos mercadosdificultar la aparicin de competidores, y aumentar las posibilidades del productormayoritario de ejercer su poder de mercado en el largo plazo a travs de incrementosde precios.

2. Restricciones verticales y defensa de la competencia

Las relaciones verticales entre empresas, con su compleja trama de motivosrelacionados con la eficiencia y con el ejercicio del poder de mercado, han sidoobjeto de tratamiento por parte del derecho antitrust o de defensa de la competencia.Los desarrollos ms importantes de esta rama de la actividad jurdica han tenidolugar en Estados Unidos, pero durante las ltimas dcadas la misma se ha difundidonotablemente en muchos pases del mundo (especialmente en Europa). En nuestropas, asimismo, el derecho antitrust tiene una historia relativamente larga, si biendebe reconocerse que su impacto sobre la actividad econmica ha sido hasta elpresente relativamente modesto.

El derecho antitrust tiene por principal objeto castigar aquellos actos quelimiten la competencia en los mercados y repercutan negativamente sobre elcomercio, sea que los mismos provengan de conductas colusivas (por ejemplo, de laformacin de un cartel entre competidores para concertar precios), de conductasexclusorias (por ejemplo, de intentos de eliminar competidores) o de conductasabusivas (por ejemplo, de negativas a vender o imposiciones discriminatorias deprecios por parte de un monopolista). En su anlisis de las distintas prcticas puestas

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bajo su consideracin, el derecho antitrust debe considerar si las mismas tienen o noun propsito o un efecto anticompetitivos, y dicho anlisis se asemeja mucho al quehemos realizado en la seccin anterior al hablar de los fundamentos de las relacionesverticales.

La legislacin y la jurisprudencia sobre defensa de la competencia son unafuente muy rica de ejemplos de aplicacin del anlisis econmico al estudio de casosconcretos sobre contratos, integraciones y otras prcticas verticales. Tambin hanservido de inspiracin para quienes elaboraron buena parte de las teoras econmicasreseadas en este trabajo. Es por eso que en esta seccin nos abocaremos a analizar elmodo en el cual la defensa de la competencia ha encuadrado las distintasrestricciones verticales, refirindonos a tres experiencias que resultan de inters paranosotros: el caso de los Estados Unidos, el de la Unin Europea y el de la RepblicaArgentina.

2.1. Estados Unidos

Las principales normas antitrust de los Estados Unidos son la ley Sherman(sancionada en 1891) y la ley Clayton (sancionada en 1914). Estas leyes sonrelativamente breves y han sufrido pocas modificaciones desde que fueronpromulgadas, pero su aplicacin ha ido variando a lo largo del tiempo por medio deuna serie de precedentes judiciales y de criterios de interpretacin de los organismosadministrativos.

Como ninguna de las leyes antitrust norteamericanas tiene disposicionesespecficas relacionadas con prcticas o contratos verticales, los tribunales haninterpretado que las mismas, cuando resultan anticompetitivas, se encuadran comorestricciones al comercio penadas por el artculo 1 de la ley Sherman. En suanlisis de las prcticas verticales, la jurisprudencia estadounidense ha elaborado unadistincin entre restricciones a los precios y otras restricciones, y ha aplicado criteriosms estrictos a las primeras que a las segundas. Dicha diferencia tiene que ver conuna asimilacin de las restricciones verticales a los precios con las restriccioneshorizontales a los precios (es decir, con los acuerdos de precios entre competidores),que son una de las violaciones ms graves de las leyes antitrust.

Siguiendo la analoga entre acuerdos horizontales y acuerdos verticales deprecios, la jurisprudencia norteamericana ha mostrado una tendencia muy fuerte aconsiderar que la fijacin de precios de reventa es una prctica anticompetitiva en smisma (per se), y que por lo tanto resulta punible como una restriccin al comercio.En lo que se refiere a las otras prcticas verticales que hemos estudiado (distribucinexclusiva, territorios exclusivos, imposicin de prestaciones subordinadas), lasmismas tienden a ser analizadas aplicando la denominada regla de la razn (rule ofreason), y son penalizadas slo si se prueba que causan un dao al funcionamientocompetitivo de los mercados.

La penalizacin de la fijacin de precios de reventa como una prcticaanticompetitiva en s misma se remonta a uno de los primeros casos de aplicacin dela ley Sherman tratados por la Corte Suprema norteamericana: Dr Miles c/ JohnPark (1911). En ese caso, un fabricante de medicamentos fue sancionado porimponer precios mnimos de reventa a sus distribuidores, y por dejar de venderle aaquellos distribuidores que revendan sus productos a precios inferiores a talesmnimos. En su sentencia, el tribunal consider que el fabricante, una vez que haba

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vendido su producto al distribuidor, perda el derecho de privar a los consumidoresde cualquier ventaja derivada de la competencia en el comercio subsiguiente.

La interpretacin de que la fijacin de precios de reventa era de por s unaviolacin a las leyes antitrust ha tenido un impacto considerable en la forma en lacual se desenvolvieron las relaciones contractuales verticales en la economanorteamericana. Por empezar, hizo que los productores apelaran a sistemas msindirectos (tales como el uso de precios sugeridos) o que se volcaran hacia otro tipode restricciones verticales en sus contratos de distribucin. Tambin motiv quemuchos prefirieran recurrir a contratos de agencia (que nunca fueron consideradosanticompetitivos en s mismos) y que por lo tanto no les vendieran los productos alos distribuidores sino que se los dieran en consignacin6.

Durante la dcada de 1960 los tribunales norteamericanos adoptaron unapostura particularmente dura respecto de la fijacin de precios de reventa, que llev aciertas interpretaciones alejadas de la lgica econmica. Por ejemplo, en Albretch c/Herald (1968) la Corte Suprema sancion a una editorial por imponer preciosmximos a sus distribuidores, aun cuando el objetivo de esa restriccin era evitar quedichos distribuidores vendieran sus productos a precios demasiado altos (queriendo,tal vez, solucionar un problema de doble marginalizacin). En las ltimas dcadas,sin embargo, esta postura tendi a suavizarse, y fueron numerosos los casos en loscuales la fijacin de precios de reventa fue tratada con mayor consideracin por partede los tribunales. Finalmente, en su fallo ms reciente sobre fijacin de precios dereventa (State Oil c/ Khan y otros, 1997), la Corte Suprema de EEUU revirtiexpresamente el precedente del caso Albretch y consider lcito que un refinador decombustibles lquidos le fijara precios de reventa mximos a sus estaciones deservicio. Con ello el tribunal brind una nueva interpretacin respecto de la fijacinde precios de reventa mximos, por la cual dicha conducta comenz a tratarse deacuerdo a la regla de la razn y dej de ser una prctica anticompetitiva per se.

El anlisis de legalidad de las restricciones verticales no basadas en losprecios (en especial de los territorios exclusivos y de la distribucin exclusiva) hatenido desarrollos cambiantes a lo largo del tiempo. Uno de los primerosantecedentes al respecto es el caso EEUU c/ White Motor (1963), en el cual laCorte Suprema revoc una sancin contra un fabricante de camiones que habaimpuesto un sistema de territorios exclusivos a sus distribuidores y haba sidocondenado por un tribunal inferior que consideraba que dicha conducta eraanticompetitiva en s misma. Sin embargo, en EEUU c/ Schwinn (1967) la mismaCorte Suprema conden a un fabricante de bicicletas por establecer un sistemasimilar de distribucin y de territorios exclusivos, entendiendo que el mismo limitabael derecho de los distribuidores y de los minoristas de vender las bicicletas donde ya quienes ellos quisieran.

La interpretacin moderna del anlisis de las restricciones verticales nobasadas en la fijacin de precios lleg con la sentencia que cerr el caso Continentalc/ GTE Sylvania (1977), en la cual la Corte Suprema norteamericana precis laspautas a seguir en la aplicacin de lo que se conoce como una regla de la razn

6 La legalidad de los sistemas de consignacin qued clara al menos desde que la Corte Suprema deEstados Unidos fall de ese modo en el caso EEUU c/ General Electric (1926), si bien en algunoscasos esta modalidad fue sancionada por aplicacin de la regla de la razn, cuando se entendi que eraparte de un esquema ms complejo de restricciones a la competencia. El ejemplo ms importante deeso ltimo es Simpson c/ Union Oil (1964).

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estructurada. Este caso se refera a una clusula que limitaba el territorio desde elcual un distribuidor (Continental) poda vender los productos de un fabricante detelevisores (Sylvania). En su anlisis, el tribunal hizo referencia a que, si bien dichaclusula limitaba la competencia entre productos de una misma marca, la mismapoda estimular la competencia entre marcas, a travs de un aumento en laeficiencia de la distribucin de los productos. El balance entre ambos efectos debadefinirse tomando en consideracin la competencia que el fabricante enfrentaba en supropio mercado, la cual era el principal resguardo que tenan los consumidores paraevitar que dicho fabricante pudiera explotar el poder de mercado que tena sobre losproductos de su propia marca.

La regla de la razn estructurada siguiendo los lineamientos del caso Sylvaniaha sido aplicada de manera ms o menos homognea por los tribunalesestadounidenses en las ltimas dos dcadas, con lo cual la mayora de los casos hanterminado con sentencias que consideraban a las clusulas de distribucin y deterritorios exclusivos como legales. La propia Divisin Antitrust del Departamentode Justicia de los Estados Unidos public un documento de pautas para el anlisis delas restricciones verticales, en el cual se manifiesta altamente benevolente para conesas prcticas7. En dicho documento se enuncia un procedimiento de anlisis en dospasos, que consiste en estudiar primero si quien impone la restriccin vertical tiene ono un poder de mercado significativo, y (slo si la respuesta a la primera pregunta esafirmativa) ver luego si la prctica vertical en cuestin tiene la capacidad de excluircompetidores o de facilitar la colusin. En esta ltima etapa la Divisin Antitrust leasigna una gran importancia al examen de las condiciones generales de ingreso almercado, y en general desiste de investigar todas aquellas conductas que tienen lugaren mercados que no presentan barreras a la entrada importantes.

Un tipo de prctica vertical que ha merecido un tratamiento diferenciado porparte del derecho antitrust estadounidense es la imposicin de prestacionessubordinadas o venta atada. Esta prctica ha sido considerada como implcitamenteprohibida por el artculo 3 de la ley Clayton (que establece que son punibles lasoperaciones que prohiben el comercio con otros competidores) y a ella se le haaplicado tambin la regla general del artculo 1 de la ley Sherman referida arestricciones al comercio. En sus primeras sentencias sobre el tema, la CorteSuprema norteamericana tendi a considerar a las ventas atadas como actosanticompetitivos en s mismos. Con el correr del tiempo este criterio se suaviz, yhoy en da se considera que slo son anticompetitivas per se aquellas ventas atadasque renen los siguientes requisitos:- los bienes o servicios atados son claramente distintos y separables;- la venta de uno de ellos est condicionada a la del otro;- el vendedor tiene suficiente poder en el mercado del bien vinculante como para

restringir el comercio en el mercado del bien atado8.Cuando alguno de estos requisitos no se cumple, la imposicin de prestacionessubordinadas pasa a ser estudiada de acuerdo con la regla de la razn, y el anlisis secentra sobre los efectos anticompetitivos de la operacin en el mercado del bien

7 US Department of Justice (1985).8 Estos requerimientos fueron enunciados explcitamente por la Corte Suprema en su sentencia para elcaso Jefferson Parish c/ Hyde (1984), en la cual se revoc una condena a un hospital por subordinarel uso de sus quirfanos al empleo simultneo de sus propios anestesistas.

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atado (fundamentalmente, sobre la posibilidad de que la misma tenga como propsitoo efecto la exclusin de competidores).

Los dos casos que establecieron las primeras reglas de anlisis jurisprudencialaplicables a la imposicin de prestaciones subordinadas en los Estados Unidos fueronEEUU c/ IBM y Remington (1936) y EEUU c/ International Salt (1947). En elprimero de tales casos, las dos empresas lderes en la fabricacin de mquinas decalcular para uso empresario fueron sancionadas por vincular la compra o alquiler dedichas mquinas con la adquisicin de las tarjetas perforadas necesarias para suoperacin. En su sentencia, la Corte Suprema evalu que tanto IBM como Remingtontenan una participacin sustancial en el mercado del bien vinculante, que lasmquinas y las tarjetas eran bienes perfectamente separables, que existan alternativasigualmente buenas en la provisin de tarjetas, y que la subordinacin de la compra demquinas a la de tarjetas tena capacidad como para restringir el acceso decompetidores al mercado de estas ltimas. En el caso de International Salt, por suparte, la acusacin que pesaba sobre el denunciado era la de atar la compra demquinas para procesar sal a la de toda la sal que deba ser procesada con dichasmquinas. En su sentencia condenatoria, la Corte Suprema tuvo en cuenta queInternational Salt era el dueo de la patente de las mquinas en cuestin, y tom esocomo prueba de la existencia de poder de mercado en el bien vinculante. En base aesa circunstancia y a que las mquinas y la sal eran productos claramente separados,la conducta de subordinar una compra a la otra fue considerada como una restriccinal comercio que bloqueaba el acceso de competidores al mercado de sal.

En dos casos de las dcadas de 1970 y 1980, los tribunales norteamericanosanalizaron con ms precisin el requerimiento de separabilidad de los productos paraevaluar si una venta atada era efectivamente tal. En el primero de ellos (Siegel c/Chicken Delight, 1971), una cadena de restaurantes de comida rpida fue condenadapor atar la concesin de su marca a la compra de ciertos envases de cartn en los quedeba comercializarse la comida, y por prohibir que fueran los propios concesionarioslos que mandaran a fabricar dichos envases de acuerdo con las especifiaciones delconcedente. En el segundo (Krehl c/ Baskin Robbins, 1982), la principal cadena deheladeras de Estados Unidos fue absuelta por atar la concesin de su marca a lacompra de los helados, por entenderse que la marca y el helado eran componentesnecesarios para conformar el producto comercializado.

El caso ms importante de los ltimos aos que involucr la imposicin deuna prestacin subordinada fue probablemente EEUU c/ Microsoft (1997), en elcual el Departamento de Justicia denunci al mayor productor de programas decomputacin por vincular la venta de su sistema operativo Windows 95 con la delnavegador Internet Explorer. En este caso el debate se centr en si ambos programaseran productos separados o no, y el argumento de la fiscala fue que Microsoft queraextender el poder que tena en el mercado de sistemas operativos (en el cual esprcticamente monopolista) al de navegadores de internet (en el cual no es elprincipal proveedor y enfrenta competencia de al menos otras dos empresasimportantes). La situacin no qued del todo resuelta en la sentencia del juez deprimera instancia, ya que, si bien Microsoft no fue condenado, s se le orden quedeba darle a sus compradores la opcin de adquirir el sistema operativo con y sin elnavegador de internet incluido.

Por ltimo, cabe sealar que el derecho antitrust estadounidense ha elaboradotambin pautas separadas para el anlisis de las prcticas relacionadas con la

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integracin vertical. Al respecto, una de las normas aplicables es el artculo 7 de laley Clayton, que prohibe las adquisiciones y fusiones cuyo efecto es limitarsustancialmente la competencia o tender a crear un monopolio. Cabe aclarar, sinembargo, que tanto la jurisprudencia como las agencias administrativas han reducidoel alcance de esta prohibicin a casos sumamente particulares, y que en general serefieren a integraciones horizontales (es decir, concentraciones entre competidores) yno a integraciones verticales9. Esto se debe probablemente a que en la mayora de lasintegraciones verticales resulta sumamente difcil separar de antemano los efectos deeficiencia de los efectos anticompetitivos, con lo cual la regla general de evaluacinparece haber derivado en una situacin de aprobacin tcita de las fusionesverticales.

Pese a lo dicho, la historia jurisprudencial norteamericana exhibe algunosejemplos muy resonantes de condenas a la integracin vertical que terminaron con ladesintegracin de grupos econmicos significativos. Uno de ellos es el caso EEUUc/ Paramount Pictures y otros (1948), que concluy con la orden de la CorteSuprema de que cinco de los principales distribuidores de pelculas de EstadosUnidos (Metro, Fox, Paramount, Warner y RKO) vendieran las salas de exhibicinde su propiedad y en consecuencia desintegraran verticalmente su negocio. La causaque motiv dicha medida estaba relacionada con la idea de que, en este caso, laintegracin vertical facilitaba la implementacin de acuerdos horizontales entre lasempresas y creaba una barrera a la entrada al elevar el monto de inversin necesariopara los potenciales ingresantes al mercado. Esto se fundaba en que la empresa quequera ingresar solamente al mercado de distribucin vea bloqueado su acceso a uncircuito de salas de exhibicin dominado por sus competidores, en tanto que para elque slo quera entrar al mercado de exhibicin lo que estaba bloqueado era el accesoa las principales pelculas que poda exhibir.

El ltimo gran caso que termin con una decisin de desmembramientovertical (que se materializ a travs de un compromiso de la parte denunciada) fueEEUU c/ AT&T (1982), por la cual la mayor compaa telefnica del mundo sedividi en una operadora de larga distancia, sujeta a competencia con otras empresas,y en siete empresas regionales de corta distancia, sujetas a regulacin estatal. Elmotivo por el cual el Departamento de Justicia solicit la desintegracin de AT&Tfue que, al controlar dicha compaa el grueso de las telecomunicaciones de cortadistancia en los Estados Unidos, la misma era capaz de llevar a cabo prcticas que ledificultaban el acceso a sus competidores al mercado de larga distancia (por ejemplo,discriminaciones de precios, negativas a conectar a sus abonados con otrascompaas, abusos de procedimientos regulatorios, etc). Como resultado de esteproceso, el mercado telefnico norteamericano se convirti en el primer ejemploimportante de un sistema de telecomunicaciones regido principalmente por pautas

9 En ese sentido, resulta ilustrativo el hecho de que la versin vigente de las pautas para la evaluacinde concentraciones y fusiones publicada por el Departamento de Justicia y la Comisin Federal deComercio de Estados Unidos (US Department of Justice y Federal Trade Commission, 1992) lleve porttulo Gua para las fusiones horizontales y no haga ninguna referencia directa al caso deoperaciones de integracin vertical.

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basadas en la competencia entre proveedores de larga distancia, rompiendo unatradicin de dcadas de organizacin en base a la idea del monopolio regulado10.

2.2. Unin Europea

La base de la legislacin comunitaria europea en lo que se refiere a derechode defensa de la competencia est dada por los artculos 85 y 86 del Tratado de Roma(1957), que es el instrumento legal que estableci la Comunidad Econmica Europea.El primero de tales artculos declara incompatibles con el mercado comn a lasconvenios, decisiones de asociaciones empresarias y prcticas concertadas quepuedan afectar el comercio entre estados miembros y cuyo objeto o efecto seaimpedir, restringir o distorsionar la competencia dentro del mercado comn. Elartculo 86, en cambio, prohibe los actos que impliquen que una o ms empresasexploten de modo abusivo una posicin dominante en el mercado comn o en unaparte sustancial de ste.

El organismo de aplicacin de las normas de defensa de la competencia en laUnin Europea es la Comisin Europea, que se encarga de investigar los hechos,reglamentar el ejercicio de los derechos, otorgar autorizaciones y atender lasdenuncias por violaciones a las normas. Sus decisiones son apelables ante losrganos judiciales comunitarios, y pueden llegar en ltima instancia hasta el Tribunalde Justicia de la Unin Europea.

Las prcticas verticales con efectos potenciales sobre el comercio entreestados miembros han sido analizadas por las autoridades de la Unin Europea dediferentes maneras, si bien fueron incluidas en su gran mayora dentro de la categorade prcticas concertadas a las que se les aplica el artculo 85 del Tratado de Roma. Eltipo de prcticas tratado con ms frecuencia por la Comisin Europea es el de lasrelacionadas con la distribucin y con los territorios exclusivos, respecto de loscuales existe una jurisprudencia y una reglamentacin muy copiosa. El precedentems importante sobre el tema es Comisin Europea c/ Consten & Grundig (1966),en el cual el Tribunal de Justicia estableci que los convenios de distribucin yterritorios exclusivos que afectaban el comercio entre estados miembros infringan elartculo 85. En este caso, el tribunal sancion a un fabricante alemn de televisores ya quien era el distribuidor exclusivo de sus productos en Francia, en virtud de que elcontrato que los ligaba le garantizaba a este ltimo una proteccin absoluta contraimportaciones paralelas de televisores Grundig hacia territorio francs.

Esta interpretacin del Tribunal de Justicia europeo tuvo como consecuenciaque numerosos contratos de distribucin entre empresas quedaran sospechados deviolar el Tratado de Roma, y llev a la instauracin de un procedimientoadministrativo por el cual la Comisin Europea comenz a otorgar excepciones alartculo 85 en los casos en los que se interpretaba que las restricciones verticalesimpuestas tenan ventajas desde el punto de vista de la competencia. Dichasexcepciones se basan en la aplicacin del inciso 3 del mencionado artculo 85, elcual declara procedentes aquellas prcticas concertadas que contribuyan a mejorar laproduccin o distribucin de bienes o a promover el progreso tcnico o econmico,que permitan gozar a los consumidores de una participacin justa en los beneficios

10 Para una explicacin de los fundamentos econmicos del caso AT&T, vase Kwoka y White(1994), captulo 12. En ese libro pueden hallarse tambin interesantes discusiones acerca de los casosSylvania y Jefferson Parish, mencionados anteriormente en este captulo.

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resultantes, y que no impongan a las empresas restricciones que no seanimprescindibles para el logro de los objetivos mencionados ni den a esas empresas laposibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de laproduccin afectada.

Todo el procedimiento de excepciones a la aplicacin del artculo 85 a loscontratos verticales desemboc en un cmulo de trabajo considerable para lasautoridades de competencia de la Unin Europea, y las llev a elaborar reglamentosque otorgan inmunidad en bloque a cierto tipo de operaciones. De las normasactualmente vigentes sobresale el Reglamento 1983/83, que exime automticamenteaquellos convenios que establecen un territorio exclusivo para un distribuidor peroque no le imponen prohibiciones para vender fuera de dicho territorio. Paraaprovechar la excepcin, el convenio no debe incluir tampoco clusulas de fijacinde precios de reventa, los cuales son considerados casi sin excepcin comoviolatorios de las normas europeas de defensa de la competencia.

Otro tipo de restriccin vertical que goza de una excepcin en bloque es lacompra exclusiva a un proveedor (Reglamento 1984/83), siempre que el distribuidorno tenga tambin un territorio exclusivo para la venta del producto y no haya fijacinde precios de reventa. Existen tambin reglamentos que regulan excepciones enbloque para sistemas de distribucin exclusiva de automotores (Reglamento 1475/95)y para contratos de concesin y franquicia (Reglamento 4087/88). El primero de ellostuvo su origen en la sentencia del Tribunal de Justicia en el caso Comisin Europeac/ BMW (1979), en la cual se admiti que los fabricantes de automotoresimpusieran una serie de restricciones a sus concesionarios y que les garantizaran almismo tiempo proteccin territorial y exclusividad en la prestacin de servicios deposventa. En lo que se refiere al tema de las franquicias, el reglamento le permite alconcedente la imposicin de una serie de restricciones verticales (territoriosexclusivos, compra exclusiva, etc), pero establece una definicin acotada de lo que esuna franquicia. La misma debe incluir el uso de una marca comercial, instalacionesestandarizadas, transferencia de informacin entre concedente y concesionario, yprovisin de asistencia tcnica y comercial11.

El derecho europeo de defensa de la competencia tiene tambin disposicionesespecficas referidas a la imposicin de prestaciones subordinadas. En el Tratado deRoma, dicha conducta aparece mencionada como un ejemplo de prctica concertada(artculo 85, inciso 1e) y tambin como un ejemplo de abuso de posicin dominante(artculo 86, inciso d). En la prctica, la jurisprudencia ha encuadrado en general a lasventas atadas como abusos de posicin dominante, y por lo tanto las ha sancionadosolamente en casos en los cuales la empresa que las llevaba a cabo tena un poder demercado considerable en el mercado del producto vinculante y se interpretaba quequera extenderlo al mercado del producto vinculado.

El caso ms importante de sancin de una venta atada por parte del Tribunalde Justicia de la Unin Europea es Elopak Italia y otros c/ Tetra Pak (1992), en elcual una empresa con posicin dominante en el mercado de tecnologas de envasadode productos lquidos fue condenada por subordinar la venta del equipamiento queproduca y del know-how necesario para su uso a la venta simultnea de los propios

11 Para una descripcin mucho ms extensa de la legislacin y la jurisprudencia europeas respecto detemas relacionados con las restricciones verticales a la distribucin, vase Goyder (1997).

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envases de cartn (respecto de los cuales enfrentaba mucha ms competencia porparte de otras compaas).

En lo que se refiere a la integracin vertical, por ltimo, puede decirse que lalegislacin europea de defensa de la competencia prcticamente no ha actuado encasos que involucraran esta prctica. La nica intervencin que la Comisin Europearealiza habitualmente sobre este tema tiene lugar en el caso de concentraciones yfusiones, las cuales se rigen desde 1989 por una reglamentacin especfica(Reglamento 4064/89). El artculo 2 inciso 3 de dicha reglamentacin declaraincompatibles con el mercado comn las operaciones de concentracin que ... creeno refuercen una posicin dominante en el mercado comn o en una parte sustancialdel mismo. Al igual que lo que sucede con el artculo 7 de la ley Claytonnorteamericana, este artculo ha sido aplicado mayoritariamente en casos de fusioneshorizontales, no existiendo hasta la fecha ninguna decisin en la cual la ComisinEuropea haya prohibido una operacin de concentracin econmica cuyos efectossean exclusivamente verticales.

2.3. Argentina

En nuestro pas, la legislacin de defensa de la competencia est contenida enla ley 22.262, sancionada en 1980. Las disposiciones de fondo de esta ley estninspiradas fundamentalmente en la normativa europea y se sintetizan en su artculo 1que declara sancionables aquellos actos o conductas ... que limiten, restrinjan odistorsionen la competencia o constituyan abuso de una posicin dominante en unmercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters econmico general.

El rgano de aplicacin de la ley 22.262 es la Comisin Nacional de Defensade la Competencia (CNDC), que dictamina sobre todos los casos de violacin de laley para que el Secretario de Comercio dicte luego una resolucin definitiva. Dicharesolucin es apelable ante el fuero penal econmico y puede llegar eventualmente aconsideracin de la Corte Suprema. La ley establece tambin un procedimientojudicial complementario, por el cual el Secretario de Comercio puede iniciar enciertos casos acciones penales una vez dictada su resolucin administrativa. Esteltimo procedimiento, sin embargo, no ha sido nunca utilizado en la prctica.

De la jurisprudencia disponible respecto de prcticas y contratos verticalespuede concluirse que en general las autoridades argentinas de defensa de lacompetencia han seguido en este punto criterios que se acercan ms a los aplicadosen Estados Unidos que a los que rigen en la Unin Europea. Esto se debefundamentalmente a que, a pesar de que la redaccin de la ley 22.262 es ms cercanaa la del Tratado de Roma que a la de las leyes Sherman y Clayton, la CNDC noemiti nunca reglamentos relacionados con contratos verticales ni estableciprocedimientos de notificacin o autorizacin obligatoria para dichas prcticas.

Un aspecto interesante de la jurisprudencia argentina sobre contratosverticales es su tratamiento benevolente de la fijacin de precios de reventa. Alrespecto resulta ilustrativo el caso FECRA y otros c/ YPF (1995), en el cual variasentidades que nucleaban a estaciones de servicio denunciaron a la principal empresapetrolera argentina por imponer un esquema de precios mximos de venta al pblicoque, si no era respetado por los expendedores, implicaba un aumento automtico delprecio al cual YPF les venda los combustibles a dichos expendedores. En eldictamen que aconseja aceptar las explicaciones de YPF respecto de esta prctica, la

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CNDC defiende la poltica instrumentada por la empresa, sealando su convenienciaen trminos de reducir los precios de venta de los combustibles al pblico.

Tambin ha sido en general favorable la interpretacin de la ley argentina dedefensa de la competencia relativa a la imposicin de exclusividad en contextosverticales que involucran a productores y distribuidores. Uno de los primeros casos alrespecto fue CNDC c/ Acfor e Igarreta (1983), en el cual dos concesionarios deautomviles Ford haban sido en principio sancionados por el Secretario de Comerciopor dividirse horizontalmente el mercado de venta de dichos automviles aorganismos estatales. En su sentencia revocatoria de dicha resolucin, la Cmara deApelaciones en lo Penal Econmico de la Capital Federal consider que el caso nopoda encuadrarse como un acuerdo horizontal entre concesionarios sino que debaanalizarse como una prctica vertical por la cual un fabricante elega la va decomercializacin de sus productos. Dado que en ese caso el fabricante enfrentabacompetencia sustancial por parte de otros proveedores de automviles, la prctica deotorgarle exclusividad a ciertos concesionarios para ciertos segmentos del mercadofue considerada lcita.

El caso ms reciente sobre prcticas estrictamente verticales que tuvotratamiento por parte de la CNDC fue SADIT y otros c/ Massalin Particulares yotros (1997), y termin tambin con una aceptacin de las explicaciones brindadaspor las empresas denunciadas. La prctica bajo anlisis fue aqu la implementacinde un sistema por el cual los nicos dos fabricantes de cigarrillos de la Argentina(Massalin Particulares y Nobleza Piccardo) pasaron de un sistema de distribucinmayorista compartida a uno de distribucin exclusiva con territorios exclusivos. Ensu opinin, la CNDC evalu que en este caso la conducta tena por objeto ahorrarcostos y mejorar la calidad y confiabilidad de la distribucin, y que la misma habatenido lugar en un contexto en el cual la intensidad de la competencia entre Massaliny Nobleza haba aumentado en lugar de disminuir. La CNDC consider adems queesta divisin territorial no afectaba a los consumidores, ya que los comerciosminoristas seguan vendiendo cigarrillos de las dos empresas y la posibilidad dediscriminar precios entre los distintos segmentos del mercado se hallabaimposibilitada en virtud del control que ejerca la autoridad impositiva.

Un tipo de prctica vertical que s ha merecido sanciones por parte de lasautoridades argentinas de defensa de la competencia ha sido la imposicin deprestaciones subordinadas. El primer caso importante sobre el tema fue Ifrisa c/YPF y Ecsal (1982), en el cual la empresa petrolera estatal y un fabricante de hielofueron sancionados por vincular artificialmente la compra de los combustibleslquidos de YPF (por parte de estaciones de servicio que tenan contratos deexclusividad con dicha empresa) con la compra del hielo de Ecsal. En su dictamen,adoptado luego por el Secretario de Comercio y confirmado posteriormente por lajusticia, la CNDC interpret que el hielo envasado y los combustibles lquidos eranproductos claramente separados cuya distribucin mayorista era totalmenteindependiente, y que lo que YPF estaba haciendo era abusar de su posicin dedominio en el mercado de combustibles para distorsionar el funcionamientocompetitivo del mercado de hielo.

Otra serie de casos de ventas atadas que terminaron con sancionesinvolucraron a cooperativas que prestaban el servicio de electricidad en condicionesde monopolio regulado y que actuaban tambin en el mercado de servicios fnebres.En estas situaciones, lo que el Secretario de Comercio sancion fue la facturacin

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conjunta de los servicios fnebres y elctricos, y el uso del corte del suministroelctrico como elemento para garantizar la contratacin y el pago de los servicios desepelio12. En el caso Nstor Ferrari c/ Supercanal (1995), en cambio, no fueconsiderada como una venta atada la prctica de una empresa de televisin por cableque subordinaba la prestacin de su servicio a la compra de una revista en la queapareca la programacin televisiva.

En lo que se refiere a temas de integracin vertical, por ltimo, cabemencionar que la jurisprudencia elaborada en base a la ley 22.262 no registra ningnantecedente en el cual se haya cuestionado dicha conducta como anticompetitiva.Esto responde en parte a que la legislacin argentina no contempla ningn sistema decontrol previo de fusiones y adquisiciones13. Indirectamente, sin embargo, se hanimplementado polticas de desintegracin vertical de empresas durante el proceso deprivatizacin de los servicios pblicos que tuvo lugar en el perodo 1990-1993. Enlos casos de los sectores elctrico y gasfero, por ejemplo, la privatizacin incluy ladivisin de compaas nacionales integradas (Agua y Energa, Segba, Gas delEstado) en varias empresas dedicadas nicamente a una etapa del respectivo procesooperativo. En algunas de dichas etapas (transporte y distribucin), la estrategiaconsisti en mantener una nica empresa o dividir la red entre varios monopolioslocales regulados; en otras (generacin de energa, produccin de gas), se opt encambio por pasar a un esquema de competencia entre diferentes proveedores.

3. Resumen y conclusiones

La integracin y los contratos verticales entre empresas reconocen algunasmotivaciones relacionadas con el incremento de la eficiencia de las transacciones quetienen lugar entre entidades que actan en distintas etapas de un proceso deproduccin y comercializacin, as como otras motivaciones basadas en el ejerciciodel poder de mercado de las empresas involucradas. Dentro del primero de dichosgrupos puede mencionarse el ahorro de costos de transaccin (en especial cuando lasrestricciones verticales impuestas tienen como objetivo resolver el llamadoproblema de la cautividad) y la solucin de externalidades originadas en la doblemarginalizacin, la falta de incentivos para proveer servicios de ventas o el llamadoproblema del aprovechamiento gratuito.

Las prcticas verticales cuyo objetivo es aprovechar de manera ms efectivael poder de mercado de las empresas participantes pueden encasillarse dentro de lascategoras de extensin del monopolio, discriminacin de precios e incremento de loscostos de los rivales. A diferencia de los casos anteriores, estas conductas suelenterminar en un perjuicio para los consumidores e inclusive en una disminucin delexcedente total de los agentes econmicos.

La distincin entre prcticas verticales motivadas por consideraciones deeficiencia y prcticas destinadas a incrementar el ejercicio del poder de mercadodepende de las circunstancias en las cuales las mismas se lleven a cabo, ya que

12 Dentro de este grupo de casos se incluyen ASEF c/ Cooperativa Elctrica de Punta Alta y otras(1982), APESF c/ cooperativas elctricas varias (1984) y La Nueva y otros c/ CooperativaElctrica de Santa Rosa (1985).13 Esta situacin podra revertirse prximamente, si resultara aprobado el proyecto de leyantimonopolio que, a mediados de 1998, se encuentra bajo tratamiento por parte de la Cmara deDiputados de la Nacin Argentina.

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prcticamente todos los tipos de relaciones verticales entre empresas (integracin,imposicin de prestaciones subordinadas, distribucin y territorios exclusivos,fijacin de precios de reventa) admiten explicaciones basadas en los dos tipos demotivaciones analizadas. Esta necesidad de estudiar las situaciones especficas en lascuales tienen lugar las prcticas verticales se ha vuelto clara en los casos que hanllegado a ser evaluados a la luz de las legislaciones de defensa de la competencia. Entales circunstancias, el derecho antitrust parece exhibir una tendencia cada vez mspronunciada a evaluar las prcticas verticales utilizando la denominada regla de larazn, en vez de considerar ciertas restricciones como anticompetitivas en smismas.

Al respecto, resulta ilustrativo sealar los criterios que la jurisprudenciaestadounidense ha ido elaborando en los casos Sylvania (distribucin exclusiva),Jefferson Parish (ventas atadas) y State Oil (fijacin de precios de reventa),caracterizados por exigir la realizacin de un anlisis de los efectos econmicos delas conductas verticales antes de decidir si las mismas violaban o no las leyesantitrust. Aunque mucho ms hostiles que los norteamericanos a las restriccionesverticales, los criterios desarrollados por las autoridades europeas de defensa de lacompetencia muestran tambin un intento por sopesar los efectos competitivos yanticompetitivos de estas prcticas. La jurisprudencia argentina, por ltimo, haseguido tambin la tendencia imperante de evaluar las conductas estrictamenteverticales con benevolencia, adelantndose algunos aos a otros pases en casos talescomo Acfor e Igarreta (distribucin exclusiva) y FECRA c/ YPF (fijacin de preciosde reventa).

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