Doktoratura Ervis Cela, Fakulteti i Drejtesise, Departamenti i se ...

PARIMI I BARAZISË DHE MOSDISKRIMINIMIT NË TË DREJTËN PRIVATE

NDËRKOMBËTARE

Kandidati:

Ervis Çela

Udhëheqës Shkencor:

Prof. Dr. Kudret Çela

Tiranë, qershor 2013

DISERTACION PËR MBROJTJEN E GRADËS SHKENCORE

“DOKTOR”

UNIVERSITETI I TIRANËS

FAKULTETI I DREJTËSISË

DEPARTAMENTI I SË DREJTËS CIVILE

© E drejta e autorit: Ervis Çela

Ndalohet çdo prodhim, riprodhim, shitje, rishitje, shpërndarje, kopjim, fotokopjim, përkthim, përshtatje, huapërdorje, shfrytëzim, transmetim, regjistrim, ruajtje, depozitim, përdorje dhe/ose çdo formë tjetër qarkullimi tregtar, si dhe çdo veprim cenues me çfarëdo lloj mjeti apo forme pa lejen përkatëse me shkrim të autorit.

- i -

Mirënjohje

Përgatitja dhe finalizimi i këtij projekti ka gjetur përkrahjen, dashamirësinë e

shumë personave, të cilët me mbështetjen e tyre më dhanë forcë për të përfunduar me

sukses këtë projekt.

Natyrisht që ketë punim nuk do të mund ta realizoja pa ndihmën e udhëheqësit

tim, Prof. Dr. Kudret Çela dhe për këtë arsye gjej rastin ta falenderoj për ndihmën e

pakursyer, orientimet e nevojshme, kohën e shpenzuar, si dhe për mendimet me vlerë që

më ka dhënë, pa të cilat ky punim nuk do të kishte përfunduar me sukses.

Falenderoj gjithashtu të gjithë kolegët e Fakultetit të Drejtësisë dhe

veçanërisht Departamentin e të Drejtës Civile dhe shefen e këtij departamenti,

Prof. Asoc. Dr. Zhaklina Peto, për mirëkuptimin dhe ndihmën e vazhdueshme që më ka

dhënë në çdo rast.

Një tjetër falënderim disi të veçantë, por mjaft të çmueshëm e kam për familjen

time, për mbështetjen, durimin dhe përkushtimin që kanë treguar ndaj meje gjatë gjithë

këtyre viteve të përgatitjes dhe përfundimit të këtij punimi.

Në mënyrë speciale ja dedikoj djalit tim të sapoardhur në jetë, Eglinit.

Sinqerisht,

Ervis Çela

- ii -

Shkurtesat

AfCHPR Karta Afrikane (Banjul) për të Drejtat e Njeriut dhe Popujve

AmCHR Konventa Amerikane për të Drejtat e Njeriut

CAT Konventa kundër torturës dhe trajtimit apo dënimi tjetër mizor, çnjerëzor ose poshtërues

CEDAW Konventa mbi Eliminimin e të Gjitha Formave të Diskriminimit kundër Grave

CERD Komiteti për eliminimin e diskriminimit racor

CESCR Komiteti për të drejtat ekonomike, sociale dhe kulturore (icescr)

CRC Konventa mbi të drejtat e fëmijës

CRPD KonventambitëDrejtatePersonavemeaftësitëkufizuara

EC Komuniteti Europian

ECHR Konventa Evropiane për Mbrojtjen e të drejtave dhe lirive themelore

ECJ Gjykata Europiane e Drejtësise

ECRI Komisioni Evropian kundër racizmit dhe intolerancës

ECTHR Gjykata Evropiane e të Drejtave të Njeriut

ESC Karta Sociale Evropiane

ESC (RISHIKUAR) Karta Evropiane Sociale (e rishikuar)

EU Bashkimi Europian

HRC Komiteti për të Drejtat e Njeriut (ICCPR)

IACHR Komisioni Ndër-Amerikan për të Drejtat e Njeriut

IACTHR Gjykata Ndër-Amerikane e të drejtave të njeriut

ICCPR Konventa Ndërkombëtar mbi të Drejtat Civile dhe Politike

ICERD Konventa Ndërkombëtare për Eliminimin e të gjitha formave të diskriminimit racial

ICESCR Pakti ndërkombëtar për të drejtat ekonomike, sociale dhe kulturore

ILO Organizata Ndërkombëtare e Punës

MWC Konventa Ndërkombëtare për Mbrojtjen e të Drejtave të të gjithë Punëtorëve, Emigrantëve dhe Anëtarëve të familjeve të tyre

OAS Organizata e Shteteve Amerikane

TEC Traktati themelues i Komunitetit Evropian

TFEU Traktati mbi funksionimin e Bashkimit Evropian

UDHR Deklarata Universale e të Drejtave të Njeriut

UNESCO Organizata e Kombeve të Bashkuara Arsimore, Shkencore dhe Kulturore

- iii -

Metodologjia

Ky punim për vetë karakteristikat e tij është mbështetur në metodën cilësore të

analizimit të çështjeve të trajtura në të.

Metoda cilësore përfshin brenda saj metodën hulumtuese, përshkruese, interpretuese

dhe krahasimore.

Metoda hulumtuese është përdorur gjatë gjithë punimit. Kjo metodë përfshin

procesin e mbledhjes së materialeve në format të shkruar dhe elektronik; të mbledhjes

së vendimeve të Gjykatës Evropiane të Drejtësisë dhe gjykatave të tjera në funksion të

shkrimit dhe strukturës së temës. Hulumtimi është një proces që ka shoqëruar gjithashtu

fazën e sistemimit të zërave bibliografik në funksion të finalizimit të këtij punimi.

Analiza juridike e parimit të barazisë dhe mosdiskriminimit plotësohet edhe me

metodën përshkruese. Nëpermjet saj janë pasqyruar aspekte historike të zhvillimit të

mbrojtjes së këtyre parimeve në botë dhe në Shqipëri. Metoda përshkruese është një

mjet i domosdoshëm për sqarimin e termave dhe koncepteve të ndryshme nga aspekte

ligjore në ato praktike.

Pjesa origjinale e punimit konsiston në interpretimin e disa çështjeve të ndryshme

dhe disi problematike në fushën e mbrojtjes së barazisë dhe mosdiskriminimit, punimi

parashtron në mënyrë krahasimore, zhvillimet kombëtare në raport me legjislacionin

dhe jurisprudencën evropiane si dhe një krahasim midis sistemeve të ndryshme të së

drejtës dhe organizimit të drejtësisë në disa prej institucioneve kryesore Evropiane të

së drejtës.

Korrelacioni, si një metodë shkencore e përdorur në punimet shkencore, analizon

lidhjen midis këtyre variablave:

• Lidhja midis barazisë para ligjit dhe mosdiskriminimit.

• Lidhja midis mosinformimit të individëve mbi të drejtat që ata gëzojnë dhe

mjetet juridike mbrojtëse të tyre.

• Lidhja midis mospërmbushjes së plotë apo të pjesshme të detyrimeve që rrjedhin

nga traktate dhe konventat e ratifikuara, nga shteti dhe të drejtat që i njeh ligji

individëve në këtë rast.

- iv -

Qëllimi i studimit

Në këtë punim kam patur për qëllim të trajtoj barazinë në ligj dhe para ligjit, si dhe ndalimin e diskriminimit, pasi janë parime të përgjithshme që kushtëzojnë gëzimin dhe ushtimin e të gjitha të drejtave dhe lirive themelore të njeriut. Këto dy parime të përgjithshme përbëjnë dhe synimet kryesore të çdo shteti modern, pra edhe të shtetit Shqiptar, iniciativat e të cilit kanë rritur ndjeshëm përmbushjen e këtyre dy parimeve në praktikë.

Jurisprudenca tradicionale e të drejtave të njeriut është fokusuar kryesisht në mbrojtjen e individëve privatë nga abuzimi nga ana e autoriteteve publike1. Kjo ndodh pasi, në praktikë, si pasojë e pushtetit për të bërë ligje dhe për të tatuar dhe shpenzuar buxhetin e shtetit, qeveritë dhe agjensitë e ndryshme shtetërore kanë një ndikim të madh në nivelin e barazisë në shoqëri. Për këtë arsye ligji ndërkombëtar i mosdiskriminimit drejtohet kryesisht për shtetet dhe i referohet kësaj mbrojtje si “detyrim negativ” i shtetit. Në kontekstin e diskriminimit, shtetet duhet të përmbushin detyrimet e përcaktuara nga traktatet ndërkombëtare të të drejtave të njeriut dhe ata janë përgjegjëse nëse obligimet ligjore shkelen. Rrjedhimisht, organet ndërkombëtare për të drejtat e njeriut përqendrohen kryesisht në rastet e diskriminimit nga ana e vetë shtetit si edhe individëve apo agjensive që veprojnë në emër të saj.

Në një veshtrim të shpejtë që mund t’i bëhet literaturës së brendshme, bie në sy që ka pak punime dhe botime shqiptare, të kësaj natyre, në lidhje me trajtimin specifik dhe të zgjeruar të këtyre parimeve. Besoj se kjo ka të bëje jo vetëm me ligjet përkatëse që janë miratuar së fundmi, por edhe me zhvillimin e shoqërisë shqiptare në përgjithësi dhe të përsosjes së kuadrit rregullues ligjor në veçanti, gjë e cila pasqyrohet edhe në realitetin që haset aktualisht në lidhje me përsosshmërinë që po pëson legjislacioni nga dita në ditë, gjë që duket qartë nga aderimi i shtetit shqiptar në një sërë organizmash ndërkombëtare.

Për këto arsye, në përgatitjen e këtij punimi për mbrojtjen e titullit “Doktor” në pjesën më të madhe të tij jam mbështetur kryesisht në literaturë ndërkombëtare, kryesisht libra të autorëve të njohur botërorë në këtë fushë, në botime të ndryshme juridiko shkencore, si dhe në një masë të konsiderueshme kam përdorur materialet e gjetura nga kërkimi me internet, sidomos për sa i përket konventave dhe marrëveshjeve ndërkombëtare në këtë fushë. Puna për realizimin e këtij punimi, ka një shtrirje disavjeçare, që nga momenti i fillimit të studimeve për titullin “Master”, për pasojë kjo më ka ndihmuar që të bëj një kërkim të zgjeruar për gjetjen e materialit të nevojshëm për realizimin sa më të plotë dhe me sukses të këtij punimi.

1 Oddný Mjöll Arnardóttir, Equality and Non-Discrimination under the European Convention on Human Rights, Kluwer Law International, 2003.

- v -

Parathënie

Parimet e barazisë dhe mosdiskriminimit janë parime kryesore për çdo sistem të mbrojtjes së të drejtave të njeriut. Kjo bëhet edhe më e qartë si nga dispozitat e instrumenteve ndërkombëtare të të drejtave të njeriut po ashtu edhe nga e drejta lëndore e organeve mbikëqyrëse të tyre. Edhe pse instrumentet ndërkombëtare të të drejtave të njeriut kanë dispozita të barazisë thelbësore të përbashkëta, teksti dhe interpretimi i këtyre dispozitave të barazisë, natyra e rasteve që konsiderohen si edhe për pasojë, niveli i zhvillimit dhe ekspertiza në çdo aspekt të mbrojtjes së barazisë, ndryshojnë në mënyrë të konsiderueshme. Variacionet e tilla pasqyrojnë politikën dhe imperativat si themel i çdo sistemi të mbrojtjes së të drejtave të njeriut dhe të sistemeve sociale të shteteve nga të cilat dalin raste te caktuara. Raste të vendeve nën një sistem ndërkombëtar ose rajonal mund të jenë me vlerë të madhe për vendosjen e precedentëve diku, si edhe sukseset e arritura në lidhje me një formë diskriminimi që mundet të përdoren për të luftuar forma të tjera të diskriminimit.

Si pjesë e kësaj qasjeje krahasuese, ky punim ofron një pasqyrë të parimeve kyçe të mosdiskriminimit dhe barazisë të secilit prej sistemeve më të rëndësishme të mbrojtjes ndërkombëtare të të drejtave të njeriut. Ky punim ka për qëllim të udhëzojë lidhur me vendimet më të rëndësishme ndërkombëtare mbi barazinë dhe mosdiskriminimin. Fokusi i librit është të drejtat ndërkombëtare të njeriut. Në punim diskutohen çështjet ndërkombëtare që kanë të bëjnë me të drejtat themelore, për shembull, rastet relevante të lirisë së fesë ndaj diskriminimit mbi baza fetare. Atje ku duhet, libri gjithashtu i referohet rasteve para gjykatave të shkallës së fundit në sistemet kryesore ligjore ndërkombëtare, për të ilustruar sesi trupat ndërkombëtarë mund të trajtojnë çështje të caktuara apo sesi ata mund të evoluojnë më tej.

Ligji ndërkombëtar për diskriminimin përdor një numër standardesh ligjore për të shprehur parimin e barazisë. Këto përfshijnë ndalimet e diskriminimit të drejtpërdrejtë, diskriminimin e tërthortë, ngacmimin dhe viktimizimin si dhe vendosjen e detyrimeve për të ndërmarrë veprime pozitive dhe masa për akomodim të arsyeshëm. Çdo standard ligjor është diskutuar në këtë punim me shembuj të jurisprudencës nga juridiksione të ndryshme. Gjithashtu, në këtë punim është diskutuar njëra nga përjashtimet më të zakonshme për dispozitat e mosdiskriminimit - kërkesat për punësim ideal.

Sigurimi i qasjes së gatshme ndaj koncepteve themelore dhe ligjit të rastit duhet të ndihmojnë në procesin e hartimit të këshillës dhe përgatitjen e rasteve ligjore, dhe në përgatitjen e çështjeve strategjike gjyqësore mbi çështjet e barazisë dhe mosdiskriminimit. Ai mund të kontribuojë gjithashtu për të sjellë një thellësi më të madhe të analizës për punën e çdo personi të interesuar në këtë fushë.

- vi -

PËRMBAJTJA

Mirënjohje ......................................................................................................................iShkurtesat ......................................................................................................................iiMetodologjia ................................................................................................................iiiQëllimi i studimit .........................................................................................................ivParathënie ......................................................................................................................vPërmbajtja .................................................................................................................... viNë vend të hyrjes ..........................................................................................................xi

KREU I HYRJE NË TË DREJTËN PRIVATE NDËRKOMBËTARE ............................... 1

1.1. Konceptet e barazisë ........................................................................................11.2. Parimet themelore të së drejtës ndërkombëtare të diskriminimit .....................21.3. Detyrimet e shtetit: Diskriminimi publik dhe privat ........................................4

1.3.1. Detyrimet negative të shtetit ................................................................41.3.2. Detyrimet pozitive të shtetit .................................................................41.3.3. Sistemi i OKB-së ....................................................................................51.3.4. Konventa evropiane për të drejtat e njeriut ..........................................61.3.5. Bashkimi Evropian ...........................................................................71.3.6. Sistemi Ndëramerikan ...........................................................................7

KREU II NJË VËSHTRIM I INSTRUMENTEVE NDËRKOMBËTARE DHE RAJONALE ..8

2.1. Deklarata universale e të drejtave të njeriut ...................................................92.2. Konventa ndërkombëtare mbi të drejtat civile dhe politike (ICCPR) ............102.3. Konventa ndërkombëtare mbi të drejtat ekonomike, sociale dhe Kulturore (ICESCR) ......................................................................................122.4. Konventa ndërkombëtare mbi eliminimin e të gjitha formave të diskriminimit racor (ICERD) .........................................................................122.5. Konventa mbi eliminimin e të gjitha formave të diskriminimi ndaj grave (CEDAW) .............................................................................................132.6. Konventa mbi të drejtat e fëmijës (CRC) .....................................................142.7. Konventa mbi të drejtat e personave me aftësi të kufizuara (KDPAK) .........152.8. Konventat e organizates ndërkombëtare te punës (ILO) ...............................162.9. Konventat e tjera përkatëse të OKB-së ............................................................17

2.9.1. Konventa kundër torturës (CAT) dhe konventa për punëtorët migrantë (MWC) .................................................................................172.9.2. Konventa e UNESCO-s kundër diskriminimit në arsim ......................18

2.10. Instrumentet e organeve rajonale .................................................................182.10.1. Konventa evropiane për të drejtat e njeriut (ECHR) .........................19

- vii -

2.10.2. Neni 14 i konventës evropiane për të drejtat e njeriut .......................202.10.3. Protokolli nr. 12 i konventës evropiane për të drejtat e njeriut .........222.10.4. Karta sociale evropiane (KSE) ..........................................................23

2.11. Bashkimi Evropian (BE) ..............................................................................252.11.1. Neni 6 i traktatit mbi Bashkimin Evropian dhe të drejtat e njeriut ..282.11.2. Neni 19 i TFEU .................................................................................302.11.3. Neni 45 i TFEU. Lëvizja e lirë e punëtorëve. ....................................352.11.4. Neni 157 i TFEU (Diskriminimi gjinor) ...........................................35

2.12. Konventa amerikane për të drejtat e njeriut (AmCHR) ...............................38

KREU IIISTANDARDET KRYESORE LIGJORE NË LIGJIN NDËRKOMBËTAR TË DISKRIMINIMIT ...............................................................................................42

3.1. Diskriminimi direkt ........................................................................................423.1.1. Organet e traktatit të OKB-së ..............................................................423.1.2. Konventa evropiane për të drejtat e njeriut .........................................433.1.3. Legjislacioni i Bashkimit Evropian ....................................................463.1.4. Konventa amerikane për të drejtat e njeriut ........................................47

3.2. Diskriminimi indirekt ....................................................................................493.2.1. Organet e Traktatit të OKB-së ...............................................................503.2.2. Konventa evropiane për të drejtat e njeriut .........................................513.2.3. Diskriminimi i tërthortë .......................................................................54

3.3. Kërkesa të mirëfillta profesionale ..................................................................563.3.1. Bashkimi Evropian .............................................................................56

3.4. Ngacmimi ......................................................................................................583.4.1. Direktivat ..............................................................................................593.4.2. Juridiksionet kombëtare .....................................................................59

3.5. Viktimizimi ...................................................................................................603.5.1. Diskriminimi i paligjshëm ......................................................................603.5.2. Konventa evropiane për të drejtat e njeriut .........................................61

3.6. Veprime pozitive apo masa afirmative ...........................................................613.6.1. Hyrje ....................................................................................................613.6.2. Llojet e masave të veprimit pozitiv .....................................................63

3.7. Organet e traktatit të OKB-së .........................................................................683.7.1. Konventat ............................................................................................68

3.7.2. Akomodimi i arsyeshëm .............................................................................78

KREU IV PROCEDURA: HARTIMI I NJË PRETENDIMI DISKRIMINIMI ...................84

4.1. Struktura themelore e një ankese për diskriminim ........................................844.2. Përdorimi i një krahasuesi ..............................................................................84

- viii -

4.2.1. Vështirësitë mbi përdorimin e krahasuesit ..........................................854.2.2. ‘Standartet thelbësore’ ........................................................................87

4.3. Barra e provës ..............................................................................................884.4. Standardi i provës ......................................................................................914.5. Krijimi i një rasti ........................................................................................93

4.5.1. Vështirësitë në të dëshmuarit e diskriminimit ...................................934.5.2. Kapërcimi i problemeve të provës ....................................................934.5.3. Nxjerrja e konkluzioneve ..................................................................944.5.3. Konkluzioni statistikor ......................................................................95

4.6. Justifikimi .....................................................................................................974.6.1. Justifikimi objektiv dhe proporcionaliteti ...........................................97

4.6.1.1. Justifikimi ekonomik apo ai i bazuar tek tregu .......................1004.6.1.2. Liria e kontratës ..................................................................101

4.7. Përgjegjësia për diskriminim .......................................................................1024.8. Mjete efektive dhe kompensimi ...................................................................103

4.8.1. Sanksionet penale ..............................................................................1034.8.2. Kompensimi financiar ......................................................................104

KREU V ARSYET E DISKRIMINIMIT ..............................................................................106

5.1. Diskriminimi gjinor .....................................................................................1065.2. Parimet e përgjithshme ................................................................................1075.3. Konventa evropiane për të drejtat e njeriut ...............................................111

5.3.1 Emigracioni ........................................................................................1125.3.2 Identiteti .............................................................................................1125.3.3 Tatimi dhe sigurimi shoqëror .............................................................112

5.4. Bashkimi Evropian ......................................................................................1145.4.1. Diskriminimi në punësim .................................................................1145.4.2. Shtatzënia dhe materniteti .................................................................1145.4.3. Diskriminimi indirekt dhe puna me kohë të pjesshme .....................116

5.5. Orientimi seksual .........................................................................................1195.5.1. Parime te përgjithshme .....................................................................121

5.6. Konventa evropiane për të drejtat e njeriut ..................................................1255.6.1. Kriminalizimi i homoseksualizmit ....................................................1255.6.2. Përndjekja për veprat ‘e pahijshme’ ..................................................1255.6.3. Mosha e dhënies së pëlqimit .............................................................1265.6.4. Përjashtimi nga ushtria ......................................................................1275.6.5. Kujdestaria e fëmijëve dhe adoptimi .................................................1275.6.6. Të drejtat e partnerëve të të njëjtit seks .............................................1285.6.7. E drejta për martesë ...........................................................................129

- ix -

5.7. Raca, ngjyra, prejardhja dhe përkatësia etnike ............................................1335.7.1. Parathënie ..........................................................................................1335.7.2. Parimet e përgjithshme .....................................................................135

5.8. Konventa evropiane për të drejtat e njeriut ..................................................1415.8.1. Abuzime te të drejtave te njeriut te motivuara nga racizmi ...............1425.8.2. Shtëpia, privatësia dhe prona ............................................................1445.8.3. Racizmi në administrimin e drejtësisë ..............................................1455.8.4. Liria e Lëvizjes ..................................................................................145

5.9. Segregacioni .................................................................................................1485.9.1. Instrumentet ndërkombëtare për të drejtat e njeriut ..........................1495.9.2. Gjykata evropiane e të drejtave të njeriut ..........................................149

5.10. Kombësia ...................................................................................................1525.10.1. Parathënie ........................................................................................1525.10.2. Parimet e përgjithshme nen instrumentet ndërkombëtare ...............1535.10.3. Konventa evropiane për të drejtat e njeriut .....................................160

5.10.3.1. Tatimi dhe sigurimi social .................................................1605.10.3.2. Procedurat e drejtësisë penale ...........................................1615.10.3.3. Imigracioni / Deportimi ....................................................1615.10.3.4. E drejta për jetën dhe zhdukja me forcë ............................1615.10.3.5. Liria e shprehjes ................................................................163

5.11. Gjuha ..........................................................................................................1675.12. Feja dhe besimi ..........................................................................................174

5.12.1. Parimet e përgjithshme nën instrumentet ndërkombëtare ...............1745.12.2. Konventa evropiane për të drejtat e njeriut .....................................176

5.12.2.1. Privatësia dhe jeta familjare ..............................................1765.12.2.2. Personaliteti ligjor .............................................................1785.12.2.3. Prona .................................................................................1785.12.2.4. Arsimimi ...........................................................................178

5.13. Aftësitë e kufizuara ....................................................................................1795.13.1. Parathënie ........................................................................................1795.13.2. Zhvillimet në ligjin mbi diskriminimin ndaj aftësisë së kufizuar ...181

5.14. Mosha .........................................................................................................1865.14.1. Parathënie ........................................................................................186

5.14.2. Parimet e përgjithshme nën instrumentet ndërkombëtare ....1885.15. Opinioni politik ..........................................................................................191

5.15.1. Parathënie ........................................................................................1915.15.2. Konventa ndërkombëtare mbi të drejtat civile dhe politike ............191

5.15.2.1. Kundërshtuesit e ndërgjegjshëm .......................................1925.15.2.2. Pranimi në shërbimin publik .............................................192

5.16. Statusi martesor, prindëror dhe familjar ....................................................1965.16.1. Parathënie ........................................................................................196

- x -

5.16.2. Konventa ndërkombëtare mbi të drejtat civile dhe politike ............1975.16.2.1. Tatimi dhe sigurimi social ................................................1975.16.2.2. Fëmijët e birësuar ..............................................................197

KREU VI MOSDISKRIMINIMI .............................................................................................201

6.1. Diskriminim i shumëfishtë ...........................................................................2016.2. Të drejtat e dinjitetit, ‘Barazia si dinjitet’ ....................................................2036.3. Diskriminimi si ‘Trajtim poshtërues’ ...........................................................2066.4. Dhuna si diskriminim ..................................................................................2096.5. Të drejtat e fshehtësisë dhe mosdiskriminimit ............................................213

6.5.1. Sistemi i OKB-së .................................................................................2156.5.1.1. Koncepti i jetës private .......................................................2166.5.1.2. Koncepti i jetës familjare ....................................................2176.5.1.3. Detyrimet pozitive sipas Nenit 8 të KEDNj-së .....................2176.5.1.4. Rasti BOTTA dhe Jurisprudenca Pasuese ...........................218

6.6. Të drejtat e minoritetit .................................................................................2206.7. Përkufizimi ose njohja e ‘minoriteteve’ dhe fushëveprimi i të drejtave të tyre ............................................................................................................2216.8. Të drejtat e pakicave në sistemin e OKB-së ..................................................222

6.8.1. Konventa ndërkombëtare mbi të drejtat civile dhe politike ..............2226.8.2. Deklarata e OKB mbi të drejtat e personave që u përkasin pakicave .............................................................................................223

6.9. Të drejtat e pakicave në Evropë ...................................................................223

KREU VIIMOSDISKRIMINIMI DHE BARAZIA NË LEGJISLACIONIN KOMBËTAR..225

7.1. Kuadri respektiv legjislativ në Republikën e Shqiperisë .............................2257.2. Zbatimi i dispozitave të neneve 2-7 të konventës në Republikën e Shqipërisë ..................................................................................................231

Përfundime dhe rekomandime ...................................................................................235

BIBLIOGRAFIA .......................................................................................................240ABSTRAKT ..............................................................................................................254ABSTRACT ..............................................................................................................254

- xi -

Në vend të hyrjes

Punimi përbëhet nga shtatë kapituj kryesor:

• Kreu I, prezanton konceptet kyçe që vendosin në themel tyre idenë e barazisë

dhe parimet themelore të së drejtës ndërkombëtare të diskriminimit. Ai gjithashtu

merr ne diskutim natyrën e detyrimeve shtetërore sipas ligjit ndërkombëtar për

të ndaluar diskriminimin dhe promovimin e barazisë.

• Kreu II, paraqet një panoramë kryesore, universale dhe rajonale të instrumenteve

ndërkombëtare të të drejtave të njeriut dhe shkurtimisht diskuton barazinë e tyre

dhe dispozitat e mos-diskriminimit.

• Kreu III, diskuton në detaje, standardet ligjore kyçe në mbrojtjen e barazisë

ligjore ndërkombëtare, si p.sh. ndalimet e diskriminimit të drejtpërdrejtë dhe atij

indirekt, si edhe dispozitat në lidhje me ndermarrjen e veprimeve pozitive.

• Kreu IV, shqyrton çështjet procedurale dhe dëshmuese të përfshira në

pretendime diskriminimi, përfshirë barrën e provës dhe standardin e provës,

si edhe gjithashtu shqyrton mjetet e mundshme në dispozicion të zgjidhjes së

pretendimeve për diskriminim.

• Kreu V, paraqet qasjen e secilit sistem ndërkombëtar për secilin prej “bazave”

më të rëndësishme të diskriminimit. Këto instrumente ndërkombëtare që merren

direkt me ceshtje të veçanta janë diskutuar në detaj.

• Kreu VI, shqyrton disa nga “ndërthurjet” më të rëndësishme të diskriminimit

në ligjin ndërkombëtar si edhe në veçanti, ndikimin që disa të drejta të tjera të

pavarura dhe tema të tjera të ligjit ndërkombëtar mbi të drejtat e njeriut, mund të

kenë mbi mbi ligjin e diskriminit ndërkombëtar apo pretendimet për diskriminim.

• Kreu VII, paraqet një vështrim të kuadrit ligjor në Republikën e Shqipërisë,

për sa i përket parimit të barazisë dhe mosdiskriminimit. Gjithashtu, progresin e

arritur në përafrimin e legjislacionit të brëndshëm me atë komunitar.

Ky punim synon të jetë pjesë e doktrinës shqiptare në fushën e mbrojtjes së individit

nga pabarazia dhe diskriminimi.

Punimi synon ti vijë në ndihmë jo vetën juristëve dhe studentëve të fakultetit të

drejtësisë, por edhe strukturave shtetërore që kanë për objekt të veprimtarisë së tyre

mbrojtjen e të drejtave të njeriut, hartimin e politikave si dhe zbatimin e legjislacionit

respektiv në këtë fushë.

- 1 -

KREU I

HYRJE NË TË DREJTËN PRIVATE NDËRKOMBËTARE

1.1. Konceptet e barazisëEkzistojnë disa përqasje të gjera konceptuale ndaj barazisë evident në dispozitat e

barazisë dhe mosdiskriminim si në ligjin vendas ashtu dhe atë ndërkombëtar1:• “Barazia formale” ose “juridike” i referohet idesë themelore se individët në

situata të tilla duhet të trajtohen njësoj. Barazia formale fokusohet në trajtimin e barabartë të bazuar në pamjen e ngjashmërisë, pa marrë parasysh kontekstin më të gjerë në të cilin një trajtim i tillë mund të ndodhë. Sipas kësaj përqasjeje, ligjet ose praktikat me qëllim të trajtimit të individëve në situata të ngjashme në mënyra të ndryshme mund të rezultojë në diskriminim e drejtpërdrejtë. Barazia formale injoron faktorët strukturorë që rezultojnë në grupe të caktuara, të cilat mbeten pas pjesës tjetër të shoqërisë. Ndaj, kur aplikohet koncepti i barazisë formale si dhe kur dallimet midis individëve nuk merren parasysh, vazhdueshmeria e trajtimit të problemit shpesh dështon në sigurimin e synimeve të gjera të barazisë.

• “Barazia substantive” i referohet nocionit se individët në situata të ndryshme duhet të trajtohen ndryshe. Ajo përfshin dy ide të dallueshme: barazinë e rezultateve dhe barazinë e mundësive.

a. “Barazia e rezultateve” kërkon që rezultati i masës në shqyrtim duhet të jetë i barabartë. Ajo merr parasysh që në dukje një trajtim identik në praktikë mund të përforcojë pabarazinë për shkak të diskriminimit të kaluar apo diskriminim në vazhdimësi apo dallimet në arritjen e fuqisë apo sigurimin e burimeve. Sipas kësaj përqasjeje, duhet të merren parasysh efektet, si dhe qëllimi i një mase të caktuar.

b. “Barazi e mundësive” sugjeron që të gjithë individët duhet të kenë mundësi të barabartë për të fituar hyrje në të mirën e dëshiruar prej tyre, duke marrë parasysh pozicionet e tyre të ndryshme të startimit. Mundësia e barabartë, synon të ofrojë shanse të barabarta, por jo rezultate të barabarta.

1.2. Parimet themelore të së drejtës ndërkombëtare të diskriminimitNjë deklaratë klasike mbi parimin e barazisë në ligjin ndërkombëtar, gjendet në

mendimin mospajtues të gjyqtarit Tanaka, në rastin e Afrikës Jug-Perëndimore2 përpara Gjykatës Ndërkombëtare të Drejtësisë:

1 Shih: Sandra Fredman, Ligji i diskriminimit, Edicioni i 2-të, Oxford University Press, 2011.2 ICJ REP. 1996.

- 2 -

“Parimi i barazisë para ligjit nuk do të thotë... barazi absolute, d.m.th. trajtim të barabartë të burrave pa marrë në konsideratë individin, rrethanat konkrete, por nënkupton barazi relative, domethënë parim për të trajtuar në mënyrë të barabartë ato që janë të barabartë dhe pabarabarazisht të pabarabarta... trajtimi i çështjeve të pabarabarta ndryshe sipas pabarazisë së tyre është jo vetëm i lejueshëm, por edhe i nevojshëm.

Egzistojnë lloje sjelljesh që janë të ndaluara sipas ligjit ndërkombëtar të diskriminimit.3

• Diskrimini i drejtpërdrejtë është i bazuar në idenë e barazisë formale. Ai mund të përkufizohet si trajtim më pak i favorshëm apo i dëmshëm i një individi ose grupi individësh mbi bazën e një karakteristike të ndaluar apo shkaqeve të tilla si raca, seksi ose paaftësia.

• Diskriminimi indirekt ndodh kur një praktikë, rregull, kërkesë apo kusht është neutral në pamje, por ndikon në mënyrë disproporcionale mbi grupe të veçanta, përveç rastit kur, praktika, rregulli, kërkesa apo kushti është i justifikuar. Ndalimi i diskriminimit të tërthortë kërkon që shteti të marrë parasysh dallimet përkatëse mes grupeve.

• Ngacmimi mund të përkufizohet të ndodhë kur sjellje të padëshiruara bëhen me qëllim, kur dhunon dinjitetin e personit si edhe kur krijon një ambient frikësues, armiqësor, mjedis degradues, poshtërues apo fyes.

• Viktimizimi mund të përkufizohet si çdo masë e pafavorshme e marrë nga një organizatë apo individ si hakmarrje ndaj përpjekjeve për të zbatuar parimet ligjore duke përfshirë edhe ato të barazisë dhe mosdiskriminimit.Sipas ligjit diskriminues ndërkombëtar, një shteti mund t’i kërkohet (ose t’i lejohet) të marrë masa për të siguruar “barazinë si fakt” apo barazinë substantive të grupeve të mbrojtura4.

• Veprimi pozitiv apomasat afirmative (i njohur edhe si “masa të posaçme”) janë masat proaktive të marra nga një qeveri ose institucion privat për të korigjuar efektet e diskriminimit në të kaluarën dhe të tashmen, nga zyrtarizimi i preferencave që favorizojnë anëtarët e grupeve shoqërore të pafavorizuara më parë. Një trajtim preferencial i tillë bie ndesh rreptësisht me nocionin formal të barazisë, por mund të jetë thelbësor për të siguruar barazinë substanciale. Shumë instrumente ndërkombëtare në mënyrë të qartë lejojnë veprime pozitive pa imponuar detyrim për shtetet që të marrin masa të tilla.

• Akomodimi i arsyeshëm. Ky koncept u zhvillua fillimisht në kontekstin e kushteve të punësimit dhe iu referua çdo sistemimi pune, praktike punësimi, mjedisi pune, mënyre apo rrethanave nën të cilat një pozicion mbahet ose zakonisht kryhet, çka bën të mundur që një individ i kualifikuar të aplikojë,

3 Anne Bayefsky, The Principle of Equality and Non- Discrimination in International Law, 11 HRLJ, 1990.4 Warwick McKean, Equality and Non-Discrimination under International Law, Oxford University Press, 1983.

- 3 -

të kryejë funksionet thelbësore si edhe të gëzojë përfitimet e barabarta dhe privilegjet e punësimit. Kërkesa për të akomoduar ndryshim, ka lindur më shpesh në kontekstin e aftësisë së kufizuar, paaftësisë, si dhe me zhvillimet e fundit në këtë fushë të paraqitura në Konventën mbi të drejtat e personave me aftësi të kufizuara (CRPD), ku koncepti është zgjeruar më tej për të mbuluar jo vetëm barazinë për punësim, por edhe për të kënaqur të gjitha të drejtat e njeriut si dhe liritë themelore të tyre.

Jo të gjitha dallimet në trajtimin e diskriminimit janë të ndaluara sipas ligjit ndërkombëtar të diskriminimit. Mund të ketë arsye shumë të mira për trajtim të diferencuar, si p.sh. arritja e barazisë substantive në rastin e një veprimi pozitiv. Një dallim i tillë duhet të ketë një “justifikim objektiv dhe të arsyeshëm” në mënyrë që të lejohet sipas të drejtës ndërkombëtare. Kjo do të thotë se ajo duhet të: a. të ndjekë një qëllim legjitim dhe b. të ketë një marrëdhënie të arsyeshme të proporcionalitetit midis synimit për të cilin kërkohet të realizohet dhe mjeteve të punësuara / ingranuara për ta arritur atë. Me fjalë të tjera, dallimi në trajtim bëhet në mënyrë që të arrihet qëllimi legjitim duhet të jetë i përshtatshëm, i nevojshëm dhe i rëndësishëm.

Për shembull, në disa juridiksione, legjislacioni parashikon një përjashtim për ndalimin e përgjithshëm të diskriminimit në mënyrë që një punë të mund të jetë e kufizuar për njerëzit e një grupi të caktuar (p.sh., të një race, një gjinie apo origjine kombëtare) në qoftë se karakteristika që ka përcaktuar atë grup është një kërkesë e mirëfilltë profesionale apo kualifikim i mirëfilltë profesional për punë. Me fjalë të tjera, punëdhënësit mund të diskriminojnë ligjërisht, bazuar në karakteristika të caktuara personale, si p.sh. si raca apo feja në rrethana të kufizuara, aty ku ata janë thelbësore për punën. Për shembull, një producent filmi, mundet në mënyrë të arsyeshme të kërkojë një aktor zezak, të luajë pjesën e Jr. Martin Luther King-ut, apo një xhami mund të kërkojë që stafi drejtues i saj të jetë mysliman.

Një tjetër koncept që ka një rol qendror në ligjin e barazisë është ai i krahasuesit. Një krahasues është grupi ose individi në një situatë të ngjashme, kundër të cilit personi i cili është duke u ankuar ndaj trajtimit diskriminues duhet të krahasohet, në mënyrë që të përcaktojë nëse ekziston trajtim i ndryshyeshëm, diferencues. Siç do të diskutohet më vonë në këtë manual, përdorimi i një krahasuesi për të përcaktuar trajtimin diskriminues mund të jetë problematik për shkak se krahasimet mund të ndryshojnë shumë në varësi të pikave të referencës të përdorura, si për shembull, grupet ose individët që krahasohen, sesi përcaktohen ato grupe apo sesi masa në shqyrtim do të bëjë dallimin mes tyre. Në mënyrë të ngjashme, një kërkesë për krahasues efektivisht duhej të anullohej në kontekste të caktuara, si p.sh. për gratë shtatzëna ose ato me aftësi të kufizuara për shkak se nuk ka asnjë grup që është në situata të ngjashme si edhe sepse duhet të përshtatet statusi i tyre i ndryshëm.

- 4 -

1.3. Detyrimet e shtetit: Diskriminimi publik dhe privat1.3.1. Detyrimet negative të shtetitJurisprudenca tradicionale e të drejtave të njeriut është fokusuar kryesisht në

mbrojtjen e individëve privatë nga abuzimi nga ana e autoriteteve publike5. Kjo ndodh pasi, në praktikë, si pasojë e pushtetit për të bërë ligje dhe për të tatuar dhe shpenzuar buxhetin e shtetit, qeveritë dhe agjencitë e ndryshme shtetërore kanë një ndikim të madh në nivelin e barazisë në shoqëri. Për këtë arsye ligji ndërkombëtar i mosdiskrimit drejtohet kryesisht për shtetet dhe i referohet kësaj mbrojtje si “detyrim negativ” i shtetit. Në kontekstin e diskriminimit, shtetet duhet të përmbushin detyrimet e përcaktuara nga traktatet ndërkombëtare të të drejtave të njeriut dhe ata janë përgjegjës nëse obligimet ligjore shkelen. Rrjedhimisht, organet ndërkombëtare për të drejtat e njeriut përqendrohen kryesisht në rastet e diskriminimit nga ana e vetë shtetit si edhe individëve apo agjencive që veprojnë në emër të saj.

Ky obligim negativ për mosdiskriminim aplikohet po ashtu për njohjen e legjislacionit apo aplikimin e një legjislacioni të tillë. Në Komentet e përgjithshme, Nr. 1 të saj, Komisioni për të Drejtat e Njeriut (HRC) deklaroi se:

“Neni 26 i Paktit Ndërkombëtar mbi të Drejtat Civile dhe Politike (ICCPR) ka të bëjë me detyrimin e imponuar të shteteve në lidhje me legjislacionin e tyre dhe aplikimin e tij. Kështu, kur legjislacioni është miratuar nga ana e një pale të shtetit, ajo duhet të përputhet me kërkesat e nenit 26 në mënyrë që përmbajtja e tij të mos jetë diskriminuese.

Një autoritet publik nuk mund të jetë gjithashtu përgjegjës për çdo diskriminim që ndodh, kur funksionet e saj janë deleguar ose nënkontraktuar për një subjekt privat apo individ. Në B.D.B.V. Hollanda6, HRC deklaroi se një shtet i caktuar nuk është i çliruar nga detyrimet sipas konventës kur disa nga funksionet e tij janë të deleguara tek organet e tjera autonome.

1.3.2. Detyrimet pozitive të shtetitËshtë e qartë se barazia nuk mund të arrihet vetëm në qoftë se autoritetet publike

janë subjekt i rregullave për jodiskriminim7. Përpjekjet nga shtetet për të shtyrë më tej në barazinë e grupeve vulnerabël mund të kufizohet nëse shoqëria në përgjithësi diskriminon kundër tyre. Prandaj, jurisprudenca, ligji i rastit, ka marrë në shqyrtim nga disa organizma ndërkombëtare detyrimet e shtetit, jo vetëm në përputhje me parimet e mosdiskriminimit në vetvete, por gjithashtu që të sigurohet se këto parime janë implementuar në kuadër të shtetit në mes të aktorëve privatë.

Detyrimet pozitive të shtetit sipas instrumenteve ndërkombëtare mund të përfshijnë detyrimet për të zbatuar, për të garantuar ose për të respektuar të drejtat. Këto detyrime 5 Oddný Mjöll Arnardóttir, Equality and Non-Discrimination under the European Convention on Human Rights, Kluwer Law International, 2003.6 Nr. 2/1, ICCPR.7 A.R. Mowbray, The Development of Positive Obligations under the European Convention on Human Rights by the European Court of Human Rights, Human Rights Law in Perspective, Hart Publishing, 2004.

- 5 -

rrallë janë të përcaktuara shprehimisht në instrumente të tilla. Megjithatë, tribunalet ndërkombëtare janë aktive në zhvillimin e detyrimeve pozitive, në rastet kur nuk do të ketë garanci praktike dhe efektive të të drejtave apo korrigjim, në qoftë se ato nuk ekzistojnë8. Ata mbështeten në dispozitat të tilla si Neni 2 i ICCPR-së, i cili detyron çdo palë shteti të respektojë dhe të sigurojnë tek të gjithë individët brenda territorit të saj si dhe ato që janë subjekt i juridiksionit të saj, të drejtat e tyre në konventë.

Detyrimet pozitive në ligjin ndërkombëtar për të drejtat e njeriut, janë nga më të zhvilluarat në lidhje me të drejtat thelbësore të tilla si e drejta për jetën dhe liria nga tortura. Egziston jurisprudence e kufizuar ndërkombëtare mbi obligimet pozitive të shtetit në të siguruarin e barazinë ose parandalimin e diskriminimit. Mirëpo, instrumentet e caktuara ndërkombëtare, të tilla si Konventa ndërkombëtare mbi eliminimin e të gjitha formave të diskriminimit racor (ICERD) u lejon individëve të sjellë ankesa kundër autoriteteve publike që dështojnë në të zbatuarin e dispozitave të barazisë në të dy sferat, private dhe publike. Disa shembuj të detyrimeve pozitive të shtetit sipas dispozitave të barazisë ndërkombëtare, janë ato për të parandaluar diskriminimin duke e ndaluar atë, për të zgjatur masat ekzistuese për grupet e ngjashme, për të akomoduar dallimet ose për të parandaluar diskriminimin në sferën private.

1.3.3. Sistemi i OKB-së

Organet e traktateve të Kombeve të Bashkuara (OKB) kanë vënë në dukje detyrimet e shtetit për të parandaluar diskriminimin mes aktorëve privatë. Në paragrafin 1 të komentimit të tij të Përgjithshëm, Nr. 2, HRC ka deklaruar se:

“...e drejta e barazisë para ligjit dhe liria nga diskriminimi e mbrojtur nga neni 26 i ICCPR kërkon nga shtetet që të veprojnë kundër diskriminimit nga personat privatë, si dhe prej agjentëve publikë në të gjitha fushat...”.

HRC pohon gjithashtu detyrimet pozitive të shteteve për të luftuar diskriminimin e sektorit privat në vendimin e pranueshmërisë së Nahlik kundër Austrisë9:

“Sipas neneve 2 dhe 26 të Konventës, pala Shtet detyrohet të sigurohet që të gjithë individët brenda territorit të vet dhe nën juridiksionin e saj, të mos diskriminohen dhe rrjedhimisht gjykatat e palëve të shteteve detyrohen të mbrojnë individët kundër diskriminimit nëse kjo ndodh brenda sferës publike ose ndërmjet palëve private në sektorin gati publik, si për shembull: qendër punësimi.”

Në të njëjtën mënyrë, Neni 2 (e) i konventës për eliminimin e të gjitha formave të diskriminimit kundër grave (CEDAW) kërkon nga shtetet që të “marrin të gjitha masat e përshtatshme për të eliminuar diskriminimin ndaj grave nga çfarëdo personi, organizate apo ndërmarrjeje”.10

8 M. Nowak, U.N., Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, N.P. Engel, Kehl, Second Edition, 2005.9Nr.0/,ICCPR,paragrafi2.10 A.T. V Hungary, Nr. 2/200, CEDAW.

- 6 -

Komiteti për Eliminimin e Diskriminimit Racor (CERD), ngritur nën Konventën Ndërkombëtare mbi Eliminimin e të gjitha formave të diskriminimit racor (ICERD), është gjithashtu i qartë në lidhje me detyrimin e shtetit për të eliminuar diskriminimin në sferën private. Ai ka vërejtur se në të njëjtën masë që institucionet private ndikojnë në ushtrimin e të drejtave ose disponueshmërinë e mundësive, pala e shtetit duhet të sigurohet që rezultati nuk ka as qëllimin dhe as efektin e krijimit apo përjetësimit të diskriminimit racor11 parashikon se shtetet duhet të ndalojnë dhe parandalojnë diskriminimin racial “nga çdo grup, person apo organizatë”. Në rastin e Republikës Sllovake kundrejt asaj Lasco12, Komiteti konstatoi se shteti ishte nën një detyrim pozitiv për të hetuar penalisht një individ privat, kur ai diskriminoi një individ privat mbi bazën e racës.

1.3.4. Konventa evropiane për të drejtat e njeriutGjykata Evropiane për të Drejtat e Njeriut (ECTHR) ka pranuar se Konventa

Evropiane për të Drejtat e Njeriut (ECHR) mund të imponojë gjithashtu detyrime pozitive për shtetin për të marrë hapa për të siguruar të drejtat sipas Konventës.

Së pari, ka pasur shumë raste që mbështesin ekzistencën e detyrimeve pozitive sipas Neneve 2 dhe për shembull, detyrimin për të hetuar dhunën serioze ku ka humbje të jetës apo pretendimet për tortura13.

ECTHR ka pranuar edhe obligime pozitive midis një numri të dispozitave të tjera, si për shembull, Neni 8 (E drejta për intimitet/privaci) dhe Neni 11 (Liria e tubimit dhe e organizimit)14. Rasti ku ECTHR vuri në dukje se detyrimet pozitive mund të kërkojnë që shteti të miratojë masa të caktuara për të siguruar respekt në jetën private si edhe në sferën e marrëdhënieve midis individëve privatë.

Siç është diskutuar në kreun II, Neni 1 parashikon të drejtën e aksesoreve të barazisë, në gëzimin e të drejtave dhe lirive thelbësore të garantuara nga ECHR-ja. Për këtë arsye, ekzistenca e detyrimeve pozitive në rastet e nenit 14 zakonisht konsiderohet në kontekstin e atyre neneve substantive, më shumë sesa sipas vetë nenit 14. Megjithatë, në rastin që u referua më siper të Nachova ndaj Bullgarisë15 ECTHR konstatoi se, sipas nenit 14, aty ku ekziston dyshimi se qëndrimet racore nxisin një akt të dhunshëm, shteti ka detyrimin të përdorë mundësitë e tij më të mira për të hetuar elemente raciste të krimit. Në Dhomën e gjykimit të saj, gjykata posaçërisht vuri në dukje se “... dështimi për të bërë një dallim mbi mënyrën në të cilën janë trajtuar situatat që në thelb duken të ndryshme, mund të përbëjë trajtim të pajustifikuar, të papajtueshëm me nenin 14’, çka do të thotë përfshirjen e një metode të barazisë substanciale nën këtë nen. Dhoma e Madhe 11 Shih: CERD, Komente te pergjitheshme, Nr. 20. Neni 2 (1) (d), i ICERD.12 Nr. 11/1, ICERD.13 Assenov dhe të tjerëve ndaj Bullgarisë, Nr. 24760/94, 28 Tetor 1998), Shanaghan ndak United Kingdom, Nr. 37715/97, 04 Maj 2001, Pretty ndaj United Kingdom, Nr. 39272, 2 Prill 2002 and M.C. ndaj Bullgarisë, Nr. 39272/98, 0 4 Dhjetor 2003.14 X and Y ndaj Hollades, Nr.8978/80, 26 Mars 1985.15 NOS. 43577/98 dhe 43579/98, gjykim i dhomës datë 2 Shkurt 200 dhe Gjykimi i Dhomës së Madhe në 6 të muajit Korrik 2005.

- 7 -

miratoi analizën e dhomës si edhe shtoi se detyra e autoriteteve për të hetuar ekzistimin e një lidhjeje të mundshme në mes të qëndrimeve raciste dhe një akti dhune është një aspekt i detyrimeve të tyre procedurale që lindin në bazë të nenit 2 të Konventës, por mund të duket si e nënkuptuar nën përgjegjësitë e tyre në bazë të nenit 14 të Konventës në lidhje me Nenin 2 për të siguruar gëzimin e së drejtës së jetës pa diskriminim.

1.3.5. Bashkimi EvropianZbatimi i ligjit të Bashkimit Evropian (BE) duhet kontrastuar me atë të

instrumenteve të tjera të përshkruara në këtë punim. Sistemi ligjor i BE-së është i një karakteri “mbikombëtar” dhe ligjet e saj mund të përdoren direkt nga individët në gjykatat vendase ose të kenë “efekt të drejtpërdrejtë” kundër shtetit. Ndaj, zakonisht nuk ka nevojë për të apeluar në një instrument ndërkombëtar në mënyrë që të zbatohen normat e BE-së, gjithsesi, aplikacionet bëhen pranë Gjykatës Evropiane të Drejtësisë (ECJ) në qoftë se një shtet nuk arrin të zbatojë një direktivë të BE-së ose gjykata vendase i referohet një çështje në ECJ për interpretim të ligjit të BE-së.

ECJ-ja ka bërë të qartë se Shtetet Anëtare të BE-së duhet të zbatojnë dispozitat e mosdiskriminimit në Traktatin e Amsterdamit në të dy sferat publike dhe private16.

1.3.6. Sistemi ndëramerikanSistemi ndëramerikan ka miratuar një metodë të ngjashme me organet e OKB-së

lidhur me përgjegjësinë e shtetit për diskriminim nga aktorët privatë. Në Velásquez-Rodríguez v Honduras17, Gjykata Ndëramerikane e të Drejtave të Njeriut (IACTHR) deklaroi18 se “... çdo apo nese një dëmtim i këtyre të drejtave, i cili mund t’i atribuohet rregullave të së drejtës ndërkombëtare të veprimit apo lënies jashtë të ndonjë autoriteti publik, përbën një akt që fajëson shtetin”. Duke cituar rastin Velasquez, Komisioni Ndëramerikan për të Drejtat e Njeriut (IACHR) në rastin e Morales de Sierra (diskutuar më poshtë) vuri në dukje19 se Neni 10 i Konventës amerikane për të Drejtat e Njeriut (AmcHr) “imponon si detyrime pozitive dhe negative mbi shtetin, për arritjen e objektivit të garantimit të të drejtave të cilat janë praktike dhe efektive”20. Komisioni ka konkluduar21 se:

“Dështimi i shtetit për të respektuar detyrimet e përcaktuara në nenet 1 dhe 2 të Konventës gjeneron detyrim, në pajtim me parimet e përgjegjësisë ndërkombëtare, për të gjitha aktet, publike dhe private, të kryera në pajtim me diskriminimin e shkaktuar ndaj viktimës, në shkelje të të drejtave të njohura në këtë Konventë Amerikane dhe traktateve të tjera të aplikueshme.16 Rasti C-281/98, Roman Angonese ndaj Cassa de Risparmio di Bolzano SpA, 2000, ECR I- 4139, në të cilën ECJ ka thëne se nenin 39, në lidhje diskriminimin mbi bazën e kombësisë, eshte aplikuar nga organet private, si dhe ato publike.17 Series C., Nr. 4, 29, 2 Korrik 1988.18 Paragrafi 1.19 Paragrafi 51.20 Shih: Kushtin juridik dhe ate te të drejtave te emigrantëve pa dokumente (Opinion Këshillues OC -18/03) në paragrafet 146 – 156. 21 Paragrafi 54.

- 8 -

KREU II

NJË VËSHTRIM I INSTRUMENTEVE NDËRKOMBËTARE DHE RAJONALE

Kreu II përshkruan instrumentat kryesore të së drejtës ndërkombëtare, që synojnë të promovojnë barazinë dhe për të parandaluar diskriminimin. Ai paraqet dispozitat relevante nga çdo instrument, nxjerr në pah parimet kyçe dhe vë në dukje dallimet materiale ndërmjet instrumenteve, aty ku është e përshtatshme. Në veçanti, Kreu II i referohet faktit nëse mosdiskriminimi i dispozitave të përfshira në instrumentet e tilla,

c. Specifikon ose numëron të gjitha bazat e diskriminimit, në të cilën mund të bëhet një pretendim “shterues ose i mbyllur” ose lejon gjithashtu për pretendime mbi baza të reja “fund të hapur”;

d. Aplikohet vetëm në të drejta të caktuara të specifikuara substanciale “të varura” apo aplikohet për ndonjë të drejtë sipas ligjit të brendshëm apo ndërkombëtar, si dhe është vepruese e pavarur nga fakti nëse një e drejtë substanciale është e aplikueshme apo është e shkelur, “qëndrim i lirë”;

e. I adresohet si diskriminimit të drejtpërdrejtë si edhe atij indirekt;f. Siguron veprime pozitive ose masa pohuese për të promovuar barazinë krahas

ndalimit të diskriminimit;g. “Grupi” mbulues si dhe të drejtat individuale.

Ndonëse gjuha e barazisë në shumë instrumente ndërkombëtare dhe rajonale është e ngjashme, zbatimi praktik ndryshon në një masë të madhe. Variacionet lindin nga dallimet në fushëveprim apo juridiksionin e instrumenteve, rregullat që qeverisin atë që mban qëndrim ndaj një ankese dhe efektiviteti i mekanizmave të zbatimit. Diskutimi dhe analiza e procedurës për të bërë një kërkesë sipas çdo instrumenti ndërkombëtar të të drejtave të njeriut është përtej fushëveprimit të këtij punimi.

Instrumentet universaleDeklarata Universale e të Drejtave të Njeriut (UDHR), miratuar dhe shpallur nga

rezoluta e Asamblesë së Përgjithshme të OKB 217 A (III) datë 10 Dhjetor 1948, ka frymëzuar për instrumente shumë të mëvonshme të të drejtave të njeriut dhe në veçanti ato në “nivel universal”, të cilat janë të sponsorizuar nga OKB-ja dhe agjencitë e saj të specializuara. Megjithëse është e menduar si një deklaratë jo-detyruese (pra më tepër se një traktat), ajo është përmendur shpesh në raste qoftë përpara gjykatave kombëtare dhe atyre ndërkombëtare. Dispozitat e mëposhtme të UDHR-së janë veçanërisht të rëndësishme për çështje barazie dhe mosdiskriminimi.

- 9 -

2.1. Deklarata universale e të drejtave të njeriutInstrumentet ndërkombëtare për të drejtat e njeriut në nivel universal që adresojnë

çështjet e barazisë përfshijnë dy traktatet e përgjithshme të të drejtave të njeriut të OKB-së: Konventen Ndërkombëtare mbi të te Drejtat Civile dhe Politike (ICCPR), Konventen Ndërkombëtare mbi të drejtat ekonomike, sociale dhe kulturore (ICESCR) si edhe një numër të traktateve të OKB-së mbi tema specifike të të drejtave të njeriut. Këto instrumente “tematike” përfshijnë Konventën Ndërkombëtare mbi Eliminimin e të gjitha formave të diskriminimit racor (ICERD), Konventën mbi Eliminimin e të Gjitha Formave të Diskriminimit kundër Grave (CEDAW), Konventën mbi të Drejtat e Fëmijës (KDF), dhe Konventën mbi të Drejtat e Personave me aftësi të kufizuara (CRPD). Manuali i diskuton këto gjashtë instrumente në detaje. Konventat e tjera relevante “tematike” të OKB-së përfshijnë: Konventën kundër torturës dhe çdo trajtimi tjetër mizor, çnjerëzor ose poshtërues apo Ndëshkimi (CAT) si dhe Konventën Ndërkombëtare për Mbrojtjen e të Drejtave të të gjithë Punëtorëve Emigrantë dhe Anëtarëve të familjeve të tyre (MWC).

Përveç kësaj, Organizata Ndërkombëtare e Punës (ILO) ka sponsorizuar një numër konventash që merren me mosdiskriminim në vendin e punës. Ndër instrumentet e OKB-së të përmendura më lart janë dy metoda kryesore te zbatimit: (i) raportimi periodik dhe (ii) ankesat individuale.

1. Raportimi periodik: Palët shtetërore kanë obligim të raportojnë rregullisht tek komitetet e themeluara nën çdo traktat për rishikim të përputhshmërisë. Pas marrjes së raportit, komisioni përkatës e shqyrton atë, merr parashtrime të caktuara kur është e mundur nga organizatat joqeveritare (OJQ-të), si dhe mban një seancë të hapur dhe pastaj prodhon raportin e vet duke komentuar mbi shkallën e pajtueshmërisë së shtetit.

2. Ankesat individuale: Mekanizmat e ankesave individuale të instrumenteve ndërkombëtare të të drejtave të njeriut janë bërë gjithnjë e më të rëndësishme në promovimin dhe mbrojtjen e të drejtave të njeriut. Brenda sistemit të OKB-së këto mekanizma përfshijnë:

• Komitetin e të Drejtave të Njeriut (HRC), themeluar sipas ICCPR;• Komiteti për Eliminimin e Diskriminimit Racor (CERD), themeluar

sipas ICERD;• Komiteti për Eliminimin e Diskriminimit kundër Grave, themeluar sipas

CEDAW;• Komiteti mbi të Drejtat e Personave me aftësi të kufizuara, themeluar

sipas KDPAK; • Komiteti kundër torturës, themeluar nën CAT.

Një procedurë individuale e ankesave për ICESCR, themeluar më 10 Dhjetor 2008, kur Asambleja e Përgjithshme miratoi Protokollin fakultativ të konventës së

- 10 -

re, e cili i jep Komitetit për të Drejtat Ekonomike, Sociale dhe Kulturore (KDESK - organ mbikëqyrës i konventës) pushtet për të marrë në konsideratë ankesa individuale. Megjithatë, protokolli opsional nuk do të hyjë në fuqi deri sa të paktën dhjetë shtete ta ratifikojnë atë dhe që nga muaji Prill i vitit 2011tre shtete kanë bërë një gjë të tillë. Pesë komisionet e ngritura të OKB-së kanë fuqinë për të marrë depozitimet të quajtura komunikime nga individë të lidhur me shkeljet e pohuara të të drejtave të njeriut, të bëra nga palët shtetërore. Komiteti përkatës pastaj rishikon çdo komunikim dhe paraqet mendimet e veta për palën e shtetit dhe individin në fjalë, por ata nuk kanë kompetenca të zbatimit. Komisionet nuk janë gjykata tradicionale të ligjit me juridiksionin e detyrueshëm si dhe nuk kanë kompetencat e nevojshme për zbatimin e pajtueshmërisë.

Juridiksioni i Komiteteve për të shqyrtuar komunikimet nuk është automatik, pasi shtetet kanë një zgjedhje nëse duan të lejojnë ankesa individuale kundër tyre. Në rastet e ICCPR-së, CEDAW dhe KDPAK-në, mekanizmat e ankesave individuale janë themeluar sipas protokolleve të veçanta fakultative. Në rastet e ICERD-it dhe CAT-it, një dispozitë e veçantë e “hyrjes” përfshihet në pjesën kryesore të tekstit të traktatit. Duke u bërë palë në protokoll ose duke rënë dakord për dispozitat përkatëse të “opt-in - hyrjes”, secili shtet njeh kompetencën e komisionit përkatës për të shqyrtuar komunikimet kundër tij, me kusht që të gjitha mjetet e brendshme të kenë qenë konsumuar dhe kriteret e tjera të pranueshmërisë të jenë plotësuar. Në mënyrë që të ketë mbështetje për të parashtruar një komunikim të tillë, një individ duhet të jetë subjekt i juridiksionit të Palës Shtet dhe duhet të jetë viktimë e shkeljes së pretenduar ose një përfaqësues i emëruar në mënyrë të rregullt. HRC për shembull, pranon aplikime nga një avokat ose një i afërm i ngushtë, të cilin individi e ka emëruar, por jo nga një anëtar i një organizate joqeveritare që pretendon një interes në këtë situatë22. Duhet theksuar se procedurat e instrumenteve të të drejtave të njeriut të diskutuara në këtë seksion ndryshojnë në mënyrë të konsiderueshme. Një diskutim i hollësishëm i këtyre dallimeve procedurale është përtej fushëveprimit të këtij manuali. Për të gjitha pyetjet e tilla procedurale, referojuni në faqet e internetit të organit të traktatit përkatës.

2.2. Konventa ndërkombëtare mbi të drejtat civile dhe politike (ICCPR)Asambleja e Përgjithshme e OKB-së miratoi KNDCP-në në 1996 dhe hyri në fuqi

në 1976. HRC-ja monitoron implementimin e ICCPR-së nga palët shtetërore. Deri në Prill 2011, 176 shtete janë palë në KNDCP-së dhe 11 shtete e kanë ratifikuar Protokollin Opsional, duke i lejuar HRC-në të marrë në konsideratë komunikimet individuale. Dispozitat e KNDCP-së adresohen kryesisht në mënyrë direkte tek çështjet e barazisë.

Konventa ndërkombëtare mbi të drejtat civile dhe politikeNeni 26 është dispozitë qëndrore e KNDCP-së që ka të bëjë me mosdiskriminim. Ai

është interpretuar si një qëndrim i lirë, garantim i mosdiskriminimit, në atë që ndalon

22 Shih: L.A. ndaj Uruguay, Nr. 128/1982, ICCPR.

- 11 -

diskriminimin në lidhje me të gjitha të drejtat dhe përfitimet e njohura me ligj. Juridiksioni i mëvonshëm ka zgjeruar mbrojtjen në përpunimin e kuptimit të frazës se: “të gjithë individët janë të barabartë para ligjit” dhe kanë të drejtë për “mbrojtje të barabartë nga ligji”.23’ HRC-ja ka deklaruar24 se “Ndonëse Neni 26 kërkon që legjislacioni të ndalojnë diskriminimin, kjo nuk përmban në vetvete asnjë detyrim në lidhje me çështje që mund të parashikohet nga legjislacioni”. Megjithatë, HRC-ja zbuloi se “kur një legjislacioni i tillë është miratuar në ushtrimin e pushtetit sovran të një shteti, atëherë një legjislacion i tillë duhet të përputhet me Nenin 26 të Konventës”. Me fjalë të tjera, KNDCP-ja kërkon që të gjitha të drejtat apo përfitimet e parashikuara nga legjislacioni të sigurohen pa diskriminim, edhe në qoftë se nuk ka asnjë detyrim ligjor për shtetin që të sigurojë këto të drejta ose përfitime me përparësi. Këto pikëpamje janë përsëritur.25 Neni 2, në të kundërt, është një dispozitë e varur, pasi ajo garanton mosdiskriminim vetëm në lidhje me të drejtat e garantuara nga ICCPR-ja.

Edhe pse KNDCP-ja është fokusuar në të drejtat civile dhe politike, neni 1 i referohet të drejtave sociale, ekonomike, dhe kulturore theksuar në ICESCR dhe HCR-ja ka dëgjuar raste në lidhje me këto të drejta. Tek Broeks ndaj Hollandës26, HRC-ja në mënyrë të dukshme ka mohuar pretendimin e shtetit se HRC-ja nuk kishte juridiksion për rastin konkret, sepse nuk kishte juridiksion në harmoni me ICESCR-në. Në paragrafin 12.1 thuhet se “Pakti Ndërkombëtar mbi të Drejtat Civile dhe Politike ende do të zbatohet edhe në qoftë se një çështje, temë e veçantë i referohet apo mbulohet brenda instrumenteve të tjera ndërkombëtare …”

Përdorimi i frazës “...ose status tjetër...” në nenin 2 sugjeron se ICCPR është me fund të hapur përsa i përket arsyeve të diskriminimit që janë mbuluar. Arsyet e tilla shtesë janë përcaktuar nga HCR-ja bazuar në praktikën rast-pas-rasti27. Për shembull, HRC vlerësoi se, ndonëse ICCPR nuk përmend qartësisht kombësinë, diskriminimi mbi bazën e kombësisë ishte i ndaluar lidhur me fjalët “ose status tjetër” në nenet 2 dhe 26. Arsyet e tjera të ndaluara të diskriminimit që kanë qenë të njohura nga HCR janë përshkruar në më shumë detaje në Kreun V.

ICCPR në mënyrë të qartë nuk përmend diskriminimin direkt dhe indirekt. Megjithatë, HRC Komenti i përgjithshëm, Nr. 18, bën të qartë se të dyja, si qëllimi dhe efekti i ndonjë mase duhet të përputhen me nenet 2 dhe 26, çka sugjeron se të dyja format e diskriminimit janë të ndaluara.

Sipas nenit 4 (1) të ICCPR-së, një nga kushtet për arsyeshmërinë e ndonjë përjashtimi nga Konventa është se masat e marra nuk përfshijnë diskriminim vetëm në bazë të racës, ngjyrës, gjinisë, gjuhës, fesë ose origjinës sociale. Prandaj, edhe pse ICCPR nuk liston nenin 26 si një dispozitë e pacënueshme, ai pranon se ka elemente të caktuara të mosdiskriminimit që nuk mund të përjashtohen, në asnjë lloj rrethane28. 23 Në Broeks ndaj Hollandës, Nr. 172/1984, ICCPR.24 Paragrafi 12.4.25 Në Danning ndaj Hollandës Nr. 180/1984, ICCPR.26 Nr. 172/1984, ICCPR27 Në Gueye kundër Francës, Nr. 196/1983, ICCPR.28 Shih: HRC Komenti i përgjithshëm, Nr. 29.

- 12 -

2.3. Konventa ndërkombëtare mbi të drejtat ekonomike, sociale dhe kulturore (ICESCR)ICESCR hyri në fuqi në 1976 dhe prej muajit Prill të vitit 2011, ajo kishte 160 Palë

shtete të sajat. KDESK themeluar në vitin 1985 nën këshillin ekonomik dhe social, monitoron zbatimin e ICESCR nëpërmjet shqyrtimit të raporteve të paraqitura nga shtetet dhe pasi Protokolli opsional për ICESCR hyn në fuqi, KDESK gjithashtu është në gjendje të monitorojë zbatimin nëpërmjet procedurave te ankesave individuale29. Përveç kësaj, në qoftë se një pale shteti nën një protokoll opsional, bën një deklaratë sipas nenit 11 që të njohë kompetencën e KDESK-së, KDESK mund të kryejë një hetim për shkelje të rënda dhe sistematike të ICESCR në atë shtet30.

Dispozita e ICESCR31 që adreson direkt çështjen e barazisë është:

Konventa Ndërkombëtare mbi të Drejtat Ekonomike, Sociale dhe KulturoreDispozita qëndrore e konventës që ka të bëjë me mosdiskriminimin është Neni 2

(2), i cili është interpretuar si një garanci e varur e mosdiskriminimit pasi ajo garanton vetëm të drejtat e shpallura në këtë Konventë. Gjuha e Statusit apo Gjuha e statusit tjetër në të njëjtin nen, duke reflektuar gjuhën identike në nenin 2 dhe nenin 26 të ICCPR tregon se ICESCR është “me fund të hapur” për shkak të diskriminimit të mbuluar. Në Komentin e përgjithshëm të saj, Nr. 20, KDESK ka sqaruar përmbajtjen e ndalimit të diskriminimit sipas Nenit 2 (2) dhe afirmon se dispozita ndalon diskriminimin e drejtpërdrejtë dhe të tërthortë32 dhe që shteteve u kërkohet të sigurojnë barazi formale dhe substanciale, që do të thotë se ata janë të lejuar për të ndërmarrë veprime pozitive si dhe atyre mund tu kërkohet për të bërë një gjë të tillë, në mënyrë që të parandalojnë diskriminimin33. Për më tepër, Neni 1(1) përdor gjuhën identike me atë të ICCPR-së, që të miratojë grupin direkt për vetëvendosje.

2.4. Konventa ndërkombëtare mbi eliminimin e të gjitha formave të diskriminimit racor (ICERD)ICERD-i u miratua nga Asambleja e Përgjithshme në 1965 dhe hyri në fuqi në 1969.

Prej muajit Prill të vitit 2011, ajo kishte 174 palë shtetesh. Ajo është e monitoruar nga CERD-i, e cila lëshon udhëzime dhe rekomandime dhe publikon raporte mbi vendin, shtetin. ICERD-i siguron mekanizma të ankesës ndaj individit, nëpërmjet një deklarate opsionale nën Nenin 1 (1) të ICERD-it, por jo nëpërmjet ndonjë protokolli shtesë. Neni 1 (1) siguron që:

Një Shtet pale mund të deklarojë në çdo kohë që njeh kompetencat e Komitetit për të marrë dhe konsideruar komunikimet nga individë apo grupe individesh brenda për

29 Henry Steiner, Philip Alston dhe Ryan Goodman, Të Drejtat Ndërkombetare nën Kontekst. Ligji, Politikat, Morali, Oxford University Press, 200830 K. Drzewicki, C. Krause and A. Rosas eds., Abo Academy University, Institute for Human Rights.31 Matthew Craven, “Towards and unofficial petition procedure: A review of the role of the UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Social Rights as Human Rights: A European Challenge”.32 Paragrafi 10.33 Paragrafi 9.

- 13 -

brenda juridiksionit, duke deklaruar që janë viktimë të dhunës së një pale shteti, të teë drejtave që parashtrohen në këtë Konventë.

Duke nisur nga Prilli i 2011-s, palët e shteteve kanë njohur kompetencat e CERD-it për të marrë në konsideratë komunikimet individuale nën Nenin 1.

Dispozita e ICERD-it që lidhet direkt me çështjen e barazisë është:Konventa Ndërkombetare mbi eleminimin e të gjithë formave të diskriminimit racial.

Dispozita kryesore e ICERD-it që ka të bëjë me antidiskriminimin është Neni 1 (1).mbrojtja e ICERD-it është i kufizuar në baza të caktuara të “racës, ngjyrës, prejardhjes, origjinës kombëtare ose etnike”. Neni parashikon për “barazia para ligjit”34 dhe Formulimin e përgjithshëm të nenit 1 (1) që sugjeron se konventa është një qëndrim i lirë në atë që ajo mbulon të gjitha format e diskriminimit në “çdo fushë”. CERD-i ka interpretuar ICERD të ndalojë edhe diskriminimin direkt dhe indirekt përmes gjuhës së “qëllimshme ose efektshme” të Nenit 135. Nenet 1(4) dhe 2 (2) mbështesin veprimiet pozitive dhe komunikimet CERD dhe shqyrtimet e vendit (shtetit) kanë përsëritur se një veprim pozitiv është i lejueshëm.

2.5. Konventa mbi eliminimin e të gjitha formave të diskriminimi ndaj grave (CEDAW)CEDAW u miratua në 1979 dhe hyri në fuqi në 1981. Deri në Prill të vitit 2011, ajo

ka 186 palë shtetesh dhe 102 shtete qe e kanë ratifikuar Protokollin Opsional, duke lejuar ankesa individuale. Komisioni për Eliminimin e Diskriminimit kundër grave monitoron pajtueshmërinë e shtetit me CEDAW. Ajo lëshon udhëzimet dhe rekomandimet dhe publikon raportet e vendit. Protokolli opsional u miratua nga Asambleja e Përgjithshme e OKB-së më 6 Tetor 1999 dhe hyri në fuqi më 22 Dhjetor 2000. Protokolli opsional krijon një procedurë të ankesave individuale, si dhe një procedurë hetimi përmes të cilit Komitetit CEDAW mund të nisë një hetim për shkelje të rënda ose sistematike me iniciativën e vet. Jurisprudenca e komitetit ka evoluuar në mënyrë aktive gjatë dy viteve të kaluara në fusha të tilla si detyrimet pozitive të shteteve për mbrojtje në rastet e dhunës në familje36 (dhe të drejtat riprodhuese të grave duke përfshirë sterilizimin e detyruar37. Në Korrik 2000, komiteti gjithashtu konkludoi hetimin e tij të parë sipas nenit të Protokollit fakultativ në Korrik të vitit 2004 në lidhje me rrëmbimin, përdhunimin dhe vrasjen e grave në zonën e Ciudad Juarez Chihuahua në Meksikë.

Dispozita e CEDAW që më së shumti adreson drejtpërsëdrejti çështjen e barazisë është:

Konventa mbi eliminimin e të gjitha formave të diskriminimit kundër gruasMbrojtja kundër diskriminimit në CEDAW-it është kufizuar në “diskriminimin

kundër grave”. Neni 1 (1) i referohet vetëm një bazë/arsye të diskriminimit: diskriminimit 34 Shih seksionin mbi “racën” në kreun V.35 Shih: Rekomandimin e Përgjithshëm, Nr. 14 të CERD.36 Shih: A.T. v Hungary, Nr. 2/200, CEDAW.37 A.S. ndaj Hungarise, Nr. 4/2004, CEDAW.

- 14 -

gjinor, por edhe në mënyrë të qartë ndalon diskriminimin gjinor në atë masë që ai mund të ndodhë me anë të diskriminimit në baza të statusit martesor. Ndalimi i diskriminimit në nenin 1 (1) është një qëndrim i lirë, ashtu siç zbatohet për të drejtat dhe liritë “në çdo fushë tjetër”. Për më tepër, duke iu referuar komentimit te Përgjithshëm, NJDNJ, Nr. 18 dhe rekomandimi i Përgjithshëm CERD, Nr. 14, duket qartë se gjuha e “qëllimshme apo efektshme” në nenin 1 (1) ka për qëllim të mbulojë edhe diskriminimin direkt dhe indirekt. Neni 4 (1) lejon shtetet të marrin masa pozitive për të lehtësuar barazinë.

2.6. Konventa mbi të drejtat e fëmijës (CRC)KDF u miratua në 1989 dhe hyri në fuqi në 1990. Prej muajit Prill të vitit 2011, ajo

kishte 193 Palë Shtete në të. Komiteti për të drejtat e fëmijës është organ monitorues. Ai merr informacion mbi shtetet nënshkruese, shqyrton raportet e vendit dhe publikon shqetësimet dhe rekomandimet e veta, të referuara si vëzhgime përfundimtare. KDF nuk ka një mekanizëm të ankesave individuale, por shtetet detyrohen të paraqesin raporte periodike tek Komiteti për masat që kanë miratuar, të cilat japin efekt tek të drejtat e mbrojtura nën KDF.

Dispozita që adreson më drejtpërdrejtë çështjen e barazisë është:Konventa mbi të drejtat e fëmijës

Neni 21. Shtetet Palë duhet të respektojnë dhe të garantojnë të drejtat e përcaktuara

në Konventë për çdo fëmijë brenda juridiksionit të tyre pa asnjë lloj dallimi, pavarësisht nga fëmija apo prindi i tij/saj apo raca e kujdestarit ligjor, ngjyra, seksi, gjuha, feja, opinioni politik, origjina kombëtare, etnike, sociale, prona, paaftësia, statusi në lindje apo ndonjë status tjetër.

2. Shtetet Palë marrin të gjitha masat e duhura për të siguruar që fëmija të jetë i mbrojtur nga të gjitha format e diskriminimit ose ndëshkimit, për shkak të pozitës, veprimtarive, opinioneve të shprehura ose bindjeve të prindërve të tij, të kujdestarëve të tij ligjorë ose të anëtarëve të familjes.

Neni 5Shtetet Palë duhet të respektojnë përgjegjësitë, të drejtat dhe detyrat që kanë

prindërit ose sipas rastit anëtarët e familjes së zgjeruar ose të bashkësisë siç parashikohet nga zakoni i vendit, kujdestarët ose persona të tjerë ligjërisht përgjegjës për fëmijën, që të sigurojnë në një mënyrë konsistente kapacitetet zhvilluese të fëmijëve, drejtimin dhe udhëheqjen e duhur për ushtrimin prej fëmijës të të drejtave të njohura në këtë Konventë.Neni 30

Në shtete ku ekzistojnë pakica etnike, fetare apo gjuhësore, ose persona me origjinë autoktone, një fëmije që i përket një minoriteti ose është autokton, nuk mund t’i mohohet e drejta në bashkësi me anëtarët e tjerë ose të grupit të të tij/saj për të shijuar kulturën e tij/saj, që të ushtrojë dhe praktikojë fenë e tij ose të saj, ose të përdorë gjuhën e tij ose të saj.

- 15 -

Neni 2 (1) është i kufizuar për të “drejtat e parashtruara në këtë Konventë”, e cila sugjeron se kjo është një dispozitë e varur. Mbrojtja kundër diskriminimit nën KDF është e kufizuar për fëmijët. Gjuha e “statusit tjetër” në Nenin 2 (1), që reflekton gjuhën identike në ICCPR dhe ICESCR, tregon se KDF është me fund të hapur për shkak të diskriminimit të mbuluar. Neni 2 duket se ndalon qoftë diskriminimin direkt edhe atë indirekt, duke pasur parasysh referencën e vet “diskriminim të çfarëdo lloji”.

2.7.Konventambitëdrejtatepersonavemeaftësitëkufizuara(KDPAK)KDPAK dhe Protokolli i saj opsional u miratuan më 13 Dhjetor 2006 dhe hynë

në fuqi në 3 Maj 2008. Deri në muajin Prill të vitit 2011, 100 shtete e kanë ratifikuar CRPD dhe 61 kanë ratifikuar Protokollin Opsional, i cili i jep kompetencë Komitetit për të drejtat e personave me aftësi të kufizuar, të pranojë ankesa individuale në lidhje me shkeljet e Konventës. Komiteti është i përbërë nga një maksimum prej 18 ekspertësh të pavarur dhe në bazë të nenit të Protokollit opsional, aty ku ka prova të shkeljeve të rënda dhe sistematike të KDPAK-në, komisioni mund të nisë hetimin e vet në përputhje me një palë shteti. Konferenca e Palëve te Shteteve, e përbërë nga nënshkruesit e CPRD-s, do të ketë autoritet për të shqyrtuar çdo çështje lidhur me zbatimin e saj.

Dispozita e KDPAK që drejtpërsëdrejti adresojn çështjet e barazisë është si më poshtë:

KonventambitëdrejtatepersonavemeaftësitëkufizuaraNeni 2 paraqet një parim të ri duke pohur se mohimi i akomodimit të përshtatshëm

është një formë e diskriminimit mbi bazën e aftësisë së kufizuar. Neni gjithashtu zgjeron fushëveprimin e konceptit të akomodimit të përshtatshëm duke mos e kufizuar atë në çështjet e punësimit.

Neni përshkruan aspekte të ndryshme të diskriminimit, të tilla si respekti për dinjitetin dhe pjesëmarrjen e plotë dhe efektive në shoqëri. Ai gjithashtu adreson çështjet e diskriminimit të shumëfishtë në lidhje me grupet e rrezikuara siç janë gratë dhe fëmijët. Si pjesë e detyrimeve të përgjithshme të shteteve, Neni imponon një detyrim negativ që të mos diskriminojë dhe kërkon që të merren masa pozitive për të mbrojtur personat me aftësi të kufizuara nga veprimet e aktorëve privatë. Përveç kësaj, neni kërkon veprim pozitiv, duke marrë masa specifike për arritjen de fakto të barazisë dhe thekson se masa të tilla nuk do të konsiderohen formë diskriminimi.

Neni 12 trajton barazinë e statusit ligjor dhe siguron që personat me aftësi të kufizuara kanë të drejta dhe mundësi të barabarta të jenë aktorë të njëjtë në sistemin ligjor. Kjo vlen edhe për shumë fusha të jetës; nga kryerja e çështjeve financiare për të marrë pjesë në procedurat gjyqësore, deri në marrjen e vendimeve në lidhje me trajtimin mjekësor, ku dhe me kë të jetojnë si edhe në përgjithësi ushtrimin e autonomisë në çështjet e përditshme. Ekziston detyrimi pozitiv dhe negativ mbi shtetet. Detyrimi negativ është që të respektojnë vendimet e marra nga personat me aftësi të kufizuara, dhe obligimi pozitiv është që të sigurojë akses në vendimmarrjen e mbeshtetur, atje ku

- 16 -

është e nevojshme. Vendimmarrja e mbështetur është një model që lejon njerëzit me aftësi të kufizuara të ushtrojnë kapacitetet ligjore, duke ndihmuar në të kuptuarit, në të komunikuarin dhe aspekte të tjera të procesit te vendimmarrjes. Ajo është e bazuar në një marrëdhënie besimi në mesin e individëve, dhe është alternativë e plotë me modelin e vjetër të vendimmarrjes së zëvendësuar, p.sh. kujdestaria që e vënë personin tjetër në vend të personit me aftësi të kufizuara për qëllime të marrjes së vendimeve të caktuara.

2.8. Konventat e organizates ndërkombëtare te punës (ILO) Organizata Ndërkombëtare e Punës (ONP) është agjenci e specializuar e OKB-së

që fokusohet në promovimin e drejtësisë sociale dhe të drejtave ndërkombëtarisht të njohura të njeriut si edhe të punës. Që nga Prilli i vitit 2011, 183 shtete ishin anëtare të ILO-s.

Një nga funksionet kryesore të ILO-s është të formulojë standardet ndërkombëtare të punës në formën e konventave dhe rekomandimeve që përcaktojnë standardet minimale të të drejtave themelore të punës, duke përfshirë edhe barazinë e mundësive dhe trajtimit. Sipas nenit 22 të Kushtetutës së ILO, secili shtet pajtohet të dorëzojë raporte periodike mbi masat që ka marrë për të funksionuar efektivisht në secilin prej konventave për të cilat ajo është palë. Ky sistem i mbikqyrjes plotësohet nga mekanizma e veçanta sipas neneve 24 dhe 26 që lejojnë punëtorët ose organet përfaqësuese të punëdhënësve dhe të shtetet e tjera, respektivisht, të depozitojnë ankesat lidhur me mosrespektimit nga një shtet të konventës. Ankesat e Nenit 26, mund t’i referohen një komisioni hetimor për hetimin, edhe pse kjo ka ndodhur rrallë në praktikë dhe kurrë në rastin e kërkesave të barazisë. Shteti në shqyrtim ka gjithashtu opsionin e të referuarit të ankesës në gjykatën ndërkombëtare të Drejtësisë për një vendim përfundimtar.

Konventat më të rëndësishme të ILO-s në fushën e barazisë ështe konventa për diskriminim (punësimi dhe profesioni), 1958, Nr. 111, dhe konventa për shpërblim të barabartë, 1951, Nr. 100. Trupi Drejtues i ILO ka njohur dy nga këto konventa si vetëm dy prej tetë konventave “themelore’’ të ILO-s, që duhen zbatuar nga shtetet, pavarësisht nga niveli i tyre i zhvillimit ekonomik ose social. Që të dyja këto konventa janë pioniere të përpjekjeve në luftimin e diskriminimit në vendin e punës. Sipas nenit 2 (1), Konventa e ONP për shpërblim të barabartë kërkon të “sigurojë aplikimin nga të gjithë punëtorët te parimit të shpërblimit të barabartë për burrat dhe gratë për një punë me vlerë të barabartë”. Neni 2 (2) mbron këtë parim nëpërmjet rregullores kombëtare, duke promovuar standarde të përcaktimit të pagave si dhe marrëveshjeve kolektive.

Dispozita e konventës, Nr. 111 që është ndër më të rëndësishmet, është:Konventa e diskriminimit (Punësim dhe Profesion), 1958 (No. 111)

Ndalimi i diskriminimit të Nenit 1 (1) të Konventës, Nr. 111 vlen vetëm për punësim apo profesion. Sipas nenit 1(3) “Fjalët punësim dhe profesion përfshijnë akses ndaj aftësimit profesional, akses ndaj punësimit dhe ndaj profesioneve të caktuara, si dhe kushteve të punësimit”. Konventa Nr. 111 ndalon kështu diskriminimin vetëm në lidhje

- 17 -

me të drejta specifike të lidhura me punësimin; ajo nuk është ndalimi i një “qëndrimi të lirë” nga diskriminimi sikurse Neni 26 i ICCPR. Ndalimi i diskriminimit është i kufizuar për një sërë motivesh të specifikuara, por lejon shtrirjen e atyre arsyjeve me anë të marrëveshjes ndërmjet shtetit dhe organeve punëdhënëse dhe të punëtorëve.

Konventa Nr. 111 adreson edhe diskriminimin direkt dhe indirekt me anë të ndalimit të një tjetër dallimi “të tillë”, përjashtim ose parapëlqim që ka fuqinë e anulimit ose të dëmtimit të mundësive ose trajtimit të barabartë. Ky përdorimi i termit efekt pasqyron gjuhën e përdorur nga NJDNJ, Komenti i Përgjithshëm, Nr. 1 në lidhje me KNDCP. Neni (1) i Konventës gjithashtu tregon se veprime pozitive për të siguruar trajtim të barabartë (masa të posaçme të mbrojtjes ose ndihmës) nuk konsiderohen se përbëjnë diskriminim.

Konventat të tjera të ILO-s të përfshijnë: Rehabilitimin Profesional dhe Punësimin (Personat me aftësi të kufizuara) Konventa 1983, Nr. 159, që përcakton barazinë e mundësive dhe trajtimit në mes të punëtorëve me aftësi të kufizuara dhe të punëtorëve në përgjithësi dhe lejon veprime pozitive për barazi të mëtejshme38. Në 1988 dhe përsëri në 1996, ILO-ja prodhoi një studim të plotë të përgjithshëm mbi Barazinë në punësim dhe profesion. Në 1986 ajo prodhoi një anketë të ngjashme mbi: Shpërblimin e Barabartë. Secila prej këtyre sondazheve është gati në faqen e internetit të ILO-s.

2.9. Konventat e tjera përkatëse të OKB-së

2.9.1. Konventa kundër torturës (CAT) dhe konventa për punëtorët migrantë (MWC)CAT-i u miratua nga Asambleja e Përgjithshme e OKB-së më 10 Dhjetor 1984 dhe

hyri në fuqi më 26 Qershor 1987. Prej muajit Prill të vitit 2011, 147 shtete janë palë në CAT. Sipas nenit 1 të Konventës, tortura përfshin:

“Çdo lloj akti në të cilin janë shkaktuar qëllimisht dhimbje apo vuajtje të rënda, fizike ose mendore, mbi një person, ..., për çfarëdolloj arsye tjetër të bazuar në diskriminimin e çfarëdo lloji, kur dhembjet ose vuajtje te tilla janë shkaktuar nga ose me nxitjen e apo me pëlqimin ose pranimin e heshtur të një zyrtari publik ose një personi tjetër që vepron në një cilësi zyrtare.

Sipas nenit 3, “asnjë shtet palë nuk do të dëbojë, kthejë (mbrapsh) apo ekstradojë një person në shtetin tjetër kur ekzistojnë arsye serioze për të besuar se ai do të jetë në rrezik nënshtrimi të torturës”. Komiteti kundër torturës monitoron zbatimin e Konventës. Ai mund të marrë dhe shqyrtojë komunikimet nga individët, nëse shteti palë bën një deklaratë sipas nenit 22 që njeh kompetencën e tij për të vepruar kështu. MWC u miratua nga Asambleja e Përgjithshme e OKB-së më 18 dhjetor 1990 dhe hyri në fuqi më 1 Korrik 2003. Deri në prill të vitit 2011, 44 ishin shtetet palë në Konventë dhe vetëm dy shtete kishin njohur kompetencën e Komitetit për të pranuar ankesa individuale. 38 Konventa për Mbrojtjen e Maternitetit 1919, Nr. 3; Konventa për Mbrojtjen e Maternitetit (e rishikuar) 1952 Nr. 103; Konventa mbi njerëzit vendës dhe fisnorë 1989, Nr. 169, si edhe Konventa për Punën me kohë të pjesshme 1994, Nr. 175.

- 18 -

Konventa ofron një sërë standardesh ndërkombëtare të detyrueshme për të adresuar të drejtat, mirëqenien dhe trajtimin e njerëzve qoftë të emigrantëve të dokumentuar, si dhe atyre të padokumentuar, obligimeve dhe përgjegjësive nga ana e shteteve të dërgimit dhe pranimit. Komiteti për Mbrojtjen e të Drejtave të të gjithë Punëtorëve Emigrantë dhe Anëtarëve të familjeve të tyre monitoron zbatimin e konventës. Palët shtetërore mund të njohin kompetencën e Komitetit për të marrë dhe shqyrtuar komunikimet nga individët me anë të një deklarate sipas nenit 77.

Ndryshe nga konventat e tjera të OKB-së të diskutuara në këtë kapitull, CAT-i dhe MWC nuk janë analizuar në mënyrë të detajuar përgjatë gjithë Manualit. Por, ato diskutohen aty ku duhet për shkaqe të veçanta të diskriminimit.

2.9.2. Konventa e UNESCO-s kundër diskriminimit në arsimOrganizata Arsimore, Shkencore dhe Kulturore e Kombeve të Bashkuara

(UNESCO) është një agjenci e specializuar e OKB-së që synon respektim të mëtejshëm të drejtësisë, sundimit të ligjit dhe të drejtave të njeriut pa diskriminim, me anë të promovimit të bashkëpunimit midis shteteve përmes arsimit, shkencës dhe kulturës. Deri në Prill të vitit 2011, 193 shtete ishin anëtarë të UNESCO-s dhe shtatë shtete ishin anëtarë të asociuar të saj.

Një nga funksionet kryesore të UNESCO-s39 është për të realizuar gradualisht “idealin e barazisë së mundësive arsimore pa marrë parasysh gjininë, racën apo çfarëdo lloj tjetër dallimi, ekonomik apo social. Më 14 Dhjetor 1960, UNESCO ka miratuar Konventën kundër diskriminimit në arsim, e cila hyri në fuqi më 22 maj 1962. Deri në Prill të vitit 2011, 97 shtete kanë ratifikuar Konventën.

Sipas nenit 1 të Konventës, termi ‘diskriminim’ përfshin çdo dallim, përjashtim, kufizim apo preference që duke u bazuar tek raca, ngjyra, gjinia, gjuha, feja, opinioni politik apo diçka tjetër, origjina kombëtare ose sociale, gjendja ekonomike apo lindja, ka për qëllim të ndikojë në zhvleftësimin ose dëmtimin e barazisë së trajtimit në arsim. Edukimi i referohet të gjitha llojeve dhe niveleve te arsimit dhe përfshin akses në arsim, standard dhe cilësinë e arsimimit si edhe ne kushtet nën të cilat ai është dhënë. Sipas Konventës, Shteteve Palë u kërkohet, ndër të tjera, të ndryshojnë ligjet dhe praktikat që përjetësojnë diskriminimin në arsim. Ato janë gjithashtu të detyruara të marrin masa pozitive për garantimin e mosdiskriminimit në arsim mes aktorëve privatë. Sipas nenit 7 të Konventës, shtetet palë duhet të përfshijnë informacion mbi zbatimin e Konventës në raportet e tyre periodike në UNESCO.

2.10. Instrumentet e organeve rajonaleInstrumentet ndërkombëtare më kryesorë për të drejtat e njeriut në nivel rajonal

janë:• Konventa Evropiane për Mbrojtjen e të drejtave të njeriut dhe lirive themelore

(Konventa Evropiane për të Drejtat e Njeriut ose ECHR-ja) e Këshillit të Evropës;39 Siç është përcaktuar në nenin 2b të kushtetutës së saj

- 19 -

• Bashkimit Evropian (BE) Dispozitat e traktateve dhe legjislacioni;• Konventa Amerikane për të Drejtat e Njeriut (Konventa Amerikane apo

AMCHR-ja).

2.10.1. Konventa evropiane për të drejtat e njeriut (ECHR) KEDNJ-ja u miratua nga Këshilli i Evropës në 1950 dhe hyri në fuqi në 1953.

Ajo ështe plotësuar dhe ndryshuar në një numër rastesh nga protokolle të veçanta. Pothuajse çdo shtet në Evropë është anëtar i plotë e Këshillit të Evropës (që nga Prilli i vitit 2011 shtetet janë palë të KEDNJ-së). Gjykata Evropiane e të Drejtave të Njeriut (GJEDNJ) është organi i ngarkuar me zbatimin e të drejtave dhe lirive të mbrojtura sipas KEDNJ-së. GJEDNJ-ja shqyrton raste në pothuajse çdo aspekt të të drejtave të njeriut dhe shumë nga jurisprudencat e saj janë inkorporuar në ligjin e brendshëm për të drejtat e njeriut në të gjithë Evropën. Procedurat e zbatimit janë ndryshuar disa herë që nga 1950. Deri në 31 Tetor 199940, Komisioni Evropian për të Drejtat e Njeriut kishte një rol në vlerësimin e pranueshmërisë së aplikacioneve. Ky rol shqyrtyes tani është marrë përsipër nga një panel i gjyqtarëve41. Individët automatikisht kanë qëndruar aty për të sjellë ankesa të GJEDNJ-së, subjekt i shterimit të mjeteve juridike të brendshme dhe i plotësimit të kritereve të tjera të pranueshmërisë.

Dispozitat e KEDNJ-së që adresojnë më së shumti drejtpërsëdrejti çështjet e barazisë janë:Neni 1 (Detyrimi për të respektuar të drejtat e njeriut)

Palët e Larta Kontraktuese i sigurojnë çdokujt brenda juridiksionit të tyre të drejtat dhe liritë e përcaktuara në Seksionin I të kësaj Konvente.

Neni 14 (Ndalimi i diskriminimit)Gëzimi i të drejtave dhe lirive të përcaktuara në këtë Konventë duhet të sigurohet,

pa asnjë dallim të bazuar në shkaqe të tilla si seksi, raca, ngjyra, gjuha, feja, opinioni politik ose tjetër, origjinës kombëtare ose shoqërore, përkatësia në një pakicë kombëtare, pronës, lindjes apo statusi tjetër.Protokolli nr 7, Neni 5, Barazia ndërmjet bashkëshortëve, miratuar më 22 Nëntor 1984.

Bashkëshortët gëzojnë barazinë e të drejtave dhe përgjegjësive me karakter civil, midis tyre si edhe në marrëdhëniet me fëmijët e tyre, në lidhje me martesën si gjatë martesës edhe në rast të zgjidhjes së saj. Ky nen nuk i pengon Shtetet që të marrin masa të tilla që janë të nevojshme në interes të fëmijëve.Protokolli Nr 12, neni 1 (Ndalimi i përgjithshëm i diskriminimit)42

1. Gëzimi i çdo të drejte të përcaktuar me ligj duhet të sigurohet pa diskriminim të çfarëdo lloj baze si seksi, race, ngjyre, gjuhe, feje, opinioni politik apo tjetër,

40 Një vit më pas, 11 hyri në fuqi Protokollit, Nr. 11.41 Shih: GjEDNj-në në sfond historik në KEDNJ.42 Miratuar më 4 Nëntor 2000; në fuqi nga data 1 prill 2005.

- 20 -

origjinës kombëtare ose shoqërore, përkatësie në një minoritet kombëtar, pasurie, lindje apo e ndonjë tjetër statusi.

2. Askush nuk duhet të diskriminohet nga autoritet publike mbi çfarëdo lloj baze si ato të përmendura në paragrafin 1.

2.10.2. Neni 14 i konventës evropiane për të drejtat e njeriut

Neni 14 është dispozita qendrore e KEDNJ-së lidhur me barazinë. Ajo është interpretuar si një ndalim me fund të hapur i diskriminimit për shkak të përdorimit të fjalës status tjetër. Megjithatë, mbrojtja që ajo jep është e varur, në atë që ajo mbulon vetëm të drejtat dhe liritë e përcaktuara në Konventë. Me fjalë të tjera, pretendimet e sjella në GjEDNj-ja sipas nenit 14 duhet të lidhen me diskriminimin në gëzimin e një tjetër të drejte të konventës, si p.sh. e drejta e privatësisë dhe jetës familjare, e drejta për lirinë e fesë apo të drejta të tjera të përmbajtura në ECHR dhe protokollet e saj. Neni 1 nuk mund të përdoret më vete, por vetëm në bashkëpunim me të drejtat substantive.

Natyra e marrëdhënies së varur midis nenit 14 dhe të drejtave qenësore janë sqaruar me jurisprudencën e GJEDNJ-së.

Për të qenë i zbatueshëm Neni 14, duhet që një ankesë diskriminimi të bjerë brenda fushëveprimit të një të drejte. Nëse faktet në çështje dalin “jashtë fushëveprimit” të një të drejtë te konventes, pra nuk kanë asnjë burim të nenit 1443. Efekti i këtij kufizimi është për të përjashtuar nga mbrojtja e Nenit 14 shumë të drejta dhe përfitime sipas ligjit vendas, për shembull, në punësimin apo fushën e sigurimeve shoqërore, ECTHR44 ka dhënë një deklaratë të qartë të natyrës aksesore të dispozitës:

Neni 14 plotëson dispozitat e tjera substantive të Konventës dhe protokolleve. Ai nuk ka ekzistencë të pavarur pasi ka efekt vetëm në lidhje me “gëzimin e të drejtave dhe lirive të njeriut”, të mbrojtura nga ato dispozita. Edhe pse zbatimi i nenit 14 nuk presupozon domosdoshmërisht një shkelje të këtyre dispozitave... dhe deri këtu ka kuptim autonom... nuk mund të ketë vend për aplikimin e tij nëse faktet për këtë çështje bien brenda kufinjve të një ose më shumë pikave të kësaj çështjeje.

Megjithatë, siç thuhet në vendimin e mësipërm, nuk eshte e nevojshme të ketë shkelje të së drejtës materiale që vetë Neni 1 të jetë i zbatueshem. Një masë, e cila në vetvete nuk shkel një të drejtë të veçantë substanciale të KEDNJ-së, ajo mund të shkelë këtë të drejtë në lidhje me nenin 1, në qoftë se ajo është e një natyre diskriminuese. GjEDNj-ja45 ka përdorur shembullin e gjykatave të apelit për të ilustruar këtë pikë. Neni 6 (gjykim i drejtë) i KEDNJ-së nuk iu kërkon shteteve të institucionalizojnë sistemin e gjykatave të apelit. Një kërkesë e tillë është jashtë fushëveprimit të KEDNJ-së. Prandaj, nuk ka asnjë shkelje të konventës, nëse një sistem i tillë nuk është i vendosur në një shtet anëtar. Megjithatë, shteti do të shkelë Nenin 6, i lexuar në lidhje me nenin 14, në

43 Shih rastin e Botta ndaj Italise, Nr. 21439/93, 24 Shkurt 1988.44 Në rastin e Rasmussen ndaj Danimarkës, Nr. 8777/79, paragrafi 29, 28 Nëntor 1984. 45 Në rastin e Linguistikes Belge, Nr. 1474/62, 11677/62, 1691/62, 1769/63, 11994/63 dhe 2126/64, 23 Korrik, 1968.

- 21 -

qoftë se ai do të akordojë akses për të apeluar në gjykata, personave të caktuar, ndërsa i mohon akses të tjerëve në lidhje me të njëjtin lloj veprimi.

Një kufizim i lejuar në të drejtën substantive sipas KEDNJ-së, për shembull, sipas paragrafëve të dytë të nenit 8 deri ne 11, gjithashtu nuk duhet aplikuar në mënyrë diskriminuese, përndryshe mund të shkelë të drejtën materiale, marrë së bashku me nenin 14. Edhe në qoftë se një kufizim i të drejtës materiale lejohet sipas dispozitës përkatëse, nëse ajo diskriminon, ajo shkel këtë dispozitë të lexuar së bashku me nenin 14. Në kontrast me nenin 4 (1) të ICCPR-së, i cili në mënyrë të qartë ndalon diskriminimin në raste emergjente në bazë të racës, ngjyrës, seksit, gjuhës, fesë apo origjinës sociale, nuk ka jurisprudenca të GJEDNJ-së që kanë të bëjnë me çështjen nëse një derogim në bazë të nenit 15 në kohë lufte ose emergjence publike do të përputhet me nenin 14. Megjithatë, nuk ka gjasa që ndonjë trajtim diskriminues që nuk është i justifikuar në mënyrë objektive dhe të arsyeshme sipas Nenit 14, të jetë kërkuar “rreptësisht nga ekzigjencat e situatës” sipas nenit 15.

Është praktikë e GJEDNJ-së që të adresojë së pari, në qoftë se ka pasur shkelje të një dispozite materiale para se të shqyrtojë ndonjë pretendim sipas Nenit 14 të bërë në lidhje me atë dispozitë substantive. Në qoftë se është gjetur një shkelje e dispozitës substancial, gjykata nuk merr ne konsiderate gjithmonë veçmas një deklaratë për një shkelje sipas nenit 14. Ajo vetëm se do të shikojë edhe në nenin 14, nëse ekziston një pabarazi e qartë e trajtimit për gëzimin e të drejtës në fjalë dhe nëse pabarazia përbën një aspekt themelor të rastit. Nëse do te ishte kështu, kjo do të përcaktohej nga GjEDNj-ja46.

Sipas jurisprudencës së GJEDNJ-së, diskriminimi për qëllimet e Nenit 14 ndodh kur: (i) ka një trajtimi të ndryshëm të personave në situatave analoge ose në mënyrë të ngjashme; dhe (ii) ndryshimi nën trajtim nuk ka justifikim “objektiv dhe të arsyeshëm”. Një “justifikim objektiv dhe i arsyeshëm” vendoset nëse masa në fjalë ka për qëllim legjitimin dhe ekzistencën e “një marrëdhënie të arsyeshme e proporcionalitetit midis mjeteve të përdorura dhe qëllimit që kërkohet të realizohet’47

Fillimisht, GjEDNj-ja hezitonte të pranonte një ndalim të diskriminimit të tërthortë në bazë të konventës. Kjo ishte pjesërisht për shkak se nuk ka asnjë referencë eksplicite për një diskriminim të tillë në Konventë, por kryesisht për shkak të vështirësive në dëshmimin e diskriminimit kur nuk ka asnjë dëshmi qëllimi. Megjithatë, në rastin48 gjykata e pranoi, edhe pse nuk gjeti shkelje, që diskriminimi mund të ndodhë, atje ku politika apo legjislacioni ka vetëm efekt diskriminues dhe jo qëllim diskriminues. Deklaroi49:

Kur një politikë e përgjithshme apo masë disproporcionale ka efekte të dëmshme mbi një grup të caktuar, nuk mundësia përjashtohet që kjo mund të konsiderohet si diskriminuese... pavarësisht se nuk synohet apo drejtohet në mënyrë specifike në atë grup. 46 Shih rastin e Chassagnou dhe të tjerët kundër Francës, nr 25088/94, 28331/95 dhe 28443/95, 29 Prill 1999. 47 Shih rastin Belg te Gjuhësise, nr 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769 /73, 1994/63 dhe 2126/64, 23 Korrik 1968, paragrafi 10.48 Hugh Jordan ndaj Mbretërise se Bashkuar, Nr. 24746/94, 04 Maj 2001.49 Paragrafi 154.

- 22 -

Kohët e fundit, Gjykata rikonfirmoi këtë parim në DH dhe të tjerët ndaj Republikës Çeke50 shprehimisht pranoi se “një situatë e tillë mund të përbëjë ‘diskriminim indirekt’, gjë e cila nuk ka domosdoshmërisht synim diskriminues”51. Në atë rast, GjEDNj-ja gjeti shkelje të nenit 14 të Konventës në lidhje me Nenin 2 të Protokollit Nr. 1, lidhur me të drejtën për arsimim, mbi bazën e origjinës etnike, ku evidencat statistikore treguan se një numër disproporcional i fëmijëve romë ishin vendosur në shkolla te veçanta. Gjykata gjithashtu përmendi rastin52, ku u theksua se diskriminimi nuk ka nevojë të lindë nga një politikë e veçantë apo ligj, por mund të rezultojë nga një situatë de fakto53, i cili më tej pranon diskriminimin indirekt si një formë e diskriminimit të ndaluar sipas Konventës54.

Ligji i rastit të GJEDNJ-së ka konfirmuar se ECHR-ja lejon veprime pozitive për të promovuar barazi të plotë dhe efektive. Shih, për shembull, rastin e Thlimmenos kundër Greqisë55, i diskutuar më poshtë në kreun V. Në atë rast56, GjEDNj-ja u shpreh se “Neni 14 nuk e ndalon një shtet anëtar për të trajtuar ndryshe grupe të ndryshme në mënyrë që të korrigjojë ‘pabarazitë faktike’ mes tyre; me të vërtetë në rrethana të caktuara një dështim në përpjekje për të korrigjuar pabarazitë nëpërmjet trajtimit të ndryshëm në vetvete mund të japi shkak në lindjen e një shkelje të Nenit”.57

2.10.3. Protokolli Nr. 12 i konventës evropiane për të drejtat e njeriutNë njohje të nevojës për një të drejte të “pavarur” për të forcuar mbrojtjen e

KEDNJ-së ndaj barazisë, protokollit Nr. 12 u nënshkrua në 04 Nëntor 2000 dhe hyri në fuqi më 1 Prill 2005. Raporti shpjegues i Protokollit Nr. 12 të KEDNJ-së bën të qartë se ajo ka për qëllim që të zgjerojë fushën e zbatimit të nenit 14 përtej të drejtave të përfshira në të KEDNj-së në mënyrë që të mbulojë rastet kur një person diskriminohet:

• Në gëzimin e ndonjë të drejte të dhënë në mënyrë specifike për një individ sipas ligjit kombëtar;

• Në gëzimin e një të drejte, e cila mund të dale nga detyrimi i qartë i një autoriteti publik sipas ligjit kombëtar, d.m.th. kur një autoritet publik sipas ligjit kombëtar i detyruar të sillet në një mënyrë të veçantë;

• Nga një autoritet publik në ushtrimin e pushtetit diskrecional (për shembull, dhënia e subvencioneve të caktuara);

• Me ndonjë akt tjetër apo mosveprimi nga ana e një autoriteti publik. Për shembull, sjellja e oficerëve të zbatimit të ligjit, gjatë kontrollit të një trazire.

50 Nr. 57325/00, Dhoma e Gjykimi 7 Shkurt 2006 dhe Gjykimi i Dhomës së Madhe i 13 nëntorit 2007.51Paragrafi184.52 Zarb Adami ndaj Maltës, Nr. 17209/02, 20 Qershor 2006.53 Paragrafi 175.54 Shih: Nachova ndaj Bullgarisë, Nr 43577/98 dhe 43579/98, gjykimi i Dhomes 26 Shkurt 2004 dhe Gjykimi i Dhomes Madhe, 6 Korrik 2005 dhe Cobzaru ndaj Rumanisë, Nr. 48254/99, 26 Korrik, 2007. 55 Nr. 34369/97, 06 Prill 2000.56Paragrafi44.57 Shih: Stek dhe të tjerë ndaj Mbretërisë së Bashkuar,Nr.65731/01dhe65900/01,12Prill2006,paragrafi51dheDH dhe të Tjerët ndaj Republikës Çeke, Nr. 57325/00, Gjykimi Dhomes 7 Shkurt 2007 dhe Gjykimi Dhomes Madhe 1 Nëntor 2007.

- 23 -

Neni 1 i Protokollit, Nr. 12 është pra një dispozitë “me qëndrim të lirë’ që ndalon diskriminimin në gëzimin e çdo të drejte ose përfitimi sipas ligjit kombëtar (çdo e drejtë e përcaktuar me ligj), përveç të drejtave të përcaktuara në KEDNJ. Kjo është e qartë nga referenca e Protokollit, Nr. 12 për të gjithë personat që janë të barabartë para ligjit dhe duke u dhënë e drejta për mbrojtje të barabartë nga ligji.

Protokolli ka për qëllim të plotësojë Nenin 14 dhe jo ta zëvendësojë atë. Gjuha e përdorur në protokolin, Nr. 12 është identike me atë që përdoret në nenin 14, përveç se kur ajo nuk e kufizon fushëveprimin e saj për të drejtat e përcaktuara në KEDNJ. Si pasojë, në rastin e parë në të cilën GjEDNj-ja gjeti shkelje te Nenit 1, të Protokollit, Nr. 12, zbuloi se për shkak se gjuha e përdorur në të dy dispozitat është e njëjtë, në mënyrë të veçantë, termi diskriminim, ky kuptim i termit është identik në të dy dispozitat, pavarësisht nga diferenca e tyre në fushëveprim58.

Megjithatë, Protokolli Nr. 12 do të ofrojë mundësi më të mëdha për GjEDNj-në që të aplikoje parimet e barazisë të KEDNJ-së dhe të miratojë akses më proaktiv për rastet e barazisë. Për më tepër, Protokolli Nr. 12, ripohon se parimi i mosdiskriminimit nuk i ndalon shtetet të ndërmarrin veprime pozitive, me kusht që të jetë objektivisht i arsyeshëm dhe i justifikuar.

2.10.4. Karta sociale evropiane (KSE)Këshilli i Evropës miratoi Kartën Sociale Evropiane të Rishikuar (ESC e rishikuar)

më 3 Maj 1996 dhe hyri në fuqi më 1 Korrik 1999. Deri në Prill të vitit 2011, 30 shtetete ratifikuan ESC e rishikuar dhe 15 shtetete të tjera e kanë nënshkruar, por nuk e kanë ratifikuar ende atë.

ESC e rishikuar perfshin të drejtat e përcaktuara në Kartën Sociale Evropiane të 1961 (KSE), Protokollin Shtesë të Kartës Sociale Evropiane prej 1988 dhe një sere numrash të të drejtave të tjera, duke marrë parasysh zhvillimet në ligjin e punës dhe politikave sociale që kur u hartua KSE. ESC dhe ESC e rishikuar, kanë që të dyja për qëllimin të lehtësojne përparimin ekonomik dhe shoqëror, duke nxitur mbrojtjen e të drejtave sociale, të tilla si e drejta për punë, e drejta për shpërblim të drejtë dhe për kushte të ndershme punësimi si edhe të drejtën për sigurime shoqërore. Sipas raportit shpjegues të KES të rishikuar59, amendamentet e saj në ESC ishin të destinuara për të rritur fushëveprimin e mbrojtjes dhe jo të “përfaqësojnë një ulje të nivelit të mbrojtjes së parashikuar”. ESC do të mbetet në fuqi derisa ESC e rishikuar përfundimisht ta zëvendësojë atë. Megjithatë, raporti shpjegues bën të qartë se dispozitat e KSE nuk aplikohen për çdo shtet që ka ratifikuar ESC-në e rishikuar60

Neni C i KSE së rishikuar parashikon se ajo duhet të ketë ‘mbikqyrje të njëjtë’ si ESC, e cila përbëhet nga një komision i ekspertëve të caktuar61 duke kryer ekzaminimin 58 Shih: Sejdiç dhe Finçi ndaj Bosnje Herzegovinë, Nr. 27996/06 dhe 34836/06, 22 Dhjetor 2009, paragrafi 55. 59 Paragrafi 7.60 Shih paragrafin 10. ESC hyri në fuqi më 26 Shkurt 1965 dhe, që nga Prilli 2011, 27 shtete e kanë ratifikuar atë. Prej këtyre 27 shteteve, 13 e kane ratifikuar ESC e rishikuar. 61 Shih: Pjesën IV të Kartës sociale

- 24 -

e raporteve periodike të shteteve. Përveç kësaj, neni D parashikon që sistemi i ankesave kolektive të përcaktuara nga Protokolli Shtesë i KES, siguron një sistem kolektive të ankesave të vitit 1995 (Protokolli I ankesave kolektive) mund të zbatohet edhe për detyrimet e shteteve ‘nën ESC-në e rishikuar. Çdo shtet që ka ratifikuar Protokollin e ankesave kolektive para ratifikimit të ESC-së së rishikuar automatikisht paraqet procedurën e ankesave kolektive në lidhje me detyrimet saj ndaj ESC-së së rishikuar. Një shtet që nuk e ka ratifikuar Protokollin e Ankesave kolektive mund të paraqesë në procedurën e ankesave kolektive me anë të një deklarate opsionale sipas nenit D (1) të KES së rishikuar. Protokolli i Ankesave Kolektive hyri në fuqi më 1 Korrik 1998. Deri në Prill 2011, 12 shtete e kanë ratifikuar Protokollin.

Sipas nenit 1 të Protokollit të ankesave kolektive, organizatat e tilla si sindikatat dhe organet e punëdhënësve kanë të drejtë të paraqesin ankesat që pohojnë aplikimin e pakënaqshëm të KES. OJQ-të ndërkombëtare që kanë status konsultativ me Këshillin e Evropës gjithashtu mundet që të vendosen në listën e organizatave të lejuara nga organet çarter. Megjithatë, ato vetëm mund të dorëzojnë ankesa në lidhje me çështjet që kanë të bëjnë me faktin se cilat nga ata kanë pasur kompetenca të veçanta.

Përveç kësaj, një shtet palë mund të njohë të drejtën e të parashtruarit të ankesës të ndonjë përfaqësues tjetër te OJQ kombëtare brenda juridiksionit të tij që ka kompetencë të veçantë në çështjet çarter.

Komiteti evropian i të drejtave sociale është organi që shqyrton pranueshmërinë dhe themelin e ankesave kolektive sipas Protokollit. Ai raporton konkluzionet e veta në bazë të meritave të Komitetit të Ministrave, i cili më pas vendos me shumicë votash nëse do të bëjë një rekomandim për shtetin palë në fjalë. Sipas nenit 10 të protokollit, një shtet duhet të raportojë për masat e marra në përputhje me rekomandimin e Komitetit të Ministrave. Çdo raport i komitetit evropian të të drejtave sociale duhet të bëhen publike jo më vonë se katër muaj pas transmetimit të tij në Komitetin e Ministrave.

Dispozita e ESC dhe ESC së rishikuar që ka adresuar më drejtpërdrejtë çështjet e barazisë është: Karta Sociale Evropiane: gëzimi i të drejtave shoqërore duhet të sigurohet pa diskriminim race, ngjyre, gjinie, feje, mendimi politik, prejardhje kombëtare ose sociale.

Karta sociale evropiane (e rishikuar)ESC nuk përmban ndonjë dispozitë operative. Ajo merret në mënyrë eksplicite

me diskriminimin. Megjithatë, Komiteti Evropian i të drejtave sociale ka interpretuar klauzolën e mosdiskriminimit për t’u zbatuar në të gjitha dispozitat e ESC. Përveç kësaj, Komiteti ka treguar në praktikën e tij se mosdiskriminimi për arsye të tjera përveç atyre të vëna në listë eshte i zbatueshëm lidhur me të drejtat e garantuara nën ESC.

Neni 8 është dispozita kryesore për mosdiskriminim e KES së rishikuar. Ajo konfirmon rastin e ligjit të Komitetit Evropian mbi të drejtat sociale në lidhje me faktin që ESC përmban një numër të gjerë shkaqesh. Fjalët ‘të tilla si” tregojnë se ajo është

- 25 -

ndaj ndalimit te diskriminimit me fund të hapur. Kjo është konfirmuar nga jurisprudenca e Komitetit Evropian e të të drejtave sociale62. Sipas raportit shpjegues të Kartës së Rishikuar, neni E është bazuar në nenin 14 të KEDNJ-së dhe ashtu si neni 14, kjo është ndalim i diskriminimit te varur, nëse mbrojtja e saj është e kufizuar në të drejtat e “të përcaktuara në këtë statut, si p.sh. e drejta për punë, e drejta për siguri sociale apo e drejta për shpërblim të drejtë.

Në mënyrë të ngjashme, shtojca e nenit 8 siguron se “trajtimi i diferencuar me justifikim objektiv dhe të arsyeshëm nuk do të konsiderohet diskriminues”. Kjo pasqyron jurisprudencën e GJEDNJ-së në lidhje me nenin 1 në rastin Linguistika Belge63.

Gjithashtu si nenit 14, neni 8 nuk thotë qartësisht se ai e mbulon diskriminimin direkt dhe indirekt. Megjithatë, në jurisprudencën e saj, Komiteti evropian i të drejtave sociale e ka interpretuar atë se ndalon të dyja format e diskriminimit. Në Shoqatën Ndërkombëtare Autizmi-Evropë (IAAE) ndaj Francës64, komiteti gjeti shkelje të nenit lidhur me diskriminimin indirekt ku “përqindja e fëmijëve me autizëm që kanë qenë duke u arsimuar qoftë në arsimin e përgjithshëm apo atë në shkolla të specializuara është shumë më i ulët se sa në rastin e fëmijëve të tjerë, qofshin apo jo me aftësi të kufizuara...”. Neni 8 nuk i referohet qartësisht veprimit pozitiv. Megjithatë, nga natyra e tyre, shumë të drejta sociale kërkojë masa pozitive nga ana e shtetit për zbatimin e tyre. Komiteti evropian i të drejtave sociale e ka bërë edhe më të qartë në jurisprudencën e vet, se shteteve mund tu kërkohet që të marrin hapa pozitivë për të avancuar në të drejtat sociale nëpërmjet, për shembull, sigurimi i arsimimit për personat me autizëm65 Për më tepër, dispozitat e KES së rishikuar shprehin barazi substanciale, dhe jo vetëm ndalimin e diskriminimit, por mbështesin kërkesën për palët shtetërore që të marrin masa afirmative. Për shembull, e drejta për mbrojtjen e maternitetit sipas nenit 8 dhe të drejtat e personave me aftësi të kufizuara në bazë të nenit 15 secili i kërkon shtetit të marrë masa pozitive për të promovuar barazinë për një grup të veçantë të pambrojtur.

Dispozitat tjera të Barazisë në ESC e rishikuar përfshijnë nenin 466, e cila është identike me dispozitën përkatëse (edhe neni 4) në KES67, i cili ishte i frymëzuar nga Konventa e ILO68 prej 1981. Neni 27 parashikon masa për të akomoduar për punëtorët me përgjegjësi familjare, të tilla si sigurimi i kujdesit ditor dhe pushimit prindëror, në mënyrë që tu mundësojë atyre të hyjnë dhe qëndrojnë në punësim.

2.11. Bashkimi Evropian (BE)Shtetet anëtare të Bashkimit Evropian (BE) janë subjekt te ligjeve të saj primare

(marrëveshjeve), legjislacionit të saj dhe praktikave gjyqësore të Gjykatës së Drejtësisë

62 Shih: Syndicat national des professions du tourisme ndaj Francës, Nr. 6/1999, ESC.63 Nr. 1474/62, 1677/72, 1691/62, 1769/63, 11994/63 dhe 2126 /64, datë 2 Korrik 168.64 Nr. 13/2002, ESC65 Shih: Shoqata Ndërkombëtare Autizmi-Evropë (IAAE) ndaj Francës, nr 13/2002, ESC.66 Shpërblim të barabartë për punë me vlerë të barabartë.67 Shih nenin 27 e drejta e punëtorëve me përgjegjësi familjare për mundësi të barabarta dhe trajtimi i barabartë.68 Nr. 156, Punëtorët me Përgjegjësi Familjare.

- 26 -

të Komuniteteve Evropiane (ECJ). BE-ja ka fuqinë për të nxjerrë ligje (ose të marrë masa të tjera) në ato fushat e kompetencave të transferuara te asaj nga shtetet anëtare të saj, nëpërmjet traktateve, që vullnetarisht kufizojnë të drejtat e tyre sovrane. Fusha të tilla të kompetencës janë zgjeruar me kalimin e viteve, kryesisht nga fushat ekonomike për çështjet sociale dhe politike (duke përfshirë emigracionin; azilin dhe të drejtat e njeriut). Një nga karakteristikat më të rëndësishme të sistemit të BE-së është që ligjet e saj marrin përparësi mbi ligjin e vendas brenda fushës së kompetencës së vet69. Prandaj, gjykatave kombëtare u kërkohet të lënë mënjanë masat e marra brenda vendit, që janë në kundërshtim me ligjin e BE-së në atë sferë. Sistemi ligjor i BE-së ka ështe përshkruar si “mbikombëtar” në karakter. Traktatet e BE-së janë ndryshuar dhe plotësuar në një numër rastesh. Ndryshimi më drastik në këtë drejtim ka qenë miratimi i Traktatit të Lisbonës, që u nënshkrua më 13 Dhjetor 2007 dhe hyri në fuqi më 1 Dhjetor 2009. Traktati i Lisbonës konsolidoi dokumentet kryesore të BE-së dhe u quajt Traktatit themelues i Komunitetit Europian (TEC) në Traktatin mbi funksionimin e Bashkimit Evropian (TFEU). Çdo ndryshim në numërtimin e neneve që ka ndodhur si rezultat i Traktatit të Lisbonës do tu referohet më poshtë.

Organi kryesor i ligjeve të BE-së është Këshilli, ndërsa ECJ-ja është organi i ngarkuar për interpretimin e traktateve dhe legjislacionit te BE-së. Megjithatë, gjykatat kombëtare kanë gjithashtu një rol për zbatim - dispozitat e traktateve dhe rregulloreve të BE-së, d.m.th., vete instrumentet ligjore të zbatueshme, janë direkt të zbatueshme në gjykatat vendase dhe duhet të zbatohen nga ana e tyre qoftë ndaj shtetit si edhe qoftë dhe ndaj individëve, p.sh., në të dyja sferat publike dhe private. BE-ja ligjëron po ashtu me anen e “direktivave”, ku përcaktohen parimet kryesore që duhet të inkorporohen në ligjin e brendshëm, por gjithashtu i jep shteteve liri për të vendosur periudhën kohore për zbatim dhe trajtën e çdonjë mase te zbatueshme. Duhet theksuar megjithatë, qe në bazë të parimeve të parashtruara nga GJED70, në kushte të caktuara, direktivat kanë patur efekt të drejtpërdrejtë dhe mund të përdoren nga individët kundër shtetit anëtar para gjykatave kombëtare, madje edhe në qoftë se masa e zbatimit të brendshëm nuk ka marrë hyrë ende ne fuqi. Dispozitat primare të BE-së në fushën e barazisë dhe mosdiskriminimit gjenden në nenet 19 dhe 157 të TFEU71. Neni i Traktatit të Bashkimit Evropian është gjithashtu i rëndësishëm. Neni 45 i TFEU72 ndalon diskriminimin në bazë të kombësisë, në atë masë që pengon arritjen e një tregu të vetëm të brendshëm, objektiv ky kryesor i Bashkimit Evropian. Megjithatë, dispozita ka rëndësi te veçante në luftën kundër diskriminimit kundër punëtorëve migrantë në kuadër të BE-së.

69 Paul Craig dhe Gráinne de Búrca, Ligji i BE-së: Tekstt, Rastet dhe Materiale, Edicioni i Katërt, Shtypi i Universitetit Oxford. 70 Në Rastin 26/62, Van Gend en Loos, 1963, ECR 171 Ish nenet 13 dhe 141 i TEC.72 Ish neni 39 i TEC.

- 27 -

Traktati mbi Bashkimin EvropianNeni 6

1. Bashkimi njeh të drejtat, liritë dhe parimet e përcaktuara në Kartën e të Drejtave Themelore të Bashkimit Evropian të datës 7 Dhjetor 2000, siç u përshtat në Strasburg më 12 dhjetor 2007, gjë e cila do të ketë të njëjtën vlerë ligjore sikurse edhe vete Traktatet.Dispozitat e Kartës së nuk do të shtrijë në ndonjë fare mënyre kompetencat e Bashkimit, siç përcaktohet nëpër Traktate.Të drejtat, liritë dhe parimet e Kartës do të interpretohet në pajtim me dispozitat e përgjithshme në Kreun VII të Kartës qeverisëse, duke udhëhequr interpretimin dhe zbatimin e tyre si edhe duke përdorur konsideratën e duhur të shpjegimeve të referuara në statut, që përcaktojnë burimet e këtyre dispozitave.

2. Bashkimi do të aderojë në Konventën Evropiane për Mbrojtjen e të Drejtave të dhe Lirive Themelore Njeriut. Një aderim i tillë nuk do të ndikojë në kompetencat e Unionit të përcaktuara në Traktate.

3. Të drejtat themelore, siç garantohet nga Konventa Evropiane për Mbrojtjen e të Drejtave të Njeriut dhe Lirive Themelore të Njeriut dhe ashtu siç do rezultojnë nga traditat e përbashkëta kushtetuese të shteteve anëtare, ato do të përbëjnë parimet e përgjithshme të ligjit të ketij Bashkimit.

Traktati mbi Funksionimin e Bashkimit EvropianNeni 10

Në përcaktimin dhe zbatimin e politikave dhe aktiviteteve te saj, Bashkimi do të synojë për të luftuar diskriminimin në bazë të gjinisë, prejardhjes racore apo etnike, fese apo besimit, paaftësisë, moshës apo orientimit seksual.

Neni 18 (ish Neni 12 TEC) Brenda fushës së zbatimit të Traktateve, dhe pa cënuar ndonjë dispozitë të veçantë

të saj, çdo diskriminim mbi bazë kombësie do të ndalohet. Parlamenti Evropian dhe Këshilli, duke vepruar në përputhje me procedurën

e zakonshme legjislative, mund të miratojë rregulla të krijuara për ndalimin e një diskriminimi të tillë.

Neni 19 (ish Neni 13 TEC) 1. Pa rënë ndesh me dispozitat e tjera të Traktateve dhe brenda kufijve të

kompetencave të dhëna nga ana e tyre mbi Bashkimin, Këshilli duke vepruar unanimisht në përputhje me një procedurë të veçantë legjislative dhe pas marrjes së pëlqimit të Parlamentit Evropian, mund të marrë masat e duhura për luftuar diskriminimin në bazë të gjinisë, prejardhjes racore apo etnike, fese apo besimit, paaftësisë, moshës apo orientimit seksual.

2. Duke anashkaluar paragrafin 1, Parlamenti dhe Këshilli Evropian, duke vepruar në përputhje me procedurën e zakonshme legjislative, mund të miratojnë

- 28 -

parimet themelore të masave stimuluese të Bashkimit, duke përjashtuar çdo harmonizimin te ligjeve dhe rregulloreve të Shteteve Anëtare, për të mbështetur veprimet që ndermerren nga shtetet anëtare, në mënyrë ato që të kontribuojnë në arritjen e objektivave të përmendur në paragrafin 1.

Neni 45 (ish Neni 39 TEC)1. Liria e lëvizjes të punëtorëve do të sigurohet brenda Komunitetit.2. Një liri e tillë e lëvizjes do të sjellë heqjen e çdo lloj diskriminimi ne bazë të

kombësise midis punëtorëve të Shteteve Anëtare, si ne fushën e punësimit, shpërblimit dhe kushteve të tjera të punës dhe punësimit.

…4. Dispozitat e këtij neni nuk do te zbatohen për punësimin në shërbimin publik.

Neni 157 (ish Neni 141 TEC)1. Çdo Shtet Anëtar duhet të sigurohet që zbatohet parimi i pagës së barabartë

për punëtorët meshkuj dhe femra për punë të barabartë apo punë me vlerë të barabartë.

…4. Me synimin për të siguruar barazi të plotë në praktikë në mes burrave dhe grave

në jetën e punës, parimi i trajtimit të barabartë nuk do të ndalojë çdo Shtet anëtar nga ruajtja apo adoptimi i masave që sigurojnë avantazhe të veçanta, në mënyrë që ta bëjë më të lehtë për gjininë e papërfaqësuar të ndjekë aktivitetin profesional apo të parandalojë apo të kompensojë disavantazhet në karrierën profesionale.

2.11.1. Neni 6 i traktatit mbi Bashkimin Evropian dhe të drejtat e njeriutEdhe pse nuk kishte asnjë referencë për të drejtat e njeriut në traktatet origjinale të

KE - ECJ73 i është përmbajtur faktit se të drejtat themelore të njeriut ishin “parimet e përgjithshme të së drejtës komunitare” që kërkojnë mbrojtje nga gjykata. Në ketë rast, GJED vuri re se kontestimi i masës së KE-së mund të interpretohet në përputhje me parimin e të drejtave të njeriut që i ishte referuar, kështu që nuk ishte e nevojshme për të hedhur poshtë masën e KE-së. Më pas, në rastin 11/70, International Handelsgesellschaft, 1970, ECR 1125, ECJ-ja ritheksoi se të drejtat themelore duheshin mare në konsiderate “si pjesë e parimeve të përgjithshme të së drejtës, të cilat komuniteti duhet që të respektojë në aktivitetet e saj. International Handelsgesellschaft ka angazhuar një masë të KE-së që bie ne konflikt me të drejtën e mbrojtur sipas ligjit të një shteti anëtar. ECJ-ja shpreh se masa nuk cënon të drejtën e pretenduar për shkak se kufizimi nuk ishte në disproporcion me interesin e avancuar te përgjithshëm. Këto dhe gjykimet e mëvonshme bëjnë të qartë se legjislacioni i KE-së, aktet e institucioneve të BE-së sipas legjislacionit të KE-së dhe masat kombëtare që përmbajnë dispozitat e direktivave të KE-së mund të kundërshtohen në bazë të të drejtave themelore. 73 Në rastin 29/69, Stauder ndaj Qytetit te Ulm, 1969, ECR 419.

- 29 -

Gjatë viteve, GJED ka përcaktuar natyrën dhe shtrirjen e të drejtave themelore mbi bazë rast pas rasti74. Fillimisht, një deklaratë e ‘burimeve’ të të drejtave themelore njohu ligjin e KE-së se inkorporuar në ligjin e BE-së përmes nenit të Traktatit të Bashkimit Europian. Këto burime përfshinë (i) të drejtat themelore të garantuara në Konventën Evropiane për të Drejtat e Njeriut, (ii) të drejtat që rezultojnë nga traditat e përbashkëta kushtetuese të shteteve anëtare dhe (iii) parimet e përgjithshme të së drejtës komunitare75.

Meqenëse nuk ka pasur asnjë përkufizim të BE-së në vetë ligjin, është e paqartë se çfarë përbën një “parimi të përgjithshëm te së drejtës komunitare”, edhe pse sugjeron jurisprudenca e ECJ që ato janë parimet kushtetuese me vlerë themelore për rendin ligjor të BE-së. Megjithatë, siç do të përshkruhet në detaje më poshtë76 GJED ka konfirmuar se ndalimi i diskriminimit ne bazë te moshës është një parim i përgjithshëm i të drejtës komunitare dhe ekziston mundësia që ky parim të shtrihet për më gjere si mosdiskriminim, sipas Kartës së të Drejtave Themelore të Bashkimit Evropian (Statuti). Nëse do të ishte kështu, për shkak të vlerës kushtetuese të parimeve të tilla, ndalimi i diskriminimit në bazë të statutit mund të ketë ndikim të gjerë në institucionet e BE-së, legjislacionin e BE-së si edhe në aktet e brendshme të shteteve anëtare që zbatojnë dispozitat e BE-së.

Duke u përpjekjekur për të qartësuar dhe zgjeruar fushëveprimin e ligjit të BE-së të drejtave të njeriut, statuti u nënshkruar dhe shpall nga Presidentët e Parlamentit Evropian, Këshillit dhe Komisionit në takimin e Këshillit Europian në Nicë, më 7 Dhjetor 2000. Shumë prej të drejtave të njohura nga statuti bazohen në dispozitat e ngjashme të KEDNj-së dhe jurisprudencës së GJED-it (shumica tyre lidhur me “parimet e përgjithshme’). Më pas, me konsolidimin e Traktatit të Bashkimit Europian nga Traktati i Lisbonës, u formalizua statusi i Kartës brenda rendit juridik të Bashkimit Evropian. Edhe pse Neni thekson se dispozitat e saj nuk do të krijojnë kompetenca shtesë për BE-në, neni 6 (1) i jep statutit ‘të njëjtën vlerë ligjore’ si Traktatet e BE-së. Prandaj, ECJ-ja mund të shqyrtojë aktet e institucioneve të BE-së, legjislacionin e BE-së dhe aktet dhe legjislacionin e shteteve anëtare të BE-së gjatë zbatimit të masave, në përputhje me dispozitat e Kartës. Kjo është veçanërisht e rëndësishme për garantimin e barazisë më të madhe brenda BE-së, për shkak se statuti përmban një seksion të dedikuar te së drejtës themelore të mosdiskriminimit.

Për më tepër, ndërsa sipas nenit të mëparshëm të BE-së nuk ishte vetëm detyrim për BE-në ‘të respektojë “të drejtat themelore të KEDNj-së, Amendamentet e traktatit te Lisbonës parashikojnë formalisht BE-në të aderojë në Konventën Evropiane për të drejtat e njeriut dhe si rezultat kjo do të jetë obligim institucioni lidhur me dispozitat e tij. Edhe pse kjo nuk ka ndodhur ende, në lidhje me nenin 6 (3) të Traktatit të ri për Bashkimin Evropian, duket qartë se të drejtave themelore të përfshira të KEDNJ-së, 74 Shih: Rastin 4/73, NOLD ndaj Komisioni, 1974, ECR 491 dhe Rastin 44/79, Hauer ndaj Land Rheinland-Pfalz, 1979, ECR 2.75 D.m.th. ligjin e KE-së

76 Shih: rastet C- 144/04, Mangold ndaj Helm Rüdiger dhe Rasti C-555/07, Kücükdeveci ndaj Swedex GmbH & Co KG.

- 30 -

duhet t’u jepet peshë e madhe vlerësimi përputhshmërie lidhur me masat e BE-së për të mbrojtur te drejtat e njeriut.

Dispozita e statutit në veçanti që është relevante për barazinë është si më poshtë: Bashkimi Evropian, Karta e të Drejtave Themelore të Njeriut

Neni 21 është dispozita qendrore e Kartës mbi barazinë dhe mosdiskriminimin. Ai është ndalim me fund të hapur i të gjitha formave të diskriminimit dhe liston 17 arsye në veçanti. Diskriminimi i tërthortë është i ndaluar në mënyrë te qarte përmes frazes ‘çdo diskriminim’ në nenin 21. Megjithatë, statuti vepron vetëm brenda fushë veprimit të ligjit të BE-së dhe për këtë arsye, ndalimi i diskriminimit nuk do të aplikohet për të gjitha masat e miratuara ne zbatimm të ligjit kombëtar, por ai do të zbatohet për masat kombëtare të hartuara në zbatimin e direktivave, nderkohe qe ato perfShihen brenda sferës së ligjit te BE-së. Kjo mund të jetë fusha më e rëndësishme e aplikimit për kartën në nivel kombëtar.

2.11.2. Neni 19 i TFEUNeni 19 i TFEU jep kompetenca specifike të BE-së për të luftuar diskriminimin në

bazë të gjinisë, prejardhjes racore apo etnike, fese apo besimit, paaftësisë, moshës apo orientimit seksual. Ai nuk siguron të drejta të zbatueshme për individët. Megjithatë, këshilli ka miratuar dy udhëzime në zbatim të fuqive të nenit 19, të cilat ofrojnë një pamje te përgjithshme të shteteteve anëtare për të njohur masat e brendshme për eliminimin e diskriminimit. Këto janë:

• Direktiva e Këshillit 2000/43/EC te datës 29 Qershor 2000 për zbatimin e parimit të trajtimit të barabartë ndërmjet personave, pavarësisht nga origjina racore apo etnike (Direktivat për racën); dhe

• Direktiva e Këshillit 2000/78/EC të datës 2 Nëntor 2000 për krijimin e një kuadri të përgjithshëm për trajtimin e barabartë në punësim dhe profesion (Direktivat Kuadër).

Dispozita më e rëndësishme e kësaj direktive është si më poshtë:Direktiva e racës

Neni 1 (Qellimi) Qëllimi i kësaj Direktive është për të formuluar një kornizë për luftimin e

diskriminimit në bazë të prejardhjes racore apo etnike, me synimin për të vënë në fuqi në Shtetet Anëtare parimin e trajtimit të barabartë. Neni 2 (Koncepti i diskriminimit)

1. Per shkak te kësaj Direktive, parimi i trajtimit të barabartë që nënkupton se nuk do të ketë kurrfarë diskriminimi të drejtpërdrejtë apo të tërthortë në bazë të prejardhjes racore apo etnike.

2. Për shkak të paragrafit 1: • Diskriminimi i drejtpërdrejtë do të konsiderohet se ndodh kur një person

trajtohet në mënyrë më pak të favorshme sesa një tjetër, ka qenë ose do të

- 31 -

trajtohet në një situatë të krahasueshme për shkak të prejardhjes racore apo etnike.

• Diskriminimi i tërthortë do të merren të ndodhë kur një dispozitë neutrale, kriter apo praktikë, do të vente personat e një prejardhjes racore apo etnike në një disavantazh të veçantë e krahasuar me persona të tjerë, përveç nëse kjo dispozitë, kriter apo praktikë, do te justifikohej objektivisht nga një qëllim legjitim dhe mjetet e perdorura për arritjen e atij qëllimi janë të përshtatshme dhe të nevojshme.

3. Ngacmimi konsiderohet diskriminimi brenda kuptimit të paragrafit 1, kur një sjellje e padëshiruar e lidhur me origjinën racore ose etnike zhvillohet me qëllimin apo efekt dhunimi të dinjitetit të personit dhe krijimi te ambientit frikësues, armiqësor, degradues, poshtërues apo te njte mjedisi ofendues. Në këtë kontekst, koncepti i ngacmimit mund të përcaktohet në përputhje me ligjet dhe praktikat kombëtare të Shteteve Anëtare.

4. Udhëzimi për të diskriminuar personat në baza të prejardhjes racore apo etnike do të konsiderohet diskriminim brenda kuptimit të paragrafit 1.

Neni 5 (Veprimi pozitiv) Me synimin për të siguruar barazi të plotë në praktikë, parimi i trajtimit të barabartë

nuk do të ndalojë asnje Shtet anëtar nga mirëmbajtja apo adoptimi i masave specifike për parandalim apo kompensim të përparësive që lidhen me origjinën racore ose etnike.

Neni 8 (Barra e provës) Shtetet Anëtare do të marrin masa të tilla që janë të nevojshme, në përputhje

me sistemet e tyre kombëtare gjyqësore, për t’u siguruar që kur personat të cilët e konsiderojnë veten në gabim, për shkak se parimi i trajtimit të barabartë nuk është zbatuar ndaj tyre, përpara një gjykate ose autoriteti tjetër kompetent, faktet nga të cilat mund të supozohet se ka pasur diskriminim të drejtpërdrejtë apo të tërthortë, do të duhen për paditesin qe te dëshmojë se nuk ka pasur shkelje të parimit të trajtimit të barazisë.

Neni 9 (Viktimizimi)Shtetet anëtare do të përfshijnë në sistemet e tyre ligjore kombëtare masa të tilla

që nevojiten për të mbrojtur individët nga çdo trajtim negativ apo pasojë negative, si reagim ndaj një ankese apo procedime, që synojnë zbatimin e parimit të trajtimit të barabartë.

Sipas nenit 3, qellimi i Direktivës Racore është i kufizuar në: punësim, arsim dhe trajnim profesional; anëtarësi te profesionistëve, organeve të punëtorëve dhe të punëdhënësve; mbrojtje sociale; ‘avantazhe sociale’; edukim; akses dhe furnizim te mallrave dhe shërbimeve. ‘Avantazhet sociale’ u përcaktuan më parë nga GJED në kontekstin e Rregullores77, mbi lëvizjen e lirë të punëtorëve emigrantë, si ‘përfitim të natyres ekonomike apo kulturore të cilat janë dhënë brenda kuadrit të shteteve anëtare apo nga autoritetet publike apo organizatat private’ dhe Memorandumin shpjegues 77 KEE, Nr. 1612/68

- 32 -

mbi propozimin për Direktivën Racore qe thekson se ‘avantazhet sociale’ këtu kanë një kuptim të ngjashëm. Shembujt e dhënë në Memorandumin shpjegues përfshijnë udhëtimin koncesionar mbi transportin publik, çmime të reduktuara për akses në ngjarjet kulturore etj, si edhe vakte të subvencionuara në shkolla për fëmijët e familjeve me të ardhura të ulëta. Sipas neneve 2 (1) dhe përkatësisht 5, diskriminimi indirekt dhe i drejtpërdrejt janë ndaluar dhe kerkohet veprim pozitiv për të siguruar barazinë e nevojshme në shtetin anëtar.

Direktiva racore specifikon një afat kohor perfundimtar te 19 Korrikut 2003, për zbatim nga shtetet anëtare. Megjithatë, edhe në qoftë se shtetet dështojnë për ta zbatuar (ose implementuar plotësisht) atë, direktiva mund të ketë efekt të drejtpërdrejtë në sistemet kombëtare pasi afati i fundit për zbatimin, ka kaluar nëse direktiva plotëson kushtet për efekt të drejtpërdrejtë të direktivave të përcaktuara në Rastin 26/62, Van Gend en Loos, 1963, ECR 1 (d.m.th., direktiva konsiderohet të jetë mjaft precize dhe e pakushtëzuar). Në qoftë se ajo është drejtpërdrejt e efektshme, mund të ngrihet padi nga një individ kundër shtetit anëtar në gjykatat vendore, pavarësisht nga fakti nëse masat implementuese janë futur apo jo në nivel kombëtar.

Një tjetër pikë që duhet vënë re eshtë, ECJ-ja78 vendosi qe individët mund të sjellin pretendimet e tyre kundër shtetit anëtar për të zbatuar një të drejtë të mbrojtur nga BE-ja, edhe në qoftë se shkelja në fjalë është në fakt shkaktuar nga një palë e tretë. Kështu qe, shtetet anëtare duhet të zbatojne direktivën në mënyrë që të ndalojnë diskriminimin në të dyja sferat, private si edhe ate publike. Për një diskutim më të detajuar të efektit të drejtpërdrejtë të direktivës racore79,

Direktiva KornizëNeni 1 (Qellimi)

Qëllimi i kësaj Direktive është të formuloje një kornizë të përgjithshme për të luftuar diskriminimin në bazë të fesë apo besimit, paaftësisë, moshës apo orientimit seksual si ne punë dhe profesion, me synimin që Shtetet Anëtaretë vënë në fuqi parimin e trajtimit të barabartë. Neni 2 (Koncepti i diskriminimit)

1. Për qëllimet e kësaj Direktive, ‘parimi i trajtimit të barabartë’ nuk do të thotë se do të ketë diskriminim të drejtpërdrejtë apo të tërthortë, i çfarëdo lloj natyre qoftë kjo, bazuar në Nenin 1 te lartpermendur.

2. Për qëllime të paragrafit 1: a. Diskriminimi i drejtpërdrejtë do të konsiderohet të ndodhë kur një person

trajtohet në mënyrë më pak të favorshme sesa një tjetër, ka qenë ose do të trajtohet në një situatë të krahasueshme në ndonjë nga bazat e përmendura në nenin 1.

78 Rasti C-6/90, Francovich, 1991, ECR I-535779 Shih: “Strategic Litigation of Race Discrimination in Europe: from principles to practice – A Manual on the Theory and Practice of Strategic Litigation with particular reference to the Race Directive”, publikuar nga: European Roma Rights Center, 2004.

- 33 -

b. Diskriminimi i tërthortë do të konsiderohet të ndodhë kur një dispozitë neutrale, kriter apo praktikë do të vërë personat që kanë një fe ose një besim të caktuar, një paaftësi të veçantë, një moshë të caktuar, ose një orientim seksual të veçantë në një disavantazh të veçantë krahasuar me persona të tjerë përveç nëse:

• ajo dispozita, praktike apo kriteri i tillë justifikohet objektivisht nga një synim i ligjshëm dhe mjetet për arritjen e atij qëllimi janë të përshtatshme dhe të nevojshme, apo

• për sa i përket personave me aftësi të kufizuar të veçantë, punëdhënësi ose çdo person apo organizatë tek i cili zbatohet kjo Direktivë, është i obliguar që në bazë të legjislacionit kombëtar, të marrin masat e duhura në përputhje me parimet e përcaktuara në nenin 5, në mënyrë që të eliminojnë disavantazhet e shkaktuar nga dispozita, kriteri apo praktika e tillë.

3. Ngacmimi do të konsiderohet të jetë një formë e diskriminimit brenda kuptimit të paragrafit 1, kur sjellje të padëshiruara të kryera në lidhje me ndonjë nga shkaqet e përmendura në nenin 1, zhvillohen me qëllimin apo me efektin e dhunimit të dinjitetit të personit dhe krijimin e ambientit frikësues, armiqësor, degradues, poshtërues apo fyes. Në këtë kontekst, koncepti i ngacmimit mund të përcaktohet në përputhje me ligjet dhe praktikat kombëtare të Shteteve Anëtare.

4. Një udhëzim për të diskriminuar personat në bazë të prejardhjes tyre racore apo etnike do të konsiderohet diskriminim brenda kuptimit të paragrafit 1.

Neni 7 (Veprimi pozitiv) 1. Me synimin për të siguruar barazi të plotë në praktikë, parimi i trajtimit të

barabartë nuk do të ndalojë çdo Shtet anëtar nga mirëmbajtja apo adoptimi i masave specifike për parandalimin apo kompensimin për avantazhe që lidhen me ndonjë nga shkaqet e përmendura në nenin 1.

2. Në lidhje me personat me aftësi të kufizuara, parimi i trajtimit të barabartë do të jetë i pa paragjykuar lidhur me të drejtën e Shteteve Anëtare për të ruajtur apo miratuar dispozita për mbrojtjen e shëndetit dhe sigurisë në punë ose të masave që synojnë krijimin apo mbajtjen e dispozitave apo lehtësirave për ruajtjen ose promovimin e integrimit të tyre në ambientin e punës.

Neni 11 (Viktimizimi) Shtetet anëtare do të përfshijnë në sistemet e tyre ligjore kombëtare masa të tilla

të nevojshme për mbrojtjen e punëtorëve kundër shkarkimit ose trajtimeve te tjera nga ana e punëdhënësit, si reagim ndaj një ankese brenda sipërmarrjes apo ndaj ndonjë procedure ligjore që synon zbatimin e parimit të trajtimit të barabartë.

Direktiva Kuadër zbatohet ndaj: punësimit (duke përfshirë punësimin e lidhura me përfitimet e siguruara si pjesë e shpërblimit); udhëzimin dhe trajnimin profesional; dhe anëtarësisë profesionale, organet e punëtorëve dhe të punëdhënësve dhe ajo

- 34 -

shprehimisht ndalon edhe diskriminimin direkt dhe indirekt, si edhe Masat e veçanta lejuese80. Përveç kësaj, ai përmban dispozita identike me direktivën e racës në lidhje me barrën e dëshmimit (neni 10) dhe viktimizimi (neni 11). Afati i fundit për zbatimin e afatit kornizë ishte 2 dhjetor 200, megjithatë, sikurse direktivë racore, Direktiva Kuadër mund të ketë efekt të drejtpërdrejtë pas kalimit të afatit për zbatimin dhe duhet të zbatohet në të dyja, si sferat publike dhe ato private.

Direktiva Kuadër përmban një numër përjashtimesh dhe kufizimeve të fushëveprimit që janë me rëndësi të theksohen. Së pari, Neni 2 parashikon një përjashtim të rëndësishëm të përgjithshëm në parimin e mosdiskriminimit për ‘Kritere të vërteta Profesionale’, duke përfshirë edhe për kërkesat e bazuara në moralin fetar81. Neni më pas parashikon se direktiva Kornizë nuk zbatohet për sigurimet sociale të shtetti apo skema të mbrojtjes sociale dhe se dispozitat e direktivës në lidhje me diskriminimin ndaj aftësisë së kufizuar dhe moshës nuk zbatohet për forcat e armatosura.

Neni 2, specifikon se dallimet në trajtimin në bazë të moshës nuk përbëjnë diskriminim nëse ata janë objektivisht të arsyeshme dhe të justifikuara nga një qëllim i ligjshëm dhe mjetet për arritjen e atij qëllimi janë të përshtatshme dhe të nevojshme. Dallimet e tilla të mjekimit mund të përfshijnë vendosja e kushteve të moshës minimale, përvojës profesionale ose vjetërsisë në shërbim për qasje në punësim dhe vendosjen e një moshë maksimale për rekrutim që është i bazuar në kërkesat e trajnimit për postin në fjalë apo nevoja për një periudhë të arsyeshme e punësimit para daljes në pension. Neni (2) gjithashtu lejon një moshë për t’u fiksuar në dobi të skemave të sigurimit shoqëror në punë, me kusht që përdorimi i kriterit të moshës të mos përbëjë diskriminim për shkak të seksit.

ECJ-ja82 dha një interpretim të rëndësishëm të mbrojtjes së barazisë në bazë të Direktivës Kuadër, e cila mund të çojë në një aplikim të gjerë të parimit të mos-diskriminimit sipas ligjit të BE-së. Çështja kishte të bënte me një ankesë që një ligj gjerman, i cili siguroi se punëdhënësit nuk duhet të japin një justifikim objektiv në qoftë se ata nuk lidhur kontrata me afat të caktuar ndaj punonjësve me moshë mbi 20, ishte diskriminuese në bazë të moshës. Një çështje e rëndësishme në këtë rast ishte nëse legjislacioni kërkohet që të jetë në përputhje me direktivën për shkak se afati për transpozimin e direktivës nuk kishte skaduar ende. Në gjetjen e legjislacionit përkatës në kundërshtim, GJED ka deklaruar se ‘Direktiva 2000 nuk heq formulon vetë parimin e trajtimit të barabartë në fushën e punësimit dhe profesionit’, në vend të kësaj, ata deklaruan se direktiva është një shprehje e një Parimi të përgjithshëm i të drejtës Komunitare të mosdiskriminimit, e cila është ka buruar në instrumentet ndërkombëtare dhe traditat kushtetuese të shteteve anëtare të BE-së. Si rezultat, ishte e parëndësishme nëse periudha për transpozimin e direktivës kishte skaduar; gjykatat kombëtare e kanë

80 Shih Nenet 2 (1) dhe respektivisht81 Shih seksionin mbi “Kritere të vërteta Profesionale” këtu më poshtë në Kreun III.82 Në rastin e çështjes së C-144/04, Mangold v Rüdiger Helm

- 35 -

për detyrë për të lexuar ligjin e brendshëm në përputhje me një parim të përgjithshëm të së drejtës komunitare.

GJED83 riafirmoi se direktiva thjesht parashtron një kornizë për trajtim të barabartë, e cila është një shprehje e një parimi të përgjithshëm të ligjin e Bashkimit Evropian (paragrafët 20-21). Për të mbështetur këtë parim, gjykata përmendi ndalimin e diskriminimit moshor sipas Nenit 21 (1) të Kartës së të drejtave themelore të Bashkimit Evropian dhe nga fakti se Neni (1) i TEU pas Lisbonës i jep Kartës të njëjtën vlerë ligjore si traktatet e BE-së. Prandaj, edhe pse këto raste kanë përfshirë në mënyrë specifike diskriminimit moshor, sepse statuti u pretendua si një dokument mbështetës që të pohojë se diskriminimi moshës është një parim i përgjithshëm i së drejtës komunitare, është e mundur që të gjithë arsyet për mos-diskriminim të listuara në Nenin 21 (1) mund të thirren si parime të përgjithshme, të afta për të shfuqizuar legjislacionin e brendshëm. Është gjithashtu interesante të përmendet se në këtë rast, Direktiva Kuadër ishte i zbatueshëm, sepse periudha për transpozimin kishte skaduar, por gjykata është mbështetur ende në parimin e përgjithshëm për të ndaluar diskriminimin e moshës, e cila sugjeron se parimi i mosdiskriminimit ka një kuptim autonom të direktivës dhe se gjykata e konsideron direktivë si një parimin e përgjithshëm të ligjit të BE-së se Direktiva Kuadër i jep shprehje.

2.11.3. Neni 45 i TFEU. Lëvizja e lirë e punëtorëve. Neni i TFEU është një nga dispozitat më themelore të ligjit të BE-së për shkak

se lëvizja e lirë e punëtorëve dhe mosdiskriminimi mbi bazën e kombësisë është thelbësore për të krijuar një treg të vetëm ekonomik. dispozitat për lëvizjen e lirë të ketë efekt të drejtpërdrejtë në ligjin kombëtar84. Për më tepër, ato mund të pohohen në gjykatat vendase ndaj individëve privatë, si dhe shteti85. GJED ka bërë të qartë edhe në praktikën e saj se të dyja si diskriminimi i drejtpërdrejtë86 po ashtu edhe diskriminimi jo i drejtpërdrejtë87 mbi bazën e kombësisë janë të ndaluara.

2.11.4. Neni 157 i TFEU (Diskriminimi gjinor)Direktiva e Trajtimit të Barabartë e Rishikuar

Neni 11. Qëllimi i kësaj Direktive është për të vënë në fuqi në Shtetet Anëtare parimin

e rajtimit të barabartë për burrat dhe gratë sa i përket aksesit në punësim, duke përfshirë promovimin dhe trajnimin profesional dhe sa i përket kushteve të punës dhe, në kushtet e përmendura në paragrafin 2, sigurimin social. Ky parim është referuar më poshtë si “parimi i trajtimit të barabartë”.

83 Në rastin C-555/07, Kücükdeveci v Swedex GmbH & Co KG84 Shih: Rasti 36/74, Walrave and Koch v Association Union Cycliste Internationale and Case C-415/93, Union Royale Belge des Sociétés de Football Association and others v Bosman 85 Shih Case C-281/98, Të ri Angonese v Cassa de Risparmio di Bolzano SpA, 2000, ecr i-1)86 Shih, për shembull, Rasti 167/73, Commission v French Republic, ecr.87 Për shembull, Rasti C-464/05, Maria Geurts and Dennis Vogten v Administratie van de BTW, registratie en domeinen, Belgische Staat

- 36 -

2. Shtetet Anëtare duhet që aktivisht të marrin parasysh objektivin e barazisë midis burrave dhe grave kur bëjnë formulimin dhe zbatimin e ligjeve, rregulloreve, dispozitat administrative, politikat dhe aktivitetet në fushat e referuara në paragrafin 1.

3. Me synimin për të siguruar zbatimin progresiv të parimit të trajtimit të barabartë në çështjet e sigurimit shoqëror, Këshilli, ndërsa është duke vepruar mbi një propozim të Komisionit, do të miratojë dispozita që përkufizojnë thelbin dhe qëllimin e tij si dhe masat për zbatimin e tij.

Neni 21. Për qëllimet e dispozitave të mëposhtme, parimi i trajtimit të barabartë që

nënkupton se nuk do të ketë asnjë lloj diskriminimi për shkak të gjinisë direkt ose indirekt duke ju referuar në veçanti për statusin martesor ose familjar.

2. Shtetet anëtare mund të mbajnë ose të miratojnë masat brenda kuptimit të nenit 141 (4) të Traktati me synimin për të siguruar barazi të plotë në praktikë në mes burrave dhe grave.

Neni 7Shtetet anëtare do të përfshijnë në sistemet e tyre ligjore kombëtare masa të tilla

që janë të nevojshme për të mbrojtur të punësuarin, duke përfshirë edhe ata që janë përfaqësuesit e punëtorëve të parashikuara nga ligjet kombëtare dhe / ose praktikat, kundër shkarkimit apo trajtimi tjetër të kundërt nga punëdhënësi, si një reagim ndaj një ankese brenda ndërmarrjes ose të ndonjë procedurë ligjore që synon zbatimin e parimit të trajtimit të barabartë

Barra e ProvësNeni 4

1. Shtetet anëtare do të marrin masa të tilla të nevojshme, në përputhje me sistemet e tyre kombëtare gjyqësore, për t’u siguruar që, kur personat të cilët e konsiderojnë veten të gjykuar padrejtësisht pasi parimi i trajtimit të barabartë nuk është zbatuar ndaj tyre, përpara një gjykate ose autoriteti tjetër kompetent, për faktet nga të cilat mund të supozohet se kane pasur diskriminim të drejtpërdrejtë apo të tërthortë, do të jetë paditësi i cili do të dëshmojë se nuk ka pasur shkelje të parimit të trajtimit të barabartë.

2. Kjo direktivë nuk duhet t’i ndalojë Shtetet Anëtare të fusin rregullat e provave të cilat favorizojnë paditësin.

3. Shtetet Anëtare nuk duhet të zbatojnë paragrafin 1 për procedurat, për të cilat përgjegjësia është mbi gjykatën ose organin kompetent për të hetuar mbi faktet e rastit.

Neni 15788 i TFEU përcakton parimin e pagës së barabartë midis gjinive të ndryshme. Në vijim të Traktatit të Amsterdamit, ish-TEC u amendua për të imponuar një detyrim legjislativ për KE-në që të miratojë masa në fushën e mundësive të barabarta dhe trajtim

88 Ish Neni 141 TEC

- 37 -

të barabartë në punë, përgjithësisht si edhe lejimin e formave të “veprimit pozitiv”89. Përmend që kjo dispozitë ka efekt të drejtpërdrejtë në ligjin kombëtar. Pjesa më e madhe e jurisprudencës të GJED mbi diskriminimin e tërthortë, bazohet mbi këtë nen. Seksioni mbi diskriminim të tërthortë në Kreun III më poshtë shqyrton një numër rastesh më të rëndësishme. Të tjera raste lidhur me bazat e veçanta të diskriminimit diskutohen në Kreun V më poshtë. Ndalimi i diskriminimit në nenin 157 ka të bëjë vetëm me kushtet e punës, punësimin dhe shpërblimin ne bazë të seksit, por ajo shprehimisht lë vend për veprim pozitiv lidhur me avancimin e grave në punësim.

BE-ja ka miratuar një numër direktivash sipas nenit 157 në lidhje me diskriminimin seksual në vendin e punës, duke përfshirë si vijon:

• Direktiva e Këshillit 75/117/EEC presupozon harmonizimin e ligjeve të shteteve anëtare në lidhje me aplikimin e parimit të pagesës së barabartë midis burrave dhe grave (Direktiva për Pagesë të barabartë).

• Direktiva e Këshillit 76/207/EEC siguron trajtim të barabartë në lidhje me mundësitë për punësim, promovimin e trajnimit profesional dhe kushtet e punës (Direktiva e trajtimit të barabartë). Ajo specifikisht ndalon diskriminimi indirekt si edhe atë direkt në bazë të seksit (Neni 2 (1)). Ajo gjithashtu ofron mundësinë për marrjen e masave pozitive, duke vënë në dukje në Nenin 2 (4) tani (Neni 2 (8)) se: “Kjo Direktivë do të jetë pa paragjykim ndaj masave që nxisin mundësi në barazinë midis burrave dhe grave, në veçanti duke hequr pabarazitë ekzistuese të cilat ndikojnë ne mundësitë qe kanë gratë në fushat e përmendura në nenin 1 (1)90.

• Në vitin 2002, Direktiva e Këshillit 2002/73/EC ndryshoi direktivën e trajtimit të barabartë (ashtu siç është amenduar, direktiva e rishikuar e trajtimit të barabartë), në mënyrë që të sigurojë një Instrument mosdiskriminimi më gjithëpërfshirës dhe kodifikojë më shumë ligjin ekzistues për rastin e shtatzanisë dhe çështjeve të tjera të zhvilluara nën Direktivën e trajtimit të barabartë. Direktiva e rishikuar e trajtimit të barabartë përfshin përkufizimet e diskriminimit të drejtpërdrejtë dhe diskriminimit të tërthortë, udhëzime për të ndaluar diskriminimin, duke siguruar një përkufizim më të zgjeruar të viktimizimit si edhe qartësisht iu referua Nenin 2 (8) i lidhur me masat pozitive të lejuara sipas nenit 157 (4) të TFEU.

Direktiva gjithashtu paraqiti konceptin e ngacmimit seksual, duke vënë në dukje se kjo është një formë e diskriminimit në shkeljen e parimit të trajtimit të barabartë (Neni 2 (3)). Megjithatë, para futjes së direktivës së rishikuar, ngacmimi seksual ishte i njohur në mjaft juridiksione, që ishte i përfshirë në kushtet e direktivës ekzistuese të trajtimit

89 Rasti 43/75, Defrenne ndaj Sabenes, 1976, ECR.90 Shih: gjithashtu Direktiva e Këshillit 86/613/EEC mbi trajtimin e barabartë të burrave dhe grave të vetëpunësuar.

- 38 -

të barabartë apo legjislacionin e brendshëm zbatues të kësaj direktive91. Kështu, është e rëndësishme të theksohet që futja e konceptit të ngacmimit seksual përmes direktivës së rishikuar përfaqësoi më shumë një kodifikim të praktikës ekzistuese të brendshme në nivel Evropian, sesa një diçka të re.

Direktiva e Këshillit / EEC (Direktiva e sigurimit social) kërkon zbatimin progresiv të trajtimit të barabartë në lidhje me skemat statutore të sigurimeve shoqërore. Direktiva e Këshillit / EEC92 siguron për trajtim të barabartë në skemat e sigurimit shoqëror në punë.

Direktiva e Këshillit 97/80/EC merret me barrën e provës në rastet e diskriminimit në bazë të gjinisë (direktiva e barrës së provës). Direktiva Racore përmban dispozita në lidhje me barrën e provës në rastet e diskriminimit. Ashtu siç është diskutuar në Kreun IV, barra e provës ka qenë një nga pengesat më të mëdha për pretendimet e diskriminimit të tërthortë. Efekti i nenit 4 të direktivës së barrës së provës ishte transferimi i barrës se provës tek i padituri, mbasi paditësi të ketë dhënë faktet nga të cilat mund të supozohet se ka pasur një diskriminim të drejtpërdrejtë apo të tërthortë.

2.12. Konventa amerikane për të drejtat e njeriut (AmCHR)Konventa Amerikane për të Drejtat e Njeriut (AmcHr) është miratuar nga Organizata

e Shteteve Amerikane (OAS) në 1969 dhe hyri në fuqi më 18 Korrik 1978. Deri në Prill të vitit 2011, 25 shtete (nga 35 anëtarë të OAS) e ratifikuan atë. AmCHR-ja është instrumenti qendror në të drejtat e njeriut në Amerikë, megjithëse nuk është traktati i vetëm ndërkombëtar mbi të drejtat e njeriut i sistemit inter-Amerikan të mbrojtjes të së drejtave të njeriut i sponsorizuar nga OAS. Më 17 Nnëntor 1988, OAS miratoi Protokollin Shtesë të Konventës Amerikane për të Drejtat e Njeriut në fushën e të drejtave ekonomike, sociale dhe kulturore (Protokolli i San Salvadorit). Ai hyri në fuqi më 16 Nëntor 1999. Deri në Prill të vitit 2011, 15 shtete e ratifikuan Protokollin. Ai synon që gradualisht të fusë të drejta ekonomike, sociale dhe kulturore, të tilla si e drejta për të punuar, për sigurime sociale, shëndetësore, ushqim dhe arsimim, në sistemin mbrojtës të caktuar nga AmCHR-ja. Përveç kësaj, në 9 Qershor 1994, OAS miratoi Konventën Ndër-Amerikane për Parandalimin, Dënimin dhe Çrrënjosjen e Dhunës ndaj Grave (Konventa e Belém do Pará), e cila, megjithëse fillimisht synonte kryesisht trajtimin e problemit të dhunës kundër grave, më vonë ajo theksoi rolin që diskriminimi kundër grave luan në acarimin e dhunës. Konventa e Belém do Pará u miratua gjerësisht nga shtetet anëtare të OAS, me 32 palë shtetesh deri në Prill të 2011.

Para miratimit të AmCHR-së, OAS ishte aktiv në fushën e barazisë dhe mosdiskriminimit. Të dyja si Statusi OAS dhe Deklarata Amerikane e të drejtave dhe detyrave të njerëzve (Deklarata Amerikane), e miratuar në 1948, përmbajnë dispozitat përkatëse për barazi.91 Shih: rastet e Mbretërisë së Bashkuar Strathclyde Këshilli Rajonal ndaj Porcelli, 1986, IRLR 134 dhe Stewart v Cleveland (Inxhinieri) Ltd, 1994, IRLR 440, dhe vendimin e Gjykatës Irlandeze të Punës në rastin e Një Pronar Garazhi ndaj Një punëtori (EE 02/1985) (në lidhje me Aktin mbi barazinë e punësimit 1977)92 Amenduar nga Direktiva e Këshillit / EEC

- 39 -

Instrumente të tjera OASDeklarata amerikane

Pas publikimit të deklaratës amerikane, OAS ka krijuar Komisionin NdërAmerikan për të Drejtat e Njeriut (IACHR) për të promovuar dhe mbrojtur të drejtat e njeriut në rajon. Qysh prej vitit 1969, IACHR-ja ka qenë i autorizuar shprehimisht për të shqyrtuar ankesat individuale apo paditë në lidhje me shkeljet e të drejtave të njeriut sipas deklaratës amerikane. Miratimi i AmCHR-së në 1969, i ka akorduar kompetenca shtesë IACHR-së për të shqyrtuar ankesat individuale nën atë instrument. AmCHR-ja gjithashtu krijoi Gjykatën NdërAmerikane të të Drejtave të Njeriut (IACTHR) si Organ Suplementar zbatimi. Megjithë futjen e kësaj makinerie të re të zbatimit dhe listës më të plotë të të drejtave në AmCHR, IACHR-ja ruajti edhe kompetencat e saj para AmCHR-së për të shqyrtuar ankesat individuale që nuk rrjedhin direkt nga AmCHR-ja. Sipas nenit 20 të statutit të komisionit Ndër-Amerikan për të Drejtat e Njeriut, për ata anëtarë të Organizatës së Shteteve Amerikane që nuk janë palë të AmCHR-së (të tilla si Shtetet e Bashkuara të Amerikës), IACHR-ja është e autorizuar të marrë parasysh ankesat individuale në lidhje me Deklaratën Amerikane, ndonëse ankesa të tilla nuk janë brenda juridiksionit të IACTHR93.

IACHR-ja dhe IACTHR-ja janë organet zbatuese të AmCHR-së. Në mbështetje të neneve 42-51 të AmCHR-së, IACHR-ja është autorizuar të marrë peticione nga individë apo OJQ, që pretendojnë shkelje të të drejtave të njeriut, pasi të jenë shteruar te gjitha mjetet e brendshme. IACHR-ja mund të hetojë ndonjë ankesë, kërkojë informacion nga shteti në fjalë, si edhe të kërkojë një zgjidhje miqësore. Ajo mund të prodhojë një raport me rekomandime për shtetin. Pastaj, në qoftë se IACHR-ja e ka hetuar çështjen dhe ka dështuar të arrijë një zgjidhje miqësore, palët shtetërore ose IACHR-ja mund të paraqesi rastin pranë IACTHR-së sipas nenit 1. Sikundër rastit të IACHR-së, shtetet duhet të bëjnë një deklaratë që njeh vendimet e IACTHR si bindëse, në mënyrë që të kërkohet juridiksioni i gjykatës.

Dispozita e AmCHR-së94 që adreson më së shumti direkt barazinë është:Konventa Amerikane për të Drejtat e Njeriut

Protokolli i San SalvadorNeni 3 (Detyrimi i mosdiskriminimit)Shtetet Palë në këtë Protokoll angazhohen të garantojnë ushtrimin e të drejtave të

parashtruara në këtë dokument, pa asnjë lloj diskriminimi e që lidhet me racën, ngjyrën, seksin, gjuhën, fenë, mendimet politike, prejardhjes kombëtare apo sociale, statusit ekonomik, lindjes apo kushteve të tjera sociale.

93 Shih: rastin e Popullit Haitian të Varkave ndaj Shteteve të Bashkuara të Amerikës (rasti 10.675, Raporti Nr. 51/96, 13 Mars 199794 Duke përfshirë Protokollin e San Salvador dhe konventën e Belém Do Pará

- 40 -

Konventa e Belém do ParáNeni 6 (Mosdiskriminimi)E drejta e çdo gruaje të jetë e lirë nga dhuna përfshin, ndër të tjera: të drejtën e grave

për të qenë të lira nga të gjitha format e diskriminimit; dheTë drejtat e grave për t’u vlerësuar dhe edukuar pa modele stereotipe të sjelljes dhe

praktikave shoqërore dhe kulturore të bazuara në konceptet e inferioritetit apo nënshtrimit.Gjuha e ‘çfarëdo kushti tjetër social’ e nenit 1 të AmCHR-së95 sugjeron që ajo është

ndalim i diskriminimit me fund të hapur. Nuk është e qartë gjithsesi nga ligji i rastit, nëse ‘gjendja sociale’ përfshin një gamë më të ngushtë të bazave sesa gjuha e ‘statusit tjetër’ e përdorur në instrumentet e tjera ndërkombëtare, duke përjashtuar disa paditësa96. Në “Amendamentet e propozuara të Kushtetues Politike të Kosta Rikës”97, IACTHR shprehet se qëllimi i të drejtës barazisë në nenin 2 të AmCHR-së është i kufizuar, për shkak të arsyeve të renditura në nenin 1 (1).

Ashtu si në rastin e AfCHPR-së, ndalimi i diskriminimit në nenin 1 që duket të jetë i ‘varur’ në të, vlen vetëm për ‘të drejtat dhe liritë e njohura’ në AmCHR. Megjithatë, Neni 24 i AmCHR-së ofron përveç barazisë përpara ligjit dhe mbrojtjes së barabartë nga ligji duke qenë kështu garant i një ‘qëndrim i lirë’ i mosdiskriminimit ashtu si Neni 26 i ICCPR. Kjo u konfirmua nga IACTHR në Amendamentet e Propozuara për Dispozitat e natyralizimit të Kushtetutës Politike të Kosta Rika98, në të cilën gjykata njohu që Neni 24 është e drejtë e barazisë në “qëndrim të lirë”, që garanton barazinë jo vetëm në gëzimin e të drejtave të përcaktuara në konventë, por edhe në aplikimin e çdo norme të brendshme ligjore (brenda arsyeve të renditura në nenin 1 (1).

Nenet 1 dhe 24 të AmCHR-së ndalojnë në mënyrë të qartë diskriminimin e drejtpërdrejtë. Jurisprudenca e IACHR-së dhe IACTHR-së sugjerojnë se diskriminimi i tërthortë është gjithashtu i ndaluar. Në Gjendjen Juridike dhe të Drejtat e Emigrantëve pa Dokumente99, IACTHR100 ka deklaruar se “shtetet duhet të heqin dorë nga kryerja e çfarëdo lloj veprimi që, në çfarëdo mënyre, të drejtpërdrejtë ose tërthorazi, synon krijimin de jure apo de fakto të situatave të diskriminimit.” Megjithatë, dallimi mes të diskriminimit të tërthortë dhe diskriminimit të drejtpërdrejtë nuk është deklaruar në mënyrë të qartë dhe shprehimisht në jurisprudencë sepse, ashtu sikurse KEDNJ-ja, IACHR-ja përdor prova ligjore të ngjashme me Rastin e Linguistikës Belge101, më shumë sesa përcaktimet e llojeve të ndryshme të diskriminimit. Vlen të përmendet se referenca për ‘të gjitha format e diskriminimit’ në Konventën e Belém Do Pará, sugjeron se ka një ndalim në të dyja palët, si diskriminimin e drejtpërdrejtë dhe atë të tërthortë ndaj grave, sipas asaj konvente.

95 Dhe neni 3 i Protokollit.96 P.sh. pretenduesit gej, lesbik apo trans-seksualë.97 A Nr. 4, 1984, 5 HRLJ 161, Opinioni Këshillimor OC4-/84.98 A Nr. 4, 1984, 5 HRLJ 161, Mendimi Këshillues OC-4/84.99 Opinioni Këshillimor OC-18/03, 17 Shtator 2003.100 Paragrafi 103.101 Nr. 1474-62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63, 2126/64, 23 Korrik 1968

- 41 -

Në Kushtet juridike dhe të Drejtat e Padokumentuara të Migrantëve102 IACTHR bën të qartë se AmCHR-ja detyron shtetet të marrin masa pozitive për të promovuar barazinë. IACTHR103 deklaron se:

Shtetet janë të detyruara të marrin masa pozitive për të kthyer apo ndryshuar situata diskriminuese që ekzistojnë në shoqëritë e tyre, në dëm të një grupi të caktuar personash. Kjo nënkupton obligim të veçantë për të mbrojtur idenë se shteti duhet të ushtrojë veprimtarinë e tij në lidhje me aktet dhe praktikat e palëve të treta të cilët, me tolerancën e tij apo pranimin e heshtur, të krijojnë, mirëmbajnë apo nxisi situata diskriminuese.

Sipas nenit 8 (b) të Konventës së Belém do Pará, palët në konventë bien dakord për të marrë masa të veçanta për të rregulluar modelet sociale dhe kulturore të sjelljes së burrave dhe grave... për të luftuar paragjykimet, të gjitha zakonet dhe praktikat e tjera bazuar në idenë e inferioritetit apo superioritetit të njerës prej gjinive. ‘Sipas kësaj dispozite, shtetet duhet të shkojnë përtej ndreqjes së diskriminimit kundër grave që ndodh në raste të veçanta dhe duhet në mënyrë aktive të promovojnë barazinë e gruas në shoqëri, në mënyrë që të parandalojnë praktikat diskriminuese dhe modifikojnë praktikat që janë tashmë duke ndodhur.

AmCHR-ja nuk u adresohet të drejtave të grupit apo kolektivit në të njëjtën mënyrë si Karta Afrikane. Për shembull, neni 26, mbi zhvillimin progresiv të të drejtave ekonomike, sociale dhe kulturore, fokusohet më shumë në zhvillimin e të drejtave në shkallë kombëtare, sesa tek të drejtat e grupeve të brendshme kundër dominimit nga grupet e tjera.

Ashtu si neni 4 i ICCPR, Neni 27 i AmCHR-së, parashikon që përjashtimet e një shteti në kohë lufte, rreziku publik, apo emergjence tjetër, që kërcënon pavarësinë apo sigurinë e tij, nuk duhet të diskriminojnë në bazë të racës, ngjyrës, gjinisë, gjuhës, fesë, apo origjinës sociale.

102 Opinioni Këshillimor OC-18/03.103 Paragrafi 104.

- 42 -

KREU III

STANDARDET KRYESORE LIGJORE NË LIGJIN NDËRKOMBËTAR TË DISKRIMINIMIT

Ligji për diskriminimin ndërkombëtar përdor një numër standardesh ligjore për të shprehur parimin e barazisë. Këto përfshijnë ndalimet e diskriminimit të drejtpërdrejtë, diskriminimit të tërthortë, ngacmimit dhe viktimizimit, si dhe vendosjen e detyrimeve, për të ndërmarrë veprime pozitive dhe masa për akomodim të arsyeshëm. Çdo standard ligjor është diskutuar më poshtë me shembuj të jurisprudencës nga juridiksione të ndryshme. Gjithashtu në këtë kapitull është diskutuar njëra nga përjashtimet më të zakonshme për dispozitat e mosdiskriminimit - Kërkesat për punësim ideal.

3.1. Diskriminimi direktNdalimi i diskriminimit të drejtpërdrejtë siguron ‘barazi formale’ duke ndaluar

trajtimin më pak të favorshëm të një individi ose grupi individësh mbi bazën e një karakteristike të ndaluar apo shkaqeve të tilla si seksit, races ose paaftësisë. Trajtimi i dhënë duhet të jetë i ndryshëm me atë që do të ishte dhënë një person apo nga një grup përkatës tjetër në rrethana të njëjta ose të krahasueshme.

Diskriminimi i drejtpërdrejtë mund të ndodhë kur të drejtat ose përfitimet standarde, ligjore, politike apo ekonomike ndalohen nga një individ apo kategori individësh në bazë të anëtarësisë së tyre në një grup të caktuar. Ky lloj diskriminimi mund të kryhet nga autoritetet publike, si p.sh. nëpërmjet legjislacionit kombëtar, vendimeve të agjencisë, emërimeve publike apo alokimeve buxhetore, apo nga punëdhënësit privatë ose organizata, si nëpermjet pagesave te ndryshme, promovimit të vonuar apo refuzimit të hyrjes në ambjentet publike. Ndarja konsiderohet shpesh një formë veçanërisht zhurmëmadhe e diskriminimit të drejtpërdrejtë.

Diskriminimi i drejtpërdrejtë është nga vetë përkufizimi ‘i qëllimshëm” kështu që nuk janë të nevojshme provat e qëllimshmërise që një pretendim i tillë të jetë i suksesshëm. Në shumicën e juridiksioneve, me përjashtim të ligjeve federale të SHBA-së mbi diskriminimin e tërthortë, synimi është e parëndësishëm në të dyja rastet e diskriminimit të drejtpërdrejtë apo të atij të tërthortë.

3.1.1. Organet e traktatit të OKB-së

Organet e traktateve të OKB-së104 kanë të përbashkët metodën për diskriminim të drejtpërdrejtë. Në paragrafin e NJDNJ, Komenti i Përgjithshëm Nr, 18, HRC ka interpretuar ndalimin e diskriminimit në bazë të Nenit 2 dhe Nenit 26 të ICCPR-së, duke përfshirë edhe diskriminimin direkt dhe indirekt:104 HRC, KDESK, CERD, etj.

- 43 -

Komitet[i, beson se termi “diskriminim”, siç përdoret në Konventë duhet të nënkuptojë çdo dallim, përjashtim, kufizim ose preferencë, e cila bazohet në gjininë, racën, ngjyrën, gjuhën, fenë, politikën, mendimin ndryshe, prejardhjen kombëtare apo sociale, pasurine, statusin e lindjes dhe që ka për qëllim të ndikojë në zhvleftësimin ose komprometimin e njohjes, gëzimit apo ushtrimit të saj nga të gjithë personat në mënyrë të barabartë të të gjitha të drejtave dhe lirive.

KNDCP ndalon masat që kanë për qëllimin (diskriminimin e drejtpërdrejtë) apo efektin (diskriminimin indirekt) e ndërhyrjes mbi të drejtat e një personi mbi një bazë të ndaluar. Organet e tjera të traktateve të OKB-së përdorin të njëjtën formulë. Shih gjithashtu CERD Rekomandimi i Përgjithshëm, Nr. 14.

Një numër i madh rastesh të diskriminimit të drejtpërdrejtë janë paraqitur para Organeve të traktateve të OKB-së. Edhe pse HRC vendosi mbi çështjen në shqyrtim për arsye të tjera, në rastin e Lovelace ndaj Kanadasë105, Komiteti mori në konsideratë një dispozitë që krijoi një dallim midis burrave dhe grave në aftësitë e tyre për të mbajtur statusin e tyre ‘indian’, që ishte diskriminim i drejtpërdrejtë mbi bazën e seksit dhe shkelje e konventës.

Më poshtë përmenden shembuj të tjerë të dallimeve të qarta në legjislacion, të bëra mbi bazën e dispozitave të ndaluara, të tilla si seksi dhe orientimi seksual, të cilat janë konsideruar më pas nga organet e traktateve të OKB-së në diskriminim të drejtpërdrejtë.

• HRC shprehet se dallimet mbi bazë të seksit në ligjet e sigurimeve shoqërore nuk kishin synime të arsyeshme apo objektive dhe ndaj është shkelur neni 26 i ICCPR106.

• HRC107 vendosi që ligji Peruan që pengoi gratë e martuara për përfaqësim në pronën martesore para gjykatave, ka shkelur nenin 26.

• HRC108 shpreh se shteti kishte dështuar për të treguar se si mohimi i përfitimeve të partnereve të të njëjtit seks, ndërsa u akordon të njëjtat përfitime partnerëve të pamartuar heteroseksuale ishte e bazuar në kritere të arsyeshme dhe objektive’.

• HRC109 vuri re se ligji i emigracionit Mauritian kufizonte të drejtat e qendrimit të bashkëshortëve të huaj dhe grave Mauritiane, por jo të bashkëshorteve të huaja për burrat Mauritian, që janë diskriminuar në bazë të gjinisë.

3.1.2. Konventa evropiane për të drejtat e njeriutGjEDNj-ja fillimisht ishte ngurruese për të bërë një dallim të qartë ndërmjet

diskriminimit të drejtpërdrejtë dhe të tërthortë. Në vend të kësaj, GjEDNj-ja aplikoi testin e përgjithshëm për diskriminimin, të përcaktuar në rastin e Linguistikës Belge110.

105 Nr. 24/1997, ICCPR.106 Shih: Broeks ndaj the Netherlands, Nr. 172/1984, ICCPR, Zwaan de Vries ndaj Netherlands, Nr. 182/1984, ICCPR, Pauger ndaj Austrisë, Nr. 415/1990, ICCPR, and Johannes Vos ndaj Netherlands, Nr. 786/1997, ICCPR,107 Në Avellanal ndaj Peru, Nr. 202/1986, ICCPR.108 Në Young ndaj Australia, Nr. 941/2000, ICCPR.109 Në Aumeeruddy-Cziffra ndaj Mauritius, the Mauritian Women case, Nr. 35/1978, ICCPR.110 Nr. 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769 /63, 1994/63 dhe 2126/64, 23 Korrik 1968.

- 44 -

Kërkuesit, frëngjishtfolës, banorë të Belgjikës, kërkonin që të kishin akses në arsimim të gjuhës franceze për fëmijët e tyre. Megjithatë, shteti Belg u siguroi vetëm arsimimin të subvencionuar në gjuhën e rajonit, në zonat e përcaktuara si njëgjuhëshe; gjuhën amtare në zonat dygjuhëshe; dhe një opsion të gjuhës në zonat të përcaktuara me ‘status special’. Ankimuesit pretenduan se aspektet e sistemit diskriminonin familjet frëngjisht-folëse në shkelje të nenit 14 të KEDNJ-së.

Meqë ky ishte një nga rastet e para në të cilat u muarr në konsideratë neni 14, GjEDNj-

ja duhet të caktonte disa pyetje themelore në lidhje me natyrën e ndalimit të diskriminimit. Përsa i përket natyrës së nenit 14, si ndalimin i varur apo ‘aksesor’ kundër diskriminimit, GjEDNj-ja vuri re se nuk mund të ketë shkelje neni në lidhje me nenin 14, madje edhe kur nuk ka pasur shkelje të vetë nenit. Në seksioni 1B, paragrafi 9 ai thuhet se:

Ndërsa është e vërtetë se kjo garanci nuk ka ekzistencë të pavarur nën kushtet e nenit 14 (neni 14), ai lidhet vetëm me “të drejtat dhe liritë e përcaktuara në Konventë”, masë e cila në vetvete është në përputhje me kërkesat e nenit për të ruajtur të drejtën apo lirinë nën shqyrtim, që megjithatë, mund të shkelë këtë nen, ndërsa lexohet në lidhje me Nenin 14 (art. 14), për arsye se ajo është e një natyre diskriminuese.

GjEDNj-ja duhej gjithashtu të merrte parasysh se çfarë trajtimi të diferencuar është i lejueshëm sipas nenit 14. Në seksionin 1B, paragrafi 10, u deklarua se:

Në këtë çështje Gjykata mendon... se parimi i barazisë së trajtimit është shkelur nëse dallimi nuk ka asnjë justifikim objektiv dhe të arsyeshëm. Ekzistenca e një justifikimi të tillë duhet të vlerësohet në lidhje me qëllimin dhe efektet e masës së marrë në konsideratë, duke marrë parasysh parimet të cilat zakonisht mbizotërojnë në shoqëritë demokratike. Një ndryshim i trajtimit në ushtrimin e një të drejtë të parashikuar në Konventë, nuk duhet të ndjekë vetëm një qëllim legjitim: Neni 14 në të njëjtën mënyrë quhet i shkelur, kur përcaktohet qartë se nuk ka marrëdhënie të arsyeshme të proporcionalitetit midis mjeteve të përdorura dhe qëllimit që kërkohet të realizohet.

Shteti Belg argumentoi se diskriminimi pozitiv në favor të gjuhës Flemisht ishte në interes të publikut dhe ndoqi një qëllim legjitim, atë të mbrojtjes së homogjenitetit gjuhësor të rajoneve të caktuara, në mënyrë që të parandalojë fenomenin e ‘frankëzimit’ në zonat ku flitej gjuha Holandeze në Flanders.

GjEDNj-ja u shpreh se masat tentojnë të sigurojnë që, në një rajon njëgjuhësh ku gjuha e mësimit në shkollat zyrtare apo të subvencionuara duhet të jetë ekskluzivisht ajo e rajonit, nuk janë arbitrare dhe si rrjedhim ato nuk diskriminojnë. Megjithatë, masat që parandalojnë fëmijë të caktuar, vetëm mbi bazën e qëndrimit të prindërve të tyre, nga të paturit akses në shkollat në gjuhën franceze në komunat me ‘status special’, u vu re se ato janë në kundërshtim me Nenin 2 të Protokollit Nr 1 dhe nenet 8 dhe 14 i KEDNJ-së.

Në vijim të rastit të Linguistikës Belge111, GjEDNj-ja tani ndjek një metodologji standarde në adresimin e pretendimeve të diskriminimit sipas Nenit 14.

111 Nr. 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63 dhe 2126/64, 23 Korrik 1968

- 45 -

• Së pari, ajo vendos nëse ankesa e diskriminimit bie brenda sferës së njëres prej të drejtave të mbrojtura nga KEDNJ-ja. Kjo reflekton sërish natyren ‘aksesuese’ te nenit 14, të diskutuar në Kreun II më sipër. Në qoftë se ankesa nuk bien brenda sferës së të drejtës së mbrojtur, GjEDNJ-ja nuk mund të shqyrtojë kërkesën sipas nenit 14112.), diskutuar më poshtë nën pjesën e ‘paaftësise’ në Kreun V, ku GjEDNJ-ja nuk mund të sundojë mbi pretendimin e nenit 14, pasi ajo vuri re se kërkesa e ankimuesit doli jashtë fushëveprimit të nenit.

• Së dyti, GjEDNj-ja vendos nëse ka pasur shkelje të dispozitës substanciale. Në qoftë se gjendet një shkelje e tillë ajo nuk merr gjithmonë parasysh një shkelje të nenit 14, në lidhje me këtë dispozitë substantive. Arsyeja për këtë është se në shumë raste të tilla Neni ankesat ndaj nenit 14, janë në fakt të njëjtat ankesa, megjithëse shihen nga një kënd tjetër. Megjithatë, GjEDNj-ja do të marrë parasysh një ankesë për shkelje të nenit 14, të lexuar së bashku me dispozitën substanciale, nëse ekziston një pabarazi e qartë e trajtimit në gëzimin e të drejtës së fjalës, e cila është aspekt themelor i rastit113.

• Së treti, aplikanti duhet të tregojë se ka pasur një diferencë në trajtim. KEDNJ-

ja ruan personat që janë në ‘situata analoge’ nga një trajtim diskriminues. Gjithsesi, një aplikant duhet të identifikojë grupin që është trajtuar ndryshe dhe tregojë sesi gjendja e tij dhe gjendja e atij grupi janë të krahasueshme me njera-tjetrën. Në mënyrë që të ketë ndodhur diskriminim si shkelje e nenit 14, gjendja e viktimës duhet të konsiderohet e ngjashme me atë të personave të cilët kanë qenë të trajtuar mirë. Për më tepër, masat parandaluese duhet të sigurojnë trajtim të ndryshëm (ose trajtimi me efekt të kundërt) të viktimës, për shkak të karakteristikave të identifikuara114.

• Së katërti, shteti mund të tregojë se dallimi në trajtim është i justifikuar në bazë të rrethanave. Një dallim në trajtim nuk mund të jetë diskriminues në bazë të nenit 14, në qoftë se ajo ka një justifikim objektiv dhe të arsyeshëm. Për të përmbushur këtë kërkesë, dallimi duhet të ndjek një “qëllim legjitim’’ dhe mjetet e përdorura duhet të jenë në proporcion me atë qëllim.

Në aplikimin e këtyre testeve shumë raste të barazisë para GJEDNJ-së janë vendosur nëse masat janë objektive dhe të arsyeshme, më shumë sesa në vend se duke u fokusuar në ndikimin e trajtimit të diferencuar për grupet e cenueshme. Testi është i ngjashëm me atë të përdorur për të përcaktuar nëse ndërhyrja mbi të drejtat substanciale sipas KEDNJ-së, si p.sh. e drejta dhe liria e të shprehurit, mund të jetë e justifikueshme. Ndonëse ka ‘kënd vlerësimi’ sinjifikativ, që është i përballueshëm nga shtetet sipas KEDNJ-së, lidhur me përshtatshmërinë e masave të brendshme, ka pasur disa raste të suksesshme të drejtpërdrejta të diskriminimit përpara GJEDNJ-së. Në rastet që përfshijnë dallimet në

112 Shih rastin e BOTTA ndaj Italisë, Nr. 21439/93, 24 Shkurt 1998.113 Shih: Chassagnou dhe të tjerë ndaj Francës, Nr. 25088/94, 28331/95 dhe 28443/95, 29 Prill 1999.114 Shih: Lithgow dhe të tjerët ndaj Mbretërisë së Bashkuar, Nr. 9006/80, 08 Korrik 1996.

- 46 -

bazë të gjinisë, racës apo kombësisë, duket se niveli i kontrollit të GJEDNJ-së është më i lartë dhe ‘arsyet e rënda’ janë të nevojshme për të justifikuar një trajtim të ndryshëm.

• GjEDNj-ja115 vuri re se mohimi i një pensioni invaliditeti ndaj aplikuesit të kërkesës në rrethana ku ajo do të kishte qenë dhënë një njeriu tjetër, përbënte diskriminim mbi bazën e gjinisë.

• GJEDNJ-ja116 konstatoi se legjislacioni që bënte dallime në mënyrë eksplicite mbi bazën e seksit117 ka shkelur Nenin 14.

• GjEDNj-ja118 u shpreh se dhënia e përgjegjësisë prindërore tek nëna e një fëmije në vend të babait në bazë të orientimit seksual, do të ishte diskriminues.

3.1.3. Legjislacioni i Bashkimit EvropianLigji BE-së ndalon diskriminimin e drejtpërdrejtë në bazë të gjinisë, prejardhjes

racore apo etnike, fetare apo besimit, paaftësisë, moshës, orientimit seksual dhe kombësisë, përvec shumë pak rasteve të veçanta. GJED119 bëri të qartë që diskriminimi ndodh sipas ligjit të BE në qoftë se, duke pasur parasysh qëllimin dhe përmbajtjen e dispozitave në fjalë, dy grupe në një situatë të krahasueshme trajtohen ndryshe (në baza të ndaluara). Edhe pse perkufizimet e tjera të diskriminimit të drejtpërdrejtë dhe të tërthortë zbatohen në të gjitha fushat përkatëse të ligjit të BE-së qe ka të bëjë me këtë punim, përmbajtja e saktë e ligjit në çdo fushë dhe përjashtimet që lejojnë justifikimin të ndodhë, ndryshojnë në mënyrë të konsiderueshme.

Neni 13 LegjislacioniNë nenin 2.2 (a) të BE-së Direktiva e Racës siguron që “diskriminimi i drejtpërdrejtë

do të konsiderohet të ndodh kur një person trajtohet, është trajtuar apo do të trajtohet në mënyrë më pak të favorshme sesa një tjetër, në një situatë të krahasueshme për shkak të prejardhjes racore apo etnike të tij. Direktiva Kuadër e BE-së përdor formulimin e njëjtë, por e aplikon atë në një listë më të gjerë të fushave të ndaluara të listuara në Nenin 1 (duke përfshirë fenë, paaftësisë, etj…)

Neni 45 i TFEU dhe KombësiaNeni 45 i TFEU (p.sh. neni 39 i TEC) ndalon rregullat që diskriminojnë drejtpërdrejt

mbi bazën e kombësisë120.

Neni 157 i TFEU dhe diskriminimi në bazë të seksitLigji i BE-së mbi diskriminimin gjinor mund të ndahet mjeshtërisht në tri fusha:

pagesë e barabartë, trajtim i barabartë dhe siguri sociale. Edhe pse dispozita të ndryshme 115 Në Schuler-Zgraggen ndaj Switzerland, no. 14518/89, 24 Qershor 1993.116 Në Willis ndaj Mbreterise se Bashkuar, Nr. 36042/97, 11 Qershor 2002, Van Raalte ndaj The Netherlands, Nr. 20060/92, 21 Shkurt 1997 dhe Karlheinz Schmidt ndaj Gjermanisë, Nr. 13580/88, 18 Korrik 1994.117 Në secilin rast duke trajtuar burrat në mënyrë më pak të favorshme118 Në Salgueiro Da Silva Mouta ndaj Portugalisë, Nr. 33290/96, 21 Dhjetor 1999.119 Në Case C-391/97, Frans Gschwind v Finanzamt Aachen-Aussenstadt, 1999, ECR I-5451, në paragraf 26.120 Shih: Rastin C-212/99, Comisioni ndaj Italisë, 2001, ECR I-4923, GJED konsideron se neni 39 i TEC ishte drejtpërdrejt i zbatueshëm në sistemet ligjore të shteteve anëtare, në mënyrë që të bënte një dispozitë të pazbatueshme në kodin detar Francez që kishte nevojë që një proporcion të caktuar i ekuipazhit të një anije franceze të ish me kombësi franceze.

- 47 -

ligjore kanë qeverisur çdo zonë, parimi themelor i mosdiskriminimit mbi bazën e gjinisë është i përbashkët për të tri këto fusha.

Në rastin e pagesës së barabartë, neni 157 i TFEU121 deklaron shprehimisht se “Shtetet anëtare duhet të sigurohen që parimi i pagës së barabartë për punëtorët meshkuj dhe femra për punë të barabartë apo punë me vlerë të barabartë të jetë aplikuar’. Me fjalë të tjera, diskriminimi i drejtpërdrejtë (duke paguar më pak për punë të barabartë) është i ndaluar. ECJ nuk merr në konsideratë që diskriminimi i drejtpërdrejtë i pagës të mund të jetë i justifikueshëm. Megjithatë, në një numër rastesh, GJED ka marrë në konsideratë faktin nëse burrat dhe gratë që janë duke bërë të njëjtën punë, me të vërtetë janë vendosur për të bërë një punë të tillë122. ECJ arriti në përfundimin se pagesa e pensioneve të ndryshme për meshkujt dhe femrat nuk përbëjnë diskriminim, pasi ata nuk ishin vendosur në mënyrë të ngjashme në të gjitha aspektet përbërëse123.

ECJ124 vendosi se eliminimi i diskriminimit gjinor është thelbësore për ligjin e BE. Neni 2 i direktivës së trajtimit të barabartë përcakton parimin e trajtimit të barabartë si ndalim i çdo diskriminimi ‘në bazë të gjinisë, direkt apo indirekt, duke ju referuar në veçanti statusit martesor ose familjar.’

Direktiva e Rishikuar e Trajtimit të Barabartë lejon disa përjashtime nga parimi i trajtimit të barabartë, si për shembull, të disa profesioneve të caktuara që për nga natyra e tyre janë të kufizuara në një seks të caktuar dhe kanë kufizime mbrojtëse lidhur me amësinë. Direktiva e Sigurimeve Shoqërore përdor të njëjtin përkufizim të diskriminimit që përdoret në direktivën e trajtimit të barabartë.

3.1.4. Konventa amerikane për të drejtat e njeriutDisa raste nën AmCHR-në janë vendosur mbi bazën e parimeve të barazisë. Në

përgjithësi, IACHR-ja merr një qëndrim të tillë ndaj diskriminimit të ngjashëm me metodën e vjetër të KEDNj-së, në veçanti, ajo nuk përqëndrohet në dallimin midis diskriminimit të drejtpërdrejtë dhe të tërthortë në jurisprudencën e saj. Në fakt, Rasti i Linguistikës Belge125 citohet shpesh në raportet e IACHR-së dhe IACTHR-së në rastet e diskriminimit.

Në çështjen e Carlos Garcia Saccone ndaj Argjentinës126, IACHR-ja ka përcaktuar ‘trajtim të pabarabartë’ për qëllime të Nenit 2 të AmCHR-së si:

a) mohimin e të drejtës së dikujt kur ai akordohet me të tjerët; b) pakësimi i të drejtës ndaj dikujt, ndërsa i është dhënë plotësisht të tjerëve; c) imponimi i një detyre mbi dikë që nuk i është imponuar të tjerëve; ç) imponimi i një detyre mbi disa persona që është shqiptuar më pak fuqishëm tek të tjerët.

121 Ish Neni 141 i TEC122 Për shembull, në rastin 132/92, Roberts ndaj Syri Zogjtë Muret Ltd, 1993, ECR I-5579.123 Shih gjithashtu Rastin C-218/98, Abdoulaye dhe të tjerë, 1999, ECR I-5723. 124 Në Rastin 149/77, Defrenne ndaj Sabena, Nr. 3, 1978, ECR 1365.125 Nr. 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63 dhe 2126/64, 23 Korrik 1968.126 Rasti 11.671, Reporti Nr. 8/98, 02 Mars 1998

- 48 -

Natyrisht, shqyrtimi i trajtimit të pabarabartë kërkon standarde krahasuese. Në këtë drejtim, IACHR-ja qe i referohet provës së përmedur në Amendamentet e Propozuara për Dispozitat Natyralizuese të Kushtetutës Politike të Kosta Rikës127 diskutohet në seksionin ‘kombësia’ të Kreut V më poshtë. Në atë rast, IACHR-ja ka parashtruar testin për të përcaktuar se çfarë diskriminimi është i lejueshëm sipas nenit 24 të AmCHR-së. Në paragrafin 10, thuhet se:

…nuk do të duhet që të ketë diskriminim në dallimet në trajtimin të individëve nga shteti kur klasifikimet e përzgjedhura bazohen në dallimet substanciale faktike dhe ekziston një lidhje e arsyeshme e proporcionalitetit midis këtyre dallimeve dhe synimeve të shtetit ligjor nën shqyrtim. Këto synime nuk mund të jenë të padrejta apo të paarsyeshme, që d.m.th. se, ata nuk mund të jetë arbitrare, kapriçioze, despotike apo në konflikt me njëshmërinë thelbësore dhe dinjitetin e njerëzimit.

Në María Eugenia Morales de Sierra v Guatemala128 dhe përsëri në Marcelino Hanríquez et al ndaj Argjentines129, IACHR-ja përshkroi testin në Amendamentet e Propozuara për Dispozitat Natyralizuese të Kushtetutës Politike të Kosta Rikës130 të ishte i njësojshëm me testin në rastin e Lingustikës Belge131. Në paragrafin 37 të Hanríquez, IACHR-ja deklaroi se në bazë të nenit 24, një dallim përfshin diskriminim kur ‘a) trajtimi në situata analoge apo të ngjashme është i ndryshëm, b) ndryshimi nuk ka asnjë justifikim objektiv dhe të arsyeshëm dhe c) mjetet e përdorura nuk janë proporcionalisht të arsyeshme me qëllimin që kërkohet. “IACHR-ja ka perdorur frazën ‘arsye bindëse’ të KEDNj-së, në lidhje me nevojën për justifikim me të fortë për një trajtim të diferencuar në baza të caktuara, të tilla si gjinia. Në María Eugenia Morales de Sierra ndaj Guatemales132, IACHR-ja vuri në dukje se:

Dallimet statusore të bazuara në kritere të statusit, si për shembull, racës apo gjinisë, ndaj domosdoshmërisht të nevojshme, krijojnë rritje të shqyrtimit. Çfarë ka deklaruar Gjykata Evropiane dhe Komisioni është gjithashtu e vërtetë për Amerikat sesi “avancimi i barazisë së sekseve është sot një objektiv i madh... Arsye shumë të rënda duhen vënë përpara” për të justifikuar dallime të bazuara vetëm në baza të seksit., cituar Karlheinz Schmidt ndaj Gjermanisë133, Schuler-Zgraggen ndaj Zvicrës134 dhe Burghartz ndaj Zvicrës135.

Ashtu si në rastet e KEDNJ-së, aplikantët që pretendojnë diskriminim sipas Nenit 24 kanë pasur vështirësi në luftimin e barrës së të provuarit se nuk ka pasur asnjë justifikim objektiv dhe të arsyeshëm për ndonjë masë, pavarësisht kërkesës së ‘arsyeve shumë të

127 A Nr. 4, 1984, 5 HrLJ 161, Opinioni Këshillues OC- 4/84.128 Rasti 11. 625, raporti Nr. 4/01, 19 January 2001; i diskutuar në Kreun V.129 Rasti 11.784, raporti Nr. 73/00, 3 Tetor 2000130 Nr. 4, 1984, 5 HrLJ 161; Opinioni Këshillues OC- 4/84.131 Nr. 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63 dhe 2126/64, 2 Korrik 1968.132 Rasti 11. 625, raporti Nr. 4/01, 19 Janar 2001.133 Nr. 13580/88, 18 korrik 1994.134 Nr. 14518/89, 24 qershor 1993.135 Nr. 16213/90, 22 shkurt 1994

- 49 -

rënda’136, paraqet një nga rastet e raportuar të diskriminimit të drejtpërdrejtë më pak të suksesshme. Si shembull i një rasti të diskriminimit që u zgjidh137.

3.2. Diskriminimi indirektKoncepti i diskriminimit të tërthortë është formuluar në një sëre mënyrash të

ndryshme nga juridiksione të ndryshme, por ajo përgjithësi kuptohet të jetë i përbërë nga dy komponente kresore138:

• Në dukje neutrale me ndikim të shpërpjesëtuar. Rasti prima facie i diskriminimit indirekt ndodh kur praktika rregulli, kërkesa apo kushti është neutral në pamjen, por ndikon në mënyrë disproporcionale mbi grupe të veçanta.

• Nuk ka justifikim. Gjithsesi, për shkak se dispozita apo kushti është prima facie neutral, analiza në përgjithësi gjithashtu do të marri në konsideratë nëse ka arsye te forta dhe të mjaftueshme për praktikën nën shqyrtim që të justifikojë ndikimin e diferencuar. Një justifikim i tillë duhet të tregojë që politika apo praktika, të jetë objektivisht e arsyeshme dhe proporcionale.

Në qoftë se kërkesa nuk do të ishte e arsyeshme brenda të gjitha rrethanave, ka të ngjarë qe kjo të përbëjë një diskriminim të tërthortë. Ligji mat nëse një kërkesë e caktuar është e arsyeshme apo jo, duke balancuar arsyet për të pasur këtë kërkesë kundër efektit të saj diskriminues - duke përfshirë këtu edhe numrin e njerëzve të pafavorizuar si edhe shkallën e disavantazhit të saj. Pastaj merr në shqyrtim nëse ka mënyra më e drejta për arritjen e të njëjtave qëllimeve. Diskriminimi indirekt shpesh është më pak i qartë sesa ai i padrejti, për shkak se ka të bëjë me njerëz nga grupe të ndryshme që trajtohen në të njëjtën mënyrë, por në rrethana që krijojnë disavantazh për një përqindje shumë më të lartë të njerëzve nga një grup i veçantë apo grupe njerëzish nga grupet e tjera. Hapi i parë i të provuarit të një pretendimi indirekt diskriminimi, përfshin krijimin e kritereve në dukje neutrale, që kanë një ndikim të ndryshëm nëpër grupe të ndryshme. Ndërsa baza e qartë apo e drejtpërdrejtë për trajtim ndryshe nuk mund të jetë raca, aftësia e kufizuar apo çfarëdo arsye tjetër e palejueshme, dispozita mund të ndikojë negativisht një grup të caktuar. Për shembull, kriteret në dukje neutrale, shpesh imponohen si kërkesa apo kualifikime, në mënyrë që të arrihen përfitime. Edhe pse disa kualifikime të caktuara janë të nevojshme për një aktivitet të caktuar apo pozicion, këto kualifikime duhet të jenë drejtëpërsedrejti relevante dhe proporcionale në punë apo çdo aktivitet në shqyrtim.

Në të gjitha rastet e diskriminimit, barra e provës i takon fillimisht aplikantit i cili duhet të krijoje një rast prima facie nga elementet e diskriminimit139. Çështje të tilla janë relativisht të vështira për të vërtetuar rastet e diskriminimit indirekt dhe statistikat

136 Shih: Marzioni ndaj Argentina, rasti 11.625, Raporti Nr. 39/69, 15 Tetor 1996. Rasti María Eugenia Morales de Sierra ndaj Guatemala, Rasti i 11.625, Raporti Nr.4/ 01, 19 Janar 2001.137 Shih Carabantes ndaj Kili (Peticioni 12.046, Raporti 33/02)138 Lord Lester of Herne Hill QC and S. Joseph, ‘Obligations of Non-Discrimination’ in D. Harris and S. Joseph (eds.), The International Covenant on Civil and Political Rights and United Kingdom Law, Clarendon Press, Oxford, 1995, p. 575.139 Dmth., ndikimi i dëmshëm në mënyrë disproporcionale mbi një grup të caktuar, etj.

- 50 -

shpesh kanë qenë mënyra më e mirë për të krijuar një rast prima facie, pasi ato ofrojnë mjetet më të mira të identifikimit, të ndikimit ndryshme të masave mbi segmente të ndryshme të shoqërisë. Në sistemin ligjor të BE-së, efekti i nenit 4 i direktivës së barrës së provës të BE-së, është krijuar për të transferuar barrën e provës tek i padituri, mbasi paditësi ka gjetur faktet nga të cilat mund të supozohet se ka pasur diskriminim të drejtpërdrejtë apo indirekt140.

Në shumicën e juridiksioneve, synimi është i parëndësishëm në zhvilimin e diskriminimit indirekt. Gjithsesi, sipas klauzolës mbrojtese të barabazisë së Kushtetutës amerikane si edhe Pjesës VII të Aktit për të Drejtat Civile, duhet thëne se ka ‘qëllim diskriminues’ për masat në dukje neutrale me efekt diskriminues (‘ndikimi jo i ngjashëm’) për të ndaluar Diskriminimin.

3.2.1. Organet e traktatit të OKB-së

Nenet 2 dhe 26 të ICCPR, ndalojnë diskriminimin e drejtpërdrejtë dhe të tërthortë. Gjuha identike qe është përdorur në dispozitat përkatëse të ICERD-së dhe CEDAW-it është marrë në konsideratë nga Organet e Monitorimit të tyre që të përfshijnë diskriminimin e tërthortë. Rekomandimi i Përgjithshëm i CERD-it, Nr. 14, sqaron se Diskriminimi mund të pretendohet mbi bazën e një ndikimi të ndryshëm.

CERD-i ka adresuar gjithashtu çështjet e diskriminimit indirekt kur ka raportuar për pajtueshmërinë e palës shtet ndaj ICERD-it, në procedurën e raportimit periodik të saj. Në komentet përmbyllëse lidhur me Australinë (2000), ajo deklaroi se skemat e dënimeve të detyrueshme minimale për shkelje të pronave të vogla, bien në kundërshtim me Konventën për shkak të efektit të tyre diskriminues indirekt mbi vendasit.

Rasti i L.R. et al ndaj Republikës Sllovake141 krijoi shqetësim për ndërtimin me ‘kosto të ulët të strehimit’ për banorët romë në qytetin e Dobsina. Në atë rast, autoritetet lokale miratuan një rezolutë që miratonte Kushtetutën. Banorë të caktuar të Dobsina dhe fshatrave përreth krijuan një “komitet peticioni”, i cili kundërshtoi rezolutën, duke pretenduar se ndërtimet e reja do të çojnë në një fluks të qytetarëve të papershtatshëm me origjinë cigane nga fshatrat përreth. Pas shqyrtimit të peticionit, Autoritetet Komunale anuluan rezolutën e mëparshme, duke iu referuar në mënyrë të qartë arsyetimit të peticionit. Shteti palë argumentoi se rezoluta e Këshillit komunal, duke qënë se u sfidua, nuk iu referua romëve dhe ajo duhet dalluar nga rastet e tjera, të cilat janë diskriminuese. Në përgjigje të këtij argumenti, Komisioni deklaroi se “përkufizimi i diskriminimit racial në nenin 1 shprehimisht shtrihej përtej masave qartësisht diskriminuese, për të përfshirë masa të cilat nuk janë diskriminuese në vlerë nominale, por në fakt dhe me ndikim janë diskriminuese, ç’ka do të thotë, që ato kanë rëndësi për diskriminimin indirekt.

140 D.H. and Others ndaj Republikës Ceke, Nr. 257325/00, Dhoma Gjykimit 7 Shkurt 2006 dhe Dhoma e Madhe e Gjykimit 13 Nëntor 2007.141 31/2003, 10 Mars 2005

- 51 -

ICESCR i referohet diskriminimit indirekt në kontekstin e diskriminimit gjinor në Komentet e saj të Përgjithëshme, Nr. 16, mbi të drejtat e barabarta të burrave dhe grave në gëzimin e të gjitha të drejtave ekonomike, sociale dhe kulturore142:

Diskriminimi indirekt ndodh kur një ligj, politikë apo program nuk duket të jenë diskriminues, por ka efekt diskriminues kur zbatohet. Kjo mund të ndodhë, për shembull, kur gratë janë të pafavorizuara në krahasim me meshkujt, lidhur me gëzimin e mundësive të veçanta apo përfitimet për shkak të pabarazive paraekzistuese. Aplikimi i një ligji gjinor neutral mund ta lërë pabarazinë ekzistuese në vend, apo ta përkeqësojë atë.

Një shembull tjetër i metodës së organeve të traktatit të OKB-së ndaj diskriminimit të tërthortë është rasti i KDNJ143. Ky rast gjithashtu siguron mbështetje për argumentet në favor të “akomodimit të arsyeshëm”.

Rastet më së shumti të përmendura si shembuj të metodës së organeve të traktatit të OKB ndaj diskriminimit të tërthortë, janë Althammer ndaj Austrisë144 dhe Simunek ndaj Republikës Çeke145. Në rastin e Althammer, autorët pohuan se ata ishin viktima të diskriminimit për shkak se heqja e përfitimeve shtëpiake i kishte prekur ato si persona në pension, dhe më shumë sesa kishte prekur punëtorët aktivë. HRC-ja vuri në dukje se një shkelje e Nenit 26 mund të rezultojë në efekt diskriminues të një rregulli apo mase që është neutral në vlerë nominale ose pa qëllim diskriminimi. Gjithsesi, pohoi se ‘një diskriminim i tillë i tërthortë mund të thuhet që bazohet në shkaqet e renditura në nenin 26 të Konventës, nëse efektet e dëmshme të një rregulli apo vendimi, ekskluzivisht apo disproporcionalisht prekin personat që kanë një racë të veçantë apo ngjyrë’. Nën rrethana të këtij rasti, autorët nuk kishin qenë në gjendje të tregonin se ndikimi i masës për ta ishte jo-proporcional. Në çdo rast, HRC ishte kënaqur që masa bazohej mbi baza objektive dhe të arsyeshme.

3.2.2. Konventa evropiane për të drejtat e njeriutSiç u përmend më lart në Kreun II, në vend të pranimit të dallimit midis diskriminimit

të drejtpërdrejtë dhe atij të tërthortë, GjEDNj-ja fillimisht aplikoi testin e përgjithshëm të diskriminimit, i cili së pari është përmendur në rastin e Gjuhësisë Belge146. Arsyeja që gjykata ishte e gatshme të njohë se diskriminimi i tërthortë është i ndaluar nga KEDNJ-

ja, ishte njekohësisht vështirësi për të provuar ndikim të shpërpjestuar, më shumë sesa qëllim diskrimini. Kjo u rëndua nga fakti se GjEDNj-ja ka qenë në mëdyshje për lejmin e përdorimit të dëshmive statistikore thjesht për të provuar ndikimin diskriminues. GjEDNj-ja gjithashtu ka vendosur një standard të lartë prove mbi pretenduesit dhe deri kohët e fundit, nuk lejonte zhvendosje të barrës së provës. GjEDNj-ja vetëm kohët e fundit ka miratuar shprehimisht termin e ‘diskriminimit indirekt’ dhe zhvilloi një përkufizim të qartë të saj. Ky progres ka ndodhur krahas një metode më të qetë, të 142 Paragrafi 13.143 B.Hinder Singh në Kanada, Nr. 208/1986, ICCPR.144 Nr. 998/2001, ICCPR.145 Nr. 516/1992, ICCPR146 Nr. 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63 dhe 2126/64, 23 Korrik 1968.

- 52 -

pranimit se prova sugjeron ekzistencën e diskriminimit indirekt147.Aktgjykimi i GjEDN148, sugjeroi që ECHR-ja nuk mbulonte fare diskriminimin

indirekt. GjEDNJ-ja pohoi se ankimuesit nuk kishin vendosur rregullat e imigrimit me efekt kufizimin e emigracionit të njerëzve nga nënkontinentet Indiane, ç’ka përbënte një dallim të ndaluar në bazë të racës. GJEDNJ-ja u fokusua vetëm në qëllimin e masave nën fjalë - mbrojtja e tregut të punës në Mbretërinë e Bashkuar, e cila në vetvete nuk ishte diskriminuese.

Në rastin e Hugh Jordan ndaj Britanisë149 GjEDNj-ja vlerësoi se ndonëse nuk kishte asnjë shkelje në këtë rast, diskriminimi indirekt është mbuluar nga KEDNJ-ja. Ajo deklaroi150:

Atje ku një politikë e përgjithshme ose masë disproporcionale ka efekte të dëmshme mbi një grup të caktuar, nuk përjashtohet mundësia e të konsideruarit si rast diskriminues, pavarësisht se nuk është synuar veçanërisht apo drejtuar atij grupi.

Në atë rast, aplikuesi pretendoi se, fakti që shumica e të vrarëve nga forcat e sigurisë Britanike ishin anëtarë të komunitetit nacionalist apo katolik, tregoi se kishte përdorim diskriminues të perdorimit të forcës vdekjeprurëse dhe mungesë aksesi në mjetet juridike për një grup të veçantë në shoqëri. Sa i përket standardit të provave, GjEDNJ-ja u shpreh se nuk e ka “menduar se statistikat në vetvete mund të zbulojnë një praktikë e cila mund të klasifikohet si diskriminuese brenda kuptimit të Nenit 14’151.

Në Zarb Adami ndaj Maltës152, në të cilat aplikuesit pretendonin se një numër disproporcional i meshkujve në krahasim me gratë ishin të detyruar të kryenin shërbime për jurinë, GjEDNj-ja u largua përfundimisht nga vendimet e saj të mëparshme dhe konstatoi trajtim diskriminues në bazë të shifrave statistikore. Ai vuri në dukje se ‘Diskriminimi Potencialisht në kundërshtim me Konventën, mund të rezultojë jo vetëm nga masat legjislative, por edhe nga një situatë de fakto’153. Kështu, ndërsa ligji përkatës nuk ka bërë ndonjë dallim në bazë të gjinisë, modeli statistikor de fakto provoi se detyrimi qytetar i shërbimit të jurisë, ishte vendosur kryesisht tek meshkujt, duke krijuar trajtim të diferencuar midis burrave dhe grave, në shkelje të nenit 14 dhe Nenit 4 (3) (d) të konventës.

Në një numër rastesh të mëparshme që përfshijnë abuzime serioze të të drejtave të njeriut nga ana e shtetit, aplikantët janë munduar të argumentojnë se ndikimi disproporcional mbi një komunitet të caktuar të atyre abuzimeve, tregon një politikë diskriminuese. Asnjëra nga ato teza të kërkesave të mëparshme nuk ishin të suksesshme. 147 Si p.sh. statistikat. Metoda e gjykatës në këtë drejtim, u konsolidua në rastin Dhomës së Madhe të NQ dhe të tjerë në Republikën Çeke, Nr. 57325/00, Akt-gjykimi i Dhomës 7 Shkurt 2006 dhe Dhoma e Madhe, Gjykimi 13 Nëntor 2007.148 Në rastin e Abdulaziz, Cabales and Balkandali ndaj Britanisë, Nr. 9214/80, 9473/81 dhe 9474/81, 28 Maj 1985.149 Nr. 24746/94, 04 Maj 2001.150 Paragrafi 154.151 Shih: McKerr ndaj Britanisë, Nr. 43290/98, 04 Maj 2001; Shanaghan ndaj Britanisë, Nr. 37715/97, 04 Maj 2001; Kelly dhe të tjerët ndaj Britanisë, Nr. 30054/96, 04 Maj 2001 dhe McShane ndaj Britanisë, Nr. 43290/98, 28 Maj 2002, paragrafi 154.152 Nr. 17209/02, 20 Qershor 2006.153 Paragrafi 76

- 53 -

Kjo ishte pjesërisht për shkak se standardi i provës së kërkuar ishte “përtej dyshimit të arsyeshëm’154 .

Në Kurt ndaj Turqisë155, aplikuesi u kënaq që zhdukja me forcë, kryesisht ndikoi personat e prekur me origjinë Kurde në mënyrë që zhdukja e djalit të saj shkeli nenin 14. Aplikuesi deklaroi se padia lindi si rezultat i zbulimeve qe përfshiheshin në raportet e publikuara midis viteve 1991 dhe 1995, nga ana e Grupit të Punës të Kombeve të Bashkuara mbi zhdukjet me forcë apo jovullnetare. GjEDNj-ja zbuloi se provat e paraqitura nga aplikuesit nuk provuan pretendimin e saj se i biri i saj ishte shënjestra e qëllimshme e një zhdukjeje me forcë për shkak të origjinës së tij etnike. Si rrjedhim, nuk kishte shkelje të Konventës sipas këtij kreu të ankesës. Raste të tjera të ngjashme janë të diskutuara sipas seksionit “kombësia” më poshtë.

Mohimi i të drejtave civile të Romëve, në veçanti dështimi për të hetuar pohimet e brutalitetit të policisë dhe forcës të tepruar, ështe ngritur shpesh përpara GJEDNJ-së. Në rastet e mëparshme, si p.sh. Microsoft Anguelov ndaj Bullgarisë156 dhe Velikova ndaj Bullgarisë157, të cilat kishin baza të ngjashme, GjEDNJ-ja shmangu analizimin e pretendimeve të diskriminimit sipas Nenit 14 të KEDNJ-së (e marrë së bashku me dispozitat përkatëse) duke argumentuar se parashtrimi i aplikuesve nuk plotëson standartet e zbatueshme të provës përtej dyshimeve të arsyeshme. Kjo rridhte pjesërisht për shkak të vështirësive në krijimin e qëllimit subjektiv ndaj diskriminimit direkt. Në fakt, GjEDNj-ja asnjëherë nuk kishte zbuluar se shkelja e të drejtës së jetës sipas nenit 2 apo ndalimi i torturës në Nenin 3, ishte i detyrueshëm nga motive raciste. Pamvarësisht nga provat e motiveve racore të një trajtimi të tillë, ishte vetëm me rastin e Nachova në Bullgari158 që shkelja e të drejtës nën GJEDNJ-në, u lidh me një shkelje korresponduese të ndalimit ndaj diskriminimit.

Gjykimi i kësaj çështje159 vendosi precedentin si pikë referimi të GJEDNJ-së - ligjit në gjetjen e një shkeljeje të nenit 14 në rastet e dhunës racore160. Gjykata161 shqyrtoi edhe më tej, rastet e mëparshme kur kishte refuzuar shqyrtimin e kontekstit të përgjithshëm të urrejtjes racore dhe diskriminim në shtetet në fjalë, gjithsesi në këtë rast GJEDNJ-ja konstatoi se, ndërsa rasti nuk nxirrte në pah provat e incidentit të motivuar nga arsye racore, dështimi i autoriteteve për të verifikuar nëse një motivim i tillë ekziston, nën dritën e klimës diskriminuese që mbizotëron ndaj romëve, përbënte shkelje të Nenit 3 në lidhje me nenin 14.154 Shih më tej diskutimin e barrës së provës në këtë kapitull dhe rastet e Anguelova ndaj Bulgarisë, Nr. 38361/97, 13 Qershor 2002, sidomos gjykimi disident i Gjykatësit Bonello, dhe vendimet në rastet e Nachova ndaj Bulgarisë, Nr. 43577/98 dhe 43579/98, Dhoma e Gjykimit datë 26 Shkurt 2004 dhe Dhoma e Madhe e Akt-Gjykimit 6 Korrik 2005.155 Nr. 24276/94, 25 Maj 1998156 Nr. 38361/97, 13 Qershor 2002.157 Nr. 41488/98, 18 Maj 2000.158 Nr. 43577/98 dhe 43579/98, Dhoma e Gjykimit 26 Shkurt 2004 dhe Dhoma e Madhe e Gjykimit 6 Korrik 2005159 Nachova ndaj Bullgarisë, Nr. 43577/98 dhe 43579/98, Dhoma Gjykimit 26 Shkurt 2004 dhe Dhoma e Madhe e Gjykimit 6 Korrik 2005.160 Shih rastet e mëvonshme të Bekos dhe Koutropoulos ndaj Greqisë, Nr. 15250/02, 13 Dhjetor 2005, Secic ndaj Kroacisë, Nr. 40116/02, 13 Maj 2007, Angelova dhe Iliev ndaj Bullgarisë, Nr. 55523/00, 26 Korrik, 2007, dhe Cobzaru ndaj Rumanisë, Nr. 48254/99, 26 Korrik, 2007.161 Në Cobzaru ndaj Rumanisë, Nr. 48254/99, 26 Korrik, 2007.

- 54 -

3.2.3. Diskriminimi i tërthortëLigji BE-së ka luajtur një rol udhëheqës në zhvillimin dhe përcaktimin e konceptit të

diskriminimit të tërthortë, si dhe tregon se si ajo mund të jetë i zbatueshëm. Fillimisht koncepti u përcaktua në kontekstin e diskriminimit gjinor nën Direktivën e Barrës se Provës162 dhe për rrjedhojë u sanksionua në Direktivat Racore dhe ato Kornizë. Ligji BE-së ndalon diskriminimin e tërthortë në bazë të gjinisë, prejardhjes racore apo etnike, fesë apo besimit, paaftësisë, moshës, orientimit seksual dhe kombësisë, nëse nuk mund të jetë i justifikueshëm. Arsyet për justifikimin janë të gjera. Për shembull, një kërkesë gjuhe për punë që ka efekte të dëmshme disproporcionalisht për jo shtetasit, mund të justifikohet nga ajo ç’ka është e nevojshme për ta bërë punën. Në rastin 96/80 Jenkins ndaj Kingsgate (Clothing Productions) Ltd., 1981, ECR 911, pagesa e një page më të lartë për orë pune, për punëtorët me kohë të plotë ndryshe nga ata me kohë të pjesshme, mund të justifikohet nga nevojat e punëdhënësit edhe pse diskriminon në mënyrë të tërthortë gratë.

Neni 19 I i legjislacionit TFEUNdërsa Neni 19 i TFEU nuk siguron të drejta të zbatueshme për individët, siç u

tha më sipër këshilli miratoi dy direktiva në pajtim me kompetencat e nenit 19 të saj, të cilat ofrojnë një panoramë të përgjithshme për shtetet anëtare që të vendosin masa të brendshme për të eliminuar diskriminimin, duke përfshirë edhe diskriminimin e tërthortë. Neni 2 (2), të të dy Direktivave Kornizë dhe Recare të BE-së, nënkuptojnë që diskriminimi indirekt ka ndodhur kur:

Aty ku një dispozitë neutrale, kriter apo praktikë do të vinte personat që kanë një fe, besimit, racë, paaftësi, ose arsye të tjera të veçanta, në disavantazh të veçantë në krahasim me persona të tjerë, përveç nëse: (i) Kjo dispozitë, kriter apo praktikë justifikohet objektivisht nga një synim i ligjshëm dhe mjetet për arritjen e këtij qëllimi janë të përshtatshme dhe të nevojshme…

Neni 45 i TFEU dhe KombësiaDiskriminimi indirekt mbi bazën e kombësisë gjithashtu është i ndaluar me nenin

45, te TFEU (ish neni 39 i TEC). ECJ ka deklaruar vazhdimisht që163:Rregulli i trajtimit të barabartë përcaktuar në nenin 48 të Traktatit dhe në Nenin 7 të

Rregullores, Nr. 1612/68, ndalon diskriminimin e hapur jo vetëm për arsye nënshtetësie, por edhe për të gjitha format e fshehta të diskriminimit e cilat, me aplikimin e kritereve të tjera dalluese, të çojnë në fakt në të njëjtin përfundim.

Meints ndaj Ministrit van Landbouw164, vazhdoi duke thënë se: Përveç rasteve kur kjo është objektivisht e justifikuar dhe në proporcion me

qëllimin e saj, dispozita e ligjit kombëtar duhet të merret ne konsideratë si diskriminim 162 Direktiva e Këshillit 97/80/EC.163 Në rastin C-356/98, Arben Kaba ndaj Sekretarit, 2000, ECR I2 623, paragrafi 27; Rasti C-57/96, Meints ndaj Ministrit van Landbouw, 1997, ECR I-6689, paragrafi 44; dhe Rasti C-237/94, O’Flynn ndaj Oficerit, 1996, ECR I-2617, paragrafi 17.164 Paragrafi 45, rasti C-57/96, 1997, ECR I- 6689, ECJ.

- 55 -

indirekt në qoftë se ka të ngjarë që të prekë punëtorët imigrantë, më shumë se punëtorët kombëtarë si edhe në qoftë se ekziston një risk konsekuent që do të vendosë punëtorët imigrantë në një disavantazhi të veçantë.

Një tjetër shembull i diskriminimit të tërthortë165 është, ku ka pasur një diferencim në pagesë në bazë të vendit apo vendit të rekrutimit, më shumë sesa në vetë kombësinë.

Neni 157 i TFEU dhe Diskriminimi LigjorSiç u tha më parë, përkufizimi i parë i diskriminimit të tërthortë në legjislacionin

e BE-së ishte në Direktivën e Barrës së Provës166 në 1997, i cili parashikon nën nenin 2 (2) se:

Për qëllimet e parimit të trajtimit të barabartë të referuar në paragrafin 1, diskriminimi indirekt do të ekzistojë, aty ku një dispozitë në dukje netrale, kriter apo praktikë krijon disavantazhe ndaj një përqindje të ndjeshme të anëtarëve të një gjine vetëm nëse kjo dispozitë, kriter apo praktikë është e përshtatshme dhe e nevojshme si edhe mund të justifikohet nga faktorë objektivë që nuk lidhen me gjininë.

Neni 2 (2) të Direktivës së rishikuar trajtimit të barabartë përmban të njëjtin përkufizim të diskriminimit të tërthortë dhe Direktivave Racore dhe atyre Kornizë, por që janë vendosur në kontekstin e diskriminimit gjinor.

ECJ167 ka sugjeruar se duhet të preken ‘një numër shumë më i madh individësh’ i grupit të mbrojtur që të merret në konsideratë një ndikim domethënës ligjor i diferencuar për të provuar diskriminimin indirekt, GJED168 u shpreh se kjo i përket gjykatave kombëtare të përcaktojnë nëse praktika ndikon mbi “një numër më të madh individësh” që i përkasin një grupi të caktuar.

Në rast C-167/97 Seymour Smith dhe Perez, 1999, ECR I-623, ECJ iu përgjigj një kërkesëse këshilluese nga Dhoma Britanike e Lordëve, lidhur me faktin nëse kushtet e kërkuara për pretendimet e shkarkimit të padrejtë përbënin diskriminim të tërthortë gjinor. Gjykata deklaroi se kushtet do të përbënin një rast prima facie të diskriminimit, nëse statistikat në dispozicion do të tregonin se një përqindje “e konsiderueshme më pak” e grave ne krahasim me burrat do të ishin në gjendje të plotësonin kushtet. Ajo madje sugjeroi që një ndryshim, i cili ishte ‘më pak’ se ‘konsiderueshëm i vogël’, mund të tregojë diskriminim të tërthortë nëse dallimi është këmbëngulës dhe relativisht konstant”. Në këtë rast, të dyja statistikat në dispozicion në kohën e Aktit u miratua dhe statistikat u hartuan më pas, të cilat kishin të ngjarë të siguronin tregues të ndikimit të Aktit, që mund të merrej parasysh.

Seymour - Smith gjithashtu përcaktoi kriteret ligjore për vendosjen e një arsyetimi objektiv të lejueshëm për diskriminimin e tërthortë, i cili zakonisht ndalohet nga kjo dispozitë e TFEU (ish-Traktati i KE). Së pari GJED vuri në dukje se çdo masë diskriminuese indirekte duhej justifikuar me anë të arsyetimeve objektive që nuk 165 Rasti 152/73, Sotgiu ndaj Deutsche Bundespost, 1974, ECR 153.166 Direktiva e Këshillit 97/80/EC.167 Në Rastin 170/84, Kaufhaus Karin Weber GmbH von Hartz, 1986, ECR 1607.168 Në Rastin C-243/95, Hill dhe Stapleton ndaj Komisionerëve të të ardhurave, 1998, ECR I-3739.

- 56 -

lidhen me asnjë diskriminim mbi baza të gjinisë169. Gjykata më pas pohoi se i duhej shtetit anëtar, si autor i rregullit të pretenduar diskriminues, për të treguar se ky rregull pasqyron një qëllim legjitim të politikës sociale, dhe se një qëllim i tillë nuk lidhet me asnjë diskriminim të bazuar në gjini, si edhe se në mënyrë të arsyeshme mund të konsiderojë që mjetet e zgjedhura do të ishin të përshtatëshme për arritjen e qëllimit.

3.3.KërkesatëmirëfilltaprofesionaleNë shumë juridiksione, një punë mund të jetë e kufizuar për njerëzit e një grupi

të caktuar (p.sh., një garë, një paaftësi e caktuar, një gjini apo origjinë kombëtare) në qoftë se karakteristika që përcakton atë grup është “kërkesë e mirëfilltë profesionale” apo “kualifikim i mirëfilltë profesional” për punën. Me fjalë të tjera, punëdhënësit mund të diskriminojnë ligjërisht bazuar në karakteristika të caktuara personale, të tilla si raca apo feja, në rrethana të kufizuara, që janë thelbësore për punën. Për shembull, një producent filmi mund të kërkojë në mënyrë të arsyeshme një aktor të zi për të luajtur Martin Luther King, Jr. apo një xhami mund t’i kërkojë p.sh. stafit fetar të jenë myslimanë. Ndaj kërkesat e mirfillta profesionale vepron si përjashtim i ndalimit normal të diskriminimit.

Kur të vendoset nëse një kërkesë e mirëfilltë profesionale do të zbatohet, është e nevojshme të merret në konsideratë natyra e punës dhe konteksti në të cilin kryhet. Një shkollë fillore katolike mund të kërkojë në mënyrë të arsyeshme që një katolik të jetë mësuesi kryesor, por nuk mund të jetë në gjendje të këmbëngulë mbi anëtarët e zakontë të stafit mësimdhënës që ata të jenë katolikë. Raca mund të jetë një kërkesë e mirëfilltë profesionale në një punë ku autenticiteti i saj do të ishte problem - ashtu si për pjesë të caktuara në një lojë apo për një model të artistëve. Egziston gjithmonë një ushtrim delikat balancimi midis nevojës për t’u mbrojtur kundër diskriminimit dhe plotësimin e nevojave të mirëfillta dhe atyre legjitime profesionale. Punëdhënësit zakonisht duhet të tregojnë se është proporcionale qe të aplikojnë kërkesën e mirëfilltë profesionale në punë.

3.3.1. Bashkimi EvropianNeni 4 (1) i Direktives Kornizë të BE-së siguron që trajtimi i ndryshëm bazuar mbi

baza të ndaluara të listuara në direktivë (feje apo besimi, paaftësie fizike, moshe apo orientimi seksual), nuk përbën diskriminim, aty ku:

Për shkak të natyrës së aktiviteteve profesionale të veçanta apo të kontekstit në të cilin ato kryhen, një karakteristikë e tillë përbën një kërkesë të mirëfilltë dhe përcaktuese profesionale, me kusht që qëllimi të jetë legjitim dhe kërkesa të jetë proporcionale.

Një dispozitë e ngjashme përmbahet në nenin 4 te Direktivës së Racës të BE-së dhe në Nenin 2 (6) të Direktivës së trajtimit të barabartë të rishikuar në kontekstin e diskriminimit seksual.

169 Duke u mbështetur në Rastin 171/88 RINNER-Kühn, 1989, ECR 2743, paragrafi 15.

- 57 -

ECJ-ja170 u shpreh se, që një diferencë në trajtim të jetë kërkesë e mirëfilltë profesionale, kjo duhet të bazohet në një karakteristikë të lidhur me bazë diskriminimi dhe jo në vetë bazat e saj171. Për shembull, në këtë rast, gjykata vendosi se vendosja e moshës 30 vjeç, si mosha maksimale e punësimit të personave në pozicione karriere të ndërmjetme në shërbimin e zjarrit ishte e lejueshme, sepse ajo ishte kërkesë e mirëfilltë profesionale për këto pozicione. Gjykata vuri re se mirëmbatja fizike është një karakteristikë e lidhur me moshën, e aftë për të qenë një kërkesë e mirëfilltë profesionale për pozicionet që kërkojnë shumë aktivitet fizik dhe një shkallë të lartë pergatitje fizike. GJED rikonfirmoi se që diskriminimi të jetë i lejueshëm, legjislacioni duhet të ndjeki një qëllim legjitim dhe kërkesa e mirëfilltë profesionale duhet të jetë në përpjesëtim me objektivin e ndjekur172. Në këtë rast, qëllimi i sigurimit të kapaciteteve profesionale dhe funksionimin e plotë të shërbimit të zjarrit ishte legjitim dhe vendosja e një moshë të caktuar për pozitat e ndërmjetme nuk ishte në disproporcion, për shkak të përgatitjes fizike të kërkuar dhe sesa kohë i duhej një personi të qëndronte në një pozicion të tillë para se ata të mund të lëvizinin në pozita më të larta që do të kerkonin më pak pergatitje fizike.

Neni 4 (2) i Direktivës Kuadër lejon që shtetet anëtare ti përmbahen apo sigurojnë legjislacionin dhe praktikat e ardhshme në lidhje me kërkesat profesionale për institucionet fetare. Sipas kësaj dispozite, shtetet mund t’u lejojnë personave qe ata të trajtohen ndryshe në bazë të fesë apo besimit në rastin e aktiviteteve profesionale brenda kishave dhe organizatave të tjera publike apo private, aty ku:

Për shkak të natyrës së këtyre aktiviteteve apo të vetë kontekstit në të cilin kryhen ato, feja e një personi apo besimi tij përbën një kërkesë të mirëfilltë, legjitime dhe të justifikuar në punë, duke pasur parasysh moralin e organizatës.

Nëse përjashtimet sipas Nenit 4 janë interpretuar si përjashtime të ngjashme në Direktivën e Trajtimit të Barabartë, ato do të jenë të kufizuara dhe të ngushta. Në lidhje me përjashtimin e “etikës fetare”, mund të ishte e nevojshme për të treguar se feja e një personi është faktor përcaktues në aftësinë e tyre aktuale për të kryer detyrat e punës së tyre, në vend që thjesht të tregojnë preferencën e punëdhënësit, që një fe e tillë apo besim, është i përshtatshëm me etikën e organizatës. Neni 4 (2) përmban edhe një dispozitë me efekt lejimin e diferencimit fetar që ‘nuk duhet të përbëjnë diskriminim mbi baza të tjera’. Kjo do të kishte implikime të caktuara për homoseksualët në disa fe; edhe pse, për shembull, Kisha Katolike Romake nuk i ka qef praktikat homoseksuale, kjo nuk do të lejonte diskriminim mbi këto baza. Çdo diferencë në trajtim sipas nenit 4 do të duhet gjithashtu të marri parasysh dispozitat kushtetuese të shteteve anëtare dhe ‘parimet e përgjithshme të së drejtës komunitare’ (duke përfshirë të drejtat themelore).

Në lidhje me diskriminimin gjinor, GJED ka lejuar përjashtime në një numër rastesh për ndalimin e përgjithshëm të diskriminimit seksual nën Direktivën e Trajtimit 170 Në Rastin C-229/08, Colin Wolf ndaj Stadt Frankurt am Main, 12 Janar 2010.171 Paragrafi 35.172 Paragrafin 36.

- 58 -

të Barabartë dhe Direktivën e Rishikuar të Trajtimit të Barabartë në kontekstin e kërkesave të mirëfillta profesionale të forcave të armatosura. Në Rastin C-273/97, Sirdar ndaj Bordi të Ushtrisë, 1999, ECR I-7403, ECJ ka pranuar se trajtimi i Zonjës Sirdar, një grua që iu refuzua një punë si kuzhiniere me Marinsat e Mbretërisë së Britanisë së Madhe mbi baza të gjinisë, ishte e justifikuar në bazë të nenit 2 (2) të Direktivës Trajtimit të Barabartë173, pasi, në vijën e parë të forcave të armatosura, të gjithë marinsave iu kërkohet të jenë të aftë për të luftuar me njësitë Komando.Megjithatë, GJED ka interpretuar kërkesa të tilla ngushtësisht dhe nuk do të pranojë një refuzim kalimthi për të punësuar gratë. Në rastin e mëparshëm 318/86, Komisioni i Komuniteteve Europiane ndaj Francës, 1988, ECR 3559, ECJ parashtroi tri kritere për kërkesa të mirëfillta profesionale sipas nenit 2 (2) të Direktivës Trajtimit të Barabartë që ajo të jetë legjitime. Ata ‘mund të lidhen vetëm për aktivitete specifike, që ata duhet të jenë transparente në mënyrë që të lejojnë mbikëqyrje efektive nga komisioni dhe që në parim ata duhet të jenë të aftë për t’u përshtatur me zhvillimet shoqërore’ (para. 25). Në këtë rast, gjykata vuri re një sistem kalimthi i rekrutimit në veçanti për burrat dhe gratë në forcat e policisë, nuk ishte i lejueshem sipas nenit 2 (2), sepse nuk merr parasysh funksionet specifike të pozicioneve të ndryshme dhe sistemi i shmang-jes nga direktivat nuk ishte transparent. Për më tepër, qëllimi i ngushtë i përjashtimeve u rikonfirmua nga gjykata duke deklaruar se “parimi i proporcionalitetit bën të nevojshme për të pajtuar, aq sa është e mundur, trajtimin e barabartë të burrave dhe grave me kërkesa të cilat janë vendimtare për kryerjen e aktiviteve të caktuara në fjalë174”.

3.4. NgacmimiShumica e rasteve më të raportuara të ngacmimeve (duke përfshirë ngacmimet

seksuale) lindin nga trajtimi në vendin e punës. Brenda vendit të punës, ngacmimi mund të krijohet nga shakatë e turpshme ose vërejtjet, komentet e padëshirueshme për pamjen, veshja apo karakteristikat e një personi të caktuar, veprime armiqësore të destinuara për të izoluar viktimën, kritikat e pajustifikueshme dhe të padëshiruara, kontaktet fizike, kërkesa për favorizime fizike dhe sulmet seksuale. Ngacmimi jashtë vendit të punës mund të përfshijnë sjellje të ngjashme me atë të ndaluar në vendin e punës, por nga dikush i cili ka një marrëdhënie biznesi ose shërbimi profesional me personin e ngacmuar (si p.sh. mësuesi apo mjeku). Mund të përfshijë gjithashtu edhe abuzime racore, seksuale apo abuzime që lidhen me aftësitë e kufizuara, apo ndërhyrje të pajustifikuara nga policia ose autoritete të tjera175.

Prej kohësh është pranuar në juridiksione të caktuara vendore se ngacmimi mund të përbëjë diskriminim. Në Amerikë, pretendimet e ngacmimit së pari u shfaqen në kontekstin e diskriminimit racial. Në disa juridiksione, gjykatat kanë vendosur se 173 Shih: Rasti C-285/98, Kreil ndaj Bundesrepublik Deutschland, 2000, ECR I-69 dhe Rastin 165/82, Komisioni ndaj Mbretërisë së Bashkuar, 1983, ECR 3431.174 Paragrafi 28.175 Ngacmimi në Vendin e Punës, Raport i Komisionit të Punësimit për Çështjet Sociale i Komisionit Europian, Korrik 2001, 2001/2339 (INI).

- 59 -

ngacmimi seksual rrjedh si rezultat i diskriminimit të drejtpërdrejtë, edhe kur nuk është përmendur qartësisht në legjislacionin përkatës. Për shembull, në rastin e barazisë Irlandeze të punësimit të Një Pronari Garazhi ndaj një punëtori (EE 02/1985), vazhdimi i ngacmimit seksual të një punëtori karburanti 15 vjeçar, u vendos që të konsiderohet shkeljeje të ndalimit të diskriminimit të drejtpërdrejtë në Aktin e Barazisë në Punë 1977, pavarësisht nga mungesa e një reference ngacmimi në kete Akt. Ka patur raste të ngjashme ngacmimi edhe në Britani të Madhe.

Një tjetër tipar i dukshëm i ngacmimit është se, ashtu si me akomodimin e arsyeshëm, aplikantit nuk i kërkohet zakonisht të provoje qe ata janë trajtuar në mënyrë më pak të favorshme sesa një person tjetër në një situatë të ngjashme. Prova se aplikanti është ngacmuar mbi bazën e një karakteristike të caktuar konsiderohet diskriminim de fakto.

3.4.1. DirektivatLigji i BE, nëpërmjet Direktivave Racore dhe atyre Kornizë (që nxirret nga direktiva

e rishikuar e trajtimit të barabartë) siguron përkufizimin më të qartë ‘ndërkombëtar’ të ngacmimit. Sipas nenit 2 (3) të çdo instrumenti, ngacmimi ndodh kur:

Sjellje e padëshiruar e lidhur me, arsyetimin përkatës, ndodh me qëllimin apo efekt të dhunimit të dinjitetit të personit dhe krijimin e një ambienti frikësues, armiqësor, degradues, poshtërues, apo mjedisi ofendues. Në këtë kontekst, koncepti i ngacmimit mund të përcaktohet në përputhje me ligjet dhe praktikat kombëtare të Shteteve Anëtare.

Përkufizimi i mësipërm vë në dukje se sjellja e padëshiruar ‘ndodh me qëllimin apo efek të cënimit të dinjitetit. Kjo tregon se edhe në qoftë se nuk ka asnjë qëllim ngacmimi, vendosja se egziston një efekt degradues të sjelljes duhet të jetë e mjaftueshme për zbulimin e vetë ngacmimit. Nuk është e qartë nëse përkufizimi i një mjedisi degraduese është subjektiv apo objektiv. Standardi subjektiv duhet të marrë në konsideratë të ngushtë standardet e dinjitetit të pohuara nga viktima ose grupi i viktimave. Standardi objektiv duhet të përpiqet të paraqesë standardet të zbatueshme për të gjithë individët në të gjithë grupet; këto kanë të ngjarë të përfshijnë standardet e sjelljeve të pranueshme të miratuara nga shumica ose grupi në pushtet për të dëmtuar vlerat e komunitetit në minorancë. Për shembull, një individ i një feje minoritar me kokë të mbuluar si rezultat i detyrës fetare apo ndjenjës që mund të ndihet i fyer në kërkesën për të hequr një mbulesë të tillë. Nga ana tjetër, në qoftë se shumica anëtare e popullsisë të kishin veshur një mbulesë koke të tillë, ata nuk do ta konsideronin ofenduese kërkesën për të hequr atë.

3.4.2. Juridiksionet KombëtareNë nivelin brenda vendit, tribunalet kanë gjetur, zbuluar ngacmimet seksuale të

paligjshme në rastet kur ishte krijuar një ambient armiqësor në vendin e punës.

- 60 -

Në rastin Amerikan176 një saldatore femër duke punuar për një kompani anijesh ballafaqohej vazhdimisht nga fotot nudo dhe pjesërisht lakuriq te postuara nga bashkë-punëtorët e saj meshkuj, jo vetëm në zonat e përbashkëta, por edhe në vendet ku viktima do të duhej të ballafaqohej me to, duke përfshirë edhe kutinë e veglave të saj. Burrat iu referonin asaj me nofulla si ‘bejbi’, ‘sheqeri’ dhe ‘e dashura ime’ si edhe shkruanin grafite të turpshme drejtuar viktimës në të gjithë vendin e punës. Përveç kësaj, ata bënin vërejtje të shumta sugjestive dhe fyese për viktimën lidhur me trupin e saj dhe fotot e postuara në mure. Edhe pse viktima u ankua në lidhje me këtë atmosferë ngacmimi në shume raste, personeli mbikëqyrës i kompanisë ofroi pak ndihmë ose aspak. Gjykata e vendit, ndërsa votuan në favor të saj, pohoi që, për shkak se ngacmimi ishte i bazuar mbi gjinine, kjo preku kushtet e punësimit të saj, dhe punëdhënësi dinte ose duhet të kishte pasur dijeni rreth ngacmimit si dhe punëdhënësi nuk ndërmori veprime korrigjuese.

Në rastin e Mbretërisë së Bashkuar177, paditësja u vu në siklet nga shfaqja e kalendarëve dhe fotove te grave lakuriqe në zonën e punës. Ajo i kerkoi menaxherit të saj të hiqte fotot ofenduese, por nuk u ndërmor asnjë veprim. Si rezultat, ajo u depresua dhe nuk ishte në gjendje të kthehej në punë për shkak të reagimit të kolegëve të saj ndaj ankesës saj. Gjykata zbuloi se ajo ishte përjashtuar nga puna në mënyrë konstruktive për shkak të reagimit joadekuat të punëdhënësve ndaj ankesave të saj. Megjithatë, gjykata zbuloi se një mashkull mund të ketë qenë po aq i ofenduar nga pamjet, ndaj këtu nuk kishte asnjë diskriminim gjinor. Në apel, gjykata e punësimit qartësoi se kjo nuk do të thonte se ky rast nuk ishte akt diskriminues gjinor që një kompani t’u lejojë punonjësve meshkuj që postojnë gjëra të palejuara në vendin e punës.

3.5. Viktimizimi“Viktimizimi” në Ligjin e diskriminit përshkruan çdo masë të pafavorshme të

marrë nga ndonjë organizatë (duke përfshirë punëdhënësit dhe autoritet publike) ose një individ në përpjekje për të zbatuar parimet ligjore, duke përfshirë edhe ato të barazisë dhe mosdiskriminimit. Shembulli më i qartë është ai ku një punonjës ankohet në lidhje me, ose ndërmerr, veprime ligjore për shkak të ngacmimit apo çfarëdo mohimi tjetër të trajtimit të barabartë, dhe punëdhënësi përgjigjet duke hedhur poshtë ose duke mos e promovuar të punësuarin.

3.5.1. Diskriminimi i paligjshëmNeni 7 i BE-së që ka rishikuar Direktivën e Trajtimit të Barabartë, kërkon nga shtetet

anëtare që të parashtrojnë masa për ndalimin e viktimizimit. Në mënyrë të ngjashme, Gara e BE-së dhe Direktivat Kornizë, përmbajnë dispozita që përcaktojnë viktimizimin si formë të diskriminimit të paligjshëm. Neni 9 i Direktivës Racore thekson se:

176 Shipyards Robinson ndaj Jacksonville, Inc. Nr. 86- 927-CIV-J-12, 760 F. supp. 1486, 1991 US Dist. LEXIS; 136 L.R.R.M177 Stewart ndaj Cleveland (Engineering) Ltd, 1994, IRLR 440

- 61 -

Shtetet anëtare do të përfshijnë në sistemet e tyre ligjore kombëtare masa të tilla që do të jenë të nevojshme për të mbrojtur individët nga çdo trajtim negativ apo pasojë negative, si reagim ndaj një ankese apo procedimi, duke synuar perforcimin e zbatueshmërisë së parimit të trajtimit të barabartë.

3.5.2. Konventa evropiane për të drejtat e njeriutGjEDNj-ja gjithashtu duket se e pranon viktimizimin si bazë rasti. Fogarty ndaj

Mbretëria e Bashkuar178 që kishte të bëntë me një aplikant i cili kishte një rast nën Aktin e Diskriminimit gjinor në Mbretërinë e Bashkuar, ka dhënë mbrojtje të veçantë mbrojtjes kundër viktimizimit. Akti përkufizoi viktimizimin kryesisht si shkak i veprimit, i cili lind kur një punëdhënës trajton një punonjës apo punonjës potencial, më pak të favorshëm për shkak se ai ose ajo ka sjellë apo dhënë dëshmi në procedurë kundër diskriminuesit. Megjithëse GjEDNj-ja mbajti një qëndrim në fund të fundit kundër aplikantit mbi baza proceduriale, gjithsesi doli në pah se pranoi mbrojtjen kundër viktimizimit si një shtojcë të të drejtave të garantuara nga KEDNJ-ja.

3.6.Veprimepozitiveapomasaafirmative3.6.1. HyrjeShumë instrumente ndërkombëtare dhe rajonale, si edhe ligjet e vendit, tregojnë

se një veprim pozitiv ose afirmativ (ndonjëherë i përshkruar si masa ‘speciale’ apo të kthyeshme) mund të përdoret për të promovuar barazinë. CERD-i në fakt ecën më tej duke u kërkuar shteteve që të marrin masa pozitive. Veprimet pozitive që i referohet të gjitha masave të marra nga shteti, që shkojnë përtej ndalimit të diskriminimit në mënyrë që aktivisht të kërkojnë korrigjimin e disavantazheve.

Egzistojnë pesë kategori të gjera të veprimit pozitiv:• Masat pozitive për çrrënjosjen e diskriminimit, për shembull, heqja e praktikave

diskriminuese kundër grupeve historikisht të pafavorizuara;• Politika në dukje neutrale që kanë për qëllim të ndihmojnë grupet e pafavorizuara;• Programet e projektuara për të tërhequr kandidatë nga grupet e nënpërfaqësuara;• Trajtimi preferencial (si p.sh. përdorimi i kuotave apo faktorëve ‘plus’); dhe• Ripërcaktimi i meritës në mënyrë që një terren i ndaluar diskriminimi të behet

kualifikim për një pozitë te caktuar.Secila prej këtyre kategorive (në një shkallë të madhe apo me të vogël), synon

arritjen e barazisë substanciale, e cila synon t’u adresohet strukturave themelore, si p.sh. paragjykime historike apo kulturore, që përjetësojnë diskriminim edhe kur janë futur masat e barazisë formale. Veprimi pozitiv njeh se individët e trajtuar pikërisht në të njëjtën mënyrë, ç’ka është ajo që kërkon barazia formale, ndonjëherë është e pamjaftueshme për të adresuar diskriminimin e grupeve të veçanta, pasi ata janë subjekt i diskriminimit tradicional. Prandaj këto grupe kanë nevojë për një shkallë trajtimi preferencial në rrethana të veçanta.178 Nr. 37112/97, 21 Nëntor 2001

- 62 -

Nga vetë natyra e tij, veprimi pozitiv kërkon të bëhet dallim midis grupeve të njerëzve, ç’ka bie rreptësisht ndesh me nocionin formal të barazisë. Për këtë shkak, ajo konsiderohet ndonjëherë si një koncept i diskutueshëm. Në teori, barazia formale ndalon edhe format e diskriminimit shpagues.

Përveç kësaj, veprim pozitiv zakonisht kërkon privilegjim të të drejtave të grupit mbi të drejtat individuale. E drejta për trajtim të barabartë është një e drejtë individuale; trajtimi preferencial ka të bëjë me të drejtat në grup. Kjo e bën gjithashtu masa pozitive të diskutueshme, pasi të drejtat individuale konsiderohen supreme në shumicën e sistemeve ligjore. Për shembull, politikat e punësimit të veprimit pozitiv, mund të zbatohen për të rritur numrin e pakicave etnike në punësim, ç’ka sjell përfitime për grupin etnik minoritar pasi ata ishin penguar nga hyrja në punë, por diskriminon kundër personave që përpiqen të hyjnë në punë dhe janë pjesë e grupit të shumicës sociale, pasi si rezultat ata kanë më pak shanse për t’u marrë në punë.

Prandaj, një çështje kyçe ligjore që është lindur në lidhje me aksionin pozitiv, është nëse e drejta e individit për mos t’u diskriminuar ndaj rendimenteve të të drejtave të grupit jo të favorizuar, të kompensojë diskriminim të kaluar. Në rastin e SHBA-së179 gjykata supreme e Amerikës zbuloi se një ‘ndarje e barrës’ nga palët e pafajshme, nuk ndalohej sipas ligjeve të barazisë federale të Amerikës. Në shumë sisteme, format jo fleksible të veprimit pozitiv (si p.sh. kuotat strikte) janë të palejueshme për shkak se marrin më pak parasysh të drejtat e individit. Masat pozitive të diskriminimit duhet të arrijnë gjithmonë një balancë të përshtatshme ndërmjet grupit dhe të drejtave individuale.

Kufizimet janë shpesh të vendosura mbi masat pozitive të veprimit për t’u siguruar që diskriminimi që ata imponojnë në mënyrë që një grup i veçantë të përfitojë, nuk është diskriminim i pajustifikuar. Për shembull, të dyja gjykatat kombëtare dhe ndërkombëtare kanë sqaruar se të gjitha format e veprimit pozitiv duhet të jenë të arsyeshme dhe objektive, dhe të veprojnë në mënyrë proporcionale me qëllimet e barazisë që ata përpiqen të arrijnë. Në këtë aspekt, veprimi pozitiv është shpesh i kufizuar në kohë dhe fushëveprim për t’iu adresuar vetëm disavantazhin specifik të një grupi.

Ka një mungesë të konsensusit në lidhje me faktin nëse akomodimi i arsyeshëm është një formë veprimi pozitiv, pasi ai gjithashtu kërkon trajtim preferencial në mënyrë që të adresojë diskriminimin para-ekzistues. Megjithatë, një dallim i madh mes të dy koncepteve është se akomodimi i arsyeshëm është e drejtë individuale, ndërsa veprim pozitiv zbatohet për t’u dhënë preferencë grupeve të individëve me një karakteristikë të përbashkët.

Veprim pozitiv duhet të dallohet gjithashtu nga detyrimi i përgjithshëm i shteteve për të marrë masa pozitive në mënyrë që të sigurohet barazia. Në rastin e parë, shtetet marrin masa aktive që i japin përparësi grupeve specifike. Koncepti i fundit, thjesht i referohet faktit se mbrojtja e barazisë së plotë jo vetëm kërkon që shteti të abstenojë nga aktivitetet diskriminuese, por që gjithashtu ai duhet të marri masa pozitive, si p.sh. zbatimin e legjislacionin antidiskriminues, në mënyrë që të sigurojë barazinë.179 Fullilove ndaj Klutznick 448 (1980),

- 63 -

3.6.2. Llojet e masave të veprimit pozitivLlojet më të përdorura zakonisht të masave të veprimit pozitiv janë: (I) programet

formuese dhe mbështetëse, (ii) vlerësimi i ndikimit të politikës, (iii) Përfshirja e perspektivës, (iv) vendosja e synimeve, (v) rekrutimi i synuar, (vi) trajtimi preferencial dhe (vii) kuotat. Masa të tilla ndërmerren shpesh si pjesë e një programi të përgjithshëm të veprimit pozitiv.

Trajnimi dhe mbështetjaDisa instrumente kombëtare të të drejtave të njeriut në mënyrë të qartë përmendin

trajnimet dhe mbështetjet si një metodë për zgjidhjen e problemeve të pabarazisë së grupeve të caktuara. Ofrimi i trajnimeve lehtëson barazinë e mundësive, por nuk adreson diskriminimin që ndodh në përzgjedhjen përfundimtare apo promovimin e kandidatëve. Edhe pse anëtarët e grupeve të ndryshme mund të kenë kualifikime dhe aftësi te njëjta apo të ngjashme, paragjykimi themelor ende mund të parandalojë vërtet mundësitë e barabarta. Seksioni 38 Akti i Marrëdhënieve Racore Angleze 1976 dhe seksioni 48 i Aktit të Diskriminimit Gjinor i Britanisë Madhe 175, të sigurojë që nën kushte të përcaktuara (përfshirë nënpërfaqësim të grupeve përkatëse), punëdhënësit mund të sigurojnë trajnime për punonjësit e atij grupi të caktuar apo t’i inkurajojë ata për të përfituar nga mundësitë për ta bërë punën në atë vend pune. Megjithatë, punëdhënësit nuk i lejohohet të diskriminojë në favor të një gjinie të caktuar apo njerëzish nga grupet e nënpërfaqësuara raciale në pikën e rekrutimit, përveç kur zbatohet një kërkesë e mirëfilltë profesionale apo mbrojtje të tjera.

Vlerësimi i impaktit të politikaveNe disa juridiksione kombëtare, institucionet publike kanë për detyrë të dinë

ndikimin e politikave të tyre mbi grupe të veçanta, që të monitorojnë nësë këto politika kanë ndikim kundërshtues dhe kanë për detyrë gjithashtu të bëjnë publike vleresimet e tyre. Seksioni 75 i Aktit të Irlandës së Veriut (1998) u kërkon autoriteve publike t’u japin vëmendjen e duhur nevojës për të promovuar barzinë e shanseve mbi një sërë bazash. Secili autoritet publik i listuar i kërkohet të krijojë një skeme barazie, si angazhim i këtyre detyrave dhe plan për përformancën e tyre. Kjo përfshin vlerësimin e ndikimit mbi barazinë e të gjitha politikave. Shikoni gjithashtu seksionin 71 (2) të Aktit të Marrëdhënieve Racore të Britanisë.

IntegrimiKoncepti i ‘Përfshirjes së perspektivës’, ku sigurimi i barazisë së një grupi të caktuar

është aspekt qendror në të gjithë diapazonin e politikave publike të vendimmarrjes, është i lidhur ngushtë me vlerësimin e impaktit të politikave. Këshilli i i Specialistëve të Grupit të Evropës për Integrim, dha përkufizimin e mëposhtëm të Integrimit në raportin e saj në Maj 1998180

180 Integrimi Gjinor:Koncepte, metodologji dhe prezantim i praktikave të mira (EG-S-MS (98) 2.

- 64 -

Përpjekjet e integrimit për të integruar një perspektivë për shanse të barabarta në punë të përditëshme të organeve publike, në mënyrë që barazia të informojë të gjitha aspektet e biznesit të tyre. Konsultimi publik është shpesh një pjesë e rëndësishme e këtij procesi. Kjo u mundëson atyre që mund të ndikohen negativisht nga politikat publike të marrin pjesë në procesin e politikë-bërjes. CRPD ka inkorporuar këtë koncept në të dy dispozitat e saj dhe në pjesën kryesore të tekstit. Paragrafi g) i parathënies lexon: ‘Duke theksuar rëndësinë e përfshirjes së perspektivës së integrimit të çështjeve të personave me aftësi të kufizuar si pjesë integrale e strategjive përkatëse të zhvillimit të qëndrueshëm.’ Gjithashtu Neni 4 (1) (c) deklaron se palët janë të detyruara ‘të marrin parasysh mbrojtjen dhe promovimin e të drejtave të njeriut të personave me aftësi të kufizuara në të gjitha politikat dhe programet.’

Vendosja e objektivaveProgramet e veprimit pozitiv ndonjëherë kërkojnë që punëdhënësit të synojnë të

punësojnë përqindje të caktuara të grupe të nënpërfaqësuara si pjesë e fuqisë së tyre punëtore. Në shumë juridiksione, është e paligjshme përdorimi i objektivit, si arsyeja e vetme për zgjedhjen e dikujt në punë (si p.sh., një kuotë), por nuk është e paligjshme marrja e hapave për të marrë më shumë aplikantë të kualifikuar nga grupe të veçanta si p.sh. ofrimi i trajnimeve shtesë për ta. Rasti i Gjykatës Supreme Amerikane181 kishte të bënte me një plan veprimi privat, vullnetar, afirmativ të projektuar për të eliminuar pabarazitë racore në një fuqi punëtore ku të gjithë ishin pothuajse ekskluzivisht të bardhë. Kjo duhej arritur duke rezervuar 50 përqind të vendeve të lira në programet e trajnimit për punonjësit e zinj, derisa përqindja e punëtorëve të zinj në një fabrikë të ishte proporcionale me përqindjen e zezakëve si fuqi pune lokale. Weber, një punëtor i bardhë i prodhimit, pohoi se programi veprimit afirmativ kishte rezultuar me faktin se punonjësit e rinj të zinj merrnin trajnim si më të preferuar ndaj punonjësve me eksperiencë të bardhë, duke diskriminuar kështu ndaj atij dhe punonjësve të tjerë të bardhë ishin në njëjtën situatë, mbi baza të racës, si shkelje të Aktit të të Drejtave Civile të 1964.

Gjykata supreme e SHBA vendosi që dispozitat e të Drejtave Civile kundër diskriminimit racor, nuk dënonin të gjithë planet private, vullnetare, garuese të veprimit afirmativ. Kjo dukej qartë, pasi qëllimi i Kongresit në miratimin e Aktit për të Drejtat Civile ishte për t’i krijuar mundësitë zezakëve të futeshin në profesione të mbyllura tradicionalisht për ta. Prandaj, gjykata u shpreh se veprimi i ndërmarrë në këtë rast ishte i lejueshëm, pasi qëllimi i tij ishte për të thyer modelet e vjetra të segregacionit racial dhe hirarkik. Në të njëjtën kohë, plani në këtë rast ishte një masë e përkohshme dhe nuk i kufizoi në menyre të panevojshme interesat e punonjësve të bardhe.

181 Te punëtorëve të çelikut ndaj Weber 443 Amerika 193, 1979.

- 65 -

Rekrutimi i synuarProgramet e zgjedhura te rekrutimit janë të dizenjuara për të tërhequr kandidatët

nga grupet e nënpërfaqësuara. Rekrutimi perzgjedhur mund të përfshijë: synimi ndaj reklamave te vendeve të punës për grupet e nënpërfaqësuara; aplikacionet inkurajuese të punës nga ata; përdorimin e agjencive të punësimit dhe zyrave te karrieres në zona që janë përqendruar grupet e nënpërfaqësuara; si edhe rekrutimin dhe skemat e trajnimit të dizenjuara për të arritur tek keto grupe. Masa te tilla shpesh përfshijnë inkurajimin e punonjësve për të aplikuar për promovimin dhe transferimin te mundësive dhe dispozitave te trajnimeve për anëtarët e grupeve të nënpërfaqësuara te cilët nuk kanë ekspertizën e duhur, por tregojnë potencial.

Trajtimi preferencialAkordimi i trajtimit preferencial për anëtarët e grupeve të pafavorizuara është një

formë veprimi pozitiv e ndaluar ndonjëherë nga instrumentet ndërkombëtare. Prioritetet automatike apo konsideratat e veçanta, me të cilat individët ose grupet përzgjidhen apo preferohen për punësim ose trajnimit me bazë karakteristikat e tyre personale, mund të ndalohen për shkak të efektit negativ, diskriminues të individëve të tjerë. Ky do të ishte rasti edhe kur karakteristikat personale, si p.sh. raca apo seksi, përdoren thjesht si faktor përcaktues për të dalluar midis dy kandidatëve të kualifikuar në mënyrë të barabartë. Shih për shembull, rastet e shqyrtuara sipas Aktit të Marrëdhënieve Racore në Britaninë e Madhe. Një formë alternative e trajtimit preferencial përfshin marrjen në konsideratë të anëtarësimit të një individi që i përket një grupi të pafavorizuar së bashku me një gamë të tërë faktorësh të tjerë relevantë në një vendim rekrutimi.

GJED ka shqyrtuar çështjen e prioritetit automatik kryesisht në rastet e diskriminimit gjinor në vendin e punës. Ligji i BE-së lejon prioritetin automatik, por vetëm kur kandidatët pas vlerësimit individual konsiderohet të kenë meritë ekuivalente. Në rrethana të tilla, prioritet mund t’i jepet një personi të kualifikuar në mënyrë të barabartë, nga klasa e pafavorshme.

Është e dobishme për të krahasuar metodat e BE-së ndaj metodave Amerikane për trajtim preferencial, pasi ky i fundit ka histori më të gjatë të mundëshme. Metoda antidiskriminuese i referohet masave afirmative si një kategori e dyshimtë që duhet të kalojnë një kontroll të rreptë gjyqësor182. Megjithatë, jo të gjitha masat e veprimit afirmativ shfuqizohen pas një shqyrtimi të tillë.

Për shembull, veprimi me bazë racore, i cili është i nevojshëm për të çuar përpara një interes imponues qeveritar, nuk shkel Klauzolën e Mbrojtjes së të Drejtave të Kushtetutës Amerikane, për aq kohë sa ajo përshtatet për ta çuar më tej atë interes. Në këtë drejtim, konteksti në të cilin ndërmerret veprimi është relevant në vlerësimin e pranueshmërinë së saj. Jo çdo vendim i ndikuar nga raca është po aq i dënueshëm dhe mbikëqyrja e rreptë është projektuar për të siguruar një lloj kornize për të shqyrtuar

182 Shih: Ndërtuesit Adarand, Inc ndaj Peña 515 Amerikë, 200.

- 66 -

me kujdes rëndësinë dhe sinqeritetin e arsyeve të qeverisë për të përdorur racën në një kontekst të veçantë.

Fullilove ndaj Klutznick 448 SHBA (1980) kishte të bëntë me legjislacionin federal që kërkonte të paktën 10 për qind të fondeve federale të dhëna për projekte pune për publikun lokal, që do të përdoreshin nga garantuesit shtetëror apo lokal që të prokuronin shërbime apo furnizime nga bizneset në pronësi të anëtarëve të grupit të caktuar minoritar. U pohua që nën Klauzolën e Mbrojtjes së Barazisë të Kushtetutës Amerikane, Kongresit nuk i kerkohej të vepronte në një mënyrë tërësisht ‘te verbër’ në krijimin e legjislacionnit për veprim afirmativ. Kur zbatohet mjeti juridik i kufizuar dhe i përshtatur siç duhet për të rregulluar efektet e diskriminimit paraprak ‘një ndarje barre’ nga palët e pafajshme nuk do të konsiderohej e palejueshme. Gjykata i dha karakterin çështjes nën shqyrtim, si program korrigjues në karakter, ndaj dështimi i përfshirjes së grupeve të tjera të caktuara minoritare nuk ishte diskriminuese. Ajo gjithashtu zbuloi se masa në fjalë, ishte ngushtësisht e kufizuar për të realizuar objektivat përmirësuese të Kongresit; ishte e kufizuar në masë dhe kohëzgjatje si edhe me subjekt për t’u rishikuar.

Rasti më i rëndësishëm Amerikan i trajtimit preferencial është rasti183. Ajo kishte të bëntë me programet e veçanta të pranimeve për shkollën mjekësore të Universitetit të Kalifornisë, e cila ishte projektuar për të siguruar pranimin e një numri të caktuar të studentëve nga grupe të caktuara minoritare. I padituri, një aplikant i bardhë, u refuzua shumë herë, edhe pse disa aplikantë të pakicave u pranuan me rezultate të dukshme më të ulëta. Ai pretendoi se programi i veçantë i pranimit ishte efektivisht kuotë raciale dhe etnike, në shkelje të Klauzolës së Mbrojtjes së Barabazisë të Kushtetutës Amerikane. Gjykatësi Pauell, si gjykuesi kryesor i gjykatës, vuri në dukje se, sipas kushtetutës Amerikane, klasifikimet racore dhe etnike të çfarëdo lloji janë në thelb dyshuese dhe bëjnë thirrje për një shqyrtim gjyqësor të mëtejshem. Ai zbuloi se, ndërsa qëllimi i arritjes së një trupe të ndryshme studentore ishte mjaft bindëse për të justifikuar marrjen në konsideratë të racës në vendimet e pranimeve nën rrethana të caktuara, programi i pranimeve të Universitetit të Kalifornisë ishte i panevojshëm për arritjen e këtij qëllimi bindës dhe për këtë arsye ishte i pavlefshëm nën Klauzolën e Mbrojtjes së Barazisë.

Grutter ndaj Bollinger184 kishte të bente me politikat e pranimeve të Universitetit të Michiganit, i cili kërkonte të arrinte diversitet në trupën studentore, nëpërmjet pajtimit me rastin Bakke. Politika e pranimeve të fokusuara në aftësinë akademike të nxënësve e shoqëruar me një vlerësim fleksibël të talenteve të tyre, përvojat, potencialin dhe kontributin e tyre të mundshëm për jetë universitare dhe diversitet. Grutter, një aplikant i bardhë, pohoi se politika ka diskriminuar ndaj saj, në bazë të racës dhe në shkelje të instrumenteve përfshirë Klauzolën e Mbrojtjes se Barazisë të Kushtetutës Amerikane dhe Aktin Civil të të Drejtave 1964. Ajo argumentoi se asaj iu refuzua pranimi për shkak se shkolla përdorte racën si një faktor “mbizotërues’’, duke i dhënë aplikantëve

183 Universiteti i Kalifornisë Regents ndaj Bakke 438 Amerikë 265 (1978)184 Nr. 02-241, Gjykata Supreme SHBA-së, 23 Qershor 2003.

- 67 -

qe i përkisnin grupeve të caktuara minoritare shanse më të madha pranimi, sesa nxënësit me kredenciale të ngjashme nga grupe të pafavorshme racore. Gjykata e Lartë shqyrtoi çështjen Bakke, duke vënë në dukje se pikëpamja e Gjykatësit Powell, ishte se arritja e një trupi studentor të ndryshëm ishte interesi i vetëm i pohuar nga universiteti që i mbijetoi shqyrtimit të mëtejshëm. Sipas kësaj analize, raca ose etnia mund të konsiderohen vetëm si një “plus” në dosjen e një aplikanti të veçantë, i krahasuar me faktorë të tjerë, por nuk mund të jetë faktor përcaktues. Gjykata bëri të qartë se nxënësit e pakicave te rregjistruar duhet të perbejne një përqindje të caktuar të një grupi të caktuar, thjesht për shkak të racës ose prejardhjes tyre etnike do të ishte haptazi antikushtetuese. Me fjalë të tjera, nuk lejohen kuotat. Por përcaktimi i numrit të studentëve të pakicave në aspektin e diversitetit ishte i pranueshëm. Përveç kësaj, programi pranimeve i përshtatur ngushtë në drejtim të qëllimit dhe kohës. Gjykata vuri re rëndësinë e fleksibilitetit në programe të tilla për t’u siguruar që çdo aplikant të vlerësohet si individ dhe jo në një mënyrë të tillë që tipari përcaktues i aplikimit do ta bënte raca ose etnia.

KuotatKuotat janë një formë e trajtimit preferencial dhe janë subjekt i një forme të

ngjashme analize. Edhe pse ata shpesh kanë qëllimin legjitim që të sigurohen që grupet e pafavorizuara të kenë të njëjtin akses në mundësi dhe pjesëmarrje, aplikimi i tyre i mirëfilltë mund të rezultojë në diskriminim ndaj individëve të cilët po konkurojnë për të njëjtat mundësi. Kuotat aplikohen ndonjëherë tek institucionet arsimore, organet politike, dhe madje edhe në punësim. Në zonat ku vete pjesëmarrja është objektiv qëndror, si p.sh. në politikat demokratike, kuotat përdoren shpesh.

Kuotat në përgjithësi lejohen vetëm kur ato janë të përkohshme dhe të kufizuara në natyrë, ç’ka do të thotë që ata janë të papërshtatshme, atje ku ka disavantazh të vazhdueshëm, si p.sh. në rastin e aftësisë së kufizuar. Nëse dispozitat diskriminuese lejojnë kuotat, kjo ndikohet edhe nga të kuptuarit se kuotat mund të kenë efekte negative në disa rrethana të caktuara. Për shembull, një kërkesë kuote e punonjësve me aftësi të kufizuara mund të sugjerojnë se punonjës të tillë nuk mund të konkurrojnë për ndonjë punë në një treg pune me të vërtetë të hapur. Kjo ndonjëherë krijon një ‘kurth kuotash’ duke dhënë mesazhin se punëtorë te tille janë më pak të vlefshme ekonomikisht dhe më pak produktiv.

Programet e veprimit pozitivVeprimi pozitiv shpesh ndërmerret si pjesë e një programi të gjerë, që përfshin

shumë lloje të veprimeve pozitive të diskutuara më lart.Sipas nenit 15 të Aktit të Barazisë për Punësim në Afrikën e Jugut 1998, punëdhënësit

e një madhësie të caktuar u kërkohet zbatimi i masave afirmative, të përcaktuara si ‘masa me qëllim sigurimin e punonjësve të kualifikuar nga grupe të caktuara që ata të kenë mundësi të barabarta punësimi dhe të jenë të përfaqësuar në mënyrë të barabartë

- 68 -

në të gjitha kategoritë e punësimit dhe nivelet e fuqisë punëtore.’ Masa të tilla duhet të përfshijnë: (i) identifikimin dhe eliminimin e barrierave me ndikim negativ mbi grupe të caktuara; (ii) masat për të nxitur diversitetin; (iii) strehim të arsyeshëm për të siguruar mundësi të barabarta dhe përfaqësim të barabartë të fuqisë punëtore të punëdhënësit; (iv), mbajtjen, zhvillimin dhe trajnimin e grupeve të caktuara, dhe (v) trajtimin preferencial dhe synime numerike për të siguruar përfaqësim të barabartë (por duke përjashtuar kuotat). Përveç kësaj, sipas nenit 20 të Aktit, disa punëdhënës duhet të përgatisin dhe zbatojnë një plan për të arritur barazi punësimi. Këto plane duhet të vendosin qëllime numerike për të arritur një përfaqësim të barabartë në kategoritë profesionale dhe fuqinë punëtore në përgjithësi, dhe të sigurojnë një afat kohor dhe strategji për arritjen e qëllimeve të tilla.

Akti Punësimit të Barabartë në Irelandën Veriore 1989, synon të sigurojë barazinë në punë për dy komunitet kryesore fetare të Irlandës së Veriut. Akti (siç është implementuar) imponon detyra të detyrueshme për punëdhënësit, duke përfshirë: (i) regjistrim me trupin e përmbarimit; (ii) monitorim fetar të forcës së punës dhe të aplikuesve; (iii) rishikime të rregullta të përbërjes së forcës së punës dhe rekrutimit; trajnim dhe promovim të praktikave dhe (iv) veprim afirmativ të detyrueshëm nëse kontrollet tregojnë se ose komuniteti nuk ka pjesëmarrje të drejtë në punësim (p.sh., vendosja e qëllimeve dhe orareve, por jo kuotat). Në qoftë se ka një nënpërfaqësim të një komuniteti të caktuar, punëdhënësi mund të inkurajojnë aplikime nga ajo bashkësi ose të sigurojë trajnim për të ndihmuar komunitetin e nënpërfaqësuar. Megjithatë, punëdhënësi nuk mund të kufizojë rekrutimin në atë komunitet dhe do t’i duhet të japë promovime në bazë të meritave. Akti 198 specifikisht mbron tri lloje të veprimit afirmativ nga pretendimet e diskriminimit të drejtpërdrejtë apo të tërthortë - (A) trajnimi me pikësynim një zonë të caktuar ose për një klasë të veçantë personash, (b) inkurajimi i veçantë i aplikimeve për punësim apo trajnimi nga personat e grupit të nënpërfaqësuar (p.sh., përfshirja e deklaratave në reklamat për rekrutim duke i mirëpritur ata apo kontaktimi i shkollave që kanë të ngjarë të japin persona të tillë) dhe (c) skemat negocuese për të ruajtur fitimet nga grupi i nënpërfaqësuar.

3.7. Organet e traktatit të OKB-së

Në përgjithësi, instrumentet ndërkombëtare njohin se veprimi pozitiv apo afirmativ mund të jetë i nevojshëm për të kapërcyer diskriminimin në të kaluarën.

3.7.1. KonventatPakti Ndërkombëtar mbi të Drejtat Civile dhe Politike

Në Komentin e Përgjithshëm185, HRC ka njohur nevojën për veprim pozitiv nën kushtet e mëposhtëme:

185 Nr. 18 të saj, paragrafi 10.

- 69 -

Parimi i barazisë ndonjëherë u kërkon shteteve të ndërmarrin veprime afirmative në mënyrë që të zvogëlojë ose eliminojë kushtet të cilat shkaktojnë ose ndihmonjë në përjetësimin e diskriminimit të ndaluar nga Konventa. Për shembull, në një shtet ku kushtet e përgjithshme të një pjesë të caktuar të popullsisë parandalojnë ose të pengonjë gëzimin e këtyre të drejtave të njeriut, shteti duhet të ndërrmarrë masa specifike për të korrigjuar ato kushte. Një veprim i tillë mund të përfshijë dhënien për një kohë të caktuar, një pjese të popullsisë së caktuar, një farë trajtimi preferencial në çështjet specifike në krahasim me pjesën tjetër të popullsisë. Megjithatë, për aq kohë sa një veprim i tillë është i nevojshëm për të korrigjuar në fakt diskriminimin, ajo përbën një rast të diferencimit legjitim nën Konventë.

Komenti i Përgjithshëm186 siguron më tej187 se “neni 3, ashtu si neni 2 (1) dhe 26... kërkon jo vetëm masa mbrojtëse, por edhe veprime afirmative për të siguruar gëzimin pozitiv të këtyre të drejtave. Në Komentin e Përgjithshëm, Nr. 23, HRC specifikisht adresoi çështjen e veprimit pozitiv në lidhje me të drejtat e minoriteteve të mbrojtura sipas Nenit 27 të ICCPR. Komiteti pranoi se të drejtat nën këtë nen janë të drejta individuale, por ajo theksoi188 se “masa pozitive nga shtetet mund të jenë gjithashtu të nevojshme për të mbrojtur identitetin e një minoriteti dhe të drejtat e anëtarëve të saj për të gëzuar dhe zhvilluar kulturën dhe gjuhën e tyre dhe për të praktikuar fenë e tyre, në bashkësi me anëtarët e tjerë të grupit”.

NJDNJ ka mbështetur gjithashtu edhe trajtimin preferencial për grupet e pafavorizuara që aplikojnë për shërbimin arsimor, publik, apo pozicione të tjera. Ai ka krijuar politika diskriminuese pozitive kur individë të tjerë janë ndjerë të pafavorizuar ose diskriminuar nga ana e tyre. Për shembull, në Stalla Kosta ndaj Uruguajit189, ankimuesi u ankua se preferenca iu dha zyrtarëve të caktuar publike në marrjen në punësim në shërbimin publik. Këtyre zyrtarëve iu dha preferencë për shkak se ata kishin qenë më parë padrejtësisht të shkarkuar mbi baza ideologjike, politike apo sindikale. HRC zbuloi se, në dritën e diskriminimit të kaluar kundër këtyre individëve, diskriminimi i pretenduar ishte veprim i lejueshëm afirmativ.

NJDNJ ka miratuar gjithashtu edhe përdorimin e kuotave në disa nga raportet e saj të vendit. Në vëzhgimet e saj përmbyllëse në Indi në 1997, ajo miratoi një amendament kushtetues që ruan një të tretën e vendeve në organet e zgjedhura lokale për gratë. Ajo gjithashtu miratoi praktikën e shtetit për rezervimin e pozicioneve në organet e zgjedhura për anëtarët e fiseve të caktuara190.Konventa ndërkombëtare mbi eliminimin e të gjitha formave të diskriminimit racor

Neni 1 (4) i ICERD-it, lejon veprime afirmative për të korrigjuar diskriminimin dhe Neni 2 (2) parashikon se, në rrethana të caktuara, shteteteve mund t’u kërkohet që të

186 Nr. 4, Nenin 3 i ICCPR.187 Paragrafi 2.188 Paragrafi 6.2.189 Nr. 198/1985, ICCPR.190 Paragrafi 10.

- 70 -

marrin masa të veprimit pozitiv.Në Komentet e Përgjithëshme, Nr. 32, Komiteti për Eliminimin e Diskriminimit

Racor sqaroi detyrimet e shteteve për të zbatuar masa të veçanta sipas Konventës. Në veçanti, Komiteti theksoi dallimin midis këtij detyrimi dhe detyrimit të përgjithshëm pozitiv mbi shtetet, për të siguruar të drejtat e parashikuara në këtë Konventë191. Për më tepër, ata theksuan dallimin midis të drejtave specifike dhe atyre të përhershme që u janë dhënë grupeve etnike dhe racore, si p.sh. mbrojtja e të drejtave të popujve vendas dhe e drejta e masave të veçanta të përkohshme, duke deklaruar se grupet përkatëse duhet të kenë të drejta për të dy setet e të drejtave. CERD-i pastaj përcaktohen kriteret që duhet të përmbushin masat e posaçme në mënyrë që të jenë te lejueshme sipas konventës. Ato duhen zbatuar vetëm për qëllim të sigurimit te gëzimit te barabartë të të drejtave të njeriut dhe lirive themelore për një grup të caktuar dhe ata duhet të jenë “të përshtatshme për situatën që të korrigjohet, të jetë legjitime, e domosdoshme për një shoqëri demokratike, të respektojë parimet e drejtësisë dhe proporcionalitetit, dhe të jenë të përkohshme”192. Për më tepër, masat duhet të zbatohen vetëm mbi bazën e nevojës, mbas konsultimit paraprak me anëtarët aktivë të komunitetit përkatës (paragrafët 16 dhe 18). Një kufizim tjetër në zbatimin e masave të veçanta të përkohshme sipas nenit 1 (4) të Konventës, i cili u theksua nga komisioni, është se ata nuk duhet të çojnë në mirëmbajtjen e një sistemi të veçantë të të drejtave për një grup të veçantë racial193.

Në lidhje me Nenin 2 (2), i cili kërkon që shtetet duhet të zbatojnë masa të veçanta për të siguruar gëzimin e të drejtave të grupeve të veçanta, Komiteti pohoi se përmendja e qarte se ‘fushat sociale, ekonomike, kulturore dhe të tjera” si objekt i kërkesës për të zbatuar masa të veçanta të përkohshme, do të thotë se ajo nuk është një listë e mbyllur dhe masa të veçanta mund të zbatohen në çdo zonë ku ka pasur një privim të të drejtave të njeriut.

Në Komentin e Përgjithshëm, Nr. 29, Komiteti për Eliminimin e Diskriminimit Racor në mënyrë specifike miratoi adoptimin e “masave të veçanta në favor të grupeve dhe komuniteteve në bazë të prejardhjes, në mënyrë që të sigurojnë gëzimin e të drejtave të njeriut dhe lirive themelore të njeriut, në veçanti në lidhje me aksesin ndaj funksioneve publike, punësimin dhe arsimim” 194. Ata gjithashtu rekomanduan në mënyrë të qartë adaptimin e masave të veçanta për grupet në bazë të prejardhjes në punësim dhe pjesëmarrje në zgjedhje195.

CERD-i gjithashtu adreson çështjen e aksionit afirmativ rregullisht në vëzhgimet e saj përmbyllëse nëpër raporte periodike partiake shtetërore196. 191 Paragrafi 14.192 Paragrafët 21 dhe 16.193 Paragrafi 26.194 Paragrafi 6.195 Paragrafët 36 dhe 28.196ShihA/51/18,30Shtator1996,paragrafi503,kuCERD-i rekomandoi që Qeveria e Namibisë të miratojë masa afirmative‘përtëkapërcyergjurmëtesëkaluarësqëendepengojnëmundësitëpërnjerëzitezinj,dukepërfshirëedhe grupet e cënueshme në mesin e tyre’ në fushat e arsimimit dhe punësimit. Shih gjithashtu A/53/18 (10 Shtator 1998),paragrafi434,kuCERD-ipërshëndetiprogrameteveprimitafirmativtëqeverisësëNepalitpër“grupetmëpak të zhvilluara”, por kërkoi informacion mbi rezultatet e këtyre programeve.

- 71 -

Një zonë e interesi në vazhdim në debatin e veprimit afirmativ është gjendja e popullatës rome në Evropë. CERD-i i kushtoi një sesion të veçantë çështjes rome që përfundoi me një kalim të Rekomandimeve të Përgjithshme, Nr. 27 mbi Diskriminimin kundër Romëve (2000). Komenti i Përgjithshëm njeh komunitetet rome, si ndër më të pafavorizuara dhe më shumë të diskriminuara në botën bashkëkohore dhe i nxit shtetet të miratojnë masa afirmative në emër të romëve në një sërë fushash, duke përfshirë arsimin, punësimin publik dhe privat, mediat publike dhe kontraktuese.

Konventa ndërkombëtare mbi eliminimin e të gjitha formave të diskriminimit kundër gruas

CEDAW-i u lejon shteteve të ndërmarrin veprime afirmative, dhe specifikon në nenin 4 (1) se masa të tilla duhet të synojnë kryesisht riadresim të pabarazive dhe praktikave të kaluara diskriminuese. Konventa gjithashtu tregon se masa të tilla duhet të jenë me kohëzgjatje të kufizuar, por kjo nuk do të sugjerojnë një afat kohor të caktuar.

Komiteti i CEDAW-it 197 zgjeroi përmbajtjen e Rekomandimeve të Përgjithshme, Nr. 5, të cilat kanë të bëjnë me masa të veçanta të përkohshme. Në paragrafin 17, Komenti i Përgjithshëm jep sqarime të terminologjisë dhe paraqet kushtet alternative për të përshkruar veprimet afirmative, si p.sh: “masa të posaçme”, ‘veprime pozitive”, “masa pozitive”, “diskriminim i kundërt” dhe “diskriminim pozitiv”. Një tjetër “element kyç” i nenit 4 (1) që përshkroi Komiteti është se masat e veçanta të përkohshme janë pjesë e një strategjie të “domosdoshme” për të arritur barazi substanciale, më shumë sesa një përjashtim në ndalimin e diskriminimit198. Komenti i Përgjithshëm gjithashtu sqaron se termi “i përkohshëm” sugjeron se masat nuk duhet të jenë të dizenjuara që të zgjasin përgjithmonë, por se “kohëzgjatja e një mase të përkohshme të veçantë, duhet të përcaktohet nga rezultati i saj funksional në përgjigje të një problemi konkret dhe jo nga një pasazh i paracaktuar kohor. Masa të veçanta të përkohshme duhet të ndërpritet kur arrihen rezultatet e tyre të dëshiruara dhe të qëndrueshme për një periudhë kohe”199. Përveç kësaj, komisioni vlerësoi se fjala “speciale” tregon se “masat janë të dizenjuar për t’i shërbyer një qëllimi specifik”200. Për më tepër, Komiteti i CEDAW-it thekson se dallimi midis masave të veçanta të përkohshme dhe zbatimi i masave të tjera, si një politikë e përgjithshme sociale që synon eliminimin e diskriminimit kundër grave dhe përmirësim të pozitës së grave dhe vajzave në shoqërinë e fëmijëve. Komiteti pastaj vazhdon të thotë se detyrimi për të zbatuar masa të veçanta vlen për të gjitha të drejtat substanciale në Konventë, nga neni 6 ne 16201. Kjo përfshin një sërë të drejtash të barazisë së burrave dhe grave para ligjit deri tek barazia në jetën ekonomike dhe sociale202. Në Rekomandimin e Përgjithshëm, Nr. 23, CEDAW-i gjithashtu në mënyrë të

197 Rekomandimi i Përgjithshëm, Nr. 25.198 Paragrafi 18.199 Paragrafi 20.200 Paragrafi 21.201 Paragrafi 24.202 Respektivisht nenet 15 dhe 13.

- 72 -

qartë mbron vendosjen e kuotave për të arritur një balancë gjinore në organet publike dhe politike.

Pakti ndërkombëtar mbi të drejtat ekonomike, sociale dhe kulturoreICESCR ka lëshuar një numër komentesh të përgjithshme në të cilën ajo trajton

masat e veçanta të përkohshme në një numër kontekstesh. Në Komentin e Përgjithshëm, Nr. 16 mbi të drejtat e barabarta të burrave dhe grave në gëzimin e të gjitha të drejtave ekonomike, sociale dhe kulturore, komiteti shprehimisht deklaron se203:

Parimet e barazisë dhe të mosdiskriminimit, në vetvete, nuk janë gjithmonë të mjaftueshme për të garantuar barazinë e vërtetë. Masat e veçanta të përkohshme ndonjëherë mund të jenë të nevojshme në mënyrë që t’i çojnë personat me pozitë të pafavorshme apo të margjinalizuar apo grupet e këtyre personave në të njëjtin nivel substancial si të tjerët. Masat e veçanta të përkohshme synojnë realizimin jo vetëm de jure, apo barazinë formale, por edhe de fakto apo barazinë substanciale për burrat dhe gratë. Megjithatë, zbatimi i parimit të barazisë ndonjëherë mund të kërkojë që Shtetet palë të marrin masa në favor të grave, në mënyrë që të zbusin apo shtypin kushtet që krijojnë diskriminimin. Për aq kohë sa këto masa nevojiten për të ndrequr diskriminimin de fakto dhe ndërpriten kur arrihet de fakto barazia, një diferencim i tillë është legjitim.

Në Komentin e Përgjithshëm, Nr. 5 mbi të drejtat e personave me aftësi të kufizuara, ICESCR miraton veprime pozitive të masave të veçanta për të adresuar mangësitë strukturore të pësuara nga personat me aftësi të kufizuara në mënyrë që të garantojë pjesëmarrjen e tyre të plotë dhe efektive në shoqëri204. Nuk përmendet fare kërkesa për këto masa që të jenë të përkohshme ose të kufizuara në shtrirje, pasi në fakt Komisioni në mënyrë specifike thekson se një ‘do të kërkohet një gamë e gjerë masash të përshtatura posaçërisht.’ Në kontrast, komenti i Përgjithshëm, Nr. 13, lejon vetëm masa të veçanta të përkohshme për të garantuar barazinë de fakto midis burrave dhe grave dhe për grupet e pafavorizuara në arsim205. Fakti se këto masa duhet të jenë të përkohshme theksohet nga paralajmërimi i njohur se ata nuk duhet të çojnë në ruajtjen e standardeve të veçanta për grupe të ndryshme dhe ato nuk mund të vazhdojnë mbasi të jetë arritur objektivi për të cilin ato janë zbatuar.

Kohët e fundit, në komentin e tyre të përgjithshëm që trajton ndalimin e përgjithshëm të diskriminimit në bazë të CESCR206, Komisioni pranoi se, në mënyrë që të arrihet diskriminimi substancial, ‘palët shtetërore mund të jenë, dhe në disa raste janë, nën një obligim që të miratojë masa të veçanta për të zbutur apo shtypur kushtet që nxitin diskriminimin’207. Gjithashtu, i ngjashëm me Komentin e Përgjithshëm, Nr. 13, komisioni theksoi natyrën e përkohshme të masave dhe se ato janë vetëm legjitime për aq kohë sa ato janë “mjete të arsyeshme, objektive dhe proporcionale për ta përmirësuar diskriminimin de fakto”.203 Paragrafi 15.204 Paragrafi 9.205 Paragrafi 32206 Komenti i Përgjithshëm, Nr. 20.207 Paragrafi 9 i Komentit të Përgjithshëm, Nr. 20.

- 73 -

KonventambitëdrejtatepersonavemeaftësitëkufizuaraNë nenin 5 (4), Konventa mbi të Drejtat e Personave me aftësi të kufizuara

parashikon që “masat specifike të nevojshme për të përshpejtuar apo arritur de fakto barazinë e personave me aftësi të kufizuara” nuk duhet konsideruar si diskriminim ndaj personave që u përkasin grupeve të tjera. Në manualin për Parlamentarët mbi zbatimin e Konventës, është parashikuar që kjo dispozitë të përfshijë edhe masa të përhershme pozitive të veprimit, si p.sh. subvencione të udhëtimit për personat me aftësi të kufizuara për të hypur në taksi dhe masa të veçanta të përkohshme si kuotat për punësimin e personave me aftësi të kufizuara. Ashtu siç Komiteti mbi të Drejtat e Personave me aftësi të kufizuara nuk ka sqaruar ende asnjë dispozitë të konventës, mbetet për t’u parë nëse dispozita do të interpretohet në një mënyrë unike. Neni 27 (1) (h) i Konventës, mbi të drejtën e personave me aftësi të kufizuara për të punuar, parashikon edhe programet e veprimit afirmativ duke u zbatuar si mjet për një shtet që të përmbushë detyrimet e saj për të promovuar punësimin e personave me aftësi të kufizuar në sektorin privat, megjithatë atyre nuk u kërkohet të zbatojnë programe të tilla.

Organizata ndërkombëtare e punësNeni 5 i Konventës ILO, ONP, Nr. 111 tregon se masat e posaçme të veprimit

afirmativ nuk përbëjnë diskriminim të palejueshëm. Paragrafi 1 i nenit parashikon se veprim pozitiv kërkon nga konventat dhe rekomandimet e ONP-së te mos jenë diskriminuese dhe paragrafi 2 u lejon shteteve të zbatojnë masa të veçanta që nuk kërkohen nga konventat e ILO-s, pas konsultimit me përfaqësues të punëdhënësve dhe të punëtorëve të organizatave, atje ku ka identifikuar fusha të tjera në të cilat grupet e veçanta kërkojnë mbrojtje të veçantë.

Konventa Nr. 169208, jep një shembull masave pozitive të ONP-së që shteteve anëtare u kërkohet për të zbatuar. Në bazë të nenit 20 (1) të Konventës, duhet të zbatohen masa të veçanta për të mbrojtur rekrutimin dhe kushtet e punës së popujve vendas dhe fisnor, aty ku atyre nuk u parashikohet nën legjislacionin e punëtorëve ekzistues.

Konventa europiane mbi të drejtat e njeriutNeni 14 i KEDNJ-së parashikon se gëzimi i të drejtave dhe lirive të njeriut në

Konventë ‘do të sigurohet’ pa diskriminim. Kjo thekson se shtetet mund të kenë obligime pozitive sipas nenit 14, si edhe një detyrim negativ për të mos diskriminuar në aktet e veta zyrtare. Pjesa 3 e Protokollit, Nr. 12 të KEDNJ-së thekson në mënyrë të qartë rëndësinë e veprimit pozitiv:

Duke ripohuar që parimi i mosdiskriminimit nuk u ndalon Shteteve Palë të marrin masa në mënyrë që të promovojnë barazi të plotë dhe efektive, me kusht që të ekzistojë një justifikim i arsyeshëm dhe objektiv për ato masa.

Edhe pse kërkesa për të zbatuar veprimet pozitive në mënyrë që të arrihet barazia substanciale, nuk është sqaruar nën jurisprudencën e GJEDNJ-së, në rastin e Gjuhësisë

208 Konventa e Popullit Vendas dhe Fisnor, 1989.

- 74 -

Belge209 u diskutua më sipër nën ‘diskriminimin e drejtpërdrejtë’, GjEDNj-ja bëri të qartë se, në atë masë që veprimi pozitiv përbën një formë të diskriminimit, ai nuk është i papajtueshëm me nenin 14. Gjykata në mënyrë të qartë pranoi se ‘pabarazi të caktuara ligjore priren vetëm për të korrigjuar pabarazitë faktike”210. Për më tepër211, GjEDNj-ja u shpreh se Shtetet shkelin të drejtën për të mos qenë të diskriminuar në qoftë se ata ‘pa justifikim objektiv dhe të arsyeshëm nuk trajtojnë ndryshe personat situatat e të cilëve ndryshojnë dukshëm’. Kjo është një përfshirje e nënkuptuar e të miratuarit të masave pozitive në mënyrë që të sigurohet barazi substanciale. Në veçanti, ata deklaruan se:

Si një “e drejtë” që ekziston, ajo është e sigurtë, sipas nenit 1 të Konventës, për të gjithë njerëzit brenda juridiksionit të një Shteti Kontraktues., ..., fjala “siguruar” nënkupton ekzistencën e detyrimeve mbi Shtetet Kontraktuese për të ndërmarrë veprime dhe jo thjesht një detyrë që të abstenojnë nga veprimi.

Ashtu si sistemet e tjera ndërkombëtare dhe rajonale të të drejtave të njeriut, GjEDNj-ja siguron se “veprimi pozitiv” për një minoritet nuk do të rezultojë në diskriminim ndaj shumicës, duke kërkuar që masat e miratuara të jenë në përpjesëtim me qëllimin legjitim që duhet arritur (p.sh., testi i ‘justifikuar objektivisht”). Për shembull, rasti i Zeman kundër Austrisë212, i cili bënte fjalë për një diferencim në përqindjen e pensionit të të mbijetuarit në mes të vejave dhe veve, bëri jehonë ne vendimet e mëparshme të GjEDNj-së lidhur me veprimin pozitiv të lejueshëm. Gjykata përsëriti se ‘Neni 14 nuk ndalon asnjë shtet anëtar nga trajtimi ndryshe i grupeve në mënyrë që të korrigjojnë “pabarazitë faktike” mes tyre; me të vërtetë, në rrethana të caktuara dështimi në përpjekje për të korrigjuar pabarazinë nëpërmjet trajtimit të ndryshëm, në vetvete mund të shkaktojë një shkelje nga neni’ (pika 32). Në rastin konkret, gjykata vendosi që për shkak se nuk kishte asnjë justifikim objektiv dhe të arsyeshëm për trajtimin ndryshe të të vejave dhe të veve në lidhje me të drejtën e pensionin e të mbijeturit, ka patur shkelje të Nenit 1 të Protokollit, Nr. 1 në lidhje me Nenin 14.

Bashkimi EvropianBE-ja ka zbatuar një sere masash gjatë viteve për të siguruar veprim pozitiv, të cilat

janë ndikuar nga zhvillimi i jurisprudencës së BE-së mbi veprimin pozitiv në fushën e diskriminimit gjinor, veçanërisht nën Direktivën origjinale të Trajtimit të Barabartë213

Përpara se të prezantohej Direktiva e Rishikuar e Trajtimit të Barabartë, Neni 2 (4) i Direktivës Trajtimit të Barabartë me kusht që ‘masa për të promovuar mundësi të barabarta për burrat dhe gratë, në veçanti duke hequr pabarazitë ekzistuese të cilat ndikojnë mundësitë e grave,’ nuk do të konsiderohej diskriminim. Direktiva e Rishikuar e Trajtimit të Barabartë ndryshoi këtë dispozitë për të lejuar masat që duhen marrë nën nenin 157 (4) të TFEU për të siguruar barazi të plotë mes burrave dhe grave. Neni 157

209 Nr. 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63, dhe 2126/64, 23 Korrik 1968.210 Paragrafi I (B) (10).211 Në rastin e Thlimmenos kundër Greqisë, Nr. 3439/97, 06 Prill 2000.212 Nr. 23960/02, 29 Qershor 2006.213 76/207/EC) dhe Neni 157 i TFEU (ish Neni 141 i TEC).

- 75 -

(4) i TFEU lejon, më shumë se kërkon, shteteve anëtare të marrin masa pozitive për të siguruar barazi të plotë, atje ku seksi i nënpërfaqësuar ka vështirësi hyrjeje në një profesion të caktuar apo për të ndrequr ose parandaluar disavantazhet e pësuara nga ana e tyre. Rekomandimi i Këshillit 84/35/EEC, që gjithashtu adreson diskriminimin gjinor, thekson se efektet paragjykuese themelore ‘lindin nga qëndrimet ekzistuese, sjelljet dhe strukturat e bazuara në idenë e ndarjes tradicionale të roleve në shoqëri në mes të burrave dhe grave.’

Në diskriminim gjinor në raste të punësimit, GJED ka thënë se ato preferenca automatike për gjinine e nënpërfaqësuar lejohen në rrethana të kufizuara ku kandidatët, pas vlerësimit individual, konsiderohet të kenë merita ekuivalente. Kjo u hodh poshtë në një numër të rastesh, efektet e së cilës ishin të kufizonin fushën e veprimit pozitiv.

ECJ214 ndaloi rregullat kombëtare që lejonin promovimin automatik të grave në sektorët në të cilat ata ishin të nënpërfaqësuara ku kandidatët me kualifikime të barabarta të gjinive të ndryshme kishin shkuar në listën e shkurtër për promovimin. Të dy kandidatët në këtë rast kishin diploma të kopshtarisë dhe kishte punuar në departamentin e Parqeve për një periudhë të konsiderueshme kohore. ECJ vendosi që masat që garantonin prioritet absolut dhe të pakushtëzuar të femrave për emërim apo promovim ‘përbënin barazi, rezultati për barazi mundësish’ dhe në këtë rast, ishin të diskriminuar në baza të gjinisë në të kundërt të Nenin 2 (1) të Direktivës së Trajtimit të Barabartë. Masa të tilla konsiderohen të tejkalojnë kufijtë e nenit 2 (4), pasi prioriteti i pakushtëzuar shkoi përtej promovimin të mundësive të barabarta.

Në Rastin C-409/95, Marschall ndaj Land Nordrhein-Westfalen, 1997, ECR I-6363, aplikuesi iu refuzua promovimi, sepse posti ishte rezervuar për një kandidate femër të kualifikuar në mënyrë të barabartë në përputhje me ligjet për barazi kombëtare. ECJ mori në konsideratë ligjet kombëtare që i jepnin prioritet grave atje ku ato ishin të nen-përfaqësuara, ç’ka ishte e lejueshme nën Direktivën e Trajtimit të Barabartë. Megjithatë, që një dispozitë e tillë të jetë e lejueshme, grave që iu ishte dhënë prioritet, duhej të ishin të kualifikuara në mënyrë të barabartë për sa i perket përshtatshmërisë dhe kompetencave profesionale të performancës si dhe duhej të kishte një ‘klauzolë kursimi’ që lejonte shqyrtimin e arsyeve që bënin që balanca të shkonte në favor të një kandidati mashkull. Me fjalë të tjera, ligje të tilla duhet të përfshijnë një garanci se kandidatët me kualifikime të barabarta mashkuj do t’u jepej një vlerësim objektiv duke marrë parasysh të gjithë faktorët relevantë. Ky ishte një rishikim i testit të përcaktuar në rastin Kalanke. ECJ gjithashtu u shpreh se kriteret për një vlerësimi të tillë nuk mund të diskriminojnë gratë.

ECJ215 përmblodhi testin e parashtruar në Kalanke dhe Marschall si më poshtë:Një masë e cila ka për qëllim që t’i japë përparësi promovimit të grave në sektorë...

ku ato janë të nënpërfaqësuara duhet të konsiderohet si e pajtueshme me ligjin e

214 Në Rastin C-450/93, Kalanke ndaj Freie Hansestadt Bremen, 1995, ECR I-3051,215 Në Rastin C-158/97, Badeck, 2000, ECR I-1875, paragrafi 23.

- 76 -

Komunitetit, nëse automatikisht dhe pa kushte nuk i jep përparësi grave kur gratë dhe burrat janë njësoj të kualifikuar, si edhe kandidatët janë subjekt i një vlerësimi objektiv, i cili merr parasysh situatata të veçanta personale të të gjithë kandidatëve.

Në rastin Badeck, ECJ vendosi se Direktiva e Trajtimit të Barabartë nuk ndalon rregullat kombëtare, ç’ka impononte objektivat për një përqindje minimale të grave të barazvlefshme me përqindjen e tyre, të të diplomuarve dhe studentëve, për t’u emëruar në postet e përkohshme në shërbimin akademik. Gjykata miratoi gjithashtu kuotat e vendeve të trajnimit për gratë dhe vendet e organeve administrative dhe mbikëqyrëse, që i nënshtrohen kushteve të caktuara. Formula e përshkruar në Badeck aplikohet përsëri në rastet e Abrahamsson dhe Lommers më poshtë.

Rasti C-407/98, Abrahamsson v Fogelqvist, 2000, ECR I-5539 ka të bëjë me aplikimin e veprimeve pozitive në rekrutimin për një post profesori në universitet. Një kandidate femër e cila ishte mjaft e kualifikuar për postin, iu dha prioritet mbi një kandidat tjeter mashkull pavarësisht nga fakti se ajo kishte kualifikime inferiore ndaj tij. Legjislacioni nën shqyrtim në këtë rast, automatikisht u dha përparësi kandidatëve femra të kualifikuara, edhe nëse kualifikimet e tyre ishin inferiore ndaj atyre të kandidatëve të seksit të kundërt. Për më tepër, kandidatët nuk iu nënshtruan një vlerësimi objektiv duke marrë parasysh situatat specifike të të gjithë kandidatëve. ECJ përsëriti testin e prezantuar në rastin Badeck, dhe u shpreh se skema ishte në disproporcion me qëllimin e ndjekur dhe prandaj nuk lejohet në bazë të nenit 2 (1) dhe nenit 2 (4) të Direktivës së Trajtimit të Barabartë.

Rasti C-476/99, Lommers ndaj Ministrit van Landbouë, 2002, ECR 12891 kishte të bëntë me rregullat e një punëdhënësi të shërbimit publik, nën të cilin vendet e subvencionuara të çerdheve, ishin vënë në dispozicion vetëm të punonjësve femra, përveç rasteve urgjente. ECJ së pari zbuloi se situatat e punonjësve meshkuj dhe femra ishin të krahasueshme, kështu që një trajtim i qartë diskriminues egzistonte, për shkak se kandidatet femra u jepej përparësi në punësim. Më pas, gjykata shqyrtoi nëse masa ishte gjithsesi e lejueshme si veprim pozitiv sipas nenit 2 (4) të Direktivës së Trajtimit të Barabartë. Ajo u shpreh se, ndonëse masa në parim bie nën kategorinë e masave të hartuara për të eliminuar shkaqet e mundësive të reduktuara tek gratë për akses në punësim dhe karrierë, ajo vuri re se çdo shmangie nga e drejta individuale për trajtim të barabartë duhet të përputhet me parimin e proporcionalitetit. Në vlerësimin e proporcionalitetit të masës, gjykata vuri re se fakte kyçe të tilla si pamjaftueshmëria e vendeve ne çerdhe, në dispozicion për të gjitha gratë që i kishin kërkuar ato, disponueshmërinë e vendeve në çerdhe alternative në tregun përkatës të shërbimeve dhe faktin se vendet mund t’u jepeshin zyrtarëve meshkuj në situata emergjente. Prandaj, Gjykata arriti në përfundimin se skema në fjalë është në përputhje me nenin 2 (4); megjithatë, kjo ishte e kushtëzuar nga përjashtimi ‘emergjent’ që po krijohet duke lejuar zyrtarëve meshkuj të cilët u kujdesën vetë për fëmijët e tyre që të kenë akses në çerdhe

- 77 -

me të njëjtat kushte si zyrtaret femra216. Direktivat Kornizë dhe ajo Racore u lejojnë gjithashtu, në vend që të kërkojë, shteteve anëtare të marrin masa pozitive veprimi. Neni 7 (1) i Direktivës Kuadër thekson se “me synimin për të siguruar barazi të plotë në praktikë, parimi i trajtimit të barabartë nuk do të ndalojë çdo shtet anëtar nga mbajtja apo adoptimi i masave specifike për parandalimin apo kompensimin për disavantazhe” i ndonjë nga bazat e ndaluara të diskriminimit të listuara nën Nenin 1 të Direktivës. Neni 7 (2) i Direktivës Kuadër përmban gjithashtu një dispozitë të veçantë që lejon veprime pozitive për të siguruar barazi për personat me aftësi të kufizuara. Neni i direktivës racore është formuluar në mënyrë të ngjashme me nenin 7 (1) të Direktivës Kuadër, por ajo ka të bëjë disavantazhet e lidhura me origjinën racore ose etnike.

Deri më tani, ECJ-ja nuk ka vendosur të ndërmarrë veprime pozitive sipas këtyre direktivave. Megjithatë, dispozitat pozitive e veprimit të Direktivës se Racës dhe Kuadër, pasqyrojnë Nenin 157 (4) të TFEU, lidhur me veprimin pozitiv në rastet gjinore. Prandaj, edhe pse nuk ka pasur ende raste ligji, ka të ngjarë që e njëjta metodë proporcionaliteti me dispozitat pozitive të veprimit të merret si bazë e nenit 157 të TFEU dhe e Direktivës së Trajtimit të Barabartë.

Konventa amerikane për të drejtat e njeriutVeprimi pozitiv lejohet sipas AmCHR-së. Në Raportin e vet të të Drejtave të Njeriut

në Ekuador në 1996, IACHR-ja ka pranuar se veprimi afirmativ mund të kërkohet në rrethana të caktuara:

Kur një grup ka qenë historikisht i nënshtruar formave të diskriminimit publik ose privat, ekzistenca e percptimeve legjislative nuk mund të sigurojë një mekanizëm të mjaftueshëm për të siguruar të drejtën e të gjithë banorëve për barazi brenda shoqërisë. Sigurimi i së drejtës për mbrojtje të barabartë dhe para ligjit mund të kërkojë miratimin e masave pozitive, për shembull, për të siguruar trajtim jo-diskriminues në arsimim dhe punësim, për të korrigjuar dhe për t’u mbrojtur kundër diskriminimit publik dhe privat.

Në raportin e saj të 1993, IACHR-ja deklaroi gjithashtu se parimet e gjera të neneve 1 dhe 24 kërkonin veprim për të adresuar pabarazitë në shpërndarjen e brendshme të mundësive. Përveç kësaj, ajo ka njohur nevojën e veprimit afirmativ në lidhje me të drejtat ekonomike dhe kulturore të grupit. Në raportin e vet të të Drejtave të Njeriut të vitit 1984, mbi situatën e një segmenti të popullsisë Nikaraguas me origjinë Miskito, Komisioni iu referua Nenit 27 të KNDCP-së për të zgjeruar mbrojtjen e të drejtave individuale të të drejtave grupore. Duke bërë një gjë të tillë, ajo sugjeroi se barazia e vërtetë kërkon edukimin e një fëmije në gjuhën e tij amtare, në mënyrë që të mbrojë një gjuhë dhe kulturë të veçantë.

216 Shih gjithashtu: Rastin C-312/86 Komisioni ndaj Francës, 1998, ECR 6315 ku ECJ vlerësoi se një sërë masash Franceze, të cilat u dhanë të drejta të veçanta grave punëtore, ka shkelur kushtet e Direktivës së Trajtimit të Barabartë.

- 78 -

3.7.2. Akomodimi i arsyeshëmParathënieThelbi i konceptit të akomodimit të arsyeshëm është se egziston një detyrim për

të bërë rregullime të arsyeshme në mjedisin fizik apo social në mënyrë që një person i veçantë i pafavorizuar të lehtësohet në kryerjen e detyrave të ‘domosdoshme’ në punë apo në aksesin e shërbimeve themelore. Dështimi për të bërë një gjë të tillë në përgjithësi konsiderohet diskriminues.

Deri në miratimin e Konventës mbi të Drejtat e Personave me Aftësi të Kufizuara, koncepti i akomodimit të arsyeshëm është konsideruar kryesisht vetëm në kontekstin e punësimit dhe Direktivës Kuadër të BE-së, e cila garanton barazinë në punësim, dhe ishte e vetmja dispozitë ndërkombëtare që në mënyrë të qartë kërkonte që strehimi i arsyeshëm të ishte i zbatueshëm.

Konventa mbi të Drejtat e Personave me Aftësi të Kufizuara zgjeroi qëllimin e akomodimit të arsyeshëm duke u vendosur detyrim shteteve për të garantuar të drejtat e personave me aftësi të kufizuara në të gjitha sferat. Konventa gjithashtu në mënyrë të qarte theksoi se mohimi i akomodimit të arsyeshëm përbën një formë të diskriminimit mbi bazën e aftësisë së kufizuar (Neni 2).

Arsyeja për akomodimin e arsyeshëm është e njëjtë me argumentin për veprim pozitiv. Masat akomoduese synojnë të heqin efektet diskriminuese mbi një individ apo grup të ‘mbrojtur’, si p.sh. gratë, personat me aftësi të kufizuara ose grupet fetare. Ajo është një formë e barazisë substantive, e cila pranon se trajtimi i njëjtë i individëve dhe grupeve nuk ka eliminuar gjithmonë diskriminimin. Në veçanti, ajo është një masë që adreson diskriminim të tërthortë, sepse njeh faktin se individë të caktuar janë në disavantazh në mënyrë të veçantë, si për shembull, politikat ose mjediset neutrale të punës.

Mirëpo, akomodimi i arsyeshëm është një veprim pozitiv ndryshe, në kuptimin që politikat nuk janë të destinuara për t’i dhënë preferencë një grupi të veçantë, por më tepër të sigurojë masat që t’i japin atyre barazinë e aksesit në punësim apo shërbime me individë të tjerë të cilët nuk janë në disavantazh në atë mënyrë. Ajo nuk është ekuvalente me të adoptuarin e një politike të caktuar në mënyrë që të sigurohet që personat me aftësi të kufizuara të jenë me të përfaqësuar në fuqinë punëtore. Kjo do të përbënte një masë pozitive veprimi që do t’i adresohej disavantazhit historik apo shoqëror.

Një mënyrë tjetër në të cilën strehimi i arsyeshme ndryshon nga veprimi pozitiv, ç’ka është e qartë nga shembujt e më sipërm, është fakti se kërkesa lehtëson nevojat e një individi të veçantë. Veprimi pozitiv, nga ana tjetër, është zakonisht një politikë e përgjithshme e zbatueshme për të adresuar disavantazhin tradicional të përjetuar nga një grup njerëzish apo sektor i shoqërisë, siç janë gratë.

Një veçori unike e akomodimit të arsyeshëm është se ai do të jetë i nevojshëm për t”u zbatuar vetëm në atë masë që të mos imponojë një barrë të shpërpjesëtuar mbi punëdhënësin apo personin përgjegjës për sigurimin e aksesit në shërbime. Kjo

- 79 -

barrë zakonisht i referohet kostos financiare të arsyeshme të akomodimit të individit, megjithëse disa juridiksione kombëtare kanë thënë se kjo gjithashtu i referohet, për shembull, shëndetit dhe sigurisë së punonjësve të tjerë.

Për shkak të faktit se kërkesa të arsyeshme për të akomoduar një individ nënkuptonte kryesisht futjen në KDPAK, aspektet e akomodimit të arsyeshëm u pranuan zakonisht në gjykimet e gjykatave ndërkombëtare në lidhje me veprimet pozitive ose diskriminim të tërthortë. Disa nga këto raste janë shënuar më poshtë. Ka pasur edhe zhvillime në kuptimin e akomodimit të arsyeshëm dhe kërkesave të tij në nivelin e vendit, pjesërisht për shkak të kërkesës së shteteve anëtare të BE-së për të zbatuar Direktivën Kornizë. Prandaj, juridiksionet kombëtare mund të jenë përmendur në mënyrë për të interpretuar kërkesat e akomodimit të arsyeshëm. Ajo ç’ka vijon përbën disa nga formulimet ligjore ndërkombëtare më të rëndësishme të akomodimit të arsyeshëm.

KonventambitëdrejtatepersonavemeaftësitëkufizuaraNeni 5(3) i Konventës mbi të drejtat e personave me aftësi të kufizuara vendosi një

detyrim të përgjithshëm për shtetet, që të marrin të gjitha masat e duhura për t’u siguruar se akomodimi i arsyeshëm është siguruar në mënyrë për të promovuar barazinë dhe për të eleminuar diskriminimin e personave me aftësi të kufizuara.

Në përkufizimin e akomodimit të arsyeshëm të dhënë sipas Nenit 2 të Konventës, e drejta për strehim është kufizuar nga fakti nëse zbatimi i masave të duhura do të vendoste një “Barrë të shpërpjesëtuar ose të padrejtë”. Meqë nuk ka pasur akoma ndonjë jurisprudencë të Komitetit për të Drejtat e Personave me aftësi të kufizuara, është e paqartë se si ky kufizim do të zbatohet në praktikë. Megjithatë, në një manual Kombet e Bashkuara lëshuan disa udhëzime parlamentarëve për zbatimin e KDPAK-së, faktorët, që u dhanë për të përcaktuar nëse një masë e tillë do të vendoste një barrë të panevojshme, ishin: zbatueshmëria e ndryshimeve; kostoja e masave të akomodimit; nëse njësia ekonomike do të kërkonte zbatimin e masave po të kishte bumet financiare që të vepronte kështu; natyra, madhësia dhe burimet e atij subjekti; kërkesat e shëndetit në punë dhe rregulloret e sigurisë; dhe ndikimi në operacionet e veprimet e entit që kërkohen për të akomoduar arsyeshëm individin, referenca për të siguruar një strehim të sigurt në një mjedis punësimi me ‘bazë rast-pas-rasti’, mbështet sugjerimin se akomodimi duhet t’i jepet një individi specifik, më mirë sesa të zbatohet për të akomoduar të gjithë personat me aftësi të kufizuara në të ardhmen të cilët mund të kenë nevojë për akses në vendin e punës.

Sipas nenit 14 të KDPAK-së, duke i bërë jehonë jurisprudencës së zhvilluar nga gjykatat ndërkombëtare dhe rajonale në kontekstin e akomodimit të arsyeshëm për personat me aftësi të kufizuar të cilët janë të privuar nga liria e tyre, nuk egziston një kërkesë specifike që një person me aftësi të kufizuar duhet të trajtohet në përputhje me objektivat e konventës dhe kërkesat e akomodimit të arsyeshëm në veçanti, në qoftë se ata privohen nga liria e tyre. Neni 24 (2) (c) kërkon nga shtetet që ato të sigurojnë akomodim të arsyeshëm në mënyrë që të garantojë të drejtën e arsimimit për personat

- 80 -

me aftësi të kufizuara dhe pika (5) e të njëjtit Nen vendos një detyrim të ngjashëm, në mënyrë që të garantojnë akses për personat e ‘arsimit tretësor, trajnimit profesional, arsimit për të rritur dhe të mësuarit gjatë gjithë jetës.” Neni 27 më pas i referohet detyrimeve të mirë-vendosura për të siguruar strehim në vendin e punës, në mënyrë që t’i sigurojë personave me aftësi të kufizuara të drejtën për të punuar.

Instrumentet e tjera ndërkombëtareMegjithëse Instrumentet kryesore të OKB-së për të drejtat e njeriut, si ICCPR dhe

CERD, nuk e adresojnë çështjen e akomodimit të arsyeshëm, në disa raste, trupat e tyre mbikëqyrëse kanë lënë të kuptohet se ata janë të përgatitur për të miratuar një metodë të ngjashme bazuar në parimet ekzistuese.

HRC217 vendosi zbatimin e nenit 10 të ICCPR (trajtim human i personave të ndaluar) për të burgosurit me aftësi të kufizuar. Rasti përfshinte trajtimin dhe kushtet e izolimit të një të burgosuri me aftësi të kufizuara në rradhën e vdekjes. Në veçanti, ai ishte i paralizuar në të dyja këmbët dhe kishte përjetuar vështirësi ekstreme në daljen nga qelia e tij dhe ngjitjen mbi shtratin e tij. Aplikuesi argumentoi para komitetit se të drejtat e tij sipas neneve 7 dhe 10 të ICCPR-së ishin shkelur për shkak se autoritetet e burgut nuk kishin marrë parasysh paaftësinë e tij dhe nuk kishin bërë rregullimet e duhura për të. Në thelb, ai argumentoi se dështimi për të akomoduar gjendjen e tij, ishte shkelje e KNDCP. HRC tha218 se kushtet në të cilat ai ishte mbajtur kishin shkelur të drejtën e tij për t’u trajtuar me humanizëm dhe respekt për dinjitetin e personit njerëzor, dhe për këtë arsye ato ishin në kundërshtim me nenin 10 (1) të KNDCP. Ajo vazhdoi të deklaronte shprehimisht në paragrafin 10, se shteti është i detyruar për të vendosur aplikantin në kushte të tilla që marrin parasysh plotësisht paaftësinë e tij.

Në mënyrë të ngjashme, në Bhinder Singh ndaj Kanadasë219 u shpreh se një masë kanadeze, që kërkonte veshjen e kapeleve të forta gjatë një punë të caktuar, përbënte de fakto diskriminim të tërthortë kundër një njeriu Sikh, të cilit feja i kërkon që të mbajë veshur çallmën e tij.

Kohët e fundit, Komiteti për të drejtat ekonomike, sociale dhe kulturore, pranoi se kërkesa e përgjithshme sipas nenit 2 (2) të KDESK për të ‘garantuar’ mosdiskriminimin në të drejtat e listuara nën konventën, jo vetëm që përfshin të dyja barazinë formale dhe substanciale, por detyron shtetet të sigurojnë strehim të arsyeshëm220. Duke vepruar kështu, komiteti supozoi se akomodimi arsyeshëm është një formë veprimi pozitiv dhe iu referua si një përjashtim për veprimin e zakonshëm pozitiv, pasi ajo është e përhershme, më shumë sesa e përkohshme, në natyrë. Ajo është e rëndësishme gjithashtu të theksohet se akomodimi që ata dhanë si një shembull ishte për të siguruar akses në objekte të kujdesit shëndetësor, dhe kështu që ajo nuk ishte e kufizuar në kontekstin e punësimit si strehim tradicional i arsyeshëm. Përveç kësaj, në gjetjen e 217 Në rastin e Hamilton ndaj Xhamaikes, Nr. 333/1988, ICCPR.218 Paragrafi 8.2219 Nr. 208/1986, ICCPR.220 Shih: Komenti i Përgjithshëm, Nr. 20, paragrafi 9.

- 81 -

një akomodimi të arsyeshëm që kërkohet sipas nenit 2 (2) të konventës, ajo sugjeroi që individët që i përkasin grupeve të tjera të mbrojtura nga garancia e barazisë në bazë të kësaj dispozite si p.sh. gratë, ato që i përkasin një feje të caktuar, dhe grupet gjuhësore mund të pretendojnë gjithashtu të drejtën e akomodimit të arsyeshëm.

Më parë, komisioni kishte deklaruar në Komentin e Përgjithshëm, Nr.5, se mohimi i akomodimit të arsyeshëm për personat me aftësi të kufizuara përbënte një formë të ‘diskriminimit në bazë të paaftësisë ‘. Në Komentin e Përgjithshëm, Nr. 20, Komisioni sqaroi pozicionin e tyre duke deklaruar se shtetet duhet të zbatojnë legjislacionin në mënyrë të qartë, duke klasifikuar mohimin e akomodimit të arsyeshëm, si formë të diskriminimit. Përveç kësaj, ata deklaruan se detyrimi për të ndaluar këtë formë të diskriminimit vlen edhe për vendet publike dhe private.

Kjo pikë e fundit e ngritur nga komisioni për të drejtat ekonomike, sociale dhe kulturore është pak e paqartë. Detyrimi për të siguruar strehim të arsyeshëm në vende publike përfshin parimin e mirëkrijuar që individëve u duhet lehtësuar aksesi në punësim dhe shërbime, si p.sh. në institucionet shëndetësore publike. Megjithatë, kërkesa për të siguruar strehim të arsyeshme në vende private është më e gjerë. Në këtë drejtim, komiteti dha një shembull që “për aq kohë sa hapësirat janë projektuar dhe ndërtuar në mënyre të tillë që e bëjnë të paarritshme për personat me karrige me rrota, përdorues të tillë do t’u mohonte si rezultat e drejta e tyre për të punuar”. Ky obligim duket ti adresohet asaj që është përmendur si “akomodim paraprak”, ç’ka është obligimi për përshtatje të mjediseve të punës dhe atyre sociale për të akomoduar nevojat e një grupi të përgjithshëm të personave, më shumë sesa individëve të veçantë, në rast se ata duan të kenë akses dikur në të ardhmen. Siç u përmend më parë, diçka e tille ka qenë e rregulluar tradicionalisht me legjislacionin kombëtar dhe atë të BE-së, më shumë sesa me traktatet ndërkombëtare të të drejtave të njeriut. Mbetet për t’u parë se si kjo kërkesë do të interpretohet nga komiteti, kur do të autorizohet të marri komunikime individuale pas miratimit të Protokollit Fakultativ të Konventës.

Konventa evropiane për të drejtat e njeriutKEDNJ-së nuk i referohet akomodimit të arsyeshëm në tekstin e saj. Megjithatë, në

rastin e parë në të cilën gjykata në mënyrë të qartë pranoi se diskriminimi mbi bazë të aftësisë së kufizuar është i ndaluar sipas nenit 14, ajo zbuloi një shkelje në terren, inter alia, ku nuk u sigurua akomodimi i arsyeshëm.

Në Glor ndaj Svicres221, ankimuesi pretendoi se ai ishte subjekt i trajtimit diskriminues, pasi ai ishte detyruar të paguajnë një taksë përjashtimi të shërbimit ushtarak, kur ai nuk mund të shërbente në ushtri, si rezultat i paaftësisë së tij të pjesshëm. Aplikanti kishte diabet dhe merrte injeksione insulinë katër herë në ditë. Midis arsyeve të tjera, gjykata konstatoi shkelje të Nenit 14, sepse shteti nuk kishte nderrmarrë ndonjë hap të arsyeshme për të akomoduar paaftësinë e aplikantit, në mënyrë që ai të mund të përmbushte detyrimin e tij ligjor për të bere shërbimin ushtarak.221 Nr. 13444/04, 30 Prill 2009.

- 82 -

Për shembull, gjykata sugjeroi se atij mund t’i ishte dhënë një rol më pak fizik në ushtri apo ai mund të ishte lejuar të merrte pjesë në shërbimin civil alternativ, si një mundësi e dhënë ndaj kundërshtuesit të ndërgjegjshëm.

Duke pranuar se aftësia e kufizuar është bazë e ndaluar e diskriminimit, për shkak të frazës ‘status tjetër” në nenin 14, gjykata përmendi konventën e kohëve të fundit mbi të drejtat e personave me aftësi të kufizuara (CRPD). Në veçanti, ata pohuan se miratimi i konventës tregon një konsensus ndërkombëtar ligjor mbi ndalimin e diskriminimit të aftësisë së kufizuar. Prandaj, edhe pse GjEDNj-ja ka pranuar se Neni 14 kërkon strehim të arsyeshëm, kjo mund të jetë e kufizuar për personat me aftësi të kufizuara për shkak të mbështetjes së gjykatës mbi KDPAK.

Dëshmi të qarta të një zhvillimi të një metode substanciale të barazisë ndaj diskriminimit nga ana e GJEDNJ-së222. Në atë rast, GjEDNj-ja u shpreh se e drejta e mosdiskriminimit në bazë të nenit 14 ishte shkelur edhe kur shteti pa justifikim objektiv dhe të arsyeshëm dështon të trajtojë ndryshe personat situata e të cilëve janë të ndryshme. Ky ishte treguesi i parë që akomodimi për dallimet u mbulua nga KEDNJ-ja.

Metoda e GJEDNJ-së me rastet e diskriminimit të tërthortë u përmblodh në Thlimmenos kundër Greqisë223. Trajtimi i ndryshëm duhet t’u jepet individëve në situata të ndryshme nëse mund të jepet një arsyetim objektiv. Mund që në praktikë të rezultojë gjithashtu në akomodim të arsyeshëm të një individi. Disavantazhi i akomodimit të arsyeshëm duke u konsideruar si një masë e nevojshme për të adresuar diskriminimin indirekt më tepër se një e drejtë në vetvete, është mohim i akomodimit që mund të lejohet nëse një “justifikim objektiv dhe i arsyeshëm” për të bërë një gjë të tillë mund të jetë i vlefshëm. Megjithatë, ndoshta, ky kufizim është i ngjashëm me dispozitën që akomodimi i arsyeshëm nuk duhet të zbatohet atje ku ajo do të imponojnë një barrë të panevojshme mbi personin përgjegjës për vendin e punës ose në mjedisin shoqëror.

Më poshtë janë disa raste në të cilat GjEDNj-ja zbuloi se shteti kishte detyrim për të akomoduar në mënyrë të arsyeshme individët në rastet kur, nëse vepronte ndryshe, do të shkaktonte diskriminim të tërthortë në lidhje me nenet e ndryshme të konventës.

Në Price ndaj MB224, gjykata vendosi që të ndalojë një person me aftësi të kufizuara të rënda në kushte shumë të këqija, përbën trajtim degradues, në kundërshtim me Nenin 3 të KEDNJ-së. Duke cituar Thlimmenos ndaj Greqisë225, gjykata deklaroi226 “se aplikanti është i ndryshëm nga njerëzit e tjerë në atë lloj mase që trajtimin i tij si të tjerët nuk është vetëm diskriminim, por edhe sjell një shkelje të Nenit 3”.

Në mënyrë të ngjashme, në rastin e Vincent kundër Francës227 gjykata vendosi se arrestimi i një personi me aftësi të kufizuara në një burg, ku ai nuk kishte asnjë mundësi për të lëvizur përreth, dhe nuk ishte në gjendje të largohej nga qelia e tij në mënyre të

222 Ka ndodhur në rastin e Thlimmenos kundër Greqisë, Nr. 34369/97, 06 Prill 2000.223 Nr. 34369/97, 06 Prill 2000.224 Nr. 33394/96, 10 korrik 2001.225 Thlimmenos kundër Greqisë, Nr. 34369/97, 06 Prill 2000.226 Paragrafi 30.227 Nr. 6253/03, 24 Tetor 2006.

- 83 -

pavarur, do te quhej “trajtim poshtërues” brenda kuptimit të nenit 3.Në një numër rastesh me fakte të ngjashme, komunitet udhëtare dhe cigane

argumentuan se dështimi për të akomoduar jetesën e tyre normale në planifikimin e legjislacionit dhe procedurat vijuese të ekzekutimit të sjella nën një legjislacion të tillë, për të shperngulur ato nga vendi që ata ishin vendosur, ishte diskriminuese sipas nenit 14. Pavarësisht pranimit se personat në situata të ndryshme duhet të trajtohen ndryshe, gjykata nuk ka gjetur më shkelje në këto raste sepse ata përdorën mbrojtjen e mjedisit të ishte një justifikim objektiv dhe i arsyeshëm për të imponuar dallimin.

Bashkimi EvropianSiç shihet më lart, neni 5 i Direktivës Kuadër të BE-së kërkon që punëdhënësit të

marrin çfarëdolloj hapash që janë të ‘arsyeshme’ për të mundësuar që njerëzit me aftësi të kufizuara të punësohen, avancojnë në karrierën e tyre, dhe të marrin pjesë në trajnime, për aq kohë sa kjo nuk do të përbënte një barrë të shpërpjesëtuar mbi punëdhënësin. Kjo dispozitë ndjek ligje kombëtare të diskriminit (p.sh., Akti i Diskriminimit ndaj Paaftësisë së Britanisë së Madhe 1995, Akti i Barazisë Punësimit Irlandez 1998), të cilat njohin se për të siguruar barazinë e mundësive për personat me aftësi të kufizuara, është e nevojshme të përshtasin praktikat e punës, si dhe barrierat fizike brenda mjedisit që kanë tendencë për të përjashtuar njerëzit me aftësi të kufizuara.

Pjesa 17 e Direktivës gjithashtu thekson rëndësinë e të ofruarit të akomodimit të arsyeshëm për shkak se ajo siguron një përjashtim për ndalimin e diskriminimit në procesin e rekrutimit, promovimit dhe punësimit të personave me aftësi të kufizuara në bazë të asaj që ata janë “jo kompetent, të aftë ose në dispozicion për të kryer funksione thelbësore të postit”, por kjo përbën subjekt detyrimi për të ofruar akomodim të arsyeshëm. Kështu228,edhe pse ECJ nuk zbuloi asnjë shkelje të direktivës kornizë në këtë rast, ata thanë se një person nuk mund të shkarkohet mbi bazën e faktit se ata nuk mund të përmbushin funksionet thelbësore të postit në qoftë se atyre nuk u është siguruar një strehim i arsyeshëm.

Nuk ka pasur asnjë rast ligji të GJED, që të ketë trajtuar direkt kërkesat e nenit 5 të Direktivës Kuadër, kështu që është e paqartë, për shembull, çfarë përbën një ‘barrë joproporcionale’ në një punëdhënës për qëllime të direktivës ose çfarë masash akomodimi do të konsiderohen si ‘të arsyeshme’.

228 Në rastin C-13/05, Sonia Navas Chacón ndaj Eurest Colectividades SA (11 korrik 2006)

- 84 -

KrEu IV

PrOCEDurA: HArTIMI I NJË PrETENDIMI DISKrIMINIMI

Ky kapitull trajton çështje të caktuara procedurale dhe dëshmuese të përfshira në argumentim apo marrje vendimesh ndaj rasteve diskriminuese. Diskuton elementet kyçe të kërkesave të diskriminimit, barrën dhe standardin e provës që kërkohet, vështirësitë në të provuarit ne një rast diskriminimi prima facie dhe justifikimin për trajtim të ndryshëm. Gjithashtu shqyrton çështjen e përgjegjësisë për diskriminim dhe mjetet juridike dhe kompensimin në dispozicion.

4.1. Struktura themelore e një ankese për diskriminimShumë gjykata ndërkombëtare dhe kombëtare, për shembull ECJ, kanë tendencë

për të analizuar ankesat e diskriminimit në dy hapa. Edhe pse analiza ndryshon për diskriminimin direkt dhe indirekt dhe varion midis juridiksioneve, struktura themelore e analizës është e ngjashme.

Së pari, ankimuesi duhet të krijojë një rast prima facie të diskriminimit. Me fjalë të tjera, ankimuesi duhet të tregojë se ai ose ajo ka qenë trajtuar apo ndikuar negativisht si pasojë e përkatësie në një grup të ndaluar.

Nëse ankimuesi arrin të provoje një rast prima facie të diskriminimit, në shumë juridiksione barra e provës kalon tek i padituri. Kalimi i barrës së provës varion midis juridiksioneve dhe do të diskutohet mëposhtë në më shumë detaje. Në qoftë se barra e provës leviz, të paditurit duhet me pas të japin prova për të justifikuar veprimin diskriminues apo të tregojnë se rasti prima facie është i pabazuar, ndryshe ata do të mbahen përgjegjës për diskriminim. Ky arsyetim duhet të tregojë:

a. Nje qëllim te legjitimuar (dmth që është i arsyeshem dhe jo-diskriminues);b. Një lidhje objektive midis këtij qëllimi apo qëllimeve dhe trajtimit diskriminues

ose praktikave që çuan në ndikimin diskriminues; dhec. Se lidhja midis qëllimit dhe politikave diskriminuese apo dispozitave është

proporcionale.d. Një qëllim i arsyeshëm, por minor nuk mund të justifikojë një rezultat

diskriminues disproporcionalisht të madh. Nëse aplikanti mund të argumentojë se rregulloret e tjera apo politika më pak diskriminuese mund të përmbushin qëllimet e arsyeshme të paraqitura, atëherë i padituri mund të gjenden ende përgjegjës për diskriminim

4.2. Përdorimi i një krahasuesiMetoda kryesore e krijimit të një rast prima facie të diskriminimit është krahasimi

i pozitës se ankimuesit ose ankimuesve kundër pozites krahasuese te një individi apo

- 85 -

grupi individesh. Për shembull, në Rastin e Linguistikës Belge (nr 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63 dhe 2126/64, 23 Korrik, 1968), ECTHR tha që trajtimi i ndryshëm është i parregullt vetëm nëse ai ekziston në mes individëve në situata relativisht të ngjashme229.

Ankimuesja (p.sh. një grua) duhet të demonstrojnë sesi krahasuesi, një person i vendosur në një situatë të ngjashme apo grupe me statuse të ndryshme (p.sh. një burre), eshte trajtuar ne menyre më të favorshme se ankimuesja. Kjo sugjeron se ankimuesi ose ankimuesit mund të ketë pësuar diskriminim për shkak të anëtarësimit të tyre në një grup të caktuar dhe ia kalon barrën e provës të paditurit për të provuar qe trajtime të ndryshëm apo ndikime janë te justifikueshme. Në rastet e diskriminimit të tërthortë, krahasimet merren midis grupeve për të përcaktuar nëse një politikë neutrale apo praktikë ka patur ndonjë ndikim negativ në mënyrë disproporcionale mbi një grup të veçantë të mbrojtur.

4.2.1. Vështirësitë mbi përdorimin e krahasuesitKërkesa për të patur një ‘krahasues’ ben te ngrihen dy probleme praktike dhe

filozofike për personat qe ngrejnë pretendime barazie para gjykatave. Një koncept barazie bazuar në nocionin e krahasimit ne përgjithësi përdor ‘shumicën’ apo grupin dominues si grup reference ndaj cilit gjykohet trajtimi (dmth., grupit me status të ndryshëm). Aplikimi i një nocioni te tillë mundet t’i, për shembull, japi grave çfarë kanë burrat, për aq kohë sa ato janë si meshkujt - duke gjykuar gratë sipas standardeve mashkullore. Kjo krijon efektin e inkurajimit të integrimit apo asimilimit, ndaj duke hequr kështu diferencën dhe diversitetin, qe ligji po përpiqet për të mbrojtur. Nocioni i krahasimit midis grupeve të barabarta në një terren te caktuar, gjithashtu nuk merr parasysh identitetet e mbivendosjes dhe te nderthurjes se një individi, c’ka mund të ndikojë në mënyrën në të cilën diskriminohen ata Problemet praktike lindin po ashtu në zgjedhjen e një krahasuesi të përshtatshëm.

Nëse një gjykatë konsideron një krahasim të papërshtatshem, kjo nuk mund të gjej ndonjë trajtim të pashembullt ndryshme apo ndikim. Përndryshe, një tribunal apo shtet, mund ta krahasoje aplikantin kundrejt një grupi ose individi që gjithashtu janë diskriminuar. Rezultati do të ishte se, edhe pse të dy grupet ose individët trajtohen në mënyrë të barabartë, ata janë trajtuar në mënyrë të barabartë jo drejt. Një shembull i mirë i këtij skenari, është rasti i ECJ230. Në ketë rast, vendimi i kompanisë për t’i mohuar përfitimet familjare një partnereje femër te një punonjëse grua, u vendos që nuk përbën diskriminim të paligjshëm mbi baza të gjinisë, sepse kompania do të kishte mohuar në mënyrë të barabartë përfitime për partnerin mashkullor homoseksual të një punonjësi. Krahasimi i punonjësit me një punonjës heteroseksual i kujdo gjinie do të

229 Shih edhe Bashkimin Kombëtare të Belgjikës ndaj Policisë Belgjikës, Nr. 4464/70, 21 Tetor 1975, paragrafi 44.230 Rasti C- 249/96, Grant ndaj Trenave Jug-Perëndimor [1998] ECR I-621

- 86 -

kishte çuar në një rezultat të ndryshëm. Rasti Grant thekson vështirësinë e përcaktimit të kritereve objektive për zgjedhjen e krahasuesve te duhur. Ai sugjeron se ekziston rreziku që faktorë subjektivë dhe mundësisht të dëmshem mund të influencojnë në zgjedhjet e krahasuara.

Nuk mund të ketë asnjë krahasues te përshtatshem kundër dikujt trajtimi të cilit mund të jete i matshem. Kjo çështje është veçanërisht e dukshme në rastet e diskriminimit në baza të shtatzënisë dhe paaftësisë. Meqe nuk është e mundur për meshkujt që të mbeten shtatzënë, ndaj kujt matet trajtimi i grave shtatzëna?231. Në raste të tilla, një punëdhënës mund të argumentojë se nuk kishte asnjë lloj diskriminim pasi një person tjetër do të kishte qenë i trajtuar në një mënyrë të ngjashme, në qoftë se ata ishin të padisponueshëm për punë, c’ka mund të mos marri parasysh karakteristikat e veçanta të shtatzënisë, apo pamundësise për të punuar për një gjatësi të caktuar kohe të detyrueshme.

Çështje të tjera që ngrenë vështirësi në trajtimin e krahasuesve përfshijnë gjërësinë e krahasimit dhe rëndësinë e diferencës midis grupeve apo individëve.

Gjerësia e krahasimit. Nuk është gjithmonë e qartë sesa i gjere duhet të jetë grupi krahasues. Punonjësit e sektorëve të kompanive të caktuara dhe të industrisë janë pothuajse tërësisht gra. Prandaj, punëtorët brenda të njëjtës kompani mund të marrin trajtim të barabartë, por si një e tërë, këta punëtorë mund të marrin trajtim më pak të favorshëm sesa për punëtorët e punëdhënësve të tjerë ne situata të ngjashme që kryesisht punësojnë meshkuj. Në qoftë se grupi krahasues janë ‘punëtorë meshkuj që punojnë në të njëjtën kompani’ nuk mund të ketë asnjë trajtim të dukshme ndryshe dhe prandaj nuk mund te kete asnjë rast diskriminimi të vërtetueshem. Megjithatë, në qoftë se krahasuesi i zgjedhur do të ishte një kompani apo sektori si një e tërë tjetër me shumicë meshkuj, pagat e kompanisë mund të konsiderohen diskriminuese në bazë të gjinisë. ECJ232 vendosi se dallimet në pagë duhet t’ i atribuohen një burimi të vetëm – si p.sh. të paturit të njëjtin punëdhënës, një marrëveshje kolektive page, ose një pjesë te legjislacionit - në mënyrë që të ndalohet sipas legjislacionit Europian te pagesës se barabartë. Pa ndare një burim të vetëm midis grupeve krahasuese, gjykata u shpreh se nuk ka organ të veçantë përgjegjës për pabarazinë dhe për këtë arsye nuk ka asnjë mjet për të rivendosur trajtimin e barabartë. Nëse kjo metodë e ngushtë e diskriminimit krahasues ndiqet gjerësisht, c’ka sugjerohet nga vendimin në rastin e C-256/01, Allonby ndaj Kolegjit Accrington & Rossendale, ajo do të pengojë pabarazi me të mëdha strukturale midis sektorëve kryesisht femra dhe meshkuj.

Rëndësia e Ndryshimit. Një vështirësi tjetër është krahasimi i individëve në pozicione të ngjashme të cilët kanë kualifikime të ndryshme, kur këto kualifikime shpërndahen nëpër grupe të ndryshme. Kjo çështje u ngrit para ECJ në Rastin 309/97233, Në atë rast psikoterapistët, të cilët ishin kryesisht gra dhe ishin më pak te paguara se mjekët, pretenduan se ata duhet të krahasonin me mjekët qe bëjnë të njëjtën punë. 231 Shih diskutimin e Rastit të C-32/93, Webb ndaj EMO Air Cargo (MB) Ltd. [1994] ECR I-3567232 Në Rastin 320/00, Lawrence & Të Tjerët ndaj Regent Office Care Ltd dhe të Tjerët, 2002, ECR I-7325,233 Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse, 1999, ECR I-2865.

- 87 -

ECJ vendosi se sipas legjislacionit të pagesës se barabartë mjekët e tjerë nuk ishin të krahasueshem me psikoterapistët për shkak të kualifikimeve të tyre të ndryshme.

Ndaj zgjedhja e krahasuesit mund, të ketë një ndikim vendimtar në rezultatin e çdo ankese, veçanërisht në rastet e diskriminimit të drejtpërdrejtë, ku, siç u vu re nga GJEDNJ234, shteti ka një ‘pjese te vlerësimi’ për të vlerësuar ‘nëse dhe në çfarë mase dallimet në situata të ngjashme do te justifikonin një trajtim të ndryshëm në ligj”235.

4.2.2. ‘Standartet Thelbësore’Në qoftë se nuk është e mundur të gjendet një krahasues, ankimuesi mund të

krahasojë trajtimin e vuajtur kundër një ideali substancial të dinjitetit njerëzor ose standardin e trajtimit që është i njohur gjerësisht. Standartet apo parimet thelbësore sanksionohen në dokumentet themeluese të organizatave ndërkombëtare ose rajonale dhe në kushtetutat kombëtare. Ideja e dinjitetit njerëzor dhe të drejtave me të cilat ajo është lidhur eshte qendrore. Të drejta te tilla përfshijnë lirinë nga ndërhyrjet dominuese dhe të panevojshme, për shkak te procesit te të drejtave dhe të se drejtës se lirisë dhe privatësisë.

Duket e mundur të përdoren standardet thelbësore për të provuar diskriminim në të dy direktivat e BE-së të, asaj te Races dhe Kornizës. Sipas ketyre direktivave, diskriminimi i drejtpërdrejtë ndodh kur ‹ një person trajtohet më keq se një tjetër, ka qenë apo do të trajtohet në një situatë të krahasueshme› mbi baza të prejardhjes racore apo etnike apo të çfarëdo baze të ndaluar të listuar sipas nenit 2 (a) të te dyja Direktivave, respektivisht te Racës dhe asaj Kuadër. Gjuha ‹do të ishte’ e kësaj klauzole tregon se një gjykatë mund të konsiderojë trajtimin në dritën e standardeve teorike me shume sesa në krahasim me individë konkret. Tërheqja ndaj idealeve thelbësore ka disa avantazhe mbi metodat e tjera të krijimit të rasteve prima facie. Ajo eliminon nevojën për të gjetur një individ apo grup individesh në pozita të ngjashme për krahasime individuale apo statistikore. Siç u diskutua më parë, gjetja e një krahasuesi të tillë mund të jetë e vështirë në situata të caktuara ose me lloje të caktuara diskriminimi. Kjo metode ndihmon gjithashtu në rritjen e standardeteve te të drejtave të njeriut duke u fokusuar në standardet ideale te arritjeve të te drejtave të njeriut në vend te standarteve relative të pajtueshmërisë.

Përdorimi i idealeve substanciale është gjithashtu i dobishem në rastet e ngacmimit. Siç u përmendur në seksionin e mësipërm mbi ngacmimin, ai mund të jetë i vështirë për të krahasuar viktimat e ngacmimeve ndaj grupeve të tjera apo individëve për të gjykuar nëse ka patur diskriminim. Kjo është pjesërisht për shkak se i njëjti trajtim diskriminues apo efekt mbi anëtarët e grupeve të tjera, nuk mund të konsiderohen aq serioz për ta sac është për viktimën. Një metode e bazuar në idealet substantive të dinjitetit njerëzor sheh më nga kuptimet subjektive te viktimës.

234 Në rastin Rasmussen kundër Danimarkës, Nr. 8777/79, 28 Nëntor 1984.235 Paragrafi 40.

- 88 -

Përkatësia e QëllimitNë përgjithësi, qëllimi ose mungesa e synimit është e parëndësishme në gjetjen

e diskriminimit, d.m.th. nuk ka nevojë të dyshohet apo vërtetohet nga paditësi. Kjo u krijua në rastin në të cilin nocioni i diskriminimit të tërthortë u sqarua së pari ne rastin e: Griggs ndaj Kompanise Duke Poëer 401 Amerike 424 (1971) para Gjykatës Supreme Amerikane. Në Griggs, Shefi i Drejtësisë Berger (në faqen 424) deklaroi se “qëllimi i mirë apo mungesa e qëllimit diskriminues nuk përmirëson... procedurat apo mekanizmat e testimit që veprojnë si ‘ombrelle’ për grupet minoritare dhese ato janë të palidhura ne matjen e... aftesise”. Mungesa e lidhjes së qëllimit për të diskriminuar ka qenë e njohur gjerësisht nga tribunalet ndërkombëtare të të drejtave të njeriut.

Në rastin e NJDNJ236 , aplikuese pretendoi të ishte viktimë e një shkelje të Nenit 26 të ICCPR pasi kishte një dallim te papranueshëm nën ligjin Hollandez te përfitimit të papunësisë mbi baza të gjinisë dhe statusit. Si grua dhe e martuar, ligj i privoi asaj përfitimet e papunësisë; sikur ajo të ishte mashkull, qoftë i martuar apo i pamartuar, ligji në fjalë nuk do të kishte privuar atë për përfitime të tilla. HRC zbuloi shkelje të Nenit 26 mbi baza te diskriminimit gjinor, edhe pse ai vuri në dukje se shteti palë nuk kishte për qëllim që të diskriminonte kundër grave. Kjo konfirmoi se diskriminimi i ndaluar mund të ndodhë pa dashje apo pa keqdashje.

Simunek ndaj Republikes Çeke237 kishte te bente me konfiskimin e pronës private dhe dështimin nga Shteti Palë për të paguar kompensimin për një konfiskim të tillë. Shteti u kap në shkelje të nenit 26, sepse kushtet e banimit dhe të nënshtetësisë te përcaktuara me ligj për të drejtat e kompensimit kishin diskriminuar midis viktimave të konfiskimit. HRC shprehu pikëpamjen238 se “qëllimi i legjislativit nuk është i vetëm në përcaktimin e një shkelje të Nenit 26 të Konventës239. Një diferencim i motivuar politikisht nuk ka gjasa të jetë në përputhje me nenin 26. Por një akt i cili nuk është i motivuar politikisht ende mund të shkelë Nenin 26 në qoftë se efektet e saj janë diskriminuese240.

4.3. Barra e provësNë rastet civile, rregulli i përgjithshëm është se secila palë ka barrën e të provuarit

te atyre fakte qe pretendon dhe nga e cila rrjedhin pasoja të favorshme ligjore. Në rastet e diskriminimit, paditësi mbart barrën e të provuarit te trajtimit diskriminues apo te impaktit te pretenduar. Praktika në disa gjykatave ndërkombëtare sugjeron se, dikur ankimuesi krijon një rast prima facie dhe barra e provës lëviz per tek paditesi për të provuar se diskriminimi nuk ka luajtur asnjë rol në trajtimin apo ndikimin e ankuar. Në 236 Broeks kundër Holandës, Nr. 172/1984, ICCPR.237 Nr. 516/1992, ICCPR.238 Paragrafi 11.7.239Shih:RasteteGjEDNjtëHughJordanndajMbretërisësëBashkuar,Nr.24746/94,04Maj2001,paragrafi154dhe D. H. dhe të tjerë kundrejt Republikës Çeke, Nr. 57325/00, Dhoma e Gjykimit 7 Shkurt 2006 dhe Dhoma e MadheeGjykimi13Nëntor2007,paragrafi184tëgjykimittëDhomëssëMadhe;rastiiECJiRastit170/84,BilkaKaufhaus GmbH ndaj Karin von Weber Hartz, 1986, ECR 1670 e diskutuarar më lart dhe Kushti Juridik i IACTHR-së dhe të Drejtat e Emigrantëve pa Dokumente, Opinioni Këshillimor OC-18/03, 17 Shtator 2003.240ShihgjithashtuAlthammerndajAustrisë,Nr.998/2001,ICCPR;KomentetHRCePërgjithshme,Nr.18,paragrafi2 dhe Rekomandimet CERD te Përgjithshme Nr. 19.

- 89 -

qoftë se i padituri nuk do të jetë në gjendje për të justifikuar ose shpjeguar trajtimin në terma neutrale (d.m.th. te jape arsye objektive të palidhura me diskriminimin) ata do të jenë përgjegjës për shkelje të dispozitës përkatëse.

Sistemi i OKB-së

Kalimi i barrës së provës në rastet e diskriminimit është praktikë e mirë-vendosur para organeve të traktateve të OKB-së.

HRC241 shqyrtoi nëse kërkesat e sigurisë të punës qe obligon veshjen e helmetës diskriminon Sikhs, zakoni fetar i të cilit kërkohen qe ai te veshi një turban. HRC u shpreh se kishte qenë themeluar një rast prima facie i diskriminimit - kërkesa e sigurisë kishte shkelur të drejtën e aplikantit për të manifestuar fenë e tij, edhe pse në mënyrë indirekte dhe pa qëllim. HRC pastaj shqyrtoi nëse shteti ka përmbushur detyrimin e tij për të dëshmuar se justifikimi i tij për masën ishte i mjaftueshem për të kapërcyer këtë rast prima facie. Ajo u shpreh se qëllimi objektiv dhe jo-diskriminues për mbrojtjen e sigurisë së punëtorëve, i cila ishte motivimi për të kërkuar për të veshur helmetat e sigurisë, ishte një arsye e justifikuar dhe proporcionale për diskriminim të tërthortë.

Në Chedi Ben Ahmed Karoui ndaj Suedisë242 HRC ka deklaruar243 se “dokumentacioni substancial i besueshem’ do të mundet të zhvendosë barrën e provës për shtetin padites244.

Konventa Evropiane për të Drejtat e NjeriutGjEDNj-ja ka tërhequr gjerësisht nga metoda e Direktivave Racore dhe Kuadër te

BE-së, si edhe nga Direktiva e Barres provës, për të mbështetur parimin e përgjithshëm se barra e provës kalon tek i padituri, kur aplikanti paraqet dëshmi nga të cilat mund të konsiderohem se ka pasur trajtim diskriminues245. Në veçanti, gjykata deklaroi se “sapo aplikuesi te kete treguar një ndryshim në trajtim, i duhet qeverise të tregonte se është e justifikuar”246.

Në gjykimin Dhomës së Nachova kundër Bullgarisë247, GJEDNJ konstatoi se, veçanërisht në rastet ku linjat e hetimit nuk janë ndjekur dhe dëshmitë e diskriminimit janë shpërfillur, barra e provës kalon tek shteti, i cili duhet të sigurojë prova shtesë ose një shpjegim bindës për ngjarjet, që nuk do të kishte formën e një qëndrimi diskriminues. I duhet shtetit të tregoje se trajtimi ishte i arsyeshem dhe i justifikuar objektivisht në rrethana, te lidhura me jurisprudencën e vendosur te gjykatës mbi justifikimin. Në Dhomën e Madhe, GjEDNj miratoi këtë metode, por në këtë rast, ku 241 Në Bhinder Singh ndaj Kanadas, Nr. 208/1986, ICCPR. 242 Nr. 185/2001, ICCPR.243 Paragrafi 10.244 Shih gjithashtu përfundimet e komitetit të të drejtave ekonomike, sociale dhe kulturore në Luksemburg, dok. I OKB-së E/C.12/1/Add. 86 (2006), paragrafi 10 dhe Poloni, dok. OKB-së E/C.12/1/Add. 82, 2002, paragrafi 7;Konkluzionet e CERD, Mbretëria e Bashkuar e Britanisë së Madhe dhe Irlandës së Veriut, dok. OKB-së CERD/C/63/CO/11,2003,paragrafi4.245 Shih rastin e D.H-së dhe të Tjerë kundër Republikës Çeke, Nr. 57325/00, Dhoma e Gjykimit 7 Shkurt 2006 dhe Gjykimi i Dhomes Madhe 13 Nëntor 2007, paragrafët 82-84.246 Shih rastet e Chassagnou dhe të tjerët ndaj Francës, Nr. 25088/94, 28331/95 dhe 28443/95, 29 Prill 1999, në paragrafët91-92dheTimishevvRussia,Nr55762/00dhe55974/00,13Dhjetor2005,paragrafi57.247 Nr. 43577/98 dhe 43579/98, Dhoma Gjykimi 26 Shkurt 2004 dhe Dhoma e Madhe e Gjykimit 6 Korrik 2005.

- 90 -

u pretendua se një akt i dhunshëm ishte i motivuar nga paragjykimi racor, një metode e tillë do të bënte qe Qeverisë paditese ti kerkoj të ‘provonte mungesën e një qëndrimi të veçantë subjektiv nga ana e personit në fjalë”248. Gjykata vazhdoi duke deklaruar se: “ndërsa në sistemet ligjore të shumë vendeve prova e një efekti diskriminues të një politike apo vendimi, do të largonte nevojën për të dëshmuar në lidhje me synimin e diskriminimit të pretenduar në punësim apo dispozitat e shërbimeve, ku metoda do të iste e vështirë të transpozonte një rast qe është pretenduar se një akt i dhunës ishte bere per motive racore249. Prandaj Dhoma e Madhe, në kontrast me metoden e Dhomës tjeter, nuk konsideroi se dheniet e proves ndaj dështimise se pretenduar të autoriteteve për të kryer një hetim rezultativ efektiv mbi motive te dyshuara raciste për vrasjen, do ishte mjaftueshem për të zhvendosur barrën e provës tek qeveria paditese.

Kohët e fundit, GjEDNj ka deklaruar se nëse barra e provës do të zhvendoset apo jo, do të përcaktohet mbi një bazë rast-pas-rasti. Në DH dhe të Tjerë kundër Republikës Çeke250, gjykata deklaroi se ndarja e barrës së provës është “e lidhur thelbësisht me specifikën e fakteve, natyrën e pohimit të bërë, dhe të drejtën e Konventës në rrezik”251. Për më tepër, GjEDNj-ja u shpreh se në rastet kur ka prova për të sugjeruar se shteti ka shkelur një te drejtë, por shumë nga provat jane në posedim të shtetit, si p.sh. raportet e hetimit të brendshëm te policisë, shteti do të barte barrën e të provuarit se shkelja e dukshme nuk kishte ndodhur. Në veçanti, ai theksoi se ‘atje ku ngjarjet nen shqyrtim shtrihen tërësisht, apo në pjesën më të madhe, brenda njohurive ekskluzive të autoriteteve, barra e provës mund të konsiderohet qe bie mbi autoritetet për të siguruar një shpjegim të kënaqshëm dhe bindëse’252.

Bashkimi EvropianRëndësia e zhvendosjes së barrës së provës në sigurimin e mbrojtjes efektive kundër

diskriminimit eshte njohur nga direktivat e ndryshme të BE-së, e cila në mënyrë te qarte kërkon që barra e provës të zhvendoset.

Direktiva e Barrës së Provës përcakton arsyeshmërinë për mekanizmin e zhvendosjes se barrës, duke pranuar se ankimuesit ‘mund të privohet nga çdo mjet efektiv i zbatimit të parimit të trajtimit të barabartë para gjykatave kombëtare, nëse efekti i njohjes së provës së një diskriminimi të dukshem nuk do t’i impononin të paditurit, barren e të provuarit që praktika e tij nuk është në fakt diskriminuese. ‘Neni 4 i direktivës deklaron se barra e provës zhvendoset tek i padituri mbasi aplikanti ka dhënë prova të një rasti prima facie. Në lidhje me zhvendosjen e barrës së provës në rastet e diskriminimit në bazë të gjinisë253.

248 Paragrafi 157.249 Paragrafi 157.250 Nr. 57325/00, Dhoma e Gjykimit 7 Shkurt 2006 dhe gjykimi i Dhomes Madhe 13 Nëntor 2007.251 Paragrafi 178.252 Paragrafi 179.253ShihRastin170/84,BilkaKaufhausGmbHndajKarinWebervonHartz,1986,ECR1607,paragrafi31;RastinC-33/89,Kowalska,1990,ECRI-2591,paragrafi16;Rastin184/89,NimzndajFreieundHansestadtHamburg,1991,ECRI-297,paragrafi15;dheRastin109/88,Handels-ogKontorfunktionaerernesForbundiDanmarkndajDanskArbejdsgiverforeningqëvepronnëemërDanfoss,1989,ECR3199,paragrafi16.

- 91 -

4.4. Standardi i provësEkziston një lidhje e ngushtë midis mbrojtjes efektive të të drejtave të njeriut dhe

standardit të provës që kërkohet nga gjykata për të gjetur një shkelje: sa më i lartë standardi i provës, aq më shumë shkelësit supozohen se janë të mbrojtur dhe aq më e vështirë është për viktimat për të pasur akses për riadresim. Ka dy standarde të provave, të përdorura zakonisht në tribunalet ndërkombëtare dhe të brendshme:

‘‘Përtej dyshimit të arsyeshëm “është standardi më i lartë i provës. Ai është përdorur si standard i ligjit penal në juridiksione të caktuara të ligjit të pergjithshem për shkak se ajo është e përshtatshme për të provuar veprat më të këqija që mbajnë pasojat më të rënda për kryesit e ketyre veprave.

“Bilanci i probabiliteteve’ ul pragun. Ai kërkon që gjykata të besojë qe kërkesat e ankimuesit” kanë më shumë gjasa se jo’ të jenë te vërteta. Shumicën e juridiksioneve të ligjit zakonor e përdorin këtë si standard civil te provave, duke përfshirë edhe pretendimet e diskriminimit.

Shumë tribunale ndërkombëtare të të drejtave të njeriut kanë treguar fleksibilitet të konsiderueshëm në zbatimin e standardit të provës, ku, për të bërë ndryshe, do të kishte rrezikuar mbrojtjen e të drejtave substanciale. Një gjykatë e të drejtave te njeriut i lejohet ky fleksibilitet, pasi ajo nuk është e thirrur për të gjykuar mbi fajësinë ose pafajësinë e individëve, por për të përcaktuar nëse shteti i ka shkarkuar obligimet e veta për të mbrojtur dhe parandaluar shkeljet dhe të sigurojnë zhdëmtim për viktimat.

Konventa Evropiane për të Drejtat e NjeriutNdonëse nuk kërkohet shprehimisht sipas kushteve të KEDNj-së ose të rregullores së

Gjykatës, GJEDNJ duket se ka krijuar një standard prove ‘përtej dyshimit të arsyeshëm’ për shkeljet sipas Konventës. Në të njëjtën kohë, ka vënë re tek rasti i Dhomës Nachova ndaj Bullgarisë254 (, se kjo “nuk duhet interpretuar si kërkese e një shkalle të lartë të probabilitetit ashtu sic eshte në gjykimet penale.’ Ndaj kjo duket të jetë një standard i ndërmjetshëm diku në mes të një ‘bilanci te probabilitetit’ dhe ‘përtej dyshimit të arsyeshëm’, e cila, duke mos arritur nivelin e ligjit penal, përbën një standard i larte civil.

Në rastin e Anguelova kundër Bullgarisë255, GjEDNj përdori standardin penal te provës në një rast të supozuar të diskriminimit në bazë të racës, prejardhjes, apo përkatësinë etnike. Një njeri i përkatësisë etnike rome vdiq gjatë ndalimit qe iu be nga policia. Nëna e tij pretendoi se ky ishte rezultat i veprimeve të motivuara racore dhe një dështim për përkujdesje për djalin e saj. Oficeret e Policisë i ishin referuar djalit te saj si “cigani” dhe ajo argumentoi se veprimet ose mosveprimet e policisë dhe autoritetet hetuese duheshin pare në një kontekst më të gjerë të racizmit sistematik të autoritetet Bullgare te zbatimit të ligjit. GjEDNj vlerësoi se, ndonëse këto ishin argumente serioze, ata nuk ishin ‘provuar përtej një dyshimi të arsyeshëm.’ Në shumë 254 Nr. 43577/98 dhe 43579/98, gjykimi i Dhomës 26 Shkurt 2004 dhe gjykimi i Dhomës së Madhe, 6 Korrik 2005, rasti,paragrafi166.255 Nr. 38361/97, 13 Qershor 2002.

- 92 -

raste, si p.sh. Anguelova Velikova kundër Bullgarisë256, vete gjykata tha se nuk ishte në gjendje për të gjetur një shkelje të Nenit 14, pasi deshmia mbështetëse për çka gjykata kishte pranuar si ‘argumente serioze’, nuk përmbushte standardin e saj e provës.

Ka pasur një numër vendimesh të forta kundërshtuese në rastin e Anguelova si edhe ne rastet e mëvonshme lidhur me përdorimin e këtij standardi të larte prove. Në një mendim pjesërisht kundërshtues lidhur me Anguelova, gjykatësi Bonello u shpreh pikëpamjen e tij (në paragrafët 9-10) se standardi ‘përtej dyshimit të arsyeshëm’ nuk është standard i përshtatshëm për të dëshmuar raste të te drejtave të njeriut, në pohimet te veçanta të diskriminimit, të cilat më tepër duhen vlerësuar lidhur me ‘Bilanci e probabiliteteve’257.

Më pas, në Dhomën e Gjykimit të Nachova kundër Bullgarisë258, GjEDNj-ja u shpreh se standardi i provës që kërkohet nuk ishte standard kriminal. Gjykimi i Dhomes Madhe diskutoi gjithashtu standardin e provës, duke përmendur në veçanti se:

Në vlerësimin e provave, Gjykata ka adoptuar standardin e provës “përtej dyshimit të arsyeshëm.” Megjithatë, nuk ka qenë kurrë qëllimi i saj për të huazuar metodat e sistemeve ligjore kombëtare që përdorin atë standard. Roli i tij nuk është të vendosë mbi fajësinë penale apo detyrimin civil, por në përgjegjësinë e Shteteve Kontraktuese sipas Konventës. Në procedurën para Gjykatës, nuk ka pengesa procedurale për pranueshmërinë e provave apo formulave të paracaktuara për vlerësimin e saj. Ajo miraton konkluzionet që janë, sipas pikëpamjes se saj, mbështetur nga vlerësimi i lirë i të gjitha provave, duke përfshirë konkludime të tilla sic mund të dalin nga faktet dhe parashtrimett e palëve259.

Në D.H. dhe të Tjerët ndaj Republikës Çeke260, e diskutuar në seksionin e mëparshëm në lidhje me barrën e provës, gjykata rikonfirmoi këtë parim dhe deklaroi se i njëjti parim për krijimin standardit te provës ekziston si në shpërndarjen e barrës së proves, domethënë qe ai do të ndryshojnë sipas ‘specifikës se fakteve, natyres se pretendimeve të bëra, dhe të drejtës konventës në rrezik’261. Sipas kësaj metode, standardi i provës që duhet arritur do të varej nga rrethanat e veçanta të secilit rast.

Sistemi Ndër-AmerikanTribunale të tjera ndërkombëtare dhe kombëtare kanë shprehur rezerva në lidhje

me përdorimin e kësaj barre të lartë të provës në rastet e barazisë, veçanërisht në dritën e vështirësive në të provuarin e diskriminimit. IACTHR ka refuzuar në mënyrë te qarte aplikimin e një barrë të lartë të provës në rastet e të drejtave të njeriut. Në rastin e Velasquez Rodriguez262 deklaroi se:

256 Nr. 41488/98, 18 Maj 2000.257 Shih mendimin pjesërisht mospajtues të gjyqtarit Bonello në rastin e Veznedaroglu ndaj Turqisë, Nr. 32357/96, 11 Prill 2000.258 Nr. 43577/98 dhe 43579/98, Gjykimi Dhomes 26 Shkurt 2004 dhe Dhoma e Madhe e Gjykimit 6 Korrik 2005.259 Paragrafi 147.260 No. 57325/00, Dhoma e Gjykimit 7 Shkurt 2006 dhe Dhoma e Madhe e Gjykimit 12 Nëntor 2007.261 Paragrafi 178.262 Interpretimi i Gjykimit i Dëmeve Kompensuese, Seria C Nr.7, 21 Korrik 1989, IACHR, paragrafi 124.

- 93 -

Mbrojtja ndërkombëtare e të drejtave të njeriut nuk duhet të ngatërrohet me drejtësinë penale. Shtetet nuk paraqiten para Gjykatës si palë paditese për një veprim kriminal. Objektivi i ligjit ndërkombëtar të të drejtave të njeriut nuk është për të ndëshkuar ata individë të cilët janë fajtorë për shkeljet, por më tepër për të mbrojtur viktimat dhe për të siguruar riparimin e dëmeve që rezultojnë nga aktet e shteteve përgjegjëse.

4.5. Krijimi i një rasti Në mënyrë që të krijohet diskriminim i drejtpërdrejtë, ankimuesi duhet të provojnë

se ka marrë trajtim të ndryshëm. Në mënyrë të ngjashme, duke provuar se diskriminimi i tërthortë është i varur nga të treguarit se ka patur një ndikim të ndryshëm përmes grupeve. Ky kapitull trajton mënyrat e ndryshme për të provuar një trajtim apo ndikim, i cili është hapi i parë për të provuar një rast prima facie të diskriminimit.

4.5.1. Vështirësitë në të Dëshmuarit e DiskriminimitPretendimet që provojnë diskriminim mund të jenë veçanërisht problematike.

Në shumicën dërrmuese të rasteve, ka pak nëse ndopak, dëshmi te drejtpërdrejta të diskriminimit, meqë ata që diskriminojnë kundër grupeve të veçanta në përgjithësi nuk i reklamojne paragjykimet e tyre - me te vërtetë ata mundet edhe të mos jenë të vetëdijshëm për to. Ndërsa qëllimi nuk përbën një element diskriminimi, shpesh mbetet si cështje motivimi në pretendimet e diskriminimit, c’ka është gjithashtu e veshtire për t’u provuar. Për shembull, megjithëse viktimat mund të jenë nga një minoritet racor, ose ndonjëherë është e veshtire të tregohet qe identiteti i tyre kontriboi në mënyrën se si ata u trajtuan. Atje ku shtetet diskriminojnë si një çështje te politikës, prova mund të ekzistojnë, por mund të mos jetë e aksesueshme.

Këto vështirësi qartesisht të pashmangshme kanë ndikimin e tyre në mbrojtjen efektive të të drejtave të barazisë. Për shembull, deri në vendimin e saj për Nachova, GjEDNj-ja asnjëherë nuk kishte zbuluar shkelje të nenit 14 në lidhje me aktet e dhunës kundër pakicave racore në Evropë, pavarësisht nga provat (statistikore apo te tjera) të paragjykimit dhe abuzimit te përhapur. Shumë nga keto raste dështuan për shkak të pamundësisë për të kënaqur kërkesat e provave të GjEDNj-ja qe të provonte që diskriminimi i kishte ndodhur në të vërtetë.

4.5.2. Kapërcimi i Problemeve të ProvësPas njohjes së problemeve për të provuar diskriminimin, BE dhe një numër

juridiksionesh kombëtare janë përpjekur për të lehtësuar kërkesat dëshmuese mbi viktimat në rastet e diskriminimit. Dy metoda të veçanta, përdorimi i të dy konkluzione dhe statistikave, diskutohen më në hollësi në seksionet pasuese.

Direktiva Racore ofron një metode akomoduese për krijimin e diskriminimit indirekt, në atë që ajo lejon përdorimin e një krahasuesi hipotetik për të percaktuar efektet e shpërpjesëtuara.

- 94 -

Në disa juridiksione, gjykatat kanë vendosur që dëshmitë e ‘një panorame të përgjithshme’ të disavantazhit, apo ‘njohuri te zakonshme’ te diskriminimit mund të jenë te mjaftueshme për të krijuar një rast prima facie.263. Në Zelandën e Re, gjykatat zbulojne diskriminim mbi bazën e ‘njoftimit gjyqësor;’ c’ka përfshin gjykaten qe merr shënim ‘një fakt që është aq i njohur përgjithësisht sa çdo njeri i zakonshëm mund te prezupohet të jetë i vetëdijshëm për këtë.264’

Në Australi, dispozitat diskriminuese interpretohen në favor të viktimave të mundshme të sjelljes diskriminuese265. Në mënyrë të ngjashme, në rastet e Kushtetutes dhe ligjeve te Afrikës së Jugut, në qoftë se diskriminimi është i bazuar në një ‘tokë të caktuar’ (duke përfshirë, inter alia, racen), prezupozohet të jetë i padrejtë dhe jokushtetues266.Përcaktimi i drejtësisë apo padrejtësisë varet ‘kryesisht nga ndikimi i diskriminimit mbi ankimuesin dhe të tjerëve në situatën e tij apo të saj.’

Zhvendosja e barrës së provës dhe ulja e standardit te përgjithshëm të provës dhe prova e nevojshme për një rast prima facie mund të kontribuojë gjithashtu në zbutjen vështirësive të hasura nga paditësit. Barra e provës kalon pasi ankimuesi ka krijuar një rast prima facie, d.m.th, fakte nga të cilat gjykata do të kishte të drejtë të konkludonte qe ai ose ajo ishin diskriminuar. Çfarë do të shndërrohet në një rast prima facie varet nga faktet e rastit, por Gjykata Supreme Amerikane, për shembull, ka theksuar se ‘barra e krijimit të një rasti prima facie të dallimeve në trajtim nuk është e vështirë.’ 267

4.5.3. Nxjerrja e Konkluzioneve Disa tribunale ndërkombëtare dhe vendore lejojnë krijimin e rasteve prima facie,

duke nxjerrë konkluzione bazuar në provat rrethanore. Nën dritën e vështirësive në gjetjen e provave të drejtpërdrejta të disa formave të diskriminimit, nxjerrja e perfundimeve ka domethënie të veçantë. Konkludime të tilla janë veçanërisht të rëndësishme në kontekstin e luftës ndaj diskriminimit ‘institucional’ ose ‘sistemik’, ku një diskriminues mund të jetë në dijeni të paragjykimeve të tyre dhe është thjesht duke vepruar në përputhje me kuadrin e rrënjosur paragjykues shoqëror apo te vendit te punës. Punëdhënësi, për shembull, duhet me të vërtetë te besoj se arsyeja pse ai refuzoi një aplikues, nuk kishte të bënte me racën e tij. Megjithatë, pas një hetimi të kujdesshëm dhe të plotë të kërkesës, anëtarët e një tribunali për punësim mund të vendosin që konkluzion i duhur për t’u nxjerrë nga provat është se, nëse punëdhënësi e kuptoi në kohë apo jo, raca e aplikantit perberi bazën e vendimit të tij268.

263 Shih: Rastin e Mbretërisë së Bashkuar në Londër ndaj Underground Edwards, Nr. 2, 1998, IRLR 364 dhe rastin e Australian Mayer ndaj Organizatës Australiane te Shkencës dhe Teknologjisë Bërthamore, 2003, KMB 93-285.264 Shih: Bashkia e Aucklandl ndaj Hapimana [1976] 1 NZLR 731 dhe Autoriteti Rajonal Verior i Shendetit ndaj Komisionit te te Drejtave te Njeriut, [1998] 2 NZLR 218 .265 Waters ndaj Korporatës së Transportit Publik (1991) 173 CLR.266 Shih: Harksen ndaj Lane JO & të Tjerët [1997] ZACC 12. Mbasi ankesat tregojnë se politikat e qeverisë apo veprimet private trajtone anëtarët e racës së tyre ndryshe, barra lëviz për të paditurin për të provuar se diskriminimi është‘idrejtë’267 Rasti i Texas Dept. of Cmty. Aairs ndaj Burdine, 450 SHBA 248, 253 (1981). 268 Shih: Rastin Kanadez te Meiorin dhe rastin e Mbretërisë së Bashkuar te Nagarajan te cituar më lart.

- 95 -

GjEDNj është fleksibël në pranimin e provave që mund të përdoret për nxjerrjen e konkluzioneve të diskriminimit. Ajo ka deklaruar se një rast prima facie diskriminimi mund të krijohet ‘përmes një vlerësimi të lirë të të gjitha provave, duke përfshirë konkludime të tilla që mund të dalin nga faktet dhe parashtrimet e palëve.’ Sipas jurisprudencës vendosur se saj, prova mund të ndjeke ‘bashkëjetesën e konkluzioneve mjaftueshmërisht të forta, të qarta dhe pajtueshme apo te supozimeve të ngjashme te faktit.’269.

Kjo metode ështe përdorur gjerësisht në ligjin e rastit të Britanisë së Madhe .Në King ndaj Great Britain-China Centre [1992] ICR 516, Gjykata e Apelit pranoi

se, në rastet e diskriminimit racial në lidhje me rekrutimin apo promovimin, është e pazakontë për një tribunal që të përballet me prova të drejtpërdrejta të diskriminimit. Prandaj ajo u shpreh se gjykata duhet të nxjerrë konkluzionet e veta të fakteve primare, të cilat mund të përfshijnë përgjigjet e paqarta apo të dyshimta në shtrimin e pyetjeve dhe nxjerren e konkluzione. Kur një punëdhënës nuk mund të ofrojë arsye të bindshme për vendimin e tij, gjykata ka të drejtë të nxjerrë konkluzione ndaj diskriminimit.

Kells ndaj Pilkington,2002, 2 CMLR 63 e perfshire në këtë rast, duke deklaruar se ekzistenca e një politike, rregulli apo praktike ofensive, mund të vendosen me anë të nxjerrjes se konkluzionit. Nëse një aplikant paraqet dëshmi të një akti apo ndikimi të vazhdueshëm që duket te jetë ne përputhje me ekzistencën e një politike apo praktike diskriminuese, një punëdhënësi mund t’i kërkohet të shpjegoje veprimin e tij ose të përballet me një gjykim të humbur. Akti i kërkuar nuk duhet të jetë specifik dhe as nuk duhet reduktuar në një shprehje formale të diskriminimit.

Në Anya ndaj Universitetit te Oxfordit, 2001, IRLR 377270 Gjykata Angleze e Apelit theksoi se, për shkak të vështirësive dëshmuese në rastet e diskriminimit racor, mbi keto raste do të vendoset duke nxjerrë konkluzione nga faktet. Gjykata vazhdoi të deklaronte se keto fakte mund të jenë fakte dytesore dhe mund t’u paraprijnë në kohë apo prapaprine akteve që lidhen me ankesën.271

4.5.3. Konkluzioni StatistikorNjë aplikant mund të jetë gjithashtu në gjendje të provojë një rast prima facie të

diskriminimit përmes përdorimit të statistikave, veçanërisht në rastet e diskriminimit të tërthortë, ku eshte e nevojshme krijimi i një efekti të shpërpjesëtuar për të cilën nuk mund të ketë prova në dispozicion. Nëse një aplikant mund të demonstrojë modele statistikore të ndikimit apo disfavorit diskriminues dhe te lidh racionalisht këto modele me një politikë apo praktikë ne dukje neutrale, gjykata mund ta konsiderojë këtë dëshmi të mjaftueshme per te thene se politika apo praktika është diskriminuese. Barra më pas zhvendoset tek aktori diskriminues që ai të provoje se diferenca statistikore është e

269Shih:NachovandajBullgarisë,paragrafi147dheDHdhetëTjerëtndajRepublikësÇeke,Nr.57325/00,gjykimiDhomes 7 Shkurt 2006 dhe Gjykimi i Dhomes se Madhe 13 Nëntor 2007.270 Paragrafi 9.271 Shih: Rowden ndaj Dutton Gregory, 2002, ICR 971.

- 96 -

parëndësishme ose objektivisht e justifikuar. Megjithatë, në shumë raste statistikat nuk janë në dispozicion.

Në vendimin e pranueshmërisë të KEDNJ-së Hoogendijk ndaj Hollandës272, GjEDNj-ja theksoi rëndësinë e konkluzionit statistikor për aplikantët, për të vërtetuar ekzistencën e një diskriminimi të tërthortë. Së pari, deklaroi se “kur një aplikant është në gjendje të tregojë, në bazë të statistikave zyrtare të pakontestueshme, ekzistencën e një treguesi prima facie se një rregull specifik është indirekt diskriminues, shteti duhet të japë një justifikim, jo në lidhje me diskriminim, për marrjen e atyre masave. Meqenëse ky rast përbënte një rast diskriminimi gjinor, GJEDNJ konstatoi se “nëse përgjegjësia e te demonstruarit se një ndryshim në ndikimin ndaj burrave dhe grave, nuk përbën praktikë diskriminuese, nuk zhvendoset tek Qeveria paditese, por praktikishte do te ishte jashtëzakonisht e vështirë për aplikantët të provonin diskriminimin e tërthortë.’ Në rastin e D.H.-së dhe të Tjerëve kundër Republikës Çeke273, gjykata e zhvilloi këtë metode dhe vlerësoi se ‘statistikat të cilat do të rezultojnë në ekzaminimin kritik qe të jenë të besueshme dhe të rëndësishme, duhet të jenë të mjaftueshme për të përbërë një dëshmi prima facie, për te cilen aplikanti ka nevoje të krijoje”274.

Edhe pse ende duhet përzgjedhur një grup krahasues, përdorimi i statistikave ndihmon në zhvendosjen e fokusit larg krahasimeve të ngushta individuale dhe në drejtim të identifikimeve të pabarazive te gjera strukturore. Si te tilla, statistikat mund të jetë një mjet i dobishëm për identifikimin e problemeve të një legjislacioni me të gjerë, si dhe për të vendosur mbi raste te veçanta. Disa juridiksione te brendshme, si Amerikane, Zelandes se Re, Mbretëriase se Bashkuar dhe Gjermanise, kanë lëvizur tutje përdorimit te krahasuesve individuale drejt përdorimit të statistikave. BE-ja e ka miratuar këtë metode në një numër rastesh:

Në Rastin 109/88, Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark ndaj Dansk Arbejdsgiverforening (qe vepronte per hir te Danfoss) 1989, ECR 3199 (rasti ‘Danfoss’), ankimuesit treguan se paga mesatare për meshkujt ishte 6.85 përqind më të larta sesa te femrave që bënin të njëjtën punë. Si rezultat, ECJ mori ne konsiderate qe dhënia e shtojcave të pagës individuale bazuar në lëvizshmërinë, trajnimin, dhe vjetërsinë ishte “krejtësisht mungese transparence” dhe se per rrjedhoje barra, binte mbi punëdhënësin qe duhet të vërtetonte se praktika e pages ishte objektive dhe jo diskriminuese në përputhje me Nenin 6 te Direktivës Pagesë të Barabartë, c’ka siguronte që shtetet anëtare duhet “të merrnin masa të nevojshme për t’u siguruar që parimi i pagës së barabartë ishtë i aplikueshem dhe mjetet e duhura janë të disponueshme për t’u siguruar se ajo të zbatohej.” ECJ deklaroi se, në ‘raste të veçanta,’ duhej rregulluar barra kombëtare e rregullave të provës për t’u zbatuar plotësisht kjo direktivë.

Në Rastin C-167/97, Seymour-Smith dhe Perez, 1999, ECR I-623, ECJ vendosi se diferenca statistikore ishte një mënyrë për të krijuar rezultate të ndryshme, edhe 272 Nr. 58641/00, 06 Janar 2005.273 Nr. 57325/00, Dhoma e Gjykimit 7 Shkurt 2006 dhe Gjykimi i Dhomes se Madhe 13 Nëntor 2007.274 Paragrafi 188

- 97 -

pse ajo ia lente atë gjykatave kombëtare për te sqaruar levizjet statistikore që duheshin konsideruar ligjërisht te rëndësishme. ECJ sugjeroi se kushtet e vendosura për marrjen e disa të drejta apo privilegje të punësimit do të përbënte një rast prima facie të diskriminimit të tërthortë, nëse statistikat në dispozicion do te tregonin se një përqindje e konsiderueshme e vogël e grave ne krahasim me burrat do te ishin në gjendje të plotësojnin një kusht te veçantë.

Edhe pse dallimet statistikore në vetvete nuk përbëjnë diskriminim të tërthortë, ato mund të tregojnë praninë e një problemi. Punëdhënësve, grupeve te industrisë apo qeverive mund t’u kërkohet apo nxiten të krijojnë trajnime apo programe të tjera për të vënë dhe krijuar mundësi të barabarta në dispozicion të individëve te të gjitha statuseve.

Në Komentin e Përgjithshëm, Nr. 31, të kushtuar parandalimi te diskriminimit racor në administrimin dhe funksionimit te sistemit të drejtësisë penale, CERD-it theksoi rëndësinë e treguesve faktikë dhe legjislativ në mënyrë që të identifikojë shfaqjen e rasteve të diskriminimit racor dhe te mbështesë rastet e diskriminimit indirekt275.

4.6. Justifikimi4.6.1.JustifikimiObjektivdheProporcionalitetiDisa instrumente ndërkombëtare lejojnë që diskriminimi të justifikohet në rrethana

të caktuara të kufizuara. Siç u theksua më sipër, pasi aplikanti krijon një rast prima facie të diskriminimit, barra e provës përgjithësisht kthehet tek i padituri. I padituri duhet të paraqesë një justifikim të politikës apo praktikës diskriminuese, e cila është objektive dhe e arsyeshme, dhe në proporcion me qëllimet më të larta të politikës. Këtij theksi mbi arsyet objektive dhe proporcionalitetin i është bërë jehonë nëpërmjet jurisprudencës së shumë juridiksioneve.

Sistemi i OKB-së

Në paragrafin 13 Komentit të Përgjithshëm276, HRC ka deklaruar se “jo çdo diferencim trajtimi do të përbëjë diskriminim, nëse kriteret për një diferencim të tillë janë të arsyeshme dhe objektive dhe nëse qëllimi është për të arritur një qëllim i cili është i ligjshëm sipas konventës”. Në paragrafin 2 të Rekomandimi i Përgjithshëm Nr. 14, CERD deklaroi se “një diferencim-i i trajtimit nuk do të përbëjë diskriminim nëse kriteret për diferencim të tillë, që gjykohen kundër objektivave dhe qëllimeve të Konventës, janë të ligjshme, ose bien brenda fushëveprimit të nenit 1, paragrafi 4, te Konventës.’

NJDNJ ka zbatuar testin e justifikimit ‘të arsyeshëm dhe objektiv’ në një gamë të gjerë të rasteve, por arsyetimi i tij nuk ka qenë gjithmonë vazhdueshem. Trajtimi i diferencuar u vure re të jetë i arsyeshëm dhe objektiv në dhënien e subvencioneve

275 Shih gjithashtu DH dhe të Tjerë kundër Republikës Çeke, Nr. 57325/00, Dhoma e Gjykimit 7 Shkurt 2006 dhe Dhoma e Madhe e Gjykimit 13 Nëntor 2007 dhe Zarb Adami kundër Maltës, Nr. 17209/02, 20 Qershor 2006 në seksionin e KEDNJ-së mbi diskriminimin e tërthortë.276 Nr. 18 të ICCPR-së

- 98 -

shtetërore për nxënësit në shkollat publike dhe private në Blom ndaj Suedis277 dhe në dallimin në mes fëmijëve nën kujdestari dhe fëmijëve natyralë për dhënien e përfitimeve ndaj fëmijëve në Oulajin dhe Kaiss ndaj Hollandës278. Megjithatë, subvencionet e ndryshme arsimore për shkollat e besimive të ndryshme fetare nuk ishin të arsyeshme dhe objektive në Waldman ndaj Kanadasë279. HRC zbuloi qe dallimet në të drejtat e sigurimeve shoqërore midis burrave dhe grave nuk janë të arsyeshme dhe objektive280

Konventa Evropiane për të Drejtat e NjeriutNë rastin themeltar Linguistika Belge281, GjEDNj-ja theksoi rëndësinë e

justifikimit të diskriminimit në bazë të qëllimeve objektive dhe te një marrëdhënie të proporcionalitetit282:

Ekzistenca e një arsyetimi [objektiv dhe të arsyeshëm] të tillë duhet të vlerësohet në lidhje me qëllimin dhe efektet e masës së marrë në konsideratë, duke pasur parasysh parimet të cilat normalisht mbizotërojnë në shoqëritë demokratike. Një ndryshim i trajtimit në ushtrimin e një të drejte të parashikuar në Konventë nuk duhet vetëm të ndjekin një qëllim legjitim: Neni 14...është shkelur në të njëjtën mënyrë, kur është e përcaktuar qartë se nuk ka marrëdhënie të arsyeshme të proporcionalitetit midis mjeteve të përdorura dhe qëllimit që kërkohet për t’u realizuar.

Bashkimi EvropianDirektivat Kuadër dhe ato Racore të BE-së lejojë diskriminim të tërthortë nëse ‘ajo

dispozitë, kriter apo praktikë justifikohet objektivisht nga një synim i ligjshëm, dhe mjetet për arritjen e këtij qëllimi janë të përshtatshme dhe të nevojshme’283. Direktiva Kuadër gjithashtu lejon një përjashtim ndaj diskriminimit të tërthortë sipas nenit 2, nëse politika diskriminuese synon sigurimin e akomodimit të arsyeshëm, në përputhje me nenin e direktivës, për një person me aftësi të veçantë të kufizuar.

Në rastin 170/84, Bilka Kaufhaus GmbH ndaj Karin Weber von Hartz, 1986, ECR 1607, që u diskutua më sipër nën ‘diskriminimi indirekt’, ECJ theksoi se diskriminimi ekziston ‘përveç rastit kur ndërmarrja tregon se përjashtimi bazohet në faktorë objektivisht të justifikuar, të palidhur me çdo diskriminim mbi [arsyet e pretenduara].’ GJED ka bërë të qartë se këto justifikime nuk duhet të përbëjne përgjithësime të gjera rreth grupeve, por duhet të bazohen në kritere objectivisht të identifikueshme dhe jo diskriminuese. Në rastin 171/88, RINNER-Kühn [1989] ECR 2743, ECJ mori ne 277 Nr. 191/1985, ICCPR dhe Lindgren ndaj Suedis, Nr. 298/1988, dhe 299/1988, ICCPR.278 Nr. 406/1990 dhe 426/1990, ICCPR.279 Nr. 694/1996, ICCPR.280 Shih: Zwaan de Vries ndaj Hollandës, Nr. 182/1984, ICCPR, dhe Broeks ndaj Hollandës, Nr. 172/1984, ICCPR, porijustifikoidalimetebëramidiskëtyretëdrejtavepërçiftetemartuaradhetëpamartuara.Shih:DanningndajHollandës, Nr. 180/1984, ICCPR dhe Sprenger.281 Nr. 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63 dhe 2126/64, 23 Korrik 1968.282 Shih:BashkimiKombëtar iPolicisëBelgendajBelgjikës,Nr.4464/70,21Tetor1975,paragrafi46;MarckxndajBelgjikes,Nr.6833/74,13Qershor1979,paragrafi33;RasmussenndajDanimarkës,Nr.8777/79,28Nentor 1984,paragrafi38;Abdulaziz, Cabales dhe Balkandali ndaj MB, Nr. 9214/80, 9473/81 dhe 9474/81, 28 Maj 1985, paragrafi72;LithgowdhetëTjerëndajMB,Nr.9006/80,08Korrik1996,paragrafi177;dheThlimmenosndajGreqise,Nr.34369/97,06Prill2000,paragrafi46.283 Neni 2 në të dyja dokumentet.

- 99 -

konsiderate se argumentet e Qeverisë Gjermane që punëtorët me kohë të pjesshme, një numër i madh prej të cilëve ishin gra, nuk ishin ‘aq të integruar sa, apo aq të varur nga ndërmarrja që i ka punësuar ata si punëtorë te tjerë’ të jetë një përgjithësim i palejueshëm.

Megjithatë duhet përmendur se diskriminimi i drejtpërdrejtë nuk mund të justifikohet në asnjë rrethanë sipas të dy direktivave, me përjashtim të rasteve kur një karakteristikë lidhur me racën, origjinën etnike, apo një tjetër arsye të ndaluar të diskriminimit, përbën ‘një kërkesë të vërtetë dhe përcaktimin profesional’ dhe për sa kohë objektivi i trajtimit diskriminues ‘është legjitim dhe kërkesa është proporcionale’284.

Sistemi Ndër-AmerikanIACTHR ka ndjekur një linjë të ngjashme në komentet e saj mbi Ndryshimet e

propozuara të dispozitave për Natyralizimin të Kushtetutës Politike të Kosta Rikës285. Ai theksonte nevojën për objektiva parimor dhe të proporcionalitet, duke deklaruar se:

Ajo vijon se nuk do të ketë diskriminim në dallimet e trajtimit të individëve nga një shtet kur klasifikimet e përzgjedhura janë të bazuara në dallimet substanciale faktike dhe ekziston një marrëdhënie e arsyeshme e proporcionalitetit midis këtyre dallimeve dhe synimeve të shtetit ligjor në shqyrtim. Këto synime nuk mund të jenë të padrejta apo të paarsyeshme, çka do të thotë se, ato nuk mund të jetë arbitrarisht kapriçioze, despotike apo në konflikt me njëshmërinë thelbësore dhe dinjitetin e llojit njerëzor.

Klasat e DyshuaraTheksi mbi proporcionalitetin sugjeron se pranueshmëria e arsyetimeve të caktuara

mund të zvogëlohet ndërsa rëndësia e vlerës së mbrojtur te rritet. Disa juridiksione të caktuara i akordojnë disa bazave të ‘dyshimta’ të diskriminimit, një shkallë më të lartë të shqyrtimit gjyqësor sesa rastet e diskriminimit ‘të rregullt’, çka kërkon nga shtetet që ato të sigurojë një arsyetim më bindës për diskriminim në një nga këto baza.

Neni 4 (1) i ICCPR-së, i cili cakton kufijtë e shkallës në të cilën konventa mund të përjashtohet në kohë të emergjencës publike, duket se i ofron një status më themelor bazave të racës, ngjyrës, gjinisë, gjuhës, fesë apo origjinës sociale. Ai parashikon se, edhe kur shtetet të marrin masa për t’u shmangur nga konventa në kohë emergjence kombëtare, këto masa nuk duhet të shkaktojnë diskriminim në bazë të arsyeve të lartpërmendura.

ECHR gjithashtu duket se i akordon pretendimeve te diskriminimit në bazë të racës, kombësisë, lindjes dhe gjinisë një shkalle më të lartë të shqyrtimit gjyqësor. Gjuha e përdorur zakonisht nga GjEDNj-ja për të treguar se është e nevojshme një shkallë më e lartë kontrolli, është provë e ‹arsyes me shumë peshë› të përcaktuar në Abdulaziz, Cabales dhe Balkandali ndaj Mbretërisë së Bashkuar286. Ky test imponon një diferencë

284 Shih respektivisht paragrafët preambular 18 dhe 25 të Direktivave të Racës dhe asaj Kornizë.285 A Nr. 4, 1984, 5 HRLJ 161, Opinioni Këshillimor OC-4/84.286 Nr. 9214/80, 9473/81 dhe 9474/81, 28 Maj 1985.

- 100 -

të ngushtë të vlerësimit mbi shtetet, me futjen e masave që dallojnë në baza të tilla287.

Siguria Fizike dhe KapacitetiAutoritetet publike apo grupe private apo organizata mund të paraqesin kërkesat

që lidhen me sigurinë e punëtorëve apo personve të tjerë në afërsi. Ndërsa qëllimi i sigurisë përgjithësisht konsiderohet objektivisht i dëshirueshem, të paditurit mund të duhet të tregojne se nuk ka masa të tjera më të arsyeshme apo mosdiskriminuese, që do të përmbushin qëllime te tilla.

HRC ka pranuar sigurinë fizike si justifikim për diskriminimin indirekt mbi bazën e fesë në Bhinder Singh ndaj Kanadasë288, që diskutohet në seksionin e ‘diskriminimit të drejtpërdrejtë ‘ në fillim të Kreut II. Në atë rast, HRC shpreh se motivimi i mbrojtjes per sigurinë e punëtorëve ishte justifikim objektivisht i arsyeshëm për një trajtim diskriminues, i cili ishte në përputhje me Konventën. Në mënyrë të ngjashme, në rastin 222/84289, ECJ ka pranuar se politika, e cila çoi në mos rinovimin e kontratave të zonjës Johnston dhe grave e tjera, dhe u mohoi atyre trajnimin me armë zjarri, mund të justifikohet në dritën e trazirave serioze të brendshme në Irlandën Veriore dhe rreziqet plus të vrasjes. Gjithashtu, në rastin C-273/97290, ECJ abuloi se një ndalimi i grave ndaj kryerjes se roleve luftarake nuk abuzonte ndaj parimit te proporcionalitetit dhe kishte justifikim. Pas Sirdar në rastin C-285/98291, ECJ ka pranuar se ndalimi i grave nga rolet luftarake mund të ishte i justifikueshem. Megjithatë, kjo nuk ishte proporcionale që të gjitha njësitë e armatosura brenda ushtrisë vullnetare, te kishin ekskluzivisht vetem meshkuj.

4.6.2.1. Justifikimi Ekonomik apo ai i Bazuar tek TreguNë ligjin e BE-së, shumë justifikime apo mbrojtje të ndikimeve diskriminuese kanë

bazë ekonomine apo tregun. Megjithatë, duhet bërë një dallim mids justifikimeve ekonomike për diskriminim e drejtpërdrejtë dhe justifikimeve ekonomike objektive që shoqërojnë përpjekjet e mirëbesimit për praktika të drejta. Ndërsa mund të jetë më e lirë dhe ekonomikisht e realizueshme për një qeveri apo organizatë për të siguruar paga të ulëta ose shërbim nënstandard ndaj grave ose minoriteteve, gjithsesi gjykata mund ta godasë këtë diskriminim të drejtpërdrejtë. Për shembull, GJED nuk i ka dhënë peshë argumenteve në lidhje me koston e lartë të qeverive, ekonomive kombëtare, ose ndërmarrjeve private, për të siguruar një pagë të barabartë midis burrave dhe grave292.

287 GJEDNJ Gaygusuz kundër Austrisë, Nr. 17371/90, 16 Shtator 1996, kombësia, Hoffmann ndaj Austrisë, Nr. 12875/87, 23 Qershor 1993, feja në seksionet përkatëse të Kreut V, Aziatikët e Lindjes Afrikane ndaj Mbretërise se Bashkuar, Nr. 4403/70, 14 Dhjetor 1973, raca, dhe Inze kundër Austrisë, Nr. 8695/79, 28 Tetor 1987, në lidhje me lindjen.288 Nr. 208/1986, ICCPR.289JohnstonndajShefittePoliceseRoyalUlster,1986,ECR1651.290 Komandanti ndaj Bordit të Ushtrisë, 1999, ECR I-7403.291 Kreil ndaj Bundesrepublik Deutschland, 2000, ECR I-69.292 43/75, Defrenne ndaj Sabena [1976] ECR 455

- 101 -

Nëse efekti diskriminues lind nga faktorë ekonomikë që justifikohen objektivisht pa asnjë lidhje me ndonjë diskriminim dhe ne proporcion me qëllimin e dëshiruar, ECJ mund të lejojë praktikën që të vazhdojë. Rasti 109/88, Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark ndaj Dansk Arbejdsgiverforening (që vepron në emër të Danfoss) [1989] ECR 3199, i diskutuar më lart, vendosi disa arsyetime të veçanta të mundshme në fushën e marrëdhënieve të punësimit. Në veçanti, ai tregoi se një punëdhënës mund të justifikojë një kërkesë vetëm nëse ai tregon rëndësinë e saj për kryerjen e detyrave të veçanta. Gjykata gjithashtu konstatoi se lëvizshmëria nuk mund të përdoret si një tregues i pavarur ose përfaqësim për cilësinë e punës dhe ndryshimi në pagesë, në bazë të trajnimeve të ndryshme qe mund të justifikohet duke treguar rëndësinë e saj për kryerjen e detyrave specifike. Gjithashtu, Danfoss sugjeroi se diferenca e pagave në bazë të kohëzgjatjes së shërbimit nuk kërkonte asnjë arsyetim të veçantë. Megjithatë, në rastin e mëvonshëm, në Rastin 184/89293, ECJ vendosi se shpërbllimi i orëve të punës në total (në vend të viteve) duhet të justifikohet nga një marrëdhënie “mes natyrës së te detyrave të kryera dhe performancës së këtyre detyrave”, pasi të jetë kryer një numër i caktuar orësh pune. ‘Rasti 127/92, Enderby ndaj Autoriteteve te Shendetit Frenchay [1993] ECR 5535 ka lejuar një tjetër justifikim për pagesë të diferencuar - nevojat e punëdhënësit për të rritur pagesat, për të tërhequr kandidatët për shkak të gjendjes së tregut të punës.

Në rastin e GjEDNj294, qëllimi i mbrojtjes së tregut vendas të punës ishte legjitim, megjithatë ndryshimi në ndikimin mbi tregun e punës midis meshkujve dhe femrave nuk e justifikon trajtimin e ndryshëm të gjinive sipas rregullave të imigracionit.

4.6.2.2. Liria e KontratësTë paditurit gjithashtu mund të argumentojnë që parimi i lirisë së kontratës do të

shkelte dispozitat e promovimit të barazisë. Nëse individët bien dakord në kontratë për të punuar me pagë të ulët ose nën kushte të këqija, punëdhënësit argumentojnë se qeveritë apo autoritet e tjera gjyqësore nuk duhet të ndërhyjnë me këtë vendim. Disa gjykata kanë arritur në një konsensus të përgjithshëm, por, individët nuk mund lidhin kontratë duke shmangur të drejtat e tyre të njohura publikisht, përfshirë të drejtat e barazisë. GJED është shprehur se dispozitat për pagesë të barabarta të BE-së shkelin lirinë e kontratës, prandaj paga e barabartë është e mbrojtur edhe në qoftë se me marrëveshjet individuale dhe kolektive lidhen me një kontratë për kompensim të pabarabartë.295 Kjo është përsëritur në Rastin 184/89, Nimz ndaj Freie und Hansestadt Hamburg [1991] ECR I-297, në të cilin EJC është shprehur se gjykatat kombëtare mund anulojnë dispozita diskriminuese në marreveshjet kolektive.

293 Nimz ndaj und Freie Hansestadt Hamburg [1991] ECR I-297294 Abdulaziz, Cabales dhe Balkandali ndaj Mbretërisë së Bashkuar, Nr. 9214/80, 9473/81 dhe 9474/81, 28 Maj 1985.295 Shih Rastin 43/75, Defrenne ndaj Saben [1976] ECR 455.

- 102 -

4.7. Përgjegjësia për diskriminimPërveç detyrimit për trajtim diskriminues shkaktuar direkt nga personi ndaj të

cilit është bërë padia, një i paditur mund të jete përgjegjës për diskriminimin përmes konceptit të përgjegjësisë së deleguar. Me përgjegjësi të deleguar, përgjegjësia bie jo vetëm mbi ate qe e ben një akt diskriminues, por edhe tek individi apo organizata me autoritet mbikëqyrës permbi kryerësin. Kjo eshte për shkak se mbikëqyrësi ka fuqinë dhe autoritetin qoftë per monitorimin por edhe përfundimin e praktikave diskriminuese. Kur praktika të tilla vazhdojnë, egziston një sugjerim sipas të cilit mbikëqyrësi eshte bashkefajtor në diskriminim dhe tregues se ata duhet të jene të paktën pjesërisht përgjegjës për të. Kjo është veçanërisht e vertete nëse një organizatë ose individ ka patur vërtet njohuri për diskriminimin (d.m.th. duke dëshmuar veprimet apo marrë një ankese) dhe nuk bëri asgje per ta ndëshkuar atë akt apo parandaluar diskriminimin e mëtejshëm. Për më tepër, përgjegjësia mund te caktohet tërthorazi kur individi mbikëqyrës apo organizata nuk e dinin, por duhet ta kishin ditur diskriminimin, veçanërisht nën dritën e vështirësisë së të provuarit se ata kishin pasur njohuri rreth diskriminimit. Me caktimin e përgjegjësisë në këtë mënyrë, gjykatat inkurajojnë organizatat që të kontrollojne praktikat e tyre dhe të sigurohen që punonjësit e tyre nuk janë duke vepruar në mënyrë diskriminuese.

Disa juridiksione kombëtare sigurojnë përgjegjësi të deleguar nga vete statuti tyre në rastet e diskriminit apo te ngacmimit. Seksioni 41 i Aktit të Diskriminimit Gjinor në Britaninë e Madhe 1975, parashikon që çdo gjë e bëre nga një person në fushën e punësimit të tij për qëllime të Aktit do të trajtohet sikur te ishte kryer nga punëdhënësi i tij apo ai vete, pavarësisht nëse ishte bërë apo jo me dijeninë apo miratimin e punëdhënësit. Në mënyrë të ngjashme, seksioni 15 i Aktit të Barazisë së Punësimit në Irlandë, siguron se ‹cdo gjë e kryer nga një person gjatë kursit të punësimin të tij apo të saj do të trajtohet për qëllime të këtij ligji siç bëhet edhe nga vete punëdhënësi i atij personi, pavarësisht nëse ishte bërë apo jo me dijeninë apo miratimin e punëdhënësit. «

Siç bëhet duket qarte nga shembujt e mësipërm, konteksti i përbashkët në të cilin detyrimi i tërthortë caktohet për diskriminim është ai në punësim. Edhe pse punëdhënësi nuk mund të jetë personalisht përgjegjës për diskriminimin, ai mund të mbahet ligjërisht përgjegjës për mjedisin ose kushtet nën të cilat punojnë punonjësit. Kjo mund të përfshijë përgjegjësinë për ngacmim që mund te kryhet pas punës dhe përgjegjësi gjithashtu për aktet e palëve të treta mbi të cilat ka patur kontroll punëdhënësi. Këto çështje mund të ilustrohen nga shembujt e mëposhtëm nga ligji kombëtar:

Rasti irlandez i Një Kompanie me Përgjegjësi Të Kufizuar ndaj Një Punonjëse Femër (EE 10/1998), përfshiu një program trajnimi profesional në një hotel larg nga puna. Paditësja u kthye në dhomën e saj të hotelit ku konstatoi grabitje të dhomës dhe se sendet e saj personale ishin ndotur në një mënyrë shqetësuese dhe seksualisht sugjestive, për të cilat kishin qenë përgjegjës shokët e saj punonjës. Oficeri i Barazisë konsideroi se punëdhënësi ishte përgjegjës për trajtimin diskriminues, edhe pse ngjarjet

- 103 -

ndodhën jashtë vendit të punës. Rastet krahasuese dhe ballafaquese në Mbretërinë e Bashkuar296, ku ngacmimi seksual i një oficere të policisë në një pijetore, pas mbarimit të turnit të saj u konsiderua të ishte brenda rrjedhës së punësimit dhe rasti Sidhu ndaj Teknologjise Aerospace Composite [2000] IRLR 602, ku abuzimi racial i aplikantit nga një shok-punonjës gjatë një shëtitje të organizuar nga punëdhënësi nuk ishte brenda kuadrit të kursit të punësimit të ngacmuesit.

Në rastin Një Punëtor kundër një Kompanie (EE 3/1991), gjykata Irlandeze për Çështjet e Punës u shpreh se punëdhënësi ka qenë përgjegjës për ngacmimin e një punonjësi nga një vizitor në ambjentet e punes, pasi vizitori ishte atje me pëlqimin dhe pajtimin e punëdhënësit, i cili kishte per detyrë të mbronte punëtorin dhe të siguronte një ambient të lirë nga diskriminimi297.

4.8. Mjete efektive dhe kompensimiçdo mjet juridik për diskriminim ka dy qëllime qendrore - (1) për të kompensuar

individin apo kategorinë e individëve të cilët kanë qenë të dëmtuar dhe (2) për të penguar diskriminimin në të ardhmen nga i njëjti padites (frenimi specifik) dhe nga paditesa të tjerë të mundshëm (parandalim i përgjithshëm). Këto qëllime janë reflektuar në përgjithësi në instrumentet dhe rastet, që drejtpërsëdrejti adresojnë mjetet juridike dhe kompensimin. Për shembull, Direktivat Kuadër dhe ajo Racore e BE-së specifikojnë (secila në nenin15) se ‹sanksionet, të cilat mund të përfshijnë pagesën për kompensimin e viktimës, duhet të jenë efektive, proporcionale dhe bindëse›. Më parë ligji per rastin e ECJ mbi kompensimin për diskriminim në punësim i kërkon shteteve anëtare qe të ‹garantojë mbrojtje reale dhe efektive gjyqësore› dhe të ofrojnë mjete juridike që ‹kanë një efekt real parandalues mbi punëdhënësin’298.

Për të gjitha procedurat, duhen mbajtur parassysh disa kërkesa të rëndësishme në lidhje me diskriminimin dhe pretendimet e tjera. Paditësit duhet të kenë akses të lehtë ndaj gjykatave apo organeve të tjera gjyqësore dhe një mundësi te drejtë për të pasur meritat që rasti i tyre të dëgjohet nga keto organe. Meqenëse paditesit mund të jenë më të pasur dhe më të fuqishëm se paditësi individual, ndihma ligjore dhe e grupeve mbështetëse gjyqësore nevojiten shpesh për zbatimin efektiv të dispozitave të barazisë.

4.8.1. Sanksionet PenaleSanksionet penale, të administruara nga një qeveri kombëtare apo organizëm ekstra-

nacional, mund të vihen në dispozicion të llojeve të caktuara të diskriminimit. Aktet flagrante të persekutimit real apo me kërcënim apo ngacmimeve, duke përfshirë edhe abuzimet e lirisë së fjalës që nxisin dhunën diskriminuese (‘gjuha e urrejtjes’) shpesh përfshijnë sanksione penale. Sanksionet penale përdoren edhe për vepra me ndikim

296ShefiiPolicisëLincolnshirendajStubbs,1999,IRLR81297 Barton and Rhule ndaj De Vere Hotels, 1996, IRLR dhe Thompson ndaj Black Country Housing Association Ltd (1999) DCLD 39.298MarshallndajAutoriteteveShendetesoreteZonesSouthampton&SouthWest(‘MarshallII’)1986,ECR723.

- 104 -

gjeresisht të dëmshëm dhe ndaj atyre akteve që mund t’i shkaktojne individëve të kenë frikë hakmarrjen në qoftë se ata paraqesin pretendimet e tyre kundër keqtrajtimit.

Megjithatë, procedimet penale kanë një numër disavantazhesh për zbatimin e masave anti-diskriminuese. Viktimat e diskriminimit në përgjithësi nuk kanë kontroll mbi ndjekjet penale të rasteve, pasi përgjegjësia i mbetet prokurorit të organit të zbatimit të sanksionit, qe gjithsesi mund të mos jetë në gjendje të sigurohet që pretendimi merr vëmendjen që meriton. Procedimet penale në përgjithësi kërkojnë po ashtu një barrë më të lartë prove, dhe ndaj ato mund të mos jenë metodë e përshtatshme për parandalimin e diskriminimit, gjë e cila mund të jetë e vështirë për tu provuar direkt. Megjithatë, për raste të caktuara të diskriminimit që përfshijnë dhunën, sanksionet penale mund të jenë e vetmja zgjidhje e përshtatshme299. Gjithashtu, në rastin Nachova kundër Bullgarisë300, GjEDNj-ja u shpreh se autoritetet shtetërore kanë si detyrë pozitive për të hetuar çfarëdo motive raciste për përdorimin e forcës vdekjeprurëse. Dhoma e Madhe më vonë miratoi metoden e Dhomës dhe riafirmoi detyrimin e shteteve për të hetuar motivet e mundshme raciste prapa akteve të dhunës.

4.8.2. Kompensimi FinanciarKompensimi financiar për diskriminim në të kaluarën është gjithashtu një mjet

i rëndësishëm për zbatimin e dispozitave të barazisë. Kompensimi financiar mund të përfshijë pagat e humbura apo dëme të tjera direkte financiare si edhe humbje të mundësive, interes në humbjet financiare, dëmtim të ndjenjave, dhe shpenzime ne procesin gjyqësor. ECJ adresoi gjithashtu çështjen nëse legjislacioni mund të kufizojë kompensimin financiar për viktimat e diskriminimit si në Rastin C-78/98301, Ajo u shpreh se ligji i Britanisë së Madhe që mbulon kompensimin për diskriminim deri në maksimum të humbjeve të pësuara në dy vitet para datës së pretendimit, ishte i papajtueshëm me ligjin e KE-së. Përveç kësaj, ajo u shpreh se ky rregull do t’i privonte aplikantët prej një gjykimi te drejtë, pasi kjo do të parandalonte marrjen parasysh te periudhes plote te shërbimit tyre. ECJ sugjeroi se, minimalisht, dëmi aktual financiar i vuajtur nga paditësi duhet të kompensohet plotësisht.

CERD ka adresuar çështjet e kompensimit financiar mbi dhe përtej dëmeve financiare themelore. Në Komentin e Përgjithshëm, Nr. 26, të cili shtjellon Nenin 6 te ICERD, u sugjerua që e drejta në bazë të atij neni, per te kërkuar dëmshpërblim te drejtë dhe adekuat apo permbushje dëshirash për çdo dëm të shkaktuar si rezultat i diskriminimit, duhej të sigurohej nëpermjet akordimit të kompensimit financiar për dëmin material dhe moral, pësuar nga viktima, sa herë që do të jetë e përshtatshme.

Në diskutimin e saj të rastit të BJ ndaj Danimarkës302, CERD u shpreh se kompensimi financiar për aktet e diskriminimit ka thjesht efekt emocional, është me vend dhe imponimi i një sanksioni penal ndaj saj mund të mos jetë i përshtatshëm.299 Rasti i GJEDNJ M.C. ndaj Bullgarisë, Nr. 39272/98, 04 Dhjetor 2003.300 Nr. 43577/98 dhe 43579/98, Dhoma Gjykimit 26 Shkurt 2004 dhe Dhoma e Madhe e Gjykimit 6 Korrik 2005.301 Preston & Ors ndaj Wolverhampton Healthcare NHS Trust, 1999, ECR I-3201.302 Nr. 17/999, ICERD.

- 105 -

Në Blaga ndaj Rumanisë303, që kishte të bënte me shpronësimin e pronës së ankimuesve për shkak të qëndrimit të tyre jashtë vendit, HRC zbuloi shkelje të Nenit 26 në lidhje me nenin 2 paragrafi 3 dhe u shpreh304 se detyrimi për të siguruar mjete juridike efektive të përcaktuara në nenin 2, paragrafi 3 (a) te Konventës përfshin, ndër të tjera, ‘kthim të shpejtë të pronës së tyre ose kompensim të saj.’ Kjo reflekton interpretimin e përgjithshëm të KDNj lidhur me kompensimin të mbledhur në Komentin e Përgjithshëm Nr. 31305, i cili pohon se masat e riparimit, duke përfshirë shpërndarjen e kompensimit përkatës, është në qendër të efikasitetit të nenit 2, paragrafi 3, në mënyrë që të sigurojë një mjet juridik efektiv për individët të drejtat e të cilëve nën kete Konventë janë shkelur.

Dekretet e dhënies së pëlqimitNjë dekret pëlqimi është një marrëveshje e bërë me në mirëkuptim reciprok nga të

dyja palët në një proces i cili, në kontekstin e ligjit të diskriminimit, shpesh përfshin një marrëveshje nga juridiksioni apo kompania për t’i dhënë fund praktikave diskriminuese dhe per të zbatuar programet e veprimit afirmativ. Departamenti i Drejtësisë në SHBA shpesh përdor dekretet e pëlqimit si një mjet për zgjidhjen e të drejtave civile gjyqësore kundër firmave private apo autoriteteve publike, si p.sh. forcat e policisë, dhe duke i detyruar ato të vendosin programe veprimi afirmativ. Për një diskutim të rolit të gjykatës lidhur me dekretet e pëlqimit në SHBA306. Në atë rast, ankimuesit pretenduan se punëdhënësit e paditur dhe sindikatat, ishin angazhuar në praktika punësimi të diskriminimit racor. Palët negociuan një zgjidhje dhe së bashku shkuan në gjykatën e shkallës së parë për të depozituar një dekret të propozuar pëlqimi, por gjykata e mohoi mocionin, duke u shprehur se nuk kishte shfaqje të diskriminimit aktual apo në të kaluarën. Gjykata Supreme më vonë e ndryshoi këtë vendim, duke zbuluar se fakti që gjykata e shkallës së parë nuk urdhëroi një dekret pëlqimi mund të sjellë si pasojë mohimin e ‘e të drejtës së paleve për kompromis mbi mosmarrëveshjen e tyre në kushte reciprokisht të pranueshme.’

Sipas programit të Aktit 9 të Irlandës Veriore 1998, Komisioni i barazisë i Irlandës Veriore ka autoritetin për të miratuar një skemë të barazisë dorëzuar nga një autoritet publik i caktuar. Skema të tilla barazie duhet të përputhen me udhëzimet e përcaktuara nga komisioni i barazisë. Ne menyre te ngjashme, komisioni mbi të drejtat e aftësisë së kufizuar në Mbretërinë e Bashkuar ofron marrëveshje vullnetare me punëdhënësit apo institucione të tjera. Megjithatë, ato janë Marrëveshje të së ‘drejtës private’ që kërkojnë shqyrtim gjyqësor për zbatim e tyre.

303 Nr. 1158/2003, ICCPR.304 Paragrafi 12.305 Paragrafi 16.306 Vendimin e Gjykatës Supreme të SHBA-së në Carson ndaj American Brands, Inc. 450 SHBA 79 (1981)

- 106 -

KrEu V

ARSYET E DISKRIMINIMIT

Jo çdo trajtim i pabarabartë i personave përbën diskriminim të ndaluar nga instrumentet e të drejtave të njeriut. Shtetet mund të krijojnë ndryshime të arsyeshme në funksion të situatave të ndryshme dhe të kategorizimit të grupeve dhe individëve për një qëllim të ligjshëm. Ky kapitull diskuton gjithashtu ‘arsyet’ më të mirëvendosura të diskriminimit në të drejtën ndërkombëtare për të drejtat e njeriut: (A) seksin dhe gjinine, (b) orientimin seksual, (c), racen, ngjyrën, prejardhjen dhe origjinen etnike, (d) kombësinë, (e) gjuhën, (f) fenë dhe besimin, (G) paaftësinë (H) moshën, (i), mendimin politik apo tjetër dhe (J), gjendjen martesore, prindërore dhe familjare.

Niveli i mbrojtjes dhe zhvillimit të çdo arsyeje të diskriminimit varion midis bazave dhe instrumenteve të të drejtave të njeriut. Në disa raste, kjo ndodh për shkak të rrethanave politike dhe sociale. Për shembull, në fillimet e legjislacionit të BE-së

dhe jurisprudencëes u fokusua në fushën e seksit ose diskriminimit gjinor, veçanërisht në punësimin dhe në ofrimin e shërbimeve sociale. Kjo erdhi si rezultat i funksionit kryesisht ekonomik të BE-së dhe frikës se pabarazitë diskriminuese në ofrimin e pagave dhe shërbimeve sociale që do të shtrembëronin efektet e integrimit të tregut.

5.1. Diskriminimi gjinorParathënieDiskriminimi i seksit ose ai gjinor është i ndaluar gjerësisht nga instrumentet

ndërkombëtare dhe rajonale të të drejtave të njeriut dhe sistemet ligjore kombëtare. Në diskutime të caktuara, seksi dhe gjinia përcaktohen veçmas, ku me seksin mbartet një konotacion më biologjik dhe gjinia i drejtohet një sfere me të madhe dhe më sociologjike.

Ka disa mënyra të ndryshme të të kuptuarit se çfarë përbën seksin dhe për rrjedhojë se çfarë përbën diskriminim mbi këto baza. Kuptimi më i zakonshëm është dallimi në mes mashkullit dhe femrës. Megjithatë, gjykatat dhe tribunalet e kanë zgjeruar kuptimin e seksit për të përfshirë diskriminimin në lidhje me aktivitetet ose përgjegjësitë që biologjikisht ose tradicionalisht lidhen me të qenurin femër, si p.sh. shtatzania dhe kujdesi ndaj fëmijëve.

Diskriminimi i drejtpërdrejtë mbi bazën e seksit shfaqet shpesh në praktikat gjyqësore. Ai ka qenë veçanërisht i dukshëm në rastet e punësimit. Praktikat diskriminuese përfshijnë paragjykimin në punësim, promovim dhe caktimin në një detyrë, ndërprerje dhe kompensim. Diskriminimi indirekt mbi bazën e seksit është më pak i trajtuar. BE-ja, megjithatë, trajton një nga nënset-et e rëndësishme të diskriminimit të tërthortë seksual në punësim, trajtimin e diferencuar të punëtorëve me kohë të pjesshme. Veprimi pozitiv i dizenjuar për të arritur barazinë e plotë seksuale në përgjithësi është

- 107 -

i lejueshëm sipas instrumenteve ndërkombëtare dhe CEDAW-i në mënyrë të qartë inkurajon veprimeve pozitive. Ngacmimi seksual trajtohet si një formë e diskriminimit seksual të drejtpërdrejtë në juridiksione të tilla si India sepse ajo ndërhyjnë në mënyrë të paarsyeshme në performancën e një gruaje në punë dhe krijojnë një ambient armiqësor pune307.

Sikurse format e tjera të diskriminimit, diskriminimi i seksit shpesh manifestohet në mohim tek viktima individuale (ose grupi) i të drejtave që gëzojnë të tjerët, si p.sh: të drejtat politike dhe civile, të drejtat e punësimit dhe të drejtat pronësore. Gjithashtu diskriminimi i seksit përfshin çështjet specifike të statusit të grave, si p.sh. çështjet e lidhura me shtatzaninë (si leja e lindjes).

5.2. Parimet e përgjithshme Konventa Ndërkombëtare mbi të Drejtat Civile dhe PolitikeNenet 2 dhe 26 të ICCPR-së ndalojnë diskriminimin në bazë të gjinisë. Sipas

Komentit të Përgjithshëm308, shtetet kanë si obligim pozitiv sigurimin me anë të masave legjislative, administrative dhe të të drejtave të tjera të barabarta, për bashkëshortët në harmoni me parimet e konventës. Diferencimi i arsyeshëm dhe objektiv, i cili ka qëllim legjitim, nuk interpretohet si diskriminim i ndaluar nga ICCPR. Megjithatë, në rastet kur dallimi në trajtim bazohet në njërën nga bazat specifike të renditura në nenin 26, si p.sh. seksi, shteti palë ndodhet nën një barrë të rëndë për të shpjeguar arsyen për një diferencim të tillë. Me fjalë të tjera, ky diferencim është subjekt i një shqyrtimi të madh. Neni 3 i CCPR-së parashikon detyrimin e shteteve palë për të siguruar të drejta të barabarta të burrave dhe grave për të gëzuar të drejtat e përcaktuara në konventë.

NJDNJ ka marrë në konsideratë rastet e diskriminimit gjinor që përfshijnë (i) Shtetësinë dhe Imigrimin, (ii) Statusin dhe identitetin, (iii) Tatimin dhe sigurimet shoqërore dhe (iii) Të drejtat pronësore.

Shtetësia dhe ImigracioniNë rastin Aumeeruddy-Czira ndaj Mauritius309, HRC ekzaminoi ligjin e imigracionit

Maurician ku jepet e drejta automatike e qëndrimit për gratë e huaja që janë të martuara me burra Mauritianë, por që nuk e bëjnë diçka të tillë për respekt të të huajve të cilët martohen me gra Mauritiane. Ajo u shpreh se ligji i emigracionit diskriminon gratë në bazë të seksit si shkelje e ICCPR.

Statusi dhe IdentitetiNë rasin Lovelace ndaj Kanadasë310, HRC zbuloi se Kanadaja kishte diskriminuar

aplikantin në bazë të gjinisë, duke ia marrë statusin vendas të saj sipas legjislacionit të brendshëm, kur ajo u martua me një person jo vendas. Sipas të njëjtit legjislacion, një 307 Shih rastet e Apparel Export Promotion Council ndaj A K Chopra Air, 1999, SC 625 dhe Vishaka ndaj Shtetit të Rajahstan, 1997, VII AD SC 53.308 Nr. 18, paragrafi 6 të HRC.309 Rasti i Grave Mauritiane, Nr. 35/1978, ICCPR.310 Nr. 24/1977, ICCPR.

- 108 -

burrë nuk duhej të kishte humbur statusin e tij pasi ishte martuar me një grua jo vendase.Në Müller dhe Engelhard ndaj Namibisë311, HRC u shpreh se legjislacioni që i

kërkon një burri të aplikojë tek autoritetet për autorizim ndryshimi të mbiemrit të tij me atë të gruas së tij, ndërsa i lejon gruas të marrë mbiemrin e burrit të saj pa formalitete, ka shkelur nenin 26 të ICCPR. Në funksion të parimit të rëndësishëm të barazisë midis burrave dhe grave, argumenti se masa objektive reflektoi një traditë e gjatë nuk u pranua si justifikim për dallimin në trajtim.

Tatimi dhe Siguria SocialeNJDNJ ka bërë të qartë se parimi i barazisë mbulon përfitimet, si p.sh. skemat

e pensioneve dhe politikave të ndërprerjes. Ajo ka treguar gjithashtu se nocionet tradicionale të roleve gjinore në punësim dhe në shtëpi nuk e justifikojnë diskriminimin.

Në Broeks ndaj Hollandës312 HRC zbuloi se mohimi i përfitimit të sigurimit social tek Znj. Broeks, si grua e martuar, në mënyrë të barabartë me një burrë të martuar, përbënin diskriminim sipas Nenit 26 të ICCPR. HRC ka vënë re se sipas ligjit përkatës Hollandez, për një grua të martuar në mënyrë që të marrë përfitimet e papunësisë, ajo duhet të provojë që është “shtylla e familjes”, një kusht që nuk zbatohet për burrat e martuar. Një diferencim i tillë vendos gratë e martuara në një disavantazh në krahasim me burrat e martuar. Rasti Broeks vendosi gjithashtu se neni 26 ofron mbrojtje përtej të drejtave civile dhe politike të renditura në KNDCP. Me fjalë të tjera, ajo ndalon diskriminimin në lidhje me të gjitha të drejtat civile, politike, ekonomike, sociale dhe të tjera.313

Rasti i pikës së referimit të Zwaan de Vries ndaj Hollandës314 përsëriti këtë parim. HRC vuri në dukje se, edhe pse KNDCP-ja nuk garanton asnjë të drejtë ndaj përfitimeve publike, sapo të jenë dhënë pagesa të tilla, ato nuk mund të akordohen në mënyrë të pabarabartë. Në paragrafin 12.4, ajo deklaroi se:

Megjithëse Neni 26 kërkon që legjislacioni duhet të ndalojnë diskriminimin, kjo nuk e bën atë në vetvete të përmbajnë ndonjë detyrim në lidhje me çështjet që mund të jenë parashikuar nga legjislacioni. Kështu për shembull, ai nuk kërkon nga çdo shtet që të miratojnë legjislacionin për të siguruar sigurime sociale. Megjithatë, kur një legjislacion i tillë është miratuar në ushtrimin e pushtetit të një shteti sovran, atëherë ky legjislacion duhet të përputhet me nenin 26 të Konventës.

Shteti u mohoi përfitimet e pensioneve të barabarta burrave të martuar dhe grave të martuara në të njëjtat rrethana, bazuar në kriterin ‘shtylla e familjes’. HRC u shpreh se kjo përbën diskriminim të palejueshëm gjinor.

Kontrasti Cavalcanti Araujo-Jongen ndaj Hollandës315, ku autorja, një grua e papunë e martuar, iu refuzua përfitimi nga papunësia në rrethana në të cilat një burrë i papunë i

311 Nr. 919/2000, ICCPR.312 Nr. 172/1984, ICCPR.313 Shih: Rastet e Vos ndaj the Hollandës, Nr. 218/1986, ICCPR, Sprenger ndaj Holandës, Nr. 395/1990, ICCPR dhe Oulajin dhe Kaiss ndaj Hollandës, Nr 406/1990 dhe 426/1990, ICCPR.314 Nr. 182/1984, ICCPR315 Nr. 418/1990, ICCPR.

- 109 -

martuar do t’i ishin pranuar përfitimet për shkak të kriterit ‘shtylla e familjes’, që kishte qenë sfiduar me sukses më parë në rastin e Broeks ndaj Hollandë316. Ndërsa ankesa e saj ishte në pritje të një vendimi, hollandezët ndryshuan ligjin, por i kërkuan aplikueses të ishte ‘aktualisht e papunë’ në kohën e aplikimit. Kjo kërkesë e re përjashtoi aplikanten nga pretendimi i përfitimeve retro-aktive dhe ajo pohoi se kërkesa e ‘punësimit aktual’ kishte diskriminuar në mënyrë të tërthortë kundër saj. HRC megjithatë konstatoi se kërkesa ishte e arsyeshme dhe objektive dhe ndaj nuk gjeti asnjë shkelje të ICCPR.

Raste të tjera për tu mbajtur shënim përfshijë Johannes VOS ndaj Hollandës317, ku HRC u shpreh se pagesa e pensionit me një normë më të ulët të një nëpunësi civil mashkull, sesa një punonjese civile femër në rrethana të ngjashme, përbënte trajtim diskriminues të ndaluar nga neni 26 dhe JHW ndaj Hollandës318, vendosi që parimet e diskutuara në këtë seksion mund të aplikohen edhe për vlerësimin e tatimit mbi të ardhurat.

Të drejtat pronësoreHistorikisht, mohimi i të drejtave të plota të pronësisë ka qenë një mënyrë në të cilën

grave i është mohuar barazia. Në Avellanal ndaj Peruse319, procedurat ligjore të iniciuara nga ankimuesi për të rimarrë qiratë e prapambetura nga ndërtesat e apartamenteve të banimit që ajo kishte në pronësi u anulua nga gjykatat sepse sipas Kodit Civil Peruan, vetëm burri i një gruaje të martuar kishte të drejtë për të përfaqësuar pronën martesore para gjykatave. HRC vuri në dukje se efekti i kodit ishte që gruaja nuk ishte e barabartë me burrin e saj për qëllime të procesit gjyqësor. Kjo rezultoi në mohimin e së drejtës së saj për barazi dhe përbënte diskriminim mbi bazën e gjinisë së ndaluar me nenin 26 të ICCPR-së.

Konventa Ndërkombëtare mbi të Drejtat Ekonomike, Sociale dhe KulturoreDispozitat e mosdiskriminimit të ICESCR (Neni 2 (2) dhe 3) janë të ngjashme

me Nenin 2 (1) dhe 3 të KNDCP dhe ishin destinuar të kishin të njëjtin kuptim në pjesët përkatëse. Nuk ekziston një ekuivalent i nenit 26 në ICESCR, për momentin, nuk ka asnjë mekanizëm të ankesës individuale nën ICESCR dhe kështu që nuk ka jurisprudencë të ICESCR që të udhëheqë interpretimin e Konventës. Aktualisht, tre shtete kanë ratifikuar Protokollin Opsional të ICESCR, i cili ka krijuar një sistem për parashtrimin e ankesave individuale nën Konventë. Protokolli do të hyjë në fuqi kur të ratifikohet nga dhjetë shtete. HRC320 u shpreh se ajo kishte fuqi sipas Nenit 26 të ICCPR-së për të shqyrtuar rastet e diskriminimit për gëzimin e të drejtave ekonomike, sociale dhe kulturore, si edhe të drejtave civile dhe politike. Komisioni ka publikuar interpretimin e tij të Neneve 2 (2) dhe 3 në sigurimin e të drejtave të barabarta të burrave dhe grave në Komentin e Përgjithshëm Nr. 16. Komisioni përsëriti se në ndryshim nga të drejtat 316 Nr. 172/1984, ICCPR.317 Nr. 786/1997, ICCPR.318 Nr. 501/992, ICCPR.319 Nr. 202/1986, ICCPR.320 Në Broeks ndaj Hollandës, Nr. 172/1984, ICCPR.

- 110 -

e tjera të mishëruara në Konventë, e drejta për mosdiskriminim përfshin detyrimin e menjëhershëm dhe të detyrueshëm të shteteve për të siguruar të drejta të barabarta të burrave dhe grave në gëzimin e të drejtave ekonomike, sociale dhe kulturore (paragrafët 16 dhe 17). Ai sugjeron se formulimi i nenit 3, i cili i referohet gëzimit të barabartë të të drejtave të mbrojtura, nënkupton që shtetet garantojnë jo vetëm barazinë formale, por edhe substanciale321.

Konventa Ndërkombëtare mbi Eliminimin e të Gjitha Formave të Diskriminimit Racor

ICERD është e preokupuar me diskriminim ‘në të gjitha format e tij’ mbi baza të caktuara si p.sh. ‘race, ngjyre, prejardhje, origjine kombëtare ose etnike’. Ajo nuk adreson diskriminimin seksual në mënyrë të qartë. Megjithatë, diskriminimi i seksit mund të preokupojë ICERD deri në atë masë sa ajo rrjedh së bashku me diskriminimin racor (ose të dyja mund të mbivendosen), si p.sh. në rastin e diskriminimit të shumëfishtë. Në Rekomandimin e Përgjithshëm, Nr. 25 (dimensionet gjinore të diskriminimit racor), CERD ka njohur se disa forma të diskriminimit racor kanë një ndikim të veçantë dhe specifik tek gratë.

Konventa mbi Eliminimin e të Gjitha Formave të Diskriminimit Kundër GruasCEDAW-i ka trajtuar në mënyrë specifike çështjet e diskriminimit seksual. Në nenin

1 përcakton “diskriminimin kundër grave” si:Çdo dallim, përjashtim ose kufizim në bazë gjinie, që ka për pasojë ose për qëllim të

dëmtojë ose zhvlerësojë njohjen, gëzimin ose ushtrimin e grave, pavarësisht nga statusi i tyre martesor, mbi bazën e barazisë së burrave dhe grave, të të drejtave të njeriut dhe lirive themelore në fushën politike, ekonomike, sociale, kulturore, civile apo ndonjë fushe tjetër.

Në bazë të nenit 2, palët shtetërore në CEDAW “bien dakord të ndjekin me të gjitha mjetet e përshtatshme dhe pa vonesë, një politikë për eliminimin e diskriminimit ndaj grave”, dhe për këtë qëllim, të ndërmarrin, ndër të tjera:

• Të gjitha masat e përshtatshme për të eliminuar diskriminimin ndaj grave nga çdo person, organizatë ose ndërmarrjeje;

• Të gjitha masat e duhura, përfshirë legjislacionin, për të modifikuar ose shfuqizuar ligjet ekzistuese, rregulloret, zakonet dhe praktikat, të cilat përbëjnë diskriminim kundër grave.

Kështu, një nga aspektet më të rëndësishme të CEDAW-it është se ajo jo vetëm që u drejtohet shteteve, por edhe i referohet në mënyrë të qartë sferës private, pasi kjo fushë është ajo ku shpesh ndodhin shkeljet më të rënda të të drejtave të grave. Një nga dispozitat më progresive në CEDAW-in, Neni 5, u kërkon shteteve të modifikojnë modelet sociale e kulturore të sjelljes së burrave dhe grave. Për më tepër, kjo dispozitë promovon krijimin e përgjegjësisë së përbashkët të burrit dhe të gruas në edukimin dhe

321 Paragrafi 7.

- 111 -

zhvillimin e fëmijëve të tyre. Neni 16 promovon barazi në të gjitha çështjet që lidhen me martesën dhe marrëdhëniet familjare.

Përveç dispozitave që përmendin shprehimisht ndalimin e diskriminimit kundër grave në të gjitha sferat, Komiteti i CEDAW-it ka pohuar në Rekomandimin e Përgjithshëm, Nr. 19 mbi Dhunën kundër Grave se: “Diskriminimi me bazë gjinore është një formë diskriminimi që pengon seriozisht aftësinë e grave për të gëzuar të drejtat dhe liritë mbi bazën e barazisë me burrat”322. Ajo vë në dukje323 se “shtetet mund të jenë gjithashtu përgjegjëse për aktet private nëse ato dështojnë të veprojnë me kujdesin e duhur për të parandaluar shkeljet e të drejtave ose të hetojnë dhe dënojnë aktet e dhunës, si dhe për të siguruar kompensim”.

Në rastin e Vertido ndaj Filipineve324 autorja ishte një grua Filipinase, e cila solli një pretendim për përdhunim kundër një kolegu. Brenda 24 orëve pasi u përdhunua, autorja iu nënshtrua një ekzaminim mjekësor dhe ligjor për përdhunim. Ajo e raportoi rastin në polici brenda pak orëve të incidentit dhe ngriti akuza kundër të akuzuarit. Rasti fillimisht u la pasi gjykata më e ulët konstatoi mungesën e shkaktarit të mundshëm. Autorja paraqiti ankesë dhe siguroi një urdhër që i akuzuari të akuzohej për përpërdhunim. Procedurat u vonuan dhe rasti mbeti në Gjykatën e shkallës së parë që prej 1997 deri më 2005.

Gjykata përfundimisht lëshoi një vendim duke liruar të akuzuarin, dhe duke theksuar se nuk kishte dyshim të arsyeshëm për të dënuar të akuzuarin në bazë të provave të paraqitura nga prokuroria dhe dëshmia e autores çka dëshmonte se ajo kishte dhënë pëlqimin për marrëdhënie seksuale. Autorja më pas paraqiti një ankesë për Komitetin CEDAW, në të cilën ajo argumentoi inter alia se shteti ka dështuar në obligimin e tij për t’u siguruar që gratë të jenë të mbrojtura kundër diskriminimit nga ana e autoriteteve publike, përfshirë gjyqësorin. Autorja pretendoi se gjykata u mbështet në mite me bazë gjininë në gjykimin e saj. Ajo më tej pohoi se shfajësimi ishte dëshmi e dështimit të shtetit për të ushtruar kujdesin e duhur në dënimin e akteve të dhunës kundër grave. Komiteti konstatoi se shteti ka shkelur obligimet e veta sipas Neneve 2 (f) dhe 5 (a), të cilat u kërkojnë shteteve palë të marrin masat e duhura për të modifikuar ose shfuqizuar ligjet ekzistuese shtetërore, rregulloret dhe praktikat që përbëjnë diskriminim ndaj grave. Neni 5 (a) në veçanti i kërkon palëve shtetërore ‘të modifikojne modelet sociale e kulturore të sjelljes së burrave dhe grave me qëllim që të arrijnë të zhdukin paragjykimet dhe traditat... apo rolet stereotipike për burrat dhe gratë.’

5.3. Konventa Evropiane për të Drejtat e NjeriutNeni 14 i KEDNJ-së ndalon diskriminimin në bazë të seksit. GjEDNj ka pranuar

se një ndryshim i trajtimit, bazuar ekskluzivisht në bazë të seksit mund të justifikohet, vetëm nga ‘arsye me shumë peshë’ në mënyrë që të jetë në përputhje me KEDNJ. Kjo 322 Paragrafi 1323 Paragrafi 9.324 18/2008, CEDAW.

- 112 -

për shkak se barazia e sekseve është një objektiv i madh i shteteve kontraktuese325. Çuditërisht, jo shumë raste diskriminimi seksual kanë ardhur para GJEDNJ. Rastet

më të rëndësishme kanë ardhur në fushat e (i) emigracionit, (ii) identitetin dhe (ii) të taksave dhe sigurimeve shoqërore. Shpesh këto raste kanë pretenduar diskriminimin kundër njerëzve.

5.3.1 EmigracioniAshtu si në rastin e ICCPR-së, masa të caktuara të emigracionit janë konsideruar si

diskriminuese në bazë të gjinisë.Në Abdulaziz, Cabales dhe Balkandali ndaj MB326 GjEDNj shprehet se rregullat

e imigracionit që u kanë mohuar burrave të aplikojnë lejen për të qëndruar me to apo të bashkohen me ato në Mbretërinë e Bashkuar, ndërsa jepen lejet për gratë e burrave në te njëjten situatë, tregon se ka diskrimin në bazë të gjinisë. GjEDNj-ja ra dokort që rregullat e emigracionit kishin qëllimin legjitim mbrojtjen e tregut vendas të punës, mbi të cilën emigrantët meshkuj kishin një ndikim më të madh. Megjithatë, ajo vendosi që shtetet të kenë një “hapësirë vlerësimi më të vogël për trajtimin e diferencuar në bazë të seksit në mënyrë që ‘arsyet me peshë’ kërkohen para se një ndryshim i tillë në trajtim të mund të justifikohet. Dallimet në ndikimin mbi tregun e punës të shkaktuara nga emigrantët meshkuj dhe femra nuk ishin mjaftueshmërisht ‘me peshë’ në këtë rast.

5.3.2 IdentitetiGjEDNj-ja ka treguar se është gjithashtu strikte në lidhje me dallimet që funksionojnë

kundër burrave. Në Burghartz ndaj Zvicrës327 ankimuesi pretendoi se refuzimi prej autoriteteve Zvicerane për të lejuar atë që të regjistrojë emrin e bashkëshortes si emrin e tyre familjar përbënte diskriminim mbi bazën e gjinisë, të ndaluar nga neni 14. GjEDNj-ja u shpreh se nuk kishte asnjë justifikim objektiv dhe të arsyeshëm për trajtim të ndryshëm midis burrit dhe gruas përsa i përket të njëjtës kërkesë dhe kështu refuzimi ka shkelur Nenin 14.

5.3.3 Tatimi dhe Sigurimi ShoqërorKa pasur një numër të madh rastesh të marra sipas KEDNJ që pretendojnë

diskriminim në ligjet tatimore dhe të sigurimeve shoqërore. Shumë prej tyre janë zgjidhur nga gjykata. Në vijim jepen raste të cilat kanë shkuar në seanca të plota.

Në Willis ndaj the United Kingdom328, kërkuesi pretendoi se legjislacioni i sigurimit social dhe përfitimeve që u jepte përfitime grave të veja, por jo burrave të ve, në rrethana të ngjashme ka diskriminuar ato në baza të gjinisë si shkelje e nenit 14. Gruaja

325 Shih: Rastet e Abdulaziz, Cabales dhe Balkandali ndaj Mbreterisë së Bashkuar, Nr. 9214/80, 9473/81 dhe 9474/81, më 28 Maj 1985, Schuler-Zgraggen ndaj Zvicrës, Nr. 14518/89, 24 Qershor 1993, Karlheinz Schmidt ndaj Gjermanisë, Nr. 13580/88, 18 Korrik 1994, Willis ndaj Mbretërisë së Bashkuar, Nr. 36042/97, 11 Qershor 2002 dhe Burghartz ndaj Zvicrës, Nr. 16213/90, 22 Shkurt 1994.326 Nr. 9214/ 80, 9473/81 dhe 9474/81, 28 Maj 1985327 Nr. 16213/90, 22 Shkurt 1994.328 Nr. 36042/97, 11 Qershor 2002.

- 113 -

e ankimuesit kishte punuar me kohë të plotë gjatë jetës së saj si e martuar dhe kishte qenë shtylla kryesore për familjen. Kur ajo vdiq aplikanti nuk punoi më për t’u kujdesur për fëmijët e tij gjate gjithë kohës. Politika mbas legjislacionit u bazua në supozimin se femrat e martuara punonin rrallë, ishin më shumë të varura nga bashkëshortët dhe të ardhurat e tyre, kështu që nevoja e tyre për ndihmë financiare ishte më e madhe se ajo e meshkujve kur bashkëshortët e tyre ndërronin jetë. GjEDNj-ja ka vënë re se mohimi i përfitimeve ishte i bazuar ekskluzivisht në gjininë e aplikantit. Një femër në të njëjtën pozitë si kërkuese kishte të drejtë të zbatueshme për të marrë përfitime. Dallimi në trajtim midis burrave dhe grave nuk ishte i bazuar në asnjë ‘justifikim objektiv dhe të arsyeshëm’ dhe përbënte një shkelje të nenit 14 të KEDNj-së të marra së bashku me nenin 1 të Protokollit Nr. 1.

Në rastin Van Raalte ndaj Hollandës329 kërkuesi pretendoi se mohimi prej një përjashtimi nga detyrimi për të paguar kontributet në dobi të fëmijës ndaj një burri, në kohën kur një përjashtim i tillë i ishte dhënë një gruaje në rrethana të ngjashme, përbënte diskriminim në bazë të gjinisë. GjEDNj-ja vuri re se taksat e kontributeve nga burrat të pamartuar pa fëmijë në moshën 45 vjec e siper, por jo nga gratë e pamartuara pa fëmijë, pa dyshim përbënte një ndryshim në trajtim midis personave në situata të ngjashme të bazuar në gjini. GjEDNj-ja në këtë rast nuk zbuloi asnjë arsye bindëse për të justifikuar një ndryshim të tillë në trajtim. Ajo ka shkelur Nenin 14 të KEDNj të marra së bashku me Nenin 1 te Protokollit Nr. 1.

Petroviq ndaj Austrisë330 lidhet me një aplikant kërkesa e të cilit për kompesim për lejen prindërore u refuzua me arsyetimin se në bazë të legjislacionit përkatës për përfitim prej papunësisë, vetëm nënat mund të pretendojë për një ndihmë të tillë. GjEDNj-ja konstatoi se edhe pse ka pasur një dallim në trajtim të ligjit mbi bazën e gjinisë, trajtimi i ndryshëm mund të justifikohej. Shteti nuk e kishte tejkaluar cakun e tij të vlerësimit dhe kishte të drejtë për të vlerësuar nëse dhe në çfarë mase dallimet në situata të ndryshe të ngjashme justifikonin një trajtim të ndryshëm në ligj. Prandaj, dallimi në trajtimin e ankimuar nuk ishte diskriminues brenda kuptimit të nenit 14.

Në rastin e Karlheinz Schmidt ndaj Gjermanisë331, GjEDNj zbuloi se një ligj që u kërkonte që të gjithë të rriturve meshkuj, por jo femra, të shërbenin si zjarrfikësa ose të paguanin një taksë shërbimi zjarri, përbënte diskriminim mbi bazën e seksit në shkelje të nenit 14 në lidhje me nenin 4 (3) (d). Ajo arriti në këtë përfundim, sepse në kohën materiale të aplikimit, obligimi për të kryer një shërbim të tillë ishte ekskluzivisht prej ligjit dhe teorisë. Ajo vuri re se, në pikëpamje të ekzistimit të vazhdueshëm të një numri të mjaftueshëm të vullnetarëve, asnjë person mashkull nuk ishte praktikisht i obliguar për të shërbyer në një brigadë zjarri. Kështu, ajo u shpreh se kontributi financiar në fakt, ka humbur karakterin e saj kompensues dhe kthehet në detyrë dhe imponim barre të tillë financiare, ku diferencimi në trajtim në bazë të seksit nuk mund të jetë i justifikueshëm.329 Nr. 20060/92, 21 Shkurt 1997.330 Nr. 20458/92, 27 Mars 1998.331 Nr. 13580/88, 18 Korrik 1994

- 114 -

5.4. Bashkimi EvropianNeni 141 (ish Neni 119) i Traktatit të KE është ligji primar i BE-së i drejtuar në

eliminimin e diskriminimit të bazuar në gjini. BE-ja ka ligjëruar edhe në fushën e diskriminimit seksual. Ato përfshijnë direktivat e Këshillit për pagë të barabartë (75/117), trajtim të barabartë (76/207), sigurim social (79/7), barrën e provës në rastet e diskriminimit seksual (97/80), punën me kohë të pjesshme (97/81) dhe lejen e barrës (96/34). Sipas jurisprudencës së zhvilluar nga ECJ, rregulli i përgjithshëm është se diskriminimi i drejtpërdrejtë bazuar mbi gjininë kurrë nuk mund të justifikohet. Megjithatë diskriminimi indirekt mund të justifikohet objektivisht nëse (a) masat e përdorura korespondojnë me një nevojë të mirëfilltë, (b) masat janë të përshtatshme për arritjen e objektivave dhe (c) masat janë të nevojshme për këtë qëllim.332

BE-ja ka qenë shumë aktive në luftën kundër diskriminimit në fushat që ndikojnë në funksionimin e tregut, në fushën sociale dhe ekonomike. Jurisprudenca më e rëndësishëm ka preokupuar (i) punësimin, (ii) amësinë, (iii) diskriminimin indirekt dhe punën part-time dhe (iv) përfitimet sociale. GJED ka qenë gjithashtu aktive në përpjekjet për të ndaluar diskriminimin indirekt kundër grave në tregun e punës dhe ka shqyrtuar veprimet pozitive për të ndrequr diskriminimin strukturor.

5.4.1. Diskriminimi në punësimBE-ja është fokusuar tradicionalisht mbi diskriminimin seksual në vendin e punës

- sidomos përsa i përket barazisë së pagës, përfitimeve dhe mundësive, apo aspektetve ‘publike’ të diskriminimit seksual.

Rasti 43/75, Defrenne ndaj Sabena, 1976, ECR 455 është rasti në të cilin EJC themeloi papranueshmërinë e diskriminimit seksual direkt në lidhje me pagat. Defrenne përcaktoi se meshkujt dhe femrat që bëjnë punë të njëjtë duhet të paguhen me të njëjtën sasi dhe ka mandatuar që ky parim i barazisë të mbivendosej kontratave të punësimit që specifikonin pagesë të diferencuar. Më tej, ECJ vendosi se nëse një pagesë të diferencuar ka ekzistuar mesatarisht midis burrave dhe grave që punojnë në të njëjtën punë, kjo mund të përbëjë diskriminim të drejtpërdrejtë. Ajo u shpreh se në mënyrë që të mos jenë diskriminuese, kriteret për të justifikuar një diferencim të tillë duhet të jenë objektive dhe transparente, dhe se barra lidhet me punëdhënësin për të demonstruar objektivitetin e këtyre kritereve333.

Neni 141 i legjislacionit ndalon format e diskriminimit në punësim përveç pagës, edhe pse trajtimi i ndryshëm mund të jetë ‘objektivisht i justifikueshëm’ në ato rrethana.

5.4.2. Shtatzënia dhe MaternitetiDiskriminimi në lidhje me shtatzëninë përbën një nënset të diskriminimit në bazë

të gjinisë.332 Shih: Rasti 170/84, Bilka Kaufhaus GmbH ndaj Karin Weber von Hartz, 1986, ECR 1607.333 Shih: Rasti 109/88, Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danimarkës ndaj Dansk Arbejdsgiverforen-ing (duke vepruar në emër të Danfoss), 1989, ECR 3199.

- 115 -

Në lidhje me rekrutimin në Rastin C-177/88, Dekker ndaj Stichting VJV, 1990, ECR I-3941, ECJ u shpreh se një vendimi i punëdhënësit për të mos punësuar një aplikante që ishte shtatzënë, edhe pse ajo ishte personi më i mirë për punë, përbënte diskriminim të drejtpërdrejtë mbi baza të gjinisë. Ajo konsideroi faktin se siguruesit kishte refuzuar për të mbuluar koston e lejes se lindjes. Në Rastin 438/99, Jiménez Melgar ndaj Ayuntamiento de los Barrios, 2001, ECR I-6915, ECJ vendosi se vendimi për të mos rinovuar një kontratë me afat të caktuar për shkak të shtatzënisë gjithashtu përbënte diskriminim të drejtpërdrejtë seksual.

Në lidhje me pushimin nga puna për shkak të shtatzënisë, në Rastin C-32/93, Webb ndaj EMO Air Cargo (Britania e Madhe) Ltd, 1994, ECR I-3567, ECJ vendosi që punonjësit nuk mund të shkarkohen kur marrin lejen e barrës, edhe nëse ato ishin punësuar për të mbuluar lejen e lindjes se një tjetër punëtori. Në Rastin C-109/00334,, ECJ ndaloi një shkarkimin të tillë edhe pse kandidati ishte rekrutuar ekskluzivisht për të mbuluar lejen e lindjes.

Qellimi i mbrojtjes kundër diskriminimit gjatë shtatzënisë mund të prekë edhe çështje të pagesës së barrës lindjes.

Në Rastin 342/93, Gillespie & Ors ndaj Northern Health & Social Services Board, 1996, ECR I-0475, ECJ vendosi që paga e një gruaje mund të reduktohet, ndërsa ajo ishte me të vërtetë në lejen e lindjes, megjithëse jo në atë nivel sa të minonte qëllimin e lejes së lindjes.

Një element i lidhur me mbrojtjen e adreson statusin e kushteve kontraktuale gjatë lejes.

Në rastin C-136/95, Thibault, 1998, ECR I-2011, ECJ vendosi se një grua me lejen e lindjes ka të drejtë për çfarëdo rritje page që ajo do të kishte marrë po të kishte qenë në punë. Ai deklaroi se ‘për të mohuar një rritje të tillë ndaj një gruaje me leje barre do të diskriminonte kundër saj thjesht në cilësinë e saj si punëtore meqë, nëse ajo nuk do të kishte qenë shtatzënë, ajo do të kishte marrë rritjen e pagave.’ Në lidhje me sëmundjen gjatë shtatzënisë, në Rastin C-66/96335, ECJ vendosi se nëse punëtorët kanë të drejtë në përgjithësi për pagë të plotë gjatë sëmundjes, e njëjta dispozitë duhet të zgjasë për gratë shtatzëna për sëmundje të lidhura ose të palidhura me shtatzëninë. GJED gjithashtu ka vene re qe një numër të klauzolave të veçanta kontraktuale kanë të bëjnë me pagën dhe kushtet gjatë shtatzënisë dhe lejes lindjes.336. Ajo ka konsideruar gjithashtu se pagesa e bonuseve përbënte një pjesë të pagës për të cilën punëtorët në maternitet dhe me leje prindërore kane te drejte ta marrin337.

Së fundmi, një nga çështjet më kritike të diskriminimit në punë, mbi bazën e shtatzënisë është përcaktimi i asaj që përbën një krahasues për gratë shtatzëna. Ceshtja nëse shtatzënia përbën paaftësi për qëllime të ligjit kundër diskriminimit dhe nëse 334 Teledanmark ndaj Handels og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark, 2001, ECR I-6993335 HK (for Hoj Pedersen) ndaj Faellesforeningen for Danmarks Brugsforeninger (for Kvickly Skive), 1998, ECR I-7327336 Shih: Rasti C-411/96, Boyle dhe të tjerët ndaj Komisionit të Mundësive të Barabarta, 1998, ECR I-6401.337 Shih: Rasti C-333/97, Lewen ndaj Denda, 1999, ECR I-7243.

- 116 -

punonjëset shtatzëna duhet të trajtohen në mënyrë të ngjashme me punëtorët e tjerë të paaftë për arsye mjekësore ose të tjera, mbetet të jetë një çështje e diskutueshme në shumë juridiksione. Megjithatë ECJ, e ka përjashtuar vendosmërisht nevojën për një krahasues për gratë shtatzëna.

Në Rastin C-32/93, Webb ndaj EMO Air Cargo (UK) Ltd, 1994, ECR I - 3567 te diskutuar më sipër, GJED ka deklaruar se situata e një gruaje që e gjen veten të paaftë, për shkak të shtatzënisë, të kryejë detyrën për të cilat ajo është rekrutuar, nuk duhet të krahasohet me atë të një burre të paaftë për arsye mjekësore ose të tjera. ECJ shpreh se shtatzënia nuk është në asnjë mënyrë e krahasueshme me një gjendje patologjike dhe edhe më pak lidhur me mos te qenurin disponibel për punë në baza jo-mjekësore, ku të dyja keto situata mund të justifikojnë heqjen nga puna te një gruaje pa diskriminim në bazë të gjinisë338.

5.4.3. Diskriminimi indirekt dhe puna me kohë të pjesshme Një përqindje e madhe e grave priren të punojnë me kohë të pjesshme për shkak të

përgjegjësive familjare tradicionale. Trajtimi i ndryshëm në bazë të statusit me kohë të pjesshme mund të diskriminojë në mënyrë të tërthortë në bazë të gjinisë.

Në Rastin 170/84, Bilka Kaufhaus GmbH ndaj Karin Weber von Hartz, 1986, ECR 1607, ECJ ka interpretuar Nenin 119 (tani Neni 141) mbi pagën e barabartë për punë të barabartë për të përfshirë një ndalim të diskriminimit indirekt. Punëdhënësi në këtë rast refuzoi t’i lejonte punëtorët me kohë të pjesshme, pjesa më e madhe e të cilëve ishin gra, për të marrë pjesë në një skemë të pensioneve profesionale. ECJ u shpreh se një diskriminim i tillë është i palejueshëm, përveçse nëse një faktor i justifikuar objektivisht ekziston si bazë e pranueshme për këtë efekt diferencial. Ajo u çua në gjykatë kombëtare, për të përcaktuar nëse shpjegimi paraqitur (dmth., që punëdhënësi ka preferuar punëtorë me orar të plotë, sepse ata kishin më shumë gjasa për të punuar në kohë të caktuara) ishte i justifikuar.

Në rastin C-243/95, Hill and Stapleton ndaj Revenue Commissioners 1998, ECR I-3739, punonjësit që kalonin nga një punë qe ndahej në një punë me orar të plotë, u klasifikuan sikur ata te kishin punuar sa gjysma e numrit të viteve. ECJ u shpreh se kjo ishte e papranueshme përveç rastit kur një legjislacion i tillë mund të justifikohet nga kritere objektive që nuk lidhen me diskriminim në bazë të gjinisë.

Qëllimi për të diskriminuar nuk e bën të nevojshme gjetjen e një diskriminimi, dhe shumë raste të diskriminimit të tërthorte ndodhin pa kurrfarë qëllimi për të diskriminuar339 Qëllimi për të diskriminuar gjithsesi nuk është krejtësisht i pavend. Edhe nëse një rregullore ose praktikë konkludohet te mos jetë diskriminuese në aspektin e ndikimit, ajo mund të jete e palejueshme nëse ekziston qëllimi diskriminues prapa rregullores ose praktikës.

338 Shih: Rasti C-179/88, Handels-og-Kontorfunction aerernes Forbund i Danmark, 1990, ECR I-3979.339 Çështja 170/84, Bilka Kaufhaus GmbH ndaj Karin Weber von Hartz, 1986, ECR 1607

- 117 -

Konventa Amerikane për të Drejtat e NjeriutSistemi ndër-amerikan, sikurse sistemet e tjera ndërkombëtare dhe rajonale të të

drejtave të njeriut, është i bazuar në parime të gjera të mosdiskriminimit dhe mbrojtjes së barabartë prej dhe përpara ligjit. Neni 3 i Kartës OAS riafirmon si parim themelor të organizimit ‘të drejtat themelore të individit, pa dallim race, kombësie, besimi, apo seksi.’ Neni 1 (1) i AMCHR-së përmban një garanci të mosdiskriminimit mbi baza te gjinise, të kufizuara me të drejtat në statut. Neni 24 i AMCHR-së garanton barazinë përpara ligjit dhe mbrojtje të barabartë nga ligji për të gjithë personat.

Në shumë rajone të Amerikave egziston një pabarazi strukturore që prek veçanërisht gratë si grup. Për ta luftuar këtë, Ndërsistemi Amerikan ka bërë hapa në drejtim të inkorporimit të një perspektive gjinore në punën e saj të përditshme dhe ka shqyrtuar një numër të rasteve lidhur me çështjet duke përfshirë (i) nenshtetësinë dhe natyralizimin (ii) statusin, dhe (iii) vendin e punës.

ShtetësiaNë Amendmentet e Propozuara për Dispozitat e Natyralizimit te Kushtetutës

Politike te Kosta Rikes340, IACTHR ka shqyrtuar pajtueshmërinë me AMCHR-në te amendamenteve të propozuara në kushtetutën e Kosta Rikas. Opinioni ka të bëje me një dispozitë në kushtetutë e cila i dha grave të cilat u martuan me Kosta-Rikanas, por jo burrave, një status të veçantë për qëllime të natyralizimit. IACTHR ka deklaruar341 se një nga supozimet e një propozimi të tillë ishte:

…nocionet rreth autoritetit prindëror dhe fakti se autoriteti mbi fëmijët e mitur si rregull i është dhënë babait dhe se ai ishte burri të cilit ligji i dha një status të privilegjuar pushteti, duke i dhënë atij autoritet për shembull, për të rregulluar vendbanimin martesor dhe për të administruar pronën martesore. Duke e parë në këtë dritë, e drejta e akorduar për gratë që të fitojnë nenshtetësinë e bashkëshortëve të tyre ishte një rezultat i pabarazisë bashkëshortore.

IACTHR arriti në përfundimin se trajtimi i diferencuar lidhur me bashkëshortët nuk mund të justifikohen dhe ishte diskriminues.

Diskriminimi ndaj personave transeksualëNë të gjithë botën njerëzit janë subjekt shkeljeve të rënda dhe flagrante të të drejtave

të njeriut për shkak të identitetit të tyre gjinor. Identiteti gjinor kuptohet i referohet çdo personi që ka ndjerë thellë përvojën e brendshme dhe individuale të gjinisë, e cila mund ose nuk mund të korrespondojnë me seksin e caktuar në lindje, duke përfshirë edhe kuptimin personal të trupit (i cili mund të përfshijë, në qoftë se zgjedhur lirisht, modifikim e pamjes së trupit ose funksionit me mjete mjekësore, kirurgjikale apo të tjera) dhe shprehjet e tjera të gjinisë, duke përfshirë veshjen, të folurit dhe sjelljet. Shkeljet mund të përfshijnë mohimin e së drejtës për jetën, torturën, ndalimin arbitrar dhe diskriminim në aksesin e të drejtave ekonomike dhe sociale si p.sh. edukim shëndetësor, strehim

340 A Nr. 4, 1984, HRLJ 161, Opinioni Këshillues OC-4/84.341 Paragrafi 64.

- 118 -

dhe të drejtën për të punuar. Po ashtu ekziston edhe një presion i rëndë që ata të heshtin dhe te jenë të padukshëm. Ky seksion i shkurtër do të shqyrtojë persona të diskriminuar dhe transgjinor, një term i perdorur gjerë për njerëzit identiteti gjinor i të cilëve dhe/ose shprehjet gjinore ndryshojnë nga seksi në të cilin i eshte caktuar në lindje. Termi mund të përfshijë, por nuk kufizohen në: transeksualët, travestitët dhe njerëz me variante të tjera të gjinisë.

BE-ja adresoi diskriminimin kundër individëve transgjinorë dhe transeksual si një formë e diskriminimit seksual. Në rastin C-13/94342,, ECJ ndaloi shkarkimim nga puna të një transeksuali për arsye që lidhen me ricaktimin gjinor. Ajo specifikoi se kjo e drejtë nuk mund të diskriminohet në bazë të seksit, është një e drejtë themelore e njeriut, dhe se Direktiva e BE qe e mbron këtë të drejtë nuk mund të kufizohet për një person që të jetë me një gjinie të caktuar. Ato konsiderohen të zbatueshme për të gjithë individët përgjatë asaj që disa e kanë quajtur një ‘vazhdimësi gjinie.’ Ky qendrim sugjeron se ECJ do të mbrojë gamën e plotë të të drejtave të lidhura me punësimin, si mundësitë e barabarta dhe promovimin për individët trans-seksual dhe transgjinorë.

ECJ në Rastin C-423/04, Richards ndaj Sekretarit tei Shtetit për Punë dhe Pensione 2006, ECR I-03585 iu kerkua të përcaktoje qëllimin e direktivës 79/7/EEC që ka të bëjë me zbatimin e parimit të trajtimit të barabartë në fushën e sigurimeve shoqërore, ku një transsexual, mashkull në femër, i është nënshtruar një operacioni në vitin 2000 dhe në vitin 2002 i ishte mohuar pagesa e pensionit të saj me bazë moshën për arsye se ajo nuk kishte të drejtë të merrte pagesën deri në moshën 65 (mosha që i jep të drejtë mashkullit për pension moshe). Ajo pra ende konsiderohet ligjërisht si burrë edhe pas ricaktimit te seksit te saj. ECJ vendosi se direktiva zbatohet për diskriminime që rrjedhin nga ripërcaktime gjinore dhe vlerësoi se ‘legjislacionin kombëtar i cili pamundëson një trans në mungesë të njohjes së gjinisë së tij të re nga përmbushja e një kërkesë e cila duhet të plotësohet në mënyrë që të ketë të drejtë për të mbrojtur një të drejtë me anë të ligjit të KE duhet të konsiderohet si, në parim, e papajtueshme me ligjin e BE-së“.

GjEDNj-ja ka konsideruar një numër të rasteve që lidhen me personat transeksualë dhe diskriminimin e tyre. Në rastin e Christine Goodëin ndaj Mbretërisë së Bashkuar343, aplikanti u ankua për mungesën e njohjes ligjore të gjinisë së saj të ndryshuar dhe në veçanti trajtimin e saj në aspektin e punësimit dhe sigurinë e saj sociale dhe të drejtat e pensioneve dhe të paaftësisë së saj për t’u martuar. Gjykata konstatoi shkelje të Nenit 8 (e drejta për respektimin e jetës private dhe familjare) për shkak të një prirje të qartë dhe të vazhdueshme ndërkombëtare drejt pranimit në rritje te shoqerise ndaj transsexualëve dhe drejt njohjes ligjore të identitetit të ri seksual post-operativ të transsexualëve dhe theksoi se ‘meqenëse nuk ka faktorë të rëndësishëm të interesit publik të peshojnë fakte kundër interesave të kësaj paditese individuale në arritjen e njohjes ligjore të ri-caktimit të gjinisë së saj, gjykata arrin në konkluzionin se nocioni i bilancit të drejtë

342 P ndaj S dhe Këshillit te Qarkut Cornwall, 1996, ECR I-2143.343 Nr. 28957/95, Dhoma e Madhe e Gjykimit 11 Korrik 2002.

- 119 -

i trashëgueshëm në konventë tani anon shumë në favor të aplikuesit.’ Gjykata zbuloi gjithashtu shkelje të Nenit 12 (e drejta për t’u martuar dhe për të krijuar familje) dhe tha se ajo nuk u bind në lidhje me kushtet e atij neni ku ende mund të supozohet se ‘i referohet një përcaktimi të gjinisë nga kritere thjesht biologjike’344. Gjykata vendosi se ishte i duhej shtetit të përcaktonte kushtet dhe formalitetet e martesave transeksuale, por se ajo ‘nuk gjente asnjë justifikim t’i ndalonte transeksualët nga te shijuarit e një të drejte që të martohen nën cfaredo rrethane.’345

5.5. Orientimi seksualParathënie‘Orientimin Seksual’ i referohet ndjenjave te tërheqjeve romantike apo seksuale

për një person tjetër, nëse ai/ajo i perket gjinisë së kundërt (‘heteroseksualë’), të të njëjtit seks (‘homoseksual’) ose të dyja sekseve (‘biseksualë). Ky seksion fokusohet në mbrojtjen e të drejtave të njeriut për njerëzit që kanë orientim të te njëjtit seks ose biseksual, i cili mund të konsiderohet si ‘gay’, ‘biseksual’ ose ‘lezbik’. Termi LGB do të përdoret gjatë gjithë këtij seksioni, pasi është fjala e preferuar për t’u përdorur kur i referohemi njerëzve homoseksual, lezbike dhe biseksualë si një grup i veçantë në një kontekst ligjor. Edhe pse personat transgjinorë janë përfshirë në grupin LGB, komunitetet trangjinore dhe transeksuale përballen me një grup unik të pengesave ligjore dhe për këtë arsye duhet të përmendet se parimet ligjore diskutohen në këtë seksion jo domosdoshmërisht zbatohen për ata.

Stigma mbi homoseksualitetin ekziston në shumë pjesë të botës dhe të diskriminimi, dhuna, ngacmimi dhe penalizimi i akteve homoseksuale kërcënojnë të drejtat e njërëzve LGB. Përveç kësaj, ndërhyrja në jetën private të njerëzve LGB është një dukuri e zakonshme. “Homofobia” ka pasur për efekt mënjanimin e ketyre njerezve nga shoqëria në bazë të orientimit të tyre seksual, duke rritur gjasat për diskriminim ose që të ndodhin ‘krime te urrejtjes’. Mungesa e mbrojtjes adekuate ligjore dhe mbështetjes nga institucionet shtetërore për të parandaluar diskriminimin dhe dhunën kundër njerëzve në bazë të orientimit të tyre seksual është për rrjedhoje një çështje tjetër që ka të bëjë me mbrojtjen e ofruar sipas ligjit ndërkombëtar të të drejtave të njeriut. Diskriminimi ndaj njerëzve homoseksualë dhe biseksualë, mund të marrë formën e:

• Kriminalizimit të homoseksualitetit dhe akteve konsensuale seksuale mes personave të të njëjtit seks;

• Kufizimeve mbi të drejtën për t’u martuar;• Kufizimeve të lirisë së shprehjes;• Një moshë minimale më e lartë për seks konsensual midis partnerëve të të

njëjtit seks;

344 Paragrafi 100.345 Shih: Sheffield dhe Horsham ndaj Mbretërisë së Bashkuar, Nr. 22985/93 dhe 23390/94, 30 Korrik 1998, dhe Van kuck ndaj Gjermanisë, Nr. 35968/97, 12 qershor 2003.

- 120 -

• Trajtimit të diferencuar në çështjet e adoptimit dhe kujdestarisë së fëmijëve;• Trajtimit të diferencuar në lidhje me aksesin në mirëqenien sociale dhe

pensionet, ose• Mungesën e një mjeti juridik efektiv në nivel kombëtar për të kërkuar

dëmshpërblim për abuzime.

Diskriminimi në bazë të orientimit seksual është i ndaluar sipas disa instrumenteve ndërkombëtare dhe ligjeve të brendshme, megjithatë, ajo është përmendur rrallë në mënyrë te qarte si arsye e diskriminimit. Instrumentet ndërkombëtare apo kombëtare që përmbajnë një listë arsyesh jo shteruese të anti-diskriminimit mund të lejojnë leximin e orientimit seksual si një arsyetim gjithë-kapës te ‘statusit tjetër’. Disa gjykata ndërkombëtare e kanë interpretuar diskriminimin në bazë të orientimit seksual si një nën set të diskriminimit gjinor, duke lexuar atë sipas arsyeve te radhitura te ‘seksit’ në instrumentin përkatës. Në rastin Toonen ndaj Australisë346, HRC abuloi se ligjet Tasmaniane të kriminalizimit të marrëdhënieve seksuale mes meshkujve që jepinin miratimin e tyre, ka shkelur të drejtën e Toonen për të mbrojtur privatësinë sipas ICCPR. HRC vuri në dukje347 se referenca të ICCPR-së për ‘seksin’ në nenet 2 (1) dhe 26 përfshinte orientimin seksual. Kjo metode është ndjekur edhe në juridiksione të caktuara kombëtare. Rasti Case C-249/96, Grant ndaj Trenave Southwest 1998, ECR I-621, ku ECJ konsideroi se vëzhgimi i NJDNJ në Toonen nuk reflekton interpretim përgjithësisht të pranuar të konceptit të diskriminimit me bazë gjininë tek instrumentet ndërkombëtare. Në të vërtetë HRC ndryshoi qëndrimin e saj në Young ndaj Australisë348, ku ajo vendosi se orientimi seksual ishte mbuluar me shume si arsyetimin i një ‘statusi tjetër’ sipas Nenit 26 të ICCPR-së, sesa si një aspekt i seksit.

Përcaktimi i krahasuesit të duhur për diskriminim e orientimit seksual mund të ketë një ndikim vendimtar mbi nivelin e mbrojtjes. Individët homoseksualë të gjinive të ndryshme mund të trajtohen keq, por për shkak se ata janë trajtuar barazisht keq, gjykata mundet te shprehet se nuk ka ndodhur diskriminim. Nëse homoseksualët dhe biseksualët krahasohen kundrejt popullatës me shumicë heteroseksuale, trajtimi i tyre mund të konsiderohet inferior. Megjithatë, në qoftë se ata krahasohen kundër njëri-tjetrit, për shembull, dy partnerë meshkuj në krahasim me dy partnere femra, trajtimi që ata marrin ka shumë gjasa të jetë i barabartë, megjithëse i dëmshëm në krahasim me çiftet heteroseksuale. Në Rastin C-249/96349, krahasimi i një punonjëse lezbike me një punonjës homoseksual mashkull rezultoi në dështimin e saj për të provuar trajtim të ndryshëm. Aplikuesi në këtë rast argumentoi se ajo dhe partnerja e saj duhet të krahasohen me çiftet që ndodhen në situatë të ngjashme ne ndryshim nga shumica e popullatës heteroseksuale.

346 Nr. 488/1992, ICCPR347 Paragrafi 8.7.348 Nr. 941/2000, ICCPR349 Grant ndaj Trenave Southwest, 1998, ECR I-621, në paragrafët 26 -28.

- 121 -

5.5.1. Parime te përgjithshme Konventa Ndërkombëtare për të Drejtat Civile dhe PolitikeOrientimi seksual nuk është përmendur në mënyrë te qarte në ndonjë prej

dispozitave të KNDCP. Megjithatë, HRC ka treguar se Neni 26 ndalon diskriminimin mbi këtë bazë. Klauzolat kryesore për mosdiskriminim në KNDCP janë Neni 2 dhe Neni 26. Neni 2 duhet të lexohet së bashku me të gjitha të drejtat e tjera në Konventës ndërsa neni 26 parashikon një ndalim të veçantë të diskriminimit në përgjithësi. Ndërsa asnjë nuk përmend në mënyrë eksplicite orientimin seksual, ata të dy përmbajnë një klauzolë përgjithësisht përfshirëse “statusi tjetër”, e cila është interpretuar nga NJDNJ si përfshirëse e orientimit seksual. Gjithashtu, Neni 17 ndalon ndërhyrjen arbitrare në privatësi ose jetën familjare dhe përsëri, HRC, në mungesë të një mbrojtje të drejtpërdrejtë për njerëzit LGB sipas Konventës ka interpretuar këtë klauzolë si ndalim të kriminalizimit të homoseksualitetit dhe të diskriminimit kundër njerëzve LGB në çështje të tilla si asistenca sociale dhe pensionet. Gjithashtu, Neni 23 parashikon të drejtën për t’u martuar dhe për të krijuar një familje dhe lidhet me situatën e familjeve LGB. Deri tani në praktikën gjyqësore të NJDNJ janë adresuar subjektet e mëposhtme: (i) kriminalizimi i homoseksualitetit, (ii) të drejtat e partnerëve të të njëjtit seks, (iii) e drejta për martesë për çiftet homoseksuale dhe (iv) ato të lirisë së shprehjes dhe të folurit homoseksual.

Kriminalizimi i HomoseksualizmitKriminalizimi i homoseksualitetit imponon diskriminim te drejtpërdrejtë kundër

njerëzve LGB dhe zakonisht merr formën e një ndalimi në aktivitetin seksual mes partnerëve të të njëjtit seks që japin miratim, shpesh të quajtur ‘Ligjet e sodomisë’. Pyetja nëse shqyrtohet mbrojtja kundër diskriminimit ndaj orientimi seksual apo jo, ka mbetur e pazgjidhur për shumë vite. Në rastin e pikes se referimit Toonen ndaj Australisë350, ishte rasti i parë nga NJDNJ për të afirmuar ndalimin e diskriminimit të drejtpërdrejtë kundër pakicave seksuale nëpërmjet një ndalimi total permes akteve seksuale të të njëjtit seks, midis të rriturve që japin miratimin.

Në Toonen, HRC zbuloi se ligjet Tasmaniane që penalizojnë veprimet homoseksuale tek të rriturit që japin miratimin e tyre, përbën një ndërhyrje të paligjshme dhe arbitrare me intimitetin e aplikantiit, në kundërshtim me nenin 17 (1) të KNDCP-së. Shteti parashtron se kriminalizimi i akteve homoseksuale ishte i nevojshem për mbrojtjen e shëndetit publik dhe moralit. HRC zbuloi se kriminalizimi nuk ishte një masë e arsyeshme dhe proporcionale për të parandaluar përhapjen e HIV/SIDES pasi ajo tentonte të pengonte shëndetin publik dhe programet e edukimit si edhe pasi nuk kishte asnjë lidhje midis kriminalizimit të vazhdueshëm të aktivitetit homoseksual dhe kontrollit të përhapjes së SIDES. Së dyti, nisur nga shfuqizimi i ligjeve të kriminalizimit të homoseksualizmit në të gjithë Australinë, mungesa e konsensusit në Tasmani mbi kete çështje dhe dështimite

350 Nr. 488/1992, ICCPR.

- 122 -

për të zbatuar ligjet përkatëse në Tasmania, benin qe keto ligje te mos konsideroheshin thelbësore për mbrojtjen e moralit në Tasmania dhe në këtë mënyrë te dështonin të përmbushnin testin e “arsyeshmërisë.” Duke zbuluar shkelje të nenit 17, HRC nuk mori në konsideratë nëse ka pasur shkelje të Nenit 26.

Të drejtat e Partnerëve me të njëjtin seksNë Young ndaj Australisë351 kërkuesi ishte në një marrëdhënie të njëjtit seks për

shumë vite. Partneri i tij ishte një veteran i luftës dhe kur ai vdiq autori aplikoi për një pension si person i varur nga një veteran. Atij iu mohua kërkesa për shkak se rregullat përkatëse jepnin një pension vetëm partnerëv te pamartuar që bashkëjetonin me gjininë e kundërt. HRC abuloi se kjo ka shkelur të drejtën e tij për trajtim të barabartë para ligjit kundërshtim me nenin 26. Autori, si një partner i të njëjtit seks, nuk ka pasur mundësinë e martesës dhe nuk ishte njohur si një partneri bashkëjetues nga legjislacioni për shkak të gjinisë apo orientimit të tij seksual. Shteti ketu ka dështuar për të treguar se si ky trajtim i pabarabartë i partnerëve me të njëjtin seks, të cilëve iu jane mohuar përfitimet, dhe partnerëve të pamartuar heteroseksualë, të cilëve iu jane dhënë përfitimet, bazohet në “kritere të arsyeshme dhe objektive.” HRC tregoi gjithashtu se “orientimi seksual” është një terren i ndaluar sipas Nenit 26 të ICCPR-së, si një ‘Status tjetër.’

Në mënyrë të ngjashme, në rastin e X kundër Kolumbisë352, aplikanti u ankua duke u diskriminuar në bazë të orientimit të tij seksual pasi atij i ishte mohuar transferimi i pensionit të partnerit të tij bashkëjetues pas vdekjes së këtij të fundit. Ky rast nuk kishte të bënte me dallimin në mes të çifteve të martuara dhe të pamartuara, por mes çifteve homoseksualë dhe heteroseksualë. HRC zbuloi dallimi midis trajtimit te partnerëve të të njëjtit seks të cilët nuk kanë të drejtë të përfitimeve te pensionit dhe partnerëve te pamartuar heteroseksuale të cilët e kane një te drejte te tille, nuk ishte as e arsyeshme dhe as objektive, duke konstatuar shkelje të Nenit 26 të Konventës353.

E drejta për martesëNë rastin Joslin ndaj Zelandes se Re354 autorët ishin një çift lezbikesh qe

bashkëjetonin, kërkesa e të cilave për një licencë martese ishte mohuar nga autoritetet e Zelandës se Re. Neni 23 i KNDCP-së në mënyrë specifike jep të drejtën për martese, por i referohet vetëm ‘burrave dhe grave.’ HRC vendosi se e drejta për t’u martuar sipas ICCPR shtrihet vetëm për martesën ndërmjet një burri dhe një gruaje. Në dritën e qëllimit të drejtë për tu martuar, refuzimi për martesë mes çifteve homoseksuale nuk përbën diskriminim të ndaluara nga neni 26.

351 Nr. 941/2000, ICCPR.352 Nr. 1361/2005, ICCPR.353 Shih: Rastet e mëparshme me Danning ndaj Hollandës, Nr. 180/1984, ICCPR, ku HRC ka zbuluar se dallimet midis marrjes së përfitimeve të çifteve të martuara dhe çifteve të pamartuara heteroseksuale ishin të arsyeshme dhe objektive, pasi çiftet në fjalë kishin zgjedhjen që të martoheshin me të gjitha pasojat që sjellin ato.354 Nr. 902/1999, ICCPR.

- 123 -

Liria e shprehjes dhe të shprehurit te homoseksualeveNë rastin S.E.T.A. ndaj Finlandës355 autorët pretenduan se autoritetet Finlandeze

kishin ndërhyrë në të drejtën e tyre për lirinë e shprehjes dhe informimit sipas Nenit 19 (2) te KNDCP-së duke kufizuar programet e radios dhe TV që kishin te benin me homoseksualitetin. Sipas Nenit 19 (3) morali publik mund të përdoret për të justifikuar kufizimet në ushtrimin e të drejtave të mbrojtura nga Neni 19 (2). HRC vuri në dukje mungesën e standardeve të zakonshme, të aplikueshme universalisht, të moralit publik dhe sigurimit te një diference të diskrecionit të shtetit në lidhje me domosdoshmërinë e kufizimeve. Rreziku i ‘efekteve të dëmshme mbi të miturit’ dhe mungesa e kontrollit mbi audiencën ishin faktorë relevant. HRC nuk zbuloi asnjë shkelje të nenit 19. Ajo nuk moarri parasysh Nenin 26.

Konventa ndërkombëtare mbi eliminimin e të gjitha formave të diskriminimit racorICERD është marrë me diskriminim mbi baza të caktuara si ‘raca, ngjyra, prejardhja,

origjina kombëtare ose etnike’. Ajo në mënyrë te qarte nuk adreson diskriminimin e orientimit seksual. Megjithatë, diskriminimi në bazë të orientimit seksual mund të kete te bëjnë me ICERD në atë masë, që ajo ben qe ajo vete te rrjedhe së bashku me diskriminimin racor (ose të dyja mbivendosen), si p.sh. në rastin e diskriminimit të shumëfishtë. Komiteti i eshte adresuar diskriminimit te orientimit seksual në vëzhgimet e tij përmbyllëse, kur ai përputhet me bazat e diskriminimit të permendura në Konventë 356.

Konventa mbi eliminimin e të gjitha formave të diskriminimit kundër gruasAshtu si ICERD-i, CEDAW-i eshte i kufizuar për baza specifike të diskriminimit -

diskriminimi ndaj grave. Ajo në mënyrë te qarte nuk adreson diskriminimin e orientimit seksual. Megjithatë, diskriminimi në bazë të orientimit seksual mund të preokupojë CEDAW-n në atë masë si edhe diskriminimin seksual (ose të dyja mund te mbivendosen), si p.sh. në rastin e diskriminimit të shumëfishtë. Komiteti për Eliminimin e Diskriminimit kundër Grave nuk ka shqyrtuar ende raste lidhur me orientimin seksual. Megjithatë, Komisioni ka deklaruar në Rekomandimin e Përgjithshëm të saj, Nr. 28 mbi “Obligimet Thelbësore te Shteteve Palë, sipas Nenit 2 të ICEDAW” se diskriminimi seksit është i lidhur shpesh me faktorë të tjerë, si orientimi seksual dhe identiteti gjinor dhe se “shtetet palë duhet ligjërisht të njohin dhe të ndalojnë forma të tilla të ndërthurura të diskriminimit dhe te ndikimit te komplikuar negativ tyre, mbi gratë e interesuara.’ Komiteti ka miratuar edhe disa vëzhgime përmbyllëse për raportet e shteteve që kanë të bëjnë me orientimin seksual. Për shembull, në vëzhgimet e tij përmbyllëse për Panama (2010), Komiteti shprehu shqetësim se si pikepamjet stereotipike të grave në familje dhe në jetën publike mund të shkaktojnë tek grate që ato të “përballen me forma të shumta të diskriminimit, si dhe dhune mbi bazë të orientimit seksual...’357

355 Nr. 14/1991, ICCPR.356 Shih: Vërejtjet përmbyllëse: Republika Çeke (2007), ku Komiteti shprehu shqetësimin e tij mbi një ligj, i cili kërkonte qe të paktën një person të jetë qytetar Cek, në mënyrë që dy personat e të njëjtit seks të martohen.357 Shih: Vërejtjet Përmbyllëse Hollandë (2010), Ukraine (2010) dhe Guatemala (2009).

- 124 -

Konventa mbi të drejtat e fëmijësNeni 2 (1) i KDF-së ndalon diskriminimin kundër çdo fëmije në bazë të gjinisë.

Nuk ka asnjë referencë për orientimin seksual. Komiteti për të drejtat e fëmijës, në Komentet e saj të Përgjithshme, përfshiu gjithsesi referencën për orientimin seksual në Komentet e veta të Përgjithshme, Nr. 3 (HIV/SIDA dhe të drejtat e fëmijës) dhe Nr. 4 (Shëndeti i adoleshentëve dhe zhvillimit te tij në kontekstin e Konventës mbi të drejtat e fëmijës). Në vëzhgimet e saj përmbyllëse për raportet e Shtetetve, Komisioni ka shprehur gjithashtu shqetësimin se fëmijët LGBT ndeshen me “diskriminim dhe stigmatizim social’ në disa vende358.

Organizata ndërkombëtare e punësNë pamjen te pare te saj, nuk duket se Konventa e ONP-së, Nr. 111 për Mos-

diskriminim (Punësim dhe Profesion) ndalon diskriminimin në bazë të orientimit seksual. Sondazh i përgjithshëm 1996 i ILO-s mbi barazinë në punë dhe profesion, diskuton në detaje kuptimin e ‘seksit’ si një terren i diskriminimit sipas Konventës, por nuk i referohet orientimit seksual si një aspekt i kësaj arsye. Megjithatë, Neni 1 (b) i Konventës Nr. 111 parashikon se ‘nje dallim tjetër i tillë, përjashtimi ose preference qe ka fuqinë e anulimit ose të dëmtimit të mundësive të barabarta ose trajtimit në punë apo profesion ...., mund të përcaktohet nga Anëtari në fjalë pas konsultimit me organizatat e punëdhënësve dhe përfaqësuesve të punëtorëve...’ ILO-ja vëren në një Anketim te Përgjithshem se shumë anëtarë kanë futur orientimin seksual si një terren të ndaluar në legjislacionin e brendshëm. Në një raport të mëtejshëm, raporti global i ILO mbi barazinë në punë 2007, vëren se diskriminimi në bazë të orientimit seksual mund ta manifestojë vetveten në një numër mënyrash duke përfshirë:

• Refuzimi n ne punësim, pushimin nga puna, mohimin e ngritjes ne detyre;• Ngacmimi: aluzionet, abuzimet verbale, thashethemet me qëllim të keq, sharjet,

ngacmimet dhe viktimizimi, akuzat e rreme të abuzimit të fëmijëve, grafite abuzive, telefonata, postime anonime, dëmtime te pronës, shantazhe dhune dhe madje edhe kërcënime me vdekje;

• Përfitimet e mohuara partnerin te te njëjtit seks (p.sh. ditët ekstra pushim për një sërë arsyesh si p.sh. zhvendosjet, lindjet, lejet prindërore, kujdesi për një partner të sëmurë ose humbjet e të afërmeve; objektet arsimore për punonjësit dhe familjet e tyre; ofrimet e shërbimeve të punëdhënësve pa pagesë ose me zbritje cmimi; përfitimet e te mbijetuarve në skemat e pensioneve të punesimit apo për qëllime të sigurimit të jetës; sigurimi shëndetësor për punonjësit dhe familjet e tyre); apo

• Vetë-përjashtimi (p.sh. kur personat homoseksual shmangin punë, karriera apo të punëdhënësa të caktuar për shkak të frikës të të qenurit të diskriminuar në bazë të orientimit të tyre seksual).

358 Shih: Vërejtjet përmbyllëse për Mbretërinë e Bashkuar (2008), Kili (2007) dhe Sllovakia (2007).

- 125 -

Komiteti i Ekspertëve mbi Zbatimin e Konventave dhe Rekomandimeve ka kërkuar një protokoll të ri që do të përfshinte orientimin seksual si një terren të ndaluar për diskriminim sipas konventës, Nr. 111.

5.6. Konventa evropiane për të drejtat e njeriutOrientimi seksual nuk është përmendur qartesisht në ndonjë prej dispozitave të

KEDNj-së. Megjithatë, GjEDNj-ja ishte organi i parë ndërkombëtar të zbulonte se ligjet penale që ndalonin aktet homoseksuale shkelin të drejtat e njeriut. Ajo gjithashtu ka jurisprudencën më të plotë mbi çështjet e orientimit seksual. Jurisprudenca e fundit e ECHR-së duket të tregojë se orientimi seksual trajtohet tani si një klasifikim i ‘dyshimtë’ dhe çdo trajtim i ndryshëm mbi këtë terren kërkon arsye veçanërisht të pershuara për ta justifikuar atë. Çështjet që konsiderohen nga GJEDNJ në jurisprudencën e saj që lidhen me diskriminimin e orientimit seksual përfshijnë: (i) kriminalizimin e homoseksualitetit, (ii) ndjekjet penale për aktet të ‘pahijshme’, (iii) moshën e dhënies së pëlqimit, (iii) përjashtimin nga ushtria, ( iv) kujdestarine për fëmijën dhe adoptimin e tij/saj dhe (v) të drejtat e partnerëve të të njëjtit seks.

5.6.1. Kriminalizimi i homoseksualizmitNë rastin e Dudgeon kundër Mbretërisë së Bashkuar359, dhe më pas në rastet360 e,

GjEDNj zbuloi se ligjet vendore që penalizojnë marrëdhëniet seksuale në jetën private mes të të rriturve të të njëjtit seks ishin në kundërshtim me të drejtën për respektimin e jetës private, të përcaktuar në Nenin 8 të KEDNJ. NË rastin Dudgeon, GjEDNj nuk e konsideroi të nevojshme të shqyrtonte argumentin e diskriminimit të aplikantit sipas nenit 14, në lidhje me Nenin 8, pasi ai ishte vendosur tashmë sipas Nenit 8 se masat përkatëse ishin në kundërshtim me Konventën. Rastet e mëvonshme kanë ndjekur këtë metodë analize.

5.6.2. Përndjekja për veprat ‘e pahijshme’Në rastin e A.D.T. ndaj Mbretërise se Bashkuar361, aplikanti u ankua se dënimi i

tij për paturpësi vulgare përbënte një shkelje të së drejtës së tij për të respektuar jetën e tij private sipas Nenit 8 vetëm dhe në lidhje me Nenin 14. Në aplikim të testit të përdorur nga GJEDNJ në nenin 8, pretendohet se çështja kryesore ishte nëse masat ndaj të cilave ishin ankuan ishin “të nevojshme në një shoqëri demokratike.” GjEDNj mendon se aktivitetet e aplikantit ishin vërtet ‘private’. Prandaj, e njëjta diference e ngushtë e vlerësimit e zbatueshme në raste të tjera, që përfshinte aspekte intime të jetës private (p.sh., Dudgeon) është e garantuar. Arsyet e paraqitura nga shteti nuk ishin të mjaftueshme për të justifikuar masat e kundërshtuara. GJEDNJ konstatoi shkelje të Nenit 8 dhe kështu që nuk e konsideroi të nevojshme ta shqyrtonte rastin sipas Nenit

359 Nr. 7525/76 22 Tetor 1981.360 Norris kundër Irlandës, Nr. 10581/83, 26 Tetor 1988 dhe Modinos ndaj Qipros, Nr. 15070/89, 22 Prill 1993.361 Nr. 35765/97, 31 Korrik 2000.

- 126 -

14, në lidhje me Nenin 8362.

5.6.3. Mosha e dhënies së pëlqimitKa pasur një numër të pretendimesh përpara KEDNJ-së që një moshë më e lartë e

dhënies së pëlqimit për aktet homoseksuale mashkullore sesa për akte heteroseksuale, përbëjne trajtim diskriminues në kundërshtim me Nenin 14.

Në rastin e Sutherland ndaj Mbretërisë së Bashkuar363, Komisioni Evropian për të Drejtat e Njeriut mendoi se ekzistenca e legjislacionit duke e bërë atë një vepër penale për t’u angazhuar në aktivitetet mashkullore homoseksuale, nëse të dyja palët kishin dhënë pëlqimin dhe kishin arritur rmoshën 18 vjec, ndërsa mosha e pëlqimit për veprimtari heteroseksuale u vendos te jete mosha 16 vjec, shkel Nenin 14 të KEDNj-së të marre në lidhje me Nenin 8.

Në rastin e H.G. dhe G.B. ndaj Austrisë364 gjykata konstatoi shkelje të Nenit 14 në lidhje me Nenin 8 (e drejta për familjen dhe jetë private). Rasti bënte fjalë, për nenshtetasit austriakë të cilët ishin të dy të dënuar nën një seksion të Kodit penal Austriak që penalizonte veprat homoseksuale të meshkujve të rritur me adoleshentë që kishin dhënë miratim midis moshave nga 14 dhe 18. Aplikantët pretenduan se e drejta e tyre për respektimin e jetës së tyre private ishin shkelur dhe se dispozita e kontestuar ishte diskriminuese, pasi marrëdhëniet heteroseksuale ose lezbike mes të rriturve dhe adoleshentëve në të njëjtat kllapa moshe nuk ishin të dënueshme. Gjykata vendosi se kishte shkelje të Nenit 14 në lidhje me Nenin 8, me arsyetimin se qeveria nuk kishte ofruar arsyet bindëse dhe me peshë që justifikonte mbajtjen në fuqi të dispozitës dhe si pasojë, bindjet e aplikantëve sipas kësaj dispozite.

Në mënyrë të ngjashme, në rastin e S.L. ndaj Austrisë365 dhe L. dhe V. ndaj Austrisë366, aplikantët u ankuan në lidhje me mbajtjen në fuqi të ligjeve që kriminalizonin aktet homoseksuale të burrave të rritur me adoleshentët që jepnin miratim, midis moshës katërrmbëdhjetë dhe tetëmbëdhjetë vjec dhe rreth bindjeve të tyre sipas kësaj dispozite. Duke u mbështetur në nenin 8 (të privacisë) të KEDNJ-së, i marrë vetëm dhe në lidhje me Nenin 14, ata pretenduan se se e drejta e tyre për respektimin e jetës së tyre private ishin shkelur dhe se dispozita e kontestuara ishte diskriminuese, pasi marrëdhëniet heteroseksuale ose lezbike midis të rriturve dhe adoleshentët në te njëjtën kllape moshe, nuk ishin të dënueshme. Shteti argumentoi se dispozita në fjalë ishte e nevojshme për mbrojtjen e adoleshentëve meshkuj. KEDNJ-së shqyrtoi nëse ka pasur ndonjë justifikim objektiv dhe të arsyeshëm për një trajtim të ndryshëm. Në këtë drejtim, ajo vuri në dukje se një faktor në përcaktimin e qëllimit të lirisë së vlerësimit që i lihet shtetit, ishte ekzistenca apo mos-ekzistenca e terrenit të përbashkët midis ligjeve të shteteve

362 Shih: Laskey, Jaggard dhe Brown ndaj Mbretërise se Bashkuar, Nr. 21627/93, 21826/93 dhe 21974/93, 19 Shkurt 1997.363 Nr. 25186/94, 01 Korrik 1997.364 Nr. 1108/02 dhe 15306/02, 02 Qershor 2005.365 Nr. 45330/99, 09 Shkurt 2003.366 Nr. 39392/98, dhe 39829/98 09 Shkurt 2003

- 127 -

kontraktuese. Ajo përmendi një konsensus gjithnjë në rritje Evropian, për të aplikuar mosha të barabarta të dhenies së pëlqimit për marrëdhëniet heteroseksuale, lezbike dhe homoseksuale. Ajo arriti në përfundimin se shteti ka dështuar të tregojë ‘arsyet me peshë’ për të justifikuar ndërhyrjen367.

5.6.4. Përjashtimi nga ushtriaNë Lustig-Prean dhe Beckett ndaj Mbretërisë së Bashkuar368, GjEDNj konsideroi

se ajo nuk mund të mos merrte parasysh pikëpamjet e përhapura dhe vazhdimisht ne zhvillim apo ndryshimet ligjore në legjislacionin e brendshëm të shteteve kontraktuese në favor të pranimit të homoseksualëve në Forcat e Armatosura të atyre shteteve. Në përputhje me rrethanat, nga qeveria e MB nuk ishin ofruar arsyet bindëse dhe me influencë për të justifikuar shkarkimin e aplikantëve, çka ishin pasojë e drejtpërdrejtë e homoseksualitetit të tyre. GJEDNJ konstatoi se ka patur shkelje të nenit 8 të KEDNj-së. Prandaj, ajo nuk ka nevojë të marrë në konsideratë ankesën sipas nenit 14, së bashku me nenin 8369.

5.6.5. Kujdestaria e fëmijëve dhe adoptimiNë Salgueiro Da Silva Mouta ndaj Portugalisë370, aplikanti u ankua se gjykata e

apelit Portugeze e ka bazuar vendimin e saj për të dhënë përgjegjësi prindërore për vajzën e tyre për ish-gruan e tij dhe jo për te, ekskluzivisht mbi baza të orientimit të tij seksual në shkelje të nenit 8 (i marrë veç dhe në lidhje me nenin 14). GJEDNJ konstatoi se vendimi nga gjykata e apelit lidhur me homoseksualitetin e aplikantit si një faktor në vendimin e saj mbi kujdestarinë, ka përfaqësuar një diferencim në trajtim midis kërkuesit dhe ish-bashkëshortes së tij në bazë të orientimit seksual të aplikantit. Duke e pranuar se vendimi i gjykatës së apelit ka ndjekur një qëllim legjitim, mbrojtjen e shëndetit dhe të drejtave të fëmijës, dallimi bazuar në lidhje me orientimin seksual të ankimuesit nuk ishte i pranueshëm sipas KEDNJ-së. Nuk kishte marrëdhënie të arsyeshme të proporcionalitetit qe ekziston midis mjeteve të përdorura dhe qëllimit që u ndoq. Prandaj ka pasur shkelje të nenit 8 marrë në lidhje me nenin 14.

Në Fretté kundër Francës371, kërkuesi pretendoi se refuzimi i kërkesës së tij për autorizim për të adoptuar, ishte qartesisht bazuar tek orientimi i tij seksual. Ai argumentoi se ky vendim, i marrë në një sistem ligjor i cili autorizon adoptimin e një fëmije nga një prind i vetëm i pamartuar birësues, efektivisht përjashton çdo mundësi për adoptim për kategorinë e personave të përcaktuar në bazë të orientimit të tyre seksual, përkatësisht homoseksualët dhe biseksualët, pa marrë parasysh cilësitë e tyre individuale apo qendrimet e tyre për te rritur fëmijët. Ai pohoi se ai ishte viktimë e diskriminimit në

367 Shih: RH ndaj Austrisë, Nr. 7336/03, 19 Janar 2006.368 Nr. 31417/96 dhe 32377/96, 27 Shtator 1999.369 Shih: Beck, Copp dhe Bazeley ndaj Mbretërisë së Bashkuar, Nr. 48535/99, 48536/99 dhe 48537/99, 22 Tetor 2002 dhe Perkins dhe R. ndaj Mbretërisë së Bashkuar, Nr. 43208/98 dhe 44875/98, 22 Tetor 2002. 370 Nr. 33290/96, 21 Dhjetor 1999.371 Nr. 3651/97, 26 Shkurt 2002.

- 128 -

bazë të orientimit të tij seksual, në shkelje të nenit 14 në lidhje me nenin 8. GjEDNj-ja pohoi se vendimi i kontestuar nga kërkuesi ishte i bazua mbi homoseksualitetin e tij. Megjithatë, ajo mendoi qëllimi i lirisë së vlerësimit për shtetin këtu ishte i gjerë për shkak të mungesës së konsensusit në shtetet kontraktuese dhe në komunitetin shkencor mbi çështjen e adoptimit homoseksual. GjEDNj-ja vendosi qe refuzimi për autorizimin e adoptimin nuk cënon parimin e proporcionalitetit dhe arsyetimit te dhënë nga shteti ishte objektiv dhe i arsyeshem, kështu që dallimi në trajtimin e te ankimuarit nuk ishte diskriminuese brenda kuptimit të nenit 14.

5.6.6. Të drejtat e partnerëve të të njëjtit seksGjEDNj ka marre ne konsiderate të drejtat e partnerëve të të njëjtit seks në një

numër rastesh.Në Karner kundër Austrisë372, kërkuesi pretendoi se ka qenë viktimë e diskriminimit

në bazë të orientimit të tij seksual mbi të cilin Gjykata Supreme Austriake i kishte mohuar atij statusin e ‘shokut të jetës’ të partnerit të tij të vdekur, brenda kuptimit të legjislacionit përkatës Austriak, ndaj duke e ndaluar atë nga qiramarrja e partnerit të tij. Ai përdori Nenin 14 i marrë sëbashku me Nenin 8. Aplikanti po banonte në apartamentin që i ishte lënë partnerit te tij dhe po te mos ishte për orientimin e tij seksual, ai do të ishte pranuar si një shok jete dhe do të kishte të njëjtën të drejtë t’i kalonte kontrata e qirasë sipas legjislacionit përkatës. GjEDNj pranoi argumentin e shtetit se mbrojtja e familjes në kuptimin tradicional ishte një arsye me peshë dhe legjitime që mund të justifikonte një diferencim në trajtim. Megjithatë, në rastet e dallimeve në trajtim, në bazë të gjinisë apo orientimit seksual, diferenca e vlerësimit që lejohet prej shteteve anëtare është e ngushtë. Shteti ka dështuar të tregoje se masa në fjalë ishte e nevojshme për të arritur qëllimin dhe nuk ofron arsye bindëse dhe me peshe për te justifikuar interpretimin e masës. Kështu do ka patur shkelje të Nenit 14 të Konventës, i marrë sëbashku me nenin 8.

Në rastin e Kozak kundër Polonisë373, ankimuesi pohonte shkelje të nenit 14, pasi iu mohua e drejta për kalimin e qiramarrjes për banesën e marrë me qira nga ortakut tij i vdekur me të njëjtit seks. Gjykata pranoi se shteti nuk e ka te lehte për të përcaktuar një balance te drejte midis mbrojtjes së familjes dhe ‘sigurimit të respektit për një jetë familjare dhe ndalimit te diskriminimit të pakicave seksuale’. Megjithatë, për shkak se mohimi i vazhdimësisë së qirasë përbën dallim midis njerëzve thjesht në bazë të orientimit të tyre seksual, kufiri ndares ishte më i vogël. Gjykata vendosi qe mohimi i vazhdimësisë së qirasë te aplikantit në bazë të orieintimit seksual, nuk ishte një veprim i domosdoshëm për të mbrojtur institucionin e familjes. Për shkak të mungesës së një justifikimi objektiv dhe të arsyeshëm për dallim, Gjykata vendosi qe mohimi i vazhdimësisë së qirasë për çiftet e të njëjtit seks nuk ka përmbushur një qëllim legjitim

372 Nr. 40016/98, 24 Korrik 2003.373 Nr. 13102/02, 02 Mars 2010.

- 129 -

dhe abuloi shkelje të nenit 14 në lidhje me nenin 8374.

5.6.7. E drejta për martesëGjEDNj ka konsideruar diskriminim mbi baza të orientimit seksual në ushtrimin e

së drejtës për t’u martuar:Në rastin Schalk dhe Kopf ndaj Austrisë375 gjykata abuloi se Austria nuk kishte

shkelur Nenin 12 të KEDNJ-së duke i pamundësuar një çifti te të njëjtit seks të martohen. Megjithatë, në këtë rast, gjykata u shpreh për herë të parë se një çift i pamartuar i të njëjtit seks pa fëmijë përbënte një familje për qëllimet e nenit 8. Gjykata zbuloi gjithashtu se neni 12 nuk i detyron shtetet që të martojë çiftet e të njëjtit seks ose të sigurojë një ekuivalent të ngjashëm me martesën, por tha se Nenin 12 nuk do të aplikohet vetëm për martesat heteroseksuale. Gjykata gjithashtu nuk zbuloi asnjë shkelje të nenit 14 në lidhje me nenin 8. Ndërsa Gjykata përsëriti se dallimet në bazë të orientimit seksual kërkojnë ‘arsye veçanërisht serioze lidhur me arsyetimin,’ rasti përfundimisht u vendos në bazë kufirit të vlerësimit. Kur merret ne shqyrtim fakti nëse Austria duhej t’i jepte mjete alternative të njohjes ligjore të partneritet të ankimuesve në një fazë më të hershme, gjykata deklaroi se ‘këtu nuk ka ende një shumicë shtetesh që njohin ligjerisht çiftet e të njëjtit seks. Ndaj zona në fjalë duhet konsideruar ende si një nga të drejtat në evolim pa konsensus të vendosur, ku shtetet duhet të gëzojnë gjithashtu një kufi vlerësimi në kohën e futjes së ndryshimeve legjislative.’

Liria e AsamblesëGjEDNj-ja ka konsideruar gjithashtu një rast të diskriminimit në bazë të orientimit

seksual në ushtrimin e së drejtës së lirisë së tubimit:Në Baczkowski dhe të Tjerët ndaj Polonisë376 ankimuesit ishin anëtarë të një fushatë

të OJQ-ve për personat me orientim homoseksual. Ata u ankuan për shkeljen te së drejtës për tubim paqësor në bazë të nenit 11 së bashku me nenin 14 pasi ata u ndaluan të organizojnë një marshim për rritje te vetëdijes për çështjet e pakicave, duke përfshirë edhe të drejtat e homoseksualëve. Pas dorëzimit të kërkesës së tyre për leje një gazetë kombëtare kishte publikuar një intervistë me kryetarin e bashkisë së Varshavës, ku ky i fundit ishte shprehur në mënyrë te qarte se propaganda e homoseksualitetit nuk binte në kuadër të së drejtës që ka dikush për lirinë e tubimit. Edhe pse u sollën arsyetime të ndryshme tek aplikantët për ndalimin demostrimit të tyre, përkatësisht si mosparaqitja e hartës rrugore dhe parandalimi i përleshjeve të mëtejshme me grupet e tjera që kundërshtonin idetë, ankimuesit pretenduan se arsyeja kryesore për refuzim u bazua në bazë të orientimit të tyre seksual. Duke pranuar bazat ligjore për refuzimin e lejes për të

374 Shih: Simpson ndaj Mbretërise se Bashkuar, Nr. 11716/85, 14 Maj 1986; WJ dhe PD ndaj Mbretërise se Bashkuar, Nr. 12513/86, 13 Korrik 1987; C. dhe LM ndaj Mbretërise se Bashkuar, Nr. 14753/89, 09 Tetor 1989; ZB ndaj Mbretërise se Bashkuar, Nr. 16106/90, 10 Shkurt 1990; Kerhoven dhe Hinke ndaj Hollandës, Nr. 15666/89, 19 Maj 1992 dhe Mata Estevez ndaj Spanjës, Nr. 56501/00, 10 Maj 2001.375 Nr. 30141/04, 24 Qershor 2010.376 Nr. 1543/06, 03 Maj 2007.

- 130 -

mbajtur mitingje, gjykata konstatoi se autoritetet u kishin dhenë leje grupeve të tjera të kryenin demonstrimin. Më e rëndësishmja është se gjykata konstatoi se deklarata e bërë nga kryetari i bashkisë i referohet ndalimit të demonstrimit të kërkuar nga aplikantët ‘në mënyrë që të parandalohet përhapja e homoseksualitetit’ ndërsa e kërkesa e ankimuesve për leje ishte në shqyrtim e sipër në atë kohë. Në bazë të jurisprudences së mëparshme gjykata vendosi se mund të prezupohet ne menyre te arsyeshme se deklarata e kryetarit si ushtrim i të drejtës për lirinë e shprehjes mund të konsiderohet si udhëzim për ata punonjës karriere të cilit varen prej tij. Kështu gjykata vendosi se ka pasur një shkelje të nenit 14, së bashku me nenin 11 qe ndërhyrja në të drejtën e ankimuesve për lirinë e mbledhjes është bërë në mënyrë diskriminuese.

Bashkimi EvropianPara futjes në të nenit 13 të Traktatit të KE, BE nuk kishte asnjë fuqi te qarte për të

ndaluar diskriminimin në bazë të orientimit seksual.Në rastin C-249/96, Grant ndaj Trenave Southwest 1998, ECR I-621, GJED

refuzoi të karakterizojë diskriminimin në bazë të orientimit seksual si një nenset të diskriminimit seksual pasi një interpretim i tillë do të rezultonte me zgjerimin e fushës veprimit të nenit 119 (siç ishte atëherë) te Traktatit të KE përtej kompetencave të KE-së. Siç u duk qartë nga gjykimi Grant, pasoja e vendimit ishte se legjislacioni në lidhje me pagën e barabartë dhe trajtim e barabartë me bazë gjinie, nuk mbronte individët kundër diskriminimit në baza të orientimit seksual. Vendimi konfirmoi se e drejta komunitare sic ishte deri në atë kohë, nuk mbulonte diskriminimin në bazë të orientimit seksual.

Rasti kontrast C-13/94, P ndaj S dhe Këshillit tei Qarkut Cornwall 1996, ECR I-2413, i diskutuar në Grant, ku ECJ zbuloi se qëllimi i nenit 11 dhe direktives se trajtimit të barabartë, që të dyja ishin te aplikueshme për diskriminime që rrjedhin nga ricaktimi gjinor. Në atë rast, ECJ vendosi se direktiva e trajtimit të barabartë ishte ‘thjesht shprehje, në fushën përkatëse, e parimit të barazisë, e cila është një nga parimet themelore të së drejtës komunitare.’ Në rastin Grant gjithsesi, ECJ refuzoi të aplikojnë këtë propozim të gjerë të diskriminimit mbi baza të orientimit seksual. Sipas gjykatës, diskriminimi mbi bazën e ripërcaktimit gjinor, orientimit seksual, bazohet ‘kryesisht, pse jo ekskluzivisht, mbi gjininë e personit në fjalë.’ Futja e nenit 13 në Traktatin e KE i ka dhënë kompetenca të veçanta BE-së për të luftuar diskriminimin në bazë të gjinisë, prejardhjes racore apo etnike, fese apo besimit, paaftësisë, moshës apo orientimit seksual, si fushën e punësimit dhe ne ate te profesionit. Në bazë të nenit 13, Këshilli i BE miratoi Direktivën Kuadër për të ofruar një sistem që shtetet anëtare të perfshine masa për të eliminuar diskriminimin në bazë të fesë apo besimit, paaftësisë, moshës apo orientimit seksual. Direktiva Kuadër zbatohet në punësim, udhëzime profesional, trajnim dhe anëtarësi profesionale, ne organet e punëtorëve dhe të punëdhënësve. Kjo nuk i referohet sigurimit social apo skemave të mbrojtjes sociale. Ajo ofron ndalimin e diskriminimit në lidhje me punësimin dhe profesionet. Ngacmimi përfshihet në

- 131 -

një përkufizimin te gjerë të diskriminimit, dhe që të dyja format e diskriminimit, e drejtpërdrejta dhe e tërthorta, janë të ndaluara. Shtetet anëtare nevojiten të zbatojne direktivën në ligjin kombëtar.

Karta e BE e të drejtave themelore është traktati i parë ndërkombëtar që përfshin në mënyrë te qarte termin ‘orientim seksual’ dhe me hyrjen në fuqi të Traktatit të Lisbonës, karta tani ka efekt të plotë ligjor.

Të drejtat e partnerëve të të njëjtit seksPara futjes së nenit 13, ka pasur një numër rastesh të KE-së në lidhje me pabarazitë

në dhënien e përfitimeve midis partnereve te të njëjtit seks dhe atyre heteroseksualë.Në rastin C-249/96, Grant ndaj Trenave Southwest 1998, ECR I-621, ECJ u shpreh

se ‘refuzimi i punëdhënësit për t’i lëshuar leje udhëtimi personit me të njëjtin seks me te cilin një punëtor ka marrëdhënie të qëndrueshme, kur këto koncesione i lejohen bashkëshortes se një punëtori apo personi me seks të kundërt me të cilin një punëtor ka një marrëdhënie të qëndrueshme jashtë martese, nuk përbën diskriminim të ndaluar nga neni 119 i Traktati të KE-së’ apo Direktiva për Page të Barabartë. Ajo dha dy arsye. Së pari, trajtimi i pabarabartë nuk ishte diskriminim bazuar direkt në seks, sepse ajo aplikohet në mënyrë të njëjtë për të dy punëtorët meshkuj dhe femra. Leja e udhëtimit do t’i refuzohet të dyve, qofte punëtorit mashkull që jetonte me një partner të të njëjtit seks dhe ndaj një punëtore femër që jetonte me një partnere të së njëjtës gjini. Së dyti, në gjendjen e atëhershme të ligjit të KE marrëdhënie të qëndrueshme të të njëjtit seks nuk konsideroheshin si të barabartë me martesat apo marrëdhënie të qëndrueshme jashtë martesës midis personave të seksit të kundërt. Një punëdhënësi pra nuk i kërkohej ne bazë te ligjit te KE të trajtonte situatën e një personi i cili ka një marrëdhënie të qëndrueshme të njëjtit seks si ekuivalente me atë të një personi i cili është i martuar ose ka një marrëdhënie të qëndrueshme jashtë martese me një partner të seksit të kundërt.

Në Tadao Maruko, paditësi kishte qenë në një marrëdhënie te të njëjtit seks me partnerin e tij për shumë vite. Kur partneri i tij vdiq, ai aplikoi për fondin e pensionit të partnerit të tij,si pension i një personi te ve por kjo iu mohua. ECJ u shpreh se Direktiva Kuadër sikurse ajo i akordon pension mbijetese parterit tjetër të ve për një çift heteroseksual, duhet gjithashtu të veprojë kështu edhe për një partner në jetë. Ajo vuri në dukje se për shkak se Gjermania ka një sistem partneriteti civil për çiftet e gjinisë së njëjtë dhe se ky institucion vendos persona e të njëjtit seks në një situatë të krahasueshme me atë të bashkëshortëve. Prandaj partnerët e jetës janë trajtuar ‘më pak favorshem’ kur atyre i mohohen përfitimet e pensionit si te ve që i ofrohet çifteve të martuara. Gjykata zbuloi se direktiva pengon legjislacionin duke kufizuar aksesin për këto përfitime në partnerët e jetës. Gjithashtu, ajo me sa duket vlen për çiftet në bashkëjetes afatgjate.

- 132 -

Konventa amerikane për të drejtat e njeriutAs Neni 1 as Neni 24 i AMCHR-së nuk përmban një referencë të qartë për orientimin

seksual si terren diskriminimi. Megjithatë, Neni 1 ndalon diskriminimin në bazë të seksit ose ‘kushteve të tjera sociale.’ Ka pasur shumë pak raste që përfshijnë pretendimet e diskriminimit të orientimit seksual ndonëse, çështja e Karen Atala ndaj Chile, referuar më poshtë, dhe aktualisht në pritje para gjykatës, do të të jetë rasti i parë që do të marri ne konsideratë orientimin seksual sipas nenit 24.

Marta Lucía Álvarez Giraldo ndaj Kolumbisë377 kishte te bente me një padites në burg që aludonte për shkelje të të drejtave të mbrojtura sipas neneve 5 (e drejta për trajtim human), 11 (e drejta për intimitet) si dhe 24 (e drejta për mbrojtje të barabartë) të AMCHR-së me vendim të autoriteteve të burgut për të mos autorizuar ushtrimin e të drejtës së saj për vizita intime për shkak të orientimit të saj seksual. Shteti argumentoi se lejimi i homoseksualëve që të pranojnë vizita intime do të kete ndikim në regjimin e brendshëm disiplinor të institucioneve të burgjeve dhe se kultura Latino-Amerikane ka pak tolerancë ndaj praktikave homoseksuale në përgjithësi. Në mbështetje të pozicionit të saj, shteti ka cituar konsideratat e tij në lidhje me politikat e burgut. IACHR zbuloi në parim se, pretendimi i aplikuesit referuar fakteve që mund të përfshijnë, inter alia, përben shkelje e Nenit 11 (2) të AMCHR-së për aq kohe sa keto do te kete ndërhyrje arbitrare apo abuzive me jetën e saj private. Rastin u shpall i pranueshëm. Kërkesa e Nenit 24 nuk u adresua në vendimin e pranueshmërisë.

Në José Alberto Pérez Meza ndaj Paraguay378, aplikuesi kërkoi njohjen de fakto të partneritetit (ose martesës) kundrejt pasurisë së ortakut të tij homoseksual të vdekur. Shteti ndaloi martesën me gjini të njëjtë dhe njohu vetëm martesen sipas ligjit zakonor midis njerëzve të seksit të kundërt. Ankimuesi pretendoi se kjo përbën diskriminim kundër tij për shkak të zgjedhjeve të tij seksuale. IACHR hodhi poshtë pretendimin për shkak se ankimuesi num mundi ta mbështetese atë.

Rasti i Karen Atala ndaj Chile379 i eshte referuar Komisionit të ACTHR. Kjo është hera e parë që gjykata Ndër-Amerikane do të vendosë nëse diskriminimi në bazë të orientimit seksual është i lejueshëm sipas Konventës. Kërkuesja pretendon se ajo ishte diskriminuar në bazë të orientimit të saj seksual në rrjedhën e procedurës gjyqësore në të cilën ajo ka humbur kujdestarinë e tre vajzave të saj tek babai i tyre. Kërkuesja pretendoi se interesat më të mira të fëmijëve nuk u morren ne konsiderate nga gjykata Kilit dhe ajo pretendoi për shkelje të Nenit 24. Rasti është ende pezull para gjykatës.

Juridiksionet kombëtareShumë ligje kombëtare, duke përfshirë Kartën Kanadeze të të drejtave dhe lirive të

njeriut, nuk liston orientimin seksual si terren të diskriminimit të ndaluar. Megjithatë, gjykatat vendase në një sere juridiksionesh i kanë interpretuar keto ligje të ndalonion

377 Rasti 11.656, Raporti 71/99 mbi pranueshmërinë, 4 Maj 1999.378 Peticioni 19/99, Raporti 96/01, 10 Tetor 2001379 Rasti 12.502, Peticion 139/09

- 133 -

diskriminimin në baza të orientimit seksual. Gjykata e Lartë Kanadeze u shpreh se një diskriminim i tillë është i ndaluar në analogji për një sere arsyesh. Sipas Gjykatës në rastin e Egan ndaj Kanadasë380, seksioni 15 (1) te Kartës ndalon diskriminimin ‘mbi bazë te një karakteristike personale cila është radhitur ne seksionin 15 (1) te statutit ose i cili eshte analoge i atyre që jane përmendur. ‘Në Egan381 dhe më pas në Vriend ndaj Albertes, 1998, 1 SCR 493382, Gjykata Supreme zbuloi se orientimi seksual është analog me karakteristikat e tjera personale (bazat) e renditura në seksionin 15 (1) dhe prandaj, diskriminimi mbi këte bazë është i ndaluar nga statusi.

5.7. Raca, ngjyra, prejardhja dhe përkatësia etnike5.7.1. ParathëniePërkufizimii‘Diskriminimitracor’Edhe pse pothuajse çdo instrument ndërkombëtar i të drejtave të njeriut ndalon

diskriminimin racial, ICERD është e vetmja Konventë Ndërkombëtare për të përcaktuar ‘diskriminimit racial.’

Në Opinionin e saj Këshillimor mbi Pasojat Ligjore për Shtetet me prani të vazhdueshme të Afrikës së Jugut në Namibi, I.C.J. Rep., 1971, Gjykata Ndërkombëtare e Drejtësisë pranoi përkufizimin ICERD si një interpretim autoritativ të klauzolës së mosdiskriminimit të Nenit 1 (3) të Kartës së OKB. Përkufizimet e tjera të diskriminimit racor mund të gjenden në të Komisionit Evropian kundër Racizmit dhe Intolerancës (ECRI) i Rekomandimit te Politikës së Përgjithshme, Nr. 7, Elementet kyçe të Legjislacionit Kombëtar Kundër Racizmit dhe Diskriminimit Racial dhe Nenin 2 i Direktivës së Racës BE-së.

Koncepti i ‘racës’ në këtë kontekst këtu përfshin një gamë të tërë të karakteristikave që rrjedhin nga faktorë biologjik, ekonomik, social, kulturor dhe historik. Sipas Rekomandimite te Përgjithshëm CERD Nr. 24, “prejardhja” përfshin diskriminimin e pjesëtarëve të komuniteteve bazuar në format e shtresëzimit social si sisteme te kastave dhe ato analoge të statusit të trashëguar” dhe “çështjeve kombëtare apo origjinës etnike” dallimeve gjuhësore, kulturore dhe historike. CERD ka deklaruar gjithashtu (në Rekomandimin e Përgjithshëm Nr. 8) që identifikimi i individëve si anëtarë të një grupi të caktuar racor ose etnik, ‘nëse nuk ekziston asnjë justifikim për të kundërtën, do të bazohet në vetë-identifikim nga ana e individit në fjalë.” ‘Raca’ për qëllime të ndalimit të diskriminimit për këtë arsye mund të përcaktohet nga një besim i grupit në identitetin e saj të veçantë. Në mënyrë të ngjashme, sipas Rekomandimi i Përgjithshëm CERD Nr. 14, shtetet nuk mund “të vendosin në diskrecionin e tyre, se cilat grupe përbëjnë grupe etnike apo autoktone.” Egziston mbivendosje e konsiderueshme midis diskriminimit në bazë të racës dhe të drejtave të minoriteteve në përgjithësi.

380 1995, 2 SCR 513, paragrafi 131.381 Paragrafi 176-177.382 Paragrafët 89-91.

- 134 -

Sistemet ndërkombëtare dhe rajonale e mbrojtjes së të drejtave të njeriut kanë njohur edhe forma të tjera të diskriminimit racor që nuk janë të përfshira në përkufizimin ICERD. Për shembull, Rezoluta e NënKomisionit të OKB-së për të Drejtat e Njeriut 2001/11 i referohet383, “modeleve të tjera të diskriminimit si p.sh. formave bashkëkohore te skllavërisë, që janë të bazuara në, inter alia, racë, ngjyrë, klasë shoqërore, pakicën, status, prejardhje, origjine kombëtare, etnike apo gjinore384. ‘Grupet e tjera që janë veçanërisht subjekt i diskriminimit racial apo etnik përfshijnë emigrantët, popujt autoktonë, viktimat e trafikimit, refugjatët dhe azilkërkuesit.385 Në formën e aparteidit, robërisë, dhe të sistemit të kastave, diskriminimi racor ka rezultuar në disa nga shembujt si pabarazia më e madhe në kohët moderne.

Racizmi dhe diskriminimi racorAshtu si në rastin e diskriminimit gjinor, diskriminimi racor manifestohet nëpërmjet

mënyrave të ndryshme të te mohuarit të se drejtës për pjesëmarrje të barabartë në shoqëri. Ajo gjithashtu shfaqet në forma shumë më të zhurmshme si p.sh. gjuha e urrejtjes, formimi i organizatave raciste, nxitja e urrejtjes racore dhe dhunës racore. Në Rekomandimin e Politikës së Përgjithshme Nr. 7, ECRI përkufizon ‘racizmin’ si ‘besimin për shkaqe të tilla si raca, ngjyra, gjuha, feja, kombësia apo origjina kombëtare ose etnike, justifikon përbuzjen për një person ose grupi personash, apo nocionin e superioritetit të një personi apo një grupi personash. ‘Në instrumentet ndërkombëtare, aktivitetet raciste shpesh janë të ndaluara në vetvete. Neni 4 (a) i ICERD u kërkon shteteve palë të penalizojnë katër kategorite për sjellje të pahijshme, në veçanti: (i) përhapjen e ideve të bazuara mbi superioritetin racor ose urrejtjen; (ii) nxitjen e urrejtjes racore, (iii) aktet e dhunës kundër çdo race ose grupi personash të një tjetër ngjyre ose origjine etnike, dhe (iv) nxitjes për akte të tilla. Shumë aktivitete raciste ndalohen nga të drejtat substanciale të përgjithshme, si p.sh. e drejta për jetën ose lirinë nga tortura. Për këtë arsye, shumë jurisprudenca ndërkombëtare duke përfshirë çështjet e diskriminimit racor nuk janë preokupuar me dispozita të tilla mosdiskriminimi, por për garanci të tjera substanciale të të drejtave të njeriut.

Origjina socialePër shkak të faktit se është një nga arsyet më të vështira për t’u përcaktuar,

diskriminimi në bazë të ‘origjinës sociale’ eshte pranuar në shumë pak raste para tribunaleve ndërkombëtare të të drejtave të njeriut. Për këtë arsye, ajo nuk do të trajtohen në thelb në këtë kapitull.

Edhe pse vetëm tre shtete deri më tani kanë ratifikuar Protokollin Opsional për ICESCR, c’ka krijon një procedurë për ankesat individuale, CESCR ka dhënë udhëzime lidhur me përkufizimin e ‘origjinës sociale’ në Komentin e tyre të Përgjithshëm Nr. 383 Paragrafi 12.384 Diskriminimi dhe të Drejtat e Njeriut: Rasti i Racizmit, 2001, Oxford University Press, në fq. 144.385 Shih për shembull: Konventen Ndërkombëtare mbi Mbrojtjen e të Drejtave të të gjithë Punëtorëve Emigrantë dhe Anëtarëve të familjeve të tyre.

- 135 -

20, në lidhje me dispozitat e mosdiskriminimit të Konventës. Ata deklaruan se ‘i referohet statusit social te trashëguar te një personi, i cili është lidhur me tri aspekte të ndryshme386. E para është prona që i takon personit, ose mungesa e tyre në të387. E dyta është prejardhja e tyre e lindjes, si të konsideruarit se i përkasin një kasti të veçantë. Në veçanti, KDESK dënoi ‘përhapjen e ideve të superioritetit dhe inferioritetit në bazë të prejardhjes’ dhe iu referua Komentit të Përgjithshëm Nr. 29 të CERD, i cili sugjeronte qe masat e shteteve anëtare të ICERD të përshtaten në mënyrë që të parandalojnë një diskriminim të tillë388. Më në fund, KDESK zbuloi se ‘origjina sociale’ lidhet me ‘gjendjen ekonomike dhe sociale’ të një personi, i cili mund t’i vendosë ata në ‘disa... shtresa brenda shoqërisë’389. Komiteti posaçërisht theksoi faktin se ‘te jetuarit në varfëri apo të qenurit te pastrehë mund të rezultoj në diskriminim të përhapur, stigmatizem dhe stereotipe negative të cilat mund të çojë në refuzimin e apo aksesin e pabarabartë ndaj te njëjtës cilesi të arsimit dhe kujdesit shëndetësor si të tjerët, si dhe mohimin e apo akses të pabarabartë në vende publike “.

Në rastin e Gennadi Sipin ndaj Estonise390 HRC mori ne konsiderate rastin e një ish-ushtari rus, të cilit iu refuzua nenshtetësia Estoneze mbi bazën se ai kishte qenë një ish-anëtar i Forcave të Armatosura të një shteti të huaj. Në ankesë, shteti nuk kundershtonte nëse statusi i ankimuesit si një ushtar përbënte një origjinë shoqërore për qëllime të Nenit 26 të Konventës. Në mënyrë të ngjashme, HRC nuk leshoi mbi këtë çështje. Përkundrazi, ata pranuan se ka pasur një dallim në trajtim, si shkelje ndaj ICCPR-së, por nuk zbuloi nese një trajtim i tillë ishte i justifikuar dhe objektivisht i arsyeshem në bazë të sigurisë kombëtare.

Sondazhi i Përgjithshëm i ILO-s përkufizoi diskriminimin në bazë të origjinës sociale391, që ndodh “kur anëtarësia e një individi në një kategori klase, socio-profesionale apo kasti përcakton të ardhmen e tij ose të saj në punë, ose për shkak se atij ose pasi asaj i është mohuar veprimtaria për punë apo veprimtari të tjera te caktuara, ose pasi ai/ajo është caktuar vetëm për punë të caktuara.’

5.7.2. Parimet e përgjithshme

Siç u përmend më parë, pothuajse çdo instrument ndërkombëtar i të drejtave të njeriut ndalon diskriminimin racial. Ky ndalim ose lidhet me diskriminimin në ushtrimin e të drejtave të veçanta (p.sh., neni 14 i KEDNJ-së dhe neni 2 i AFCHPR-

së), ose është një e drejtë e qendrimit të lirë që s’duhet diskriminuar, si p.sh. në rastin e ICERD. Ndalimi i diskriminimit racial është gjithashtu një normë autoritare e së drejtës zakonore ndërkombëtare (jus cogens) dhe për këtë arsye është i detyrueshem

386 Paragrafi 24.387 Paragrafi 25.388 Paragrafi 26.389 Paragrafi 35.390 Nr. 1423/2005, ICCPR.391 Paragrafi 43.

- 136 -

ndaj të gjitha shteteteve pavarësisht ndonjë detyrimi tjeter të traktatit392. Nga të gjitha mekanizmat ndërkombëtare dhe rajonale, CERD dhe GJEDNJ kanë jurisprudencën më të zhvilluar në diskriminimin racor dhe etnik.

Konventa ndërkombëtare mbi të drejtat civile dhe politikeNeni 2 dhe Neni 26 i KNDCP-së ndalojnë diskriminimin në bazë të racës, ngjyrës,

dhe prejardhjes kombëtare apo sociale. ICCPR gjithashtu përmban dispozita që ndalojnë aktet raciste393. Megjithatë, duke konsideruar se ICERD është lex specialis (specialistet) në këtë fushë, ka disa raste diskriminimi racor të shtruara para HRC394.

Gjuha e urrejtjesPërndjekja e gjuhës së urrejtjes krijon një tension midis barazisë dhe lirisë së

shprehjes. Neni 20 (2) i ICCPR-së parashikon që “Çdo avokim i urrejtjes nacionale, racore apo fetare që përmban nxitje për diskriminim, armiqësi apo dhunë duhet të ndalohet me ligj”. Megjithatë, Neni 19 (2) thekson se e drejta për të ‘kërkuar, marrë dhe dhënë informacion dhe ide të të gjitha llojeve’ duhet gjithashtu të merren parasysh. Neni 19 (3), pra siguron që e drejta e lirisë së shprehjes në nenin 19 (2) mbart ‘detyra dhe përgjegjësi të veçanta’ dhe si pasojë mund të jetë subjekt i kufizimeve të nevojshme për, inter alia, ‘respektimi i të drejtave ose reputacionit të të tjerëve’ apo mbrojtjen e moralit publik. Në veçanti, organet e traktateve të OKB-së kanë trajtuar shprehjen e diskriminimit racial si një kufizim të arsyeshëm të lirisë së shprehjes, në mënyrë që të mbrojë të drejtat e grupeve minoritare395. Përveç kësaj, në paragrafin 12 (m) të Konferencës Botërore kundër racizmit, diskriminimit racor, ksenofobisë dhe intolerancës, lidhur me vendimin 2001/11, Nënkomisioni për të Drejtat e Njeriut te OKB-së pranoi “papajtueshmërinë mes lirisë së shprehjes dhe promovimin e fushatave te urrejtjes, intolerancës e dhunës mbi bazën e racizmit, diskriminimit racor dhe ksenofobisë, sidomos në moshën dixhitale “.

HRC396 mori në konsideratë Nenin 19 (3) dhe u shpreh se deklarata që promovonte antisemitizmin mund të dënohet sipas ligjit Kombëtare Francez.

Konventa kundër torturës dhe trajtimeve të tjera mizore, çnjerëzore ose poshtëruese (CAT)

Motivi racist për krimeKomiteti i OKB-së kundër torturës në Dzemajl397 ka pranuar se ekzistenca e një

motivimi racist mund të jetë një faktor rëndues kur kryhet një vepër penale. Në atë rast, veprimi tubues nga nenshtetasit jo-rom të Malit të Zi, i cili shkatërroi një lagje të romëve, ishte ‘angazhuar me një nivel të konsiderueshëm të motivimit racor’ për të përkeqësuar shkeljen e Nenit 16 (1) të Konventës së KB kundër torturës. Në disa 392 Shih: Rishpalljen (e tretë) të ligjit te SHBA-së për Marrëdhëniet e Jashtme.393 Shih: Neni 20, diskutuar nën ‘gjuhën e urrejtjes’ këtu më poshtë.394 Shih vendimin e pranueshmërisë të NJDNJ në Drobek ndaj Sllovakisë, Nr. 643/1995, ICCPR, në lidhje me diskriminimin në bazë të racës të drejtës se pronës.395 Shih: HRC, Komentin e Përgjithshëm Nr. 11, 1983.396 Në rastin e Faurisson ndaj Francës, Nr. 550/1993, ICCPR.397 Nr. 161/2000, CAT

- 137 -

juridiksione kombëtare, Legjislacioni gjithashtu aplikon ndëshkime të larta për krime ku është evidente një motivim racist për krimin398.

Konventa ndërkombëtare mbi të drejtat ekonomike, sociale dhe kulturoreDispozitat e mosdiskriminimit të ICESCR Neni 2 (2) dhe 3, janë të ngjashme

me Nenin 2 (1) dhe 3 të KNDCP dhe ishin destinuar në pjesën përkatëse të kenë të njëjtin kuptim. Nuk ka ekuivalent të nenit 26 në KNDESK. Megjithatë, në Broeks ndaj Hollandës399, HRC u shpreh se ajo kishte fuqi sipas Nenit 26 të ICCPR-së për të shqyrtuar rastet e diskriminimit në gëzimin e të drejtave ekonomike, sociale dhe kulturore, si dhe të drejtave civile dhe politike. Përveç kësaj, tre shtete e ratifikuan Protokollin Opsional të ICESCR, i cili vendosi një mekanizëm individual ankese për Konventën. Protokolli opsional do të hyjë në fuqi kur ta ratifikojnë dhjetë shtete.

Konventa ndërkombëtare mbi eliminimin e të gjitha formave të diskriminimit racorPërkufizimi i ‘diskriminimit racor’ në Nenin 1 të ICERD përfshin edhe diskriminimin

direkt dhe indirekt, sikurse të konfirmuara më pas në Rekomandimin e Përgjithshëm400 të CERD-it. Neni 2 (1) të ICERD detyron shtetet palë të marrin masa pozitive dhe negative për të eliminuar diskriminimin “me të gjitha mjetet e përshtatshme dhe pa vonesë,” duke përcaktuar pesë objektiva specifike në veçanti. Nenit 2 (1) (d) sqaron se ky detyrim për të eliminuar diskriminimin shtrihet si sferën publike dhe ne atë private.

Neni 5 ofron një listë jo shteruese të te drejtave, duke përfshirë ato politike dhe civile, të drejtat ekonomike, sociale dhe kulturore, të cilat përfaqësojnë fushat kryesore ku përvoja ka treguar se diskriminimi racor ndodh shpesh (p.sh., punësimi, administrimi i drejtësisë, etj.) Çdo Shtet Palë merr përsipër të ndalojë dhe të eliminojë diskriminimin në gëzimin e të drejtave të Nenit 5, por vetëm deri në atë masë që këto të drejta të jene te garantuara në ligjin e brendshëm të Shtetit Palë. Në rastin Diop ndaj Francës401, Z. Diop, një nenshtetas Senegalez dhe një avokat banues në Monako, deklaroi se Franca kishte shkelur Nenin 5 (e) (diskriminim në gëzimin e të drejtës për të punuar mbi bazën e kombësisë) duke i mohuar atij të drejtën për t’u bërë një anëtar i Barit Nice për shkak se ai nuk ishte një nënshtetas Francez. CERD e refuzoi ankesën, pasi ishtejashtë mandatit të saj, duke deklaruar se të drejtat e mbrojtura nga Neni 5 ishin subjekt i një ‘karakteri programatik për zbatimin progresiv’ dhe se mandati i tyre nuk ishte për të parë nëse të drejtat e Nenit 5 ishin zbatuar apo jo, por për të “monitoruar zbatimin e këtyre të drejtave, mbasi ato te ishin dhënë në kushte të barabarta.”

PunësimiDiskriminimi racor në punësim është një nga format më të zakonshme të

diskriminimit racor që vjen para gjykatave vendase. Diskriminimi racor mund të ndodhë

398 Shih: Kodin Penal Francez, Shkurt 2003, Nenet 132-76.399 Nr. 172/1984, ICCPR400 Nr. 14 (1993)401 Nr. 2/1989, ICERD

- 138 -

gjatë marrëdhënies së punës - në punësimin e punëtorëve, promovimin, caktimin në punë, ndërprerjen e punësimit dhe kompensimit. Secilin nga rastet e cituara më poshtë kanë gjithashtu të bëjnë me diskriminimin mbi baza të kombësisë.

Yilmaz-Dogan ndaj Hollandës402 shqyrtoi një ankesë nga një shtetase Turke që jeton në Hollandë. Ajo pretendoi diskriminim racial në gëzimin e të drejtës për punë dhe të drejtat e lidhur sipas nenit 5 (e) (i). Akti i dyshuar i diskriminimit ishte një koment i përfshirë në kërkesën e punëdhënësit të saj ndaj autoriteteve qe të lejonin ndërprerjen e punësimit të saj gjatë shtatzënisë së saj. Komenti si çështje, krahason sjelljen ‘e punëtorëve gra të huaja’ në disfavor ndaj asaj të një ‘vajze Hollandeze’. CERD-it u shpreh se Gjykata Holandeze, me vendimin përfundimtar te shkarkimit te saj, nuk kishte adresuar diskriminimin e pretenduar dhe arriti në përfundimin se asaj nuk i kishte ofruar mbrojtjen adekuate në lidhje me të drejtën e saj për të punuar në bazë të nenit 5.403

Në rastin BMS ndaj Australisë404, autori pretendonte se një sistem i kuotës dhe ekzaminimit për mjekët jashtë shtetit ishte diskriminim i paligjshem dhe racor duke shkelur të drejtën e tij, sipas nenit 5 (e) (i) të Konventës, për të punuar dhe zgjedhjes se lirë të vendit te punës. CERD vuri në dukje se të gjithë mjekët e trajnuar jashtë i ishin nënshtruar të njëjtit sistem të kuotave dhe ishte e nevojshme për të dhënë të njëjtat provime me shkrim dhe klinike, pavarësisht nga raca apo origjina kombëtare. Për më tepër, provat e paraqitura nuk provuan se sistemi ka vepruar në dëm të personave të një race të caktuar apo origjine kombëtare. Studentët e mjekësisë në Australi nuk ndanin një origjinë të vetme kombëtare midis tyre, në mënyrë që masat te mos tregonin diskriminim mbi këtë bazë. KNEDR në përputhje me këtë nuk zbuloi asnjë shkelje te Nenit 5 (d) (i) apo te ndonjë tjetër dispozite të ICERD405.

Aksesi në mallra, shërbime dhe akomodim publikDiskriminimi racor ose etnik në ofrimin e mallrave apo shërbimeve për publikun

është e ndaluar nga ICERD. Rastet që përfshijnë mohimin e shërbimeve përfshijnë, ndër çështjet e tjera, mohimin e shërbimeve financiare, si dhe refuzimin e hyrjes në një hapësirë publike. Në këtë fushë, ka shumë shembuj të mirë të diskriminimit në sektorit privat.

Në Habassi ndaj Danimarkës406 një banor Tunizian qytetar në Danimarkë i ishte mohuar një kredi bankare me arsyetimin e vetëm se ai nuk ishte nenshtetas Danez. Ankimuesi pretendoi shkelje të Nenit 2 (1) (d) të ICERD pasi as departamenti i policisë dhe as prokurori shtetëror nuk kishin shqyrtuar nëse një politika kreditore e bankës përbënte diskriminim të tërthortë në bazë të origjinës kombëtare dhe racës. CERD u

402 Nr. 1/1984, ICERD403 Shih rastet e ZUBS ndaj Australisë, Nr. 6/1995, ICERD.404 Nr. 8/1996, ICERD405 Shih: DS ndaj Suedisë, Nr. 9/1997, ICERD, ku një nenshtetas Suedez me origjinë Çeke pretendoi diskriminim në kërkimin e tij për punësimin mbi bazën e origjinës së tij kombëtare dhe statusit si emigrant.406 Nr. 10/1997, ICERD.

- 139 -

shpreh se ankimuesit i ishte mohuar e drejta për një ankim efektiv (neni 6, ICERD) dhe rekomandoi që pala shtetërore të marri masa për të luftuar diskriminimin në tregun e kredisë. Në raportin e saj, CERD nënvizoi rëndësinë e kësaj çështjeje në parandalimin e diskriminimit racial, duke deklaruar se mjetet financiare shpesh nevojiten për të lehtësuar integrimin e tyre në shoqëri.’

Rasti Koptova ndaj Republikes Sllovake407 kishte të bënte me ndalimin e vendbanimeve dhe kufizimet e tjera të vendosura në familjet rome nga komunat në Republikën Sllovake. CERD në fund të fundit nuk zbuloi shkelje të Nenit 5 (d) (i) për shkak të kufizimeve në lirinë e lëvizjes dhe qëndrimit të romëve qe ishin tërhequr në kohën e seances tyre. Megjithatë, rekomandoi që pala shtetërore të marrë masat e nevojshme për t’u siguruar që praktikat që kufizojnë lirinë e lëvizjes dhe qëndrimit të romëve të jenë eliminuar plotësisht.

Në FA ndaj Norvegjisë408, CERD vlerësoi se aktiviteti tregtar i agjensive të shtëpive të banimit është shërbim i përgjithshëm për publikun dhe kështu ai futet brenda sferës së nenit 5 (f) të Konventës. Shtetet palë duhet të sigurohen qe personat që kërkojnë të marrin me qira ose blejnë apartamente dhe shtëpi të mbrohen në mënyrë adekuate kundër diskriminimit racial nga ana e sektorit privat në këtë fushë.

Gjuha e urrejtjesAshtu si HRC, CERD ka kohë qe e ka pranuar problemin e gjuhës së urrejtjes dhe

aktiviteteve raciste. Në Rekomandimet e Përgjithshme të tij Nr. 15, CERD deklaroi se ndalimi i përhapjes së të gjitha ideve të bazuara mbi superioritetin racor ose urrejtjes është i barabarte me të drejtën e lirisë së mendimit dhe të shprehjes. Në veçanti, ata zbuluan se ushtrimi i të drejtës së qytetarit të lirisë se shprehjes mbart me vete detyra dhe përgjegjësi të veçanta nga të cilat obligimi për të mos përhapur idetë raciste është i një obligim i një rëndësie të veçantë. Rastet e pakta që kanë ardhur para CERD-it në lidhje me vërejtjet raciste, kërcënimet dhe fyerjet raciste ne publik janë konsideruar sipas neneve 4 (a) dhe 6.

Në L.K. ndaj Hollandës409, anëtarët e publikut bënë vërejtje raciste dhe kërcënime për ankimuesin, ndersa ai ishte duke inspektuar strehimet komunale për familjen e tij për të qëndruar aty. HRC u shpreh se kjo nxitje ka konstituuar në diskriminim racor dhe akte të dhunës kundër personave të një ngjyre ose origjine etnike tjetër, në kundërshtim me nenin 4 (a) të ICERD. Për më tepër, hetimi mbi këto incidente nga ana e policisë dhe autoriteteve të prokurorisë ishte i paplotë. CERD tregoi se kur bëhen kërcënime te dhunës racore, dhe sidomos kur ato bëhen në publik dhe nga një grup, është detyrë e shtetit që të hetojë me kujdesin e duhur. Fakti i thjeshtë se shteti miraton dispozita qe kriminalizojne diskriminimin racial nuk përfaqëson në vetvete pajtueshmëri të plotë me ICERD410.407 Nr. 13/1998, ICERD.408 Nr. 18/2000, ICERD409 Nr. 4/199 1, ICERD.410 Në Ahmad ndaj Danimarkës, Nr. 16/1999, ICERD.

- 140 -

Në rastin e bashkësisë Hebraike të Oslo et al ndaj Norvegjisë411, komiteti trajtoi një rast të urrejtjes nga ekstremistët naziste. Në shqyrtimin e meritave, komisioni arriti në përfundimin se deklaratat nuk ishin mbrojtur nga ‘klauzola për shqyrtimin e duhur” për shkak se ata ishin të një natyre te dukshme fyese dhe për këtë arsye, pafajësia nga gjykata e Lartë e Norvegjisë perbëri një shkelje të Nenit 4412, dhe rrjedhimisht të Nenit 6 të Konventës413. Komiteti më tej vuri në dukje se neni 6 siguron mbrojtje efektive kundër çdo veprimi diskriminues racor, duke përfshirë aktorët privatë, dhe afirmuar detyrimet pozitive të Shteteve Palë në ICERD414.

Racizmi në administrimin e drejtësisëNeni 5 i CERD-it mund të shkelet kur nuk sigurohet një mjet juridik për një kërkesë-

pretendim anshmërie në administrimin e drejtësisë (për shembull, nga një juri raciste). Narrainen ndaj Norvegjisë415 ka të bëjnë me fyerjet racore që janë kryer nga dy

anëtarë te jurisë, të cilat u dëgjuan gjatë gjykimit të një shtetasi Norvegjez me origjinë Tamile për një vepër penale të lidhur me drogën. Ai pretendoi shkelje të Nenit 5 (a) 416 për shkak se dy anëtarët e jurisë që e ofenduan nuk u përjashtuan edhe pasi gjykatësi e hetoi kete çështje. CERD nuk ishte përgatitur për të ndërhyrë në procedurën penale Norvegjeze, por rekomandoi që t’i jepej vëmendja e duhur paanshmërisë se jurive. Jurisprudenca të ngjashme jane zhvilluar sipas nenit 6 të KEDNJ417.

Konventa mbi eliminimin e të gjitha formave të diskriminimit kundër gruasCEDAW-i është marrë me diskriminimin kundër grave. Ajo në mënyrë te qarte

nuk adreson diskriminimin racial. Megjithatë, diskriminimi racor mund të shqetësojë CEDAW-in në atë masë që ajo te rrjedhe së bashku me diskriminim e seksit (ose të dyja te mbivendosen), si në rastin e diskriminimit të shumëfishtë ose kur ka aspekte të diskriminimit racor që veçanërisht diskriminojnë gratë.

Në A.Ş. ndaj Hungarisë418, aplikantja ishte një grua Hungareze rome që iu nënshtrua sterilizimit të detyruar. Në këtë rast, Komiteti i CEDAW-it shpërfilli lidhjen mes origjinës rome të kërkuesit dhe sterilizimit, duke pasur parasysh vetem pretendimet lidhur me diskriminimin kundër grave, të cilat janë brenda fushëveprimit të dispozitave të CEDAW-it. Komiteti zbuloi se Hungaria kishte shkelur të drejtat e ankimueses sipas nenit 10 (h) për ofrimin e edukimit shëndetësor në fushën e planifikimit familjar, Nenit 12 mbi të drejtën për shëndetin e grave për shkak të dëmit të shkaktuar ndaj aftësive te saj riprodhuese dhe nga sterilizimi si edhe Neni 16 (1) (d), sepse shteti kishte ndërhyrë në jetën familjare të aplikantes dhe e kishte privuar atë prej kapacitetit natyror të saj riprodhues.

411 Nr. 30/2003, ICERD412 Ndalimi i nxitjes së urrejtjes racore dhe propagandës së superioritetit racor413 E drejta për mjetet juridike dhe dëmshpërblim në rastet e diskriminimit racor414 Paragrafi 10.415 Nr. 3/1991, ICERD416 Trajtimi i barabartë para tribunaleve, pa dallim race, etj.417 P.sh., Remli ndaj Francës, Nr. 16839/90, 23 Prill 1996, dhe Sander ndaj Mbretërise se Bashkuar, Nr. 34129/96, 09 Maj 2000.418 Nr. 4/ 2004, CEDAW.

- 141 -

KonventambitëdrejtatepersonavemeaftësitëkufizuaraKDPAK-ja ka për qëllim kryesisht sigurimin e të drejtave të personave me aftësi

të kufizuara dhe për këtë arsye nuk merret direkt me diskriminimin racor. Megjithatë, paragrafi (p) i Konventës thekson shqetësimin e Shteteve Palë në lidhje me kushtet e vështira me të cilat përballen personat me aftësi të kufizuar të cilët janë subjekt i formave të shumta ose të rënda të diskriminimit mbi bazën e disa baza, duke përfshirë racën. Për më tepër, Neni 5 (2) përfshin një referencë ndalimi ndaj çdo diskriminimi te personave me aftësi të kufizuar dhe i garanton personave te tillë mbrojtje të barabartë dhe efektive ligjore kundër diskriminimit në të gjitha bazat.

5.8. Konventa evropiane për të drejtat e njeriutNeni 14 i KEDNJ-së ndalon diskriminimin, inter alia, në bazë të racës, ngjyrës,

origjinës kombëtare apo shoqërore, apo lidhjen me një pakicë kombëtare. Siç përshkruhet në Kreun II të Manualit më lart, Protokolli Nr. 12 i KEDNJ-së përmban një klauzolë të përgjithshme mosdiskriminimin, Neni 1 (1), me të njëjtat fjalë si Neni 14, i cili ndalon diskriminimin në lidhje me të gjitha të drejtat sipas ligjeve të paleve kontraktuese kur hyn në fuqi.

Sipas jurisprudencës së GjEDNj, ‘arsye me shumë peshë’ nevojiten për të justifikuar trajtimin e ndryshëm të një grupi mbi bazën e racës. Në Aziatiket e Afrikes Lindore ndaj M.B.419 Komisioni Evropian për të Drejtat e Njeriut u shpreh420 se ‘diskriminimi në bazë të racës mundet, në rrethana të caktuara, në vetvete te përbëje trajtim degraduese brenda kuptimit të Nenit 3’ të KEDNJ-së dhe se ‘një rëndësi të veçantë duhet t’i bashkëngjitet diskriminimit të bazuar në racë.’421. vendosi se ankimuesit kishin pësuar trajtimin diskriminues te përhapur dhe serioz në shkelje të nenit 3 të KEDNJ. Ai vuri në dukje422 se një rëndësi e veçantë i duhej bashkëngjitur diskriminimit të bazuar në racë dhe se ajo mund të arrijë në trajtim poshtërues të ndaluar nga Neni 3, megjithatë, ajo u shpreh se nuk ishte e nevojshme të merret në konsideratë çështja sipas nenit 14.

GjEDNj zakonisht ka shmangur pretendimet që kanë të bëjnë me diskriminimin në bazë të racës. Shumica e pretendimeve të diskriminimit racial kanë qenë të nxitura nga mungesa e provave të diskriminimit prima facie dhe kështu, nuk kanë arritur nivelin tjeter të shqyrtimit, ku i kërkohet shtetit të japë një justifikim objektiv për trajtimin diskriminues. Në rastin e Abdulaziz, Cabales dhe Balkandali ndaj Mbretërisë së Bashkuar423 GjEDNj refuzoi të merrte në konsideratë provat e diskriminimit të tërthortë në bazë të racës.

419 Nr. 4403/70, 14 Dhjetor 1973.420 Paragrafët 207 dhe 208421 Në rastin e Qipros kundër Turqisë, Nr. 25781/94, 10 Maj 2001, GJEDNJ, duke cituar Aziatikes e Afrikës Lindore dhe Abdulaziz, Cabales dhe Balkandali ndaj Mbretërisë së Bashkuar, Nr. 9214/80, 9473/81 dhe 9474/81, më 28 Maj 1985.422 Paragrafi 306.423 Nr. 9214/80, 9473/81 dhe 9474/81, më 28 Maj 1985.

- 142 -

Megjithatë, ka disa raste në të cilat GjEDNj ka marre ne konsiderate pretendimet e diskriminimit racor apo racizmit në lidhje me: (i) abuzime të rënda të të drejtave të njeriut; (ii) gjuhës së urrejtjes; (iii), shtëpisë, privatësisë dhe pronës, dhe (iv) administrimin e drejtësisë.

5.8.1. Abuzime te të drejtave te njeriut te motivuara nga racizmiKa pasur një numër rastesh para GJEDNJ-së te shkeljeve të ndalimit kundër torturës

dhe e drejtave për liri dhe siguri, te cilat ne dukje janë motivuar mjaftueshëm nga racizmi dhe ato mund të përbënin shkelje të nenit 14. Megjithatë, GjEDNj ka qenë i ngadalshëm për të njohur lidhjen midis akteve të dhunës dhe motivimeve raciste qe lidhen me to.

Në Velikova ndaj Bullgarisë424, aplikuesja dhe partneri saj ishin romë. Partneri i aplikantes vdiq pasi kaloi 12 orë në paraburgim policor pas arrestimit të tij dhe paraburgimit për akuzat te vjedhjes së bagëtisë. Ankimuesja pretendoi se kjo përbente shkelje të së drejtës së jetës sipas nenit 2 dhe nenit 14, sepse trajtimi i ashpër që ai pësoi në paraburgim ishte i motivuar nga origjina racore ose etnike e viktimës. GjEDNj-ja u shpreh se standardi i provës së kërkuar sipas Konventës është ‘përtej dyshimit të arsyeshëm’, dhe ndjeu se materiali që kishte përpara saj nuk i mundësonte asaj që ajo të konkludonte për faktet përtej dyshimit të arsyeshëm qe vdekja e viktimës dhe mungesa të një hetimi kuptimplotë, ishte i motivuar nga paragjykimi racor. Prandaj, nuk kishte shkelje të Nenit 14425. u diskutua më lart në seksionin e ‘diskriminimit indirekt’ të Kreut III. Në atë rast, dhoma për herë të parë zbuloi shkelje të garancisë kundër diskriminimit racial në nenin 14, në lidhje me të drejtën për jetën (Neni 2). Ankimuesit ishin të afërmit e dy burrave me origjinë rome pushkatuar nga policia ushtarake Bullgare, që po u përpiqnin t’i arrestonin ato. Ata pretendonin se ka pasur një shkelje të nenit 2 dhe që hetimi i paefektshëm lidhur me vdekjen ishte shkelje e së drejtës procedurale’ të një hetimi efektiv sipas Nenit 2 dhe e se drejtes për ankimim sipas nenit 13 të KEDNJ-së. Përveç kësaj, ankimuesit argumentuan se vrasjet ishin një produkt i diskriminimit racor ndaj personave me origjinë rome dhe për këtë arsye ka shkelje te Nenin 14.

Në të njëjtën kohë, GjEDNJ gjithashtu njeh se praktikisht prova e një motivimi racor mund të jetë e vështirë. Kështu, detyrimi i një Shteti Palë për të hetuar motivimin e mundshem racist për një sulm të dhunshëm është një detyrim për përdorimin e “përpjekjeve më të mira” të saj.

Rasti i Moldavisë dhe të tjerë ndaj Rumanisë (Nr. 2)426, lidhet me një mosmarrëveshje që shpërtheu midis tre burrave Romë dhe një fshatari jorom, ku djali i fshatarit, i cilët kishte tentuar të ndërhynte, u godit me thikë në gjoks nga njëri prej burrave Romë. Dy prej tyre ishin ndjekur nga turma dhe u rrahën deri në vdekje. Personi i tretë më pas

424 Nr. 41488/98, 18 Maj 2000425 Shih: Anguelova ndaj Bullgarisë, Nr. 38361/97, 13 Qershor 2002. Në Nachova ndaj Bullgarisë, Nr. 43577/98 dhe 435579/98, Dhoma e Gjykimit 26 Shkurt 2004 dhe Dhoma e Madhe e Gjykimit 6 Korrik 2005.426 Nr 41138/98 dhe 64320/01, 12 Korrik 2005

- 143 -

u dogj për vdekje dhe 13 shtëpi rome u shkatërruan plotësisht. Aplikantët pretenduan se policia kishte inkurajuar turmën për të shkatërruar pronën e romëve në fshat. Ata gjithashtu pretenduan se kishin qenë të rrahur nga oficerët e policisë dhe pretenduan shkelje inter alia të nenit 3 dhe nenit 14. Duke shqyrtuar pretendimet e ankimuesve sipas nenit 3, gjykata deklaroi se vërejtjet lidhur me ndershmërinë dhe mënyrën e jetës së ankimuesve, të bërë nga disa autoritete që lidhen me çështjen, duket të jetë thjesht diskriminuese. Si diskriminim në bazë të racës, në vetvete, mund te përbëje trajtim poshtërues brenda kuptimit të Nenit 3, keto vërejtje duhet të merren parasysh si faktor rëndues në shqyrtimin e ankesës së ankimuesve sipas kësaj dispozite. Në këtë rast, gjykata zbuloi se kushtet e jetesës së aplikantëve dhe diskriminimi racial në të cilën ata kishin qenë subjekt publikisht, kur pakënaqësitë e tyre u trajtuan nga autoritetet e ndryshme, përbënnin ndërhyrje ne dinjitetin e tyre njerëzor sipas Nenit 3. Sa për ankesën e Nenit 14, gjykata pranoi se sulmet ishin të drejtuara kundër aplikantëve për shkak të origjinës së tyre rome. Për më tepër, ajo vuri re se etniciteti rom i ankimuesve dukej se kishte qenë vendimtar në gjatësinë e kohës që morën procedimet e brendshme si edhe rezultatin jo të kënaqshëm të këtyre procedurave. Ajo shqyrtoi në mënyrë të veçantë vërejtjet e përsëritura diskriminuese të bëra nga autoritetet gjatë tërë çështjes dhe refuzimet e tyre deri në 2004, për t’i dhënë dëmshpërblim jo-pasuror familjareve për shkatërrimin e shtëpive. Prandaj, GJEDNJ zbuloi shkelje të Nenit 8 mbi të drejtën për respektimin e jetës private dhe familjare në lidhje me nenin 14 të Konventës.

Gjuha e urrejtjesShprehjet raciste, fashiste, ksenofobike ose ‘revizioniste’ ka të ngjarë të jetë subjekt

i kufizimeve sipas nenit 10 (liria e shprehjes) ose neni 17 (ndalimi i abuzimit të të drejtave) të KEDNJ-së. Sipas nenit 10 (2), një gjuhe e tillë mund të kufizohet, inter alia, nëse eshte ‘e nevojshme në një shoqëri demokratike’ ose për ‘mbrojtjen e dinjitetit ose të drejtave të tjerëve.’ Në menyre alternative, pikëpamjet raciste mund të përjashtohen nga objekti i Neni 10 së bashku me Nenin 17, i cili ndalon abuzimin e të drejtave të përfshira në KEDNJ dhe ndaj pengon ata që dënohen ne bazë të gjuhës së urrejtjes për të pohuar bindjen e shkeljes se të drejtave të shprehjes së lirë sipas KEDNJ.427, i cili lidhej me një dënim penal për posedim të fletëpalosjevqë avokonin largimin e jo të bardhëve nga Hollanda dhe skualifikimin e tyre nga zgjedhjet komunale. Të paditurit nuk munden të mbështeten tek Nenin 10, sepse Neni 17 kërkonte mbrojtjen e pakicës nën shënjestër. Gjithashtu Norëood ndaj Mbretërise se Bashkuar428, ku GjEDNj hodhi poshtë ankesën e aplikantit të shkeljes së Nenit 10 pas dënimit për nxitje të urrejtjes racore ashtu si zbatohej sipas Neni 17.

Organizata të tjera Evropiane kanë qenë aktive duke u përpjekur për të ndaluar organizatat raciste dhe publicitetin racist. Rekomandimi i Përgjithshëm i Politikave

427 Shih: Glimmerveen dhe Hagenbeek ndaj Hollandës, Nr. 8348/78 dhe 8406/78, më 11 Tetor 1979.428 Nr. 23131/03, 16 Nëntor 2004

- 144 -

Nr.1 ECRI429 i siguron shteteve anëtare të Këshillit të Evropës ‘të marrin masa, aty ku nevojiten masat e nevojshme ligjore, për të luftuar organizatat raciste... duke përfshirë ndalimin e organizatave të tilla qe konsiderohen se do të kontribuojë në luftën kundër racizmit. Rekomandimi i Përgjithshëm i Politikave Nr. 3 të ECRI parashikon se shtetet anëtare të Këshillit të Evropës duhet:

Të inkurajojne rritjen e ndërgjegjësimit ndër profesionistët e mediave, si në fushën audiovizuale dhe në shtypin e shkruar, për përgjegjësinë e veçanta që ata mbajnë për të mos transmetuar paragjykimet kur praktikojnë profesionin e tyre, dhe në veçanti në shmangien e incidenteve të raportimit që përfshijnë individë që janë anëtarë të komunitetit romë/cigan në një mënyrë që fajëson komunitetin Rom/Cigan si një te tërë.

Rekomandimi i Përgjithshëm i Politikave Nr. 6 i ECRI më tutje rekomandon që shtetet anëtare të KE-së të marrin masa specifike për të luftuar përhapjen e urrejtes dhe nxitjen e urrejtjes racore në internet.

5.8.2. Shtëpia, Privatësia dhe PronaNë një numër rastesh të MB përfshihen fakte të ngjashme (Beard ndaj Mbretërise

se Bashkuar430; Chapman ndaj Mbretërise se Bashkuar;431 ku ‘udhëtarët’ pretenduan se planifikimi dhe zbatimi i masave të marra nga autoritetet lokale në Mbretërinë e Bashkuar kundër okupimit të tokës tyre përbënte diskriminim racial. Edhe pse gjykata zbuloi se ligjet e planifikimit paten një ndikim të dukshëm negativ tek udhëtarët, ajo u shpreh se ndërhyrja tek të drejtat e ankimuesve ishte në përpjesëtim me qëllimin legjitim te ruajtjes se mjedisit dhe për këtë arsye, masat nuk përbëjnë diskriminim në kundërshtim me Nenin 14.

Rasti i Chapman ndaj Mbretërisë së Bashkuar432 aplikuesit përkatës të cilët ishin ‘cigan’ për nga lindja dhe kishin jetuar një mënyrë jetese duke udhëtuar. Ata blenë tokën me qëllimin për të jetuar aty në një karavan. Pastaj, ata u zhvendosën mbi tokë dhe aplikuan për leje planifikimi, e cila ju refuzua. Aplikantët argumentuan se dështimi i qeverisë për të akomoduar mënyrën e tyre tradicionale të jetës, duke i trajtuar ato në të njëjtën mënyrë si shumica e popullsisë, ose trajtimi ne menyre disavantazhi ndaj tyre në krahasim me popullsinë e përgjithshme, arriti në diskriminimin në gëzimin e të drejtave të ankimuesve sipas KEDNJ. Qeveria e MB argumentoi se çdo dallim në trajtim që u ndoq kishte një qëllim legjitim, ishte në proporcion me atë qëllim dhe kishte një justifikim te arsyeshem dhe objektiv. Gjykata nuk zbuloi shkelje të Nenit 14, mbi bazën se kishte justifikime të arsyeshme dhe objektive për masat e marra kundër aplikantëve433.

429 CRI (96) 43 ‘Luftimi i racizmit, ksenofobisë, antisemitizmit dhe intolerancës’430 Nr. 24882/94, 18 Janar 2001431CosterndajMbretëriseseBashkuar,Nr.24876/94,18Janar2001;JaneSmithndajMbretërisseBashkuar,Nr.25154/94, 18 janar 2001 dhe Lee ndaj Mbretërise se Bashkuar, Nr. 25289/94, 18 Janar 2001.432 Nr. 27238/95, 18 Janar 2001.433 Shih: Moseneke & Ors ndaj Masterit te Gjykatës së Lartë, 2000, ZACC 27, ku një Akti i Afrikës së Jugut që krijoi një regjim të ndryshëm për administrimin e pasurive të zezakëve u quajt të jenë diskriminues.

- 145 -

Në rastin e Connors ndaj Mbretërisë së Bashkuar434, analiza e proporcionalitetit të Gjykatës peshoi në favor të kërkuesit, kësaj rradhe nën Nenin 8. Ky rast lidhej me një familje të dëbuar nga vendi ku ata kishin jetuar ligjërisht për gati trembëdhjetë vjet, pas akuzave se kishin shkaktuar shqetësim në vend në kundërshtim me kushtet e lejeve të të tyre. Familja u paraqit e pastrehë dhe rrjedhimisht u përball me probleme serioze lidhur me sigurinë dhe mirëqenien e tyre. Sipas ligjit të brendshëm, autoriteti lokal nuk kishte nevoje të krijonte ndonjë arsyetim substancial për dëbimin, edhe pse familja kontestoi pohimet e bezdisshme. Aplikuesi kërkoi leje për të aplikuar për shqyrtim gjyqësor të vendimit të përzënies, por kjo ju mohua për shkak se shqyrtimi gjyqësor nuk mund të ofronte asnjë mundësi për shqyrtimin e fakteve në mosmarrëveshje ndërmjet palëve. Ankimuesi pretendoi para gjykatës se dëbimi ishte i panevojshëm dhe joproporcional, veçanërisht për shkak të dështimit për t’i siguruar një mundësi për të kundërshtuar pohimet e bezdisshme. Gjykata theksoi se, ndryshe nga rasti i Chapman, kërkuesi ishte duke jetuar ligjërisht në vend dhe po kërkonte garanci procedurale që ishin në dispozicion të vendeve te tjera të shtëpive të lëvizshme dhe qiramarrësve. Kështu, kufiri i vlerësimit për shtetin ishte dukshëm më i ngushtë. Gjykata arriti në përfundimin se, meqenëse nuk kishte mbështetje të fortë ‘për justifikimin e vazhdimit të regjimit aktual,’ mungesa e kriterit për përcaktimin e shkaqeve për dëbim, ka shkelur Nenin 8.

5.8.3. Racizmi në Administrimin e DrejtësisëNeni 6 (1) i KEDNJ-së obligon gjykatat kombëtare ose tribunalet që të marrin në

konsideratë nëse ajo është ‘e paanshme’ kur ka një pretendim paragjykimi. Dështimi për të marrë masat e duhura ndaj paragjykimeve të dyshuara raciale midis anëtarëve të jurisë mund të përbëjë një shkelje të Nenit 6 (1). Në M ndaj Francës435, dështimi për të hetuar një shprehje të pretenduar raciste nga një anëtar jurie, krijoi shkelje te Nenit 6 (1). Në Sander ndaj Mbretërisë së Bashkuar436, është shkelur neni 6, ku pati një pretendim se dy anëtarë të jurisë bënë shaka dhe vërejtje raciste gjatë gjykimit të dy të paditurve aziatike437., ku drejtimi i gjyqtarit ndaj jurisë për të larguar paragjykimet nga mendjet e tyre, në përgjigje të akuzave për ‘ngjyrime racore’ te diskutimeve të jurisë ishte mjaftueshem për të shmangur një shkelje të Nenit 6. Raste të ngjashme merren në konsiderate nga NJDNJ sipas ICCPR.

5.8.4. Liria e LëvizjesNë Timishev ndaj Rusise438, aplikanti, një shtetas Rus me origjinë etnike Ceçene,

ishte duke udhëtuar me makinë nga një qytet në Rusi për ne një tjetër. Makina e tij u ndal në postbllokun e Urukh, në kufirin administrativ midis Ingusheti dhe Kabardino-Balkaria (dy territore ruse). Oficerët e Inspektoratit te shtetit Kabardino-Balkaria për 434 Nr. 66746/01, më 27 Maj 2004.435 Nr. 16831/90, 09 Nëntor 1990.436 Nr. 34129/96, 09 Maj 2000.437 Gregory ndaj Mbretërise se Bashkuar (Nr. 22299/93, 25 Shkurt 1997)438 Nr. 55762/00 dhe 55974/00, 13 Dhjetor 2005

- 146 -

sigurinë rrugore i refuzuan atij hyrjen, duke iu referuar një udhëzimi gojor nga Ministria e Brendshme e Kabardino-Balkaria për të mos pranuar askënd me origjinë etnike Ceçene. GjEDNj-ja miratoi konkluzionin e prokurorit rus, se se ka pasur një shkelje të së drejtës kushtetuese të lirisë së lëvizjes sanksionuar në nenin 27 të kushtetutës Ruse. Në zbulimin se kufizimi i lirisë së lëvizjes të aplikantit nuk ishte në përputhje me ligjin vendas, gjykata u shpreh njëzëri, se kishte pasur shkelje të Nenit 2 të Protokollit Nr. 4 (Liria e lëvizjes). Duke diskutuar çështjen e nenit 14, Gjykata theksoi se një oficer i lartë i policisë Kabardino-Balkariane urdhëroi policët e trafikut që të mos i pranonin “çeçenët”. Në këndvështrimin e gjykatës kjo përfaqësonte një pabarazi të qartë të trajtimit të të drejtës se lirisë së lëvizjes për shkak të prejardhjes etnike të dikujt dhe duke pasur parasysh se kjo ishte arsyeja e vetme për kufizimin e lirisë së lëvizjes, dallimi në trajtim përbënte diskriminim racial brenda kuptimit të nenit 14.

Karta Sociale EvropianeKarta Sociale Evropiane të Rishikuar ndalon diskriminimin në bazë ‘të racës,

ngjyrës... prejardhjes kombëtare ose sociale’. Komiteti për të drejtat sociale ka konsideruar rastet e diskriminimit racial, veçanërisht në sferën e strehimit.

Rasti i ERRC ndaj Italisë439 kishte të bente me mohimin e të drejtes efektive për strehim për romët, për shkak të kushteve të tyre të jetesës joadekuate në kantjerët e kampit pa akses për strehim alternativ, mungeses në strehim dhe faktit se ata ishin nënshtruar ndaj dëbimeve. Komiteti rikujtoi se neni ‘8’ përfshin diskriminimin direkt dhe ate indirekt. Në këtë aspekt, ajo konsideroi se, duke vendosur romët në kampe, qeveria dështoi të merrte parasysh hapat e duhur pozitiv, për t’u siguruar që romëve u ishte ofruar strehim i sasise dhe cilësise së mjaftueshme për të përmbushur nevojat e tyre. Kështu, dështimi për të marrë në konsideratë situatën e ndryshme të romëve në mënyrë që të vendoste masa që synonin veçanërisht përmirësimin e kushteve të tyre të banimit, duke përfshirë mundësinë për një akses efektiv për strehim social, ishte diskriminim racor nën nenin ‘8’, së bashku me një shkelje të të drejtës së tyre për strehim (Neni 31).

Në rastin e ngjashëm të QEDR ndaj Bullgarisë440, ishte pohuar se romët ishin të ndarë në kushte joadekuate të strehimit dhe infrastrukturës, dhe ishin objekt i dëbimeve të dhunshme. Megjithatë, pasi Bullgaria nuk kishte pranuar nenin 31 mbi të drejtën për strehim, kërkesa u bë duke u mbështetur në nenin 16 të Kartës së Rishikuar, i cili parashikon të drejtën e familjes për mbrojtje sociale, ligjore dhe ekonomike. Bazuar në jurisprudencën e saj në këtë fushë, komiteti rikujtoi se Neni 16 gjithashtu mbronte të drejtën për strehim, duke përfshirë edhe ofrimin e mjaftueshëm te strehimit për familjet dhe politikat e strehimit të standardit adekuat, si dhe sigurimin e një banese me pajisje thelbësore që marrin në konsideratë te mjaftueshme madhësinë e familjes dhe përbërjen e saj. Përveç kësaj, Komisioni theksoi se ky detyrim për të promovuar dhe 439 Nr. 27/2004, 07 Dhjetor 2005.440 31/2005, 18 Tetor 2006

- 147 -

siguruar strehim shtrihet në mbrojtjen nga dëbimi i paligjshëm. Ndërsa qeveria Bullgare argumentoi se legjislacioni në vend siguronte mbrojtje adekuate për parandalimin e diskriminimit të romëve, komisioni theksoi se, në rastin e familjeve rome, “garancia e thjeshtë e trajtimit të barabartë si mjet për mbrojtjen kundër çdo diskriminimi, nuk mjafton”441. Prandaj, ajo vendosi nevojën për masa pozitive për të integruar pakicat etnike, si romët, në shoqërinë kryesore. Komisioni arriti në përfundimin se Bullgaria kishte diskriminuar familjet rome duke dështuar të merrte parasysh se ata ishin ne një rrezik më të lartë dëbimi, si pasojë e pasigurisë së qiramarrjes së tyre.

Bashkimi EvropianDirektiva racore e BE e diskutuar në Kreun II, ndalon diskriminimin e drejtpërdrejtë

dhe të tërthortë racor dhe etnik që përfshin organet publike dhe private në lidhje me punësim dhe vetëpunësim (duke përfshirë edhe kushtet për akses në punësim, si kriteret e përzgjedhjes, kushtet e rekrutimit dhe promovimit), trajnim, punësim dhe kushte pune, anëtarësim në organizata që lidhen me vendin e punës, mbrojtje sociale (duke përfshirë sigurimet shoqërore dhe shëndetësore), avantazhe sociale, arsimin, akses dhe furnizim i mallrave dhe shërbimeve në dispozicion të publikut (përfshirë strehimin).

Deri më sot, ka pasur shumë pak ligje te rasteve në GJED mbi direktivën e Racës të BE-së. Në rastin C-54/07, Centrum voor gelijkheid van kansen en voor Firma recismebestrijding ndaj Geryn NV, ECJ mori ne konsiderate një ankesë të diskriminimit racial të drejtëpërdrejtë kundër një punëdhënës i cili kishte vendosur një shpallje të vendeve të punës në mënyrë te qarte duke përjashtuar emigrantët Maroken, sepse ai thonte se klientët e tij nuk u besonin emigrantëve. Ankimuesi në këtë rast ishte një organ barazie i themeluar në përputhje me direktivën racore të BE-së dhe kështu nuk pretendonte të ishte viktimë e diskriminimit racor, por më tepër kërkonte zbatimin e direktivës vetëm mbi bazën e deklaratës së bërë në shpallje. Së pari, GJED u shpreh se atje nuk duhej të ishte një viktimë e identifikueshme për të pasur një shkelje të direktivës, pasi vete aktet diskriminuese në vetvete mund të përbënin shkelje. Atëherë, ajo u shpreh se ankimuesi nuk kishte nevojë të provonte se politika diskriminuese ishte vënë në praktikë që të kishte të behej me shkelje. Me fjalë të tjera, ankimuesit nuk i duhej të provonte qe një emigranti Maroken i cili përpiqej të aplikonte për vende të lira, ishte refuzuar në përputhje me politikën e shprehur të punëdhënësit për të diskriminuar ne menyre që të ndodhë një shkelje e direktivës racore. Në të vërtetë, gjykata theksoi se vete reklamimi ‘ka shume te ngjare qe te c’inkurajoje kandidatë të caktuar, nga dorëzimi i kandidaturës së tyre dhe në përputhje me rrethanat, të pengojë aksesin e tyre në tregun e punës’, kështu që për këtë arsye ajo ishte drejtpërdrejt diskriminuese në shkelje të direktivës442.

441 Paragrafi 42.442 Paragrafi 25.

- 148 -

Konventa Amerikane për të drejtat e njeriutNeni 1 i AMCHR-së ‘ndalon diskriminimin për arsye të racës, ngjyrës... gjuhës...

origjinës kombëtare apo sociale.’ Ka edhe instrumente tjera relevante të prodhuara në sistemin Ndër-Amerikan443. Përsëri, ka një jurisprudence të kufizuar në këtë çështje.

Në Simone Andre Diniz ndaj Brazil444 aplikantja, një grua e zezë Braziliane, pretendonte se ajo i ishte nënshtruar diskriminimit racor, kur ajo ishte informuar se nuk kishte përmbushur kërkesat për punë si punonjësa vendase për shkak të ngjyrës së saj të lëkurës, pasi iu përgjigj reklamës së një gazete. Ajo gjithashtu pretendoi shkelje të së drejtës së saj për t’u trajtuar në mënyrë të barabartë para ligjit, sepse ankesa e saj e racizmit nuk ishte hetuar me themel dhe zell, ndjekur penalisht dhe dënuar, dhe as që ajo të ishte e përfshirë në hetimin e ankesës saj apo t’i jepej drejtim të drejtës së ankesës445. Edhe pse rasti ka të bëjë me marrëdhëniet e personave privatë, komisioni përcaktoi në mënyrë të vendosur se shteti ka detyrim pozitiv në lidhje me parandalimin e diskriminimit nga palët e treta. Duke zbuluar se kjo ishte një praktikë e përhapur diskriminimi në analizimin e ankesave të racizmit dhe trajtimit të pabarabartë nga autoritetet Braziliane, komisioni vlerësoi se shteti ka shkelur të drejtën e ankimueses për një mjet juridik duke dështuar të hetojë ankesën e diskriminimit racor dhe ndaj nuk bëri fare inicim te veprimit përkatës penal.

5.9. SegregacioniSegregacioni është mirëmbajtja e një grupi tërësisht të ndarë prej të drejtave apo

akseseve në objekte te veçanta apo shërbime të grupeve të ndryshme të njerëzve. Si rezultat i ndarjes është ofrimi i trajtimit të ndryshëm dhe aty ku zbatohet qëllimisht konsiderohet automatikisht diskriminim i drejtpërdrejtë. Në praktikë, mund të mos jetë gjithmonë e lehtë për të provuar se aktet e punëdhënësit ose shtetit kanë shkaktuar direkt segregacionin për të cilin eshte ankuar, për shkak se ai mund të rezultojë nga një sere faktorësh të ndryshëm që shkaktojnë përjashtimin social të një grupi të caktuar të njerëzve.

Nga natyra e tij, në qoftë se segregacion rezulton në trajtim më pak të favorshëm, ai egziston si një rast diskriminimi i diskutueshëm mbi parimet normale. Megjithatë, siç vërehet nga jurisprudenca e GjEDNj më lart, disa sisteme të të drejtave të njeriut mund të lejojnë ndarjen në qoftë se ka një justifikim objektiv dhe të arsyeshëm për zbatimin e saj. Për shembull, në shumë vende, vajzat dhe djemtë ndahen në institucione të ndryshme gjatë gjithë edukimin e tyre. Në instrumente të tjera kombëtar dhe ndërkombëtar, segregacioni kategorizohet si një formë veçanërisht e zhurmshme e diskriminimit të drejtpërdrejtë. Për shembull, sipas nenit 1 (2) i Aktit të Marrëdhënieve Racore në Britaninë e Madhe, segregacioni racor automatikisht përbën diskriminim të drejtpërdrejtë, edhe në qoftë se objektet e ofruara për grupin më të cenueshëm të 443 Deklarata Draft Ndër-Amerikane Mbi të drejtat e Popujve Autoktonë, 1995.444 Rasti 12.001, Raporti Nr. 66/06, 21 Tetor 2006.445 Siç parashihet nga Ligji Brazilian 7716/89 ndalimi i diskriminimit racial dhe aktit të racizmit.

- 149 -

segreguar janë të një standardi të barabartë ose më të mirë se sa trajtimi i dhënë grupit te shumicës.

5.9.1. Instrumentet ndërkombëtare për të drejtat e njeriutSegregacioni në përgjithësi nuk është i ndaluar në mënyrë te qarte në traktatet

ndërkombëtare dhe rajonale të të drejtave të njeriut. Prandaj, neni i ICERD është i veçantë në atë thuhet: “Shtetet Palë dënojnë veçanërisht segregimin racor dhe aparteidin dhe për ta parandaluar, ndaluar dhe zhdukur, ndërmarrin të gjitha praktikat e kësaj natyre në territoret nën juridiksionin e tyre” në Rekomandimin e Përgjithshëm446 CERD ka vërejtur se, ndërsa kushtet e segregacionit racial të plotë ose të pjesshëm në disa vende mund të ketë qenë krijuar nga politikat qeveritare, segregacioni i pjesshëm mund të lind edhe si produkt i paqëllimshëm nga veprime të personave private. Në shumë qytete, modelet e banimit ndikohen nga dallimet grupore në të ardhurat e tyre, të cilat nganjëherë korrespondojnë me dallimet në racë, ngjyrë, prejardhje, dhe origjine kombëtare apo etnike. Kështu qe, kushtet e segregacioni racor mund të lindin pa asnjë iniciativë apo te përfshihen direkt nga ana e autoriteteve publike. Në Komentet e saj të Përgjithshme Nr. 29, CERD i kushtoi një seksion të tërë ndalimit dhe parandalimit të segregacionit të personave në bazë të prejardhjes tyre (seksioni 3). Prevalenca e ndarjes së romëve në arsim dhe strehim është e dukshme nga fakti i te përmendurit te qarte te tyre në Komentin e Përgjithshem Nr. 27 të CERD mbi Diskriminimin ndaj Romëve respektivisht sipas neneve 18 dhe 30.

5.9.2. Gjykata Evropiane e të drejtave të njeriutPavarësisht se nuk janë të ndaluara shprehimisht, ankesat kundër segregacionit

kanë lindur në disa mekanizma të ankimimit të te drejtave të njeriut, kryesisht në lidhje me segregacionin në bazë të racës. Ka pasur një numër rastesh të sjella para GJEDNJ duke sfiduar segregacionin e fëmijëve romë në arsimim.

Në DH dhe të Tjerë ndaj Republikës Çeke447, u diskutua në Kreun III në lidhje me diskriminim e tërthortë, GJEDNJ konstatoi një shkelje të së drejtës për arsimim sipas Nenit 2 të Protokolli Nr. 1, në lidhje me nenin 14 të Konventës, sepse Republika Çeke kishte krijuar një sistem ku fëmijët romë vendoseshin në mënyrë sistematike në shkolla me fëmijët me aftësi të kufizuara, e cila gjithashtu kufizoi integrimin e tyre në shoqëri dhe mundësitë për një te ardhme të punës. Gjykata pranoi se shteti ka të drejtë të krijojë një sistem të veçantë shkollor për të siguruar kujdes te veçantë për fëmijët me aftësi të kufizuara ne të mësuar dhe se ajo nuk synon të ndajë fëmijët romë në bazë të racës së tyre, por GjEDNj-ja deklaroi se “ajo ka te njëjtin shqetësim te këshillit tjetër të institucioneve Europiane te cilët kanë shprehur shqetësime në lidhje me... shkaqet e sistemit te segregacionin”448.446 Nr. 19, Segregacioni racor dhe aparteidi, paragrafi 3.447 Nr. 57325/00, Dhoma e Gjykimit 7 Shkurt 2006 dhe Dhoma e Madhe e Gjykimit 13 Nëntor 2007.448 Paragrafi 198.

- 150 -

Në të kundërt, gjykata fillimisht nuk gjeti asnjë shkelje të nenit 14 në lidhje me Protokollin Nr. 1, Neni 2 në rastin e Oršuš dhe të tjerëve ndaj Kroacisë449, ku fëmijët romë u vendosën në klasa të ndryshme në shkollat e rregullta fillore në bazë të asaj se ata nuk ishin mjaft kompetent në gjuhën Kroate. Gjykata u shpreh se ky ishte një justifikim objektiv dhe i arsyeshëm për ndarjen e fëmijëve. Megjithatë, Dhoma e Madhe vlerësoi faktet e veçanta të rastit, të tilla si se ankimuesit nuk ishin testuar për aftësitë e tyre gjuhësore para se ata të vendoseshin në klasa të ndara, ku në klasa të veçanta mësohej program i reduktuar edukues, dhe asnjë mësim shtesë gjuhe nuk jepej në mënyrë që të rrisnin aftësitë e fëmijëve romë në gjuhën Kroate, si edhe nuk kishte asnjë vlerësim te përmirësimit të tyre në gjuhë, në mënyrë që ata te mund të bashkoheshin me klasa të përziera, një rezultat i të cilit solli qe shumë prej aplikantëve kalonin një pjesë të madhe të edukimit fillor te tyre në klasa shkollimi vetëm për fëmijët romë. Duke pranuar vështirësitë me të cilat ballafaqohen shtetet në ofrimin e arsimit të pakicave kombëtare, duke patur parasysh nevojat e tyre gjuhësore dhe kulturore, Dhoma e Madhe u shpreh se, në dritën e fakteve të çështjes, Kroacia nderrmori mbrojtjen adekuate për t’u siguruar qe kufizimi i të drejtave për arsimim ishte pa diskriminim dhe ne proporcion me qëllimin legjitim që kërkohet të arrihet450. Është e qartë nga ky rast se GjEDNj nuk konsideron ndarjen e fëmijëve romë në klasa të ndryshme si diskriminim në vetvete, për aq kohë sa ka një justifikim objektiv dhe të arsyeshëm për zbatimin e politikës dhe se shteti zbaton masa mbrojtëse në mënyrë që segregacioni të zgjase vetëm për sa kohë sa është e nevojshme për të arritur justifikim legjitim.

Bashkimi EvropianNeni 4 (5) i Aktit të Mallrave dhe Shërbimeve Gjinore lejon ndarjen e mallrave dhe

shërbimeve ndërmjet meshkujve dhe femrave për sa kohë që ato ndjekin një qëllim legjitim si edhe mjetet e përdorura për të arritur këtë qëllim te jenë ‘të përshtatshme dhe të nevojshme”.

Juridiksionet KombëtareSipas Aktin e Marrëdhënieve Racore në Britani, Gjykatat zbuluan se pretendimet

e diskriminimit të drejtpërdrejtë bazuar në segregim, do të kenë sukses vetëm atehere kur segregacioni është rezultat i një politike të qëllimshme451. Si rezultat, nuk ka pasur pretendime të suksesshme të diskriminimit të drejtpërdrejtë që rezulton nga segregacioni në Gjykatat e Britanisë së Madhe.

Një nga shembujt më famëkeq modern të segregacioni racial ‘ligjor’ ka ndodhur në shtetet jugore të SHBA nga fundi i shekullit të 19 deri në 1950. Rasti si pikë referimi i segregacionit racial është Vendimi i Gjykatës së Lartë të Shteteve të Bashkuara, i 1954-ës, në Brown ndaj Bordit të Arsimit 347 në SHBA (1954), në të cilën Gjykata Supreme vendosi se doktrina ‘e ndarë por e barabartë” ka shkelur klauzolën e mbrojtjes së barabartë te Amendamentit te katërmbëdhjetë te kushtetutës së SHBA.449 Nr. 15766/03, Dhoma e Gjykimit 17 Korrik 2008 dhe Dhoma e Madhe e Gjykimit 06 Mars 2010.450 Shih: Ndërhyrjen nga Interights në Oršuš dhe të tjerët ndaj Kroacisë para Dhomës së Madhe dhe rastin e Shabanit dhe të tjerët ndaj Greqisë, Nr. 32526/05, 05 Qershor 2008.451ShihrastineFTATUndajModgill;PELndajModgill,1980,IRLR142.

- 151 -

Kasta dhe Prejardhja‘Prejardhja’ përcaktohet nga CERD-it në Rekomandimin e Përgjithshëm Nr. 29, duke

përfshire ‘diskriminim kundër anëtarëve të komuniteteve bazuar në format e stratifikimit social, si sistemet e kastave dhe analoge të statusit të trashëguar’. Diskriminimi për shkak të kastës apo prejardhje lind si rezultat i rrethanave specifike të kushteve sociale. Ajo akoma nuk eshte konsideruar si ndonje rast, përpara ndonjë mekanizmi të ankesave individuale të së drejtës ndërkombëtare të njeriut. Për informacione të mëtejshme, ju lutem konsultoni link-et e listuara më sipër.

Skllavëria Referencat e ofruara mund të jetë të dobishme. Ndërsa një diskutim në thellësi i

skllavërisë është përtej qëllimit të ketij punimi, vlen për t’u përmendur ketu një vendim i Gjykatës Konunale e Drejtësisë dhe Komuniteti Ekonomik i shteteve të Afrikës Perëndimore.

Në rastin e Hadijatou Mani ndaj Niger452 para gjykatës së Komunitetit të Drejtësisë të Komunitetit Ekonomik të shteteve të Afrikës Perëndimore, pretenduesi pretendoi se skllavëria përbënte diskriminim në bazë të gjinisë dhe prejardhjes sociale në kundërshtim me Kartën Afrikane për të Drejtat e Njeriut dhe të Popujve. Si një vajzë dymbëdhjetë vjeçare, Hadijatou Mani i ishte shitur një shefi lokal fisnor dhe skllavëruar prej tij për dhjetë vjet. Gjatë asaj periudhe ajo ishte nënshtruar abuzimit fizik dhe psikologjik, shfrytëzimit seksual, fyerjeve, kërcënimeve, punëve të rënda, poshtërimit dhe dominimit të plotë nga shefi fisnor gjatë jetës së saj. Pretenduesi pretendoi se praktika e shitjes së një gruaje tek një burre për të shërbyer si loder e tij ishte një praktikë që vetëm gratë preken dhe prandaj përbënte një formë e diskriminimit në bazë të gjinisë. Përveç kësaj, ajo pohoi se ajo ishte e diskriminuar në bazë të origjinës së saj shoqërore, sepse ajo nuk ishte lejuar të jepte pëlqimin për martesë apo divorc lirisht. Fatkeqësisht, gjykata nuk e adresoi çështjen e diskriminimit në bazë të gjinisë. Megjithatë, pranoi se ajo ishte diskriminuar mbi bazën te origjinës së saj shoqërore, por i atribuoi përgjegjësite personalisht shefit të gjykatës dhe jo shtetit.

Gjykimi riafirmon ndalimin e themeluar gjatë e skllavërisë në ligjin ndërkombëtar. Ajo vëren se ndalimi është absolut, si çështje e së drejtës ndërkombëtare. Ajo citon natyrën erga omnes të detyrimeve që lidhen me skllavërinë, ashtu si t’i detyrohej bashkësinë se kombeve si një te tërë453. Si një nga rastet e pakta skllavërimit që sillet në një nivel ndërkombëtar, kjo përbën një kontribut të rëndësishëm në trupin e jurisprudencës mbi këtë temë.

452 Gjykimi Nr. ECW/CCJ/JUD/06/08, 27 Tetor 2008453 Paragrafi 81.

- 152 -

5.10. Kombësia

5.10.1. ParathëniePërkufizimiiKombësisëSipas rregullave të së drejtës ndërkombëtare publike, çdo shtet mund të vendosë

se cilët janë shtetas të vet dhe është i lirë të vendose rregulla për t’u bërë shtetas me atë kombësi apo për ta humbur (dmth. nënshtetësia dhe rregullat e natyralizimit). Kombësia454 e personit garanton të drejta të caktuara, jo më pak prej të cilave është e drejta për të hyrë në gjendjen e kombësisë. Kombësia, në këtë kontekst, i referohet lidhjes mes një personi juridik dhe shtetëror të cilin ai është nënshtetas, por kjo nuk do të përcaktojë apo tregojë origjinën etnike; një person mund të jetë nenshtetas i Suedisë, pa qenë etnikisht apo me race Suedeze. Ndaj, origjina racore dhe etnike nënkupton një aspekt të identitetit; ndërsa kombësia ka më shumë një karakter ‘legal’, që lidhet me qytetarinë. Në shumicën e rasteve, është krejtësisht e përshtatshme për një shtet të bëhet dallimi midis nenshtetasve të vet dhe atyre të juridiksione të tjera me të cilët ajo nuk ka lidhje të njëjta ligjore. Megjithatë, ndonjëherë rregullat që sigurojnë trajtim të ndryshëm të personave me kombësi të ndryshme padrejtësisht, dallohen midis kombësive të ndryshme të huaja apo sigurimi i trajtimit të barabartë të kombësive të huaja ka një efekt të shpërpjesëtuar mbi grupe të caktuara, racore apo ndryshe.

Në instrumentet ndërkombëtare të të drejtave të njeriut, ideja e ‘origjinës kombëtare’ jo domosdoshmërisht ndan karakterin ‘legal’ të kombësisë. Në shtete të ndara nga një numër “kombesh” të ndryshme, si Mbretëria e Bashkuar (Uellsi, Skocia, Anglia, etj) apo Turqia (Turqit, Turkmen, Kurdët, etj), ‘kombësia’ ose ‘prejardhja kombëtare’ ka një karakter kulturor dhe historik të veçantë nga nenshtetësia. Diskriminimi mbi bazën e ‘kombësisë’ ose ‘origjinën kombëtare’ në këtë kontekst mund të bier në përkufizimin e diskriminimit racial455. Kjo shihet më qartë në bazën e ‘shoqatës me minoritet kombëtar’ që është pergjigjet në mënyrë te qarte nën bazën e nenit 14 të KEDNJ-së. Shumë viktima të diskriminimit kanë deklaruar qoftë racën apo edhe origjinen kombëtare si bazat përkatëse.

Ky seksion adreson diskriminimin mbi bazë te kombësisë në nenshtetësinë e saj dhe konotacionet raciste. Mbivendosja dhe çështjet e diskriminimit të lidhura ngushtë në bazë të racës, kombësisë, gjuhës dhe fesë, dhe grupit te te drejtave diskutohen edhe më poshtë nën ‘Të Drejtave e Pakicave’ në Kreun VI.

Pozita e të huajve: diferencimi i lejueshëmNeni 1 (2) i ICERD deklaron se konventa ‘nuk do të zbatohet për dallimet,

përjashtimeve, pengimeve ose preferencave të bëra nga një Shtet Palë... në mes të qytetarëve dhe jo qytetarëve.’ Neni 1 (3) parashikon se Konventa nuk do të ndikojë 454 Neni 13 i EC dhe Jodiskriminimi mbi Baza te Kombesise: i humbur apo ende ne veprim?, Dr Niamh Nic Shu-ibne fq. 269 e “Equality in Diversity: The New Equality Directives” edituar nga Cathryn Costello and Eilis Barry, “Irish Centre for European Law”, 2003.455Paragrafi1.2nëseksioninmbi‘racën’.

- 153 -

në ‘dispozitat ligjore të Shteteve palë në lidhje me kombësinë, nenshtetësinë ose natyralizimin, me kusht që dispozita te tilla te mos diskriminojnë asnjë kombësi të veçantë.’ CERD e ka kualifikuar këtë Dispozitë në Rekomandimin e Përgjithshëm të saj Nr. 11 për diskriminim në bazë të nenshtetësisë, duke specifikuar se kjo nuk shfajëson ‘Palët shtetërore nga çdo detyrim për të raportuar mbi çështjet që lidhen me legjislacionin për të huajt.’ Për më tepër, ajo deklaroi se Neni 1 (2) ‘nuk duhet të interpretohet për t’u tërhequr në ndonjë mënyrë nga të drejtat dhe liritë e njohura dhe të shpallura nga instrumentet e tjera,’ si ICCPR ose ICESCR.

Neni 1 (2) interpretohet në mënyrë te kufizuar për t’u mundësuar shteteve të vazhdojnë të bëjnë diferencime historike në mes të shtetasve dhe jo shtetasve, të cilat janë të arsyeshme sipas të drejtës zakonore ndërkombëtare. Për shembull, të drejtat politike janë mbajtur tradicionalisht nga jo shtetasit. Neni 1 (2) aplikohet në këtë kontekst nga CERD-it në Diop ndaj Francës456, ku ajo vendosi se refuzimi për të pranuar një shtetas Senegalez në bar në arsyen se ai nuk ishte një qytetar Francez ishte e lejueshme sipas ICERD. Kjo metode konfirmohet edhe në Rekomandimin e Përgjithshëm Nr. 20, në Nenin 5 (3) të Konventës, ku CERD deklaron se “shumë prej të drejtave dhe lirive të përmendura në nenin, të tilla si të drejtën e trajtimit të barabartë para gjykatave, duhet që jenë gëzuar nga të gjithë personat që jetojnë në një shtet të caktuar, Të tjera, të tilla si e drejta për të marrë pjesë në zgjedhje, për të votuar dhe për të kandiduar në zgjedhjet janë të drejtat e qytetarëve. “Megjithatë, CERD gjithashtu ka qenë e kujdesshme të zbulonte, kur kishte diskriminim mbi bazën e kombësisë ai mund të maskojë diskriminimin mbi bazën e origjinës etnike ose kombëtare. Shikoni Habassi ndaj Danimarkës457 më poshtë.

NJDNJ ndoqi këtë linjë arsyetimi. Në Komentin e Përgjithshëm Nr. 1, ajo tha se:Rregulli i përgjithshëm është se secili prej të drejtave të Konventës duhet të

garantohet pa diskriminim ndërmjet qytetarëve dhe të huajve. Të huajt përfitojnë prej kërkesave të përgjithshëm të mosdiskriminimit në respektimin e të drejtave të garantuara në Konventë, siç parashikohet në nenin 2 të saj. Kjo garanci vlen njësoj për të huajt dhe qytetarët. Përjashtimisht, disa nga të drejtat e njohura në këtë Pakt janë shprehimisht të zbatueshme vetëm për qytetarët (neni 25), ndërsa neni 13 është i zbatueshëm vetëm për të huajt.

5.10.2. Parimet e përgjithshme nen instrumentet ndërkombëtareInstrumentet ndërkombëtare ndalojnë diskriminimin në baza të origjinës kombëtare.

Por sikurse u diskutua tashmë, kjo kufizohet nga përmasat në të cilat shtetet kanë kontroll mbi rregullat për nënshtetësinë.

456 Nr. 2/1989, ICERD.457 Nr. 10/1997, ICERD

- 154 -

Konventa ndërkombëtare mbi të drejtat civile dhe politikeSipas nenit 2 (1) të ICCPR-së, një shtet palë duhet të sigurojë të drejtat në një

konventë tek të ‘gjithë individët brenda territorit të saj dhe nën juridiksionin e vet.’ Komenti i Përgjithshëm Nr. 15 i HRC, ofron458 se ‘në përgjithësi, të drejtat e përcaktuara në konventë zbatohen për të gjithë, pavarësisht nga reciprocitetit, dhe pavarësisht nga kombësia e tij ose e saj ose mos pasja e nenshtetësisë.’ Neni 26 në mënyrë te qarte ndalon diskriminimin në bazë të ‘origjinës kombëtare ose shoqërore’, por ajo ka vendosur qe jurisprudenca e diskriminimit mbi bazën e kombësisë është e ndaluar mbi bazën e ‘statusit tjetër’459.

Megjithatë, ekzistojnë kufizime të caktuara mbi ndalimin e diskriminimit mbi bazën e kombësisë. Së pari, Neni 25 garanton të drejta të caktuara politike, të diferencuar në bazë të shtetësisë. Së dyti, Komentimi i Përgjithshëm Nr. 15 i HRC bën të qartë460 se:

Konventa nuk e njeh të drejtën e të huajve për të hyrë ose banuar në territorin e një shteti palë. Ky në parim është një çështje për shtetin që të vendosë se cilin ajo do të pranojë në territorin e tij. Megjithatë, në rrethana të caktuara një i huaj mund të gëzojë mbrojtjen e Konventës edhe në lidhje me hyrje apo qëndrimin, për shembull, kur ka konsiderata te mos-diskriminimit, ndalimit të trajtimit çnjerëzor dhe respektit për jetën familjare.

Neni 13 i konventës parashtron masat mbrojtëse kundër dëbimit të të huajve. Çështja e hyrjes ishte drejtpërdrejt në çështjen e Aumeeruddy-Cziffra ndaj Mauritius461 ku HRC zbuloi se ligji Mauritian i imigracionit kishte diskriminuar në bazë të gjinisë. Neni 24 i KNDCP-së, parashikon gjithashtu se çdo fëmijë ka të drejtën për të fituar një nenshtetësi.

Në vëzhgimet e tij përmbyllëse ndaj raporteve shtetërore, HRC ka diskutuar disa nga praktikat shtetërore më problematike që diskriminojnë në bazë të kombësisë. Këto përfshijnë dallimet diskriminuese në mes të qytetarëve të përcaktuara nga lindja, dhe atyre që janë natyralizuar më pas462 dhe kërkesat e imponuara te joshtetasve që nuk janë të aplikueshme për shtetasit463. Për shembull, kritere të rrepta për nenshtetësi, si kërkesa e gjuhës ku asnjë i huaj nuk mund të permbushe464, shpesh diskriminon kundër grupeve minoritare apo të huaja, të cilët janë banorë të përhershëm465 dhe ngre çështje sipas neneve 2 dhe 26 si dhe nenit 13 dhe17. Çështje të tjera përfshijnë: dështimin për akordimin e nenshtetësisë për personat pa shtetësi, të lindur në shtet; zhveshja prej shtetësisë te personave që janë kritike ndaj qeverisë; dëbimet masive të joshtetasve dhe rregullat diskriminuese që paragjykojnë gratë në transmetimin e nenshtetësisë për fëmijët. Natyralizimi, edhe pse ky është prerogativë e shtetit, duhet të jepet mbi bazën

458 Paragrafi 1.459 Shih: Gueye ndaj Francës, Nr. 196/1983, ICCPR, Adam ndaj Republikes Ceke, Nr. 586/1994, ICCPR and Karakurt ndaj Austrisë, Nr. 965/2000, ICCPR.460 Paragrafi 5.461 Rasti Gruas Mauritiane, Nr. 35/1978, ICCPR.462 Ireland, ICCPR, A/48/40.463 Japoni, ICCPR, A49/40.464 P.sh., Estonia, ICCPR, A51/40.465 Letonia, ICCPR, A/50/40.

- 155 -

e kritereve objektive dhe brenda një afati të arsyeshëm kohor, sidomos për personat që kanë jetuar në ate shtet për shumë vite.

HRC ka shqyrtuar rastet e diskriminimit mbi baza të kombësisë ose ‘origjinës kombëtare’ në kontekst: (i) të punësimit; (ii) pronës; (iii) të drejtave te votimit; (iv) tatimin dhe sigurimve shoqërore; dhe (v) imigrimit.

PunësimiNe Gueye ndaj Francës466 HRC zbuloi se dallimet në trajtimin e ish-anëtarëve të

Ushtrisë Franceze në pensionet që marrin mbi bazën e kombësisë, përbënte diskriminim dhe konfirmoi se diskriminimi bazuar në kombësi ishte e ndaluar mbi bazën e ‘statusit tjetër’ në nenin 26. Autorët ishin ushtarë në pension të nacionalitetit Senegalez, të cilët kishin shërbyer në ushtrinë Franceze para pavarësisë së Senegalit dhe kishin gëzuar te drejta te njëjta si shtetasit Francezë për pension derisa një ligj i ri solli një diferencim midis pensionistëve. HRC zbuloi se vetëm shërbimi i individëve mund të përcaktojë nivelin e pensioneve të marra nga ushtarët dhe jo kombësia e tyre. ‘Një ndryshim i mëvonshëm i kombësisë, nuk mund, në vetvete të konsiderohet si një arsyetim i mjaftueshëm për trajtimi te ndryshëm, meqë baza për dhënien e pensionit ishte i njëjti shërbim për të cilët kishin sherbyer, qoftë ato por edhe ushtarët të cilët mbetën Francezë.’ Për më tepër, ‘thjesht bezdia administrative ose mundësia e disa abuzimeve me të drejtat e pensionit nuk mund të përdoret për të justifikuar trajtimin e pabarabartë,’ as nuk mund të përbënte dallim në kushtet ekonomike, sociale ose financiare.

PronaAdam ndaj Republikes Ceke467, lidhet me shërimin e pronave të konfiskuara nga

qeveria komuniste e Çekosllovakisë pas rënies së komunizmit. Autori ishte i biri Australian i një pronari prone, I cili ishin larguar nga Çekosllovakia. Ai pretendoi se ligji relevant Çek, i cili kufizonte rikthimin e pasurisë vetëm qytetarëve Cekë dhe banorëve të përhershëm, kishte diskriminuar në mënyrë arbitrare kundër tij. HRC zbuloi se çdo legjislacion qe jep te drejten e kthimit, nuk duhet të jete diskriminues midis viktimave të konfiskimit dhe se kërkesa për nenshtetësi ishte e paarsyeshme. Shihni gjithashtu Simunek ndaj Republikes Çeke468 dhe, në lidhje me konfiskimin e pronës, Blazek et al ndaj Republikës Çeke469 dhe Des Fours ndaj Republikes Ceke470471.

466 Nr. 196/1983, ICCPR.467 Nr. 586/1994.468 Nr. 516/1992 ICCPR.469 Nr. 875/1999, ICCPR470 Nr. 747/1997, ICCPR471 Shih: Drobek ndaj Sllovakise, Nr. 669/1995, ICCPR, Malik ndaj Çekosllovakisë, Nr. 669/1995, ICCPR, Schlosser ndajv Republikës Çeke, Nr. 670/1995, ICCPR dhe Marik ndaj Republikës Çeke, Nr. 945/2000, ICCPR.

- 156 -

Tatimi dhe sigurimi socialNe Van Oord ndaj Hollandës472, ankimuesi pohoi se kriteret e ndryshme të përdorura

në përcaktimin e pensionit të shtetasve Hollandez, i cili doli si rezultat i dallimeve në traktatet dypalëshe ndërmjet Hollandës dhe shteteve te tjera, kanë diskriminuar kundër tij. HRC nuk gjeti asnjë shkelje, sepse situata e aplikantëve nuk mund të krahasohet me atë të shtetasve Hollandezë që jetojnë në shtete të ndryshme të huaja.

ImigrimiStewart ndaj Kanadasë473 lidhet me Nenin 12 (4) te Konventës, i cili parashikon

se: ‘askush nuk duhet të privohet arbitrarisht nga e drejta për të hyrë në vendin e vet.’ Pyetja para HRC ishte nëse një person i cili hyn në një shtet të caktuar sipas ligjeve të atij shteti të imigracionit mund ta konsiderojë atë shtet si vendin e tij, kur ai nuk e ka fituar nenshtetësinë e tij dhe vazhdon të mbajë nenshtetësinë e vendit të tij të origjinës? HRC u shpreh se ky mund të jetë rasti i një vendi në të cilin një individ qe emigron i vendosen pengesa të paarsyeshme në aftësinë e emigrantëve të rinj për të marrë nenshtetësinë e atij vendi. Në rastin në fjalë, aplikanti iu përmbajt marrjen se nenshtetësisë Kanadeze, edhe pse shteti i lehtësoi mjetet për ta bërë këtë. Si rezultat, vendi i tij i imigracionit nuk u bë ‘vendi i tij’ brenda kuptimit të nenit 12, paragrafi 4, i Konventës. Rasti i Canepa ndaj Kanadasë (Nr. 558/1993, ICCPR) konfirmoi vendimin e HRC në rastin Stewart. Në lidhje me nenin 12 (4)474,

Konventa ndërkombëtare mbi të drejtat ekonomike, sociale dhe kulturoreDispozitat mosdiskriminimit të ICESCR (Neni 2 (2) dhe 3) janë të ngjashme me

Nenin 2 (1) dhe 3 te KNDCP dhe ishin destinuar që pjesë përkatëse të kenë kuptimin te njëjtë. Nuk ka ekuivalence të nenit 26 të KNDESK. Megjithatë, në lidhje me diskriminimin në bazë të kombësisë, neni 2(3) i ICESCR-së thote se ‘vendet në zhvillim, me kujdesin e duhur për të drejtat e njeriut dhe ekonominë e tyre kombëtar, mund të kenë përcaktuar se deri në çfarë mase do të garantojnë ata të drejtat ekonomike të njohura në këtë Pakt ndaj joshtetasve.’ Siç u pa në Kreun II, për momentin, nuk ka asnjë mekanizëm ankese individual nën ICESCR, ndaj nuk ka jurisprudence te ICESCR që të udhëheqi interpretimin e Konventës. Aktualisht, tre shtete e kanë ratifikuar Protokollin Opsional të ICESCR, i cili ka krijuar një sistem për parashtrimin e ankesave individuale nën Konventë. Protokolli do të hyjë në fuqi kur ai të jetë ratifikuar nga dhjetë shtete.

Megjithatë, në Broeks ndaj Hollandës475 HRC u shpreh se ajo kishte fuqi sipas Nenit 26 të ICCPR-së për të shqyrtuar rastet e diskriminimit në gëzimin e të drejtave ekonomike, sociale dhe kulturore, si dhe si të drejtave civile dhe politike dhe prandaj ndaj të drejtave sipas ICESCR mund te ofrohet mbrojtje nga një mekanizëm ankese.

472 Nr. 658/1995, ICCPR.473 Nr. 538/1993, ICCPR474 Shih: gjithashtu Toala et al. Ndaj Zelandës së Re, Nr. 675/1995, ICCPR.475 Nr. 172/1984, ICCPR

- 157 -

Përveç kësaj, në vëzhgimet e tij përmbyllëse të raporteve shtetërore, CESCR ka adresuar çështjen e diskriminimit mbi bazën e kombësisë, qe mund të paraqes një tregues të përmbajtjes së ndalimit sipas Konventës. Për shembull, KDESK ka kritikuar ligjet që parandalojnë një grua t’i japi kombësinë fëmijes se saj apo që privojne gratë nga kombësia e tyre origjinale, kur ato martohen me burra të huaj për shembull, Egjipti476 dhe Jordania477. Dëbimi i paligjshëm ka qenë gjithashtu një çështje problematike, veçanërisht për punëtorët emigrantë të cilët kanë jetuar dhe punuar në një shtet te caktuar për një periudhë të gjatë.478

Konventa ndërkombëtare mbi eliminimin e të gjitha formave të diskriminimit racorSiç u permend më lart, ‘origjina kombëtare’ ose ‘kombësia’ (në konotacionet e

saj racore) mund të jetë pjesë perberese e përkufizimit te diskriminimit racial. Neni 5 i ICERD në mënyrë te qarte ndalon diskriminimin racial në gëzimin e të drejtës së kombësisë. Pavarësisht nga përjashtimi i diferencimeve ndërmjet nenshtetasve dhe jo nenshtetasve nga përkufizimi i diskriminimit racial sipas nenit 1 (2), diskriminimi mbi bazën e kombësisë është gjithashtu nën kompetencat e ICERD. Në Rekomandimet e saj te Përgjithshme Nr. 30 (diskriminimi kundër jo nenshtetasve), CERD vë në dukje se përjashtimi i nenit 1 (2) duhet të interpretohet ngushtësisht për të shmangur minimin e ndalimit bazë të diskriminimit. Edhe pse disa të drejta nën CERD-it mund të jenë mbyllur për qytetarët, të drejtat e njeriut në parim duhen gëzuar nga të gjithë personat. Në veçanti, garancitë ligjore kundër diskriminimit racor duhet të aplikohen tek joshtetasit, pavarësisht nga statusit të tyre i imigracionit479 dhe ligjet e Imigracionit dhe Nënshtetësisë si edhe vetë politikat nuk duhet të kenë efekt diskriminimi në bazë të racës, ngjyrës, prejardhjes kombëtare apo origjinës etnike. Sipas Rekomandimit të Përgjithshëm Nr. 30, në përgjithësi, çdo trajtim i diferencuar në bazë të nënshtetësisë ose statusit të imigracionit do të përbëjnë diskriminim nëse kriteret për një diferencim të tillë, gjykuar në dritën e objektivave dhe qëllimeve të ICERD, nuk zbatohet në pajtim me një qëllim legjitim, dhe nuk eshte në proporcion me arritjen e këtij qëllim480.

Disa vendime te dorëzuara deri më sot nga CERD-it janë lidhur me ankesat e bëra nga jo nenshtetasat: Yilmaz-Dogan ndaj Hollandës481, Diop ndaj Francës482, LK ndaj Hollandës483, BMS ndaj Australisë484 dhe Habassi ndaj Danimarkës485. Këto vendime kanë theksuar se, pavarësisht se lejohen disa trajtimeve të diferencuara mbi bazën e mungesës së nenshtetësisë, sipas ICERD një trajtim i tillë i diferencuar duhet të 476 ICESCR, E/2001/22 (2001) 38, në paragrafët 591 dhe 1175477 ICESCR, E/2001/22, 2000, 49, paragrafi 234.478 Për shembull, Republika Dominikane, ICESCR, E 1991/23 (1990) 55, paragrafi 249 dhe Nigeria, ICESCR, E /1999/22 (1998) 27, paragrafi 105.479 Paragrafi 7.480 Paragrafi 4.481 Nr. 1/1984, ICERD.482 Nr. 2/1989, ICERD.483 Nr. 4/1991, ICERD.484 Nr. 8/199, ICERD.485 Nr. 10/1997, ICERD.

- 158 -

arsyetohet si i nevojshëm. Për më tepër, fakti që një individ është i një nenshtetësie të veçantë ose i një kombësie të huaj, nuk paraqet ndonjë justifikim për diskriminimin mbi baza të tjera të pajustifikuara.

Në Yilmaz-Dogan ndaj Hollandës486, një punëdhënës u përpoq të justifikoje përfundimin e punësimit të aplikantes duke bërë dallimin mes grave Hollandeze dhe grave ‘të punëtorëve tanë të huaj.’ CERD zbuloi se Hollanda ka shkelur detyrimet e saj, sepse gjykata në shqyrtimin e kërkesës së saj asnjëherë nuk i ka adresuar provat e diskriminimit në letrën e punëdhënësit.

Në Habassi ndaj Danimarkës487, CERD mendoi se kërkesa e aplikantin që të jetë i nacionalitetit Danez në mënyrë që të marrë një kredi bankare, nuk ishte mënyra më e përshtatshme për të vlerësuar vullnetin e një personi apo kapacitet për të paguar kredine. Ne fakt duhet gjetur me saktesi dhe eshte më se relevante, vendbanimi i aplikantit apo vendi ku ka punën, pronën ose familjen e tij.

CERD gjithashtu ka shprehur shqetësimin e saj në lidhje me diskriminimin kundër nenshtetasve të huaj në vëzhgimet e saj përmbyllëse të raporteve të shteteve palë. Mohimi i nenshtetësisë dhe vendbanimit është një mënyrë veçanërisht me qëllim të keq e diskriminues. CERD kritikoi diferencimin midis nenshtetasve dhe jo nenshtetasve në legjislacionin e brendshëm488, lidhur me dëbimet, masat e ngjashme diskriminuese te vullnetëshme kundër grupeve të të huajve dhe diskriminit zyrtar midis qytetarëve të cilët posedojnë nenshtetësi për një kohë të gjatë dhe të atyre të cilët kanë fituar nenshtetësinë kohët më të fundit. Ajo ka trajtuar edhe probleme që lidhen me mungesën e nenshtetësisë (p.sh., vështirësitë administrative dhe praktike të refugjatëve të shkaktuara nga mohimi i shtetësisë) dhe diskriminimin në kriteret dhe për përpunimin e kërkesave për nenshtetësi kundër atyre me origjinë të caktuar etnike489. Çështje të tjera të rëndësishme përfshijnë: mohimin e aksesit në vende apo shërbime në bazë të origjinës kombëtare ose etnike (në kundërshtim mee nenin 5 (f)), mungesën e statusit ligjor për grupe të caktuara minoritare; dhe kufizimin e mbrojtjes së të drejtave të njeriut për nenshtetasit.

Konventa mbi eliminimin e të gjitha formave të diskriminimit kundër gruasCEDAW-i është i shqetësuar kryesisht për diskriminim kundër grave, prandaj

diskriminimi mbi bazën e kombësisë do ta shqetësojë CEDAW-in vetëm në atë masë, kur ajo te rrjedhi së bashku me diskriminimin gjinor (ose mbivendosje të te dyjave), si në rastin e diskriminimit të shumëfishtë.

Egzistojne disa dispozita të veçanta të CEDAW-it në lidhje me kombësinë. Neni 9 parashikon se:

486 Nr. 1/1984, ICERD.487 Nr. 10/1997, ICERD488 Greqi, CERD, A/47/18489 Kroaci, CERD, A/48/18 dhe A/50/18.

- 159 -

1. Shtetet Palë i japin grave të drejta të barabarta me burrat për të fituar, ndryshuar apo mbajtur nenshtetësinë e tyre. Ata duhet të sigurohen në veçanti që as martesa me një të huaj, as ndërrimi i nenshtetësisë nga bashkëshorti gjatë martesës nuk do të ndryshojë automatikisht nenshtetësinë e gruas, duke e bërë atë pa nenshtetësi apo imponojnë mbi të nenshtetësinë e burrit.

2. Shtetet Palë duhet t’u japin grave të drejta të barabarta me burrat në lidhje me nënshtetësinë e fëmijëve të tyre.

Komiteti ka adresuar çështjet e lidhura me ndalimin e diskriminimit mbi bazën e kombësisë në vëzhgimet e tij përmbyllëse ndaj raporteve shtetërore, si p.sh. paaftësia e grave për ta kaluar nënshtetësinë e tyre490 dhe barazinë e të drejtave midis burrave dhe grave për kombësitë e tyre491.

Konventa mbi të drejtat e fëmijësNeni 2 (1) i KDF-së parashikon që palët shtetërore të garantojnë të drejtat në Konventë

te çdo fëmije pa diskriminuar mbi bazë te racës, ngjyrës, origjinës kombëtare, etnike apo sociale te prindërve ose përfaqësuesve ligjorë të fëmijës.

Në lidhje me kombësinë, neni 7 i KDF-së gjithashtu parashikon që:1. Fëmija duhet të regjistrohet menjëherë pas lindjes dhe duhet të ketë të drejtën

që nga lindja të një emëri, të drejtën për të fituar nenshtetësi dhe për aq sa të jetë e mundur, të drejtë të di dhe të kujdeset nga prindërit e tij ose të saj.

2. Shtetet Palë sigurojnë zbatimin e këtyre të drejtave, në përputhje me legjislacionin e tyre kombëtar dhe detyrimet që rrjedhin nga instrumentet përkatëse ndërkombëtare në këtë fushë, në veçanti aty ku fëmija do të mbetej pa nenshtetësi.

Neni 8 (1) i Shteteve të KDF-së deklaron se ‘Shtetet Palë marrin përsipër të respektojnë të drejtën e fëmijës për të ruajtur identitetin e tij, duke përfshirë, kombësine, emrin dhe marrëdhëniet familjare të njohura sipas ligjit, pa ndërhyrje të paligjshme.’

Organizata ndërkombëtare e punësNeni 1 i diskriminimit492 ndalon diskriminimin në bazë të racës, ngjyrës, prejardhjes

kombëtare ose sociale në punë ose profesion. Koncepti i ‘prejardhjes kombëtare’ nuk i referohet dallimeve që mund të bëhen midis qytetarëve të të njëjtit vend dhe atyre të një vendi tjetër, por dallon midis qytetarëve të të njëjtit vend mbi bazën e vendit të lindjes së personit, prejardhjes ose origjinen e huaj.’ Prandaj, diskriminimi i bazuar në prejardhjen kombëtare për qëllimet e Konventës Nr. 111 do të thotë ‘që i drejtohet personit të cilët janë nenshtetas të vendit në fjalë por të cilët kanë fituar nenshtetësinë e tyre me anë të natyralizimit, ose atyre të cilët janë pasardhës të emigrantëve të huaj, ose personave që u përkasin grupeve të ndryshme kombëtare te nxjerrjes së jetesës në 490 Marok, CEDAW, A/52/38/Rev.1491 Turqi, CEDAW, A/52/38/Rev.1492 Konventa mbi punësimin dhe Profesionin, Nr. 111.

- 160 -

të njëjtin shtet’493. 5.10.3. Konventa evropiane për të drejtat e njeriutNeni 14 i KEDNJ-së ndalon diskriminimin në bazë të origjinës kombëtare apo sociale

apo përfshirjen e një personi ne një minoritet kombëtar. GjEDNj ka shqyrtuar rastet lidhur me të dyja diskriminimet, ate te joshtetasve dhe diskriminimit në baza të origjinës nacionale apo përkatësise në një minoritet kombëtar. Çështjet me rëndësi që perfshihen ketu përfshijnë: (I) tatimi dhe sigurimi social, (ii) procedurat penale; (iii) imigracioni dhe deportimi; (iv) abuzimet e rënda me të drejta të njeriut, dhe (v) liria atë shprehjes

5.10.3.1. Tatimi dhe sigurimi socialNë Gaygusuz ndaj Austrisë494, aplikanti ishte një shtetas Turk i cili kishte jetuar

dhe punuar në Austri. Atij i ishte mohuar një formë e përfitimit të papunësisë për arsye se ai nuk ishte një shtetas Austriak. Ankimuesi pretendoi se nuk kishte asnjë justifikim objektiv dhe të arsyeshëm për këtë trajtim të diferencuar. Shteti argumentoi se shteti ka përgjegjësi të veçantë për nenshtetasit e vet duke e justifikuar trajtimin diferencial. Ai argumentoi gjithashtu se akti përkatës hedh poshtë përjashtime të caktuara të gjendjes së kombësisë. GjEDNj-ja vuri në dukje se kërkuesi ishte rezident në Austri dhe qe ai punonte atje, paguante kontributet në fondin e sigurimit të papunësisë. Shteti nuk mohoi faktin se kërkuesi nuk arrinte të përmbushte ndonjë nga kushtet e tjera e nevojshme për të marrë ndihmë emergjente dhe prandaj GjEDNj mendoi se kjo ishte në një situatë të ngjashme me një nenshtetas Austriak në lidhje me të drejtën e tij për këtë përfitim të veçantë. Prandaj, trajtimi i diferencuar nuk ishte bazuar në ndonjë justifikim të arsyeshëm dhe objektiv, ndaj gjykata arriti në përfundimin se ‘arsye shumë të rëndë’ duheshin vënë përpara saj që ajo të konsideronte trajtimin e diferencuar mbi bazën e kombësisë, si të ishte në përputhje me KEDNJ.

Në Koua Poirrez ndaj Francës495, kërkuesi, i cili vuante nga një paaftësi e rëndë fizike që nga mosha shtatë vjeçare, iu mohua ndihma ndaj një të rrituri me aftësi të kufizuara, mbi baza qe ai nuk ishte shtetas Francez dhe nuk kishte asnjë marrëveshje reciproke ndërmjet Francës dhe Bregut të Fildishtë në lidhje me këtë përfitim. Si rezultat i kësaj, aplikanti u ankua për shkelje të nenit 14 të kombinuar me nenin 1 të Protokollit nr. 1 (mbrojtja e pronës). Ai gjithashtu pohoi se ai ishte diskriminuar në bazë të paaftësisë së tij, por GJEDNJ konstatoi se kompensimi i tij u refuzua për arsye se ai nuk ishte as një shtetas Francez, as shtetas i një vendi që kishte nënshkruar një marrëveshje reciprociteti. GjEDNj-ja u shpreh se nuk kishte asnjë justifikim objektiv dhe të arsyeshëm për dallimin në trajtim midis shtetasve të këtyre vendeve dhe të huajve të tjerë, si rasti i aplikuesit. Prandaj, GjEDNj arriti në përfundimin se ka pasur një shkelje të nenit 14 të kombinuara me nenin 1 të Protokollit Nr. 1.493 Shih sondazhin e Përgjithshëm të ILO-s, Barazia në Punësim dhe Profesion, në paragrafët 33 dhe 34.494 Nr. 17371/90, 16 Shtator 1996495 Nr. 40892/98, 30 Shtator 2003

- 161 -

5.10.3.2. Procedurat e drejtësisë penaleNë Magee ndaj Mbretërisë së Bashkuar496, aplikanti u ankua se ai ishte diskriminuar

në baza të origjinës kombëtare dhe shoqërimit me një minoritet kombëtar, sepse, ndër të tjera, ai nuk kishte të drejtën e një avokati menjëherë pas arrestimit në Irlandën e Veriut, sipas legjislacionit në fuqi për parandalimin e terrorizmit, ndryshe nga të dyshuarit e arrestuar dhe të paraburgosur në Angli dhe Uells sipas legjislacionit të ngjashem. GjEDNj megjithatë, vlerësoi se dallimi në trajtim ishte për shkak të vendndodhjes gjeografike ku individi është arrestuar dhe paraburgosur, dhe jo për karakteristikat personale të kërkuesit, si origjina e tij kombëtar. Gjykata zbuloi se legjislacioni i cili krijon diferencime në trajtim, duke marrë parasysh dallimet rajonale dhe karakteristikat e tjera të një natyre objektive dhe të arsyeshme, nuk përbën trajtim diskriminues brenda kuptimit të nenit 14497.

5.10.3.3. Imigracioni / DeportimiNë Moustaquim ndaj Belgjikës498 aplikuesi, një shtetas Maroken, ishte deportuar

nga Belgjika për shkak të veprimtarive të tij kriminale. Ai kishte jetuar në Belgjikë që kur ishte fëmijë si edhe e gjithe familja e tij jetonin atje. Ai pohoi se ishte viktimë e diskriminimit mbi bazën e kombësisë (në kundërshtim me nenin 14 të marre së bashku me Nenin 8) dhe argumentoi se ka marrë trajtim të ndryshëm në krahasim me keqberesit e mitur të dy kategorive të tjera: ata që zotëronin nenshtetësinë Belge, pasi ata nuk mund të deportohen; dhe ata që ishin nenshtetas të një shteti anëtar të KE-së, të cilët nuk ishin gjithashtu përgjegjës për deportimin në bazë të vetëm një bindje penale. GJEDNJ konstatoi se ankimuesi nuk mund të krahasohet me keqberesit e mitur Belg, sepse ata kanë të drejtën e banimit në vendin e tyre dhe nuk mund të dëbohet prej tij. Për më tepër, gjykata mendon se nuk ishte një justifikim objektiv dhe i arsyeshëm për trajtimin preferencial të dhënë ndaj shtetasve të shteteve të tjera anëtare të BE-së, sepse Belgjika i perket një urdhëri të posaçëm ligjor së bashku me ato shtete. Prandaj, nuk ka pasur shkelje të nenit 14.

5.10.3.4. E drejta për jetën dhe zhdukja me forcëNë një numër të rastesh që përfshijnë shkeljet e supozuara të së drejtës për jetën (neni

2) dhe ndalimin e torturës (neni3) sipas KEDNJ, aplikantët u përpoqen të argumentojnë se ndikimi disproporcional mbi një komunitet të caktuar të këtyre abuzimeve ka treguar një politikë diskriminuese.

Në Hugh Jordan ndaj Mbretërise se Bashkuar499, ankimuesi parashtroi se rrethanat e vrasjes së djalit të tij zbulojne diskriminim. Ai pohoi se, midis 1969 dhe Marsit te 1994, ishin vrarë njerez nga pjesëtarët e forcave të sigurisë në Irlandën e Veriut,

496 Nr. 28135/95, 06 Qershor 2000497 Shih gjithashtu: Gjoni Murray ndaj Mbretërise se Bashkuar, Nr. 18731/91, 08 Shkurt 1996.498 Nr. 12313/86, 18 Shkurt 1991499 Nr. 24746/94, 04 Maj 2001.

- 162 -

shumica dërrmuese e të cilëve ishin të rinj nga komuniteti katolik apo nacionaliste. Ai argumentoi se numrat e vegjël të te vrarëve nga komuniteti protestant dhe numrat e disa ndjekjeve penale dhe dënimeve tregojne se ka qenë një përdorim i forcës vdekjeprurëse diskriminues dhe mungese e mbrojtjes ligjore për komunitetin nacionalist apo katolik në bazë të origjinës kombëtare apo shoqërimit me pakicat kombëtare. Shteti pohoi se nuk kishte prova që ndonjë prej këtyre vdekjeve në Irlandën e Veriut te ketë lidhje apo që ata deshmojne për ndonjë dallim në trajtim. Ai argumentoi se statistikat nuk ishin të mjaftueshme për të krijuar dyshimet e gjera të diskriminimit kundër katolikëve ose nacionalistëve.

Në Kurt ndaj Turqisë500, kërkuesi pretendoi se, për shkak se zhdukjet me forcë kryesisht ndikonin tek personat me origjinë Kurde, zhdukja e djalit të saj ishte diskriminuese në shkelje të nenit 14. Ajo deklaroi se kërkesa e saj lindi nga gjetjet e përmbajtura në raportet e publikuara midis 1991 dhe 1995 nga Grupi i Kombeve të Bashkuara të Punës për Zhdukjet me Force apo jo të Vullnetshme. GjEDNj zbuloi se provat e paraqitura nga kërkuesi nuk e mbështesin pretendimin se djali i saj ishte shënjestër e qëllimshme e një zhdukjeje me forcë për shkak të origjinës së tij etnike. Prandaj, nuk ka pasur shkelje të Konventës sipas nenit 14.

Në Tanli ndaj Turqisë501, ankimuesi parashtroi se vdekja e djalit të tij në paraburgim ilustronte politikën diskriminuese të ndjekur nga autoritetet kundër qytetarëve Kurdë dhe ekzistencën e një praktikë të autorizuar, në shkelje të Nenit 14 marra së bashku me nenin 2, 3, 5, 13, dhe 18. Ai u mbështet në prova të konsiderueshme nga agjencitë e OKB-së dhe organizatave jo-qeveritare, lidhur me trajtimin sistematik të paligjshëm të Kurdëve në Turqinë Jug-Lindore. Më tej, ai u mbështet në dështimin nga ana e autoriteteve për të mbajtur shënime adekuate për paraburgimin e djalit të tij dhe për të hetuar në mënyrë adekuate vdekjen e tij. Përsëri, GjEDNj-ja konstatoi se ankimuesi nuk kishte arsyetuar dyshimet se djali i tij ishte shënjestër e qëllimshme e një politike diskriminuese për shkak të origjinës së tij etnike apo se ai ishte viktimë e kufizimeve në kundërshtim me qëllimin e KEDNJ-së. Pretendimet e tjera të ngjashme diskriminuese, të cilat janë rezultuan të jenë të pabazuara janë: Tanrikulu ndaj Turkey502; Bilgin ndaj Turqisë503; Onen ndaj Turqisë504; Ergi ndaj Turqisë505; Çakici ndaj Turqisë506; Tekin ndaj Turqisë507; Mahmut Kaya ndaj Turqisë508; Akdivar dhe te tjerë ndaj Turqisë509; Mentes dhe te tjerë ndaj Turqisë510; dhe Selçuk dhe Asker ndaj Turqisë511.

500 Nr. 24276/94, më 25 Maj 1998.501 Nr. 26129/95, 10 Prill 2001.502 No. 23763/94, 08 Korrik 1999.503 Nr. 23819/94, 16 Nentor 2000.504 14 Maj 2002.505 Nr. 23818/93, 28 Korrik 1998506 Nr. 23657/94, 08 Korrik 1999.507 Nr. 22496/93, 09 Qershor 1998.508 Nr. 22535/93, 28 Mars 2000.509 Nr. 21893/93, 16 Shtator 1996.510 Nr. 23186/94, 28 Nenteor 1997.511 Nr. 23184/94, 24 Prill 1998

- 163 -

5.10.3.5. Liria e shprehjesÖzgür Gündem ndaj Turqisë512 kishte te bente me një gazetë e përditshme Kurde

që u detyrua të mbyllej si një rezultat i rënies viktimë prej një serie sulmesh dhe kërcënimesh për të cilat autoritetet Turke pretendohen te jene përgjegjëse. Aplikantët pretenduan se masat e imponuara në Özgür Gundem zbulojne diskriminim në bazë të origjinës kombëtare dhe shoqërimit me një minoritet kombëtar sipas nenit 14. Ata argumentuan se çdo shprehje e identitetit Kurd u trajtua nga autoritetet si avokim i separatizmit dhe propagandë të PKK. Prandaj, në mungesë të ndonjë arsyetimi për masat kufizuese të vendosura, ata mund të shpjegoheshin vetëm me një praktikë të diskriminimit që është e ndaluar sipas Konventës. GjEDNj-ja zbuloi se ka shkelje të nenit 10 (liria e shprehjes). Megjithatë, ajo ndjeu se nuk kishte asnjë arsye për të besuar se kufizimet për lirinë e shprehjes mund t’i atribuohet një diferencë trajtimi të bazuar mbi origjinën e ankimuesve kombëtar, ose përkatësia në minoritet kombëtar. Prandaj, GjEDNj arriti në përfundimin se nuk kishte asnjë shkelje të nenit 14

Në Arsllan ndaj Turqisë513, Okçuoglu ndaj Turqisë514 dhe Ceylan ndaj Turqisë515, secili ankimues parashtroi se kishte qenë i perndjekur për shkak të shkrimeve të tij, thjesht sepse ato ishin vepra te një personi me origjinë Kurde dhe lidheshin me çështjen Kurde. Secili argumentoi se ata ishin viktima te diskriminimit në kundërshtim me nenin 14 të Konventës, i lexuar në lidhje me nenin 10. Shteti parashtroi se çdo dënim ishte i bazuar vetëm në përmbajtjen dhe tonin e dhunshëm separatist të shkrimeve në fjalë. Duke zbuluar shkelje sipas nenit 10 të marrë veç e veç, GjEDNj nuk e konsideroi të nevojshme për të shqyrtuar ankesën sipas nenit 14.

Bashkimi EvropianDhënia fund e diskriminimit mbi bazën e kombësisë është në qendër të idesë së

BE-së si një e tërë, sepse lëvizja e lirë e punëtorëve është kusht i domosdoshëm i një tregu të vetëm. Megjithatë, fushëveprimi i ligjit të ndalimit të BE-së është shumë më i ngushtë sesa instrumentet ndërkombëtare të të drejtave të njeriut. Kjo vlen vetëm për shtetet anëtare të BE-së dhe qytetarëve të tyre, që do të thotë që një individ duhet të jetë nenshtetas i një shteti anëtar të BE-së që të vlej mbrojtja e tij dhe se Shtete të tilla janë të lira të diskriminojnë kundër qytetarëve jo-komunitarë shtetëror, anëtar, mbi bazë e kombësisë së tyre. Përveç kësaj, ndalimi i diskriminimit mbi bazën e kombësisë zbatohet vetëm për fushat e mbuluara nga Traktatet e KE (d.m.th. kryesisht aktivitetet ekonomike) dhe ndaj kjo zbatohet për probleme te zhvillimit ekonomik më shumë sesa atyre te te drejtave te njeriut.

Neni 45 i TFEU parashikon lëvizjen e lirë të punëtorëve, e cila është kryesor për ndalimin e diskriminimit mbi bazën e kombësisë midis punëtorëve të shteteve anëtare në kontekstin e punësimit, shpërblimit dhe kushteve të tjera të punës dhe punësimit.

512 Nr. 23144/93, 16 Mars 2000.513 Nr. 23462/94, 08 Korrik 1999.514 Nr. 24246/94, 08 Korrik 1999.515 Nr. 23556/94, 08 Korrik 1999.

- 164 -

Megjithatë, paragrafi 4 i nenit 45 përjashton shërbimin publik nga detyrimi i përmbatjes në ndalimin e diskriminimit mbi bazën e nenshtetësisë sipas nenit 45. Rregullorja 1612/68 ishte miratuar për të zbatuar parimet e parashtruara në nenin 45516. Neni 7 (2) parashikon se punëtorët emigrantë te BE-së do të gëzojnë avantazhe te njëjta sociale dhe taksa si punëtorët vendas. Siç është prekur në kapitujt II dhe III, Neni 45 është drejtpërdrejt i zbatueshem në gjykatat e brendshme të shteteve anëtare. Për më tepër, kjo vlen edhe për personat privatë, si dhe Shtetet Anëtare, c’ka u la në fuqi nga GJED në Rasti C-281/98, Roman Angonese ndaj Cassa de Risparmio di Bolzano SpA517. Në këtë rast, një shtetas Italian i cili kishte studiuar në Austri për një numër vitesh u diskriminua në mënyrë të tërthortë, kur ai aplikoi për një pozicion ne një bankë Austriake. Atij iu refuzua punësimi për shkak se ai nuk kishte një çertifikatë nga një shtet i veçantë te vërtetonte se ai ishte foles dygjuhësh, edhe pse ai ishte pranuar në përgjithësi te ishte foles dygjuhësh.

Siç u diskutua edhe në dy kapitujt e parë, neni 45 ndalon edhe diskriminimin direkt dhe indirekt. Për diskriminim të drejtpërdrejtë518. Për diskriminim të tërthortë, shikoni Rastin C-278/94, Komisioni ndaj Belgjikës519,1998, ku një përfitim social i dhënë nga Belgjika për të rinjtë në kërkim të punës tyre te parë ishte bërë kusht mbi marrësin që kanë përfunduar arsimin e tyre në një institucion te njohur nga shteti. Kjo vendoste jo-Belgët në një disavantazh të veçantë. ECJ njohu se një dispozitë e ligjit kombëtar është ‘indirekte diskriminuese” në qoftë se ajo është ‘thelbësisht e detyruar të ndikojë tek punëtorët emigrantë më shumë se tek punëtorët vendas.’ Shikoni gjithashtu Rastin 379/87, Groener ndaj Ministri për Arsimim, 1989, ECR. Në të njëjtën kohë, arsyet e lejueshme për justifikimin e diskriminimit të tërthortë janë të gjera. Në Rastin 152/73, Sotgiu ndaj Deutsche Bundespost520, ECJ vendosi se diskriminimi i tërthortë mund të arsyetohet në bazë të ‘dallimeve objektive.’

Direktivat e Racës dhe ajo Kuadër e BE-së parashikojnë shprehimisht në tekstet e tyre se ndalimi i diskriminimit nuk zbatohet për të diskriminimin mbi bazë te kombësisë (respektivisht paragrafët 13 dhe 12, si edhe Neni 3 (2) i të dyja direktivave). Në veçanti, neni 3 (2) i referohet te dy direktivave për të drejtën e shteteve anëtare për të krijuar kushtet për hyrje dhe qëndrim në vendin e tyre, dhe trajton shtetasit e vendeve të treta në bazë të statusit të tyre ligjor si jo nenshtetas të shteteteve anëtare te BE-së. Megjithatë, respektivisht ne paragrafët 13 dhe 12 te Direktivave te Racës dhe ajo Kuader, theksohet se e drejta për barazi nën secilën direktivë (dmth. e drejta për të qenë të lirë nga diskriminimi në bazë të origjinës racore ose etnike dhe fese apo besimit, paaftësisë, moshës apo orientimit seksual ne kontekstin e punësimit) duhet të zbatohen në mënyrë

516 Ish neni 39 i TEC517 2000, ECR I-4139518 Shih për shembull, Rasti C-187/96, Komisioni ndaj Greqisë, 1998, ECR I-1095, ku ECJ zbuloi një masë te dhëniessëpërfitimevetëcaktuarasocialepërfamiljetGreke,pordukeumohuaratyrefamiljevetëpunëtorëvemi-grantë të BE-së ishte në kundërshtim me ligjin e KE-së

519 ECR I-1095520 1974, ECR 153

- 165 -

të barabartë për shtetasit e vendeve të treta, pavarësisht nga kombësia e tyre, për sa kohë që diskriminimi nuk është në bazë të kombësisë së tyre.

Konventa amerikane për të drejtat e njeriutNeni 1 i AMCHR-së ndalon diskriminimin ‘për arsye të prejardhjes kombëtare apo

sociale.’ Në Amendamentet e Propozuara për Dispozitat e Natyralizimit te Kushtetutës Politike të Kosta Rikes A Nr. 4 (1984) HRLJ 161521, IACHR shpreh se kriteret e propozuara te Kosta Rika për natyralizim, te cilat kanë siguruar trajtim të ndryshëm të personave të Amerikes Qendrore, Ibero-Spanjollet apo nenshtetave Spanjolle, nga trajtimi i dhënë për ata te një origjine tjetër kombëtare, ishin të lejueshme.

Në Ivcher Bronstein ndaj Perus522, aplikanti ishte një qytetar i natyralizuar Peruan i cili ishte aksioner dhe drejtor i një kompanie televizive. Atij ju hoq nenshtetësia e tij, pas denoncimit të shkeljes se të drejtave të njeriut. Motivi prapa heqjes së të drejtave të tij te nënshtetësisë ishte me sa duket për të parandaluar atë të kishte kontroll editorial mbi kompaninë televizive. IACTHR u shpreh se një veprim i tillë ka shkelur nenin 20 mbi të drejtën për të kombësisë dhe gjithashtu Nenin 1 (1) në lidhje me të drejtat substanciale. Përveç kësaj, gjykata konstatoi shkelje të të drejtave për një gjykim të drejtë, mbrojtje gjyqësore, pronës dhe lirinë se shprehjes.523

Kushti juridik dhe të drejtat e emigrantëve pa dokumente (Opinioni Këshillimor OC-18/03) (AMCHR)

Meksika i kërkoi IACTHR të vendosë nëse privimi i të drejtave të caktuara të punës të punëtorëve migrantë nga shtetet fqinje, ishte në përputhje me parimet e barazisë nën AMCHR. Gjykata ngriti një numër pikash të rëndësishme në lidhje me dispozitat e Konventës së barazisë.

Lidhur me parimin e barazisë në përgjithësi, ajo deklaroi se parimi i barazisë para ligjit, mbrojtja e barabartë para ligjit dhe mosdiskriminimi i takon jus cogens, sepse e gjithë struktura ligjore e urdhrave kombëtare dhe ndërkombëtare publike mbështetet në të dhe ajo është parimi themelor që përshkon të gjitha ligjet. Fakti që parimi i barazisë dhe mosdiskriminimit rregullohet në mënyrë shumë instrumente ndërkombëtare është dëshmi e universalitetit të saj524.

Në lidhje me natyrën e detyrimeve të Shteteve Palë për të parandaluar diskriminimin, Gjykata u shpreh se detyrimi sipas Konventës për të respektuar dhe garantuar të drejtat themelore përfshin një detyrim për të ndërmarrë veprime afirmative, për të shmangur marrjen e masave që kufizojnë apo cenojnë një të drejtë themelore, dhe për të eleminuar masat dhe praktikat që kufizojnë ose shkelin një të drejtë themelore525. Aplikimi i

521 Mendimi Këshillues OC-4/84522 Rasti 11.762, Raporti Nr. 20/98, 3 Mars 1998523 Në Kushtin Juridik dhe të drejtat e emigrantëve pa dokumente (Opinioni Keshillimor OC-18/03), IACTHR shqyrtoi çështjen e diskriminimit kundër punëtorëve emigrantë.524 Paragrafi 86.525Paragrafi81.

- 166 -

këtij detyrimi ndaj dispozitave të Barazisë së Konventës, Gjykata deklaroi se ‘Shtetet detyrohen të marrin masa afirmative për të rezervuar apo ndryshuar situata diskriminuese që ekzistojnë në shoqëritë e tyre në dëm të një grupi të caktuar personash’526.

Për më tepër, detyrimi i përgjithshëm për të respektuar dhe siguruar ushtrimin e të drejtave u është imponuar shteteve, që të përfitojnë personat nën juridiksionin e tyre përkatës, pavarësisht statusit të emigrantit të personave të mbrojtur527.

Shtetet nuk mund të diskriminojë ose tolerojne situata diskriminuese që paragjykojne migrantët. Megjithatë, shteti mund të ofrojë një trajtim të veçantë për emigrantët me dokumenta në lidhje me migrantët pa dokumenta, ose midis emigrantëve dhe nenshtetasve, me kusht që ky trajtim i diferencuar të jetë i arsyeshem, objektiv, proporcional dhe te mos dëmtojë të drejtat e njeriut. Për shembull, mund të bëhen dallime midis emigrantëve dhe nenshtetasve lidhur me pronësinë e disa të drejtave politike. Shtetet gjithashtu mund të krijojnë mekanizma për të kontrolluar hyrjen dhe largimin nga territori i tyre të migrantëve pa dokumenta, që duhet aplikuar gjithmone rreptësisht për te garantuar një proces të duhur dhe respektin e dinjitetit njerëzor528.

Statusi emigrues i një personi nuk mund të jetë një justifikim për t’i hequr atij gëzimin dhe ushtrimin e të drejtave të njeriut, duke përfshirë ato që lidhen me punësimin. Në supozimin e një marrëdhënie punësimi, emigranti fiton të drejtat si një punëtor, te cilat duhen njohur dhe garantuar, pavarësisht nga statusi i tij i rregullt apo i parregullt në shtetin e punësimit. Këto të drejta janë pasojë e marrëdhënies së punës529.

Së fundi, Gjykata u shpreh se detyrimi për të respektuar dhe siguruar të drejtat e njeriut dhe të punës te të gjithë punëtorëve, pavarësisht nga statusi i tyre si nenshtetas ose i huaj, shtrihet në marrëdhëniet e punës të vendosur midis individëve. Shteti nuk duhet t’i lejojë punëdhënësit privatë të shkeli të drejtat e punëtorëve, apo të lejojë marrëdhënie kontraktuale për të shkelur standardet minimale ndërkombëtare.

Rasti Dilcia Yean dhe Violeta Bosico ndaj Dominican Republic530 në lidhje me dy vajzat me origjinë Haitiane, babai i te cilave kishte lindur në Republikën Dominikane, por iu mohua nenshtetësia Dominikane përkundër faktit se Kushtetuta garanton nënshtetësinë të gjithë të lindurve në vend. Si rezultat i mohimit te kombësinë Domenikane, vajzat nuk munden të regjistrohen në shkollë dhe mbeten të pambrojtura ndaj dëbimit nga vendi. ACTHR mori ne konsiderate çështjen brenda kontekstit të përgjithshëm shoqëror dhe gjendjes se pambrojtur te Haitianëve dhe Dominikanasve me origjinës Haitiane në Republikën Domenikane. Çështja u ngrit në këtë rast, kur një kërkesë e vonët u be për deklarimin e lindjes së fëmijëve, siç ishte praktikë e zakonshme për shumicen e Haitianëve në Republikën Domenikane dhe Dominikanase me origjinë Haitiane. Sipas legjislacionit në fuqi në atë kohë, deklaratat e vonëta vetëm mund të depozitohet perpara se fëmija te kete arritur moshën 1 vjeçare. Ndërsa duke marrë 526Paragrafi104527 Paragrafi 109.528Paragrafi119.529Paragrafi134.530 Seria C Nr. 130, 08 Shtator 2005

- 167 -

parasysh gjendjen ekzistuese të Haitianëve në Republikën Domenikane, gjykata vuri në dukje se rrethanat e Yean dhe Bosico nuk ndryshonin nga fëmijët e tjerë Domenikanas dhe prandaj barra e provës diskriminues imponuar ishte e pajustifikueshme dhe joproporcionale531. Gjykata vazhdoi të deklarojë532, se:

Duke aplikuar kërkesat e fëmijëve që ndryshonin nga ato të fëmijeve nën 13 vjeç në mënyrë që të marrin nenshtetësinë, shteti ka vepruar në mënyrë arbitrare, pa përdorur kritere të arsyeshme dhe objektive, dhe në një mënyrë që eshte në kundërshtim me interesin e lartë të fëmijës, c’ka përbën trajtim diskriminues në dëm të fëmijëve Yean Dilcia dhe Violeta Bosico. Kjo situatë i vendos ata jashtë sistemit juridik të shtetit dhei mban ato pa nenshtetësi, çka i vendosi ato në një situatë të vulnerabilitetit ekstrem, persa i përket ushtrimit dhe gëzimit të të drejtave të tyre.

Gjykata arriti në përfundimin se aplikimi diskriminues i kombësise të Republikës Dominikane dhe ligjet e rregjistrimit të lindjes dhe rregulloret lënë fëmijët me prejardhje Haitiane pa nenshtetësi dhe të pamundësuar për të pasur akses në të drejta të tjera kritike, si e drejta për arsimim, për njohjen e personalitetit juridik, e drejta për një emër, dhe e drejta për mbrojtje të barabartë para ligjit.

5.11. GjuhaParathënieDiskriminimi mbi bazën e gjuhës është i ndaluar pothuajse nga të gjitha instrumentet

kryesore ndërkombëtare të të drejtave të njeriut. Ajo mund të dallohen nga të drejtat gjuhësore që janë një aspekt i të drejtave të pakicave, sepse ajo vlen për të gjitha grupet, jo vetëm minoritetet. Në disa instrumente533, diskriminimi mbi bazën e gjuhës është i ndaluar si një nëngrup i diskriminimit në bazë të racës.

Të drejtat e personave që u përkasin minoriteteve gjuhësore kanë qenë të pranuara gjithnjë e më shumë në ligjin ndërkombëtar për të drejtat e njeriut në ‘të drejtat e minoriteteve,’ si të drejtat individuale dhe kolektive të njeriut534. Si gjuhë zyrtare përqafuar nga qeveritë zakonisht eshte gjuha e shumicës së popullsisë, dhe gjuhët e shumices popullsise mbrohen dhe avancohen nga qeveritë, dhe të drejtat gjuhësore të pakicave është bërë çështja më e shquar e të drejtave gjuhësore. Në trupin e normave të së drejtës ndërkombëtare, koncepti i të drejtave gjuhësore aktualisht është ende në një fazë embrionale. Norma kryesore universalisht e aplikueshme e ligjit të traktatit, Neni 27 i KNDCP, vetëm parasheh që individëve që i përkasin një minoriteti ‘nuk mund t’i mohohet e drejta për të folur gjuhën e tyre.’ Gjithsesi, ka një seri te tërë instrumentesh që merren me çështjen e të drejtave gjuhësore në një mënyrë ndihmuese dhe shumë instrumenta të ‘bute’ te ligjit qe në mënyrë te qarte adresojnë të drejtat gjuhësore. Përveç kësaj, si në rastin e racës, përcaktimi i asaj qe përbën një gjuhë të denjë për mbrojtje nga instrumentet ndërkombëtare të të drejtave të njeriut nuk është prerogativ i shtetit.531 Paragrafi 165.532 Paragrafin 166.533 Konventa e ONP Nr. 111.534 Shih: Seksionin mbi të drejtat e pakicave në Kreun VI.

- 168 -

Parime të përgjithshme Konventa ndërkombëtare mbi të drejtat civile dhe politikeNenet 2 (1) dhe 26 ndalojnë diskriminimin mbi bazën e gjuhes. Dispozitat tjera

relevante përfshijnë Nenet 14 (3) (a) dhe (f) të ICCPR që u japin të akuzuarve ne një gjykim penal te drejtën për t’u informuar për natyrën dhe shkakun e akuzës kundër tyre në një gjuhë që ata e kuptojnë dhe e drejta për të ndihmë falas të një përkthyesi, nëse është e nevojshme.

Në Guesdon ndaj Francës535, HRC u shpreh se nocioni i gjykimit të drejtë në nenin 14 (1) i KNDCP-së nuk do të thotë se te akuzuari t’i jepet mundësia për të shprehur veten në gjuhën të cilën ai flet normalisht ose flet me një maksimum lehtësie. Nëse Gjykata është e sigurtë se i akuzuari është mjaft i aftë në gjuhën e Gjykatës, nuk është e nevojshme të shihet nëse ai do të preferonte të përdore një gjuhë tjetër. Sipas mendimit të HRC, dispozita për përdorimin e një gjuhe zyrtare të Gjykatës nga shtetet palë të këtij Pakti nuk shkel Nenin 14. Në këtë rast, autori nuk tregoi se ai ishte në gjendje t’i adresohej Gjykatës në një frengjishte te thjeshtë, por te përshtatshme. HRC nuk zbuloi asnjë shkelje të nenit 14 ose 26.536

Në Harward ndaj Norvegjisë537, HRC ka deklaruar se një element thelbësor i konceptit të një gjykimi të drejtë sipas nenit 14 është që të ketë kohë adekuate dhe lehtësira për përgatitjen e mbrojtjes. Megjithatë, kjo nuk nënkupton se i akuzuari i cili nuk e kupton gjuhën e përdorur në gjyq, ka të drejtë të jetë te pajiset me përkthimet e të gjitha dokumenteve relevante në një hetimi penal, me kusht që dokumentet përkatëse t’i jenë vënë në dispozicion të avokatit të tij. Në këtë rast, një avokat lokal përfaqësonte autorin, ku në takimet e tij me avokatin ai pati ndihmën e një përkthyesi, dhe avokati i tij mund të kërkoje shtyrjen e gjykimit në qoftë se ai nuk ishte i gatshëm. Në rrethanat e rastit, nuk ka pasur shkelje të nenit 14.538

Neni 27 parashikon që ‘në ato shtete në të cilat pakicat etnike, fetare apo gjuhësore, personat që u përkasin pakicave të tilla, atyre nuk duhet t’i mohohet e drejta, në bashkësi me anëtarët e tjerë të grupit të tyre, të gëzojnë kulturën e tyre, të ushtrojë dhe praktikojë fene e tyre, ose të përdorin gjuhën e tyre.’ Në Komentin e Përgjithshëm Nr. 28, HRC ka deklaruar se të drejtat qe gezojne personat që i përkasin pakicave sipas nenit 27 të Konventës në lidhje me kulturën e tyre, gjuhën dhe fenë, nuk autorizojnë çdo shtet, grup apo person të shkelin të drejtën për gëzimin e barabartë nga gratë të cdo te drejta te Konventës, përfshirë të drejtën për mbrojtje të barabartë nga ligji.

NJDNJ ka njohur gjithashtu rëndësinë e të drejtave gjuhësore dhe më veçanërisht, mosdiskriminimin në bazë të gjuhës në mbrojtjen e të drejtave të tjera. Për shembull, e drejta për të marrë pjesë në punët publike, e drejta votës dhe e drejta për akses të

535 Nr. 219/1986, ICCPR, Rasti i ‘Breton’.536 Shih: Cadoret dhe Le Bihan ndaj Francës, Nr. 221/1987 dhe 323/1988, ICCPR dhe Barzhig ndaj Francës, Nr. 327/1988, ICCPR.537 Nr. 451/1991, ICCPR.538 Shih: Hill ndaj Spain, Nr. 526/1993, ICCPR.

- 169 -

barabartë në shërbimet publike sipas nenit 25 të ICCPR-së mund të pengohet përmes barrierave gjuhësore, si mungesa e materialeve informative në gjuhët e minoriteteve apo kërkesat gjuhësore në punësim539.

Në Ballantyne et al. ndaj Kanadasë540, autorët, të cilët ishin anglisht-folësa banorë te Quebec-ut, argumentuan se ligji i gjuhes ne Quebec, i cili ndalonte shenjat komerciale ne dyqane në gjuhë tjetër përveç frengjishtes, përbën diskriminim ndaj tyre në bazë të gjuhës, si shkelje e Nenit 26. HRC zbuloi se krahasuesi i zgjedhur, frëngjisht-folësit në Quebec, nuk ishin në një situatë më të favorshme se folësit e gjuhës angleze. Kërkesa për të përdorur gjuhën frënge aplikohej për të dyja grupet, pavarësisht nga përdorimi i tyre i gjuhës. Një sipërmarrës frengjisht-foles që dëshirote të apelonte për popullatën anglisht-folëse të provincës në gjuhën e tyre, u ndalua në mënyrë të barabartë qe të bënte një gje te tille. Prandaj, HRC u shpreh se nuk kishte asnjë shkelje të Nenit 26. Ne kete menyre, HRC injoroi ndikimin e ndryshëm të kërkesës në anglisht folësave. Me fjalë të tjera, ajo nuk arriti të merrte parasysh se neutraliteti i dukshëm i ligjit kishte një potencial më të madh qe të ndikojë negativisht një reklamues anglisht-folës me klientela anglishtfolëse, sesa një reklamues francezfolës. Përveç kësaj, HRC u shpreh se, për shkak se qytetarët anglishtfolës përfaqësojnë një shumicë në Kanada, autorët nuk mund të pohojnë të drejtat e pakicave gjuhësore në bazë të nenit 27 të ICCPR. Në të njëjtën kohë, HRC hodhi poshtë argumentin nga shteti se masat ishin të nevojshme për të mbrojtur statusin e gjuhës frënge (d.m.th., se ata ishin masa të përshtatshme te veprimit afirmativ) sepse ata ishin në disproporcion me arritjen e qëllimit. HRC zbuloi shkelje të nenit 19 (lirinë e shprehjes).

Bëni kontrast Diergaardt ndaj Namibia541, në të cilën autorët pohuar se dështimi i qeverise Namibianeze për të prezantuar legjislacionin që lejonte përdorimin e gjuhëve zyrtare te tjera përveç anglishtes, i mohonte atyre përdorimin e gjuhës së tyre amtare në jetën publike në shkelje të nenit 26. Autorët treguan sesi shteti udhëzoi nëpunësit civilë që të mos u përgjigjet letrave në gjuhë të tjera përveç anglishtes. Kjo sugjeron që partia shtet qëllimisht synonte venien ne shenjester te përdorimit te gjuhëve të tjera, sidomos Afrikanishtes. HRC mendoi se veprimi i shtetit ndikoi në mënyrë disproporcionale (d.m.th. diskriminoi në mënyrë të tërthortë kundër) afrikan-folësave dhe shkeli Nenin 26.

Në Ignatane ndaj Letonisë542, autori, një anëtar i pakicës ruso-folëse në Letoni, kishte kaluar një test te gjuhës Letonisht dhe i është dhënë një certifikatë aftësie të gjuhës ku thuhet se ajo kishte nivelin më të lartë të aftësisë se gjuhes. Megjithatë, kur ajo qëndroi për zgjedhjet lokale, ajo ishte hequr nga lista për shkak të një vendimi nga një autoritet me gjuhë të ndryshme, se ajo nuk ka nivelin më të lartë të kërkuar te njohjes se gjuhës në Letonisht, siç kërkohet nga ligji në mënyrë që të qëndrojmë për zgjedhje. HRC vuri në dukje se Neni 25 i siguron çdo qytetari të drejtën dhe mundësinë për t’u

539 Shih: Komentin e Përgjithshëm te HRC Nr. 25.540 Nr. 359/1989 dhe 385/1989, ICCPR541 Nr. 760/1997, ICCPR.542 Nr. 884/1999, ICCPR

- 170 -

zgjedhur në zgjedhje periodike, pa bërë asnjë dallim mbi bazat e lart përmendura në Nenin 2, duke përfshirë edhe gjuhën. Ajo mendonte se anulimi i kandidaturës në pajtim me një rishikim nuk ishte bazuar në kritere objektive, dhe që pala shtetërore nuk kishte treguar të ishte proceduralisht saktë me autoren, si edhe shteti nuk ishte në përputhje me detyrimet e tij sipas nenit 25, në lidhje me nenin 2 të Konventes.

Konventa Ndërkombëtare mbi të Drejtat Ekonomike, Sociale dhe KulturoreDispozitat e mosdiskriminimit të ICESCR543 janë të ngjashme me Nenin 2 (1) dhe

3 te KNDCP dhe destinohen pjesërisht të kenë kuptim te njëjtë. Nuk ka ekuivalence të nenit 26 ne KNDESK. Siç u vërejt në Kreun II, për momentin, nuk ka asnjë mekanizëm ankese individuale nën ICESCR dhe kështu që nuk ka jurisprudenca ICESCR për të udhëhequr interpretimin e konventës. Aktualisht, tre shtete kanë ratifikuar Protokollin Opsional të ICESCR, i cili ka krijuar një sistem për parashtrimin e ankesave individuale nën konventë. Protokolli do të hyjë në fuqi kur ai të ratifikohet nga dhjetë shtete. Në Broeks ndaj Hollandës544, HRC u shpreh se ajo kishte fuqine sipas Nenit 26 të ICCPR-së për të shqyrtuar rastet e diskriminimit në gëzimin e të drejtave ekonomike, sociale dhe kulturore, si edhe si të drejtave civile dhe politike.

Në vëzhgimet e tij përmbyllëse te raporteve të shteteve palë, ICESCR megjithatë ka kritikuar, ndër të tjera, mungese e burimeve të vëne në dispozicion për grupet indigjene qe të ruajnë gjuhët e tyre, mungesen e arsimit në gjuhët e pakicave, dështimin e përdorimit te gjuhëve zyrtare në shumicën e aktiviteteve dhe imponimin e kërkesave gjuhësore për akses në punësim në sektorin publik.

Konventa ndërkombëtare mbi eliminimin e të gjitha formave të diskriminimit racor‘Gjuha’ nuk është e përfshirë në mënyrë te qarte në përkufizimin e “diskriminimit

racor” sipas nenit 1 të ICERD. Megjithatë ajo duket të jetë e ndaluar në atë masë që ajo është aspekt i racës ose prejardhjes kombëtare. Në Emir Sefic ndaj Danimarkës545, CERD mori ne konsiderate një ankesë të një dështimie nga ana e shtetit për të mbrojtur kërkuesin ndaj diskriminimit në bazë të gjuhës, kur një kompani e sigurimit i refuzoi atij t’i japë sigurimin motorik në bazë se ai nuk mund të fliste Danisht. Komiteti u shpreh se arsyet e dhëna nga kompania e sigurimeve për kërkesën, përkatësisht aftësia e kompanisë për të komunikuar me aplikantin dhe mungesa e burimeve për të punësuar njerëz të cilët mund të flasin gjuhë të ndryshme, ishte e arsyeshme dhe objektive. Prandaj, trajtimi i ndryshëm nuk ishte shkelje e Konventës.

Në vëzhgimet e tij përmbyllëse ndaj raporteve shtetërore, ICERD ka kritikuar forma të ndryshme të diskriminimit gjuhësor, si vendosja e kufizimeve për përdorimin e gjuhëve të pakicave546 dhe mungesa e objekteve për anëtarët e komuniteteve indigjene

543 Neni 2 (2) dhe 3544 Nr. 172/1984, ICCPR545 Nr. 032/2003, CERD.546 Jugosllavia (Serbia dhe Mali i Zi), CERD, A/48/18

- 171 -

të përdorin gjuhën e tyre në gjykatë ose ne procedura të tjera zyrtare (Guatemala, CERD, A/50/18). Ajo gjithashtu ka kritikuar mungesën e arsimit në gjuhët e pakicave (Meksikë, CERD, A/50/18) dhe segregacionit në sistemin arsimor547.

Konventa mbi të drejtat e fëmijësKa një numër dispozitash qe i perkasin KDF-së lidhur me diskriminimin gjuhësor.

Nenet 17 dhe 29 të inkurajojnë mbrojtjen e gjuhës dhe pakicave linguistike në një kuptim të përgjithshëm, ndërsa nenet 30 dhe 40 sigurojë të drejta individuale për të parandaluar dhe ndaluar diskriminimin mbi bazën e gjuhës.

Neni 17 parashikon që Shtetet Palë te ‘inkurajojnë mediat të kenë parasysh në mënyrë të veçantë nevojat gjuhësore, të fëmijës që i përket një grupi etnik ose qe është autokton.’ Neni 29.1 parashikon që ‘Shtetet Palë bien dakord që arsimimi i fëmija të drejtohet për të... (c) Rritja e respektit për prindërit e fëmijës, për identitetin e tij vet kulturor, gjuhën dhe vlerat kulturore, për vlerat kombëtare të vendit ku jeton fëmija, vendi nga i cili ai ose ajo mund ta ketë origjinën dhe për qytetërime të ndryshme nga ajo e tij apo asaj.’

Neni 30 i KDF-së parashikon që ‘në ato shtete në të cilat pakicat etnike, fetare apo gjuhësore, ose persona me origjinë autoktone, fëmija që i përket një minoriteti ose është autokton, nuk do t’i mohohet e drejta, në bashkësi me anëtarët e tjerë të grupit të tij apo saj, të gëzojnë kulturën e tij apo saj, të ushtrojë dhe praktikojë fenë e tij ose të saj, ose të përdorin gjuhën e tij ose të saj.’ Neni 40 (1) dhe 40 (2) (b) (vi) i KDF siguron të drejtën e interpretimit dhe përkthimit të ngjashem me nenin 14 të ICCPR.

KonventambitëdrejtatepersonavemeaftësitëkufizuaraParagrafi (p) thekson se shtetet palë janë të shqetësuar në lidhje me kushtet e vështira

me të cilat përballen personat me aftësi të kufizuar të cilët janë subjekt i formave të shumta ose të rënduara të diskriminimit mbi disa baza, duke përfshirë edhe gjuhën. Prandaj, neni 5 (2) përfshin një referencë për ndalimin e të gjitha diskriminimive mbi bazën e aftësisë së kufizuar dhe për garantimin e një mbrojtje të barabartë dhe efektive ligjore ndaj personave me aftësi të kufizuar kundër diskriminimeve në të gjitha situatat.

Per të përfshirë nevojat specifike të komunikimit të personave me aftësi të kufizuara, Konventa ofron një përkufizim shumë përfshirës te gjuhës. Neni 2 thekson se ajo përfshin ‘gjuhët e folura dhe të nënshkruara dhe forma të tjera të gjuhëve që nuk fliten.’ Përsa i përket aksesit në ndërtesat publike dhe shërbimet, Neni 9 (2) (e) vendosi detyrim për shtetet që të sigurojne një përkthyes të gjuhës së shenjave. Neni 21 garanton lirinë e shprehjes së personave me aftësi të kufizuara dhe me qëllim që të sigurohet që kjo të jetë efektive, nënparagrafët (b) dhe (e) kërkojë nga shtetet palë që të pranojne dhe lehtësojne përdorimin e gjuhës së shenjave, formave te leximit për të verbërit dhe forma të tjera alternative të komunikimit të përdorura nga persona te paaftë, si dhe të njohjen dhe promovomin e përdorimit te gjuhës së shenjave. Neni 24

547 Kroaci, CERD, A/57/18

- 172 -

garanton zhvillimin jetësor dhe social të personave me aftësi të kufizuara duke detyruar shtetin të gjeje masat për te lehtësuar mësimin e gjuhës se shenjave për te verberit dhe promovuar identitetin e tyre gjuhësor, si dhe të sigurojë edukimin e personave të verbër, të shurdhër dhe ato që jane të verbër-shurdher, sidomos fëmijët, si edhe qe edukimi t’i jepet atyre ne gjuhe dhe mënyra komunikimi më të përshtatshme (Neni 24 (3), (b) dhe (c). Në mënyrë që të sigurohet kjo, shteti është i obliguar që të marrë masat e duhura për të punësuar te mësuesve me aftësitë te gjuhës së shenjave si dhe të sigurojë trajnimin e profesionistëve dhe personelit në gjuhen Brail dhe gjuhën e shenjave. Më së fundmi, neni 30 (4) parashikon të drejtën e personave me aftësi të kufizuara në njohjen e identitetit të tyre kulturor dhe gjuhësor, duke përfshirë edhe gjuhën e shenjave dhe kulturën e të shurdhërve.

Konventa evropiane për të drejtat e njeriutNeni 14 i KEDNj-së në mënyrë te qarte ndalon diskriminimin në baza të gjuhës.

Megjithatë, raste të diskriminimit gjuhësor janë shfaqur rrallë përpara GJEDNJ.Në rastin e Gjuhësisë Belge548, GjEDNj-ja u shpreh se ECHR-ja nuk garanton të

drejtën për prindërit që fëmijët e tyre të shkollohen në gjuhën e zgjedhjes së tyre. Një interpretim i tillë i Nenit 14, do të çojnte në rezultate absurde, sepse duhet të jetë i hapur për këdo që pretendon ndonjë gjuhë mësimi në ndonjë nga territoret e Palëve kontraktuese. Megjithatë, GjEDNj-ja ka deklaruar se e drejta për arsim dhe e drejta për respektimin e jetës familjare, përkatësisht te garantuar sipas nenit 2 të këtij Protokolli dhe Nenit 8 të Konventës, bejnë që të gjithë të sigurohen pa diskriminim në bazë të gjuhës.

Shoqata Ekin ndaj Francës549 kishte te bënte me një libër të botuar në Francë qe jepte llogari për aspektet historike, kulturore, gjuhësore dhe socio-politike të kauzës Baske. Autoritetet Franceze ndaluan librin, duke pretenduar se ajo promovon një rekurs separatizmit te lartë dhune dhe kishte të ngjarë të përbënte një kërcënim për rendin publik. Ankimuesi u ankua se masat për ndalimin e librit shkelnin Nenin 10 (liria e shprehjes) dhe rrisin diskriminimin e lirisë se shprehjes së tyre në bazë të gjuhës ose origjinën kombëtare, në shkelje të Nenit 14 në lidhje me nenin 10. Në vlerësimin e përputhshmërisë së masës me Nenin 10, GJEDNJ mendoi se ndalimi nuk ka plotësuar një nevojë e ngutshme sociale dhe nuk ishte në proporcion me qëllimin legjitim të ndjekur. Prandaj ajo nuk ishte ‘e nevojshme në një shoqëri demokratike’ dhe kishte shkelur Nenin 10. Si rezultat, Gjykata nuk e konsideroi të nevojshme për të shqyrtuar më tutje ankesën ndaj Nenit 14.

Kamasinski ndaj Austrisë550 ka të bëjë me gjyqin e një të padituri jo-gjermanisht folës në Austri. Ai pohoi se objektet e interpretimit dhe përkthimit te vena në dispozicion të tij ishin të pamjaftueshme dhe se kjo ka shkelur të drejtat e tij sipas Nenit 6 (gjykim

548 Nr 1474/62, 1677/26, 1691/62, 1769/63, 1994/63 dhe 2126/64 23 Korrik 1968549 Nr. 39288/98, 17 Korrik 2001550 Nr. 9783/82, 19 Dhjetor 1989

- 173 -

i drejtë) dhe Nenit 14, mbi baza se, si i paditur jo-gjermanisht folës, atij i ishin mohuar avantazhe në dispozicion të te paditurve gjermanisht-folësave. GjEDNj e konsideroi si ‘Siperfaqesore për të shqyrtuar faktet e kontestuara, gjithashtu nën nenin 14.... meqë, në kontekstin e tanishëm rregulli i mosdiskriminimit i përcaktuar në ketë dispozitë është mishëruar tashmë nën nenin 6.’ Faktikisht, GjEDNj nuk gjeti asnjë shkelje të Nenit 6.

Në rastin e Oršuš dhe te Tjerë ndaj Kroacisë, Nr. 15766/03, Dhoma e Gjykimit 17 Korrik 2008 dhe Dhoma e Madhe e Gjykimit 06 Mars 2010 fëmijët romë ishin vendosur në klasa vetëm për romet, të cilat shteti pretendonte se i kishte për shkak të njohurive të tyre joadekuate të gjuhes Kroate. Në gjykim te Dhomës, GjEDNj-ja pranoi arsyetimin e Shtetit për dallim në trajtim dhe zbuloi se kjo nuk ishte vetëm objektive por edhe e arsyeshme, por edhe një masë pozitive për të vendosur fëmijët romë në klasa të veçanta në mënyrë që të kujdesem për nevojat e tyre të veçanta gjuhësore. Megjithatë Dhoma e Madhe, theksoi se ishin vetëm fëmijët romë që ndahen në klasa të ndryshme dhe ka pasur protesta nga prindërit Kroat kundër vendosjen e fëmijëve romë në klasa të përziera me fëmijët Kroat, c’ka tregon se aplikantët janë ndarë në bazë të origjines tyre etnike. Dhoma e Madhe ripohoi se një dallim mbi bazën e gjuhës nuk është shkelje automatike e nenit 14 të KEDNj-së, nëse ekziston një justifikim objektiv dhe i arsyeshëm për diferencën. Megjithatë, ‘kur një masë e tillë disproporcionale ose madje, si në rastin në fjalë, ekskluzive, ndikon tek anëtarët e një grupi të caktuar etnik, atëherë duhet të vënë në vend masa mbrojtëse të përshtatshme’551. Ndaj, ndarja e aplikantëve në klasa të ndryshme mbi bazën e aftësive të tyre gjuhësore kërkonte një shkallë të rreptë të kontrollit për shkak se ajo ndikohet vetëm anëtarët e një grupi të caktuar etnik. Në këtë rast, gjykata zbuloi se shteti nuk arriti të sigurojë një numër masash mbrojtëse për t’u siguruar qe masat e diferencuara ishin proporcionale. Domethënë, nuk kishte asnjë bazë ligjore për ndarjen e aplikantëve në klasa të ndryshme, aplikantët nuk u testuan në mënyrë specifike për të vlerësuar njohuritë e tyre të gjuhës Kroate, kurrikuli i dhënë në klasa vetem ne klasa me fëmijë rome ishte i reduktuar, pa një bazë të duhur ligjore dhe nuk kishte asnjë program të veçantë për të adresuar njohuritë e tyre të pamjaftueshme të gjuhës kombëtare. Së fundmi, shteti nuk kishte vendosur një sistem transferimi te fëmijëve romë nëper klasa të përziera, kur njohja e tyre e gjuhës kroate te kete arritur një nivel të duhur. Si rezultat i dështimit të saj për të siguruar këto masa mbrojtëse, GjEDNj u shpreh se nuk kishte asnjë “marrëdhënie të arsyeshme të proporcionalitetit’ midis masave diskriminuese te marra dhe qëllimit legjitim që masa të tilla kërkojne të arrijne. Rrjedhimisht, ka pasur një shkelje të Nenit 14 në lidhje me të drejtën për arsimim sipas Nenit 2 të Protokollit Nr. 1.

551 Paragrafi 157.

- 174 -

5.12. Feja dhe besimi

ParathënieLiria e fesë është një nga të drejtat më të mbrojtura në të drejtën ndërkombëtare

për të drejtat e njeriut. Sipas nenit 4 (2) te KNDCP dhe neni 27 (2) të AMCHR-së, garancia e lirisë fetare është pacënueshme (d.m.th, ajo nuk mund të pezullohen në çdo kohë), nën asnjë rrethanë, duke përfshirë edhe kohën e luftës. Përveç dispozitave që mbrojnë lirinë e fesë, shumica e instrumenteve ndërkombëtare përfshijnë ndalimin e diskriminimit mbi bazë të fesë. Ashtu si në rastin e shkaqeve të tjera të diskriminimit, rastet e diskriminimit në baza të fesë zakonisht lindin së bashku me akuzat e shkeljeve të të drejtave themelore, në këtë rast, të se drejtës për lirinë e fesë, por edhe për të drejtat e lirisë se shprehjes dhe të privatësise dhe jetës familjare.

Nuk ka asnjë përkufizim përgjithësisht i pranuar për “fenë”, në ligjin ndërkombëtar për të drejtat e njeriut. Kjo është kryesisht për shkak të vështirësisë në përcaktimin e fesë, por edhe për shkak të polemikave të mundshme filozofike dhe ideologjike nëse një besim apo një tjetër lihet jashtë. Në vend të kësaj, instrumentet ligjor më te rëndësishme ndërkombëtare për të drejtat e njeriut, mbrojne një katalog të të drejtave përkatëse të fesë nën rubrikën e ‘lirisë së mendimit, ndërgjegjes dhe fesë.’ Instrumentet ndërkombëtare mbrojne gjithashtu manifestimet apo shprehjet e fesë apo besimit. Në përgjithësi, ‘feja’ e ndjekur nga fjala ‘besim’, merret për t’iu referuar bindjeve teiste qe përfshin një pamje të jashtëzakonshëm të universit dhe një kod normativ të sjelljes si ateist, agnostik, racionalist dhe pikëpamje te tjera në të cilat mungojnë elementet e tilla. ‘Besimet’ në këtë kontekst gjithmonë lidhen me besime “fetare” dhe jo me bindjet politike apo sociale që mbrohen nga dispozita te tjera substantive të te drejtave të njeriut.

Kohët e fundit, janë rritur vështirësitë në lidhje me formimin e lëvizjeve të reja fetare dhe besimeve. Kjo çështje ka ngjallur debate në shumë vende dhe beri qe disa shtete të miratojnë rregullore të veçanta552. Më 22 Qreshor 1999, Këshilli i Evropës miratoi rekomandimin 1412 mbi Aktivitetet e paligjshme të sekteve553. Këshilli e konsideroi ‘te padëshirueshme’ miratimin e legjislacionin madhor në sekte dhe riafirmoi angazhimin e tij për lirinë e ndërgjegjes dhe fesë. Kjo përfaqëson pozicionin e përgjithshëm sipas ligjit ndërkombëtar të të drejtave të njeriut, i cili është për mbrojtjen e besimeve të pazakonta me pak ndryshime, si edhe besimet tradicionale, të mirënjohura dhe të mirëvendosura.

5.12.1. Parimet e përgjithshme nën instrumentet ndërkombëtarePërveç instrumenteve ndërkombëtare te diskutuara më poshtë, instrumentet

relevante përfshijnë Konventen Ndërkombëtare te OKB se vitit 1990, mbi Mbrojtjen e të drejtave të punëtorëve emigrues dhe anëtarëve te familjeve të tyre, i cili garanton nevojat kulturore dhe fetare të emigrantëve të tille, duke përfshirë ndalimin e diskriminimit të

552 Shih raportet e ndryshme të nxjerra nga Raportuesi Special i OKB mbi lirinë e fesë apo besimit.553 22 Qershor 1999

- 175 -

grupe në bazë të fesë (neni 1), persa i përket ofrimit të te drejtave sipas Konventës554.

Konventa ndërkombëtare mbi të drejtat civile dhe politikeNenet 2 dhe 26 të ICCPR ndalojnë diskriminimin në baza të fesë dhe neni 24 ofron

garanci kundër diskriminimit në bazë të fesë për të miturit.Në Bhinder Singh ndaj Kanadasë555 HRC zbuloi se edhe pse ligji Kanadez i kërkon

punëtorëve të veshin kapele të rëndë në punë të caktuara për arsye sigurie, krijon në mënyrë të tërthortë trajtim të diferencuar mbi bazën e fesë, por ai nuk diskriminon Sikhet, te cileve u kërkohet nga feja e tyre që të veshin një çallmë. Kjo u interpretua keshtu për shkak se kërkesa për të veshur kapele te rënda ishte e arsyeshme dhe drejtuar drejt qëllimeve objektive (siguria e punëtorëve), të cilat ishin në përputhje me KNDCP.

Në Waldman ndaj Kanadasë556, autori u ankua në lidhje me subvencionet edukative në Ontario që janë vënë ne dispozicion për shkollat K atolike Romake, por jo për shkollat e besimeve të tjera fetare. Si rezultat, atij iu kerkua të plotësonte koston e plotë të edukimit të fëmijëve të tij në një shkollë të një feje tjetër. HRC mendon se as fakti që trajtimi i privilegjuar i shkollave katolike është sanksionuar në kushtetutën e Ontarios dhe as objektivat e sistemit të argumentuar nga shteti, nuk e justifikonin një trajtim diskriminues. HRC u shpreh se kur një shtet palë zgjedh për të siguruar fonde publike për shkollat fetare, ai duhet të vejë financimin në dispozicion pa diskriminim. Shteti nuk mund të diskriminojë midis grupeve të pakicave në marrjen e masave afirmative557.

Konventa ndërkombëtare mbi të drejtat ekonomike, sociale dhe kulturoreDispozitat për mosdiskriminimin të ICESCR558 janë të ngjashme me Nenin 2 (1)

dhe 3 te KNDCP dhe janë destinuar në pjesë përkatëse të kenë kuptimin te njëjtë. Nuk ka ekuivalence të nenit 26 në ICESCR. Siç u vu re në Kreun II, nuk egziston ende një mekanizëm ankese individual nën ICESCR dhe kështu që nuk ka jurisprudence ICESCR për të udhëhequr interpretimin e Konventës. Megjithatë, në Broeks ndaj Hollandës559, HRC u shpreh se ajo kishte fuqi sipas Nenit 26 të ICCPR-së për të shqyrtuar rastet e diskriminimit në gëzimin e te drejtave ekonomike, sociale dhe kulturore, si dhe të drejtave civile dhe politike. Prandaj, për sa kohë që një person diskriminohet në të drejtat e tij ekonomike, sociale dhe kulturore, në bazë të fesë së tij, HRC do të jetë kompetente sipas nenit 26 të ICCPR-së, për të trajtuar ankesën individuale. Përveç kësaj, është vendosur gjithashtu edhe një mekanizëm ankese individual për ICESCR në Protokollin Opsional të ICESCR. Aktualisht, vetëm tre shtete e kanë ratifikuar Protokollin dhe ai nuk do të hyjë dot në fuqi derisa dhjetë shtete ta kenë ratifikuar.

554 Shih: Deklaratën mbi Eliminimin e të Gjitha Formave të Intolerancës te 1981 dhe të Diskriminimit të Bazuar mbi Fenë te miratuar nga Rezoluta e Asamblesë së Përgjithshme 36/55 (1981).555 Nr. 208/1986, ICCPR556 Nr. 694/1996, ICCPR557 Shih: Motrën Jozefin dhe 80 motrat e mësimit te Kryqit të Shenjtë të Urdhrit të Tretë të Shën Françeskut në Menzingen të Sri Lankes, ndaj Sri Lankes (Nr. 1249/2004, ICCPR).558 Neni 2 (2) dhe 3559 Nr. 172/1984, ICCPR

- 176 -

Organizata ndërkombëtare e punësNeni 1 i diskriminimit (Punësim dhe Profesion) Konventa Nr. 111 ndalon

diskriminimin në bazë të fesë në punësim apo profesion. Organet mbikëqyrëse kuazi-gjyqësore të ILO-së i eshte dashur të merren në shumë raste me çështjet lidhur me të drejtat fetare të të punësuarve, shpesh në lidhje me ditët e shenjta dhe ditëve të pushimit. Në studimin e vet të përgjithshëm, Barazia në punësim dhe Profesion, 1996, ILO vëren560 se:

Rreziku i diskriminimit shpesh lind gjithashtu nga mungesa e besimeve fetare apo nga besimi në parime te ndryshme etnike, nga mungesa e lirisë fetare ose nga intoleranca, në veçanti, ku një fe është vendosur si fe e shtetit, ku Shteti është zyrtarisht anti-fetar, apo ku doktrina dominante politike është armiqësore ndaj të gjitha feve.

Gjithashtu vë në dukje561 se si liria për të praktikuar një fe mund të pengohet nga kufizimet e një tregtie ose profesioni.

5.12.2. Konventa Evropiane për të Drejtat e NjeriutNeni 14 i KEDNj-së ndalon diskriminimin mbi baza të fesë në gëzimin e të drejtave

sipas Konventës. Neni 9 mbi lirinë e fesë parashikon si më poshtë:1. Gjithkush ka të drejtën e lirisë së mendimit, ndërgjegjes dhe fese; kjo e drejtë

përfshin lirinë për të ndryshuar fenë ose besimin dhe lirinë, qoftë vetë ose në bashkësi me të tjerët, në publik ose privatisht, për të manifestuar fenë apo besimin, në adhurim, mësimdhënie, praktikë dhe bindje.

2. Liria për të manifestuar fenë ose bindjet e tij do t’u nënshtrohet vetëm atyre kufizimeve siç janë ato të përcaktuara me ligj dhe janë të domosdoshme në një shoqëri demokratike në interes të sigurisë publike, për mbrojtjen e rendit, të shëndetit ose të moralit publik, ose për mbrojtjen e të drejtave dhe lirive te të tjerëve.

GjEDNj-ja ka shqyrtuar një shumëllojshmëri të gjerë të rasteve të diskriminimit në bazë të fesë dhe lirisë së fesë në lidhje me: (i) privatësinë dhe jetën familjare, (ii) të punësimin; (iii) prozelitizmin; (iv) personalitet juridike; (v) pronën; (vi) arsimimin dhe (vii) aktivitetet fetare. Shumë nga akuzat e diskriminimit fetar te bëra para GJEDNJ apo Komisionit Evropian kanë te bejne me diskriminim të tërthortë dhe janë hedhur poshtë mbi bazën se nuk kishte asnjë dallim në trajtimit brenda kuptimit të Nenit 14.

5.12.2.1. Privatësia dhe jeta familjareNë Hoffmann ndaj Austrisë562, aplikantja, një Dëshmitare e Jehovait, u ankua se

Gjykata Supreme Austriake kishte shkelur të drejtat e saj sipas neneve 8 (privaci, shtëpi dhe jete familjare), 9 (liria e fesë) dhe 14, si dhe në bazë të nenit 2 të protokollit Nr. 1. Gjykata Supreme i dha kujdestarinë e fëmijëve të saj burrit te saj pas divorcit të tyre, 560 Paragrafi 41.561 Paragrafi 42.562 Nr. 12875/87, 23 Qershor 1993

- 177 -

duke deklaruar se, për arsye që lidhen me besimin e aplikantes, i ati do të jetë më mirë në gjendje të mbroje interesat e fëmijëve. Në përputhje me besimin e saj, aplikantja nuk autorizonte transfuzion gjaku për fëmijët e saj dhe Gjykata Supreme Austriake konsideroi qe fëmijëve mund t’i jetë vene etiketa ‘te humburit social’ si Dëshmitarë te Jehovait. GjEDNj-ja u shpreh se vendimi i gjykatës ka shkelur nenin 8, i cili mbron të drejtën e individëve për të ‘respektuar jetën e tyre private dhe familjare, vendbanimin dhe korrespondencen e tyre.’ Përveç kësaj, duke e konsideruar këtë të drejtë në lidhje me ndalimin e diskriminimit të bazuar në fe qe gjendet në nenin 14, gjykata zbuloi se dallimi i bazuar mbi fenë nuk ishte i justifikuar nga ndonjë qëllim legjitim shtetëror, dhe prandaj ankimuesja ishte privuar padrejtësisht nga e drejta e saj për të mos ndërhyrë ne jetën familjare.

Në Palau Martinez ndaj Francës563, një vendim kombëtar gjykate i dha kujdestarinë e fëmijëve te aplikantit, të atit dhe vetëm akses dhe të drejta te qëndrimit aplikantit, i cili ishte një Dëshmitar i Jehovait. Gjykata Kombëtare vuri re se rregullat që impononte feja e saj në lidhje me edukimin e fëmijëve ishin ‘në thelb te pakëndshme për shkak të ashpërsisë së tyre, intolerances tyre dhe detyrimit të fëmijëve që të angazhohen në Proselitizemi.’ Gjykata e Apelit konsideroi qe ishte në interesin e fëmijëve ‘për të shpëtuar nga kufizimet dhe rregullat e imponuara nga një fe e strukturuar si një sekt.’ GJEDNJ vuri re se kur Gjykata e Apelit vendosi qe fëmijët të jetonin me babain e tyre, ata kishin jetuar me nënën e tyre për gati tre vjet e gjysem. Rrjedhimisht, vendimi i saj përbënte një ndërhyrje në të drejtën e aplikantes për të respektuar jetën e saj familjare. Duke i bashkangjitur rëndësi vendimtare fesë se aplikantes, Gjykata Kombëtare trajtoi prindërit ndryshe lidhur me fenë. Edhe pse dallimi në trajtim kishte ndjekur një qëllim legjitim, përkatësisht mbrojtjen e interesave të fëmijëve, Gjykata Kombëtare kishte bërë vëzhgime të një natyre të përgjithshme rreth Dëshmitarëve të Jehovait pa prova praktike, direkt qe feja e ankimueses kishte ndikuar në jetën e fëmijëve, edukim apo jeten e perditeshme. Si rezultat, edhe pse arsyetimi i tij për të ndërhyrë ne jetën e familjes së aplikantes ishte i rëndësishem, ato ishin në fund të fundit të pamjaftueshme. Prandaj GjEDNj arriti në përfundimin se nuk ka pasur një marrëdhënie të arsyeshme proporcionale midis mjeteve të përdorura dhe qëllimit që u ndoq.

PunësimiNë Thlimmenos ndaj Greqisë564 autoritetet Greke refuzuan të emërojnë aplikantin,

një dëshmitar të Jehovait, si një kontabilist me liçencë shtetërore, sepse ai kishte një precedent të mëparshem penal për mosbindje te një urdhëri për të veshur uniformën ushtarake Greke. Ankimuesi pretendoi se ai refuzoi të veshi uniformën ushtarake, sepse Dëshmitarët e Jehovait janë të angazhuar për paqe dhe kështu ai besonte feja e tij e pengonte atë qe te vepronte kështu. Ai pretendoi se veprimet e shtetit kane shkelur nenin 9 në lidhje me nenin 14 të KEDNj-së duke e diskriminuar ate në ushtrimin e

563 Nr. 64927/01, 1 Dhjetor 2003564 Nr. 34369/97, 06 Prill 2000

- 178 -

lirisë së fesë së tij. Ligji Grek e trajtoi atë si çdo kriminel tjetër, ndërsa dënimi i tij doli nga ushtrimi i lirisë së besimit fetar. GjEDNj pranoi argumentin e tij dhe vlerësoi se legjislacioni Grek i ka shkelur ankimuesit të drejtën për të mos u diskriminuar në gëzimin e të drejtës së tij sipas nenit 9.

5.12.2.2. Personaliteti ligjor Në Kisha Katolike Canea ndaj Greqisë565, një mosmarrëveshje civile u ngrit midis

Kishës Katolike Romake në Canea dhe fqinjit të saj, kur fqinji vendosi prishjen e një prej mureve rrethuese të kishës. Kisha nuk ishte në gjendje të ndërmerrte procedura ligjore për shkak se gjykatat Greke u shprehen se nuk kishte asnjë lloj personaliteti juridik. Ajo argumentoi se ai ishte viktimë e diskriminimit për shkak se vendimi i gjykatave Greke u bazua ekskluzivisht në kriteret fetare. GjEDNj-ja u shpreh se nuk kishte shkelje te Nenit 14 (jo-diskriminim) në lidhje me Nenin 6 (1) (e drejta për një proces të drejtë). Te dyja dhe Kisha Ortodokse Greke dhe Komuniteti Hebraik kishin personalitet ligjor për të mbrojtur të drejtat e tyre te pronësise sipas ligjit Grek, kështu që nuk kishte asnjë justifikim objektiv dhe të arsyeshëm për Kishën Katolike që të trajtohej ndryshe.

5.12.2.3. PronaNë Manastiret e Shenjtë ndaj Greqisë566, aplikantët kërkuan një deklaratë nga

GJEDNJ se ligjet Greke kërkojnë t’ia transferojnë pronësine Shtetit Grek te tokave te caktuara te manastireve duke shkelur Nenin 9 te Konventes. Kërkuesit argumentuan se legjislacioni Grek privon manastiret nga mjetet e nevojshme për të ndjekur objektivat e tyre fetare dhe për të ruajtur thesaret krishtere. GjEDNj-ja u shpreh se, ndërsa dispozitat kane shkelur të drejtat e pronës se ankimuesit567, ato nuk ndikonin në kremtimin e adhurimit hyjnor dhe prandaj nuk ndërhynin ne ushtrimin e lirisë së fesë.

5.12.2.4. ArsimimiNë Kjeldsen, Busk Madsen dhe Pedersen ndaj Danimarkës568, aplikantët ishin

prindër të cilët kundërshtuan qe fëmijët e tyre të marrin arsimim te detyrueshëm rreth seksit, në një shkollë shtetërore, sepse ajo ishte në kundërshtim me besimet e tyre si të krishterë. Aplikantët iu adresuan neneve 8, 9, 14 dhe në veçanti, Nenit 2 të Protokollit Nr.1 (e drejta për arsim në përputhje me bindjet fetare). GjEDNj adresoi gjatë fushëveprimin e detyrimeve shtetërore sipas Nenit 2 të Protokollit Nr. 1. Me e rëndësishmja ishte se, GjEDNj zbuloi se Neni 2 nuk eshte i zbatueshem për Shtetin, si dhe shkollat private, dhe se detyra e Shteteve është ‘të respektoje bindjet e prindërve, qofshin ato fetare apo filozofike, gjatë gjithë programit të arsimit shteteror’.GjEDNj vuri në dukje se:

565 Nr. 25528/94, 16 Dhjetor 1997566 Nr. 13092/87 dhe 13984/88 09 Dhjetor 1994567 Neni 1, Protokolli Nr. 1568 Nr. 5095/71, 5920/72 dhe 5926/72, 07 Dhjetor 1976.

- 179 -

Shteti, në përmbushjen e funksioneve të marra prej saj në lidhje me arsimin dhe mësimdhënien, duhet të kujdeset që informacioni ose njohuritë e përfshira në programin mësimor të përcillen në mënyrë objektive, kritike dhe pluraliste. Shteti i ndalohet të ndjeke qëllime indoktrinimi që mund të konsiderohen si mosrespektim i bindjeve fetare dhe filozofike të prindërve. Ky është kufi që nuk duhet të tejkalohet569.

Megjithatë, mbi faktet e rastit, GjEDNj arriti në përfundimin se legjislacioni Danez nuk shkeli bindjet fetare dhe filozofike të paditësve në masën e ndaluar nga nenin 2 i Protokollit Nr. 1, në veçanti, pasi prindërit kishin zgjedhjen alternative të vendosjes se fëmijëve të tyre në shkolla private apo për edukimin e tyre në shtëpi. As GjEDNj nuk gjeti ndonjë provë për të mbështetur shkelje të neneve 8, 9 apo 14.

Bashkimi EvropianSiç është vërejtur në Kreun II, Neni 13 i Traktatit të KE-së i ofron kompetenca

të veçanta BE-së për të luftuar diskriminimin në bazë të gjinisë, prejardhjes racore apo etnike, fese apo besimit, paaftësisë, moshës apo orientimit seksual si ne fushën e punësimit dhe ne ate te profesionit. Në bazë të nenit 13, Këshilli i BE miratoi Direktivën Kuader për të ofruar një sistem për anëtarët e shteteve për të futur masa për të eliminuar diskriminimin në bazë të fesë apo besimit, paaftësisë, moshës apo orientimit seksual. Direktiva Kuadër zbatohet në kontekstin e punësimit dhe profesionit dhe për orientim profesional dhe trajnim, dhe anëtarësi ne organet profesionale, punëtore dhe punëdhënëse. Kjo nuk eshte e zbatueshme për sigurimin social apo skema të mbrojtjes sociale. Përkufizim i gjerë i diskriminimit ndalon të dyja format e drejtpërdrejta dhe të tërthorta të diskriminimit, si dhe ngacmimin. Shtetet anëtare e kanë të nevojshme të zbatojne Direktivën në ligjin kombëtar.

Direktiva Kuadër lejon trajtim të diferencuar që të justifikojë kërkesat e mirëfillta profesionale, të cilat mund të përfshijnë moralin fetar të vendosjes570.

5.13.Aftësitëekufizuara5.13.1. ParathënieSiç u diskutua më parë në Kreun II, vetëm kohët e fundit eshte pranuar se personat

me aftësi të kufizuara kërkojnë mbrojtje kundër diskriminimit. Tradicionalisht, personat me aftësi të kufizuara kanë qenë përshkruar si objekte te asistences shtetit, programe bamirësie dhe shëndetësore dhe jo subjekte të te drejtave ligjore.

Modeli mjekësor i aftësisë së kufizuar supozon se personi me një paftesi apo kusht është problemi dhe mjeti juridik që nevojitet është kujdesi apo kura.

Shfaqja e “modelit të të drejtave sociale’ (e njohur edhe si model i të drejtave te njeriut apo shoqëror)571 është gradualisht duke zëvendësuar modelin mjekësor. 569 Paragrafi 53570ShihmëtejseksioninmbikërkesatemirëfilltaprofesionaletëmësipërmenëKreunIII.571 Gerard Quinn and Theresia Degener, “Human Rights and Disability: The Current Use and Future Potential of UnitedNationsHumanRightsInstrumentsintheContextofDisability,”OfficeofHighCommissionerforHumanRights HR/PUB/02/1 2002.

- 180 -

Modeli social i te drejtave përqendrohet më pak në dëmtime funksionale të individit me aftësi të kufizuara, dhe më shumë në kufizimet e shoqërise që kategorizon kush është normal dhe kush jo. Sipas modelit të te drejtave sociale, është pikerisht mjedisi i paaftësise, qëndrimi i të tjerëve, si edhe strukturat institucionale që kanë nevojë të ndryshohen, jo paaftësia e personit. Ky model njeh barazinë e trasheguar te të gjithë njerëzve, pavarësisht nga aftësitë e kufizuara apo dallimet. Ai gjithashtu njeh detyrimin e shoqërisë për të mbështetur lirinë dhe barazinë e të gjithë individëve, duke përfshirë edhe ata të cilët mund të kenë nevojë për mbështetjen e duhur sociale.

PërkufizimiiaftësisësëkufizuarNuk ka asnjë marrëveshje te përgjithshme mbi përkufizimin e aftësisë së kufizuar.

Sipas modelit social, invaliditeti duhet kuptuar si ndërveprim negativ midis mjedisit të një personi dhe dëmtim të tij/saj. Ai konsiderohet të jetë rezultat i një procesi, i cili ndodh kur njerëzit me pë dëmtime kalojne barriera për pjesëmarrjen e tyre të plotë në shoqëri dhe njohjen e tyre, gëzimin apo ushtrimin e të drejtave të njeriut dhe lirive themelore të tyre në jetën civile, politike, ekonomike, sociale ose kulturore, ose në çdo fushë tjetër të përpjekjes njerëzore. Modeli social thekson barrierat shoqërore (dmth. mjedisore, institucionale dhe të sjelljes) që rezultojë në përjashtimin e personave me aftësi të kufizuara.

Në përputhje me modelin social të aftësisë së kufizuar, në paragrafin (e), KDPAK pranon se aftësia e kufizuar është ‘një koncept evolutiv dhe se ai rezulton nga ndërveprimi midis personave me dëmtime dhe pengesave qëndrimore dhe mjedisore që pengojne pjesëmarrjen e plotë dhe efektive në shoqëri me baza të barabarta me të tjerët.’ Në lidhje me përshkrimin se cilet individë konsiderohen të kenë aftësi të kufizuar, konventa futi një formulim shumë të gjerë. Neni 1 (2) thekson se “Personat me aftësi të kufizuar përfshijnë ata që kanë dëmtime afatgjata fizike, mendore, intelektuale apo shqisore të cilat në ndërveprim me barriera të ndryshme mund të pengojnë pjesëmarrjen e tyre të plotë dhe efektive në shoqëri me baza të barabarta me të tjerët.”

Në nivelin e brendshëm, aksesi i shteteve për përcaktimin e aftësisë së kufizuar është shumë i larmishem. Disa theksojnë gjithëpërfshirjen dhe mirëkuptimin, ndërsa të tjerë mbështeten në vlerësime të rrepta mjekësore572. Shumë shtete përcaktojë diskriminimin në drejtim të modelit social te aftësisë së kufizuar, duke theksuar udhëkryqin ndërmjet individit dhe mjedisit, ku diskriminimi buron nga ekzistenca e pengesave për pjesëmarrje të plotë. Shtete te tjera përqëndrohen në modelin mjekësor, duke vlerësuar shkallën e kufizimeve funksionale të përjetuara nga individi, duke i kushtuar shume pak konsideratë sesi ketto kufizime bashkëveprojnë me mjedisin dhe individit.

Në modelin e parë te promovuar nga KDPAK-ja, dëshmia më e rëndësishme e aftësisë së kufizuar është një matje e asaj sesi mjedisi i një personi ka kufizuar artificialisht

572JeromeE.Bickenbach,‘DisabilityHumanRights,LawandPolicy’,inHandbookofDisabilityStudies(2001)

- 181 -

mundësitë e personit për të marrë pjesë plotësisht në arenën publike, si punësim, strehim publik, si edhe ne programet qeveritare dhe shërbimet publike.

Modeli mjekësor në anën tjetër, ka karakteristika në legjislacione të tilla si Akti i Amerikaneve me Aftësi të Kufizuara (ADA) dhe Akti i Diskriminimit të Aftësisë së Kufizuar te Britanisë së Madhe (DDA)573. ADA përcakton se një person me aftësi të kufizuara, si dikush me një dëmtim fizik ose mendor që në thelb kufizon një ose më shumë veprimtarive të mëdha të jetës, një person me histori ose gjurme te dëmtimeve të tilla, ose një person i cili është perceptuar nga të tjerët qe e ka një dëmtim te tillë, edhe pse nuk përmenden specifikisht të gjitha dëmtimet e dukshme. Në mënyrë të ngjashme, sipas DDA, aftësia e kufizuar kuptohet si dëmtim fizik ose mendor i cili ka një ndikim të konsiderueshëm dhe afatgjatë negativ në aftësinë e personave për të kryer aktivitetet normale te përditshme.

5.13.2. Zhvillimet në ligjin mbi diskriminimi ndaj aftësisë së kufizuarNdërsa ka pasur zhvillime të kohëve të fundit të rëndësishme në ligjin e diskriminimit

të aftësisë së kufizuar në nivel ndërkombëtar dhe rajonal, me futjen e KDPAK-së dhe Konventes NdërAmerikane mbi eliminimin e të gjitha formave të diskriminimit ndaj personave me aftësi të kufizuar, u zhvilluan një numër konceptesh kyçe që tani përshkojnë nivele rnë te gjera te juridiksioneve te brendshme. Për shembull, koncepti i ‘akomodimit të arsyeshëm’ ose ‘rregullimit të arsyeshem’ u diskutua në Kreun III më sipër, i cili u zhvillua në juridiksione kombëtare si ne Amerike, Kanada dhe Mbretërinë e Bashkuar dhe tani kërkohet nga neni 5 i Direktivës Kuadër të BE dhe përcaktuar ne nenin 2 te KDPAK-së. Zhvillime të tjera kombëtare ne ligj përfshijnë njohjen e faktit që një krahasues nuk duhet përdorur në rastet e aftësisë së kufizuar. Në veçanti, ka shumë jurisprudencë Kanadeze mbi diskriminimin e aftësisë së kufizuar574.

Parimet e përgjithshme nën instrumentet ndërkombëtareGradualisht, ka patur mbrojtje ne rritje te të drejtave të barabarta të personave me

aftësi të kufizuara në nivel ndërkombëtar dhe rajonal. Kjo ka ndodhur si me futjen e instrumenteve kyçe, si KDPAK-ja, si edhe me interpretimin e dispozitave ekzistuese për të siguruar mbrojtje më të gjerë kundër diskriminimit të aftësisë së kufizuar575.

Konventa ndërkombëtare mbi të drejtat civile dhe politikeAftësia e kufizuar nuk është përfshirë në mënyrë te qarte në nenet 2 dhe 26 të

ICCPR-së si bazë e diskriminimit te ndaluar nga ICCPR. Ajo mund të jetë e ndaluar nën gjuhën e “statusit tjetër” të Neneve 2 dhe 26, edhe pse ende duhet të ketë jurisprudence për këtë qëllim. Komenti i Përgjithshëm Nr. 5 i CESCR në ICESCR tregon se ICCPR dhe ICESCR ndalojnë diskriminimin mbi baza të aftësisë së kufizuar.

573 Bartlett, Lewis and Thorold, ‘Mental Disability and the European Convention on Human Rights’ (2007).574 Raste Canadian Odeon Theatres Ltd. ndaj Huck, 1985, 6 C.H.R.R. D/2682 dhe Ouimette ndaj Lily Cups Ltd. 1990, 12 C.H.R.R. D/19.575GerardQuinnandLisaWaddington,‘EuropeanYearbookofDisabilityLaw’,Volume1,2009/Volume2,2011.

- 182 -

Në rastin e Brough ndaj Australisë576, HRC mori ne konsiderate të drejtat e personave me aftësi të kufizuar përmes prizmit të nenit 24, qe ka të bëjë me të drejtat e veçanta të fëmijëve. Autori u ankua qe eshte diskriminuar në baza të shumta për shkak se ai ishte një vendali (Aborigjinal) dhe vuante nga një paaftësi mendore e butë që i ka shkaktuar dëmtime të konsiderueshme në sjelljen e tij, shkathtësinë e komunikimit dhe funksionim kognitiv. Kur ai u dënua për vjedhje si i mitur, ai u transferua nga një qendër paraburgimi për të miturit në një institucion korrektues për të rritur, sepse ai mori pjesë në një protestë. Atje, ai u vendos në qeli me vete, ku rrobat e tij dhe batanije iu hoqen, u ekspozua në dritë artificiale për periudha të zgjatura dhe nuk kishte mundësinë e ndonjë komunikimit me askend. HRC arriti në përfundimin se një trajtim të tillë, edhe pse për qëllimin legjitim të ruajtjes së rendit e burgut ose për të mbrojtur autorin nga vetëdëmtimi dhe dëmtimi i të burgosurve të tjerë, ishte i papajtueshëm me kërkesat e nenit 10, paragrafët 1 dhe 3 (trajtimi human i personave të privuar nga liria e tyre), së bashku me nenin 24, në funksion të te qenurit si ‘person i mitur në një pozitë veçanërisht të pambrojtur për shkak të paaftësisë së tij dhe statusi i tij si një Aboriginal’577.

Konventa ndërkombëtare mbi të drejtat ekonomike, sociale dhe kulturoreDispozitat e mosdiskriminimit te ICESCR (Nenet 2 (2) dhe 3) janë të ngjashme me

nenet 2 (1) dhe 3 të ICCPR dhe të destinuara në pjesë përkatëse të kenë të njëjtin kuptim, por Konventa nuk ka një ekuivalente të Neni 26 të ICCPR-së. Sipas Protokollit Opsional të ICESCR, u krijua një mekanizëm ankese individuale për Konventën, por ende jo shume palë shtetërore nuk e kanë ratifikuar Protokollin Opsional që ai të hyjë në fuqi. Si rezultat, nuk ka asnjë jurisprudenca nga KDESK për të udhëhequr interpretimin e Konventës.

Megjithatë, Komisioni dha një përkufizim të paaftësise në bazë të diskriminimit nen ICESCR në Komentin e Përgjithshëm Nr. 5. Ata deklaruan se ‘ajo përfshin çdo dallim, përjashtim, kufizim ose preferencë, ose mohimin te akomodimit të arsyeshëm në bazë të aftësive të kufizuara, e cila ka fuqinë e anulimit ose të kompromentimit te njohjes, gëzimin ose ushtrimin e të drejtave ekonomike, sociale apo kulturore.’ Në veçanti, Komenti i Përgjithshëm theksoi detyrimet pozitive të shteteve lidhur me diskriminimin e aftësisë së kufizuar. CESCR deklaroi se ‘në mënyrë për të ndrequr diskriminimet e kaluara dhe te tashme dhe për të penguar diskriminimet e ardhshme, duket të jetë i domosdoshëm një legjislacion anti-diskriminues gjithëpërfshirës në lidhje me aftësinë e kufizuar në pothuajse të gjitha shtetet palë.’

Ai duhet gjithashtu të theksoje qe në Broeks ndaj Hollandës578, HRC u shpreh se ajo kishte fuqi sipas Nenit 26 të ICCPR-së për të shqyrtuar rastet e diskriminimit në gëzimin e të drejtave ekonomike, sociale dhe kulturore, si dhe të drejtave civile dhe politike. Prandaj, nëse preken të drejtat ekonomike, sociale dhe kulturore të personave me aftësi të kufizuara, HRC ka autoritetin t’i shqyrtojë këto ankesa.

576 Nr. 1184/2003, ICCPR.577 Paragrafi 9.4.578 Nr. 172/1984, ICCPR

- 183 -

KonventandërkombëtarembitëdrejtatetëgjithëpersonavemeaftësitëkufizuaraKonventa e OKB-së mbi të Drejtat e Personave me Aftësi të Kufizuara, e cila hyri në

fuqi në 3 Maj 2008, është instrumenti i parë ndërkombëtar i detyrueshëm mbi aftësinë e kufizuar. CRPD siguron mbrojtje të plotë të të gjitha të drejtave të njeriut dhe lirive themelore për personat me aftësi të kufizuara. Monitorimi ndërkombëtar i KDPAK është implementuar nga Komiteti për të Drejtat e Personave me aftësi të kufizuara, i përbërë prej një maksimum 18 ekspertësh të pavarur. Konferenca e Shteteve Palë e përbërë nga nënshkrues të Konventës do të kenë autorit për të shqyrtuar cdo çështje lidhur me zbatimin e Konventës.

Qëllimi i KDPAK është që të promovojë, mbrojë dhe sigurojë gëzimin e plotë dhe të barabartë të të gjitha të drejtave dhe lirive themelore të njeriut nga të gjithë personat me aftësi të kufizuar dhe për të promovuar respektin për dinjitetin e tyre të lindur. Ajo paraqet një përkufizim për diskriminim mbi bazën e aftësisë së kufizuar që përfshin edhe diskriminimin direkt dhe indirekt dhe vendos një konceptin themelor që mohimi i akomodimit të arsyeshëm klasifikohet si diskriminim (sipas nenit 2). Neni 3 me pas parashikon që parimi i mosdiskriminimit dhe barazisë së mundësive është parim i përgjithshëm që i lejon Konventës dhe Nenit 5 të ndërmarrë veprime pozitive për të korrigjuar disavantazhet e përjetuara nga personat me aftësi të kufizuara.

Protokolli Fakultativ i KDPAK është një traktat i veçantë i cili përcakton një procedurë të ankesave dhe një procedurë për hetim. Procedura e ankesave lejon që ankesat individuale të depozitohet me Komitetin ku ka pretendim që një shtet palë ka shkelur obligimet e veta sipas KDPAK dhe ku ankimuesi ka shteruar të gjitha mjetet juridike të brendshme në dispozicion. Procedura hetuese i lejon Komitetit të filloje hetimet e veta, atje ku nuk ka informacion që sugjeron se një shtet palë eshte perfshire në shkelje të rënda ose sistematike të KDPAK-së.

Konventa mbi eliminimin e të gjitha formave të diskriminimit kundër gruasCEDAW-i është i shqetësuar me diskriminimet ndaj grave dhe nuk adreson në

mënyrë te qarte diskriminimin e aftësisë së kufizuar. Megjithatë, diskriminimi i paaftësisë mund të shqetësoje CEDAW-in në atë masë që ajo te rrjedhi së bashku me diskriminim gjinor (ose mbivendosjen e të dyjave), të tilla si në rastin e diskriminimit të shumëfishtë në Rekomandimin e Përgjithshëm Nr.18 (Gratë me aftësi të kufizuara), CEDAW-i rekomandon se shtetet te japin informacion mbi gratë me aftësi të kufizuara në raportet e tyre periodike dhe mbi masat e marra lidhur me situatën e tyre të veçantë579.

Konventa mbi të drejtat e fëmijësNeni 2 (1) i KDF-së parashikon se palët shtetërore do të garantojnë të drejtat në

Konventë për çdo fëmijë pa diskriminim mbi bazën e fëmijës ose prindërve të tij ose të saj apo kujdestarët ligjor të personave me aftësi të kufizuar580. Siç është vërejtur në 579 Shih: Rekomandimin e Përgjithshëm Nr. 24 (Gratë dhe Shëndeti) te CEDAW-it. Shih Kreun II më lart për më shumë informacion mbi CEDAW-in.580 Shih: Neni 23.

- 184 -

Kreun II, nuk ekziston asnjë mekanizëm ankese individuale nën KDF.

Organizata ndërkombëtare e punësKonventa për Rehabilitimin Profesional dhe Punësim (Personat me aftësi të

kufizuara) e ILO-s, 1983 (Nr. 159) parashikon rehabilitimin profesional dhe punësimin e personave me aftësi të kufizuara, bazuar në parimin e mundësive të barabarta midis punëtorëve me aftësi të kufizuara dhe të punëtorëve në përgjithës.581

Konventa evropiane për të drejtat e njeriutAshtu si ICCPR, Neni 14 i KEDNJ-s nuk ndalon qartesisht diskriminimin e aftësisë

së kufizuar. Në rastin e Glor ndaj Zvicres582, GjEDNj për herë të parë interpretoi gjuhën e ‘statusit tjetër’ te dispozitës si përfshirëse te ndalimit te diskriminimit të personave me aftësi të kufizuara. Para kësaj, ECHR-ja kishte marre ne konsiderate një numër rastesh lidhur me të drejtat e personave me aftësi të kufizuara, por jo nën Nenin 14.

Në Herzcegfalvy ndaj Austrisë583, GjEDNj vuri re se ‘pozita e inferioritetit dhe pafuqishmërise, e cila është tipike e pacientëve të mbyllur në spitale psikiatrike ben thirje për rritje te vigjilencës në shqyrtimin e faktit nëse Konventa eshte apo jo në përputhje me të.’

Në Price ndaj Mbreterise se Bashkuar584, GjEDNj demonstroi se aplikimi i mbrojtjes kundër trajtimit çnjerëzor dhe degradues ndaj njerëzve me aftësi të kufizuar, sipas nenit 3, i cili thotë se ‘askush nuk mund t’i nënshtrohet torturës apo trajtimit çnjerëzor ose poshtërues ose ndëshkues’. Znj. Price, e cila kishte një paaftësi fizike që kërkohej prej saj të përdorte karrige me rrota, u vu në burg për shtatë ditë në një qeli që nuk ishte e përshtatur për një person me aftësi të kufizuara. Si rezultat, ajo u detyrua të flinte në karrocë e saj, tualeti nuk ishte i vlefshem si edhe butonat për raste emergjente dhe celsi i drites ishin jashtë mundësive për tu arritur nga ajo. Përveç kësaj, kur ajo u lejua më në fund te shkonte në tualet, ajo u la aty për orë të tëra e zhveshur para rojeve meshkuj. GjEDNj zbuloi se ketu kishte trajtim degradues në shkelje të Konventës, sepse, edhe pse nuk kishte ‘asnjë provë në këtë rast të ndonjë qëllimi pozitiv për ta fyer apo poshtëruar aplikanten’, fakti qe asaj nuk ju akomoduan nevojat e saj i shkaktoi aplikantes vuajtje të madhe585.

Në Botta ndaj Italisë586, aplikanti, një njeri i paaftë, nuk ishte në gjendje për të fituar akses në plazh dhe në det në një vend plazhi privat për shkak të dështimit për të siguruar objektet e nevojshme për personat me aftësi të kufizuara (banjo dhe pjese toke kaluese për karriget me rrota), siç kërkohet nga ligji Italian. Aplikuesi pretendoi se dështimi nga ana e shtetit për të marrë masa për të korrigjuar lënjen jashte te tij nga plazi turistik privat ka shkelur të drejtën e tij për një jetë private dhe zhvillim te personalitetit të tij 581 Shih: Paragrafët 55 dhe 56 te Anketimit te Përgjithshëm të ILO-s, Barazia në Punësim dhe Profesion: Hyrje, 1996582 Nr. 13444/04, 30 Prill 2009583 Nr. 10533/83, 24 Shtator 1993584 Nr. 33394/96, 10 Korrik 2001585 Shih: Rastin e Vincent ndaj Francës, Nr. 6253/03, 24 Tetor 2006 dhe seksionin e trajtimit poshtërues në Kreun VI.586 Nr. 21439/93, 24 Shkurt 1998

- 185 -

sipas Nenit 8 dhe përbënte diskriminim në kundërshtim me Nenin 14 në lidhje me nenin 8. GjEDNj-ja shqyrtoi nëse e drejta e pohuar nga Z. Botta, ose me sakte aksesi në plazh dhe në det në një vend të largët nga vendi i tij normal i banimit gjatë pushimeve të tij, binte brenda fushës së konceptit të “respektit për jetën... private’ te përcaktuar në Nenin 8 te Konventës. Gjykata zbuloi se e drejta e pohuar kishte te bente me ‘marrëdhënie tndërpersonale të një qellimi aq të gjerë dhe të papërcaktuar sa nuk mund të ketë lidhje të mundshme të drejtpërdrejtë midis masave qe shtetit i bëhej thirrje të merrte në mënyrë që të bënte lëshime te mira te objekteve te plazhit privat dhe jetes private te aplikantit.’ Ndaj ai arriti në përfundimin se Neni 8 nuk ishte i zbatueshëm. Rrjedhimisht, Neni 14 nuk ishte gjithashtu i zbatueshëm587.

Pretty ndaj Mbretërise se Bashkuar588 kishte te bente me legjislacionin përkatës vendas, sipas të cilit nuk ishte krim të kryesh vetëvrasje, por ishte krim për të ndihmuar tjetrin për të bërë kështu. Ankimuesi parashtroi se një legjislacion i tillë ishte diskriminues, sepse ajo pengon te paaftët, por jo të aftë për punë, të ushtrojnë të drejtën e tyre për vetëvrasje. Ajo u mbështete tek gjykimi (i diskutuar më lart nën ‘diskriminimi indirekt’) i Thlimmenos ndaj Greqisë589 dhe deklaroi se shteti ka diskriminuar në mënyrë të tërthortë ndaj saj duke e trajtuar ate në të njëjtën mënyrë si një njeri i zakonshëm, pa marrë parasysh rrethanat e saj të veçanta. Megjithatë, GjEDNj ra dakord me gjykatës vendase dhe vlerësoi se legjislacioni përkatës nuk ka krijuar një të drejtë për të kryer vetëvrasje në ligjin e brendshëm. Prandaj, nuk kishte asnjë bazë për kërkesën e saj.

Rasti i Glor ndaj Zvicrës590, përfaqëson një zhvillim të rëndësishëm në jurisprudencën e GJEDNJ-së mbi aftësinë e kufizuar në atë që është hera e parë që gjykata zbuloi një shkelje të së drejtës së mosdiskriminimit në bazë të paaftësisë se aplikantit, dhe kjo është hera e parë që gjykata i referohet KDPAK-së, duke e quajtur atë bazë për ekzistimin e një konsensusi Evropian dhe universal mbi nevojën për të mbrojtur personat me aftësi të kufizuara nga trajtimi diskriminues.

Më datë 29 Janar 2003, Asambleja Parlamentare e Këshillit të Evropës miratoi Rekomandimin 1592 (2003), të titulluar “drejt përfshirjes së plotë sociale të personave me aftësi të kufizuara”591. Rekomandimi miraton një model të të drejtave sociale të personave me aftësi të kufizuar:

Bashkimi EvropianSiç është vërejtur në Kreun II, Neni 13 i Traktatit të KE, ofron kompetenca të veçanta

të BE-së për të luftuar diskriminimin në bazë të gjinisë, prejardhjes racore apo etnike, fese apo besimit, paaftësisë, moshës apo orientimit seksual, si fushën e punësimit dhe ne ate te profesionit. Në bazë të nenit 13, Këshilli i BE miratoi Direktivën Kuader për të ofruar një sistem për shtetet anëtare për të futur masa për të eliminuar diskriminimin mbi ato

587 Seksioni mbi “Të drejtat e sherbimit dhe mosdiskriminimit’ në Kreun VI.588 Nr. 2346/02, 29 Prill 2002589 Nr. 34369/97, 06 Prill 2000590 Nr. 13444/04, 30 Prill 2009591 Dok. 9632

- 186 -

baza. Direktiva Kuadër ndalon diskriminimin në punësim dhe formimin profesional, si dhe anëtarësimin profesional, te organeve te punëtorëve dhe punëdhënësve, por kjo nuk eshte e zbatueshme për sigurimin social apo skematik të mbrojtjes sociale. Përkufizimi i gjerë i diskriminimit ndalon të dyja format e drejtpërdrejta dhe të tërthorta të diskriminimit, si dhe ngacmimet. Shtetet anëtare e kanë të nevojshme për të zbatuar Direktivën nën ligjin kombëtar.

Sipas nenit 18 të Direktivës Kuadër, shtetet mund të, nëse është e nevojshme, kenë një periudhë shtesë prej tre vjetësh nga 2 Dhjetori 2003 për zbatimin e dispozitave mbi diskriminimin e aftësisë së kufizuar. Ky është subjekt i detyrimit për të informuar Komisionin Europian për çdo vendim të tillë dhe të raportojnë çdo vit.

Në rastin e rastit C-13/05, Sonia Chacón Navas ndaj Eurest Colectividades SA592, i cili ka te bëje me një grua që u shkarkua nga puna e saj mbi baza se ajo kishte qenë deklaruar e paaftë për punë për shkak të një sëmundjeje, ECJ përcaktoi konceptin e aftësisë së kufizuar nën Direktivën Kuadër. Ajo u shpreh se “koncepti i ‘paaftësi’ duhet të kuptohet duke iu referuar një kufizimi i cili rezulton në veçanti prej dëmtimeve fizike, mendore apo psikologjike dhe që pengon pjesëmarrjen e personit në fjalë në jetën profesionale’593. Gjykata duke miratuar një model mjekësor për përcaktimin e aftësisë së kufizuar. Në kete rast, GJED u shpreh se ka një dallim midis aftësisë së kufizuar dhe sëmundjeve dhe se në përputhje me rrethanat, Direktiva Kuadër nuk mbron personat të cilët sëmuren nga diskriminimi në kontekstin e punësimit. Gjykata sqaroi gjithashtu se kusht në Recitalin 17, qe nuk i kërkon një punëdhënësi të punësojë, nxise ose mbajë një individ në punë “i cili nuk është kompetent, i aftë si edhe në dispozicion për të kryer funksionet thelbësore të postimit në fjalë,’ nuk mund të përdoret nga një punëdhënës për të shkarkuar një person me aftësi të kufizuara, nëse punëdhënësi nuk i ka ofruar strehim të arsyeshem që i siguron personit me aftësi të kufizuara mundësi për të përmbushur funksionet thelbësore të pozitës.

5.14. Mosha5.14.1. ParathënieNë të kaluarën, diskriminimi moshës ka marrë pak vëmendje në të drejtën

ndërkombëtare për të drejtat e njeriut. Ndërsa ka pasur iniciativa, të tilla si Parimet e OKB për Personat e moshuar të miratuara nga Asambleja e Përgjithshme e OKB-së në 1991, asnjëra nga instrumentet më të rëndësishme ndërkombëtare të të drejtave të njeriut në mënyrë te qarte nuk ndalonte diskriminimin në bazë të moshës. Siç është vërejtur në KDESK Komenti i Përgjithshëm Nr. 6594, kjo ndoshta ‘shpjegohet më së miri nga fakti se, kur këto instrumente u miratuan, problemi i plakjes demografike nuk ishte aq i dukshem ose ngutshme saç është tani.’

592 11 Korrik 2006.593 Paragrafi 43.594 Paragrafi 10.

- 187 -

Diskriminimi në bazë të moshës mund të rezultojë nga të paturit te shume stereotipeve në lidhje me moshën me shume sesa me vlerësimin e aftësisë se një personi. Ajo buron pjesërisht nga perceptimi se, me moshën, aftësitë fizike dhe mendore të një personi gjithmonë ndikohen negativisht dhe personat e rinj janë më efikas, kanë më shumë energji, dhe janë më pak të shtrenjtë për të trajnuar. Rezultati është se, në fushën e punësimit, ku shumë nga ky diskriminim ndodh, personat e rinj punësohen në mënyrë rutinore permbi personat e moshuar me vlerësim te kufizuar apo aspak krahasues të aftësive të tyre përkatëse.

Disa punëdhënësa argumentojnë se ka arsye objektivisht të justifikueshme për të trajtuar personat e moshuar ndryshe pa treguar në çdo rast individual se kjo po ndodh. Me te vërtetë, ekzistojnë situata të kufizuara, ku mosha mund të jetë një kërkesë e mirëfilltë profesionale për punë. Për shembull, studimi i Përgjithshëm ILO, Barazia në Punësim dhe Profesion, 1996, vë në dukje595 se ‘Nuk ka diskriminim, atje ku një punëdhënës mund të provojë se mosha është një kërkesë profesionale të justifikuar nga natyra e punës, megjithëse argumentet ekskluzivisht ekonomike nuk përbëjne justifikim.’ Siç u diskutua në Kreun III, kërkesat te tilla të vërteta profesionale paraqesin një përjashtim nga rregulli i përgjithshëm i mosdiskriminimit.

Moshat minimale dhe maksimale për punësim gjithashtu mund të justifikohet objektivisht në rrethana të caktuara, për shembull, mosha e daljes së detyrueshme në pension. Edhe pse shumica e rasteve të diskriminimit përfshin personat e moshës më të vjetër, ndalimi i diskriminimit te moshës duhet gjithashtu të mbrojë personat e rinj në punësimin të cilëve u eshte mohuar trajtimi i barabartë në bazuar të moshë me shume sesa aftësisë.

Diskriminimi i moshës është adresuar kryesisht në nivel kombëtar. Kodet e Punës dhe legjislacioni në shumë shtete shprehimisht ndalon diskriminimin në bazë të moshës596. Disa nga çështjet kyçe në diskriminim e moshës janë: mosha e daljes në pension të detyrueshem; kushtet e punësimit të punëtorëve të moshuar dhe të rinj, dhe limitet e moshës për akses në arsimin tretesor dhe punësim në shërbimin publik.

Në McKinney ndaj Bordit të Guvernatorëve të Universitetit të Guelph dhe Prokurorit të Përgjithshëm të Ontarios, 1990, 3 S.C.R. 229, apeluesit aplikuan deklarata se politikat e universitetit për daljen në pension të detyrueshëm në moshën 65 vejce ka shkelur, midis dispozitash të tjera, seksionin 15 të Kartës Kanadeze të të drejtave dhe lirive të njeriut, duke mos i trajtuar personat që arrijnë moshën 65 në mënyrë të barabartë me të tjerët. Gjykata e Lartë vuri në dukje se, duke supozuar se politikat e universiteteve ishin ligj, ata përbënin diskriminim brenda kuptimit të nenit 15 (1) te Kartës sepse ata ishin bazuar në karakteristika personale të radhitura të moshës597. Megjithatë, gjykata mendoi se imponimi i një moshe pensioni te detyrueshme përbënte një kufi të arsyeshëm sipas nenit 1 të statutit për të drejtën e barazisë. Në veçanti, masa 595 Paragrafi 62.596 Shih: Diskriminimin e moshës në Aktin e Punësimit në Shtetet e Bashkuara (1967)597 Cituar Andrews Society ndaj Ligjit të British Colombia, 1989, 1 S.C.R. 143.

- 188 -

kishte objektivin legjitim të nxitjes se përsosmërise në arsimin e lartë dhe inkurajimin e lirisë akademike. Për më tepër, dalja në pension të detyrueshem racionalisht ishte lidhur me objektivat e kërkuara në atë që i lejonte planifikim afatgjatë universitetit dhe një infuzion të vazhdueshëm dhe të domosdoshem të njerëzve të rinj. Gjykata e Lartë vuri në dukje nevojën që universitetet të peshonin pretendimet konkurruese të individëve të prekur dhe benin detyrën e tyre për shoqërinë si një e tërë si edhe zbuloi se dalja në pension ishte masë proporcionale e detyrueshme qe përfshinte dëmtimin minimal të së drejtës së barazisë. Prandaj, objektivat e ngutshme dhe substanciale të siguruar se aksesit të gjerë në burimet e pakta të universitetit ishin mbizotëruese ndaj ndikimit negativ mbi aplikantët.

Në Gosselin ndaj Quebec (Prokurori i Përgjithshëm), 2002, 4 SCR 429, Gjykata Supreme Kanadeze zbuloi se njerëzit nën 30 vjec, të cilët kanë marrë një nivel të ulët të përfitimeve, nuk ishin të diskriminuar në bazë të Kartës Kanadeze, duke marrë parasysh qëllimin e të drejtave kushtetuese dhe synimet e qeverisë në sigurimin e një niveli të ulët të përfitimeve598.

Praktikat e lidhura me moshën gjithashtu mund të përbëjë diskriminim indirekt te ndaluar nga instrumentet ndërkombëtare. Për shembull, rregullat që rregullojnë të drejtën për përfitime të sigurimeve shoqërore që bëjnë dallime të pajustifikuara midis burrave dhe grave (d.m.th. diskriminimi gjinor).

5.14.2. Parimet e përgjithshme nën instrumentet ndërkombëtareKonventa ndërkombëtare mbi të drejtat civile dhe politikeDiskriminimi moshës është i ndaluar si një ‘status tjetër’, sipas neneve 2 dhe 26 të

ICCPR599. Kjo ka qenë gjithashtu në vijim e konfirmuar nga jurisprudenca.Në Love ndaj Australisë600, autorët pohuan se shkarkimi i detyrueshëm nga një

linjë ajrore në moshën 60 vjec, përbënte një diskriminim moshe te palejueshme. HRC u shpreh se dallimi lidhur me moshën, i cili nuk bazohet në kritere të arsyeshme dhe objektive, mund të përbëjë diskriminim mbi bazën e ‘statusit tjetër’, apo të një mohimi të mbrojtjes së barabartë nga ligji. Në këtë rast, HRC mendon se dallimi i bazuar në moshë ishte në interes të sigurisë dhe ishte objektiv dhe i arsyeshëm.

Në Schmitz-de-Jong ndaj Hollandës601, autorit i është mohuar aboneja e ‘partnerit’ pensionist për arsye se ajo nuk plotësojnte kushtin e moshës (60 vjeç). Ajo pohoi se kjo përbënte diskriminim në bazë të moshës dhe qe kufiri i moshës ishte arbitrar. Ajo argumentoi se, megjithëse ajo nuk ishte ende gjashtëdhjetë, ajo duhet të ketë të drejtën e një aboneje si te partnerit pasi partneri i saj pensionist kishte abone. HRC vuri në dukje se dallimi nuk përbën diskriminim nëse ai bazohet në kritere objektive dhe të arsyeshme. Në këtë rast, HRC mendoi se kufizimi i moshës i cili lejonte vetëm partnerët

598 Shih: Saskatchewan, Komisioni për të Drejtat e Njeriut, ndaj Saskatoon (City), 1992, 2 S.C.R. 1297 dhe Dicka-son ndajUniversiteti i Albertes, 1992, 2 S.C.R. 1103.599 Shih: Interpretimin e dhënë nga CESCR në Komentimin e Përgjithshëm Nr. 6, paragrafi 12.600 Nr. 983/2001, ICCPR601 Nr. 855/1999, ICCPR

- 189 -

që kanë arritur moshën 60 vjec të kenë të drejtën për reduktime të ndryshme te kuotave te pagesave, si partner me një pensionist mbi moshën 65 vjecare, kjo përbën një kriter objektiv diferencimi dhe se aplikimi i këtij diferencimi në rastin e autores nuk ishte i paarsyeshem.

Konventa ndërkombëtare mbi të drejtat ekonomike, sociale dhe kulturoreDispozitat për mosdiskriminimin të ICESCR (Neni 2 (2) dhe 3) janë të ngjashme

me Nenin 2 (1) dhe 3 te KNDCP dhe te destinuara në pjesët përkatëse të kenë te njëjtin kuptim. Nuk ka ekuivalence të nenit 26 në ICESCR. Siç është vërejtur në Kreun II, nuk ka ende një mekanizëm ankese individuale nën ICESCR dhe kështu që nuk ka jurisprudence KDESK për ta udhëhequr interpretimin e konventës. Megjithatë, në Broeks ndaj Hollanda602 HRC konkludoi se ajo kishte fuqi sipas Nenit 26 të ICCPR-së për të shqyrtuar rastet e diskriminimit në gëzimin e të drejtave ekonomike, sociale dhe kulturore, si dhe të drejtat civile dhe politike. Për më tepër, Komenti i Përgjithshëm Nr. 6, CESCR sugjeron se gjuha e ‘statusit tjetër’ në Nenin 2 (1), kishte për qëllim të përfshinte ndalimin e diskriminimit te moshës.

Konventa mbi eliminimin e të gjitha formave të diskriminimit kundër gruasCEDAW-i është i shqetësuar lidhur me diskriminimin ndaj grave dhe nuk adreson

në mënyrë te qarte diskriminimin e moshës. Megjithatë, diskriminimi moshës mund të shqetësojë CEDAW-in në atë masë që ajo te bashkohet me diskriminim gjinor (ose mbivendosje e të dyjave), si në rastin e diskriminimit të shumëfishtë603.

Ne kuadrin e punës, Neni 11 (1) i KEGFD gjithashtu siguron se:Shtetet Palë duhet te marrin të gjitha masat e përshtatshme për të eliminuar

diskriminimin ndaj grave në fushën e punësimit, në mënyrë që të sigurojnë, mbi bazën e barazisë së burrave dhe grave, të njëjta te drejta, në veçanti:... (e) te drejten për sigurime shoqërore, veçanërisht në rastet e daljes në pension, papunësisë, sëmundjeve, invaliditetit dhe vjetërsisë së moshës dhe ndonjë paaftësie tjetër për të punuar, si dhe te drejten për pushim të paguar.

KonventambitëdrejtatepersonavemeaftësitëkufizuaraCRPD-ja perfshiu te ashtëquajturën “metodë e gjurmimit binjak” ndaj ceshtjeve te

fëmijëve, duke mos vendosur një Nen te veçantë mbi fëmijët me paaftesi (Neni 7) i cili mund te lexohet i lidhur me nenet e Konventes, por edhe duke perfshire referenca te veçanta te fëmijëve në Nene të tilla.

Neni 7 perfshin dy koncepte bazë te marra nga CRC-ja: atë të interesit më të mirë për fëmijën; dhe the drejtat e fëmijëve me aftesi te kufizuara me bazë të njëjtë me fëmijët e tjerë, për te shkrehur pikepamjet e tyre lirshëm dhe të japin këto pikëpamje për shkak të peshës së moshës së tyre si dhe pjekurisë.

602 Nr. 172/1984, ICCPR603 Shih: Kreu II.

- 190 -

Për më tepër, paragrafi (p) njeh faktin qe shtetet pale po hasin kushte te veshtira qe po kane personat me aftesi te kufizuar te cilet jane subjekt i formave te shumta dhe te renduara te diskriminimit mbi shume baza, duke perfshire moshën. Gjithashtu Neni 5 (2) i garanton personave me paaftesi mbrojtje ligjore efektive dhe te barabarte ndaj diskriminimeve te tilla mbi te gjitha bazat, te cilat mund te perfshijne edhe diskriminim ne bazë te moshës.

Organizata ndërkombëtare e punësKonventa e ONP-së, nr. 111 e mosdiskriminimit (Punësim dhe Profesion) nuk

ndalon qartësisht diskriminimin në bazë të moshës. Megjithatë, Neni 1 (b) parashikon që “ dallim të tillë te tjeta, përjashtime ose parapëlqime që kane fuqinë e anulimit ose të dëmtimit të mundësive të barabarta ose trajtimit në punësim apo profesion... mund të përcaktohen nga Anëtari në fjalë pas konsultimit me punëdhënësit përfaqësues dhe organizatat e punëtorëve, ndaj shtetet anëtare mund të zbatojë legjislacionin që ndalon diskriminimin e moshës me nismën e tyre. Në të vërtetë, ILO-ja vëren në Anketën e Përgjithshme se shumë anëtarë kanë futur moshën si bazë e ndaluar në legjislacionin e brendshëm.

Konventa evropiane për të drejtat e njeriutECHR-ja në mënyrë te qarte nuk adreson diskriminimin në bazë të moshës.

Megjithatë, edhe një herë, diskriminimi moshës mund të ndalohet si ‘statusi tjetër “sipas Nenit 14.

Ka pasur një numër rastesh para GJEDNJ në lidhje me trajtimin e fëmijëve në sistemin e drejtësisë penale604.

Bashkimi EvropianSiç është vërejtur në Kreun II, Neni 13 i Traktatit të KE i ofron kompetenca të veçanta

të BE-së për të luftuar diskriminimin në bazë të gjinisë, prejardhjes racore apo etnike, rese apo besimit, paaftësisë, moshës apo orientimit seksual si fushën e punësimit dhe ne ate te profesionit. Në bazë të nenit 13, Këshilli i BE miratoi direktivën kuadër për të ofruar një sistem për shtetet anëtare për të futur masa për të eliminuar diskriminimin në punësim dhe profesion mbi bazë të fesë apo besimit, paaftësisë, moshës apo orientimit seksual. Kjo Direktivë eshte e zbatushme për punësimin dhe formimin profesional, dhe anëtarësinë profesionale, organet e punëtorëve dhe të punëdhënësve, por nuk eshte e zbatueshme për sigurimin social apo te skemave të mbrojtjes sociale. Përkufizim i gjerë i diskriminimit në Direktivë përfshin një ndalim të të dy formave të drejtpërdrejta dhe të tërthorta të diskriminimit, si dhe ngacmimet. Shteteve anëtare u nevojitet të zbatojne direktivën në ligjin kombëtar.

Direktiva Kuadër përmban një numër përjashtimesh për trajtimin e ndryshëm, të cilat zbatohen në mënyrë specifike për trajtimin e ndryshëm bazuar në moshë. Neni 3

604 V. ndaj Mbreterise se Bashkuar, Nr. 24888/94, 16 Dhjetor 1999 dhe T. Ndaj Mbreterise se Bashkuar, Nr. 24724 /94, 16 Dhjetor 1999.

- 191 -

parashikon se dispozitat e diskriminimit te moshës nuk zbatohet për forcat e armatosura. Neni 6 parashikon një përjashtim të përgjithshëm të diskriminimit te moshës nëse masat janë ‘objektivisht të arsyeshme dhe të justifikuara,’ si kërkesat e moshës minimale ose maksimale të caktuar për të marre përfitime sociale605.

5.15. Opinioni politik

5.15.1. ParathënieNdalimi i diskriminimit në bazë të ‘mendimit politik ose tjetër’ sugjeron se

mbrojtja do të jepet për aktivitetet qe shprehin apo tregojne kundërshtimin me parimet e përcaktuara politike, sistemin apo rregullat, apo thjesht shprehjen e një opinioni apo ideologjie të ndryshme. Megjithatë, mbrojtja e opinioneve politike nuk zbatohet nëse përdoren metoda të dhunshme për të shprehur ose treguar ato mendime606.

Diskriminimi në bazë të mendimit zakonisht ndodh në lidhje me shërbimin ushtarak ose publik ose punësimin. Në punësim, një diskriminim i tillë ndodh kur vendimet për punësim, apo ndonjë afat apo kusht punësimi, përcaktohet në bazë të mendimit politik ose pjesëmarrjes në veprimtarite sindikale, me shume sesa një ne bazë te aftësise për të kryer funksionet e kërkuara të punës. Kjo formë e diskriminimit mund të aplikohet për të gjitha aspektet e punësimit, duke përfshirë, marrjen ne punë, kompensim, kryerje detyrash, detyrat e projektit, disiplina dhe perfundimi punesimit. Diskriminimi i opinionit politik ose sindikatës mund të ndodhë nëpërmjet veprimeve të drejtpërdrejta (si ato te refuzimit të aplikacioneve për punë bazuar në opnione personale) ose veprimeve indirekte (si kurset e mundësive për punë nëpërmjet rrjeteve informale të punëtorëve të lidhura me opinionet politike apo aktivitetet e sindikatave). Trajtim i ndryshëm mbi bazën e mendimit politik ndonjëherë është i justifikueshem. Në Studimin e vet të Përgjithshëm 1996, ILO vuri në dukje607, që ‘kërkesa e një natyre politike mund të vendoset për ndonjë punë të caktuar, por duhet siguruar qe ata nuk janë në kundërshtim me Konventën, dhe është e domosdoshme që ata të jenë rreptësisht te kufizuar në karakteristikat e postit (specifike dhe caktueshme) dhe të jetë në proporcion me kërkesat e mëparshme, për shembull, në rastin e disa posteve të larta që lidhen drejtpërsedrejti me politikën e qeverisë.’

Parimet e përgjithshme me instrumentet ndërkombëtare5.15.2. Konventa ndërkombëtare mbi të drejtat civile dhe politikeNenet 2 dhe 26 të ICCPR-së në mënyrë te qarte ndalojnë diskriminimin e bazuar në

‘mendimit politik apo tjetër’. NJDNJ ka konsideruar sesi lind diskriminimi një varg rastesh në të cilat mbi këto baza.

605 Kreu II në direktivave të BE-së.606 Shih Studimin e Përgjithshëm të ONP, paragrafi 45.607 Paragrafi 196.

- 192 -

5.15.2.1. Kundërshtuesit e ndërgjegjshëmNJDNJ është marrë me një numër të rasteve që përfshijnë kundërshtuesit e

ndërgjegjshëm të shërbimit ushtarak.Në Järvinen ndaj Finlandës608, autori pretendonte se legjislacioni i ri finlandez qe

i kërkon kundërshtuesve te ndërgjegjshëm të bëjnë 1 muaj shërbim alternativ civil, në krahasim me 8 muaj shërbimi ushtarak, diskriminonte ndaj tij mbi bazën e mendimit filozofik. HRC u shpreh se zgjatja e afatit për shërbimin alternativ civil bazohet në kritere të arsyeshme dhe objektive. Lidhur me shërbimin ushtarak609.

Në Foin ndaj Francës610, HRC u largua nga arsyetimin e saj në Järvinen. Ajo zbuloi se afati më i gjatë i shërbimit alternativ për kundërshtuesit e ndërgjegjshëm kishte shkelur Nenin 26 për shkak të opinionit. HRC hodhi poshtë argumentin e shtetit se dyfishimi i gjatësinë se shërbimit ishte e vetmja mënyrë për të testuar sinqeritetin e bindjeve të individit si të paarsyeshme dhe shteti nuk prodhoi argumente të tjera objektive dhe të arsyeshme për të justifikuar trajtimin nën shqyrtim. Ky arsyetim është në përputhje me pohimin HRC në Gueye ndaj Francës611 qe ‘bezdia e thjeshtë administrative nuk mund të përdoret për të justifikuar trajtimin e pabarabartë.’

Në H.A.E.D.J. ndaj Hollandës612, autori ishte kundërshtar i ndërgjegjshëm i cili kryente shërbim alternativ civil. Ai pretendoi se ai vuajti diskriminim në mos marrjen e pagesës ekuivalente me jetën private civile. HRC krahasoi trajtimin e aplikantit jo me civilë të zakonshëm, por me persona të tjerë që kryejnë shërbim alternativ civil dhe nuk zbuloi asnjë shkelje613.

5.15.2.2. Pranimi në shërbimin publikNë Stalla Costa ndaj Uruguajit614, aplikanti u ankua për trajtimin preferencial në

pranimin ne shërbimin publik te dhënë me pare për ish-zyrtarët publikë, të cilët kishin qenë më parë të pushuar nga puna padrejtësisht për shkaqe ideologjike, politike apo sindikale. Ai u ankua se ky trajtim preferencial paragjykon padrejtësisht shanset e tij të fitimit të një pune në shërbimin publik. HRC vuri re se, nën regjimin ushtarak Uruguanjez, keto te fundit ishin viktima të shkeljeve të të drejtës për pjesëmarrje të barabartë në jetën publike te të gjithë qytetarëve në bazë të Nenit 25 të ICCPR dhe kishin të drejtë, pra që të bëjnë ankimim efektiv sipas nenit 25, paragrafi 3 (a) i ICCPR. Komiteti vlerësoi se dekretimi i ligjit nga ana e Qeverisë së re demokratike, për të cilat autori u ankua se ishte diskriminuar, duhet të konsiderohet si një mjet juridik. HRC nuk zbuloi asnjë shkelje as të Nenit 25 (c), e as që ka patur diskriminim brenda kuptimit të neneve 2 dhe 26 të Konventës. Diskriminimi i dyshuar u gjet të jetë i lejueshme për 608 Nr. 295/1988, ICCPR.609 Shih: Gueye ndaj Francës, Nr. 196/11983, ICCPR.610 Nr. 666/1995, ICCPR.611 Nr. 196/1983, ICCPR.612 Nr. 297/1988, ICCPR.613 Shih: R.T.Z. ndaj Hollandës, Nr. 245/1987, ICCPR; M.J.G. ndaj Hollandës, Nr 267/1987, ICCPR; dhe Drake dhe Julian ndaj Zelandes, Nr. 601/1994, ICCPR.614 Nr. 198/1985, ICCPR

- 193 -

veprim afirmativ, pra me të vërtetë ‘një masë dëmshpërblimi’ për personat të cilët kishin vuajtur nga diskriminimi më parë.

Konventa ndërkombëtare mbi të drejtat ekonomike, sociale dhe kulturoreDispozitat për mosdiskriminimin të ICESCR (Neni 2 (2) dhe 3) janë të ngjashme

me Nenin 2 (1) dhe 3 te KNDCP dhe te destinuara në pjesë përkatëse të kenë te njëjtin kuptimin. Nuk ka ekuivalent të Nenit 26 të ICESCR. Siç u vërejt në Kreun II, nuk ka ende një mekanizëm ankese individuale nën ICESCR dhe kështu që nuk ka jurisprudence te ICESCR për të udhëhequr interpretimin e Konventës. Megjithatë, Protokolli Fakultativ i ICESCR bën të vendoset një mekanizëm individual ankese, por Protokolli nuk hyn në fuqi deri sa ajo të ratifikohet nga dhjetë shtete. Përveç kësaj, në Broeks ndaj Holandës, Nr. 172/1984, ICCPR, i diskutuar më lart, HRC u shpreh se ajo kishte fuqi sipas Nenit 26 të ICCPR-së për të shqyrtuar rastet e diskriminimit në gëzimin e të drejtave ekonomike, sociale dhe kulturore si dhe të drejtat civile dhe politike. Prandaj, për sa kohë që të drejtat ekonomike, sociale dhe kulturore të një personi kufizohen për shkak të bindjeve të tyre politike apo opinioneve, HRC është kompetente për të marrë në konsideratë ankesën sipas nenit 26 të ICCPR.

Konventa evropiane për të drejtat e njeriutsNeni 14 i KEDNj-së në mënyrë te qarte ndalon diskriminimin në bazë të ‘mendimit

politik ose tjetër.’ Gjithsesi, nuk ka shembuj në jurisprudencën e GJEDNJ-së atje aty ku GjEDNj gjen shkelje të ndalimit të diskriminimit bazuar në mendimin politik ose tjetër.

Në Feldek ndaj Sllovakisë615, aplikanti, një shtetas Cek, shpërndau një deklaratë që u botua nga disa gazeta Sllovake, në të cilat ai kishte bërë referenca të se kaluarës ‘fashiste’ te një ministri te qeverise Sllovake. Gjykatat kombëtare deklaruar se deklaratat jane shpifëse. Ankimuesi u ankua se gjykatat Sllovake kishte shkelur të drejtën e tij për lirinë e shprehjes dhe se publikimi i një teksti qe deklaron se deklarata e tij ishte shpifëse shkelte të drejtën e tij për lirinë e mendimit. Ai gjithashtu u ankua se ai ishte diskriminuar mbi bazën e mendimit të tij politik. GjEDNj zbuloi se ajo ishte e qartë dhe e pakontestueshme qe ka pasur ndërhyrje në të drejtën e aplikantit për lirinë e shprehjes. Gjatë përcaktimit nëse masat ishin ‘të nevojshme në një shoqëri demokratike’, GjEDNj vuri në dukje se deklarata e ankimuesit ishte bërë si pjesë te debatit politik për çështjet me interes të përgjithshëm dhe publik si edhe theksoi se nxitja e debatit të lirë politik ishte shumë e rëndësishme ne funksion të një shoqërie demokratike. Prandaj, ndërhyrja për te cilen u ankimua nuk ishte “e nevojshme në një shoqëri demokratike” brenda kuptimit të nenit 10 (2) dhe për këtë arsye nuk kishte pasur shkelje të Nenit 10. Megjithatë, GjEDNj nuk gjeti asnjë tregues qe masa e ankimuar te mund t’i atribuohej ndonjë dallimi në trajtim, bazuar në mendimin politik të aplikantit ose ne ndonjë bazë tjetër përkatëse. Prandaj, nuk ka pasur shkelje të nenit 14.

615 Nr. 29032/95, 12 Korrik 2001

- 194 -

Në shumë raste, GjEDNj nuk analizon ankesat e bëra në bazë të Nenit 14 në qoftë se ka vendosur neseka patur apo jo shkelje të dispozitave substantive të KEDNJ, si p.sh. liria e shprehjes ose e drejta për jetën. Shembuj të tile te mirë janë rastet që rezultojnë nga shpërbërja e partive opozitare Turke616. Censura shtetërore në Turqi (e shoqëruar me dhunë) i ka dhënë gjithashtu rritje rasteve te lirisë së shprehjes, me ankesat ndihmëse (dhe te papeshuara) të diskriminimit mbi bazën e mendimit politik. Shikoni Yasa ndaj Turqisë617 dhe Baskaya dhe Okçuoglu ndaj Turqisë618. Rastet e Avsar ndaj Turqisë619 dhe Kiliç ndaj Turqisë620 përfshijnë pretendime te një shkelje të së drejtës për jetën për shkak të represionit politik. Në fund Sidiropoulos dhe të tjerët ndaj Greqisë621 kishe të bënte me një shkelje të pretenduar të lirisë së shoqërimit, së bashku me diskriminim mbi bazën e mendimit politik.

Shumë prej rasteve ‘politike’ në Irlandën e Veriut, lidhur me sfidat e masave të ‘sigurisë’ të marra kundër Republikanëve, si internimi, apo kufizimet e lirisë se shprehjes, janë marrë në bazë të diskriminimit për shkak të ‘bashkëpunimit me një minoritet kombëtar,’ në vend te mendimit politik622

Në Irlanda ndaj Mbretërisë së Bashkuar623, shteti aplikant argumentoi se fuqitë e ndryshme, që lidhen me privimet jashtëgjyqësore të lirisë së përdorur në Irlandën e Veriut midis 1971 dhe 1975, u ushtruan me diskriminim në shkelje të nenit 14 në lidhje me Nenin 5. Para 1973, pushtete te tilla u përdornin vetëm në lidhje me terrorizmin IRA. Më vonë, ata u përdorën edhe kundër terroristëve Loyalist, por në një masë shumë më të vogël. Shteti aplikues argumentoi se kjo tregoi një politikë apo praktikë diskriminimi dhe se një diskriminim i tillë ‘nuk kishte asnjë lloj justifikimi objektiv dhe te arsyeshem.’ GJEDNJ konstatoi se para 1972, ka pasur dallime midis terrorizmit te Loyalistëve dhe atij Republikan - Republikanët ishin përgjegjës për më shumë sulme, organizatat e tyre ishin shumë më të strukturuar dhe ishte më të vështirë për t’i ndjekur ata penalisht. Edhe pse sulmet Loyaiste u rriten midis 1972 dhe 1973 kjo nuk ka rezultuar në një rritje të menjëhershme të internim të tyre, ndaj Gjykata mendoi se, duke pasur parasysh situaten ne ndryshim, shtetit i duhej kohë për t’u përshtatur. Rrjedhimisht, Gjykata mendoi se qëllimi i ndjekur deri në 1973 (d.m.th. që së pari adresoi problemin e organizimit që ishte më i frikshëm para kundërvënies se forcave të tjera të dhunshme) ishte legjitim dhe mjetet që u përdoren nuk ishin në disproporcion. Për më tepër, Gjykata arriti në përfundimin se, pas Shkurt 1973, nuk kishte asnjë dallim domethënës të trajtimit. Edhe

616 Shih: Partia Komuniste e Bashkuar e Turqisë dhe të tjerë ndaj Turqisë, Nr.19392/92,30Janar1998;Incal ndaj Turqisë,Nr.22678/93,09Qershor1998;Partia për Liri dhe Demokraci (ÖZDEP) ndaj Turqisë, Nr. 23885/94, 08 Dhjetor 1999.617 Nr. 22495/93, 02 Shtator 1998618 Nr. 23536/94 dhe 24408/94 08 Korrik 1999619 Nr. 25657/94, 10 Korrik 2001620 Nr. 22492/93, 28 Mars 2000621 Nr. 26695/95, 10 Korrik 1995622 Shih: McKerr ndaj Mbretërise se Bashkuar (Nr. 28883/95, 04 Maj 2001, Shanaghan ndaj Mbretërise se Bashkuar, Nr. 37715/97, 04 Maj 2001, Kelly dhe të tjerët ndaj Mbretërisë së Bashkuar, Nr. 30054/96, 04 Maj 2001, McShane ndaj Mbretëris se Bashkuar Nr. 43290/98, 28 Maj 2002, etj.623 Nr. 5310/71, 18 Janar 1978

- 195 -

pse më shumë se terroristë Republikane sesa Loyalist ishin ende subjekt internimi gjatë kësaj periudhe, kjo ishte sepse ata kishin kryer shumicën e akteve të terrorizmit dhe ishte e vështira për t’i sjellë para Gjykatave.

Në rastin e P.K., M.K. dhe B.K. ndaj Mbretërise se Bashkuar624, aplikantët u ankuan se ata ishin diskriminuar mbi bazën e mendimit politik ose tjetër, origjinës kombëtare dhe përkatësise në një minoritet kombëtar. Ata pohuan se të burgosurit Republikan Irlandeze trajtohen më pak favorshem se të burgosurit e tjerë në lidhje me transferimin e burgut. Komisioni Evropian për të Drejtat e Njeriut konstatoi se kërkuesi kishte refuzuar transferimin përsëri në Irlandën Veriore të paktën pjesërisht për shkaqe të sigurisë. Duke pasur parasysh se ai kishte qenë i dënuar për vepra shumë të rënda terroriste, Komisioni konsideron se pozita e tij në lidhje me transferim nuk mund të konsiderohet si analoge me atë të te burgosurve të tjerë.

Në Magee ndaj Mbretërisë së Bashkuar625, aplikanti u ankua se ai ishte diskriminuar në baza të origjinës kombëtare dhe/ose përkatësia në një minoritet kombëtar. Ai parashtroi se të dyshuarit e arrestuar dhe të paraburgosur në Angli dhe Uells nën legjislacionin e parandalimit të terrorizmit, mund të kenë akses për një avokat menjëherë dhe kane të drejtën e pranisë se tij gjatë intervistës, por që kjo nuk ndodhi në Irlandën Veriore. Përveç kësaj, në Angli dhe Uells, në kohën e duhur, konkluzione inkriminuese nuk mund të nxirren nga heshtja një personi te arrestuar gjatë intervistës, në kundërdallim me pozitën në Irlandën Veriore. Gjykata vendosi që dallimi në trajtim nuk ishte i bazuar në karakteristikat personale të të burgosurve, si origjina kombëtare ose përkatësia në një minoritet kombëtar, por në vendndodhjen gjeografike ku është arrestuar dhe paraburgosur individi. Legjislacioni mund të marrë parasysh dallime rajonale dhe karakteristika të tjera të natyrës objektive dhe të arsyeshme. Kështu qe, në këtë rast, një ndryshim i tillë nuk përbën një trajtim diskriminues brenda kuptimit të nenit 14.

GjEDNj-ja ka konsideruar gjithashtu një numër rastesh që përfshijnë shkarkime nga puna të bazuara në përfshirjen e aplikantëve të mëparshem në shërbimet e sigurisë BRSS. Aplikantët në këto raste pohojne diskriminim te pajustifikuar nga shteti i paditur, në lidhje me ish statusin e tyre politik.

Në Rainys dhe Gasparavičius ndaj Lituanisë626, ankimuesit ishin ish- punëtorët Sovjetike te Shërbimeve të Sigurisë (KGB-ja). Ata u ankuan se humbja e punës së tyre dhe ndalimi i tyre duke u punësuar në pozicione të ndryshme në sektorin privat deri 2009, shkelte Nenin 8 (e drejta për respektimin e jetës private), neni 14 (ndalimi i diskriminimit), dhe Neni 10 (e drejta për lirinë e shprehje)627. Gjykata theksoi se:

Kufizime të imponuara nga shteti për mundësinë e një personi për të gjetur punë me një kompani private për arsye të mungesës së besnikërisë ndaj shtetit, nuk mund të justifikohen nga perspektiva e Konventës, në të njëjtën mënyrë si kufizimet mbi aksesin 624 Nr. 19085/91, 09 Dhjetor 1992625 Nr. 28135/95, 06 Qershor 2000626 Nr. 70665/01 dhe 74345/01, 07 Prill 2005627 Shih: Rasti Sidabras dhe Dziautas ndaj Lihuanise, Nr. 55480/00 dhe 59330/00, 27 Korrik 2004 dhe Žičkus ndaj Lituanise, Nr. 26652/02, 07 Prill 2009.

- 196 -

në punësimin e tyre në shërbimin publik. Për më tepër, natyra shumë e vonuar e Aktit, që imponon kufizimeve te kundërshtuara të punësimit mbi aplikantët, një dekadë mbasi ishte rivendosur pavarësia e Lituanise dhe ishte ndërprerë punësimi i ankimuesve te KGB, anon fuqimisht në favor të konkluzionit se aplikimi Aktit vis-à-vis me aplikuesit përbën një masë diskriminuese628.

Konventa amerikane për të drejtat e njeriutNeni 1 ndalon diskriminimin në bazë të “mendimit politik ose tjetër.” Neni 24

parashikon mbrojtje të barabartë nga ligji.Në rastin e Oscar Elias Biscet Al et. ndaj Kubës629, si pasojë e një goditjeje kundër

aktivistëve të të drejtave të njeriut dhe gazetarëve të pavarur, një numër i disidentëve dhe anëtarëve të opozitës u arrestuan dhe ndaluan. Midis të tjerash, kërkuesit pretenduan shkelje të Nenit 2 (e drejta për barazi para ligjit) të Deklaratës Amerikane për të Drejtat dhe Detyrat e Njeriut në bazë të mendimit të tyre politik, ç’ka u kriminalizua në përputhje me dispozitat e Kodit Penal ekzistues. Ndërsa deklarata Amerikane nuk përmend mendimin politik si një bazë në të cilën trajtimi i diferencuar ndalohet, neni 2 është me fund te hapur dhe ndalon diskriminimin ‘mbi çdo faktori tjetër,’ te cilën Komisioni e konsideroi të përfshinte bindjet politike630. IACHR vuri në dukje se vete dispozitat e Kodit Penal ishin diskriminuese, pasi ata kriminalizonin shprehjen e mendimit politik. Kështu qe, shteti Kuban kishte shkelur nenin 2 të Deklaratës Amerikane për dispozitivin e ligjeve diskriminuese dhe për angazhim në praktikat diskriminuese që kanë rezultuar nga zbatimi i ligjeve të tilla.

5.16. Statusi martesor, prindëror dhe familjar5.16.1. ParathënieStatusi martesor i referohet si statusit martesor dhe atij te marrëdhënieve te një

personi. Statusi martesor mund të përfshijë ku është i martuar një person, i ve, i divorcuar, i ndarë, i vetmuar apo i pamartuar me një partner me seks të njëjtë ose të kundërt nëse ata janë partnere vendas që njihen ligjërisht apo jo. Diskriminimi i statusit martesor mund të shoqërohet me forma të tjera të diskriminimit, si diskriminim mbi baza të statusit prindëror, shtatzënisë ose seksit. Statusi i prindërve mund të përfshijë prindërit adoptues dhe kujdestarët. Statusi i familjes mund të përfshijë prejardhjen biologjike ose të qenurit në loco parentis. Diskriminimi mbi këtë baza mund të jetë gjithashtu i drejtpërdrejtë ose i tërthortë.

Diskriminimi Statusi martesor është më i zakonshem në një banesë strehimi dhe punësimi, duke përfshirë: rekrutimin; termat dhe kushtet e punësimit, promovimit dhe transferimit te mundësive; pushimeve; tepricat; dhe shkarkimin, etj, të cilat mund të përfshijnë sigurimin e referencave ose të sigurimeve shoqërore.628 Paragrafi 36.629 Rasti i 12.476, Raporti Nr. 67/06, 21 Tetor 2006.630 Paragrafi 229.

- 197 -

Asnjëri prej instrumenteve kryesore ndërkombëtare të të drejtave të njeriut në mënyrë te qarte ndalon diskriminimin mbi baza të statusit martesor. Në vend të kësaj ajo ndalohet si ‘statusi tjetër’ sipas ICCPR dhe instrumenteve të tjera të ngjashme.

Parimet e pergjithshme nën instrumentet ndërkombëtare5.16.2. Konventa ndërkombëtare mbi të drejtat civile dhe politikeDiskriminimi mbi baza të statusit martesor ndalohet me nenin 2 të ICCPR nën

gjuhën e ‘statusit tjetër.’ NJDNJ ka konsideruar rastet e diskriminimit në lidhje me: (i) tatimin dhe sigurimet shoqërore; dhe (ii) fëmijët për birësim.

5.16.2.1. Tatimi dhe sigurimi socialNë Danning ndaj Hollandës631 autori pretendonte se një ligj Hollandez që siguronte

pagesa me te larta te sigurimeve për persona me aftësi të kufizuara të një personi të martuar në krahasim me një person te pamartuar ne bashkëjetese, përbënte diskriminim te ndaluar nga nenin 26. HRC mendoi se diferencimi i ankuar u bazonte në kritere objektive dhe të arsyeshme. Martesa ka pasoja ligjore, si përgjegjësi për mirëmbajtjen e bashkëshortit tjetër, c’ka justifikon një trajtim të ndryshëm. Gjithsesi, autori kishte pasur zgjedhjen e te supozuarit te detyrave dhe përfitimeve te martesës. Kontrasti ZWAAN de Vries ndaj Hollandës632, ku dallimet në të drejtat e sigurimeve shoqërore midis burrave dhe grave u zbuluan të jenë të paarsyeshme.

Në Sprenger ndaj Hollandës633, HRC zbuloi se legjislacioni, i cili diferenconte midis çifteve të martuara dhe të pamartuara, bazohej në kritere të arsyeshme dhe objektive për shkak te statusit ligjor te martesës duke përfshirë përfitime të caktuara, përgjegjësi dhe detyra te saj. Ciftet që zgjodhen të mos hynë në martesë, nuk zgjodhen për të marrë përsipër përgjegjësi të plota dhe detyra normale si çiftet e martuara, ndaj edhe kjo përbënte arsye llogjike për t’i trajtuar ata ndryshe634.

5.16.2.2. Fëmijët e birësuarNë Oulajin dhe Kaiss ndaj Hollandës635, legjislacioni Hollandez i mohoi autorëtve

përfitimin e fëmijëve për fëmijët e tyre te biresuar, duke u lejuar perfitimin e fëmijëve për fëmijët e tyre te natyrshem. Meqe fëmijët e birësuar jetonin në Marok, autorët dështuar për të përmbushur kërkesat e ‘marrëdhënie mjaftueshem të ngushta’ që kërkohen nga legjislacioni. HRC u shpreh se ka dallime objektive mes fëmijëve natyrore dhe atyre te biresuar, c’ka mund të justifikojë trajtimin e ndryshëm, dhe trajtimi në këtë rast nuk ishte e paarsyeshëm.

631 Nr. 180/1984, ICCPR632 Nr. 182/1984, ICCPR633 Nr. 395/199 0, ICCPR634 Shih: Hoofdman ndaj Hollandës, Nr. 602/1994, ICCPR, në lidhje me dallimet në përfitimeve te trashëgimtarëve mes çifteve të martuara dhe të pamartuara. 635 Nr. 406/1990 dhe 426/1990, ICCPR

- 198 -

Konventa ndërkombëtare mbi të drejtat ekonomike, sociale dhe kulturoreDispozitat e mosdiskriminimit te ICESCR (Nenet 2 (2) dhe 3) janë të ngjashme

me nenet 2 (1) dhe 3 të ICCPR dhe të destinuara në pjesë përkatëse të kenë të njëjtin kuptim, por nuk ka ekuivalence me Nenit 26 të ICCPR-në ICESCR. Siç u vu re në Kreun II, nuk ka ende një mekanizëm ankese individual nën ICESCR dhe kështu që nuk ka jurisprudence ICESCR për të udhëhequr interpretimin e Konventës. Megjithatë, në Broeks ndaj Hollandës636, HRC u shpreh se ajo kishte fuqi sipas Nenit 26 të ICCPR-së për të shqyrtuar rastet e diskriminimit në gëzimin e te drejtave ekonomike, sociale dhe kulturore, si edhe të drejtave civile dhe politike. Përveç kësaj, Protokolli Fakultativ për ICESCR krijon një mekanizëm për ankesat individuale të Konventës, megjithase Protokolli nuk do të hyjë në fuqi derisa dhjetë shtete ta kenë ratifikuar atë. Aktualisht, vetëm tre shtete e kanë ratifikuar Protokollin.

Konventa mbi eliminimin e të gjitha formave të diskriminimit kundër gruasSipas nenit 1, të drejtat e garantuara në Konventë duhet të jenë të garantuara për

gratë, pavarësisht nga statusi martesor. Diskriminimi në bazë të statusit martesor mund ta ingranojë CEDAW-in në atë masë sa ajo të rrjedhë së bashku me diskriminim gjinor (ose mbivendosjen e të dyjave), si në rastin e diskriminimit të shumëfishtë. CEDAW-i gjithashtu përmban dispozita të veçanta në lidhje me diskriminimin në baza të statusit martesor dhe e amësisë637. Komisioni nuk ka shqyrtuar ende një rast të tillë638.

KonventambitëdrejtatepersonavemeaftësitëkufizuaraNeni 23 (1) i KDPAK parashikon që shtetet palë duhet të marrin masa efektive dhe

të përshtatshme për të eliminuar diskriminimin ndaj personave me aftësi të kufizuar në të gjitha çështjet që lidhen me martesen, familjen, prindërit dhe marrëdhëniet. Këto masa duhet t’u sigurojnë të drejtat e të gjithë personave me aftësi të kufizuar qe ato te: martohen dhe të krijojnë familje në bazë të pëlqimit të lirë dhe të plotë; për të vendosur lirisht dhe me përgjegjësi për numrin dhe shkallëzimin e fëmijëve të tyre dhe të kenë akses në moshën e duhur te informacionit dhe edukimit riprodhues dhe planifikimin familjar. Neni gjithashtu në mënyrë specifike parashikon të drejtën e personave me aftësi të kufizuara, duke përfshirë edhe fëmijët, qe të ruajnë pjellorinë e tyre mbi baza të barabarta me të tjerët.

Organizata ndërkombëtare e punësKonventa e ONP-së Nr. 111 për mosdiskriminim (Punësim dhe Profesion) nuk

ndalon në mënyrë te qarte diskriminimin mbi baza të statusit martesor. Megjithatë, Neni 1 (b) parashikon që ‘dallime të tilla te tjera, përjashtime ose parapëlqime që ka fuqinë e anulimit ose të dëmtimit të mundësive të barabarta ose trajtimit në punësim apo

636 Nr. 172/1984, ICCPR637 Shih: Neni 11, 2.638 Shih: Kreu II.

- 199 -

profesion... mund të përcaktohen nga Anëtari në fjalë pas konsultimit me përfaqësues te organizatave te punëdhënësve dhe punëtorëve.’ Ndaj, shtetet anëtare të ILO-s mund të sigurojnë masat për parandalimin e diskriminimit mbi bazën e statusit martesor ose familjar sipas legjislacionit të tyre të brendshëm ose me vete -iniciativë.

Konventa evropiane për të drejtat e njeriutKEDNJ-së ndalon diskriminimin në baza të statusit martesor nëpërmjet gjuhës të

‘statusit tjetër’ të Nenit 14.McMichael ndaj Mbreterise se Bashkuar639, ka të bëjë me babain një fëmije natyral

që ishte marrë në përkujdesje dhe adaptuar pas. Ai pohoi se ligji i Britanisë së Madhe, i cili siguron që ai nuk kishte asnjë të drejtë ligjore për marrjen ne kujdestari apo të marrë pjesë në procedurën e kujdesit për fëmijën perpara martesës së tij me nënën e fëmijës, ka diskriminuar ndaj tij në shkelje të nenit 14 i marrë se bashku me Neni 6 ose Nenit 8. Qeveria argumentoi se ligji i lejonte një babai natyral të kërkoje një urdhër qe do i jepte atij të drejtat atërore. Në dritën e këtij fakti, GjEDNj-ja vuri në dukje deklaratën e Komisionit Evropian se qëllimi i ligjeve në fjalë ishte që të identifikohen dhe të akordonte të drejtat prindërore etërve në bazë të meritës, duke mbrojtur interesat e fëmijës dhe nënës. Ndersa qëllimi i ligjeve përkatëse ishte legjitim dhe kushtet e imponuara proporcionale, GjEDNj u shpreh se dallimi në trajtim kishte një justifikim te arsyeshem dhe objektiv. Prandaj, nuk ka shkelje të Nenit 14.

Në Mizzi ndaj Maltes640, aplikanti u ankua se ligji Maltez e ka diskriminuar atë mbi baza të statusit të tij si një babai ligjërisht i supozuar, duke imponuar një afat kohor mbi burrat që të hiqnin dorë nga të drejtat prindërore, c’ka nuk ishte e zbatueshme për palët e tjera të interesuara, si fëmijën ose nënën. Gjykata përsëri vuri në dukje se Neni 14 mbron individët të cilët janë ‘të vendosur në situata analoge’ kundër dallimet diskriminuese të trajtimit. Në këtë rast, gjykata pranoi se mund të ketë qenë diferenca midis kërkuesit dhe palëve të tjera të interesuara, që do t’i vendoste ato në situata që nuk ishin të krahasueshme. Megjithatë, ajo konsideroi qe, vetëm për shkak se ekzistojnë disa dallime midis dy apo më shumë individëve, kjo nuk e përjashton faktin se ata mund të jenë në pozita mjaft të krahasueshme dhe te kenë interesa të ngjashme. Në fund të fundit, gjykata zbuloi se, në lidhje me kontestimin e interesit lidhur me statusin e atësisë, aplikanti dhe palët e tjera të interesuara ishin në situata analoge brenda kuptimit të nenit 14 dhe vërtetoi shkeljet e pretenduara.

Në Sahin ndaj Gjermanisë641, kërkuesi pretendoi se vendimet e Gjykatave Gjermane te mos marrjes parasysh te kërkesën e tij për akses për fëmijën e tij, i lindur jashtë martese, përbënte shkelje të së drejtës së tij për të respektuar jetën e tij familjare sipas Nenit 8 dhe ndalim diskriminimi në bazë të Nenit 14. Legjislacioni Gjerman (sic interpretohet nga gjykatat) vë etërit e fëmijëve të lindur jashtë martese në një pozicion

639 Nr. 16424/90, 24 Shkurt 1995640 Nr. 26111/02, 12 Janar 2006641 Nr. 0 /, 11 Tetor 2001

- 200 -

të ndryshëm, më pak të favorshëm se etërit e shkurorëzuar. Ndryshe nga keto te fundit, etërit natyrore kane të drejtën e aksesit ndaj fëmijëve të tyre. Për më tepër, Gjykata vetëm mund të pranoj refuzimin e nënës për akses, kur ky lloj aksesi eshte “në interes të fëmijës.” GjEDNj nuk u bind nga argumentet e shtetit se baballarët e fëmijëve të lindur jashtë martese kanë mangësira interesi në kontaktimin me fëmijët e tyre dhe se mund ta lënë një marrëdhënie jo-martesore në çdo kohë. Prandaj, Gjykata arriti në përfundimin se ka pasur shkelje të Nenit 14 i marre së bashku me Nenin 8642.

Merger dhe Cros ndaj Francës643, ka të bëjë me të drejtat e një fëmije jashte marteses (aplikanti i parë) dhe një grua e zakonshme (aplikantja e dytë). Aplikantët u ankuan në lidhje me kufizimet mbi të drejtat aplikanti i parë në trashëgimine dhe mbi kapacitetin e tyre për të marrë dhurata testamenti gjate gjithe jetës nga babai i saj. Ata parashtruan se ata ishin diskriminuar në bazë të statusit, ne rastin e aplikantit te parë, si një fëmijë ‘adulterin’ dhe mbështetur në Nenin 1 të Protokollit Nr. 1 (mbrojtja e pronës) dhe Neni 8 (e drejta për respektimin e jetës private dhe familjare), të dyja të marra së bashku me nenin 14 të KEDNj-së. GjEDNj arriti në përfundimin se, në ndarja e pasurise, nuk ka arsye të justifikojë diskriminimin e bazuar në lindjet jashtë martesore. Prandaj, ajo u shpreh se kishte pasur shkelje të të dyja neneve, lexuar në lidhje me nenin 14.

Bashkimi EvropianNeni 2 (1) i Direktivës se Trajtimit të Barabartë644, e shpallur në pajtim me nenin

141 të Traktatit të KE, parashikon që ‘nuk do të ketë asnjë lloj diskriminimi për shkak të gjinisë, qoftë direkt ose indirekt, duke iu referuar në veçanti statusit martesor ose familjar.’ Me fjalë të tjera, diskriminimi në bazë të statusit martesor ose familjar është i ndaluar vetëm për aq sa mund të perbeje diskriminim gjinor. Ky interpretim eshte ndjekur nga ECJ në një numër rastesh që përfshihen nen Direktivën e Sigurimeve Shoqërore, e cila është hartuar në gjuhë të ngjashme645.

642 Shih rastet e tjera të ngjashme: Elsholz ndaj Gjermanise, Nr 25735/94, 13 Korrik 2000; Hofman ndaj Gjermani Nr 34045/96, 11 Tetor 2001; dhe Sommerfeld ndaj Gjermani, Nr. 3187/96, 08 Korrik 2001.643 Nr. / 01, 22 Dhjetor 2000.644 Direktiva e Këshillit 86/613/EEC645 Shih: Rasti 30/85, Teuling ndaj Bedrijfvereniging voor de Chemische Industrie, 1987, ECR 2497, Rasitn C-229/89, Komisioni ndaj Belgjikes, 1991, ECR I-02205 dhe Rasti C-226/91 Molenbroek ndaj Bestuur van de Sociale Verzekeringsbank, 1992, ECR I-05943.

- 201 -

KREU VI

MOSDISKRIMINIMI

Tema qendrore e këtij kreu është që individët të mos përjetojnë diskriminim në një vakum, por më tepër në kontekste të caktuara sociale dhe politike. Cështjet e barazisë mbivendosen ndaj njëra-tjetres, dhe me të drejtat e tjera si edhe shpesh deklarohen së bashku ne kërkesa te bera ndaj Gjykatave Kombëtare dhe Ndërkombëtare. Një nga qëllimet e këtij punimi është që të lehtësojë shartimin e jurisprudencës mbi baza dhe ‘tema’ te mosdiskriminimit. Duke patur këtë qëllim në mendje, ky kapitull së pari shqyrton se si karakteristikat personale ‘interceptuese’ dhe identitetet e viktimave të diskriminimit reflektojne në zhvillimin e parimeve të diskriminimit të shumëfishtë ose ndërsektorial. Ky kapitull me pas shikon ndikimin e të drejtave te tjera thelbësore dhe temave të tjera në ligjin ndërkombëtar lidhur me të drejtat e njeriut në jurisprudencën e barazinë dhe sesi të drejta te tilla sigurojnë mjetet alternative të zhdëmtimit për viktimat e diskriminimit apo reflektojnë koncepte kyçe në ligjet diskriminuese. Temat e mbuluara përfshijnë të drejtat e dinjitet; ndalimi i trajtimit poshtërues; nocioni i dhunës si diskriminim; të drejtat private dhe të drejtat e pakicave.

6.1.DiskriminimishumëfishtëAkademikë, juristë të te drejtave të njeriut dhe OJQ kanë pranuar me kohë se

përvoja e një personi te diskriminuar nuk mund të trajtohet plotësisht nga një akses që fokusohet në një bazë të vetme të diskriminimit. Njerëzit kanë identitete te përbëra nga seksi, raca, kultura dhe karakteristika të tjera, ku shumë prej të cilave mbivendosen me njera-tjetren, dhe një individ mund të jenë objekt i diskriminimit i një ose më shumë bazave në të njëjtën kohë. Kombinimi i bazave nderthurese te diskriminimit, thuhet se prodhon diçka unike dhe të dallueshme nga çdo bazë tjetër diskriminimi më vete. Ky fenomen njhet si diskriminim ‘i shumëfishte’ ose ‘ndërsektorial’.

Metodat ndërsektoriale të diskriminimit marrin parasysh kontekstin historik, social dhe politik në të cilin zhvillohet diskriminimi dhe, në veçanti, përvojën individuale te viktimës. Kjo formë analize adreson diskriminimin më delikat ‘te institucionalizuar’ ose sistemik, qëndrimet e hekurta dhe stereotipe të ngurtë social. Fokusi ndërsektorial është i rëndësishem për kombinimin e cfaredo lloj bazë diskriminimi. Për shembull, pakicat e grave shpesh përjetojnë forma të ndryshme të trajtimi ne krahasim me pakicat e meshkujve apo femrave në shoqëri ne pergjithesi si edhe mund të jenë në situata me të pafavorshme.

Vitet e fundit, koncepti i diskriminimit të shumëfishtë ka patur njohje në rritje midis instrumenteve juridike ndërkombëtare dhe nëper komentet e përgjithshme të nxjerra nga organet e traktateve të OKB-së. Në parathënien e KDPAK, shfaqja e personave me aftësi të kufizuara ndaj formave të shumta të diskriminimit bazuar në racën e

- 202 -

tyre, seksin, etj theksohet edhe në nenin 6 (1), ku shtetet Kontraktuese të Konventës angazhohen të njohin në mënyrë te qarte diskriminimin e shumëfishtë te vuajtur nga gratë me aftësi të kufizuara. Edhe pse nuk përdori frazën e saktë, në Komentimin e saj te Përgjithshëm Nr. 25, CERD theksoi ndikimin specifik te diskriminimit racor mbi gratë, si edhe komiteti saj ndërmori përsiper të marrë ne konsiderate gjininë në vlerësimin e saj të diskriminimit racor. Më vonë, në Komentin e Përgjithshëm Nr. 27, për diskriminim kundër popullit romë, Komiteti rekomandoi që palët e shteteve te ICERD, veçanërisht të marrin parasysh ‘gjendjen e grave romë, të cilat shpesh janë viktima të diskriminimit të dyfishtë646. Me pas, në Komentin e Përgjithshësi Nr. 32 mbi masat e veçanta të nevojshme për të çuar përpara grupe te caktuara racore ose etnike, CERD deklaroi se ‘bazat’ e diskriminimit janë shtrirë në praktikë nga nocioni ‘i interseptimit’, ku komiteti adreson situatat e diskriminimit të dyfishtë ose të shumëfishtë... atehere kur diskriminimi në baza të tilla duket se ekziston në kombinim me një apo disa bazaz, te listuara në nenin 1 të Konventës647. Në Komentin e Përgjithshëm Nr. 20 te CESCR, i cili perpunoi përmbajtjen e të drejtës për mosdiskriminim sipas ICESCR, KDESK-ja citoi diskriminimin e shumëfishtë, si një bazë te ndaluar të diskriminimit nën ‘statusi tjetër’ fraze në Nenin 2 (2) të Konventës. Shqetësimi rreth diskriminimit të shumëfishtë gjithashtu eshte ngritur nga CEDAW-i, KDF, KDESK dhe CERD-it në vëzhgimet e tyre përmbyllëse në një numër raportesh te Shteteve te Palëve kontraktuese.

Përkundër progresit të përshkruar më lart, në terma të përgjithshme tribunalet ndërkombëtare për të drejtat e njeriut ende nuk kanë miratuar një metode të shumëfishtë apo ndërsektoriale për barazinë ne jurisprudencën e tyre. Metoda e tyre përqëndrohet në një bazë dhe kohë të vetme në jurisprudence, për të parë nëse secil pale është mbeshtetur si duhet, pa pranuar shkelje te shumta, të njëkohshme. Abdulaziz, Cabales dhe Balkandali ndaj Mbreterise se Bashkuar648 është një shembull i mirë i konsiderates se ndarë te diskriminimit racor dhe gjinor nga ECTHR. Në rastin e Lovelace ndaj Kanadasë649, HRC u fokusua në të drejtat të ndryshme te minoriteteve të aplikantes, pa u përqendruar në faktin se asaj iu mohua e drejtat e saj si anëtare e një grupi minoritar, sepse ajo ishte një grua.

Në rastet kur ka pretendime diskriminimi mbi një numër shkaqesh, cilësia e provave mund të diktojë se cilen prej disa bazave do te konsideroje Gjykata. Dështimi i avokatëve për të vetëdeklaruar diskriminimin e shumëfishtë, madje edhe kur kjo mbështetet nga provat, ka kontribuar edhe ne mungesën e jurisprudencës.

Disa gjykata vendase dhe tribunale, për shembull Gjykata Supreme e Kanadasë, kanë filluar të pranojnë diskriminimin e shumëfishtë dhe të njohin kontekstin social, ekonomik dhe historik në të cilat ajo zhvillohet650.

646 Paragrafi 6.647 Paragrafi 7.648 Nr. 9214/80, 9473/81 dhe 9474/81, më 28 Maj 1985.649 Nr. 24/1997, ICCPR.650 Shih: Kanada (AG) ndaj Mossop, 1993, S.C.R. 554, Egan ndaj Kanadasë, 1995, 2 S.C.R. 513, Ligji ndaj Kana-dasë, Ministëri i Punës dhe Emigracionit, 1999, 1 S.C.R. 497 dhe Corbiére ndaj Kanadasë, 1999, 2 S.C.R. 203.

- 203 -

6.2. Të drejtat e dinjitetit, ‘Barazia si dinjitet’ParathënieNocioni i ‘dinjitetit’ në fushën e të drejtave të njeriut është i lidhur zakonisht me

rëndësinë supreme, vlerat themelore dhe paprekshmërinë e personalitetit njerëzor. Ashtu si në parimin e barazisë, ajo bazohet në idenë se njerëzit kanë të drejtë te kene të drejtat e tyre vetëm me anë të qenurit njerëz; në qoftë se dinjiteti njerëzor është i njëjtë për të gjithë, atëherë të gjitha qeniet njerëzore janë njëlloj të barabartë me të njëjtat të drejta themelore. Dinjiteti konsiderohet shpesh burimi i vetem dhe themeli i të gjitha të drejtave të tjera të njeriut, një vlerë etike apo kushtetuese supreme, nga ku rrjedhin të gjitha të drejtat e tjera. Parethenia e Deklaratës Universale për të Drejtat e Njeriut (1948) (UDHR) thekson se ‘njohja e dinjitetit të lindur dhe e të drejtave të barabarta dhe të patjetërsueshme të të gjithë anëtarëve të familjes njerëzore është themeli i lirisë, drejtësisë dhe paqes në botë. ‘

Të gjitha instrumentet kryesore ndërkombëtare të të drejtave të njeriut i referohen dinjitetit te njeriut si një koncept bazë; megjithatë, koncepti kurrë nuk ka qenë i përcaktuar me saktësi. Në përgjithësi, një pushtim i, apo ndërhyrja ne dinjitet do të rezultonte nga trajtimi i llogaritur për te nënçmuar, share, degraduar ose cnjerezuar një person tjeter. Edhe aty ku nuk ka ndonjë referencë te qarte për të shprehur një të drejtë respektimi te dinjitetit, formulimi i shumë të drejtave substanciale, si liria nga tortura dhe të drejta te ndryshme private, reflekton këtë koncept.

KREU II i Kartës BE-së për të Drejtat Themelore merret me subjektin e “dinjitetit.” Përveç një deklarate në Nenin 1 lidhur me paprekshmërinë e dinjitetit njerëzor, kreu mbron te drejtat për jetën (Neni 2), e drejta për integritetin e personit (Neni 3), ndalimi i torturës (Neni 4) dhe ndalimi i skllavërisë dhe punës së detyruar (Neni 5). Të drejtat e tjera perfshijnë zhvillimin e lirë të personalitetit dhe të drejtën për integritet trupor. Është e qartë qe ekziston mundësia e mbivendosjes së konsiderueshme midis pretendimeve të shkeljeve të privatësisë, dinjitetit dhe lirisë nga trajtimi degradues, përveç kërkesave te mundshme të barazisë. Rasti i GJEDNJ Pretty ndaj Mbretërisë së Bashkuar651 ka ilustruar marrëdhënie të ngushtë ndërmjet disa pretendime për diskriminim sipas Nenit 14, dhe trajtimit poshtërues sipas nenit 3 dhe shkeljeve të së drejtës për respektimin e jetës private sipas nenit 8. Në këtë rast (siç diskutohet më poshtë) pretendimet janë bërë nën secilën prej këtyre dispozitave. GjEDNj lidhi gjithashtu keto pretendime me ‘respektin për dinjitetin njerëzor dhe lirinë e tij’ te trasheguar nga KEDNJ652.

Me poshte jane dispozitat përkatëse të instrumenteve ndërkombëtare dhe kombëtare lidhur me diskutimin e të drejtave te dinjitetit dhe metodat që kombinojne argumente e barazisë dhe dinjitetit.

651 Nr. 2346/02, 29 Prill 2002652 Shih: rastet e BOTTA ndaj Italisë (Nr. 21439/93, 24 Shkurt 1998) dhe rastin e Zehnalová te diskutuar më poshtë në këtë kapitull.

- 204 -

‘Dinjiteti’ dhe ‘Barazia si Dnjitet’,Deklarata universale të të drejtave të njeriutNeni 1

Të gjitha qeniet njerëzore lindin të lirë dhe të barabartë në dinjitet dhe të drejta. Ata janë të pajisur me arsye dhe ndërgjegje dhe veprojnë kundrejt njëri-tjetrit në një frymë vëllazërimi.

Karta e BE-së

Neni 1 (dinjiteti njerëzor)Dinjiteti i njeriut është i pacenueshëm. Ai duhet të respektohet dhe të mbrohet.

Karta AfrikaneNeni 5

Çdo individ do të ketë të drejtën e respektimit të dinjitetit të qenies njerëzore dhe njohjes se statusit të tij juridik. Të gjitha format e shfrytëzimit dhe poshtërimit të njeriut veçanërisht skllavëria, tregtia e skllevërve, torturat mizore, trajtimet çnjerëzore ose dënimet degraduese do të ndalohen.

Kushtetuta Federale Gjermane (“Ligji themelor” ose Grundgesetz)Neni 1 (Mbrojtja e dinjitetit njerëzor)

1. Dinjiteti i njeriut është i pacenueshëm. Për të respektuar dhe mbrojtur atë është detyrë e të gjithë autoritetit shtetëror.

2. Prandaj populli Gjerman nderon të drejtat e padhunueshme dhe të patjetërsueshme të njeriut si bazë e çdo komuniteti të paqes dhe drejtësisë në botë.

3. Të drejtat themelore vijuese lidhin legjislativin, ekzekutivin dhe gjyqësorin si ligj zbatimi të drejtpërdrejtë.

Kushtetuta e Afrikës së JugutSeksioni 9 (Barazia)1. Gjithkush është i barabartë para ligjit dhe ka të drejtën e mbrojtjes së barabartë

dhe përfitimit nga ligji.2. Barazia përfshin gëzimin e plotë dhe të barabartë të të gjitha të drejtave dhe

lirive të njeriut. Për të nxitur arritjen e barazisë, mund të merren masa legjislative dhe të tjera, të krijuara për të mbrojtur ose të përparuar, persona apo kategori personash, të disfavorizuar nga diskriminimi padrejtë.

3. Shteti nuk mund të diskriminojnë drejtpërdrejt ose tërthorazi padrejtësisht kundër askujt për një ose më shumë arsye, duke përfshirë gjininë, racën, seksin, shtatzanisë, statusi martesor, origjinen etnike ose sociale, ngjyrësn, orientimin seksual, moshën, paaftësinë, fenë, ndërgjegjen, besimin, kulturen, gjuhen dhe lindjen.

4. Asnjë personi nuk mund te diskriminoj direkt ose indirekt padrejtësisht ndaj cilitdo mbi një ose më shumë baza ne termat e pikës (3). Legjislacioni kombëtar duhet të miratohet për të parandaluar ose ndaluar diskriminime te padrejta.

- 205 -

5. Diskriminimi për një ose më shumë arsye të renditura në nënseksionin (3) është i padrejtë nëse nuk është vendosur se diskriminimi është i drejtë.

Neni 10 (Dinjiteti i njeriut)Gjithkush ka dinjitetin e lindur dhe të drejtën që të ketë dinjitetin e tij/saj qe do të

respektohet dhe të mbrohet.

Karta kanadeze e të drejtave dhe lirive të njeriutSeksioni 15 (të drejtat e barazisë)

1. Çdo individ është i barabartë para ligjit dhe sipas ligjit, si edhe ka të drejtën e mbrojtjes së barabartë dhe përfitimit të barabartë nga ligji pa diskriminim dhe, në veçanti, pa diskriminim në bazë të racës, origjinës kombëtare ose etnike, ngjyrës, fesë, gjinisë, moshës, ose të paaftësisë mendore ose fizike.

2. Pika (1) nuk përjashton asnjë program, ligj apo aktivitet që ka si objekt të saj përmirësimin e kushteve të individëve ose grupeve të pafavorizuar, duke përfshirë ato që janë në disavantazh për shkak të racës, origjinës kombëtare ose etnike, ngjyrës, fesë, gjinisë, paaftësisë, moshës, apo mendore apo fizike.

Ka pasur fokus më të madh në konceptin e dinjitetit kohët e fundit për shkak të zhvillimeve në bioteknologjisë, si kerkimeve gjenetike dhe ‘inxhinierise se njeriut’, c’ka shqyrton se çfarë do të thotë të jesh njeri. Instrumentet ndërkombëtare, si Deklarata Universale e Gjenomise së Njeriut dhe të Drejtave e Njeriut, miratuar nga UNESCO në 1997, dhe Konventa e Këshillti te Evropës për Mbrojtjen e të Drejtave të Njeriut dhe Dinjitetit në lidhje me Aplikimin e Biologjisë dhe Mjekësisë: Konventa mbi të Drejtat e Njeriut dhe Biomjekesise (CETS Nr. 164) (1997), i jep një rol shumë qendror parimit te dinjitetit njerëzor.

Të drejtat e dinjitetitDisa instrumente kombëtare dhe ndërkombëtare përmbajë dispozita të veçanta që

kërkojnë respekt për dinjitetin.Neni 1 i Kartës së BE parashikon se dinjiteti i njeriut është i pacenueshëm dhe duhet

të mbrohet dhe të respektohet. Memorandumi Shpjegues i Kartës së BE, duke cituar UDHR, vëren se dinjiteti i personit njerëzor nuk është vetëm një e drejtë themelore në vetvete, por përbën bazën e vërtetë të të drejtave themelore. Asnjë nga të drejtat e përcaktuara në statut, nuk mund të përdoret për të dëmtuar dinjitetin e një personi tjetër. Dinjiteti i personit njerëzor është pjesë e thelbit të të drejtave të parashikuara në statut. Si rezultat, ai duhet respektuar edhe kur një e drejtë është e kufizuar. Kjo është një nocion relativisht i gjerë i dinjitetit që perfshin të gjitha të drejtat në statut.

Kushtetuta federale Gjermane (Grundgesetz), e miratuar në prag të shkatërrimit të Luftës së Dytë Botërore, bazon rendin e tërë shoqëror dhe politik mbi parimin e dinjitetit të njeriut dhe pranon se ajo është themeli i të gjitha të drejtave të tjera. Neni 1.1 imponon një detyrë të rreptë mbi autoritetet shtetërore për të respektuar dhe mbrojtur

- 206 -

të drejtën për dinjitet. Ideja Gjermane i “dinjitetit” bazohet në nocionin e një ‘sfere të mbrojtur të personalitetit.” Në rastin e 30 BVerfGE 173 (1971) Gjykata Kushtetuese (Bundesverfassungsgericht) zbuloi se ajo do të ishte e papajtueshme me të drejtën e paprekshmërisë së dinjiteti i njeriut sipas kushtetutës, në qoftë se një qenie njerëzore mund të degradohet apo poshtërohet edhe pas vdekjes së tij. Prandaj, e drejta për dinjitet të ndjerit duhej të jetë e balancuar kundër të drejtave të lirisë së shprehjes (dhe lirise se artit) se autorit të një vepre degraduese rreth te ndjerit653.

Dinjiteti i njeriut është një nocion juridik i përpunuar shpesh dhe diskutuar në jurisprudencën e Izraelit. Kjo është sanksionuar në Ligjin Themelor Izraelit: Dinjiteti dhe Liria Njerëzore (i miratuar nga Knesset më 17 Mars 1992 dhe i ndryshuar më 9 Mars 1994). Në rastin e Fredrika Shavit ndaj Rishon Lezion Jeëish Burial Society (CA 6024/97 06 Korrik 1999), Gjykata e Lartë Izraelite deklaroi se ‘vlera e dinjitetit njerëzor shfuqizon të gjitha vlerat e tjera me të cilat ajo mund të vijë në konflikt’ (Drejtësia M. Cheshin, fq. 4). Në Shoqerine e Varrimit te Komunitetit Hebrej te Jeruzalemit ndaj Kestenbaum (CA 294/91) gjykatesi Barak theksoi se ‘Dinjiteti njerëzor në Izrael nuk është një metaforë. Ai është realitet, dhe ne nxjerrim konkluzione operative nga ai ‘(cituar në Fredrika Shavit në 16)654.

6.3. Diskriminimi si ‘Trajtim poshtërues’

ParathëniePërveç përmbatjes se ndalimeve të diskriminimit, një numër instrumentesh

ndërkombëtare të të drejtave të njeriut ‘ndalojnë’ trajtimin degradues, si pjesë te një të drejte të përgjithshme për liri nga tortura, trajtimi çnjerëzor ose poshtërues.

Ndalimet e ‘Trajtimit Poshtërues’Konventa Ndërkombëtare mbi të Drejtat Civile dhe PolitikeNeni 7

Askush nuk duhet t’i nënshtrohet torturës apo trajtimit mizor, çnjerëzor ose poshtërues ose ndëshkimit. Në veçanti, askush nuk duhet t’i nënshtrohet pa pëlqimin e tij të lirë eksperimentimeve mjekësore apo shkencore.

Konventa Evropiane për të Drejtat e NjeriutNeni 3

Askush nuk duhet t’i nënshtrohet torturës ose trajtimit çnjerëzor ose degradues ose ndëshkimit.

653 Shih: BVerfGE 45 187 (1997) dhe 90 BVerfGE 255 (1994).654 Shih: Sagi Tzemach ndaj Ministrit te Mbrojtjes (KLD 6055/95, 14 Tetor 1999) dhe Shefer ndaj Shtetit të Izraelit (CA 506/88, 24 Nëntor 1993).

- 207 -

Karta Afrikane e të Drejtave të Njeriut dhe PopujveNeni 5

Çdo individ do të ketë të drejtën e respektimit të dinjitetit si cdo qenie njerëzore dhe njohjen e statusit të tij juridik. Ndalohen të gjitha format e shfrytëzimit dhe poshtërimit të njeriut veçanërisht skllavëria, tregtia e skllevërve, torturat mizore, çnjerëzore osetrajtimi degradues.

Konventa Amerikane për të Drejtat e NjeriutNeni 5

1. Çdo person ka të drejtë të ketë dhe gëzojë respekt për integritetin e tij fizik, mendor, dhe moral

2. Askush nuk duhet t’i nënshtrohet torturës apo dënimit apo trajtimit mizor, çnjerëzor ose poshtërues. Të gjithë personat e privuar nga liria duhet të trajtohen me respekt ndaj dinjitetit te personit njerëzor.

Një nga qëllimet e ndalimit të trajtimit degradues është që të mbrohet dinjiteti personit. Prandaj, ekziston një shkallë e caktuar e mbivendosjes me dispozitat e barazisë. Trajtimi diskriminues gjithashtu shpesh ka efekt (apo qëllim) degradues dhe poshtërues, apo ndërhyn ne dinjitetin e personit të diskriminuar, veçanërisht në qoftë se një trajtim i tillë ndodh në publik. Trajtimi i dikujt në mënyrë më pak të favorshme bazuar në një karakteristikë të pandarë sugjeron përbuzje apo mungesë së respektit për personalitetin e tij ose të saj.

Konventa evropiane për të drejtat e njeriutGjEDNj-ja ka bërë të qartë në një numër rastesh që trajtimi i te sëmurit duhet të

arrijnë një nivel minimal të ashpërsisë në qoftë se bien brenda sferës së nenit 3 të KEDNJ. Në Irlandë ndaj Mbretërise se Bashkuar655, gjykata u shpreh se vlerësimi i këtij minimumi është relativ dhe varet nga të gjitha rrethanat e rastit, si kohëzgjatja e trajtimit dhe efektet e saj fizike apo mendore. Në këtë rast, gjykata gjithashtu vuri në dukje656, që trajtimi mund të konsiderohet edhe poshtërues nëse ai ngjall në ndjenjat viktimave të saj frike, ankth dhe inferioritet si pasojë e rezistencës se poshtërimit dhe përuljes dhe ndoshta thyerje te fizikut apo moralit tyre.

Ish-Komisioni Evropian ne rastin e Drejtave të Njeriut të Aziatikeve te Afrikes se Lindjes ndaj Mbretërisë së Bashkuar657 ishte gjykimi i parë i një Gjykate Ndërkombëtare për t’u shprehur se diskriminimi mund të përbëjë njërën prej formave të ‘trajtimit poshtërues’ i ndaluar si pjesë e së drejtës për liri nga tortura.

Në Abdulaziz, Cabales and Balkandali ndaj Mbreterise se Bashkuar658 aplikantët, të cilët ishin vendosur ligjërisht në Mbretërinë e Bashkuar, nuk ishin në gjendje që burrat e tyre te huaj te mund te bashkoheshin me ta në Mbretërinë e Bashkuar, për shkak

655 Nr. 5310/71, 18 Janar 1978, paragrafi 162.656 Paragrafi 167.657 Nr. 4403/70, 14 Dhjetor 1973.658 Nr. 9214/80, 9473/81 dhe 9474/81, 28 Maj 1985.

- 208 -

të legjislacionit të imigracionit në fuqi në atë kohë. Ata argumentuan se diskriminimi kundër tyre në bazë të kombësisë së tyre, përbënte një fyerje të dinjitetit njerëzor dhe shkon deri në trajtim poshtërues. GjEDNj zbuloi se qëllimi i ligjeve ishte vendimtar në përcaktimin e faktit nëse ligjet e kane shkelur nenin apo jo. Ajo arriti në përfundimin se dallimi në trajtim nuk tregon asnjë përbuzje apo mungesë të aspektit të personalitetit te aplikantëve dhe se ajo nuk është projektuar për të, dhe nuk, fyer apo poshtëruar. Ligji synonte vetëm për të ruajur masat e duhura ligjore të emigracionit. Prandaj, nuk ka pasur shkelje të nenit 3. Megjithatë, gjykimi sugjeron se në qoftë se diferenca e trajtimit tregoi mospërfillje apo mungesë të respektit për personalitetin e aplikantëve, ajo mund të plotësojnë nivelin e ashpërsisë së nevojshme për të përbërë trajtim degradues. Gjykata tregoi gjithashtu se neni 3 mund të jetë i zbatueshëm pavarësisht rëndësisë ose zbatueshmërinë se nenit 14659.

Në Smith dhe Grady ndaj Mbretesise se Bashkuar660, ankimuesit u ankuan se politika Britanisë së Madhe përjashtonte homoseksualët nga forcat e armatosura dhe hetimet pasuese dhe shkarkimet, përbënin trajtim degradues, sipas nenit 3 të KEDNj-

së. Shteti argumentoi se politika nuk mund të konsiderohet degraduese për shkak të qëllimeve të saj (duke luftuar fuqinë dhe efektivitetin operacional) dhe mungeses se çdo synimi që degradon apo poshtëron. Ata argumentuan se rasti i Aziatikët e Afrikes se Lindjes nuk ishte relevant meqe ai trajtonte diskriminimin racor. Gjykata dukej që e pranonte në parim se diskriminimi mbi baza të orientimit seksual mund të përbëjë trajtim degradues, sipas nenit 3, duke deklaruar se ajo:

Nuk do të përjashtonte qe trajtimi i cili bazohet mbi një paragjykim të predispozuar nga ana e një shumice heteroseksuale kundër një pakice homoseksuale të natyrës së përshkruar më sipër, në parim, bien brenda sferës së nenit 3.

Megjithatë, Gjykata nuk mendoi se trajtimi në këtë rast kishte arritur nivelin minimal të ashpërsisë që do ta sillte atë brenda fushëveprimit të nenit 3 të Konventës. Pas vendimit në Smith dhe Grady, është sigurisht e diskutueshme se çdo formë e diskriminimit ndaluar sipas nenit 14 të KEDNj-së që është menduar në mënyrë të qartë për të përjashtuar një grup të tillë nga përfitimet e akorduara për pjesën tjetër të shoqërisë, mund të konsiderohet nga gjykata një ‘fyerje e dinjitetit njerëzor.’

Në Qipro ndaj Turqisë661, GjEDNj-ja u shpreh se Qipriotët Grekë që jetonin në pjesën Veriore të (Turke) Qipros ishin objekt i kufizimeve shumë të rënda, të cilat cungonin ushtrimin e lirive themelore dhe kishin efektin që, me kalimin e kohës, komuniteti të pushojë së ekzistuari. Qipriotët Grekë nuk lejoheshin nga autoritetet t’ia lenin në trashëgim pronën e paluajtshme një të afërmi, madje as kusheririt te pare, nëse ky i fundit gjithashtu jetonte në Veri; nuk kishte shkolla të mesme në Veri dhe fëmijët Greko-Qipriote të cilët donin të merrnin pjesë në shkollat e mesme në Jug, u ishte mohuar e drejta për vendqëndrim në Veri mbasi ata te arrinin moshën 16 vjecare në rastin e 659 Shih: Patel ndaj Mbreterise se Bahskuar (Nr. 35693/97, 22 Tetor 1998).660 Nr. 33985/96 dhe 33988/96, 27 Shtator 1999661 Nr. 25781/94, 10 Maj 2001

- 209 -

meshkujve dhe 18 vjecare në rastin e femrave. Qipriotët Grekë gjithashtu jetonin, dhe detyroheshin të jetonin, në kushtet të izoluara, ku lëvizjet e tyre ishin të ndaluara, të kontrolluara dhe ata nuk kishin mundësinë e rinovimit apo zhvillimin e komunitetit të tyre. Gjykata arriti në përfundimin se trajtimi në të cilin ata ishin nënshtruar bazohej në karakteristika që dallohen nga ato të popullsisë Turko-Qipriote, d.m.th. origjina e tyre etnike, raca dhe feja. Kushtet në të cilat kjo popullatë është dënuar për të jetuar ishin poshtëruese dhe shkelnin vetë nocionin e respektit për dinjitetin njerëzor. Në këtë rast, trajtimi diskriminues kishte arritur një nivel të ashpërsisë poshtërues sipas Nenit 3. Duke gjetur një shkelje të nenit 3, GjEDNj nuk vazhdoi të merrte në konsideratë nëse nese ka patur shkelje të nenit 14.

Moldovan dhe të tjerët ndaj Rumanisë662 (Nr. 2) ka të bëjë me një mosmarrëveshje midis banorëve romë dhe jo-romë të një fshati të vogël Romun, e cila rezultoi në një turmë jo-rome qe vranë një numër romësh, duke plagosur të tjerët dhe shkatërruar shtëpitë e romëve dhe pronën. Ankimuesit u ankuan se, pas shkatërrimit të shtëpive të tyre, ata nuk mund të gëzonin përdorimin e shtëpive të tyre dhe duhej të jetonin si shumë të varfër, ne kushtet te renda, që shkelnin Nenet 3 dhe 8 të KEDNJ-së. Ata gjithashtu deklaruan se zyrtarë shtetërorë ishin përfshirë në shkatërrimin e shtëpive të tyre dhe se autoritetet jo vetëm që kane dështuar për të rregulluar situatën e tyre, por në mënyrë aktive kane penguar përpjekjet e tyre për të marrë strehim të përshtatshëm. GjEDNj-ja konsideroi se kushtet e jetesës te ankimuesve gjatë dhjetë viteve, të kombinuara me gjatësinë e periudhës gjatë së cilës aplikantët u duhej të jetonin në kushte të tilla si edhe qëndrimin e përgjithshëm të autoriteteve, duhet t’i ketë shkaktuar atyre vuajtje të konsiderueshme mendore, kështu qe ‘kane pakësuar dinjitetin e tyre njerëzor dhe rritur ndjenja të tilla që shkaktojnë poshtërimin dhe degradimin.’ Përveç kësaj, GjEDNj-ja vuri në dukje se vërejtjet lidhur me ndershmërinë dhe mënyrën e jetës të ankimuesve te bër nga disa autoritete që u morrën me ankesat e ankimuesve, u duk të jetë, në mungesë të ndonjë prove në emër të këtyre autoriteteve, pra ‘thjesht diskriminuese.’

6.4. Dhuna si diskriminimParathënieRoli i dhunës në krijimin dhe mbajtjen e pabarazisë ka qenë i njohur nga të dyja

gjykatat kombëtare dhe ndërkombëtare dhe gjykatat. Dhuna mund të dëmtojë integritetin fizik dhe mendor të viktimave të saj dhe t’i privojë ata nga gëzimi i barabartë, ushtrimi dhe njohuritë e të drejtave të njeriut dhe lirive themelore. Ajo mund të ndihmojë gjithashtu mbajtjen e pozitës vartëse te viktimave në shoqëri dhe kontribuojë në nivelet e ulëta të edukimit, pjesëmarrjes publike dhe nivelet më të larta të varfërisë relative.

Dhuna me bazë gjinore është e përhapur në shoqëritë e zhvilluara dhe ato në zhvillim; kjo ndodh në një shumëllojshmëri formash dhe shpesh lind në kontekstin e marrëdhënies ‘private’ te familjes apo shtëpisë. Rekomandimi i Përgjithshem Nr. 19 i CEDAW-së mbi

662 Nr. 41138/98 dhe 64320/01, 12 Korrik 2005.

- 210 -

dhunën kundër grave në paragrafin (1) njeh se “Dhuna me bazë gjinore është një formë e diskriminimit që pengon seriozisht aftësinë e grave për të gëzuar të drejtat dhe liritë mbi bazën e barazisë me burrat.’ Komiteti për Eliminimin e Diskriminimit kundër Gruas vëren ‘lidhjen e ngushtë midis diskriminimit kundër grave, dhunen gjinore, dhe shkeljet e të drejtave të njeriut dhe lirive themelore.’ Dhuna me bazë gjinore në këtë mënyrë përbën edhe një shkelje të drejtpërdrejtë të të drejtave të njeriut për grate dhe kontribuon në paaftësinë e tyre për të shijuar gamën e plotë të të drejtave civile, politike, ekonomike, sociale dhe kulturore. Dhuna me bazë gjinore përfshin sulmet seksuale, shfrytëzimin komercial të grave si objekte seksi, dhe trafikimin e grave. Ndoshta forma më e përhapur e dhunës me bazën gjinore janë ato që përjetësohen nga praktikat dhe qëndrimet tradicionale, duke përfshirë praktikat kulturore, si gjymtimi gjenital femëror dhe martesa e detyruar, sterilizimi i detyrueshëm apo aborti, dhe dhuna në familje.

Dhuna kundër grave të kryera nga shteti mund të shkeli detyrimet e veta negative sipas ligjit ndërkombëtar për të respektuar të drejtat e njeriut. Në këtë drejtim, ka shumë standarde ndërkombëtare qe ndalojnë dhunën kundër grave. Megjithatë, shumë autorë te dhunës me bazë gjinore janë individë, jo shtetet. Një vështirësi tjetër në parandalimin e dhunës ndaj grave është se shumë sisteme ligjore kombëtare i konsiderojne aktet e dhunës midis burrave dhe grave, si mosmarreveshje familjare me shume sesa krime, të cilat duhet të zgjidhen në mënyrë private pa ndërhyrjen e shtetit. Për t”iu kundërvënë kësaj, një numër instrumentesh ndërkombëtare kanë vendosur se dhuna kundër grave (duke përfshirë dhunën në familje) nuk është gjithmonë një çështje private, por mund të sjellë përgjegjësi shtetërore sipas ligjit ndërkombëtar. Ligji ndërkombëtar ka njohur gjithnjë e më shumë detyrimet pozitive të shtetit qe të ndërhyjë për të parandaluar dhunën kundër grave, për të hetuar dhe ndjekur penalisht incidente të dhunës dhe miratuar rregullat e procedurave (dhe rregulla dëshmuese që i japin efekt këtyre rregullave) që mbrojnë viktimat e dhunës, duke përfshirë qëndrimet diskriminuese dhe stereotipet663

Sistemi i OKB-së

Në Rekomandimin e Përgjithshëm të tij Nr. 19664, Komiteti i CEDAW-it vëren se përkufizimi i diskriminimit kundër grave në Nenin 1 të CEDAW-it, përfshin dhunën me bazë gjinore, te përkufizuar si ‘dhunë drejtuar kundër një gruaje sepse ajo është grua apo që prek gratë në mënyrë disproporcionale.” Ajo përfshin veprime që shkaktojnë dëmtim fizik, mendor apo seksual ose vuajtje, kërcënime për akte të tilla, shtrëngim dhe privime të tjera të lirisë. Ajo vëren më tej se dhuna me bazë gjinore mund të shkelë dispozita të veçanta të Konventës, pavarësisht nëse keto dispozita përmendin shprehimisht dhunën. Në Vertido ndaj Filipinet665 Komiteti i CEDAW-it bëri një numër rekomandimesh për shtetin e paditur, duke përfshirë sigurimin e «të gjitha procedurave ligjore, në rastet që përfshijnë krime të dhunimit dhe krime të tjera seksuale qe janë të 663 Shih: rastin e MC ndaj Bullgarisë (Nr. 39272/98, 04 Dhjetor 2003) 664 Paragrafi 6.665 18/2008, CEDAW

- 211 -

paaneshme dhe të drejta, dhe jo të ndikuara nga paragjykimet apo nocione stereotipe gjinore. Për të arritur një gje te tillë, nevojitet një gamë e gjerë masash, që kane për shënjestër sistemin ligjor, për të përmirësuar trajtimin gjyqësor në rastet e përdhunimit, si edhe trajnimin dhe edukimin për të ndryshuar qëndrimet diskriminuese ndaj grave.’666

Rekomandimi i Përgjithshëm Nr. 19 thotë se detyra e shteteve anëtare që të mos angazhohen në akte të dhunës me bazë gjinore, shtrihet në përgjegjësi në dështimin për të vepruar me kujdesin e duhur për të parandaluar, hetuar dhe dënuar aktet e dhunës. Instrumentet ndërkombëtare që merren me dhunën racore u kanë imponuar detyrime të ngjashme shteteve.

CERD ka aplikuar një standard të duhur zelli në lidhje me detyrimin pozitiv të shtetit për t’iu adresuar dhunës private me motive racore. Në rastin e L.K. ndaj Hollandës667, CERD tha se kur ka kërcënime dhune, eshte detyrë e shtetit për të hetuar keto kërcënime me kujdesin e duhur dhe ekspeditë e nevojshme.

ICESCR ka shyrtuar dhunën me bazë gjinore si formë diskriminimi në Komentin e Përgjithshëm të saj Nr. 16668:

Konventa evropiane për të drejtat e njeriutGjEDNj ka pranuar detyrimet pozitive të shtetit sipas nenit 3 (ndalimi i torturës)

dhe nenit 8 (e drejta për intimitet) për të mbrojtur individët brenda juridiksioneve të saj nga abuzimi seksual dhe dhuna.

M.C. ndaj Bullgarisë669 ka të bëjë me përdhunimin e supozuar të një vajzë 14-vjeçare Bullgare që nuk u ndjoq penalisht nga autoritetet për shkak të mungesës së provave të përdorimit të forcës apo kërcënimeve. Kërkuesi pretendoi se ligji Bullgar nuk ofron mbrojtje efektive kundër përdhunimit dhe abuzimit seksual pasi vetëm rastet kur viktima i ka rezistuar aktivisht jane ndjekur penalisht dhe, në këtë rast të veçantë, autoritetet dështuan të hetojne në mënyrë efektive përdhunimin. GjEDNj u shpreh se shtetet kontraktuese kanë detyrimin pozitiv sipas neneve 3 (ndalimi i torturës) dhe 8 (e drejta për intimitet) të KEDNJ për të miratuar ligjet penale efektive ndëshkuese ndaj përdhunimin dhe t’i aplikojnë ato në praktikë përmes hetimit dhe ndjekjes penale efektive. Kerkesa për dëshmi të rezistencës fizike në të gjitha rastet e dhunimit të supozuar, krijon rrezikun që përdhunime të caktuara do të mbetet pa u ndëshkuar dhe rrezikon mbrojtjen efektive të autonomisë seksuale të individit - kjo u reflektua në prirjen ndërkombëtare që lidhet me mungesën e pëlqimit dhe jo forcën, si element thelbësor i përdhunimit dhe abuzimit seksual. GjEDNj arriti në përfundimin se detyrimet pozitive të shtetit sipas neneve 3 dhe 8 dhe kërkojne penalizimin dhe ndjekjen penale efektive e çdo akti jo-konsensual te seksit, duke përfshirë mungesën e rezistencës fizike nga ana e viktimës. Në këtë rast, sistemi i autoriteteve Bullgare ka dështuar të pajtohet me

666 Shih: Deklaratën e OKB-së mbi Eliminimin e Dhunës kundër Grave (1993).667 Nr. 4/1991, ICERD668 Paragrafi 27.669 Nr. 39272/98, 04 Dhjetor 2003

- 212 -

detyrime te tilla670. Në rastin e Osman ndaj Mbretërisë së Bashkuar (Nr. 23452/94, 28 Tetor 1998),

një njeri u vra pasi policia nuk arriti të përgjigjet si duhet kërcënimeve te dhunës qe iu sollën në vëmendjen e tyre. Aplikantët pohuan se kjo përfaqëson një shkelje të detyrimit pozitiv të shtetit sipas nenit 2 (e drejta për jetën) për të mbrojtur jetët e atyre brenda juridiksionit të saj. GjEDNj zbuloi se shteti ka bere shkelje, në qoftë se ‘autoritetet nuk kane bërë gjithçka që mund të pritej si e arsyeshme prej tyre për të shmangur një rrezik real dhe të menjëhershëm për jetën e të cilit ata kanë ose duhet të kenë njohuri.’ Me fjalë te tjera, në kontekstin e kërcënimeve për të drejtën e jetës, shteti duhet të përdori kujdesin e duhur për të hetuar dhe nëse është e nevojshme ndërhyrë për të parandaluar kërcënime te tilla qe te ndodhin realisht671.

Duke u mbeshtetur fuqishem tek instrumentet ndërkombëtare të drejtave të njeriut dhe të jurisprudenca, GJEDNJ konstatoi se dhuna ndaj grave përbën diskriminim gjinor dhe kështu qe ‘dështimi i shtetit për të mbrojtur gratë kundër shkeljeve të dhunës në familje shkel të drejtën e tyre për mbrojtje të barabartë nga ligji dhe se ky dështim nuk ka nevojë të jetë qëllimshëm’672. GjEDNj gjithashtu u shpreh se kishte ‘një klimë që ishte e favorshme për dhunën në familje’673 në shtet, c’ka krijohej nga fakti se gratë ishin viktima më të shpeshta të dhunës në familje, dhe se policia ka mbajtur një qëndrim pasiv ndaj ankesave te grave te dhunuara dhe gjykatat kanë dhene dënime të buta në raste të tilla. Rrjedhimisht, GJEDNJ konstatoi se kërkuesja dhe nëna e saj i ishin nënshtruar dhunës diskriminuese me bazë gjinore dhe ‘mospergjigja e përgjithshme e sistemit gjyqësor dhe pandëshkueshmëria ndaj agresorit... tregon se shteti nuk ishte angazhuar pamjaftueshëm për të marrë masat e duhura për të adresuar dhunën në familje’674. Si rezultat, shteti ka shkelur Nenit 14 të Konventës, në lidhje me të drejtën e jetës dhe të drejtën e lirisë nga tortura respektivisht sipas Neneve 2 dhe 3 te Konventës.

Sistemi ndëramerikanKonventa mbi Parandalimin, Dënimin dhe Crrënjosjen e Dhunës ndaj Grave

(Konventa e Belem Do Pará) u miratua nga Asambleja e Përgjithshme e Organizatës së Shteteve Amerikane në 9 Qershor dhe hyri në fuqi më 5 Mars. Ajo u ratifikua gjerësisht në rajon. Konventa e Belém do Pará trajton marrëdhëniet midis gjinive, dhunës dhe diskriminimit gjinor. Neni 6 përcakton se e drejta e grave për të qenë të lira nga dhuna përfshin të drejtën për të qenë të lirë nga diskriminimi. Konventa gjithashtu mbron të drejtën e grave për të vlerësuar dhe të edukuar pa praktika shoqërore dhe kulturore të

670 Shih: gjithashtu rastet gjyqësore vendase e S ndaj J, 1998, (4) BCLR 424 (Afrika e Jugut), Shtti ndaj Bechu 1999, Çështja Penale Nr. 79/94 (Fixhi) dhe Addara Aratchige Gunendra ndaj Republikes, 1997, Rasti Nr. 77 10 /96 (Sri Lanka).671 Shih: gjithashtu rastin e Aydin ndaj Turqisë (Nr. 23178/94, 25 Shtator 1997) në lidhje me detyrën për të hetuar dhe ndjekur penalisht në kontekstin e një kërkese, sipas nenit 6 (e drejta për një gjykim të drejtë) dhe Nenit 13 (e drejta e një mjeti efektiv juridik).672 Paragrafi 191.673 Paragrafi 198.674 Paragrafi 200.

- 213 -

inferioritetit apo nënshtrimit.Maria Da në Penha Maia Fernandes ndaj Brazilit675, sistemi Ndër-Amerikan për

herë të parë aplikoi konventën e Belem do Pará në vendosjen ndaj një rasti. Ankimuesja ishte fizikisht dhe mentalisht abuzuar nga i shoqi, i cili në 1983 u përpoq ta vriste. Nga 1998, hetimi gjyqësor i fakteve nuk kishte përfunduar ende dhe Znj. Da Penha ngriti rastin kundër Brazilit në IACHR. IACHR vlerësoi se veprimi i paefektshëm gjyqësor, pandëshkueshmëria dhe pamundësia e viktimave të marrin kompensimin tregon mungesën e angazhimit nga ana e shtetit për të adresuar dhunën në familje dhe ka shkelur të drejtën e mbrojtjes së barabartë nga ligji garantuar sipas Nenit 24 të AMCHR. Për më tepër, ajo përfaqësonte një shkelje nga ana e shtetit e angazhimeve të tijj sipas nenit 7 të Konventës së Belem Do Pará qe të miratojë me të gjitha mjetet e nevojshme, dhe pa vonesë, një seri masash për parandalimin dhe çrrënjosjen e dhunës kundër grave. Si rezultat i ketij rastit, ish-burri i viktimes u ndoq penalisht me në fund.

Në rastin e González et al. ‘Fusha e pambukut’ ndaj Meksikës676, IACHR dënoi shtetin e paditur për shkelje të të drejtave të njeriut ndaj tre grave të cilat u zhdukën, u torturuan dhe vranë në Ciudad Juarez, Meksikë, si dhe për shkeljen e të drejtave të njeriut të nënave të tyre dhe të afërmve. Peticioni për të hetuar shkeljet e të drejtave të njeriut u paraqit në IACHR nga nënat e tre prej një numri të madh vajzash dhe grash, trupat e të cilëve u gjetën në Algodonero Campo në Ciudad Juarez. Ato pretenduan shkelje kundër bijave te tyre, vetes tyre dhe të afërmve tyre. Gjykimi i IACHR ishte e rëndësishme pasi njohu qe dhuna kundër grave në Ciudad Juarez që nga 1993, ishte një shkelje sistematike e të drejtave të njeriut për të cilat shteti Meksikan ishte përgjegjës. Ajo gjithashtu urdhëroi rregullime që përfshinin masa te mospërsëritjes, në mënyrë të tillë që përgjegjësia te bieri mbi shtetin për të ndërmarrë të gjitha veprimet e nevojshme për t’u siguruar qe krime te ngjashme nuk kanë për t’u përsëritur me.

6.5. Të drejtat e fshehtësisë dhe mosdiskriminimitParathënieViktimat e diskriminimit shpesh kanë argumentuar pretendimet e tyre para

gjykatave kombëtare dhe ndërkombëtare duke i inkuadruar ato në aspektin e të drejtave personale apo privacise, si respekti për integritetin trupor, jetën private dhe familjare dhe shtëpine. Diskriminimi nga natyra e tij është jashtëzakonisht personal, siç bazohet shpesh në karakteristika personale. Për këtë arsye, shumë pretendime te intimitetit dhe diskriminimit ndërthuren, veçanërisht në rastet që prekin aspekte të natyrshme të personalitetit dhe sjelljes intime. Sistemi i ‘Privatësisë’ ka qenë më i dukshem në betejën për të përmbysur ndalimet e sjelljes homoseksuale dhe në trajtimin e transseksualeve, por ajo gjithashtu eshte përdorur për të luftuar diskriminimin në bazë të aftësisë së kufizuar, paligjshmërinë dhe atësinë, dhe gjuhen677 675 Rasti 12.051, Raporti Nr. 54/01, 16 Prill 2001.676 Kundërshtimi Paraprak, Meritat, dëmshpërblimet dhe shpenzimet, Gjykimi i 16 Nëntorit 2009, seri C Nr. 205677 Shih: rastin e Gjuhësise Belge, Nr. 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63 dhe 2126/64, 23 Korrik 1968).

- 214 -

Tribunalet ndërkombëtare sipas sistemit të OKB-së dhe KEDNJ kanë interpretuar dispozitat përkatëse të tyre për privatësi për të inkorporuar obligime te forta pozitive në shtet për të siguruar mbrojtje kundër shkeljeve nga qytetarët privatë, si edhe shteti. Kjo është një përfitim kyç për te bazuar pretendimet e lidhura me barazine mbi të drejtat e privatësisë.

Formulimet përkatëse të privatësisë ose të drejtat e lidhura me privatësinë në instrumentet ndërkombëtare janë si më poshtë:

Të drejtat e Intimitetit Konventa Ndërkombëtare mbi të Drejtat Civile dhe PolitikeNeni 17

1. Askush nuk duhet t’i nënshtrohet ndërhyrjes arbitrare ose të paligjshme në jetën e tij private, familje, ne banesë ose korrespondencën vetjake, si dhe sulmeve të paligjshme ndaj nderit dhe prestigjit personal.

2. Gjithkush ka të drejtën të mbrohet nga ligji kundër ndërhyrjeve ose sulmeve të tilla.

Konventa mbi të Drejtat e FëmijësNeni 16

1. Asnjë fëmijë nuk do t’u nënshtrohet ndërhyrjeve arbitrare ose të paligjshme në jetën e tij ose të saj, familje, ne banesë ose korrespondencën vetjake, si dhe sulmeve të paligjshme ndaj nderit dhe reputacionit të tij ose të saj.

2. Fëmija ka të drejtën të mbrohet nga ligji kundër ndërhyrjeve ose sulmeve të tilla.

Konventa Evropiane për të Drejtat e NjeriutNeni 8

1. Gjithkush ka të drejtën për respektimin e jetës së tij private dhe familjare, vendbanim dhe korrespondencë të tij/saj.

2. Nuk do të ketë asnjë ndërhyrje nga autoritet publike ne ushtrimin e kësaj të drejte përveçse në përputhje me ligjin dhe kjo është e nevojshme në një shoqëri demokratike, në interes të sigurimit kombëtar, të sigurisë publike ose të mirëqenies ekonomike të vendit, për parandalimin e çrregullimeve apo krimit, për mbrojtjen e shëndetit ose të moralit, ose për mbrojtjen e të drejtave dhe lirive të të tjerëve.

Deklarata amerikaneNeni V

Çdo person ka të drejtën e mbrojtjes me ligj kundër sulmeve abuzuese kundër nderit të tij, reputacionit të tij dhe jetës së tij private dhe familjare.

- 215 -

Konventa Amerikane për të Drejtat e NjeriutNeni 11

1. Gjithkush ka të drejtë të ketë nderin e tij, të respektohet dhe t’i njihet dinjiteti i tij/saj.

2. Askush nuk mund të jetë objekt i ndërhyrjeve arbitrare ose abuzive me jetën e tij private, familjen e tij, shtëpinë e tij, ose korrespondencën e tij, apo sulmeve të paligjshme ndaj nderit ose reputacionit të tij/saj.

3. Gjithkush ka të drejtën të mbrohet nga ligji kundër ndërhyrjeve ose sulmeve të tilla.

AFCHPR-ja nuk përmban një të drejtë të qartë mbi privatësinë. Megjithatë, ajo ka sugjeruar se neni 4 (‘çdo qenie njerëzore ka të drejtë për respektimin e jetës së tij dhe të integritetit të personit të tij’) mund të interpretohet si një formë e të drejtës së privatësisë. Për më tepër, neni 5 lidhur me ‘dinjitetin e trasheguar të një qenie njerëzore’ (Shih: nën Të drejtat e dinjitetit) reflekton një sistem të ndryshme konceptual përsëri që kaë të bëjë me një çështje më të gjerë te barazisë.

6.5.1. Sistemi i OKB-së

Ka pasur një numër rastesh para HRC në të cilat argumentet e intimitetit janë dhënë si alternativa ndaj, ose në lidhje me pretendimet e diskriminimit. Dy shembujt më poshtë kane te bëjnë respektivisht me përdorimin e koncepteve të jetës private dhe të jetës familjare.

Në Toonen ndaj Australisë678, diskutuar më sipër në Kreun V, HRC ka konfirmuar se aktiviteti i rritur konsensuale seksuale në privat (duke përfshirë aktivitetin homoseksual) është e mbuluar nga koncepti i ‘privacy’ sipas nenit 1 të KNDCP. HRC pranuar argumentin e kërkuesit se ligjet që ndalojnë sjelljen homoseksuale Ndërhynë në të drejtën e tij në privatësi, edhe nëse ata nuk janë ekzekutuar, dhe një ndërhyrje e tillë nuk ishte i justifikuar në rrethanat e rastit.HRC nuk shkojnë në të marrin në konsideratë jo argumentin e ankimuesit diskriminim.

Hopu et al. ndaj Francës679, e diskutuar nën të drejtat e minoriteteve, ka te bëje me aplikantët etnike Polinezian te cilet pohuan se ndërtimi i kompleksit të hotelit do të shkatërronte baza e tyre stërgjyshore të varrimit në shkelje të të drejtave të tyre për privatësi (Neni 17) dhe jetës familjare (Neni 23). Baza të tilla varrimi përfaqësojnë vend të rëndësishëm në kulturën e tyre, historinë dhe jetën. HRC vuri re680 se objektivat e ICCPR-së kërkojnë që termit të “familjes” t’i jepet një interpretim më i gjerë në mënyrë që të përfshijë të gjithë atë c’ka përbën familjen siç kuptohet në shoqërin në fjalë. Ajo vuri në dukje se aplikantët konsiderojne marrëdhënien e tyre me paraardhësit si element thelbësor te identitetit të tyre dhe një rol të rëndësishëm në jetën e tyre familjare. Ajo arriti në përfundimin se ndërtimi i një hoteli ndërhyn në të drejtat e ankimuesve për 678 Nr. 488/1992 ICCPR679 Nr. 549/1993, ICCPR680 Paragrafin 10.3.

- 216 -

familjen dhe privatësinë si edhe se shteti nuk arriti të tregojë se një ndërhyrje e tillë ishte i arsyeshme.

Përsa i përket detyrimeve pozitive, në Komentin e Përgjithshëm Nr. 16, HRC bëri të qartë681 se të drejtat e Nenit 17 janë ‘të nevojshme për të garantuar kundër të gjitha ndërhyrjeve dhe sulmeve të tilla, qoftë qe ato dalin nga organet shtetërore apo nga persona fizikë ose juridikë.’ Kështu qe, shteteve u kerkohet që të ‘miratojnë masa të tjera legjislative për t’i dhënë efekt ndalimit ndaj dërhyrjeve dhe sulmeve të tilla, si dhe në mbrojtjen e kësaj të drejte.’

6.5.1.1. Koncepti i jetës privateGjEDNj-ja nuk ka tentuar te arrije një përkufizim të gjerë të nocionit të respektit për

jetën private,’ ndonese është e qartë se ajo përfshin respektin për integritetin moral dhe fizik, identitetin personal, informacion personal, seksualitetin apo orientimit seksual dhe hapësirat personale. Në rastin e Mikuliç & Kroacisë682 Gjykata bëri të qartë se ‘jeta private’ ndonjëherë mund të përqafojë aspektet e identitetit fizik dhe social të një individi. GjEDNj zbuloi se koncepti i jetës private shtrihet përtej të drejtës për privatësi për ‘tek e drejta për të krijuar dhe zhvilluar marrëdhënie me qeniet e tjera njerëzore, veçanërisht në fushën emocionale, për zhvillimin dhe plotësimin e personalitetit të vet.’ Rastin e Pretty ndaj Mbretërise se Bashkuar683 vendos gjithashtu se nocioni i autonomisë personale është një parim i rëndësishëm që përbën bazën e garancive ne interpretimin e saj684.

Nocioni i jetës private eshte përdorur për të sfiduar ligjet duke penalizuar veprimet homoseksuale sipas KEDNJ. Rastet kryesore Dudgeon, Norris dhe Modinos janë diskutuar në seksionin mbi ‘Orientimin Seksual’ në Kreun V. Ajo eshte përdorur edhe në betejën për të drejtat e transeksualeve, sikurse ilustron rasti i mëposhtëm.

Në Van Kück ndaj Gjermanisë685 ajo u shpreh se dështimi i një gjykate Gjermane për t’i dhënë vëmendjen e duhur transseksualitetit në vlerësimin e saj mbi një mosmarrëveshje me kompaninë e saj të sigurimit, mbi rimbursim për kirurgji gjinore, kishte shkelur te drejta e saj për të respektuar jetën e saj private brenda kuptimit të nenit 8. GjEDNj-ja vuri në dukje se, në mënyrë që të balancohen interesat konkurruese të individit dhe komunitetit si një i tërë, rëndësi të veçantë i duhet dhënë çështjeve që lidhen me pjesën më intime të jetës së individit. Procedurat përkatëse gjyqësore preken lirinë e aplikantes për të përcaktuar vetveten si femër, qe përbën një nga bazat më themelore të vetëvendosjes. GjEDNj mori parasysh faktin se procedura u zhvillua në

681 Paragrafi 1.682 Nr. 53176/99, 07 Shkurt 2002683 Nr. 2346/02, 29 Prill 2002684 Shih për më shumë informacion në konceptin e jetës private: X ndaj Islandës, Nr. 6825/74, 18 Maj 1976, Pas-sannante ndaj Italse, Nr. 32647/96, 01 Korrik 1998, Burghartz ndaj Zvicrës, Nr. 16213/90, 22 Shkurt 1994, Dudg-eon ndaj Mbretërisë së Bashkuar, Nr. 7525/76, 22 Tetor 1981, Laskey, Jaggard dhe Brown ndaj Mbretërisë së Bashkuar,Nr. 21627/93, 21826/93 dhe 21974/93, 19 Shkurt 1997, si edhe Smith dhe Grady ndaj Mbretërise se Bashkuar, Nr. 33985/96 dhe 33986/96, 27 Shtator 1999.685 Nr. 35968/97, 12 Qershor 2003

- 217 -

një kohë kur gjendja e transseksualizmit ishte e njohur përgjithësisht. Ajo mendonte se gjykata vendase ka vendosur një barrë të shpërpjesëtuar mbi aplikuesen për të provuar domosdoshmërinë e trajtimit mjekësor, duke përfshirë edhe kirurgjinë e pakthyeshme, në fushën e njëres prej çështjeve më intime të jetës private. Ajo zbuloi se gjykatat Gjermane kane kapërcyer hapësirën e vlerësimit lidhur me to, në bazë të nenit 8. Në dritën e vendosmërisë së tyre, sipas nenit 8, GjEDNj nuk e konsideron të nevojshme të marrin në konsideratë Nenin 14.

6.5.1.2. Koncepti i jetës familjareKoncepti i jetës familjare shtrihet tek çiftet e martuara dhe fëmijët e tyre të varur

(nëse jane jo te ligjshem, ligjshem apo të adoptuar), si edhe për vëllezërit dhe motrat. Kjo vlen edhe për lidhje të tjera familjare de fakto ku ka qëndrueshmëri të mjaftueshme686 Marrëdhënia mes çifteve homoseksuale mendohet të bjerë brenda jetës private me shume sesa jetës familjare sipas KEDNJ687. Nocioni i jetës familjare mes te tjerash eshte përdorur si bazë për atësisë dhe pretendimet e identitetit.

6.5.1.3. Detyrimet pozitive sipas Nenit 8 të KEDNj-së

Një element kyç në jurisprudencën e GJEDNJ-së në nenin 8, është nocioni i detyrimeve pozitive të shtetit kontraktues të “respektojë” jetën private dhe jetën familjare të individëve.

Në Rees ndaj Mbretërise se Bashkuar688 aplikanti, një transeksual post-operativ, pretendoi se dështimi nga ana e shtetit për të njohur identitetin e tij të ri seksual në certifikatën e tij të lindjes kishte shkelur të drejtën e tij për të respektuar jeten e tij private sipas nenit 8. Ai u ankua kryesisht për kufizimet qe një dështim i tillë i shkaktoi ne integrimin e tij në jetën shoqërore. GjEDNj përsëri vuri në dukje detyrimet pozitive të shtetit sipas nenit 8. Gjithsesi ajo vuri në dukje se nocioni i ‘respektit’ nuk ishte i qartë, sidomos në lidhje me detyrimet pozitive. GJEDNJ përsëriti 689 se ‘në përcaktimin nëse detyrimi pozitiv ekziston apo jo, duhet ruajtur bilanci i drejtë ndërmjet interesit të përgjithshëm të komunitetit dhe interesave të individit.’ Meqe nuk ka asnjë bazë te perbashket midis shteteve kontraktuese mbi këtë çështje të veçantë, ato gëzonin një hapësirë të gjerë vlerësimi. Për shkak të faktit se ndryshimet e kërkuara nga pretendimi i ankimuesit ishin komplekse dhe ka pasur interesa të tjera konfliktuale publike, GjEDNj mendoi se nën rrethanat egzistuese, nuk ka patur shkelje të ndonjë detyrim pozitiv sipas nenit 8. Megjithatë, GjEDNj sugjeroi që gjendja të mbahet nën shqyrtim, sepse KEDNJ gjithmonë interpretohet dhe zbatohet nën dritën e rrethanave aktuale.

686 Shih: Johnston dhe të tjerët ndaj Irlandes (Nr. 9697/82, 18 Dhjetor 1986) dhe Kroon dhe të tjerët ndaj Holandës (Nr. 18535/91, 27 Shtator 1994).687 Shih: X dhe Y ndaj Mbretërse se Bashkuar (Nr. 9369/81, 03 Maj 1983)688 Nr. 9532/81, 17 Tetor 1986689 Paragrafi 37

- 218 -

Në rastin e mëvonshem të Christine Goodëin ndaj Mbretërisë së Bashkuar 690, GjEDNj zbuloi se që nga vendimi në Rees ka pasur një tendencë në rritje të paleve shtetërore të KEDNJ të njohin ricaktimet gjinore e transseksualeve dhe prandaj Shtetet nuk kane më një hapësirë të gjerë vlerësimi në atë zonë. Si rezultat, shteti në atë rast kishte bere shkelje të Nenit 8 të Konventës, sepse ai nuk arriti të respektojnë të drejtën e aplikantit për jetë private duke njohur zyrtarisht seksin e tij te ricaktuar.

6.5.1.4. Rasti BOTTA dhe Jurisprudenca PasueseRasti i Botta ndaj Italisë691 i ka dhënë shtysë për pretendime paaftësie (dhe analoge)

bazuar në detyrimet pozitive të shtetit sipas Nenit 8. Sipas parimeve të parashtruara në Botta, aplikantët e afte për krijimin e një lidhje ‘të drejtpërdrejtë dhe të menjëhershme’ ndërmjet masave të kërkuara dhe jetës së tyre private dhe familjare, mund të pretendojnë për shkelje të detyrimeve pozitive sipas Nenit 8.

Në Botta ndaj Italisë692, ankimuesi u ankua për zhvlerësim të jetës së tij private dhe zhvillimin e personalitetit të tij sipas Nenit 8 të KEDNj-së. Ai pohoi se shteti kishte dështuar që të kryente detyrimet e veta pozitive sipas Nenit 8 qe të miratojë masa dhe monitoroje pajtueshmërinë me masat ekzistuese të brendshme. Ndërsa koncepti i ‘respektit’ sipas Nenit 8 nuk është përcaktuar saktësisht, GjEDNj arriti në përfundimin se në mënyrë që të përcaktohen nëse egzistojne detyrimet pozitive, duhet arritur një ekuilibër midis interesit të përgjithshëm dhe interesit të individit, në lidhje me marzhin e vlerësimit te Shtetit. Ai vuri në dukje693 se ‘shteti ka detyrime të këtij lloji, atje ku gjen lidhje të drejtpërdrejtë dhe të menjëhershme ndërmjet masave të kërkuara nga aplikanti dhe jetës private dhe/ose familjes se këtij të fundit.’ Në rastin menjëhershëm, Gjykata arriti në përfundimin se e drejta për të fituar akses në plazh dhe në det në një vend të largët nga vendi i tij normal i banimit gjatë festave, ‘kishte të bënte me marrëdhëniet ndërpersonale te një qëllimi të tillë të gjerë dhe të papërcaktuar, qe nuk mund të ketë lidhje të drejtpërdrejtë midis masave qe shtetit iu kërkua të marrë në mënyrë që te justifikonte përjashtimet e objekteve private te plazhit dhe jetës private të kërkuesit. “

Në Zehnalová dhe Zehnal ndaj Republikës Çeke694 aplikantët ishin persona me aftësi të kufizuara të cilët pretendonin se mos-pasja e aksesit ne një numer të madh ndërtesash publike në qytetin e tyre, shkelte të drejtat e tyre për respektimin e jetës së tyre private sipas Nenit 8. Ato gjithashtu ngriten pretendimet sipas Neneve 3 dhe 14. Përsëri, ankesa nuk ishte ndërhyrje nga ana e shtetit, por dështim i tij për të shlyer detyrimet e veta pozitive qe të miratojë masa dhe për të monitoruar pajtueshmërinë me legjislacionin e brendshëm mbi ndërtesat publike. Aplikantët konsideruan qe dëshira për të udhëhequr një jetë aktive duke ruajtur pavarësinë dhe dinjitetin, ishte një nga qëllimet kryesore të Nenit 8. GJEDNJ përsëriti parimet e saj kyçe lidhur me përcaktimin e qëllimeve 690 Nr. 28957/95, Dhoma e Madhe e Gjykimit 11 Korrik 2002691 Nr. 21439/93, 24 Shkurt 1998692 Nr. 21439/93, 24 Shkurt 1998693 Paragrafi 34.694 Nr. 38621/97, 14 Maj 2002.

- 219 -

të detyrimeve pozitive të shtetit sipas Nenit 8. Dduke cituar Botta-n, GjEDNj vuri në dukje se ndryshimet e vazhdueshme që po ndodhin në thirrjen e shoqërisë Evropiane për përpjekje gjithnjë e më serioze dhe angazhim nga ana e qeverive kombëtare për korrigjim te mangësive te caktuara dhe se shteti po ndërhyn gjithnjë e më tepër në jetën e individëve privatë. Gjithsesi, ajo vuri në dukje se sfera e ndërhyrjes shtetërore dhe koncepteve evoluese te jetës private nuk përkon gjithmonë me qëllimin e kufizuar të detyrimeve pozitive të shtetit. Gjykata konsideroi se Neni 8 nuk mund të jetë në përgjithësi i zbatueshem çdo herë që ndërpritet jeta e përditshme e një aplikanti. Neni 8 zbatohet vetëm në raste të jashtëzakonshme kur shteti nuk ndikon ne jetë në një mënyrë të tillë qe të ndërhyjë tek e drejta për zhvillim personal dhe e drejta për të krijuar dhe zhvilluar marrëdhënie me qeniet e tjera njerëzore dhe botën e jashtme. Në rastin konkret, të drejtat ku u mbështeten ishin shumë të gjera dhe të papërcaktuara, saqe aplikantët nuk arriten të japin detaje të sakta të pengesave të dyshuara dhe nuk sollen fakte bindëse te ndonjë ndërhyrje ne jetën e tyre private. Aplikanti nuk arriti të tregojë ekzistencën e një lidhje të veçantë midis mungesës së aksesit në ndërtesat në fjalë dhe nevoja te veçanta të jetës tyre private. GjEDNj vendosi se Neni 8 nuk ishte i zbatueshëm. Meqe GjEDNj u shpreh se faktet e rastit bien jashtë sferës së Nenit 8, Neni 14 nuk ishte i zbatueshëm.

Në Mikuliç ndaj Kroacisë695 aplikantja u ankua se e drejta e saj për të respektuar jetën e saj private dhe familjare ishte shkelur për shkak se gjykatat vendase ishin joefikase në përcaktimin e atësisë dhe ndaj e kishin lënë atë te pasigurt për identitetin e saj personal. Gjykata konfirmoi se ne jurisprudencën e mëparshme procedura e atësisë ka rene brenda qëllimit të Nenit 8. Gjithsesi në këtë rast, nuk ishte vendosur asnjë lidhje familjare midis aplikantes dhe babait të saj të dyshuar. Lidhur me respektin për jetën e saj ‘private’ sipas KEDNJ, përfShihet e drejta për të krijuar marrëdhënie me qeniet e tjera njerëzore, GjEDNj mendoi se nuk kishte asnjë arsye se pse ajo duhet të përjashtojë përcaktimin e marrëdhënieve juridike midis një fëmije të lindur jashtë martese dhe babait te saj natyror. Për më tepër, gjykata vuri në dukje se respektimi i jetës private kërkon që të gjithë duhet të jenë në gjendje për të krijuar detaje të identitetit të tyre si qenie njerëzore individuale dhe se e drejta e një individi për një informacion të tillë është me rëndësi për shkak të implikimeve të saj formuese për personalitetin e tij apo të saj. Ndersa kërkuesja po përpiqej të vendoste se cili ishte babai i saj natyror, ka një lidhje të drejtpërdrejtë midis krijimit te atësisë dhe jetës private të kërkueses. Në këtë rast vetmja mënyrë qe aplikantja mund të krijojë atësinë ishte përmes procedurave gjyqësore. Të metat e sistemit gjyqësor Kroat e lane ankimuesen në një gjendje të gjate pasigurie për identitetin e saj. Autoritetet kroate pra nuk arriten t’i sigurojnë aplikantes ‘respektin’ për jetën e saj private për të cilat ajo ka të drejtë sipas Konventës696.

695 Nr. 53176/99, 07 Shkurt 2002696 Shih gjithashtu rastin e Nylund ndaj Finlandës, Nr. 27110/95, 29 Qershor 1999. Shih gjithashtu rastet e Pretty ndaj Mbretërisë së Bashkuar, Nr. 2346/02, 29 Prill 2002 dhe Marzari ndaj Italisë, Nr. 36448/97 04 Maj 1999.

- 220 -

Në SHBA, argumentet e bazuara në të drejtat e privatësise përdoren në raste ku pretendohet që ndalesat shtetërore te sjelljes homoseksuale jane jokushtetuese. Aktivistët për të drejtat e homoseksualëve dhe lezbikeve kanë argumentuar vazhdimisht lirinë e të rriturve qe i miraton për t’u angazhuar në sjellje homoseksuale private në ushtrimin e të drejtës së tyre për liri nën klauzolën e procesit të duhur të Amendamentit te katërmbëdhjetë te Kushtetutës Amerikane. Argumentet e tyre ishin të suksesshme në rastin e fundit të Lorenc Nesh ndaj Texas (2003)697.

6.6. Të drejtat e minoritetit Shumë të drejtat te njeriut, veçanërisht ato që kane te bejne me të drejtat civile

dhe politike, fokusohen në të drejtat e individëve. Dispozitat e ‘të drejtave të pakicave’ ose mbrojne të drejtat e një grupi ose ato te kolektivit, ose të drejtat e një individi si pjesë e një grupi. Te parat janë ‘të drejtat e individit’, ndërsa të fundit janë të drejtat e ‘grupit’. Ekzistojnë dy aspekte të mbrojtjes ligjore të të drejtave të pakicave (i) të drejta tradicionale apo formulime mosdiskriminuese, dhe (ii) dispozita të veçanta “të te drejtave të pakicave” që janë projektuar si një mjet për ruajtjen e traditave dhe karakteristikave kombëtare698. Mosdiskriminim në bazë të racës, seksit, gjuhes ose fese është një parim qendror në mbrojtjen e minoriteteve699.

Aspekti i dyfishtë i të drejtave të pakicave është njohur edhe para zhvillimit të ligjit së drejtës moderne të njeriut. Në Gjykatën e Përhershme të Drejtësisë Ndërkombëtare (PCIJ) rasti i shkollave të pakicave në Shqipëri700 deklaroi se:

Objekti i çfarëdo sistemi të mbrojtjes së pakicave është që të sigurojë inkorporimin e elemeteve të caktuar në një shtet, popullsia e të cilave ndryshon prej tyre, në gjuhë, racë apo fe, mundësinë për të jetuar në paqe së bashku me popullsinë dhe bashkëpunimin miqësisor duke ruajtur karakteristikat e tij si edhe plotësimin e nevojave të veçanta.

Është gjithashtu e nënkuptuar në mandatin e Nënkomisionit të OKB-së për Promovimin dhe Mbrojtjen e të Drejtave të Njeriut (ish Nënkomisioni për Parandalimin e Diskriminimit dhe Mbrojtjes se Pakicave), i cili përfshin:

• Parandalimin e diskriminimit, d.m.th. parandalimin e çdo veprimi që u mohon individëve apo grupeve të njerëzve barazinë e trajtimit dhe

• Mbrojtjen e pakicave - mbrojtjen e grupeve jodominuese, të cilat duke kërkuar barazinë e trajtimit me shumicë, gjithashtu kërkojnë masën e trajtimit të diferencuar në mënyrë që të ruajnë karakteristikat themelore të cilat posedojnë dhe për te cilat dallohen nga shumica e popullsisë.

697 Shih: çështjen e Afrikës së Jugut te Gjykatës Kushtetuese të Koalicionit Kombëtar për Barazine e Gay-ve dhe Lezbikeve dhe një tjetër ndaj Ministrit të Drejtësisë dhe një tjetër 1991 (1) SA 6 (CC). Egziston një numër rastesh ne Britani të Madhe në të cilën Botta ndaj Italise (Nr. 21439/93, 24 Shkurt 1998) ështe vetëshpallur duke perfishire edhe Anufrijeva ndaj London Borough e Southwark, 2003, EWCA CIV 1 406 (16 Tetor 2003698 Të drejtat e Pakicave në Evropë, Patrick Thornberry dhe María Amor Martín Estébanez, Botime te Këshillti te Evropës, Mars 2004.699 Një perspektivë Krahasuese, Gaetano Pentassuglia, Martinus Nijhoff Publishers, 2009.700 (Mendimi Këshillues, 1935 P.C.I.J.) në fq. 17, P.C.I.J.

- 221 -

Kështu që, sistemi i të drejtave te pakicave përfshin një element të barazisë substantive përveç barazisë formale dhe njeh nevojën për masa të veçanta për të korrigjuar të metat e grupeve minoritare dhe ruan karakteristikat e tyre701. një sistem i tille përfaqëson një zgjerim të nocioneve tradicionale të barazisë për të mirën e pakicave kombëtare dhe grupeve tjera të rrezikuara.

Të drejtat e pakicave janë një fushë e gjerë, shumë prej të cilave bien jashtë qëllimit të këtij manuali. Egziston një mbivendosje e konsiderueshme midis të drejtave të pakicave, të drejtave gjuhësore si edhe diskriminit mbi bazën e racës, fesë dhe gjuhës. Ju lutem referojuni në seksionet përkatëse në Kreun V. Qëllimi i këtij seksioni është të nxjerrë në pah disa nga burimet e të drejtave të pakicave dhe rëndësine e tyre për ligjin e diskriminimit ndërkombëtar.

6.7.Përkufizimiosenjohjae‘minoriteteve’dhefushëveprimi i të drejtave të tyreKa shumë lloje të ndryshme grupesh që tërheqin emrin ‘minoritet’. Ato përfshijnë

grupe racore apo etnike, emigrantë dhe të tjerë. Grupe të tilla mund të quhen ‘minoritete’, ‘kombesi’, ‘grupe etnike’ ose ndonjëherë ‘bashkësi kombetare’. Megjithatë, termi ‘minoritet’ në këtë kontekst është më i kufizuar se në kuptimin e minoritetit në kuptimin popullor, pasi nuk përfshin pakicat seksuale, grate ose personat me aftësi të kufizuara. Karakteristikat e grupit minoritar përfshijnë, racën, fenë, gjuhën dhe traditat, dhe kontrollin mbi edukimin e fëmijëve. ECHR-ja dhe protokollet e saj sigurojnë disa udhëzime për kuptimin e “pakicës kombëtare”. Raportuesit Specialë të OKB-së mbi të drejtat e personave që u përkasin minoriteteve etnike, fetare dhe gjuhësore formuluan përkufizimin e mëposhtëm të kuptimit të ‘pakicës’ sipas Nenit 27 të KNDCP-së702:

Një minoritet është çdo grup personash rezidentë brenda një shteti sovran te cilet përbëjne më pak se gjysmën e popullsisë së shoqërisë nacionale dhe anëtarët e së cilës ndajnë karakteristikat e përbashkëta të një natyre etnike, fetare ose gjuhësore që i dallon ato nga pjesa tjetër e popullsisë.

Sipas Komenti i Përgjithshëm Nr. 23 HRC703 nëse një minoritet ‘ekziston’ apo jo dhe si rrjedhim ka të drejtë për mbrojtje te Nenit 27 nuk varet nga një vendim i Shtetit Palë. Në vend të kësaj, ajo vendoset nga ‘kritere objektive.’ Sipas të drejtës ndërkombëtare, ekzistenca e minoriteteve është një çështje fakti dhe jo ligji. Nuk varet nga Shteti të vendosë nëse ekziston një minoritet.

701 Ligjin Ndërkombëtar Dhe Të Drejtat E Pakicave, Patrick Thornberry, Oxford: Clarendon Press, 1993702 Shih: Kreun mbi të Drejtat e Personave që u përkasin Minoriteteve Etnike, Fetare dhe Gjuhësore, Nënkomisioni OKB-së për Parandalimin e Diskriminimit dhe Mbrojtjes se Minoriteteve, UN Doc. E /CN/Sub.2/384, 1979)703 Paragrafi 5.2

- 222 -

6.8. Të drejtat e pakicave në sistemin e OKB-së

6.8.1. Konventa ndërkombëtare mbi të drejtat civile dhe politikeNeni 27 mbron të drejtat individuale dhe jo ato në grup. Komenti i Përgjithshëm Nr.

23 i HRC-së bën të qartë704 se Neni 27 nuk përcakton të drejta kolektive (ose te drejtat e një ‘kolektivi’) por krijon dhe ‘njeh të drejtën e cila është dhënë për individët që i përkasin grupeve minoritare dhe që është e dallueshme nga, dhe shtesë për, të gjitha të drejtat e tjera të cilat, si individë në bashkepunim me të gjithë të tjerët, tashmë gëzojnë të drejtat nën Konventën.’ Me fjalë të tjera, ato janë të drejta kolektive te një individi si pjesë e një grupi. Sidoqoftë, të drejtat e mbrojtura sipas Nenit 27 varen nga aftësia e grupeve minoritare për të ruajtur gjuhën e tyre, kulturën apo fene dhe në këtë masë, ato shkojne përtej të drejtave individuale.

Neni 27 i KNDCP-së është i kufizuar në ato shtete ku ekzistojnë minoritete. Megjithatë, neni 27 nuk jep një përkufizim të një minoriteti dhe as vete Komenti i Përgjithshëm Nr. 23. Ndryshe nga Neni 26 dhe Neni 2 i ICCPR-së, të cilat garantojnë barazi për të gjithë individët, Neni 27 vetëm u jep të drejta anëtarëve të një grupi minoritar. Personat e mbrojtur janë ata të cilët i përkasin një grupi dhe të cilët ndajnë një kulturë të përbashkët, një fe dhe një gjuhë, nëse ata janë qytetarë të një shteti apo jo.

Kitok ndaj Suedisë705 ka të bëje me një shtetas Suedez me origjinë etnike Sameze të cilit iu mohuan të drejtat e sterlashta te dhëna për komunitetin Samez, në veçanti të drejtën e anëtarësimit në komunitetit dhe të drejtën për të mbajtur ekonomine e komunitetit, për shkak të faktit se ai e kishte lene komunitetin e tij për një fare periudhe kohore. Kërkuesi pretendoi se legjislacioni përkatës, edhe pse i projektuar për të mbrojtur kulturën Sameze, kishte shkelur të drejtën e tij për të ‘gëzuar kulturën e vet’ sipas nenit 27. Në zgjidhjen e konfliktit te dukshem midis legjislacionit, i cili kishte për qëllim mbrojtjen e të drejtave te pakicës si tërësi, dhe aplikimit te saj ndaj një anëtari të vetëm të kësaj pakice, HRC aplikoi testin e parashtruar në rastin e Lovelace ndaj Kanadasë706 - që një kufizim mbi të drejtën e një anëtari individual të një minoriteti duhet të ketë një justifikim të arsyeshëm dhe objektiv dhe të jetë i nevojshem për qëndrueshmërinë e vazhdueshme dhe mirëqenien e pakicës si një e tërë. Në këtë rast, nuk ka pasur shkelje të Nenit 27.

Komenti i Përgjithshëm Nr. 23 bën të qartë se masat pozitive nga shtetet mund të jenë të nevojshme për të mbrojtur identitetin e një minoriteti dhe të drejtat e anëtarëve të saj. Çdo masë e tillë duhet të përputhet me nenet 2 dhe 26 në trajtimin e tyre si minoritet dhe shumicës popullates (d.m.th., ata nuk duhet të diskriminojnë). Megjithatë, për aq kohë sa këto masa kanë për qëllim ‘korrigjimin e kushteve të cilat parandalojnë ose pengojnë gëzimin e të drejtave të garantuara nga neni 27,’ ata mund të përbëjë një diferencim legjitim me kusht që te jenë të bazuara në kritere të arsyeshme dhe objektive.

704 Paragrafi 1.705 Nr. 197/1985, ICCPR706 Nr. 24/1977, ICCPR.

- 223 -

6.8.2. Deklarata e OKB mbi të drejtat e personave që u përkasin pakicave Frymëzuar nga dispozitat e Nenit 27 të ICCPR-së, Asambleja e Përgjithshme e

OKB-së miratoi Rezolutën 47/135 se dates 18 Dhjetor 1992, mbi Deklaraten e të Drejtave te Personave që u përkasin Pakicave Kombëtare ose Etnike, Fetare dhe Gjuhësore. Përsëri, Deklarata përqendrohet tek të drejtat individuale për personat që u përkasin minoriteteve. Edhe pse deklarata nuk është një konventë ligjërisht detyruese, ajo shpreh kuptimin e bashkësisë ndërkombëtare për mbrojtjen e të drejtave të minoriteteve.

• Neni 1 i detyron shtetet të mbrojnë ekzistencën dhe identitetin (kombëtar ose etnik, kulturor, fetar dhe gjuhësor) të pakicave.

• Neni 2 i jep pakicave të drejtën të gëzojnë kulturën e tyre, pretendojne dhe praktikojnë besimet e tyre dhe gjuhët lirisht, pa ndërhyrje dhe pa ndonjë formë të diskriminimit. Ajo gjithashtu i jep grupeve minoritare të drejtën për të marrë pjesë në mënyrë efektive në jetën kulturore, fetare, sociale, ekonomike dhe publike.

• Neni 3 parashikon qe këto të drejta mund të ushtrohen individualisht dhe në bashkësi me anëtarët e tjerë të grupit dhe pa diskriminim.

• Neni 4 i detyron shtetet të marrin masa pozitive për të mbrojtur kulturën e minoriteteve, gjuha, etj.

• Neni 8 parashikon që masat e marra për të çuar më tej synimet e deklaratës nuk do të konsiderohen prima facie në kundërshtim me parimin e barazisë.

• Neni 8 (4) siguron se asgjë në këtë deklaratë nuk do të lejojë ndonjë veprimtari në kundërshtim me qëllimet dhe parimet e Kombeve të Bashkuara, duke përfshirë edhe barazinë sovrane, integritetit territorial dhe pavarësinë politike të shteteve.

Komentatori i Deklaratës se OKB-së ve re se mbrojtja e pakicave është e bazuar në katër kërkesa: mbrojtja e ekzistences saj, përjashtimit, jo-mosdiskriminimit dhe jo-asimilimit te grupeve të interesuara. Konkluzioni i mos-asimilimit është që të promovojë dhe mbrojë kushtet për identitetin e grupit të minoriteteve.

6.9. Të drejtat e pakicave në EvropëKonventa e Këshillit të Evropës për Mbrojtjen e Pakicave Kombëtare ishte traktati

i parë shumëpalësh për mbrojtjen e pakicave kombëtare. Ai hyri në fuqi më 1 Shkurt 1998. Ai përcakton një sistem parimesh për të arritur në një nivel kombëtar nëpërmjet legjislacionit dhe politikave të qeverisë. Prandaj, dispozitat e saj nuk janë të zbatueshme drejtpërdrejt në sistemet ligjore të shteteve palë. Konventa Kuader ofron një gamë të garancive në favor të pakicave kombëtare, duke përfshirë garancitë e përgjithshme të lirive politike dhe garancine e të drejtave të veçanta të pakicave ne lidhje me çështje të tilla si ruajtja e identitetit kulturor, përdorimi i gjuhëve dhe pjesëmarrja në shoqëri.

Sipas Nenit 4 të Konventës Kuadër, shtetet palë ‘zotohen t’i garantojnë personave që i përkasin pakicave kombëtare të drejtën e barazisë para ligjit dhe të mbrojtjes së barabartë nga ligji.’ Neni 4 gjithashtu ndalon ‘çdo diskriminim te bazuar në përkatësinë

- 224 -

e një pakice kombëtare’ dhe krijon detyrën e marrjes se masave të veçanta (p.sh. veprim pozitiv), ku është e nevojshme për të arritur ‘barazi të plotë dhe efektive.’ Sipas nenit 5, Palët e Shteteve ‘angazhohen të nxisin kushtet e nevojshme për personat që i përkasin pakicave kombëtare qe të ruajnë dhe zhvillojnë kulturën e tyre dhe ruajnë elementet thelbësore të identitetit të tyre.’ Shtetet gjithashtu bien dakord që të përmbahen nga çdo politikë që synon asimilimin e personave që u përkasin Pakicat Kombëtare kundër vullnetit të tyre.

Komiteti i Ministrave është përgjegjës për sigurimin e zbatimit të Konventës. Nuk ka procedure akimimi ndërshteterore apo individuale; mbikëqyrja bëhet nëpërmjet raportimit periodik shtetëror. Në rastin e Chapman ndaj Mbretërisë së Bashkuar (Nr. 27238/95, 18 Janar 2001), GjEDNj refuzoi përdorimin e konventës kuadër si mbështetje për një konsensus mbi çështjen e të drejtave të pakicave në Evropë. Duke bërë kështu, ajo vuri në dukje natyrën e përgjithshme të parimeve dhe qëllimeve të përcaktuara në Konventë dhe dështimin e shteteve nënshkruese që bien dakord mbi një mjet zbatimin ndaj tij.

KEDNJ-së nuk përmban asnjë dispozite specifike te të drejtave të pakicave. Megjithatë, Neni 14 ndalon diskriminimin në bazë të racës, gjuhës, fesë dhe ‘shoqërimin me një pakicë kombëtare.’ Shumë prej të drejtave substantive të garantuara nga KEDNJ, si e drejta e lirisë së shprehjes, janë gjithashtu të rëndësishme për të drejtat e pakicave. Në fakt, jurisprudenca e GjEDNj ka adresuar një numër çështjesh të të drejtave të minoriteteve në lidhje me lirinë e vetëvendosjes, të identitetit (duke përfshirë jetën private apo menyren e jetesës, p.sh., rastet e udhëtarëve) dhe lirive politike.

- 225 -

KREU VII

MOSDISKRIMINIMI DHE BARAZIA NË LEGJISLACIONIN KOMBËTAR

7.1. Kuadri respektiv legjislativ në Republikën e ShqiperisëBarazia dhe mosdiskriminimi janë sanksionuar në Kushtetutën e Republikës së

Shqipërisë, si një ndër të drejtat më themelore të njerëzve dhe konkretisht ajo shprehet707 se:1- Të gjithë janë të barabartë përpara ligjit. 2- Askush nuk mund të diskriminohet padrejtësisht për shkaqe të tilla si: gjinia, raca, feja, etnia, gjuha, bindjet politike, fetare a filozofike, gjendja ekonomike, arsimore, sociale ose përkatësia prindërore. 3-Askush nuk mund të diskriminohet për shkaqe të përmendura në paragrafin 2, nëse nuk ekziston një përligje e arsyeshme dhe objektive.

Ky nen i kushtetutës në thelb të tij në radhë të parë ka barazinë e të gjithëve para ligjit, dhe se dyti ndalimin e të gjitha diskriminimeve dhe privilegjeve të padrejta. Pra gjithmonë ka qenë i qartë fakti se barazia e afirmuar në këto nene, nuk mund të jetë një barazi absolute. Ne radhë të parë, ka një serë faktorësh objektivë në realitetin njerëzor që e pengojnë barazinë të kthehet në një barazi absolute. Së dyti është Kushtetuta që mund të parashikojë vetë raste që cenojnë barazinë. Neni i barazisë është afirmuar gjithmonë si një nen klasik, por ai nuk ka mbetur një dhe i vetëm në kushtetutë. Kushtetuta ka parashikuar dhe masa pozitive për kategori të caktuara shoqërore. Së treti, ligjvënësi ndërhyn duke u bazuar në parimin e barazisë, por mund të vendosë edhe një sërë privilegjesh e kufizimesh të caktuara.

Sanksionimi me ligj i barazisë së të gjithë shtetasve përpara ligjit, bën që gruaja dhe burri, si subjekte të së drejtës, de jure, të trajtohen njëlloj, në mënyrë të barabartë dhe si pasojë të kenë edhe detyrime të njëjta708. Barazia përshkon kushtetutën dhe të gjithë ligjet e tjera. Ligji “Për barazinë gjinore”709 plotëson kuadrin ligjor lidhur me barazinë gjinore në arsim, punësim, dhe në vendimmarrje. Ai mundëson ngritjen e mekanizmave qeveritare në hartimin e politikave për barazinë gjinore dhe parashikon matjen e ndikimit të këtyre politikave nëpërmjet vlerësimeve dhe monitorimit periodik. Një sërë Kodesh të miratuara pas vitit 1995, përmbajnë dispozita në mbrojtje të barazisë dhe mosdiskriminimit si: Kodi Penal710 dhe Kodi i Procedurës Penale 711 mbrojnë në mënyrë te barabartë si burrat dhe gratë, por i vendosin pa diskriminim edhe përpara përgjegjësisë penale kur ato janë subjekte të veprave penale.

707 Shih nenin 18 të Kushtetutës708 Shih strategjia Kombëtare për barazinë ligjore dhe dhunën në familje 2007-2010709 Shih ligjin nr. 9970, datë 24/07/2008710 Shih ligjin nr. 7895/1995711 Shih ligjin nr. 7905 datë 21.03.95 i ndryshuar

- 226 -

Kodi i Familjes712 i miratuar në 2003, iu njeh të drejta të barabarta si burrit, edhe gruas që kanë mbushur moshën 18 vjeç të lidhin martesë lirisht, të kenë të drejta e detyrime të barabarta në martesë, familje, në rritjen dhe në kujdesin e fëmijëve, të ndjekin te njëjtën procedurë për zgjidhjen e martesës.

Kodi i Punës713 u njeh të drejta të barabarta të gjithë personave për të zgjedhur lirisht profesionin, të drejtën për shpërblim të barabartë për punë me vlerë të barabartë, të drejtën e pushimeve vjetore të paguara, etj.

Barazia e shtetasve si parim kushtetues është shpallur qysh nga epoka e deklaratave të para liberale, duke u shndërruar më tej, në një parim klasik, të pranishëm në të gjitha kushtetutat bashkëkohore. Është e rëndësishme të dallohet evolucioni i vazhdueshëm që ka pësuar kuptimi i këtij parimi në periudha të ndryshme të zhvillimit kushtetues të vendeve, dikur i konceptuar thjesht si një barazi formale, ai nuk ishte i aftë të siguronte garancitë e nevojshme për gëzimin e barabartë të të drejtave dhe lirive themelore kushtetuese. Perspektiva që krijoi perceptimi i parimit të barazisë në lidhje të ngushtë me mosdikriminimin, beri të mundur një kuptim më të mirë të garancive për shndërrimin e barazisë, në barazi reale.

Barazia përpara ligjit, u siguron të gjithëve shtetasve barazi të drejtash. Por vetëm barazia thelbësore, ekonomike e sociale u siguron të gjithëve të njëjtën mundësi për ti ushtruar këto të drejta. P.sh. e drejta për arsimim714, sanksionohet si një e drejtë e barabartë për të gjithë, por faktorë të ndryshëm , ekonomike, sociale, etj., nuk e lejojnë këtë barazi. Neni klasik i barazisë i drejtohet jo vetëm legjislatorëve që e kanë hartuar, por edhe administratorëve, gjyqtarëve, etj., te cilët e mbikëqyrin ligjin. Ky parim duhet të mbahet parasysh edhe nga partitë politike, nga shoqatat etj

Çështjet e barazisë janë në qendër të politikave sociale të vendeve të BE dhe një nga kërkesat për vendet që kanë hyrë në proçesin e integrimit europian. Lënia jashtë vëmendjes apo mos trajtimi me kujdes i tyre, do të sillte për pasojë rrezikun e mos përfitimit maksimal të rreth 50% të popullsisë, nga progresi i arritur nëpërmjet reformave shoqërore, politike dhe ekonomike. Pabarazia dhe mosdiskriminimi, evidentohet në të gjitha aspektet e jetës shoqërore në Shqipëri, e nëse nuk do të vihet në qendër të politikave sociale, do të dëmtojë përpjekjet e Shqipërisë për të arritur një zhvillim të qëndrueshëm, pasi jo vetëm nuk do të shfrytëzohet potenciali i plotë njerëzor i vendit, por arritjet nuk do t’i gëzojnë të gjitha grupet shoqërore. Për rrjedhojë, integrimi duhet të jetë pjesë e të gjitha politikave sociale, ekonomike dhe politike në Shqipëri, për të pasur arritjen e një zhvillimi të qëndrueshëm nëpërmjet shfrytëzimit të potencialit të plotë njerëzor të vendit, sikurse dhe garantimit të gëzimit të këtyre arritjeve nga të gjitha grupet shoqërore.

Kjo është baza për të kuptuar përse çështjet e pabarazisë dhe mosdiskriminimit po bëhen gjithnjë e më të rëndësishme për shoqërinë shqiptare. Forma të ndryshme të 712 Shih ligjin nr. 9062 datë 08.05.2003713 Shih ligjin nr. 7961 datë 12.07.1995 i ndryshuar, nenet 19-21714 Shih nenin 57 të Kushtetutës se Republikës së Shqipërisë

- 227 -

pabarazisë dhe të diskriminimit kemi ndeshur dhe vazhdojmë të ndeshim edhe sot në të gjitha format e shfaqjes së tyre dhe në të gjitha fushat si në: punësim, arsim, shëndetësi etj. Duhet pranuar se disa dekada më përpara pabarazia dhe diskriminimi kanë qenë më të theksuara dhe me të dukshme, dhe në ditët e sotme është zbutur disi por nuk e është zhdukur tërësisht, sepse akoma në shumë vende të Shqipërisë kemi forma të ndryshme të shfaqjes të pabarazisë dhe të mosdiskriminimit, për shkaqe të ndryshme por në të shumtën e rasteve për shkak të gjinisë, duke çuar në një pabarazi gjinore tepër të theksuar dhe duke mos lejuar qe të gjithë të jenë të barabartë përpara ligjit, dhe duke mos lejuar që të gjithë ti ushtrojnë të drejtat e tyre në mënyrë të barabartë. Por shteti ynë ka bërë çmos që të dalë nga kjo gjendje, duke marre masa te rëndësishme, duke nxjerrë ligje nga me të ndryshmet për ta parandaluar këtë gjendje, duke ratifikuar edhe konventa të ndryshme që kanë si qëllim arritjen e barazisë gjinore dhe të mosdiskriminimit në shoqëri. Legjislacioni i brendshëm është hartuar dhe është miratuar në frymën e respektimit të të drejtave dhe lirive themelore të njeriut duke përfshirë edhe barazinë dhe mosdiskriminimin, në gëzimin dhe në ushtrimin e të drejtave të sanksionuara në ligj dhe të drejtën për të mos u diskriminuar në gëzimin dhe ushtrimin e të drejtave të sanksionuar në legjislacion. Me tu vendosur në kushtetutë, parimi i barazisë dhe i mosdiskriminimit i drejtohet shtetit dhe etneve sociale sipas kompetencave përkatëse, duke i detyruar ato të marrin masat e domosdoshme për të arritur qëllimin e këtij parimi.

Përveç nenit 18 të Kushtetutës të Republikës së Shqipërisë që sanksionon parimin e barazisë dhe të mosdiskriminimit, shteti ynë për të luftuar pabarazinë dhe mosdiskriminimin, është anëtar i OKB-së që në vitin 1995 dhe ka ratifikuar një numër të madh të Konventave për të Drejtat e Njeriut, ku burojnë një sërë detyrimesh për shtetin shqiptar, ku për aspektin që po flasim mund të përmendim më të rëndësishmen Konventën “Për Eliminimin e të gjitha formave të diskriminimit kundër gruas”715 (CEDAW) NE 1978716. Sipas CEDAW-it diskriminim i gruas do të thotë:717 çdo dallim, përjashtim, ose kufizim, në bazë gjinie, që ka për pasojë, të zhvlerësojë ose të dëmtojë njohjen në gëzimin nga gruaja, cilado qoftë gjendja e saj martesore, mbi bazën e barazisë së burrit dhe gruas, të të drejtave dhe lirive themelore në fushat politike, ekonomike, shoqërore, kulturore, e civile. Pra, siç vihet re shteteve anëtare ju kërkohet të eliminojnë pabarazinë dhe mosdiskriminimin ndaj grave në jetën publike dhe private duke përfshirë dhe atë brenda familjes. Neni 2 i saj përcakton pikërisht detyrimet e shteteve për ta parandaluar pabarazinë dhe mosdiskriminimin. Neni 3 përcakton masat e duhura qe duhet të marrin shtetet për arritjen e politikave të nenit 2, Neni 4 përcakton dhe masat e posaçme të përkohshme për të luftuar diskriminimin. Këto janë nenet më të rëndësishme që përcaktojnë dhe detyrimet qe duhet të zbatojnë shtetet, anëtare

715 Shih ligjin nr. 7767, date 09.11.1993.716 Kjo Konventë përcakton se çfarë duhet kuptuar me diskriminim të gruas, çka përbën dhe thelbin e çështjes për të cilën synon të kontribuoje konventa.717 Shih nenin 1 të Konventës CEDAW.

- 228 -

midis tyre dhe Shqipëria, për të luftuar pabarazinë dhe mosdiskriminimin.Shqipëria gjithashtu aderon edhe në protokollin shtesë të kësaj Konvente718. Shqipëria për të parandaluar pabarazinë dhe mosdiskriminimin ka ratifikuar dhe Konventën “Për Të Drejtat Civile dhe Politike”,719 e cila përcakton se “Shtetet palë në këtë pakt zotohen të sigurojnë që të gjithë shtetasve e çdo vendi të jenë subjekte i mbrojtjes së të drejtave të tyre të përcaktuara në këtë konventë, pa dallim, race, gjinie, ngjyre, seksi, gjinie , origjine sociale, pasurie apo statut lindjeje”, ndërsa më pas kjo Konventë përcakton se720 “...të gjithë personat janë të barabartë përpara ligjit dhe gëzojnë të drejta të barabarta mbrojtjeje nga ligji”. Në këtë kuptim ligji ndalon çdo lloj diskriminimi dhe garanton për shtetasit mbrojtjeje të barabartë dhe efektive pa asnjë diskriminim të bazuar në racë, ngjyrë, seks, gjini, përkatësi rajonale, politike, pasuri apo status lindjeje. Ndërsa në konventën Evropiane për të Drejtat e Njeriut721 u afirmua dhe një herë parimi i mosdiskriminimit në nenin 14 të saj, të cilin janë të detyruar ta zbatojnë të gjithë shtetet anëtare. Ky nen synon të garantojë ushtrimin e efektshëm të të drejtave dhe lirive të mbrojtura nga Konventa. Ndërsa protokolli 12 ka titullin722 “Ndalimi i përgjithshëm i diskriminimit”, i cili ka një përmbajtje që duhet respektuar nga te gjithë e që është: Gëzimi, i një të drejte të parashikuar në ligj do të sigurohet pa diskriminim për asnjë shkak të tillë si:seksi, raca, ngjyra, feja, gjinia, mendimi, origjina, lindja apo çdo status tjetër. Ligji për Barazinë Gjinore në Shoqëri723 përcakton si autoritet përgjegjës për çështjet e barazisë Ministrin e Punës, Çështjeve Sociale dhe Shanseve të Barabarta. Kjo ministri është pika kyçe qeveritare, e cila është përgjegjëse për promovimin e barazisë dhe të mosdiskriminimit. Projekte të shumta krahas strategjive dhe planeve për veprim të mbështetura financiarisht nga organizata të ndryshme ndërkombëtare. Këto pika kyçe kanë si qëllim të bashkerendojnë përpjekjet qeveritare, joqeveritare dhe ndërkombëtare për të arritur barazinë e të gjitha llojeve në rang kombëtar. Përveç Ministrisë së Punës, Çështjeve Sociale e Shanseve të Barabarta u krijua dhe Drejtoria e Politikave të Barabarta, e cila kishte për qëllim të nxisë barazinë gjinore dhe mosdiskriminimin.

Sanksionimi me ligj i barazisë së të gjithë shtetasve përpara ligjit724, bën që burri dhe gruaja, si subjekte të së drejtës, de jure të trajtohen njësoj, në mënyrë të barabartë dhe si pasojë të kenë edhe detyrime të njëjta. Barazia përshkon gjithë Kushtetutën dhe legjislacionin tonë të brendshëm.

Shqipëria është anëtare e OKB-së që në vitin 1955 dhe ka ratifikuar një numër të madh të Konventave për të Drejtat e Njeriut, ku për fushën përkatëse më e rëndësishmja është Konventa “Për Eliminimin e të Gjitha Formave të Diskriminimit Kundër

718 Shih ligjin nr. Nr.9052 datë 17.04.2003719 Shih nenin 2 paragrafi (1) i Konventës për të drejtat civile dhe politike.720 Shih neni 24, po aty.721 Shih ligjin nr 8137/31.7.1996722 Shih nenin 1 të protokollit nr. 12723 Shih ligjin nr. Nr 9198 datë. 01.07.2004724 Shih neni 18 i Kushtetutës

- 229 -

Gruas”725 (CEDAW 1978, si dhe protokolli shtesë i kësaj konvente në vitin 2003726. Gjithashtu, në përputhje me standardet ndërkombëtare në këtë fushë, është miratuar Ligji i ri “Për barazinë gjinore në shoqëri”727, në të cilin plotësohet kuadri ligjor lidhur me barazinë gjinore në arsim, punësim dhe vendim-marrje. Ky ligj mundëson ngritjen e mekanizmave qeveritare në hartimin e politikave për barazinë gjinore dhe parashikon matjen e këtyre politikave nëpërmjet vlerësimit dhe monitorimit periodik.

Në lidhje me barazinë gjinore, për sa i përket institucioneve shtetërore në nivel qendror dhe vendor, ato kanë si detyrim ligjor, në kuptimin e këtij ligji, të bashkëpunojnë me ministrin përkatës për shkëmbimin e informacionit dhe lehtësimin e përmbushjes së funksionit të tij728.

Gjithashtu në ligjin nr. 9970, datë 24.7.2008 ”Për Barazinë Gjinore në Shoqëri “, si dhe Ligji “Për Mbrojtjen Nga Diskriminimi‘’729,kanë ndërtuar një rrjet institucional të specializuar për mbrojtjen nga diskriminimi në përgjithësi dhe nga pabarazia gjinore. Ligji i vitit 2010 përkufizon730 diskriminimin siç do dallim, përjashtim kufizim apo preferencë, bazuar në cilindo shkak të përmëndur në këtë ligj, që ka si qëllim apo pasojë pengesën apo bërjen e pamundur të ushtrimit në të njëjtën mënyrë me të tjerët, të të drejtave e lirive themelore të njohura me Kushtetutën e Republikës së Shqipërisë, me aktet ndërkombëtare të ratifikuara nga Republika e Shqipërisë, si dhe me ligjet në fuqi. Këto ligje kanë përcaktuar edhe organet kompetente për cështjen e barazisë dhe të mosdiskriminimit. Organet e pushtetit publik në përmbushjen e detyrave të tyre duhet të respektojnë te drejtat dhe liritë themelore si dhe të kontribuojnë në realizimin e tyre. Të gjithë këto masa, ligje shteti ynë i ka marrë për të eliminuar dhe për të luftuar çdo lloj forme të pabarazisë dhe të diskriminim në shoqëri, për ti dhënë mundësi, shanse të barabarta, të gjithëve për të gëzuar liritë dhe për të marrë pjesë në jetën publike.

Këto ligje përafrojnë dhe me: 1. 3200L0043, Direktivën për “Zbatimin e parimit të trajtimit të barabartë

ndërmjet personave pavarësisht prejardhjes racore apo etnike”731.2. 32004L0113, Direktivën për “Zbatimin e parimit të trajtimit të barabartë

ndërmjet burrave dhe grave në mundësi për të pasur dhe për tu furnizuar me mallra e shërbime” 732.

3. 32006L0054, Direktivën për “Zbatimin e parimit të mundësive të barabarta dhe të trajtimit të barabartë të burrave dhe grave në cështjet e punësimit dhe të marrëdhënieve gjatë punës”733

725 Shih ligjin nr. 7767, datë. 9.11.1993726 Shih ligjin nr. 9052, datë 17.04.2003.727 Shih ligjin nr. 9970, datë 24.07.2008728 Shih nenin 13 të ligjit nr. 9970, datë 24.07.2008729 Shih ligjin nr. 10221, Datë 4.2.2010730 Shih nenin 3 të ligjit nr. 10221, Date 4.2.2010731 Shih direktivën e Këshillit 2004/43/KE TE 29 Qershorit 2000732 Shih Direktivën e Këshillit 2004/113 /KE të 13 dhjetorit 2004733 Shih Direktivën e Parlamentit Europian dhe të Këshillit 2006/54/KE korrikut 2006

- 230 -

E drejta e barazisë përpara ligjit dhe mosdiskriminimit për të gjithë personat përbën një të drejtë universale të njohur nga Deklarata Universale e Të Drejtave Të Njeriut, Konventa Ndërkombëtare mbi Eleminimin e të gjitha formave të Diskriminimit Racial, Paktet e Kombeve të Bashkuara mbi të Drejtat Civile dhe Politike dhe mbi të Drejtat Ekonomike, Shoqërore dhe Kulturore dhe Konventa Evropiane për Mbrojtjen e Të Drejtave dhe Lirive Themelore, të cilat janë nënshkruar nga të gjithë Shtetet Anëtare. Neni 21 i Kartës Evropiane të të Drejtave Themelore734 dhe Traktati i krijimit të Komunitetit Evropian735 ndalojnë diskriminimin mbi bazën e origjinës kombëtare, racore ose etnike.736 Acquis e BE përcakton shprehimisht që ndalimi i diskriminimit duhet të zbatohet gjithashtu për shtetasit e vendeve të treta, duke përcaktuar më tej që kjo nuk mbulon ndryshimet e trajtimit bazuar në kombësinë dhe që burojnë nga aplikimi i dispozitave për hyrjen dhe qëndrimin e shtetasve të vendeve të treta dhe mundësitë e tyre për punësim.737

Barazia përshkon të gjithë Kushtetutën dhe ligjet e tjera. Ligji për Barazinë Gjinore738 plotëson kuadrin ligjor lidhur me barazinë gjinore në arsim, punësim dhe vendimmarrje. Ai mundëson ngritjen e mekanizmave qeveritarë në hartimin e politikave për barazinë gjinore dhe parashikon matjen e ndikimit të këtyre politikave nëpërmjet vlerësimeve dhe monitorimit periodik.

Një sërë Kodesh të miratuara pas vitit 1995, përmbajnë dispozita në mbrojtje të të drejtave të njeriut dhe sanksionojnë parimin e barazisë burrë-grua.

Më konkretisht mund të përmendim:• Kodi Civil dhe Kodi i Proçedurës Civile :

Nëpërmjet të cilit ju njoh grave zotësia juridike që me lindjen e tyre, si dhe zotësinë juridike për të vepruar me mbushjen e moshës madhore, njësoj si edhe burrave, p.sh. të drejtën e vendbanimit, të mbajtjes së mbiemrit, të trashëgimisë, etj.

• Kodi Penal739 dhe Kodi i Procedurës Penale:740

Mbrojnë në mënyrë të barabartë si burrat dhe gratë, por i vendosin pa diskriminim edhe përpara përgjegjësisë penale kur ata janë subjekte të veprave penale.

• Kodi i Familjes741 miratuar në vitin 2003:

734 Shih nenin 21 të Kartës Europiane te te drejtave themelore735 Shih nenin 12 të Traktatit të krijimit të KE736 Shih parathëniet e Veprimit të Përbashkët 443 të 15 korrikut 1996 të miratuar nga Këshilli mbi bazën e nenit K.3 të Traktatit të Bashkimit Evropian lidhur me veprimin për luftën ndaj racizmit dhe ksenofobisë, Direktivës së Këshillit 43 të 29 qershorit 2000 në zbatim të parimit të trajtimit të barabartë ndërmjet personave pavarësisht nga origjina racore apo etnike (në vijim e quajtur Direktiva e Këshillit 43/2000), dhe Direktivës së Këshillit 78 të 27 nëntorit 2000 që përcakton një kuadër të përgjithshëm për trajtimin e barabartë në punësim (Direktiva e Këshillit 78/2000).737 Shih parag. 13 të parathënies dhe Nenin 3, parag. 2 të Direktivës së Këshillit 43/2000 dhe parag. 12 të parathënies dhe nenin 3, parag. 2 të Direktivës së Këshillit 78/2000.738 Shih ligjin nr. 9970 datë 24/07/2008739 Shih ligjin nr. 7895/1995 i ndryshuar740 Shih ligjin nr. 7905, datë 21.03.1995i ndryshuar741 Shih ligjin nr. Nr. 9062, datë 0 8.5.2003 “Kodi i Familjes i RSH”

- 231 -

Njeh të drejta të barabarta si burrit edhe gruas që kanë mbushur moshën 18 vjeç të lidhin martesë lirisht, të ndjekin të njëjtën procedurë për zgjidhjen e martesës, të kenë të drejta dhe detyrime të barabarta në martesë, familje, në rritjen dhe kujdesin e fëmijëve, etj.

• Kodi i Punës:742

Njeh të drejta të barabarta si burrit dhe gruas për të zgjedhur lirisht profesionin, të drejtën për shpërblim të barabartë për punë me vlerë të barabartë, të drejtën e pushimeve vjetore të paguara, etj.

Ligje të tjera të veçanta sigurojnë barazinë në fushën e vendim-marrjes, arsimit dhe formimit profesional, sigurojnë mbrojtje ndaj ngacmimit seksual, mbrojtje të të drejtave riprodhuese, mbrojtje përmes sigurimeve shoqërore, etj.

7.2. Zbatimi i dispozitave të neneve 2-7 të konventës në Republikën e Shqipërisë

Neni 2Republika e Shqipërisë dënon diskriminimin racial dhe po ndërmerr të gjitha

masat legjislative, gjyqësore dhe ekzekutive me qëllim eliminimin e praktikave të diskriminimit racial. Të gjitha ligjet duhet të jenë në përputhje me dispozitat kushtetuese të cilat rregullojnë të drejtat dhe liritë themelore të individit dhe të qytetarëve. ligji përfaqëson bazat dhe kufijtë e veprimtarisë së shtetit. Kushtetuta është ligji më i lartë në Republikën e Shqipërisë. Dispozitat e Kushtetutës zbatohen direkt, përveç rasteve kur në Kushtetutë parashikohet ndryshe. Sipas Kushtetutës, 743“Askush nuk mund të diskriminohet padrejtësisht për shkaqe të tilla si gjinia, raca, feja, etnia, gjuha, bindjet politike, fetare a filozofike, gjendja ekonomike, arsimore, sociale ose përkatësia prindërore”. Legjislacioni shqiptar, gjithashtu, ndalon të gjitha politikat dhe praktikat që do të vinin në disavantazh pjesëtarët e pakicave kombëtare në çdo fushë të jetës. Kushtetuta744 sanksionon parimet e njohura universale të të drejtave dhe lirive të njeriut, drejtësinë shoqërore, rendin kushtetues, pluralizmin, identitetin kombëtar dhe trashëgiminë kombëtare, bashkëjetesën fetare, si dhe bashkëjetesën dhe mirëkuptimin e shqiptarëve me pakicat. Kushtetuta745 cilëson të drejtat dhe liritë themelore të njeriut si “të pandashme, të patjetërsueshme e të padhunueshme dhe që qëndrojnë në themel të të gjithë rendit juridik”, duke sanksionuar kështu barazinë pa asnjë lloj diskriminimi të të gjithë shtetasve që jetojnë në territorin e Republikës së Shqipërisë, shqiptarë, pjesëtarë të pakicave kombëtare, të huaj apo persona pa shtetësi. Parimet që lidhen me liritë dhe të drejtat politike, ekonomike, sociale dhe kulturorë, të sanksionuara në aktet e ndryshme ndërkombëtare, janë bërë pjesë përbërëse e tërë korpusit kushtetutës e ligjor shqiptar.

742 Shih ligjin nr. 7961 Datë 12.07.1995 i ndryshuar 743 Shih nenin 18 të Kushtetutës744 Shih nenin 3 të Kushtetutës745 Shih nenin 15 të Kushtetutës

- 232 -

Pakicat kombëtare konsiderohen pjesë përbërëse e shoqërisë shqiptare. Dispozitat kushtetuese u garanton personave që u përkasin minoriteteve kombëtare dhe grupeve të tjera etnike dhe raciale barazi të plotë para ligjit në ushtrimin e lirive dhe të drejtave të tyre. Për më tepër, sipas Kushtetutës, “ata kanë të drejtën të shprehin lirisht, pa u ndaluar as detyruar, përkatësinë e tyre etnike, kulturore, fetare e gjuhësore. Ata kanë të drejtën për t’i ruajtur e zhvilluar ato, të mësojnë dhe të mësohen në gjuhën e tyre amtare, si dhe të bashkohen në organizata dhe shoqata për mbrojtjen e interesave dhe identitetit të tyre”746. E drejta për të vendosur dhe mbajtur kontakte të lira dhe paqësore ndërkufitare me persona që qëndrojnë në mënyrë të rregullt në shtete të tjera apo me persona që kane identitet etnik, kulturor, gjuhësor apo fetar, apo trashëgimi kulturore të përbashkët me ta, është e garantuar. Në Kushtetutë747 thuhet: “Askush nuk mund të pengohet të dalë lirisht jashtë shtetit”. Në këtë kuadër, pjesëtarët e pakicave kombëtare, ashtu si të gjithë shtetasit shqiptarë, janë të lirë që, jo vetëm të mbajnë kontakte me persona që qëndrojnë në mënyrë të rregullt në shtete të tjera, por të shkojnë lirisht e të takohen me ta, me njerëzit e tyre të afërm, me miqtë e tyre apo me personalitete të jetës politike, ekonomike, kulturore, arsimore dhe me autoritetet administrative të këtyre vendeve. Gjithashtu, ata kanë kontakte të lira me shtypin, radiot e kanalet e ndryshme televizive, jo vetëm të vendeve të tyre amë por edhe me ato të vendeve të ndryshme. Ata janë shprehur lirisht në intervista në shtyp apo në programe e biseda të ndryshme në radio dhe televizion për problemet e tyre dhe për çfarëdo problemi tjetër, që ata e kanë konsideruar të nevojshme të informojnë, qoftë median në vendin e tyre amë, qoftë atë ndërkombëtare. E drejta e personave që u përkasin pakicave kombëtare për të marrë pjesë në veprimtaritë e organizatave joqeveritare kombëtare apo ndërkombëtare gjithashtu nuk parashikohet në ndonjë akt ligjor. Por, gjithsesi, legjislacioni shqiptar nuk kufizon apo ndalon individët që u përkasin pakicave kombëtare apo shoqatave dhe organizatave të tyre, të drejtën për të marrë pjesë në veprimtarit e organizatave joqeveritare në nivel kombëtar apo ndërkombëtar. Si për të gjithë shtetasit shqiptarë, ashtu edhe për pjesëtarët e pakicave kombëtare, legjislacioni shqiptar parashikon të drejtën e lirisë së lëvizjes pa u penguar jashtë shtetit, lirinë e shprehjes dhe organizimit, lirinë dhe fshehtësinë e korrespondencës etj. Këto krijojnë të gjitha hapësirat e nevojshme për vendosjen dhe zgjerimin e kontakteve dhe pjesëmarrjen e tyre të lirë në veprimtaritë e organizatave joqeveritare kombëtare dhe ndërkombëtare. Veprimtaritë e shumta të përbashkëta që zhvillohen në Shqipëri nga organizatat joqeveritare në bashkëpunim me njëra tjetrën, me organizatat simotra të vendeve të ndryshme, me organizmat ndërkombëtare dhe me pjesëmarrjen e gjerë të përfaqësuesve të këtyre organizatave, flasin qartë për këtë. Nga ana tjetër, pjesëmarrja e anëtarëve të pakicave kombëtare të ndryshme në konferenca, seminare apo veprimtari të ndryshme jashtë vendit dhe në konferenca e seminare qe organizohen nga Këshilli i Europës, apo pjesëmarrja dhe paraqitja e opinioneve të tyre për çështje të ndryshme deri në Parlamentin Europian etj, janë tregues për gëzimin 746 Shih nenin 20 të Kushtetutës747 Shih nenin 38 paragrafi i dytë i Kushtetutës

- 233 -

dhe ushtrimin e kësaj të drejte nga anëtarët ë pakicave kombëtarë në Shqipëri. Parimi i mosdiskriminimit është përfshirë në dispozitat e Kodit të Procedurave Administrative, i cili u garanton pjesëtarëve që u përkasin pakicave etnike dhe raciale se: “Në marrëdhëniet me personat privatë administrata publike udhëhiqet nga parimi i barazisë, në kuptimin që askush nuk duhet të privilegjohet, apo diskriminohet për shkak të gjinisë, racës, fesë, etnisë, gjuhës, bindjeve politike, fetare a filozofike, gjendjes ekonomike, arsimore, sociale, ose përkatësisë prindërore”. Mbrojtje nga aktet diskriminuese ndaj pjesëtarëve të pakicave kombëtare q jetojnë në Shqipëri, ekziston edhe në fushën e punës dhe sigurimeve shoqërore. Kështu, Kodi i Punës748, që mbulon marrëdhëniet në fushën e punës, si në atë publike, ashtu edhe atë në private, ndalon çdo lloj diskriminimi në punësim apo në jetën profesionale. Ndërsa legjislacioni për sigurimet shoqërore, sikurse janë sigurimet shëndetësore, apo sigurimet për të gjitha llojet me pensioneve (invaliditetit apo pleqërisë), ofron të drejta të barabarta për të gjithë, pavarësisht nga kombësia apo raca. Për zgjidhjen e shkeljeve në këtë fushë është ngritur një Komision Apeli, vendimet e të cilit janë të detyrueshme. Sipas ligjit “Mbi të drejtat dhe trajtimin e të dënuarve me burgim”, 749“trajtimi i të dënuarve nuk duhet të ketë diskriminim për shkak të seksit, kombësisë, racës, gjendjes ekonomike dhe shoqërore, pikëpamjet politike dhe besimeve fetare”. Rregullorja e Burgjeve të Republikës së Shqipërisë750, në nenet 13, 45, 53 dhe 63, parashikon njoftimin e personave të dënuar në gjuhën që ata kuptojnë mbi rregullat e burgut, mënyrën e vuajtjes së dënimit, të drejtat dhe detyrimet e të burgosurve etj.

Parimi i mosdiskriminimit parashikohet edhe në dispozitat e ligjit “Për Azilin”751, në përputhje me këtë ligj, Republika e Shqipërisë njeh dhe respekton të drejtën e individëve, të cilët kanë fituar të drejtën e azilit “për të mos u dëbuar nga territori shqiptar” në një shtet ku jeta apo liria e tyre kërcënohen për shkak të racës, besimit, kombësisë, anëtarësisë në një grup të caktuar shoqëror apo të bindjeve politike; Korpusi ligjor në Shqipëri është produkt i angazhimit të juristëve shqiptarë dhe asistencës dhe ekspertizës së marrë kryesisht nga vendet anëtarë të Bashkimit Europian. Objektivi i Shqipërisë për t’u anëtarësuar në BE kushtëzon nevojën që administrata shqiptare dhe sistemi i drejtësisë të krijojnë dhe respektojnë ato standarde të miradministrimit, që do të justifikonin përshtatjen e tyre me sistemin ligjor të BE-së në kushtet e anëtarësimit të plotë. Sipas ligjit “Mbi Avokatin e Popullit”752, roli i këtij institucioni është të mbrojë të drejtat, liritë dhe interesat e ligjshëm të individit nga veprimet ose mosveprimet e paligjshme e të parregullta të organeve të administratës publike, si dhe të tretëve që veprojnë për llogari të saj. Avokati i Popullit ushtron veprimtarinë në mbrojtje të të drejtave dhe të lirive të njeriut, të parashikuara në dispozitat kushtetuese dhe në legjislacion. Dispozitat e këtij ligji zbatohen edhe për mbrojtjen e të drejtave të të huajve, të cilët janë ose 748 Shih nenin 9 të “Kodit të Punës”749 Shih nenin 5 te ligjit nr. 8328, date 16.04.1998 “Mbi te drejtat dhe trajtimin e të dënuarve me burgim”750 Shih VKM nr. 96, date 09.03.2000 “Rregullorja e Burgjeve të Republikës së Shqipërisë”751 Shih ligjin nr. 8432, datë 14.12.1998 “Për Azilin”752 Shih ligjin 8454, datë 04.02.1999 “Mbi Avokatin e Popullit”

- 234 -

jo rezidentë të rregullt në Shqipëri, të refugjatëve, si dhe të personave pa shtetësi që ndodhen në territorin e Republikës së Shqipërisë, sipas kushteve të parashikuara në ligj”. ligji parashikon se: 753“Çdo individ, grup individësh ose organizata joqeveritare, që pretendojnë se u janë shkelur të drejtat, liritë dhe interesat e tyre të ligjshme nga veprimet ose mosveprimet e paligjshme e të parregullta të organeve të administratës publike, kanë të drejtë të ankohen, ose të njoftojnë Avokatin e Popullit dhe të kërkojnë ndërhyrjen e tij për vënien në vend të së drejtës ose lirisë së shkelur”. Avokati i Popullit do të ruajë konfidencialitetin nëse ai e shikon të arsyeshme, si dhe kur personi që paraqet ankesën, kërkesën ose njoftimin e kërkon këtë”. Sipas ligjit: 754“Avokati i Popullit mund të ndihmojë dhe të japë mendime e rekomandime në përgatitjen e raporteve dhe të dokumenteve të tjera, të hartuara nga shteti shqiptar, për të drejtat e liritë e njeriut në Republikën e Shqipërisë”. Duke monitoruar funksionet e administratës publike institucioni i Avokatit të Popullit garanton që individët të kenë trajtim të barabarta në marrëdhënie me administratën. Kjo arrihet, kryesisht, në bazë të bisedimeve, të paanësisë dhe të standardeve më të gjëra të drejtësisë. Tiparet themelore të institucionit të Avokatit të Popullit janë pavarësia nga qeveria dhe nga çdo ndikim politik, lehtësia e kontaktimit, shpejtësia, fleksibiliteti, efektiviteti dhe forca e rekomandimeve të tij. Cilësojmë forcën e rekomandimeve, sepse sipas ligjit, Avokatit i Popullit nuk vepron me masa detyruese. Fakti i ekzistencës së institucionit të Avokatit të Popullit ka një ndikim pozitiv në administratë, së paku për arsyen e thjeshtë se kjo e fundit e di se është një palë e tretë që e vëzhgon punën e saj në raport me qytetarin. Nga ana tjetër, institucioni i Avokatit të Popullit punon që njerëzit ta dinë se mund të ankohen pranë tij përmes një procedurë të lehtë dhe pa shpenzime. Sipas Kushtetutës së Shqipërisë755, “kufizimet e të drejtave dhe lirive të parashikuara në Kushtetutë mund të vendosen vetëm me ligj për një interes publik, ose për mbrojtjen e të drejtave të të tjerëve dhe duhet të jetë në përpjesëtim me gjendjen që e ka diktuar atë. Këto kufizime nuk mund të cenojnë thelbin e lirive dhe të drejtave të qytetarëve. Kufizimi i të drejtave themelore të individit nga veprimet e administratës publike rregullohet nga Kodi i Procedurave Administrative, i cili përcakton se: 756“Veprimet e administratës publike, të cilat për arsye të mbrojtjes së interesit publik ose të të drejtave të të tjerëve, kufizojnë të drejtat themelore të individit të njohura nga Kushtetuta, marrëveshjet ndërkombëtare, ligjet dhe aktet nënligjore, duhet gjithsesi të respektojnë parimin e proporcionalitetit dhe të mos cenojnë thelbin e lirive dhe të drejtave. Kjo do të thotë që veprimet e administratës publike duhet të jenë të tilla që të kërkojnë realizimin e interesave të ligjshme publike; përdorimin e mjeteve të përshtatshme dhe në proporcion me qëllimet që synohen të arrihen”. Në çdo rast, organet e administratës publike detyrohen të vlerësojnë nëse është e mundur që qëllimi i kërkuar të realizohet me masa sa më pak represive, pa kompromentuar efektivitetin e tyre.

753 Shih nenin 12 te Kushtetutës.754 Shih nenin 29 te ligjit nr. 8454, datë 04.02.1999 “Mbi Avokatin e Popullit”755 Shih nenin 17 të Kushtetutës756 Shih paragrafi i dytë i nenit 11 të Kodit të Procedurave Administrative

- 235 -

Përfundime dhe rekomandime

Nocioni i barazisë është kryesor për mbrojtjen e të gjitha të drejtave të njeriut. Dështimi për të ndare ‘barazinë’ e të drejtave, pa arsye të mjaftueshme, është një dështim për të garantuar të drejtat e njeriut. Parathenia e Deklaratës Universale të të Drejtave të Njeriut thekson rëndësinë e barazisë dhe vë në dukje se: ‘njohja e dinjitetit të lindur dhe e të drejtave të barabarta dhe të patjetërsueshmerise së të gjithë anëtarëve të familjes njerëzore është themeli i lirisë, drejtësisë dhe paqes në botë.’ Barazia nuk është vetëm një ide teorike; mohimi i të drejtave të barabarta ka efekte serioze, praktike mbi mirëqenien e njerëzve. Diskriminimi ndikon në çdo aspekt të jetës së njerëzve - kjo çon në përjashtim, margjinalizim, dhe çhumanizim. Janë të njohura, për shembull, efektet e tmerrshme të pabarazisë në popullsinë me ngjyre të Afrikës së Jugut gjatë periudhës së aparteidit dhe Romëve në Evropën Qendrore dhe Lindore: normat e larta te semundjes; kequshqyerjen dhe varfërine; jetëgjatësine e ulët te jetës, dhe standarte të ulëta te arsimit.

Mbrojtja ligjore e të drejtës për barazi gjendet në instrumentet ndërkombëtare dhe ligjin kombëtar. Edhe pse qëllimi dhe përmbajtja e mbrojtjes ligjore varion midis juridiksioneve, parimi themelor i barazisë mbetet konstant. Jurisprudenca ka luajtur një rol jetik në forcimin dhe zgjerimin e mbrojtjes së të drejtës për barazi në juridiksione kombëtare dhe ndërkombëtare. Rastet e diskriminimit ndihmojnë në zhvillimin e një mirëkuptim se si diskriminimi sesi përjetohet diskriminimi dhe sesi efektet e tij të dëmshme mund të ndreqen. Gjithnjë e më shumë, përpjekjet në luftën kundër diskriminimit kanë nxjerrë në pah edhe vështirësitë e te provuarit te formave më delikate të diskriminimit, si diskriminimi indirekt. Çeshtjet gjyqesore strategjike kane ndihmuar në nxjerrjen e rregullave te reja të dëshmive dhe krijojne mjete të reja te provave për ta provuar diskriminimin, si p.sh. përdorimi i statistikave.

Një ndër qëllimet kryesore të sigurisë njerëzore është ofrimi i kushteve të gjithë njerëzve për shfrytëzimin dhe zgjerimin e mundësive, zgjidhjeve dhe aftësive të tyre, për të qenë të lirë nga pasiguria. Diskriminimi “i bazuar” në çfarëdo rrethane, pengon njerëzit që në mënyrë të barabartë të ushtrojnë të drejtat dhe zgjedhjet e tyre. Dhe kjo diktohet, jo vetëm në pasiguri ekonomike dhe shoqërore, por gjithashtu prek edhe vetë respektin dhe integritetin e personit të diskriminuar. Gjithashtu, diskriminimi racor dhe shkelja e të drejtave të anëtarëve të grupeve të nënshtruara, minoriteteve dhe punëtorëve imigrantë, duhet të shqyrtohen si shkaqe të konflikteve serioze dhe si rrezik të paqes dhe stabilitetit botëror. Njohja e dinjitetit të lindur dhe e të drejtave të barabarta, ashtu siç është deklaruar në Preambulën e Deklaratës Universale për të Drejtat e Njeriut, të gjithë pjesëtarëve të familjes njerëzore, paraqet shtyllën për liri, drejtësi dhe paqe në botë. Prandaj, tejkalimi de facto i pabarazive të bazuara në racë, gjini, identitet kombëtar, religjion, gjuhë dhe kushte të tjera sociale, lypsen të jenë prioritete të larta në agjendën e sigurisë njerëzore.

- 236 -

Ne rast se të gjithë këto masa, këto ligje apo dhe konventa ndërkombëtare të ratifikuara do të zbatohen, do të respektohen, do të vihen në përdorim, atëherë vendi ynë do të ecë në të njëjtin ritëm me vendet e tjera perëndimore që kanë arritur ta zbatojnë në praktikë parimin e barazisë dhe të mosdiskriminimit në nivele më të larta se vendi ynë, dhe në rast se këto masa realizohen në praktikë, do të kemi barazi të të gjithë njerëzve, si dhe do të kemi mosdikriminim në asnjë fushë dhe në asnjë drejtim shoqëror, ekonomik etj, të asnjë individi.

Masat që ka marrë shteti ynë për të përballuar dhe për të parandaluar barazinë dhe mosdikriminimin kanë qënë tepër të arsyeshme, të duhura, e tepër të përshtatshme për vendin tonë. Barazia në ligj dhe përpara ligjit, si dhe ndalimi i diskriminimit janë parime të përgjithshme që kushtëzojnë gëzimin dhe ushtrimin e të gjitha të drejtave, dhe barazia si parim është një standard që kontrollon respektimin e të drejtave dhe lirive të sanksionuara në legjislacion. Shkelja e parimit të barazisë mund të ndodhe si në raportin vertikal shtet-individ , ashtu dhe në raportin horizontal individ-individ

Mosdiskriminimi është përkufizim negativ i barazisë dhe ka kuptim korrigjues. Ai nuk lejon dallime të papërligjshme. Nuk lejon prishjen e barazisë dhe e rivendos atë kur ajo është prishur. Në kushte të ndryshme juridike, njerëzit trajtohen në mënyra te ndryshme. Në jetën e përditshme ekzistojnë dallime por që janë të përligjura, ato duhet të mbështeten mbi një bazë të arsyeshme dhe të bëhen sipas kritereve objektive .

Barazia dhe mosdiskriminimi diktojnë shoqërimin e tyre me garanci sociale dhe ekonomike, sepse nëse do të kishte pengesa me karakter social-ekonomik atëherë do të cenonim e do të kufizonim lirinë e barazisë dhe të mosdiskriminimit të theksuara aq bujshëm në kushtetutë.

Gjykoj që është me vend të ritheksoj edhe njëherë disa prej përfundimeve themelore që lidhen me garantimin e parimit të barazisë dhe mosdiskriminimit:

• Kushtetuta e vendit tonë ka të përfshirë në të, një sërë të drejtash civile, politike, social-ekonomike, kulturore: vetë përfshirja e tyre në tekstin e Kushtetutës është tregues i qëndrueshmërisë së tërësisë së këtyre të drejtave;

• Kushtetuta e Republikës së Shqipërisë ka parashikuar, në vijim të listimit të të drejtave e lirive themelore një sërë garancish proceduriale për to, të tilla si kriteret e kufizimit të tyre, qoftë edhe në kohë masash emergjence në vend;

• - Sistemi i drejtimit të shtetit i parashikuar në Kushtetutë në vetvete me parimet themelore të tij, të tilla si barazia e mosdiskriminimi, është një garanci e lartë për të drejtat e liritë themelore;

• Vendi që Kushtetuta jonë i ka lënë në sistemin e së drejtës, të drejtës ndërkombëtare përbën ekzistencën e garancive të shumta të jashtme, apo ndërkombëtare në lidhje me mbrojtjen ndaj diskriminimit;

• Sistemi i kodeve (penal, civil, precedurial, familjar, punës, administrativ etj., si dhe ligjet organike të veçanta kundër diskriminimit;

• Ekzistenca e mekanizmave të shumtë të cilët funksionojnë si kontrollues e

- 237 -

vendimmarrës në raste cënimesh të parimit të barazisë dhe mosdiskriminimit dhe ankimi në lidhje me to është një tjetër garanci e qenësishme për cështjen në fjalë;

• Janë krijuar mekanizma të cilët përpiqen të ndikojnë në krijimin e një kulture respektimi të këtyre parimeve (rasti i Avokatit të Popullit, Komisionerit antidiskriminim etj.), moment ky mjaft i rëndësishëm për të pasur një garantim real të këtyre të drejtave;

• Veprimtaria normative, ligjore, ajo administrative/ekzekutive si dhe ajo gjyqësore, ka treguar aktivizëm me një bilanc pozitiv në mbrojtje e garantim të parimit të barazisë dhe mosdiskriminimit;

• Hallkat e gjyqësorit janë përdorur, madje deri edhe GJENDJ – gjykatë jashtë sistemit vendas të së drejtës, dhe vendimmarrjet e tyre gjithnjë e më shumë janë në vëmendje dhe në zbatim;

• Jurisprudenca, kryesisht e Gjykatës Kushtetuese, interpretueses përfundimtare të Kushtetutës, është aktive në garantimin e të drejtave/lirive themelore të njeriut. Kjo jurisprudencë, konstatohet me kënaqësi, që gjithnjë e më shumë e më qartë është shprehur në respektim të parimeve të së drejtës ndërkombëtare në lidhje me parimin e barazisë dhe mosdiskriminimit, dhe konstatohet se e ka zhvilluar pozitivisht kuptimin e saj për garantimin e të drejtave e lirive themelore të njeriut.

Fakti se diskriminimi është një ndër format më të shpeshta të shkeljeve të të drejtave të njeriut, tregon sa ka mbetur të bëhet ende punë në këtë fushë. Në parim, implementimi i instrumenteve ndërkombëtare për të drejtat e njeriut është përgjegjësi e shtetit, kështu që instrumentet të cilat e luftojnë diskriminimin, duhet të ratifikohen dhe implementohen nga shtetet si dhe shtetet anëtare. Sidoqoftë, një implementim efektiv i standardeve ndërkombëtare, mund të garantohet vetëm nëse ekzistojnë sisteme efektive për monitorim dhe mekanizma të forta për zbatim.

Është e nevojshme dhe e rëndësishme, për sa i takon luftës kundër diskriminimit dhe pabarazisë, të ndërhyhet në kulturën dhe mentalitetin shoqëror, i cili shpesh është mos pranues ose përjashtues ndaj komuniteteve të ndryshme, si atij rom, egjiptian, komunitetit të migruar nga krahinat periferike të vendit drejt metropoleve, jetimëve etj.; Shoqërizimi me anëtarët e grupeve LGBT dhe me punonjëset e seksit përbën një tjetër faktor të rëndësishëm prej të cilit personat mund të diskriminohen.

Sa sipër, rekomandimet do ti veçoja sidomos në:1. Mjetet parandaluese kundrejt formave të ndryshme të diskriminimit:

a. ndërgjegjësimi i grupeve të interesit, i medias dhe i publikut të gjerë e shoqërisë në tërësi;

b. inkurajimi i viktimave për raportim rastesh;c. rritja e kapaciteteve të shoqërisë civile, medias, sindikatave, biznesit,

institucioneve shtetërore, arsimore, e gjyqësore;

- 238 -

d. përmirësimi i programeve mësimore në lidhje me mosdiskriminimin, nëpër nivele të ndryshme të sistemit arsimor shqiptar.

2 . Rikuperimi i të drejtave dhe parandalimi i fenomenit:a. monitorimi dhe testimi i vazhdueshëm i zbatimit të ligjit;b. rritja e besimit tek institucionet shtetërore të zbatimit të ligjit; c. sigurimi i mjeteve praktike, të aksesueshme nga grupet e interesit për raportimin

e rasteve të diskriminimit;Gjithashtu, është e rëndësishme që puna, për një efiçencë sa më të plotë të organit të Komisionerit për Mbrojtjen nga Diskriminimi, duhet të fokusohet në:Së pari, informimi rreth strukturës dhe kompetencave të tij

1. Njohjen e ligjit ‘Për mbrojtjen nga diskriminimi” si nga institucionet shtetërore ashtu edhe nga publiku i gjerë dhe grupet e interesit, në mënyrë që të bëhet e qartë dhe transparente mënyra e funksionimit të këtij organi.

2. E rëndësishme është gjithashtu krijimi i lehtësirave informuese të domosdoshme për publikun, për funksionimin e institucionit të Komisionerit, hapjen e një faqeje në internet, ku mund të bëhet prezent i gjithë informacioni i nevojshëm për procedurën e ankimit.

3. Mundësimi i një formular tip, të standardizuar, për personat që duan të ankohen pranë këtij institucioni.

Së dyti, domosdoshmërinë e ndërmarrjes së studimeve paraprake lidhur me qasjen dhe mentalitetin e shoqërisë për çështjen e diskriminimit,

1. Për të krijuar bazën e njohurive të nevojshme për këtë çështje,2. Për të përqasur mënyrat e ndryshme të zgjidhjes së ankesave për diskriminimin.3. Testimi i opinionit të gjerë lidhur me diskriminimin aktiv dhe pasiv është një

tjetër mënyrë efektive që i vjen në ndihmë institucionit të Komisionerit,4. Për të krijuar mënyrat e punës në terren për shqyrtimin dhe zgjidhjen e ankesave

drejtuar tij.5. Përgatitja e raporteve periodike, veçanërisht për të evidentuar karakteristikat e

manifestimit të diskriminimit në Shqipëri (zonat territoriale, fushat dhe subjektet më të rrezikuar).

6. Për hartimin e programeve, të cilat do t’i përgjigjen nevojave të evidentuara.7. Një mënyrë efektive e vlerësimit të punës konkrete të zbatuar për zbatimin e

ligjit do të ishte evidentimi i numrit të rasteve sipas përzgjedhjes që bën ankuesi, duke iu drejtuar organeve të ndryshme për t’u ankuar ndaj diskriminimit. Kjo të nxirrte në pah besimin e krijuar nga publiku ndaj ligjit dhe strukturave të ndryshme që ligji ka ngarkuar për këtë çështje, një monitorim i tillë do të mundësojë vlerësimin e nevojave të mëtejshme për përmirësimin e punës për zbatimin e ligjit.

Së treti, do sugjeroja rekomandoja dhe seminare për ndihmën juridike falas duke përfshirë rastet e diskriminimit gjinor, dhunës në familje dhe grupeve të tjera vulnerabël

- 239 -

Avokatët dhe OJQ-të luajnë një rol të rëndësishëm në ndihmën për të përforcuar mbrojtjen ligjore të së drejtës për barazi. Ato shpesh behen porti i parë i thirrjes për viktimat e diskriminimit dhe, si i tillë, duhet të jetn në një pozitë qe të njohin diskriminimin dhe ndërmarrin hapat e duhura për të kërkuar një zgjidhje. Uroj qe ky punim të mund te kontribuojë në zhvillimin rasteve te mirë-arsyetuara dhe argumentuar fuqishem te diskriminimit, që shtyjnë përpara mbrojtjen e barazisë. Ndërthyrja e jurisprudencës nga një juridiksion në tjetrin, mund të kontribuojë gjithashtu në një përmirësim në të kuptuarit dhe mbrojtjen e të drejtave të njeriut dhe barazisë në mbarë botën.

Punimi adreson diskriminimin në shumë forma, në bazë të gjinisë, racës, përkatësisë etnike, fese, orientimi seksual dhe paaftësisë në nivel kombëtar dhe rajonal. Aktivitetet e saj të kohëve të fundit kanë përfshirë dorëzimin e raporteve në Gjykatën Evropiane të të Drejtave të Njeriut për rastet e D.H. dhe të Tjerë ndaj Republikës Çeke (Nr. 57325/00, Dhoma e Gjykimit 7 Shkurt 2006 dhe Dhoma e Madhe e Gjykimit 13 Nëntor 2007) (ne lidhje me edukimin e fëmijëve romë në ‘shkollat speciale’ për njerezit me aftësi të kufizuara intelektuale) dhe Kiyutin ndaj Rusise (lidhur me diskriminimin ndaj personave për shkak të statusit të tyre HIV) dhe një mendim ekspertësh në Gjykatën Supreme te Izraelit në rastin e Qablan dhe të tjerët ndaj Komandantt të Forcave Ushtarake në Territoret e Pushtuara (lidhur me diskriminimin në bazë të racës/etnicitetin). Ajo gjithashtu ka dhënë kohët e fundit këshillim ligjor për avokatët që përfaqësojnë aplikuesit në rastet e GjEDNj Kaos GL ndaj Turqisë (lidhur me diskriminimin në bazë të orientimit seksual) dhe Catan dhe të tjerët ndaj Moldavisë dhe Rusisë (në lidhje me diskriminimin në bazë të kombësisë).

Së katërti, në kurrikulat e programeve të studimit në fakultetet e drejtësisë të zënë vend më të rendesishëm lëndë si “ Barazia gjinore”, “Mosdiskriminimi në marrdhëniet e punës e mbrojtjen sociale”, “E drejta europiane e diskriminimit”, “E drejta e krahasuar e mosdiskriminimit”.

Së pesti, në programin e klinikës ligjore, të shtohet mbrojtja nga mosdiskriminimi dhe pabarazia, si dhe të zhvillohen gjyqe imituese, për njohjen sa më të mirë të legjislacionit dhe problematikat që hasen në zbatimin e tij.

Së gjashti, Fakulteti i Drejtësisë të jetë nismëtar dhe oponent në miratimin, ndryshimin dhe përsosjen e akteve normative kundër diskriminimit.

- 240 -

BIBLIOGRAFIA • A. Mandro, A. Anasatasi, E. Shkurti, A. Bozo: Barazia gjinore dhe

mosdiskriminimi, Shtëpia Botuese: Dajti.• Xh. Zaganjori, A. Anastasi, E. Çani: Shteti i së drejtës në kushtetutën e Republikës

së Shqipërisë, Shtëpia Botuese: AdelPrint, Tiranë, 2011.• A. Anastasi: Të drejtat e gruas në legjislacionin Shqiptar”, Tiranë, 2010.• Ndjeshmëria e medias ndaj çështjeve gjinore në Shqipëri, botim i qendrës

“Aleanca Gjinore për Zhvillim”.• Sandra Fredman: Ligji i diskriminimit, Edicioni i 2-të, Oxford University Press,

2011.• Anne Bayefsky: The Principle of Equality and Non-Discrimination in

International Law, 11 HRLJ (1990) 1.• Warwick McKean: Equality and Non-Discrimination under International Law,

Oxford University Press, 1983.• Oddný Mjöll Arnardóttir: Equality and Non-Discrimination under the European

Convention on Human Rights, Kluwer Law International, 2003• A.R. Mowbray: The Development of Positive Obligations under the European

Convention on Human Rights by the European Court of Human Rights, Human Rights Law in Perspective, Hart Publishing, 2004.

• M. Nowak: U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, N.P. Engel, Kehl, Second Edition, 2005.

• A.R. Mowbray: The Development of Positive Obligations under the European Convention on Human Rights by the European Court of Human Rights, Human Rights Law in Perspective, Hart Publishing, 2004.

• M. Nowak: U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, N.P. Engel, Kehl, Second Edition, 2005.

• Philip Alston: Krijimi i një të drejte për të drejtuar peticion në bazë të konventës ndërkombëtare mbi të drejtat ekonomike, sociale dhe kulturore.

• Henry Steiner, Philip Alston dhe Ryan Goodman: Të drejtat ndërkombëtare nën kontekst. Ligji, politkat, morali, Oxford University Press, 2008.

• Matthew Craven: Towards and unofficial petition procedure: A review of the role of the UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Social Rights as Human Rights: A European Challenge”

• Peter Stone: EU Private International Law, Edward Elgar Publishing INC, University of Essex, UK, 2006.

• K. Drzewicki, C. Krause and A. Rosas eds., Abo Academy University, Institute for Human Rights, 1994.

• Paul Craig dhe Gráinne de Búrca: Ligji i BE-së: Tekstt, Rastet dhe Materiale, Edicioni i Katërt, Shtypi i Universitetit Oxford, 2007.

- 241 -

• Ngacmimi në Vendin e Punës, Raport i komisionit i punësimit për çështjet sociale i komisionit evropian, korrik 2001, 2001/2339 (INI).

• Konventa ndërkombëtare mbi mbrojtjen e të drejtave të të gjithë punëtorëve migrantë dhe anëtarëve të familjeve të tyre.

• Konferenca botërore kundër rezolutës mbi racizmin, 2001/11• Kevin Boyle dhe Annelise Baldaccini: Metodat e të drejtave ndërkombëtare të

njeriut ndaj racizmit, në sandra fredman (Ed.).• Diskriminimi dhe të drejtat e njeriut: Rasti i racizmit, 2001, Oxford University

Press.• Të Drejtat e Jo-qytetareve, dokument pune paraqitur prej Z. David Weissbrodt

në përputhje me Vendimin e Nënkomisionit 1998/103, UN Doc. E/EC.4/Sub.2/1999/7 (31 May 1999). Po ashtu raport paraprak, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/2001/20/Add.1 (6 Qershor 2001).

• Neni 13 i EC dhe jodiskriminimit mbi Baza të Kombësisë: I humbur apo ende në veprim?, Dr Niamh Nic Shuibne, fq. 269.

• Equality in Diversity: The New Equality Directives, edituar nga Cathryn Costello and Eilis Barry, “Irish Centre for European Law”, 2003.

• Deklarata mbi të drejtat e personave që u takojnë pakicave kombëtare ose etnike, fetare dhe gjuhësore.

• Karta evropiane për gjuhët rajonale ose minoritare.• Deklarata e OKB-së për eliminimin e të gjitha formave të intolerancës dhe të

diskriminimit të bazuar në fe apo besim.• Konventa ndërkombëtare mbi mbrojtjen e të drejtave të punëtorëve emigrantë.• Gerard Quinn and Theresia Degener, “Human Rights and Disability: The

Current Use and Future Potential of United Nations Human Rights Instruments in the Context of Disability,” Office of High Commissioner for Human Rights HR/PUB/02/1 2002.

• Jerome E. Bickenbach, ‘Disability Human Rights, Law and Policy’, in Handbook of Disability Studies (2001).

• Bartlett, Lewis and Thorold: Mental Disability and the European Convention on Human Rights, (2007).

• Gerard Quinn and Lisa Waddington: European Yearbook of Disability Law, Volume 1 (2009) / Volume 2 (2011).

• Parimet e OKB-së për personat e moshuar.• Diskriminimi i moshës në SHBA në aktin e punësimit (1967)• Ligji ndërkombëtar dhe të drejtat e pakicave, Patrick Thornberry, Oxford:

Clarendon Press, 1993. • Minoritetet dhe të drejtat e njeriut, Patrick Thornberry, Grupi i të Drejtave të

Pakicave, 1991.

- 242 -

• Pakicat në ligjin ndërkombëtar, Gaetano Pentassuglia, Këshilli i Evropës, Nëntor 2002.

• Një perspektivë krahasuese, Gaetano Pentassuglia, Martinus Nijhoff Publishers, 2009.

• Patrick Thornberry, María Amor Martín Estébanez: Të drejtat e Pakicave në Evropë, Botime të Këshillit të Evropës, Mars, 2004.

• C. Schmitt: Constitutional Theory, London, 2008.• Donna Gomien: Udhëzues i shkurtër i Konventës Evropiane për të drejtat e

njeriut, Edicioni i tretë, 2005. Këshilli i Evropës• Rex E. Lee: A lawer looks at the Constitution, Bringham Young University Press • European Commision, Analytical Report, SEC (2010)1335.• Olivier Duhamel: E drejta Kushetetuese, botimi në shqip, Logos A, 2004. • Jerome A. Barron & C. Thomas Dienes “Constitutional law”, West publishing

co. 1991 • Gilbert Leung “Comparative Constitutional law”, 2004.• Vërejtje përmbyllëse të komitetit mbi eliminimin e diskriminimit ndaj grave,

CEDAW/c/Alb/co/3,2010 • Strategjia kombëtare për barazinë gjinore dhe dhunën në familje 2007-2010• 5 Broshurat e programit Cards i Bashkimit Evropian për Shqipërinë.• Vendime të përzgjedhura të gjykatës Kushtetuese Federale Gjermane.• Directive 2000/43.EC of the council of 29 june 2000 implementing te priciple of

equal treatment between persons irrespective of racial or ethnic orizin OJL180\22• Jones, Thimothy: The race directive, 515-526.• Griller, Stefan, The treaty of Amsterdam, Vienna: Springer, 2000, 161.• De schuter, olivier, The role of the Union in integrating the ROMA, Edap2

(2005):8.• Kjaerum, mortën, Foreword, in FRA, 2012:3.• Toggenburg, Gabriel “The new treaty of lisbon and the protection of minorities”

2010:131.• Bell, Mark “Racism and equality in the European Union”. Oxford: OUP, 2008.• Thornberry, Patrick, “International Law and the rights of the minorities”,

Oxford. Clarendon press: 1991:160• Henrard, Kristin, “Devising an Adequate system of Minority protection”, Nijhoff

Publishers, 2000:49.• Van der Berghe, Frederic, “Race in European law” Open society institute, 2010• Schiek, Dagmar. “A new framework on equal treatment of persons in Ec law”

European law journal 8/2 (2002): 295-296.• Schiek, dagmar, Weddington, lisa, bell, mark. “Non discrimination law” Oxford

and Portland, Oregon: Hart Publishing, 2007:435.

- 243 -

• De schuter, Olivier. “Three models of equality and European anti-discrimination law” Nothern Ireland Quarterly (2007): 15-16.

• Busstra, Marjolein J. “The implications of the racial equality directive for minority protection within the european union. Tha hague: Eleven International publishing, 2011:213.

• Rorke, Bernard, “Beyound rhetoric: Roma integration roadmap for 2020: Priorities for an Eu framework for national Roma Integration strategies, budapest: OSI, 2011:27.

• Prechal, Sasha, and Burri, susane, “Eu roles on gender equality”, Luxemburg: publications office of the europian union 2010.

• Claes, monica “The national courts mandate in european constitution” Hart Publishing 2006.

• Dolly Witberger with an introduction by Judith Knieoper, “Gender equality in South-Eastern Europe, A resource book, commisioned and published by GIZ.

• Lord Lester of Herne Hill QC and S. Joseph, ‘Obligations of Non-Discrimination’ in D. Harris and S. Joseph (eds.), The International Covenant on Civil and Political Rights and United Kingdom Law, Clarendon Press, Oxford, 1995, p. 575.

- 244 -

LEGJISLACIONI KOMBËTAR

• Ligji Nr. 8417, datë 21.10.1998 “Kushtetuta e Republikës së Shqipërisë”.• Ligji Nr. 9675, datë 13.1.2007 “Për disa ndryshime në ligjin nr. 8417, datë

21.10.1998 “Kushtetuta e Republikës së Shqipërisë”.• Ligji Nr. 9904, datë 21.04.2008, “Për disa ndryshime në ligjin nr. 8417, datë

21.10.1998 “Kushtetuta e Republikës së Shqipërisë”.• Ligji Nr. 10221, datë 04.02.2010 “Për mbrojtjen nga diskriminimi”.• Ligji Nr.19270, date 24.07.2008 “Për barazinë gjinore në shoqëri”.• Ligji Nr. 7767, date 09.11.1993 “Për eliminimi i të gjitha formave të diskriminimit

kundër gruas” (CEDAW).• Ligji “Për Azilin”, Nr. 8432, datë 14.12.1998.• Ligji Nr. 8454, datë 04.02.1999 “Mbi Avokatin e Popullit”.• Ligji Nr. 7703 datë 11.05.1993 “Për Sigurimet Shoqërore në Republikën e

Shqipërisë”.• Ligji Nr. 8872, datë 29.3.2002 “Për Arsimin dhe Formimin Profesional në

Republikën e Shqipërisë”.• Ligji Nr. 9547, datë 1.6.2006 “Për ratifikimin e Konventës Nr. 168 të Organizatës

Ndërkombëtare të Punës “Për nxitjen e punësimit dhe mbrojtjen nga papunësia, 1988”.

• Ligji Nr. 9355/2005 “Për ndihmën dhe shërbimet shoqërore”.• Ligji Nr. 10039/2008 “Për ndihmën juridike”.• Ligj Nr. 9062, dt. 8.5.2003 “Kodi i Familjes i RSH”.• Ligj Nr. 10019, dt. 29.12.2008 “Kodi Zgjedhor i RSH”.• Ligji Nr. 7952, datë 21.06.1995 “Për sistemin arsimor parauniversitar”.• Ligji Nr. 8549 date 11.11.1999 “Për statusin e nëpunësit civil”.• Strategjia Sektoriale e Punësimit dhe Formimit Profesional 2007 – 2013• Strategjia Kombëtare “Për përmirësimin e kushteve te jetesës së Minoritetit

Rom”.• Vendimi Nr. 1083, datë 23.07.2008 i Këshillit të Ministrave për miratimin e

“Strategjisë Kombëtare për Luftën kundër Trafikimit të Qenieve Njerëzore 2008-2010”, si dhe të dokumentit plotësues “Strategjia Kombëtare për Luftën kundër Trafikimit të Fëmijëve dhe Mbrojtjen e Fëmijëve, Viktima të Trafikimit”.

- 245 -

AKTE NDËRKOMBËTARE

• ILO, Konventa Nr.100 mbi Shpërblimin e Barabartë, 1951.• Konventa për Mbrojtjen e të Drejtave të Njeriut dhe Lirive Themelore, 1951,

(ratifikuar me Ligjin 8137, datë 31.07.1996) dhe Protokollet 1, 2,4, 6, 7, 11 të kësaj Konvente.

• Konventa kuadër për mbrojtjen e pakicave kombëtare 1995.• Direktiva e Këshillit 2004/43/KE të 29 qershorit 2000 për “Zbatimin e parimit

të trajtimit të barabartë ndërmjet personave pavarësisht prejardhjes racore apo etnike”.

• Direktiva e Këshillit 2000/78/KE të 27 nëntorit 2000 për “Përcaktimin e një kuadri të përgjithshëm për trajtimin e barabartë në punësim dhe marrëdhëniet gjatë punës”.

• Direktiva e Këshillit 2004/113/KE të 13 dhjetorit 2004 për “Zbatimin e parimit të trajtimit të barabartë ndërmjet burrave dhe grave në mundësinë për të pasur dhe për t’u furnizuar me mallra dhe shërbime”.

• Direktiva e Parlamentit Europian dhe të Këshillit 2006/54/KE të 5 korrikut 2006 për “Zbatimin e parimit të mundësive të barabarta dhe të trajtimit të barabartë të burrave dhe grave në çështjet e punësimit dhe marrëdhëniet gjatë punës”.

• Konventa Nr. 168 e Organizatës Ndërkombëtare të Punës “Për nxitjen e punësimit dhe mbrojtjen nga papunësia, 1988”, ratifikuara me ligjin Nr. 9547/2006.

• Konventa Nr. 143 “Për punëtorët emigrantë (dispozita plotësuese), Organizatës Ndërkombëtare të Punës, bërë në Gjenevë, 1975” ratifikuar me ligjin Nr. 9564/2006.

• Konventa e Organizatës Ndërkombëtare të Punës (ILO) “Për punëtorët me përgjegjësi familjare, C 156, 1981”, ratifikuar me ligjin Nr. 9773/2007.

• Konventa e Këshillit të Europës “Për mbrojtjen e fëmijëve kundër shfrytëzimit dhe abuzimeve seksuale”, ratifikuar me ligjin Nr. 10071/2009.

• Karta Sociale Europiane e ndryshuar, 1999.

- 246 -

SITOGRAFIA:

http://www.migpolgroup.com/public/docs/192/AntiDisciEuropehttp://www.non-discrimination.nethttp://www.soros.org/sites/race-eu-lawhttp://fra.europa.euhttp://www.constitution.orghttp://ec.europa.eu/justice/gender-equality/law http://www.qpz.gov.alhttp://www.gjk.gov.alhttp://www.europa.eu/legislationhttp://www.bghelsinki.orghttp://www.womenlobby.orghttp://www.un.org/womenëatchhttp://www.jica.go.jp/activities/issues/gender/pdfhttp://www.instat.gov.alhttp://wcd.coe.inthttp://www.osce.org.sq/Albania/32828http://www.rks-gov.net/sq-AL/Qytetaret/Familja/Pages/BaraziaGjinore.aspxhttp://www.mpcs.gov.al/Strategjia_Kombtare_pr_Barazi_Gjinore_.pdfhttp://europa.eu.int/comm/employment_social/equ_opp/fund_it.htmlhttp://europa.eu.int/comm/employment_social/fundamental_rights/prog/index_en.htmhttp://www.stop-discrimination.infoCommission for Racor Equality: http://www.cre.gov.uk.Convention on the Elimination of All Forms of Racor Discrimination:http://193.194.138.190/html/menu2/6/cerd.htm.ECRI – European Commission against Racism and Intolerance: http://www.ecir.coe.intENAR – European Network against Racism: http://www.enar-eu.orgEuropean Monitoring Centre on Racism and Xenophobia: http://www.eumc.at

- 247 -

VENDIME Gjykata Europiane e të drejtave të Njeriut

A.D.T. v the United Kingdom (No. 35765/97, 31 July 2000) Abdulaziz, Cabales and Balkandali v the United Kingdom (Nos. 9214/80, 9473/81 and 9474/81, 28 May 1985) Airey v Ireland (No. 6289/73, 09 October 1979) Akdivar and others v Turkey (No. 21893/93, 16 September 1996) Alekseyev v Russia (Nos. 4916/07, 25924/08 and 14599/09, 21 October 2010) Angelova and Iliev v Bulgaria (No. 55523/00, 26 July 2007) Anguelova v Bulgaria (No. 38361/97, 13 June 2002) Arslan v Turkey (No. 23462/94, 08 July 1999) Assenov and others v Bulgaria (No. 24760/94, 28 October 1998) Association Ekin v France (No. 39288/98, 17 July 2001Avsar v Turkey (No. 25657/94, 10 July 2001) Aydin v Turkey (No. 23178/94, 25 September 1997) B.B. v the United Kingdom (No. 53760/00, 10 February 2004) Baczkoëski and Others v Poland (No. 1543/06, 03 May 2007Baskaya and Okçuoglu v Turkey (No. 23536/94 and 24408/94, 08 July 1999) Beard v the United Kingdom (No. 24882/94, 18 January 2001) Beck, Copp and Bazeley v the United Kingdom (Nos. 48535/99, 48536/99 and 48537/99; 22 October 2002) Bekos and Koutropoulos v Greece (No. 15250/02, 13 December 2005) Belgian Linguistics case (Nos. 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63 and 2126/64,23 July 1968) Bilgin v Turkey (No. 23819/94, 16 November 2000) Botta v Italy (No. 21439/93, 24 February 1998) Burden and Burden v the United Kingdom (No. 13378/05, 12 December 2006Burghartz v Sëitzerland (No. 16213/90, 22 February 1994C. and L.M. v the United Kingdom (No. 14753/89, 09 October 1989) Çakici v Turkey (No. 23657/94, 08 July 1999) Canea Catholic Church v Greece (No. 25528/94, 16 December 1997) Ceylan v Turkey (No. 23556/94, 08 July 1999) Cha’are Shalom Ve Tsedek v France (No. 27417/95, 27 June 2000) Chapman v the United Kingdom (No. 27238/95, 18 January 2001) Chassagnou and others v France (Nos. 25088/94, 28331/95 and 28443/95, 29 April 1999) Christine Goodëin v the United Kingdom (No. 28957/95, Grand Chamber judgment 11 July 2002) Cobzaru v Romania (No. 48254/99, 26 July 2007)Connors v the United Kingdom (No. 66746/01, 27 May 2004) Coster v the United Kingdom (No. 24876/94, 18 January 2001)

- 248 -

Cyprus v Turkey (No. 25781/94, 10 May 2001)D.H. and Others v the Czech Republic (No. 57325/00, Chamber judgment 7 February 2006 and Grand Chamber judgment 13 November 2007) Dudgeon v the United Kingdom (No. 7525/76, 22 October 1981)E.B. v France (No. 43546/02, 22 January 2008) East African Asians v the United Kingdom (Nos. 4403/70, 14 December 1973) Elsholz v Germany (No. 25735/94, 13 July 2000) Ergi v Turkey (No. 23818/94, 28 July 1998)ERRC v Bulgaria (No. 31/2005, 18 October 2006) Feldek v Slovakia (No. 29032/95, 12 July 2001) Fogarty v the United Kingdom (No. 37112/97, 21 November 2001) Freedom and Democracy Party (ÖZDEP) v Turkey (No. 23885/94, 08 December 1999) Fretté v France (No. 36515/97, 26 February 2002) Gaygusuz v Austria (No. 17371/90, 16 September 1996) Glimmerveen and Hagenbeek v the Netherlands (Nos. 8348/78 and 8406/78, 11 October 1979) Glor v Sëitzerland (No. 13444/04, 30 April 2009) Gregory v the United Kingdom (No. 22299/93, 25 February 1997) H.G. and G.B. v Austria (Nos. 11084/02 and 15306/02, 02 June 2005) Herzcegfalvy v Austria (No. 10533/83, 24 September 1993) Hobbs, Richard, Ëalsh and Green v the United Kingdom (Nos. 63684/00, 63475/00, 63484/00 and 63468/00, 14 September 2006)Hoffmann v Austria (No. 12875/87, 23 June 1993) Hoffmann v Germany (No. 34045/96, 11 October 2001)Hoogendijk v the Netherlands (No. 58641/00, 06 January 2005) Hugh Jordan v the United Kingdom (No. 24746/94, 04 May 2001)Incal v Turkey (No. 22678/93, 09 June 1998) Inze v Austria (No. 8695/79, 28 October 1987)Ireland v the United Kingdom (No. 5310/71, 18 January 1978)Jane Smith v the United Kingdom (No. 25154/94, 18 January 2001)John Murray v the United Kingdom (No. 18731/91, 08 February 1996)Johnston and others v Ireland (No. 9697/82, 18 December 1986)Kamasinski v Austria (No. 9783/82, 19 December 1989) Karlheinz Schmidt v Germany (No. 13580/88, 18 July 1994)Karner v Austria (No. 40016/98, 24 July 2003)Kelly and others v the United Kingdom (No. 30054/96, 04 May 2001) Kerhoven and Hinke v the Netherlands (No. 15666/89, 19 May 1992) Kiliç v Turkey (No. 22492/93, 28 March 2000) Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen v Denmark (Nos. 5095/71, 5920/72 and 5926/72, 07 December 1976).Koua Poirrez v France (No. 40892/98, 30 September 2003)

- 249 -

Kozak v Poland (No. 13102/02, 02 March 2010) Kroon and others v the Netherlands (No. 18535/91, 27 September 1994) Kurt v Turkey (No. 24276/94, 25 May 1998) L. and V. v Austria (Nos. 39392/98 and 39829/98, 09 February 2003) L.R. et al v Slovak Republic (No. 31/2003, 10 March 2005) Larissis and others v Greece (Nos. 23372/94, 26377/94 and 26378/94, 24 February 1998) Laskey, Jaggard and Brown v the United Kingdom (Nos. 21627/93, 21826/93 and 21974/93, 19 February 1997)Lee v the United Kingdom (No. 25289/94, 18 January 2001) Lehideux and Isorni v France (No. 24662/94, 23 September 1998) Lithgoë and others v the United Kingdom (No. 9006/80, 08 July 1996) Lustig-Prean and Beckett v the United Kingdom (Nos. 31417/96 and 32377/96, 27 September 1999) M v France (No. 16831/90, 09 November 1990) M.C. v Bulgaria (No. 39272/98, 04 December 2003) Magee v the United Kingdom (No. 28135/95, 06 June 2000) Mahmut Kaya v Turkey (No. 22535/93, 28 March 2000) Marckx and Rasmussen v Denmark (No. 8777/79, 28 November 1984) Marckx v Belgium (No. 6833/74) Marzari v Italy (No. 36448/97, 04 May 1999)Mata Estevez v Spain (No. 56501/00, 10 May 2001)Mathieu-Mohin and Clerfayt v Belgium (No. 9267/81, 02 March 1987)McKerr v the United Kingdom (No. 28883/95, 04 May 2001) McLaughlin v the United Kingdom (No. 18759/91, 09 May 1994) McMichael v the United Kingdom (No. 16424/90, 24 February 1995) McShane v the United Kingdom (No. 43290/98, 28 May 2002) Mentes and others v Turkey (No. 23186/94, 28 November 1997)Merger and Cros v France (No. 68864/01, 22 December 2004Mikulic v Croatia (No. 53176/99, 07 February 2002) Mizzi v Malta (No. 26111/02, 12 January 2006) Modinos v Cyprus (No. 15070/89, 22 April 1993) Moldovan and Others v Romania (No. 2) (Nos. 41138/98 and 64320/01, 12 July 2005) Moustaquim v Belgium (No. 12313/86, 18 February 1991)Nachova v Bulgaria (Nos. 43577/98 and 43579/98, Chamber judgment 26 February 2004 and Grand Chamber judgment 6 July 2005) National Union of Belgian Police v Belgium (No. 4464/70, 21 October 1975) Norris v Ireland (No. 10581/83, 26 October 1988) Norëood v the United Kingdom (No. 23131/03, 16 November 2004) Nylund v Finland (No. 27110/95, 29 June 1999) Okçuoglu v Turkey (No. 24246/94, 08 July 1999)

- 250 -

Onen v Turkey (14 May 2002) Opuz v Turkey (No. 33401/02, 09 June 2009) Oršuš and Others v Croatia (No. 15766/03, Chamber judgment 17 July 2008 and Grand Chamber judgment 06 March 2010) Osman v the United Kingdom (No. 23452/94, 28 October 1998) Özgür Gündem v Turkey (No. 23144/93, 16 March 2000) P.B. and J.S. v Austria (No. 18984/02, 22 July 2010) P.K., M.K. and B.K. v the United Kingdom (No. 19085/91, 09 December 1992)Palau-Martinez v France (No. 64927/01, 16 December 2003) Passannante v Italy (No. 32647/96, 01 July 1998)Patel v the United Kingdom (No. 35693/97, 22/ October 1998) Paulik v Slovakia (No. 10699/05, 10 October 2006) Perkins and R. v the United Kingdom (Nos. 43208/98 and 44875/98; 22 October 2002) Petrovic v Austria (No. 20458/92, 27 March 1998) Pretty v the United Kingdom (No. 2346/02, 29 April 2002) Price v the United Kingdom (No. 33394/96, 10 July 2001) R.H. v Austria (No. 7336/03, 19 January 2006) Rainys and Gasparavicius v Lithuania (Nos. 70665/01 and 74345/01, 07 April 2005) Rasmussen v Denmark (No. 8777/79, 28 November 1984) Rees v the United Kingdom (No. 9532/81, 17 October 1986) Remli v France (No. 16839/90, 23 April 1996) S.L. v Austria (No. 45330/99, 09 February 2003Sahin v Germany (No. 30943/96, 11 October 2001) Salgueiro Da Silva Mouta v Portugal (No. 33290/96, 21 December 1999) Sander v the United Kingdom (No. 34129/96, 09 May 2000) Schalk and Kopf v Austria (No. 30141/04, 24 June 2010)Schlumpf v Sëitzerland (No. 29002/06, 08 January 2009)Schuler-Zgraggen v Sëitzerland (No. 14518/89, 24 June 1993) Secic v Croatia (No. 40116/02, 13 May 2007) Sejdic and Finci v Bosnia and Herzegovina (Nos. 27996/06 and 34836/06, 22 December 2009) Selçuk and Asker v Turkey (No. 23184/94, 24 April 1998) Sentges v the Netherlands (No. 27677/02, 08 July 2003) Shanaghan v the United Kingdom (No. 37715/97, 04 May 2001)Sheffield and Horsham v the United Kingdom (Nos. 22985/93 and 23390/94, 30 July 1998) Sidabras and Dziautas v Lithuania (Nos. 55480/00 and 59330/00, 27 July 2004) Sidiropoulos and others v Greece (No. 26695/95, 10 July 1998) Simpson v the United Kingdom (No. 11716/85, 14 May 1986) Smith and Grady v the United Kingdom (Nos. 33985/96 and 33986/96, 27 September 1999) Sommerfeld v Germany (No. 3187/96, 08 July 2001) Stec and Others v the United Kingdom (Nos. 65731/01 and 65900/01, paragraph 51)

- 251 -

Sutherland v the United Kingdom (No. 25186/94, 01 July 1997)T. v the United Kingdom (No. 24724/94, 16 December 1999) Tanli v Turkey (No. 26129/95, 10 April 2001) Tanrikulu v Turkey (No. 23763/94, 08 July 1999) Tekin v Turkey (No. 22496/93, 09 June 1998) The Holy Monasteries v Greece (Nos. 13092/87 and 13984/88, 09 December 1994) Thlimmenos v Greece (No. 34369/97, 06 April 2000) Timishev v Russia (Nos. 55762/00 and 55974/00, 13 December 2005) United Communist Party of Turkey and others v Turkey (No. 19392/92, 30 January 1998) V. v the United Kingdom (No. 24888/94, 16 December 1999) Van Kück v Germany (No.35968/97, 12 June 2003) Van Raalte v the Netherlands (No. 20060/92, 21 February 1997) Velikova v Bulgaria (No. 41488/98, 18 May 2000) Veznedaroglu v Turkey (No. 32357/96, 11 April 2000) Vincent v France (No. 6253/03, 24 October 2006) W.J. and D.P. v the United Kingdom (No. 12513/86, 13 July 1987) Willis v the United Kingdom (No. 36042/97, 11 June 2002)X and Y v the Netherlands (No. 8978/80, 26 March 1985) X and Y v the United Kingdom (No. 9369/81, 03/05/1983) X v Iceland (No. 6825/74, 18 May 1976) Yasa v Turkey (No. 22495/93, 02 September 1998) Z.B. v the United Kingdom (No. 16106/90, 10 February 1990) Zarb Adami v Malta (No. 17209/02, 20 June 2006)Zehnalová and Zehnal v Czech Republic (No. 38621/97, 14 May 2002)Zeman v Austria (No. 23960/02, 29 June 2006) Žickus v Lithuania (No. 26652/02, 07 April 2009)

BASHKIMI EUROPIANÇështja 109/88, Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark v DanskArbejdsgiverforening (acting on behalf of Danfoss), 1989, ECR Çështja 11/70, International Handelsgesellschaft, 1970, ECR 1125Çështja 127/92, Enderby v Frenchay Health Authority, 1993, ECR 5535 Çështja 132/92, Roberts v Birds Eye Walls Ltd., 1993, ECR I-5579 Çështja 149/77, Defrenne v Sabena (No. 3), 1978, ECR 1365 Çështja 152/73, Sotgiu v Deutsche Bundespost, 1974, ECR 153 Çështja 165/82, Commission v the United Kingdom, 1983, ECR 3431Çështja 167/73, Commission v French Republic, 1974, ECR 359) Çështja 170/84, Bilka Kaufhaus GmbH v Karin Weber von Hartz, 1986, ECR Çështja 171/88, Rinner-Kühn, 1989, ECR 2743 Çështja 184/89, Nimz v Freie und Hansestadt Hamburg, 1991, ECR I-297

- 252 -

Çështja 222/84, Johnston v Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, 1986, ECR 1651 Çështja 26/62, Van Gend en Loos, 1963, ECR 1 Çështja 262/88, Barber v Guardian Royal Exchange, 1990, ECR I-1889 Çështja 29/69, Stauder v City of Ulm, 1969, ECR 419 Çështja 30/85, Teuling v Bedrijfvereniging voor de Chemische Industrie, 1987, ECR 2497 Çështja 309/97, Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse, 1999, ECR I-2865 Çështja 318/86, Commission of the European Communities v France, 1988, ECR 3559. Çështja 320/00, Lawrence & Others v Regent Office Care Ltd and Others, 2002, ECR I-7325 Çështja 342/93, Gillespie & Ors v Northern Health & Social Services Board, 1996, ECR I-0475 Çështja 36/74, Walrave and Koch v Association Union Cycliste Internationale, 1974, ECR 1405 Çështja 379/87, Groener v Minister for Education, 1989, ECR 3967 Çështja 4/73, Nold v Commission Çështja 43/75, Defrenne v Sabena, 1976, ECR 455 Çështja 438/99, Jiménez Melgar v Ayuntamiento de los Barrios, 2001, ECR I-6915 Çështja 44/79, Hauer v Land Rheinland-Pfalz, 1979, ECR 3727 Çështja 96/80, Jenkins v Kingsgate (Clothing Productions) Ltd., 1981, ECR 911 Çështja C-109/00, Teledanmark v Handels og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark, 2001, ECR I-6993 Çështja C-109/91, Ten Oever, 1993, ECR I-4879Çështja C-125/99, D. v Council, 2001, ECR I-4319 Çështja C-13/05, Sonia Chacón Navas v Eurest Colectividades SA (11 July 2006) Çështja C-13/94, P v S and Cornëall County Council, 1996, ECR I-2143Çështja C-136/95, Thibault, 1998, ECR I-2011 Çështja C-144/04, Mangold v Rüdiger Helm Çështja C-158/97, Badeck, 2000, ECR I-1875 Çështja C-167/97, Seymour-Smith and Perez, 1999, ECR I-623 Çështja C-177/88, Dekker v Stichting VJV, 1990, ECR I-3941 Çështja C-179/88, Handels-og Kontorfunction-aerernes Forbund i Danmark, 1990, ECR I-3979 Çështja C-187/96, Commission v Greece, 1998, ECR I-1095 Çështja C-212/99, Commission v Italy, 2001, ECR I-4923 Çështja C-218/98, Abdoulaye and Others, 1999, ECR I-5723 Çështja C-226/9,1 Molenbroek v Bestuur van de Sociale Verzekeringsbank, 1992, ECR I-05943 Çështja C-229/08, Colin Wolf v Stadt Frankurt am Main (12 January 2010) Çështja C-229/89, Commission v Belgium, 1991, ECR I-02205Çështjae C-237/94, O’Flynn v Adjudication Officer, 1996, ECR I-2617 Çështja C-243/95, Hill and Stapleton v Revenue Commissioners, 1998, ECR I-3739 Çështja C-249/96, Grant v Southëest Trains, 1998, ECR I-621

- 253 -

Çështja C-256/01, Allonby v Accrington & Rossendale College Çështja C-267/06, Tadao Maruko v Versorgungsanstalt der deutschen Buhnen Çështja C-271/91, Marshall v Southampton & South West Area Health Authority (‘Marshall II’), 1986, ECR 723Çështja C-273/97, Sirdar v Army Board, 1999, ECR I-7403 Çështja C-278/94, Commission v Belgium, 1996, ECR I-4307Çështja C-281/98, Roman Angonese v Cassa de Risparmio di Bolzano SpA, 2000, ECR I-4139 Çështja C-285/98, Kreil v Bundesrepublik Deutschland, 2000, ECR I-69 Çështja C-303/06, S. Coleman v Attridge Law and Steve Law Çështja C-312/86, Commission v France, 1998, ECR 6315Çështja C-32/93, Webb v EMO Air Cargo (UK) Ltd., 1994, ECR I-3567Çështja C-33/89, Koëalska, 1990, ECR I-2591 Çështja C-333/97, Leëen v Denda, 1999, ECR I-7243Çështja C-356/98, Arben Kaba v Home Secretary, 2000, ECR I2623 Çështja C-391/97, Frans Gschëind v Finanzamt Aachen-Aussenstadt, 1999, ECR I-Çështja C-407/98, Abrahamsson v Fogelqvist, 2000, ECR I-5539Çështja C-409/95, Marschall v Land Nordrhein-Westfalen, 1997, ECR I-6363 Çështja C-411/96, Boyle and others v Equal Opportunities Commission, 1998, ECR I-6401 Çështja C-415/93, Union Royale Belge des Sociétés de Football Association and others v Bosman [1995, ECR I-4921) ÇështjaC-423/04, Richards v Secretary of State for Work and Pensions, 2006, ECR I-03585 Çështja C-450/93, Kalanke v Freie Hansestadt Bremen, 1995, ECR I-3051Çështja C-464/05, Maria Geurts and Dennis Vogten v Administratie van de BTË, registratie en domeinen, Belgische Staat) Çështja C-476/99, Lommers v Minister van Landbouë, 2002, ECR 12891 ÇështjaC-54/07, Centrum voor gelijkheid van kansen en voor recismebestrijding v Firma Geryn NV Çështja C-555/07, Kücükdeveci v Swedex GmbH & Co. KG ÇështjaC-57/96, Meints v Minister van Landbouë, 1997, ECR I-6689 Çështja C-6/90, Francovich, 1991, ECR I-5357 Çështja C-66/96, HK (for Hoj Pedersen) v Faellesforeningen for Danmarks Brugsforeninger (for Kvickly Skive), 1998, ECR I-7327 Çështja C-78/98, Preston & Ors v Wolverhampton Healthcare NHS Trust, 1999, ECR I-3201

- 254 -

AbstraktParimet e barazisë dhe mosdiskriminimit janë parime kryesore për çdo sistem

të mbrojtjes së të drejtave të njeriut. Kjo bëhet edhe me e qartë si nga dispozitat e instrumenteve ndërkombëtare të të drejtave të njeriut po ashtu edhe nga e drejta lëndore e organeve mbikëqyrëse të tyre. Edhe pse instrumentet ndërkombëtare të të drejtave të njeriut kanë dispozita të barazisë thelbësore të përbashkëta, teksti dhe interpretimi i këtyre dispozitave të barazisë, natyra e rasteve që konsiderohen si edhe për pasojë, niveli i zhvillimit dhe ekspertiza në çdo aspekt të mbrojtjes së barazisë, ndryshojnë në mënyrë të konsiderueshme.

Variacionet e tilla pasqyrojnë politikën dhe imperativat si themel i çdo sistemi të mbrojtjes së të drejtave të njeriut dhe të sistemeve sociale të shteteve nga të cilat dalin raste te caktuara.. Raste të vendeve nën një sistem ndërkombëtar ose rajonal mund të jenë me vlerë të madhe për vendosjen e precedentëve diku, si edhe sukseset e arritura në lidhje me një formë diskriminimi që mundet të përdoren për të luftuar forma të tjera të diskriminimit. Si pjesë e kësaj qasjeje krahasuese, punimi im ofron një pasqyrë të parimeve kyçe të mosdiskriminimit dhe barazisë te secilit prej sistemeve më të rëndësishme të mbrojtjes ndërkombëtare të të drejtave të njeriut. Ai ka për qëllim të udhëzojë lidhur me vendimet më të rëndësishme ndërkombëtare mbi barazinë dhe mosdiskriminimin.

Fokusi i librit është të drejtat ndërkombëtare të njeriut, barazia dhe mosdiskriminimi. Në punim diskutohen çështjet ndërkombëtare që kanë të bëjnë me të drejtat themelore.

Fjalët kyçe: Barazia, mosdiskriminimi, e drejta private ndërkombëtare, instrumente ndërkombëtare, gjykata evropiane e drejtësisë, të drejtat objektive.

AbstractThe principles of equality and non-discrimination are central to any system of

human rights protection. This is evident from both the provisions of international human rights instruments and the case law of their supervisory bodies. Although international human rights instruments have core equality provisions in common, the text and interpretation of these equality provisions, the nature of the cases considered and, consequently, the level of development and expertise in each facet of equality protection vary considerably.

Such variations reflect the politics and imperatives underlying each system of human rights protection and the social systems of the states from ëhich cases arise. Cases in one country or under one international or regional system may be of great value in setting precedents elseëhere, and successes achieved in relation to one form of discrimination may be used in combating other forms of discrimination. As part of this comparative approach, my book, provides an overvieë of the key principles of non-discrimination and equality.

The focus of the book is international human rights law, equality and non discriminination. The book discusses international cases on relevant substantive rights.

Keywords: Equality, non-discrimination, private international law, international instruments, the european court of justice, objective rights.

Doktoratura Ervis Cela, Fakulteti i Drejtesise, Departamenti i se ...

Documents

Transcript of Doktoratura Ervis Cela, Fakulteti i Drejtesise, Departamenti i se ...