第二章 國際私法之基礎概念與立法發展趨勢

第一節 國際私法之基礎概念

第一項 國際私法之意義 由於對國際私法的調整對象、功能、方法及範圍的理解不同，中外學者從不同角度

給國際私法下過種種定義。美國學者Beale曾寫了一本《衝突法專論》（Treaties on the

Conflict of Laws,1935），他在著作中收集了不同學者從不同角度給國際私法下的定義，而

在Beale之後，又有各式各樣的新定義出現。1因本論文著重於海峽兩岸國際私法立法體

系、內容之比較研究，又目前依學者歸納國際私法理論體系可分為五類，分別為英美普

通法系、法國法體系、小國際私法體系、中國際私法體系及大國際私法體系，2後三者

涉及國際私法學之內容與範圍，有其重大價值，且與海峽兩岸立法體系相關，故本文以

下分別從其觀點出發，探討國際私法之意義。

壹、小國際私法體系

有學者依內國民商法體系或比較民商法體系建立國際私法理論體系，這種理論體

系因僅討論國際民商事關係之法律適用問題，簡稱「小國際私法體系」。3亦即僅探討

準據法與管轄權者。例如德國、日本的一些學者認為，國際私法僅僅限於解決涉外法律

衝突，因此，國際私法的範圍僅僅包括衝突規範。國際私法既然並不直接從實質上、內

容上去規定涉外的社會關係，因而屬於以直接方式從實體內容上規定外國人法律地位的

這類實體法，就不應該包括在國際私法範圍之內，更何況外國人在公法方面的地位，更

不屬於私法調整的對象。4這類經由列舉國際私法之內容、範圍或規範給國際私法之定

義，尤其英美國家學者大多數認為一個法律關係有了涉外因素，不但會涉及應適用何國

法律之法律衝突（Conflict of Laws）問題，同時也會涉及由何國法院管轄之管轄衝突

1 蔣新苗，《國際私法本體論》（北京：法律出版社，2005年），頁203。 2 賴來焜，《基礎國際私法學》（台北：三民書局股份有限公司，2004年），頁389。 3 賴來焜，《基礎國際私法學》，頁34。呂國民、戴霞、鄭遠民，《國際私法─衝突法與實體法》（北

京：中信出版社，2002年），頁34。 4 屈廣清，《屈氏國際私法講義》（北京：法律出版社，2005年），頁4。

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（Conflict of jurisdictions）問題。5海峽兩岸學者受其影響而給國際私法下定義者，如下所

述：

一、盧峻：6「國際私法者，所以規定一國法律行使之範圍，並於數國法律併存

時，決定其某國法律應適用於法之場合（Legal situation），使管轄法院以外之他國，承

認其判決效力之法規也。」

二、洪應灶：7「國際私法者，乃對涉外法律關係，就內外國之法院或法律，決定

由何國法院管轄或適用何國法律之法則也。」

三、陸東亞：8「國際私法者，乃一國立法機關對於涉外法律關係，就內外國之法

域及法律，規定應歸於何國法院管轄，及適用何國法律之規則也。」

四、劉甲一：9「國際私法定義謂其係規範涉外關係而分配有關國家之制法及管轄

權限並制約行使其法律也。」

五、曾陳明汝：10「國際私法本身並不在於直接解決系爭問題，而僅在於就國際社

會之私人間的關係，指定應適用之法律。換言之，國際私法乃係就各種具有涉外因素之

私法關係，指定應由何國法院管轄及應適用何國法律之法則。」

六、林益山：11「國際私法者，乃就涉外民事案件，決定其應由何國法院管轄及適

用何國法律之法則也。」

七、劉鐵錚、陳榮傳：12「國際私法者，乃對於涉外法律關係，就內外國之法域及

法律，決定其由何國法院管轄及適用何國法律之國內公法。」

八、山田三良：13「國際私法者，可一言以蔽之曰，規定可以適用於涉外的法律關

係之法律之法則也。」

九、崔峰：14「國際私法是指在涉外民事關係中指明應適用何國法的法律規範，以

5 賴來焜，《基礎國際私法學》，頁18。 6 盧峻，《國際私法之理論與實際》（北京：中國政法大學出版社，1998年），頁8。 7 洪應灶，《國際私法》（台北：中國文化大學出版部，1988年），頁5。 8 陸東亞，《國際私法》（台北：正中書局，1992年），頁3。 9 劉甲一，《國際私法》（台北：三民書局股份有限公司，1995年），頁2。 10 曾陳明汝，《國際私法原理（上集）─總論篇─》（台北：學林文化事業有限公司，2003年），頁6。 11 林益山，《國際私法與實例解說》（台北：國立台北大學法學叢書編輯委員會，2002年），頁2。 12 劉鐵錚、陳榮傳，《國際私法論》（台北：三民書局股份有限公司，2003年），頁3。 13 山田三良著，李倬譯，《國際私法》（北京：中國政法大學出版社，2003年），頁3。 14 崔峰，《國際私法原理與案例》（北京：中國政法大學出版社，2003年），頁4。

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及相關的程序規範。」

貳、中國際私法體系

有學者依國際私法分為外國人之民事法律地位、衝突法規範、國際民事訴訟與國際

商事仲裁規範三大部分，並在此基礎上建立國際私法理論體系，因其內容與範圍有三大

部分，所以簡稱「中國際私法體系」。15亦即包括準據法、國際民事訴訟法與國際商務

仲裁法等程序法。例如：法國和義大利學者認為，國際私法應該包括衝突規範、國籍

法、外國人的法律地位問題、國際民事訴訟程序問題。16海峽兩岸學者採此體系而給國

際私法下定義者，如下所述：

一、趙相林：17「國際私法是以涉外民事關係為調整對象，以確定外國人民事法律

地位為前提，以解決法律適用問題為核心，以司法保護為目的，包括衝突規範、統一實

體規範，規定外國人民事法律地位規範和國際民事訴訟程序和國際商事仲裁程序規範在

內的一個獨立的法律部門。」

二、余先予：18「衝突法是在各國民事法律規定不同而發生法律衝突的情況下，指

定以何種法律作為調整某一涉外民事法律關係的標準的法律適用法。」

三、張仲伯：19「國際私法是以涉外民事關係為調整對象，以確定外國人民事法律

地位為前提，以解決法律衝突問題為核心，由法律適用規範、規定外國人民事地位規範

所組成，並通過國際民事訴訟和仲裁程序規範進行司法保護的一個獨立部門法。」

參、大國際私法體系

有學者將國際私法分為外國人之民事法律地位、衝突法規範、統一實體法規範、國

際民事訴訟與國際商事仲裁四大部分，並在此基礎上建立國際私法理論體系，因其內容

與範圍有四大部分，所以簡稱「大國際私法體系」。20亦即包括準據法、程序法規範、

統一實體法規範。例如：前蘇聯和東歐國家學者比較一致的觀點是認為國際私法至少應

15 賴來焜，《基礎國際私法學》，頁389。呂國民、戴霞、鄭遠民，《國際私法─衝突法與實體法》，頁

34。 16 同註4。 17 趙相林主編，《國際私法》（北京：中國政法大學出版社，2003年），頁12-13。 18 余先予主編，《衝突法》（北京：法律出版社，1989年），頁9。 19 張仲伯主編，《國際私法學》（北京：中國政法大學出版社，1999年），頁18。 20 同註15。

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該包括衝突規範、外國人民事法律地位規範、調整涉外民商事關係的統一實體規範和國

際民事訴訟程序規範。此外，有人主張還應把國內法中直接規定涉外民事關係的實體規

範歸入國際私法。21海峽兩岸學者採此體系而給國際私法下定義者，如下所述：

一、李雙元：22「國際私法是以涉外民事關係為調整對象，並以解決法律衝突為中

心任務，以衝突規範為最基本規範，同時包括規定外國人民事法律地位的規範、避免或

消除法律衝突的統一實體規範以及國際民事訴訟與仲裁程序規範在內的一個獨立的法律

部門。」

二、章尚錦：23「國際私法是在國際民事交往過程中形成的，體現一國國家意志

的，用來調整自然人、法人和特定場合下有國家或國際組織參加的國際民事關係的，規

定在國內立法、一些國家的判例、國際條約和國際慣例中的衝突規範，規定外國人民事

法律地位的規範，國際民事訴訟及仲裁程序規範的總稱。簡言之，它是國際私法規範的

總稱；對一個具體國家來說，國際私法是該國調整涉外民事關係的一個特殊的法律部

門。」

三、黃進：24「國際私法是以直接規範和間接規範相結合來調整平等主體之間的涉

外民商事法律關係並解決涉外民商事法律衝突的法律部門。」

四、劉仁山：25「國際私法是以涉外民商事法律關係為調整對象，以直接調整和間

接調整為手段，以解決法律衝突為核心，由國籍規範、外國人民事法律地位規範、衝突

規範、統一實體法規範、以及國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規範所組成的一個獨立

部門法。」

五、趙生祥：26「國際私法是以國際民事關係為調整對象，以解決和避免法律衝突

為中心任務，由規定外國人民事法律地位的規範、衝突規範、統一實體規範、國際民事

21 同註4。 22 李雙元、金彭年、張茂、歐福永，《中國國際私法通論》（北京：法律出版社，2007年），頁20。李雙

元主編，《國際私法學》（北京：北京大學出版社，2003年），頁14-15。 23 章尚錦主編，《國際私法》（北京：中國人民大學出版社，2002年），頁7-8。 24 黃進主編，《國際私法（第二版）》（北京：法律出版社，2005年），頁33。同樣採此定義，請參閱韓

德培主編，《國際私法新論》（武漢：武漢大學出版社，2001年），頁22。鄧杰，《國際私法總論》（北

京：知識產權出版社，2005年），頁34。 25 劉仁山主編，《國際私法》（北京：中國法制出版社，1995年），頁22。 26 趙生祥主編，《國際私法》（北京：法律出版社，2004年），頁34。

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訴訟和國際商事仲裁程序規範構成的一個獨立的法律部門。」

六、沈涓：27「國際私法是綜合適用直接規範和間接規範調整平等主體之間的國際

民商法律關係和民商法律衝突，集外國人的民事法律地位規範、衝突規範、國際統一實

體規範、國際民事訴訟程序與國際商事仲裁規範於一體的法律部門。」

國際私法應是一個不斷發展的法律部門，研究國際私法之法律科學亦在不斷發展之

中，國際私法之定義自應隨著國際私法本身之發展而發展，臺灣地區學者賴來焜教授指

出，立足於新世紀之際，為擴展國際私法學之視野與國際私法「趨同化」28之重視，國

際私法定義當然應採「大國際私法論」，除包括準據法選擇、外國人地位論等傳統研究

對象與範圍外，更應擴及國際民事訴訟法論、國際商務仲裁法論、區際私法論與統一實

體法論。29並應為如下定義：「國際私法是以平等主體間國際民商事法律關係為適用對

象，以解決法律衝突為中心任務，以衝突法選擇適用何國何『法域』之法律為核心，同

時包括規定外國人民事法律地位規範為前提、避免或消除法律衝突之統一實體規範、並

經由國際民事訴訟與仲裁程序規範進行司法程序之獨立的法律總稱。30」本文以為，此

種採「大國際私法體系」觀點之「綜合性定義」方式，較能符合二十一世紀國際間人民

交往關係之各個面向，不會掛一漏萬並造成誤解，故贊同之。

第二項 國際私法之相關名稱 國際私法作為調整各種含有涉外因素的民商事關係的一個獨立的法律部門，也是現

代法學中歷史較為悠久的學科之一。雖然國際私法已有六、七百年的發展歷史，然而其

名稱至今仍難以統一。直到目前為止，不同學者、不同國家和地區，對國際私法仍保留

著各種不同的稱謂。德國國際私法學家 Franz Kahn曾明確指出，國際私法是從書名頁起

就有爭論的一個法律學科。一般來說，目前大陸法系各國比較普遍地稱為「國際私法」

（Private International Law），而普通法系各國則更多地稱為「衝突法」（Conflict of

27 沈涓主編，《國際私法》（北京：社會科學文獻出版社，2006年），頁12。 28 國際私法趨同化問題，請參閱本章第二節第一項之論述。 29 有學者以實踐功能為依據，認為國際私法範圍應當不包括區際私法、國際商事仲裁法、國際統一實體法及衝突法各分支。請參閱李萬強，〈“大國際私法觀＂辨正〉，《法律科學（西北政法學院學報）》，

2007年第2期（總第157期），2007年3月，頁114-116。 30 賴來焜，《基礎國際私法學》，頁27。

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Laws）。31 在歷史上，國際私法的主要名稱有：

壹、法則區別說（Theory of Statutes）

這是國際私法最早使用的名稱。遠在十三、十四世紀，國際私法學的創始人，義

大利註釋法學派的代表人物Bartolus最先使用這一術語。不僅義大利的大部分國際私法學

者接受和使用這一名稱，而且法國和荷蘭的許多國際私法學者也相繼認可和使用「法則

區別說」來稱謂國際私法。由於Bartolus主要是從區別「法則」（statuta）的性質入手來

確定它們是否可以域外適用，即區別此等法則為二種：一為人之法則，一為物之法則，

而以前者解決關於人之衝突，又稱之為屬人法，以後者解決關於財產之衝突，又稱之為

屬物法，故當時的國際私法學被稱為「法則區別說」（或法則說）。32由於國際私法在

很長歷史時期內都是以學說形態存在和發展的，因此又稱為「學說法」。這一名稱延續

使用到十八世紀，流行了四百餘年。33而法則區別說所要解決的主要是當時義大利半島

各城邦法則之間法律適用問題，並非十九世紀以來頻繁發生的內外國私法的適用問題。

所以，十九世紀以後幾乎再無學者使用「法則區別說」來稱謂國際私法。34

貳、法律衝突論（Conflict of Laws）

或譯為衝突法、抵觸法。這一名稱是荷蘭學者Christian Rodenburg最早提出來的。1653

年，他在《關於婚姻的法則或因習慣衝突而產生的法律問題》一書中，第一次使用了

「法律衝突論」（De Conflictu legum）的這一名稱。另一位荷蘭著名國際私法學者Ulric

Huber也於 1684 年使用過這一名稱。有趣的是，歐洲大陸學者自十九世紀後半以後，很

少單獨使用「法律衝突論」這一名稱，而它卻傳入英國、美國。美國國際私法學的奠基

者大法官Joseph Story在其著作中也使用過「法律衝突論」這一名稱，目前廣泛流行於英

美普通法系國家。在美國法律制度中，即普遍以「法律衝突」（Conflict of Laws）為「國

際私法」（Private International Law）之代名詞。35號稱「近代國際私法之父」的德國著名

31 同註1，頁199。 32 劉鐵錚、陳榮傳，《國際私法論》，頁8。同註1，頁199。 33 呂國民、戴霞、鄭遠民，《國際私法─衝突法與實體法》，頁34。 34 同註1，頁200。 35 Haper, Taintor, Larnahan, & Brown, Conflict of Laws –Case and Materials(Indianapolis: The Bobbs-Merrill Company, INC.Publishers, 1950), p.1.也請參閱，George Wilfred Stumserg,, Conflict of Laws, 2nd ed. ( Brooklyn : The Foundation Press, INC.,1951), p.1. Alan B. Morrison, Fundamentals of American Law (United States, New York：Oxford University Press, INC, 2004), p.177

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法學家Savigny對Story非常推崇，Friedrich Karl von Savigny在 1849 年的《現代羅馬法體系》

（第八卷）36一書中也未對「法律衝突論」這一名稱提出任何異議。不過英國國際私法

泰斗Dicey認為，與其把國際私法稱為「法律衝突論」，不如命名為「法律選擇論」

（Choice of Law）更為恰當。37因其謂法律衝突，不外審判者腦海中，因內外國數國法律

對於某種法律關係規定互異，而生衝突之現象，故思選擇其一，以解決其法律關係。依

此言之，國際私法所討論者，乃避免法律之衝突，而就內外國法選擇其一而適用之。38

參、法律選擇論（Choice of Law）

採此名稱者，以為國際私法所討論者，乃避免法律之衝突，而就內外國法選擇其

一而適用之。此說立論新穎，創設較晚，採用者甚少；且就理論上言，也不免有非議之

處。蓋法律選擇之意，在字面上已含有預認在內國有數種法律得能適用之概念，國際私

法不過指示何者應適用之途徑，如是，自難免認外國法在內國有法律之性質，因與一國

法律效力，只能及於本國領域之法理相繆剌。39

肆、法律的域外效力論（Extraterritorial Effect of Law）

德國著名法學家Savigny於 1849 年發表了《現代羅馬法體系》（第八卷）一書，使

國際私法的理論為之一新。Savigny認為內外國法律平等原則出發，認為國際私法這法律

部門是規定法律的場所效力的，所以在該書中把國際私法學稱為「法律的域外效力

論」。40由於此一名稱不足以包括國際私法的全部內容，並且對於屬人法的適用未免有

所忽略，最易引起誤解，所以歐洲大陸國家的學者極少使用該名稱，即使在德國，近數

十年來也不甚流行了。41

伍、外國法適用論（The Application of Foreign Laws）

德國國際私法學者 Örstadt在 1822 年出版的國際私法專著中，將其命名為「外國

36 請參閱Friedrich Karl von Savigny著，李雙元、張茂、呂國民、鄭遠民、程衛東譯，《法律衝突與法律規則的地域和時間範圍（現代羅馬法體系第八卷）》（北京：法律出版社，1999年）。 37 同註1，頁200。呂國民、戴霞、鄭遠民，《國際私法─衝突法與實體法》，頁1。 38 同註7，頁8。 39 劉鐵錚、陳榮傳，《國際私法論》，頁9。 40 呂國民、戴霞、鄭遠民，《國際私法─衝突法與實體法》，頁2。 41 梅仲協，《國際私法新論》（台北：三民書局股份有限公司，1990年），頁20。

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法適用論」。42他的立意在於認為國際私法，無非規定對於涉外民事關係在何種情況下

可以適用外國法。當然，這一名稱也招致了不少非議。學者認為國際私法是規定內外國

法律的適用問題，而不是僅僅規定外國法在什麼情況下得以適用的。43其與國際私法之

實際有下列不符之點：44

第一，國際私法雖為規定對於涉外法律關係，就內外國法中決定其熟應適用之法

則，但其所決定者，不僅為外國法之適用，亦常為內國法之適用，以外國法適用論名

之，不免偏重外國法適用之嫌。

第二，由「外國法」之字義觀之，應包括其公法及私法，國際私法應否將公法列於

討論範圍之內，尚屬疑題，以外國法適用論名國際私法，其範圍又有過廣之嫌。

第三，國際私法所應解決之問題既為管轄之選定與法律之選定，今僅以外國法之適

用論名之，其範圍有失過狹。

第四，就外國法適用之性質言之，內國決不容外國法以法律之性質適用於其國內，

故不論任何法律關係，內國自以適用其本國法為原則，因特殊關係，不宜適用其本國法

時，始允外國法依條理適用之。

陸、涉外私法

有日本學者認為，國際私法既然是規定內外國交往的私法關係，就應該稱之為

「涉外私法」。瑞士學者Meili也對這一稱謂倍加贊賞，明確地以「涉外私法或對外私

法」命名其國際私法著作。45惟國際私法並非直接規定涉外之私法關係，而係規定涉外

的私法關係所應適用之法律，故不如稱涉外私法適用法為較妥當。46

柒、私國際法（Private International Law）

這個英文名稱，最早是美國國際私法學的奠基者大法官Story於 1834 年在其《衝突

法評論》（Commentaries on the Conflict of Laws）中提出的，其直譯應為「私國際法」。但

他自己並未用它來給這本書命名，相反地，他仍採用歐洲大陸十七世紀荷蘭學者首倡的

42 劉鐵錚教授、陳榮傳教授合著書中表示為1882年所創用，應為誤植，請參閱劉鐵錚、陳榮傳，《國際私

法論》，頁9。 43 同註1，頁201-202。呂國民、戴霞、鄭遠民，《國際私法─衝突法與實體法》，頁2。 44 同註7，頁8-9。 45 同註1，頁201。呂國民、戴霞、鄭遠民，《國際私法─衝突法與實體法》，頁2。 46 劉鐵錚、陳榮傳，《國際私法論》，頁11。

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「衝突法」（De Conflictu Legum）這個名稱。首先用「私國際法」這個名稱的是法國學

者Foelix，他正式使用「Droit International Privé」來稱謂這一法律部門。因為他是一位把國

際私法看做國際法的學者，他在 1840 年發表的一篇論文，其題目就是《論內外國法律

的衝突（又稱國際法）》。47當時歐洲之法義學派，認為國際法可以分為公私二部分。

凡規定公益關係者，為公國際法，其規定私益關係者，為私國際法。Foelix稱其著作為

「私國際法」，即本此意。48如今這一名稱在法國以及其他拉丁語系國家較為流行，而

英美等普通法系國家也有部分學者繼續使用這一名稱。49

捌、國際私法（International Private Law）

真正稱「國際私法」的卻是德國一位叫Schäffner的學者，1841 年他在一本研究國際

私法的歷史的著作《國際私法沿革史》中，首先稱這一法律部門為「Internationales

Privatrecht」，而直譯為英文，則成了「International Private Law」。嗣後漸流行於德、奧、

荷蘭及瑞士等國。50現在，德國學者都沿用這一名稱。此外，大陸地區、日本、俄羅斯

以及東歐一些國家的學者也廣為使用這一名稱。51

除上述較普遍使用的名稱以外，其他在學說上提出還有：「私法關係的國際處理

法」、「間接私法」、「界限法」、「體系間法」，以及「國際民法」、「國際商法」

等等。就國際私法的立法名稱來說，德國最早稱之為《民法施行法》（1896 年），日本

稱為《法例》（1898 年），泰國稱《國際私法》（1939 年），波蘭也稱《國際私法》

（1966 年），臺灣地區則稱為《涉外民事法律適用法》（1953 年），前身則為《法律適

用條例》。近來也有直接稱為「衝突法」的，如 1982 年前南斯拉夫的立法即稱為《法

律衝突法》。52

第三項 國際私法之性質

國際私法既為一種法律，而又自成系統，則國際私法在法律的分類中，究為何種法

47 同註1，頁200-201。呂國民、戴霞、鄭遠民編著，《國際私法─衝突法與實體法》，頁2。 48 同註8，頁9。 49 同註47。 50 林益山，《國際私法新論》（台北：國立中興大學法學叢書編輯委員會，1998年），頁3。但有學者指

出為1851年，應為誤植，請參閱同註8，頁9。 51 同註45。 52 呂國民、戴霞、鄭遠民編著，《國際私法─衝突法與實體法》，頁3。

33

律？國際私法與他種法律，究有何種關係？亦為海峽兩岸學者間爭論之問題。明瞭國際

私法的性質，可加深對國際私法的認識。53因各國學者已針對國際私法性質進行過理論

深入地探討，本文在此不再重覆討論，僅歸納海峽兩岸學者之看法，再提出本文之淺

見。茲分下列三款加以討論，以明國際私法之性質。

第一款 國際私法是國際法抑國內法

國際私法與國際公法之本質均殊成問題，國際公法方面，有稱「法」，有否認為

「法」，亦有謂折衷為「未發達之法」。國際私法之為「法」，固無爭議。但國際私法

之本質究為「國際法」（International laws）抑為「國內法」 （National laws）抑為「介於二

者間之特殊法」，不論在歷史抑在當今，一直是個爭論不休而莫可調解之辯論問題。國

際私法冠以「國際」二字，究是否國際法，或與國際公法完全對峙，因為國際私法適用

對象同時有內國與外國因素，規範範圍廣泛，法源種類多樣化。54海峽兩岸學者論及國

際私法究為「國際法說」、「國內法說」或「二元論（綜合說）」，可歸納如下：

壹、國際法說

一、袁成第：55「本書是立足於國際私法的規範不僅包括衝突規範，而且包括統 一

實體規範；不僅包括『間接』的調整方法，還包括直接的調整方法 這一觀念來探討國

際私法的性質的。基於此，我們認爲，國際私法是國際法性質的法律部門，並且和國際

公法一起，構成了國際法的兩個分支。主要的論點是：國際私法的調整對象是國際民事

法律關係，這種關係與國家間的關係是不可分割的；國際私法的所有規範都是服務於國

際合作關係，即超越了一國界線的，涉及到兩個或幾個國家的交往關係。反之，這種關

係也決定著國際私法是國際法性質的法律部門的本質屬性。」

二、章尚錦：56「對於上述國際法性質問題，本教材採用國際私法是國際法中一個

具有強行性 的部門法性質的法律的主張。因爲，國際私法調整的是具有國際性或跨國

性的國際民商事關係，其建立、變更和終止，可能依內國法、外國法、國際條約或國際

53 劉鐵錚、陳榮傳，《國際私法論》，頁13。 54 賴來焜，《基礎國際私法學》，頁120。 55 袁成第，《國際私法原理》（北京：法律出版社，2003年），頁85-86。 56 章尚錦、徐青森主編、許軍珂副主編，《國際私法（第三版）》（北京：中國人民大學出版社，2007

年），頁29。

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慣例；爭議的處理，可能在內國或外國司法機關和仲裁機構進行；判決或仲裁裁決，可

能要在外國承認與執行，所以，國際私法具有國際性，它是國際法中具有部門法性質的

法律部門。」

三、黃進：57「當我們弄清了國際法到底是怎麽一回事時，我們就會發現，國際私

法具有國際 性。這是因爲國際私法調整的社會關係爲涉外民商事法律關係，或者國際

民商事法律關係，或者跨國民商事法律關係，含有涉外因素或國際因素，具有國際性；

國際私法的適用範圍涉及兩個或兩個以上的國家，跨越了國界，具有國際性；國際私法

的部分規範來源於國際條約和國際習慣，具有國際性。因此，國際私法也屬於我們所說

的國際法，或者廣義的國際法，它是國際法體系的一個獨立部門或分支，但它和主要調

整國家與國家之間、國家與國際組織之間以及國際組織與國際組織之間的政治、軍事、

外交關係的國際公法是有區別的。」

貳、國內法說

一、洪應灶：58「國際私法為國際法抑國內法，學者主張不一；惟就國際私法之現

狀觀之，當為國內法而非國際法。蓋國際公法既無統一立法機關，又無強制執行機關，

學者間對其有無法律之性質，尚抱懷疑，則以國際私法為國際法之一部，殊無理由。且

就國際公法之本質言之，美德諸國於其憲法中亦有認為國內法之一部者，是則國際私法

與其稱為國際法，不如直認之為國內法。」

二、蘇遠成：59「要言之，國際私法之制定，則與其他國內法之制定，並無二致，

其法則，亦為一國立法機關本諸主權而得以自由決定，現今，世界各國各有其本身之國

際私法。故就現今階段言，國際私法，則為國內法之一部，非屬國際法，殆無置疑。」

三、陸東亞：60「就國際私法之現狀而觀，國際私法乃國內法之一種，而非國際法

之一部分，確係事實。第一、國際私法上之『國際』與國際公法上之『國際』兩字，其

意義完全不同，國際公法上之『國際』指國家與國家間而言，而國際私法上之『國

際』，並無含有國家與國家間之意義，僅指法律關係具有涉外之要素foreign element而

57 黃進主編，《國際私法（第二版）》，頁29。 58 同註7，頁14。 59 蘇遠成，《國際私法》（台北：五南圖書出版公司，2002年），頁7。 60 同註8，頁11-12。

35

已。第二、國際私法非規定處理國家間之關係之規則，而乃一國自己規定處理涉外個人

間私權法律關係之適用規則。換言之，國際私法所規定者，僅為解決內外國人間之能

力、婚姻及財產等之涉外私法關係，非為解決國際間之公法關係。……第三、近代歐美

諸國憲法，均規定國際公法為國內法之一部份，何況規定涉外國民事法律關係之適用法

則之國際私法乎？」

四、馬漢寶：61「如就國際私法之現狀而論，國際私法無疑是國內法而非國際法。

按今日世界各國各有其本身的國際私法，乃屬明顯 的事實。一國國際私法之產生，與

通常國內法之制定一般無二；至其內容，概括地說，亦為一國立法者本諸主權而得以

自由決定者。因此，各國國際私法猶如各國國內法，在內容上彼此不同。」

五、曾陳明汝：62「國際私法雖冠有『國際』宇樣，但國際私法就現階段而言， 仍

屬國內法，尤以其法源多為國內法，更無可置疑。然，國際私法雖為國內法，就其目的

加以觀察，則具有國際性，就其國際間社會生活之私法關係，充分表現其國際間合作之

本質。故國際私法似不宜單純地歸入國內法之範圍，而宜稱之為具有國際性之國內法或

較妥當。」

六、劉鐵錚、陳榮傳：63「關於國際法學派與內國法學派之論據及批評，已見上述

，然國際私法究為國際法抑國內法？就國際私法之現狀觀之，其為國內法而非國際法，

要屬可採。蓋國際公法既無統一立法機闕，又無強制執行機構，故學者對其有無法律之

性質，尚有疑問，則以國際私法為國際法之一部，殊無理由；且就國際公法之本質言之

，歐美諸國於其憲法中亦多認為國內法之一部者，則國際私法與其謂為國際法，無寧謂

為國內法。」

七、梅仲協：64「國際私法，非規定國家間之關係之法則，故非國際法。國際私法

之為物，乃一國之立法者，就內外國私法之適用，予以制定或認定之法則也，故就其國

內法之一點言，與特別民法等毫無差異。」

61 馬漢寶，《國際私法總論各論》（台北：自版，2004年），頁16。 62 曾陳明汝，《國際私法原理（上集）─總論篇─》，頁12。 63 劉鐵錚、陳榮傳，《國際私法論》，頁15-16。 64 同註41，頁10。

36

八、柯澤東：65「從上面各種理由加以比較，則國際私法為國內法說，確具有部分

之正確性，特別是內國法源及各國衝突法則之各自形成與存在觀 之。但由於各國人民

私生活及經濟活動之頻繁與擴大，亦使國內法 說漸漸顯示出其漏洞。不過國際法說所

舉理由，及欲以發展情勢， 主張其說，亦非充分。綜之，從國際私法與法院之結合、

法源及法律衝突法則形成觀之，則國際私法在性質上，應屬國內法無疑。」

九、杜濤、陳力：66「我們認為，國際私法是國內法，這一性質在國家尚存的國際

社會是不會發生改變的。只要各國法律制度之間存在差異，各國國內的國際私法就不會

消亡。」

十、崔峰：67「筆者同意後一種意見（國內法說），其理由爲：首先，國際私法完

全是一國立法機關根據本國的法律原則制定的，不同的國家各有自己的國際私法『各國

關於法律衝突的規則相互之間的歧異幾乎和國內法的法律規則相互之間的歧異相等』；

其次，國際私法的淵源主要是國內立法和國內判例，在有限的範圍內締結的國際私法公

約還有賴於各國的接受。所以國際私法主要是國內 法。當代各國學者尤其是英美國家

的學者幾乎一致贊成國際私法是國內法。中國的絕大多數學者也持上述觀點。當然考慮

到國際私法的國際性或涉外性，將其說成是具有國際性或涉外性 的國內法似乎更爲恰

當。」

十一、盧峻：68「余以為國際私法依照今日情形觀之當為國內法而非國際法。其理

由：（1）國際公法，因無統一立法機關及無切實強制執行機關，學者間對於其有無法

之性質，尚滋疑竇，則國際私法無能附之為國際法之理由矣。（2）即就國際公法之本

質言之，歐美諸國，於其憲法中，亦多認為國內法之一部者，是則國際私法，與其稱為

國際法，不如直認之為國內法之一部較為簡確也。」

十二、山田三良：69「夫國際私法既非國際法一種，乃為國內法者，則其關係同於

民法、商法與國際法之關係，一為國家間之法律，一為國內之法律。」

65 柯澤東，《國際私法》（台北：元照出版有限公司，2006年），頁33-34。 66 杜濤、陳力，《國際私法》（上海：復旦大學出版社，2004年），頁31。 67 同註14，頁8。 68 同註6，頁23-24。 69 同註13，頁10。

37

參、二元論

一、林益山：70「從上述可知，國際私法雖冠以『國際』兩字，但其性質應屬『國

內法』無疑。然就其目的加以觀察，則具有國際性，因其負有規律國際社會秩序之任

務。易言之，國際私法之立法者，若未能具有國際性觀瞻，而專以增加內國法之適用機

會為目的，必將違背公平正義之原則，而為國際社會所唾棄。故國際私法，實不宜單純

歸入國內法之範疇，而宜稱之為具有『國際性質之國內法』較為妥當。」

二、賴來焜：71「管見認為傳統國內法說與絕對國際法說是不能贊成的，而應將國

際私法解為具有國際法與國內法之二元法規範。」

三、蔣新苗：72「綜合分析研究可知，二元論或綜合論的觀點較前二者（國內法

論、國際法論）各執一端的主張，是更為可取的。因為對一個法律部門的具體定性，明

確其屬於哪一類法律體系時，既不應該固守於不是國際法就是國內法（或相反）的這種

絕對的、僵化的二分法分析，又不應該只停留於抽象的理論探究，更不宜完全拘泥於各

自調整社會關係的性質的不同，而應該從生動的現實社會生活和實踐出發來進行科學的

分析和揭示。」

四、趙相林：73「本書編者認為，國際私法既有國際法性質一面，又有國內法性質

一面。」

五、李雙元：74「我們認爲，隨著國際聯繫的加強，國際關係豐富多樣，已經在國

際法與國內法之間産生了許多邊緣的法律部門，跨幾個領域的綜合性法律部門也已出

現。目前依中國較普遍接受的觀點，國際私法己成爲一個跨國際法和國內法的兼具雙重

性質的獨立法律部門，兼顧幾個法律部門中的相關部分。儘管從淵源上看， 目前它仍

主要由國內法構成，但它的國際法因素正在日益增加，許多新的國際私法立法已明確規

定在受條約約束的情況下，應優先適用條約中的衝突規範。因此，它所應擔負的功能，

在二十一世紀，肯定將在建立國際民商新秩序方面，發揮重大的作用，而這無論如何是

70 林益山，《國際私法新論》，頁8-9。 71 賴來焜，《基礎國際私法學》，頁130。 72 同註1，頁231-232。 73 趙相林主編，《國際私法》，頁22。 74 李雙元等著，《中國國際私法通論》，頁32。

38

不能把國際私法僅定位爲國內法所能涵蓋的。因而在上面三種觀點中，最後一種觀點

（二元論）是更能反映目前國際私法的實際狀況的。」

六、丁偉：75「較之前二種觀點，第三種觀點（二元論）綜合了前兩種觀點的合理

成分，避免了非此即彼、失之偏頗的僵化觀念。從現代國際法的發展來看，國際私法與

國際公法相互交叉、相互滲透的現象越來越明顯，國際私法的淵源也不斷趨於多元化，

因此，二元論較為符合國際私法的實際狀況。」

七、戴霞：76「我們認爲，更重要的是，在考察一個法律部門具有什麽性質，屬於

哪一法律體系時，不應該從不是國際法就是國內法的這種絕對的僵化的觀點出發，而應

該從生動的現實社會生活和實 踐出發。隨著國際聯繫的加強，國際關係豐富多樣，已

經在國際法與國內法之間産生了許多跨幾個領域的綜合性法律部門。而國際私法發展到

今天正已成爲這樣一個跨國際法和國內法 的一個綜合性獨立法律部門。儘管從淵源上

看，目前它仍主要由國內法構成，但它的國際法因素正在日益增加。」

八、華武卿：77「根據國際私法調整對象與調整方法的國內、國際性和國際私法的

國內淵源和國際淵源，決定了國際私法性質的二重性。國際私法是具有國內法和國際法

雙重性質的一個特殊的法律部門。」

關於國際私法到底是「國內法」或是「國際法」的爭議，從本文上述歸納可知，臺

灣地區的學者通說為「國內法說」，而大陸地區的學者近期則多支持「國際法說」或

「二元論」。因臺灣地區的學者多從國際私法「實際操作」的觀點立論，例如國際私法

的條文須經各國國內立法程序通過，或國際私法必須經由各國的執行機關（如法院）才

能獲得實行。大陸地區的學者則多從國際私法的「國際性」觀察，因國際私法適用範圍

常會跨越國界，且國際私法的條文多富涵國際公法的內容（如國際條約的條款），從廣

義的國際法角度而言，國際私法自屬於國際法之一環；或認為國際私法同時具有國際法

性質與國內法性質，為一綜合性的法律部門。

本文以為，國際私法應屬「國內法」性質，理由如下：

75 丁偉主編，《國際私法學》（上海：上海人民出版社，2004年），頁16。 76 呂國民、戴霞、鄭遠民，《國際私法─衝突法與實體法》，頁18。 77 畢武卿，〈國際私法性質二元論〉，中國國際私法學會主辦，《中國國際私法與比較法年刊2001第四卷》（北京：法律出版社，2001年），頁107。

39

一、誠如前述臺灣地區學者所言，各國國際私法皆為各國自身的法律衝突規則，相

同的案件可能會有不同的解決方式，例如甲國人之權利能力依其本國法，乙國人之權利

能力依住所地法或慣常居所地法，故各國法律衝突規則自為國內法性質。

二、國際私法如純為國際法性質，只要統一執行各國簽署的國際公約條款，相同案

件適用相同的法律衝突規則，則各國國際私法則沒有存在必要。

三、以臺灣地區《涉外民事法律適用法》為例，國際私法條款欲發生法律效力必須

經由立法院通過、總統公布等程序，與一般國內法立法程序無異，故具有國內法性質。

四、國際私法的「國際」，僅指案件具有「涉外」性質，涉外案件仍可適用國內法

規予以解決，並非指須適用國際公約或條約才能解決。

五、國際私法的法源當然包括國際法，但僅佔一定比例，並不完全都是國際法。

承上所述，本文以為國際私法應從臺灣地區學者通說屬於「國內法」，但無法否認

國際私法是具有「國際法」性質的「國內法」。

第二款 國際私法是公法抑私法

國際私法之本質究為「私法」（private law），抑或「公法」（public law），抑或為

其他說法，學者間見解不一，眾說紛耘，莫衷一是，學說之分歧，不僅緣起於對私法與

公法之區別標準不一，並且對國際私法規範之構造，觀念上有廣狹之別，故縱對公私法

區別標準見解同一，但對國際私法規範構造在觀念上有差別， 本質究屬私法抑或公

法，見解仍然有別。78海峽兩岸學者論及國際私法究為「公法說」、「私法說」、「法

律適用法說」或「綜合性質說」，可歸納如下：

壹、公法說

一、劉鐵錚、陳榮傳：79「認國際私法為公法者，則以為以定適用範圍之法為程序

法，非實質法，且凡屬私法，必為實質法，而凡屬程序法，又必為公法。故國際私法既

為規定實質法適用之程序法，當屬公法而非私法。且國際私法除劃分實質法適用之區域

外，復規定各國法院之管轄權，其性質有國家之主權，而凡規定國家主權之法律，概為

公法，故學者多主張國際私法為公法而非私法。國際私法為公法而非私法，已見上

78 賴來焜，《基礎國際私法學》，頁136。 79 劉鐵錚、陳榮傳，《國際私法論》，頁16。

40

述。」

二、洪應灶：80「國際私法既為劃分實體法適用界域之法，當為私法而非公法。認

國際私法為公法者則主張：以定適用範圍之法為程序法，而非實體法。且凡屬私法必為

實體法，而凡屬程序法，又必為公法。國際私法既為規定實體法適用之程序法，則當屬

公法而非私法也。又國際私法除劃分實體法適用之界域外，復規定各國法院之管轄範

圍，其性質有關國家之主權，而凡規定有關國家主權之法律恆為公法，故多數學者均主

張國際私法為公法。」

三、陸東亞：81「就形式上而觀，國際私法確為公法而非私法。蓋國際私法並非規

定權利義務之法則，而乃就有關權利義務之法則，即實體法，確定其適用之區域的法

則。凡確定權利義務之準則（即實體法）之適用範圍的法規，均為程序法。凡屬於程序

法必為公法，國際私法對涉外法律關係，除規定應用，何國法律外，復規定應歸何國管

轄，換言之，國際私法所研究者，乃有關國家主權之法律，凡規定與國家主權有關之法

律，無非是公法。」

四、梅仲協：82「國際私法，就形式上觀察，亦並非規定權利義務之法則，而係就

有關權義準則之實體法，定其適用之區域，其為公法，殆無疑義。」

貳、私法說

一、張瀟劍：83「筆者認爲，從實際情況來看，國際私法與國內民法有著密切的聯

繫。它們都調整著具有民法性質的社會關係，而且國際私法是國內民法的適用法，亦如

前述，每一個國家民法的基本原則和制度都對國際私法有著直接的影響，國際私法上的

許多制度（其中尤其如公共秩序保留制度）也是爲了保證國內民法基本原則的 實現確

立的。因此，國際私法雖然是一個獨立的法律部門，但 它主要還是屬於私法的範

疇。」

二、王明潔：84「我們的觀點是，公法與私法的劃分，應以法律所調整的社會關係

80 同註7，頁14-15。 81 同註8，頁12。 82 同註41，頁10。 83 張瀟劍，《國際私法論》（北京：北京大學出版社，2004年），頁53。 84 王明潔主編，《國際私法學》（北京：北京大學出版社，2005年），頁24。

41

加以界定，凡調整國家與國家、國家與公民或法人之間關係的法律是公法；凡是調整公

民與公民、公民與法人、法人與法人之 間關係的法律是私法。因國際私法調整的是具

有涉外因素的民商事法律關係，本質上依然是民商事法律關係，應該屬於『私法』範

疇。」

三、秦瑞亭：85「本書認爲，國際私法主要調整自然人之間、法人之間以及自然人

和法人相互之間的具有涉外因素的民商事法律關係，衝突規範的制定和適用雖然受國家

利益和社會公共利益的影響，但衝突規範更多涉及的是參與涉外民商事交往的私法主體

──自然人和法人的利益，因此國際私法在性質上應屬於私法。」

參、法律適用法說

一、馬漢寶：86「從上所述，國際私法係屬公法或私法，似甚難斷定。雖然，國際

私法究不過一種適用法規，而與民商法之為私法者，不可同日而語；至多僅能稱其為一

種有關內外國『私法』之適用法規而已。」

二、柯澤東：87「就吾人所知之全部法律，均可以國際法或國內法，公法或私法，

實體法或程序法予以分類，唯獨國際私法，最難套入上述之法律分類公式中，蓋國際私

法係一獨立自治之法律，其非實體 法，亦非程序法，而為法律適用法則；……綜之，

國際私法之規範基礎為國際社會之私生活關係，以民商私法關係為其主要之內容，偏於

私法性問題之解決。故曰『國際私法』應注重其『私法』關係在 『國際』上之如何調

和適用於當事人間。國際私法既難嚴格置於傳統之法律分類中，則其曰『國際』或『私

法』，性質上自不得與國際法、民商私法等混為一談，其另形成一中性之法域是也。」

三、蘇遠成：88「以上兩派所持之論據，互為對立，然公法與私法，本屬實質法之

分類，而國際私法既非實質法，係為確定應適用何國法律之『適用規範』，則決定國際

私法究為公法抑為私法，在探究國際私法之本質，並無任何之裨益。抑且，如上所述，

國際私法並非直接規律涉外案件之當事人間權利義務之實質內容，而為規定其應適用合

國法律之適用規範，所謂『法秩序之法』或『法源法』之一種，在性質上，與民、商法

85 秦瑞亭主編，《國際私法》（天津：南開大學出版社，2008年），頁26。 86 同註61，頁25。 87 同註65，頁35。 88 同註59，頁9。

42

等私法者，不可同日而語，另為形成一種特殊性質之法域，而不屬於公法或私法。」

四、劉甲一：89「鑑於國際私法關係之特殊性質及其規範構造之廣泛，與其力求使

之歸屬於私法或公法之一方，不如認其為混合公法與私法而另具特殊法域，較為妥切，

甚且謂其為一種超越公私法範疇之特殊法域，諒非不可。」

五、曾陳明汝：90「公法與私法之分類，乃係實體法上之分類。國內私法並非實體

法，自亦無須歸類為公法或私法，且亦無此實益。德國學者柴特曼（Zitelmann ）認為國

際私法即不屬於公 法，也不屬於私法，而係自成一體系之法律，即『法律秩序之法

律』（Recht der Rechtsordnung）或『法源法』（Rechtsquellenrecht）。誠然，國際私法甚難

單純的劃歸公法或私法，因為國際私法並非以保護國家之公益為目的，且國家亦非國際

私法之主體，故國際私法非公法甚明。此外，國際私法亦非直接規定保護私人利益之法

律，自亦非單純之私法可比。故國際私法似宜歸屬於另一種法 律，曰『法律之適用

法』。」

六、林益山：91「德儒康恩（Kahn）認為：國際私法既非以保護國家公益為目的，

又非以國家為其主體，故非公法也。而國際私法亦非直接規定保護私人利益之法律，故

亦不是私法；實宜歸屬於另一種法律，曰：『法律適用法』，誠有見地也。此外，德

國學者Zitelmann亦認為，國際私法既不屬公法，也非屬於私法，而係自成一體系之法

律，即『法律秩序之法律』或『法源法』。」

七、賴來焜：92「筆者認為應屬綜合公法性與私法性之中性的特殊的法律。」

八、李雙元：93「我們的觀點大體與上述德國科恩的觀點近似，即主張國際私法既

不完全屬於公法，也不完全屬於私法，即既包含有公法的性質，也包含有私法的性質。

而且它所包含的公法與私法性質，都不能僅用某一種規範、某一方面的性質或作用加以

論證，而是必須從多角度來加以全面、客觀、科學地考察。」

89 劉甲一，《國際私法》（台北：三民書局股份有限公司，1995年），頁32。 90 曾陳明汝，《國際私法原理（上集）─總論篇─》，頁13。 91 林益山，《國際私法新論》，頁10。 92 賴來焜，《基礎國際私法學》，頁140。 93 李雙元等著，《中國國際私法通論》，頁35。相同意見請參閱同註1，頁233-234。屈廣清主編，《國際

私法導論（第二版）》（北京：法律出版社，2005年），頁66。呂國民、戴霞、鄭遠民，《國際私法─衝

突法與實體法》，頁19。

43

九、丁偉：94「鑑於國際私法既是國際法的特殊組成部分，又是國內法的特殊組成

部分，既包含了實體法，又包含了程序法，應該說國際私法既不是單純的公法，也不是

絕對的私法，既含有公法性質，又含有私法性質。」

關於國際私法究為「公法」或「私法」？臺灣地區的學者通說為「法律適用法

說」，大陸地區的學者則較少討論此問題，多認為是「私法說」。95臺灣地區的學者多

認為國際私法並不單純是公法，亦非私法；大陸地區的學者則從國際私法規範的內容多

為私法關係，故認為國際私法屬於「私法」。本文贊同「法律適用法說」，如同柯澤東

教授所言，國際私法無法用單純的法律公式套出是「公法」或「私法」；賴來焜教授也

指出，如從公法角度來看，國際私法自具有公法性質，從私法角度來看，國際私法也具

有私法性質；96因此，本文亦認為國際私法兼具公法與私法性質，為一特殊之「法律適

用法」。

第三款 國際私法是程序法抑實體法

國際私法之本質究為「實體法」（Substantial Law）抑或「程序法」（Law of

procedure）抑或其他性質法律，依學者之通論，凡屬私法，必為實體法；凡屬程序法，

又必為公法，但是所有實體法，則未必皆為私法，如憲法、刑法、行政法等雖為實體

法，均非私法而屬公法。但國際性質究屬實體法抑或程序法，亦無定論。97海峽兩岸學

者論及國際私法究為「程序法說」、「法律適用法說」或「綜合性質說」，可歸納如

下：

壹、程序法說

一、盧峻：98「實體法爲於原權利受損害時確定其代替權之性質及範圍之法；程序

法爲規定代替之如何取得之法。故民法、刑法稱爲實體法，而民事訴訟法、刑事訴訟法

稱為程序法。國際私法不直接規定內外國人間權義之實質問題，而 指示某涉外法律關

94 同註75，頁17。相同意見請參閱屈廣清，《屈氏國際私法講義》，頁38。 95 近來則有大陸地區學者從公私法的劃分，討論對衝突法的影響，請參閱許軍珂，〈論公私法的劃分對衝突法的影響─外國公法作為準據法的可行性分析〉，《當代法學》，第21卷第3期（總第123期），2007

年5月，頁31-38。 96 賴來焜，《基礎國際私法學》，頁140。 97 賴來焜，《基礎國際私法學》，頁141。 98 同註6，頁25。

44

係，管轄權之所屬及適用法律之選擇，既不涉及私人權義之實質範圍，故純粹爲一種程

序法。」

二、劉鐵錚、陳榮傳：99「實體法為於原始權受損害時，確定其救濟權之性質及範

圍之法則；程序法為規定救濟權之如何獲得之法則，故民法、刑法稱為實體法，而民事

訴訟法、刑事訴訟法稱為程序法。國際私法既不直接規定內外國人間權義之實質問題，

而僅對於涉外私法關係，確定其法域管轄權之所屬，及法律適用之選擇，故國際私法應

程序法。」

三、林益山：100「國際私法究為程序法或實體法？學者間見仁見智，莫衷一是。然

國際私法並非直接規定權利與義務之法則，而係就有關權利義務之實體法─如民法及商

事法等，定其適用區域者也。故國際私法乃為『法律適用法』，性質上偏向於程序法。

英美法學者，亦採取相同之見解；蓋其認為國際私法乃就涉外案件，決定其應歸何國法

院管轄及應適用何國法律之法則，應屬程序法，其理至明。」

四、洪應灶：101「實體法為於原權利受損害時，確定其救濟權之性質及範圍之法

則；程序法為規定救濟權之如何獲得之法則。故民法、刑法稱為實體法，而民事訴訟

法、刑事訴訟法稱為程序法。國際私法既不直接規定內外國人間權義之實質問題，而僅

於涉外法律關係，確定其法域管轄之所屬及法律適用之選擇，既不涉及私人權義之實質

範圍，故國際私法應為一種程序法。」

五、陸東亞：102「實體法原為確定人民權利義務之法律，程序法則為規定實現權利

義務所必須遵循之程序之法律，故民法、刑法、商事法為實體法，而刑事訴訟、民事訴

訟、破產法為程序法。國際私法既不直接規定內外國人間權利義務之法則而乃就涉外私

權上法律關係，確定其應歸何國法院管轄，及應適用何國法律之規則則其為程序法，而

非實體法之理明矣。」

99 劉鐵錚、陳榮傳，《國際私法論》，頁18。 100 同註91。 101 同註7，頁15。 102 同註8，頁13。

45

貳、法律適用法說

一、馬漢寶：103「國際私法與一般法律之施行法，有其相似之處。……換言之，國

際私法猶如法律施行法，並不直接處理案件本身，而僅間接指示案件所應適用之法律為

何。因此，二者均與實體法有別，而同屬所謂『適用法則』。」

二、曾陳明汝：104「國際私法究為實體法抑程序法，甚難斷定。蓋國際私法並非就

涉外案件中之內外國人間之權利義務之實質與內容為直接之規定，而僅就涉外事件，規

定其應適用何國法律。因之，國際私法乃係一種『適用法則』而非實體法。然亦非程序

法，蓋國際私法在於就涉外事件，指定其應適用何國之實體法，然並未規定該實體法之

運用及施行手續。故國際私法並非程序法。」

三、崔峰：105「由此足以看出國際私法既不是實體法，也不是程序法，而是規定各

國實體法和程序法在涉外民事關係方面如何適用的法律適用法。」

四、屈廣清：106「筆者認為，國際私法既不是實體法也不是程序法，國際私法的性

質如同證據一樣，可以同實體問題聯繫在一起，解決實體問題，也可以與程序問題聯繫

在一起，解決程序問題。其本身的性質，屬於解決衝突的法，與證明衝突的法—證據法

一樣，具有獨立的法律性質。」

參、綜合性質說

一、賴來焜：107「筆者認為國際私法本質包括『程序法』且包括『實體法』，即國

際私法應是各國解決國際民商事法律關係之綜合性法律。」

二、張瀟劍：108「筆者認為，國際私法是由衝突規範、實體規範和程序規範組成

的，它是這三種法律規範的綜合體。只強調其中一個方面而否定另一個或另兩個方面，

或將它們截然對立起來，是不妥當的，也是不符合實際的。」

三、王明潔：109「對於國際私法是程序法還是實體法，由於當今國際私法除了包括

衝突規範外，還包括統一實體規範、規定外國人民商事法律地位的規範，以及解決涉外

103 同註61，頁21。 104 曾陳明汝，《國際私法原理（上集）─總論篇─》，頁13。 105 同註14，頁9。 106 屈廣清，《屈氏國際私法講義》，頁38。 107 賴來焜，《基礎國際私法學》，頁143。 108 同註83，頁52。

46

民商事爭議的程序規範，它明顯地包含有法律適用法，又包含有實體法和程序法，是法

律適用法、實體法和程序法的綜合體。」

四、李雙元：110「不管怎樣，依照我們現在的觀點看，國際私法既然除了解決法律

適用的衝突法 外，還包括統一實體法、一國的外國人法（既含有一般意義上的實體

法，又含有間接規範人的行爲和關係的衝突法），以及解決涉外民事爭議的程序法在

內，因此它明顯地既包含實體法，又包含程序法。」

五、黃進：111「筆者認為，國際私法發展到今天，已由外國人的民商事法律地位規

範、衝突規範、國際統一實體規範和國際民事訴訟程序及國際商事仲裁規範等規範組

成。在國際私法中，既有實體規範，也有程序規範。在國際私法實踐中，既適用實體

法，也適用程序法，國際私法實踐就是實體法、法律適用法和程序法的綜合運用。因

此，討論國際私法是實體法還是程序法己沒有多大意義。」

六、丁偉：112「然而，晚近國際私法規範的發展已使這一爭論失去了實際意義，國

際私法規範中同時包含統一實體法和國際民事訴訟程序法已是不爭的事實，運用國際私

法解決國際民商事爭議，衝突法、實體法、程序法三者缺一不可。」

七、劉曉紅：113「儘管在該問題上存在程序法學派和實體法學派等不同理論派別，

但鑒於國際私法本身所包含的法律規範的多樣性和複雜性，對該問題的回答不能簡單地

一概而論。由於國際私法除了包含有解決法律適用的衝突法外，還包括統一實體法及解

決涉外民商事爭議的程序法，因此，我們可以認為：國際私法兼具實體法和程序法的性

質。」

關於國際私法是屬於「程序法」或「實體法」的爭議，臺灣地區學者通說為「程序

法說」，大陸地區學者通說則為「綜合性質說」。臺灣地區學者多從國際私法僅就涉外

案件指示應由何國或何法域法院管轄及決定適用何國或何法域之法律，並未直接規定內

109 同註84，頁23。 110 李雙元等著，《中國國際私法通論》，頁34。相同意見請參閱呂國民、戴霞、鄭遠民，《國際私法─

衝突法與實體法》，頁18。 111 黃進，《中國國際私法》（香港：三聯書店有限公司，1997年），頁34。相同意見請參閱鄧杰，《國際私法總論》，頁31。 112 同註75，頁17。 113 朱國斌、林來梵、徐孟洲主編，《新編中國法》（香港：香港城市大學出版社，2007年），頁603。

47

外國人間實體法權利之問題等方面立論，認為國際私法屬於「程序法」；大陸地區學者

則多從「大國際私法體系」觀點立論，認為國際私法內容包括統一實體法及解決涉外民

商事爭議的程序法，自兼具程序法與實體法之性質，採「綜合性質說」。本文贊同「程

序法說」，因國際私法與《民法》、《公司法》、《票據法》、《刑法》等單純之「實

體法」不同，內容僅指示如何尋找「準據法」，並不直接規定私人之權利義務；且國際

私法與《民事訴訟法》性質相近，以臺灣地區《涉外民事法律適用法》為例，因其無

「管轄權條款」，臺灣地區法院多類推適用《民事訴訟法》規定認為臺灣地區法院對涉

外案件有管轄權；而國際民事訴訟法範疇部分，114更當然包括於國際私法之中。故國際

私法歸為「程序法」，當為妥適。

第四項 國際私法之立法體系 國際私法的立法體系是指制定成文國際私法典或單行法規所採用的體系。

第一款 各國國際私法立法體系論

以現存的國際私法法典或單行法規來看，國際私法立法體系大致可依次分為如下

幾類：

壹、依本國民法體系依次對法律適用問題作出規定之立法體系

1898 年日本《法例》、1939 年泰國《國際私法》、1866 年波蘭《國際私法》和

1978 年奧地利《聯邦國際私法法規》等都是如此。當然，由於各國的民法體系並不完全

相同，其國際私法的體系也不相同。例如：1939 年泰國《國際私法》所採用的體系為：

第一部一般規定；第二部人的身份及能力；第三部債權；第四部物權；第五部親屬法；

第六部繼承。1978 年奧地利《聯邦國際私法法規》則採用了如下體系：第一章總則；第

二章屬人法；第三章親屬法；第四章繼承法；第五章物權法；第六章無形財產權；第七

章債法。115

114 國際民事訴訟法相關問題討論，請參閱李沅樺，《國際民事訴訟法論》（台北：五南圖書出版股份有限公司，2007年）。李雙元、謝石松，《國際民事訴訟法概論》（武漢：武漢大學出版社，2001年）。張

茂，《美國國際民事訴訟法》（北京：中國政法大學出版社，1999年）。鞠海亭著，《網絡環境下的國際

民事訴訟法律問題》（北京：法律出版社，2006年）。呂國民、戴霞、鄭遠民，《國際私法─國際民事訴

訟法與國際商事仲裁法》（北京：中信出版社，2002年）。 115 韓德培主編，《國際私法新論》，頁23。

48

貳、將衝突規範和國際民事訴訟法規範分為二大部分，合併規定在國際私

法法典或單行法規中之立法體系

1979 年匈牙利《關於國際私法的第十三號法令》、1982 年土耳其《國際私法和國際

訴訟程序法》和 1982 年南斯拉夫《法律衝突法》等採取這種體系。如 1982 年土耳其

《國際私法和國際訴訟程序法》所採用的體系明確分為三大部分，即：第一章國際私法

（含總則和衝突規範二節）；第二章國際訴訟程序（含土耳其法院的國際管轄權和外國

法院判決與仲裁裁決的承認與執行二節）；第三章最後條款。116

參、將衝突規範、外國人的法律地位規範和國際民事訴訟規範合併規定在

國際私法法典或單行法規中之立法體系

這可以 1964 年捷克斯洛伐克《國際私法及國際民事訴訟法》為例：它的內容排列

如下：117序論、第一部：衝突規則和關於外國人法律地位的規則，包括：一、衝突規

則、二、外國人地位、三、適用外國法規則；第二部：國際民事訴訟法，包括：一、捷

克斯洛伐克法院管轄權；二、關於訴訟程序的規定；三、外國判決的承認與執行。

肆、1989年《瑞士聯邦國際私法法規》之立法體系

1989 年生效的瑞士《聯邦國際私法法規》（瑞士《關於國際私法的聯邦法》）是

當代國際私法立法的典範，其體系兼採大陸法系和普通法系的內容，將二者融為一體，

極具特色。118該法規分為十三章，共有二百條，第一章為總則性的共同規定，第二章至

第十二章為分則，第十三章為最後條款。其體系安排如下：119

第一章通則；第二章自然人；第三章婚姻；第四章親子關係；第五章監護和其他保

護措施；第六章繼承；第七章物權；第八章智慧財產權；第九章債法；第十章公司；第

十一章破產與和解；第十二章國際仲裁；第十三章最後條款。120

該法規第一章總則首先規定了該法的適用範圍，然後就管轄權、應適用的法律、

116 黃進主編，《國際私法（第二版）》，頁24。 117 同註84，頁17。 118 同註117。 119 劉鐵錚等著，《瑞士新國際私法之研究》（台北：三民書局股份有限公司，1991年），目次頁1-7。 120 詳細條文請參閱劉鐵錚等著，《瑞士新國際私法之研究》。陳衛佐，《瑞士國際私法法典研究》（北京：法律出版社，1998年），頁263-327。李雙元、歐福永、熊之才編，《國際私法教學參考資料選編上

冊—總論․衝突法》（北京：北京大學出版社，2002年），頁410-432。

49

該法所使用的最重要的連繫因素（住所、主事務所所在地、國籍）、外國判決的承認與

執行作出了一般性的共同規定。分則除關於破產和清償協議的第十一章及關於仲裁的第

十二章之外，其餘各章基本上是依照瑞士《民法典》和《債務法典》來劃分所調整的事

項的範圍，大體上說，每一章都是就各該事項先規定直接國際管轄權規則，再規定法律

適用規則，最後是關於外國判決的承認和執行的規則。121

伍、美國《國際私法第二次整編》之立法體系

英國、美國等普通法國家一般沒有成文的國際私法法典或專門的國際私法法規。由

於普通法系國家的學者大多視國際私法或衝突法由管轄權、法律適用和外國判決的承認

與執行等三部分組成，故美國法律學院主持制定的兼具示範法、準立法和司法實踐總結

性質的美國《國際私法第二次整編》（Restatement of the Law, Second, Conflict of Laws）在體

系方面也受到上述理論的影響。122

美國《國際私法第二次整編》自 1971 年定稿，1986 年進行修訂，全文計有四百二

十三條及十四章，每條均規定了條文、註釋及例題，對學生而言就如同一本教科書，該

體系是這樣的：123

第一章序則；第二章住所；第三章司法管轄權；第四章行使司法管轄權的限制；

第五章判決；第六章程序；第七章不當行為；第八章契約；第九章物權；第十章信託；

第十一章身分；第十二章代理與合夥；第十三章商業公司；第十四章財產之管理。124

第二款 現今海峽兩岸國際私法草案立法體系論

第一目 大陸地區學者建議稿

壹、大陸地區《國際私法示範法》第六稿

121 韓德培主編，《國際私法新論》，頁25。 122 同註84，頁18。 123 賴來焜，《基礎國際私法學》，頁422。 124 美國《國際私法第二次整編》1971年定稿條文可參閱，劉鐵錚等著，《瑞士新國際私法之研究》，頁

408-501。李雙元、歐福永、熊之才編，《國際私法教學參考資料選編上冊—總論․衝突法》，頁444-490。

1986年修訂條文，請參閱，李雙元、歐福永、熊之才編，《國際私法教學參考資料選編上冊—總論․衝突

法》，頁491-496。譚岳奇譯，〈美國法學會：第二次衝突法重述（1986年修訂本）〉，中國國際私法學會

主辦，《中國國際私法與比較法年刊2000第三卷》（北京：法律出版社，2000年），頁710-718。條文詳細

探討，請參閱王承志，《美國衝突法重述之晚近發展》（北京：法律出版社，2006年），頁51-107。鄧正

來，《美國現代國際私法流派》（北京：中國政法大學出版社，2006年），頁178-209。

50

大陸地區《國際私法示範法》構想來自於美國《國際私法整編》，曾有幾年一直希

望條文譯成英文、德文、法文外，並有「註釋」與「例題」逐條註解式，體例亦仿美國

《國際私法整編》。1251993 年 12 月，「中國國際私法研究會」在深圳舉行年會時，與會

代表建議起草一部《中華人民共和國國際私法示範法》（以下簡稱《示範法》），以供

政府有關部門和教學科研單位參考。全體與會代表一致表示同意，並由理事會決定成立

了起草小組。小組的召集人為韓德培教授。1994 年 7 月，在外交學院舉行了第一次起草

小組工作會議，完成了《示範法》第一稿。1994 年在寧波年會上對第一稿進行了廣泛、

深入的討論，會後形成了《示範法》第二稿。1995 年 6 月，又在深圳舉行了起草工作小

組第二次會議，起草工作小組成員逐條討論了《示範法》第二稿。在深圳修訂會議討論

和收到部分修改稿的基礎上，研究會秘書處統稿形成了《示範法》第三稿。1995 年 10

月在北京會議上對第三稿進行了討論，會後形成了第四稿。1996 年 10 月在大連會議上

再次對《示範法》進行了討論，形成了第五稿。此後，經過 1997 年 10 月在上海和蘇

州、1998 年 10 月在井崗山、1999 年 10 月在長沙，都多次討論和反覆修改《示範法》，

最終形成第六稿。126而 2000 年 8 月以中英文二種文字出版之《示範法》第六稿，其體系

如下：

大陸地區《國際私法示範法》共計有五章一百六十六條條文，將現行世界各國有

關國際私法學中所探討之問題幾乎均已明文規定，分別為第一章總則、第二章管轄權、

第三章法律適用、第四章司法協助與第五章附則。127

貳、大陸地區屈廣清教授所擬之《中國國際私法的立法建議稿》

「中國國際私法學會」於 2004 年 8 月重新組織起草「國際私法」草案，屈廣清教

授負責其中的「涉外民事訴訟法」的草擬工作。128在完成該部分的任務後，屈教授對其

他部分內容也進行了起草，共同形成了《中國國際私法的立法建議稿》，該草案於 2006

125 同註121。 126 屈廣清主編，《國際私法導論（第二版）》，頁155。韓德培主編，《國際私法問題專論》（武漢：武

漢大學出版社，2004年），頁44。 127 《示範法》第六稿之條文、英譯及條文說明，請參閱賴來焜，《當代國際私法之基礎理論》（台北：自

版，2001年），頁781-935。 128 此部分請參閱屈廣清，《屈氏國際私法講義》，頁353註腳1之說明。

51

年 7 月定稿，129以供大陸地區立法參考。130草案共二部分，計有五百三十條條文，立法體

系為：第一部分民商事法律關係的適用篇：第一章總則；第二章主體；第三章物權；第

四章債權；第五章婚姻家庭；第六章繼承；第七章海事法律關係；第二部分民商事訴訟

法律關係的適用篇：第八章一般規定；第九章管轄權；第十章司法協助；第十一章附

則。131

參、大陸地區《綠色民法典草案》附編國際私法

大陸地區《綠色民法典草案》為徐國棟教授132及其他十五位學者於 2004 年 5 月共同

所編纂完成，內容包括序編、第一編人身關係法、第二編財產關係法及附編國際私法，

共五千餘條條文。該附編國際私法共三部分、十章，計有一百三十八條，其立法體系

為：第一題一般規定；第二題人身關係的法律適用：第一章自然人；第二章法人；第三

章非法人團體；第四章親屬；第五章繼承；第三題財產關係的法律適用：第一章財產的

範圍；第二章物權；第三章智慧財產權；第四章債法總則；第五章債法分則。133

肆、大陸地區中國政法大學國際私法研究所《國際民商事關係法律適用法（草案）》建

議稿

2004 年底，中國政法大學國際私法研究所在全國人民代表大會法工委的贊許下，

借鑑了大陸地區《國際私法示範法》和《民法典草案》第九編《涉外民事關係的法律適

用》的專家建議稿和送審稿，通過對有關國家國際私法立法的比較研究，並吸納國際私

法理論的先進科研成果，起草了一份《國際民商事關係法律適用法（草案）》建議稿。

該草案共七十七條，其立法體系如下：第一章一般規定；第二章民事主體；第三章物權

的法律適用；第四章智慧財產權；第五章契約；第六章侵權；第七章不當得利、無因管

129 該草案其實五易其稿，前四稿稱為《中國衝突法（草案）》，第一稿不分章節，共計一百零四條，請參閱屈廣清，《衝突法原理》（北京：法律出版社，2004年），頁302-309。第二稿條文共二部分、十章，

計有四百二十四條，請參閱屈廣清主編，《國際私法導論（第二版）》，頁571-604。第三稿條文共三部

分、十章，計有五百零七條，請參閱屈廣清主編，《海事國際私法新編》（北京：法律出版社，2005

年），頁226-270。第四稿條文共三部分、十章，計有五百十五條，請參閱屈廣清，《屈氏國際私法講

義》，頁353-394。 130 屈廣清，《屈氏國際私法講義》，頁353。 131 屈廣清，《國際私法專論》（北京：法律出版社，2006年），頁338-397。 132 徐國棟為大陸地區廈門大學教授。 133 徐國棟主編，《綠色民法典草案》（北京：社會科學文獻出版社，2004年），目錄頁24。

52

理；第八章商事關係；第九章婚姻家庭的法律適用；第十章繼承。134

第二目 海峽兩岸官方版草案

壹、大陸地區2002年12月《中華人民共和國民法（草案）》第九編涉外民事關係的法

律適用法

大陸地區「全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會」於 2002 年 12 月 23 日，

在第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議上提交《中華人民共和國民法

（草案）》，其第九編涉外民事關係的法律適用法，即是大陸地區「官方版」的國際私

法立法草案。全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會主任顧昂然先生在說明草案

時曾表示，《民法通則》對涉外民事關係的法律適用有概括的規定，隨著對外開放發

展，涉外民事關係的法律適用日趨複雜。草案在《民法通則》有關涉外民事關係的法律

適用規定的基礎上，還增加了反致、外國法的查明、國際慣例的適用、互惠對等原則等

一般規定；增加了物權、智慧財産權以及債權中的不當得利和無因管理的法律適用的規

定；對民事主體、契約、侵權、婚姻家庭以及繼承的法律適用問題進一步具體化。135

該民法第九編草案共計八章、九十四條條文，136其立法體系如下：第一章一般規

定；第二章民事主體；第三章物權；第四章債權；第五章智慧財產權；第六章婚姻家

庭；第七章繼承；第八章侵權。

貳、臺灣地區《涉外民事法律適用法》修正草案原稿、初稿、第一稿、討論稿

1998 年，前司法院院長施啟揚先生應賴來焜教授之提議，137裁示當時林國賢秘書長

及民事廳廖宏明廳長以第二預備金成立「司法院《涉外民事法律適用法》研究修正委員

會」，敦請 15 位學者專家為研修委員，由馬前大法官漢寶、劉大法官鐵錚為召集人，

第一次會議於同年 10 月 30 日召開，並委託三位年輕學人組成研修小組，由研修委員提

134 該草案詳細條文，請參閱趙相林、杜新麗等著，《國際民商事關係法律適用法立法原理》（北京：人民法院出版社，2006年），頁642-657。 135 顧昂然，〈關於《中華人民共和國民法（草案）》的說明〉，《中國私法網》，〈http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040518-234907.htm〉，最後上網檢視日期：2008年8月11日。 136 《中華人民共和國民法（草案）》第九編詳細條文，請參閱鄧杰，《國際私法總論》，頁271-281。《北京師範大學珠海分校法律與行政學院》，

〈http://www.bnusgl.com/SpecialtyNav/SN4/flhb/200604/20060406185236.htm〉，最後上網檢視日期：2008年8月11日。該《民法典》草案第九編內容詳細探討，請參閱Weidong Zhu , “China’s Codification Of The Conflict Of Laws：Publication Of A Draft Tex t,” Journal of Private International Law, Vol.3, No.2, October 2007, pp.283-308. 137 當時賴教授為立法委員。

53

出立法方向與原則，由研修小組提出初步修法草案，以供研修委員會作深入討論及修

正，原預計 2 年定稿，但 2 年期限屆至，修法小組《涉外民事法律適用法修正草案》尚

未完全定稿。138

自 1998 年至 2007 年間，「司法院《涉外民事法律適用法》研究修正委員會」已有 4

個草案版本，分別為《原稿》、《初稿》、《第一稿》139及《討論稿》。《原稿》從

1999 年 3 月開始討論至 2000 年 3 月，即第二次會議討論至第五次會議，該條文共計有一

百四十四條，內容體系分為：第一章總則；第二章涉外民事事件之程序，又分為第一節

涉外民事事件之管轄、第二節當事人能力與訴訟能力；第三章法律之適用，又分為第一

節通則，第二節應適用之法律，該節又包括第一款自然人、第二款法人、第三款法律行

為、第四款債、第五款物權、第六款親屬、第七款繼承、第八款破產；第四章外國法院

確定判決或裁定之承認；第五章附則。140《初稿》是從 2001 年 5 月開始討論至 2002 年 5

月，即第六次會議討論至第十六次會議，該條文共計有六十七條，內容體系分為：第一

章通則；第二章準據法，該章分為第一節人、第二節法律行為、第三節債、第四節物

權、第五節親屬、第六節繼承；第三章附則。141《第一稿》則從 2003 年 9 月第十七次會

議開始討論，該條文共計有六十條，內容體系分為：第一章通則；第二章權利主體；第

三章債；第四章物權；第五章親屬；第六章繼承；第七章附則。142最後《討論稿》延續

《第一稿》之立法精神，小幅度調整條文內容，該條文共計有六十三條，立法體系分

為：第一章通則；第二章權利主體；第三章法律行為之方式及代理；第四章債；第五章

物權；第六章親屬；第七章繼承；第八章附則。143

由以上可知，《原稿》體系完備、內容豐富，為「中國際私法體系」；《初稿》、

138 賴來焜，《基礎國際私法學》，頁260-261。 139 臺灣地區《涉外民事法律適用法》修正草案各版本名稱介紹，請參閱王志文，〈涉外民事法律適用法之檢討與修正〉，《華岡法粹》，第31期，2004年5月，頁1-46。 140 《原稿》詳細條文及討論內容，請參閱司法院編印，《司法院涉外民事法律適用法研究修正資料彙編（一）》（台北：司法院，2002年），頁35-332。 141 《初稿》詳細條文及討論內容，請參閱司法院編印，《司法院涉外民事法律適用法研究修正資料彙編（一）》，頁341-810。 142 《第一稿》詳細條文及修正草案總說明，請參閱《司法院司法最新動態訊息》查詢，〈http://www.judicial.gov.tw/〉，最後上網檢視日期：2008年8月11日。 143 司法院編印，《涉外民事法律適用法研究修正資料（民國94年11月25日會議資料）》（台北：司法院，2005年），頁1。

54

《第一稿》與《討論稿》，相較於《原稿》內容就粗略許多，且僅限於「準據法選

擇」，為「小國際私法體系」。144

第二節 國際私法趨同化與統一化之研究

第一項 國際私�