บทท 3

การคมครองภมปญญาทองถน ของประเทศไทยและประเทศอนเดย

เนองจากประเทศอนเดยมประวตศาสตรและความเจรญรงเรองทางวฒนธรรมทยาวนาน มภมประเทศทต ดกบ เทอกเขาและมท ร าบล ม อน อดมสมบรณ ท า ใหประเทศอนเด ย มทรพยากรธรรมชาตทหลากหลายจงเปนแหลงก าเนดองคความรอนเปนภมปญญาทองถนและเปนแหลงอารยธรรมทส าคญแหงหนงของโลก ประเทศอนเดยจงใหความส าคญในการคมครองภมปญญาทองถนทงทางดานกฎหมาย และการบรหารจดการทรพยากรทเกยวของกบภมปญญาทองถน ดงนนผวจยจงไดศกษาการคมครองภมปญญาทองถนของประเทศไทยและประเทศอนเดย เพอน าผลการศกษาไปวเคราะหเปนแนวทางและขอเสนอแนะในบทท 5 ตอไป

1. การคมครองภมปญญาทองถนของประเทศไทย การคมครองภมปญญาทองถนของประเทศไทยมกฎหมายทเกยวของทงทเปนการคมครองโดยกฎหมายเฉพาะ (sui generis) รวมทง กฎหมายและมาตรการตางๆ ทมความเกยวของกบภมปญญาโดยออม ซงสามารถสรปไดตาม ตารางท 3.1 ดงน

45

ตารางท 3.1 ตารางสรปมาตรการคมครองภมปญญาทองถนในประเทศไทย

ในล าดบตอไปจะกลาวถงสาระส าคญและรายละเอยดของการคมครองภมปญญาทองถนของประเทศไทยดานกฎหมายและมาตรการตางๆ ทเกยวของกบภมปญญาทองถน ดงตอไปน

กฎหมายคมครองความหลากหลายทางชวภาพ/ ภมปญญาทองถน/มรดกทาง

วฒนธรรม

กฎหมายคมครองภมปญญาทองถนทเกยวกบของทรพยสนทางปญญา

การใชประโยชนจากทรพยากรชวภาพ/ความหลากหลายทางชวภาพ/

การสงเสรมภมปญญาทองถนไทย

1.พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542

2.พระราชบญญตคมครองแล ะส ง เ ส ร ม ภ ม ป ญ ญ าการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542

3 . พ ร ะ ร า ช บ ญ ญ ตโบราณสถาน โบราณวตถ ศ ล ป ว ต ถ แ ล ะพพธภณฑสถานแหงขาต พ.ศ. 2504 แกไขเพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2535

4.พระราชบญญตวฒนธรรม

แหงชาต พ.ศ. 2553

1 . พ ร ะ ร า ช บ ญ ญ ตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542

2.พระราชบญญตคมครองและส ง เสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542

3.พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537

4.พระราชบญญตสทธบตร พ.ศ. 2537

5 . พ ร ะ ร า ช บ ญ ญ ต

เครองหมายการคา พ.ศ. 2534

6.พระราชบญญตคมครองสงชทางภมศาสตร พ.ศ. 2546

7.พระราชบญญตความลบทางการคา พ.ศ. 2545

1.พระราชบญญตคมครองพนธ พช พ.ศ. 2542

2.ระเบยบคณะกรรมการอนรกษและการใชประโยชนความหลากหลายทางชวภาพแหงชาต วาดวยหลกเกณฑและวธการในการเขาถงทรพยากรชวภาพและการไดรบผลประโยชนตอบแทนจากทรพยากรชวภาพ พ.ศ.2554

3. ประกาศบญชรายชอมรดกภมปญญาทางวฒนธรรม เ พ อข นทะ เบ ยนคมครองโดยกระทรวงวฒนธรรม

4.ระเบยบกรมทรพยสนทางปญญา - เรอง การแจงขอมลและขอรบบรการขอมลภมปญญาทองถนไทย พ.ศ.2545

46

1.1 พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 เปนกฎหมายทอยภายใตการก ากบดแลของกรมวชาการเกษตร กระทรวงเกษตรและสหกรณ โดยมวตถประสงคในการตราพระราชบญญตนเพอสงเสรมใหมการปรบปรงพนธและพฒนาพนธพชใหมเพมเตมจากทมอยเดมโดยการใหสทธทางเศรษฐกจแกนกปรบปรงพนธตอบแทนในการคดคนและปรบปรงพนธพชใหมอนเปนการสงเสรมการพฒนาทางดานเกษตรกรรม นอกจากนนแลวยงเปนการอนรกษพนธพชพนเมองเฉพาะถน พนธพชพนเมองทวไป และพนธพชปาโดยเปดโอกาสใหชมชนมสวนรวมในการดแลรกษาและใชประโยชนพนธพชอยางยงยน พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 เปนกฎหมายทมลกษณะเฉพาะ (sui generis) ซงผสมผสานหลกการตางๆ จากระบบกฎหมายทรพยสนทางปญญาทใหสทธแกนกปรบปรงพนธเพอเปนแรงจงใจในการพฒนาพนธพชใหม การคมครองความหลากหลายทางชวภาพ เชน อนสญญาวาดวยความหลากหลายทางชวภาพ (Convention on Biological Diversity : CBD) อนสญญาวาดวยการคมครองพนธพชใหม (International Convention for the Protection of New Varieties of Plants : UPOV หรอ อนสญญายปอฟ)58 และแนวคดการคมครองภมปญญาทองถนซงเปนการน าภมปญญาทองถนของชมชนมาใชเพอพฒนาพนธพชพนเมองเฉพาะถนขนมา 1.1.1 ความหมายและลกษณะของพนธพช พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 ไดใหความหมายของค าวา พชและพนธพช ดงน59 "พช" หมายความวา สงมชวตในอาณาจกรพชและใหหมายความรวมถงเหด และสาหราย แตไมรวมถงจลชพอน

58 อนสญญายปอพ คอ ความตกลงระหวางประเทศทสรางระบบกฎหมายลกษณะเฉพาะ (sui generis) เพอใหการคมครองพนธพช โดยเปนระบบกฎหมายทแยกตางหากจากกฎหมายสทธบตร ทงน เจตนารมณของการจดท าอนสญญายปอฟ เพอเปนแรงจงใจใหนกปรบปรงพนธพฒนาและปรบปรงพนธพชใหมทเรยกวาระบบสทธของนกปรบปรงพนธ เพอประโยชนและการพฒนาทางเกษตรกรรม ภายหลงจากมผลใชบงคบในป ค.ศ. 1961 อนสญญายปอพไดมการแกไขเปลยนแปลงรวมทงสน 3 ครง คอในป ค.ศ. 1972, และ 1991 ซงในการแกไขครงหลงสดไดมการขยายสทธของนกปรบปรงพนธมากขน โดยเปดโอกาสใหมการคมครองพนธพชซ าซอน (Double Protection) ท าใหนกปรบปรงพนธสามารถไดรบการคมครองทงจากอนสญญายปอพและระบบกฎหมายสทธบตร ซงตรงกนขามกบแนวคดพนฐานของอนสญญายปอพเดมทไมใหมการคมครองการคมครองซ าซอน แมประเทศไทยจะยงไมไดเขารวมเปนสมาชกของอนสญญายปอพ แตกน าเอาหลกการของอนสญญายปอพมาใชในพระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 โดยปรบเปลยนหลกเกณฑตางๆใหเหมาะสมกบสภาพการณของประเทศ 59 พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 มาตรา 3

47

"พนธ พช" หมายความวา กลมของพชทมพนธกรรมและลกษณะทางพฤกษศาสตรเหมอนหรอคลายคลงกน มคณสมบตเฉพาะตวทสมาเสมอ คงตวและแตกตางจากกลมอนในพชชนดเดยวกน และใหหมายความรวมถงตนพชทจะขยายพนธใหไดกลมของพชทมคณสมบตดงกลาวขางตน "พนธพชพนเมองเฉพาะถน" หมายความวา พนธ พชทมอยในชมชนใดชมชนหนงภายในราชอาณาจกรและไมเคยจดทะเบยนเปนพนธพชใหม ซงไดจดทะเบยนเปนพนธพชพนเมองเฉพาะถนตามพระราชบญญตน "พนธพชพนเมองทวไป" หมายความวา พนธพชทกาเนดภายในประเทศหรอมอยในประเทศซงไดมการใชประโยชนอยางแพรหลาย และใหหมายความรวมถงพนธพชทไมใชพนธพชใหม พนธพชพนเมอง เฉพาะถน หรอพนธพชปา "พนธพชปา" หมายความวา พนธพชทมหรอเคยมอยในประเทศ ตามสภาพธรรมชาตและยงมไดนามาใชเพาะปลกอยางแพรหลาย พระราชบญญตนไดก าหนดลกษณะของพนธพชทส าคญ 3 ประการ60 คอ ก. มความสม าเสมอ หมายความวา พนธพชนนๆ มลกษณะของสวนตางๆ ทเหมอนกน เชน ลกษณะตน รปรางของดอก สของดอก ลกษณะผล หรอคณสมบตเฉพาะอยางหนงอยางใดทเปนผลจากสภาพภาพทางพนธกรรม ยกเวนเฉพาะพนธพชปาไมจ าเปนตองมคณลกษณะความสม าเสมอ ข. มความคงตว หมายความวา พนธพชนนตองสามารถแสดงลกษณะตางๆ ซงเปนลกษณะประจ าพนธไดทกครงทมการขยายพนธ หรออาจจะกลาวไดวาจะตองแสดงลกษณะประจ าพนธทเหมอนเดมทกครงเมอน าสวนขยายพนธไปปลก ค. มลกษณะประจ าพนธแตกตางจากพนธอน หมายความวา พนธพชนนตองมลกษณะแตกตางจากพนธอนอยางเดนชด หรอมคณสมบตอยางใดเปนพเศษทท าใหแตกตางจากพนธอนอยางเดนชด เชน มความตานทานตอโรคพชชนดใดชนดหนงอยางเดนชด มความตานทานตอ แมลงศตรพชชนดใดชนดหนงอยางเดนชด เปนตน โดยลกษณะตางๆ เหลานตองเปนผลเนองมาจากพนธกรรมเทานน 1.1.2 ลกษณะการคมครองพนธพช เนองจากกฎหมายไดแบงพนธ พชออกเปน 4 ประเภท คอ พนธพชใหม พนธพชพนเมองเฉพาะถน พนธพชปา และพนธพชพนเมองทวไป ซงแตละประเภทมการคมครองทแตกตางกนไป คอ

60 พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 มาตรา 11

48

1) พนธพชทจะตองจดทะเบยน พนธพชทจะไดรบความคมครองโดยการจดทะเบยน ในหมวดท 3 วาดวยการคมครองพนธ พชใหม และหมวด 4 วาดวยการคมครองพนธพชพนเมองเฉพาะถนในพระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 ก าหนดใหพนธพชทง 2 ประเภทดงกลาวจะไดรบความคมครองกตอเมอไดรบการจดทะเบยนตามทกฎหมายก าหนดเทานน61 2) พนธพชทไมตองจดทะเบยน พนธพชพนเมองทวไปและพนธพชปาจะไดรบความคมครองโดยทนทไมตองขอจดทะเบยน กลาวคอ ผใดเกบ จดหา หรอรวบรวมพนธพชพนเมองทวไปและพนธพชปาหรอสวนหนงสวนใดเพอปรบปรงพนธ ศกษา ทดลอง หรอวจย เพอประโยชนในทางการคาจะตองไดรบอนญาตจากพนกงานเจาหนาทและท าขอตกลงแบ งปนผลประโยชน โดยใหน าเงนรายไดตามขอตกลงแบงปนผลประโยชนสงเขากองทนคมครองพนธพช62 แตหากผใดเกบ จดหา หรอรวบรวมพนธพชพนเมองทวไปและพนธพชปานน เพอการศกษา ทดลอง วจย ทมไดกอผลประโยชนทางการคา ตองแจงใหพนกงานเจาหนาททราบเพอรวบรวมขอมลไวเปนประโยชนตอไป63 1.1.3 หลกเกณฑการคมครองพนธพชใหมและพนธพชพนเมองเฉพาะถน 1) การคมครองพนธพชใหม พนธพชใหมทจะน ามาขอจดทะเบยน นอกจากจะตองมคณสมบตและองคประกอบครบถวนตามมาตรา 11 คอ ตองเปนพนธใหม มความแตกตางจากพนธอนอยางเดนชด มความสม าเสมอ และตองมความคงตวแลว จะตองมรายละเอยดตามบทบญญตมาตรา 12 ดงตอไปน “(1) เปนพนธพชทไมมการนาสวนขยายพนธมาใชประโยชนไมวาจะเปนการขายหรอจาหนายดวยประการใด ทงในหรอนอกราชอาณาจกรโดยนกปรบปรงพนธ หรอดวยความยนยอมของนกปรบปรงพนธเกนกวาหนงปกอนวนยนขอจดทะเบยน (2) มความแตกตางจากพนธพชอนทปรากฏอยในวนยนขอจดทะเบยน โดยความแตกตางนนเกยวของกบลกษณะทเปนประโยชนตอการเพาะปลก การบรโภค เภสชกรรม การผลต หรอการแปรรป และใหหมายความรวมถงมความแตกตางจากพนธพช ดงตอไปนดวย คอ (ก) พนธพชทไดรบการจดทะเบยนคมครองไวแลว ไมวาในหรอนอกราชอาณาจกรกอนวนยนขอจดทะเบยน

61 พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 มาตรา 12 และ มาตรา 43 62 พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 มาตรา 52 63 พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 มาตรา 53

49

(ข) พนธพชทมการยนขอจดทะเบยนในราชอาณาจกรไวแลวและไดรบการจดทะเบยนในเวลาตอมา” ทงน การจดทะเบยนพนธพชใหม และพนธพชทเกดจากการตดตอสารพนธกรรม (Genetically Modified Organisms: GMO) จะกระท าไดกตอเมอไดผานการประเมนผลกระทบทงทางตรงและทางออมทางดานความปลอดภยตอสงแวดลอม สขภาพ หรอสวสดภาพจากกรมวชาการเกษตร หรอหนวยงานอนทคณะกรรมการคมครองพนธพช64 ชนดพชทจะไดรบความคมครองเปนพนธพชใหมทจะไดรบการประกาศวาสามารถขอรบความคมครองวาเปนพนธใหมไดนน รฐมนตรโดยความเหนชอบของคณะกรรมการคมครองพนธพชจะเปนผประกาศก าหนดในราชกจจานเบกษา ซงคณะกรรมการคมครองพนธพชตามมตทประชมเมอวนท 9 พฤศจกายน 2544 ไดพจารณาขอบเขตและหลกเกณฑการพจารณาเลอกชนดพนธพชใหมทจะไดรบความคมครองและมมตก าหนดขอบเขตหลกเกณฑในการพจารณา ดงน65 (1) เปนพนธพชทมความส าคญทางเศรษฐกจ หรอชวตความเปนอยของคนไทย (2) นกปรบปรงพนธพชไทยมศกยภาพในการด าเนนการไดและมการปรบปรงพนธอยในปจจบน (3) เปนพนธพชพนเมองทวไปทมคณสมบตเดน (4) เปนพชทกรมวชาการเกษตรสามารถตรวจสอบได 2) การคมครองพนธพชพนเมองเฉพาะถน คณสมบตของพนธพชทจะขอจดทะเบยนเปนพนธพชพนเมองเฉพาะถนนน ตองเปนพนธพชทมอยในเฉพาะทองทใดทองทหนงภายในราชอาณาจกร และเปนพนธพชทไมเคยจดทะเบยนใหมตามมาตรา 43 อกทงตองมลกษณะของพนธพชตามทก าหนดไวในมาตรา 11 ดวย หากมคณสมบตครบถวนกสามารถด าเนนการจดทะเบยนเปนพนธพชพนเมองเฉพาะถนได โดยไมตองประกาศชนดพชทจะไดรบการคมครองเหมอนพนธพชใหม ขนตอนการขอและออกหนงสอส าคญแสดงการจดทะเบยนพนธ พชพนเมองเฉพาะถน แบงเปน 2 ขนตอน ดงน (1) ขนตอนการขนทะเบยนเปนชมชนผอนรกษหรอพฒนาพนธ พชพนเมองเฉพาะถน

64 พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 มาตรา 13 65 ธนต ชงถาวร (2555) กฎหมายคมครองพนธพชในประเทศไทย, ตารากฎหมายทรพยสนทางปญญา เนตบณฑตยสภา กรงเทพมหานคร ดานสทธาการพมพ หนา 297

50

ก. บคคลซงบรรลนตภาวะแลวทตงถนฐานและสบทอดระบบวฒนธรรมรวมกนมาโดยตอเนองซงไดรวมกนอนรกษหรอพฒนาพนธพชทมลกษณะทก าหนดไวตามมาตรา 43 อาจขอขนทะเบยนเปนชมชนตามพระราชบญญตน โดยชมชนสามารถตงตวแทนมายนค าขอตอผวาราชการจงหวดแหงทองทนน66 ข. ตวแทนของชมชนตองยนค าขอหรอพฒนาและวธด าเนนการในการอนรกษหรอรายชอของผเปนสมาชกชมชนรวมทงสภาพพนทพรอมทงแผนทสงเขปแสดงเขตพนทชมชนและเขตตดตอ67 ค. การยนค าขอและการพจารณาอนมตขนทะเบยนชมชนจะเปนไปตามหลกเกณณ และวธการทก าหนดในกฎกระทรวง68 (2) ขนตอนการขอจดทะเบยนและออกหนงสอแสดงการจดทะเบยนพนธพชพนเมองเฉพาะถน ก. องคกรปกครองทองถน (เชน องคการบรหารสวนต าบล เทศบาล) หรอชมชนทขนทะเบยนเปนผอนรกษหรอพฒนาพนธพชพนเมองเฉพาะถนซงรวมตวกนเปนสหกรณการเกษตรหรอกลมเกษตรกร เปนตวแทนของชมชนในการด าเนนการขอจดทะเบยนพนธพชพนเมองเฉพาะถน69 ข. การขอจดทะเบยน การพจารณาค าขอจดทะเบยน และการออกหนงสอส าคญแสดงการจดทะเบยนพนธพชพนเมองเฉพาะถน จะเปนไปตามหลกเกณณ วธการและเงอนไขทก าหนดในกฎกระทรวง70 1.1.4 สทธและหนาทจากการไดรบการจดทะเบยนพนธพช 1) สทธสาหรบพนธพชใหม ผเปนเจาของสทธหรอเรยกวาผทรงสทธ มสทธแตผเดยวในการผลต ขาย จ าหนาย น าเขา และสงออกนอกราชอาณาจกร หรอมไวกระท าอยางหนงอยางใด ซงสวนขยายพนธของพนธพชใหม71 2) สทธสาหรบพนธพชพนเมองเฉพาะถน

66 พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 มาตรา 44 67 เพงอาง มาตรา 44 68 เพงอาง มาตรา 44 69 พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 มาตรา 45 70 พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 มาตรา 46 71 พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 มาตรา 33

51

ชมชนมสทธทจะปรบปรงพนธ ศกษา คนควา ทดลอง วจย ผลต ขาย สงออกนอกราชอาณาจกรหรอจ าหนายดวยประการใดๆ ซงสวนขยายพนธ72 ผลประโยชนทเกดจากพนธพชใหจดสรรในอตราสวนดงน ผอนรกษพฒนาพนธรอยละ 20 เปนรายไดรวมกนของชมชน รอยละ 60 องคกรปกครองสวนทองถน กลมเกษตรกรหรอ สหกรณทเปนผท านตกรรมรอยละ 2073 3) หนาทของผทรงสทธในพนธพชใหม (1) เครองหมายในพนธพชใหม ในการขายสวนขยายพนธของพนธพชใหม ผทรงสทธจะตองแสดงเครองหมายใหปรากฏทสวนขยายพนธ ภาชนะบรรจหรอหบหอ74 (2) การแบงปนผลประโยชน เมอไดรบผลประโยชนจากการจดทะเบยนคมครองพนธพชใหมแลว ถากรณทพนธพชใหมนนมฐานพนธกรรมจากพนธ พชพนเมองทวไปหรอพนธ พชปาตองแบงปนผลประโยชนตามทไดตกลงไว75 โดยสงรายไดนนเขากองทนคมครองพนธพช แตในกรณทใชฐานพนธกรรมจากพนธพชพนเมองเฉพาะถน จะตองจายคาตอบแทนแบงปนผลประโยชนตามทตกลงไวใหกบชมชนผทรงสทธในพนธพชพนเมองเฉพาะถนนน (3) สทธขอรบความคมครองพนธพชใหม ส าหรบการปรบปรงพนธพชซงลกจางตามสญญาจางแรงงาน และการใหบ าเหนจพเศษแกเจาหนาทของรฐซงไดกระท าตามหนาท เนองจากสทธขอรบความคมครองพนธพชใหมส าหรบการปรบปรงพนธพชซงลกจางหรอ ผรบจางไดกระท าขนโดยการท างานตามสญญาจาง หรอโดยสญญาจางทมวตถประสงคใหท าการปรบปรงพนธพชใหม ยอมตกเปนของนายจางหรอผวาจางแลวแตกรณ เวนแตสญญาจางระบไวเปนอยางอน76 (4) การใหบาเหนจพเศษแกเจาหนาทของรฐซงไดกระทาตามหนาท สทธขอรบความคมครองพนธพชใหมส าหรบการปรบปรงพนธพชซงเจาหนาทของรฐไดกระท าการตามหนาท ตกเปนของหนวยงานของรฐตนสงกดของเจาหนาทผนน เมอนายจาง ผวาจาง หรอหนวยงานของรฐตนสงกดของเจาหนาทของรฐไดรบผลประโยชนจากการปรบปรงพนธพชใหม ตองใหลกจาง ผรบจาง หรอเจาหนาทของรฐผนนไดรบบ าเหนจพเศษนอกเหนอ

72 พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 มาตรา 47 73

พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 มาตรา 49 74 พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 มาตรา 34 75 พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 มาตรา 19 (5) 76 พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 มาตรา 16 วรรคแรก

52

จากคาจางหรอเงนเดอนตามปกตแลวแตกรณดวยโดยบ าเหนจพเศษใหเปนไปตามหลกเกณฑ และวธการในการไดรบบ าเหนจพเศษ ตามค าสงคณะกรรมการคมครองพนธพช77 (5) การใหผอนใชสทธแทน เมอพนก าหนด 3 ปนบแตวนจดทะเบยนพนธพชใหมบคคลอนจะยนค าขอใชสทธแทนตออธบดกได ถาปรากฎวาในขณะทยนค าขอดงกลาวไมมการขายสวนขยายพนธพชใหมหรอมการขายสวนขยายพนธดงกลาวในปรมาณทไมเพยงพอตอความตองการของประชาชนภายในราชอาณาจกร หรอขายในราคาสงเกนควร เวนแตผทรงสทธในพนธพชใหมจะพสจนไดวา การนนไดเกดจากพฤตการณทตนไมสามารถควบคมได หรอพนธพชใหมนนเปนสายพนธส าหรบใชประโยชนเพอการผลตเมลดพนธลกผสม ซงมการผลตเมลดพนธลกผสมในปรมาณทเพยงพอตอความตองการของประชาชนภายในราชอาณาจกรและขายในราคาทไมสงเกนควร ซงอธบดโดยความเหนชอบของคณะกรรมการมอ านาจใหมการใชสทธแทนไดโดยใหผขอใชสทธจายคาตอบแทนตามสมควรแก ผทรงสทธในพนธพชใหม การขอใชสทธในพนธพชใหม การก าหนดคาตอบแทน และระยะเวลาการใชสทธ ใหเปนไปตามหลกเกณฑ วธการ และเงอนไขทก าหนดในกฎกระทรวง78 4) ขอยกเวนสทธ พระราชบญญตนไดก าหนดขอยกเวนสทธส าหรบการกระท าทไมถอวาเปนการละเมดผทรงสทธในพนธพชใหม มดงน79 (1) การกระท าเกยวกบพนธพชใหมทไดรบความคมครอง โดยไมมวตถประสงคเพอใชเปนสวนขยายพนธ (2) การศกษา คนควา ทดลอง หรอวจยเกยวกบพนธพชใหมทไดรบความคมครองเพอปรบปรงพนธหรอพฒนาพนธพช (3) การกระท าเกยวกบพนธพชใหมทไดรบความคมครองซงกระท าโดยสจรต (4) การเพาะปลกหรอขยายพนธส าหรบพนธพชใหมทไดรบความคมครองโดยเกษตรกรดวยการใชสวนขยายพนธทตนเองเปนผผลต แตในกรณทรฐมนตรโดยความเหนชอบของคณะกรรมการประกาศใหพนธพชใหมนนเปนพนธพชทควรสงเสรมการปรบปรงพนธใหเกษตรกรสามารถเพาะปลกหรอขยายพนธไดไมเกน 3 เทาของปรมาณทไดมา

77 พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 มาตรา 16 วรรคสองและสาม 78 พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 มาตรา 37 79 พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 มาตรา 33

53

(5) การกระท าเกยวกบพนธพชใหมทไดรบความคมครองโดยไมมวตถประสงคเพอการคา (6) การขายหรอจ าหนายดวยประการใด น าเขามาในราชอาณาจกร สงออกนอกราชอาณาจกรหรอมไวเพอกระท าการอยางหนงอยางใดดงกลาวซงสวนขยายพนธของพนธพชใหมทไดรบความคมครองซงถกน าออกจ าหนาย โดยผทรงสทธหรอดวยความยนยอมของผทรงสทธ สวนขอยกเวนสทธส าหรบการกระท าทไมถอวาเปนการละเมดผทรงสทธในพนธพชเมองเฉพาะถน มดงน80 (1) การกระท าเกยวกบพนธพชพนเมองเฉพาะถนทไดรบความคมครอง โดยไมมวตถประสงคเพอใชเปนสวนขยายพนธ (2) การกระท าเกยวกบพนธพชพนเมองเฉพาะถนทไดรบความคมครอง ซงกระท าโดยสจรต (3) การเพาะปลกหรอขยายพนธส าหรบพนธพชพนเมองเฉพาะถนทไดรบความคมครองโดยเกษตรกรดวยการใชสวนขยายพนธทตนเองเปนผผลต แตในกรณทรฐมนตรโดยความเหนชอบของคณะกรรมการประกาศใหพนธพชพนเมองเฉพาะถนนนเปนพนธพชทควรสงเสรมการปรบปรงพนธใหเกษตรกรสามารถเพาะปลกหรอขยายพนธไดไมเกนสามเทาของปรมาณทไดมา (4) การกระท าเกยวกบพนธพชพนเมองเฉพาะถนทไดรบความคมครอง โดยไมมวตถประสงคเพอการคา 5) ระยะเวลาในการคมครอง หนงสอส าคญแสดงการจดทะเบยนพนธพชใหม ใหมอายดงตอไปน81 (1) พชลมลก คอ พชทใหผลผลตตามลกษณะประจ าพนธไดหลงจากปลกจากสวนขยายพนธภายในเวลาไมเกน 2 ป ใหมอาย 12 ป เชน ขาว และออย (2) พชยนตน คอ พชทใหผลผลตตามลกษณะประจ าพนธไดหลงจากปลกจากสวนขยายพนธในเวลา เกนกวา 2 ป ใหมอาย 17 ป เชน มะมวง และทเรยน (3) พชใชเนอไม คอ พชทใชประโยชนจากเนอไมทใหผลผลตตามลกษณะประจ าพนธไดหลงจากปลกจากสวนขยายพนธในเวลาเกนกวา 12 ป ใหมอาย 27 ป เชน ตนสก

80 พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 มาตรา 47 วรรคสอง 81 พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 มาตรา 31

54

ส าหรบพนธพชพนเมองเฉพาะถนใหน าบทบญญตวาดวยหนงสอส าคญแสดงการจดทะเบยนพนธพชใหมมาใชบงคบแกอายของหนงสอส าคญแสดงการจดทะเบยนพนธพชพนเมองเฉพาะถนโดยอนโลม โดยอายหนงสอส าคญแสดงการจดทะเบยนอาจจะขยายเวลาไดคราวละ 10 ป82 6) การระงบและเพกถอนสทธพนธพชใหม เมอมเหตจ าเปนในการปองกนรกษาโรคและสงเสรมสขภาพ การรกษาสวสดภาพของประชาชน การรกษาและอนรกษสงแวดลอมและความหลากหลายทางชวภาพ หรอเพอประโยชนสาธารณะอยางอน หรอเพอประโยชนตอความมนคงของประเทศ การรกษาความมนคงทางอาหาร การปองกนการผกขาดทางการคาหรอเพอสาธารณะอยางอน รฐมนตรโดยความเหนชอบของคณะกรรมการคมครองพนธพชมอ านาจดงน83 (1) ประกาศห ามม ใ ห ผล ต ข าย หร อจ าหน า ย น า เ ข าม า ในราชอาณาจกร หรอสงออกนอกราชอาณาจกรชงพนธพชใหม (2) อนญาตใหบคคลอนกระท าการผลต ขาย หรอจ าหนาย น าเขามาในราชอาณาจกรหรอสงออกนอกราชอาณาจกรโดยเสยคาตอบแทนทเหมาะสมแกผทรงสทธ 7) การควบคมการเขาถงและแบงปนผลประโยชนจากการใชพนธ พชพนเมองทวไปและพนธพชปา การเขาถงและแบงปนผลประโยชนจากการใชพนธพชพนเมองทวไป และพนธพชปาภายใตพระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 นไดรบอทธพลจากอนสญญาวาดวยความหลากหลายทางชวภาพ (Convention on Biological Diversity: CBD) ซงประเทศไทยไดเขาเปนภาคสมาชกเมอวนท 29 มกราคม พ.ศ. 2547 โดยพระราชบญญตนไดก าหนดมาตรการเขาถงและการแบงปนผลประโยชนจากการใชพนธพขพนเมองทวไปและพนธพชปา ปรากฏในมาตรา 52 ซงบญญตวา “มาตรา 52 ผใดเกบ จดหา หรอรวบรวมพนธพชพนเมองทวไป พนธพชปาหรอสวนหนงสวนใดของพนธพชดงกลาว เพอการปรบปรงพนธ ศกษา ทดลอง หรอวจยเพอประโยชนในทางการคา จะตองไดรบอนญาตจากพนกงานเจาหนาท และทาขอตกลงแบงปนผลประโยชน โดยใหนาเงนรายไดตามขอตกลงแบงปนผลประโยชนส งเขากองทนคมครองพนธพช ทงน ใหเปนไปตามหลกเกณณ วธการ และเงอนไขทกาหนดในกฎกระทรวง ขอตกลงแบงปนผลประโยชนอยางนอยตองมรายการดงตอไปน

82 พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 มาตรา 50 83 พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 มาตรา 36

55

(1) วตถประสงคของการเกบหรอรวบรวมพนธพช (2) จานวนหรอปรมาณของตวอยางพนธพชทตองการ (3) ขอผกพนของผไดรบอนญาต (4) การกาหนดความเปนเจาของทรพยสนทางปญญาในผลงานการปรบปรงพนธ ศกษา ทดลอง หรอวจยทไดมาจากการใชพนธพชในขอตกลง (5) การกาหนดจานวน อตรา และระยะเวลาการแบงปนผลประโยชนตามขอตกลงแบงปนผลประโยชนในผลตภณฑทไดมาจากการใชพนธพชในขอตกลง (6) อายของขอตกลง (7) การยกเลกขอตกลง (8) การกาหนดวธการระงบขอพพาท (9) รายการอนตามทกาหนดในกฎกระทรวง” 8) กองทนคมครองพนธพช ในกรณทมผลประโยชนทไดรบจากขอตกลงการแบงปนผลประโยชนเปนเงนจะมการน าสวนหนงของรายไดเหลานเขากองทนคมครองพนธพช ซงเปนกองทนทถกจดตงขนมาเพอชวยเหลอ และอดหนน กจการเกยวกบการอนรกษ วจย และพฒนาพนธพช 1.2 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 การคมครองภมปญญาการแพทยแผนไทยเปนการปองกนคนตางชาตลกลอบน าภมปญญาทองถนและทรพยากรทางธรรมชาตไปใชประโยชนโดยมชอบ เนองจากในปจจบนชาตตะวนตกไดเลงเหนความส าคญในสงทเกยวของทรพยากรทางชวภาพและองคความรอนเปนภมปญญาทองถน จงใหความสนใจเกยวกบผลตภณฑทมาจากธรรมชาต เชน สมนไพรตางๆ รวมทงองคความรทเกยวกบการใชผลตภณฑทางธรรมชาต และวธการรกษาการแพทยทางเลอกนอกจากการแพทยแผนปจจบน เชน การนวดแผนไทย หรอการรกษาโรคดวยสมนไพร และมความพยายามน าเอาสงตางๆ เหลานนไปขอรบความคมครองทางกฎหมายทรพยสนทางปญญา เชน การขอรบสทธบตร เปนตน ดงนน จงมความจ าเปนตองรกษาและหวงแหนไวไมใหผใดมาแสวงหาประโยชนอยางไมเปนธรรม

ดงนน ประเทศไทยจงไดตรากฎหมายเพอใหความคมครองเกยวกบภมปญญาการแพทยแผนไทย คอ พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542

56

ซงอยภายใตการก ากบดแลของกรมพฒนาการแพทยแผนไทยและการแพทยทางเลอก กระทรวงสาธารณสข ซงมหลกการส าคญ 3 ประการ คอ84 1) การใหความคมครองแกสมนไพร เนองจากสมนไพรเปนทรพยากรธรรมชาตทมความส าคญยงของประเทศ 2) เพอคมครองภมปญญาการแพทยแผนไทย เชน ต ารายาแผนไทย ต าราการแพทยแผนไทย อนเปนแหลงรวบรวมองคความรตางๆ และ 3) เพอสนบสนนใหชมชน องคกรของรฐ ภาคเอกชนและองคกรเอกชนดานการพฒนาการมสวนรวมในการคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย จดท าแผนการจดการพนทคมครองสมนไพร และมกองทนภมปญญาการแพทยแผนไทยเพอสนบสนนกจการดงกลาว พระราชบญญตฉบบนใหการคมครองแกสมนไพร และภมปญญาการแพทยแผนไทย ซงไดสรปดงน 1.2.1 ความหมายและลกษณะของภมปญญาการแพทยแผนไทย พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 ไดวางกรอบความหมายเกยวกบภมปญญาการแพทยแผนไทย ดงน85 “ภมปญญาการแพทยแผนไทย” หมายความวา พนความรความสามารถเกยวกบการแพทยแผนไทย “การแพทยแผนไทย” หมายความวา กระบวนการทางการแพทยเกยวกบการตรวจ วนจฉย บาบด รกษา หรอปองกนโรค หรอการสงเสรมและฟนฟสขภาพของมนษยหรอสตว การผดงครรภ การนวดไทย และใหหมายความรวมถงการเตรยมการผลตยาแผนไทย และการประดษฐอปกรณและเครองมอทางการแพทย ทงน โดยอาศยความรหรอตาราทไดถายทอดและพฒนาสบตอกนมา “ตาราการแพทยแผนไทย” หมายความวา หลกวชาการตางๆ เกยวกบการแพทยแผนไทย ทงทไดบนทกไวในสมดไทย ใบลาน ศลาจารก หรอวสดอนใดหรอทมไดมการบนทกกนไวแตเปนการเรยนรหรอถายทอดสบตอกนมาไมวาดวยวธใด “ยาแผนไทย” หมายความวา ยาทไดจากสมนไพรโดยตรงหรอทไดจากการผสม ปรง หรอแปรสภาพสมนไพร และใหหมายความรวมถงยาแผนโบราณตามกฎหมายวาดวยยา

84 จนทรทต สทธก าจร (2543) คาอธบาย: พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 กรงเทพมหานคร ส านกพมพวญชน หนา14 85 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 3

57

“ตารบยาแผนไทย” หมายความวา สตรซงระบกรรมวธการผลตและสวนประกอบสงปรงทมยาแผนไทยรวมอยดวยไมวาสงปรงนนจะมรปลกษณะใด “สมนไพร” หมายความวา พช สตว จลชพ ธาตวตถ สารสกดดงเดมจากพช หรอสตวทใชหรอแปรสภาพหรอผสมหรอปรงเปนยาหรออาหารเพอการตรวจวนจฉย บาบด รกษา หรอปองกนโรค หรอสงเสรมสขภาพรางกายของมนษยหรอสตว และใหหมายความรวมถงถนกาเนดหรอถนทอยของสงดงกลาวดวย “สมนไพรควบคม” หมายความวา สมนไพรทรฐมนตรประกาศกาหนดใหเปนสมนไพรควบคม “ผสบทอดตารบยาแผนไทยหรอตาราการแพทยแผนไทย” หมายความวา บคคลซงไดรบการถายทอดตารบยาแผนไทยหรอตาราการแพทยแผนไทยจากผคดคน ผปรบปรง หรอผพฒนาสงดงกลาวหรอไดเลาเรยนสบตอกนมาโดยไมทราบผคดคน ผปรบปรงหรอผพฒนาสงดงกลาว หรอผซงไดรบมอบสงดงกลาวจากบคคลอน “ผทรงสทธ” หมายความวา บคคลซงไดจดทะเบยนสทธในภมปญญาการแพทยแผนไทยตามพระราชบญญตน 1.2.2 การคมครองและประเภทของภมปญญาการแพทยแผนไทย สทธ ในภมปญญาการแพทยแผนไทยท จะได รบการคมครองตามพระราชบญญตน ไดแก สทธในภมปญญาการแพทยแผนไทยเกยวกบต ารบยาแผนไทยและต าราการแพทยแผนไทย86 โดยหนวยงานทมหนาทรวบรวมขอมลตางๆ เกยวกบภมปญญาการแพทยแผนไทยเพอจดท าทะเบยนภมปญญาการแพทยแผนไทย คอ กรมพฒนาการแพทยแผนไทยและการแพทยทางเลอก กระทรวงสาธารณสข87 ประเภทของภมปญญาการแพทยแผนไทยแบงออกได 3 ประเภท คอ88 1) ตารบยาแผนไทยของชาตหรอตาราการแพทยแผนไทยของชาต สงทจะถอเปนต ารบยาแผนไทยของชาตหรอต าราการแพทยแผนไทยของชาตหรอไมนน รฐมนตรวาการกระทรวงสาธารณสขมอ านาจประกาศก าหนดต ารบยาแผนไทยหรอต าราการแพทยแผนไทยทมประโยชนหรอมคณคาในทางการแพทยหรอการสาธารณสขเปนพเศษใหเปนต ารบยาแผนไทยของชาต หรอต าราการแพทยแผนไทยของชาต89

86 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 14 87 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 15 88 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 16 89 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 17

58

2) ตารบยาแผนไทยทวไปหรอตาราการแพทยแผนไทยทวไป พระราชบญญตนใหรฐมนตรวาการกระทรวงสาธารณสข มอ านาจประกาศก าหนดใหต ารบยาแผนไทยหรอต าราการแพทยแผนไทยทมการใชประโยชนกนอยางแพรหลายหรอทพนอายการคมครองสทธแลวใหเปนต ารบยาแผนไทยทวไปหรอต าราการแพทยแผนไทยทวไป90 โดยหามมใหมการน าต ารบยาแผนไทยทวไปหรอต าราการแพทยแผนไทยทวไปมาจดทะเบยนสทธในภมปญญาการแพทยแผนไทย91 3) ตารบยาแผนไทยสวนบคคลหรอตาราการแพทยแผนไทยสวนบคคล พระราชบญญตนก าหนดหลกเกณฑและคณสมบตของผมสทธจดทะเบยนภมปญญาการแพทยแผนไทย คอ บคคลทมผมสญชาตไทย ซงเปนผคดคนต ารบยาแผนไทยหรอต าราการแพทยแผนไทยเปนผปรบปรงหรอพฒนาต ารบยาแผนไทยหรอ ต าราการแพทยแผนไทย หรอเปนผสบทอดต ารบยาแผนไทยหรอต าราการแพทยแผนไทย92 อาจน าต ารบยาแผนไทยสวนบคคลหรอต าราการแพทยแผนไทยสวนบคคลมาจดทะเบยนสทธในภมปญญาการแพทยแผนไทย เพอขอรบการคมครองและสงเสรมตามพระราชบญญตนไดโดยยนค าขอตอนายทะเบยน93 1.2.3 การจดทะเบยนภมปญญาการแพทยแผนไทย การจดทะเบยนภมปญญาการแพทยแผนไทยตามพระราชบญญตน มขนตอนดงน 1) บคคลทมสทธขอจดทะเบยนสทธจะตองผานหลกเกณฑและคณสมบตของผมสทธจดทะเบยนภมปญญาการแพทยแผนไทยตามมาตรา 21 และจะตองมใชการจดทะเบยนสทธทเปนต ารบยาแผนไทยของชาตหรอต าราการแพทยแผนไทยของชาต หรอเปนต ารบยาแผนไทยทวไป หรอต าราการแพทยแผนไทยทวไป หรอ เปนต ารบยาแผนไทยสวนบคคลทปรงโดยไมใชหลกการแพทยแผนไทย เชน ใชสารสกดจากพช สตวหรอจลชพทไมใชสารสกดดงเดมตามธรรมชาต หรอใชวธการแปรรปทไมใชการแปรรปอยางหยาบ94 กลาวคอ เฉพาะต ารบยาแผนไทยสวนบคคลหรอต าราการแพทยแผนไทยสวนบคคลเทานนทขอจดทะเบยนได หากไมเขาหลกเกณฑวธการหรอเงอนไขทก าหนดไวในกฎกระทรวง นายทะเบยนจะมค าสงใหผขอจดทะเบยนแกไขใหถกตองภายใน 30 วน

90 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 18 91 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 22 92 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 21 93 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 20 และ มาตรา 21 94 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 22

59

นบตงแตวนทมค าสง ถาผขอจดทะเบยนไมด าเนนการภายในระยะเวลาดงกลาวใหยกเลกค าขอจดทะเบยนรายนน95 2) หากนายทะเบยนตรวจสอบค าขอจดทะเบยนแลวไมมลกษณะตองหามตามขอ 1) นายทะเบยนจะประกาศโฆษณาค าขอทนท ณ ส านกงานทะเบยนและทท าการขององคกรปกครองทองททกแหง96 หากมผคดคานค าขอจดทะเบยนดงกลาว ผคดคานตองด าเนนการภายใน 60 วนนบแตวนทมประกาศ97 3) เมอไมมผคดคานตาม ขอ 2) หรอในกรณไดมค าวนจฉยถงทสดแลวใหผจดทะเบยนเปนผมสทธจดทะเบยนหรอในกรณผคดคานมสทธจดทะเบยนไดกด ใหนายทะเบยนมค าสงใหจดทะเบยนสทธภมปญญาการแพทยแผนไทยใหแกผขอจดทะเบยนหรอผคดคานทมสทธดกวานนไดโดยแจงใหผไดสทธจดทะเบยนมาช าระคาธรรมเนยมการจดทะเบยนภายใน 30 วน98 ทงน จะมการออกหนงสอส าคญแสดงการจดทะเบยนสทธในภมปญญาการแพทยแผนไทยใหตามแบบทก าหนดในกฎกระทรวง99 1.2.4 สทธของผทรงสทธและขอยกเวนสทธ เมอจดทะเบยนแลวบคคลดงกลาวเทานนทมสทธในการผลตยา และมสทธในการใชศกษาวจย จ าหนาย ปรบปรง หรอพฒนาต ารบยาแผนไทย หรอภมปญญาในต าราการแพทยแผนไทยทไดจดทะเบยนไว ตลอดจนอนญาตใหบคคลใดเปนผใชสทธของตนไดแตจะตองอยภายใตหลกเกณฑ วธการ และเงอนไขในกฎกระทรวง100 ทงน อายการคมครองสทธดงกลาวจะมอย ตลอดอายของผทรงสทธและมอยตอไปอกเปนเวลา 50 ปนบแตวนทผทรงสทธถงแกความตาย101 อยางไรกด สทธดงกลาวไมสามารถใชบงคบไดในบางกรณ เชน การกระท าใดๆ เพอประโยชนในการศกษา คนควา ทดลอง หรอวจยตามระเบยบทรฐมนตรก าหนด การเตรยมยาเฉพาะรายตามใบสงแพทยโดยผประกอบโรคศลปะแผนไทย หรอ การผลตยาเพอยงชพแบบพนบานหรอการผลตยาโดยสถานพยาบาลของรฐ สวนราชการหรอหนวยงานของรฐเพอประโยชนในการรกษาพยาบาลในสถานพยาบาลของรฐ หรอการใชต าราการแพทยแผนไทยเพอประโยชนในการรกษาพยาบาลใน

95 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 23 96 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 24 97 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 29 98 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 31 วรรคแรก และวรรคสอง 99 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 31 วรรคทาย 100 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 36 101 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 33

60

สถานพยาบาลของรฐ ทงน ตามระเบยบทรฐมนตรก าหนด102 และสทธในภมปญญาการแพทยแผนไทยนนไมอาจโอนใหแกผอนได เวนแตเปนการตกทอดทางมรดก103 1.2.5 การเพกถอนสทธ พระราชบญญตนใหอ านาจนายทะเบยนสงเพกถอนการจดทะเบยนสทธในภมปญญาการแพทยแผนไทยไดในกรณดงตอไปน104 1) ผทรงสทธไดใชสทธนนโดยขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน 2) ผทรงสทธไดฝาฝนหรอมไดปฏบตตามเงอนไขหรอขอจ ากดทนายทะเบยนก าหนดในการรบจดทะเบยนสทธในภมปญญาการแพทยแผนไทยนน 3) ผทรงสทธไดใชสทธอนอาจกอใหเกดความเสอมเสยอยางรายแรงตอภมปญญาการแพทยแผนไทยทไดจดทะเบยนไว นอกจากนนพระราชบญญตนยงก าหนดใหผมสวนไดเสยหรอพนกงานอยการอาจฟองตอศาลขอใหเพกถอนการจดทะเบยนสทธในภมปญญาการแพทยแผนไทยทไดจดทะเบยนโดยไมชอบดวยมาตรา 21 หรอมาตรา 22 ได105 1.2.6 การใชประโยชนภมปญญาการแพทยแผนไทย ในพระราชบญญตนก าหนดใหผซงประสงคจะน าต ารบยาแผนไทยของชาตไปขอขนทะเบยนต ารบยาและขออนญาตผลตยาตามกฎหมายวาดวยยา หรอน าไปท าการศกษาวจยเพอปรบปรง หรอพฒนาเปนต ารบยาใหมเพอประโยชนในทางการคา หรอประสงคจะท าการศกษาวจยต าราการแพทยแผนไทยของชาตเพอปรบปรงหรอพฒนาภมปญญาการแพทยแผนไทยขนใหม เพอน าไปใชประโยชนในทางการคา ใหยนค าขอรบอนญาตใชประโยชนและช าระคาธรรมเนยม รวมทงคาตอบแทนส าหรบการใชประโยชนดงกลาว ทงนการขอรบอนญาต การอนญาต ขอจ ากดสทธ และคาตอบแทนดงกลาวจะตองเปนไปตามหลกเกณฑ วธการ และเงอนไขท ก าหนดไวในกฎกระทรวง106 อยางไรกด ในบทบญญตตามมาตรา 22 หามมใหมการน าต ารบยาแผนไทยของชาตหรอต าราการแพทยแผนไทยของชาตมาจดทะเบยนสทธในภมปญญาการแพทยแผนไทย ซงมขอสงเกตวาพระราชบญญตนไมไดก าหนดใหผทประสงคจะน าต ารบยาแผนไทยทวไปหรอต ารา

102 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 34 103 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 35 104 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 37 105 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 38 106 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 19

61

การแพทยแผนไทยทวไป ไปท าการคา ผลต ศกษาวจย เพอการคา จะตองขออนญาต ช าระคาธรรมเนยมและคาตอบแทนการใชประโยชนแตอยางใด107 1.2.7 การคมครองสมนไพร พระราชบญญตนไดใหการคมครองแกสมนไพร โดยก าหนดใหรฐมนตรโดยค าแนะน าของคณะกรรมการคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทยเปนผมอ านาจประกาศในราชกจจานเบกษา โดยการก าหนดประเภท ลกษณะ ชนด และชอของสมนไพรทมคาตอการศกษา หรอวจย หรอมความส าคญทางเศรษฐกจ หรออาจจะสญพนธ ใหเปนสมนไพรควบคม ส าหรบสมนไพรควบคมนน108 หามมใหผใดศกษาวจยหรอสงออกสมนไพรควบคม หรอจ าหนายหรอแปรรปสมนไพรควบคมเพอการคา เวนแตจะไดรบใบอนญาตจากปลดกระทรวงสาธารณสข และการขอรบใบอนญาตและการออกใบอนญาต ใหเปนไปตามหลกเกณฑ วธการ และเงอนไขทก าหนดในกฎกระทรวง109 เวนแตเปนการศกษาวจยสมนไพรควบคมซงกระท าโดยหนวยงานของรฐ110 และเหตผลเกยวกบการอนรกษทรพยากรธรรมชาต และเพอประโยชนในการคมครองสมนไพรและบรเวณถนก าเนดของสมนไพรทมระบบนเวศนตามธรรมชาตหรอมความหลากหลายทางชวภาพหรออาจไดรบผลกระทบกระเทอนจากการกระท าของมนษยไดโดยงายในเขตพนทซงไดมการก าหนดใหเปนเขตอนรกษ ซงรฐมนตรโดยค าแนะน าของคณะกรรมการจะตองจดท าแผนปฏบตการเรยกวา “แผนจดการเพอคมครองสมนไพร” เพอเสนอขอความเหนชอบจากคณะรฐมนตรตอไป แผนจดการเพอคมครองสมนไพรดงกลาวอาจจดท าเปนแผนระยะสน ระยะกลาง หรอระยะยาวไดตามความเหมาะสม และจะตองประกอบดวยแผนงานและแนวทางการด าเนนงานในเรองดงตอไปน 1) การก าหนดเงอนไขในการอนญาตใหบคคลใดเขาไปในเขตอนรกษตามกฎหมายวาดวยการนนใหสวนราชการทเกยวของถอปฏบต เพอรกษาสภาพธรรมชาตหรอคณคาของสมนไพร หรอมใหกระทบกระเทอนตอระบบนเวศตามธรรมชาตหรอความหลากหลายทางชวภาพในบรเวณทเปนถนก าเนดของสมนไพร 2) ก าหนดวธการจดการโดยเฉพาะส าหรบพนทบรเวณทเปนถนก าเนดของสมนไพร รวมทงการก าหนดขอบเขตหนาทและความรบผดชอบของสวนราชการทเกยวของ เพอ

107 สดเขต บรบรณศร (2555) ภมปญญาทองถน ตารากฎหมายทรพยสนทางปญญา เนตบณฑตยสภา กรงเทพมหานคร ดานสทธาการพมพ หนา 317 108 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 44 109 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 46 110 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 48

62

ประโยชนในการรวมมอและประสานงานใหเกดประสทธภาพในอนทจะรกษาสภาพธรรมชาต ระบบนเวศตามธรรมชาต ความหลากหลายทางชวภาพ และคณคาของสมนไพรในพนทบรเวณนน 3) การส ารวจและศกษาวจยสมนไพรและบรเวณถนก าเนดของสมนไพรเพอประโยชนในการก าหนดมาตรการเพอคมครองสมนไพรและบรเวณถนก าเนดของสมนไพร 4) การตรวจสอบ ตดตาม และวเคราะหการเขาไปในเขตอนรกษเพอประโยชนในการประเมนผลการด าเนนงานตามแผนและการบงคบใชกฎหมายทเกยวของ แผนจดการเ พอคมครองสมนไพรดงกลาวใหประกาศในราชกจจานเบกษา111 ทงน เพอใหการจดท าแผนจดการเพอคมครองสมนไพรดงกลาวมประสทธภาพ พระราชบญญตนจงก าหนดใหพนกงานเจาหนาทมอ านาจเขาไปในพนททไดมการก าหนดใหเปนเขตอนรกษใดๆ เพอท าการส ารวจและศกษาวจยสมนไพรและถนก าเนดของสมนไพร ทงน โดยความรวมมอและประสานงานของสวนราชการทเกยวของตามระเบยบทคณะรฐมนตรก าหนด และเมอไดประกาศใชแผนจดการเพอคมครองสมนไพรแลว การคมครองและจดการพนทในเขตอนรกษใหเปนไปตามแผนจดการเพอคมครองสมนไพรและตามกฎหมายวาดวยการนน112 1.2.8 กองทนภมปญญาการแพทยแผนไทย วตถประสงคของการจดตง “กองทนภมปญญาการแพทยแผนไทย” ในกรมพฒนาการแพทยแผนไทยและการแพทยทางเลอก กระทรวงสาธารณสข เพอใหเปนทนหมนเวยนเพอเปนคาใชจายในการด าเนนงานทเกยวของกบการคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย113 1.3 พระราชบญญตโบราณสถาน โบราณวตถ ศลปวตถ และพพธภณฑสถานแหงชาต พ.ศ. 2504 แกไขเพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2535 พระราชบญญตนตราขนโดยมวตถประสงคเพอใหการคมครองดแลรกษา การบรณะ การซอมแซมโบราณสถาน โบราณวตถ ศลปวตถ และพพธภณฑสถานแหงชาตและการควบคม การผลตและการคาสงเทยมโบราณวตถหรอสงเทยมศลปวตถใหเปนไปอยางมประสทธภาพ และเพอลงโทษผกระท าผดเกยวกบการลกลอบ บกรก ขดคน และท าลายโบราณสถาน ลกลอบน าหรอสงโบราณวตถหรอศลปวตถทมคณคาทางศลปะ ประวตศาสตร หรอโบราณคดออกนอก

111 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 57 112 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 58 113 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 76

63

ราชอาณาจกร ซงพระราชบญญตนไดใหความหมายของค าวา โบราณสถาน โบราณวตถ ศลปวตถ ดงน114 “โบราณสถาน” หมายความวา อสงหารมทรพยซงโดยอายหรอโดยลกษณะแหงการกอสราง หรอโดยหลกฐานเกยวกบประวตของอสงหารมทรพยนนเปนประโยชนในทางศลป- ประวตศาสตร หรอโบราณคด ทงน ใหรวมถงสถานททเปนแหลงโบราณคด แหลงประวตศาสตร และอทยานประวตศาสตรดวย “โบราณวตถ” หมายความวา สงหารมทรพยทเปนของโบราณ ไมวาจะเปนสงประดษฐหรอเปนสงทเกดขนตามธรรมชาต หรอทเปนสวนหนงสวนใดของโบราณสถาน ซากมนษยหรอซากสตว ซงโดยอายหรอโดยลกษณะแหงการประดษฐหรอโดยหลกฐานเกยวกบประวตของสงหารมทรพยนน เปนประโยชนในทางศลป ประวตศาสตรหรอโบราณคด “ศลปวตถ” หมายความวา สงททาดวยฝมออยางประณตและมคณคาสงในทางศลป “สงเทยมโบราณวตถ” หมายความวา สงททาเทยมโบราณวตถหรอสวนของโบราณวตถทไดขนทะเบยนไวตามพระราชบญญตน หรอทอยในความครอบครองของกรมศลปากร “สงเทยมศลปวตถ” หมายความวา สงททาเทยมศลปวตถหรอสวนของศลปวตถทไดขนทะเบยนไวตามพระราชบญญตน หรอทอยในความครอบครองของกรมศลปากร ส าหรบการคมครองโบราณสถานตามพระราชบญญตนก าหนดให อธบดกรมศลปากรมอ านาจประกาศในราชกจจานเบกษาขนทะเบยนโบราณสถานใดๆ ตามทอธบดเหนสมควรไดและมอ านาจก าหนดเขตทดนตามทเหนสมควรเปนเขตของโบราณสถานโดยใหถอวาเปนโบราณสถานดวยกได115 สวนโบราณวตถและศลปวตถ เมออธบดเหนวาโบราณวตถหรอศลปวตถใดทมไดอยในความครอบครองของกรมศลปากร แตมประโยชนหรอคณคาในทางศลปประวตศาสตรหรอโบราณคดเปนพเศษ อธบดมอ านาจประกาศในราชกจจานเบกษาโดยการขนทะเบยนโบราณวตถหรอศลปวตถนน และในกรณทอธบดเหนวาโบราณวตถใดไมวาจะไดขนทะเบยนแลวหรอไมหรอศลปวตถใดทไดขนทะเบยนแลวสมควรสงวนไวเปนสมบตของชาต อธบดมอ านาจประกาศในราชกจจานเบกษาก าหนดใหโบราณวตถหรอศลปวตถนนเปนโบราณวตถ หรอศลปวตถทหามท าการคา และหากเหนสมควรเกบรกษาไวเปนสมบตของชาต ใหอธบดมอ านาจจดซอโบราณวตถหรอศลปวตถนนไวได

114 พระราชบญญตโบราณสถาน โบราณวตถ ศลปวตถ และพพธภณฑสถานแหงชาต พ.ศ. 2504 แกไขเพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2535 มาตรา 4 115 พระราชบญญตโบราณสถาน โบราณวตถ ศลปวตถ และพพธภณฑสถานแหงชาต พ.ศ. 2504 แกไขเพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2535 มาตรา 7

64

นอกจากน ยงไดก าหนดหามมใหผใดสงหรอน าโบราณวตถหรอศลปวตถไมวาโบราณวตถหรอศลปวตถนนจะเปนโบราณวตถหรอศลปวตถทไดขนทะเบยนแลวหรอไมออกนอกราชอาณาจกร เวนแตจะไดรบอนญาตจากอธบดแตขอหามนใมใชบงคบแกศลปวตถทมอายไมเกน 5 ปและไมไดขนทะเบยน และการน าโบราณวตถหรอศลปวตถผานราชอาณาจกร116 นอกจากการคมครองโบราณวตถหรอศลปวตถดงกลาวแลว พระราชบญญตนยงใหการคมครองรวมไปถงการควบคมการท าเทยมโบราณวตถและสงเทยมศลปวตถ โดยมาตรา 18 ทว ไดก าหนดให โบราณวตถหรอศลปวตถทอยในความครอบครองของกรมศลปากรหรอทไดขนทะเบยนไวและมประโยชนหรอคณคาในทางศลปประวตศาสตรหรอโบราณคดเปนพเศษ ใหรฐมนตรวาการกระทรวงวฒนธรรมมอ านาจประกาศในราชกจจานเบกษาก าหนดใหโบราณวตถหรอศลปวตถนนเปนโบราณวตถหรอ ศลปวตถทควบคมการท าเทยม ปจจบน รฐมนตรไดประกาศรายชอโบราณวตถและศลปวตถทควบคมการท าเทยม จ านวน 9 รายการ คอ ศลาจารกพอขนรามค าแหงมหาราช ธรรมจกร พระโพธสตวอวโลกเตศวร พระเจาชยวรมนท 7 พระอศวร ตพระธรรม ชางทรงเครอง พระคชาธาร พระเตาทองค า (สวรรณภงคาร) และพระแสงขรรค ซงหากผโดประสงคจะผลต คา หรอมไวในสถานทท าการคาตองแจงการผลตและปฏบตตามประกาศกรมศลปากร 1.4 พระราชบญญตวฒนธรรมแหงชาต พ.ศ. 2553 พระราชบญญตวฒนธรรมแหงชาต พ.ศ. 2553 มวตถประสงคในการอนรกษ พนฟและสงเสรม จารตประเพณ ภมปญญาทองถน ศลปวฒนธรรมอนดและทรงคณคาของชาตและทองถน รวมทงยกยองเชดชเกยรตใหแกบคคลทสมควรเปนศลปนแหงชาต ผทรงคณวฒทางวฒนธรรมหรอบคคลทมผลงานดเดนทางวฒนธรรม ภายใตการสงเสรมและประสานงานของคณะกรรมการวฒนธรรมแหงชาต เชน การจดใหมการขนทะเบยนมรดกภมปญญาทางวฒนธรรมแหงชาต โดยจะมหลกเกณฑในการคดเลอกรายการมรดกทางวฒนธรรมแหงชาตทแตกตางกนบางแลวแตประเภท โดยมหลกเกณฑรวมกน คอ ตองแสดงใหเหนถงอตลกษณเฉพาะของทองถน หรอชาตพนธนนๆ และตองมคณคาทางศลปะและคณคาทางจตใจ ซงเปนมรดกทสบทอดกนมาและยงถอปฏบตอยในปจจบน

1.4.1 ค านยาม พระราชบญญตนไดก าหนดค านยามไวใน มาตรา 4 ดงน “วฒนธรรม” หมายความวา วถการดาเนนชวต ความคด ความเชอ คานยม จารตประเพณ พธกรรมและภมปญญา ซงกลมชนและสงคมไดรวมสรางสรรค สงสม ปลกฝง

116 พระราชบญญตโบราณสถาน โบราณวตถ ศลปวตถ และพพธภณฑสถานแหงชาต พ.ศ. 2504 แกไขเพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2535 มาตรา 22

65

สบทอด เรยนร ปรบปรง และเปลยนแปลงเพอใหเกดความเจรญงอกงาม ทงดานจตใจและวตถ อยางสนตสขและยงยน “กองทน” หมายความวา กองทนสงเสรมงานวฒนธรรม “คณะกรรมการ” หมายความวา คณะกรรมการวฒนธรรมแหงชาต “รฐมนตร” หมายความวา รฐมนตรผรกษาการตามพระราชบญญตน 1.4.2 คณะกรรมการวฒนธรรมแหงชาต (National Culture Commision) พระราชบญญตนก าหนดใหรฐมนตรวาการกระทรวงวฒนธรรมรกษาการตามพระราชบญญตนและใหมอ านาจออกกฎกระทรวงเพอปฏบตการตามพระราชบญญต ฯ รวมถงการใหมคณะกรรมการวฒนธรรมแหงชาต (National Culture Commision) ซงประกอบดวย นายกรฐมนตรหรอรองนายกรฐมนตรซ งนายกรฐมนตรมอบหมายเปนประธานกรรมการ รฐมนตรวาการกระทรวงวฒนธรรมเปนรองประธานกรรมการ ปลดส านกนายกรฐมนตร ปลดกระทรวงการคลง ปลดกระทรวงการตางประเทศ ปลดกระทรวงการทองเทยวและกฬา ปลดกระทรวงการพฒนาสงคมและความมนคงของมนษย ปลดกระทรวงเกษตรและสหกรณ ปลดกระทรวงทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอม ปลดกระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร ปลดกระทรวงพาณชย ปลดกระทรวงมหาดไทย ปลดกระทรวงศกษาธการ ปลดกระทรวงสาธารณสข ประธานสภาวฒนธรรมแหงประเทศไทย และผทรงคณวฒซงนายกรฐมนตรแตงตงจากผมความเชยวชาญดานวฒนธรรมจ านวนไมเกน 9 คนเปนกรรมการ และใหปลดกระทรวงวฒนธรรมเปนกรรมการและเลขานการ และใหปลดกระทรวงวฒนธรรมแตงตงขาราชการในสงกดกระทรวงวฒนธรรมเปนผชวยเลขานการ117 1.4.3 สภาวฒนธรรม

เพอประโยชนในการอนรกษหรอฟนฟจารตประเพณ ภมปญญาทองถน ศลปวฒนธรรมอนดงามของทองถนและของชาตและประสานการด าเนนงานวฒนธรรมซง เปดโอกาสใหภาคประชาสงคมและประชาชนมสวนรวม จงใหจดตงสภาวฒนธรรมในแตละระดบประกอบดวย

1) สภาวฒนธรรมแหงประเทศไทย

2) สภาวฒนธรรมจงหวด

3) สภาวฒนธรรมอ าเภอ

4) สภาวฒนธรรมต าบล

การจดตงสภาวฒนธรรมอน ๆ นอกเหนอจาก 1-4 ใหเปนไปตามทก าหนดในกฎกระทรวง โดยในแตละจงหวด อ าเภอ และต าบลใหมสภาวฒนธรรมจงหวด สภาวฒนธรรม

117 พระราชบญญตวฒนธรรมแหงชาต พ.ศ. 2553 มาตรา 6

66

อ าเภอ และสภาวฒนธรรมต าบล ในแตละระดบไดเพยงหนงแหง118 สภาวฒนธรรม มสถานภาพเปนองคกรภาคเอกชนทด าเนนงานวฒนธรรมภายใตการก ากบดแลของกรมสงเสรมวฒนธรรม 119 และกรรมการและสมาชกในสภาวฒนธรรมมาจากผแทนองคกรทด าเนนงานวฒนธรรมหรอองคกรทเกยวของ ซงเปนองคกรเครอขายวฒนธรรม เชน เครอขายภาครฐ เครอขายภาคเอกชน เครอขายภาคชมชน เครอขายภาคธรกจ เครอขายปราชญชาวบาน และเครอขายภาควชาการ ทงน ใหเปนไปตามทก าหนดในกฎกระทรวง120

1.4.4 กองทนสงเสรมวฒนธรรม

ในพระราชบญญตนใหมการจดตงกองทนขนกองทนหนงในกรมสงเสรมวฒนธรรม เรยกวา “กองทนสงเสรมงานวฒนธรรม” โดยมวตถประสงคเพอเปนทนใชจายเกยวกบการสงเสรมและสนบสนนงานวฒนธรรมตามพระราชบญญตน121 ซงเงนกองทนสงเสรมวฒนธรรมประกอบดวย 1) เงนและทรพยสนทไดรบโอนมาตามมาตรา 32122 2) เงนอดหนนทรฐบาลจดสรรใหจากงบประมาณรายจายประจ าป 3) เงนหรอทรพยสนทมผบรจาคหรอมอบให 4) เงนหรอทรพยสนทไดรบจากตางประเทศหรอองคการระหวางประเทศ 5) ดอกผลหรอรายไดทเกดจากเงนหรอทรพยสนของกองทน 6) รายไดอน 1.5 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 กฎหมายลขสทธนนมเจตนารมณเพอคมครองงานสรางสรรคทบคคลไดสรางสรรคผลงานขนดวยตนเอง การคมครองงานสรางสรรคไมไดคมครองความคด (Idea) หรอแนวคด (concept) แตเปนการแสดงออกทางความคด (Expression of Idea) ซงเกดจากการสรางสรรคดวยตนเอง (Originality) โดยแสดงออกมาในรปแบบใดรปแบบหนงและตองเปนงานทกฎหมายรบรอง

118 พระราชบญญตวฒนธรรมแหงชาต พ.ศ. 2553 มาตรา 16 119 พระราชบญญตวฒนธรรมแหงชาต พ.ศ. 2553 มาตรา 14 120 พระราชบญญตวฒนธรรมแหงชาต พ.ศ. 2553 มาตรา 15 121 พระราชบญญตวฒนธรรมแหงชาต พ.ศ. 2553 มาตรา 19 122 พระราชบญญตวฒนธรรมแหงชาต พ.ศ. 2553 มาตรา 32 “ใหโอนทรพยสน หน เงนงบประมาณ และรายไดของกองทนสงเสรมงานวฒนธรรมตามพระราชบญญตสานกงานคณะกรรมการวฒนธรรมแหงชาต พ.ศ. ๒๕๒๒ ไปเปนของกองทนสงเสรมงานวฒนธรรมตามพระราชบญญตน”

67

เชน การวาดภาพ การเขยน การพมพ หรอการถายภาพ เปนตน ทงน กฎหมายมไดหามถงการสรางสรรคงานทเกดจากแรงบนดาลใจในงานอนมลขสทธของผอน เพราะถงอยางไรกตามการแสดงออกทางความคด (Expression of Idea) ของเจาของงานเดมกบผทไดรบแรงบนดาลใจในการสรางสรรคงานใหมยอมมความแตกตางกนอยางสนเชง ซงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ใหการคมครองแกงานสรางสรรคตางๆ 9 ประเภท ไดแก งานวรรณกรรม นาฏกรรม ศลปกรรม ดนตรกรรม โสตทศนวสด ภาพยนตร สงบนทกเสยง งานแพรเสยงแพรภาพ หรองานอนใดในแผนกวรรณคด แผนกวทยาศาสตร หรอแผนกศลปะ123 การสรางสรรคงานลขสทธอาจเปนไปไดวาผสรางสรรคซงเปนคนในทองถนอนเปนแหลงก าเนดของภมปญญาไดน าภมปญญาทองถนของตนมาใชเปนฐานในการสรางสรรคงาน ท าใหงานสรางสรรคเหลานนรวมเอาองคความรทเปนภมปญญาของทองถนอยดวย อยางไรกด กฎหมายลขสทธใหการคมครองเพยงสงทเปนการแสดงออกซงความคดโดยไมคมครองครอบคลมไปถงองคความรภมปญญาซงเปนนามธรรมแตอยางใด ดงนนจงอาจกลาวไดวากฎหมายลขสทธไมสามารถคมครองภมปญญาได เชน หากผสรางสรรคไดน าต านานพนบานอนเปนมรดกทางปญญาของทองถนมาท าเปนการตนและพมพจ าหนาย สงทกฎหมายลขสทธใหการคมครองคอการตนทมการจ าหนายในฐานะงานวรรณกรรมเทานน แตไม ครอบคลมไปถงแนวคดของต านานพนบานอนเปนองคความรทถายทอดและสงผานจากรนสรนของทองถนนนแตอยางใด หรออกตวอยางเชน การร าของชนพนเมองซงอาจเขาขายเปนงานนาฏกรรมอนไดรบการคมครองตามกฎหมายลขสทธ แตเทคนคและวธการรายร าทเปนองคความรทท าใหร านนมความโดดเดนและแตกตางจากการรายร าอนๆ ยอมไมสามารถไดรบการคมครองตามกฎหมายลขสทธ124 และหากพจารณาถงอายการคมครองตามกฎหมายลขสทธและอายการคมครองภมปญญานนยงมความแตกตางกนอย กลาวคอ กฎหมายสขสทธใหการคมครองผสรางสรรคโดยมจ ากดอายเวลา กลาวคอ กฎหมายลขสทธจะใหการคมครองผสรางสรรคตลอดอายของผสรางสรรคและนบไปอก 50 ปเทานน แตการคมครองภมปญญาทองถนมงทจะใหผลประโยชนแกชมชน ทองถนหรอกลมชน ในทกๆ ครงทมบคคลใดไดน าภมปญญาของชมชนทองถน หรอกลมชนไปใชโดยไมไดจ ากดอายการคมครองไว 1.6 พระราชบญญตสทธบตร พ.ศ. 2522 กฎหมายสทธบตรมเจตนารมณเพอคมครองผประดษฐ หรอผคดคนสงใหมๆ ในวงการอตสาหกรรม และการพาณชย อกทงยงเปนการสนบสนนใหเกดการวจยใหม หรอสงเสรมใหม

123 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 4 124 สดเขต บรบรณศร อางแลว หนา 319

68

การตอยอดจากสงทมอยเดมใหดขน กอใหเกดประโยชนแกสงคมในประการทจะไดรบผลดจากการใชประโยชนในสงทคดคน การประดษฐ เพอคณภาพชวตของคนในสงคมดขน สทธบตร หมายความวา หนงสอส าคญทออกใหเพอคมครองการประดษฐหรอการออกแบบผลตภณฑตามทกฎหมายก าหนด125 จากค านยามดงกลาว สามารถจ าแนกการคมครองสทธบตรออกไดเปน 3ประเภท คอ 1.6.1 สทธบตรการประดษฐ (Invention) การประดษฐทจะไดรบความคมครองตามกฎหมายจะตองมองคประกอบ ดงน 1) เปนการประดษฐขนใหม (Novelty) ถอเปนเงอนไขทางดานคณภาพของการประดษฐ โดยพจารณาถงการประดษฐนนเปนสงทดขนกวาเดมหรอแตกตางจากสงทมอยหรอไม และการพจารณาวามขนการประดษฐทสงขนจะตองเปนการประดษฐขนใหมเสยกอน หลกการพจารณาขนการประดษฐทสงขนหรอไมจะตองอยบนสมมตฐานวา การประดษฐตองไมเปนการประจกษโดยงายส าหรบบคคลทมความช านาญส าหรบงานประเภทนน ซงการประดษฐทจะมขนการประดษฐทสงขนไมจ าเปนตองมลกษณะทโดดเดนยอดเยยมแตประการใด เพยงแตขอใหมสงทแสดงใหเหนวามการปรบปรงใหดขนจากเดมเทานนกเพยงพอแลว

2) มขนตอนการประดษฐทสงขน (Inventive Step) หลกเกณฑในการวนจฉยวาการประดษฐทจะขอรบสทธบตรวามขนการประดษฐสงขนนนจะตองพจารณาจากลกษณะทางเทคนคและท าใหเกดผลแตกตางไปจากสงทมอยเดมหรอไมอยางไร โดยไมค านงถงลกษณะโครงสรางทแตกตางไปจากเดมแตจะพจารณาถงลกษณะของการท างาน และผลทไดรบ126 3) สามารถน ามาประย กต ใ ช ในทาง อตสาหกรรมได (Industrial Applicability) การวนจฉยในขนตอนน จะตองมขนตอนทสามารถปฏบตไดจรง และเมอปฏบตแลวจะตองไดรบผลตามนนดวย127

125 พระราชบญญตสทธบตร พ.ศ. 2522 มาตรา 3 126 ยรรยง พวงราช (2543) คาอธบายกฎหมายสทธบตร กรงเทพมหานคร ส านกพมพวญชน หนา 42 127 เรองเดยวกน หนา 46

69

หากขาดองคประกอบใดองคประกอบหนง กไมอาจขอรบความคมครองตามกฎหมาย และขอใหออกสทธบตรแกการประดษฐนนไมได แตอยางไรกตามกฎหมายสทธบตรมเจตนารมณทจะสงเสรมใหเกดการประดษฐเปนส าคญ ดงนน หากการประดษฐขาดองคประกอบในเรองมขนตอนการประดษฐทสงขน แตมความใหมและสามารถน าไปประยกตใชทางอตสาหกรรมได การประดษฐดงกลาวกอาจไดรบการออกอนสทธบตรได 1.6.2 การออกแบบผลตภณฑ (Product Design) แบบผลตภณฑ ตามกฎหมาย หมายถง รปรางของผลตภณฑหรอองคประกอบของลวดลาย หรอ สของผลตภณฑอนมลกษณะพเศษส าหรบผลตภณฑ ซงสามารถใชเปนแบบส าหรบผลตอตสาหกรรมรวมทงหตถกรรมได128

การคมครองแบบผลตภณฑนนเนนถงลกษณะภายนอกของผลตภณฑเปนหลก จงแตกตางจากสทธบตรการประดษฐ เพราะไมเกยวกบการพจารณาวามขนการประดษฐสงขน หรอการพจารณาจากลกษณะทางเทคนคกรรมวธการผลต แตแบบผลตภณฑทจะมาขอรบความคมครองนน ตองเปนการออกแบบผลตภณฑใหม เพอการอตสาหกรรมรวมทงหตถกรรมได ส าหรบอายการคมครองสทธบตรการออกแบบผลตภณฑนน มอายการคมครอง 10 ป นบแตวนทขอรบสทธบตร129 1.6.3 อนสทธบตร (Utility Patent) สวนการประดษฐทสามารถขอรบอนสทธบตรไดมหลกเกณฑในการพจารณาทนอยกวาการขอรบสทธบตรดงกลาว จงไมจ าเปนตองมขนการประดษฐทสงขนดงเชนการขอรบสทธบตร วตถประสงคของการขอรบความคมครองอนสทธบตรเปนการเปดโอกาสใหการประดษฐทมประโยชนแตขาดคณสมบตเรองขนการประดษฐทสงขนใหไดรบความคมครอง และเพอสงเสรมใหนกประดษฐเกดแรงจงใจในการประดษฐคดคนเพมขนแมวาการประดษฐนนจะไมอาจขอรบความคมครองสทธบตรไดกตาม ซงการคมครองอนสทธบตรยงเปนทางเลอกส าหรบนกประดษฐทสามารถสรางการประดษฐทจะขอรบสทธบตรไดแตตองการไดรบความคมครองทรวดเรว เสยคาใชจายนอยและมโอกาสไดรบความคมครองมากกวาในการขอรบความคมครองสทธบตร 130 โดยอายการคมครองอนสทธบตร มอาย 6ปและอาจขอตออายได 2 คราวๆ ละ 2 ป131

128 พระราชบญญตสทธบตร พ.ศ. 2522 มาตรา 35 129 พระราชบญญตสทธบตร พ.ศ. 2522 มาตรา 58 130 ยรรยง พวงราช อางแลว หนา 47 131 พระราชบญญตสทธบตร พ.ศ. 2522 มาตรา 65 สตต

70

1.7 พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 เครองหมายการคา (Trademark) หมายความวา เครองหมายทใชหรอจะใชเปนทหมายหรอเกยวของกบสนคาเพอส าแดงวาสนคาทใชเครองหมายของเจาของเครองหมายการคานนแตกตางกบสนคาทใชเครองหมายการคาของบคคลอน132 ซงพระราชบญญตนไดแบงเครองหมายทจะไดรบความคมครองเปน 4 ประเภท คอ เครองหมายการคา (Trade Mark) เครองหมายบรการ (Service Mark) เครองหมายรบรอง (Certification Mark) และเครองหมายรวม (Collective Mark)133 ซงเครองหมายการคานนตองมลกษณะดงตอไปน คอ ตองเปนเครองหมาย ตองใชหรอจะใชเปนทหมายหรอเกยวของกบสนคา และเพอแสดงวาสนคานนๆ แตกตางกบสนคาทใชเครองหมายการคาของผอน โดยเจตนารมณของการคมครองเครองหมายการคานนกเพอประโยชนทท าใหผบรโภคจดจ าและปองกนการสบสนหลงผดในสนคาประเภทเดยวกนรวมทงท าใหทราบถงแหลงผลตดวย ซงลกษณะเครองหมายการคาทจะจดทะเบยนไดตองมลกษณะตามทกฎหมายก าหนดไวดงน 1.7.1 เครองหมายการคานนตองมลกษณะบงเฉพาะ เครองหมายการคาอนมลกษณะทท าใหประชาชนหรอผใชสนคาทราบวาสนคาทใชเครองหมายการคานนมความแตกตางจากสนคาอนๆ ลกษณะบงเฉพาะดงกลาวนนอาจจะเปนชอตว ชอนามสกลของบคคลธรรมดา หรอชอนตบคคลกได หรออาจเปนถอยค า ขอความ ภาพประดษฐทออกแบบเอง หรออาจมสวนประกอบของชอและรปภาพรวมกนกได ซงเครองหมายการคาทมลกษระบงเฉพาะนนจะตองไมไดเลงถงลกษณะหรอคณสมบตของสนคาโดยตรง

1.7.2 เครองหมายการคานนจะตองไมมลกษณะตองหามตามกฎหมาย เครองหมายการคาทมลกษณะบงเฉพาะแลวกอาจไมไดรบการจดทะเบยนได หากเครองหมายดงกลาวมลกษณะตองหามตามกฎหมาย คอ ตราแผนดน เครองหมายราชการ ธงชาตไทย หรอธงชาตของตางประเทศ พระปรมาภไธย พระบรมฉายาลกษณ หรอเครองหมายทเหมอนกบเครองหมายการคาทมชอเสยงแพรหลายจนอาจจะท าใหเกดความสบสนในความปนเจาของ หรอเครองหมายทขดตอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน134 เปนตน

1.7.3 เครองหมายการคานนตองไมเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาของผอนทไดจดทะเบยนไวแลว

132 พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 มาตรา 4 133 เพงอาง มาตรา 4 134 พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 มาตรา 8

71

เครองหมายการคานนมลกษณะส าคญคอเปนเครองแสดงความแตกตางระหวางสนคาของเจาของเครองหมายการคากบสนคาของบคคลอน ดงนนเครองหมายการคาทจะจดทะเบยนไดนนตองไมเหมอนหรอคลายอนเปนเหตใหประชาชนเขาใจผด

เครองหมายการคาทไดรบการจดทะเบยนตามกฎหมายแลว จะมอายความคมครอง 10 ปนบแตวนทมการจดทะเบยน135 แตอยางไรกตามเจาของเครองหมายการคาอาจจะขอตออายเครองหมายการคาของตนไดอก136 กลาวคอ อายการคมครองเครองหมายการคานนมไดไมจ ากดหากเจาของเครองหมายการคาแสดงความจ านงขอตออายเครองหมายการคาของตนทกๆ 10 ป หากไมท าการตออายกจะถอวาเจาของสละสทธในเครองหมายการคาทจดทะเบยนไวแลว 1.8 พระราชบญญตความลบทางการคา พ.ศ. 2545 การคมครองความลบทางการคา (Trade Secret) เปนการก าหนดหลกเกณฑเกยวกบการคมครองสทธในขอมลการคาทเกยวของกบการผลตหรอจ าหนายสนคาหรอบรการทถกเกบไวเปนความลบซงเปนขอมลทสามารถสอความหมายใหรถงขอความ เรองราว หรอขอเทจจรง เชน สตรตางๆ วธการ เทคนค หรอกรรมวธใดๆทเกดขนจากการรวบรวม คดคน หรอการสรางสรรคขนเองใหม โดยลกษณะของความลบทางการคานนอาจเปนขอมลซงยงไมมการแสดงออกทางความคดใหปรากฎขนอนเปนงานอนมลขสทธ หรอยงไมมการน าไปขอรบความคมครองสทธบตร หรอเปนขอมลทขาดคณสมบตในการขอรบความคมครองสทธบตร การคมครองความลบทางการคานนถอเปนพนธะกรณในความตกลงทรปสทประเทศสมาชกจะตองใหความคมครองในฐานะทเปนทรพยสนทางปญญาประเภทหนง เรยกวา การคมครองขอสารสนเทศทไมเปดเผย (Protection of Undisclosed Information) โดยประเทศไทยไดตรากฎหมายวาดวยการคมครองความลบทางการคา คอ พระราชบญญตความลบทางการคา พ.ศ.2545 เพอเปนการเพมเตมมาตรการลงโทษผกระท าละเมดความลบทางการคาโดยเฉพาะ เงอนไขในการคมครองความลบทางการคานน จะตองเปนขอมลการคาซงยงไมรจกโดยทวไปหรอยงเขาถงไมไดในหมบคคลซงโดยปกตแลวตองเกยวของกบขอมลดงกลาว โดยเปนขอมลทมประโยชนในเชงพาณชยเนองจากการเปนความลบ และเปนขอมลทผควบคมความลบทางการคาไดใชมาตรการทเหมาะสมเพอรกษาไวเปนความลบ137 นอกจากนขอมลนนตองไมใชขอมลทเปนขอมลทเปนความรโดยทวไปและบคคลทวไปไมสามารถเขาถงขอมลเพอใหทราบถงรายละเอยดของขอมลนนไดดวย

135 พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 มาตรา 53 136 พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 มาตรา 54 137 พระราชบญญตความลบทางการคา พ.ศ.2545 มาตรา 3

72

สงทจะไดรบความคมครองในฐานะความลบทางการคานน ตองเปน ขอมลทางการคา ซงหมายถง สงทสอความหมายใหรขอความ เรองราว ขอเทจจรง หรอสงใดไมวาการสอความหมายนนจะผานวธการใด ๆ และไมวาจะจดไวในรปใด ๆ และใหหมายความรวมถงสตร รปแบบ งานทไดรวบรวมหรอประกอบขน โปรแกรม วธการ เทคนค หรอกรรมวธดวย138 ขอมลทางการคาจะตองมสถานะเปนความลบ โดยมบคคลทเกยวของเทานนททราบ กลาวคอ ตองเปนขอมลทถกเกบไวอยางปกปด ทงนขอมลทเปนความลบนนมขอสงเกตวา แมจะมบคคลอนนอกจากเจาของไดลวงรขอมลความลบแลว ขอมลนนกอาจมฐานะเปนความลบทางการคาได โดยมเงอนไขวาบคคลภายนอกทลวงรนนมจ านวนไมมากนก และบคคลเหลานนมหนาทเกบรกษาขอมลนนไวเปนความลบ หากมการเปดเผยไปยงสาธารณะแลวยอมถอวาขอมลนนไมใชความลบอกตอไป เมอขอมลถกเปดเผยไปแลวเจาของกไมอาจหวงกน หรอหามปรามผอนใหใชประโยชนจากความลบได เจาของขอมลเพยงแตเรยกรองเอากบผทมหนาทเกบรกษาความลบของขอมลนนเทานน ขอมลทางการคาทเปนความลบนนจะตองมวตถประสงค เพอการใชประโยชนในเชงพาณชย ทท าใหผเปนเจาของขอมลสามารถมความไดเปรยบตอคแขงขนหรอสรางผลประโยชนทางการคาใหกบผเปนเจาของขอมลตราบเทาทขอมลนนยงมสถานะเปนความลบซงกฎหมายไมไดก าหนดเรองอายการคมครองเหมอนเชนทรพยสนทางปญญาประเภทอน นอกจากน กฎหมายความลบทางการคาไมไดใหสทธเดดขาดอยางสมบรณทจะกดกนบคคลอนท าการคดคนทมแนวคดพนฐานทเหมอนกนได 1.9 พระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตร พ.ศ. 2546 สงบงชทางภมศาสตร (Geographical Indication) คอ สงทสามารถบงบอกถงแหลงทมาของสนคา (Indication of Source) รวมทงยงบงบอกถง คณภาพ ชอเสยง และคณลกษณะของสนคาทมาจากแหลงภมภาคนน อนเปนหนงในวตถประสงคเพอสงเสรมการคาหรอธรกจโดยเปนการท าใหผบรโภคทราบแหลงก าเนดของสนคาและคณภาพของสนคาดวย สงบงชทางภมศาสตรถกน ามาใชกบสนคาในทางการเกษตรและสนคาอตสาหกรรม เชน สนคาประเภทสราและไวน ทมชอเสยง โดยการน าชอทางภมศาสตรหรอทองถนทเปนแหลงผลตหรอชอทมผเรยกขานอยแลวจากสาธารณชนมาใชอยางชอบธรรม พระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตร พ.ศ. 2546 ไดนยามค าวา “สงบงชทางภมศาสตร” หมายความวา ชอ สญลกษณ หรอสงอนใดทใชเรยกหรอใชแทนแหลงภมศาสตร และทสามารถบงบอกวาสนคาทเกดจากแหลงภมศาสตรนนเปนสนคาทมคณภาพ ชอเสยง หรอ

138 เพงอาง มาตรา 3

73

คณลกษณะเฉพาะของแหลงภมศาสตรดงกลาว139เชน ไขเคมไชยา หมยางเมองตรง กาแฟดอยตง เปนตน โดยสงบงชทางภมศาสตรทจะขอขนทะเบยนส าหรบสนคาจะตองไมมลกษณะเปนชอสามญของสนคาทจะใชสงบงชทางภมศาสตรนนหรอเปนสงบงชทางภมศาสตรทขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนหรอนโยบายแหงรฐ140 สงบงชทางภมศาสตรยงมความสมพนธกบการแขงขนทางการคาทไมเปนธรรม (Unfair Competition) ตามอนสญญากรงปารส และ การลวงขาย (Passing Off) อนมทมาจากประเทศทใชระบบคอมมอนลอว โดยการคมครองสงบงชทางภมศาสตรนนมงเนนใหความคมครองแกผผลตสนคาทอยในแหลงก าเนดสนคาเพอไมใหถกเอารดเอาเปรยบจากการแอบอางโดยผผลตสนคาชนดเดยวกนทมาจากแหลงอนและไมมความเกยวของกบแหลงก าเนดทแทจรง เพอปองกนความสบสนหลงผดของผบรโภคทจะไมถกหลอกลวงจากการลวงขายนนเอง ส าหรบผมสทธขอขนทะเบยนสงบงชทางภมศาสตร อาจเปนสวนราชการ หนวยงานของรฐ รฐวสาหกจ องคกรปกครองสวนทองถน หรอองคกรอนของรฐท เปนนตบคคลชงมเขตรบผดชอบครอบคลมบรเวณแหลงภมศาสตรของสนคา หรอเปนบคคลธรรมดา กลมบคคล หรอนตบคคลซงประกอบกจการคาเกยวของกบสนคาทใชสงบงชทางภมศาสตรและมถนทอยในแหลงภมศาสตรของสนคาหรอเปนกลมผบรโภคหรอองคกรผบรโภคสนคาทใขสงบงชทางภมศาสตร141 กฎหมายสงบงชทางภมศาสตรใหความคมครองเพยงชอเสยงอนเปนแหลงก าเนดของสนคา แตไมไดคมครองทรพยากรชวภาพหรอองคความรของทองถนหรอชมชนทมในแหลงภมศาสตรนนๆ เชน ขาวหอมมะล (Jasmin Rice) เปนสงบงชทางภมศาสตรของประเทศไทยทไดรบการคมครองภายใตกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรในหลายประเทศอนเปนการปองกนการลวงขาย แตกมไดคมครองไปถงการน าเอาพนธกรรมขาวไปใชแตประการใด 1.10 ระเบยบคณะกรรมการอนรกษและการใชประโยชนความหลากหลายทางชวภาพแหงชาต วาดวยหลกเกณฑและวธการในการเขาถงทรพยากรชวภาพและการไดรบผลประโยชนตอบแทนจากทรพยากรชวภาพ พ.ศ.2554 จากปญหาเรองการเขาถงทรพยากรชวภาพทไมชอบโดยชาวตางชาต ประกอบกบประเทศไทยตองปฏบตตามพนธกรณโดยการออกกฎระเบยบใหสอดคลองกบอนสญญาวาดวยความหลากหลายทางชวภาพ และการเตรยมความพรอมเพอรองรบหลกการแหงพธสารนาโงยาซงประเทศไทยไดลงนามไปแลวนน จงไดมการวางระเบยบโดยอาศยอ านาจตามความในขอ 9 (4) แหงระเบยบ

139 พระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตร พ.ศ. 2546 มาตรา 3 140 พระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตร พ.ศ. 2546 มาตรา 5 141 พระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตร พ.ศ. 2546 มาตรา 7

74

ส านกนายกรฐมนตร วาดวยการอนรกษและการใชประโยชนความหลากหลายทางชวภาพ พ.ศ. 2543 เรยกวา ระเบยบคณะกรรมการอนรกษและการใชประโยชนความหลากหลายทางชวภาพแหงชาต วาดวยหลกเกณฑและวธการในการเขาถงทรพยากรชวภาพและการไดรบผลประโยชนตอบแทนจากทรพยากรชวภาพ พ.ศ.2554142 ซงไดก าหนดใหมคณะกรรมการอนรกษและใชประโยชนความหลากหลายทางชวภาพแหงชาต (กอช.) ท าหนาทก าหนดหลกเกณฑและวธการทเกยวกบการเขาถงทรพยากรชวภาพ การไดรบผลประโยชนตอบแทนจากการใชทรพยากรชวภาพ (Access and Benefit Sharing: ABS) และการไดรบความเหนชอบทไดแจงลวงหนา (Prior Information Consent:PIC) เพอใหหนวยงานของรฐทเกยวของจะไดน าไปปฏบตใหเปนไปในทศทางเดยวกน เชน การก าหนดหลกเกณฑการเขาถงทรพยากรชวภาพ รายละเอยดตางๆ เกยวกบการขออนญาตและออกหนงสออนญาตของหนวยงานของรฐทมอ านาจตามกฎหมาย การก าหนดหนาทของผรบอนญาตและผทจะท าการเขาถงทรพยากรชวภาพ รายละเอยดในขอตกลงทผไดรบหนงสออนญาตและผทจะท าการเขาถงทรพยากรชวภาพจะตองปฏบตตาม เชน การใชประโยชนในการพาณชย หรอการไดรบอนญาตใหท าการศกษาวจย143 เปนตน ทงน โดยความเหนชอบของโดยคณะกรรมการอนรกษและใชประโยชนความหลากหลายทางชวภาพแหงชาต (กอช.) ใหแตงตงคณะท างานขนมาอกคณะหนง เพอขบเคลอนการด าเนนการตามระเบยบฯ น และประสานงานระหวางภาคสวนทเกยวของ เรยกวา คณะท างานขบเคลอนการด าเนนการตามระเบยบ กอช.144 ซงมอ านาจและหนาท คอ 1) ประสานและขบเคลอนการด าเนนงานตามระเบยบคณะกรรมการอนรกษและใชประโยชนความหลากหลายทางชวภาพแหงชาตวาดวยหลกเกณฑและวธการในการเขาถงทรพยากรชวภาพและการไดรบประโยชนตอบแทนจากทรพยากรชวภาพ พ.ศ. 2554 ระหวางภาคสวนทเกยวของ

142 ประกาศในราชกจจานเบกษา เลมท 128 ตอนพเศษ 26 ง หนา 8-11 เมอวนท 4 มนาคม 2554 143 โปรดด ระเบยบคณะกรรมการอนรกษและการใชประโยชนความหลากหลายทางชวภาพแหงชาต วาดวยหลกเกณฑและวธการในการเขาถงทรพยากรชวภาพและการไดรบผลประโยชนตอบแทนจากทรพยากรชวภาพ พ.ศ.2554 144 ส านกงานความหลากหลายทางชวภาพ ส านกงานนโยบายและแผนทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอม คณะทางานขบเคลอนการดาเนนการตามระเบยบคณะกรรมอนรกษและใชประโยชนความหลากหลายทางชวภาพแหงชาตวาดวยหลกเกณฑและวธการในการเขาถงทรพยากรชวภาพและการไดรบประโยชนตอบแทนจากทรพยากรชวภาพ คนคนวนท 1 ตลาคม 2555 จาก http://chm-thai.onep.go.th/chm/ABS/WG_ABS_main.html

75

2) ประสานตดตามและรวบรวมขอมล เพอจดท ารายงานความกาวหนาในการเขาถงและการใชประโยชนทรพยากรชวภาพตามขอตกลงใหคณะกรรมการอนรกษและใชประโยชนความหลากหลายทางชวภาพแหงชาต (กอช.) ทราบตามระยะเวลาท กอช. ก าหนด

ผประสงคขอใชทรพยากรชวภาพ

หนวยงานของรฐทครอบครองทรพยากรชวภาพ เชน กรมปาไม กรมปศสตว ฯลฯ

หนวยงานของรฐทมอ านาจ

ตรวจสอบ / แกไข ภายใน 30 วน

เอกสารครบถวน ใหหนวยงานของรฐทรบค าขอ สอบถามองคกรปกครองสวนทองถนซงทรพยากรชวภาพอย ในพนท โดยใหมหนาท ใหความเหนประกอบการพจารณา

เ อ ก ส า ร ไ ม ค ร บ แ จ ง ใ ห ผ ข อด าเนนการ

พจารณาค าขออนญาต ภายใน 90 วน

อนญาต เพอการใชประโยชนเพอการพาณชย

อนญาตเพอการศกษาวจย

1. ยนหนงสอรบรองจากสถาบนการศกษาวาเปนการเขาถงทรพยากรชวภาพเพอการดงกลาว ไมใชการพาณชยพรอมค าขอรบหนงสออนญาต

2. เมอไดรบหนงสออนญาตแลวถาหนวยงานของรฐทออกหนงสอเหนสมควรจะไมท าขอตกล ABS กได

1. แจงใหผขออนญาตสงแผนโครงการฉบบสมบรณใหหนวยงานรฐภายใน 30 วนนบแตวนทไดรบแจง

2.จดท าขอตกลง ABS ระหวางหนวยงานรฐกบผไดรบอนญาต

3. ออกหนงสออนญาตตามแบบท กอช. ก าหนดพรอมสงส าเนาขอตกลงและหนงสออนญาตให กอช. ดวย

ยนค าขอ ตามแบบ กอช. ก าหนดพรอมหลกฐาน

76

ภาพท 3.1 แผนผงสรปขนตอนการขออนญาตตามระเบยบ กอช. ทมา : พมพประไพ ธระชพ การเขาถงและการแบงปนผลประโยชนจากทรพยากรชวภาพและภมปญญาทองถน ศนยบรหารทรพยสนทางปญญา มหาวทยาลยมหดล คนคนวนท 9 ตลาคม 2555 จาก http://www.vs.mahidol.ac.th/th/images/stories/Research/Biodiversity%20MTA.PDF 1.11 ประกาศบญชรายชอมรดกภมปญญาทางวฒนธรรมเพอขนทะเบยนคมครอง โดยกระทรวงวฒนธรรม ปจจบน มรดกภมปญญาทางวฒนธรรมหลายประเภทในประเทศไทย เชน ศลปะการแสดงและงานชางฝมอดงเดมก าลงสญหายอยางรวดเรว เนองจากการเปลยนแปลงทางสงคมวฒนธรรม สงแวดลอม และความเจรญกาวหนาทางเทคโนโลยซงเปลยนแปลงวถชวตดงเดมไปดวย ท าใหไมมการสบทอดและอนรกษมรดกภมปญญาทางวฒนธรรมทตอเนอง การประกาศขนทะเบยนมรดกภมปญญาทางวฒนธรรมโดยกรมสงเสรมวฒนธรรม (สวธ.) กระทรวงวฒนธรรม จงเปนมาตรการทมงสงเสรมการตระหนกถงคณคาอนโดดเดน ยกยององคความร และภมปญญาของบรรพบรษ สงเสรมศกดศรทางวฒนธรรม และเอกลกษณของกลมชนทมอยทวประเทศ ตลอดจนการอนรกษและสบทอดมรดกภมปญญาทางวฒนธรรมอยางเปนระบบทยงยนตอไป จงไดมการประกาศบญชรายชอมรดกภมปญญาทางวฒนธรรมเพอขนทะเบยนคมครองโดยมการเรมขนทะเบยนเปนครงแรกในป 2542 รวม 80 รายการ แบงออกเปน 2 สาขา คอ สาขาศลปะการแสดง และสาขางานชางฝมอดงเดม ซงเกณฑในการพจารณาเพอขนทะเบยนมรดกภมปญญาโดยแบงตามสาขา มดงน145 1.11.1 สาขาศลปะการแสดง 1) ตองมคณสมบต เฉพาะของวฒนธรรมนน ๆ ทแสดงให เหนถงเอกลกษณและอตลกษณ เชน ประวต/ความเปนมา ขนบประเพณความเชอ 2) มการสบทอดและมผถอครอง เชน ศลปน คณะ/ส านก กระบวนการ สบทอด 3) มคณคาทางจตใจและวถชวตชมชน เชน บทบาทตอวถชวตของคนในปจจบน ความภมใจใหกบคนในชมชน หรอ

145 กรมสงเสรมวฒนธรรม มรดกภมปญญาทางวฒนธรรม คนคนวนท 1 ธนวาคม 2555 จากhttp://www.culture. go.th/ichthailand/Post.html

77

4) คณสมบตอนๆ ทคณะกรรมการผทรงคณวฒเหนวาเหมาะสม เชน การไดรบการยอมรบจากชมชน มแนวโนมในการเสยงตอการสญหาย 1.11.2 สาขางานชางฝมอดงเดม 1) มตนก าเนดหรอถกน ามาพฒนาในชมชนนนจนเปนทยอมรบ 2) แสดงถงทกษะฝมอและภมปญญา ตลอดจนการใชเทคโนโลยอยางเหมาะสม เชน ใชเทคโนโลยพนบาน การผลตดวยมอ เปนตน 3) มการพฒนากระบวนการและเครองมอทใชเพอตอบสนองกระบวนการผลต เชน วสดทใชในการผลตผลงาน แหลงทมา เครองมอทใชในการผลต และ กระบวนการ/ขนตอนการผลต 4) มวตถประสงคเบองตนในการผลต เชน เพอประโยชนใชสอยในวถชวต ขนบประเพณ ความเชอ วฒนธรรม หรอการประกอบอาชพของคนในชมชน 5) มลกษณะเฉพาะถน หรอเฉพาะชาตพนธ เชน เอกลกษณหรออตลกษณของผลงานทสะทอนถงหรอทพบเฉพาะทองถนหรอชาตพนธนนๆ 6) มคณคาทางศลปะและวฒนธรรมของทองถน เชน ความหมายและคณคาตอประวตศาสตรทองถนหรอชาตพนธนนๆ การผลตและถายทอดสบตอกนมา ความภาคภมใจของคนในชมชน หรอ 7) คณสมบตอนๆ ทคณะกรรมการผทรงคณวฒเหนวาเหมาะสม เชน มความเสยงตอการสญหายตองไดรบการปกปองคมครองอยางเรงดวน การขนทะเบยนมรดกภมปญญาทางวฒนธรรมไดกระท าอยางตอเนอง โดยลาสด (พ.ศ. 2555) กรมสงเสรมวฒนธรรมไดประกาศขนทะเบยนมรดกภมปญญาทางวฒนธรรม เพมเตมจากเดม 2 สาขา เปน 7 สาขา จ านวน 70 รายการ ดงน146 1) สาขาศลปะการแสดง แบงเปน ประเภทดนตร (เชน ดนตรของกลมชาตพนธลซ ซอสามสาย เพลงหนาพาทย กนตรม ฯลฯ) และประเภทการแสดง (เชน รองเงง ฟอนมานมยเชยงตา ร าฝรงค ฯลฯ) 2) สาขางานชางฝมอดงเดม 11 รายการ 4 ประเภท คอ ประเภทผาและผลตภณฑจากผา ประเภทเครองรก ประเภทเครองโลหะ และประเภทงานศลปกรรมพนบาน

146 กระทรวงวฒนธรรม วธ. ขนทะเบยนมรดกภมปญญาทางวฒนธรรม , คนคนวนท 15 ธนวาคม 2555 จาก http://www.m-culture.go.th/detail_page.php?sub_id=3930

78

3) สาขาวรรณกรรมพนบาน 14 รายการ 2 ประเภท คอ ประเภทนทานพนบาน (เชน พระสธนมโนราภาคใต นทานพระรวง ต านานหลวงปทวดฯลฯ) และประเภทต ารา 2 รายการ (ไดแก ปกขะทนลานนา และต าราดาราศาสตร) 4) สาขากฬาภมปญญาไทย 8 รายการ ไดแก ไมหม หมากเกบ เสอกนวว หมากรกไทย ตะกรอลอดหวง วงวว และวงควาย 5) สาขาแนวปฏบตทางสงคม พธกรรม 7 รายการ ไดแก การผกเกลอ การผกเสยว เทศนมหาชาต พธท าบญตออาย การแตงกายบาบา เพอนารากน สารทเดอนสบ และประเพณรบบว 6) สาขาความรและแนวปฏบตเกยวกบธรรมชาตและจกรวาล 11 รายการ ไดแก ส ารบอาหารไทย แกงเผด แกงเขยวหวาน สมต า น าพรก ปลารา ลกประคบ หมอพนบานรกษากระดกหก คชศาสตรชาวกย ดอนปตา 7) สาขาภาษา จ านวน 6 รายการ ไดแก อกษรธรรมลานนา อกษรไทยนอย อกษรอสาน ภาษาชอง ภาษาญฮกร และภาษากอง 1.12 ระเบยบกรมทรพยสนทางปญญา วาดวยการแจงขอมลและขอรบบรการขอมลภมปญญาทองถนไทย พ.ศ. 2545 เนองจากภมปญญาทองถนไทยมความส าคญอยางมากตอการวถชวตของผคนและมมลคาทางเศรษฐกจ จงควรคาแกการอนรกษและสงเสรมใหมการน าเอาภมปญญาทองถนไปใชประโยชนในเชงพาณชย ตลอดจนสงเสรมใหมการวจยและพฒนาภมปญญาทองถนไทยเพอการน าไปใชประโยชนอยางจรงจงและยงยน ดงนน กรมทรพยสนทางปญญาจงไดด าเนนการรวบรวมขอมล และใหบรการขอมลภมปญญาทองถนไทยตามระเบยบกรมทรพยสนทางปญญา เรอง การแจงขอมลและขอรบบรการขอมลภมปญญาทองถนไทย พ.ศ. 2545 โดยการรบแจงขอมล บรการขอมล และการจดท าทะเบยนขอมลไวเพอเกบไวเปนฐานขอมลอยางเปนระบบ ภมปญญาทองถนไทยทสามารถน ามาแจงขอมลตอกรมทรพยสนทางปญญาไดนน หมายถง องคความรของชมชนทองถน และรวมถงงานศลปวฒนธรรมพนบานทมอยในประเทศไทย ซงผแจงขอมลจะตองปฏบตตามหลกเกณฑ วธการ และเงอนไขทก าหนด นอกจากนน ระเบยบฯ ดงกลาวยงไดก าหนดใหมการจดท าระบบฐานขอมลภมปญญาทองถนไทยซงมวตถประสงค ดงน 1) เพอใหทราบวาในปจจบน มหนวยงานใดเกบรวบรวมขอมลดานภมปญญาทองถนสาขาใดไวบาง เพอผสนใจสามารถตดตอขอทราบขอมล ขออนญาตน าไปพฒนาตอยอดหรอใชประโยชนภายใตกฎหมายหรอแนวทางปฏบตของหนวยงานนน ๆ และเมอผใดท าละเมด หรอ น าภม

79

ปญญาทองถนของไทยไปจดทะเบยนจะทราบไดวาสามารถรวบรวมหลกฐานเพอพสจนสทธของไทยไดจากหนวยงานใดบาง 2) เพอสงเสรมใหคนไทยน าองคความรดงเดมของไทยมาพฒนาตอยอดใหเกดผลตภณฑใหม ๆ น ามาขอรบการคมครองทรพยสนทางปญญา เพอสรางรายไดใหแกคนไทย 3) เพอปองกนไมใหมการน าภมปญญาทองถนของไทยซงเปนของสวนรวมไปจดทะเบยนทรพยสนทางปญญาเปนของบคคลหนงบคคล

80

ภาพท 3.2 แผนผงสรปขนตอนการพจารณาค าขอ แจงขอมล /เปลยนแปลงขอมล/เพกถอนขอมล ตามระเบยบกรมทรพยสนทางปญญา วาดวยการแจงขอมลและขอรบบรการขอมลภมปญญาทองถนไทย พ.ศ. 2545

ผแจงขอมล /เปลยนแปลงขอมล/เพกถอนขอมล - ภมปญญาทองถนไทย - องคความรของชมชนทองถนไทย - งานศลปวฒนธรรมพนบาน

- กรมทรพยสนทางปญญา - ส านกงานพาณชยจงหวด หรอ

- หนวยงานทอธบดกรมทรพยสนทางปญญาประกาศก าหนด

ยนค าขอตามแบบพรอมหลกฐานตอเจาหนาท

พจารณาค าขอแจงขอมล

1. เมอพจารณาแลวเหนวาสงทแจงอยในประเภทตามประกาศกรมทรพยสนทางปญญา และผขอปฏบตถกตอง ใหบนทกขอมลในทะเบยนขอมลและออกหนงสอรบรองการแจงขอมลภมปญญาทองถนไทย

2. ถาไมเขาขายใหปฏเสธเสธค าขอและมหนงสอแจงผยนค าขอทราบพรอมเหตผลโดยไมชกชา

3 .ก รณ ผ ข อแจ ง ย นย นข อ ม ลดงกลาวใหเจาหนาทรบค าขอและสรปชอเทจจรงพรอมความเหนเสนอขาราชการกรมทรพยสนทางปญญาเพอพจารณา เมอขาราชการกรมฯมค าสงเกยวกบค าขอเปนประการใด ใหมหนงสอแจงค าสงพรอมเหตผลภายใน 15 วน นบแตวนทมค าสง

พจารณาค าขอแกไขเปลยนแปลงขอมล

เจาหนาทพจารณาค าขอแกไขขอมลแลววาถกตองใหเจาหนาทบนทกขอมลลงในทะเบยนขอมลใหบนทกการแกไขเปลยนแปลงลงในหนงสอรบรองการแจงขอมลภมปญญาทองถนไทยเพอสงคนใหแกผขอแจงขอมล

พจารณาเพกถอนค าขอแจงขอมล

1. เมอเจาหนาทไดรบค าขอเพกถอนขอมลดงกลาว ใหมหนงสอใหผยนค าขอแจงขอมลทไดแจงขอมลโตแยงค าสงเพกถอน ภายใน 30 วน นบแตวนทไดรบหนงสอแจงจากเจาหนาท ในกรณทผยนค าขอแจงขอมลมไดโตแยงค าสงเพกถอนภายในก าหนดใหเจาหนาทเพกถอนค าขอแจงขอมลและทะเบยนขอมลนน

2.กรณผ ขอแจงยนยนขอมลดงกลาวไดโตแยงและชแจงเหตผลภายในก าหนด ใหเจาหนาทสรปขอเทจจรงพรอมความเหนเสนอขาราชการกรมทรพยสนทางปญญาเพ อพจารณา เมอขาราชการกรมฯ มค าสงเกยวกบค าขอเปนประการใด ใหมหนงสอแจงค าสงพรอมเหตผลภายใน 15 วน นบแตวนทมค าสง

3.ถามค าสงเพกถอนใหประทบตราเพกถอนบนค าขอแจงขออมลและทะเบยนขอมล พรอมเรยกหนงสอรบรองทออกใหไวคน

81

2. การคมครองภมปญญาทองถนของประเทศอนเดย สาธารณรฐอนเดย (Republic of India) ตงอยในเอเชยใต มพนท 3,287,590 ตารางกโลเมตร ทศเหนอตดกบประเทศจน เนปาล และภฏาน ทศตะวนตกเฉยงเหนอตดกบประเทศปากสถาน ทางทศตะวนออกเฉยงเหนอตดประเทศพมา ทศตะวนออกเฉยงใตและตะวนตกเฉยงใตจรดมหาสมทรอนเดย ทศตะวนออกตดกบประเทศบงคลาเทศ มประชากรโดยประมาณกวา 1,000 ลานคน ซงเปนประเทศทมประชากรมากทสดเปนอนดบท 2 ของโลก ดวยเหตทมอาณาเขตตดกบประเทศตางๆ จงท าใหประเทศอนเดยมความหลากหลายทางชาตพนธ วฒนธรรม และภาษา อนเดยแบงเขตการปกครองออกเปน 28 รฐ (States) (ซงแบงยอยลงเปนเขต) และ 7 ดนแดนสหภาพ (Union Territories) ภมประเทศของประเทศอนเดยแบงออกเปนเขตทส าคญๆ 4 เขต คอ เขตภเขา ซงเปนบรเวณทมความอดมสมบรณ และมทวทศนทงดงาม เขตทราบลมแมน าคงคาและแมน าสนธ เปนเขตท ถดลงมาจากเขตภเขาโดยเปนทราบลมอดมสมบรณอนเกดจากระบบแมน าทส าคญ 3 สาย คอ แมน าสนธ แมน าคงคา และแมน าพรหมบตร เขตทะเลทรายแบงพนทเปน 2 สวน คอ สวนทะเลทรายใหญ และสวนทะเลทรายเลก เขตทราบสงคาบสมทรภาคใต หรอทเรยกวา เขตคาบสมทรเดคคาน มอาณาเขตเรมจากตอนใตของเขตทราบลมแมน า โดยเรมจากแนวเทอกเขา ใหญนอยทคนอย เชน เทอกเขาวนไชย (Vindhya) เทอกเขาสตประ (Satpura) เทอกเขาไมคาลา (Maikala) และเทอกเขาอชนตา (Ajanta) เปนตน โดยลกษณะทางภมศาสตรและธรรมชาตดงกลาวท าใหประเทศอนเดยมความหลากหลายทางทรพยากรชวภาพมาก และอทธพลของธรรมชาตกมความสมพนธกบวถชวตของชาวอนเดยในหลายดาน เชน ขนบธรรมเนยม ประเพณ และความเชอตางๆ ดงนน อนเดยจงเปนแหลงรวบรวมทงทรพยากรชวภาพและภมปญญาทองถน และยงเปนแหลงมรดกโลกทงทางดานวฒนธรรมและทางธรรมชาต เฉพาะในอนเดยนนมพนททไดประกาศขนทะเบยนมรดกโลกโดยองคการยเนสโกทงหมด 27 แหง ในจ านวนน 22 แหงเปนมรดกโลกทางวฒนธรรม เชน ถ าอชนตา (Ajanta Caves) ทชมาฮาล (Taj Mahal) ฯลฯ และ 5 แหงเปนมรดกโลกทางธรรมชาต การคมครองภมปญญาทองถนของประเทศอนเดยสามารถสรปได ตามตารางท 3.2

82

ตารางท 3.2 ตารางสรปมาตรการทเกยวกบการคมครองภมปญญาทองถนของประเทศอนเดย

ในล าดบตอไปผวจยจะสรปสาระส าคญและรายละเอยดเกยวกบกฎหมายและมาตรการตางๆ ในการคมครองภมปญญาทองถนของประเทศอนเดยดงน

กฎหมายคมครองความหลากหลายทางชวภาพ/ ภมปญญาทองถน/มรดกทาง

วฒนธรรม

กฎหมายคมครองภมปญญาทองถนทเกยวของกบทรพยสน

ทางปญญา

การใชประโยชนจากทรพยากรชวภาพ/ความ

หลากหลายทางชวภาพ/การสงเสรมและอนรกษมรดกทาง

ภมปญญาทองถน 1. Biological Diversity Act

2002 2.Protection of Plant

Varieties and Farmers Rights Act 2001

1.Protection of Plant

Varieties and Farmers Rights Act 2001

2. Patent Act (Amendment)

Act 2002

1. Biological Diversity Act

2002 2.Scheduled Tribes and

Other Traditional Forest Dwellers (Recognition of Forest Right) Act 2006

3. Archaeological Survey

of India (ASI) 4.Traditional Knowledge

Digital Library (TKDL)

83

2.1 Biological Diversity Act 2002 ประเทศอนเดยมกฎหมายเฉพาะ (sui generis) เพอคมครององคความรอนเปนภมปญญาทองถนทางดานความหลากหลายทางชวภาพ คอ Biological Diversity Act 2002 ซงเปนกฎหมายทออกตามพนธกรณของอนสญญาวาดวยความหลากหลายทางชวภาพ (CBD) ซงกฎหมาย Biological Diversity Act 2002 มวตถประสงคเพอการควบคมการใชประโยชนและอนรกษ ตลอดจนการแบงผลประโยชนทเกดจากการใชประโยชนทรพยากรชวภาพและองคความรทเกดจากการใชทรพยากรชวภาพอยางเปนธรรม 2.1.1 ความหมายและลกษณะของความหลากหลายทางชวภาพ กฎหมายฉบบน ได ใหความหมายความหลากหลายทางชวภาพและทรพยากรชวภาพ ดงน147 "ความหลากหลายทางชวภาพ" หมายถง การเปลยนแปลงระหวางหนวยมชวตตางๆ ในทกแหลงและในทกความซบซอนเชงระบบนเวศนทหนวยมชวตเหลานนไดรวมเขาเปนสวนหนง และหมายความรวมถงความหลากหลายภายในสายพนธและระหวางสายพนธในระบบนเวศน "ทรพยากรชวภาพ" หมายถง พชและสวนของพช สตวและสวนของสตว จลนทรย ขนาดเลกและสวนของจลนทรยขนาดเลก สารพนธกรรม และสงท เปนผลพลอยไดแตไมหมายความรวมถงสารพนธกรรมของมนษย นอกจากนนแลว ยงใหความหมายของการใชประโยชนทรพยากรชวภาพ ดงน148 “การสารวจทางชวภาพและการใชประโยชนทางชวภาพ” หมายถง การสารวจหรอการจดเกบสายพนธ ชนดยอย หรอ พนธยอย สารพนธกรรม สวนประกอบ และสารสกดจากทรพยากรชวภาพ เพอวตถประสงคใดๆ เกยวกบการทาใหมลกษณะพเศษ การรวบรวม และการวเคราะหทางชวภาพ “การใชประโยชนในเชงพาณชย หมายถงกระบวนการสดทายในการใชประโยชนทรพยากรชวภาพในเชงพาณชย เชน การทายา อตสาหกรรมทเกยวกบปฏกรยาเคมชวภาพ การปรงแตงอาหาร นาหอม เครองสาอางค ส และสารสกดจากหนวยพนธกรรมเพอการปรบปรงพนธพชและปศสตว ตลอดจนกระบวนการทางพนธวศวกรรม แตการใชประโยชนในเชงพาณชยนไมรวมถง การขยายพนธตามธรรมชาต หรอการวธการขยายพนธแบบดงเดม เพอใชในการเกษตรกรรม

147 Article 2 (b) Biological Diversity Act 2002 148 เพงอาง Article 2 (b)

84

การปลกพชในสวนหรอเรอนกระจก การทาปศสตว การเลยงสตวปกเพอใชเปนอาหาร การเลยงโคนม การทาปศสตว หรอการเลยงผง 2.1.2 หนวยงานทบงคบใชกฎหมายและบรหารจดการทรพยากรชวภาพ หนวยงานทเกยวของกบการบงคบใชกฎหมาย Biological Diversity Act 2002 แบงออกได 3 ระดบ149 คอ 1) ระดบชาต คอ ส านกงานความหลากหลายทางชวภาพแหงชาต The National Biodiversity Authority: NBA ซงจดตงขนในป ค.ศ. 2003 เปนองคกรอสระมหนาทและความรบผดชอบหลก คอ ก าหนดกฎเกณฑและวธการตางๆ เชน การเขาถงทรพยากรชวภาพ การอนรกษ การใชทรพยากรชวภาพอยางยงยน และการแบงปนผลประโยชนทเปนธรรม รวมถงท าหนาทใหความเหนตอรฐบาลกลางในดานการบรหารจดการและวางนโยบายดานทรพยากรชวภาพดวย150 2) ระดบรฐ คอ คณะกรรมการความหลากหลายทางชวภาพแหงรฐ (State Biodiversity Board : SBBs) ซงไดรบการแตงตงโดยอาศยอ านาจแหง Article 22 ตาม Biological Diversity Act 2002 มอยดวยกนใน 26 รฐ151 โดยใหในแตละรฐนนจะมตองม SBBs เพอท าหนาทตางๆ คอ การก าหนดหลกเกณฑในการอนญาตหรอค ารองขออนๆ ทเกยวกบการใชประโยชนทรพยากรชวภาพในเชงพาณชย และการส ารวจทางชวภาพและการใชประโยชนทางชวภาพ 3) ระดบทองถน คอ คณะกรรมการบรหารจดการความหลากหลายทางชวภาพ (Biodiversity Management Committees : BMCs) หรอเรยกวา Panchayats ซงมอยทงสนราว 36,000 แหง152 จดตงโดยอาศยบทบญญตแหง Article 41 Biological Diversity Act 2002 อนเปนการเปดโอกาสใหชมชนทองถนมสวนรวมในการบรหารจดการทรพยากรชวภาพ โดยใหในแตละทองทจดตงคณะกรรมการขนเพอควบคมการใชทรพยากรชวภาพทยงยน เชน BMCs ท าหนาทจดเตรยมการขนทะเบยนความหลากหลายทางชวภาพจากคนในชมชน (People’s Biodiversity Register) (PBR) เพอเปนแหลงรวบรวมขอมลเกยวกบทรพยากรชวภาพทางดานความหลากหลายทางพนธพช และภมปญญาทองถนเกยวกบการใชทรพยากรชวภาพทมอยบรเวณพนทซงอยในเขตอ านาจของคณะกรรมการบรหารจดการความหลากหลายทางชวภาพแหงรฐ (SBBs) รวมทงการบรหารจดการเรองการเขาถงและการแบงปนผลประโยชน (ABS) อนเกยวกบความหลากหลาย

149 Balakrishna Pisupati “The Biological Diversity Act 2002 & Biological Diversity Rule , National Biodiversity Authority, Government of India”, Retrieved July 13, 2012, from http://isp.unu.edu/ news/2012/files/nagoya-protocol/02_India.pdf p.8 150 Artcle 18 (3) (a) Biological Diversity Act 2002 151 Balakrishna Pisupati อางแลว หนาเดยวกน 152 เรองเดยวกน หนาเดยวกน

85

ทางชวภาพและการใชองคความรท เกยวกบความหลากหลายทางชวภาพ เชน การจดเกบคาธรรมเนยมจากบคคลจะเขาถงทรพยากรชวภาพเพอวตถประสงคเชงพาณชยภายในพนทของตนได153 2.1.3 การเขาถงทรพยากรชวภาพและภมปญญาทองถนทเกยวกบทรพยากรชวภาพ การเขาถงและใชประโยชนจากทรพยากรชวภาพของอนเดย Biological Diversity Act (2002) ไดก าหนดหลกเกณฑส าหรบคนอนเดยและตางชาตไวแตกตางกน โดยในกรณของคนตางชาต ไดแก บคคลทไมไดมสญชาตอนเดย บคคลทมสญชาตอนเดยแตไมไดมถนทอยในอนเดย บรษท สมาคม และองคกรทไมไดจดทะเบยนเปนนตบคคลตามกฎหมายอนเดย หรอจดทะเบยนตามกฎหมายอนเดยแตไมมคนอนเดยเขาไปมสวนรวมดานเงนทนหรอการบรหารจดการ ซง Biological Diversity Act (2002) ไดก าหนดให NBA เปนหนวยงานทมอ านาจอนญาตใหคนตางชาตเขาถงและใชทรพยากรชวภาพหรอองคความรทเกยวของทมอยในอนเดยส าหรบการวจย การส ารวจทางชวภาพ หรอการใชประโยชนในเชงพาณชย154 ซงสามารถสรปขนตอนการพจารณาการเขาถงทรพยากรชวภาพและภมปญญาทองถนของประเทศอนเดยไดดงน

153 Article 41 Biological Diversity Act 2002 154 Article 3 Biological Diversity Act 2002

86

ภาพท 3.3 แผนผงการพจารณาอนญาตจาก NBA การเขาถงและใชประโยชนจาก ทรพยากรชวภาพของอนเดย ภายใต Biological Diversity Act (2002) ส าหรบบคคลสญชาตอนเดย (ไมรวมถงคนในทองถนหรอชมชนทอยในพนททรพยากรชวภาพ) หรอบรษท สมาคม และองคกรทจดทะเบยนตามกฎหมายอนเดย จะน าทรพยากรชวภาพนนไปใชในเชงพาณชยหรอการท าแบบส ารวจชวภาพเพอการใชประโยชนในเชงพาณชยไดกตอเมอไดรบความยนยอมจากคณะกรรมการความหลากหลายทางชวภาพแหงรฐ (State Biodiversity Board)155 2.1.4 หลกเกณฑและระเบยบการเขาถงและใชประโยชนจากทรพยากรชวภาพ หลกเกณฑทจะไดรบความเหนชอบจาก NBA ไดนนจะตองผานการพจารณาขอตกลงการเขาถงและการใชทรพยากรชวภาพจาก คณะกรรมการความหลากหลายทางชวภาพแหงรฐ (SBBs) เสยกอน โดยจะตองมการจดท าขอตกลงรวมกนในการแบงปนผลประโยชนท

155

Article 7 Biological Diversity Act 2002

The National Biodiversity Authority

บ ค ค ล ท ไ ม ไ ด ม ส ญ ช า ตอนเดย บคคลทมสญชาตอนเดยแตไมไดมถนทอยในอนเดย

บ ร ษ ท ส ม า ค ม แ ล ะองคกรทไมไดจดทะเบยนเ ป น น ต บ ค ค ล ต า มกฎหมายอนเดย

บรษท สมาคม และองคกรทจดทะเบยนตามกฎหมายอนเดยแตไมมคนอนเดยเขาไปมสวนรวมดานเงนทนหรอการบรหารจดการ

พจารณาอนญาต

87

เปนธรรมและเหมาะสมระหวางผขออนญาต คณะกรรมการบรหารจดการความหลากหลายทางชวภาพ (BMCs) และชมชนทองถนเจาของทรพยากรชวภาพหรอองคความรเกยวกบทรพยากรชวภาพ นอกจากนน หลกเกณฑการเขาถงและใชประโยชนภายใตกฎหมายดงกลาวแลว ยงมระเบยบทเรยกวา The Biological Diversity Rules 2004 (BDRs) ซงไดก าหนดวธปฏบต ขนตอน การเพกถอนการอนญาต และขอจ ากดการเขาทรพยากรชวภาพ และภมปญญาทองถน ดงน 1) แบบฟอรมในการขอนญาต คาธรรมเนยม และการท าขอตกลงเพอขอรบอนญาตจาก NBA การก าหนดใหผขออนญาตทเขาถงหรอใชประโยชนเพอการศกษาวจยตองจดท ารายงานความกาวหนาตอ NBA156 2) การเพกถอนการอนญาต ไดแก หากมเหตอนเชอไดวามผอนญาตกระท าการฝาฝน Biological Diversity Act (2002) หรอเงอนไขการไดรบอนญาต การไมปฏบตตามขอตกลงทไดท าไวกอนไดรบอนญาต ละเลยไมปฏบตตามเงอนไขการไดรบอนญาต การกระท าทมผลกระทบตอประโยชนสาธารณะการอนรกษสงแวดลอมและความหลากหลายทางชวภาพ157 ซง NBA จะด าเนนการสงค าสงการเพกถอนการเขาถงและใชประโยชนทรพยากรชวภาพไปยง SBBs และ BMCs เพอหามการกระท าใดๆเกยวกบทรพยากรชวภาพ กรณมเกดความเสยหายขนจากการเขาถงหรอใชประโยชน และ NBA อาจมค าสงใหใหประเมนความเสยหาย สาเหตความเสยหาย และใหมการชดใชคาเสยหาย158 3) ขอจ ากดในการกระท าใดๆ เกยวกบเขาถงทรพยากรชวภาพ หาก NBA พจารณาแลวเหนวา กรณมเหตจ าเปนและเหมาะสมในการหามหรอจ ากดการเขาถงทรพยากรชวภาพ เชน ความตองการในการเขาถงทรพยากรทหายากและใกลสญพนธ การเขาถงนนสงผลตอการด ารงชวตของชมชนทองถน มผลกระทบตอสงแวดลอมซงยากแกการควบคมได อนเปนการท าลายระบบนเวศนวทยา หรอการเขาถงทรพยากรชวภาพอนขดตอประโยชนสาธารณะและความตกลงระหวางประเทศ ส าหรบบทลงโทษโนกรณทไมปฏบตตามหลกเกณฑการเขาถงและใชประโยชนจากทรพยากรชวภาพภายใตบทบญญต Biological Diversity Act 2002 เชน การฝาฝนหลกเกณฑการเขาถงทรพยากรชวภาพ (Article 3) การโอนขอมลการวจยทรพยากรชวภาพของอนเดยโดยไมไดรบอนญาตจาก NBA กอนลวงหนา (Aritcle 4) เวนแตเปนโครงการความรวมมอหรอแลกเปลยนขอมลระหวางสถาบนทมรฐบาลอนเดยสนบสนน และสถาบนของประเทศอนๆ โดยความ

156 Rule 14 The Biological Diversity Rules 2004 157 Rule 15 (1) The Biological Diversity Rules 2004 158 Rule 15 (2) The Biological Diversity Rules 2004

88

เหนชอบจากรฐบาลกลาง159 ซงบคคลทท าการฝาฝนดงกลาวจะตองรบโทษทางอาญามโทษจ าคกไมเกน 5 ป และปรบไมเกน 1,000,000 รป หรอทงจ าทงปรบ แตหากเกดความเสยหายตอทรพยากรชวภาพมากกวา 1,000,000 รป คาปรบอาจรวมเอาคาเสยหายนนๆ ไวดวยกได160 นอกจากน Biological Diversity Act 2002 ไดก าหนดหามไมใหบคคลใดน าการประดษฐทมฐานมาจากขอมลการวจยทรพยากรชวภาพของอนเดยไปจดทะเบยนทรพยสนทางปญญา เชน การจดทะเบยนสทธบตร ทงในและนอกประเทศอนเดยโดยปราศจากการอนญาตของ NBA ในกรณทไดรบการอนญาตจาก NBA แลว บคคลนนๆ กสามารถทจะจดทะเบยนทรพยสนทางปญญาได ซง NBA อาจก าหนดคาสทธและการแบงปนผลประโยชนทางการเงน ตลอดทงเงอนไขตางๆ ในการน าทรพยากรชวภาพของอนเดยไปใชในเชงพาณชยกได161 แตในกรณทไมไดรบอนญาตบคคลนนจะตองรบโทษทางอาญาโดยมโทษจ าคกไมเกน 5 ป และปรบไมเกน 1,000,000 รป หรอทงจ าทงปรบ แตหากเกดความเสยหายตอทรพยากรชวภาพมากกวา 1,000,000 รป คาปรบอาจรวมเอาคาเสยหายนนๆ ไวดวยกได162 2.1.5 การแบงปนผลประโยชน และกองทนความหลากหลายทางชวภาพ Biological Diversity Act 2002 มบทบญญตการแบงปนผลประโยชนทเปนธรรมซงเกดขนจากการเขาถงหรอใชประโยชนทรพยากรชวภาพ หรอองคความรทเกยวของกบทรพยากรชวภาพ การส ารวจทางชวภาพและการใชประโยชนทางชวภาพ การใชประโยชนเชงพาณชย หรอการโอนขอมลการวจยทรพยากรชวภาพ โดยก าหนดใหมขอตกลงรวมกนระหวางผขออนญาต คณะกรรมการบรหารจดการความหลากหลายทางชวภาพ (BMCs) และชมชนทองถนเจาของทรพยากรชวภาพ หรอองคความรเกยวกบทรพยากรชวภาพ และส านกงานความหลากหลายทางชวภาพแหงชาต (NBA)163 ซง NBA จะก าหนดหลกเกณฑการแบงปนผลประโยชนโดยการประกาศในราชกจจานเบกษาอยางเปนทางการ (Official Gazette) เพอการแบงปนผลประโยชนอยางเหมาะสมและเปนธรรม เชน การยนยอมให NBA เปนเจาของสทธรวมในทางทรพยสนทางปญญา ขอตกลงในการถายทอดเทคโนโลย การแบงปนผลประโยชนใหแกสถานทแหงการผลต สถานทท าการวจยและพฒนา เพอมาตรฐานคณภาพชวตทดขนแกผเปนเจาของทรพยากรหรอองคความรเกยวกบทรพยากรชวภาพ กลมบคคลทเกยวของในการวจยและพฒนา การส ารวจและการใชประโยชนทรพยากรชวภาพ เชน นกวทยาศาสตรชาวอนเดย เจาของทรพยากรหรอองคความร เปนตน

159 Article 5 Biological Diversity Act 2002 160 Article 55 (1) Biological Diversity Act 2002 161 Article 6 (1),(2) Biological Diversity Act 2002 162 Article 55 (1) Biological Diversity Act 2002 163 Article 21 Biological Diversity Act 2002

89

นอกจากนนแลว Biological Diversity Act 2002 ยงไดก าหนดใหมการจดตงกองทนความหลากหลายทางชวภาพ ทงในระดบชาต ระดบรฐ และระดบทองถน หากการเขาถงทรพยากรชวภาพหรอองคความรโดยตรงการแบงปนผลประโยชนจะใหแกบคคลหรอกลมบคคลทเปนเจาของทรพยากรชวภาพหรอองคความรโดยผานกองทนความหลากหลายทางชวภาพ สวนกรณอนๆ นนการแบงผลประโยชนจะถกสงเขากองทนความหลากหลายทางชวภาพ เพอวตถประสงคในการอนรกษและการพฒนาทรพยากรชวภาพ และการพฒนาเศรษฐกจในพนททมการเขาถงทรพยากรชวภาพ ซงจะพจารณาเปนกรณๆไป โดยอยบนพนฐานของขอตกลงรวมกนระหวางผขออนญาต NBA BMCs ตลอดไปจนถงผมสวนไดเสยอนๆ ซงไดแก ทองถน และชนเผาพนเมอง 2.2 Protection of Plant Varieties and Farmers Rights Act 2001 กฎหมายคมครองพนธพชและสทธของเกษตรกร พ.ศ. 2544 (Protection of Plant Variety and Farmers Right Act 2001) ตราขนโดยมลกษณะเปนกฎหมายเฉพาะ (sui generis) เพอใหมระบบการคมครองพนธพชทมประสทธภาพ ดวยการใหสทธแกเกษตรกรและนกปรบปรงพนธพช การสงเสรมการน าพนธพชใหมมาใชประโยชนเพอความกาวหนาทางการเกษตร สรางแรงจงใจโดยใหสทธแกนกปรบปรงเพอการวจยและพฒนาอตสาหกรรมเมลดพนธพช กฎหมายดงกลาวไดก าหนดใหมการจดตงองคการคมครองพนธพชและสทธของเกษตรกร (The Protection of Plant Variety and Farmers Right Authority) เพอท าหนาทรบจดทะเบยนพนธพชใหม และพนธพชทมอยเดม ก าหนดหลกเกณฑเกยวกบการรบจดทะเบยน การบงคบใชสทธ การพจารณาใหผลตอบแทนแกเกษตรกร ชมชน หรอเกษตรกรทมสวนรวมการอนรกษทรพยากรพนธกรรมของสายพนธทองถน (Land Races) และญาตพนธปา (Wild Relatives) ของพชเศรษฐกจ การก ากบดแลธนาคารพนธกรรมแหงชาต (Natioanl Gene Bank) กองทนพนธกรรมแหงชาต (National Gene Fund) เปนตน 2.2.1 ความหมายและสงทไดรบความคมครอง กฎหมายคมครองพนธพช และสทธของเกษตรกรของประเทศอนเดยใหความหมายและสงทไดรบการคมครอง ดงน164 “ลกษณะประจาพนธ” หมายถง ลกษณะประจาพนธของพนธพชซงพจารณาจากการแสดงออกของยนหนงหรอหลายลกษณะซงเปนตวกาหนดลกษณะทสามารถถายทอดไดอนมผลตอลกษณะ ผลผลต (performance) หรอมลคาทสาคญของพนธพชนน

164 Article 2 Protection of Plant Varieties and Farmers Rights Act 2001

90

“พนธพชทมตนกาเนดมาจากพนธพชอน” สาหรบพนธพชหนง ๆ (พนธพชเดม) ใหถอวามตนกาเนดมาจากพนธพชเดมในกรณทพนธพชนน (1) มตนกาเนดมาจากพนธพชเดมเปนหลก หรอมตนกาเนดมาจากพนธพชซงมตนกาเนดมาจากพนธพชเดมเปนหลก ในขณะทยงคงมการแสดงออกซงลกษณะประจาพนธทเปนผลมาจากสภาพทางพนธกรรมหรอการผสมผสานของสภาพทางพนธกรรมของพนธพชเดม (2) สามารถแยกออกจากพนธพชเดมไดอยางเดนชด (3) มความสอดคลองกบ (เวนแตความแตกตางซงเปนผลมาจากการสบพนธ พนธพชเดมในดานการแสดงออกซงลกษณะประจาพนธทเปนผลมาจากสภาพทางพนธกรรมหรอการผสมผสานของสภาพทางพนธกรรมของพนธพชเดม “พนธพชทมอยแลว” หมายถง พนธทมอยในประเทศอนเดยดงตอไปน (1) พนธพชไดมการแจงตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตเมลดพนธ พ.ศ. 2509 (ฉบบ 54 ค.ศ. 1966) (2) พนธพชของเกษตรกร (3) พนธพชซงเปนทรจกทวไป (4) พนธพชอนใดซงเปนสาธารณสมบต (Public Domain) “เกษตรกร” หมายถง บคคลดงตอไปน (1) ผทาการเพาะปลกพชดวยการเพาะปลกลงบนทดนดวยตนเอง (2) ผทาการเพาะปลกพชดวยวธการควบคมโดยตรงซงการเพาะปลกบนทดนโดยบคคลอนใด (3) ผอนรกษและรกษาพนธพชปาหรอพนธพชพนเมอง หรอเพมมลคาใหกบพนธพชปาหรอพนธพชพนเมองดงกลาวดวยการคดเลอกและจาแนกคณสมบตทเปนประโยชนของพนธพชเหลานน ไมวาโดยลาพงหรอรวมกบบคคลอน “พนธพชของเกษตรกร” หมายถง พนธพชทมลกษณะดงตอไปน (1) พนธพชทเกษตรกรไดทาการเพาะปลกสบตอกนมาและเกบเกยวมาจากฟารม (2) พนธพชทเปนญาตพนธปา (Wild Relative) หรอสายพนธทองถน (Land Race) ของพนธพชซงเกษตรกรรจกกนโดยทวไป “กองทนพนธกรรม” หมายถง กองทนพนธกรรมแหงชาต (National Gene Fund) “พนธพช” หมายถง กลมของพช ยกเวนจลนทรยในชนตาสดซงเปนทรจกของหนวยพฤกษศาตรหนงๆ ทมลกษณะดงตอไปน

91

(1) สามารถจาแนกไดจากการแสดงออกซงลกษณะทเกดจากพนธกรรมเฉพาะของกลมพชนนๆ (2) สามารถแยกออกจากกลมพชอนใดไดดวยการแสดงออกซงลกษณะอยางนอยหนงอยาง (3) สามารถพจารณาเปนหนวยหนงในแงความเหมาะสมในการนาไปขยายพนธแลวไมเปลยนแปลง และรวมถงสวนขยายพนธของพนธพชนน พนธพชทมอยแลว พนธพชทตดตอพนธกรรม พนธพชของเกษตรกรและพนธพชทมตนกาเนดมาจากพนธพชอน 2.2.2 สทธตามกฎหมาย

แบงออกเปน 4 ระดบ165 คอ 1) สทธของนกปรบปรงพนธพช กฎหมายน ก าหนดใหนกปรบปร ง พนธ พช ซ งจะมสทธ เดดขาด (Exclusive Rights) ในผลผลต การขาย การจดจ าหนาย น าเขา หรอสงออกพนธพชทไดรบการคมครองโดยการจดทะเบยนแลว หรออนญาตใหบคคลอนใชสทธดงกลาวได166 การอนญาตสทธตองกระท าในรปแบบทก าหนดไวโดยระเบยบขอก าหนด สวนการรบจดทะเบยน และออกหนงสอส าคญแสดงการจดทะเบยนพนธพชตามกฎหมายนยอมใหสทธแตเพยงผเดยวแกนกปรบปรงพนธพชหรอผสบสทธ ตวแทนหรอผไดรบอนญาตใหใชสทธของนกปรบปรงพนธพช ในอนทจะท าการผลต ขาย ท าการตลาด จดจ าหนาย น าเขาและสงออกซงพนธพชนน อยางไรกตาม ในกรณของพนธพชทมอยแลว (เวนแตนกปรบปรงพนธพชหรอผสบสทธของนกปรบปรงพนธพชท าการพสจนสทธของตน) ใหถอวารฐบาลกลาง และรฐบาลแหงรฐ หรอในกรณทไดมการแจงพนธพชทมอยแลวดงกลาวในรฐหรออาณาเขตใดของรฐตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตเมลดพนธ พ.ศ. 2509 (Seeds Act, 1966) ใหถอเปนเจาของสทธดงกลาว167 2) สทธของนกวจย นกวจยสามารถใชพนธพชทไดจดทะเบยนแลวภายใตกฎหมายน โดยบคคลทใชพนธพชดงกลาวเพอท าการทดลองหรอวจย และการใชพนธพชโดยบคคลใดเพอเปนแหลงเรมตนของพนธพชเพอประโยชนในการสรางพนธพชอนๆ แตทงนจะตองไดรบการอนญาตจากนกปรบปรงพนธของพนธพชทไดรบการจดทะเบยน หรอในกรณทจ าเปนตองมการใชพนธพชดงกลาวซ า

165 Ministry of Agriculture Government of India “Protection of Plant Varieties and Farmers’Rights Authority”, Retrieved July 13, 2012, from http://www.plantauthority.gov.in/pdf/G_Brochure_English.pdf p.1 166 Article 28 Protection of Plant Varieties and Farmers Rights Act 2001 167 Article 28 (4) Protection of Plant Varieties and Farmers Rights Act 2001

92

อกเพอเปนสายพนธพอแม (Parental Line) ส าหรบการผลตพนธพชทพฒนาขนใหมดงกลาวในทางการคา168 3) สทธของเกษตรกร สทธของเกษตรกร เปนสงทกฎหมายนใหความส าคญ เชน (1) ใหสทธเกษตรกรผท าการอนรกษทรพยากรพนธกรรมของสายพนธทองถน (Land Races) และญาตพนธปา (Wild Relatives) ของพชเศรษฐกจ และท าการปรบปรงสายพนธทองถนและญาตพนธปาดงกลาวดวยการคดเลอกและรกษาอนเปนทยอมรบและไดรบการตอบแทนจากกองทนพนธกรรมแหงชาต (National Gene Fund) ตามวธการทก าหนด แตอยางไรกตาม วตถดบทไดรบการคดเลอกและรกษาไวตองไดถกน ามาใชเปนตวใหพนธกรรมในพนธพชทพงรบจดทะเบยนไดตามกฎหมายน 169 (2) ใหสทธเกษตรกรในการเกบ ใช เพาะปลก ปลกซ า แลกเปลยน แบงปน และทส าคญทถอไดวาเปนแกนหลกของสทธเกษตรกร คอ สทธในการขายเมลดพนธพชทผลตขนในฟารมใหกบเกษตรกรคนอน แมวาจะเปนเมลดพนธทไดรบการคมครองโดยสทธของนกปรบปรงพนธพชกตาม พนธพชของเกษตรกรพงไดรบการจดทะเบยน หากค าขอจดทะเบยนประกอบดวยค าแถลงครบถวนตามทก าหนด170 ในกรณพนธพชทมฐานพนธกรรมสวนใหญของพนธคมครอง (Essentially Derived Variety: EDV) ทพฒนามาจากพนธเกษตร จะไมไดรบอนญาตใหน าไปใชในเชงพาณชยนอกจากไดรบความยนยอมจากเกษตรกรหรอชมชนทเกยวของ171 4) สทธของชมชน กฎหมายนไดก าหนดใหสทธแกชมชน โดยการใหบคคล กลมบคคล (ไมวาเปนผทท าการเกษตรหรอไม) หรอองคกรของรฐหรอองคกรทไมใชของรฐ (Non-Government Organization) อาจยนขอเรยกรองในนามของหมบานหรอชมชนทองถนในอนเดยตอศนยแหงใดทไดรบการแตงตงจากส านกงานคมครองพนธพชและสทธของเกษตรกร (The Protection of Plant Variety and Farmers Right Authority) ซงไดมการประกาศแจงในหนงสอประกาศโฆษณาดวยความเหนชอบของรฐบาลกลาง อนเนองมาจากการทประชาชนในหมบานหรอชมชนทองถนนนแลวแตกรณไดมสวนรวมในววฒนาการของพนธพชใด172 เพอทจะขอรบผลประโยชนจากสทธเรยกรองนนในนามของหมบานหรอชมชนทองถนดงกลาว หากศนยทไดรบการแตงตงจากองคการ

168 Article 30 (a) (b) Protection of Plant Varieties and Farmers Rights Act 2001 169 Article 39 (3) Protection of Plant Varieties and Farmers Rights Act 2001 170 Article 39 (4) Protection of Plant Varieties and Farmers Rights Act 2001 171 Article 43 Protection of Plant Varieties and Farmers Rights Act 2001 172 Ministry of Agriculture Government of India อางแลว

93

คมครองพนธพชและสทธของเกษตรกรไดพจารณาแลวเหนวาหมบานหรอชมชนทองถนดงกลาวไดมสวนรวมอยางส าคญในววฒนาการของพนธพชซงไดรบการจดทะเบยนตามกฎหมายน ใหรายงานผลนนตอส านกงานฯ ทราบ หากภายหลงจากทส านกงานฯ ไดท าการสอบสวนและพบวาพนธพชตามรายงานนนไดรบการจดทะเบยนตามบทบญญตของกฎหมายน ส านกงานฯ อาจออกหนงสอแจงตามวธการทก าหนดตอนกปรบปรงพนธพชผทรงสทธในพนธพชนน และภายหลงจากทไดใหโอกาสแกนกปรบปรงพนธพชในการยนค าคดคานตามวธการทก าหนดและไดรบฟงค าชแจงแลว ส านกงานฯ อาจออกค าสงใหมการจายเงนหรอคาชดเชยใหแกบคคล หรอกลมบคคล หรอองคกรของรฐ หรอองคกรทไมใชของรฐซงไดท าการเรยกรองตอส านกงานฯ ตามทเหนสมควร ทงน ตองอยภายใตขอจ ากดใดๆ ทแจงโดยรฐบาลกลาง173 2.2.3 หลกเกณฑ และเงอนไขการไดรบความคมครองพนธพช พนธพชใหมจะไดรบการจดทะเบยน หากมความใหม (Novelty) ตามหลกเกณฑ คอ ความแตกตางจากพนธอน (Distinctness) ความสม าเสมอของลกษณะประจ าพนธ (Uniformity) และความคงตว (Stability) สวนพนธพชทมอยแลวอาจไดรบการจดทะเบยนภายในระยะเวลาทก าหนดหากพนธนนมลกษณะถกตองตามหลกเกณฑวาดวยการมความแตกตางจากพนธอน (Distinctness) ความสม าเสมอของลกษณะประจ าพนธ (Uniformity) และความคงตว (Stability) ตามทก าหนดไวในระเบยบขอก าหนดของส านกงานคมครองพนธพชและสทธของเกษตรกร (Protection of Plant Varieties and Farmers’ Rights Authority) โดยหลกเกณฑในการพจารณาวาพนธพชใดควรไดรบความคมครองตามเงอนไขขางตนนนใหพจารณาโดยอาศยหลกดงน 1) ความใหม (Novelty) โดยหากในวนทยนค าขอจดทะเบยน สวนขยายพนธหรอวตถดบทเกบเกยวได (Propagating or Harvested Material) ของพนธพชนนไมเคยมการขายหรอจ าหนายดวยประการใดๆ โดยความยนยอมของนกปรบปรงพนธพชหรอผสบสทธของนกปรบปรงพนธพช เพอวตถประสงคในการใชประโยชนพนธพชนน (1) ในประเทศอนเดยเกนกวา 1 ป (2) ภายนอกประเทศอนเดย ในกรณของไมตนหรอไมเถา เกนกวา 6 ป หรอในกรณอน เกนกวา 4 ปกอนวนทยนค าขอจดทะเบยนดงกลาว

173 Article 41 (1)-(5) Protection of Plant Varieties and Farmers Rights Act 2001

94

ทงน การทดลองพนธพชใหมซงยงไมเคยมการขายหรอจ าหนายดวยประการใดๆ ยอมไมมผลกระทบตอสทธทจะขอความคมครอง นอกจากนน การทสวนขยายพนธหรอวตถดบทเกบเกยวไดของพนธพช ดงกลาวกลายเปนทรจกโดยทวไปนอกจากดวยวธการทกลาวถงขางตนในวนทยนค าขอจดทะเบยน ยอมไมมผลกระทบตอหลกเกณฑวาดวยความใหมของพนธพชนน 2) การมลกษณะประจ าพนธแตกตางจากพนธอนอยางเดนชด (Distinct) หากพนธพชนนสามารถแยกออกอยางเดนชดจากพนธพชอนใด ซงเปนททราบโดยทวไปวามอย ในประเทศใดประเทศหนงในเวลาทยนค าขอจดทะเบยน ดวยการแสดงออกซงลกษณะประจ าพนธอยางนอยหนงลกษณะ อนง ใหถอวาการยนค าขอเพอขอรบสทธของนกปรบปรงพนธพชในพนธพชใหม หรอเพอจดทะเบยนพนธพชดงกลาวในทะเบยนพนธพชทางการในประเทศภาคอนสญญา เปนการท าใหพนธพชเปนทรจกโดยทวไปนบตงแตวนทยนค าขอในกรณทค าขอนนน าไปส การใหสทธของนกปรบปรงพนธพชหรอการบนทกพนธพชนนลงในทะเบยนทางการดงกลาว แลวแตกรณ 3) มความสม าเสมอของลกษณะประจ าพนธ (Uniformity) หากพนธพชนนมความสม าเสมอของลกษณะประจ าพนธอยางเพยงพอ ภายใตเงอนไขวาอาจมการเปลยนแปลงทคาดหมายไดเนองจากลกษณะเฉพาะของการขยายพนธ 4) มความคงตว (Stable) หากลกษณะประจ าพนธของพนธพชนนยงคงเหมอนเดม ภายหลงจากทมการขยายพนธซ าอก หรอในกรณของวงจรการขยายพนธหนงๆ เมอสนสดแตวงจรดงกลาว 2.2.4 การแบงปนผลประโยชน การแบงปนผลประโยชน เปนอกสงหน งทมความส าคญกบสทธของเกษตรกรเปนอยางยง โดยกฎหมายนก าหนดใหมการประกาศการรบจดทะเบยนเพอให บคคล กลมบคคล หรอประชาชนชาวอนเดย องคกรเอกชน หรอองคกรของรฐ หรอองคกรทไมมความเกยวพนกบรฐบาล (NGOs) สามารถยนค ารองเพอขอแบงปนผลประโยชนทเกดจากการใชพนธพชของตนเพอการพฒนาในเชงพาณชยและความตองการของตลาดตอส านกงานคมครองพนธพชและสทธของเกษตรกร ซงจะพจารณาวาผยนค ารองนนเหมาะสมจะไดรบการแบงปนผลประโยชนหรอไม ทงน โดยใหโอกาสแกนกปรบปรงพนธพชในการยนค าคดคานค ารองขอแบงปนผลประโยชนไดตอส านกงานคมครองพนธพชและสทธของเกษตรกรได เมอส านกงานฯ พจารณาแลวเหนสมควร ผปรบปรงพนธจะตองสงเงนเขากองทนพนธกรรมโดยจายผลประโยชนใหผยนค ารองเพอขอแบงปนผลประโยชนผานทางกองทนพนธกรรมแหงชาต (National Gene Fund)174

174 Article 26 Protection of Plant Varieties and Farmers Rights Act 2001

95

2.2.5 กองทนพนธกรรมแหงชาต (National Gene Fund) กฎหมายนก าหนดใหมการจดตงกองทนพนธกรรมแหงชาต (National Gene Fund) จดตงโดยส านกงานคมครองพนธพชและสทธของเกษตรกร (The Protection of Plant Variety and Farmers Right Authority) เพอเกบเงนทไดจากการใชประโยชนพนธพชจากนกปรบปรงพนธ คาธรรมเนยมรายป และเงนทนทไดรบการสนบสนนจากรฐบาล องคกร หรอแหลงเงนทนสนบสนนอนๆ โดยเงนจากกองทนจะน าไปใชในวตถประสงคตางๆ เชน การจายเงนเพอแบงปนผลประโยชนใหกบเกษตรกร การชดเชยเยยวยาความเสยหายใหกบเกษตรกร หรอชมชน ตลอดจนเพอการอนรกษทรพยากรพนธกรรมทงในสภาพแหลงธรรมชาต (In-situ) และนอกสภาพแหลงธรรมชาต (Ex-situ) ของชมชนเพอการอนรกษและการใชทรพยากรอยางยงยน 2.3 Scheduled Tribes and Other Traditional Forest Dwellers (Recognition of Forest Right) Act 2006 อนเดยเปนประเทศทมความหลากหลายทางชาตพนธมากประเทศหนงในโลก โดยมความหนาแนนของประชากรท เปนกลมชาต พนธอยทางภาคกลางของอนเดยและภาคตะวนออกเฉยงเหนอของประเทศ อยางไรกตามชนเผาพนเมองไดเขารวมอยในรฐและในดนแดนเขตปกครองแบบสหภาพซงมประมาณ 533 กลมชาตพนธทประกาศภายใตมาตรา 342 ของรฐธรรมนญอนเดย โดยรฐโอรสสาเปนรฐทมประชากรมากทสดซงมความหลากหลายของประชากรถง 62 กลมทางชาตพนธ รฐธรรมนญอนเดยไมไดนยาม ค าวา การถกก าหนดใหเปนชนเผา (Scheduled Tribes) แตอยางไรกตาม รฐธรรมนญของอนเดยไดใหส าคญทางดานการพฒนาเศรษฐกจสงคมใหกบชนเผา เพอปกปองการถกเอารดเอาเปรยบจากกลมอนๆในสงคม โดยไดมการจดการคมครองสทธทจ าเปนในประเดนของสทธชนเผาตางๆ เชน การไมเลอกปฏบตเกยวกบเชอชาต ศาสนา เพศ ทอยในมาตรา 15, 16, 17 และ23 ของรฐธรรมนญ ซงในมาตรา 46 ไดบญญตหลกการและนโยบายรฐซงมสวนส าคญมากในการปกครองประเทศโดยมใจความวา175 “รฐจะตองสนบสนนเปนพเศษและตองทาอยางระมดระวงเกยวกบพฒนาการศกษา การพฒนาทางเศรษฐกจใหกบหนวยทออนแอทสดของประชาชน โดยเฉพาะกลมวรรณะตาและกลมชนเผาตางๆ กลมคนเหลานจะตองไดรบการปกปองคมครองจากสงคมทอยตธรรมและการเอารดเอาเปรยบตางๆในทกรปแบบ” ความพยายามสรางการคมครองสทธของชนพนเมองในอนเดยจงเกดขน โดยเปนการเรยกรองสทธเหนอผนปาทตนเองอาศยอยมาแตดงเดม ตลอดจนแหลงทรพยากรทมอย จงมการ

175 Article 46 The Constitution of India

96

ตรากฎหมาย การก าหนดสทธในผนปาของชนเผาดงเดม (Scheduled Tribes and Other Traditional Forest Dwellers (Recognition of Forest Right) Act 2006 ซงเปนการใหสทธตางๆ แกชนเผาพนเมอง เชน สทธในผนปา การอยอาศย การเพาะปลกโดยสมาชกของชนเผา การรบรองสทธในความเปนเจาของในทรพยากรธรรมชาต การอนรกษและการบรหารจดการทรพยากรและความหลากหลายทางชวภาพอยางยงยน สงเสรมความเขมแขงใหกบชนเผาพนเมองเพอยกระดบฐานะความเปนอยทดขน การบรรเทาความยากจน เปนตน ทงน มบทบญญตทกลาวถงการคมครองภมปญญาทองถนของชนเผาพนเมองโดยเฉพาะ คอ มาตรา 3 (k) ซงบญญตวา “สทธในการเขาถงทรพยสนทางปญญาและภมปญญาทองถนทเกยวกบความหลากหลายทางชวภาพและความหลากหลายทางวฒนธรรม” 2.4 Patent Act (Amendment) Act 2002 กฎหมายสทธบตรของอนเดยก าหนดหลกเกณฑและเงอนไขการไดรบความคมครองสทธบตร คอ สงประดษฐทสามารถขอรบความคมครองในฐานะสทธบตรไดนน ตองเปนการประดษฐเกยวกบผลตภณฑหรอกรรมวธทมความใหม และเกยวกบขนการประดษฐทสงขน (Inventive Step) รวมทงสามารถประยกตใชในทางอตสาหกรรมได176 นอกจากนนแลวกฎหมายสทธบตรของอนเดยไดใหการคมครองภมปญญาทองถนและทรพยากรชวภาพโดยก าหนดการประดษฐหรอสงทไมไดรบการคมครองมดงน 1) สงประดษฐทมลกษณะไมจรงจง (Frivolous) หรอขดตอกฎธรรมชาตอนดทมอย (Well established Natural Laws) 2) สงประดษฐทขดตอรฐประศาสโนบายหรอทเปนเหตใหเกดความเสยหายอยางรายแรงตอชวตหรอสขภาพหรอสงแวดลอมของมนษย สตว หรอพช 3) การคนพบหลกการทางวทยาศาสตร หรอสตรของทฤษฎทเปนนามธรรม หรอการคนพบสงมชวตหรอสสารไมมชวตใดๆ ทเกดขนตามธรรมชาต 4) การคนพบคณคาหรอวธการใชใหมของสสารซงเปนทรจกแลว หรอการใชกรรมวธ เคร องจกร หรอ เคร องมอซ ง เปนท ร จ กแล ว เวนแตการใชด งกล าวกอให เ กด ผลตภณฑใหมหรอเกดปฏกรยาใหมอยางนอย 1 ปฏกรยา 5) สสารทเกดจากการผสมทกอใหเกดภาวะการรวมเปนกลมของสวนประกอบของสสารนน หรอกรรมวธส าหรบการผลตสสารดงกลาว

176 Patent Act (Amendment) Act 2002 Amendment of section 3. -In section 3 of the principal Act

97

6) การจดการ หรอการจดการใหม หรอการจ าลองอปกรณปฏบตการในแตละสวนในวธการซงเปนทรจกกนแลว 7) วธการหรอกรรมวธในการทดสอบความสามารถในการปฏบตการของเครองจกร (Machine) เครองมอ (Apparatus) หรออปกรณอนใดในระหวางการด าเนนขนตอนการผลตใหมประสทธภาพมากขน หรอเพอการพฒนาหรอฟนฟเครองจกร เครองมอ (Apparatus) หรออปกรณอนใด หรอการควบคมการผลต 8) วธการเกยวกบการเกษตร หรอกรรมวธใดๆ ทเกยวกบยา ศลยกรรม การบ าบด การปองกนโรค (Prophylactic) หรอการบ ารงรกษาอนใดเกยวกบความเปนอยของมนษย หรอกรรมวธใดๆ ส าหรบการบ ารงรกษาทคลายกนแกสตวหรอพช เพอการปองกนโรคหรอเพอทจะเพมคณคาในทางเศรษฐกจของสงดงกลาวหรอผลตภณฑของสงเหลานน 9) พชและสตวทกชนด รวมถงเมลดพนธ พนธ และกรรมวธทางชววทยาทจ าเปนส าหรบการผลต หรอแพรพนธพชและสตว แตไมรวมถงจลชพ (Micro-organisms) 10) วธการทเกยวกบคณตศาสตรหรอธรกจ หรอโปรแกรมคอมพวเตอร หรอระบบกฎเกณฑทางคณตศาสตร (Algorithms) 11) งานทเกยวกบวรรณคด การละคร หรองานทเกยวกบเพลงหรอศลปกรรม หรอการสรางสรรคอนใดทเกยวกบสนทรยศาสตรไมวาอยางใด รวมถงงานภาพยนตรและรายการโทรทศน 12) แผน หรอกฎ หรอวธการ ในการแสดงออกทเกยวกบจตใจหรอวธการในการเลนเกมส 13) การน าเสนอขอมล (A Presentation of Information) และแบบผงภมวงจรรวม (Topography of Integrated Circuits) 14) การประดษฐทเปนความรดงเดม หรอกลมความรดงเดม หรอการลอกเลยนสงทมอยแลวหรอความรดงเดม177 กระบวนการกอนการยนค าขอจดทะเบยน สามารถท าไดโดยส านกงานตวแทนเอกชนทมสทธทจะเขาถงรายการของค าขอรบสทธบตรหรอสทธบตรทไดรบไปแลว หรอฐานขอมลทางอเลกทรอนกสทวโลก (World Wide Electronic Databases) หรอสงตพมพ (literature) หรอหนงสอส าคญแสดงการประกาศโฆษณา (Gazette) เปนตน

177 Patent Act (Amendment) Act 2002 Amendment of section 3.-In section 3 of the principal Act,- “(p) an invention which, in effect, is traditional knowledge or which is an aggregation or duplication of known properties of traditionally known component or components”

98

กรณทค าขอนนเปนค าขอตามสนธสญญาวาดวยความรวมมอดานสทธบตร (The Patent Co-operation Treaty : PCT) ซงไดระบเลอกประเทศอนเดยไว การตรวจคนไมจ าเปนตองท าแยกตางหาก เนองจากส านกสทธบตรอนเดยมกใชรายงานการตรวจคนจากประเทศตนทาง การตรวจคนค าขอในประเทศอนเดยสามารถท าไดโดยการคนหาเอกสาร ทงน ส านกสทธบตรอนเดยไมมฐานขอมลอเลคโทรนกสของสทธบตรในประเทศอนเดย การตรวจคนจงครอบคลมเพยงบทสรปของเอกสารทไดมการประกาศโฆษณาทอาจเปนบทสรปของค าขอทอยในระหวางพจารณา สวนรายการฉบบเตมนนตองขอจากส านกสทธบตรโดยมคาธรรมเนยม นอกจากนน กฎหมายสทธบตรของอนเดยยงไดก าหนดใหมการเปดเผยรายละเอยดประกอบการยนค าขอสทธบตร ถาการประดษฐนนมความเกยวของกบความหลากหลายทางชวภาพโดยจะตองเปดเผยถงทมา และแหลงก าเนดทางภมศาสตรดวย178 โดยผขอจะตองยนยนวาการใชสงทเกยวกบความหลากหลายทางชวภาพไดปฏบตตามหลกเกณฑของกฎหมาย Biodiversity Diversity Act 2002 และไดรบการอนญาตจากหนวยงานทเกยวของกบความหลากหลายทางชวภาพแลว (องคการความหลากหลายทางชวภาพแหงชาต The National Biodiversity Authority : NBA )หากมการคดคานและตรวจสอบยอนหลงพบวา มการน าเอาการประดษฐทมความเกยวของกบความหลากหลายทางชวภาพไปขอรบการคมครองสทธบตรโดยผขอบดเบอนหรอไมเปดเผยเรองแหลงทรพยากรหรอแหลงก าเนดทแทจรงหรอขอถอสทธในค าขอสทธบตรเปนสงทมปรากฎอยแลวทวไปกอาจเปนเหตท าใหมการเพกถอนสทธบตรได แมวากฎหมายสทธบตรของอนเดยจะมบทบญญตหามโดยชดเจนในการไมใหการคมครองการประดษฐทมความเกยวของกบทรพยากรชวภาพหรอการประดษฐดดแปลงจากภมปญญาทองถน แตปรากฎวามการน าภมปญญาทองถนในการใชทรพยากรชวภาพของอนเดยไปโดยไมไดรบความยนยอมเพอไปขอรบความคมครองสทธบตรในตางประเทศ อนเปนการกระท าทเรยกวา โจรสลดทางชวภาพ (Bio-Piracy) เชน กรณโจรสลดชวภาพการน าสายพนธขาวบาสมาต (Basmati Rice) ทมการเพาะปลกในภมภาคเอเชยใตมานานนบพนปโดยเฉพาะในประเทศอนเดยและปากสถาน โดยบรษทไรซเทค (Rice Tec Inc.) ไดยนค าขอรบความคมครองสทธบตรในสหรฐอเมรกาในการพฒนาสายพนธขาวของตนดวยกระบวนการทางเทคโนโลยชวภาพโดยน าสารพนธกรรมทเปนตวก าหนดใหมกลนหอมในพนธขาวบาสมาตไปพฒนาสายพนธท าใหสามารถเพาะปลกไดในสหรฐฯ และใหกลนหอมเหมอนขาวบาสมาตทปลกในอนเดยและปากสถาน (the Aromatic Rice Basmati within the US) จนไดรบสทธบตรจากส านกสทธบตรสหรฐในป ค.ศ. 1997 ทงน รฐบาลอนเดยไดด าเนนการยนคดคานโดยใหเหตผลวาการออกสทธบตรแกบรษทไรซเทค นอกจากจะเปนการละเมดอนสญญาความ

178 Section 10 Patent Act (Amendment) Act 2002

99

หลากหลายทางชวภาพ CBD แลว ยงเปนการละเมดสทธในพนธขาวบาสมาตของทงประเทศอนเดยและปากสถานอกดวย179 2.5 Archaeological Survey of India (ASI) หนวยส ารวจทางโบราณคดอนเดย หรอ Archaeological Survey of India (ASI) เปนหนวยงานทเทยบไดกบกองโบราณคด กรมศลปากรของไทย ซงอยภายใตสงกดของกระทรวงวฒนธรรมอนเดย และเปนหนวยงานส าคญทท าการศกษาวจยและการคมครองมรดกทางวฒนธรรมของชาต ASI มหนาทหลกในการท านบ ารงแหลงโบราณสถานและแหลงโบราณคดตางๆ ทส าคญของชาต นอกเหนอจากงานดแลทางดานโบราณคดตางๆ ในประเทศ ตามบทบญญตของกฎหมายแหลงโบราณคดและโบราณวตถสถานในป 1958 แลว ยงควบคมดแลของเกาแกและศลปะวตถตามกฎหมายป 1972 ในการท านบ ารงแหลงโบราณคดและโบราณวตถสถานส าคญของชาตทงประเทศ ท าให ASI แยกการด าเนนงานออกเปนหนวยงานโบราณคดยอย 24 เขตความรบผดชอบ ซงเปนองคกรทมศกยภาพในการฝกอบรมนกโบราณคด นกอนรกษ นกอานจารก สถาปนก และนกวทยาศาสตรในการด าเนนโครงการวจยทางโบราณคดผานหนวยงานโบราณคดเขตตางๆ พพธภณฑ แผนกขดคน แผนกกอนประวตศาสตร แผนกจารก แผนกวทยาศาสตร แผนกพชสวน โครงการส ารวจสงกอสราง โครงการส ารวจวด และแผนกโบราณคดใตน า180 เปนตน 2.6 Traditional Knowledge Digital Library (TKDL) นอกเหนอจาก Biological Diversity Act 2002 ทใหคมครองทรพยากรชวภาพของประเทศแลว อนเดยยงมโครงการ Traditional Knowledge Digital Library (TKDL) ซงมวตถประสงคในการจดท าฐานขอมลภมปญญาทรวบรวมภมปญญาสาธารณะใหอยเปนรปแบบดจตอลและการแปลขอมลเปนภาษาตางๆ ทเจาหนาทตรวจสอบสทธบตรทวโลกสามารถเขาใจได โดยฐานขอมลภมปญญานนไดรวมเอาขอมลเกยวกบต าราทางการแพทยตะวนออกประมาณ 1,200 ต ารบ ไดแก การแพทยของอนเดย (หรอทเรยกวา อายรเวท (Ayurveda) จ านวน 500 ต ารบ ต าราแพทยอาหรบ (หรอทเรยกวา ยนาน (Unani))181จ านวน 500 ต ารบ และซดธา (Siddha) 182 จ านวน 200

179 Dinesh Dayma “Protection of Traditional Knowledge in Indian Patent Act”, Retrieved July 13, 2012, from http://www.goforthelaw.com/articles/fromlawstu/article76.htm p.4-5 180 The Archaeological Survey of India (ASI), “About Us” Retrieved June 16, 2012, http://asi.nic.in/asi_aboutus.asp 181 หมอชาวบาน การแพทยตะวนออก ตะวนตก คนคนวนท 13 ธนวาคม 2555 จาก http://www.doctor.or.th/ article/detail/6382

100

ต ารบ การใชพชสมนไพร แรธาต ทรพยากร สตว และอนๆ ตลอดทง วธการเตรยม วธการน ามาใชของสงดงกลาวเพอการรกษาโรคใหอยในรปแบบ Traditional Knowledge Resource Classification (TKRC) ซงเปนสวนหนงของ the International Patent Classification (IPC) 183 โดยมการแปลไวถง 5 ภาษา คอ ภาษาองกฤษ ฝรงเศส เยอรมน ญปน และสเปน ประโยชนของการจดท าระบบฐานขอมลทเกยวกบภมปญญาทองถนของประเทศอนเดยดงกลาว นอกจากจะเปนการอนรกษภมปญญาทางการแพทยโบราณใหคงอยสบไปแลว ระบบฐานขอมลยงเปนหลกฐานส าคญส าหรบใหผตรวจสอบสทธบตรสามารถระบไดวาสงทจะน ามายนขอรบการคมครองสทธบตรนนขาดความใหมไปเสยแลวซงจะเปนมาตรการเสรมในการปกปองภมปญญาทองถนของอนเดยทมประสทธภาพอกดวย เชน กรณการออกสทธบตรการใชขมนชนเพอเปนยาสมานแผล (Healing a Wound by Administering Turmeric to a Patient Afflicted with a Wound) เมอป ค.ศ. 1993 ส านกงานสทธบตรของสหรฐฯ ไดออกสทธบตรการประดษฐ การใชขมนชนเพอเปนยาสมานแผลใหแกศนยการแพทยของมหาลยมสซสซปป ซงตอมาสภาวจยทางวทยาศาสตรและอตสาหกรรมแหงอนเดยไดคดคานและขอใหเพกถอนสทธบตรดงกลาว เพราะเหตวาขมนชนไดถกน ามาใชเปนยาสมานแผลและอาการผนคนทางผวหนงในประเทศอนดยมานาน และไดมการบนทกเปนหลกฐานทงภาษาสนสกฤตและองกฤษ ตลอดจนมการตพมพในวารสารของสมาคมการแพทยอนเดย ดงนน ดวยหลกฐานทปรากฎดงกลาว จงท าใหส านกสทธบตรและเครองหมายการคาตดสนเพกถอนสทธบตรดงกลาว เมอป ค.ศ. 1998 โดยใหเหตผลวาสทธบตรนเพราะขาดความใหมและเปนความรดงเดมทใชกนอยางแพรหลาย184 รวมทงการเพกถอนสทธบตรในน ามนจากเมลดสะเดา (Neem Oil) ทส านกสทธบตรยโรปไดออกใหแกบรษทขามชาตของสหรฐฯ คอ W.R.Grace ซงองคการพฒนาเอกชนของอนเดยด าเนนการยนขอเพกถอนสทธบตรตอส านกงานสทธบตรยโรปโดยไดอางถงระบบฐานขอมลเกยวกบการใชประโยชนจากสะเดาในประเทศอนเดยซงเปนหลกฐานวาสงประดษฐทจะยนขอรบสทธบตรนนขาดความใหม เนองจากการใชสะเดาเพอรกษาโรคนนมปรากฎอยในต าราการแพทยอายรเวชโบราณของอนเดย นอกจากนน ประเทศอนเดยไดจดท าฐานขอมลการศกษาวจยเกยวกบสะเดามาอยาง

182 Siddha เปนศาสตรทก าเนดทางตอนใตของประเทศอนเดย มมาตงแต 2000 ปกอนครสตกาล บางครงเรยกวา Agasthyar หลกการของ Siddha ไมเนนการรกษาโรค แตเนนการเขาถงผปวย (อาย เพศ อปนสย ชนชาต) สงแวดลอม สภาพอากาศ ถนทอย กรอบความคด อาหาร เปนตน 183 Office of the Controller General of Patent, Designs & Trademarks “Guidelines of Processing of

Patent Applications Relating to Traditional Knowledge and Biological Material”, Retrieved on July

13,2012, from http://www.ipindia.nic.in/iponew/TK_Guidelines_18December2012.pdf p.1 184 Dinesh Dayma อางแลว

101

ยาวนาน มการตพมพเผยแพรผลงานการวจยเกยวกบสะเดาทงในระดบประเทศและนานาชาต ตลอดจนการใชสะเดายงเปนภมปญญาทองถนทชาวอนเดยใชกนอยางแพรหลายโดยการใชเพอเปนยารกษาโรค ยาก าจดแมลงและเชอรา จนในทสดส านกสทธบตรยโรปไดเพกถอนสทธบตรดงกลาวในป ค.ศ. 2000185 3. ตารางเปรยบเทยบการคมครองภมปญญาทองถนของประเทศไทยกบประเทศอนเดย จากการศกษาการคมครองภมปญญาทองถนของประเทศไทยและประเทศอนเดยพบวาประเทศอนเดยมระบบการบรหารจดการเกยวกบทรพยากรชวภาพและภมปญญาทองถนแบบรวมศนย เชน กฎหมายความหลากหลายทางชวภาพก าหนดใหมหนวยงานทตงขนเพอดแลรบผดชอบทางดานความหลากหลายทางชวภาพทงในระดบชาต ระดบรฐ และระดบชมชน และมระบบฐานขอมลสารสนเทศซงเปนศนยรวบรวมองคความรและภมปญญาทางการแพทยแผนโบราณของอนเดย ในขณะทการคมครองภมปญญาทองถนของประเทศไทยมระบบการบรหารจดการทรพยากรชวภาพและภมปญญาทองถนแบบแยกตามสวนตามความรบผดชอบของแตละหนวยงานจงเกดการท าหนาทซ าซอนและขาดการประสานความรวมมอระหวางหนวยงานตางๆ นอกจากนนประเทศไทยยงมกฎหมายคมครองทรพยากรชวภาพและภมปญญาทองถนหลายฉบบ ผวจยจงไดสรปและเปรยบเทยบกฎหมายไทยกบประเทศอนเดยในประเดนตางๆ ตามตารางท 3.3 และ 3.4 ดงน

185 เรองเดยวกน หนา 5

102 102

ตารางท 3.3 ตารางเปรยบเทยบกฎหมายการคมครองความหลากหลายทางชวภาพระหวางประเทศไทยกบประเทศอนเดย ไทย อนเดย 1. กฎหมาย / มาตรการ

ระเบยบคณะกรรมการอนรกษและการใชประโยชนความหลากหลายทางชวภาพแหงชาต วาดวยหลกเกณฑและวธการในการเขาถงทรพยากรชวภาพและการไดรบผลประโยชนตอบแทนจากทรพยากรชวภาพ พ.ศ.2554

Biological Diversity Act 2002

2.วตถประสงคการคมครอง

ระเบยบฯ ไดวางหลกเกณฑและวธการทเกยวกบการเขาถงทรพยากรชวภาพ การไดรบผลประโยชนตอบแทนจากการใชทรพยากรชวภาพ (Access and Benefit Sharing: ABS) และการไดรบความเหนชอบทไดแจงลวงหนา (Prior Information Consent: PIC) เพอใหหนวยงานของรฐทเกยวของจะไดน าไปปฏบตใหเปนไปในทศทางเดยวกน เชน การก าหนดหลกเกณฑการเขาถงทรพยากรชวภาพ รายละเอยดตางๆ เกยวกบการขออนญาตและออกหนงสออนญาตของหนวยงานของรฐทมอ านาจตามกฎหมาย การก าหนดหนาทของผรบอนญาตและผทจะท าการเขาถงทรพยากรชวภาพ รายละเอยดในขอตกลงทผไดรบหนงสออนญาตและผทจะท าการเขาถงทรพยากรชวภาพจะตองปฏบตตาม เชน การใชประโยชนในการพาณชย หรอการไดรบอนญาตใหท าการศกษาวจย

Biological Diversity Act 2002 มลกษณะเปนกฎหมายเฉพาะ (Sui Generis) เพอคมครององคความรอนเปนภมปญญาทองถนทางดานความหลากหลายทางชวภาพ เปนกฎหมายทออกตามพนธกรณของ CBD โดยกฎหมาย Biological Diversity Act 2002 มวตถประสงคเพอการควบคมการใชประโยชนและตลอดจนการอนรกษแบงผลประโยชนทเกดจากการใชประโยชนทรพยากรชวภาพและความหลากหลายทางชวภาพ ทรพยากรชวภาพ รวมถงองคความรของชมชนทองถนทเกยวของกบทรพยากรชวภาพ (Art.35(5))

3. สงทใหการคมครอง

การเขาถงทรพยากรชวภาพ การเขาไปเกบ หรอรวบรวมทรพยากรชวภาพเพอน าทรพยากรชวภาพ รวมถงองคความรทเกยวของกบทรพยากรชวภาพไปใชประโยชน

ความหลากหลายทางชวภาพ ทรพยากรชวภาพ รวมถงองคความรของชมชนทองถนทเกยวของกบทรพยากรชวภาพ

103 103

ตารางท 3.3 ตารางเปรยบเทยบกฎหมายการคมครองความหลากหลายทางชวภาพระหวางประเทศไทยกบประเทศอนเดย (ตอ) ไทย อนเดย 4. เงอนไขการเขาถงทรพยากรชวภาพ/ ภมปญญาทองถน

ผประสงคขอใชทรพยากรชวภาพ (รวมถงองคความรทเกยวกบทรพยากรชวภาพ) ในการพาณชย หรอการขออนญาตท าการศกษาวจยตองยนค าขอตามแบบทคณะกรรมการ กอช. ก าหนด เพอขอนญาตตอหนวยงานรฐทครอบครองทรพยากรชวภาพ

การเขาถงทรพยากรชวภาพและรวมถงองคความรทเกยวกบทรพยากรชวภาพ เชน การวจย การส ารวจทางชวภาพ หรอการใชประโยชนในเชงพาณชย จะตองไดรบอนญาตจาก The National Biodiversity Authority กอน

5. หนวยงานทรบผดชอบ

- คณะกรรมการอนรกษและใชประโยชนความหลากหลายทางชวภาพแหงชาต (กอช.) - คณะท างานขบเคลอนการด าเนนการตามระเบยบ กอช. - หนวยงานรฐทครอบครองทรพยากรชวภาพ - องคกรปกครองสวนทองถน (มหนาทในการใหความเหนตอหนวยงานของรฐ เพอประกอบการพจารณาขออนญาต ในกรณทการเขาถงทรพยากรชวภาพอยในพนทขององคกรปกครองสวนทองถนนน)

แบงออกเปน 3 ระดบ - ระดบชาต คอ ส านกงานความหลากหลายทางชวภาพแหงชาต The National Biodiversity Authority: NBA - ระดบรฐ คอ คณะกรรมการความหลากหลายทางชวภาพแหงรฐ (State Biodiversity Board : SBBs) - ระดบทองถน คอ คณะกรรมการบรหารจดการความหลากหลายทางชวภาพ Biodiversity Management Committees : BMCs)

6. การจดตงกองทนความหลากหลายทางชวภาพ

ไมม

หากการเขาถงทรพยากรชวภาพหรอองคความรโดยตรงการแบงปนผลประโยชนจะใหแกบคคลหรอกลมบคคลทเปนเจาของทรพยากรชวภาพหรอองคความรโดยผานกองทนความหลากหลายทางชวภาพ สวนกรณอนๆ การแบงผลประโยชนจะถกสงเขากองทนความหลากหลายทางชวภาพเพอวตถประสงคในการอนรกษและการพฒนาทรพยากรชวภาพ และการพฒนาเศรษฐกจในพนททมการเขาถง ทรพยากรชวภาพ ซงจะพจารณาเปน กรณๆไป โดยอยบนพนฐานของขอตกลงรวมกนระหวางผขอ อนญาต NBA BMCs ตลอดไปจนถงผมสวนไดเสยอนๆ ซงไดแก ทองถน และชนเผาพนเมอง

104 104

ตารางท 3.3 ตารางเปรยบเทยบกฎหมายการคมครองความหลากหลายทางชวภาพระหวางประเทศไทยกบประเทศอนเดย (ตอ) ไทย อนเดย 7. การท าขอตกลงรวมกน และการแบงปนผลประโยชน

หากหนวยงานของรฐเหนควรอนญาต ใหแจงใหผยนค าขอรบหนงสออนญาตสงแผนโครงการฯ ฉบบสมบรณภายใน 30 วนนบแตวนทไดรบแจง แลวใหหนวยงานของรฐนนจดท าขอตกลงการเขาถงทรพยากรชวภาพและการไดรบผลประโยชนตอบแทนจากทรพยากรชวภาพระหวางหนวยงานของรฐกบผไดรบอนญาตนนและออกหนงสออนญาตตามแบบท กอช. ก าหนด และใหหนวยงานของรฐสงส าเนาขอตกลงและหนงสออนญาตให กอช. ดวย

การแบงปนผลประโยชนทเปนธรรมซงเกดขนจากการเขาถงหรอใชประโยชนทรพยากรชวภาพ หรอองคความรทเกยวของกบทรพยากรชวภาพ การส ารวจทางชวภาพและการใชประโยชนทางชวภาพ การใชประโยชนเชงพาณชย หรอการโอนขอมลการวจยทรพยากรชวภาพ โดยก าหนดใหมขอตกลงรวมกนระหวางผขออนญาต คณะกรรมการบรหารจดการความหลากหลายทางชวภาพ (BMCs) และชมชนทองถนเจาของทรพยากรชวภาพ หรอองคความร เกยวกบทรพยากรชวภาพ และองคการความหลากหลายทางชวภาพแหงชาต (NBA) ซง NBA จะก าหนดหลกเกณฑการแบงปนผลประโยชนโดยการประกาศในราชกจจานเบกษาอยางเปนทางการ (Official Gazette) เพอการแบงปนผลประโยชนอยางเหมาะสมและเปนธรรม เชน การยนยอมให NBA เปนเจาของสทธรวมในทางทรพยสนทางปญญา ขอตกลงในการถายทอดเทคโนโลย การแบงปนผลประโยชนใหแกสถานทแหงการผลต สถานทท าการวจยและพฒนา เพอมาตรฐานคณภาพชวตทดขนแกผเปนเจาของทรพยากรหรอองคความร เกยวกบทรพยากรชวภาพ กลมบคคลทเกยวของในการวจยและพฒนา การส ารวจและการใชประโยชนทรพยากรชวภาพ เชน นกวทยาศาสตรชาวอนเดย เจาของทรพยากรหรอองคความร เปนตน

105 105

ตารางท 3.4 ตารางเปรยบเทยบกฎหมายการคมครองพนธพชระหวางประเทศไทยกบประเทศอนเดย ไทย อนเดย 1. กฎหมาย พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 Protection of Plant Varieties and Farmers Rights Act 2001 2. วตถประสงคการคมครอง เพอสงเสรมใหมการปรบปรงพนธและพฒนาพนธพชใหมเพมเตม

จากทมอยเดมโดยการใหสทธทางเศรษฐกจแกนกปรบปรงพนธตอบแทนในการคดคนและปรบปรงพนธพชใหม อนเปนการสงเสรมการพฒนาทางดานเกษตรกรรม นอกจากนนแลวยงเปนการอนรกษพนธพชพนเมองเฉพาะถน พนธพชพนเมองทวไป และพนธพชปาโดยเปดโอกาสใหชมชนมสวนรวมในการดแลรกษาและใชประโยชนพนธพชอยางยงยน

เพอใหมระบบการคมครองพนธพชทมประสทธภาพ ดวยการใหสทธแกเกษตรกรและนกปรบปรงพนธพช การสงเสรมการน าพนธพชใหมมาใชประโยชนเพอความกาวหนาทางการเกษตร สรางแรงจงใจโดยใหสทธแกนกปรบปรงเพอการวจยและพฒนาอตสาหกรรมเมลดพนธพช

3. สงทไดรบการคมครอง - พนธพชใหม (จดทะเบยน) - พนธพชพนเมองเฉพาะถน (จดทะเบยน) - พนธพชปา (ไมตองจดทะเบยน) - พนธพชพนเมองทวไป (ไมตองจดทะเบยน)

- พนธพชใหม (จดทะเบยน) - พนธพชทมอยแลว (อาจไดรบการจดทะเบยนภายในระยะเวลาทก าหนดหากพนธนนมลกษณะถกตองตามหลกเกณฑวาดวยการมความแตกตางจากพนธอนความสม าเสมอของลกษณะประจ าพนธ และความคงตว)

4. หนวยงานทรบผดชอบ กรมวชาการเกษตร กระทรวงเกษตรและสหกรณ/ กรมทรพยสนทางปญญา

ส านกงานคมครองพนธพชและสทธของเกษตรกร (The Plant Varieties and Farmers’ Rights Protection Authority)