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從超國界現實，反思國際法學人的使命

特別的一年，起飛的一代

陳長文20 Dec 2015

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壹、喜憂參半的 2015 年， 臺灣國際法學人新功課貳、超國界法治時代 兩岸法治現代化之路參、為貢獻世界做準備 推動多邊公約暫行條例肆、超越 2016 的展望

特別一年：抗戰勝利 / 臺灣光復 / 聯合國成立 70 週年

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馬習會、巴黎氣候協議、 TPP 談判、南海、亞投行、東亞共同體…展望來年：兩公約 50/40 週年

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在這年關之交，回顧與展望，格外有感觸。一則以喜，全球合作進展蓬勃，在在應證《聯合國2012 年法治宣言》。

格外喜憂參半的一年：臺灣的國際法學人，迫切的功課聯合國 2012 《法治宣言》

一則以憂，自 1971 年以來的憂，在今年一喜對照下，格外迫切。國際法的範圍，不只是傳統範圍的國際公法了在多邊公約體系合作機制下、區域整合中，不在 UN 的中華民國 / 臺灣，角色定位是什麼？ 大陸國際角色崛起 v. 臺灣每下愈況？臺灣的國際法學人，又該如何讓所學 / 實務結合？爭取臺灣透過國際法體系獲得生存發展空間、並貢獻世界？

自此被排拒在國際組織門外，失去多邊公約締約資格逾 40 年。公務員通往世界的管道也斷了，除 WTO （我於 2002 年加入）等經貿議題之外，台灣公務員普遍欠缺將多邊公約銜接國內立法的動機， 也因國內立法品質不佳，而與國際法制脫軌越遠。 超國界法學淪為冷門學科，公務員（包括司法官和律師）對多邊條約陌生，形成「公務體系與國際化斷鏈」惡性循環，嚴重損害國家競爭力。

1971 中華民國駐聯合國首席代表周書楷 宣布退出聯合國，步下講臺的身影

好在，每每在我憂心的同時，接到純一電話、參加 CSIL 的活動，跟在座優秀有朝氣的年輕學者、同學同聚一堂，我的心情就好了一大半。 臺灣產官學界不重視國際法、屢在國際挫折；臺灣的國際法發展處於爹不疼、娘不愛的尷尬。 CSIL 成員一路走來，對於臺灣的兩岸關係、國際參與做出許多努力。尤其近年全球化、兩岸關係改善下， CSIL 也有亮眼表現。 CSIL 角色重要，也有不足。時時歸零、審視局勢，不時思考：「這一時刻，我們對臺灣 / 世界能做出最重要的貢獻是什麼？」

1971 年我國退出聯合國，自此被排拒在國際組織門外，失去多邊公約締約資格已逾40 年。因此，公務員通往世界的管道也斷了，除 WTO （我於 2002 年加入）等經貿議題之外，台灣公務員普遍欠缺將多邊公約銜接國內立法的動機， 也因國內立法品質不佳，而與國際法制脫軌越遠。超國界法學淪為冷門學科，公務員（包括司法官和律師）對多邊條約陌生，形成「公務體系與國際化斷鏈」惡性循環，嚴重損害國家競爭力。

CSIL近年在臺灣辦了許多 世界國際法論壇活動，當各國學人在台灣開會，是否想到臺灣人的生存需要、貢獻責任？尤其大陸近 20 年崛起後，臺灣在國際法角色何去何從呢？臺灣的國際法學者 / 學生如何鍛鍊發揮？ 從兩面向談， 1.客觀：超國界時代下，兩岸關係與法治現代化 2.主觀：多邊公約暫行條例，自主接軌

馬總統出席2015. 5.26 世界國際法學會與美國國際法學會亞太研究論壇

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壹、喜憂參半的 2015 年， 臺灣國際法學人新功課貳、兩岸法治現代化之路 兩岸關係，操之在我？參、為貢獻世界做準備 推動多邊公約暫行條例肆、超越 2016 的展望

九二共識的成果 2015-11-7

歷史時刻，以政治智慧超越歧見 彭博資訊報導，習馬會後，台灣在國際上似乎開始受到較「溫暖」的對待；閣員曾銘宗說，非政治盟友現在比較願意溝通。 去年媒體報導，胡錦濤多年前已委請大陸學者研究兩岸憲法框架，思考如何務實對待臺灣合理的國際空間。

兩岸簽署 23項協議、領導人及官員正式會面… 1. 「兩岸互動框架的『轉骨』與『升級』」？ 馬習會的具體內涵與開創性的後續延伸，有賴兩岸共同智慧。這不僅是兩岸深化法治對話與合作的機緣，更是 歷史給兩岸國際法學者必須承擔的責任。 2. 「兩岸能在聯合國內 / 外，共同為國際法作什麼？」

九二共識的展望

回顧：坎坷的中國法治現代化之路 1889~1949

清末，在不平等條約中讓出了司法主權「領事裁判權」 中華民國在 1920-30 年代籌備抗日的「黃金十年」建設，引進現代化法律體系，因為對日抗戰提前爆發而中斷。但這十年也為解除不平等條約中的領事裁判權起到關鍵作用，擺脫次殖民地地位。 1947 年中華民國實施憲法。

兩岸共同的一甲子

中華民國 -UN創始會員暨常任理事國1945 年 10月 24日，當時的安理會五大常任理事國（法國、中華民國、蘇聯、英國和美國）及多數其他簽署國（ 46 國）共同批准聯合國憲章。

回顧：坎坷的中國法治現代化之路 1889~1949

兩岸共同的一甲子

張彭春（ C.P. Chang 1892-1957 ）1946 年聯合國經社理事會 ROC 代表、 1947 年聯合國安理會 ROC 代表。1947 年聯合國人權委員會副主席，《世界人權宣言》主要起草人之一， 將中華傳統哲學的普世價值融入《世界人權宣言》的基本準則。

回顧：坎坷的中國法治現代化之路 1889~1949

兩岸共同的一甲子

1949 一黨獨大 / 動員戡亂 1971 退出聯合國 1970’s 友邦斷交潮 1987解嚴 / 開放黨禁、報禁 1991 終止動員戡亂 1996 全民直選總統 2000政黨輪替 (DDP) 2002 加入 WTO 2008二次輪替 (KMT) 2014 九合一地方大選 2015 大法官第 734號憲法解釋 2016 總統大選、國會改選

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回顧：坎坷的中國法治現代化之路 1949~2008

兩岸各自的一甲子

《憲法》 1954 年即承諾例如 §34 ( 被 )選舉權 §35 言論 / 出版 / 結社 /遊行

/示威 §36 宗教信仰…等基本權 數次修憲， 2004憲法，落實了嗎？ 1971 獲 UN 中國代表權 1976 文革後，法制重建 1991 人民日報海外版 〈法制：中國人新觀念〉 2000 「認真學習憲法」 2001 加入 WTO 1999～ 2012 十多年維穩 政法委擴權

2007三個至上　（黨的事業 / 人民利益 /憲法法律） 【習近平】 2012總書記 /2013.3主席 2012 憲法的生命和權威在實施 2013 中國夢、憲法至上 2014 依憲治國、依憲執政 2015 有案必立有訴必理 16

By Tomoaki INABA, Flickr, CChttp://goo.gl/hVeKWA

回顧：坎坷的中國法治現代化之路 1949~2008

兩岸各自的一甲子

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第三個是兩岸乃至世界的共同一甲子， 雖然兩岸仍分治，但密切交流，加上區域經濟整合乃至全球化。兩岸「法治之路」，已不僅止於內國法，更包括超國界法治與全球治理。

回顧兩岸三甲子，如何永續穩定發展的迫切課題，也早就已經不是兩岸各自能獨立解決，而需要全球格局的調和，人類沒有太多時間能蹉跎。而臺灣對國際參與的意願與必要性，尤更勝以往。By NASA's Marshall Space Flight Center, Flickr, CC, http://goo.gl/LuhDXi

現實：超國界時代的中國法治現代化 2008~

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國際法關係？國內法關係？準超國界法 以中華民國憲法本文

§4 「中華民國領土，依其固有之疆域…」 憲法增修條文前言「為因應國家統一前之需要…」 §11 「自由地區與大陸地區間…。」

以中華人民共和國的憲法序言為例， 「…臺灣是中華人民共和國的神聖領土的一部分。… 」

By NASA's Marshall Space Flight Center, Flickr, CC, http://goo.gl/LuhDXi

現實：兩岸現狀，於全球化下互動的法律定位

「一中各表，九二共識」，是兩岸共同成就的一項困難的藝術，值得讚譽。 兩岸這兩部同樣是「一中內涵」卻「邏輯互斥」的兩部憲法，彼此卻能讓「互斥」轉變為「對等相容」，形成互動基礎。

2016 大選後的挑戰

Photo Steve Hardy, Flickr, CC, https://goo.gl/yD6EBV

一方面，九二共識下的馬習會帶來兩岸創新空間， 二方面， 2016 年總統與國會改選，九二共識或將面對挑戰。 國際法學人面臨這一新變局，應當配合國際及兩岸局勢，更敏銳把握各種局勢契機，思考並設計臺灣穩定兩岸、參與國際切入點，適時向政府、社會提出建言。

反思：兩岸關係和緩，對臺灣的國際法空間有所助益，卻，不操之在我。 還得靠自己厚植超國界法治軟實力

邦交免簽/落地

台灣 22 153

大陸 172 45

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Photo By 總統府 國慶專輯

壹、喜憂參半的 2015 年， 臺灣國際法學人新功課貳、超國界法治時代 兩岸法治現代化之路參、為貢獻世界做準備 推動多邊公約暫行條例肆、超越 2016 的展望

回顧： 1980 臺灣走向法治，不會回頭了 李念祖 1980's 在台大研究所讀書時， 翁岳生大法官曾跟同學說「臺灣還沒解嚴，但走向法治是不會回頭了，但有兩大基礎缺乏：憲法觀念、司法強健。」鼓勵同學立志。 念祖立下「憲法律師」志向，要把好案子送到法院讓大法官解釋憲法。當時有同學告訴他「很好，但很可能會餓死」，但事實證明：念祖不但沒餓死，還活的很好。

1990 國是會議籌備會

念祖 1984

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大陸法學院重視國際法教育， 臺灣相對重視不夠，如果今天有國際法科系，學生會選擇國際法作為第一志願嗎？ 各位都是臺灣未來希望之所寄，這條路是可以同時成就職業與志業。

現實：世界走向超國界法治，不會回頭了

" 課程要完全跟上時代以因應 21 世紀新的法律世界 (new legal-world) 。 " "And great problem-solving

requires … an understanding of the FULL RANGE of legal institutions and sources of law, both DOMESTIC and INTERNATIONAL."

Harvard Law Dean, Kagan

臺灣，過去要惡補的都還做不夠，未來更快速的變局，如何跟上？ 23

Winter, 2008

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展望：世界不會回頭， 臺灣卻還慢條斯理……

國際經貿 •兩岸服貿與WTO…

人權與環保 •兩公約/兒童權利公約實踐…

•巴黎新氣候公約…

海洋與領土 •南海/太平島…

•南海/東海和平倡議…

今日議程 = 為臺灣尋求貢獻世界的機會

卻不得其門而入…正因為形式參與的困難， 我們更需要一套將多邊公約國內法化的法律機制Photo By 聯合國網站

參照多邊公約制訂的內國法，仍不夠故需制訂施行法將「公約本文」完整內國法化 1971 年　 ROC 退出聯合國， 失去多邊公約締約資格！迄今 44 年！2009 《兩國際人權公約─ 1976 生效》

2011 《消除對婦女歧視公約─ 1981 生效》 2014 《兒童權利公約─ 1990 生效》

2014 《身心障礙者權利公約─ 2008 生效》2015.5 《反腐敗公約─ 2005 生效》

33 年30 年

14 年6 年

10 年2014草案《打擊跨國有組織犯罪公約─ 2003生效》

25Photo by See-ming Lee, Flickr, CC http://goo.gl/0FZII0

行動： 2009 急起直追，兩公約施行法的啟示

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縮小接軌 超國界法治 的時 / 空差，為失調「內國法治」注入活水◎如果，臺灣沒有《兩公約施行法》？

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「兩公約保障人權之規定，具國內法律效力。」

「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及聯合國人權事務委員會之解釋。」 國際同步”與時俱進”某年輕高院法官：增加法官活用法律空間！四年上千刑事判決引用

「各級政府機關行使職權，應符合兩公約人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現。」

「政府應依兩公約規定，建立人權報告制度。」 ( 註：邀國際專家審查。 )

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§3

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達文西威特魯特人

2015.12 最高法院拒絕 讓死刑犯參與言詞辨論 理由：戒護設備不足 !?→司改人權團體1. 違反兩公約 2. 死刑判決 應 合議庭一致決 並證明符合公政公約所指 「最嚴重的犯罪」 3. 勿自我矮化法律審功能， 審判層次拉高至合憲性辯論

〈死刑判決應嚴守程序正義〉 2015-11-26 陳長文 @ 中國時報 最高法院 2012 年決定就二審宣告死刑的案件，一律言詞辯論。雖值肯定，仍有缺憾：截至目前 22案，沒有任何一位被告能親自到最高法院陳述！ 今年 11月 13日，謝依涵案三審開庭，被告律師表示為了維護當事人利益，不宜在當事人未到庭的情況下進行「實質辯論」。合議庭法官堅持不許被告出庭，結束言辯。• 11/27 最高法院 仍宣判 再發回更審。

多邊公約提升司法品質， CSIL可貢獻司法改革

詳閱《多邊條約國內法化：必要性與制度建立》28

『暫行』 = 在「重返」聯合國之前 政府機關「暫時」 依法定職掌 及 人事預算 掌握多邊公約進度、彌補「公務體系與國際化斷鏈」 設置系統平台與民間分享資訊、有利政策制訂、落實公約在我國的實踐。 及時選擇「對我國融入國際不可或缺」之多邊公約進行國內法化。

2009.04.20

2014 年 8月 5日發佈 《行政院所屬各機關多邊國際條約及協定國內法化作業要點》，宣示接軌多邊公約的決心。→但，不夠！ 行政規則--- 欠缺「法定義務 / 人事 /預算 / 動態機制」的保證。

機會等著準備好的臺灣：制訂《多邊公約內國法化暫行條例》

施行法模式美中不足 ：「數百公約，一一訂施行法？」…政黨輪替 / 對立，哪天才能追上？接軌國際法制，能快而永續嗎？

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壹、喜憂參半的 2015 年， 臺灣國際法學人新功課貳、超國界法治時代 兩岸法治現代化之路參、為貢獻世界做準備 推動多邊公約暫行條例肆、超越 2016 的展望

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1993 年 副秘書長… . 1998 籌辦 ILA125 週年年會 @ 台北（丘宏達老師 時任 CSIL理事長 ILA 世界總會長）1999 年 秘書長… .2007 年 副理事長… .2012 年 理事長… 籌辦【兩岸國際法暨超國界法學論壇】 【紀念丘宏達教授學術研討會】 推動成立【學生國際法研究會】 設立【現代國際法講堂】 與【新加坡國際法學會】簽署合作備忘錄 舉辦【世界國際法學會與美國國際法學會亞太研究論壇】

感謝純一理事長的奉獻

2014.12 兩岸國際法暨超國界法學論壇

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2014.06.02CSIL 2016 展望敦促政府與新國會優先完成 《多邊公約內國法化暫行條例》立法以超國界法格局，提升本國法治、司法改革研究兩岸的憲法，兩岸法治對話 以一國良制建構終局性安定研究兩岸擴大聯合國內 / 外參與合作的空間

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再紮根：超國界法教育及人才培育5

為善者成

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