FIKHI AÇlDAN • • o

FINANS ve AL TlN IŞLEMLERI

-Tebliğ ve Müzakere ler-

Tarhşmalı İlmi Toplanh

27-28 Nisan 2012

Konevi Kültür Merkezi

Meram 1 Konya

İstanbul 2012

DÖRDÜNCÜ TEBLİG

İSLAM HUKUKUNDAAKİT TEORİSİ BAGLAMINDA ÇAGDAŞ FİNANSMAN ENSTRÜMANLARlNDAN MURABAHA

UYGULAMALARI

Prof. Dr. Hacı Mehmet GÜNAY

Giriş

Bilindiği gibi günümüzde oldukça yaygın ve etkin hale gelen ka­hlım bankacılığı farklı tür ve nitelikte birçok hizmet sunmaktadır. Bu hizmetleri esas itibariyle fon toplama, fon kullandırma ve diğer ban­kacılık hizmetleri şeklinde üç ana gurupta toplamak mümkündür. Kahlım bankalan cari hesap ve kahlım hesabı adlarıyla açhklan hesaplarda topladıklan fonlan çeşitli faizsiz bankacılık enstrümanla­rım kullanmak suretiyle değerlendirirler. Bu enstrümanlar içerisinde kahlım bankalan tarafından kullamlan en yaygın yöntem sahn alma truimah üzerine murabaha işlemidir. Türkiye' de bu işleme "üretim desteği" ve ''bireysel finaİlsman desteği" de denilmektedir. Arapça literatürde ise "el-murabaha li'l-amir bi'ş-şira" deyimi yaygın hale gelmiştir. Bu işlem müşterinin taıimah ile bir malın, hizmetin ya da hakkın finans kurumu tarafından peşin alırup üzerine belli bir kar ilave edilerek müşteriye taksitle sahlması esasına dayanmaktadır.

Klasik dönemde sıradan bir sahş türü olarak fıkıh edebiyatmda yerini alan murabaha kavramı, günümüzde çağdaş ihtiyaçlara göre

·Sakarya Ü. İlahiyat Fakültesi.

208 FIKHİ AÇIDAN FİNANS ve ALTIN İŞLEMLERİ

önemli bir değişim ve dönüşüm geçirerek modem bir akit türü ve etkin bir finansman modeli olarak ön plana çıkmış ve giderek faizsiz finans sisteminin merkezine yerleşmiştir. Günümüzde geldiği nokta itibariyle murabaha işlemi klasik murabahadan oldukça farklılaşmış bir mahiyet ve özellik taşımaktadır. Bu yüzden bu işleme "çağdaş murabaha" adı verilmektedir. Klasik anlamı ve biçimi ile murabaha iki taraflı ve basit bir hukfikl işlem niteliğinde iken modem anlamda murabaha üç taraflı ve bünyesine farklı birçok unsur eklenen bir hayli karmaşık yeni bir hukfikl muameleyi ifade etmektedir. Aynı şekilde klasik dönemde murabaha ile ilgili meseleler her fıkıh mezhebi tara­fından kendi iç işleyişi ve kuralları temelinde çözümlenirken modem anlamıyla murabaha mezhepler arası veya mezhepler üstü bir nitelik taşımaktadır. Bu işlemin farklı aşamalarında ortaya çıkan birçok fıkhl problemin çözümünde klasik fıkıh birikimi ile birlikte zaruret, masla­hat, sedd-i zerm gibi içtihat yöntemlerinden önemli ölçüde yararla­nılınaktadır. Bu yüzden çağdaş murabaha konusu, çağdaş fakihlerin genel olarak güncel dini meselelere nasıl bir akıl yürütme ve hüküm üretme mantığı ve yöntemi ile yaklaştıklarını anlamak bakımından da tipik bir ömeklem özelliği göstermektedir.

Günümüzde faizsiz finans kurumlarının işlem_ hacmi içinde en büyük paya sahip finansman türünün murabaha olduğu belirtilmek­tedir. Bu yöntem alım satımı caiz her türlü mal, hizmet ve ihtiyacın finansmanında kullanılmaya başlanmıştır. Faizsiz bankacılık siste­minde mudarabe, müşareke ve temlik ile sona eren icare gibi başka sermayeyi işletim enstrümanları da bulunmakta ise de bunların sistem içerisindeki oranı çeşitli iktisadi ve pratik nedenlerle giderek azalmış; buna mukabil murabaha yönteminin sistem içerisindeki oranı yüzde %90'ı aşan bir seviyeye ulaşmıştır.

Çağdaş murabaha işlemi modem şartların ürünü olup buna bağlı olarak birçok farklı boyutu ve tartışma zemini vardır. Bu bağlamda konunun iktisadi, işletimsel, kanuni, fikri ve sosyal yönleri ayrı ayrı ele alınabilir ve ele alınmaktadır. Bizim bildirimiz ise konunun fıkhl boyutuyla ilgilidir. Ancak bu bile bir bildiriye sığmayacak hatta bir veya birkaç müstakil ilmi toplantının konusunu oluşturacak kadar geniş bir muhtevaya sahiptir. Her şeyden önce çağdaş murabaha işlemiyle ilgili farklı tür ve nitelikte devasa bir literatür mevcuttur. Konu değişik mekan ve zamanlarda birçok ilmi toplantıda farklı

MURABAHA UYGULAMALARI 209

yönleriyle ele alınmış, konunun birçok alt meseleleriyle ilgili birçok ilim ve fetva heyeti muht

elif karar ve tavsiyeler yayırnlamışbr. Konuyla ilgili bazı kurum­lar tarafından belirli standartlar da oluşturulmuştur. Hasılı çağdaş murabaha ile ilgili söylenınesi gereken her şey söylenmiştir. Bu özel­likteki bir konu hakkında konuşmak takdir edilecektir ki, hiç de kolay olmasa gerektir.

Bu toplantı vesilesiyl_e bana tevdi bildiri başlığı konuyu nispeten sırurlandırıyor görünmekte ise de aslında murabaha ile ilgili fıkhl problemierin hemen tamamı akit teorisi ile ilgili bulunmaktadır. Fakat konu üzerindeki sınırlı ve eksik incelememiz bu problemierin büyük çoğunluğunun esas itibariyle birkaç temel noktayla bağlantılı olduğu­nu ortaya koymaktadır. Bu noktaların en başında da murabaha işle­mind~ "vaad"in bağlayıcı olup olmadığı meselesi yer almaktadır. Konunun akit teorisi bağlamında temellendirilmesinde de bu nokta belirleyici bir niteliğe sahiptir. Bununla da doğrudan ilgili bir başka problem, çağdaş ınınabahanın klasik fıklh doktrini ile irtibatı mesele­sidir. Nitekim çağdaş ınınabahayı hem isim hem de hüküm olarak klasik fıklhta yer alan bazı akit modelleri ile temellendirme çabaları oldukça yaygın bir durumdur. Konuyu akit teorisi ekseninde ele almak için de öncelikle klasLl< literatürde yer alan ve çağdaş

ınınabahanın meşruiyet temelini oluşturduğu ileri sürülen bazı ör­nekleri tahlil etmek en uygun yol olarak gözükmektedir.

Konuyla ilgili incelemelerimize şu temel soruyu sorarak başlaya­biliriz. Klasik fıklh doktrini çağdaş ınınabahanın meşruiyet zeminini teşkil edebilir mi? Edebilirse ne ölçüde eder? Bu soruyu bira.Z da özelleştirerek veya elementlerine ayırarak şu şekilde de sorabiliriz:

e Klasik murabaha çağdaş murabaha için uygun bir model ola­bilir mi?

e Klasik fıklh geleneğinde çağdaş murabaha için model olabile­cek başka örnekler var mıdır?

e Genel anlamda klasik fıklh birikimi esas alınmak suretiyle çağdaş murabaha için meşru ve tutarlı bir model oluşturulabilir mi?

Bildirimizde yerimiz ve mesaimiz elverdiği ölçüde bu sorulara cevap aramaya çalışacağız. Fakat önce neyin üzerinde konuştuğumu-

210 FIKHİ AÇlDAN FİNANS ve ALTIN İŞLEMLERİ

zu belirlemek bakımından çağdaş murabaha işleminin temel aşarnala­rına ve nasıl icra edildiğille kısaca değinmek yararlı olacaktır.

Çağdaş Murabaha İşiemi

Çağdaş murabaha esas itibariyle üç aşamadan meydana gelmek­tedir:

Vaad asaması: Müşteri ve bankanın bir mal veya hizmeti satın alma ve satınavaadi

Birinci akit: Bankanın söz konusu mal veya hizmeti üçüncü bir kişiden satın alması

İkinci akit: Bankanın mal veya hizmeti kar ilavesiyle müşteriye satınası

Konunun pratik işleyişi ile yakından ilgilenenler bu aşamaların şöyle bir seyir takip ederek tamamlandığını belirtirler1:

• Müşteri malı (taşınmaz, araba, makine vb.) bulur. Satıcı ile gö­rüşür,. akdi kesinleştirmernek şartıyla pazarlık da yapabilir. Ancak malın-mülkiyetini devralmasına sebep olacak işlemler yapmaz. Söz­leşme imzalamaz, peşinat vermez, fatura kestirmez vs. .·

• Müşteri katılım bankasına malı banka aracılığıyla almak iste­diğini bildirir. Bir anlamda malı sipariş eder. Mal talep formunu imzalar.

• Müşterinin talebi olumlu karşılarursa banka ile müşteri ara­sında ön anlaşma yapılır. Anlaşmada ana hatlarıyla tarafların bu ticari ilişki süresince uyacakları kurallar ve yükümlülükler yer alır.

• Banka, mal ve müşteriyle ilgili gerekli incelemeleri yaptıktan sonra söz konusu malı satıcıdan alması için müşterisine vekalet verir. Müşterisi bu vekalete istinaden malı satıcıdan banka adına alır. Ancak resmi evraklar müşteri adına düzenlenir.

• Banka kendi adına alınan mal için ödemeyi doğrudan satıcıya yapar.

1 Bu bilgiler esas itibariyle İshak Emin Aktepe'nin İslam Hukuku Çerçevesinde Finansman ve Bankacılık (İstanbul 2010) adlı kitabına dayanmaktadır. Verdiği bilgi ve_ dokumanlar için kendisine teşekkür etmeyi bir borç biliyorum.

MURABAHA UYGULAMALARI 211

o Salın alma işlemi gerçekleştikten sonra banka malı müşteriye belirlenen bedel ile (alış fiyah +kar) vadeli olarak satar.

• Alıcı ödemeleri varılan anlaşma uyarınca ve belirlenen ödeme planı çerçevesinde finans kurumuna yapar.

• Kahlım bankalan taksitle satacakları malların genel olarak en fazla % 75'lik kısmını peşin salın alıp müşteriye taksitle satmaktadır­lar. Geri kalan %25'lık kısım ise müşteri tarafından sahcıdan doğru­dan alınır. Burada malın katılım bankası ile müşteri tarafından ortak alındığı ve kahlım bankasının hissesini taksitle müşterisine sathğı kabul edilir. Ancak uygulamada katılım bankası malın tamamını kendisi salın alıp sahcıya bütün bedeli kendisi öder. Bu ödemeden önce veya sonra müşterinin ödeyeceği peşinah kendisi alabilir.

Klasik Mura.balıa Çağdaş Murabalıa için Uygun Bir Model Olabilir mi?

Klasik fıkıh literatüründe sahm (bey') akdi sahm parasının, yani semenin belirleniş şekline göre iki ana grupta ele alınmaktadır. Malın alış fiyah veya maliyeti dikkate alınmaksızın pazarlık yoluyla yapılan sahma beıj'u'l-müsaveme adı verilmektedir. Sahmın yaygın şekli budur. İkinci grupta ise güvene dayalı sahmlar (büyU.u'l-emanat) yer almak­tadır. Bunlarda semen, sahcının alış fiyah veya maliyet konusundaki beyanına göre belirlenmektedir. Bunlar da fiyat sahcının aldığı bedel­den düşükse "vedia", yüksekse "murabaha", aldığı bedele eşitse

"tevliye" adını almaktadır.

Şu halde klasik murabaha "bir şeyin alış fiyah veya maliyeti üze­rine belirli bir kar koyarak sahlması" anlamına gelmektedir. Bu nite­likteki bir sahm özellikle piyasayı bilmeyen müşteri için güvenilirliği yüksek bir alım imkarn sağlamaktadır. Zahiriler dışında fakihlerin geneli bu sahm türünü ilke olarak meşru görmektedirler. Sadece Malikiler bu tür sahmlan sahcının daha fazla beyanına ihtiyaç duy­ması sebebiyle hilafü'l-evla olarak değerlendirmektedir. Güven esası­na dayandığı için murabaha sahşıyla ilgili şartlar ve hükümler klasik fıkıh eserlerinde ayrınhlı bir şekilde incelenmektedir. Murabahanın geçerli olması için gerekli olan en önemli şartlar, alış fiyahrun taraflar­ca biliniyor olması, Şafii dışındaki fıkıh ekallerine göre semenin misli olması, Hanelliere göre salın alınan malın urfrz niteliğinde, yani alhn ve gümüş dışında bir mal o)ması, karm taraflarca biliniyor olmasıdır. Bu sahm türü güven esasına dayandığı için sahcının semen veya

212 FIKRI AÇlDAN FİNANS ve ALTIN İŞLEMLERİ

maliyetle ilgili yanlış beyarn karşı tarafı aldatma olarak değerlendi­rilmektedir.

Görüldüğü gibi klasik murabaha ile çağdaş murabaha arasında bazı açılardan benzerlik, bazı açılardan da farklılıklar mevcuttur.

Çağdaş murabaha hem ismini hem de esaslı bazı hükümlerini klasik murabahadan almaktadır. Her ikisinde de satın alınan malın nihai bedeli belirlenirken, malın bir önceki akitteki bedeli veya mali­yet fiyah esas alınmaktadır. Dolayısıyla klasik murabahanın geçerlili­ği için sahlan malda ve semende aranan şartlar ilke olarak burada da geçerli olmaktadır. Aynı şekilde çağdaş ınınabahada finans kurumu klasik ınınabahada olduğu gibi mala yaphğı bazı masrafları maliyet fiyatına ilave edebilmektedir. Bütün bunlar çağdaş ınınabahaya klasik murabaha ile aynı hukUki mahiyeti kazandırabilir mi? Bu konuda bir karar vermeden önce iki işlem arasındaki farklara da değinmek gere­kir. Klasik murabaha ile çağdaş murabaha arasında göze çarpan en önemli farklar şunlardır:

• Klasik murabaha müsaveme gibi iki taraf arasında gerçekle­şen b<!sit bir akitten ibarettir. Burada akit öncesi bir vaad aşaması yoktur. Çağdaş murabaha ise satın alma talimah ve~en müşteri ve talimat alan bankanın ön anlaşmasına bağlı olarak üç taraflı bir an­laşma özelliği taşımaktadır. Bu ön anlaşma çağdaş ınınabahayı üç taraflı mürekkep bir akit haline getirmektedir. Bunun içinde ön an­laşma dışında iki ayn akit söz konusudur. Birincisi banka ve sahcı arasında, diğeri ise banka ile müşteri arasında gerçekleşmektedir.

e Klasik ınınabahada çağdaş ınınabahanın aksine müşteri tara­fından sahcıya öncedenbir talep iletilmemektedir.

• Klasik ınınabahada bedelin peşin olması, çağdaş murabahada ise vadeli olması daha yaygındır. Ama her ikisinde de ilke olarak bedel peşin veya vadeli olabilir.

• Klasik ınınabahada malı satın alan kişi bunu bizzat kendisi yararlanmak veya başkasına satmak üzere satın alabilir. Her halükar­da mal onun hasar sorumluluğuna girmekte ve en azından bir süre onun yanında veya damarnnda (hasar sorumluluğunda) kalmaktadır. Çağdaş ınınabahada ise sahcıdan malı alan banka bunu belirli bir cihete derhal satmak üzere satın almaktadır. Malın onun yanında veya sorumluluğunda bir süre kalması durumu söz konusu değildir.

MURABAHA UYGULAMALARI 213

• Klasik rnurabahada satın alınan malda sahcının katkısıyla bir arhş veya iyileşme söz konusu olabilir. Çünkü o malı öncelikle kendisi için satın almaktadır. Bu yüzden klasik dakttinde sahcının rnaliyete hangi masrafları ekleyebileceği genişçe ele alınır. Çağdaş rnurabahada ise banka onu derhal müşteriye satmak üzere satın alır. Dolayısıyla onun uhdesindeyken malda bir gelişme veya iyileşme söz konusu olmaz.

• Klasik rnurabahada müşteri sernenin cinsini ve niteliğini ön­ceden bilmediği için sahcının bu konulara ilişkin yanlış beyanı akdin sıhhatini ciddi şekilde etkilemekte ve buna bağlı aldanma iddiaları (luyanet) gündeme gelebilmektedir. Çağdaş rnurabahada ise müşteri malın özelliklerini ve fiyahnı önceden bilmektedir. Hatta bankaya malın satın alınması için talimat veren, malın özelliklerini, fiyahnı ve yerini bildiren bizzat odur. Dolayısıyla çağdaş rnurabahada malın sernerline ilişkin aldatma riski azdır.

Klasik sahrn türlerinden rnurabaha ile rnüsaverne arasındaki en önemli farkın, sernenin ve karın belirlenrne şekli olduğu dikkate alındığında bir işlernin rnurabaha niteliğinde görülmesi için sernen ve karrn belirlenrne şekli belirleyici bir öneme sahiptir. Bu açıdan çağdaş rnurabahanın klasik rnurabahanın biraz gelişmiş ve değişime uğramış şekli olarak görülmesinde bir rnahzur yoktur. Ancak çağdaş

rnurabahada temel problem sernenin ve karın belirlenrne biçimiyle ilgili değildir. Burada esas problem klasik rnurabahada iki taraflı basit bir sahrn akdi söz konusu iken çağdaş rnurabahada üç taraflı mürek­kep bir akdin mevcut olmasıdır. Bu fark çağdaş rnurabahanın klasik rnurabaha ile aynı mahiyette değerlendirilmesini imkansız kılacak kadar esaslı bir farktır. Çünkü bu durum klasik teori açısından akdin yapısını ve niteliğini temelden değiştirmektedir.

Akdin yapısındaki bu değişme çağdaş rnurabahada vaad olarak nitelenen ön anlaşmanın bağlayıa kabul edilip edilmernesine göre farklı derecelerde olmaktadır. Nitekim aşağıda görüleceği üzere ön anlaşma bağlayıcı kabul edilmediğinde işlem klasik rnurabahaya büyük ölçüde yakınlaşrnaktadır. Çünkü bu suretle birden fazla akitler arasındaki irtibat koprnakta ve her birini ayn ayn değerlendirme imkarn doğmaktadır. Fakat çağdaş rnurabaha sistemi ön anlaşmanın bağlayıa olduğu esasına dayandığı için günümüzün iktisadi şartları ve mevcut uygularnalar bakırnından akdin bağlayıcı olmadığını

214 FIKHI AÇIDAN FİNANS ve ALTIN İŞLEMLERİ

varsaymak pek mümkün gözükmemektedir. Vaad bağlayıa oldu­ğunda ise işlemin bütün aşamaları bütünleşik hale gelmekte ve bu

· noktada klasik murabaha ile olan mahiyet benzerliği anlamını yitir­mektedir.

Klasik Fıkıhta Çağdaş Murabaha İçin Model Olabilecek Örnek­ler V ar mıdır?

Klasik fıkıh eserlerinde dış görünüş itibariyle çağdaş murabahaya benzeyen üç taraflı alışveriş örneklerine rastlanınaktadır. Meşruiyeti bir yana, bu örnekler klasik dönem fakihlerinin bu tarz işleınlere yabancı olmadığını ortaya koymaktadır. Günümüzde çağdaş

ınınabahanın caiz olduğunu söyleyenler de sıklıkla bu örneklere atıflar yapmaktadırlar. Çağdaş faizsiz bankaalık tarihinde müşterinin tilimalı üzerine murabaha modelini ilk ortaya koyan Dr. Saınl

Harnmud da bu modeli esas itibariyle İmam Şam'nin dile getirdiği bazı örnekler üzerine temellendirmiştir. Burada konuyla ilgili farklı mezheplere ait bazı pasajlar zikrederek bunların çağdaş murabaha için ne ölçüde model olabileceğini tarhşabiliriz.

Hanefi müctehitlerinden Muhammed eş-Şeybani, Kitabü'l-Meharic ve'l-hiyel'de, gündeme getirilen fıkhi bir mesele ile ilgili ,şöyle bir çare önerir: "Bir adam bir başkasından bin dirheme ev almasını istese; bunu yaparsa kendisi de ondan bin yüz dirheme alacağını bildirse, adam evi almak istese, ancak evi sahn alma teklifinde bulunan kişinin vaadini yerine getirmemesinden korksa, burada çözüm ne olabilir? Adam evi muhayyerlik şarhyla alır ve böylece zararı def eder."2

Serahsi'nin Mebsut'unda da şöyle geçer: "Bir kimse bir başkasın­dan bir evi bin dirheme sahn almasını istese ve bunu yapması halinde onu bin yüz liraya sahn alacağını bildirse, bu kimse evi sahn alması durumunda taliplinin sahn almaktan vazgeçmesinden korkarsa evi muhayyerlik şarhyla alır ve kabzeder. Soma talipli (8mir) gelir ve 'onu senden bin yüz dirheme sahn aldım' der. Malı sahn alması istenen kişi (me'mfu) 'o bu fiyatla senindir' der. İmam Muhammed'in yerleşik kuralına göre evi mutlaka kabzetmesi gerekir. Ebu Hanife ve Ebu Yusuf'un yerleşik kuralına göre ise gayrimenkullerde kabzdan

ı el-Mehfiric, s. 37.

MURABAHA UYGULAMALARI 215

önce tasarruf düz olduğu için bu şarta gerek yoktur. Müşteri rnuhay­yerlik şarhyla sahn alınan malda ittifakla tasarruf hakkına sahiptir."3

Bu örneklerin her ikisinde de "rnüşterinin tillirnahna dayalı bir rnurabaha işlemi" vardır. Ancak her ikisinde de problernin çözümü için önerilen çare malın rnuhayyerlik şarhyla alınrnasıdır. Bu mesele­lerde vaadin bağlayıcılığı hiçbir şekilde söz konusu edilmemiştir. Aslında bu çözümlere vaad bağlayıcı olmadığı için başvurulrnaktadır. Şayet vaad bağlayıcı görülseydi bu problem gündeme gelmez veya fetva veren kişi bu yollara girmeden müşterinin vaadi ile bağlı oldu­ğunu söyler, işi bitirirdi. Aşağıda görüleceği üzere benzer durum Sami Harnrnud'un çağdaş rnurabaha için model aldığı Şafii'nin ifade­lerinde de vardır.

İmam Şafii'nin el-Ümm adlı eserinde şöyle geçer: "Bir kimse diğe­rine bir malı göstererek bunu sahn al, ben de sana şu kadar kar öde­rim, der. O kimse de o malı sahn alırsa, bu alım caizdir. 'Kar öderim' diyen kişi rnuhayyerdir. İster alım sahrnı gerçekleştirir, ister vazgeçer. Aynı şekilde bir kimse diğerine özelliklerini belirttiği veya 'dilediğin herhangi bir mal' dediği bir malı 'sahn al, ben de sana kar öderim' dese, bunların tümü aynı niteliktedir. Birinci sahrn caizdir. O kimse verdiği sözde rnuhayyerdir. Yukanda anlahlan rneselelerde kişinin 'onu sahn al, ben de senden peşin veya veresi ye sahn alayım' dernesi de aynı hükürndedir. Birinci sahrn caizdir. Diğer sahrnı yapma konu­sunda ikisi de rnuhayyerdir. Malın yeni bir akitle sahşını yaparlarsa bu caiz olur. Eğer ilk eınirle (durumla) kendilerini bağlı sayarak alım sahrn yaparlarsa bu iki nedenden dolayı feshi gerektirir. Birincisi bu kişiler sahcı henüz mala sahip olmadan sahrn akdini yapmış olurlar. İkincisi bu muamele 'onu şu fiyata sahn alırsan sana şu kadar kar öderim' şeklinde belirsizlik (=risk) taşırnaktadır.4

Şafii'nin bu ifadelerinden de sahn alma tillirnahna dayalı

rnurabaha işleminin esas itibariyle geçerli olduğu, taraflar ön anlaş­manın gereklerini ayrı ayrı akitlerle yerine getiriderse bu işlemlerin sahih olacağı, ancak sahn alma tillimah veren kişinin, mal sahn alın­dığında onu sahn alma konusunda rnuhayyer olduğu, bir başka ifadeyle ön anlaşmanın müşteri açısından bağlayıcı olmadığı, tarafla-

3 Mebsı1t, ~~ 238. 4 el-Üının, III, 39.

216 FIKHI AÇIDAN FİNANS ve ALTIN İŞLEMLERİ

nn ön anlaşmayı bağlayıcı sayarak işlem yapmaları halinde bunun ciliz olmayacağı ve akdin peşin veya vadeli yapılm~ırun geçerlilik açısından bir etkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. şam bu işlemin gayri sahih olmasını iki gerekçeye bağlamaktadır. Birisi satıcının

henüz sahip olmadığı bir malı satması, diğeri de belirsizliktir. İmam Şafii'nin "belirsizlikle" (muhatara) ne kastettiği konusunda farklı

izahlar vardır. Çağdaş ınınabahayı destekleyenler bununla bedeldeki belirsizliğin kastedildiğini söylerler. Fakat bu yorum pek isabetli gözükmemektedir. Çünkü şam bu örnekte "şu kadar kar öderim" (= Erbahuke fiha keza) diyerek kar oranını belirtıniş olmaktadır. şam'nin bu ifadesine ilişkin ikinci yoruma göre ise Şafii ön anlaşmanın bağla­yıcı sayılması durumunda ikinci satırnın birinci satıma ta'lik edilmiş olacağını düşünmektedir. Yani bu işlemin mahzurlu olınası onun muallak akit olmasından ileri gelınektedir. Cümlenin kuruluşu bu yorumu daha fazla destekler gibidir.

İmam Şafii'nin verdiği bu örnekte vaadin bağlayıcı olduğundan söz edilmemekte, bilakis vaad bağlayıcı olduğunda akdin sıhhati açısından ciddi mahzurlar doğacağı ifade edilmektedir.

Bu konuya değinen müelliflerden biri de İbn Kayyim el­Cevziyye'dir. O şöyle der: "Bir kişi diğerine 'şu evi veya şu malı şu fiyata satın al, şu kadar kar veririm' dese, talepte bulunulan kişi, satın aldığı takdirde teklif sahibi vazgeçer de malı iade edemeyeceğinden korkarsa şöyle bir yol izler: Malı üç gün veya daha fazla süreli mu­hayyerlik şartıyla satın alır ve teklif sahibine sunar. Teklif sahibi malı satın alırsa sorun kalmaz; alınazsa muhayyerlik şartıyla satın aldığı kişiye malı iade etme imkarn bulur. Şayet teklif sahibi kişi de muhay­yerlik şartıyla satın almak isterse bu durumda -mal kendisine iade edildiği takdirde geri verebilınesi için- malı sattığı kişiye tanıdığı

şarttaki muhayyerlik süresi, ilk satıcıya tanıdığı süreden daha az olur."5

İbnü'l-Kayyirn'in meseleyi çözüm şeklinde de vaadin bağlayıcılı­ğına hiçbir şekilde değiniJ.J:İıemekte, mesele bir başka yöntemle halle­dilmeye çalışılmaktadır. Biraz sonra değineceğimiz üzere İbnü'l­Kayyim aslında genel anlamda vaadin bağlayıcı olduğu kanaatinde olan alimler arasında sayılmaktadır. Buna rağmen bu rneselede bunu

5 İ'liimii'l-mııvakkıln, IV, 29.

MURABAHA UYGULAMALARI . 217

gündeme getirmemiş olması, bağlayıcı ·kabul edilen vaadin ivazlı muamelelerde söz konusu olmayıp iyilik ve ihsan konularıyla sınırlı olduğu yönündeki yorumları haklı çıkarmaktadır.

Doktrinlerinde çağdaş murabahaya benzeyen örneklere en fazla yer veren fıkıh mezhebi Millikilerdir. Ancak Maliki eserlerinde yer alan örneklerin hemen tamamı açık bir şekilde vaadin bağlayıcı sayıl­dığı çağdaş murabaha uygulamalarının caiz olmadığına delil oluş­turmaktadır. Hatta Millikilere göre vaadin bağlayıcı sayılmadığı bazı benzer örnekler bile "riba şüphesi'' sebebiyle mahzurlu kabul edil­mektedir. Nitekim günümüzde çağdaş ınınabahaya cevaz vermeyen­ler de genellikle Millikilerin bu örnekler bağlamında dile getirdikleri gerekçelere tutunmaktadırlar.

Doktrinlerinde sedd-i zerm prensibine en fazla itibar eden fıkıh ekol4 Millikiler olduğu için dış görünüşü itibariyle sahih gibi gözüken birçok işlem bile· bu mezhepte faize götüreceği endişesiyle mahzurlu sayılmışhr. Bazı örnekler:

İmam Millik ''bir sahşta iki sahşın" hükmünü açıkladığı babda bir kişinin başka birine "Şu deveyi peşin al, ben de senden vadeli olarak sahn alayım" dediğini, adamın bu durumu Abdullah b. Ömer'e (r.a.) sorduğıınu, onun da bu uygulamayı hoş görmeyip yasakladığını rivayet etmektedir.6

Milliki kaynaklarında bu şekilde yapılan sahmların mahzurları gerekçelendirilirken bu işlemlerin "bey'u'l-ine", "bir sahrnda iki sahrn", "kişinin yanında olmayan şeyi satması", ''borç ve ziyade (selef bi'z-ziyade) kapsamlarına girdiği belirtilmektedir.

Bilindiği gibi Malikiler ine sahmını faize yol açan "vadeli sahşlar" kapsamında değerlendirmişlerdir. Cumhurun ine olarak kabul ettiği salışiardan başka benzer bazı sahmları da ine sahmı olarak görmüş­lerdir. Bu bağlamda çağdaş murabahaya benzer bazı örnekler vermiş­lerdir. Mesela, Maliki fakih Derdir, kendisinden halihazırda malik olmadığı bir mal talep edilip, onu tüccardan sahn alarak talep edenle­re satan kişilerin yaphğı işlemi ine sahmı olarak değerlendirmekte­dir.7

6 Baci, el-Miiııteka, V, 38. 7 eş-Şerlııı'l-keblr, m, 88.

218 FIKHI AÇIDAN FİNANS ve ALTIN İŞLEMLERİ

İbn Rüşd de el-Mukaddimtit'ta me sahrruru aşağıdaki şekilde ciliz, rnekruh ve haram olmak üzere üç kısma ayırmaktadır:

a) Ciliz olan me şöyle devam eder: "A, B'ye gidip, 'sende şu mal varsa sabn alacağım' der. B, şu anda o malın bulunmadığını söyler, fakat akabinde A'ya, sorduğu malı sabn aldığını, dilerse peşin veya vadeli olarak satabileceğini haber verir. Bu şekilde işlem cilizdir. Tarafların birbirlerine herhangi bir taahhüdü yoktur. A malı dilerse alır, dilerse alınaz.

b) Mekruh illenin şekli şöyledir: A, B'ye giderek, filan malı kendi­si için sabn almasını, kar oranı üzerinde anlaşmaksızın kendisinin o malı ondan bir miktar kar vererek sabn alacağını söyler. Bu işlem, rnekruh tur.

c) Haram me ise, aynı işlemin kar oranı üzerinde önceden anlaşı­larak yapılmasıdır. Şöyle ki; A, B'ye "Filan malı peşin 10 dirheme sabn al, ben o malı senden vadeli olarak 12 dirheme sabn alayım" der ve akit bu suretle yapılmış olur.s

Malikiler bu işlemlerde ön anlaşmaya akit şüphesi olarak bak­maktadırlar. Dolayısıyla ön anlaşma akit gibi değerlendirildiğinde sabn alması istenen kişi yanında olmayan şeyi satmış olmaktadır. Nitekim Derdir'in tanımına göre ine salışı "kişinin yaninda olmayan şeyi sahnası" dır. Ön anlaşmanın mahiyetine göre işlem ne kadar akit gücü kazarursa hükme de o derece tesir ehnektedir. Burada temel husus semen unsurudur. Semenin belirlenme şekli hükmü de etkile­mektedir. Birinci ve ikinci örneklerde semenin miktarı açıkça belirtil­mediği için caiz veya rnekruh olmaktadır. Üçüncü örnekte ise s emen açık bir şekilde beyan edildiği için işlem akit gücü kazanınakta ve haram hükmünü almaktadır. Maliki bakış açısına göre bütün bunlar neticede ''bir salımda iki sa lım" ve '~az borç karşılığında çok alma" gibi mahzurlu sonuçlar doğurmaktadır.

Malikilere göre ilk anlaşma (vaad) sonraki iki akdi birbirine bağ­lamakta ve onu mürekkep hale getirmektedir. Böylece diğer iki akit birbiriyle bütünleşik hale gelmekte ve bir salımda iki sahm niteliği kazanmaktadır. Çünkü ilk anlaşma Baci'nin yorumuna göre "akit gücünde" değerlendirilmektedir. Bu durum aynı zamanda kişinin

8 el-Mııknddimfit, II, 57; Hattab, Mevfilıibii'l-celll, IV, 405.

MURABAHA UYGULAMALARI 219

yanında olmayan malı satması ve iki akitten birinin diğerine bedel olması ve sonuç olarak az karşılığında çoğun satılması anlamına gelmektedir. Benzer bir meselede ön anlaşmanın bağlayıcı sayılması durumunda Şam'nin de işlemi "kişinin malik olmadığı şeyi satması", yani ma' durnun sahşı olarak değerlendirdiğini biraz önce belirtmiştik.

Millikilere göre bu mahzurlar ön anlaşmanın açık bir şekilde bağ­layıcı olduğunun belirtilmediği yani bir vaadden ibaret olduğu du­rumlar için söz konusudur. Burada semen belirtilmemiş olursa ilk işlem "akit şüphesi" taşımakta, semen belirtilirse "akit gücünde" görülmektedir. Eğer başta ön anlaşmanın açık bir şekilde bağlayıo olduğu belirtilir ve semen zikredilirse Maıikilere göre işlem kesin bir şekilde akit gücü kazanmakta, dolayısıyla bu akit daha sonraki işlem­leri de birbirine bağlayarak mürekkep hale getirmekte ve sonuç olarak belirtilen mahzurlar ortaya çıkmaktadır. Nitekim İbnü'l-Arab!, vaadin bağlıiyıcı olup olmamasına göre bu mahzurları saydıktan sonra, vaad bağlayıo olmadığında tamamen hararnlık söz konusu olmayıp haram şüphesi ve zeria (harama yol açına durumu) söz konusu olduğunu söylemektedir .9

Miliki bakış açısına göre burada açık bir şekilde icap kabul bu­lurımasa bile karşılıklı iki irade, semen, meblin ve semenin malum olması, akit yapanların ehliyeti gibi akdin temel unsur ve şartlan tahakkuk etmektedir. Millikilerin sarf akdinde vaadi kabul etmemeleri de benzer gerekçelere dayanmaktadır.

M§lik! bakış açısına göre bu meselelerde "ziyade karşılığında borç verme" (Şübhetü's-selef bi ziyade) durumu da şu şekilde ger­çekleşmektedir: Maıikilere göre müşteri tarafından bir malı sahn alması istenen kişinin bu malı sahn alması, ön anlaşma gereğince doğrudan talepte bulunan müşteri adına yapılmış olmaktadır. Bu durumda müşteri adına malı sahn alan kişi malın bedelini müşteriye, vade sonunda ondan daha fazlasını almak üzere borç olarak vermiş olmaktadır. Bu da "ziyadesiyle alınan borç" olmuş oluyor. Eğer bu akitler mürekkep değil, müstakil olmuş olsaydı, onun bu malı müşte­riye karla satması meşru olacakh. Çünkü bu durumda kişi kendi mülkünü ziyade ile sahnış olacakh. Görüldüğü gibi Millikiler burada

9 İbnü'l-Arab1, Şerlıu Siineni't-Timıizf, V, 240.

220 FIKRI AÇIDAN FİNANS ve ALTIN İŞLEMLERİ

da ön anlaşmayı bir vaad olarak değil ana unsurlan gerçekleşmiş bir akit olarak değerlendirmektedirler.

Şu halde konuyla ilgili dört mezhebe ait bu örnekler dikkate alın­dığında, bunların hiçbirinin ön anlaşmanın bağlayıcı sayıldığı bir murabaha işlemi için meşru bir model oluşturamayacağı sonucu çıkmaktadır. Çünkü Hanefi, Şam ve Hanbelilere ait örnekler her ne kadar işlemin üçlü yapısım onaylamakta ise de bu mezheplerin ta­mamı bu üçlü yapıyı esas itibariyle ayn ayn akitler temelinde meşru görmektedirler. Ön anlaşma bağlayıcı olmadığı zaman hem ta.Iimata dayalı olarak sahcıdan malı sahn alma işlemi, hem de bunun talipli müşteriye saturu birbirinden bağımsız akitlerdir. Dolayısıyla burada çağdaş murabal1ada olduğu gibi birbiriyle irtibatlı ve bütünleşik üç taraflı bir işlemden değil, bağlayıcı olmadığı için ön anlaşma dikkate alınmazsa iki taraflı iki farklı akitten söz edilebilir. Bunlardan biri (malın sahcıdan alınması) müsaveme veya murabaha olabilir, diğeri (malın talipli müşteriye sahlması) ise klasik anlamda murabahadır. Malilmere gelince ön anlaşmanın bağlayıcı olması halinde onlar bu işlemleri temelden reddetmektedirler.

İlginçtir ki, çağdaş murabahayı meşru görenler bu işlernde ön an­laşmanın (vaad) bağlayıcı olabileceği görüşünü esas .·itibariyle bir kısım Ma.Jikllerin "vaad"le ilgili genel yaklaşırnma dayandırmaktadır­lar. Halbuki Malil&ere göre bu işlernde vaadin bağlayıcı sayılması aslında bu işlemin gayri meşru olmasının esas gerekçesini oluştur­maktadır. Bu durum aslında çağdaş fakihlerin klasik fıkıh birikimini parçacı bir manhkla kendi içi bütünlüğü ve bağlarnından kopararak istenilen doğrultuda nasıl istihdam ettiklerinin de bariz bir örneğini oluşturmaktadır.

Klasik Fıkıh Geleneğinden Vaadin Bağlayıcı Olduğu Sonucuna Ulaşmak Mümkün müdür?

Günümüzde çağdaş murabaha büyük ölçüde vaad niteliğincieki ön anlaşmanın bağlayıcı olduğu esasına dayanmaktadır. Baştan beri yapılan açıklamalardan, vaadin bağlayıcı olup olmadığı meselesinin bu tür işlemlerin sıhhati konusunda belirleyici bir etkiye sahip olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla meselenin sağlıklı bir değerlendirmesinin yapılabilmesi için klasik doktrinde genel anlamda vaad meselesine nasıl yaklaşıldığına kısaca değinmekteyarar vardır.

MURABAHA UYGULAMALARI . 221

Fakihler vaadi "bir kişinin diğerine ileride bir şeyi yapacağım bildirmesi" şeklinde tanımlarlar. Vaadin diyaneten bağlayıcı olduğu konusunda genel bir uzlaşı mevcuttur. Vaadin kazaen bağlayıcı olup olmadığı konusunda ise farklı görüşler ileri sürülmüştür. Bu konuda mezhep görüşleri dışında ilk dönem alimlerden nakledilen münferit kaviller de vardır. MaJ.ikllerden İbnü'l-Arab1, İbnü'ş-Şat'ın genel anlamda vaadin bağlayıcı olduğu görüşünde olduğu nakledilir. Ömer b. Abdülaziz, İshak b. Rahuye, İbn Şübrüme, Hasan el-Basri, Semüre b. Cündeb, İbnül-Eşva' gibi müçtehitler de vaadin mutlak olarak bağlayıcı olduğu kanaatindedirler. Gazzali de kesinlik ifade ederse vaadin bağlayıcı olduğunu söylemiştir. İbn Hacer de vaadin bağlayıcı­lığıru tercih etmektedir. İbnü'l-Kayyim'in konuya ilişkin ifadelerinden de bu anlaşılmaktadır. Bunun anlamı vaadin, vaad eden vaadinde durmadığı takdirde yargı yoluyla yerine getirilmesinin söz konusu olmasıdır. Ancak burada vurgulanması gereken bir husus vardır ki, o da şudur: Kaynaklarda bağlayıcı olduğu belirtilen vaadin ivazlı

muamelelere ilişkin olmayıp iyilik ve ilisan konusunda olduğu özel­likle belirtilmektedir. Nitekim İbnü'l-Kayyim ilke olarak vaadin bağlayıcı olduğu görüşünü benirnsemekle birlikte yukarıda geçtiği üzere verdiği talimata dayalı murabaha meselesini vaadin bağlayıcı olmadığı esasına göre çözürnlemektedir.

Şam ve Hanbelllerin mezhep görüşüne ve Zahirilere göre vaadin yerine getirilmesi mutlak anlamda zorunlu olmayıp müstehaphr. Malikilerden Karafi'ye göre de vaad bir sebebe ilişkin olsun veya olmasın mutlak olarak bağlayıcı değildir.

Hanefi ve bir kısım Malikilere göre ise vaad bir sebep veya şartla ilişkilendirilir ve bu sebep veya şart gerçekleştiği için karşı taraf bu vaade güvenerek bir külfet veya sorumluluk alhna girerse vaad bağlayıcı olur.

Mezhep görüşlerini topluca bir kez daha ifade etmek gerekirse üç fıkıh mezhebine (Hanefi, Şam, Hanbell) göre bir sebep veya şartla ilişkilendirilmemiş vaad bağlayıcı değildir. Bir kısım MaJ.ikllere göre de vaada mutlak olarak veya bir sebeple ilişkilendirilmedikçe bağlayı­cı değildir. Bazı Malikller de mutlak olarak bağlayıcı olduğunu ifade ederken bazıları da bir sebeple ilişkilendirilen vaadi bağlayıcı sayar­lar. Bu son görüş Malikllerin genel eğilirnirıi yansıtmaktadır. Ancak Malikllerdeki vaadin bağlayıcı olduğu görüşü çağdaş murabahadaki

222 FIKHİ AÇIDAN FİNANS ve ALTIN İŞLEMLERİ

bağlayıcı nitelikteki ön anlaşmarun meşruiyeti için delil olarak getiri­lemez. Çünkü yukanda açıkladığımız üzere vaadin!Jağlayıcı olması Millikilerde bu tür işlemlerin gayri meşru olmasının temel gerekçesini oluşturmaktadır.

Şu halde kanaatimizce bazı münferit görüşleri bir tarafa bıraka­cak olursak ekol sistematiğille sahip hiçbir fıkıh geleneğinden çağdaş murabahada vaadin bağlayıcı olduğu hükmüne ulaşılamamaktadır. Çağdaş dönemde vaadin bağlayıcı olduğu görüşünü benimseyenler de bu görüşlerini klasik fıkıhla değil, Kur' an ve sünnetin vaadle ilgili genel hükümleri, alışverişle ilgili genel ibaha görüşü, helali haram, hararnı helal kılmayan şartların caizliği vs. gibi delillerle gerekçelen­dirmeye çalışırlar. Bazı eserlerde vaadin bağlayıcılığı görüşünün

İmam Şam ve İbnü'l-Kayyim'in görüşüne bağlandığı görülmektedir ki, bunun kesin bir şekilde yanlış olduğunu yukanda gördük.

Bazı bilginierin dile getirdiği "diyaneten bağlayan bir şey, toplum yararı olduğunda kazaen de bağlayıcı kılınabilir" görüşüne gelince bunun klasik akit teorisi açısından nasıl mahzurlar doğurduğunu göz önünde tutmadan bu tür genellernelere gitmek doğru değildir. Çünkü bu tür -işlemlerde vaadi bağlayıcı saymak akdin yapısını kökünden değiştirmekte, temel kurallarını alt üst etmektedir.

Bu arada İslam Konferansı Teşkilatma bağlı İslam Fıkıh Akade­misi'nin Aralık 1988 tarih ve 40, 41 (5/2, 5/3) sayılı kararında: "Zaruret durumu dışında vaad, vaadde bulunanı diyaneten, karşı tarafın bu vaade güvenerek bir yükümlülük altına girmesi durumunda ise kazaen bağlar. Vaad eden zaruret durumu hariç ya vaadini yerine getirir, ya da oluşan fiili zaran tazmin eder. Muhayyerlik hakkının tanınmadığı ve her iki tarafı da bağlayan vaad ile yapılacak murabaha caiz olmaz." diyerek bu hassasiyetiere dikkat çekmiştir.

Özetlemek gerekirse fıkıh mezhepleri bakırnından vaadin bağla­yıcı sayılması durumunda çağdaş murabaha ile ilgili olarak şu mah­zurlar ortaya çıkmaktadır:

Bir satım içinde iki satım: Bağlayıcı vaad bankarun satın alması­nı mürekkep hale getirmektedir. Çünkü banka malı satın alır almaz mal vadeli olarak daha yüksek bir fiyatla talep sahibi müşteriye intikal etmektedir. Bu durumda "bir sahmda iki satım" yasağını ihlal eden iki satım söz konusudur: Bunlardan birincisi banka ile sahcı

MURABAHA UYGULAMALARI . 223

arasındaki peşin sahm, ikincisi de banka ile müşteri arasındaki vadeli satımdır. Bu MaJ.ikilere göredir. Bir başka izaha göre de bağlayıa ilk vaad akit gücünde görülmekte, bu akit de kendi içinde iki ayrı akit ihtiva etmektedir.

Malik olunmayan malın satımı: Bu MaJ.ikilere ve Şam'ye göre­dir. İlk anlaşma akit mahiyetindedir. İtibar kalıplara değil, manayadır. Ortada açık bir icap-kabul olmasa da karşılıklı rıza vardır. Çünkü bağlayıa vaad her iki tarafı da etkilemekte ve daha sonraki alım ve satımları da içermektedir. Banka alım sahma önceki anlaşmanın bir gereği olarak yönelmektedir. İlk anlaşma akit olduğunda banka bu akitte müşteriye sahip olmadığı bir malı satmış olmaktadır.

Borç ve ziyade (Selef ve ziyade): Bu bazı Millikilere göredir. Bankanın satın aldığı mal aralarındaki anlaşma gereği direkt müşteri­ye gı=çtiğine göre banka malın bedelini müşteri adına vade sonunda ziyadesiyle almak üzere borç olarak ödemiş olmaktadır.

Bey'u'l-kali' bi'l-kili': İmam Şam'nin yorumuna göre böyledir. Vaad akit olarak görüldüğünde hem ilk akit hem de vadeli olan ikinci akit veresiye olmuş oluyor.

Riskine katlanllmayan kar (Ribh ma la yudman): Banka malı ön akit gereği derhal müşteriye geçmek üzere satın aldığında onu kab­zetiDeden satmış oluyor. Bu durumda riskini üstlenmediği bir kar elde etmiş oluyor. Günümüz murabaha uygulamalarında mal banka tarafından kabz olmadığında da bu mahzur doğabilir. Fıkıh Akade­misi de meseleye böyle bakmaktadır.

Meclis muhayyerliği ortadan kalkıyor: Çünkü ikinci akitte müş­teri satın almaya mecburdur. Bu mahzur Hanbeli ve Şaffilere göredir. Ayrıca ŞaHilere göre sabit olmadan önce meclis muhayyerliğini dü­şürmek de caiz değildir. Hanbelilere göre ise cftizdir.

Taraflardan birisi muhayyer olursa durum ne olur?

Bütün bu mahzurlar ortaya çıkmamaktadır. Çünkü iki akit ara­sındaki irtibat kopmakta akit mürekkep olmaktan çıkmaktadır. Sade­ce MaJ.ikilerce vaadin bağlayıa durumlarda söz konusu olan riba şüphesi (ine) doğmaktadır. Fıkıh akademisi de bu şekli uygun gör­mektedir.

224 FIKHİ AÇIDAN FİNANS ve ALTIN İŞLEMLERİ

Diğer Meseleler

Çağdaş murabahada klasik akit teorisine göre problem teşkil eden daha birçok mesel e vardır. Bunların hepsine burada değinmek mümkün değildir. Önemli bir kısmına kısaca işaret edebiliriz:

Sahmdan Önce Malın Kabzı Meselesi

Satım akdinde malİn kabzı meselesi ile ilgili klasik fıkıh ruimleri­nin görüşleri kısaca şöyledir: Hanefilerden İmam Muhammed'e ve Şilliilere göre menkul olsun gayri menkul olsun satımdan önce malın teslim alınması şarttır. Ebu Hanife ve Ebu Yusuf'a göre bu şart sadece menkullerde geçerlidir. Bu şart Hanbelilere göre misli mallarda (mu­kadderat), MaJikilere göre de yiyecek maddelerinde aranmaktadır. Hanefilere göre kabz şartının yerine gelmesi için malın tahliyesi şarttır. Diğerlerinde örfe göre belirlenir.

Çağdaş murabahada kabzı şart görmeyenierin veya kabz için tah­liyeyi yeterli gören Hanefilerin görüşü alınabilir. Ancak bu dururnda banka için "riskine katianmadığı malın karını almak (ribh ma la yadman)" durumu ortaya çıkabilir ve akit şekilden ibaret kalarak riba şüphesi doğabilir. Özellikle ithal edilen malda helak ve değişme riski bulunduğu için ğarar da söz konusu olabilir. Bu dunuiı ayrıca banka­nın bir finansör mü, yoksa bir tacir mi olduğu sorusunu gündeme getirir.

Bankanın Müşteriyi Hem Malın Teslimine, Hem Kendisi Adı­na Satın Almaya Hem De Kendisirıe Satmaya V ekil Tayirı Etmesi

İlke olarak bu şekilde bankarun müşteriyi malın satın alınmasına ve kabzına vekil tayin etmesi cffizdir. Problem malı kendi kendisine satınaya da vekil tayin edilmesidir. Bu durumda banka malı gerçek olarak kabzetıniş olmaİnakta ve onun hasar sorumluluğunu üstlen­memektedir. Mal satın alındığı anda müşteriye geçtiği için bu gerçek değil şekil üzerinde kalan bir satım akdi niteliği taşımaktadır. Bu durum da yine işlemi maksat açısından bir ticari işleme değil, kredi işlemine dönüştürınektedir.

Peki fıkıh mezhepleri açısından bir kişinin satın almaya vekil kı­lındığı bir şeyi yine vekalet çerçevesinde kendisine satınası caiz mi­dir? Malikilere göre bu müvekkilin izniyle cruzdir. Yine Ahmed b.

MURABAHA UYGULAMALARI 225

Hanbel' e göre bir kişinin akclin iki tarafını da üstlenmesi caizdir. Ancak onlara göre akdin hukuku müvekkile racidir.

Kusurdan Beraet Şarh

Çağdaş murabahada katılım bankası, malı satın alıp ödeme yap­hktan sonra malın tesliminde veya mal ile ilgili kusurlarda sorumlu­luk kabul etmemektedir. Kurum, siparişi verip ödeme yaphktan sonra mal hiç teslim edilmese veya istenilen niteliklerden farklı olsa ya da bozuk çıksa dahi, müşteri anlaşmadaki gibi malı sahn almış kabul edilip bütün yükümlülüklerini yerine getirmek zorunda bırakılmak­tadır. Bu tür şartları taşıyan murabahanın fıkhen geçerli olmayacağı yönünde görüşler vardır. Zira finans kurumu sahcı olarak, anlaşma­daki haliyle malı müşteriy~ teslim etmekle yükümlüdür.

Ancak sahcının, sathğı malda çıkacak kusurlardan sorumlu ol­mamak üzere sahş yapması/kusur muhayyerliğini kabul etmemesi ve müşterinin de bunu kabul etmesi caizdir. Yani sahcı, sahlan malda ortaya çıkacak kusurlardan sorumlu olmamayı şart olarak ileri sür­müş ve müşteri de bunu kabul ehnişse sahş geçerlidir. Arhk müşteri­nin maldaki kusurlardan dolayı sahcıyı sorumlu tutma hakkı yoktur. Nitekim Hanefilere göre ister akitten önce ister sonra meydana gelsin kusurdan beraet şarh geçerlidir. Şaffiler, Malililer ve İmam Muham­med' e göre kusurdan beraet şarh sadece akitten önceki kusurlar için geçerlidir. Çağdaş murabahada Hanefilerin görüşünün tercih edildiği anlaşılmaktadır.

Sigorta Masraflan

Klasik akit teorisi açısından sigorta masraflarının ön anlaşmada müşteriye yüklenmesi caiz değildir. Çünkü henüz akit yapılmamışhr. Bu aşamada malın alıcısı, sahn alma talimah veren müşteri değil bankadır. Bankanın malı satın aldıktan sonra nakil sorumluluğunu da üstlenmesi gerekir. Aksi halde riskini üstlenmediği kar elde ehniş olur. Bankalar ikinci akitten sonra da alacaklarını garanti etmek için müşterinin malı sigorta ettirmesini talep edebilirler. Ancak klasik teori açısından bankalar bu konuda da müşteriyi zorlayamaz. Çünkü arhk mal müşterinin damanına (sorumluluğuna) girmiştir. Ticari sigortaları temelden caiz görmeyen bir müşteri için bu ilzam dini açıdan sıkınh çıkarabilir.

226 FIKRI AÇIDAN FİNANS ve ALTIN İŞLEMLERİ

Ön Ödeme Talebi (Kaparo)

Çağdaş ınınabahada müşterinin akitten cayma ihtimaline karşı ön anlaşmada bir miktar teminat yani kapara alınması da sorunludur. Çünkü kaparoyu temelden dliz görmeyen fakililer vardır. Caiz gören­ler ise bunu bir akde bağlı olarak caiz görmektedirler. Ön anlaşma bir akit olmadığına göre bu işlemin caiz olmaması gerekir. Ön anlaşma­nın bu açıdan akit gibi değerlendirilmesi durumunda yukarıda açık­ladığımız "sahip olunmayan malın sahını ... " gibi diğer riskleri de üstlenmek gerekir. Nitekim Fıkıh Akademisi de vaad aşamasında kapara alınamayacağı yönünde karar vermiştir.

Taksitlerin ödenmemesinden doğan zararın tazmini

Çağdaş ınınabaharun bazı uygulamalarında müşterinin, borçları­

nı zamarnnda ödemediğinde, temerrüd faizi ödemeyi kabul ve taah­hüt ettiği sözleşmeye yazılmaktadır. İslam faizi yasakladığından bu şarh meşru görmeyenler çoğunluktadır. Bu nedenle, konu üzerinde çalışma yapanlar, kahlım bankalarına, temerrüd durumunda uygula­nabilecek alternatif tedbirler önermektedirler.

Sonuç Yerine

Bu bildiride kahlım bankalarınca uygulanan çağdaş murabaha iş­lemine klasik akit teorisi penceresinden bakmaya çalışhk. Niyetimiz bu konuda caizdir veya değildir şeklinde kesin bir hüküm vermek değildir. Biz klasik fıkıh eserlerinde ele alınan örnekler ve hükümler çerçevesinde meselenin genel bir fotoğrafını çekmeye çalışhk. Elbette konuyla ilgili bizim burada dile getirdiğimiz mahzurlar konuyla ilgilenenler tarafından çok iyi bilinmekte ve bunlara yönelik çeşitli izahlar yapılmaktadır. Ancak bu tür meselelerde daha çok ce vaz taraftarlarının argümanları öne çıkarılmakta; karşı tarafın gerekçeleri üzerinde iktisadi ve toplumsal gerçeklik, zaruret, maslahat, ihtiyaç gibi içtihat enstrümanlarının da desteğiyle fazla durulmamaktadır. Biz bu sempozyum vesilesiyle konunun bu yönleriyle de gündeme getirilip tarhşılmasının uyun olacağını düşünüyoruz.

Biz, bildiri boyunca dile getirdiğimiz gerekçelerle çağdaş

murabaha işleminin klasik fıkıhta yer alan ilke, hüküm ve modellerle temellendirilemeyeceği kanaatindeyiz. Bununla günümüzde bu tür işleınlerin asla caiz olmaması gerektiğini söylemek istemiyoruz. Söylemek istediğimiz asıl şey bu işlemin meşruiyetinin klasik akit

MURABAHA UYGULAMALARI 227

teorisine dayandınlmamasıdır. Yoksa güllümüzde müslüman top­lumların karşı karşıya olduğu iktisadi gerçeklik merkeze alınarak yeni bir akit modeli olarak bu tür işlemler meşru sayılabilir. Ancak burada İslam dininin temel hüküm ve yasaklarının çiğnenmemesine ve özel­likle fakihlerin üzerinde önemle durduğu faiz yasağının ihlal edilme­mesine dikkat edilmesi gerekir. Bununla bağlanhlı olarak bu işlem bağlamında kahlım bankalarına yöneltilen "bazı meşru işlemleri

vasıta kılarak dalaylı yoldan kar elde ehne" itharnını da tamamen göz ardı ehnemek gerekir. Burada meselenin nirengi noktasını kahlım bankalarının bir finansör/kreditör mü, yoksa bir tacir mi olduğu sorusu teşkil ehnektedir. Nitekim günümüzde uygulanan şekliyle murabaha işlemlerine onay verenler kendilerinirı klasik bankalardan farkını ortaya koyarken yaplıkları işlemin bir kredi işlemi değil ticaret olduğunu ileri sürmekte, ancak klasik akit teorisi açısından problem teşkil eden bazı uygulamalar söz konusu olduğunda da işlemin şeklen veya te'vilen fıkha uygun olmasını yeterli görerek bunu "akitlerde itibar maksat ve meaniyedir, elfaz ve mebaniye değildir" kuralıyla gerekçelendirmektedirler.

Bu bildiri vesilesiyle ulaşhğımız bir tespit de çağdaş

ınınabahanın cevazı sadedinde klasik fıkıh birikiminin nasıl kullanıl­dığına ilişkindir. Bu işlem fakihlerin telfik olarak adlandırdığı mez­heplerin görüşlerinin karma bir biçimde uygulanmasının tipik bir örneğini teşkil ehnektedir. Ancak bu birçok açıdan sorunlu gözük­mektedir. Her şeyden önce bu kullanım manhğı parçacı ve analojiktir. Sistem bir tür yama yapma manhğıyla işletilmektedir. Sistemin nere­sinde sorun çıkarsa oraya fıkıh geleneğinden rastgele parçalar alına­rak bir tür yama yapılmaktadır. Bunlar yapılırken mezhepler üstü veya mezhepler arası bir anlayış takip edilmekte, farklı mezhep kavil­leri alınırken bunların mezhep birikimi ile ilişkisi kurulmamakta ve mezhep içi hiyerarşiler dikkate alınmamaktadır. Mezhep görüşlerinin sistematik bütünlüğü ve mezhep içi tutarlılığı da haliyle göz ardı edilmektedir.

Son olarak bizim konunun bir uzmanı olmadığımızı, meseleyi mevcut fıkhi birikimimize dayanarak dışarıdan birisi olarak anlamaya çalışhğunızı, bu yüzden konuyu bizim de daha iyi kavramamıza yarayacak her türlü eleştiriye açık olduğumuzu bütün s_amimiyetimle ifade ehnek isterim.