๑...
42
๑ เอกสารประกอบการบรรยาย สรุปประเด็นสําคัญของกฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองไทย และ กฎหมายวิธีพิจารณาเรื่องทางปกครองเยอรมัน โดย รองศาสตราจารย์ ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
Transcript of ๑...
๑
เอกสารประกอบการบรรยาย
สรปประเดนสาคญของกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองไทย
และ
กฎหมายวธพจารณาเรองทางปกครองเยอรมน
โดย
รองศาสตราจารย ดร.วรเจตน ภาครตน
คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร
๒
I
กฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองไทย
๑. ความหมายและความสาคญของกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง
กฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองเปนกฎหมายทกาหนดกฎเกณฑทวไปเกยวกบการปฏบต
หนาทขององคกรเจาหนาทฝายปกครองโดยเฉพาะอยางยงเกยวกบกระบวนการออกคาสงทางปกครองและ
ขนตอนการปฏบตภายหลงจากทไดออกคาสงทางปกครองแลว แมวาเนอหาสวนใหญของกฎหมายวธ
ปฏบตราชการทางปกครองจะเกยวของกบ “วธพจารณา”เรองทางปกครอง ซงถอเปนกฎหมายวธ สบญญตก
ตาม แตกฎหมายฉบบนกมเนอหาบางสวนทเปนกฎหมายสารบญญตดวย เชน บทบญญตทเกยวกบคาสงทาง
ปกครองและขอกาหนดประกอบในคาสงทางปกครอง เปนตน
กฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองเปนกฎหมายทความสาคญมากฉบบหนง เพราะเปนกฎหมาย
หลกทกาหนดขนตอนและวธการปฏบตงานขององคกรเจาหนาทฝายปกครอง ทงนเพอใหการใชบงคบ
กฎหมายปกครองเฉพาะเรองเปนไปอยางมประสทธภาพและมระบบระเบยบ นอกจากนกฎหมายวธปฏบต
ราชการทางปกครองยงไดประกนสทธและกาหนดหนาทของเอกชนในกระบวนวธพจารณาเรองทาง
ปกครองไวอยางชดเจนและเปดโอกาสใหเอกชนเขามามบทบาทในกระบวนวธพจารณาเรองทางปกครอง
อกดวย
๒. ความเปนมาของกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองของไทย
หลกการเกยวกบวธปฏบตราชการทางปกครองกอนทจะไดมการตราพระราชบญญตวธปฏบต
ราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ นน มปรากฏอยบางแลวในกฎหมายฉบบตาง ๆ โดยเฉพาะอยางยง
วธการและระยะเวลาในการอทธรณคาสงทางปกครอง อยางไรกตามกฎหมายเหลานนไมไดบญญต
รายละเอยดเพยงพอทจะชวยใหการพจารณาเรองทางปกครองเปนไปอยางมประสทธภาพและยตธรรม
ในทางวชาการไดมการเสนอแนะใหจดทากฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองมาตงแต พ.ศ. ๒๕๒๘0
1
สวนในทางปฏบตนนสานกงานคณะกรรมการกฤษฎกาไดพยายามผลกดนใหมการวางระเบยบบางสวน
เกยวกบการปฏบตราชการทางปกครองขนใน พ.ศ. ๒๕๓๒1
2 แตไมประสบความสาเรจ แมกระนนกตาม ใน
เวลาตอมาคณะรฐมนตรในสมยพลเอกชาตชาย ชณหะวณ กไดออกระเบยบสานกนายกรฐมนตรวาดวยการ
ปฏบตราชการเพอประชาชนของหนวยงานของรฐ พ.ศ. ๒๕๓๒ กาหนดใหหนวยงานของรฐตองปฏบต
1 ด สมยศ เชอไทย, ปญหาทางทฤษฎในการจดทาประมวลกฎหมายวธปฏบตราชการ, วารสารนตศาสตร ปท ๑๕ ฉบบท ๔
(๒๕๒๘), หนา ๑๔๑–๑๕๑. 2 ด คาวนจฉยคณะกรรมการวนจฉยรองทกข ท ๒๔/๒๕๓๒, หนา ๖๗–๗๘.
๓
ทงนโดยมคณะกรรมการวาดวยวธปฏบตราชการเพอประชาชนของหนวยงานของรฐทาหนาทกากบดแลให
หนวยงานของรฐปฏบตตามระเบยบนดวย ตอมาในสมยรฐบาลนายอานนท ปนยารชน ไดมคาสงแตงตง
คณะกรรมการยกรางกฎหมายเกยวกบวธพจารณาทางปกครองขนตามขอเสนอของสานกงานคณะกรรมการ
กฤษฎกา ทงนโดยคณะกรรมการชดดงกลาวไดอาศยรฐบญญตวาดวยวธพจารณาเรองทางปกครองหรอวธ
ปฏบตรฐการทางปกครองของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน(Verwaltungsverfahrensgesetz 1976)
เปนแนวทางในการยกราง และไดจดทารางกฎหมายเสนอไปยงรฐบาลเมอวนท ๑๗ กนยายน ๒๕๓๔
อยางไรกตามรฐบาลมไดเสนอรางกฎหมายดงกลาวเขาสการพจารณาของสภานตบญญตแหงชาตจนกระทง
รฐบาลสนอาย ตอมาในสมยรฐบาลนายชวน หลกภย ไดมการแตงตงคณะกรรมการพฒนาระบบบรหาร
ราชการแผนดน และคณะกรรมการดงกลาวไดแตงตงคณะอนกรรมการยกรางกฎหมายเกยวกบวธพจารณา
ทางปกครองเพอใหทาหนาทพจารณาเรองดงกลาว คณะอนกรรมการไดจดทารางพระราชบญญตวธ
พจารณาทางปกครอง พ.ศ. …. เสนอคณะกรรมการฯ และคณะกรรมการไดนาเสนอตอคณะรฐมนตรเมอ
วนท ๕ ตลาคม ๒๕๓๖ หลงจากทไดมการพจารณาและไดรบขอสงเกตจากหนวยงานตางๆ แลว กไดมการ
ปรบปรงแกไขพรอมทงเปลยนชอกฎหมายเปน “รางพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ….”
อยางไรกตามรางกฎหมายดงกลาวยงมทนไดเขาสการพจารณาของสภาผแทนราษฎร กปรากฏวามการยบ
สภาไปเสยกอน ตอมาในสมยรฐบาลนายบรรหาร ศลปอาชา รฐบาลไดหยบยกรางกฎหมายดงกลาวขนมา
พจารณาและไดเสนอรางกฎหมายดงกลาวตอสภาผแทนราษฎร รางพระราชบญญตวธปฏบตราชการทาง
ปกครองไดผานการพจารณาของรฐสภาและไดประกาศใชเปนกฎหมายโดยมผลใชบงคบตงแตวนท ๑๔
พฤษภาคม พ.ศ. ๒๕๔๐
๓. ขอบเขตการบงคบใชกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง
พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองเปน “กฎหมายกลาง” หรอ “กฎหมายทวไป”สาหรบ
การใชอานาจหนาทในทางปกครองขององคกรเจาหนาทของรฐเกยวกบการออก “คาสงทางปกครอง”3การท
กฎหมายฉบบนเปนกฎหมายทวไปยอมหมายความวา หากมกฎหมายเฉพาะกาหนดหลกเกณฑและวธการ
ปฏบตงานขององคกรเจาหนาทฝายปกครองในการออกคาสงทางปกครองไวอยางไร เจาหนาทกจะตอง
ปฏบตไปตามกฎหมายเฉพาะนน เวนแตกรณทไมมกฎหมายเฉพาะกาหนดหลกเกณฑและวธการปฏบตงาน
3มขอสงเกตวาถงแมพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ มาตรา ๕ จะไดใหความหมายของคาวา
“วธปฏบตราชการทางปกครอง” วา การเตรยมการและการดาเนนการของเจาหนาทเพอจดใหมคาสงทางปกครองหรอกฎ
และรวมถงการดาเนนการใดๆ ในทางปกครองตามพระราชบญญตน กตาม แตหากพเคราะหพระราชบญญตวธปฏบต
ราชการทางปกครองทงฉบบแลว จะพบวาไมมมาตราใดหรอสวนใดกาหนดเกยวกบกระบวนการหรอขนตอนในการออก
“กฎ” เลย
๔
ไว หรอมกฎหมายเฉพาะ แตหลกเกณฑดงกลาวมลกษณะทประกนความเปนธรรมไวต ากวาหลกเกณฑท
บญญตไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการฯหรอกฎหมายเฉพาะกาหนดมาตรฐานในการปฏบตราชการ
ไวต ากวามาตรฐานการปฏบตราชการในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ องคกรเจาหนาท
ฝายปกครองจะใชกฎหมายเฉพาะฉบบนนไมได แตจะตองใชพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง
ฯ บงคบแกกรณ อยางไรกตามถาเปนกรณของขนตอนและระยะเวลาอทธรณหรอโตแยงทกาหนดไวใน
กฎหมายเฉพาะ เจาหนาทจะตองใชกฎหมายเฉพาะนนๆ บงคบแกขนตอนและระยะเวลาอทธรณหรอโตแยง
เสมอทงนโดยมพกตองคานงวาขนตอนและระยะเวลาอทธรณหรอโตแยงนนจะมหลกประกนความเปน
ธรรมหรอมมาตรฐานในการปฏบตราชการตากวาหลกเกณฑในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทาง
ปกครองฯ หรอไม3
4
ดวยเหตดงกลาว หากเปนกรณทกฎหมายเฉพาะกาหนดหลกเกณฑและวธการในการออกคาสงทาง
ปกครองไว องคกรเจาหนาทฝายปกครองยอมตองเปรยบเทยบกฎเกณฑในกฎหมายเฉพาะทตนรบผดชอบ
บงคบการกบกฎเกณฑในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองวา กฎหมายเฉพาะกาหนด
หลกเกณฑทประกนความเปนธรรมหรอมมาตรฐานในการปฏบตราชการไมตากวาหลกเกณฑทกาหนดไว
ในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองหรอไม ถาใช องคกรเจาหนาทฝายปกครองยอมจะตองใช
กฎเกณฑทปรากฏในกฎหมายเฉพาะนนบงคบแกกรณ ถาไมใช องคกรเจาหนาทฝายปกครองจะนากฎเกณฑ
ในกฎหมายเฉพาะทตนบงคบการอยไปบงคบแกกรณไมได แตจะตองใชกฎเกณฑในพระราชบญญตวธ
ปฏบตราชการทางปกครองแทน
คาวา “หลกเกณฑทประกนความเปนธรรม” หมายถง หลกเกณฑทพจารณาจากมมมองของผท
จะตองตกอยภายใตบงคบคาสงทางปกครองตลอดจนในทางภาวะวสยแลว เปนหลกเกณฑจะทาใหบคคล
ดงกลาวมโอกาสตอสปองกนสทธของตน หรอเรยกรองใหมการบงคบตามสทธของตนไดในฐานะทตนเปน
ประธานแหงสทธ ไมใชวตถทรฐมงกระทาตอ เชน ในกระบวนการสอบสวนความผดทางวนย (ซงเปน
กระบวนพจารณาเรองทางปกครอง) กอนทาคาวนจฉยจะตองมการแจงสรปขอเทจจรงทพจารณาไดให
คกรณทราบกอน4
5 ดงนถอวาเปนกรณทกฎหมายเฉพาะเกยวกบการสอบสวนความผดทางวนยมหลกเกณฑ
ประกนความเปนธรรมไมตากวาหลกเกณฑทกาหนดในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง ซง
กาหนดเฉพาะสทธขอตรวจดเอกสารทเกยวกบตนเทานน 5
6 องคกรเจาหนาทฝายปกครองจงตองใชกฎเกณฑ
4มาตรา ๓ พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ 5ด ขอ ๑๒ วรรคสาม กฎ ก.พ. ฉบบท ๖ (พ.ศ. ๒๕๑๘) ออกตามความในพระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอน พ.ศ.
๒๕๑๘ 6มาตรา ๓๑ พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙
๕
ทไดรบการบญญตไวในกฎหมายเฉพาะในเรองนน คอ จะตองแจงสรปขอเทจจรงทพจารณาไดใหคกรณ
ทราบกอน อยางไรกตามในกระบวนการสอบสวนความผดทางวนย มกฎเกณฑอยขอหนงกาหนดวา ในการ
สอบปากคาผถกกลาวหา หามมใหบคคลอนอยในทสอบสวน เวนแตบคคลทคณะกรรมการสอบสวน
อนญาตใหอยในทสอบสวนเพอประโยชนแหงการสอบสวน 6
7 ดงนคณะกรรมการสอบสวนจะนาเอา
กฎเกณฑดงกลาวไปใชหามบคคลทถกกลาวหามใหนาทนายความหรอทปรกษาเขามาในการสอบสวน
ไมได เพราะพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ มาตรา ๒๓ บญญตใหคกรณ (ในทน คอ บคคล
ทถกกลาวหา) มสทธนาทนายความหรอทปรกษาของตนเขามาในการพจารณาทางปกครองได กรณนถอวา
กฎหมายเฉพาะ (กฎ ก.พ. ออกตามความในพระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอน พ.ศ. ๒๕๓๕) ม
หลกเกณฑในการประกนความเปนธรรมตากวาหลกเกณฑทกาหนดไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการ
ทางปกครอง7
8
สวนคาวา “มาตรฐานในการปฏบตราชการ” น น หมายถง คณภาพและประสทธภาพในการ
ดาเนนงานภาครฐ 8
9 เชนการใหเหตผลในคาสงทางปกครอง ยอมเปนสงททาใหการปฏบตราชการทาง
ปกครองมมาตรฐานสงขน ดงนน ในกรณทกฎหมายเฉพาะกาหนดใหคาสงทางปกครองททาเปนหนงสอ
บางประเภทเทาน นทองคกรเจาหนา ท ฝายปกครองตองใหเหตผลประกอบการออกคาสงฯ แต
พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ กาหนดใหคาสงทางปกครองททาเปนหนงสอและการยนยน
คาสงทางปกครองเปนหนงสอตองจดใหมเหตผลไวดวย และกาหนดวาเนอหาของเหตผลตองประกอบดวย
อะไรบาง 9
10 ยอมตองถอวาพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ กาหนดมาตรฐานการปฏบต
ราชการในสวนทเกยวกบการใหเหตผลในคาสงทางปกครองไวสงกวากฎหมายเฉพาะ องคกรเจาหนาทฝาย
ปกครองจงตองใหเหตผลประกอบคาสงทางปกครองททาเปนหนงสอทกกรณ เวนแตจะเขาขอยกเวนท
พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ กาหนดไว
“ขอยกเวน” ทไมใหนาพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ไปใชบงคบทกลาวมา
ขางตนนนเปนขอยกเวนในแงของ “หลกเกณฑประกนความเปนธรรมและมาตรฐานในการปฏบตราชการ”
นอกเหนอจากขอยกเวนในแงของ “หลกเกณฑประกนความเปนธรรมและมาตรฐานในการปฏบตราชการ”
ทจะนาพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ไปใชบงคบไมไดดงกลาวมาขางตนแลว ยงม
ขอยกเวนทไมใหนากฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ไปใชบงคบอกกลมหนง ขอยกเวนกลมนเปน
7ขอ ๒๑ กฎ ก.พ. ฉบบท ๑๘ (พ.ศ. ๒๕๔๐) ออกตามความในพระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอน พ.ศ. ๒๕๓๕ 8เปรยบเทยบ ความเหนของคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครอง บนทกเรองเสรจท ๒๐๕/๒๕๔๑ เรอง การ
สอบสวนทางวนยขาราชการพลเรอนสามญ ผถกกลาวหามสทธนาทนายความหรอทปรกษาเขามาในการสอบสวนได
หรอไม 9ด ชยวฒน วงศวฒนศานต, กฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง, ๒๕๔๐, หนา ๑๖๙. 10ด พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ มาตรา ๓๗
๖
ขอยกเวนมใหนาพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ไปใชบงคบกบ “องคกร” และ “ประเภท
ของการปฏบตงาน” ซงมทงสน ๙ กรณดวยกน ทงนดงทบญญตไวในมาตรา ๔ คอ มใหนาพระราชบญญต
วธปฏบตราชการทางปกครองไปใชกบ
๑. รฐสภาและคณะรฐมนตร
รฐสภา คอสภาผแทนราษฎรและวฒสภานนเปนองคกรทใชอานาจนตบญญตตลอดจนอานาจ
ทางการเมองในระดบรฐธรรมนญ ไมใชเปนองคกรทใชอานาจปกครอง แมไมมการบญญตยกเวนไว กไม
อาจนาพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ไปใชบงคบกบรฐสภาไดอยแลว อยางไรกตาม
สานกงานเลขาธการสภาผแทนราษฎรและสานกงานเลขาธการวฒสภา ไมถอวาเปนรฐสภา ดงนนในกรณท
สานกงานเลขาธการของสภาทงสองใชอานาจทางปกครองออกคาสงทางปกครอง สานกงานเลขาธการสภา
ทงสองยอมตองปฏบตตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ เชนกน
สวนคณะรฐมนตรนน เปนองคกรทอาจใชอานาจปกครองได อยางไรกตามกรณนเปนกรณท
พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองยกเวนไวในแงองคกร แมคณะรฐมนตรจะใชอานาจปกครอง
ตามพระราชบญญตเฉพาะเรองออกคาสงทางปกครอง คณะรฐมนตรกไมตกอยภายใตบงคบของ
พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ โดยตรง พงสงเกตวากรณเปนกรณยกเวนสาหรบอานาจ
วนจฉยสงการเกยวกบการออกคาสงทางปกครองของคณะรฐมนตรในฐานะทเปนองคกรกลมเทานน กรณ
รฐมนตรอาศยอานาจตามพระราชบญญตเฉพาะออกคาสงทางปกครอง รฐมนตรตองปฏบตตาม
พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองดวย
๒. องคกรทใชอานาจตามรฐธรรมนญโดยเฉพาะ
องคกรทใชอานาจตามรฐธรรมนญโดยเฉพาะไมวาจะเปนองคกรใดยอมไดรบการยกเวนมตอง
ปฏบตตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง เชน นายกรฐมนตรใชอานาจตามรฐธรรมนญให
คารบรองหรอไมใหคารบรองขอเสนอรางพระราชบญญตเกยวดวยการเงน1 0
11 กรณนนายกรฐมนตรไมไดใช
อานาจตามกฎหมายปกครอง จงไมตองปฏบตตามกฎเกณฑในกฎหมายปกครองและไมอาจถกตรวจสอบ
โดยกฎเกณฑของกฎหมายปกครองไดวาการใชดลพนจ (ทางการเมอง) ดงกลาวเปนไปโดยชอบหรอไม
หรอกรณทวฒสภาอาศยอานาจตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย 1 1
12ถอดถอนบคคลผดารงตาแหนงทาง
การเมอง ขาราชการหรอเจาหนาทของรฐระดบสงออกจากตาแหนง วฒสภาไมไดใชอานาจทางปกครอง จง
ไมจาเปนตองปฏบตตามหลกเกณฑและวธการทบญญตไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง
ถงแมวามตถอดถอนบคคลออกจากตาแหนงจะมลกษณะเปนคาสงอนกระทบตอสทธของบคคลกตาม
11ด รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย (พทธศกราช ๒๕๕๐) มาตรา ๑๔๒ วรรคสอง 12ด รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย (พทธศกราช ๒๕๕๐) มาตรา ๒๗๔
๗
องคกรตามรฐธรรมนญอน เชน คณะกรรมการการเลอกตง คณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรต
แหงชาต หรอคณะกรรมการตรวจเงนแผนดน จะไดรบการยกเวนไมตองตกอยภายใตบงคบของ
พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองกตอเมอองคกรตางๆ เหลานนใชอานาจตามรฐธรรมนญ
โดยตรงเทานน ถาองคกรตามรฐธรรมนญทกลาวมาใชอานาจปกครองตามกฎหมายระดบพระราชบญญต
หรอพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ และการใชอานาจปกครองดงกลาวมลกษณะเปนการเตรยมการ
หรอดาเนนการเพอจดใหมคาสงทางปกครอง องคกรตามรฐธรรมนญเหลานนยอมตองตกอยภายใตบงคบ
พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ดวย
๓. การพจารณาของนายกรฐมนตรหรอรฐมนตรในงานทางนโยบายโดยตรง
งานทางนโยบาย เปนการกระทาในทางการเมอง ไมใชการกระทาทางปกครอง จงไมตองตกอย
ภายใตบงคบของกฎเกณฑในทางกฎหมายปกครอง
๔. การพจารณาพพากษาคดของศาลและการดาเนนงานของเจาหนาทในกระบวนการพจารณาคด
การบงคบคดและการวางทรพย
การพจารณาพพากษาคดของศาลไมวาจะเปนศาลใดเปนการใชอานาจตลาการ ไมใชการใชอานาจ
ปกครอง แมไมมการบญญตเปนขอยกเวนไว กไมอาจนาพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองไปใช
บงคบกบศาลได อยางไรกตามในกรณทผพพากษาหรอตลาการไมไดใชอานาจมหาชนทเปนอานาจตลาการ
ในการพจารณาพพากษาคด แตใชอานาจปกครองตามกฎหมาย และการใชอานาจดงกลาวมลกษณะเปนการ
ออกคาสงทางปกครอง ผพพากษาหรอตลาการผนนยอมตองปฏบตตามกฎเกณฑในพระราชบญญตวธ
ปฏบตราชการทางปกครองดวย
สาหรบการดาเนนงานของเจาหนาทในกระบวนการพจารณาคด การบงคบคด ตลอดจนการวาง
ทรพยนน โดยเหตทเปนเรองทสมพนธใกลชดกบการดาเนนงานของศาล ประกอบกบมกฎหมายเฉพาะท
เกยวของโดยตรง คอ ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง บญญตรายละเอยดตางๆ ไวแลว องคกร
เจาหนาทผปฏบตจงไมตองปฏบตตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง
๕. การพจารณาวนจฉยรองทกขและการสงการตามกฎหมายวาดวยคณะกรรมการกฤษฎกา
ปจจบนคณะกรรมการวนจฉยรองทกขตามพระราชบญญตคณะกรรมการกฤษฎกา ไดถกยกเลกไป
แลว เนองจากมการจดตงศาลปกครองขน ดงนนจงไมมประเดนทจะพจารณาขอยกเวนขอน
๖. การดาเนนงานเกยวกบนโยบายการตางประเทศ
๘
การดาเนนงานเกยวกบนโยบายการตางประเทศ เปนการกระทาในทางการเมอง ไมใชการกระทาท
ใชอานาจปกครอง จงไมตกอยในบงคบของพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง
๗. การดาเนนงานเกยวกบราชการทหารหรอเจาหนาทซงปฏบตหนาททางยทธการรวมกบทหารใน
การปองกนและรกษาความมนคงของราชอาณาจกรจากภยคกคามทงภายนอกและภายในประเทศ
กจการทหารเปนเรองของความมนคง มธรรมชาตและลกษณะเฉพาะ ดงนนหากเปนกรณทเปนเรอง
การปองกนและรกษาความมนคงแหงราชอาณาจกรจากภยคกคามทงภายในและภายนอกประเทศแลว แมวา
การกระทานนจะมลกษณะเปนการออกคาสงทางปกครององคกรเจาหนาทผปฏบตยอมไมตองปฏบตตาม
หลกเกณฑทปรากฏในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ แตในกรณททหารเปนองคกรฝาย
ปกครองทดาเนนการบงคบการตามกฎหมายระดบพระราชบญญตอนมลกษณะเปนการใชอานาจปกครอง ม
การเตรยมการเพอจดใหมคาสงทางปกครอง ทหารยอมตองปฏบตตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทาง
ปกครองดวย
๘. การดาเนนงานตามกระบวนการยตธรรมทางอาญา
กระบวนการยตธรรมทางอาญา เปนกระบวนการใชอานาจของเจาหนาทของรฐทมลกษณะเฉพาะ
ซงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาไดกาหนดหลกเกณฑ ขนตอนการปฏบตไวโดยละเอยดแลว
ตงแตการจบกมผกระทาความผดและการสอบสวนโดยเจาหนาทตารวจ จนกระทงการดาเนนการฟองคด
โดยพนกงานอยการ การดาเนนการดงกลาวจงไมตกอยภายใตบงคบของพระราชบญญตวธปฏบตราชการ
ทางปกครองฯ
๙. การดาเนนกจการขององคการทางศาสนา
การดาเนนกจการขององคการทางศาสนา เชน มหาเถรสมาคม ซงเกดขนตามพระราชบญญตคณะ
สงฆ พ.ศ. ๒๕๐๕ แมวาในหลายกรณจะมลกษณะเปนการใชอานาจทางปกครอง แตโดยเหตทการใชอานาจ
ดงกลาวเปนเรองในทางศาสนจกร มสภาพเฉพาะพเศษ เชน การแตงตง ถอดถอนพระอปชฌาย เจาอาวาส
รองเจาอาวาส หรอพระภกษอนเกยวกบตาแหนงปกครองคณะสงฆตาแหนงอนๆ 1 2
13 การลงนคหกรรมแก
พระภกษ หรอการบงคบใหพระภกษสละสมณเพศ 13
14 ไมสมควรทจะบงคบใหมหาเถรสมาคมตองปฏบตตาม
13ด พระราชบญญตคณะสงฆ พ.ศ. ๒๕๐๕ มาตรา ๒๓ 14ด พระราชบญญตคณะสงฆ พ.ศ. ๒๕๐๕ มาตรา ๒๔ - ๒๗
๙
พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง จงไดบญญตเปนขอยกเวนไว นอกจากทกลาวมาท งหมด
ขางตนแลวฝายบรหารอาจตราพระราชกฤษฎกากาหนดยกเวนมใหนาพระราชบญญตวธปฏบตราชการทาง
ปกครองไปใชบงคบกบองคกรทางปกครองบางองคกรทฝายบรหารเหนวาไมสมควรตกอยภายใตบงคบของ
กฎหมายฉบบนได
อยางไรกตามมขอสงเกตวาในการวนจฉยปญหาทางปกครองน น แมวาจะมกรณทไมอาจนา
บทบญญตในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองไปใชบงคบโดยตรงกตาม กไมตองหามทจะ
นาเอาแนวความคดเบองหลงกฎหมายดงกลาวไปปรบใชกบขอเทจจรงในฐานะทเปนหลกกฎหมายทวไป
ในกรณทไมมกฎหมายลายลกษณอกษรในเรองนนบญญตไวโดยเฉพาะ เชน “หลกการคมครองความเชอมน
ในความคงอยของคาสงทางปกครอง” ซงเปนหลกการทปรากฏอยในเรองการเพกถอนคาสงทางปกครองท
ไมชอบดวยกฎหมาย ยอมสามารถนาไปปรบใชกบการดาเนนการขององคกรทใชอานาจตามรฐธรรมนญได
เชนกนหากการวนจฉยสงการในเรองนนเปนการวนจฉยสงการในทางกฎหมายทอาจถกควบคมตรวจสอบ
ไดโดยองคกรตลาการ14
15
๔. ผมอานาจพจารณาเรองทางปกครอง (เจาหนาท)
ผมอานาจพจารณาเรองทางปกครอง คอ เจาหนาทของรฐซงไดรบการแตงตงใหดารงตาแหนงทม
อานาจพจารณาเรองทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐทไดรบมอบอานาจใหพจารณาเรองทางปกครอง
เอกชนไมใชเจาหนาทของรฐโดยปกตจงไมอาจพจารณาเรองทางปกครองได อยางไรกตามรฐอาจมอบหมาย
ใหเอกชนใชอานาจทางปกครองแทนในบางเรอง ในกรณเชนนยอมถอวาเอกชนเปน “เจาหนาท” ใน
ความหมายของกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง 1 5
16 จงมอานาจพจารณาเรองทางปกครองและออก
คาสงทางปกครองได
การมอานาจในการพจารณาเรองทางปกครองนอกจากจะตองพจารณาในแงการไดรบแตงตงหรอ
ไดรบมอบอานาจแลว ยงจะตองพจารณาในแงเวลาและสถานทดวย ผมอานาจพจารณาเรองทางปกครอง
จะตองใชอานาจนนในระหวางระยะเวลาทตนดารงตาแหนงและในเขตพนททตนมอานาจ การใชอานาจโดย
ฝาฝนเงอนไขดงกลาวยอมกระทบตอความสมบรณของคาสงทางปกครอง
15กรณทเปนการกระทาซงเกดจากการใชอานาจตามกฎหมาย แตศาลปกครองสงสดเหนวามกฎหมายเฉพาะวางแนวทางการ
แกไขปญหาความไมเปนธรรมทางการปกครองไวเปนระบบตางหากแลว ไมใชการกระทาทางปกครองของเจาหนาทของ
รฐ ซงเปนสวนหนงของการใชอานาจบรหารทศาลปกครองจะรบคาฟองไวพจารณาได กเชน การทเจาอาวาส หรอเจาคณะ
ตาบลสงหามพระภกษไมใหปฏบตกจทางศาสนาทเกยวของกบฆราวาส คาสงนเปนคาสงในกจการทางปกครองของคณะ
สงฆตามพระราชบญญตคณะสงฆ พ.ศ. ๒๕๐๕ ไมเปนกรณทศาลปกครองจะเขาไปตรวจสอบได ด คาสงศาลปกครอง
สงสดท ๑/๒๕๔๕ และ ๔/๒๕๔๕ 16 ด มาตรา ๕ พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองพ.ศ. ๒๕๓๙
๑๐
ผมอานาจพจารณาเรองทางปกครองนอกจากจะเปนบคคลคนเดยวทเรยกวา “องคกรเดยว” แลว ยง
อาจเปนคณะบคคล เชน คณะกรรมการ ซงเรยกวา “องคกรกลม” กได พระราชบญญตวธปฏบตราชการทาง
ปกครองไดบญญตการพจารณาเรองทางปกครองของคณะกรรมการไวในหมวด ๕ ซงมสาระสาคญพอสรป
ไดวา คณะกรรมการซงมอานาจพจารณาเรองทางปกครองในเรองใดจะดาเนนการพจารณาเรองทางปกครอง
ไดกตอเมอคณะกรรมการนนมองคประกอบครบตามทกฎหมายกาหนด เมอมการแตงตงคณะกรรมการฯ
ครบแลว คณะกรรมการนนยอมมอานาจพจารณาเรองทางปกครองได แมวาตอมาภายหลงจะปรากฏวาการ
แตงตงกรรมการบางคนจะมชอบดวยกฎหมายหรอปรากฏวากรรมการคนใดคนหนงขาดคณสมบต หรอม
ลกษณะตองหาม กไมสงผลกระทบตอความสมบรณของการพจารณาเรองทางปกครองทกรรมการผนนได
ทาไปในฐานะหนาทของกรรมการแตอยางใด 1 6
17 อยางไรกตามเนองจากคณะกรรมการทมอานาจพจารณา
เรองทางปกครองเปน “องคกรกลม” ดงนนการพจารณาของคณะกรรมการจะมผลสมบรณในทางกฎหมาย
ได กตอเมอไดปฏบตตามหลกเกณฑทกฎหมายบญญต เชน มการนดประชมถกตอง มการเปดโอกาสให
กรรมการทกคนไดแสดงความคดเหน กรรมการมาประชมครบองคประชม และมมตถกตองตามทกฎหมาย
กาหนด เปนตน
เจาหนาททมอานาจพจารณาเรองทางปกครองไมวาจะเปนบคคลหรอคณะบคคล จะตองมความเปน
กลาง หากเจาหนาทผใดมความสมพนธเปนพเศษกบคกรณ เชน เปนญาตกบคกรณ หรอมเหตอนใดซงม
สภาพรายแรงอนอาจสงผลใหการพจารณาเรองทางปกครองไมเปนกลาง เจาหนาทผนนจะทาการพจารณา
เรองทางปกครองไมได ในกรณเชนนใหเจาหนาทผนนหยดการพจารณาเรองทางปกครองไว แลวแจงให
ผบงคบบญชาเหนอตนขนไปชนหนงทราบ เพอทผบงคบบญชาจะไดมคาสงตอไป กรณทเจาหนาทดงกลาว
เปนกรรมการใหกรรมการคนอนพจารณาและลงมตวาจะใหกรรมการผนนปฏบตหนาทในฐานะเปน
กรรมการตอไปหรอไม มตทเหนควรใหกรรมการทมปญหาเรองความเปนกลางปฏบตหนาทตอไป ตองม
คะแนนเสยงไมนอยกวาสองในสามของกรรมการคนอนทไมมปญหาดงกลาว
๕. ผมสวนรวมในการพจารณาเรองทางปกครอง (คกรณ)
คกรณ หมายถง เอกชนทเกยวของในกระบวนพจารณาออกคาสงทางปกครอง ซงไดแก ผยนคาขอ
ผ ค ดคานคาขอ ผ ทอยในบงคบหรอจะอยในบงคบของคาสงทางปกครอง หรอผ ท สทธของตนถก
กระทบกระเทอนจากผลของคาสงทางปกครอง คกรณอาจเปนผเรมกอใหเกดการพจารณาเรองทางปกครอง
ขนหรออาจจะเขามาในกระบวนพจารณารองทางปกครองภายหลงจากทไดมการเรมกระบวนพจารณาฯไป
แลวกได อนงคกรณในกระบวนพจารณาเรองทางปกครองไมจาเปนจะตองเปนบคคลธรรมดาเทานน อาจ
เปนคณะบคคลหรอนตบคคลกได
17 ด มาตรา ๑๙ พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองพ.ศ. ๒๕๓๙
๑๑
ผทจะเปนคกรณในการพจารณาเรองทางปกครองนนจะตองมความสามารถ ซงตามกฎหมายวธ
ปฏบตราชการทางปกครองผทมความสามารถเปนคกรณได คอ ผซงบรรลนตภาวะ ผทแมไมบรรลนตภาวะ
แตมบทกฎหมายเฉพาะกาหนดใหมความสามารถกระทาการในเรองทกาหนดได นตบคคลหรอคณะบคคล
และผทมประกาศของนายกรฐมนตรหรอผทนายกรฐมนตรมอบหมายในราชกจจานเบกษากาหนดใหม
ความสามารถกระทาการในเรองทกาหนดได17
18
คกรณในกระบวนพจารณาเรองทางปกครองยอมมสทธนาทนายความหรอทปรกษาเขามาในการ
พจารณาเรองทางปกครองไดหรออาจจะแตงตงบคคลทบรรลนตภาวะใหเปนตวแทนของตนในการพจารณา
เรองทางปกครองได18
19
๖. คาสงทางปกครองในฐานะทเปนผลตผลของกระบวนวธพจารณาเรองทางปกครอง
๖.๑ ขอความเบองตน
พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง มาตรา ๕ ไดใหความหมายของการพจารณาทาง
ปกครองไววา การเตรยมการและการดาเนนการของเจาหนาทเพอจดใหมคาสงทางปกครอง คาสงทาง
ปกครองจงถอเปนผลตผลของกระบวนพจารณาเรองทางปกครอง เมอเจาหนาทออกคาสงทางปกครองใน
เรองใดเรองหนง การพจารณาในเรองนนกยอมยตลง บคคลทไมพอใจคาสงทางปกครองดงกลาวยอมมสทธ
อทธรณโตแยงตอไปได การอทธรณโตแยงยอมมผลเปนการเปดกระบวนพจารณาเรองทางปกครองในชน
อทธรณตอเจาหนาทฝายปกครอง เมอเจาหนาทมคาสงอยางใดแลว หากผรบคาสงไมพอใจอก ผนนยอม
จะตองนาคดไปสศาล
คาสงทางปกครองเปนรปแบบการการกระทารปแบบหนงขององคกรเจาหนาทฝายปกครอง แตเปน
รปแบบทอาจกลาวไดวามความสาคญมากทสด รปแบบการกระทาขององคกรเจาหนาทฝายปกครองท
กระทาลงในแดนของกฎหมายปกครองรปแบบอนทมความสาคญเชนกน แตยงไมมการบญญตไวใน
กฎหมายฉบบน เชน สญญาทางปกครอง
๖.๒ ความหมายของคาสงทางปกครอง
พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง มาตรา ๕ ไดใหความหมายของคาสงทางปกครองไว
สองความหมาย คอ ๑) การใชอานาจตามกฎหมายของเจาหนาททมผลเปนการสรางนตสมพนธขนระหวาง
บคคลในอนทจะกอ เปลยนแปลง โอน สงวน ระงบ หรอมผลกระทบตอสถานภาพของสทธและหนาทของ
บคคล ไมวาจะเปนการถาวรหรอชวคราว เชน การสงการ การอนญาต การอนมต การวนจฉยอทธรณ การ
รบรอง และการรบจดทะเบยน แตไมหมายความรวมถงการออกกฎ ๒) การอนทกาหนดในกฎกระทรวง
18 ด มาตรา ๒๒ พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ 19 ด มาตรา ๒๓ และมาตรา ๒๔ พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองพ.ศ. ๒๕๓๙
๑๒
คาสงทางปกครองในความหมายทสองนน เปนการกาหนดโดยฝายบรหารเนองจากผรางกฎหมาย
เหนวาในบางกรณอาจเกดความไมชดเจนวาคาสงใดเปนคาสงทางปกครองหรอไม1 9
20 คาสงทางปกครองใน
ความหมายนยอมจะถอเอาเปนความหมายหลกไมได ในการพจารณาวาคาสงใดเปนคาสงทางปกครอง
หรอไมจงตองพจารณาจากความหมายแรก ซงอาจแยกแยะองคประกอบของคาสงทางปกครองออกเปน ๕
ประการ ดงน
๑) คาสงทางปกครองจะตองเปนมาตรการอนเกดจากการใชอานาจรฐ องคประกอบของคาสงทาง
ปกครองขอนชใหเหนวามาตรการหรอการกระทาใดๆ ขององคกรเจาหนาทฝายปกครองทกระทาลงโดย
ไมไดอาศยอานาจรฐ เชน การตกลงทาสญญาหรอการบอกเลกสญญาทางแพงกบเอกชน ยอมจะถอเปน
คาสงทางปกครองไมไดดงนน หนงสอแจงใหเอกชนผรบจางชาระคาปรบกรณกอสรางลาชา จงเปนการใช
สทธตามสญญา ไมใชการใชอานาจตามกฎหมายของเจาหนาท ไมเปนคาสงทางปกครอง (คาสงศาล
ปกครองสงสดท ๑๑๘/๒๕๕๑) หรอคาสงไมอนญาตใหขยายระยะเวลากอสราง กถอวาเปนการกระทาโดย
อาศยอานาจตามสญญาอนเปนการใชสทธตามสญญา ไมใชการใชอานาจตามกฎหมาย จงไมเปนคาสงทาง
ปกครองเชนกน (คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๑๓/๒๕๕๑)
๒) คาสงทางปกครองจะตองกระทาโดยเจาหนาท คาวา”เจาหนาท”ในทนหมายถง เจาหนาททใช
อานาจปกครอง ดงนน
(ก) มาตรการหรอการกระทาของเอกชน แมจะมผลกระทบตอบคคลอนกไมเปนคาสงทาง
ปกครอง เวนแตเอกชนผนนไดรบมอบหมายใหใชอานาจปกครองแทนรฐ
(ข) มาตรการหรอการกระทาของเจาหนาทของรฐเองแมกระทาลงโดยใชอานาจรฐกไมเปน
คาสงทางปกครอง หากมาตรการหรอการกระทานนเปนมาตรการหรอการกระทาอนเกด
จากการใชอานาจนตบญญต เชนการอนมตพระราชกาหนด อานาจบรหารโดยแท (ในสวน
ทไมครอบอานาจปกครองหรอทเรยกวาอานาจรฐบาล) เชน การลงนามรบรองราง
พระราชบญญตอนเกยวกบการเงนโดยนายกรฐมนตร หรออานาจตลาการ เชน การทาคา
พพากษา
(ค) พจารณาในแงองคกรทออกคาสง คาสงทางปกครองทออกโดยเจาหนาทตองถอวาเปนการ
กระทาฝายเดยว ดงนน การกระทาทางปกครองทตองการความยนยอมของคกรณอกฝาย
20 ด กฎกระทรวงฉบบท ๑๒ (พ.ศ. ๑๕๔๓) ออกตามความในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙
ซงกาหนดใหการดาเนนของเจาหนาทเกยวกบการจดหาหรอใหสทธประโยชนในกรณดงตอไปนเปนคาสงทางปกครอง คอ
(๑) การสงรบหรอไมรบคาเสนอขาย รบจาง แลกเปลยน ใหเชา ซอ เชา หรอใหสทธประโยชน (๒) การอนมตสงซอ จาง
แลกเปลยน เชา ขาย ใหเชา หรอใหสทธประโยชน (๓) การสงยกเลกกระบวนการพจารณาคาเสนอหรอการดาเนนการอนใด
ในลกษณะเดยวกน นอกจากนกฎกระทรวงฉบบนยงไดกาหนดใหการอนมตหรอไมอนมตทนการศกษาเปน”คาสงทาง
ปกครอง”ดวย
๑๓
หนงในการกาหนดเนอหาของการกระทา คอ สญญาทางปกครอง จงไมเปนคาสงทาง
ปกครอง
๓) คาสงทางปกครองตองเปนการกาหนดกฎเกณฑอนมงตอผลในทางกฎหมาย การกาหนด
กฎเกณฑมผลเปนการกอตงนตสมพนธทางปกครองขนและกอใหเกดผลผกพนในทางกฎหมาย กลาวคอ
อาจมผลเปนการกอตง เปลยนแปลงหรอระงบซงสทธหนาท องคประกอบของคาสงทางปกครองขอนไม
แตกตางอะไรไปจากกฎซงมผลเปนการกาหนดกฎเกณฑเชนกน แตทาใหคาสงทางปกครองแตกตางจากการ
กระทาทางปกครองอกประเภทหนง ซงเรยกกนในทางวชาการวา “ปฏบตการทางปกครอง”ปฏบตการทาง
ปกครอง โดยปกตแลวเปนการกระทาในทางกายภาพของเจาหนาททจดอยในแดนของกฎหมายปกครอง
และไมมงตอผลในทางกฎหมาย เชน การดบเพลง การใชกาลงเขาสลายการชมนมประทวง ในความหมาย
อยางกวางปฏบตการทางปกครองยงครอบคลมถง การใหขอมลขาวสาร การใหคาแนะนา หรอการอธบาย
ใหประชาชนทมาตดตอราชการเขาใจเรองราวดวย การกระทาดงกลาวไมเปนคาสงทางปกครองเพราะไมได
กาหนดกฎเกณฑกอตงนตสมพนธแตอยางใด20
21
การกระทาๆใดกตามทเปนเพยงขนตอนการพจารณาทางปกครอง ยงไมมผลเปนการกอตงนต
สมพนธสมพนธทางปกครองกบผรบคาสงทางปกครอง การกระทานน ไมถอวาเปนคาสงทางปกครอง เชน
ความเหนของคณะกรรมการสอบสวนขอเทจจรงและความเหนของคณะกรรมการสอบสวนทางวนย (คาสง
ศาลปกครองสงสดท ๑๒๕/๒๕๕๑)
๔) คาสงทางปกครองตองเปนการกระทาทเกดผลเฉพาะกรณ คณลกษณะของคาสงทางปกครองขอ
นทาใหคาสงทางปกครองแตกตางจากกฎ ซงแมจะกาหนดกฎเกณฑกอตงนตสมพนธเหมอนกนแตเปนการ
กระทาทมงใหเกดผลบงคบแกบคคลทวไปไมเฉพาะเจาะจง การมผลของคาสงทางปกครองเฉพาะกรณ
ไมไดหมายความจากดถงขนาดทจะตองระบตวผรบคาสงโดยเฉพาะเจาะจงเทานน แตหมายถงคาสงทระบ
กลมบคคลทชดเจนเพยงพอทอาจจะระบตวไดดวย เชน กลมบคคลทชมนมประทวงอยบรเวณทาเนยบ
รฐบาล เปนตน
๕) คาสงทางปกครองตองมผลบงคบโดยตรงออกไปภายนอกฝายปกครอง คาสงทางปกครอง
จะตองมผลออกไปกระทบกบสทธหนาทของบคคลภายนอกฝายปกครอง ดงนนการตระเตรยมการเพอออก
21เกยวกบกรณของทองถนนน คณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองไดเคยใหความเหนไวในเรองเสรจท ๔๒๘/
๒๕๔๔ วา การทผวาราชการจงหวดอบลราชธานพจารณาวนจฉยสมาชกภาพของสมาชกสภาเทศบาลนครอบลราชธานท
ถกรองเรยนแลวเหนวาสมาชกสภาเทศบาลทงสคนไมเปนผมสวนไดเสยในสญญากบเทศบาล ตามมาตรา ๑๘ ทว แหง
พระราชบญญตเทศบาล พ.ศ. ๒๔๙๖ นน เปนการใชอานาจของผวาราชการจงหวดตามกฎหมาย ตามมาตรา ๑๙ วรรคสอง
แหงพระราชบญญตเทศบาลฯ ซงมผลตอสมาชกภาพของสมาชกสภาเทศบาล จงถอวาคาวนจฉยของผวาราชการจงหวด
ดงกลาวเปนคาสงทางปกครอง ตามมาตรา ๕ แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙(รายละเอยดด
ภาคผนวก)
๑๔
คาสงทางปกครอง หรอคาสงของผบงคบบญชาทสงใหผใตบงคบบญชาออกคาสงทางปกครองยอมไมถอ
เปนคาสงทางปกครอง อนงคาสงทางปกครองยอมแตกตางจากคาสงภายในฝายปกครอง คาสงภายในฝาย
ปกครองเปนการสงของผบงคบบญชาในวงงานหรอในการปฏบตหนาท สวนคาสงทางปกครองนนไมใช
การสงในวงงาน เชน คาสงลงโทษทางวนย ถอเปนคาสงทางปกครอง แตคาสงใหผใตบงคบบญชาทา
ความเหนทางกฎหมายเสนอ เปนคาสงภายในฝายปกครอง เปนตน
มขอสงเกตวาการใชอานาจอานาจของราชการสวนกลางสงการใหองคการปกครองสวนทองถน
กระทาการหรองดเวนกระทาการอยางใดอยางหนง อาจถอวาการใชอานาจดงกลาวเขาลกษณะเปนคาสงทาง
ปกครอง อนทาใหองคการปกครองสวนทองถนสามารถอทธรณโตแยงและฟองคดตอศาลปกครองได
เชนกน เชน การทอธบดกรมประชาสมพนธไดมหนงสอสงใหเทศบาลแมสอดระงบการดาเนนการสงวทย
โทรทศนนนเปนการใชอานาจตามกฎหมายในการสงระงบการกระทาอนมผลเปนการกระทบตอสถานภาพ
ของงสทธหรอหนาทของบคคล จงเปนคาสงทางปกครองตามนยมาตรา ๕ แหงพระราชบญญตวธปฏบต
ราชการทางปกครอง พ.ศ.๒๕๓๙ เมอกฎหมายวาดวยวทยกระจายเสยงและวทยโทรทศนมไดกาหนด
ขนตอนการอทธรณภายในเปนการเฉพาะ จงตองใชสทธอทธรณตามมาตรา ๓ ประกอบกบมาตรา ๔๔ แหง
พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ.๒๕๓๙ โดยเทศบาลตาบลแมสอดสามารถอทธรณคาสง
ดงกลาวตออธบดกรมประชาสมพนธซงเปนเจาหนาทผทาคาสงทางปกครองไดภายในสบหาวนนบแตวนท
เทศบาลแมสอดไดรบแจงคาสงดงกลาว21
22
๖.๓ รปแบบของคาสงทางปกครอง
คาสงทางปกครองอาจกระทาเปนหนงสอหรอทาดวยวาจาหรอทาในรปแบบอนกได แตไมวาจะ
อยางไรกตาม คาสงทางปกครองตองมขอความหรอการสอความหมายทชดเจนเพยงพอทจะเขาใจได ใน
กรณทเจาหนาทออกคาสงทางปกครองดวยวาจา ถาผรบคาสงรองขอภายในเจดวนนบแตวนมคาสงดงกลาว
ใหยนยนเปนหนงสอ เจาหนาทจะตองออกหนงสอยนยนคาสงทางปกครองดงกลาวให อยางไรกตามผล
ในทางกฎหมายของคาสงทางปกครองยอมเกดขนแลวตงแตผรบคาสงทางปกครองไดรบแจง ไมใชเกดขน
เมอผนนไดรบหนงสอยนยน ในกรณทเจาหนาทออกคาสงทางปกครองเปนหนงสอ เจาหนาทจะตอง
คานงถง”แบบ”ทกาหนดเอาไวในมาตรา ๓๖ แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองดวย
มฉะนนคาสงทางปกครองดงกลาวอาจไมสมบรณได อนงพงสงเกตวาคาสงทางปกครองทออกโดยวธการ
อน อาจเปนการกระทาโดยการใหสญญาณ หรอการแสดงกรยาทาทางกได เชน การโบกมอใหรถผานไป
การกระทาดงกลาวไมใชปฏบตการทางปกครองเพราะเปนการกระทาโดยมงตอผลในทางกฎหมาย
๖.๔ ขอกาหนดประกอบในคาสงทางปกครอง
22บนทกสานกงานคณะกรรมการกฤษฎกา เรองเสรจท ๙/๒๕๔๕ ดภาคผนวก นอกจากนด บนทกคณะกรรมการวธปฏบต
ราชการทางปกครอง เรองเสรจท ๔๒๘/๒๕๔๔ ในภาคผนวก
๑๕
โดยทการใชคาสงทางปกครองเปนเครองมอในการดาเนนกจกรรมทาวงปกครองใหสาเรจลลวงอาจ
มความแขงกระดาง ไมสอดรบกบสถานการณในบางกรณทมความละเอยดออน พระราชบญญตวธปฏบต
ราชการทางปกครองจงบญญตใหเครองมอแกองคกรเจาหนาทฝายปกครองเพอใชเสรมคาสงทางปกครอง
และทาใหคาสงทางปกครองมความยดหยนมากขน เครองมอดงกลาวนเรยกวา “ขอกาหนดประกอบในคาสง
ทางปกครอง”ซงมอยท งสน ๕ ประเภทดวยกน คอ
๑) เงอนเวลาในคาสงทางปกครอง ซงแยกออกเปนเงอนเวลาเรมตนและเงอนเวลาสนสด เงอนเวลา
ในคาสงทางปกครองเปนการกาหนดของเจาหนาทในคาสงทางปกครองใหสทธหรอภาระหนาทเรมมผล
หรอสนผล ณ เวลาใดเวลาหนง
๒) เงอนไขในคาสงทางปกครอง ซงมทงเงอนไขบงคบกอนและเงอนไขบงคบหลง เงอนไขใน
คาสงทางปกครองเปนการกาหนดของเจาหนาทในคาสงทางปกครองนนเองใหการเรมมผลหรอสนผลของ
สทธหรอภาระหนาทตองขนอยกบเหตการณในอนาคตทไมแนนอน
๓) ขอสงวนสทธทจะยกเลกคาสงทางปกครอง เปนกรณทเจาหนาทออกคาสงทางปกครองไปแลว
แตในคาสงทางปกครองนนเอง เจาหนาทสงวนไวซงสทธในการจะยกเลกคาสงดงกลาวในอนาคต
๔) ขอเรยกรองในคาสงทางปกครอง เปนกรณทเจาหนาทกาหนดใหผรบคาสงทางปกครองทไดรบ
ประโยชนกระทาหรองดเวนกระทาหรอยอมรบภาระหนาทหรอความรบผดชอบบางประการ กรณเชนนเปน
กรณทคาสงทางปกครองมผลแลว และผรบคาสงไดรบประโยชนจากผลของคาสงทางปกครองนนแลว แตผ
นนมหนาททจะตองปฏบตตามขอเรยกรองในคาสงทางปกครองนน มฉะนนเจาหนาทอาจใชมาตรการ
บงคบใหบคคลนนปฏบตตามขอเรยกรองหรอยกเลกคาสงทางปกครองทใหประโยชนนนได
๕) ขอสงวนสทธในการจดใหมขอเรยกรอง กรณนเปนกรณทเจาหนาทไมแนใจวาในขณะออก
คาสงทางปกครองนน ตนสมควรจะกาหนดขอเรยกรองใหผรบคาสงตองปฏบตหรอไมจงสงวนสทธ
ดงกลาวไวในคาสงทางปกครอง หากในอนาคตสภาพการณเปลยนแปลงไป เจาหนาทกอาจกาหนดขอ
เรยกรองใหผรบคาสงตองปฏบตได
๗. หลกการเบองตนของวธพจารณาเรองทางปกครอง
กระบวนพจารณาเรองทางปกครองในชนเจาหนาทมความสาคญอยางมากในการบงคบใชกฎหมาย
เนองจากกฎหมายเปนกฎเกณฑทมลกษณะเปนนามธรรมและใชบงคบกบบคคลทวไปไมจากดจานวน การ
พจารณาเรองทางปกครองทมบทสรปเปนการออกคาสงทางปกครองนนจงเปนการทาใหบทบญญตตางๆท
เปนนามธรรมปรากฏผลออกมาเปนรปธรรม
ในการพจารณาเรองทางปกครองนนเจาหนาทอาจเรมการพจารณาเองไดในกรณทกฎหมาย
กาหนดใหเปนดลพนจหรออาจจะตองเรมการพจารณาหากกฎหมายบญญตบงคบไว การเรมการพจารณาได
เองของเจาหนาทนเปนลกษณะประการสาคญททาใหฝายปกครองแตกตางจากฝายตลาการซงจะเรมการเอง
๑๖
ไมได อยางไรกตามอาจมบางกรณทกฎหมายกาหนดใหฝายปกครองจะเรมการไดกตอเมอมคารองของ
คกรณ โดยเฉพาะอยางยงในกรณทคกรณจะไดรบประโยชนโดยตรงจากการออกคาสงทางปกครอง
ในแงการพจารณาเรองทางปกครองในชนเจาหนาทนน แมวาโดยหลกแลวจะมความเปนทางการ
นอยกวาการพจารณาพพากษาคดในชนศาล แตกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองกไดกาหนดหลกการ
ตางๆ เอาไวหลายประการเพอใหเจาหนาทยดถอปฏบตอนจะเปนการยกระดบมาตรฐานในการปฏบต
ราชการทางปกครองใหสงขน ในขณะเดยวกนกเปนการคมครองคกรณทเปนปจเจกชนดวย
หลกการสาคญในการพจารณาเรองทางปกครองในชนเจาหนาท ทสาคญ ไดแก
๑) หลกการไมยดแบบพธ
๒) หลกการอานวยความสะดวกแกประชาชน
๓) หลกการใชภาษาไทย
๔) หลกการคนหาความจรงโดยการไตสวน
๕) หลกการใหคกรณมสวนรวมในกระบวนวธพจารณา
สาหรบคกรณในกระบวนพจารณาเรองทางปกครองกมสทธหลายประการ เชน
๑) สทธไดรบคาแนะนาตลอดจนสทธทจะอทธรณโตแยงคาสงทางปกครอง (มาตรา ๒๗, มาตร
๔๐)
๒) สทธในการทจะไดรบทราบขอกลาวหา ขอเทจจรง (มาตรา ๓๐)
๓) สทธทจะไดรบทราบเหตผลของการออกคาสงทางปกครอง (มาตรา ๓๗)
๔) สทธตรวจดเอกสารของเจาหนาท (มาตรา ๓๑, มาตรา ๓๒)
๘. ผลของคาสงทางปกครอง
คาสงทางปกครองยอมมผลใชยนบคคลตงแตขณะทผนนไดรบแจงเปนไป และยอมมผลตราบเทาท
คาสงนนยงไมสนผลโดยการลบลาง โดยเงอนเวลา หรอโดยเหตอน ในแงการเกดผลใชยนตอบคคลผรบ
คาสง กฎหมายถอเอาเวลาทผนนไดรบแจงเปนตนไป ไมใชเวลาทบคคลนนทราบคาสงทางปกครอง การ
แจงคาสงทางปกครองโดยผทไมมอานาจและผนนไดแจงโดยขดกบเจตจานงของผมอานาจจะถอวาเปนการ
แจงทถกตองไมได การรโดยบงเอญไมถอวามการแจง จะใชยนบคคลนนไมไดเชนกน การแจงจะกระทาได
ดวยวธการเชนใดนน พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองไดบญญตไวในหมวด ๔ มาตรา ๖๘ ถง
๗๔
เมอมการแจงคาสงทางปกครอง ระยะเวลาอทธรณกเรมนบ หากคาสงทางปกครองนนเปนคาสงทาง
ปกครองทอาจอทธรณตอไปได และบคคลทไดรบคาสงไมอทธรณภายในระยะเวลาทกฎหมายกาหนด
คาสงทางปกครองนนยอมม “ผลบงคบผกพน” บคคลนนจาตองปฏบตตามคาสงทางปกครองนน แมวาคาสง
๑๗
ทางปกครองนนอาจจะไมชอบดวยกฎหมาย (แตไมถงขนาดตกเปนโมฆะ) กตาม เวนแตเจาหนาทจะใช
ดลพนจเพกถอนคาสงทางปกครองนน หรอมเหตทบคคลผรบคาสงสามารถขอใหพจารณาใหมได
การสนผลของคาสงทางปกครองอาจเกดขนไดโดยการทเจาหนาทลบลางคาสงทางปกครองนน 2 2
23
การลบลางคาสงทางปกครองอาจกระทาได โดยการเพกถอนคาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมายอยาง
หนง และการยกเลกคาสงทางปกครองทชอบดวยกฎหมายอกอยางหนง
อยางไรกตามเนองจากคาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมายอาจมผลเปนการใหประโยชนแก
ผรบคาสง ไมวาจะเปนประโยชนในแงทรพยสนเงนทองหรอประโยชนอยางอน การเพกถอนคาสงทาง
ปกครองดงกลาวจงตองคานงถงหลกการคมครองความเชอถอไววางใจหรอความเชอมนในความคงอยของ
คาสงทางปกครองทผรบคาสงทางปกครองมใหดวย ดวยเหตนการจะเพกถอนคาสงทางปกครองทเปน
ประโยชนแกผรบคาสง แมคาสงทางปกครองนนจะไมชอบดวยกฎหมายเจาหนาทกจะตองปฏบตตาม
หลกเกณฑทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองกาหนดไว (มาตรา ๔๙ ถง ๕๒) จะเพกถอนโดย
อาเภอใจไมได ในบางกรณการเพกถอนอาจกอใหฝายปกครองมหนาทตองชดใชคาทดแทนความเสยหาย
ดวย สาหรบการเพกถอนคาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมายทเปนการกอภาระแกผรบคาสง โดยหลก
แลวทงเจาหนาทและคกรณตางกจะไดประโยชนจากการเพกถอนนน เจาหนาทไดประโยชนเพราะจะได
แกไขการกระทาของตนใหชอบดวยกฎหมาย สวนคกรณไดประโยชนเพราะจะเปนการปลดเปลองภาระ
ของตน การเพกถอนคาสงดงกลาวจงอยในดลพนจของเจาหนาท
สวนการยกเลกคาสงทางปกครองทชอบดวยกฎหมายนน หากเปนคาสงทางปกครองทใหประโยชน
แกผรบคาสง การยกเลกยอมจะกระทาไดยากอยางยง เพราะเมอเปนคาสงทชอบดวยกฎหมายรฐกยงจะตอง
คมครองความเชอถอไววางใจของผรบคาสงมากขนไปอก ดวยเหตดงกลาวพระราชบญญตวธปฏบตราชการ
ทางปกครอง มาตรา ๕๓ วรรค ๒ จงกาหนดเหตทจะยกเลกคาสงทางปกครองทชอบดวยกฎหมายและเปน
การใหประโยชนเอาไว หากไมเขาเหตทกฎหมายกาหนดแลว เจาหนาทจะยกเลกคาสงทางปกครองดงกลาว
ไมได สาหรบการยกเลกคาสงทางปกครองทชอบดวยกฎหมายแตเปนการเพมภาระนน เจาหนาทอาจกระทา
ไดโดยตองคานงถงประโยชนของบคคลภายนอกประกอบดวย (มาตรา ๕๓ วรรคหนง)
๙. การอทธรณคาสงทางปกครอง
ในกรณทกฎหมายเฉพาะกาหนดขนตอน ระยะเวลา และวธการอทธรณไวอยางไร บคคลผรบคาสง
ทางปกครองกจะตองปฏบตตามทกฎหมายเฉพาะนนกาหนดไว หากไมมกฎหมายเฉพาะกาหนดไว บคคล
ผรบคาสงทางปกครองทประสงคจะอทธรณคาสงดงกลาวกตองปฏบตตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการ
ทางปกครองซงเปนกฎหมายกลาง อยางไรกตามเจาหนาทผออกคาสงมหนาททจะตองระบวธการ และ
ระยะเวลาในการอทธรณคาสงทางปกครองทราบดวย มฉะนนระยะเวลาอทธรณจะเรมนบใหมตงแตวนท
23 พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ใชคาวา “เพกถอน”
๑๘
เจาหนาทไดแจงหลกเกณฑดงกลาว หากไมมการแจงใหม ระยะเวลาอทธรณจะขยายไปเปนหนงปนบแต
วนทไดรบคาสงทางปกครอง23
24
การอทธรณคาสงทางปกครองในระบบกฎหมายไทยไมมผลเปนการทเลาการบงคบตามคาสงโดย
อตโนมต เวนแตเจาหนาทผทาคาสงจะพจารณาทเลาการบงคบให ในการอทธรณนนกฎหมายกาหนดใหยน
ตอเจาหนาทผทาคาสง ในกรณทเจาหนาทผนนเหนดวยกบคาอทธรณไมวาทงหมดหรอบางสวน เจาหนาท
ยอมมอานาจในการแกไขคาสงทางปกครองตามความเหนของตนได ถาเจาหนาทไมเหนดวยกบคาอทธรณ
ไมวาท งหมดหรอบางสวน ใหเจาหนาทรายงานความเหนพรอมเหตผลไปยงผบ งคบบญชา เพอให
ผบงคบบญชาวนจฉยสงการ ซงผบงคบบญชาสามารถทบทวนคาสงทางปกครองไดไมวาจะเปนปญหา
ขอเทจจรง ขอกฎหมาย หรอความเหมาะสมในการใชดลพนจของเจาหนาทผทาคาสงทางปกครอง และ
อาจจะแกไขเปลยนแปลงคาสงทางปกครองไมวาในทางทเปนคณหรอเปนโทษแกผอทธรณได
๑๐. การขอใหพจารณาใหม
คาสงทางปกครองทลวงเลยระยะเวลาอทธรณ ยอมมผลบงคบผกพนใหผรบคาสงตองปฏบตตาม
คาสงนน ผนนจะมาอทธรณตอองคกรเจาหนาทฝายปกครองหรอจะนาคดไปฟองศาลปกครองไมได ทงเพอ
ความมนคงแนนอนแหงสทธหนาท และประสทธภาพในการบรหารราชการแผนดน อยางไรกตาม การ
ยดถอหลกเกณฑดงกลาวอยางเครงครดอาจกอใหเกดความไมเปนธรรมเฉพาะกรณได พระราชบญญตวธ
ปฏบตราชการทางปกครองจงบญญตเปดชองใหสทธแกคกรณในการขอใหเจาหนาทเปดกระบวนพจารณา
เรองทางปกครองใหมไวใน หมวด ๗ มาตรา ๕๔
ขนตอนในการขอใหพจารณาใหมอาจแยกออกเปน
๑) ขนตอนการพจารณาคาขอ ซงตองเปนไปตามเงอนไขทกฎหมายกาหนด
๒) ขนตอนในการพจารณาวามเหตสมควรใหมการพจารณาใหมหรอไม
๓) ขนตอนการวนจฉยและการออกคาสงทางปกครองใหม
การปฏเสธไมรบคาขอไวพจารณากด การทพจารณาแลวยนยนคาสงเดมกด หรอแกไขเปลยนแปลง
คาสงเดมกด ถอวาเปนคาสงทางปกครองคกรณสามารถอทธรณตอไปไดตามหลกเกณฑในเรองการอทธรณ
คาสงทางปกครองดงกลาวขางตน
24 ด มาตรา ๔๐ พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองพ.ศ. ๒๕๓๙
๑๙
II
ประเดนสาคญของกฎหมายวธพจารณาเรองทางปกครองเยอรมน24
25
๑. ขอความคดวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองในระบบกฎมายเยอรมน
วธปฏบตราชการทางปกครองหรออาจจะเรยกอกอยางหนงใหตรงกบความหมายในภาษาเยอรมน
วา“วธพจารณาเรองทางปกครอง” (Verwaltungsverfahren) น น ในความหมายอยางกวาง หมายถง
กระบวนการและขนตอนการดาเนนงานเพอนาไปสการตดสนใจขององคกรฝายปกครอง 2 5
26อยางไรกตามรฐ
บญญตวาดวยวธพจารณาเรองทางปกครองแหงสหพนธ ค.ศ. ๑๙๗๖ 2 6
27 (Verwaltungsverfahrensgesetz -
VwVfG) ไดใหความหมายของวธพจารณาเรองทางปกครองไวแคบกวาความหมายทเขาใจกนตามรปศพท
ทงนโดยมาตรา ๙ แหงรฐบญญตดงกลาวไดใหความหมายคาวา “วธพจารณาเรองทางปกครอง” วาหมายถง
“การกระทาการใดๆของหนวยงานทมผลออกไปภายนอก โดยมงหมายทจะตรวจสอบเงอนไขของคาสงทาง
ปกครอง การเตรยมการตลอดจนการออกคาสงทางปกครอง หรอม งหมายทจะตกลงเขาทาสญญาทาง
ปกครอง” จากความหมายดงกลาวจะเหนไดวา การออกคาสงทางปกครองหรอการตกลงทาสญญาทาง
ปกครองนนเปนผลมาจากกระบวนการพจารณาเรองทางปกครองโดยเหตทวธพจารณาเรองทางปกครอง
เปนกระบวนการและขนตอนการกระทาของหนวยงานทมผลออกไปนอกฝายปกครอง กลาวคอเปน
ความสมพนธระหวางรฐกบราษฎร การกระทาใดๆ ทเปนเรองความสมพนธระหวางหนวยงานกบรฐ จงเปน
การกระทาในความสมพนธภายใน ไมตกอยในความหมายของวธพจารณาเรองทางปกครองตามรฐบญญต
ฉบบน
นอกจากนโดยเหตทรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯเปนกฎหมายทกาหนดกระบวนการ
หรอวธการดาเนนการออกคาสงทางปกครองหรอดาเนนการตกลงทาสญญาทางปกครอง กระบวนการหรอ
25ตดตอนจาก วรเจตน ภาครตน, วธปฏบตราชการทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมน, กรงเทพฯ : วญ�ชน ๒๕๔๙. 26ดวยเหตนการตระเตรยมการเพอดาเนนการออกคาสงทางปกครอง ออกกฎ ออกระเบยบภายในฝายปกครอง เตรยม
ดาเนนการในลกษณะทเปนปฏบตการทางปกครอง เตรยมการเพอแสดงเจตนาในทางแพง ดาเนนการขอความชวยเหลอจาก
หนวยงานอน จงเปนวธพจารณาเรองทางปกครองทงสน ด Maurer, AllgemeinesVerwaltungsrecht, 15. Aufl. 2004, S. 475. 27รฐบญญตวาดวยวธพจารณาเรองทางปกครองมทงในระดบสหพนธและในระดบมลรฐ รฐบญญตวาดวยวธพจารณาเรอง
ทางปกครองของสหพนธใชบงคบกบการกระทาของหนวยงานทางปกครองของสหพนธ สวนรฐบญญตวาดวยวธพจารณา
เรองทางปกครองของมลรฐ ใชบงคบกบการกระทาของหนวยงานทางปกครองของมลรฐ แตละมลรฐจะมรฐบญญตวาดวย
วธพจารณาเรองทางปกครองของตนเอง แตเนอหาสวนใหญจะตรงกบรฐบญญตวาดวยวธพจารณาเรองทางปกครองของ
สหพนธ รายงานการวจยฉบบนจะอธบายกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองหรอวธพจารณาเรองทางปกครองของ
เยอรมน โดยอาศยฐานของกฎหมายระดบสหพนธ ถาไมไดกลาวไวเปนอยางอนการอางองรฐบญญตวาดวยวธพจารณาเรอง
ทางปกครอง ยอมหมายถงรฐบญญตวาดวยวธพจารณาเรองทางปกครองของสหพนธ ไมใชของมลรฐ
๒๐
วธการดาเนนงานใดๆ ทนาไปสการออกกฎ ไมวาจะเปนกฎเกณฑทตราขนโดยฝายปกครองของรฐ
(Verordnung) หรอกฎเกณฑทตราขนโดยฝายปกครองขององคการปกครองซงทรงอตตาณต (Satzung) จง
ไมใชวธพจารณาเรองทางปกครอง27
28 ทงนเนองจาก “กฎ” (Rechtsverordnung, Satzung) ไมอยในความหมาย
ของคาวา “Verwaltungsakt” (คาสงทางปกครอง) ดงทปรากฏในมาตรา ๙ แหงรฐบญญตวาดวยวธพจารณา
เรองทางปกครองฯนนเอง
๒. โครงสรางของรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯ
รฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองแหงสหพนธ ในฐานะทเปนกฎหมายทมผลบงคบใชใน
ระดบสหพนธและเปนแมแบบใหกบรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองของมลรฐตางๆ นน แบง
ออกเปน ๘ ภาค ภาคทหนงวาดวยขอบเขตการบงคบใช (Anwendungsbereich) เขตอานาจของหนวยงานใน
แงพนท (örtliche Zuständigkeit) การสอสารทางอเลกโทรนคส (Elektronische Kommunikation) และการ
ชวยเหลอการปฏบตรฐการ (Amtshilfe) ภาคทสองวาดวยบทบญญตทวไปเกยวกบวธพจารณาทางปกครอง
(AllgemeineVorschriftenüber das Verwaltungsverfahren) ภาคนจะประกอบไปดวยหมวดทวาดวยหลกการ
พนฐานของกระบวนพจารณาทางปกครอง (Verfahrensgrundsätze) หมวดทวาดวยระยะเวลา กาหนดการ
และการขอขยายระยะเวลา (Fristen, Termin, Wiedersetzung) และหมวดทวาดวยการรบรองเอกสาร
(AmtlicheBeglaubigung) ภาคทสามและภาคทสเปนภาคทวาดวยการกระทาทางปกครองสองรปแบบทเปน
ผลของกระบวนพจารณาเรองทางปกครอง คอคาสงทางปกครองและสญญาทางปกครอง โดยภาคทสามเปน
เรองของคาสงทางปกครอง (Verwaltungsakt) ซงประกอบไปดวยหมวดทวาดวยการเกดขนของคาสงทาง
ปกครอง (Zustandekommen des Verwaltungsaktes) หมวดทวาดวยผลบงคบผกพนของคาสงทางปกครอง
(Bestandkraft des Verwaltungsaktes) และหมวดทวาดวยผลของคาสงทางปกครองทมตออายความ
(Verjährungsrechtliche Wirkungen des Verwaltungsaktes) สาหรบภาคทสนนเปนภาคทวาดวยสญญาทาง
ปกครอง (ซงรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองเรยกวา “สญญาตามกฎหมายมหาชน”–Öffentlich-
rechtlicher Vertrag)
ภาคทหา เ ปนภาคทวาดวยรปแบบตางๆของกระบวนพจารณาเ รองทางปกครองเฉพาะ
(BesondereVerfahrensarten) ภาคนประกอบไปดวยบทบญญต ๓ หมวด คอ หมวดทหนง วาดวยกระบวน
พจารณาเรองทางปกครองทมรปแบบเปนพธการ (förmlichesVerwaltungsverfahren) กระบวนพจารณาเรอง
ทางปกครองรปแบบนไมคอยปรากฏในทางปฏบต หมวดทสองซงเปนหมวดทเพมเตมเขามาใหม (รฐ
บญญตวธพจารณาฯ เรยกวา หมวดหนง a) เปนหมวดทวาดวยการเรงรดการปฏบตรฐการในกระบวนการ
พจารณาอนญาต28
29 (Beschleunigung von Genehmigungsverfahren) สวนอกหมวดหนงทเหลอนนเปนหมวด
28 Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 4. Aufl. 1995, S. 11. 29กระบวนการพจารณาอนญาตในทน เปนกระบวนพจารณาอนญาตตามคาขอของผประกอบการในทางธรกจ
๒๑
ทวาดวยกระบวนพจารณาเรองทางปกครองกรณการพจารณาตดสนโครงการ (Planfeststellungsverfahren)
ซงเปนแผนการดาเนนการกอสรางสงปลกสรางขนาดใหญบทบญญตในหมวดนมความสาคญมากในทาง
ปฏบต ภาคทหกมบทบญญตเพยงสองมาตราวาดวย กระบวนการพจารณาอทธรณโตแยงคาสงทางปกครอง
(Rechtsbehelfsverfahren) เหตทบทบญญตในภาคนมเพยง ๒ มาตรา กเนองจากหลกเกณฑอกสวนหนงท
เกยวกบกระบวนพจารณาอทธรณโตแยงคาสงทางปกครองไดรบการบญญตไวในประมวลกฎหมายวธ
พจารณาคดปกครอง (Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO) ภาคทเจดเปนภาคทวาดวยการปฏบตรฐการ
ของเจาหนาทสมทบ และวาดวยคณะกรรมการ (Ehrenamtliche Tätigkeit, Ausschüsse) สวนภาคทแปดเปน
ภาคทวาดวยบทบญญตสดทาย (Schlussvorschriften) ซงเปนเรองของบทเฉพาะกาล ตลอดจนการกาหนด
กฎเกณฑทเกยวเนองกบเหตการณทเกดขนกอนวนทรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯจะใชบงคบ
เปนตน
๓. หลกการทวไปของขอบเขตการบงคบใชรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯ
รฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองแหงสหพนธใชบงคบกบการกระทาของฝายปกครองในทาง
กฎหมายมหาชนโดยหนวยงานของสหพนธ หรอองคการหมคณะมหาชน (Körperschaft)30องคการบรการ
มหาชน (Anstalt)31และมลนธมหาชน (Stiftung des öffentlichen Rechts)32ตลอดจนหนวยงานของมลรฐ
30องคการหมคณะมหาชนเปนคาทผวจยแปลมาจากศพทในภาษาเยอรมนวา “Körperschaft” ซงตรงกบภาษาองกฤษวา
“corperate body” (ศพทคานผวจยจะใชไปพลางกอนจนกวาจะพบคาแปลอนทดกวา) องคการหมคณะมหาชนเปนนตบคคล
มหาชนทมขนเพอปฏบตภารกจสาธารณะเพอประโยชนแกสมาชกขององคการ ความเปนสมาชกขององคการจงเปน
สาระสาคญของนตบคคลมหาชนประเภทน ระบบกฎหมายเยอรมนไดแยกองคการหมคณะมหาชนออกเปนหลายประเภท
ขนอยกบลกษณะของความเปนสมาชกแตโดยทวไปแลวในทางตารามกจะแยกองคการหมคณะมหาชนออกเปน ๒ ประเภท
ใหญๆ คอ องคการหมคณะมหาชนในทางดนแดน(Gebietskörperschaft) และองคการหมคณะมหาชนในทางบคคล
(Personalkörperschaft) องคการหมคณะมหาชนในทางดนแดน ไดแกบรรดาองคการปกครองตนเองสวนทองถนทงหลาย
องคการเหลานมอานาจปกครองเหนอบคคลทอยภายในเขตการปกครองของตนซงถอวาเปนสมาชกขององคการ สาหรบ
องคการหมคณะมหาชนในทางบคคลนนเปนนตบคคลมหาชนทมความสมพนธกบสมาชกของตนโดยมจดเกาะเกยวทม
ลกษณะพเศษบางประการ เชน จดเกาะเกยวในทางอาชพ ทางเศรษฐกจ ทางสงคม หรอทางวฒนธรรม เปนตน ตวอยางของ
นตบคคลมหาชนประเภททเปนองคการหมคณะมหาชนในทางบคคล ไดแก สภาทนายความ สภาวศวกร แพทยสภา สภา
อตสาหรรมและชางฝมอ มหาวทยาลย เปนตน นตบคคลมหาชนเหลานโดยเฉพาะอยางยงทมลกษณะเปนองคการวชาชพ
จะมอานาจปกครองเหนอสมาชกของตน
31องคการบรการมหาชน เปนหนวยการปกครองและการบรการสาธารณะทประกอบไปดวยทรพยสนและบคลากรของตน
องคการบรการมหาชนตางจากองคการหมคณะมหาชนตรงทองคการบรการมหาชนไมมสมาชก มแตผใชบรการ ตวอยาง
ขององคการบรการมหาชน ไดแก องคการกจการวทยและโทรทศน ธนาคารแหงชาตเยอรมน
๒๒
อ ง คก า ร ป ก ค ร อ ง ต น เ อ ง ส ว น ทอ ง ถ น ( Gemeinden)33 ห ร อ ส ม า พน ธ อ ง คก า ร ป ก ค ร อ ง ต น เ อ ง
(Gemeindeverbände) และนตบคคลมหาชนทตกอยภายใตการกากบดแลของมลรฐ หากหนวยตางๆ เหลาน
ดาเนนการบงคบการตามกฎหมายของสหพนธโดยคาสงของสหพนธ หรอดาเนนการโดยตนเองบงคบการ
ตามกฎหมายของสหพนธซงสหพนธมอานาจตราขนไดเอง 3 3
34 หรอทสหพนธอาจใชสทธตราขนไดและ
สหพนธไดใชสทธนนตราขน 3 4
35 ดวยเหตนการกระทาใดของหนวยงานทไมใชเปนการกระทาของฝาย
ปกครองในทางกฎหมายมหาชน เชน การกระทาในทางกฎหมายเอกชน ยอมไมตกอยภายใตบงคบของรฐ
บญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯ อนงสมควรตงไวเปนขอสงเกตวาในระบบกฎหมายเยอรมน การ
ดาเนนการจดซอจดจางไมตกอยภายใตบงคบกฎหมายฉบบน35
36
ในสวนของการบงคบการตามกฎหมายโดยมลรฐ หรอองคการปกครองตนเองสวนทองถน หรอนต
บคคลมหาชนอนทตกอยภายใตการกากบดแลของมลรฐ หากการบงคบการตามกฎหมายนนไมใชการบงคบ
การตามกฎหมายของสหพนธซงสหพนธมอานาจตราขนไดเอง หรอทสหพนธอาจใชสทธตราขนไดและ
สหพนธไดตราขน แตเปนการบงคบการตามกฎหมายทสหพนธตราขนเปนกรอบเทานน3 6
37 หนวยงานของ
มลรฐ หรอขององคการปกครองตนเองสวนทองถนหรอนตบคคลมหาชนอนใดทตกอยภายใตการกากบดแล
ของมลรฐไมตกอยภายใตบงคบของรฐบญญตวาดวยวธพจารณาเรองทางปกครองของสหพนธ
32มลนธมหาชน เปนนตบคคลมหาชนทมลกษณะเปนกองทรพยสนทไดรบการจดตงขนเพอประโยชนสาธารณะ ในเชง
โครงสราง มลนธมหาชนมลกษณะคลายคลงกบองคการบรการมหาชน แตมลนธมหาชนไมมผใชบรการ มแตผรบ
ประโยชน 33ซงถอวาเปนองคการหมคณะมหาชนทางดนแดน (ทแยกกลาวถงเปนพเศษนกเพอใหเหนชดเจนยงขน) 34เรยกวา “Ausschließliche Gesetzgebungskompetenz” อานาจในการตรากฎหมายในเรองทรฐธรรมนญกาหนดไวกรณน
เปนของสหพนธ มลรฐจะมอานาจตรากฎหมายในเรองทรฐธรรมนญกาหนดใหเปนอานาจของสหพนธไดกแตโดยการท
สหพนธมอบอานาจให กฎหมายในลกษณะดงกลาวไดแก กฎหมายวาดวยสญชาต (Staatsangehörigkeitsrecht) หรอ
กฎหมายวาดวยระบบการเงน (Gesetzüber das Währungs-, Geld- und Münzwesen)เปนตน (มาตรา ๗๑ กฎหมายพนฐาน
แหงสหพนธสาธารณรฐเยอรมน) 35เรยกวา “KonkurrierendeGesetzgebungkompetenz” อานาจในการตรากฎหมายในเรองทรฐธรรมนญกาหนดไวกรณนโดย
หลกแลวเปนของมลรฐ แตสหพนธอาจใชสทธตรากฎหมายเรองดงกลาวได หากสหพนธใชสทธเชนนน อานาจของมลรฐก
เปนอนยตลง กฎหมายทอยในกลมน เชน กฎหมายวาดวยอาวธ (Waffenrecht) กฎหมายแรงงาน (Arbeitsrecht) กฎหมายวา
ดวยการจราจรทางบก (Straßenverkehrrecht) กฎหมายวาดวยความรบผดของรฐ (Staatshaftungsrecht) เปนตน (มาตรา ๗๔
กฎหมายพนฐานแหงสหพนธสาธารณรฐเยอรมน) 36Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 4. Aufl. 1995, S. 48. 37เรยกวา “Rahmensgesetzgebung” ในกรณนสหพนธมอานาจตรากฎหมายทมลกษณะเปนหลกการหรอเปนกรอบเทานน
สวนในรายละเอยดจะตองปลอยใหเปนอานาจของมลรฐแตละมลรฐทจะไปกาหนดเอง กฎหมายทจดอยในสวนน เชน
กฎหมายวาดวยการอดมศกษา (Hochschulwesenrecht)
๒๓
สาหรบการดาเนนการบงคบตามกฎหมายของมลรฐนน หนวยงานไมตกอยภายใตบงคบของรฐ
บญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯ(แหงสหพนธ)
๔. ความเปนบทสารองของรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครอง
บทบญญตในรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองแหงสหพนธจะนามาใชไดกตอเมอไมม
บทบญญตแหงกฎหมายของสหพนธกาหนดหลกเกณฑเกยวกบวธพจารณาเรองทางปกครองทมเนอหาอยาง
เดยวกนหรอทมเนอหาตรงขามกนกบบทบญญตในรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯ ดวยเหตน หาก
ปรากฏวามบทบญญตแหงกฎหมายอนใดของสหพนธ เชน รฐบญญตวาดวยการคมครองสงแวดลอมแหง
ส ห พ น ธ ( Bundesimmissionsschutzgesetz) ห ร อ ร ฐ บ ญ ญ ต ว า ด ว ย ก า ร พ จ า ร ณ า ใ ห ส ท ธ ล ภ ย
(Asylverfahrensgesetz) ฯลฯ กาหนดวธพจารณาเรองทางปกครองไวแลว หนวยงานยอมตองปฏบตตาม
หลกเกณฑทบญญตไวในกฎหมายเหลานน จะนาหลกเกณฑในรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯไป
ใชบงคบไมได37
38 คาวา “บทบญญตแหงกฎหมาย” (Rechtsvorschrift) ในทนไมไดหมายความเฉพาะกฎหมาย
ระดบรฐบญญต (Gesetz) ของสหพนธเทานน แตหมายถงกฎหมายลาดบรองหรอกฎ (Rechtsverordnung) ท
ออกโดยสหพนธอกดวย อยางไรกตามคาวา “บทบญญตแหงกฎหมาย” ไมหมายความถง กฎทตราขนโดย
องคการปกครองตนเองทเปนองคการวชาชพ องคการบรการมหาชน หรอมลนธมหาชน ทเรยกวา
“Satzung” (กฎหมายองคการบญญต)38
39
บทบญญตแหงกฎหมายเฉพาะเรองจะมผลใชบงคบกอนบทบญญตแหงรฐบญญตวธพจารณาเรอง
ทางปกครองฯไดก ตอเ มอบทบญญต เหลาน นวางกฎเกณฑว ธพจารณาเ รองทางปกครองทจบสน
(abschließend) ในตวเอง ซงหมายความวาเมอตความตามความหมายตลอดจนวตถประสงคของบทบญญต
นนแลว สามารถทจะไดคาตอบทสมเหตสมผลในเรองนนได 3 9
40 หากปรากฏผลจากการตความวาบทบญญต
วาดวยวธพจารณาเรองทางปกครองในกฎหมายเฉพาะเรองไมสมบรณ เมอนาไปใชบงคบแลวเกดชองวาง
หนวยงานจะตองอดชองวางดวยการนาหลกทวไปของกระบวนพจารณาเรองทางปกครองมาใชบงคบ แตถา
บทบญญตวาดวยวธพจารณาเรองทางปกครองไมใชบทบญญตเฉพาะเรองทยตจบสนในตวเอง หนวยงาน
ยอมตองนาบทบญญตในรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯมาใชบงคบกบสวนทไมไดมการบญญต
ไวนน40
41 บทบญญตวาดวยวธพจารณาเรองทางปกครองในกฎหมายเฉพาะฉบบใดเปนบทบญญตทยตจบสน
ในตวเองซงทาใหหนวยงานไมสามารถนาเอาบทบญญตในรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯมาใช
บงคบได หรอเปนบทบญญตทไมยตจบสนในตวเอง โดยบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯไวบางสวน
38มาตรา ๑ วรรคสอง รฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯ 39 Kopp/Ramsauer, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl. 2003, § 1 RdNr. 33. 40 BVerwG NVwZ 1987, S. 488 = JuS 1987, S. 831. 41 BVerwGE 81, 284.
๒๔
และดวยเหตนหนวยงานจงสามารถนาเอาบทบญญตในรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯมาใชบงคบ
ได เปนปญหาการตความ 4 1
42ทหนวยงาน (โดยองคกรเจาหนาท)นนจะตองพเคราะหถงวตถประสงคของ
กฎหมายเฉพาะนนเองวามงหมายทจะใหนาบทบญญตแหงรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯมาใช
เสรมกฎเกณฑแหงกฎหมายเฉพาะไดหรอไม42
43
๕. ขอยกเวนการบงคบใชรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯ
นอกจากรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองจะไดจากดขอบเขตการบงคบใชในสวนทเปนผล
อนเนองมาจากการจดรปของรฐแบบสหพนธรฐ และจากดขอบเขตการบงคบใชในความสมพนธกบวธ
พจารณาเรองทางปกครองทไดรบการบญญตไวจบสนในตวในกฎหมายเฉพาะดงทปรากฏในมาตรา ๑ แลว
มาตรา ๒ วรรคหนงและวรรคสองแหงรฐบญญตดงกลาวยงกาหนดขอยกเวนมใหนารฐบญญตวธพจารณา
เรองทางปกครองฯไปใชบงคบกบหนวยงาน การกระทาหรอกระบวนพจารณาบางประเภท ตลอดจน
กฎหมายเฉพาะเรองดงตอไปน
๑) การกระทาของโบสถ (Kirchen) องคการทางศาสนา (Religionsgemeinschaft) หรอองคการท
ต งขนเพอแสดงออกซงความเชอหรอโลกทศน (Weltanachauungs-gemeinschaften) (ตาม
มาตรา ๑๔๐ กฎหมายพนฐานแหงสหพนธซงถอวาเปนรฐธรรมนญของประเทศเยอรมนนน
โบสถ องคการทางศาสนา หรอองคการทตงขนเพอแสดงออกซงความเชอหรอโลกทศน อาจ
เปนองคการหมคณะมหาชน (Körperschaft des öffentlichenRechts) ซงถอเปนนตบคคล
มหาชนประเภทหนงได ถาองคการเหลานนดาเนนการครบตามเงอนไขทกฎหมายกาหนด)
๒) กระบวนพจารณาของหนวยงานทางการคลงทงของสหพนธและมลรฐตามประมวลรษฎากร
(Abgabeordnung)
๓) การดาเนนการตดตามจบกมผกระทาความผดอาญา (Strafverfolgung) การตดตามจบกมและ
กาหนดโทษผฝาฝนกฎหมายวาดวยความสงบเรยบรอยสาธารณะ (Verfolgung und Ahndung
von Ordnungswidrigkeitsrecht) การดาเนนการใหความชวยเหลอทางดานกฎหมาย (เชน การ
สงพยานหลกฐาน การสงผรายขามแดน ฯลฯ) ในเรองทางอาญาและทางแพงแกตางประเทศ
(Rechtshilfe für das Ausland in Straf – und Zivilsachen) และการดาเนนการตามกฎหมายวา
ดวยตาแหนงผพพากษา (Richterdienstrecht)44
42 BVerwGE 67, 208; BVerwG NVwZ 1987, S. 488. 43 VGH MannheimNVwZ 1984, S. 382. 44ทงนไมกระทบมาตรา ๘๐ วรรคส แหงรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯ มาตรานกาหนดใหสทธแกผอทธรณ
โตแยงคาสงทางปกครองทชนะในชนอทธรณโตแยงคาสงทางปกครองไดรบคาใชจายทตนตองจายไปในการดาเนนการ
อทธรณโตแยงคาสงทางปกครองนนจากรฐ การยกเวนมาตรานไวกเพอไมใหผพพากษาทถกดาเนนการทางวนยตองตกอย
๒๕
๔) กระบวนพจารณาทกระทา ณ หนวยงานสทธบตรและเครองหมายการคา (Patentamt)ตลอดจน
กระบวนพจารณาตดสนขอพพาททหนวยงานดงกลาว
๕) กระบวนพจารณาตามประมวลกฎหมายสงคม (Sozialgesetzbuch)
๖) กฎหมายวาดวยการชดเชยความเสยหาย(das Recht des Lastenausgleichs)45
๗) กฎหมายวาดวยการเยยวยาความเสยหายใหกลบฟนคนด (das Recht der Wieder-
gutmachung)46
นอกจากขอยกเวนตามมาตรา ๒ วรรคหนงและวรรคสองทกลาวมาขางตนแลว มาตรา ๒ วรรคสาม
แหงรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯ ยงไดบญญตขอจากดการบงคบใชกฎหมายและขอยกเวน
เอาไวอก ๓ กรณ คอ
๑) ในสวนของการกระทาของหนวยธรการของศาลและหนวยงานในกระบวนการยตธรรม (ทาง
แพงและอาญา) ตลอดจนนตบคคลมหาชนทตกอยภายใตการกากบดแลของหนวยงานดงกลาว รฐบญญตวธ
พจารณาเรองทางปกครองฯจะมผลใชบงคบกตอเมอปรากฏวาการกระทาของหนวยงานทงหลายทกลาวมา
ขางตนนนสามารถถกตรวจสอบไดในศาลปกครอง ซงหมายความวาหากการกระทาของหนวยธรการของ
ศาลหรอหนวยงานในกระบวนการยตธรรมทางแพงและอาญา เชน การยอมรบคาพพากษาของศาล
ตางประเทศทใหคสมรสหยาขาดจากกน การสงการของเจาหนาทราชทณฑหรอเจาพนกงานบงคบคด เปน
การกระทาทหากจะโตแยงตองโตแยงกนทศาลยตธรรมแลว ในการดาเนนการดงกลาว หนวยงานนนไมตก
อยภายใตบงคบรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครอง การกระทาของหนวยธรการหรอหนวยงานใน
กระบวนการยตธรรมเรองใดตกอยหรอไมตกอยภายใตการตรวจสอบของศาลปกครองนน ตองพจารณาจาก
บทบญญตมาตรา ๒๓ และมาตราถดไป ใน “รฐบญญตใหใชรฐบญญตวาดวยพระธรรมนญศาล”
(Einführungsgesetz zumGerichtsverfassungsgesetz)
ในฐานะทเสยเปรยบขารฐการอน เพราะหากไมกาหนดไวผพพากษาจะทชนะในชนอทธรณโตแยงคาสงลงโทษทางวนยจะ
ไมไดรบคาใชจายทตนตองจายไปคน 45กฎหมายดงกลาวมวตถประสงคในการชดเชยความเสยหายในทางทรพยสนใหแกบคคลธรรมดาทไดรบความเสยหายอน
เนองมาจากการถกขบไล การสญเสยทรพยสนเนองจากภยสงคราม หรอเนองจากการปฏรประบบการเงนของประเทศ ใน
ประเทศเยอรมนกฎหมายเรองดงกลาวมความสาคญเนองจากชวงหลงสงครามโลกครงทสองจนกระทง ค.ศ.๑๙๙๐ มการ
แยกประเทศออกเปนสองประเทศตามเขตการยดครองของผชนะสงคราม และมการขบไล หรอการหลบหนจากประเทศ
เยอรมนตะวนออกมายงเยอรมนตะวนตก จงจาเปนทรฐเยอรมน (ในเวลานนคอเยอรมนตะวนตก) ตองมกฎหมายเพอ
แกปญหาใหเกดความเปนธรรม 46กฎหมายดงกลาวมลกษณะคลายกบกฎหมายวาดวยการชดเชยความเสยหายทกลาวมาขางตน ตางกนตรงทกฎหมายวาดวย
การเยยวยาความเสยหายใหกลบฟนคนดน โดยหลกแลวจะเปนกฎเกณฑเกยวกบวธการเยยวยา หรอการกาหนดคาทดแทน
ความเสยหายใหแกบคคลทไดรบความเสยหายจากการกระทาของพวกนาซเยอรมนในชวงทฮตเลอรมอานาจ
๒๖
๒) การกระทาของหนวยงานในการตรวจสอบประสทธภาพ ความเหมาะสมของบคคลหรอการ
ตรวจสอบอนใดทคลายคลงกน (Leistungs- Eignungs- und ähnliche Prüfungen) เชน การตรวจขอสอบ การ
เชญบคคลทสมครเขารบราชการมาแนะนาตว ฯลฯ หนวยงานตกอยภายใตบงคบมาตรา ๓ a ถงมาตรา ๑๓
มาตรา ๒๐ ถงมาตรา ๒๗ มาตรา ๒๙ ถงมาตรา ๓๘ มาตรา ๔๐ ถงมาตรา ๕๒ มาตรา ๗๙ มาตรา ๘๐ และ
มาตรา ๙๖ แหงรฐบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ซงเมอพเคราะหบทบญญตมาตราตางๆ ในรฐ
บญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯแลว พบวาในการตรวจสอบประสทธภาพ ความเหมาะสม หรอการ
ตรวจสอบอนใดทคลายคลงกนนน หนวยงานไมตองตกอยภายใตบงคบบทบญญตวาดวยเขตอานาจในแง
พนท บทบญญตวาดวยการมอบอานาจของคกรณใหบคคลอนทาการแทนและสทธทจะนาทนายความหรอท
ปรกษาเขาไปในกระบวนพจารณา 4 6
47 บทบญญตวาดวยการรบฟงคกรณ บทบญญตวาดวยการใหเหตผลใน
คาสงทางปกครอง บทบญญตวาดวยผลของคาสงทางปกครองทมตออายความ บทบญญตวาดวยสญญาทาง
ปกครอง บทบญญตวาดวยกระบวนพจารณาทมรปแบบเปนทางการ บทบญญตวาดวยกระบวนพจารณา
ตดสนโครงการ บทบญญตวาดวยการปฏบต รฐการของเจาหนา ทสมทบ และบทบญญตวาดวย
คณะกรรมการ
๓) การกระทาของผแทนแหงสหพนธในตางประเทศ เชน การกระทาของทตหรอกงสล ไมตกอย
ภายใตบงคบรฐบญญตวาดวยวธพจารณาเรองทางปกครองไมวากรณใดๆ
๘. สทธของคกรณในกระบวนพจารณาเรองทางปกครอง
๘. ๑.ขอพจารณาทวไป
คกรณในกระบวนพจารณาเรองทางปกครองมสทธตามกฎหมายเกยวกบการพจารณาเรองทาง
ปกครองหลายประการ กฎหมายวาดวยการพจารณาเรองทางปกครองของเยอรมนไดออกแบบใหคกรณม
ฐานะเปนประธานในกระบวนพจารณาเรองทางปกครองซงหมายความถงการเปนผทรงสทธ ไมใชวตถแหง
การกระทาของหนวยงานของรฐ ดวยเหตนสทธตางๆ ในรฐธรรมนญจงมผลเปนรปธรรมในกระบวน
47ศาลปกครองแหงสหพนธเคยพพากษาไววา การเชญผสมครเขาทางานในหนวยงานของรฐมาแนะนาตว เนองจาก
หนวยงานทรบสมครสงสยวาผสมครอาจจะไมเคารพหรอไมตงใจทจะรกษาไวและปฏบตตามรฐธรรมนญ เปนการกระทา
ของหนวยงานทมวตถประสงคเพอตรวจสอบความเหมาะสม (Eignung) ของผสมคร หนวยงานจงไมตกอยภายใตบงคบ
บทบญญตแหงรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯทจะตองเปดโอกาสใหผสมครนาทนายความหรอทปรกษาเขามาใน
กระบวนพจารณา ด BVerwG 62, 269 ( Urteil v. 28.4.1981) อยางไรกตามในทางวชาการมผทเหนแตกตางจากคาพพากษา
นอยเชนกนวากรณนไมนาจะถอวาเปนการตรวจสอบความเหมาะสมตามความหมายแหงรฐบญญตวธพจารณาเรองทาง
ปกครองฯ
๒๗
พจารณาเรองทางปกครอง นอกจากสทธทวๆไป เชน สทธในความเสมอภาค สทธในการไดรบการปกปอง
คมครองในฐานะเปนชนกลมนอย ฯลฯ แลว คกรณยงมสทธทเกยวกบการดาเนนกระบวนพจารณาอกหลาย
ประการ แตสทธทสาคญทสดม ๒ ประการ คอ สทธทจะไดรบการรบฟงและสทธทจะไดตรวจดเอกสาร
๘. ๒ สทธทจะไดรบการรบฟง
๘. ๒. ๑ หลกการพนฐาน
สทธของคกรณทจะไดรบการรบฟง (Recht auf Gehör) ไดรบการบญญตรบรองไวในมาตรา ๒๘
แหงรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯ ตามบทบญญตมาตราดงกลาวในกรณทหนวยงานจะออกคาสง
ทางปกครองทกระทบถงสทธของคกรณ หนวยงานตองเปดโอกาสใหคกรณทจะไดรบผลกระทบจากการ
ออกคาสงทางปกครองนนมสทธชแจงแสดงความเหนเกยวกบขอเทจจรงทมผลสาคญตอการตดสนใจของ
หนวยงาน หากพเคราะหถอยคามาตรา ๒๘ แลวจะเหนไดวาไมใชคาสงทางปกครองทกคาสงทหาก
หนวยงานจะทาขน หนวยงานจะตองรบฟงคกรณ เฉพาะแตคาสงทางปกครองทกระทบถงสทธของคกรณ
เทานน ทจะทาใหหนวยงานมหนาทตองรบฟงและคกรณมสทธทจะไดรบการรบฟง
คา ส ง ท า ง ป ก ค ร อ ง ท ก ร ะ ท บ ถ ง ส ท ธ ข อง ค ก รณ ( einVerwaltungsakt, der in
RechteeinesBeteiligteneingreift) ทยอมรบตรงกนเปนยต คอ คาสงทางปกครองทกาหนดใหคกรณมหนาท
ตองกระทาการ ละเวนกระทาการ หรอยอมใหกระทาการหรอคาสงทางปกครองทตดสทธหรอจากดสทธ
ของคกรณ47
48 ทงนโดยมพกตองคานงวาในการออกคาสงทางปกครองนน หนวยงานตองปฏบตตามกฎหมาย
อยางเครงครดโดยไมมดลพนจ หรอเปนกรณทหนวยงานมดลพนจกตาม 4 8
49 โดยทวไปแลวแมวาคาสงทาง
ปกครองทกระทบสทธของคกรณมกจะเปนคาสงทางปกครองทเกดจากฝายปกครองซงมหนาทรกษาความ
สงบเรยบรอยสาธารณะ แตคาสงยกเลกหรอเพกถอนคาสงทางปกครองทใหประโยชนหรอคาสงทาง
ปกครองทเปลยนแปลงสทธของคกรณ ทาใหคกรณตกอยในฐานะทแยลงกยอมเปนคาสงทางปกครองท
หนวยงานจะตองรบฟงคกรณกอนออกคาสงดวยเชนกน4 9
50 สวนคาสงทางปกครองทใหประโยชนแกคกรณ
ยอมไมตกอยในความหมายของคาสงทางปกครองทกระทบถงสทธ หนวยงานจงไมจาเปนตองรบฟงคกรณ
กอนการออกคาสงฯ
กรณทเปนปญหาถกเถยงกนอยมากกคอคาสงทางปกครองทมลกษณะเปนการปฏเสธคาขอของ
คกรณทรองขอใหหนวยงานออกคาสงทางปกครองทใหประโยชนแกตน จะถอวาเปนคาสงทางปกครองท
กระทบถงสทธของคกรณทจะทาหนวยงานตองรบฟงคกรณกอนการออกคาสงฯหรอไม เรองนศาลปกครอง
48 Clausen, in : Knack, § 28 RdNr. 5. 49 Ule/Laubinger, S. 236. 50 BVerwG DVBl. 83, S. 271.
๒๘
แหงสหพนธ และนกวชาการสวนหนงเหนวาคาสงทางปกครองดงกลาวไมใชคาสงทกระทบถงสทธของ
คกรณ เพราะฉะนนหนวยงานไมตองรบฟงคกรณกอนการออกคาสง50
51 แตตามความเหนขางมากในทางตารา
นนคาสงทางปกครองในลกษณะดงกลาว เปนคาสงฯ ทกอนหนวยงานจะออกมา จะตองรบฟงคกรณ
เสยกอน ทงนแมวาการออกคาสงฯตามทผขอรองขอนนจะเปนดลพนจของหนวยงานกตาม51
52
“ขอเทจจรงทมผลสาคญตอการตดสนใจของหนวยงาน” ไดแกขอเทจจรงทคกรณอนๆในกระบวน
พจารณาไดแถลงใหหนวยงานทราบ รวมตลอดถงผลของการพจารณาและการรบฟงพยานหลกฐานตางๆ
ดงนนหนวยงานจงมหนาทแจงขอมล ผลการรบฟงคกรณ ผลการสอบสวนพยานหรอพยานผเชยวชาญ
ตลอดจนความเหนเปนลายลกษณอกษรของพยานหรอพยานผเชยวชาญใหคกรณทราบ อยางไรกตามคกรณ
ไมมสทธอยในกระบวนการรบฟงพยาน 5 2
53 อนงขอมล ขอเทจจรงทหนวยงานตองแจงใหคกรณทราบกอน
การออกคาสงทางปกครองเพอใหคกรณไดมโอกาสโตแยงแสดงความเหนน หนวยงานมหนาทตองแจง
เฉพาะผลของการรบฟงพยานหลกฐานเทานน คกรณไมมสทธเรยกรองใหหนวยงานตองแจงขอมลทงหมด
ทหนวยงานไดมา5 3
54หลงจากทหนวยงานไดแจงขอเทจจรงใหคกรณทราบและไดฟงความเหนของคกรณทม
ตอขอเทจจรงดงกลาวแลว หากตอมาปรากฏขอเทจจรงทมผลสาคญตอการตดสนใจของหนวยงานใหม
หนวยงานยอมตองแจงขอเทจจรงดงกลาวใหคกรณทราบและฟงความเหนของคกรณ อยางไรกตามถา
ขอเทจจรงทไดมาใหมนน ไมใชขอเทจจรงทมผลสาคญตอการตดสนใจของหนวยงาน5 4
55 หรอเปนขอเทจจรง
ใหมทคกรณไดใหแกหนวยงานเอง เชนนหนวยงานไมจาเปนตองรบฟงคกรณใหมอก55
56
สทธทจะไดรบการรบฟงจากดเฉพาะการใหโอกาสคกรณแสดงความเหนทมตอขอเทจจรงทผล
สาคญในการตดสนใจของหนวยงานเทานน คกรณไมมสทธเรยกรองใหหนวยงานตองเชญตนไปสอบถาม
หรอใหความเหนเกยวกบขอกฎหมาย 5 6
57 ในกรณทหนวยงานได “ใหโอกาส” คกรณในการแสดงความเหน
51 BVerwG DVBl. 1983, S. 271.; BVerwG DVBl. 1993, S. 271.; Bonk/Kallerhoff, in : Stelkens/Bonk/Sachs, § 28 RdNr.
27.; Nehls, Die Rechtsprechung des BSG zur Anhörung, NVwZ 1982, S. 494.;Weides, Die Anhörung der Beteiligten im
Verwaltungsverfahren, JA 1984, S. 651. 52 Götz, Das neue Verwaltungsverfahrensgesetz, NJW 1976, S. 1427.; Kopp/Ramsauer, § 28 RdNr. 26.; Ule/Laubinger,
S. 236.; Sendler, Schriftum (Buchbesprechung), DÖV 1978, S. 342.; Pitschas, Das Verwaltungs-verfahren nach dem
Sozialgesetzbuch, JuS 1983, S. 436.; Meyer/Borgs, § 28 RdNr. 9.; Ehlers, Anhörung im Verwaltungsverfahren, JURA
1996, S. 617. 53สทธของคกรณในการอยรวมรบฟงพยานนนปรากฏเฉพาะในกระบวนพจารณาเรองทางปกครองทมรปแบบเปนพธการ
(มาตรา ๖๖ วรรคสอง รฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯ) 54 Clausen, in : Knack, § 28 RdNr. 9. 55 BVerwG NJW 1983, S. 1689. 56 Clausen, in : Knack, § 28 RdNr. 9. 57 Bonk/Kallerhoff, in : Stelkens/Bonk/Sachs, § 28 RdNr. 38.
๒๙
แลว แตคกรณไมใชโอกาสนน หนวยงานสามารถทจะดาเนนกระบวนพจารณาตอไปไดโดยไมถอวาฝาฝน
ขนตอนการพจารณาเรองทางปกครอง อยางไรกตามในการใหโอกาสคกรณแสดงความเหนนน หนวยงาน
ตองใหเวลาคกรณพอสมควรในการทคกรณจะไดศกษาขอเทจจรงเพอทจะโตแยงแสดงความเหนได 5 7
58กบทง
จะตองกาหนดสถานทและเวลาทจะรบฟงใหเหมาะสมดวย โดยเหตทกฎหมายไมไดกาหนดรปแบบของการ
รบฟงไว หนวยงานอาจจะรบฟงคกรณดวยวาจาหรอใหคกรณแถลงเปนลายลกษณอกษรกได เวนแตจะม
กฎหมายเฉพาะกาหนดไวเปนอยางอน58
59 การกาหนดรปแบบการรบฟงคกรณถอเปนดลพนจของหนวยงาน 5 9
60
อนง การรบฟงคกรณอาจจะเกดขนพรอมกบการใหคกรณขอตรวจดเอกสารกได ในกรณทหนวยงานถอวา
การใหคกรณขอตรวจดเอกสารเปนการรบฟงคกรณไปพรอมกน หนวยงานจะตองแจงใหคกรณทราบอยาง
ชดแจง60
61
๘. ๒. ๒ ขอยกเวนในการรบฟงคกรณ
ขอยกเวนในการรบฟงคกรณไดรบการบญญตไวในมาตรา ๒๘ วรรคสอง และวรรคสาม แหงรฐ
บญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯ มาตรา ๒๘ วรรคสอง เปนกรณทหนวยงานมดลพนจทจะไมรบฟง
คกรณ หากตองดวยเหตทกฎหมายกาหนด สวนมาตรา ๒๘ วรรคสาม เปนขอหามมใหหนวยงานรบฟง
คกรณ
- กรณทหนวยงานมดลพนจทจะไมรบฟงคกรณ
ตามมาตรา ๒๘ วรรคสอง หนวยงานอาจไมตองรบฟงคกรณได หากปรากฏเหตดงตอไปน
๑) มความจา เปนทจะตองตดสนใจโดยฉบพลนเพอปองปดภยนตรายทมอย เฉพาะหนา
(wegenGefahrimVerzuge) หรอเพอประโยชนสาธารณะ (imöffentlichen Interesse) ขอยกเวนในเรองนเปน
ขอยกเวนทฝายนตบญญตกาหนดขนโดยชงน าหนกระหวางสทธทจะไดรบการรบฟงของคกรณและ
ประสทธภาพในการปฏบตงานของหนวยงานทางปกครอง 6 1
62 ปญหาวาการตดสนใจในทนทเพอปองปด
ภยนตรายทมอยเฉพาะหนาหรอเพอประโยชนสาธารณะเปนความจาเปนหรอไมนน เปนเรองทหนวยงาน
58Ule/Laubinger, 237. 59เชน มาตรา ๒๔ วรรคหนง ประโยคทสอง รฐบญญตวาดวยการพจารณาใหสทธลภย (Asylverfahrensgesetz) บญญตให
หนวยงานตองรบฟงคกรณเปนการเฉพาะสวนบคคล (persönliches Anhörung) ดวยเหตนหนวยงานจงไมอาจรบฟงคกรณ
เปนลายลกษณอกษรได ไดแตรบฟงดวยวาจา 60Ehlers, Rechtsprobleme der Anhörung im sozialrechtlichen Verwaltungsverfahren, Die Verwaltung 1984, S. 306. 61 BVerwG, Urteil v. 15.12.1983, Buchholz 316 § 28 VwVfG Nr. 9. 62 Vgl. Ule/Laubinger, S. 239. การบญญตกฎหมายในลกษณะเชนนไมมขอทนาสงสยวาจะขดรฐธรรมนญ ด OVG NW,
Beschluß v. 16.12.1977, DVBl. 1978 S. 508 f.
๓๐
ตองวนจฉย หากหนวยงานเหนวาขอเทจจรงททาใหตนมอานาจในการตดสนใจดงกลาวมอยจรง หนวยงาน
ยอมมดลพนจในการตดสนใจวาสมควรทจะรบฟงคกรณกอนออกคาสงทางปกครองหรอไม แตถา
หนวยงานเหนวาไมมความจาเปนตองตดสนใจโดยฉบพลนเพอปองปดภยนตรายทมอยเฉพาะหนาหรอเพอ
ประโยชนสาธารณะ หนวยงานยอมจะตองรบฟงคกรณ62
63
๒) การรบฟงคกรณจะทาใหระยะเวลาในการตดสนใจของหนวยงานตองลาชาออกไป(หนวยงาน
ไมอาจรกษาไวซงระยะเวลาทกาหนดในการทาคาสงทางปกครองได) ขอยกเวนทหนวยงานไมตองรบฟง
คกรณในกรณนจะตองเปนเรองทมการกาหนดระยะเวลาในการตดสนใจของหนวยงานเอาไว ระยะเวลาท
กาหนดไวนจาเปนทจะตองไดรบการบญญตไวในกฎหมายหรอไม ยงเปนทถกเถยงกนอย6 3
64 อยางไรกตาม
การอางเอาระยะเวลามาเปนเหตทจะไมรบฟงคกรณนจะตองไมใชเปนกรณหนวยงานมสวนผดในการไม
รกษาระยะเวลานน 6 4
65เชน หนวยงานทราบขอเทจจรงตางๆ ทจาเปนในการเพกถอนคาสงทางปกครอง
ครบถวนแลว แตเฉยเสยไมดาเนนการสงการ เมอระยะเวลาใกลจะครบกาหนดทหนวยงานนนตองออก
คาสงฯ ปรากฏวาหนวยงานดงกลาวยงไมไดรบฟงคกรณ เชนนหนวยงานนนจะออกคาสงทางปกครองไป
โดยไมรบฟงคกรณ โดยอางเหตวาตองรบทาคาสงฯ เพราะมฉะนนระยะเวลาทกฎหมายกาหนดไวจะลาชา
ออกไปไมได 6 5
66 อนง บทกฎหมายทกาหนดใหหนวยงานตองดาเนนการโดยไมชกชา ไมใชเหตทจะทาให
หนวยงานนามาใชอางทจะไมรบฟงคกรณ เนองจากบทบญญตดงกลาวไมไดบญญตระยะเวลาทชดแจงไว66
67
๓) กรณทคกรณไดใหขอเทจจรงไวในคาขอหรอคาแถลง และหนวยงานไมไดใชขอเทจจรงนนไป
ในทางทไมเปนประโยชนแกคกรณ ขอยกเวนในเรองนมขนเพอความรวดเรวในการพจารณา เพราะหาก
คกรณไดใหขอเทจจรงไว และหนวยงานกใชขอเทจจรงนนในกระบวนพจารณาในทางทเปนประโยชนแก
คกรณ กไมจาเปนทหนวยงานจะตองรบฟงคกรณอก
๔) กรณทหนวยงานทางปกครองออก “คาสงทวไปทางปกครอง” หรอคาสงทางปกครองอยาง
เดยวกนจานวนมาก หรอใชเครองจกรกลอตโนมตชวยในการออกคาสงทางปกครอง คาสงทวไปทาง
ปกครอง หรอคาสงทางปกครองอยางเดยวกนจานวนมาก เปนกรณทผรบคาสงทางปกครองมจานวนมาก
หรอไมอาจระบตวใหชดเจนแนนอนลงไปได การบงคบใหหนวยงานตองรบฟงคกรณกอนการออกคาสงฯ
63Ule/Laubinger, S. 239. 64ฝายทเหนวาระยะเวลาตามความหมายในมาตรานหมายถงระยะเวลาทกฎหมายบญญตไวเทานน เชน Kopp/Ramsauer, §
28 RdNr. 62 a.; Obermayer, § 28 RdNr. 47.ฝายทเหนวาระยะเวลาตามความหมายของมาตรานหมายถงระยะเวลาทกาหนด
ขนในลกษณะอนดวย เชน Bonk/Kallerhoff, in : Knack, § 28 RdNr. ซงเหนวาระยะเวลาทกาหนดไว อาจเปนระยะเวลา
ไดรบการกาหนดขนโดยศาลกได หรอ Clausen, in : Knack, § 28 RdNr. 19. ทเหนวาระยะเวลาในทนหมายถงระยะเวลาท
คกรณไดตกลงกบเจาหนาทไวในสญญาดวย 65 Bonk/Callerhoff, in : Stelkens, Bonk/Sachs, § 28 RdNr. 54. 66 Siegmund, in : Brandt/Sachs (Hrsg.), S. 30 f. 67 VGH Kassel NVwZ 1986, S. 683.
๓๑
เปนเรองทจะสรางภาระแกหนวยงานอยางมาก กฎหมายจงกาหนดขอยกเวนไว สวนกรณทหนวยงานใช
เครองจกรกลอตโนมตชวยในการออกคาสงทางปกครองนน มกจะเปนกรณทหนวยงานออกคาสงทาง
ปกครองทใชฐานของขอเทจจรงหรอขอกฎหมายเหมอนกนกบบคคลจานวนมากโดยมการตงโปรแกรมให
เครองจกรกล (เครองคอมพวเตอร) ชวยในการคานวณและออกคาสงฯ67
68
๕) กรณทหนวยงานใชมาตรการตามกฎหมายวาดวยการบงคบทางปกครอง มาตรการบงคบทาง
ปกครองตามกฎหมายวาดวยบงคบทางปกครองอาจมลกษณะเปนคาสงทางปกครองได เชน คาสงกาหนดคา
ปรบบงคบการ ฯลฯ หากหนวยงานจะใชมาตรการดงกลาว หนวยงานยอมมดลพนจทไมรบฟงคกรณกอน
การออกคาสงฯ
- กรณหามหนวยงานรบฟงคกรณ
ตามมาตรา ๒๘ วรรคสาม หนวยงานจะรบฟงคกรณไมได ถาปรากฏวาการใหสทธคกรณเชนนนจะ
ขดตอ “ประโยชนสาธารณะทจาเปนยง” (zwingendesöffentliches Interesse) รางรฐบญญตวธพจารณาเรอง
ทางปกครอง ค.ศ. ๑๙๗๓ ยกตวอยาง “ประโยชนสาธารณะทจาเปนยง” วาไดแก ความปลอดภยของสหพนธ
สาธารณรฐเยอรมน ในทางวชาการมการวจารณบทบญญตในสวนนวาผบญญตกฎหมายใชถอยคาทกวาง
เกนไป68
69การตความคาวา “ประโยชนสาธารณะทจาเปนยง” ยอมตองตความอยางแคบ69
70 ประโยชนสาธารณะ
ทจาเปนยง จงหมายถงประโยชนสาธารณะอนใดทเลยไปจากประโยชนสาธารณะทปรากฏอยในมาตรา ๒๘
วรรคสอง70
71
๘. ๒. ๓ ผลของการฝาฝนกฎเกณฑวาดวยการรบฟงคกรณ
- ขอพจารณาทวไป
คาสงทางปกครองใดทออกมาโดยหนวยงานไมไดรบฟงคกรณ ทงๆทหนวยงานตองรบฟง ยอมเปน
คาสงทางปกครองทมความบกพรองในแงกระบวนการพจารณา (Verfahrensfehler) และดวยเหตดงกลาวจง
ไมชอบดวยกฎหมาย (rechtswidrig)72ความบกพรองดงกลาวโดยทวไปแลวไมถอวารนแรงและเหนประจกษ
ถงขนาดททาใหคาสงทางปกครองตกเปนโมฆะ (nichtig)73เพราะฉะนนโดยหลกแลวคาสงทางปกครองท
68 Kopp/Ramsauer, § 28 RdNr 68 a. 69 Ule/Laubinger, S. 70 Bonk/Kallerhoff, in : Stelkens/Bonk/Sachs, § 28 RdNr. 65. 71 Siegmund, in : Brandt/Sachs (Hrsg.), S. 31. 72 Kopp/Ramsauer, § 28 RdNr. 78. 73 Clausen, in : Knack, § 28 RdNr. 24.
๓๒
หนวยงานออกมาโดยไมไดรบฟงคกรณจงเปนคาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมายซงอาจถกเพกถอน
ได
การปฏเสธไมรบฟงคกรณในกระบวนพจารณาแมวาจะเปนคาสงทกระทบถงสทธของคกรณ
โดยตรง แตคกรณตองรอใหกระบวนพจารณาเรองทางปกครองยตลงกอนจงจะสามารถฟองรองโตแยงการ
ปฏเสธไมรบฟงคกรณได โดยตองโตแยงพรอมกบคาสงทางปกครอง ในการพจารณาชนศาล แมคกรณจะ
ไมไดกลาวอางวาคาสงทางปกครองนนออกมาโดยไมมการรบฟง ศาลกยอมจะตองพจารณาในประเดน
ดง ก ล า ว แ ตโดย ท กา รไ ม รบ ฟง ค ก รณ เ ป นค วา ม บก พ รอง ใ นก ระ บ วนพ จา รณา แบ บ ส ม พท ธ
(relativerVerfahrensfehler) ไมใ ชความบกพรองในกระบวนพจารณาแบบสมบรณ (absoluter
Verfahrenfehler) เพราะฉะนนศาลจะเพกถอนคาสงทางปกครองทออกมาโดยไมมการรบฟงไดกตอเมอ
ปรากฏวาการรบฟงคกรณจะมผลตอการทาคาสงทางปกครอง หากการรบฟงหรอไมรบฟงคกรณไมมผล
อยางใดตอเนอหาคาสงทางปกครองแลว ความบกพรองของหนวยงานทไมรบฟงคกรณ ยอมเปนความ
บกพรองทไมอาจใชเปนเหตในการเพกถอนคาสงทางปกครองได73
74
- การเยยวยาความบกพรองโดยการรบฟงภายหลง
ในอดต หากหนวยงานไมไดรบฟงคกรณ หนวยงานอาจเยยวยาความบกพรองดงกลาวไดโดยจดให
มการรบฟงในภายหลง ซงจะตองกระทากอนทจะมการยนฟองคด แตในปจจบนการเยยวยาความบกพรอง
ในการรบฟงคกรณสามารถกระทาไดจนกระทงสนสดกระบวนพจารณาในชนศาลทมอานาจพจารณา
ขอเทจจรง (Tatsacheninstanz)75ทงนหากกระบวนพจารณาอยในชนศาลแลว ศาลจะเปนผทมดลพนจวาจะ
อนญาตใหหนวยงานเยยวยาความบกพรองดงกลาวหรอไม75
76
๘. ๓ สทธทจะไดตรวจดเอกสาร
๘. ๓. ๑ หลกการพนฐาน
ตามมาตรา ๒๙ แหงรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯ คกรณมสทธทจะเรยกรองให
หนวยงานอนญาตใหตนตรวจดเอกสารในกระบวนพจารณาอนเปนเอกสารทตนจาเปนตองรในการใชสทธ
หรอตอสปองกนสทธของตนได สทธเรยกรองในการขอตรวจดเอกสารในกระบวนพจารณาเปนสทธเฉพาะ
ของคกรณในกระบวนพจารณาเทานน เพราะฉะนนโดยหลกแลวบคคลทไมไดเปนคกรณยอมไมมสทธ
ดงกลาว อยางไรกตาม อาจเปนไปไดเชนกนในกรณยกเวนทบคคลซงไมไดเปนคกรณอาจมสทธเรยกรองใน
74ด มาตรา ๔๖ รฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯ. Kopp/Ramsauer, § 28 RdNr. 78. 75มาตรา ๔๕ วรรคสอง รฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯ 76 Bonk/Kallerhoff, in : Stelkens/Bonk/Sachs, § 28 RdNr. 71.
๓๓
การขอตรวจดเอกสาร เชน เคยเปนผยนคาขอในกระบวนพจารณาอนทยตไปแลว แตมประโยชนเกยวของ
อยางสาคญในเอกสารทปรากฏในกระบวนพจารณาน ในกรณเชนนหนวยงานอาจอนญาตใหบคคลนนเขา
ตรวจดเอกสารได76
77
เอกสารทคกรณมสทธขอดนตองเปนเอกสารทปรากฏในกระบวนพจารณาเพอทาคาสงทาง
ปกครองเทานน คกรณไมมขอดเอกสารทเปนตนรางคาวนจฉยสงการของหนวยงาน (มาตรา ๒๙ วรรคหนง
ประโยคท ๒) อนงเอกสารทจะขอดตองเปนเอกสารทจาเปนทคกรณตองรเพอทจะใชสทธหรอตอสปองกน
สทธ ดวยเหตนคกรณจงไมอาจขอดเอกสารโดยวตถประสงคเพยงเพอตองการทราบวาขณะนกระบวนการ
พจารณาไปถงไหนแลว เพราะไมเกยวกบการใชสทธหรอการตอสปองกนสทธ77
78
การขอดเอกสารจะตองกระทาในชวงทมการดาเนนกระบวนพจารณาเรองทางปกครอง 7 8
79 กอนการ
ดาเนนกระบวนพจารณาเรองทางปกครอง หรอหลงจากกระบวนพจารณาเรองทางปกครองยตลงแลว
โดยทวไปคกรณไมมสทธเรยกรองในการขอดเอกสารตามมาตรา ๒๙ อยางไรกตามถามการยนคาขอเขามา
หนวยงานยอมมดลพนจทจะอนญาตใหผยนคาขอสามารถตรวจดเอกสารได หากหนวยงานเหนวาคาขอม
เหตผลควรแกการรบฟง79
80
๘. ๓. ๒ ขอยกเวนในการใหสทธตรวจดเอกสาร
ตามมาตรา ๒๘ วรรคสอง หนวยงานไมมหนาทตองอนญาตใหคกรณตรวจดเอกสาร หากปรากฏวา
๑) การอนญาตใหดเอกสารนนกระทบตอการปฏบตหนาทของหนวยงาน เชน กระบวนพจารณา
ดงกลาวเปนกระบวนพจารณาทมคกรณจานวนมาก และคกรณเหลานนขอใชสทธตรวจดเอกสาร จนกระทง
เจาหนาทของหนวยงานไมอาจปฏบตหนาทได ทาใหกระบวนการพจารณาเรองทางปกครองตองหยดชะงก
ลง80
81
๒) การเปดเผยเนอความในเอกสารนนจะกระทบตอประโยชนสข (Wohl) ของสหพนธหรอมลรฐ
หากการเปดเผยเนอความในเอกสารกระทบตอความปลอดภยทงภายนอกและภายในประเทศ หรออาจ
กอใหเกดความไมสงบเรยบรอยในบานเมอง หรอกระทบตอความสมพนธระหวางสหพนธกบมลรฐ หรอ
ความสมพนธระหวางประเทศ การเปดเผยเอกสารนนยอมถอวากระทบตอประโยชนสขของสหพนธและมล
รฐแลว81
82
77 Vgl. Kopp/Ramsauer, § 29 RdNr. 21. 78 Bonk/Kallerhoff, in : Stelkens/Bonk/Sachs, § 29 RdNr. 44. 79 BVerwGE 67, 300. 80 Clausen, in Knack, § 29 RdNr. 2. 81 Ule/Laubinger, S. 245. 82Vgl. Ule/Laubinger, S. 245.
๓๔
๓) เอกสารนนเปนเอกสารทตามกฎหมาย หรอตามสาระของเรองตองรกษาไวเปนความลบเพอ
ประโยชนโดยชอบธรรมของคกรณหรอบคคลทสาม หนาทตามกฎหมายทจะตองรกษาเอกสารไวเปน
ความลบ ปรากฏกระจดกระจายในกฎหมายตางๆ เชน ในกฎหมายคมครองขอมลสวนบคคล กฎหมายวา
ดวยสถต สวนหนาทตามสาระของเรอง 8 2
83นนเปนหนาททไมมกฎหมายบญญตไวชดแจง แตพจารณาจาก
สภาพของขอมลแลวจาเปนตองรกษาไวเปนความลบ เชน ขอมลสวนบคคล83
84 เอกสารการสอบ84
85 เปนตน
โดยเหตทมาตรา ๒๙ วรรคสองใชคาวา “nichtverpflichtet”ซงแปลวาไมมหนาท การอนญาต
หรอไมอนญาตใหดเอกสารทตองดวยเหตทกลาวมาขางตนจงเปนดลพนจของหนวยงาน ในการตดสนใจ
ปฏเสธไมใหคกรณตรวจดเอกสาร หนวยงานตองคานงถงประโยชนของคกรณในการทจะไดดเอกสารนน
ดานหนงและประโยชนสาธารณะหรอเอกชนอนทเกยวของอกดานหนงในการรกษาความลบในเอกสารนน
ไวประกอบกน จะพจารณาประโยชนดานใดดานหนงแตเพยงดานเดยวไมได85
86
๘. ๓. ๓ กระบวนการในการตรวจดเอกสาร
การใชสทธขอตรวจดเอกสาร คอ การเขาไปตรวจและอานเอกสาร โดยคกรณมสทธทจะบนทก
สรปยอเนอความในเอกสารทไดตรวจและอานหรอคดลอกเนอความบางสวนได แตไมมสทธทจะขอถาย
เอกสาร 8 6
87 สวนหนวยงานโดยเจาหนาทกไมมหนาททจะตองใหขอมลหรอคาอธบาย 8 7
88 อยางไรกตามหาก
คกรณขอถายเอกสาร หนวยงานอาจอนญาตใหถายเอกสารได กรณนเปนเรองดลพนจ เพราะการถายเอกสาร
จะทาใหการตรวจดเอกสารเปนไปดวยความรวดเรว และหนวยงานทรบผดชอบสามารถทจะนาเอกสารนน
มาใชในการดาเนนตอไปไดโดยไมเสยเวลา88
89
โดยหลกแลวการขอดเอกสารจะตองไปขอดทหนวยงานทดแลครอบครองเอกสารนน (มาตรา ๒๙
วรรคสาม ประโยคทหนง) ในกรณทเจาหนาทจาเปนตองใชเอกสารนนหรอเกรงวาเอกสารนนสญหาย
เจาหนาทอาจกาหนดใหคกรณตรวจดเอกสารทโตะทางานของตนกได อยางไรกตามหนวยงานทดแล
ครอบครองเอกสารอาจอนญาตใหคกรณตรวจดเอกสารทหนวยงานอนซงตงอย ณ สถานททคกรณมถนทอย
หรอในกรณทคกรณอยตางประเทศ หนวยงานทดแลครอบครองเอกสารอาจกาหนดใหคกรณตรวจดเอกสาร
ทผแทนทางการทตหรอกงสลแหงสหพนธสาธารณรฐเยอรมนทต งอยทประเทศน น นอกจากน หาก
83 Vgl. BVerwGE 75, 1. 84BVerwGE 19, 179.; BVerwGE 35, 225. 85BVerwGE 14, 31.; BVerwGE 19, 128. 86Weides, S. 136. 87 Siegmund, in : Brandt und Sachs (Hrsg.), S. 33. 88 Clausen, in : Knack, § 29 RdNr. 6. 89 Siegmund, in : Brandt/Sachs (Hrsg.), S. 33.
๓๕
เหนสมควรหนวยงานทดแลครอบครองเอกสารยงสามารถอนญาตใหคกรณสามารถตรวจดเอกสารไดโดย
ไมตองตรวจดทหนวยงานทดแลครอบครองเอกสาร (มาตรา ๒๙ วรรคสาม ประโยคท ๒) เชน หนวยงาน
อาจอนญาตใหทนายความของคกรณนาเอกสารไปตรวจดทสานกงานทนายความ89
90 เปนตน
๘. ๓. ๔ การปฏเสธไมใหตรวจดเอกสาร
แมตามความเหนสวนใหญการปฏเสธไมใหคกรณตรวจดเอกสารจะถอวาเปนคาสงทางปกครอง 9 0
91ท
หนวยงานมหนาทตองใหเหตผล 9 1
92กตาม แตปญหาวาคกรณทถกปฏเสธสามารถอทธรณโตแยงไดทนท
หรอไม ยงมประเดนถกเถยงกนอย ฝายหนงเหนคาสงดงกลาวมลกษณะเปนการกระทาหรอคาสงใน
กระบวนพจารณา (Verfahrenshandlung) ทคกรณไมอาจอทธรณโตแยงและนาคดไปสศาลไดทนท แต
จะตองอทธรณโตแยงและนาคดไปสศาลพรอมกบการอทธรณโตแยงคาสงทางปกครองทหนวยงานวนจฉย
ในเนอหา ทงนตามนยมาตรา ๔๔ a แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาคดปกครองฯ9 2
93 อยางไรกตามอกฝาย
หนงเหนวาโดยทสทธในการขอตรวจดเอกสารเปนสทธทสาคญ ทงตามหลกทวไปเกยวกบการขอดเอกสาร
นอกกระบวนพจารณาเรองทางปกครอง ผทถกปฏเสธกอาจขอคมครองสทธได ผทอยในกระบวนพจารณา
เรองทางปกครองจงไมควรตกอยในสถานะทดอยกวา ดวยเหตนคกรณทถกหนวยงานปฏเสธไมใหตรวจด
เอกสาร จงสามารถโตแยงไดทนทและนาคดไปสศาลเพอใหศาลพพากษาใหตนสามารถตรวจดเอกสารได
ทงนตามกระบวนการขอคมครองชวคราว ซงไดรบการบญญตไวในมาตรา ๑๒๓ แหงรฐบญญตวธพจารณา
คดปกครองฯ93
94
การปฏเสธไมใหคกรณมสทธตรวจดเอกสารโดยหนวยงานใชดลพนจผดพลาดหรอการตรวจด
เอกสารไมอาจกระทาไดเพราะความบกพรองของเจาหนาท ถอวาหนวยงานดาเนนกระบวนพจารณาโดย
ผดพลาด หากไมปรากฏวาคกรณสามารถรบรขอมลขาวสารโดยหนทางอนทสามารถทาใหคกรณตอส
ปองกนสทธของตนได ยอมตองถอวาการกระทาของหนวยงานกระทบถงสทธในการรบฟงของคกรณ
คาสงทางปกครองทเปนผลมาจากกระบวนพจารณาดงกลาวยอมเปนคาสงทางปกครองทไมชอบดวย
90 Siegmund, in : Brandt/Sachs (Hrsg.), S. 33. 91 Meyers/Borg, § 29 RdNr. 25.; Ule/Laubimger, S. 248.; Martens, Die Rechtsprechung zum Verwaltungs-
verfahrensrecht, NVwZ 1982, S. 480.; BverwG NJW 1969, S. 1131.; VGH München BayVBl. 1972, S. 364.; VG Berlin
NVwZ 1982, S. 576. อยางไรกตามศาลปกครองเมองมวนคเหนวาไมใชคาสงทางปกครอง VG München NVwZ 1990, S.
776 = BayVBl. 1990, S. 62. 92 BFH NJW 1979, S. 1383. 93 Ule/Laubinger, S. 248.; Siegmund, in : Brandt/Sachs (Hrsg.), S. 33.; BverwG NJW 1979, S. 177 = JuS 1979, S. 147 m.
Besp. von Brodersen. 94 Kopp/Ramsauer, § 29 RdNr. 44.; นอกจากน ด Meyers/Borg, § 29 RdNr. 25.
๓๖
กฎหมาย หากการไดตรวจดเอกสารของคกรณจะทาใหคกรณโตแยงไดและหนวยงานอาจจะตดสนใจเปน
อยางอน คาสงทางปกครองนนยอมเปนคาสงทางปกครองทอาจถกเพกถอนได94
95
๘. ๔ สทธอนๆ ของคกรณ
๘. ๔. ๑ สทธทจะไดรบการคมครองความลบ
ตามมาตรา ๓๐ แหงรฐบญญตวาดวยวธพจารณาเรองทางปกครองฯ คกรณมสทธเรยกรองตอ
หนวยงานหามมใหหนวยงานเปดเผยความลบ โดยเฉพาะอยางยงความลบในเรองทเกยวกบชวตความเปนอย
สวนตว รวมตลอดจนความลบในทางธรกจการคาโดยไมมอานาจทจะกระทาได ในทางวชาการมความเหน
วาแมกฎหมายจะใหสทธเฉพาะคกรณกตาม แตเมอพจารณาจากวตถประสงคของบทบญญตในเรองนแลว
บคคลทสามทไมไดเปนคกรณแตวามสวนเกยวของในกระบวนพจารณา (ทนายความ ทปรกษา พยาน
ผเชยวชาญ ญาตของคกรณ ฯลฯ) กมสทธทเรยกรองใหเจาหนาทรกษาความลบของตนดวยเชนกน95
96
“ความลบ” (Geheimnis) ทจะไดรบการคมครองตามมาตรานตองเปนความลบในเรองทเกยวกบ
ความเปนอยสวนตว เชน ความลบเกยวกบสขภาพ ความสมพนธในครอบครว ฐานะทางเศรษฐกจ หรอ
ความลบในทางธรกจการคา เชน ระบบการดาเนนงานในบรษท ความนาเชอถอทางการเงนของบรษท ผล
การประกอบการ เปนตน
อยางไรกตามสทธเรยกรองใหหามมใหหนวยงานเปดเผยความลบนกมขอบเขตจากดอยเฉพาะกรณ
ทหนวยงานไมมอานาจเปดเผยความลบเทานน ในกรณทคกรณทกฝายในกระบวนพจารณายนยอม หรอม
บทบญญตแหงกฎหมายใหอานาจ หรอ เมอชงน าหนกแลวหนวยงานเหนวามประโยชนอยางอนทมน าหนก
มากกวา หนวยงานกมอานาจเปดเผยความลบได กรณทหนวยงานมอานาจเปดเผยความลบกเชน การไม
เปดเผยความลบจะกอใหเกดความเสยหายอยางรายแรงตอประโยชนสาธารณะหรอตอบคคลทสาม เปนตน
96
97
๘. ๔. ๒ สทธทจะไดคาแนะนาและไดรบแจงขอมล
สทธของคกรณในเรองนไดรบการบญญตไวในมาตรา ๒๕ แหงรฐบญญตวธพจารณาเรองทาง
ปกครองฯ อยางไรกตามโดยเหตทสทธของคกรณในกระบวนพจารณาเรองทางปกครองกรณนเปนหนาทท
สาคญยงของหนวยงาน จงจะไดอธบายเรองนไวในสวนทเกยวกบหนาทของหนวยงานในบทถดไป
95 Vgl. Clausen, in : Knack, § 29 RdNr. 28 96 Clausen, in : Knack, § 30 RdNr. 6.;Ule/Laubinger, S. 231.; Kopp/Ramsauer, § 30 RdNr. 17. 97 Ule/Laubinger, S. 232.
๓๗
๘. ๔. ๓ สทธทจะมผกระทาการแทน
สทธทจะมผกระทาการแทน คอ สทธทคกรณจะมอบอานาจใหผไดรบการแตงตงใหกระทาการ
แทน (Bevollmächtigter) มอานาจกระทาการในกระบวนพจารณาเรองทางปกครองแทนตนและสทธทจะม
ทปรกษา (Beistand) มาปรากฏตวตอหนาเจาหนาทพรอมกบตน สทธดงกลาวไดรบการบญญตไวในมาตรา
๑๔ และไดอธบายไวแลวในบททวาดวยคกรณ
๙. หนาทของหนวยงานในกระบวนพจารณาเรองทางปกครอง
๙. ๑ ขอพจารณาเบองตน
ในฐานะทเปนประธาน (Subjekt) แหงวธพจารณาเรองทางปกครองและเปน “ผบงคบควบคม”
กระบวนพจารณาเรองทางปกครอง (Herrin des Verfahrens) หนวยงานยอมมหนาทตามกฎหมายทตอง
ปฏบตหลายประการ หนาททสาคญทสดของหนวยงานประการหนงในการดาเนนกระบวนพจารณาเรอง
ทางปกครอง คอ หนาทในการคนหาความจรงในเนอหาของเรอง ตามหลกการคนหาความจรงโดยการไต
สวน หรอการคนหาความจรงในทางเนอหา (Untersuchungsgrundsatz) นอกจากนในความสมพนธกบ
คกรณ หนวยงานยงมหนาทอกประการหนง คอ หนาทในการใหคาแนะนาตลอดจนใหขอมลแกคกรณ
รายงานการศกษาวธพจารณาเรองทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมนบทนจะไดนาเสนอหนาททงสอง
ประการดงกลาวของหนวยงาน
๙. ๒ หนาทในการคนหาความจรงในเนอหา
๙. ๒. ๑ หลกการคนหาความจรงในทางเนอหา (Untersuchungsgrundsatz; Inquisitionsmaxime)
กระบวนพจารณาเรองทางปกครองซงเปนกระบวนพจารณาทเกยวพนกบประโยชนสาธารณะม
ลกษณะทานองเดยวกบกระบวนวธพจารณาคดอาญาหรอคดปกครองซงเปนกระบวนพจารณาทเกยวกบ
ประโยชนสาธารณะเหมอนกน คอ เปนกระบวนพจารณาทตกอยภายใตหลกการคนหาความจรงโดยการไต
สวนหรอหลกการคนหาความจรงในทางเนอหา มาตรา ๒๔ แหงรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯ
บญญตรบรองหลกการดงกลาวไวอยางชดเจนโดยกาหนดให หนวยงานดาเนนการคนหาขอเทจจรงตาม
หนาท ทงนโดยหนวยงานจะเปนผกาหนดรปแบบและวธการใหการสบสวนหาขอเทจจรง โดยไมผกพนกบ
พยานหลกฐานตามคารองของคกรณในกระบวนพจารณา
หลกการคนหาความจรงในทางเนอหานตงอยพนฐานของหลกความชอบดวยกฎหมายของการ
กระทาของฝายปกครอง และมขนเพอประกนวาประโยชนสาธารณะจะไดรบการคมครองโดยการใชอานาจ
๓๘
สงการซงตงอยบนขอเทจจรงทถกตอง97
98หลกการคนหาความจรงในทางเนอหามความสาคญทงตอหนวยงาน
และตอคกรณ เพอใหเปนไปตามหลกน ในการดาเนนกระบวนพจารณาเรองทางปกครอง หนวยงานจงตอง
ทางานรวมกบคกรณ รฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯไดตราบทบญญตทสนบสนนหลกการน เชน
ในการรบฟงคกรณ มาตรา ๒๖ วรรคสอง แหงรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯ กไดบญญตให
คกรณเขามารวมในการคนหาขอเทจจรงในกระบวนพจารณาดวย
ในการคนหาความจรงในเนอหานน หนวยงานตองดาเนนกระบวนพจารณาโดยเรยบงายและ
สอดคลองกบวตถประสงคของกฎหมาย ดวยเหตนหนวยงานจงไมอาจทจะดาเนนการคนหาขอเทจจรงทไม
เปนประโยชนตอกระบวนพจารณาหรอเปนขอเทจจรงทฟมเฟอย ขอเทจจรงใดเปนขอเทจจรงทประจกษชด
ในตวหรอเปนขอเทจจรงทหนวยงานรอยแลว ขอเทจจรงยอมเปนขอเทจจรงทไมตองคนหาอก98
99
ในการคนหาขอเทจจรงนน หนวยงานจะคนหาขอเทจจรงเฉพาะแตทเปนผลรายแกคกรณไมได แต
จะตองดาเนนคนหาขอเทจจรงในทกดาน รวมทงทจะเปนประโยชนแกคกรณดวย (มาตรา ๒๔ วรรคสอง)
ในกรณทมการยนคาขอหรอคาอธบาย หนวยงานมหนาททจะตองรบคาขอหรอคาอธบายไว (คอ
ตองรบเรองไวกอน) จะปฏเสธคาขอหรอคาอธบายนนโดยอางวาตนเหนวาคาขอหรอคาอธบายนนพจารณา
ในทางเนอหาแลวไมอาจยนได หรอเปนคาขอหรอคาอธบายทไมมเหตผล (คอไมยอมรบเรองไวพจารณา)
ไมได (มาตรา ๒๔ วรรคสาม) บทบญญตทกาหนดหนาทของหนวยงานไวเชนนจะเปนเครองประกนวา
คกรณจะไดรบการพจารณาตามระบบระเบยบแหงกระบวนพจารณาเรองทางปกครอง และคาขอหรอ
คาอธบายของตนจะไมถกปฏเสธตงแตแรกโดยทหนวยงานไมไดพจารณาใหถถวนในทางเนอหา บทบญญต
ในสวนนเปนบทบญญตททาใหสทธรองทกขซงเปนสทธขนพนฐานปรากฏเปนรปธรรมในกระบวน
พจารณาเรองทางปกครอง กลาวคอประชาชนยอมไดรบการคมครองวาการยนเรองราวของตนจะม
หนวยงานรบพจารณา ตรวจสอบขอเทจจรงในทางเนอหา และวนจฉยใหทราบเปนลายลกษณอกษร 9 9
100
อยางไรกตามหนวยงานทมหนาทตองรบคารองหรอคาอธบายไวพจารณาน ยอมตองเปนหนวยงานมอานาจ
ดวย หากคาขอหรอคาอธบายทยนมานนอยนอกอานาจของตน หนวยงานนนยอมรบไวพจารณาไมได100
101
เมอหนวยงานรบคาขอหรอคาอธบายไวแลว หนวยงานยอมตองตรวจคาขอหรอคาอธบายนนวาเปน
คาขอหรอคาอธบายทสามารถยนไดหรอไม หลงจากทพจารณาแลวเหนวาคาขอหรอคาอธบายดงกลาวเปน
คาขอหรอคาอธบายทไมอาจยนได จงออกคาสงปฏเสธ หากพจารณาแลวเหนวาสามารถยนได หนวยงานก
98 Marwinski, in : Brandt/Sachs (Hrsg.), S. 62. 99 Ule/Laubinger, S. 223. 100 Vgl. Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht Band 3, 4. Aufl. 1978, § 156 Va 4. 101 Clausen, in : Knack, § 24 RdNr. 23.
๓๙
เปดกระบวนพจารณา หรอหากกาลงดาเนนกระบวนพจารณาอย กนาคาขอหรอคาอธบายดงกลาวมา
พจารณาวาจะดาเนนการอยางไรตอไปในกระบวนพจารณานน101
102
๙. ๒. ๒ ผลของการฝาฝนหนาทในสวนทเกยวกบการคนหาความจรงในเนอหา
รฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯ ไมไดบญญตถงผลของความบกพรองในการดาเนนการ
คนหาขอเทจจรงไวอยางชดแจง อยางไรกตามเปนทยอมรบกนทวไปวาความบกพรองในการดาเนนการหา
ขอเทจจรงไมถงขนาดทาใหคาสงทางปกครองตกเปนโมฆะ และในขณะเดยวกนหนวยงานกไมสามารถ
เยยวยาความบกพรองเรองนในภายหลงได 1 0 2
103 อยางไรกตามการเพกถอนคาสงทางปกครองทออกมาโดยม
ความบกพรองในการดาเนนการคนหาขอเทจจรง จะกระทาไดกตอเมอปรากฏวาหากไดดาเนนการคนหา
ขอเทจจรงแลว หนวยงานอาจจะตองตดสนใจออกคาสงทางปกครองในลกษณะอน มฉะนนแลวแมคาสง
ทางปกครองดงกลาวจะเกดขนโดยมความบกพรองในการดาเนนการคนหาขอเทจจรง คาสงทางปกครองนน
กไมอาจถกเพกถอนได
๙. ๓ หนาทในการดแลคกรณ
ในระบบกฎหมายเยอรมน เปนทยอมรบกนวาขารฐการไมไดเปนแต “ผรบใชของรฐ” (Diener des
Staates) เทานน แตยงเปน “ผชวยเหลอราษฎร” (Helfer des Bürgers) อกดวย 1 0 3
104 ในกระบวนพจารณาเรอง
ทางปกครองขารฐการหรอเจาหนาทยอมมหนาทตองชวยเหลอดแลใหคาแนะนาแกราษฎร ทงนเพอไมให
ราษฎรซงเปนคกรณทอาจไมมความร ไมมประสบการณ หรอไมมผชวยเหลอตองสญเสยสทธทพงมพงได
จากรฐอนเนองมาจากสาเหตดงกลาว1 0 4
105 หนาทในการดแลคกรณน กลาวใหถงทสดแลวไมใชหนาทของขา
รฐการหรอเจาหนาทแตละคน แตเปนหนาทของหนวยงานทขารฐการหรอเจาหนาทผนนสงกดอยและ
ปฏบตงานให หนาทดงกลาวนตงอยบนพนฐานของหลกสงคมรฐ (Sozialstaatsprinzip)106
หนาทในการดแลคกรณ (Betreuungspflicht) มอยหลายลกษณะ รฐบญญตวธพจารณาเรองทาง
ปกครองฯ กาหนดหนาทในการดแลคกรณไวแตเพยงบางสวน ซงหมายความตอไปดวยวานอกจากหนาทใน
การดแลคกรณตามทมการบญญตไวอยางชดแจงในรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯแลว หนวยงาน
102Clausen, in : Knack, § 24 RdNr. 23. 103 Ule/Laubinger, S. 225.; Clausen, in : Knack, § 24 RdNr. 24.; 104 Laubinger, Die Verwaltungs als Helfers des Bürgers – Gedanken zur behördlichen Betreuungspflicht, in : Demokratie
und Verwaltung, 25 Jahre Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer, Berlin 1972, S. 439 ff. 105 Kopp/Ramsauer, § 25 RdNr. 2. 106 Ule/Laubinger, S. 254.
๔๐
ยงอาจมหนาทในการดแลคกรณในลกษณะอนอกได ในทางวชาการหนาทในการดแลคกรณทสาคญๆ ม
ดงตอไปน
๙. ๓. ๑ หนาทในการใหขอมล
รฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯ มาตรา ๒๕ ประโยคทสองบญญตใหหนวยงานมหนาท
ตองแจงสทธและหนาทของคกรณในกระบวนพจารณาเรองทางปกครองใหคกรณทราบเทาทจาเปน
หนวยงานจะมหนาทดงกลาวนจะตองปรากฏวากระบวนพจารณาเรองทางปกครองไดเรมตนขน
แลว ผทมสทธเรยกรองใหหนวยงานแจงสทธและหนาทใหตนทราบ คอคกรณในกระบวนพจารณาเทานน
บคคลอนในกระบวนพจารณา เชน ทนายความไมมสทธดงกลาว1 0 6
107 อยางไรกตามแมบคคลอนในกระบวน
พจารณาจะไมมสทธเรยกรองตามมาตรา ๒๕ แตไมตดสทธบคคลนนทจะอางบทบญญตอนหรอหลก
กฎหมายทวไปเรยกรองใหหนวยงานแจงสทธหนาทใหแกตนได
“สทธและหนาทในกระบวนพจารณาเรองทางปกครอง” หมายความวาอยางไรนน ยงเปนทถกเถยง
กน ฝายหนงเหนวาสทธและหนาทดงกลาว หมายถง สทธและหนาทในทางวธพจารณาเทานน ไมรวมถง
สทธและหนาทในทางสารบญญต 1 0 7
108 สทธหนาทในทางวธพจารณาตามความเหนนไดแก สทธในการขอ
ตรวจดเอกสาร สทธทจะรวาจะตองยนคาขอภายในกวน สทธทจะรวาหากยนคาคดคานเกนกาหนดเวลา จะ
สามารถขอขยายระยะเวลาไดหรอไม ภายใตเงอนไขใด เปนตน สวนอกฝายหนงเหนวา สทธและหนาทใน
กระบวนพจารณาเรองทางปกครองไมไดหมายถงเฉพาะสทธหนาทในทางพจารณา แตหมายถงสทธและ
หนาททเกยวพนกบคกรณในกระบวนพจารณา ซงรวมสทธและหนาทในทางสารบญญตดวย108
109
หนาทของหนวยงานในการแจงสทธและหนาทในกระบวนพจารณาเรองทางปกครองใหคกรณ
ทราบดงทกลาวมาน หนวยงานมหนาทตองแจงใหคกรณทราบ “เทาทจาเปน”(soweiterforderlich) ซง
หมายความวาหนวยงานตองแจงใหคกรณทราบเทาทคกรณตองรเพอใหใหคกรณสามารถใชสทธของตน
และปฏบตหนาทของตนในกระบวนพจารณาไดอยางถกตอง
ในการใหขอมลเกยวกบสทธและหนาทของคกรณ หนวยงานมหนาทตองใหขอมลอยางถกตอง
ชดเจน ไมคลมเครอหรออาจตความไดหลายนย และขอมลทใหตองเปนขอมลทสมบรณ 1 0 9
110 การใหขอมลทม
107 VGH BW, Urteil von 5.2.1979, BWVPr. 1979, S. 109 ff.อยางไรกตามยงมความเหนในทางตาราอกฝายหนง เหนวา
บคคลอนในกระบวนพจารณากอาจอางสทธตามมาตรา ๒๕ ไดในลกษณะของการใชกฎหมายแบบเทยบเคยง (Analogie)
ด Stelkens/Kallerhoff, in : Stelkens/Bonk/Sachs, § 25 RdNr. 41. 108 Kopp/Ramsauer, § 25 RdNr. 13. 109 Ule/Laubinger, S. 258.; Clausen, in : Knack, § 25 RdNr. 17.; Obermayer, § 25 RdNr. 54.; Meyer/Borgs, § 25 RdNr.
14. 110 Clausen, in : Knack, § 25 RdNr. 23.
๔๑
ความบกพรองอาจกอใหคกรณเกดสทธในการฟองรองเรยกคาสนไหมทดแทนความเสยหายจากการละเมด
หนาทในตาแหนงของเจาหนาทได (Amtspflichtsverletzung)111นอกจากนการไมแจงสทธและหนาทหรอ
แจงสทธและหนาทบกพรอง ยอมสงผลใหคาสงทางปกครองทออกมานน เปนคาสงทางปกครองทมความ
บกพรองในกระบวนพจารณา แมไมถงขนาดทาใหคาสงทางปกครองดงกลาวตกเปนโมฆะ แตคาสงทาง
ปกครองนนกอาจเปนคาสงทางปกครองทอาจถกเพกถอนได หากความบกพรองดงกลาวสงผลกระทบตอ
การตดสนใจของเจาหนาทในการออกคาสงทางปกครอง (หมายความวาถาไดมการแจงสทธและหนาทแลว
อาจทาใหคกรณใชสทธไดอยางถกตอง และเจาหนาทจะตดสนใจในลกษณะอน)
๙. ๓. ๒ หนาทในการใหคาแนะนาบอกกลาว
ตามมาตรา ๒๕ ประโยคท ๑ แหงรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯ หนวยงานควรจะตอง
(soll) ใหคาแนะนาบอกกลาวคกรณเกยวกบการแจงการแสดงเจตนา การยนคาขอหรอคารอง ตลอดจน
แนะนาบอกกลาวใหคกรณแกไขความผดพลาดทปรากฏในการแสดงเจตนาหรอการยนคารอง หากเหน
ประจกษชดวาความบกพรองผดพลาดดงกลาวเกดขนโดยไมไดตงใจหรอโดยไมทราบหรอคกรณแสดง
เจตนาหรอยนคาขอโดยไมถกตองโดยไมไดตงใจหรอไมทราบ
หนาทในการแนะนาบอกกลาวของหนวยงานตามมาตรา ๒๕ ประโยคท ๑ นเปนหนาททหนวยงาน
ตองดาเนนการเองโดยไมตองรอใหคกรณยนคาขอหรอสอบถาม การใหคาแนะนาบอกลาวนรวมถงการ
แนะนาบอกลาวในปญหาขอกฎหมายดวย หากปรากฏชดวาคกรณยนคารองหรอแสดงเจตนาผดพลาดเพราะ
เขาใจขอกฎหมายผด111
112 ในกรณทหนวยงานไมแนใจวาเรองนนควรจะแนะนาคกรณอยางไรกนแน เนองจาก
ขอเทจจรงหรอขอกฎหมายไมชดเจน ใหหนวยงานแนะนาบอกกลาวความเปนไปไดในเรองนนใหคกรณ
ทราบ และใหคกรณตดสนใจเอง112
113
การละเมดหนาทในการแนะนาบอกกลาวโดยจงใจหรอประมาทเลนเลออาจกอใหหนวยงานตองรบ
ผ ด ช ด ใ ช ค า ส น ไ ห ม ท ด แ ท น ต า ม ห ลก เ ก ณ ฑ ใ น เ ร อ ง ข อ ง ก า ร ล ะ เ ม ด ห น า ท ต า ม ตา แ ห น ง
(Amtspflichtsverletzung)114นอกจากนนคาสงทางปกครองทออกมาโดยหนวยงานละเมดหนาทในการ
แนะนาบอกกลาว ยอมเปนคาสงทางปกครองทบกพรองในกระบวนพจารณา อนถอไดวาเปนคาสงทาง
ปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย แมกระนนคาสงทางปกครองดงกลาวจะถกเพกถอนไดกตอเมอปรากฏวา
การละเมดหนาทแนะนาบอกกลาวนนกระทบตอการตดสนใจของหนวยงาน 1 1 4
115 หากปรากฏวาการละเมด
111 BGH NJW 1978, S. 371.; BGH NJW 1980, S. 2573. 112 Kopp/Ramsauer, § 25 RdNr. 10, 12. 113 Kopp/Ramsauer, § 25 RdNr. 11. 114 BGH DVBl.1978, S. 146. 115 Vgl. Clausen, in : Knack, § 25 RdNr. 13.
๔๒
หนาทในการแนะนาบอกกลาวนนไมกระทบตอการตดสนใจของหนวยงานแตอยางใดคาสงทางปกครอง
ดงกลาวยอมเปนคาสงทางปกครองทไมอาจถกเพกถอนได
