2434 論釣魚與陷害教唆與

論釣魚與陷害教唆

指導老師：許福生 撰寫學員：林煒容

壹、問題提出 貳、概念的釐清

一、何謂「陷害教唆」？ 二、何謂「釣魚」？ 三、本文見解

參、陷害教唆之法律效果 一、實務見解 二、學說見解 三、小結

肆、誘捕偵查的容許性 一、實定法規定 二、實務見解 三、學說見解 四、比較法 五、小結

伍、行為人犯意認定之問題 陸、結論

學員法學研究報告 2435

論釣魚與陷害教唆

壹、問題提出

毒品買賣相較於一般犯罪型態有其特殊性，諸如交易極為隱密、沒

有具體被害人1。沒有被害人的犯罪，除了不容易引起社會大眾的非難

外，刑事司法機關也很難經由被害人的告發或告訴而展開偵查2，因此多

由臨檢聲色場所查獲持有、吸食毒品者，或利用線民通報，甚至直入毒

窟的臥底手段才能發現犯罪。因此，誘餌、陷阱之方式係警察辦案時相

當重要且常見的手段，而此一手段運用於賄賂、貪瀆案、網路援交、偽

裝尋芳客取締色情行業…等往往亦成效斐然。 本文所要討論的是實務上常見的典型情形：「警員查獲持有或吸食

毒品者，進而要求該人3(或由警員本身充當買主)向其供貨者假意買賣，

於交易時立即加以逮捕。」在刑事偵查上又稱為「誘捕偵查模式」。誘

捕偵查之所以引起學說與實務爭論，最主要因為誘捕者是以引起犯罪的

方式來遏止犯罪(以罪制罪)，亦即誘發被告實施犯罪行為再予以逮捕。

此一紛爭延燒至刑事訴訟程序上，被告往往會在訴訟中主張「誘陷抗辯」

（entrapment defense）進而引發證據能力有無的爭論，亦即被告主張係

受警方陷害教唆，此不正當手段取得之證據，無證據能力。因此，被告

的誘陷抗辯成立的前提就在於警方須構成「陷害教唆」，此也為本文探

討重心所在。 茲舉最高法院 93 台上 1939 判決為例，被告抗辯以：「依證據使用

禁止原則及警察職權行使法之規定，警方使用『釣魚』手法引誘人民犯

罪應予禁止，警方查獲葉清和之後，授意葉清和打電話給上訴人，佯稱 1 毒品危害防制條例第 1 條：「為防制毒品危害，維護國民身心健康，制定本條例。」立法目的係保

護超個人法益「國民健康」。 2 林東茂，危險犯與經濟刑法，85 年 6 月，第 241 頁。 3 毒品危害防制條例第 17 條：「犯第 4 條第 1 項至第 4 項、第 5 條第 1 項至第 4 項前段、第 6 條第 1

項至第 4 項、第 7 條第 1 項第至第 4 項、第 8 條第 1 項至第 4 項、第 10 條或第 11 條第 1 項、第 2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」因觸犯毒品危害防治條例之罪法定刑相當

重，故行為人為獲得寬典大多會配合偵查人員的查緝。又毒品危害防制條例施行細則第 5 條：「查

獲毒品案件，應追查毒品之供銷管道及販賣、運輸網路，並擴大偵辦。」因此偵查人員亦有繼續

追查的義務。

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無處購買安非他命，要求上訴人與其合資共同購買，以誘捕上訴人，藉

此違法手段取得之證據，應無證據能力。」為由時，最高法院則以：「司

法警察設計陷害，使原無犯罪故意之人犯罪之『陷害教唆』，其所取得

之證據資料，固不具證據能力，但對原已犯罪或具犯罪故意之人，以設

計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，即以俗稱『釣

魚』之方式辦案，則不違法，其取得之證據資料，非無證據能力，本件

「阿強」原即有販賣海洛因犯行，並非因陳正柱配合警方辦案挑唆始起

意販賣毒品，自與「陷害教唆」之情形不同等理由。所為論斷，均有卷

存證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次查

本件係警方先查獲葉清和施用安非他命犯行，葉清和供出毒品係購自上

訴人，警方為了蒐證，始授意葉清和向上訴人佯購安非他命，上訴人原

來即有販賣安非他命營利之意思及行為，此與行為人本無販賣毒品營利

之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂『陷

害教唆』之情形，不能相提並論。」 近幾年來最高法院對於被告主張誘陷抗辯，判決幾乎千篇一律的回

應以「按刑事偵查技術上所謂之『釣魚』者，係指對於原已犯罪或具有

犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或

偵辦者而言。而所謂『陷害教唆』，則指行為人原不具犯罪之故意，純

因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者

而言。」亦即將警員的誘捕行為區分為「陷害教唆」或「釣魚」作為解

決方法，如果認定是「陷害教唆」就違法；反之，如果是「釣魚」就是

合法。然而（一）何謂「陷害教唆」？何謂「釣魚」？兩者界線真如最

高法院定義的如此容易一刀兩斷？為何將此兩概念並列？依據何在？

（二）如何分辨行為人係「原已犯罪或具有犯罪故意之人」？換言之，

如何分辨行為人主觀上是否原本即具有犯罪故意？

貳、概念的釐清

一、何謂「陷害教唆」 在我國刑事法並無條文明定何謂「陷害教唆」，因此其內涵的界定

有予以釐清之必要：

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學說的定義 教唆犯必須出於教唆故意，而為教唆行為，始能成立。所謂教唆

故意，精確言之，應指雙重教唆故意，亦即除了教唆者既知且欲地喚

起他人從事特定犯罪的行為決意的初步的教唆故意外，尚且包括主觀

上具有促使被教唆者實現不法構成要件的教唆既遂故意。教唆者若自

始即認定具有教唆認識到被教唆者無法實現不法構成要件，或是雖然

有意識到法益侵害結果的可能性，但卻可確信其不會發生犯罪結果

者，則這種教唆即屬學理上所稱的「陷害教唆」或「虛偽教唆」4。 實務的定義

所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警

察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。

申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，

使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之

證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反

憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共

利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應

不具有證據能力。5 小結

學說上對陷害教唆的定義要件為「教唆者主觀上欠缺教唆既遂故

意」，然而實務上的重心在於「被教唆者本無犯罪故意」，同一名詞有

不同內涵實相當不妥。 又我國實務為「陷害教唆」所下之定義為被教唆人主觀上原無犯

意，但陷害教唆的行為人主體應該是實行教唆之人，故以被教唆人的

主觀犯意作為判斷標準是有問題的見解，因此應回歸學說上通說之定

義為妥，在判決中如認為被教唆人原不具犯罪之故意，純因司法警察

之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者，此等違

反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力，應使用刑事程序

4 參照林山田，刑法通論（下），2002 年 8 月增訂 8 版，117~118 頁。 5 例如 94 年台上字第 2237 號判決、94 年台上字第 1940 號判決、93 年台上字 5348 號判決、92 年台

上第 4558 號判決…等。

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上誘陷抗辯理論來排除證據，並得與使用之偵查技巧「釣魚」一詞相

對應。若是針對實行誘捕的教唆者是否有刑事責任的問題，才使用「陷

害教唆」一詞始為妥當。 二、何謂「釣魚」？

釣魚並非法律上的用語，僅是實務上對員警誘捕手法的慣稱，然此

用語也獲得最高法院的採認，屢屢出現於判決中。 實務見解

1.我國最高法院判決對於「釣魚」的定義為對於原已犯罪或具有犯罪

故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕偵

辦者，屬刑事偵查技巧上所稱之「釣魚」，而非「陷害教唆」。「釣魚」

純屬刑事偵查犯罪之技巧，且因犯罪者原已犯罪或具有犯罪之意

圖，警方僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕

偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有

其必要性，故依此所得之證據，並非不具有證據能力。 2.亦有實務界人士之認為，釣魚即是指「誘陷偵查」之俗稱：偵查人

員誘騙第三者掉入陷阱犯罪，再以現行犯予以逮捕之偵查方法，學

理上稱為「誘捕偵查」或「陷阱偵查」，實務上稱之為「釣魚偵查」。

誘捕偵查依美、日實務之運作，區分為二種偵查類型，一為「創造

犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」，前者，係指行為

人原無犯罪之意思，因受偵查人員之引誘，始萌生犯意，進而著手

實行犯罪者而言，我國最高法院判決稱之為「陷害教唆」；後者，係

指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，

於其犯罪時予以逮捕者而言，我國最高法院判決稱此為「釣魚偵

查」。6 3.小結：我國學說與比較法上並無「釣魚」的用語，而觀諸實務見解，

其「釣魚」應係指誘捕偵查之技巧。故以下學說及比較法例係以誘

捕偵查的概念來作比較。 學說

誘捕偵查指偵查機關（人員）或受偵查機關委託（僱用）者，教 6 林俊益，陷害教唆與釣魚偵查，月旦法學教室第 22 期，2004 年 8 月，第 26 頁。

學員法學研究報告 2439

唆（或幫助）他人犯罪，在於該人從事犯罪行為時立即加以逮捕之偵

查方式。誘捕技巧單純者有如喬裝買主，複雜者有如臥底。誘捕偵查

亦常用於軍火走私或色情交易等犯罪。7 比較法

1.美國8 美國法院從被誘捕者的主觀犯意和偵查人員追訴行為的客觀界

限出發，區分成主觀理論與客觀理論： （1）主觀理論

美國聯邦法院及幾乎所有的州，在適用法律過程中以及判

斷誘捕之合法性問題時，採用了此種見解。此理論係以被告被

誘犯罪時是否已具有該受控犯行之意圖-「已有的犯罪傾向」

（pre-disposition）-為立論基礎。被告本身先前若未存在「已有

的犯罪傾向」，而是經由偵查人員之誘發後始犯罪之情況下，誘

發犯罪的「陷阱」即為爭執之在。相對地，設若被告本身自始

便存在著「已有的犯罪傾向」之心理（性格），此時的被告，被

認為是「欠缺謹慎的無辜者」（unwary innocent），偵查的任何

誘捕行為與被告犯罪間僅在機會提供之點上有所關聯，且不得

將其視為「陷阱」。判斷備「已有的犯罪傾向」之基準，基本上

被告的犯罪行為與被告的性格、過去的犯罪經歷（或前科）均

具有直接的關連性。 （2）客觀理論

此理論在美國是少數派的見解，提出了「通常誘發之基準」

（ordinary temptation test），即「原本得以避免犯罪，且又經過

與自已一番心理掙扎亦能免去通常之誘發者，亦即所謂的異常

之誘發，原則上是不被容許的」，所以，如何客觀的判斷，偵查

人員所行使之誘發行為，是否有對那些被認為未具有犯罪傾向

之一般人極力加以唆使其欲實施犯罪為基準之見解，稱之為客

觀理論。此說並認為在解決「誘陷」方面，應不以此特定個人

7 黃朝義，誘捕偵查的相關法律問題，本土 13 期，2000 年 8 月，第 88~89 頁。 8 參自 黃朝義，誘捕偵查的相關法律問題，本土 13 期，2000 年 8 月，91~92 頁。

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之先前經歷與犯罪傾向為探討焦點，而是應以探討警察人員之

偵查行動如何地誘騙被告使之掉入陷阱之程度為焦點。 2.日本

日本對於被告因偵查機關實施誘捕偵查而被起訴的案件，基本

上仍受美國歷來的判決多數說（主觀說）影響，在判決中依被告有

無事前犯罪傾向，而區分偵查機關實施誘捕偵查的方法為「機會提

供型」與「犯意誘發型」。 3.德國9

德國法院可以 1998 年歐州人權法院的 Texixeria de Castro v.Portugal 裁判為分界點，分成之前與之後見解兩大部分： （1）早期

評價的參考基準主要在於對被告存有的犯罪嫌疑之基礎及

程度、警探所採影響措施的方式及強度、被告犯罪的傾向及其

自我的、非他人操控的自主性。這些參考基準並非單一標準，

而是整體評量。 （2）近期

誘捕是否構成違法的犯罪挑唆，除了「歸屬於國家之行為」

這個基本要件之外，主要取決於：在挑唆行為之前，被挑唆

者是否存有犯罪嫌疑。有無犯罪之傾向。挑唆行為本身是

否造成過當的犯罪壓力或誘因。 小結

在比較法的分類上，美國的分類較為精確，日本亦因襲美國的主

觀理論基準，而德國則是綜合所有基準做整體的評價。因此，倘若以

比較法上美國的分類為基準，我國實務之分類所相對應觀念應如下：

9 參自林鈺雄，國家挑唆犯罪之認定與證明，月旦法學雜誌第 111 期，2004 年 8 月，第 219~221 頁。

學員法學研究報告 2441

已有犯罪傾向（日本機會提供型）：相當我國的「釣魚」

主觀理論

未有犯罪傾向（日本犯意誘發型）：相當我國的「陷害教唆」

美國

通常誘發

客觀理論

異常誘發

誘捕偵查是純屬刑事程序上偵查的技巧之一，而陷害教唆是刑事

實體法的法律概念，將兩不同領域的概念作為同一件事的區分標準已

十分不妥，是以，最高法院應早日揚棄此種分類為妥。而承前所述的

誘捕偵查在我國學說與實務上的概念內涵相當混亂，幾乎是在各說各

話，例如有認為誘捕偵查即等同於釣魚偵查10，有認美國的主觀理論

即是日本的機會提供型誘捕偵查，美國的客觀理論即是日本的犯意誘

發型誘捕偵查，而我國的實務上的案例大多屬於犯意誘發型誘捕偵查11。本文所認定實務上最高法院所指的「釣魚」概念內涵，應係相當

於美國主觀理論下被誘捕者已有犯罪傾向的類型，亦即日本的機會提

供型誘捕教唆，合先敘明。12 三、本文見解

如受實務見解的牽引，將易混淆法律問題思考的脈絡，故本文認為

就警察誘捕毒犯的行為一節所涉及問題的層次應歸類為： 實體法方面

1.教唆者的刑事責任： 涉及「陷害教唆」的可罰性問題。

10 林俊益，陷害教唆與釣魚偵查，月旦法學教室第 22 期，2004 年 8 月，第 26 頁。 11 黃朝義，誘捕偵查的相關法律問題，本土 13 期，2000 年 8 月，第 91、98 頁。 12 有最高法院判決之用語為「犯意創造型陷害教唆」，見 93 台上 687 號判決：「依原判決理由說明，

係以上訴人供認係伊撥打「木杞」之行動電話語音信箱後，獲悉「阿瑤」需要毒品，乃主動與「阿

瑤」聯絡，雙方因而約定在○○縣○○○○道附近見面等情，認定上訴人自始即有轉讓第一級毒品海

洛因予他人之意思，非可主張「創造犯意型」陷害教唆。」

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2.被教唆者刑事責任： 應依刑事實體法規定論處。

程序法方面 因此取得之證據其證據能力有無的問題：涉及「釣魚」的技巧是

否違反刑事訴訟法偵查行為之界限。

參、陷害教唆的法律效果

我國刑法對於教唆犯的規定極為簡略，關於教唆犯的要件並無詳細

規定，使得實務界1314與學術界對於陷害教唆可罰性有各自表述的空間： 一、實務見解

警察為偵查犯罪而實施誘捕教唆的情形，因為為誘捕教唆之警察其

目的非在誘人犯罪，因此欠缺教唆犯罪之意思，故不具可罰性。15 二、學說見解 可罰說

主張此說者，主要論據有二：第一、陷害教唆人對被教唆者之不

能完成犯罪，不具有確切的支配的能力，因此關於被教唆者之犯罪既

遂有不確定故意存在，仍應成立犯罪。即使確信他人絕不至於完成犯

罪，唆使者仍舊具有教唆他人犯罪未遂之意思。既然有此意思，亦即

具有教唆他人犯罪之意思。 第二、教唆者的動機在陷人入罪，惡性

已深，有處罰之必要性。我國刑法對於教唆犯為獨立犯罪採共犯獨立

性說，則教唆行為如表明其固有之反社會性，應予以處罰16。 13 實務多認為誘捕偵查並非陷害教唆，而係「符合憲法上比例原則之釣魚方式」。 14 台灣高等法院暨所屬法院 66 年 11 月座談會法律問題：刑警甲探知某乙販賣煙毒，欲繩之以法卻

苦無證據，某日偽裝向乙購買 ，乙初不肯，後為甲甘言所惑，遂出售煙毒於甲，刑警甲應成立販

賣煙毒之教唆罪否？ 研討結論：教唆犯以被教唆人原無犯罪意思，由教唆者之教唆始起意實施犯罪行為，為其本質。

某乙販賣煙毒並非刑警所教唆，甲為破案求證誘乙出售毒品，尚無教唆乙之故意。刑

警甲不成立教唆罪。 15 有批評實務見解混淆了教唆故意與教唆動機。見林書楷，論誘捕教唆之可罰性，中興大學碩士論

文，88 年 6 月，第 139 頁。 16 採此說者有韓忠謨，刑法原理，1997 年 12 月，303 頁以下。郭君勳，案例刑法總論，1992 年，

520 頁以下。柯慶賢，刑法專題研究，88 年 9 月增修 3 版，179 頁以下。惟柯法官認為陷害教唆

不等同陷害偵查(誘捕偵查)，因誘捕者目的係在調查證據以探知被誘捕者是否真為毒販，並無故

學員法學研究報告 2443

然就此說而言，我國刑法第 29 條已於 94 年 2 月 2 日修正公布並

於隔年 7 月 1 日生效，修正後新法為：「Ⅰ教唆他人使之實行犯罪者，

為教唆犯。Ⅱ教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。」已改採共犯

從屬性說中之限制從屬形式。修正理由謂教唆犯如採共犯獨立性說之

立場，實側重於處罰行為人之惡性，此與現行刑法以處罰犯罪行為為

基本原則之立場有違。更不符合現代刑法思潮之共犯從屬性思想，故

改採德國刑法及日本多數見解之共犯從屬性說中之「限制從屬形

式」。是以，可罰說在我國刑法改採共犯從屬性後，立論基礎更顯薄

弱。 不可罰說

此說為我國學說上的多數說： 1.林山田教授

教唆他人從事犯罪行為，必須具有促使被教唆人的行為既遂的

教唆既遂故意，始可認定具有教唆故意，而可成立故意教唆；否則，

即因欠缺教唆故意，而不構成教唆犯。因為無論是教唆的正犯或者

從事教唆的教唆犯，均屬從事破壞構成要件所保護法益的參與者，

主觀上都必須對該法益的破壞有所認知與意欲。故陷害教唆不成立

教唆犯17。 2.黃常仁教授

教唆犯在其主觀要件方面，必須具備所謂的雙重教唆故意。教

唆者雖具備教唆故意，但欠缺教唆既遂意思時(即學理上之虛偽教

唆)，即無成立教唆犯之可能性18。 3.林東茂教授

所謂的教唆故意，應該包括對於法益攻擊的故意(認識教唆行為

可能發生法益的破壞，而且要讓這個法益的破壞發生)。因此，如果

教唆人對於整個事件的發展充分的掌握，根本不會出現法益的侵害

結果，即使教唆人有意引起被教唆人實施既遂的行為，也應該評價

入人罪之陷害教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，自不負陷害教唆之刑責。

17 參閱 林山田，刑法通論(下)，2002 年 8 月增訂 8 版，118~120 頁。 18 參閱 黃常仁，刑法總論，90 年 8 月增訂 1 版，213~217 頁。

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為欠缺教唆故意。所以，被教唆人縱然實施既遂的行為，在規範的

評價上，也與欠缺教唆故意的人無關19。 4.蔡墩銘教授

教唆犯須有教唆之故意，然對於教唆之故意，不應將其限於共

犯之故意，即除此之外，另須有構成要件故意，例如以逮捕犯人之

目的而對其所欲逮捕之人所為犯罪之教唆，教唆者自然缺少構成要

件故意，從而亦不能認為具有教唆故意。雖實施陷害教唆者，因缺

少構成要件故意，不能不否定其犯罪之成立。雖然依刑法教唆犯之

規定，甚難對於陷害教唆者科以應得之刑罰，然而並非無處罰之可

能，亦即欲對於陷害教唆予以處罰，在刑法上直接以明文規定其行

為之可罰性，要非不可，例如 1932 年波蘭刑法第 30 條第 3 項之規

定是20。 區分說

1.蘇俊雄教授 教唆犯的成立，實質上具雙重教唆故意之特徵。由於故意犯有

一定的行為類型與不法內容，故教唆犯與其所教唆之行為與行為人

間，必須有充分的連結關係，教唆犯至少與正犯間至少須具備限制

從屬性的關係，與一般的犯罪煽動行為沒有特定對象有所不同。早

期學說認為缺乏使人犯罪真摯之意，並無可罰性，然就從犯罪原因

之學說立場而言，此見解對於重大危險類型之犯罪，則未盡妥當，

故實務上亦有肯定其處罰合法性之例21。 2.黃朝義教授

實施誘捕者若有法律上之依據以進行相關之誘捕行為，基本上

可認為該偵查行為係依法令之行為，應可免除其刑事責任。惟依目

前之法令規定，對於任何犯罪行為進行誘捕偵查者，實際上並無明

確之法律依據，包含偵查人員及受其委託者在內，所行使之誘捕行

為，其適法性可能出現問題。除此之外，即使誘捕偵查之實施有法

19 參閱 林東茂，危險犯與經濟刑法，85 年 9 月初版，262 頁。 20 參閱 蔡墩銘，刑法精義，1999 年 11 月初版 2 刷，345 頁。 21 此說似認為在重大案件應具可罰性。參閱 蘇俊雄，刑法總論( )Ⅰ ，1998 年 12 月，第 440~443 頁。

學員法學研究報告 2445

令依據，惟偵查人員之偵查方法若涉及違法，亦很難認為係屬依法

令規定之行為而阻卻其刑事責任。蓋因誘捕偵查即是屬於偵查活動

之一環，但其實施之行為若涉及違法抑或擴及權限之濫用時，實難

以偵查為理由而阻卻實施誘捕查者之違法性22。 三、小結

教唆犯係透過他人的行為來侵害法益，因此教唆犯的故意必須包含

兩者，其一為「促成正犯行為決意」的故意教唆行為，另一為「對於正

犯實現構成要件」的故意，此即為通說所謂的「教唆犯之雙重故意」。

陷害教唆最可非難之處就在於引起新的法益侵害風險，然而陷害教唆人

事實上預知正犯行為無既遂的可能，因此欠缺法益侵害意志，而且客觀

上也沒有造成法益受侵害，故可排除其可罰性。

肆、誘捕偵查的容許性

一、實定法規定 誘捕偵查已行之有年，卻一直苦無法源依據，立法院反而在 92 年 6

月 5 日通過警察職權行使法修正案，新增第 3 條第 3 項：「警察行使職

權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之。」。 對現行實務見解會造成何種影響則有待觀察。23

22 此說似認為應區分是否有法律依據以為斷。參閱 黃朝義，誘捕偵查的相關法律問題，本土 13 期，

2000 年 8 月，101 頁。 23 茲舉目前被告於最高法院援引該法第 3 條第 3 項為抗辯事由之判決一則（92 台上字第 6745 號判

決）為例，被告上訴意旨主張「警察職權行使法已於 92 年 6 月 25 日公布，依該法第 3 條之規定，

警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪及其他違法之方法為之。依原判決所載，本件員警既

有引誘、教唆之行為，已違實質正當性，雖該法尚未施行，仍有保障人權之必要，原判決未予說

明就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則如何審酌對該陷害教唆所取得之證據，亦賦予

證據能力，自有違誤。」最高法院則回以：「又警察職權行使法雖於 92 年 6 月 25 日公布，惟依

該法第 32 條之規定，本法自同年 12 月 1 日始開始施行；原審判決時該法尚未施行，則其未說明

證人即警員陳俊明行使職權時，有無違反該法第 3 條第 3 項之禁止規定，並無判決不適用法則之

情形。」反面言之，最高法院似乎意指警察職權行使法於 92 年 12 月 1 日開始施行後所發生之此

類誘捕偵查案件，於被告提出該法為抗辯時，判決必須說明警察於行使職權時是否有違反該法第

3 條第 3 項之禁定規定，裁判始為適法。然而其實在該法未施行前，因事涉行為人犯意認定的問

題，判決本應說明警察於行使職權時是否有違反該法第 3 條第 3 項之禁定規定始為妥當。

2446 論釣魚與陷害教唆與

二、實務見解 我國實務所稱之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，

以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言，其

內涵等同美國主觀理論之已有犯罪傾向者與日本的機會提供型誘捕教

唆，並認為此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之

保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集

之證據資料，原則上非無證據能力。因此，我國實務應係承認「機會提

供型」誘捕偵查的容許性。 三、學說見解

24學者之見解較諸實務為嚴格，認為縱使是原有犯罪意向之人，國

家也不得施以不當的壓力，如藉由積極提高犯罪誘因或消極排除犯罪障

礙的方式，使得潛在有犯罪變成實際的犯罪。其次，提出四項判定是否

有違法挑唆犯罪的證明基準：（一）對於被告是否存有販毒之犯罪嫌疑？

（二）被告有無販毒之犯罪傾向？（三）被告最終之犯罪範圍是否超過

挑唆行為之範圍？（四）誘餌的方式及強度是否對被告造成過當壓力而

促成其販毒？ 四、比較法 美國

美國於第二次世界大戰後，對於賭博、賣春、麻藥、違反酒精類

之犯罪，進行一般的誘捕偵查，到了 1972 年變成使用在賭博、恐嚇

等之犯罪上，且從 1982 年以後聯邦調查以賭博、麻藥、產業技術竊

盜等之犯罪為對象，運用組織上的臥底偵查而進行所謂的陷害教唆。

惟演變至現今，此種偵查方法多用在對些不著痕跡反覆實行之犯罪如

對於興奮劑、麻醉藥品、管制品之授受、賣淫、組織犯罪、槍枝走私

等之偵查，已不限於逮捕政治犯，進而擴展及於其他範疇。25 日本

在二次世界大戰後，當時受到占領軍之請求而欲謀取締麻藥犯罪

行為之際，來自占領軍有關係者啟發的偵查方法。1953 年麻藥取締法

24 參自林鈺雄，國家挑唆犯罪之認定與證明，月旦法學雜誌第 111 期，2004 年 8 月，第 234 頁。 25 李必奇，論陷害教唆（上），司法周刊第 1032 期，90 年 5 月 23 日，第 3 版。

學員法學研究報告 2447

第 53 條（現行麻藥取締法第 58 條）規定僅限於麻藥取締官經厚生大

臣之許可，於偵查有關麻藥之犯罪時，得從任何第三者中繼受而不受

本法之拘束。因此，經常被使用在有關麻藥犯罪之偵查，於 1953 年，

因為審判上追究受勸誘而從事犯罪行為被告之罪責，而其適法性再三

的引起爭論。2627 五、小結

誘捕偵查有犯罪偵查上之價值和必要性，尤其毒品查緝案件有其特

性，如不用線民、臥底者或是誘捕偵查及陷害教唆之方式，實難竟其功。

然而此種於法無據，游走於法律邊緣之作法，雖然在目的上無可厚非，

但在人權保障及法理上卻值得深入探討、研究。因此本文認為對於機會

提供型的誘捕偵查可做立法政策上的考量，基於犯罪偵查的目的，得透

過立法的手段來授權與司法警察機關實施誘捕偵查，以使得警察所實施

的誘捕教唆行為能有法源依據，以杜爭議。而為避免發生偵查手段之濫

用及造成人民自由權利侵害之雙重考慮下，誘捕偵查之發動應至少有下

列要件作為門檻：28 案件類型限制

應限於犯罪極隱密、無被害者等有相當偵查困難度之案件，例如

毒品、貪污、槍械…等類。又被害法益重大，諸如毒品流竄於市面，

會危害國民健康與社會治安，進而製造更多社會問題。 偵查之發動有「相當理由」

基於人權之保障，誘捕偵查經常會利用到監聽、攝影、搜索等手

段，故應有同於刑事訴訟法第 122 條搜索之發動門檻，亦即於偵查人

員有「相當理由」相信某人業已或意圖犯罪來做依據。 偵查手段符合比例原則 26 同上註。 27 我國實務也有引用日本麻藥取締法第 58 條為例「偵查犯罪之官員用以逮捕犯罪人之手段，有先教

唆其犯罪，俟其著手於實行即逕行加以逮捕之方法，此稱之為『Agent Provocateur』 即所謂『陷

害教唆』，依此方式查獲之犯罪，受誘發而實行犯罪行為之人有無罪責，依其犯罪之性質，外國亦

有認係合法之立法例（例如日本麻藥取締法第 58 條等）者，於該情形行為人既已著手於犯罪之實

行，因發生意外之障礙，而未能達成預期之犯罪結果，自應令其負未遂之責」，見台灣高等法院

91 年度上訴字第 3446 號判決。 28 參自許必奇，論陷害教唆（上），司法週刊第 1032 期，90 年 5 月 23 日，第 3 版。

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偵查手段必須符合適當性、必要性（即侵害最小原則）且所造成

之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。 監督機制

因誘捕偵查被濫用的可能性極高，因此，必須有司法單位的審核

機制，以確保人權的維護。

伍、行為人犯意認定之問題

實務就行為人早已有犯意，論據多為曾販賣毒品給他人29、原已從

事毒品買賣30，甚至被告依約前來的事實就可推測以前必有過交易，再

以此證明早已有犯意31。從裁判書開頭即表明被告「基於販賣毒品牟利

之概括犯意」，揣測實務見解的思考脈絡可能係以「概括犯意」來涵蓋

誘捕該時點早已有犯意，若真如此，則此種推論是否妥當，不無可議。 行為人早已有概括犯意？

概括犯意為實務上認定是否成立連續犯的主觀要件32，屬競合論

的範疇。連續犯必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名

時，始能成立33，係對於本質上各自獨立的數行為與數罪34之刑法評

價。換言之，必須確定各個獨立罪名已成立，才有以概括犯意評價為

一罪的問題。 是以，概括犯意係用來討論行為人獨立的數犯罪行為是否可成立

連續犯，而非用來認定行為人行為時犯意的有無，蓋犯意有無仍須就

各個犯罪行為時有無構成要件故意認定之。況且，實務以概括犯意來

認定行為人早已有犯意，進而否認員警成立陷害教唆，然在警方該次

誘捕行為前，行為人根本沒有可讓概括犯意依附的犯罪行為可言。 行為人之前科

我國刑法是一部「行為刑法」，而非「行為人刑法」，就本次被誘

29 實例可參閱 92 台上 3053 判決、92 台上 2256 判決。 30 實例可參閱 92 台上 3303 判決。 31 實例可參閱 91 台上 5483 判決。 32 學說上則另有整體故意、連續故意、非純綷的單一故意等標準。 33 22 上 3233 判例。 34 黃常仁，刑法總論，90 年 8 月增訂一版，272 頁

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捕的行為而言，不應以行為人先前經歷或有犯罪傾向作為認定主觀上

犯意的依據，否則有前科者豈非永世不得翻身。 誘捕偵查的合法性與否，是以犯罪嫌疑人有無犯意為準，即偵查

機關為誘捕行為時，犯罪嫌疑人「該次犯罪」是否出於自由意思。在

訟訴程序中，若未能給予犯罪嫌疑人防衛權利的機制，實不能期待該

犯罪嫌疑人能對抗掌握國家豐富資源的偵查機關，以證明偵查機關的

偵查行為出於詐騙等不法情事。反而，只要犯罪嫌疑人有前科或其他

不良紀錄資料，很有可能被「推定」有犯罪意思。如此一來，犯罪的

判斷將變成對行為人之性格裁判，實不合理。35 小結

犯意之有無存乎行為人內心，此種主觀心態除非行為人親自表

態，否則無從知悉，是以行為人客觀上的行為往往就是主觀心態的佐

證或推定。針對行為人犯意有無的認定問題，就被誘捕的本行為而

言，由員警主動誘陷要約者，行為人當時本無犯意，係因警員介入始

萌生販毒意思，應肯認警員有造意情事，成立陷害教唆36。除非行為

35 王唯鳳，網路援助交際與刑法之比較法研究，東海大學法學碩士論文，92 年 6 月，164 頁。 36 茲舉二則最高法院認為恐係犯意誘發型之誘捕偵查而發回之判決為例：

1、93 台上 2931 號判決為例：「…惟查：原判決前開認定之事實，是否指上訴人於前開時地所攜

帶而被查扣之第二級毒品安非他命五小包，原係其販入擬供其自己施用，適陳國偉配合警方之

誘捕要求，打電話向上訴人佯稱欲購買第二級毒品安非他命等語，因該誘捕要約，上訴人遂萌

生販賣第二級毒品安非他命以牟利之意圖，並應允與陳國偉交易，而於前開時地攜出安非他命

準備交付陳國偉時為警查獲等情？若然，能否謂上訴人原本即有販賣安非他命毒品之犯意，非

因陳國偉配合警方以電話為誘捕之要約，始萌生販賣安非他命牟利之意圖？殊非無疑。究竟上

訴人原有販賣安非他命之犯罪意圖與否？陳國偉配合警方打電話向其佯稱欲購買安非他命，其

應允而攜帶安非他命毒品外出，是出於警方之「陷害教唆」，或其原即有販賣安非他命之意圖

而不能遽認係「陷害教唆」？原審未詳加調查釐清，論斷明白，遽憑陳國偉及警員陳冬陽證稱

陳國偉有打電話予上訴人佯稱欲購買安非他命，上訴人始攜出安非他命外出等語之陳述，為上

訴人論罪之依據，尚嫌速斷，其審理猶有未盡，並有理由不備之違誤。」 2、92 台上 6931 號判決：「…依原判決所記載之事實及理由說明，本件係因警員授意黃英源以電

話向「米粉」者佯示購買毒品，經由「米粉」者誘出上訴人持海洛因販賣未遂，在此之前上訴

人並無與「米粉」者共同出售毒品之犯行。倘屬非虛，上訴人與「米粉」者販賣毒品之犯意，

是否因員警唆使黃英源佯示向「米粉」者購買毒品所引起，或是其原本即已有之，亦有欠明瞭。

此因攸關員警此等行為有無「陷害教唆」之情形，其因而取得之證據有無證據能力及其證明力

如何？為發現真實及維護被告之利益，自亦有調查說明之必要。」

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人已有客觀的舉止顯示出犯罪意思37，否則在誘捕偵查未法制化前，

實不宜以此具爭議性手法作為查緝方式。

陸、結論

「警員查獲持有或吸食毒品者，進而要求該人(或由警員本身充當買

主)向其供貨者假意買賣，於交易時立即加以逮捕。」在刑事程序上被誘

捕者往往會提出「誘陷抗辯」。本文認為此時警方的誘捕行為會成立「陷

害教唆」， 惟我國刑事實體法並不處罰陷害教唆行為，故警員並無刑事

責任。然警方的假意買賣並不影響被教唆者的販毒罪行，畢竟「願者上

鉤」，把持不住而受重利誘惑者本該自行承擔後果。至於以因誘陷所取

得之證據是否具有證據能力，則係刑事訴訟法的證據取得排除與禁止的

問題，由法院依個案情節認定。 先進國家為揪出重大犯罪幕後主使者，經常引用污點證人制度，以

降低偵查的困難度，我國現今在偵查中亦容許有污點證人制度，審判上

甚至有「認罪協商」制度。是以，若能以立法明文查緝毒品案件，就機

會提供型之誘捕偵查手段為合法，並有事前事後監督機制做為把關的容

許要件，則對於公共利益之維護必能大有增益。

37 例如 89 台上 5386 判決：「…證人馬少田證稱：『因我以前女友有吸毒，我痛恨吸毒，才報警舉發』、

『是詹之前就問我有無人要買安，因我痛恨販毒，我才報警，是警方教我用釣魚方式查販毒者』、

『我因去釣蝦場烤蝦，詹世榮一直來煩我，問我要毒品否，或叫人來買毒品，詹說他欠三十萬元，

我就順著他之意見去做，並報警處理，當時詹世榮去拿樣品，我就在釣蝦場之櫃檯處等詹』（見第

一審卷第 20 頁背面、第 123 頁、第 124 頁）」 又如 92 台上 6859 號判決：「王某警訊中並稱兩人在路上相遇，上訴人主動留下電話，告以可向其

購買毒品云云，是上訴人早已有販賣意思，並非警方無端陷害教唆本無販賣毒品意思之人實施犯

罪，尚難謂係以陷害教唆之不正當手段取證，上訴意旨執此指摘，亦非適法之上訴理由。」