ศาสตราจารย์ ดร.ประสทิธ์ิ เอกบตุร คณบดี คณะนิติศาสตร์ปรีดี พนมยงค์

มหาวิทยาลยัธุรกิจบณัฑิตย์ ศาสตราจารย์พิเศษ คณะนิติศาสตร์ และ รัฐศาสตร์ มหาวิทยาลยัธรรมศาสตร์

1. ความเป็นมาและพฒันาการทางกฎหมายของอาเซียน

2. การรวมตวัทางกฎหมายของอาเซียน

3. บอ่เกิดกฎหมายของอาเซียน

ปฏิญญากรุงเทพฯ (Bangkok Declaration) กบัจดุมุง่หมายในการ

ก่อตัง้อาเซียน

ความร่วมมือของอาเซียน (ASEAN cooperation) ในฐานะท่ีเป็น

ลกัษณะทางกฎหมายของอาเซียนในระยะเร่ิมแรก

1. ความร่วมมือทางด้านการเมือง

2. ความร่วมมือทางด้านเศรษฐกิจ

3. ความร่วมมือทางด้านสงัคมและวฒันธรรม

สามเสาหลกัของประชาคมอาเซียน การรวมตวัทางการเมืองไปสู ่ประชาคมการเมืองและความมัน่คงอาเซียน

(APSC: ASEAN Political-Security Community)

การรวมตวัทางสงัคมไปสู ่ประชาคมสงัคมและวฒันธรรมอาเซียน (ASCC: ASEAN Socio-Cultural Community) การรวมตวัทางเศรษฐกิจไปสู ่ประชาคมเศรษฐกิจอาเซียน (AEC: ASEAN Economic Cooperation)

1. บอ่เกิดอนัดบัแรก (primary sources) 1. สนธิสญัญา

2. จารีตประเพณีระหวา่งประเทศ

3. หลกักฎหมายทัว่ไป

2. บอ่เกิดอนัดบัรอง (secondary sources) 1. มติท่ีประชมุ (decisions) 2. คําเสนอแนะ (recommendations) 3. ความเห็น (opinions) 4. การกระทําฝ่ายเดียว (unilateral acts) 5. ข้อผกูพนัทางการเมือง (political commitments)

1. ASEAN เป็นองค์การระหวา่งประเทศ

2. ASEAN ไมใ่ชอ่งค์การเหนือรัฐและไมมี่โครงสร้างอยา่งสหภาพยโุรป

กฎบตัรอาเซียน ค.ศ. 2008 เป็นสนธิสญัญาก่อตัง้อาเซียน (ASEAN Charter as the constituent instrument)

อาเซียนมีสถานภาพบคุคลทางกฎหมาย (legal personality) เป็นองค์การระหวา่งประเทศ (international organization) (มาตรา 3 กฎบตัรฯ)

สมาชิกทัง้มวลมีสิทธิและหน้าท่ีเทา่เทียมกนัภายใต้กฎบตัรฯ (equal rights and obligations under this Charter) (มาตรา 5.1กฎบตัรฯ)

สมาชิกทัง้มวลมีหน้าท่ีต้องทําตามพนัธกรณีภายใต้กฎบตัรและพนัธกรณีอ่ืนท่ีสมาชิกมีอยู่ตามกฎหมายอาเซียนและกฎหมายระหวา่งประเทศ (มาตรา 5.2 กฎบตัรฯ)

อาเซียนใช้กลไกปรึกษาหารือ (consultation) และฉนัทามติ (consensus) ในการแก้ปัญหาการละเมิดพนัธกรณี หากกลไกดงักลา่วไมไ่ด้ผลจะต้องใช้มติชีข้าด (decision)

ของท่ีประชมุสดุยอดอาเซียน (ASEAN Summit) เข้าแก้ปัญหา (มาตรา 5.3 และมาตรา 20 กฎบตัรฯ)

1. กฎหมายอนัดบัแรก (Primary law) ได้แก ่กฎเกณฑ์ทางกฎหมายท่ีเกิด

จากตราสารทางกฎหมายของอาเซียนท่ีมีลกัษณะเป็นสนธิสญัญา 2. กฎหมายอนัดบัรอง (Secondary law) ได้แก ่กฎเกณฑ์ทางกฎหมาย

ท่ีเกิดจากตราสารทางการเมืองท่ีมิได้กอ่ให้เกิดพนัธกรณีทางกฎหมายแตก่่อให้เกิด

พนัธกรณีทางการเมือง เชน่ ปฏิญญา (declarations) ความเห็นตา่งๆ

ในทางการเมือง (political opinions) หรือการแสดงเจตนาหวงัดี

ในทางการเมืองในรูปแบบตา่งๆเชน่ การทําข้อตกลงสภุาพบรุุษ (gentlemen agreements) ความตกลงฉนัท์มิตร (concords or amicable arrangement) ฯลฯ

แม้วา่มาตรา 5.2 กฎบตัรฯจะกําหนดให้สมาชิกต้องปฏิบตัติามพนัธกรณีด้วยการดําเนินมาตรการท่ีจําเป็น รวมถงึการตรากฎหมายภายในให้สอดคล้องกบัพนัธกรณีท่ีสมาชิกมีอยูก็่ตาม แตก็่เป็นพนัธกรณีในลกัษณะของพนัธกรณีระหว่างประเทศภายใต้สนธิสญัญาและกฎหมายระหวา่งประเทศตามปกติ หาใชก่ารก่อตัง้อาเซียนให้เป็นองค์การเหนือรัฐหรือทําให้กฎหมายอาเซียนเป็นกฎหมายสงูสดุโดยตรงแตป่ระการใด

ดงันัน้ การจะนําหลกัการและกฎเกณฑ์ตา่งๆของอาเซียนมาใช้เป็นกฎหมายภายใน จงึต้องมีการแปลงสภาพกฎหมายอาเซียนท่ีเป็นพนัธกรณีระหวา่งประเทศมาเป็นกฎหมายภายในก่อน โดยเฉพาะกรณีของประเทศไทยท่ียดึถือทฤษฎีทวินิยม (Dualism) ศาลไทยยอ่มไม่อาจตดัสนิคดีโดยการนําเอากฎเกณฑ์ท่ีเป็นกฎหมายอาเซียนมาตดัสนิคดีโดยตรงได้ หากกฎเกณฑ์นัน้ยงัไม่มีการแปลงสภาพเป็นกฎหมายภายในก่อน

ปัญหาคือจําเป็นหรือไมท่ี่ต้องทําตามวิธีการแก้ปัญหาขององักฤษด้วยการตราพระราชบญัญตัิให้กฎหมายของประชาคมอยูเ่หนือกฎหมายองักฤษ คือ European Community Act 1972 คําตอบคือ ยงัไมจํ่าเป็นท่ีจะต้องทําเช่นนัน้

1. โครงสร้างของ ASEAN 2. อํานาจหน้าท่ีของ ASEAN

1. ท่ีประชมุสดุยอดอาเซียน (ASEAN Summit) 2. คณะมนตรีประสานงานอาเซียน (ASEAN Coordinating Council) 3. คณะมนตรีประชาคมอาเซียน (ASEAN Community Councils) 4. องค์กรระดบัรัฐมนตรีอาเซียนเฉพาะสาขา (ASEAN Sectoral Ministerial

Bodies) 5. เลขาธิการและสํานกังานเลขาธิการอาเซียน (Secretary-General of

ASEAN and ASEAN Secretariat) 6. คณะกรรมการผู้แทนถาวรประจําอาเซียน (Committee of Permanent

Representatives to ASEAN) 7. สํานกังานเลขาธิการแหง่ชาติสมาชิกอาเซียน (ASEAN National

Secretariats) 8. องค์กรสิทธิมนษุยชนอาเซียน (ASEAN Human Rights Body) 9. มลูนิธิอาเซียน (ASEAN Foundation) 10. ประธานอาเซียน (Chairman of ASEAN)

ที่ประชุมสุดยอดอาเซียน (ASEAN Summit) เป็นท่ีประชมุของประมขุหรือหวัหน้ารัฐบาลของรัฐสมาชิก มีอํานาจหน้าท่ี ดงันี ้

1) เป็นองค์กรสงูสดุในการกําหนดนโยบายของอาเซียน (supreme policy-making body of ASEAN) (มาตรา 7.1(a) กฎบตัรฯ)

2) เป็นองค์กรในการพิจารณา ให้นโยบายแนะนําและตดัสนิใจ ในเร่ืองท่ีสําคญัในการทําให้วตัถปุระสงค์ของอาเซียนบรรลผุล รวมทัง้ในเร่ืองท่ีเป็นผลประโยชน์สําคญัของรัฐสมาชิกและเร่ืองท่ีคณะมนตรีประสานงานอาเซียน

(ASEAN Coordinating Council) คณะมนตรีตา่งๆของประชาคมอาเซียน (ASEAN Community Councils) และองค์กรระดบัรัฐมนตรีรายสาขาของอาเซียน (ASEAN Sectoral Ministerial Bodies) สง่เร่ืองมาให้พิจารณาตดัสนิใจ (มาตรา 7.2 (b) กฎบตัรฯ)

3) สัง่การให้รัฐมนตรีท่ีเก่ียวข้องในแตล่ะคณะมนตรีตามแตก่รณีให้จดัประชมุ

เฉพาะกิจและหารือประเดน็สําคญัของอาเซียนท่ีคาบเก่ียวกบัอํานาจหน้าท่ีของ

คณะมนตรีประชาคมอาเซียนต่างๆ ทัง้นี ้คณะมนตรีประสานงานอาเซียนจะ

ดําเนินการให้มีข้อบงัคบัการประชมุขึน้เพ่ือการนี ้ด้วยการดําเนินการให้มีการรับ

เอาข้อบงัคบัการประชมุในคณะมนตรีประสานงาน (มาตรา 7.2 (c) กฎบตัรฯ)

4) พิจารณาสถานการณ์ฉกุเฉินกระทบตอ่อาเซียนและกําหนดมาตรการท่ี

เหมาะสม (มาตรา 7.2 (d) กฎบตัรฯ)

5) ตดัสนิใจในเร่ืองท่ีมีการเสนอตอ่ท่ีประชมุสดุยอดอาเซียนภายใต้บทบญัญติั

หมวด 7 และ 8 (มาตรา 7.2 (e) กฎบตัรฯ) 6) อนมุติัการจดัตัง้และยบุองค์กรรัฐมนตรีรายสาขารวมถงึสถาบนัอ่ืนๆของ

อาเซียน (มาตรา 7.2 (f) กฎบตัรฯ) 7) แตง่ตัง้เลขาธิการของอาเซียนท่ีมีชัน้และสถานะเทียบเทา่รัฐมนตรีโดยได้รับ

ความไว้วางใจและความพอใจจากประมขุของรัฐหรือหวัหน้ารัฐบาลตาม

คําแนะนําของท่ีประชมุรัฐมนตรีตา่งประเทศอาเซียน (มาตรา 7.2 (g) กฎบตัรฯ)

คณะมนตรีประสานงานอาเซียนประกอบด้วยรัฐมนตรีตา่งประเทศของประเทศสมาชิก

อาเซียน ประชมุปีละ 2 ครัง้ (มาตรา 8.1กฎบตัรฯ) มีอํานาจหน้าท่ีตามมาตรา 8.2 ของ

กฎบตัรฯ ดงันี ้

1) เตรียมการประชมุสดุยอดอาเซยีน

2) ประสานงานการดาํเนินการตามข้อตกลงและมติของการประชมุสดุยอดอาเซยีน

3) ประสานงานกบัคณะมนตรีประชาคมอาเซยีน

4) ประสานการเสนอรายงานของคระมนตรีประชาคมอาเซียนตอ่ที่ประชมุสดุยอดอาเซียน

5) พิจารณารายงานประจําปีและรายงานของเลขาธิการอาเซียน

6) เห็นชอบการแตง่ตัง้และการพ้นจากตาํแหนง่ของรองเลขาธิการอาเซียนตามข้อเสนอของเลขาธิการ

อาเซียน

7) ปฏิบตัิภารกิจอื่นตามกฎบตัรนีห้รือหน้าที่อืน่ตามที่ได้รับมอบหมายจากท่ีประชมุสดุยอดอาเซียน

ทัง้นี ้ให้เจ้าหน้าที่อาวโุสทําหน้าที่สนบัสนนุคณะมนตรีประสานงานอาเซยีน (มาตรา 8.3)

ประชาคมอาเซียน (AC:ASEAN Community) ประกอบไป

ด้วยคณะมนตรีประชาคมอาเซียนสามประเภทท่ีถือเป็น 3 เสาหลกั (the three pillars) ของประชาคมอาเซียน (มาตรา 9 กฎบตัรฯ)

1.คณะมนตรีประชาคมการเมืองและความมัน่คงอาเซียน (APSCC: ASEAN Political-Security Community Council)

2.คณะมนตรีประชาคมเศรษฐกิจอาเซียน (AEC: ASEAN Economic Community)

3.คณะมนตรีประชาคมสงัคมและวฒันธรรมอาเซียน (ASCCC: ASEAN Socio-Cultural Community Council)

แตล่ะเสาหลกัมิได้มีฐานะเป็นคณะมนตรีบริหารอย่างคณะมนตรีแหง่สหภาพยโุรป (Council of the EU) ที่นิยมเรียกกนัวา่ the Council of Ministers และมิได้มีฐานะเป็นคณะกรรมาธิการบริหารเฉพาะเร่ืองเหมือนอย่าง the European Commission แตท่วา่เป็นคณะมนตรีที่มีอํานาจหน้าที่ในการ

1.ทําให้มัน่ใจวา่จะมีการดําเนินการตามมติท่ีประชมุสดุยอดอาเซยีน

2.ประสานงานของสาขาตา่งๆท่ีอยู่ภายใต้การดแูลของตนรวมถึงงานที่คาบเก่ียวระหวา่งเสาหลกัทัง้สาม

3.เสนอรายงานและข้อเสนอแนะตอ่ที่ประชมุสดุยอดอาเซียน (มาตรา 9.4 กฎบตัรฯ) ACCs แตล่ะคณะมนตรีฯ จะประชมุอย่างน้อยปีละ 2 ครัง้โดยมีรัฐมนตรีที่เหมาะสม

มาจากรัฐสมาชิกเป็นประธานอาเซยีน (มาตรา 9.5 กฎบตัรฯ) และมีเจ้าหน้าท่ีอาวโุสทาํ

หน้าท่ีสนบัสนนุ (มาตรา 9.6 กฎบตัรฯ)

ยดึถือเสรีภาพในการเคล่ือนย้าย (free movement) 4 ประการ ได้แก ่

1. เสรีภาพในการเคล่ือนย้ายสนิค้า (free movement on goods)

2. เสรีภาพในการเคล่ือนย้ายบริการ (free movement on services)

3. เสรีภาพในการเคล่ือนย้ายเงินทนุ (free movement on capital)

4. เสรีภาพในการเคล่ือนย้ายแรงงานท่ีมีฝีมือ (free movement on skilled labour)

เร่งจดัตัง้ประชาคมเศรษฐกิจอาเซียนและเขตการค้าเสรีอาเซียนให้เสร็จเร็วขึน้ทนัใน

ปี 2015

เป็นองค์การท่ียดึกฎหมายเป็นพืน้ฐานในการดําเนินงาน (rule based organization)

เป็นเขตการค้าเสรีของอาเซียน (ASEAN FTA) มุง่ลดและขจดัอปุสรรคทางการค้า

ทัง้ประเภทท่ีเป็นภาษีศลุกากรและท่ีมิใชภ่าษีศลุกากร โดยมีจดุเร่ิมต้นมาจาก CEPT Scheme for AFTA ปัจจบุนั ASEAN-6 ลดกําแพงภาษีลงเหลือ 0-5% แล้ว

ประเทศ CLMV ลดกําแพงภาษีแล้วบางสว่น โดยมีสนิค้าประมาณ 80% ของ

ประเทศกลุม่นีจ้ดัเข้ามาอยูใ่นบญัชีรายการลดหยอ่นภาษีศลุกากร (Ils) และ

ประมาณ 66% ของสนิค้าเหลา่นีมี้การลดภาษีศลุกากรลงเหลือ 0-5%

Competition Policy Consumer Protection Customs External Economic Relations Industry Intellectual Property Services Small & Medium Enterprises Standard & Conformance

ASEAN Ministers on Energy Meeting (AMEM)

ASEAN Ministerial Meeting on Agriculture and Forestry (AMAF) ASEAN Finance Ministers Meeting (AFMM) ASEAN Investment Area Council (AIA) ASEAN Ministerial Meeting on Minerals (AMMin) ASEAN Mekong Basin Development Cooperation (AMBDC) ASEAN Transport Ministers Meeting (ATM) ASEAN Telecommunications and IT Ministers Meeting

(TELMIN) ASEAN Tourism Ministers Meeting (M-ATM)

1. หลกัการพืน้ฐานทางกฎหมายของ ASEAN 2. การเปิดเสรีการค้า การเงิน และ การลงทนุของ ASEAN 3. ความสมัพนัธ์ภายในและภายนอกของ ASEAN

หลกัการเปิดเสรีทางการค้า (trade liberalization) หลกัการตา่งตอบแทนทางการค้า (trade liberalization) หลกัการไมเ่ลือกปฏิบตัิทางการค้า (non-discrimination) หลกัการปฏิบตัิท่ีพิเศษและแตกตา่งแก่ประเทศ CLMV

2.1 การเปิดเสรีด้านการค้า

(1) การลดและขจดัอปุสรรคทางการค้า

(2) การขยายสทิธิประโยชน์ทางการค้าภายในกลุม่ประเทศสมาชิก

(3) การขยายความสมัพนัธ์ทางการค้ากบัประเทศคูค้่า

2.2 การเปิดเสรีการลงทนุ

(1) ASEAN Investment Area (AIA) (2) การสง่เสริมและคุ้มครองการลงทนุ 2.3 ความสมัพนัธ์ภายในและภายนอกของอาเซียน

(1) Intra-ASEAN (2) ASEAN External Relations

ASEAN + 3 (จีน ญ่ีปุ่ น เกาหลี) ASEAN + 6 (จีน ญ่ีปุ่ น เกาหลี อินเดีย ออสเตรเลีย นิวซีแลนด์)

ASEAN กบั คูเ่จรจาอ่ืน คานาดา สหภาพยโุรป ปากีสถาน รัสเซีย สหรัฐอเมริกา

และองค์การระหวา่งประเทศอ่ืน เชน่ UNDP, ANDEAN Group, UN, ESCAP, ADB etc.

1. กลไกการระงบัข้อพิพาททัว่ไปในกฎบตัรอาเซียน ค.ศ. 2008 2. กลไกการระงบัข้อพิพาทเฉพาะ

2.1 ด้านการเมือง

2.2 ด้านเศรษฐกิจ

2.3 ด้านอ่ืนๆ

3. วิธีการระงบัข้อพิพาทของ ASEAN ตามข้อตกลงเฉพาะอ่ืนๆ

กลไกภายใต้กฎบัตรอาเซียนตามมาตรา 22,23 Art. 22.1 “Member States shall endeavour to resolve peacefully all

disputes in a timely manner through dialogue, consultation and negotiation”

Art. 22.2 “ASEAN shall maintain and establish dispute settlement mechanisms in all fields of ASEAN cooperation”

Art. 23.1 “Member States which are parties to a dispute may at any time agree to resort to good offices, conciliation or mediation in order to resolve the dispute within an agreed time limit.”

Art.23.2 “Parties to the dispute may request the Chairman of ASEAN or the Secretary-General of ASEAN, acting in an ex-officio capacity, to provide good offices, conciliation or mediation.”

1. Mutual respect for the independence, sovereignty, equality, territorial integrity,

and national identity of all nations;

2. The right of every State to lead its national existence free from external interference, subversion or coercion;

3. Non-interference in the internal affairs of one another;

4. Settlement of differences or disputes by peaceful manner;

5. Renunciation of the threat or use of force; and

6. Effective cooperation among themselves

การระงบัข้อพพิาทเดมิเป็นการระงบัข้อพพิาททางการเมืองเป็นหลักโดยใช้อนุสัญญาว่าด้วย

มติรภาพและความร่วมมือในเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ Treaty of Amity and Cooperation in Southeast Asia, Indonesia, 24 February 1976 (TAC) has 6 basic principles as follow;

(1) พิธีสารในฐานะท่ีเป็นกฎเกณฑ์เพ่ิมเติมพิเศษ (special and additional rules) ตาม

มาตรา 1 วรรค 2 พิธีสารฯ (2) การปรึกษาหารือ (consultations) ตามมาตรา 2 พิธีสารฯ (3) การจดัเจรจา (good offices) การประนีประนอม (conciliation) การไกล่เกลี่ย

(mediation) ตามมาตรา 3

(4) การตัง้คณะพิจารณา (Panel) โดย SEOM (Senior Economic Officials Meeting) ตามมาตรา 4 และมาตรา 5 พิธีสารฯ

(5) การเปลี่ยนรายงานของคณะพิจารณาเป็นคําตดัสินโดย SEOM ตาม

มาตรา 7 พิธีสารฯ (6) การขอให้ SEOM อทุธรณ์ไปท่ี AEM (ASEAN Economic Ministers) ตามมาตรา

8 พิธีสารฯ

พธีิสารกลไกการระงับข้อพพิาทของอาเซียน 1996, 2004 และ 2010

(ASEAN Protocol on Dispute Settlement Mechanism of 1996, 2004 and 2010)

Charter of the ASEAN University Network , 1992

ตราสารเฉพาะของอาเซียน ซึ่งได้กาํหนดกลไกการระงับข้อพพิาทไว้

เฉพาะสาํหรับตราสารนัน้ๆ เช่น

การระงบัข้อพิพาทโดยการปรึกษาหารือและฉนัทามติ (Consultation & Consensus)

การระงบัข้อพิพาทโดยมติท่ีประชมุสดุยอดอาเซียน (ASEAN Summit)

การระงบัข้อพิพาทในกรอบเขตการลงทนุอาเซียน (AIA)

การระงบัข้อพิพาทในกรอบของเขตการค้าเสรีอาเซียน (AFTA)

การระงบัข้อพิพาทในกรอบขององค์การการค้าโลก (WTO)

Legal Harmonization in 4 major laws 1.Trade Law 2. Investment Law 3. Immigration Law 4. Banking Law and Security Law