בס"ד

בס"ד

דיני חברות – ד"ר דב סולומון

הקדמהפעילות כיצד מתבצעת נלמד במסגרתו של המשפט המסחרי העסקי, הבסיס מהווה הקורס עסקית במשק הן בפן המשפטי והן בפן הכלכלי. תחום דיני החברות הינו תחום דינמי שחווה המון

תהליכים מרכזים שהשפיעו על דיני החברות:4התפתחויות. ניתן לציין

כלכליים.1 בשנת משברים – האנרגיה האמריקאית 2001 חברת Enronכאשר קרסה, מתברר שרוב השקעותיה לא היו באנרגיה אלא התעסקה בתעלולים פיננסים על מנתזו כשבועה קיימים( רווחים שאינם שווא של מצג )יצירת להונות את המשקעים בשוק לקריסת שהוביל מה ידם מהשקעות ומשכו בבורסה, אימון איבדו משקעים התפוצצה

הבורסה. הדבר הוביל לשני שינויים בשני אספקטים:a.שינויי חקיקה ( דיני התאגידים דרמתית את כתגובה שינה הקונגרס בחקיקה –

Sarbanes-Oxelyמה שגרר שינוי חקיקה בעולם. בארץ ועדת גושן הייתה אמונה על ,) השינויים שנתנה כללים לממשל תאגידי, קרי כיצד תאגיד צריך להתנהל מבחינת סדרי הממשל, ובעקבותיה מועברים שינויי חקיקה בכנסת שמאמצים את ועדת גושן.

b.חברות הפכו חדלות פירעון )יותר התחייבויות מנכסים(. מאחר שינויים בפסיקה – ולא היה ניתן לגבות הנושים החלו לחפש כיסים אחרים. החלו לתבוע אישים בטענה

שהם התרשלו בניהול התאגיד. הדבר הכריח התערבות ופרשנות בפסיקה. – כיוון שחברות מנפיקות, מייצרות הון, וכו' בחו"ל. פעילות זו יכולה להתקיים גלובליזציה.2

רק עם החוק הישראלי מדבר באותה שפה עם החוק הבין לאומי. הדבר בא לידי ביטוימצבה על למשקיעה לדווח צריכה חברה החשבונאיים. בכללים גושן לדו"ח מעבר

העולם מדווח על פי כללי הדיווח של ה-2008-09באמצעות כללים אלה . החל משנת IFRS.

– המשק הישראלי חווה תהליך נרחב של הפרטה של חברות ממשלתיות. רוב הפרטה.3 הקפיטליסטית התפיסה של תולדה הינה זו מגמה פרטיות. בידיים כיום הייצור גורמי בקרה תוך ונעשת במידה להפרטה יתרונות ישנם המרצה לדעת לאחרונה. שנתקפת

ושמירה על זכויות האזרחים.המוסדיים.4 בגופים פנסיה( רפורמה קרנות אג"ח, גמל, )קופות המוסדיים בגופים –

היו הפנסיה קרנות השנים לאורך האחרונות. בשנים לכת מרחיקת רפורמה נעשתה משקיעות את הכסף באג"ח מיועדות )שם ההשקעה היא במדינה שמבטיחה ריבית קבועה(. הבעיה הייתה שבמקום שהכסף יושקע במשק ובשוק ההון הכסף נכנס לקופת המדינה, מה שהוביל לניוון של שוק ההון. השוק לא התרומם וחברות גייסו מתרימים מחו"ל. לפני כעשורועדת בכר ששמה סוף להסדר זה של אג"ח שר האוצר דאז בנימין נתניהו, הקים את ותורמים לשוק נכנסים ההון בשוק מושקעים אלו כספים היום )בהדרגתיות(. מיועדות

לצמיחה.

הגורמים המעורבים בפעילות החברה

בניהם היחסים את ושהמערכת המשפטית המסדירה מחברה, רבים שמושפעים גורמים ישנם חברות צרכנות\נזיקין, דיני – צרכנים עבודה, דיני – עובדים חוזים, – ספקים שונות: בדרכים

בס"ד

מתחרות – פטנטים\הגבלים עסקיים, ממשלה – רשות המיסים\רשות התאגידים\רשות ני"ע, ציבור –איכות הסביבה\מניעת מטרדים. לצד אלה ישנם גם הנושים, בעלי המניות, והמנהלים.

ישנה מחלוקת מה מסדירים דיני החברות:

– דיני החברות מסדירים את הקשר בין מעלי המניות לבין עצמם ולמנהלים, הגדרה צרה.1ובין המנהלים לחברה.

– הנושים הם חלק מהותי מדיני החברות ומתייחסים אליהם בשני חלקים של הגדרה רחבה.2החברה:

i.בשלב זה דיני החברות מגנים על הנושים מפני בעלי כאשר החברה חיה וקיימת – המניות. ברגע שהנושה נותן כסף לחברה מי ערב לו שבעלי המניות לא ייקחו את

הכסף לכיסם?ii.כאשר החברה היא חדלת פירעון, הנושים עטים על בשלב מות החברה\התפרקות –

הגווייה ומנסים להיפרע ככל שניתן. דיני החברות דנים בשאלה מי יפרע קודם וכמה,כאשר ברור שמישהו יפסיד כיוון שנמצב הוא כאמור חדלות פירעון.

בעיית הנציג

כשאנו מדברים על מערך היחסים בין המנהלים הנושים ובעלי המניות אנו בעיקר מתייחסים לניגוד האינטרסים בין קבוצות אלו. כאשר הבעיה המרכזית הינה בעיית הנציג, שמבטאת את העובדה

שנכסים מנוהלים שלא ע"י בעליהם.

– בסיטואציות מסיומות בעלים מעדיפים למנות מנהל אחר לנכס שלהם. בעלים\הנהלה.1הדבר מוביל לחששות של מעילה או של ניהול כושל. בעיה זו נובעת משני סיבות עיקריות:

a.העבודה שהבעלים לא נוכח, מובילה לכך שאין לו יכולת לדעת מה פער מידע – קורה.

b.הבעלים מעדיף שהמנהל יעבוד כמה שיותר ויגדיל את הרווחים ניגוד אינטרסים – ואילו העובד מעדיף להפך.

זהות דוגמת: תמריצים שיוצרים ניתן להשתמש במספר מנגנונים, זו לשם צמצום בעיה אינטרסים, חיובים חוזיים, בקרה ופיקוח.

– כאשר נכנסים משקיעים לעסק אמנם לכאורה ישנה זהות אינטרסים כיוון רוב\מיעוט.2 ששניהם רוצים בהצלחת העסק, פעמים שכן נוצרים ניגודי אינטרסים. למשל מצב בו בעל העסק דואג למקורביו על חשבון העסק. כמו כן ישנו מצב שעסקאות מסוימות יוצרות ניגוד עניינים בין משקיע לבעלים, למשל מצב בו בעל העסק הינו בעלים של חברה אחרת והוא מקבל החלטה שהעסק הנדון ירכוש מוצר מסוים מחברתו השנייה ובכך יפגעו במשקיעים. שני הדוגמאות הינם ניגודי אינטרסים שנובעים מכך שהרוב שולט בקבלת ההחלטות פעמים בניגוד לאינטרס של המיעוט. בעיה זו הינה הבעיה המרכזית במשק הישראלי, בה ישנה

ריכוזיות אדירה של המשק ע"י בעלי שליטה. בעיות אלו נפתרות ע"י חיוביים חוזיים, חובות דיווח )לדווח שהמועסקים מקורבים\ לדווח שרכישה של מוצר ממפעל אחר הינה של מפעל שהוא בעל שליטה בו(, מנגנונים של

תקרות שכר וכו' – במקרים בהם הבעלים לוקחים הלוואות )בנק וכד'( לפיתוח העסק ישנה בעלים\נושים.3

בעיה הן פערי מידע והן של ניגוד עניינים כיוון שלנושה ישנה אינטרס לרסן את פעילות העסק כיוון שמדיניות שמרנית תמנע סיכונים עסקיים ותבטיח את החזר ההלוואה בעוד

הבעלים חפצים בהגדלת העסק.

בס"ד

ניתן להתמודד עם בעיות אלו ע"י התחייבויות חוזיות, דיווחים תקופתיים או מידיים, מנגנוניפיקוח, מגבלות דיבידנדים.

הבעיה הראשונה מאפיינת יותר את המשק האמריקאי כיוון שהבעלות מפוזרת בין גורמים רבים ועל כן בעלי הכוח הינם המנהלים, ממילא יש צורך בריסון כוחם של המנהלים על מנת להגן על בעלי המניות. מנגד בישראל בו המשק ריכוזי וישנם בעלי שליטה מובהקים של החברות שביכולתם

, ועל כן הקורס בכל המובנים1לקפח את בעלי מניות המיעוט, בעיית הנציג השנייה יותר שכיחה עוסק בנקודה זו. כמו כן כיוון שחברות צורכות מימון על מנת להתפתח ניתן למצוא בכל משק בצורה משמעותית בעיות נציג מהסוג השלישי. עוד יוער, שמאחר ובעיית הנציג היא מובנת ונובעת מכך שנציג לעולם לא יעבוד כמו שולחו, היא אינה פטירה לגמרי, ועל כן האמצעים שכנגד נועדו

למזער את הנזק ולא לאיין אותו.

לאור האמור לעיל ניתן להבין מה הכדאיות בביצוע עסקים במסגרת חברה ולא באופן פרטי. ביצוע פעולות עסקיות במסגרת חברה הם כאלה שחלים עליה כל המנגנונים שנועדו להתמודד עם בעיית הנציג. העובדה שהסדרים אליה הינם מן המוכן חוסכים גם בעלויות עסקה, בכך שאין צורך ביצירת

הסדרים.

השפעות היסטוריות

הפקודה המנדטוריתדיני החברות הינה חוק החברות שחוקק בשנת ומאז1999החקיקה העיקרית שמסדירה את

. עם1983 ועודכנה ב-1929מתעדכן. חוק זה החליף את פקודת החברות שחוקקה ע"י המנדט ב-זאת בשני נושאים נשארו הסדרים שהיו קיימים בפקודה:

– ההיסטוריה המשפטית האנגלית ביצעה אבחנהשעבוד נכסי חברה )פרק ח' לפקודה(.1ההשפעה מהמשפט בעקבות כך שבארץ נכסי חברה. לשעבוד יחיד נכסי בין שעבוד האנגלי וכאמור הפקודה ביצע חלוקה כאשר חוק שעבוד יחיד מוסדר בחוק המשכון ואילו שיעבוד נכסי חברה כאמור מוסדר בחוק החברות. הפרדה זו יצרה הרבה בעיות. בארה"ב ואפילו באנגליה הסדר זה שונה. גם בארץ ישנו הסדר שאמור לעבור בחקיקה ובין השאר

' כשחוקקו את חוק החברות החליטו שכיוון שהצעת99מאחד בין דיני השעבודים. בשנת חוק המשכון לא מבחינה בין יחיד לחברה אין טעם להכניס סעיפים באשר לשעבודים של

חברה ועל כן השאירו את פרק זה מן הפקודה עד שיכנס לתוקף חוק המשכון. – הועדה שעסקה בחוק בחברות סברה שדיני הפירוקפירוק חברה )י"א-סוף הפקודה(.2

הינם נושא רחב, וכי הוא כולל שיקולים רחבים השונים מהחברה בחייה ועל כן יש לחוקקעבורו חוק נפרד, על כן לעת עתה ההסדר האנגלי נשאר.

הפקודה הושפע כאמור מן המשפט האנגלי, ולצידה גם הפסיקה שאבה מן התקדימים האנגליים.לכיוון המשפט80בשנות ה- נטייה ברורה של הפסיקה יסודות המשפט, החלה בעקבות חוק

האמריקאי. חוק החברות שאב הרבה מן המשפט האמריקאי תוך התאמה לצרכים של המשקיודגש כי גם בישראל ישנה הבעיה מן הסוג הראשון אולם בהיקף מופחת. 1

בס"ד

הישראלי. חוק זה הינו מודרני, ומסדיר נושאים שלא היו קיימים בפקודה, דוגמת תחום המיזוגים.העובדה שחוק זה מתקדם, מסייע למשק הישראלי בפיתוחו בכך שהוא מושך משקיעים זרים.

השפעות אמריקאיותהינה בתחום בארה"ב ביותר המפותחת המדינה החברות. דיני בתחום האחדה אין בארה"ב דלאוור. מלבד זאת שהחוק שם מפותח, ישנם ערכאות שיפוט שמתמקצעות בחברות הדבר הוביל לכך שחברות הלכו להירשם בדלאוור וקיבלו עליהם את החוק של דלאוור. כתגובה לזליגה של חברות למדינת דלאוור התקבלה החלטה להקים גם בארץ ערכאה מקצועית בתחום. הוקמה מחלקה כלכלית בבית המשפט המחוזי בת"א שאכן נושאת פרי השנתיים האחרונות, זאת כיוון שחברות אינם צריכות לחשוש שהם יפלו לידיים שאינם מנוסות. בית משפט זה מושפע בפסיקותיו

מהפסיקה בדלאוור.

מבוא – מושגי יסוד .1 לחוק החברות:1בפרק זה נסביר מספר מונחי יסוד שהכרחיים לתחום ורובם מוגדרים בסעיף

– זכות כלפי חייב, במקרה זה החברה, אשר הדין ותקנון החברה מגדירים אותם. מניהא.הזכויות המוסדרות בחוק הם:

i.סעיף זכות הצבעה( ( – בעל מניה זכאי להשתתף באסיפה הכללית של בעלי188 המניות ולהצביע בה. אספה זו מייצגת בעצם את בעלי החברה. כאשר כל מניה הינה

קול בחברה.ii.לדיבידנד )סעיף הזכות ברווחי190 להשתתף היכולת היא הכוונה למעשה – )

החברה. כמובן שגם כאן הרווח הוא פונקציה של אחוזי השליטה.iii. לפקודה( 248 זכות ברכוש החברה ]בפירוק[ )סעיף – כאשר חברה מתפרקת,

החלוקה של נכסי החברה לאחר הפירעון לנושים, לבעלי המניות באופן יחסי. יוער כי זכות זו הינה תאורטית כיוון שחברה בפירוק כאשר הינה חלדת פירעון משמע שישנם יותר חובות לנושים מאשר נכסים ועל כן כמעט ולא סביר שלבעלי המניות יישאר נתח.

הסעיף יהיה רלוונטי כאשר החברה התפרקה מעצמה ולא בגלל חדלות פירעון.זכויות שבתקנון שיכול להוסיף או לגרוע מהמוגדר ישנם כאמור, מלבד הזכויות בדין בחוק. למעשה החוק אומר שהמניה הינה אגד של זכויות שהינו גמיש, ומשתנה מחברה

לחברה. ניתן לעצב מניה כך שיספק לכל רוכש את המוצר הדרוש לו. לאור כל האמור לעיל, כאשר אדם מחזיק במניה, בטרמינולוגיה הוא נתפס כבעלים בחברה, אולם מבחינה משפטית המונח הנכון הוא בעל מניות בחברה, שמקנה רק אגד זכויות שהינם חוזיות ביחס לחברה. על כן, גם בעל המניות הגדול ביותר אינו הבעלים

על אף שיש לו יכולת שליטה ביחס לשאר בעלי המניות. – מקום המרכז את הסוחרים )קונים ומוכרים(, לעניינו לרכישת מניות. הבורסה בורסהב.

חוסכת המון בעלויות עסקה, בכך שהיא מנגישה את כלל הסוחרים אחד לשני, ובכך מפשטת פעולות בשוק המשני ]מכירת המניות לאחר שהונפקה בין הסוחרים[ עד כדאי שניתן למכור מניה בכל רגע, וממילא הדבר יעודד את רכישת המניה כיוון שהקונה אינו כבול להשקעה ויכול למצוא רוכש בקלות. עובדה זאת תעודד גם רכישה של מניות מן החברה, כלומר פיתוח השוק הראשוני ]הנפקת המניות בשוק – הפעולה הראשונה

שנעשתה במניה[ ובכך תסייע לחברות בפיתוחם. וסחירותג. פריקות\עבירות בניגוד אי לומר רוצה פריקות. באי מתאפיינת חברה –

לשותפות קניינית רגילה שניתנת לפירוק, אדם שרוצה לצאת מחברה ולממש את חלקו

בס"ד

יכול לפרק חלק מן החברה. מנגד מניות החברה מאופיינות בעבירות וסחירות. אינו כלומר אדם שרוצה לממש את השקעתו ימכור את המניה.

– שיעור גידול המשק. למשל פיתוח והשקעה בחברות, מגדיל פעילות עסקית צמיחהד.זו )יותר מועסקים, ספקים, בעלי המניות(. תופעה שהינה אינטרס של כלל המשק נקראת צמיחה. היא מבטאת את זה שהעוגה של החברה גדלה. לאחר מכן ישנם שיטות לחלוקת העוגות. בכדי לעודד צמיחה עלינו למצוא שיטה יעילה לעודד אנשים להשקיע בחברות. כאומר, הבורסה הינה דרך נוחה ויעילה לכך, כיוון שאנשים יודעים שיש להם פלטפורמה למימוש ההשקעה שלהם. על כן חברות מעדיפות להנפיק את מניותיהם

דרך הבורסה. – הנפקת מניות של חברה בבורסה הופכת אותה לחברה חברה ציבורית\חברה פרטיתה.

סעיף ]עפ"י בפועל(. קורה כך בבורסה אך להנפיק )אין הכרח לחוק1ציבורית. שמרבית יוער זה בהקשר ציבורית. שאינה חברה הינה פרטית, חברה החברות[.

מתוך כחצי מיליון600החברות שרשומות ברשם החברות בארץ הינם פרטיות ]פחות מ- מונפקות בבורסה[. למרות פער זה הדומיננטיות במשק היא של החברות הציבוריות,נוספת תופעה מסוימות. לרוב משפחות שליטה, בעלי ע"י נשלטות בארץ שכאמור שמתרחשת במשק הישראלי היא שחברות יותר נשענות על אשראי חוץ בנקאי )הנפקת

ממקורות ההשקעה80%מניות, אג"ח וכו'( ופחות על הלוואת בנקיות )שבעבר היוו של החברות(. ניתן למנות מספר סיבות למעבר זה:

i.הבנק כנושה חזק יכול להציב קריטריונים נוקשים במתן ההלוואה, בייחוד נושה חזק – לאור העובדה שלבנק אין תחנת יציאה מן ההלוואה עד מועד הפירעון ועל כן הואיכול יודע שהוא חושש שהנעשה בחברה ישפיע עליו. לעומת הבנק, רוכש האג"ח

למכור את אגרתו עוד קודם מועד הפירעון לאור עיקרון העבירות והסחירות.ii. עפ"י תקנות המפקח על הבנקים, הבנק יכול להלוואת לחברה הבנק מפוקח –

יקרוס. יפרע החוב, הבנק לא ולא יאשר המפקח שבמידה בודדת, בשיעור אותו על הגבלה אין כן ועל מפוזר הנזק מהבורסה השקעה בקבלת זאת, לעומת

ההשקעה.ניתן להצביע גם על יתרון בהלוואה בנקאית.

כאשר מגיע מועד הפירעון, והחברה לא מצליחה להחזיר, כאשר הסדרי חוב – היא עומדת אל מול הבנק, ניתן יותר בקלות להגיע להסדר חוב, כיוון שהבנקרוצה להביא לפירוק החברה, אלה להמשיך את העבודה של החברה לא שהינה לקוחה מרכזית של הבנק. לעומת זאת כאשר מדובר במספר רב של נושים קשה להגיע להסדרי חוב בין כלל הגורמים כאשר כל אחד מושך לכיוון

שונה. )החברה(. החברה אגרת חובו. והלווה )קונה האגרת( בין המלווה – מסמך הלוואה

חוב אגרת ריבית. תשלומי + שסוכם הזמן פרק תוך החוב את להחזיר מתחייבת הבחנות בין4מובטחת היא כזו בו החוב מובטח במשכון במקרה של אי פירעון. ישנם

אג"ח למניה:i.אג"ח מבטיח תשואה קבועה כפי שסוכם, כיוון שהוא מלווה. מניה אופי התשואה –

לעומתה יכולה שתפסיד יכולה שתרוויח. הדבר תלוי במצב החברה כיוון שבעל מניההוא משקיע.

ii.אג"ח יוצרת יחסים חוזיים שבמהלכם מוטלת על החברה התחייבות מועד פירעון – להחזיר את ההלוואה. לעומתה במניה אין מועד פירעון, בעל המניה יכול להיות שותף

בחלוקת דיבידנד אם יהיה כזה.

בס"ד

iii.בעל אג"ח קודם לבעל מניה בחלוקת נכסי חברה בפירוק. עדיפות בחדלות פירעון – iv.מינוי שליטה( בחברה השליטה מנגנוני את להפעיל בדר"כ זכאי מניות בעל –

דירקטוריון, זכות הצבעה וכד'( – מצב בו כל נכסי החברה משועבדים לחוב מסוים כאשר מאגר זה משתנה שעבוד צףז.

בהתאם למצב החברה בעת הפירעון. מצב זה מאפשר ללווה חופש פעולה בעסקיו. כאן עולה השאלה מי מבטיח למלווה שהחברה לא תבריח או תשעבד את האדמות האלה לצד ג'? על כן המלווים ]לרוב הבנקים[ הוסיפו לשעבודים הצפים תניית הגבלה שללווים אסור למכור את נכסיהם המשועבדים למעט המלאי העסקי ללא הסכמת המלווה. שעבוד זה צריך להופיע אצל רשם החברות. במקרה של רשום עם הגבלה

בעל השעבוד הצף גובר על עסקה נוגדת מאוחרת.

האישות המשפטית הנפרדת.2

הגדרה החברה הינה תאגיד בעל אישיות משפטית נפרדת מחבריה. עובדה זו מקנה לה זכויות וחובות

לחוק4משפטיות )התקשרות בחוזים, יכולת לתבוע ולהיתבע וכו'( עקרון זה מופיע בסעיף החברות, תוך הסתייגות כי חובות וזכויות אלו צריכים להלום את האופי של החברה. לצורך

העניין לא שייך לדבר על זכויות משפחתיות בהקשר של חברה.

היסטוריה שנה, בפס"ד המפורסם ביותר100שורשי עקרון זה מתחילים עוד באנגליה לפני למעלה מ-

, במסגרתו סוחר יהודי בעל עסק לעורות הפך את העסקSalomon v. Salomonבתחום החברות הנותרות חילק בין אשתו וילדיו, זאת6 לעצמו ו-20,001 מניות. 20,007לחברה. הוא הנפיק

בעלי מניות. סלומון מכר את העסק7מאחר והחוק האנגלי מחייב שלחברה יהיו לכל הפחות שולמו לו במזומן והשאר ניתן לו באג"ח מובטח בשעבוד צף, מה שהפך אותו50%לחברה כש-

בנוסף להיותו בעל מניות, לנושה )מצב זה נקרא הלוואת בעלים(. החברה המשיכה בפעילותה ונטלה הלוואת גם מצדדים ג', אולם חובות אלו לא היו מובטחות. החברה נקלעה לקשיים ומונה לה מפרק. המפרק רצה שסלומון יפרע מכספו האישי לשאר הנושים כיוון שיש זהות בין

בבית הלורדים התהפכההאיש לבין החברה בערכאות הנמוכות התקבלה טענת המפרק, אולם . על כן החברה היא זוההלכה ונקבע כי לחברה יש אישיות משפטית הנפרדת מבעלי המניות

שלוותה את הכספים ועליה מוטלת החובה לפרוע לנושים. המפרק המשיך וטען כי בנסיבות המקרה הזה סלומון הלווה כסף לעצמו על מנת ליצור עדיפות כלפיו ביחס לשאר נושי החברה.

פס"ד דחה טענה זו גם הפעם על בסיס עקרון החברה כישות עצמאית.

Salomon ניתוח עכשווי של פס"ד פס"ד על אף הדוקטרינה שפותחה יוצר תחושה של אי נוחות באשר לעובדה שנראה כאילו לבוצע פה תרמית ]קרי הפיכתו מבעל מניות למלווה עם בטוחות שהופך אותו קודם לכולם

במקרה של פירוק[. בו הוא מזהה כי הלוואתחריגות)ג( לחוק החברות מאפשר לבית המשפט בנסיבות 6סעיף

הדחייה, של בדוקטרינה להשתמש עצמו, ביטוח לשם אלה נצרכת הייתה לא הבעלים שלמעשה הופכת אותו חזרה לבעל מניות, כשהמשמעות במקרה של חדלות פירעון היא שהוא

לא יקבל דבר.

בס"ד

יוער, כי מפס"ד לכאורה נראה שלא עלה חשש שזו הייתה מטרת הלוואת הבעלים. עם זאת לאנעשה בירור מעמיק סביב נקודה זו כיוון שלא הייתה קיימת אז דוקטרינה של הדחייה.

Salomon הפסיקה בעקבות פס"ד . Salomonניתן ראות פסיקה עוקבת אחרי פרשיית

שניתן בניו זילנד דובר על חברת תעופה שמר לי היה גם בעל המניות הגדולLee v. Leeבפס"ד ואשתו תבעה מהביטוח וגם העובד. הוא נהרג בתאונה, יו"ר הדירקטוריון של החברה, גם יתכן שלי הוא עובד של עצמו. בית הלאומי על תאונת עבודה. הביטוח הלאומי טען שלא המשפט פסק שמר לי הוא עובד של החברה ]הוכח בכך שהיה חוזה עבודה בניהם[, ושהחברה

הינה ישות עצמאית, ועל כן יש לפסוק לאשתו את דמי הביטוח הלאומי.

מדבר על רוזנצוויג שהיה עובד במאפיה בה הוא בעל המניות הגדול. הוא, פס"ד רוזנצוויג , קבע שתביעה זוSalomonנפצע ותבע את החברה בפיצויים. בית המשפט בהשתמשו בפס"ד

אפשרית מאחר והחברה הינה ישות משפטית נפרדת. בפס"ד זה יוערו שני הערות: יש לשים לב שרוזנצוויג העדיף לפנות לתביעה נזיקית סבוכה ולא חילק לעצמו דיבידנדא.

מהחברה, כיוון שתביעה נזיקית פטורה ממס. שלבים.2 – בפועל התביעה הייתה צריכה שתתבצע ב-בעיית טרמינולוגיהב.

i. .שהעובד יתבע את החברהii. .החברה תתבע את מנהל החברה כיוון שהיה אחראי

כיוון שבמקרה זה. שלב ב' של תביעת החברה את המנהל לא היה קורה, בית המשפט לא רצה שחוטא יצא נשכר, ועל כן הכריע שלעובד היה אשם תורם, בכך שלא גידר את

ועל כן לא מגיע לו פיצוי )לא שייך לדבר על100%המכונה )בכובעו כמנהל(, של מנהל כישות עצמאית כיוון שזה אותו אדם(. הבעיה בקביעה זו של בית המשפט לטענת המרצה שהוא מערבב בין כשירותו של רוזנצוויג כעובד לבין כשירותו כמנהל. רוזנצוויג כעת תובע כעובד ועל כן לא שייך לקבוע שיש לו אשם תורם כעובד, כיוון שזה אחריות

המנהל )הנתבע( ולא של העובד )התובע(. לכן מדובר ברשלנות המנהל.

ומספרים.פס"ד אחוזת רחמים לגושים מחולקות ישראל במדינת הקרקעות המוסדרות , בעבר אנשים לא היו קונים חלקות אלא מקימים חברות )חברות גוש קרקע(, שהיו רוכשות אתהמניות את העבירו אך החברה בבעלות נשארה שהחלקה באופן מס, מטעמי האדמות,

' מדינת ישראל במסגרת חוק מיסוי מקרקעין קבע שגם63בחברה )הקצאה, והדחה(. בשנת עסקה במניות של חברה שרוב נכסיה הם מקרקעין )איגוד מקרקעין( חייבת במס. בפס"ד גברת אפרים רצתה לקנות חלק ממניות החברה וקיבלה מבעל המניות )קשיש( שני ייפויי כוח, כשהכוונה הייתה להעביר רבע מן הנכס, אולם גב' אפרים רימתה והעבירה חצי מן הקרקע. לאחר מכן העבירה גם מניות על חלקים אלו, ואז הועברו עוד ידיים. לבעל המניות בשלב מאוחר מונה אפוטרופוס שגילה את התרמית של גב' אפרים. הוא רצה להשיב את הקרקע

השופטאולם הרוכשים טענו שעומדת להם תקנת השוק כיוון שהקרקעות עברו כמה ידיים. קבע שהקרקע לא עברה ידיים אלה תמיד הייתה בעלות החברה, שמניותיה עברו ידיים,זוסמן

לטענת המרצה ביתהחברה עצמה לא פעלה בתום לב, על כן לא עולה כאן תקנת השוק. המשפט בוחר לשמור על עקרון הישות המשפטית על אף שברור שכוונת הרוכשים הייתה

לרכוש את המקרקעין.

בס"ד

הגבלת אחריות של בעלי המניות.3

לצד עקרון הישות הנפרדת, עומד בדיני החברות עקרון הגבלת האחריות, הקובע שבמקרה של הפסד בעל המניות חשוף עד גובה השקעתו הראשונית בחברה. נוצר חיץ בין כיס העושר שליזמות עסקית שכן הוא נועד לעודד זה החברה לנכסיו הפרטיים של בעלי המניות. עקרון

מאפשר לבעל המניה ליטול סיכונים סבירים ללא חשש להפסד של כלל נכסיו. )א( לחוק, תוך שהוא מציין שהחברה יכולה להחליט שהיא אינה בעלת35כלל זה קבוע בסעיף

לציין את יש מוגבלת אכן והאחריות זאת בתקנון. במידה לציין עליה וכי מוגבלת אחריות (.26ההסדרים השונים בתקנון. שם של חברה זו יכלול בסופו בע"מ )בערבון מוגבל – סעיף

הסדר זה משרת את כלל הגורמים, ממספר סיבות: – במידה ולא הייתה הגבלת אחריות בעלי המניות היו הקטנת עלויות פיקוח: מנהליםא.

חוששים יותר על נכסיהם ומעלים את רמת הפיקוח על התנהלות מנהלי החברה. – במידה ולא הייתה מוגבלת אחריות בעלי הקטנת עלויות פיקוח: שאר בעלי מניותב.

המניות, כל בעל מניות היה מגביר פיקוח על נכסי שאר בעלי המניות, בכדי להעריך את רמת החשיפה שלו במקרה של הפסד, הן בשלב הרכישה והן בהמשך )למשל, אם יש

בעל נכסים גדול יותר יפנו אליו לפני(.נזילות השוקג. היה מושפע– הומוגניות המחיר מחיר המניה ללא הגבלת אחריות,

ממצבו הפיננסי של בעל המניות. ממילא מחיר המניה לא היה אחיד עבור כל אחד כיוון שעבור כל אחד זה היה נגזר ממצבו הפיננסי של שאר בעלי המניות. מצב זה גם יפגע

בנזילות המניות כיוון שלא ניתן לבצע עסקאות בבורסה ללא מחיר אחיד.– מעודד קבלת החלטות עיסקיות באופן יעילד. כאמור, ללא הגבלות אחריות בעלי

המניות היו חוששים ליטול סיכונים שהינו רוצים שייטלו על מנת להגדיל את החברהוממילא את המשק, כיוון שהיו חוששים על כיסם הפרטי.

שוק השליטה היינו השוק בו אנשי עסקים – תמריץ למנהלים מפני חשש השתלטותה. מתחרים על שליטה בחברות. כאשר מזהים שחברה לא מממשת את הפוטנציאל שלהם הם משתלטים עליה ומנסים להעביר אותה לפסים רווחים. בשוק כזה מנהלים חוששים שבמידה וינהלו אותה שלא ביעילות, מחיר המניה של החברה ירד, החברה תירכש יותר בקלות ואז הבעלים יחליף את המנהלים. במקרה של שוק ללא הגבלת אחריות לא יהיה שוק שליטה כיוון שמשתלט פוטנציאלי יחשוש לקחת חברה בצלילה כשהוא מסכן

את ההון האישי, וממילא לא יהיה איום על המנהלים.יעיל בהשקעותו. – גיוון גיוון ע"י שלהם סיכון ההשקעה את מפזרים מניות בעלי

הדבר גם מקטין עלויות, בהשקעות שלהם, "הם לא שמים את כל הביצים בסל אחת". כיוון שלא הגיוני לעקוב אחר כל חברה בה אני בעל מניות, לאור העובדה שכל המניות מפוזרות, בעל המניות יעדיף לנהוג ב"אדישות רציונלית". במקרה ואין הגבלת אחריותאותי ותוביל לסיכון אותי תחשוף חברה שכל כיוון השקעות לגוון ירצו לא אנשים לקריסה. אני אשקיע במקום אחד, ובנוסף אייקר עלויות ע"י מעקב אחר אותה חברה

בה מרוכזת ההשקעה. לנושים חזקים ישנו יתרון מידע על הנעשה בחברה, )לא פוגע בנושים( – יתרון מידעז.

הם רוצים לדעת מה נעשה בחברה, על מנת להקטין את סיכונם, לעומת בעלי המניות שהינם "אדישים רציונלית". למעשה הבנק הוא מונע הנזק הזול, ולכן אנו נטיל עליו את

הסיכון, בכדי שימנע את הסיכון. סיכון זה יתומחר ע"י הבנק, ויגבה כריבית.

בס"ד

)אינטרס הנושים בשיטה( – תמחור פרמיית הסיכוןח. נושים כאמור מתמחרים את פרמיית הסיכון בהלוואה. זה בא לידי ביטוי בגובה הריבית. לבנק יותר קל לתמחר את

פרמיית הסיכון של חברה מאשר את פרמיית הסיכון של כלל בעלי המניות.

המלומדים איסטר ברוקלאור הנקודות האלה, כל העולם עובד בשיטה משפטית כזאת. )מהמפורסמים בדיני החברות( שואלים, לאור העובדה ששיטה זו הינה כל כך יעילה,ופישל

מדוע יש צורך שהרגולטור\המשפט יכתיב לנו לפעול ככה, מדוע שכוחות השוק לא יובילו לכך לבד, למשל דרך ביטוחים? תשובתם היא שביטוח רק היה מעביר את הבעיה לחברות הביטוח

במקום בעלי המניות, ואלה יוכלו לקרוס במקרה של נפילת חברות.

על אף האמור לעיל, ישנם שני חסרונות עיקריים בהגבלת אחריות:i.סיכון מוסרי ( moral hazardחברות הביטוח חשופות לסיכון מוסרי. קרי, כאשר אדם – )

יודע כיוון שהוא להיזהר יפסיק הביטוח ביטוח חברת הביטוח חוששת שרוכש רוכש דוגמת שונות, בשיטות בכך מתמודדות הביטוח חברות החברה. על יושט שהנזק השתתפות עצמית והעלאת הפרמיה. גם בדיני החברות ישנה בעיה דומה, כיוון שהסיכון

לנושים. המניות שקובע"הרמת מסך"הינו הפתרון בדיני החברות עובר מבעלי שבמצבים בו בעלי המניות העמידו את הנושים בסיכון חריג, בתי המשפט יכולים להרים

את מסך ההתאגדות ולהטיל את החוב על כיסם של בעלי המניות. ii.מלבד הנושים הרגילים ישנם גם נושים לא רצוניים דוגמת פוגע בנושים לא רצוניים –

יכולים לתמחר את העובדה שהמזיק הוא חברה כמו הבנק נזיקים. אלה לא נושים ולגלם את זה בריבית. הדבר נכון גם לנושים קטנים דוגמת ספקים ]נושים אלה נקראים

[non-adjusting creditors .]החברות בדיני המנהליםהפתרון על אחריות הטלת במקרים שכאלה. החברות מבטחות את המנהלים בביטוח מנהלים על מנת למשוך

מנהלים טובים שלא יפחדו לנהל בגלל הטלת האחריות. הבנקים כנושים החזקים במשק יכולים לעקוף את עקרון הגבלת האחריות ע"י קונסטרוקציה חוזית של דרישה לערבות אישית להלוואות. זאת בניגוד לשאר בעלי ההלוואות. ערבות אישית

מוטלת לרוב על בעלי מניות של חברות קטנות. השאלה מדוע:ישנה אלטרנטיבה של אשראי חוץ בנקאי הלוואות אלטרנטיביותא. – לחברה גדולה

וכד'(, בניגוד לחברה קטנה. על כן עמדת המיקוח של חברה )אג"ח, מכירת מניות גדולה טובה יותר מחברות קטנות.

זניחה לא יועילב. – חברות גדולות לוקחות הלוואות בשיעורים שערבות אישית תהיה ביחס לחוב, ולא יעזרו בכיסויו.

– הבנק מבין שמערך היחסים שלהם אל מול אותו בעל שליטה שיקולים ארוכי טווחג.הינו ארוך טווח, ופגיעה בקשר זה בהקשר מסוים תפגע בו בהקשר אחר.

מדובר על אגודה שיתופית של קיבוצים ומושבים, שנקלעה לקשיים והבנקים פס"ד פרי העמקב הפסיקו לתת כספים. עברה החלטה באגודה שהחוב יגבה מכיסם של בעלי המניות )ברוב של

כי75% יוער להלוואת. יחזרו שהבנקים מנת על באגודה(, הקיבוצים חלק למעשה שהוא הקיבוצים היו אז במצב כלכלי קשה והיה להם אינטרס לבטל את הגבלת האחריות. תקנון האגודה

. השופט ברק קבע כי לא ניתן להעביר החלטה כזו ברוב75%קבע כי ניתן לשנות אותו ברוב של אלא עפ"י הסכמה של כל אחד באופן אישי כיוון שיש כאן פגיעה בזכות הקניין של כל אחד או לחילופן שאי האחריות המוגבלת יקבע בתקנון בעת הכניסה לאגודה. יוער כי לגבי אגודה שיתופית

בס"ד

)ד( –20אין הוראה מפורשת למקרה כזה. זאת בניגוד לחקיקה המקבילה בדיני החברות בסעיף הקובעת שלא ניתן לחייב בעל מניות ללא הסכמתו לכסות חוב של החברה.

המרצה מעיר כי ניתן היה לטעון טענה נוספת מצד בעלי המושבים, שיש כאן ניגוד אינטרסיםבניגוד למושבים. המהלך של לבנקים אישית רבצה ערבות זו. על הקיבוצים בביטול החלטה הקיבוצים נועד להרחיב את תשלום החוב גם על המושבים ולא רק עליהם. קרי, החלטתם לא

הייתה טובת האגודה אלה טובתם האישית.

צורות התאגדות

נתין להצביע על מספר סוגי התאגדויות:

– לעיל. חברה.1 – בדומה לחברה, יחסי חברה קיימים בין בני אדם שמנהלים עסק לשם הפקת רווחים. שותפות.2

להלן טבלה שעומדת על הבדלים בין חברה לשותפות.

)בסוגריים מצוינים הסעיפים מתוך פקודתשותפות חברהקריטריוןהשותפויות(

החברים משמעות לקיום התאגיד

בגורל תלוי אינו קיומה בעלי המניות.

קיומה תלוי בקיום כל שותף. מתפרקת במות אחד(.41-45השותפים )עילות פירוק, ס'

התאגיד חבות והחברים בו

מניותיה ובעלי החברה חבים בנפרד זה מזה.

)ס' ולחוד יחד חבים והשותפים (.20השותפות היחסים הם בעצם מערכת מתמדת של שליחויות. כל שותף משמש כשלוח של השותפות ושל כל אחד)ס' ומזכה אותם מהשותפים האחרים. הוא מחייב

)א(57(. לצד זה קיימת שותפות מוגבלת ]סעיף 14 לפקודת השותפויות[. במצב זה אחריותם של אלה מוגבלת לכסף שהם השקיעו. עם זאת חייב להיות שותף אחד שאחריותו אינה מוגבלת )לכן בעצם זו שותפות(. שותף מוגבל אינו מעורב בניהול השותפות

)א([.63]סעיף

החברים מספר בתאגיד

שותפים )ס' 20עד בלתי מוגבל. (, למעט בשותפות מקצועית3 א(.3של עו"ד או רו"ח )ס'

שותף מוגבל בהעברת החלק שלו בשותפות. צירוףמנייה היא נייר ערך סחיר.עבירות)34שותפים חדשים מותנה בהסכמת האחרים )ס'

7.))ע"י השותפים.ע"י האורגנים המוסמכים.ניהול

אינם מחולקים לשותפים.רווחיםבעת רווח לראות ניתן

חלוקת דיבידנד.

שייכים לשותפים.

ורואים כמה נחשבת לאישיות משפטיתמיסים בעדה – מסתכלים "אישיות שקופה"

בס"ד

ממסים ולכן נפרדת, ועל פעמיים: על החברה

בעלי המניות.

הרוויחו השותפים, ועליהם מוטל המס. מיסוי ברמתהשותפים בלבד.

שיתופית/קואופרטיב.3 רווח, אגודה למטרות פועלת לחברה, בדומה שיתופית אגודה – והאחריות על חבריה מוגבלת. ישנם מספר הבדלים בינה לבין חברה:

i.באגודה שיתופית החברים מעורבים באופן אקטיבי בהקמתה מעורבות השותפים – ופיתוחה בניגוד לבעלי מניות בחברה.

ii.באגודה שיתופית כל חבר הוא בעל משקל של קול אחד ללא קשר משקל כל חבר – לאחוז ההשקעה שלו באגודה.

כמו כן ישנן מספר אבחנות בין אגודה שיתופית לשותפות רגילה, המרכזי שבהם:i.כאמור, באגודה שיתופית ישנה אחריות מוגבלת על חברי האגודה אחריות מוגבלת –

בניגוד לשותפות.– תאגיד שלא למטרות רווח. מוסדר בחוק העמותות ) עמותה.4 יכולה להתאגד לכל (.1980

מטרה שתהיה במידה והינה חוקית. מוסדרת בחוק חל"צ )חברה לתועלת הציבור(.5 רווח. פעילותה – תאגיד שאינו למטרות

לג'[. כשמה, ניתן להקימה רק למטרה ציבורית )חינוך, זכויות אדם(.345א'-345החברות ]סע' היתרון המשמעותי בהקמת חל"צ לעומת עמותה הוא העובדה שהוא מוסדר כאמור בחוק

החברות שהינו הרבה יותר מעמיק וברור לעומת חוק העמותות המיושן.

התקשרויות חוזיות של יזמים.4יכול1סעיף יזם יזם ככזה שפועל מטעם החברה עוד בטרם הקמתה. לחוק החברות מגדיר

למעשה ליצור התקשרויות חוזיות בשם החברה עוד בטרם הוקמה. בעבר פרק הזמן של היזמות היה ארוך יותר מטעמים טכניים, אולם עדין ישנם מספיק שלבים מקדמיים. השאלה העולה היא

לחוק החברות.12-14מה מעמדם של חוזים אלו. עניין זה מוסדר בסע'

i. קובע שהחברה לאחר הקמתה יכולה לאשר את הפעולה )א(, וכי האישור 12 סעיף – נחשב כאישור מלכתחילה )ב(.

ii. מתייחס למעמדו של הצד ה- ג' בעסקה. כאן יש להבחין בין 13/14 סעיף – a. 'סע( גלויה ג' מודע לכך שהפעולה נעשתה לטובת ( 13 יזמות בו צד – מקרה

החברה. במקרה שיוזמה לא עלתה )החברה לא הוקמה או לא אישרה את היוזמה וכד'(, צד ג' יכול לזכות את היזם בעסקה או לחילופין לדרוש פיצוי )א(. במקרה והחברה אישרה את הפעולה היזם יוצא מן התמונה לטוב ולרע )ב(. ניתן להתנות

על כללים אלו )ג(. b. 'מקרה בו צד ג' לא מודע לכך שהפעולה נעשתה לטובת ( 14 יזמות נסתרת )סע –

החברה אלה חושב שהיא לטובת היזם כנציג עצמו. במקרה זה היזם נקשר על דעת שהוא עושה עסקה עם אדם פרטי ולא עם חברה על יתרונותיה )אחריות מוגבלת

( הפעולה על באחריות נושא היזם כן על התאגדה1וכד'(, והחברה במידה .) ואישרה את הפעולה היזם והחברה אחרים ביחד ולחוד, אך תזכה רק את החברה )

2 .)

בס"ד

יום90התעסק במקרה בו יזם רכש נכס עם אופציה תוך פס"ד מנהל מס שבח נ' לנדשפט עסקאות )בין היזם לצד ג' ובין היזם2להגדיר אותו כעבור חברה. רשויות המס קבעו כי יש כאן

יש להגדיר זאת יש למסות פעמיים. לנדשפט טען שמאחר והוא שלוח החברה חברה( ועל כן כפעולה אחת וממילא יש למסות פעם אחת. למעשה השאלה היא מתי נגדיר פעולה כפעולת

, מתמקד אז בחוק השליחות )הסיבה היא שמדובר טרם חיקוק חוק החברותהשופט ברקיזמות. ולא הייתה התייחסות למצב של יזמות(, וקובע שאדם יחשב יזם במידה ויעמוד בשני קריטריונים:

i..חזות הפעולה נעשתה לטובת התאגידii..בשעת ביצוע הפעולה מתכוון היזם לפעול לטובת החברה

במקרה זה לנדשפט לא קבע בעת ביצוע הפעולה האם הפעולה לטובתו או לטובת החברה ועל כן הוא לא נחשב יזם. על אף שעקרון זה של ברק הוא קודם חיקוק חוק החברות, הניתוח רלוונטי גם

לחיקוק העכשווי.

התקשרויות חוזיות של נושאי משרה בשם החברה.5פעולה שחרגה מהגדרת התפקיד של התאגיד

רקע

שקבעה שפעולת התאגיד מוגבלת להגדרת תפקידה,"אולטרה וירס"בעבר פעלה דוקטרינת שלישים, בצדדים פגיעה שישנה זו במדינות הבעיה לפעולה. תוקף אין ממנו וחרגה ובמידה שהסתמכו על העסקה עם מנהל החברה או נציגה. בשל כך עם השנים כרסמו בכלל זה. לצורך

שקובע שבמידה ואין תקנון לחברה שמגדיר את"כלל הניהול הפנימי"הדגמה ניתן להביא את סמכות המנהל לא נפעיל את דוקטרינת ה"אולטרה וירס". במידה ויש תקנון תופעל הדוקטרינה, אלא אם מגבלת המנהל נובעת מהסדר פנימי של החברה. בפועל, "כלל הניהול הפנימי" לא פותר את הבעיה אלא מחריג את חלק מן המקרים מתוך הנחה שלא סביר שנדרוש מכל הצדדים

השלישים ידיעה קונסטרוקטיבית על מסמכים פומביים.

ההסדר בחוק החברות

(,56 )סעיף חוק החברות מבטל את דוקטרינת ה"אולטרה וירס" וקובע שהסיכון מוטל על החברה שקובע שרישום או קיום מסמך לא42]ממילא אין גם מקום לכלל הניהול הפנימי )ראה סעיף

יכולה למנוע פעולה חריגה של נציגה ידוע([, ההנחה היא שהחברה מהווה ראיה לכך שתוכנו בהיותה מונעת הנזק הטוב ביותר, וכן יכולה לבטח עצמה. החוק למעשה בנוי על כמה קומות:

i.תקפה הפעולה – במקרה שצד ג' לא ידעה ולא היה עליו לדעת על החריגה, אי ידיעה )א([.56]

ii.במקרה שצד ג' ידע או היה עליו לדעת על החריגה, הפעולה אינה תקפה אלא ידיעה – אם היא אושרה בדיעבד ע"י החברה. אישור זה יינתן ע"י:

i.במקרה של חריגה ממטרות יש צורך באישור האספה הכללית, חריגה ממטרות – בשל כך שהיא הגדירה את המטרות.

ii.במקרה של חריגה מסמכות יש צורך באישור הגורם המסמיך. חריגה מסמכות –

בס"ד

)א((, ובמידה והיא55עם זאת, החוק מחייב שלא לחרוג ממטרות החברה או מסמכות )סעיף עושה כן ויש בכך סיכון של אחרים דוגמת נושים בעלי מניות וכד' אלה יכולים להוציא צו מניעה על

)ב((.55הפעולה )סעיף . חברת דיור לעולה הייתה חברת בת של הסוכנותפס"ד קמחיניתן לתת הדגמה לאמור לעיל מ

הסוכנות של החברות "רשות הביצועית זרועה ע"י חברותיה כל כמו נוהלה וככזאת היהודית ' גם85' והחל משנת 77היהודית". דב קמחי שימש כיו"ר הדירקטוריון של דיור לעולה משנת

. חוזהו2' נכרת לשנתיים עם אופציה להארכה של 77כמנכ"ל ללא תוספת תשלום. החוזה מ- שנים עם ראש הסוכנות, שאושר4' חתם על חוזה של 86'(. בשנת 87 פעמים )קרי עד 4הוארך

' כמנהג התקנון התפטרו כל הדירקטורים כולל קמחי על87ע"י הדירקטוריון. ביום האחרון לשנת מנת שימונו מחדש, אלה שקמחי לא מונה מחדש, כיוון שראש הסוכנות הורה לבחור באדם אחר.כן הדבר הוביל לכך שהוא לא המשיך כמנכ"ל. בשל כך הגיש ערעור בטענה שהפסקת כמו

' )תום החוזה(. בית הדין לעבודה91העסקתו הינה הפרת חוזה ועל כן יש לשלם לו שכר עד שנת כיוון שהסכם ל-4טען שאין לתת פיצוי אלא על שנתיים ולא על שנים הינה חריגה מסמכות4

)"אולטרה וירס"(. בבג"ץ טענו דיור לעולה שכלל ההסכם הינו חריגה מסמכות ועל כן לא מגיעהלו דבר. העליון הכריע כדברי בית הדין לעבודה.

מפס"ד זה עולים מספר הלכות:

i.לכאורה עולה השאלה או שהחוזה בטל או שקיים )או קביעת הפיצויים לשנתיים – בית המשפט למעשה מחליט לקיים את החוזה במסגרת שנים( מדוע שנתיים? 4כלום או

לחוק החוזים(. 31)בדומה לסעיף ההרשאה המותרת ומבטל רק את החריגה ii.שקמחי ידע על– האם קמחי ידע על החריגה? בית המשפט קובע ידיעה על חריגה

החריגה לאור העובדה שהוא חלק מהותי מן החברה, וגם אם לא ידע היה עליו לדעת.iii.בדיעבד הכללית אישור האסיפה ע"י החברה הרי ידע אם שגם טען קמחי –

)הדירקטוריון( אישרה בדיעבד את החריגה, על אף שברור שלא רצתה בו, כיוון שהסכנות רשאית להצביע באסיפה הכללית ע"י נציג הרי הוא ראש הסוכנות הקודם שאישר את

בית המשפט טוען שאין כאן אישור בדיעבד כיוון שהסכמתה של החברה נעשתההמינוי. . אישור בדיעבד נועד לפטור בעיה קונקרטית בדיעבד ולא ניתןלפני שהוא בכלל פוטר

לכתחילה לאשר באופן גורף לכתחילה. iv.תקנון חברת האם הכפיף את תקנון חברת הבת אליו. תקנה כפיפות תקנון הבת לאם –

לתקנון הסוכנות )האם( שללה מדיור לעולה את הכוח להתקשר עם דירקטור לחוזה16 לתקופה קצובה שעולה לשנתיים. בשל כך ישנה חריגה משני התקנונים, על כן אפילו אם האסיפה הכללית יכולה לאשר מראש חריגה מתקנון חברת הבת, ראש הסוכנות לא היה

יכול לאשר חריגה מתקנון של הסוכנות.

תורת האורגנים.6

רקע בעבר היחס בין עובדי החברה לחברה היה באמצעות חוק השליחות שקובע ש"שלוחו של אדם כמותו", ועל כן לחברה יש אחריות שילוחית על נציגיה. גם כיום הדבר קיים במסגרת דוקטרינת

השליחות.

מיהו אורגן - המצב כיום א.

בס"ד

התורה השולטת כיום היא "תורת האורגנים" שיוצרת זהות בין אורגני החברה אליה. היאוהן הפעולות של אורגני החברה לחברה )סעיף (. החוק47מייחסת הן את המחשבות

מגדיר כאורגן את האסיפה הכללית, הדירקטוריון, המנהל הכללי וכל מי שעל פי דין, או)סעיף מכוחה פעל חוק46מכוח התקנון קודם חקיקת חל כבר זה כלל (. למעשה

של השופט ברק. עם זאת יש צורך שיהיה מדובר בנושא משרה פס"ד מודיעיםהחברות ב לחוק(. למעשה נוצר מבחן משולב לזיהוי אורגן:1בחברה )כהגדרת סעיף

i.ככל שדרגתו של אדם בחברה גבוהה יותר נטה להסתכל מבחן היררכי/אירגוני – עליו כאורגן. כאשר המינימום הוא נושא משרה.

ii.פונקציונלי פעולה מבחן הינה המשרה נושא עושה אותה הפעולה האם – שאמור להיעשות עבור החברה.

במידה ואחד המבחנים מתקיימים בבירור נקל בדרישה לתכולת הפעלת השני )צריך אתשניהם אלא שבקיום מוחלט של האחד נקל בשני(.

– הטלת אחריות על החברהב. ניתן דינים בהקשר זה יש לבחון מכוח איזה מערכת להטיל אחריות על החברה והאם הם אכן מתאימים בהקשר של חברה.

i. במשפט הפלילי בשונה מדיני הנזיקין חלה רק תורת האורגנים )סעיףדיני עונשין – לחוק העונשין( שכאמור מטילה אחריות על החברה בגלל מעשה אורגניה, ולא23

אחריות שילוחית )אין שליח לדבר עבירה( הטלת אחריות עונשית על חברה עלולה לעורר מספר קשיים, למשל לחברה אין יסוד נפשי כיוון שהיא מושג ערטילאי. עם זאת בדומה ליסוד העובדתי בו ע"י פיקציה של זהות בין האורגנים לבין החברה יצרנו יסוד עובדתי ניתן לעשות זאת גם ביסוד הנפשי. בכל אופן יש לבחון באופן עקרוני

האם הצידוקים לדיני העונשין רלוונטיים במקרה של חברה:a.גמול – ישנה בעיה שהרי הגמול מושט על בעלי המניות ולא על לכאורה

בין היחסים על להסתכל יש למעשה, אולם החברה. הוא הרי החוטא כפי שבעלי קרי העוקץ" ועל הדבש "על כיחסי המניות לבעלי המנהלים המניות נהנים מהניהול הם גם יפגעו מכך. כמו כן בחברה ניתן להטיל אחריות על כלל המנהלים כאשר כל אחד בנפרד לא מקיים את יסודות העבירה, אך

בחברה הם יתפסו ככאלה שאחראים יחד. b.לכאורה הטלת אחריות על החברה תפגע בהרתעת המנהלים כיון הרתעה –

שהם יודעים שפשעיהם יפלו על החברה, אולם בפועל ניתן להטיל אחריות אישית על המנהלים בנפרד מן החברה. בנוסף הטלת אחריות על החברה

תתמרץ אותה למנוע מאורגניה לעבור על החוק.c.לכאורה לחברה אין מצפון ועל כן אין פגיעה בה. בפועל הטלת אות קין –

לחברה יש דימוי שבמידה ויפגע יהיו לכך השלכות על החברה.

נקבע שלא בכל מצב תוטל אחריות פלילית על פס"ד מ"י נ לאומי ושות'יוער כי ב החברה. יש לבחון האם מטרות הדין הפלילי יחולו באותו מקרה. על כן במקרה שלעל פלילית אחריות תוטל לא מעילה, דוגמת בתאגיד, שפוגעת אורגן פעולות

החברה.

ii.נזיקין – סעיף דיני נזיקית53 נושאת באחריות כי חברה לחוק החברות קובע למעשה אורגניה )א(, כמו כן מוטלת אחריות שילוחית על מי שאינם אורגניה אך כן

הן הנזיקין בחוק הרלוונטים )ב(. הסעיפים לאחריות13-14עובדיה שמתייחסים שילוחית. גם כאן נתייחס לצידוקים לדיני הנזיקין.

בס"ד

a.אינטרס פיצוי הניזוק/צדק מתקן יעיל יותר בדיני חברות כיוון שהחברה פיצוי – היא כיס עמוק יותר וממילא יש יותר סיכוי לפצות את הניזוק.

b.בדומה לדיני העונשין מתמרץ את החברה למנוע נזק של אורגניו. הרתעה –שילוחית על והן הן של אורגן ניתן להטיל אחריות הנזיקין לאור העובדה שבדיני

החברה יש לעמוד על ההבדלים בינם. a.אחריות שילוחית יכולה לחול על כל שליח של החברה לא משנה מה– היקף

מעמדו, ואילו בתורת האורגנים מדובר דווקא בנושא משרה.b.אחריות השלוח – אחריות שילוחית מטילה אחריות רק כשתוכח חבותו של

מותנית בחבות אינה תורת האורגנים אחריות החברה עפ"י ואילו השלוח, האורגנים. כאומר אפשר שהעבירה תתקיים ע"י מס' אורגנים.

c.באחריות שילוחית מטילים אחריות עקיפה על החברה אחריות ישירה/עקיפה – האורגן פעולת האורגנים בתורת אחריות על השלוח. רק לאחר שהוטלה

נחשבת לפעולת התאגיד.d.רק מתוקף תורת האורגנים ניתן להטיל אחריות פלילית, ולא מתוקף פלילים –

דיני השליחות. – הטלת אחריות על אורגן מתאפשרת בשני דרכים: הטלת אחריות על האורגןג.

i.העובדה שאורגן במסגרת תאגיד אינה מהווה חסינות מפני אחריות אישית ישירה – )א((. כך שיש לבחון האם יסוד העוולה או54היכולת להיפרע ממנו בגין מעשיו )סע'

דוגמאות לכך מהפסיקה: 2העבירה התקיימו. ניתן לתת a.בו שמגר בוחן באופן פרטני גבי כל אחד מהאורגנים פס"ד צוק אור - נזיקית

האם חב עפ"י עוולת הנזיקין של עוולה בעין, במקרה של העתקת פטנט.b. בו שמה של קטינה הופיע בכתבה שהתפרסמהפס"ד דיסנציק- פלילית

בעיתון "מעריב". מתוך הכתבה עלה כי קיים חשד שאביה של הקטינה גרם למות אמה. החברה הודתה באשם אולם היה רצון להטיל אחריות אישית על

העורך, אולם בית המשפט קבע שלא התקיים לגביו היסוד הנפשי.ii.ייחוס האחריות של התאגיד לאורגנים )גם אלה שלא מכוח הוראת חוק ספציפית –

ביצעו את העבירה על בסיס אחריות אישית(, במקום בו יש הוראת חוק ספציפית להרחיב את האחריות גם לשאר האורגנים. בפסיקה הדבר נקרא "מעיין שילוחית", המרצה לא אוהב טרמינולוגיה כיוון שאין זו אחריות שילוחית. במקרה זה האחריות

היא עקיפה וכאמור תלויה באחריות החברה. ניתן לתת מספר דוגמאות:a.עסקיים הגבלים סעיף חוק – הטלת48 עסקיים מאפשר הגבלים לחוק

למשל על החברה. אחריות האורגנים במקרה שהוטלה כלל על אחריות מקרה של תיאום מחירים. החוק מחריג מקרה בו האורגן לא ידע על העבירה

ונקט כל פעולה על מנת שלא לעבור על החוק.b.ב( ]ונוספים[ מטיל אחריות על אורגנים במקרה31 – סעיף חוק ניירות ערך(

בתשקיפים הטעיה של במקרה האורגנים( תורת )ע"י נתפסה שהחברה )הצגת המידע למשקיעים(.

iii.ישנם מקרים בהם לא ניתן להטיל אחריות מכוח חבות חובת תום הלב של האורגן – פעמים אחריות. להטיל חיקוק הוראת אין וכן חוזית היא שהבעיה כיוון אישית שאורגנים פועלים מטעם חברה לכאורה שהם מקימים, על מנת שהאחריות תוטל על

כיסוי. לה שיהיה ומבלי חברה התחייבה למשכן קרקעבפס"ד מתתיהוהחברה לטובת המערערים, אולם בפועל היא רשמה את המשכנתא לטובת בנק המזרחי.

בס"ד

השופט אור קבע שהחברה לא נהגה בכך בתום לב בקיום החוזה. באשר לאורגנים קבע השופט אור שהם אינם צד לחוזה ועל כן אין להטיל עליהם אחריות בעניין זה.

בו חברה מכרה קרקע שאינה בבעלות ונקבע כיפס"ד פנידר נ' קסטרומנגד עומד הפרה את חובת תום הלב במו"מ. נשאלה השאלה האם שייך להטיל אחריות המנהל שטען שפעל מטעם החברה באשר הוא חב לה חובת אמונים. הנשיא שמגר קבע שחובת תום הלב במו"מ חלה על כל אדם גם אם הוא שלוח של אחר ובכלל זאת

מנהל של חברה. נראה ששני פס"ד אלה סותרים, אולם ניתן לחלק בין השלב הטרום חוזי בו יש יותר מקום לתבוע את האורגן כיוון שמולו מתנהל המשא ומתן, אולם ברגע שחוזה נכרת

בפועל הפסיקה כיוםוישנם צדדים מוגדרים לחוזה הכתובת היא החברה ולא אורגניה. מחילה את פסיקתו של שמגר גם לאחר שלב כריתת החוזה.

בעיית הנציג.7 בעיית הנציג מתייחסת למצב של חוסר זהות בין רצונו של המוצג לבין יישום הרצון ע"י הנציג. כפיננסה בסיסי. כעת מישורים, שהוצגו באופן שציינו בתחילת הקורס הבעיה מתעוררת בשלושה

להרחיב בנושא:

מניותא. בעלי מנהלים/בעלי נכס, על בעלות בין הפרדה ישנה המודרני בתאגיד – המניות, לבין בעלי השליטה, המנהלים. מבנה זה יוצר מספר בעיות: ישנו חשש שהמנהל יעדיף את האינטרס שלו על פני האינטרס של הבעלים. ניגוד האינטרסים נובע ממספר

סיבות:i.לסיכון וכיוון יחס מוגבלת שאחריותם העובדה בשל סיכון חובבי המניות בעלי –

שהסיכון מפוזר על פני מספר השקעות שלהם. המנהלים לעומתם הינם שונאי סיכון כיוון שכל מרצם מושקע בחברה אחת )אין פיזור סיכון(, ועל כן הם ימשכו לכיוון

שמרני יותר של אי לקיחת סיכונים. ii.קצר/ארוך לטווח זהות ראיה ליצירת דרכים מספר הצגנו הקורס בתחילת –

אינטרסים דוגמת תמריצים או בונוסים במקרים של הגדלת רווחי החברה ושקלול עסקאות מוצלחות. מחקרים מראים שכלים אלו לא פועלים כיוון שהם מתמרצים לקחת סיכון לתווך הקצר ולא הארוך. זאת בשל העובדה שזמן ניהול ממוצע של מנהל בחברה הוא שנתיים. לצורך העניין אם יעמוד לנגד עיניו של מנהל אפשרותבעלי את ישרת שוודאי צעד החברה, את ישדרג הארוך שבטווח לשוק להיכנס המניות, סביר שלא יפעל כך כיוון שעל מנת להגיע לנקודה זו עליו להשקיע המון משאבים שלטווח הקצר יפגעו בסיכוי שלו לזכות בתמריצים או בונוסים, בעוד שפירותניסיונות לבנות תמריצים ישנם יופיעו רק אחרי שיעזוב, אצל מנהל אחר. המהלך לטווח הארוך, אולם ישנה בעיה בשל העובדה שאורך החיים של מנהל הוא קצר

כאמור.– הרוב בהיותו רוב הינו בעל השליטה, וממילא מקבל החלטות, גם אם רוב/מיעוטב.

ברמת4הדבר נוגד את האינטרס של מיעוט בעלי המניות. מדינת ישראל הינה מס' הריכוזיות בעולם. מבנה ריכוזי זה מעלה חשש שבעל השליטה ינצל את כוחו לטובתו האישית על חשבון שאר בעלי המניות החלשים. למשל משיכת משכורות עתק על חשבון החברה. לחילופין שכירת שרות מחברה אחרת של בעל השליטה במחיר גבוהה ממחיר

(.tunnelingהשוק, דבר המצמיח לו רווח על חשבון הציבור. תופעה זו נקראת "תיעול" )

בס"ד

הבעיה בדבר הינה שבמבנה שליטה זה ההחלטות שמתקבלות בחברה אינם לתועלת החברה. הראיה הגדולה לכך שבעלי השליטה מנצלים את המצב הינה שישנה פרמיה על רכישת מניות שיהפכו את הרוכש לבעל שליטה, קרי משתלם לאדם לשלוט על

מערך המניה, מה27%החברה לתועלת עצמו. בארץ פרמיית השליטה מגיעה עד כדי שמצביעה על חומרת הבעיה.

– בעלי מניות/נושיםג. כאן הבעיה שהנושים משקיעים כסף בחברה, בה בעלי המניות באמצעות המנהלים מקבלים את החלטות, וממילא מנהלים את כספי הנושים. החשש הוא שהחברה תקבל החלטות מסוכנות שטובות לבעלי המניות כיוון שאחריותם מוגבלת במקרה של הפסד ובמקרה של הצלחה הרווח גדול. לעומתם הנושים חוששים מקבלת החלטות לא שמרנית שהרי רצונם שהחברה לא תהיה חדלת פירעון. על אף שמתוארת כאן בעיה של ניגוד אינטרסים מובנה, חוק התאגידים מקנה את יכולת ההחלטה לבעלי המניות ע"י המנהלים. הדבר מגדיל את בעיית הנציג. כאשר חברה מקבלת החלטה היה בוחנת זאת ע"י חישוב תוחלת תשואה, שבוחן את התשואה כפול ההסתברות להצלחת

מילון ₪. היא מתלבטת האם להשקיע את100ההחלטה. למשל חברת נדל"ן לוותה כספה בפרויקט באפריקה. להלן הנתונים של ההחלטה.

חלוקת נכסי החברה לפני ההשקעה בפרויקט:

תוחלת התשואהשווי הנכסים לחלוקה100=1*100100חברה100=1*100100נושים

0=1*00בעלי המניות

חלוקת נכסי החברה לאחר ההשקעה בפרויקט:

אם נכסים שווי נצליח

אם הנכסים שווי נכשל

תוחלת התשואה

(=0.5*0(+)0.5*200)2000חברה100

(=0.5*0(+)0.5*100)1000נושים50

(=0.5*0(+)0.5*100)1000בעלי מניות50

ניתן לראות על פי הטבלאות שעל אף שתוחלת התשואה של החברה לא גדלה בעוד הסיכון גדל, וממילא אין לה אינטרס לבצע את ההשקעה באפריקה. כמו כן לנושיםשתבוצע סביר זאת ובכל התשואה. בתוחלת הקטנה וגם סיכון הגדלת גם ישנה ההחלטה המניות, בעלי הם הלוא ההחלטות, מקבלי שעבור כך בשל ההשקעה

משתלמת כיוון שתוחלת התשואה שלהם גדלה.

עלויות הנציג בעיית הנציג כפי שהוצגה לעיל בכל הרמות יוצרת ממילא עלויות גדולות ע"י ניסיון לצמצם את

הבעיה:

בס"ד

Monitoringעלויות פיקוח ).1 Costs)מדובר בעלויות שמשקיעים המוצגים על מנת – לפקח על התנהלות הנציגים.

2.( הדעת שיקול הגבלת Bondingעלויות Costs)ניגוד את לצמצם מנת על – האינטרסים, המוצגים מגבילים את שיקול הדעת של המנהלים. הדבר יוצר עלויות בשליהיו מוגבלות, מה שעלול להוביל לאי קבלתם כך שגם החלטות טובות של הנציגים

ולהפסד של החברה.3.( Residualעלויות שיוריות Costs)ננסה משנה כמה שנובעות מכך שלא עלויות –

לצמצם את בעיית הנציג, הנציג לעולם לא יפעל כמו בעל הבית, ועל כן תמיד בעייתהנציג עצמה תייצר עלויות.

ההחלטה האם להעסיק נציג נובעת מהיחס בין הרווח אל מול העלויות בהעסקתו.

הפתרונות המוצעים לבעיית הנציג

סוגי פתרונות שונים לבעיית הנציג. 3בספרות המשפטית והכלכלית מתוארים

– תכליתם לרסן את פעולת הנציגים וע"י כך למזער את עלויותיה של בעייתמנגנוני שוק.1וכל שנדרש יחסית מצומצם מנגנוני שוק הוא לגבי הנציג כאשר התפקיד של המשפט ממערכת המשפט הוא לאפשר פעולה תקינה של מנגנוני שוק, כלומר, ליצור את התנאיםאופטימלית תצטמצם יפעל בצורה אופטימלית. אם השוק בצורה יפעלו לכך ששווקים

מנגנוני שוק שמסייעים לפקח על הנציג: 4 מוכרים בעיית הנציג.– מנהלים שמנצלים לרעה את בעיית הנציג ומנהלים את החברה שוק השליטהא.

באופן לא יעיל גורמים לצניחת ערכה, וממילא לירידת ערך המניה. הדבר יעודד צד ג' שמזהה את הפוטנציאל הגלום בחברה להשתלט עליה )המחיר לא משקף אתוימנה הכושלים המנהלים את יפטר המשתלט ההשתלטות לאחר הפוטנציאל(. אחרים תחתיהם. הדבר יוצר איום על המנהלים שיאבדו את עבודתם וממילא יוצר

זהות אינטרסים בינם לבין הבעלים, לדאוג להצלחת החברה.מנגנון זה לוקה בחסר ממספר סיבות:

i.זהב של מצנח פיצויי נקבע נניח – המנהל.3 פיטורי בעת ש"ח מיליון התפקיד של מצנח זהב הוא להרתיע משתלט פוטנציאלי. אם אני ארצהלמנהלים פיצויים מלא לשלם אצטרך אני השליטה שוק דרך להשתלט

במקרה של פיטורים.ii.דרך נוספת לחסום השתלטות פוטנציאלית. הקצאת גלולת רעל –

מניות הטבה לבעלי המניות הנוכחיים, כדי לדלל את שיעור האחזקות של המשתלט. כלומר, ברגע שהמשתלט מתחיל לרכוש כמויות נכבדות של מניות של הציבור מהבורסה אז המנהלים יכולים להעביר החלטה להקצות מניות

מניות על כל מניה באופן3לבעלי מניות קיימים, כלומר לדוג' לתת עוד שידלל את אחוז המניות של המשתלט כך שהוא לא יצליח להשתלט.

iii.יוצרים דירקטוריון מדורג, קרי, דירקטוריון מדורג – בהרבה חברות כלל שמאפשר להחליף רק חלק מהדירקטוריון בכל פעם, כך שמשתלט פוטנציאלי נאלץ להתמודד למשך פרק זמן עם דירקטוריון עוין, מה שיגרום

לו לשקול האם להשתלט. – הרעיון מבוסס על כך שמנהלים מתחרים עם מנהלים אחרים בשוק שוק המנהליםב.

זה. מנהל שייתפס כאחד שמעדיף את האינטרס שלו על פני טובת החברה, לא

בס"ד

היא העבודה שבארץ בשלהבעיה בפתרון זהיוארך חוזה ולא יילקח לחברה אחרת. הריכוזיות בעלי השליטה ממנים מקורבים, ועל כן המנהלים לא חוששים לעתידם.

– מימון עבור חברה, הכרחי להתפתחותה. חברה שלא תפעל ביעילות שוק ההוןג. תפגע בסיכויים לקבל מימון מהשוק או הלוואה. לארה"ב למשל ישנה מדיניות של

גם כאן הריכוזיות בארץ פוגעת"רשימה שחורה" שהנמצא בה לא מקבל מימון. במנגנון זה. ניתן לתת לכך שתי דוגמאות:

i.ראליות+פיננסיות בחברות לבעלי שליטה מאפשר שהמשק העובדה – שליטה להחזיק גם נכסים פיננסים דוגמת בנקים ובתי השקעות וגם נכסים ריאליים דוגמת רשתות מזון, מנטרלת את החשש מאי השקעה בחברה, כיווןנכסיו הפיננסים. ע"י היכולת להשקיע בנכסים הראליים שלבעל השליטה על לאסור והמליצה זו בעיה עם מה במידת התמודדה הריכוזיות ועדת

בעלות בתאגיד ראלי ופיננסי משמעותיים.ii.לחתם שתפקידו הנפקות פונה חברה מניות, להנפיק מנת על –

ובין השאר תפקידו לקבוע את מחיר המניה, וכן לעמוד על מצב החברה בארץ הבעיהלקבוע האם יש להנפיק את המניה אם מצב החברה לא טוב.

. ממילא גם אם מצב החברה לא טובשהחתמים הם חברות בת של הבנקים החתמים יאפשרו להנפיק כיוון שכך יתאפשר לחברה להחזיר את חובה לבנק

שהלווה לחברה. – מנהלים לא יעילים יחלישו את כושר התחרות של החברה בשוק שוק המוצריםד.

המוצרים. חברות אחרות שמנוהלות ביעילות יכולות להציע מוצרים טובים יותר ובכךיוביל להפסדים או קריסת לדחוק את מוצרי החברה הלא יעילה מהשוק. הדבר החברה מה שיגרום לאיבוד משרת המנהלים. עניין זה יעודד גם הוא את המנהלים

לנהל החברה ביעילות.

ישנם בעיות יותר כלליות בפתרון מנגנוני השוק:

– מנגנוני השוק בנויים על ביזור השליטה ופעילות השוק. בשל הריכוזיות ריכוזיותא. במשק הישראלי, לא ניתן לסמוך על מנגנוני השוק. יוער בהקשר זה, שגם בשוק מבוזר ישנם בעיות של שלליטת המנהלים, ואי השפעה של בעלי המניות, וכן חוסר

יציבות של החברה. – מנגנוני השוק תלויים ביעילות השוק. במצב אידאלי ]"יעילות יעילות אינפורמטיביתב.

שהיעילות ככל בשוק. המניה מצב את משקף המניה מחיר אינפורמטיבית"[ האינפורמטיבית גבוהה יותר כך שינוי יגולם מהר בערך המניה. על אף שהבורסה בת"א יעילה, היעילות אינה זהה ביחס לכל מניה. מניות רבות הם של חברות קטנות

שכמעט ולא נסחרות. ממילא אין מחיר חדש למניות אלה, והם לא מתעדכנות.– המנהלים כפי שאמרנו משתמשים בטכניקות שונות על מנת לנטרל את סיכולג.

מנגנוני השוק. מוסדות בתוך החברה שתפקידם לפקח על נציגים. לדג' בעלי המניותפתרונות מבניים – .2

מתקשים לפקח על המנהלים ולכן דיני החברות מקימים גוף שיפקח על המנהלים מטעם בעלי המניות- הדירקטוריון, שתכליתו המרכזית היא לפקח על המנהלים. דג' נוספות היאשל מינוי החברה. דוחות את שיבקר חיצוני רו"ח ומינוי כספיים דוחות הגשת חובת דירקטורים חיצוניים מטעם הציבור שאמורים להגן על האינטרסים של בעלי המניות. מינוי של וועד ביקורת. מינוי של מבקר פנים בחברה. כללי ממשל תאגידי שתכליתם ליצור מבנה שלטון טוב בחברה כך שהיא תתפקד באופן שיצמצם את ההשלכות של בעיית הנציג. מה

בס"ד

צריך ולא החברה של בתוך המבנה כולם שהם המבניים כל הפתרונות את שמשקף התערבות חיצונית ושיפוטית.

– מטילים חובות התנהגות על הנציגים וקובעים סעדים משפטיים בגיןפתרונות משפטים.3 הפרתם של אותן חובות. חוק החברות קובע נורמות התנהגות של מנהלים ובעלי שליטה.ולא לטובת החברה בנאמנות לפעול חובה משפטית יש קובע שלמנהלים החוק לדג' את לנו לאכוף שיאפשרו פרוצדורליים כלים יש זה לצד טובתם האישית. להעדיף את הנורמות, דוגמת התובענה הייצוגית והתביעה הנגזרת, כלים יעילים שהתכלית שלהם היא

לאפשר לאכוף את אותן נורמות ולממש את הפתרונות המשפטיים לבעיית הנציג.הפיקוח המבני – המבנה ההיררכי.8

מוסדות החברה.1

הפירמידה ההיררכית בדיני התאגידים בנויה כך: ראש הפירמידה – אסיפה כללית, קומה שניה – דירקטוריון, קומה תחתונה – המנכ"ל וההנהלה המעשית. עם זאת, בפועל מוכח שדווקא ככל שאתה נמוך בהיררכיה יש לך יותר השפעה. הניהול השוטף מופקד בידי המנכ"ל, הוא יותרבישיבות הנידון על להשפיע יכול גם הוא החברה, של השוטפת בהתנהלות דומיננטי הדירקטוריון. כך גם ביחס שבין הדירקטוריון לאסיפה הכללית. האסיפה על אף שממנה אתהדירקטורים, מהווה חותמת גומי להחלטה שמתקבלת בפועל ע"י יו"ר הדירקטוריון והמנכ"ל.

הבחנה רלוונטית נוספת הינה בין חברה פרטית לחברה ציבורית. החוק חל באופן עקרוני על שני סוגי החברות אלא אם החוק החריג במפורש את החברה הציבורית ]בדר"כ לחומרא[. עם זאת לא ניתן להתעלם מכך שבפועל מה שעמד לעיניי המחוקק כאשר הוא בנה את ההיררכיה שהוצגה לעיל, הוא חברה ציבורית. בחברה פרטית הפרדה זו לא בהכרח משמעותית. פעמים

שהמנכ"ל הוא הדירקטוריון וגם האסיפה.

מקור הסמכות של האורגנים בחברה הוא חוק החברות, שמגדיר סמכויותיו של כל אורגן. סעיף מתחם את הסמכויות של כל אורגן:48

– האסיפה הכלליתא. הייתה57סעיף ההנחה בעבר האסיפה. סמכויות את מונה שלאסיפה הכללית כראש הפירמידה מגיעים כל הנושאים המורכבים. בפועל דברים אלו מגיעים לדירקטוריון כמי שחברים בו אנשים מקצועיים, לעומת האסיפה בה חברים בעלי

מניות. ישנם שתי סמכויות מרכזיות לאסיפה הכללית:i.במסגרת סמכות זו ישנם שתי סמכויות משנה: פיקוח על הדירקטוריון –

a.סעיף מינוי ופיטורי דירקטורים – ( מקנה את הזכות למנות דירקטורים4)57 )א( קובע שלא ניתן להתנות על סמכות זו. לעומת זו סעיף58חיצוניים. סעיף

מקנה לאסיפה סמכות במינוי דירקטורים רגילים, אולם על סמכות זו ניתן59פרקטיקה עיגון בחוק של היא למעשה בתקנון החברה. הבחנה להתנות שהייתה קיימת שאפשרה לבעלי מניות באחוזי אחזקה מסוימים למנות נציגים

משלים מהלך זה בכך שהוא230מטעמם ובכך לווסת מתחים בחברה. סעיף קובע שאותו גורם שיהיה אחראי למינוי בידו יהיה הכוח לפטר. בכך נמנע מצב

שיפוטרו גורמים שאינם מטעמם.

בס"ד

b.[– רו"ח מבקר הינו משרד רו"ח חיצוני3)57 ]סע' 2 מינוי ופיטורי רו"ח המבקר) שנשכר ע"י החברה על מנת לבצע ביקורת על ההתנהלות הכספית בחברה ]בחינת הדו"חות הכספיים[. ביקורתו בעייני המחוקק נתפסת כמשמעותית. הוא מקנה מהימנות להתנהלות החברה בהיותו גוף חיצוני שאינו כפוף לאישונותן ביטחון למשקיעים. אין לו גם אינטרס להטות את המספרים בחברה,

כיוון שהדבר יפגע במוניטין שלו. ii.הרציונל הוא קנייני. לא סביר שנקבל הכרעות על עניינים רכושיים של בעלי מניות –

ישנם אינטרסים רכושיים של אנשים ללא הסכמתם. עם זאת עולה השאלה, הרי רכושיים, נוספים שיושפעו מפעולות בתחומים אלו שהינם בעלי אינטרסים גורמים דוגמת עובדי החברה או הנושים. המלומדים איסטר ברוק ופישל טענו שפשוט יעילכולם שיורית, כיוון שלאלה אחריות בידי האסיפה הכללית להשאיר את ההכרעה נפרעים לפניהם )נושים עובדים וכו'(, ועל כן להם יש את האינטרס הכי חזק שכולםזו נכונה כל עוד החברה אינה חדלת יפגעו בכדי שיישאר להם משהו. הנחה לא שיורית פירעון הנושים הופכים להיות בעלי אחריות היא חדלת אולם אם פירעון.

[. I.D.Bוממילא ההחלטות בנושא יעברו אליהם ]כפי שקרה ב-דוגמאות להחלטות שנוגעים לעניינים רכושיים:

a.התקנון ]סע' שינוי הזכויות הצמודות1)57 קביעת כולל את התקנון – ]) לבעל זכויות הקטנת או הוספת שמאפשר בכוח מדובר למעשה למניה. כן שינוי נתון לאסיפה הכללית. המרצה מעיר שהתקנון כולל ועל המניות, כן ועל המניות בעלי של הרכושי לעניינים נוגעות שאינם נוספות הוראות מיותרת הינה שינוי בתקנון הדרישה לאישור האסיפה הכללית באשר לכל

,Certificate Of Incorporationומסורבלת. ואכן בדלוואר ישנם שני מסמכים: ה – שהוא מעיין חוקת החברה בו קבועים נושאים יותר מהותיים המשפיעים על

שכוללBylawsהמניות, ועל שינויים אמונה האסיפה הכללית. ובנוסף ישנו ה – שתורם מה האסיפה אישור ללא לשנות ניתן אותם טכניים יותר כללים

לגמישות החברה.b.[7)57]סע' מיזוג) – היה מקום נושא כבד שכאמור הינו על אף שמיזוג

להטילו על הדירקטוריון כגוף מקצועי, לאור השפעתו של מהלך זה על בעלי המניות )נטילת רכוש, החלפתו וכו'(, נדרשת הסכמה של האסיפה הכלליתכולם(. בשל הסרבול במקרים בו ברור זאת לא דרושה הסכמה של )עם שבעלי המניות של אחד הצדדים בהכרח לא נפגע לא נדרשת הסכמה של

([. 1)א320האסיפה של אותו צד למיזוג ]סעיף c.[ – מדובר על תקרה עד עליה6)57, סע' 33 ]כהגדרתו בסעיף ההון הרשום)

מסמיכה האסיפה את הדירקטוריון להנפיק. הדירקטוריון לא חייב להנפיקיש לבאר זה זו. בהקשר יכולה להגדיל או להקטין תקרה הכול. האסיפה

מספר הגדרות:ערך נקוב – ניתן להנפיק מניות עם ערך נקוב שמשמעות הערך

ואין ערך הינה היחס בין סוגי המניות השונים שהונפקו. במידה נקוב כול המניות שוות.

בין הערך1פרמיה – הפרמיה עפ"י סעיף לחוק הינה הפרש הנקוב לבין מחיר בפועל ]פרמיה+ערך נקוב= ערך המניה[.

לא מדובר במבקר הפנים שהינו עובד שכיר של החברה., ואחראי על עריכת ביקרות, התראה על בעיות התנהלות וכו'. מבקר הפנים כעובד, כפוף 2לדיקטוריון.

בס"ד

ערכם כפול הנפיקה שהחברה המניות מספר – מונפק הון הנקוב.

הנפקת המניות אם כן מדללת את כוחם של בעלי המניות הנוכחים. לצורך כך בעלי המניות יכולים לקבוע תקרה שתגביל את היכולת לדלל את כוחם. דרך

שקובע שהאסיפה הכללית במידה50נוספת להגנה מפני דילול הינה סעיף ונקבע בתקנון יכולה לשאוב לעצמה סמכויות מסוימות לזמן מסוים וכך להיות

מעורבת בהחלטה להנפיק מניות נוספות.

סמכויות נוספות מתייחסות למילוי מקום של הדירקטוריון במקרה שנבצר ממנו לעבוד ]סע' )א([ וכן אישור עסקאות כפי שנדבר עליהם בהרחבה בהמשך ]סע52( מכוח סעיף 2)5757(5.])

– סמכויות הדירקטוריוןב. )א( נותן92גם כאן ניתן לחלק את הסמכויות ]החוק סעיף )ב([ לשני סוגים:92 סמכויות, שלא ניתן להתנות עליהם 12

i.לדוגמא אחראי על המדיניות הכספית של החברה. אין התווית מדיניות החברה – הכוונה להוראות תשלום בפועל אלא למסגרת התקציבית של החברה. למשל גיוס

כספים, הנפקת ניירות ערך. כמו כן גם הוצאת כספים דוגמת חלוקת דיבידנד.ii.דוגמא לכך הינה חובת הדיווח. כל חברה מחויבת לדווח על פיקוח על ההנהלה –

פעילותה. היא עושה זאת באמצעות דו"חות כספיים. הדירקטוריון אחראי לקיומו של דו"חות אלו. הוא חתום עליהם, ויכול למנות אנשי מקצוע שיכינו את הדו"חות

iii.לחוק מקנה אחריות שיורית לדירקטוריון49 – בנוסף לאומר, סעיף סמכות שיורית בנושאים שלא הוסדרו בחוק או בתקנון.

גבי המנכ"ל פקודת החברות התעלמה ממנו אולם חוק החברות מקנה לו – המנכ"לג. )א([. עם זאת, המנכ"ל כן יכול121סמכות בכל מה שנוגע לניהול השוטף של החברה ]

)ב([. כל מה שיוגדר כניהול וביצוע121להאציל את סמכויותיו באישור הדירקטוריון ] )א( קובע95יהיה באחריותו מה שלא יועבר לדירקטוריון מכוח האחריות השיורית. סעיף

שדירקטור או קרובו לא יכול להיות גם המנכ"ל כיוון שלא יתכן שהגוף המפקח יהיה גם )ב( מונע גם העברת סמכויות מהמנכ"ל לדירקטור או קרובו ובכך להפכו95המפוקח.

למנהל בפועל. עם זאת ישנו סייג אחד, ניתן למנות מינוי כפול בכפוף לסייגים בסעיף שנים. ובנוסף או שיהיה רוב של שני שליש3)ג( שקובעים שראשית מינוי זה יוגבל ל-121

לחילופין שבעלי במינוי, אישי או בעלי אינטרס מבעלי המניות שאינם בעלי שליטה . 2%המניות המתנגדים קטן מ-

המבנה ההיררכי כאמור, נועד להתמודד עם בעיית הנציג ע"י יצירת מבנה פנימי לחברה שמטרתו פיקוח של הגורמים אחד על השני ]מעיין הפרדת רשויות[. בפועל ישנם בעיות. נעמוד על הבעיות

בכל אחד מהגופים:: האסיפה הכלליתא.

i.על אף שהאסיפה הכללית הינה הגוף שמייצג את בעלי המניות בעלי שליטה – לקבל יכולים הם שליטה בעלי יש כאשר שלהם, לאינטרסים לדאוג ואמור החלטות שנוגדות את האינטרס של שאר בעלי המניות. במקרים כאלו אנו נדרושמי שאינם בעלי השליטה. מנת לקבל החלטה שכזאת, מצד מיוחס על רוב

למשל מינוי כפול.

בס"ד

ii.בעלי המניות מעדיפים שלא להפעיל את סמכותם כיוון אדישות רציונאלית – לו וחבל השפעה חסר הוא מהם אחד שכל הנחה מנקודת יוצאים שהם קטן. והרווח יקרות הם השתתפות של העלויות כאשר באסיפה להתעסק

הפתרונות:a. לאלה יש כוח והשפעה כיוון שיש להם נתחים יותרהגופים המוסדיים –

את מחייב המחוקק כן על משמעותית. הינה הצבעתם משמעותיים. הגופים המוסדיים להשתתף בהצבעות. למשל חברות הביטוח שמייצגות הלכה למעשה המון מבעלי המניות. גם כאן יש בעיות, למשל הגופיםבאסיפה מצביע כשכלל למשל אינטרסים. בניגודי נגועים המוסדיים בעלי של האינטרסים היא לא בהכרח שוקלת את מגה הכללית של כיוון שהם קשורים גם בשופרסל המתחרה. פעמים מגה, המניות של שגופים אלה רוכשים לא רק מניות אל גם אג"ח שמשפיעים גם הם על

שיקול דעתם. b.דרך נוספת הינה להקל בנגישות ולאפשר הגשת כתב הקלה בנגישות –

]סעיפים בפועל לדיון להופיע בלי עבד94-96הצבעה לא זה גם .] לחוק ניירות ערך עושה צעד נוסף ומאפשר הצבעה53בפועל. תיקון

אינטרנטית. במקרה זה ישנם מספר אילוצים: – הדירקטוריוןב.

i.על אף שהדירקטוריון אמור להתמנות ע"י האסיפה הכללית, אילוץ הבחירה – תוך דיון מעמיק על איכותו, בפועל המינוי נעשה ע"י המלצה של המנכ"ל ויו"ר

הדירקטוריון.ii.על אף שהדירקטוריון אחראי לפקח על המנכ"ל בפועל המידע אילוץ המידע –

שמגיע לדירקטוריון הינו ע"י המנכ"ל עצמו, מה שמקשה על הפיקוח.iii.יהיה אילוץ הזמן – הדירקטורים לא משקיעים זמן מספק על מנת שפיקוחם

אפקטיבי. הם מתדיינים אחד לחודש חודשיים למספר שעות. זמן זה לא מאפשרפיקוח וכן לא מאפשר פקח וכן למצוא כשלים.

iv.המקצועיות בעל אילוץ יהיה הדירקטוריון מחברי שאחד הדרישה מלבד – הכשרה חשבונאית, אין חובה שחברי הדירקטוריון יהיו מקצועיים.

זכויות הצבעה וניגודי אינטרסים בין בעלי המניות.2

ראשית יש להציג את סוגי האספות הכלליות בהם יש זכות הצבעה: חודש מהאסיפה האחרונה15 – מתקיימת אחת לשנה ולא יאוחר מ- האסיפה השנתיתא.

ובדו"חות הדירקטוריון ]סעיף60]סעיף דיון בדו"חות הכספיים )א([ האסיפה כוללת )ב([.60

– אספיה מיוחדת מתכנסת כאשר יש לקבל החלטה באשר לפעולה אסיפה מיוחדתב. מתייחס לגורמים שביכולתם לזמן אסיפה מיוחדת.63שאינה שגרתית. סעיף

– אסיפת סוגג. כאמור ניתן להנפיק מניות עם פונקציות שונות. הגיוון בשוק הוא דבר חיובי המאפשר התאמה לצרכים של בעלי מניות שונים. עם זאת הוא מאפשר לבעלי השליטה להגדיל את כוחות בכך שהם יפרידו בין הזכות ההונית לזכות לקבלת החלטות

)הגדרות( מגדיר1ב לחוק ני"ע מונע גיוון בחברות ציבוריות. סעיף 46בחברה. סעיף אסיפת סוג כאסיפה של בעלי סוג מסוים של מניה. לצורך כך צריך להכריע כיצד נסווג את בעלי המניות השונים. החלטה בתוך כל אסיפה מתקבלת ע"י הרוב. הסיבה היא

בס"ד

שהסתברותית הרוב צודק. עם זאת התנאי הוא שלכל בעל זכות הצבעה יש אינטרס פס"דבפתרון הכי יעיל אחרת הצבעה עלולה לפגוע. בעיה זו קיימת בדיני החברות.

מנתח את שיטת הגיוון. מדובר בחברה ציבורית שהיו לה שני סוגים שללאומי-פיא ₪ )ע"נ( וסוג ב' 0.001מניות. סוג א' שיערו )ע"נ(. באסיפה הכללית נקבע0.005

שכל מניה נותנת קול אחד אלא שיוצא שמניה מסוג א' עדיפה כיוון שבאותו סכום ניתן לקנות יותר זכויות הצבעה. הבעלים ]קבוצת כלל[ שמרו על השליטה בכך שהנפיקו רק עבור עצמם מניות מסוג א' ואילו לכל השאר ולעצמם הנפיקו מניות מסוג ב'. החברה

ב לחוק ני"ע46רצתה להנפיק מניות חדשות לציבור אלא שנכנס לתוקפו בינתיים סעיף מניות5המונע גיוון בחברות ציבוריות. על כן החליטה החברה לפצל את מניות סוג ב' ל-

סוג א'. הבעיה שצעד זה ידלל את כוחם של בעלי מניות סוג א' ויחזק את בעלי מניות סוג ב', על כן הוחלט לפצות את בעלי מניות סוג א' ע"י הנפקת מניות הטבה ]הנפק שניתן לבעלי המניות[ לטובתם. תקנון החברה קבע שניתן להנפיק מניות הטבה רק אם ההנפקה נעשית באופן שוויוני בין כל בעלי המניות. לשם כך היה צורך בשינוי תקנון ע"י האסיפה הכללית, כאשר על בעלי מניות סוג ב' לוותר על זכותם למניות הטבה. כיוון שבאסיפה הכללית בעלי מניות ב' הינם מיעוט היה צורך לכנס אספות סוג בכדי למנוע פגיעה בהם. הבעיה התעוררה בשל כך שגם במניות ב' קבוצת כלל הייתה הרוב ועל

פניו אסיפת סוג לא תפתור את הבעיה. מציג שני אלטרנטיבות לחלוקת אסיפת הסוג: השופט לוין

i.מבחן פשוט שמסווג את הסוגים עפ"י הזכויות שמקנה לו המניה. מבחן הזכויות – אלה שבמקרה שלנו לא יפתור את הבעיה כיוון שכאמורמבחן זה הינו במבחן המוביל

גם במניות ב' קבוצת כלל היא הרוב. ii.בוחן באופן מהותי את האינטרסים השונים של בעלי המניות. מבחן האינטרסים –

ניתן כך ליצור תתי קבוצות. מבחן זה יפתור את הבעיה במקרה שלנו. ניתן יהיה לכנסבמניה ב', כיוון שלאלה אינטרס זהה של ספיגתרקאסיפה של כאלה שמחזיקים

הפגיעה מהנפקת מניות ההטבה. הבעיה שעולה לכאורה שכמעט בכל מקרה המיעוט יטען לאינטרס, מה שיוצר קושי בקבלת החלטות וסחבת. מבחן האינטרסים יכול לסרבל את החברה. אחת הפתרונות

לחוק החברות שמטיל חובת הגינות וחובת תום לב על בעלי192-193מופיע בסע' מניות. על כך נפרט יותר בהמשך.

ממשל תאגידי.3 שנים חוקק תיקון מס'3מדובר ביצירת כללים ונורמות של התנהגות תקינה של חברה. לפני

לחוק מהווה התיקון המשמעותי ביותר בתחום. הוא נועד לרסן את כוחן של בעלי השליטה16במשק הישראלי. נדגיש מספר סוגיות בעניין:

הדירקטוריוןא. מינה עצמאות השליטה שבעל התופעה רווחה ציבוריות בחברות – דירקטור מטעמו שהיווה למעשה יד ארוכה של בעל השליטה. בעל השליטה הרוויח בכך שיש לו שליטה על הנעשה בדירקטוריון אלא שלא חלות עליו חובות המוטלות על

תיקון יחשב לדירקטור בעצמו16דירקטור. דירקטור קבע שבעל שליטה שמפעיל לעניין האחריויות שיוטלו עליו דוגמת הפרת חובת אימונים ]לא ניתן לבטח כנגד הפרת

)ב-ג([. כמו כן התיקון106חובת אמונים[, אולם לא מקנה לו זכויות דוגמת הצבעה ]מטיל על הדירקטור מטעם חובה להפעיל שיקול עצמי ללא תלות בבעל השליטה ]

יובהר שאין מניעה ממינוי של בעל השליטה אלה מאופן ההתנהלות של106 )א([. הדירקטור ויחסו לבעל השליטה.

בס"ד

חיצוניב. – דירקטור )דח"צ( מקרב המניות בעלי של האינטרסים על שמגן גורם דירקטורים חיצוניים.239הציבור. סעיף )א( קובע שיש למנות בחברה ציבורית שני

סעיף )ב( קובע שהמינוי דרוש רוב מקרב בעלי המניות להוציא את בעל השליטה ובעלי (. לחילופין ניתן לאשר את המינוי ברוב רגיל כאשר המתנגד הוא רק עד1עניין אישי )

(. 2 מהקולות )2% שנים פעמיים3 שנים עם אפשרות הארכה של 3)א( קובע שדח"צ ימונה ל-245סעיף

( קובע שהמשך הכהונה גם הוא כרוך בהסכמת בעלי המניות1)א245(. סעיף 9)סה"כ מקרב הציבור.

דח"צ240סעיף של מינוי ומונע לבעל השליטה בין הדח"צ הזיקה מנתק את )ב( מחזק צעד זה בכך שהוא קובע תקופת צינון לדח"צ249הקשור לבעל השליטה. סעיף

או קרובו מיום סיום הכהונה של שנתיים טרם נכנס לתפקיד בחברה אחרת של בעלהשליטה.

( עוסק בכשירות מקצועית. הוא דורש כי אחד הדח"צ יהיה עם ידע בקריאת1)א240דו"חות כספיים.

)ד( נועד ליצור אפילה מתקנת. הוא קובע שאם כל חברי הדירקטוריון הינם גברים239 מלבד בעלי השליטה וקרוביהם, תתמנה דח"צית ולא דח"צ. ניתן לעקוף חוק זה כיוון

שהוא מתייחס רק למועד המינוי.– גורם משמעותי בממשל התאגידי שהתיקון חיזק את כוחו ) ועדת הביקורתג. 117.)

חברים לפחות, דח"צ חייבים להיות חלק ממנה ורובה צריך3הרכב הועדה צריך לכלול [ תלויים דירקטורים בלתי מי מנוע מלקחת חלק115לכלול )ב( קובע )א([. סעיף

בוועדה זו. הוא מוציא את יו"ר הדירקטוריון וכל מי שקשור לבעל השליטה )ראה פירוטבחוק(.

– דו"ח גושן המליץ לקבוע קוד של נורמות גבוהות יותר שחברות קוד ממשל תאגידיד. יוכלו לאמץ באופן וולונטרי. החוק מחייב לגבי חוק זה מדיניות של "אמץ או גלה", קרישבהם מדינות ישנם כך. שבחרת גלה אימצת ולא במידה אולם לאמץ חובה אין לנמק קל שנורא כיוון זה לשיטה התנגד נמק", המרצה או "אמץ הינה המדיניות 7בטיעונים שונים מהלך שכזה. קוד זה מופיע בתוספת הראשונה לחוק. ]יוער שסעיף

)א( באשר למינוי239לתוספת לכאורה תמוה כיוון שהוא קובע הסדר שקיים בסעיף דח"צ. ההבדל הוא שבתוספת התנאים הינם מצטברים ולא חילופיים[.

התברר שעדין נותרה פרצה משמעותית, החוק חל רק על חברות16לאחר חקיקת תיקון ציבוריות ולא על חברות פרטיות על אף שהנפיקו אג"ח ומשפיעות על כספי ציבור. חברות

שמתייחס לחברות אג"ח פרטיות. התיקון17כאלו התרבו עם הזמן. בשל כך נולד לעולם תיקון מינוי מקורב על חברות אלו בהתאמות הנדרשות, למשל: 16הוא למעשה החלה של תיקון

במקרה של חברה פרטית לא ניתן להשתמש בפתרון של חברה ציבורית הדורשת –כמנכ"ל )ד(121אישור של רוב בעלי המניות הלא תלויות כיוון שאין בעלי מניות אחרים. על כן סעיף

קובע שהחלטה זו צריכה לעבור את ועדת הביקורת. הסיבות העיקריות להבדלים בין התיקונים: – מאחר ואין בחברה פרטית בעלי מניות ממילא אין בעיה העדר בעיית רוב מיעוטא.

יתמודד עם בעיה זו.17של רוב ומיעוט, ולא רלוונטי שתיקון בין בעלי מניות לבעלי אג"חב. בעלי ההבדל הינם ובעלי אג"ח מניות – בעלי

יפקחו על החלטות אלא ועל כן לא אינטרסים שונים. בעלי אג"ח אינם בעלים ההחלטה תועבר לאנשים אחרים.

בס"ד

תקנון החברה.4התקנון ותוכנו

לחוק החברות מחייב כל חברה לחבר תקנון. בתקופת הפקודה היו שני מסמכים:15סעיף יכולות2000תזכיר ותקנון )בדומה לדלוואר(. חברות שנוסדו בתקופות הפקודה )עד פב' )

לאחד את המסמכים או להשאיר אותם כמו שהם. כמגיעים לרשם יש להביא את התקנון. עם )א( קובע את מעמד המשפטי של17(. סעיף 16התאגדות החברה התקנון מקבל תוקף )סעיף

התקנון כהתחייבות חוזית בין החברה בעלי מניותיה ובין בעלי המניות עצמם )למשל זכות סירובראשונה בין בעלי המניות – זכות קדימה(. עם זאת תקנון הוא חוזה מיוחד:

– בשל העובדה שהתקנון נכנס לתוקף בשלב ההתאגדות, אחד הצדדים לחוזהא. מצדדי החוזה מחויב אליו על אף שהוא לא היה בשעת יצירת החוזה.

– חוזה רגיל דורש הסכמה פה אחד, לעומת זאת תקנון ניתן פרוצדורת השינויב.)א((.20לשנות ברוב רגיל )סעיף

– בניגוד לחוזה בו יש דרישה שהחוזה יתייחס לכמה שיותר היבטים, התקנון מסוימותג.החברה את להגביל שלא מנת על ניהולית גמישות המאפשר ככזה מאופיין

בהתפתחותה, ועל כן הוא בהתחלה לא מאופיין ברמת מסוימות גבוהה. קובע אילו פרטים חייבים שיכלול החברה: 18סעיף

.שם החברה אפשריות להגדרת מטרה בעלות אופי מאד רחב על מנת3 נותן 32מטרה – סעיף

לאפשר גמישות ]בעבר המטרות היו יותר ספציפיות[. למשל אלביט הדמיה שעסקהזיסר לעסוק בנדל"ן לאחר שזוהו מספר רכישת במערכות הדמיה החלה לאחר הזדמנויות. בגלל קר רחב זה פעמים רבות שנושים מתנים פעילות מסוכנת בקבלת

אישורם..הון מניות רשום .פרטי הגבלת אחריותמונה את פרטי הרשות שניתן לכלול בתקנון, כאשר למעשה ניתן לקבוע כל דבר19סעיף

בתקנון )זכויות בעלי המניות, בורר בסכסוכים וכו'(.

שינוי התקנון )א( מאפשר לשנות את התקנון ברוב רגיל אלא אם נקבע אחרת בתקנון.20כאמור סעיף

. 75%בעבר על פי הפקודה בכדי לשנות את הוראות התקנון היה צורך ברוב של

מעבר מהפקודה לחוקדוגמת אנשים שרכשו וטו על שינויים, זכות השינוי בשיעור הוביל לפגיעה בבעלי מניות עם

]שכמובן בשל העובדה שהוא קנה זכות וטו, היה פרמיה על רכישת מניות בשיעור זה[.25.1% ( קובע3)24 הכולל הוראות מעבר מעידן הפקודה לעידן החוק קובע בסעיף 24בשל כך סעיף

או ברוב אחר שנקבע אז75%שאם החברה התאגדה בעידן הפקודה עדין יש צורך ברוב של בתקנון בכדי לשנותו ]כלומר שימור המצב בשלה הפקודה[, על מנת להגן על בעלי זכות הוטו. במידה וחברה שכזו רוצה לשנות בהוראה כללית את הרוב הדרוש בכדי לשנות את התקנון

)ב( קובעים כי היא יכולה לשנות זאת ע"י הרוב הנדרש כעת בתקנון או הרוב20(+4)24סעיף המוצע, הגבוהה מבין השניים.

הגבלת שינוי

בס"ד

)א( קובע שניתן להגביל את אפשרות השינוי של התקנון. למעשה הוא מאפשר לצד ג'22סעיף מטרת משינוי להגן על עצמו נושה שרוצה לשינוים בתקנון. למשל ביחס וטו זכות לקבל החברה. הוא ידרוש שהחברה תעגן את זכות הוטו שלו בתקנון ע"י זה שתגביל את אפשרות

השינוי ותתנה זאת בהסכמתו.

תקנון הנוגד הסכמים אחרים 20% ע"י לידן ו-25.8% בעלי מניות עיקריים: 2עוסק בנושא. בחברת רוגזין יש פס"ד קוגלר

ע"י קלוגר. החברה חתמה על הסכם עם לידן לפיו לידן תזרים כסף לחברה תמורות אופציותמהמניות.50.1%ואג"ח הניתנות להמרה למניות. מימוש האופציות יהפוך את לידן לבעלת

נטען כי החברה לא ראשית לפעול על פי הסכם מול לידן כיוון שקיים תשקיף הסותר התחייבות 10%זו באשר הוא קובע כי החברה מנוע מלהציע מניות חדשות לבעלי מניות של למעלה מ-

מבלי שהוצע לשאר בעלי המניות )נועד למינוע דילול(. סעיף זה בתשקיף לא מופיע בתקנון. ביהמ"ש קבע כי לתקנון עליונות נורמטיבית על התשקיף, משום שהוא נוצר ונשלט ע"י בעלי

השופט הוסיף כי לקלוגר לא עומדת עילתהמניות לעומת התשקיף אותו יצרו הדירקטוריון. תביעה נגד הדירקטוריון כיוון שהוא רכש את מניותיו בשוק המשני ולא הראשוני ואז חוק ניירות

98ערך קבע שהטעייה בתשקיף מקנה זכות תביעה רק כלפי מי שקנה בשוק הראשוני. ב-וסע' החוק הטעייה31תוקן בשל לתבוע יכולים המשני בשוק לרוכשים גם כי קבע )א(

בתשקיף.ועינב. בהסכםפס"ד הולנדר . מדובר בחברת המימד החדיש לה היו שני רוכשים: הולנדר

המייסדים נקבע שהדירקטורים יתחלקו בניהם חצי חצי. כיוון שמינוי הדירקטורים הוא בסמכות האסיפה הכללית, נקבע בהסכם שכל אחד מהם יתמוך במועמדיו של השני. החברה גדלה

לכלל הציבור. הסכם המייסדים32% ו34%והונפקה בחו"ל, בשלב זה כל אחד מהם החזיק יצר חבות מס גדולה בארה"ב. החברה ניסתה לשנות זאת כך שהכללי ההסכם יחולו ללא חבות

על מנת לשנות את הרכב הדירקטוריון60%המס המוגברת. נוסח בתקנון כלל שיש צורך של ]אמנם כל אחד מהם יכול בסיוע שאר בעלי המניות לשנות את ההרכב אולם זה לא סביר בשל האדישות הרציונאלית[. האיזון הופר כאשר אחד הדירקטורים מטעם הולנדר התפטר ונוצר רובועל כן הולנדר הורה לשאר הדירקטורים יכול היה להעביר החלטות לעינב, בזמן זה עינב

[.4-3 דירקטורים וכרגע היה 5להתפטר, בכדי שהדירקטוריון לא יכול להתכנס ]היה צורך ב- הולנדר לא שם לב שיש סמכות בתקנון למנות דירקטור חמישי בכדי להתכנס. לכאורה יש כאןאת למנות שיש טען הולנדר אולם והתקנון. סותרים: הסכם המייסדים מסמכים עניין של

תכלתית(. )פרשנות המייסדים הסכם ברוח החמישי להחילהדירקטור סירב המשפט בית פרשנות זו כיוון שהוא טען שלא ניתן להחיל על תקנון מסמכים נסתרים שהציבור לא מודע

להם, והמשיך את מגמת קוגלר שקובעת שהתקנון גובר.

עסקאות עם בעלי עניין.5

וכן255הפרק נקרא עסקאות עם בעלי עניין אך כולל גם פעולות. ניתן לראות זאת עפ"י סע' וכן1מהגדרה של עניין אישי לפי ס' שכולל עסקה ופעולה. ]עסקה היא חוזה או התקשרות

החלטה חד צדדית של חברה בדבר הענקת זכות או טובת הנאה אחרת. פעולה לעומת זאתמוגדרת כפעולה משפטית בין מעשה ובין במחדל. דוגמה היא הגשת תביעה משפטית[.

כשמדברים על עסקאות עם בעלי עניין אנחנו עוסקים במצבים של ניגוד עניינים. פרופ' קלארקמגדיר את בעיית ניגוד העניינים ככוללת שלושה רכיבים מצטברים:

בס"ד

– אדם מצוי בעמדת השפעה על החלטות בחברה בעל השפעה.1 – אותו אדם מצוי גם בצד השני של המתרס בעסקה מסוימת. משני הקצוות.2- אינטרס גדול יותר.3 האינטרס האישי של אותו אדם בצד השני של המתרס גדול יותר

בפס"דמהאינטרס שלו בצד של החברה. רכיב זה לא התקבל במפורש בפסיקה בישראל. במחוזי נקבע שעצם קיומה של זיקה עודפת היא מספיקה ולא משנה מה המשקל ערד

כלומר לא צריך לבחון אם האינטרס גדול יותר מזה של הצד של החברה. בעליוןשלה. במקרה של פס"ד ערד נקבע שיש צורך בעניין אישי ממש. כלומר צריך שזה לא יהיה משהושיש לבדוק האם הזיקה של מה בכך. בכך ביהמ"ש מאמץ את הקביעה של קלארק העודפת עשויה להשפיע על שיקול הדעת של אותו אדם. אם הזיקה היא רק זניחה אז יתכן שעל פי פס"ד ערד לא נצטרך לעבור את מנגנון האישורים המיוחד )שנלמד בהמשך(.

הדרכים לבחון את האינטרס משתנים בין הגורמים:a.בעל שליטה – בודקים מהו שיעור האחזקה בחברה למול שיעור האחזקה בצד

השני. b.במקרה של נושא משרה הדבר נהיה יותר מורכב שכן קשה לומר נושא משרה –

ולכן איפה העניין האישי ברור גדול. לא תמיד יותר איפה האינטרס שלו בירור בודקים את זה בפסיקה. בפס"ד ערד ההכרעה הייתה די פשוטה ולכן ביהמ"ש רק

אומר בצורה כללית כי הוא מוכן להתחשב במשקלו של העניין האישי. טיפול בעסקאות

יש לנו שלושה רכיבים מצטברים שכל עסקה חייבת לעבור:

ישנה חובת גילו של בעל העניין. הגילוי הוא גילוי מאוד רחב הכולל דיווח בעל פה – גילוי.1 והצגת מסמכים בכתב. צריך לספק כל פרט מהותי על העניין שמגדיל את האינטרס של בעל העניין הגילוי הוא ללא דיחוי ולא יאוחר מישיבת הדירקטוריון האחרונה. בפועל מה

[. ישנו חריג לחובת הגילוי ]269שעושים זה מגלים את העניין בישיבת הדירקטוריון. ]סע' )ב([ והוא כאשר מדובר בעניין אישי של קרוב והעסקה אינה חריגה כלומר:269במהלך עסקים רגיל של החברה.א.במחיר השוק.ב.לא עלולה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה. ג.

נושא משרה שלא גילה את עניינו האישי כאילו הפר את חובת האמונים ובעל שליטה שלא גילה את ענייני האישי כאילו הפר את חובת ההגינות. הסעד שניתן לתבוע הוא פיצויים ]סע'

[. הדבר נכון גם על בעל מניה שצריך להגיד לפני ההצבעה באסיפה הכללית אם הוא283[.276נגוע בעניין אישי, ובמידה ונגוע לא ישתתף בהצבעה ]סע'

ההדרה מחולקת לשנים: – הדרה.2–מי שנגוע בעניין אישי מישיבת בדירקטוריון או ישיבת הביקורת שדנה הדרה פיזיתא.

)א([.278בעסקה שבה יש לו עניין אישי לא יכול להיות נוכח פיזית בהצבעה ]סעיף ומתן שהוביל פעיל בכל המשא להיות נושא משרה אותו על אוסר הסעיף לא הוא על האיסור טובות. להיות עסקאות שיכולות לכריתת העסקה מתוך הנחה

. עסקה זו היא עסקה של נושא271השתתפות בהצבעה. גם לכך יש חריג לפי ס' משרה עם החברה בה יש לנושא המשרה עניין אישי אך היא אינה חריגה. בעסקה זו

)ב()ג( מתמודדים עם מצב בו מרבית חברי278נושא המשרה יוכל להיות נוכח. סע' קובע שלצורך ישיבת דירקטוריון יש104הדירקטוריון הם בעלי עניין, כאשר סעיף

בס"ד

כולם זה שבמקרה וקובע בתקנון, נקבע אחרת אם ברוב החברים אלא צורך ויצביעו אולם בכפוף להסכמת האסיפה הכללית. אנו למעשה ישתתפו בהצבעה

רוצים שהדירקטוריון ידון כיוון שהוא מקצועי בכפוף לביקורת ולא שהאסיפה תדון בלבד בשל העובדה שאינה מקצועית.

– במקרה של אספיה כללית אנחנו לא מרחיקים פיזית את בעל הדרה מהותיתב. העניין האישי מהדיון אלא פשוט לא מתחשבים בו. אי אפשר להרחיק בעל מניה מאסיפה כללית. אנחנו בעצם מדירים את אותו אדם מקבוצת הייחוס הרלוונטית,

עושים הדרה למי שהוא בעל עניין אישי בעת ספירת הקולות.– מנגנון האישור.3 המנגנון המורכב ביותר. הסיבה שנדרש מנגנון אישור מורכב הוא כי

העסקה נגועה בעניין אישי ולכן אי אפשר לסמוך רק על הדרג הניהולי ויש צורך באישור של . הסעיף החשוב ביותר הוא271-275אורגנים נוספים. מגנוני האישור השונים מפורטים בס'

המסווג את העסקאות השונות כדי שנדע לאיזה מנגנון אישור להגיע. 270ס' מוסיף כי אין זה מספיק שהעסקה אינה פוגעת בחברה270 - התיקון לסעיף תנאי נוסף.4

אלא יש צורך שהעסקה היא לטובת החברה. זה אומר שאם עברנו על כל השלבים של גילוי והדרה אבל העסקה עצמה לא הייתה לטובת החברה אפשר לתקוף אותה רק על בסיס

התנאי הזה. לכן כדאי קודם לבדוק אם העסקה היא לטובת החברה או לא.

העסקאות עצמם

([ – 1)270]ס' עסקה של חברה עם נושא משרה בה.1– ס' עסקה שאינה חריגהא. קובע שבמקרה של עסקה שאינה חריגה דרוש271

אישור הדירקטוריון, אלא אם נקבעה אחרת בתקנון. – בעסקאות חריגות הדבר תלוי בסוג החברה: עסקה חריגהב.

i.א( קובע שבחברות אלו272 – ס' חברה ציבורית/פרטית שהיא חברת אג"ח( העסקה טעונה אישור ועדת הביקורת ולאחר מכן אישור הדירקטוריון.

ii.בחברות כאלה אין בהכרח ועדת חברה פרטית שאינה חברת אג"ח – )ב( קובע כי במידה ונושא המשרה בעל העניין אישי272ביקרות על כן ס'

כן דירקטור אז מספיק אישור של הדירקטוריון בעוד שאם הוא הוא לא דירקטור יש צורך גם באישור האסיפה הכללית.

([ – בהקשר זה יש לתת הקדמה.2)270 ]ס' כהונה של נושא משרה שאינו דירקטור.2מס' המחאה החברתית20תיקון בעקבות הגיע הבכירים, לשכר הנודע החברות, לחוק

. נולדו הצעות להגביל את שכר הבכירים. ההצעה המפורסמת מכולן2011שהתפרצה בקיץ היא הצעת החוק הפרטית של שלי יחימוביץ' וחיים כץ שקראה להגביל את השכר הגבוה ביותר

ממקבל השכר הנמוך ביותר50בחברה ציבורית כך שמקבל השכר הגבוה ביותר יקבל עד פי בחברה. רעיון זה מעור מספר קשיים:

– ההצעה קובעת יחס שרירותי שאין מאחוריו הגיון! שרירותיא.

ייצור במפעל יכול לקבל עד יצירת עיוותיםב. לחודש לעומת זאת4,000– פועל שקלים בחודש. מכאן שהמנכ"ל25,000תכנת בחברה קטנה לתכנות יכול לקבל

ממנכ"ל המפעל למרות שמנכ"ל המפעל10של חברת התכנות יקבל כמעט פי צריך לעבוד יותר קשה ולנהל תאגיד הרבה יותר גדול.

לטענת המרצה ההצעה לא מספיק עדינה לרזולוציות, ולכן ההצעה לא התקדמה ובמקומה מינתה הממשלה את ועדת נאמן שבראשה עמד שר המשפטים לשעבר יעקב נאמן. הוועדה בחנה לעומק את סוגיית שכר הבכירים ובחרה בפתרון שונה מזה של יחימוביץ', כזה שיוצר

בס"ד

התאמה לכל חברה וחברה. כל חברה יכולה לקבוע לה מנגנון ואז עליה להעביר את החלטתה.ועדת התגמוללגורמים שיאשרו המנגנון נקרא בחוק

ועדת תגמול

א)א( מחייב הקמה של וועדת תגמול בחברות ציבוריות ובחברות אג"ח פרטיות. ס'118סעיף וועדת התגמול עוסקת בכל הנושא של קביעת118 וועדת התגמול. א)ב( מדבר על חברי

ב[. 118מדיניות תגמול וכן עסקאות שכר ]

הליך אישור ההחלטות בועדת התגמול

א)א( קובע כי וועדת התגמול צריכה להמליץ על המדיניות בפני267 - ס' מי מאשרא.אישור של האסיפה הכללית נדרש אותה. לאחר מכן שיכול לאשר הדירקטוריון כאשר אם מדובר בחברה ציבורית האישור צריך לעבור ברוב מיוחס )רוב מבין אלה

א)ב([. 267שאינן נגועים בעניין אישי, למעט חריג המיעוט הזניח( ] .say on pay)ג( אימץ המחוקק מנגנון שקיים באנגליה 267- בס' SAY ON PAY ב.

לבעלי המניות מהציבור אולם המילהsayכלומר המדיניות אומנם אנחנו נותנים יכולה להיות של הדירקטוריון. אנחנו מאפשרים במקרים מיוחדים, תוך האחרונה מדיניות את לאשר שהועלו, והטיעונים להתנגדות והתייחסות מפורטים נימוקים התגמול על אף התנגדות האסיפה הכללית. הסיבה היא שכאמור הדירקטוריון הינויכול לחרוג מהחלטת האסיפה בצורה מנומקת כאשר כן הוא על יותר מקצועי האחריות היא עליו. מנגנון זה אינו חל על חברה נכדה ציבורית שהיא חברה ציבורית שנשלטת על ידי חברה ציבורית שנשלטת על ידי חברה ציבורית. הסיבה היא שיכול להיווצר פער גדול מאוד בין זכויות ההצבעה של בעל השליטה לאינטרס ההוני שלואו למקורביו מאוד גבוה שכר שהחברה תחלק להעדיף יכול הוא ואז )שקטן(

למישהו שיהיה מחויב לו.

שיקולי ועדת התגמול

מטרות. המטרה היא שיתייחסו להבטים שונים שקשורים למדיניות התגמול.4ב מציין 267 הרעיון הוא לראות מה היחס בין הרכיבים הקבועים למשתנים. אם החברה קורסת והשכר שלרכיבים משתנים. יגלם בתוכו גם רוצים שהשכר לנו בעיה. אנחנו יש זהה הבכירים נשאר

הבדיקה הינה ארוכת טווח.

אבל כל החברות30% נניח שמדובר במנהל חברת נדל"ן והרווחים של החברה הם דוגמא: רווחים אז זה אומר שהמנהל לא מוצלח. מכאן שאין לתת לו בונוס גדול על רווח50%עשו

שכזה. מצד שני נניח שאנחנו בתחום של משקאות קלים ואין ביקוש. אם הקיטון ברווח הוא אולי כן צריך לתת לו תגמול גדול.20% בעוד שלשאר המתחרות יש קיטון ברווח של 10%

התמונה היא מורכבת וועדות התגמול עובדות קשה כדי ליצור מדיניות תגמול ראויה.

תלויים בסוג החברות וסוג המינוי. שאינו דירקטור תנאי כהונה של נושא משרה – חברה ציבורית/פרטית שהיא חברת אג"חא.

i.נושא משרה שאינו מנכ"ל - ( קובע כי במידה ותנאי הכהונה הם1)ג()272 וועדת תגמול יש צורך באישור בהתאם למדיניות התגמול של החברה אז

ס' דירקטוריון. ממדיניות2)ג()272ולאחריה לחרוג מנת על כי קובע )

בס"ד

והדבר אושר ע"י ועדת התגמול הדירקטוריון התגמול של החברה במידה והאסיפה הכללית כאשר יש צורך ברוב מיוחס להוציא מקרה של מיעוט זניח.

.כפי שבואר לעיל SAY OR PAY( קובע מדיניות של 3)ג()272ii.( קובע כי אצל מנכ"ל דרוש אישור האסיפה הכללית גם1()1)ג272 – מנכ"ל

כאשר אין חריגה ממדיניות התגמול כאשר בחברה ציבורית יש צורך ברוב ( קובע כי ניתן לחרוג2()1)ג272מיוחס להוציא מקרה של מיעוט זניח. עפ"י

ממדיניות התגמול ע"י אישור הדירקטוריון וועדת התגמול תוך מתן נימוקיםמהועדה. המחוקק דרישת עפ"י דעת שניתן3()1)ג272ושיקול קובע )

לאשר תנאי העסקה של מנכ"ל ללא אישור האסיפה הכללית במקרה חריג שהדבר יפגע בסיכוי ההעסקה של אותו מנכ"ל ואין חריגה ממדיניות התגמול.

- ס' חברה פרטית שאינה חברת אג"חב. )א( קובע כי יש צורך בוועדת ביקורת272 לא )הוא הדירקטוריון רק אז ביקורת וועדת אין אם הדירקטוריון. ולאחריה

דירקטור(.

([ – 3)270]ס' תנאי כהונה של דירקטור.3 – חברה ציבורית/פרטית שהיא חברת אג"חא.

i.יש צורך באישור ועדת התגמול, הדירקטוריון בהתאם למדיניות התגמול – ולאחר מכן האסיפה הכללית ברוב רגיל.

ii.ועדת התגמול והדירקטוריון צריכים לשקול בניגוד למדיניות התגמול– את לאשר צריכה הכללית והאסיפה מדיניות התגמול של השיקולים את העסקה כאשר בחברה ציבורית יש צורך ברוב מיוחס למעט חריג המיעוט

הזניח. במקרה זה אינן מנגנון עקיפה של האסיפה הכללית. קובע כי במקרה זה יש צורך באישור273 – ס' חברה פרטית שאינה חברת אג"חב.

דירקטוריון באישור רגיל. לחוק מגדיר הצעה פרטית כהצעה של ניירות ערך1([ – ס '5)270 ]ס' הצעה פרטית מהותית.4

לקבוצה מצומצמת של ניצעים. כלומר לא דרך הבורסה ובלי החובות הדרמטיות של הנפקתזה כשרוצים לתת אופציות פנימי. בד"כ עושים את יותר ניירות ערך לציבור אלא במשהו למנהלים. הצעה פרטית רגילה לא צריכה מנגנון מיוחד ויש צורך רק באישור הדירקטוריון.

()ב( היא הצעה שיש לה שתי תוצאות כאשר אחת5)270הצעה פרטית מהותית מוגדרת בס' 274מהן היא שכתוצאה ממנה יהפוך המציע לבעל שליטה אז יש צורך לעבור במנגנון של ס'

שקובע כי יש צורך בדירקטוריון ואישור האסיפה הכללית ברוב רגיל. ([ - מדבר על עסקה חריגה, הסכם ניהול או הסכם העסקה4)270]ס' עסקאות בעל שליטה.5

של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה. גם הדבר משתנה בין החברות השונות. )א( אומר כי כאשר לא מדובר בשאלה של275 – מגנון האישור מופיע בס' חברה ציבוריתא.

שכר יש צורך של ועדת ביקורת, דירקטוריון ואסיפה כללית ברוב מיוחס. בנוגע לתנאי כהונה והעסקה יש צורך בועדת תגמול, דירקטוריון ואסיפה כללית ברוב מיוחס. כשמדובר בעסקה חריגה שוועדת הביקורת צריכה לאשר ניתן לאשר ליותר משלוש שנים ומכאן אנחנו מביניםשנים. שלוש כל מחדש לאשר יש והעסקה ניהול הסכמי כי

של16הסוגיה של עסקאות עם בעלי שליטה הייתה לב המחלוקת בדיונים על תיקון מס' דיני החברות. בעלי השליטה ענו שהתיקון מסרס את יכולתם לעשות עסקאות. עד התיקון

מבעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי בעסקה. היום כבר לא צריך1/3הדרישה הייתה ל-ניירות ערך שלחמה לחקיקת תיקון מס' יש צורך ברוב. רשות הסבירה16שליש אלא

בס"ד

כי 1/2 ל1/3שחייבם להעלות מ לא מהווה מגנון מסנן של עסקאות. הרשות הביאה1/3 ש- שמראים התיקון שלפני מהשנים הזה.95%נתונים במנגנון מאושרות מהעסקאות

אבל לא מהסיבות האלו שכן מדובר בטיעון1/2המרצה תמך בלהעלות את המנגנון ל מתרגש לא המרצה העסקית. במציאות נמצאים שלא כנסת חברי על העובד דמגוגי מהאחוזים הגבוהים כי בעל השליטה לא מגיע לאסיפה הכללית ומחכה לשמוע מה גוזרים עליו בעלי מניות מהציבור אלא עובר ממשקיע אחד לשני ומנסה לשכנע אותם לתמוך. אם

ה- )או הרוב את יצליח להשיג לא והוא תמיכה שאין רואה ירד1/3הוא הוא בעבר( שלמה אייזנברג עשה הוכל עלבפס"ד ערד עוברים.95%מהרעיון. מכאן שזה הגיוני שיש

מנת להשיג את הרוב עד שהגיע לכלא. הסיבה שבגללה היה צריך להעלות את הכמות היא שלא יתכן כי כדי לאשר עסקה שלבעל

מבעלי המניות מהציבור מתנגדים לה. בעלי2/3השליטה יש בו עניין אישי תעשה כאשר העלו את המיעוט הזניח16השליטה ראו בכך כפגיעה ולכן באו גם לקראתם. בתיקון מס'

. 2% ל1%מ א(. מדבר על עסקה חריגה, הסכם ניהול או העסקה4)270 – ס' חברה פרטית עם אג"חב.

( רק שמדובר בחברה4)270של חברת אג"ח פרטית עם בעל השליטה. הנוסח זהה ל- )ג( אומר שכאשר מדובר על עסקה חריגה והסכם ניהול יש275פרטית ולא בציבורית. ס'

צורך באישור ועדת ביקורת ולאחר מכן דירקטוריון. לעומת זאת, תנאי כהונה והעסקה ישצורך באישור ועדת תגמול, דירקטוריון ואסיפה כללית ברוב רגיל.

הגדרת בעל שליטהלחוק מפנה לסעיף ההגדרות שבחוק לניירות ערך. הגדרת השליטה שם הינה "היכולת1סעיף

לכוון את פעילות התאגיד למעט יכולת הנובעת מתוקף תפקיד כדירקטור או משרה אחרת". כמושליטה מדבר מה בתאגיד כגון 50%כן ישנה חזקה שמי שמחזיק ב מהמניות או הסמכות50% 25% לחוק החברות קובע כי לעניין חוק זה גם מי שמחזיק ב268למנות בעלי תפקידים. סעיף

כבעל שליטה. כמו כן לענין החזקה, יראו50%מהמניות כאשר אין אף אחד שמחזיק למעלה מ שניים או יותר, המחזיקים בזכויות הצבעה בחברה ואשר לכל אחד מהם יש ענין אישי באישור אותה עסקה המובאת לאישור החברה, כמחזיקים יחד. כלומר לא יועיל לפצל את המניות בין שני בעלי

עניין ויראו אותם כבעלי שליטה.ב- בפס"ד ערד שהחזיקה אג"ש בקבוצת החזיקה ב+53%מדובר ערד ערד. ממניות 20%

מחברת ישרס באופן ישיר. שלמה אייזנברג ששימש30%ממניות ישרס'. כמו כן החזיקה אג"ש ב+ כיו"ר דירקטוריון הן באג"ש והן בישרס', רצה שאג"ש תרכז את כלל הפעילות דרך ערד. לצורך כך ערד מנפיקה מניות נוספות, ואלו משלמים עבור מניות אלו במזומן, לעומת אג"ש שמשלמת לערד ע"י מניות שהיא מחזיקה בישרס. בכך נוצר מצב שרק ערד מחזיקה באופן ישיר בישרס' והופכת בעלת השליטה בה. הבעיה הייתה בתמחור מניות ישרס' שהיה גבוה בהרבה ממחיר המניות וגילם פרמיית שליטה גבוהה ביותר. משמעות הדבר שהיא יכלה לקנות יותר מניות ערד על חשבון שאר הקונים. טענה נוספת הייתה שכאן לא היה מקום לתמחר פרמיית שליטה שהרי אג"ש ממשיכהובין אם בלעדיה. בעיה נוספת שהייתה לשלוט בישרס לפני וגם אחרי, בין אם באמצעות ערד שמאחר ומדובר בעסקה חריגה עם בעל שליטה היה צורך באישור ועדת ביקורת דירקטוריון ואז היה צורך בשליש האסיפה הכללית ]כיום חצי[. אייזנברג התקשה למצוא שליש לא נגוע שיתמוך במהלך זה. ועל כן הוא ניסה לבצע מהלכים שיעזרו לו בהצבעה. כשהוא לא מצליח הוא פונה לאחים יסלזון ומציע להם את מניותיו הפרטיות בערד ]שממילא הוא לא יכול להצביע איתם כנגוע[, ובמידה ולא יהיו מרוצים הציע לרוכש אותם בחזרה כולל כל העליות. כיו"ר הדירקטוריון שניהל אתומאשר את והוא מצרף אותם לשליש הנצרך נגועים האסיפה הוא קובע שקולות אלה אינם

בס"ד

אייזנברג הואשם במחוזי שונים. ואישומים הדיווחים אייזנברג מסתבך עם מכן העסקה. לאחר בעבירות אלו, וערער לעליון. העליון דוחה את הערעור על בסיס שני מישורים מרכזיים:

– הוכח שהיה הסכם הצבעה בין אייזנברג ליסלזון תוך הנחה שלא סביר הסכם ההצבעה.1 שאייזנברג היה מוכר את מניותיו האישיות לולי שהיו מתחייבים להצביע לו. הסכמי הצבעה כשלעצמם הינם דבר לגיטימי אולם כאשר בוחנים האם יש עניין אישי, ברגע שיש הסכם כזה גם ליסלזון יש עניין אישי וממילא הם גם פסולים לצורך ההצבעה הזו. זאת בשל כך שגם

שיקול דעתם לא נובע מטובת החברה אלה טובת העסקה. – האחים יסלזון היו רשאים למכור את המניות חזרה תוך פיצוי על כל עלות PUT אופציית.2

בחינם. כך שלא היה להם כל סיכון בעסקהPUTשנגרמה להם, כלומר האם קיבלו אופציית מצב יוצר הדבר בדיקה. שם בלי מניות של נכבדה כמות לקנות להם שאפשר מה

שהאינטרס של האחים לא נובע מטובת החברה כיוון שאין להם מה להפסיד.

שמתאפיין גם הוא בהחמרה סביב נושא זה. שם הכיר בית פס"ד אלגורבעקבות פס"ד זה הגיע זיקה כללית של בעל השליטה שמקרינה על כל עסקה שבעל נוצרה המשפט במצבים בהם השליטה הוא צד לה. למשל בעל מניות שיש לו זיקה לבעל השליטה ומכוח זה גם הקולות שלו יחשבו כנגועים בעניין אישי, בכל עסקה שבעל השליטה הוא צד לה. במקרה כזה דורשה רמת

זיקה גבוהה יותר מעסקה ספציפית בשל ההשלכות הרבות שיש לזיקה כזו.

פס"ד אלו כאמור עוגנו לאחר מכן בחוק, בסעיף ההגדרות בהגדרתו של בעל עניין אישי שכולל הן קרוב והן מיופה כוח בעל אינטרסים, וכן כאשר בעל המניות ששלח את בעל המניות הנגוע. הרשות לניירות ערך רצתה להציע שכל אדם ששיקול הדעת שלו מוטה ביחס למקרה שבו היה מצביע תוך ששוקלים רק את טובת החברה. עמדה זו של הרשות אינה חוק אולם היא מהווה הנחיה מקצועית

לגורמים הרלוונטיים.

עניין אישי שלילי פעמים שמתעוררת השאלה האם יש מקום לטעון למניעי אישי כנגד מי שמתנגד לעסקה, למשל

נקבעפס"ד במחוזי ב.יאיר ופס"ד תדביקעל רקע של סכסוך אישי עם בעל השליטה. בשני שבעל השליטה לא יכול לטעון בעצמו שיש עניין אישי שלילי אלא רק לאחר האסיפה ניתן לטעון

דבר זה בבית המשפט.

עוקף עסקאות בעלי שליטה

על מנת לעקוף את כלל ההחמרות האלו, עורכי הדין מצאו דרכים לחמוק מהמנגנון. בעלי שליטה של חברה ציבורית הקימו חברה פרטית בת של החברה הציבורית ועשו איתה את העסקאות. כאמור, החוק לא מתייחס לחברה פרטית. כנגד עסקאות אלו הוציאה הרשות לניירות ערך שיש לבצע פרשנות תכליתית ולראות את שתי החברות כישות אחת וממילא חלה החובה לעבור את כל

המנגנונים.

חוסר תקפות עסקאות וביטולה

)א( קובע שעסקאות עם בעלי שליטה שלא עבור את מנגנון האישורים הינה בטלה. סע'280סע' )ב( מחיל זאת גם על צד ג' שידע על העניין האישי וכן ידע או היה עליו לדעת על אין מתן האישור.

מקנה זכות של חברה לבטל עסקה שכזו וכן לתבוע פיצויים על כך.281סע'

כמה הערות שרלוונטיות לחברה ציבורית וחברת אג"ח פרטית –

בס"ד

אם תנאי הכהונה סוטים ממדיניות התגמול אז אישור וועדת התגמול והדירקטוריון צריכים.1להינתן לאותם שיקולים שהמחוקק קבע שיש לשקול כאשר קובעים מדיניות תגמול.

דיברנו על עסקה חריגה. עסקה שאינה חריגה לא צריכה מנגנון מיוחד ולכן אם ציפי הייתה.2 מוכרת את הקרטונים מהמפעל שלה לפצריה במחיר שוק לא היה צריך שום מנגנון מיוחד

היה דיוןפס"ד אלגור והיה אפשר לחתום על זה כרגיל. מה לגבי הסכמי ניהול או העסקה? מפורט בשאלה אם זו עסקה חריגה או לא. בית המשפט מגיע למסקנה שהסכמי ניהול זהניהול. להסכמי שוק מחיר אין כי הגיוני זה חריגה. עסקה

א(4)270( / 4)270כדי שלא יהיה ספק בעניין בעקבות פס"ד אלגור תוקן החוק והוסף שמסווג את העסקה ואומר כי כל הסכם ניהול או העסקה צריך לעבור את מנגנון האישור

המיוחד ללא תלות בשאלה אם מדובר בעסקה חריגה או לא.הוא שבעל.3 כי החשש עסקת בעל שליטה ממחישה את בעיית הנציג במלוא חריפותה

השליטה ינצל את מעמדו. בעל השליטה יכול למכור במחיר נמוך נכס של החברה, להעמיד ערבויות לנכסים הפרטיים שלו, לעשות הסכמי ניהול שיעבירו כספים אליו, למנות קרובים ועוד. המחוקק מכיר בכך שחברה גם עשויה להפיק תועלת מעריכת עסקאות עם בעללעסקיו החברה בין אפקטיבי פעולה שיתוף האלו בעסקאות יש לעיתים כי השליטה רוב יותר(. נמוך במחיר קרטונים תמכור שציפי )למשל השליטה בעל של האחרים העסקאות הן באמת טובות לחברה ולא נמנע אותן. מה שכן נעביר עסקה כזו במנגנון אישור מורכב שבא להבטיח שהעסקה היא אכן לטובת החברה. גורם שאינו נגוע בעניין אישי הוא זה שיאשר את העסקה ויכריע האם העסקה היא לטובת החברה או לא. מכאן

שאין איסור על עריכת עסקאות כאלו אלא יש מנגנון אישור מורכב. שקובע את מנגנון האישור בחברה ציבורית או בחברת אג"ח275נקודה אחרונה היא שס' .4

פרטית אין לו מקבילה כאשר מדובר בחברה פרטית שאינה אג"ח. במקרה הזה אין מנגנון מוקדם לבעלי המניות אלא הם יכולים בדיעבד לתבוע את בעל השליטה על הפרת חובת ההגינות. סיבה אפשרית לכך היא שבחברה ציבורית ההגנה המקדמית חשובה הרבה יותר מחברה פרטית. האינטרס הציבורי מבוזר לכן בהרבה מאוד מקרים ההגנה בדיעבד לא ממש אפקטיבית בשל התכונה של בעלי המניות מהציבור והאדישות רציונלית. בנוסף, גם מבחינה פרקטית אנחנו לא זקוקים למנגנון מקדמי בחברה פרטית שכן ברוב המקרים בעל השליטה הוא גם נושא משרה בחברה ולכן ניתן להפעיל את מנגנון האישורים של עסקאות

שחלים על נושאי משרה. דרך סעיפים אלו אנחנו יכולים271-273בעלי עניין באמצעות לתת הגנה מקדמית.

יתרונות של נושא עסקאות עם בעלי עניין אל מול תביעה על בסיס הפרת אמונים ישנם מספר יתרונות של המנגנון שקבע המחוקק בתחום עסקאות עם בעלי עניין אל מול

המנגנון שמאפשר תביעה על בסיס הפרת אמונים: – מנגנון זה מונע עסקאות בעיתיות מלכתחילה ולא מנסה לתקן נזק בדיעבד. לכתחילה.1 – בהפרת אמונים יש צורך להוכיח שאכן משדובר בהפרת אמונים לעומת זאת חובת הגילוי.2

ההליך בעסקאות עם בעלי עניין מטיל חובת גילוי במקרה של עסקה שכזה. – גם במקרה של הפרת אמונים אין לבעלי המניות תמריץ להיכנס אדישות רציונלית.3

להליך משפטי סבוך ויקר. לעומת זאת בהליך העסקאות אין צורך להסתמך על כך.

הפיקוח השיפוטי.9 חובות התנהגות – כלפי מי?.1

בס"ד

פיקוח שיפוטי מופעל על תביעות בגין הפרת חובות התנהגות שמוטלים על נושאי משרה ובעלי מניות בחברה. השאלה הראשונה אתה אנו מתמודדים היא כלפי מי מוטלת חובה זו. למעשה

השאלה היא למען מי ולאיזו תכלית פועלת החברה? הגישה הקלאסית סברה שהחברה פועלת על מנת להשיא את התועלת של בעלי המניות

וממילא זו היא תכליתה. מציג גישה זו. דובר על פירוק עיתון 'הדיילי ניוז' כשבמסגרת כך היה צריך לתתParkeפס"ד

מניות בעלי אולם מוגדל פיצויי לתת רצו בחברה בעלי השליטה לעובדים. פיטורים פיצויי המיעוט התנגדו כיוון שהדבר יבוא על חשבונם מאחר ולהם 'זכות שיורית'. בית המשפט קבע שמאחר והחברה אינה חדלת פירעון, הגדלת הפיצוי תבוא על חשבון בעלי מניות המיעוט, ומאחר ומטרת העל של החברה היא השאת הרווח של בעלי המניות אין לעשות זאת ללא

הסכמתם. חברת פורד השיא רווחים גדוליםDodge vs Ford Motorבפס"ד באופן דומה ניתן לראות זאת

ובמקום לחלק דיבידנדים רצתה להוזיל את מחירי הרכבים עבור מעמד הבינים. האחים דוג'מטעמים לפעול יכולה לא והיא מסחרית בחברה שמדובר קבע המשפט בית התנגדו.

אלטרואיסטים, ועל כן מנע את מהלך הוזלת המחירים שבא על חשבון בעלי המניות.ו-shareholdersבגישה המודרנית יותר, החברה נתפסת ככזאת שדואגת ליותר גורמים דוגמת

stakeholdersדוגמת עובדי החברה ספקים שעובדים עמה וכו'. גישה זאת נמצאת בישראל גם )א(. הסעיף קובע שעל אף11 ואחר מכן אומץ בחקיקה בסעיף פס"ד פנידרבפסיקה דוגמת

שתפקיד החברה להשיא את רווחיה אולם ניתן להביא במסגרת השיקולים גם אינטרסים שלקהלים אחרים.

ניתן להבין שכוונת הרישא של הסעיף החוק הינה קלאסית יותר הקובעת שעניינם של הקהלים האחרים בא בחשבון רק כאשר אינה עומדת בסתירה עם האינטרס של בעלי המניות. מנגד ניתן להבין את הסעיף עפ"י הגישה המודרנית שניתן גם להעדיף את האינטרס של קהלים אחרים על פני האינטרס של בעלי המניות. הסיפא של הסעיף מאפשר פילנתרופיה תאגידית

. בעבר הייתה מחלוקת האם מותר לחברה לתרום כספיםCSRולמעשה מתייחסת לנושא ה- לקהילה כאשר אין בכך להשיא את ערכה של החברה. חברות רבות מאמצות מדיניות של מתן תרומות לגופים נצרכים. לדעת המרצה תרומה של תאגידים הינה בעייתית כאשר עושים ניתוח

כלכלי. ניתן לתקוף זאת משני כיוונים: – נתינת מתנה הינה יעילה פרטו בשל כך שהיא תורמת לנותן שהרי יעילות הנתינהא.

אחרת לא היה נותן והן למקבל. לעומת זאת בתאגיד זה לא נכון, מי שיישא בעלות על מתנה הינם בעלי המניות על אף שמי שמחליט לתת אותה הינם המנהלים,

ממילא אין ערובה שהרווח של הנותן לא יעלה על עלות המתנה.– כשחברה תורמת כספים לקהילה היא רשאית לקבל הטלת הנטל על הציבורב.

כנגד התרומה הטבות מס שיובילו לתוצאה שהטבת המס ממומנת בעקיפין על ידי שאר הציבור שמשלם מיסים. עדיף שהתאגידים ישלמו מס והמדינה תקבע את סדרי

העדיפויות של הציבור ולא שהתאגיד יתרום על פי גחמותיו. – בארה"ב ישנו מדד שבוחן את רמת התרומה לקהילה של החברות. מדד מעלהג.

בישראל אומץ 'מדד מעלה' שבוחן את רמת האחריות התאגידית שלהם לציבור. הרעיון שאנשים יקבלו החלטה תוך לקיחת המדד בחשבון במערך השיקולים. למשל כאשר אדם ירצה להשקיע הוא יבחר להשקיע בחברה שגבוהה יותר במדד. הגישה]צבא, ציבורים' ל'מוצרים בהתייחס הכללית הגישה זה. מהלך דוחה הכלכלית תאורת רחוב וכד'[ סוברת שאנשים שמחים לצרוך מוצר זה אך לא רוצים לשאת בעלותו. ממילא אנשים יעדיפו לשים כסף בחברה שלא מייצרת מוצרים ציבוריים.

בס"ד

לתועלת ]חברה "חל"צ" פילנתרופים בכיוונים לפעול יכולה שכן חברה ישנה הציבור[. אדם שלמעשה משקיע בחל"צ מגלה דעתו שכוונתו לתרום לציבור וממילא

אין בעיה של טרמפיסטים.

חובת התנהגות של נושא משרה.2

החוק מטיל על נושאי משרה בחברה חובת התנהגות הכוללת: חובת זהירות וחובת נאמנות. נקבע כי יתכנו מצבים בהם נוצרו יחסים יותרפס"ד קוטחובה זו הינה כלפי החברה. עם זאת ב

קרובים בין בעל המניה לנושא המשרה שתופר חובת אמונים כלפי בעל מניות אינדיבידואלי. )ב( המטילים חובות אלו כלפי 'אדם254)ב( ו-252השופטת מביא כסיוע לדבריה את סעיפים

אחר'. המרצה מעיר שיש לשים לב שפעמים ישנם אינטרסים שונים של בעלי מניות שונים, ועלכן לא תמיד נרצה להטיל אחריות בשל הפרה של אינטרס של אחד מבעלי החברה.

( – בעבר התפיסה הייתה שתפקיד של דירקטור הוא תפקיד לשם252 )סע' חובת זהירות.1 [. בפרשהפס"ד בוכבינדרכבוד בלבד. הדברים השתנו לגמרי בפרשת בנק צפון אמריקה ]

זו הייתה התנהלות לא תקינה של הנהלת הבנק ]מעילות וכד'[ עד לקריסת הבנק. הוגשהנגד הדירקטורים על כך שהם לא פיקחו על התנהלות הנהלת הבנק ]הם לא תביעה התכנסו ומעולם לא בדקו התנהלות[. בית המשפט המחוזי אמר בבירור שתפקיד הדירקטורעל ופיקוח בדו"חות עיון פרוטוקולים, לערוך ישיבות לנהל ברורים למשל חובות כולל החברה. בית המשפט קובע שמוטל על הדירקטוריון חובת זהירות מתוקף תפקידו. בערעור

דירקטורים, ניצל ברק את ההזדמנות בכדי להגדיר את היקף חובת2בעליון אותו הגישו הזהירות של הדירקטורים. ברק מתמודד עם מספר נקודות בפס"ד

גודל האחריות?א. דירקטור בנק לא מוטלת האם כגודל החברה ברק סובר שעל אחריות מוגברת מעצם זה שהוא דירקטור של מוסד פיננסי גדול. עם זאת, הוא מוסיף שאמצעי הזהירות שידרשו ממנו על מנת לבחון האם עמד בחובה נתייחס

לגודל החברה. אם כן למעשה יצא שכן.יותר מכזה שלא?ב. גם כאן ברק סובר שעל האם דירקטור שמועסק בחברה חב

שניהם מוטלת רמת אחריות זהה. עם זאת לעניין אמצעי הזהירות אדם עבד בחברהיידרש לנקוט ביותר אמצעים.

יותר?ג. דירקטור מומחה חב זהה אלה האם גם כאן ברק סובר שהאחריות היא שאמצעי הזהירות שנדרשים מהמומחה גבוהים יותר.

פעמים רבות שכן אך ישנם האם הצבעה נגד החלטה די בה בכדי לעמוד בחובה?ד.]למשל התפטרות דוגמת חריף יותר צעד נדרוש ואף זאת נקבל שלא פעמים

הדירקטורים החיצונים של חברת החשמל[.

. 252חובה זו עוגנה בחקיקה בסעיף

Smithבעניין הפרת חובת הזהירות, ניתן מבט לפס"ד ממדינת דלוואר vs Van Gorkom. מדובר על חברה שלא הצליחה למצוא קונה למניותיה. יו"ר הדירקטוריון מר ואן גורקוםואישר במהרה התכנס הדירקטוריון המניה, מערך בהרבה גבוהה במחיר קונה מצא העסקה. בעלי המניות הגישו תביעה נגד הדירקטורים בטענה שלא נעשתה הערכת שווי היה ניתן לקבל מחיר גבוהה יותר וההחלטה נתקבלה בפזיזות. בית המשפט אכן חייב את

הדירקטוריון בהפרת חובת זהירות. על פס"ד זה הוטחה ביקורת קשה:

בס"ד

– מדובר בדירקטורים מקצועיים שמבינים בתחום ועובדים הצורך בהערכת השווי.1בחברה ועל כן לא ברור שהיה צורך להזמין הערכת שווי.

– מלבד זאת גם אם הייתה הערכת שווי סביר שקונה זה היה מקבל את העדר נזק.2 העסקה לאור העובדה שהציעה כזו פרמיה גבוהה, ממילא קשה להוכיח שישנו נזק.

– לו הייתה מתבצעת הערכה היא הייתה עולה המון כסף הנזק של הערכת השווי.3ולוקחת המון זמן ועל כן יתכן שהייתה מזיקה לחברה.

פס"ד זה הוביל למספר השלכות: אנשים לא רצו לשמש דירקטורים בשל האחריות הגדולה. חברות הביטוח יקרו את הפרמיות. כתוצאה מכך השוק הפעיל על המחוקק לחץ ליצור הסדר חקיקתי לשנות את המצב. לחץ זה הוליד תיקון שמאפשר להוסיף לתקנון החברה סעיף שפוטר את מנהלי החברה בחבות בשל הפרת חובת זהירות כלפי החברה. תיקון

)ב(. 258דומה אומץ בחוק החברות בסעיף

כלל הינו זה בהקשר בארה"ב שאומץ נוסף העסקי'דבר הדעת ]'שיקול Business Judgment Rule תנאים: שלא מתוך3[. כלל זה קובע שאם החלטה התקבלה בהתקיים

ניגוד עניינים, בתום לב, ובאופן מיודע ]על בסיס מידע[. כלל זה חלחל ואומץ גם בבתי(.253המשפט בישראל ובחקיקה )סעיף

)א( קובע שנושא משרה חב חובת אמונים כלפי החברה שלו.254סעיף – חובת אמונים.2 (. למשל עסקה עם החברה כאשר1חובה זו כוללת הימנעות מהמצאות בניגוד עניינים )

[, שימוש בנכסי חברה לצורך עצמי וכד'.Self-Dealingנושא המשרה הוא הצד השני שלה ] עם זאת בתי המשפט מקרים במצבים בהם לצד אינטרס אישי ישנם אינטרסים נוספים של

[. ראה פס"ד הולנדרהחברה ]

עם זאת, ישנם בעיות אכיפה של נורמות אלו. נציין מספר בעיות אלו: מרבית בעלי המניות אינם מבינים בדברים אלו על כן – העדר ידע של בעלי המניות.1

יגישו לא מגישים תביעות. לכאורה הינו מצפים שהגופים המוסדיים ככאלה שמבינים תביעות אלו, אולם כאמור המוסדיים נגועים בניגוד עניינים ועל כן נמנעים מלעשות כך.

– פניה לערכאות משפטיות כרוכה בעליות רבות ופעמים רבות שהדבר לא עומד עלויות.2באדישות כאן גם ינהגו מניות שבעלי רבות פעמים למעשה תועלת. עלות במבחן

רציונאלית. כנגד בעיות אלו נוצרו מנגנונים דוגמת תביעה ייצוגית או תביעה נגזרת.– אפילו בתי המשפט המקצועיים לא מספיק בקיאים העדר ידע של בתי המשפט.3

בשוק בכדי להבין את הסיטואציות העסקיות בכדי לתת הכרעה.

חובות התנהגות של בעל מניות.3

זכויות בלבד. התפיסה הייתה שהתפיסה במניה מקנה לבעלים של המניה התפיסה בעבר ב דרמטי בנקאי שמכר את פס"ד קוסויהשתנתה באופן שדיבר על בעל שליטה בתאגיד

המניות שלו תוך ידיעה שהקונה ממן את הרכישה באמצעות הלוואה שהוא לוקח מאותו תאגיד בנקאי ושאין לו שום סיכוי להצליח לפרוע את ההלוואה. כלומר העסקה תוביל להתמוטטות

. ברק מגדירוהשופט ברק יוצר חובות התנהגות של בעלי מניותהבנק. המקרה הגיע לביהמ"ש ( וחובת תום הלב193חובות של בעל המניה אשר עוגנו בחוק החברות – חובת ההגינות )ס'

( המאפשרים לנו להתמודד עם סיטואציות שעד כה לא ידענו כיצד להתמודד איתם192)ס' למשל הנושא של מיעוט סחטן. כאמור, חוק החברות מעביר בסיטואציות לא מעטות את כוח

בס"ד

ההכרעה למיעוט שכן הרוב נגוע בעניין אישי. כשהכוח עובר למיעוט קיים חשש שהוא ינצל אתכוחו לרעה ויסחט את הרוב.

חל על בעל שליטה או על בעל כוח הכרעה. כל המושגים193– ס ' חובת הגינותא. של תום לב והגינות הם מושגי שסתום ואין בחוק דרך להצביע עליהם על הסקאלה אלא אנחנו נעזרים בפסיקה שקובעת קריטריונים. אם נמקם את חובת ההגינות

נמקם אותה בין חובת תום לב לבין חובת אמונים שהיא הנורמה הגבוהה ביותר. )ב(193 – מניה היא חוזה לכל דבר ולכן לפי ס'מהי התוצאה של הפרת חובת הגינות

בעל מניה שמפר את חובת ההגינות כאילו הוא הפר חוזה. – חובת הגינות, בניגוד לחובת אמונים, חלה גם על בעלכלפי מי חלה חובת ההגינות

מניות אינדיבידואלי ולכן בעל מניה יכול להגיש תביעה על הפרת חובת הגינות כלפיבעל מניה אחר.

)ג( אומר192 חובת תום הלב חלה על כל בעל מניה. 192 - לפי ס' חובת תום לבב.גם הוא כי הפרה של חובה זו היא כמו הפרת חוזה.

סעד למקרה קיפוח.4

המניות בעלי של הלגיטימיות לציפיות בניגוד פעולה היא קיפוח של המקובלת הפרשנות בחברה. נתאר מצב של חברה שלא מחלקת דיבידנד במשך הרבה מאוד שנים כמדיניות אך מגדילה כל הזמן את השכר של בעלי המניות שהם גם נושאי משרה בחברה. השאלה היא האם

יש כאן פעולה בניגוד לציפיות הלגיטימיות של בעלי המניות? ישנם כיוונים שונים בפס"ד:

חברה פרטית בה בעלי מניות השליטה מכהנים גם כנושאי משרהפס"ד גליקמן נגד ברקאי והחברה לא מחלקת דיבידנדים במשך שנים רבות. החברה החליטה להנפיק מניות נוספות והציעה לכל בעלי המניות הקיימים לרכוש מניות תמורת הערך הנקוב של המניה שהיה נמוך בהרבה מהשווי הריאלי של המניות. ]חברה יכולה להנפיק מניות בערך נקוב ואם היא צוברת רווחים ולא מחלקת אותו כדיבידנדים אז יתכן ששווי המניה עולה[. בעלי השליטה הסכימו בעוד בעלי מניות המיעוט לא רצו להגדיל את סכום ההשקעה שלהם בחברה שכן הם לא נהנומבעלי בכך שרצה למי רק חדשות מניות הקצתה החברה בה. משקיעים שהם מהכסף השליטה מה שהוביל לכך שחלקם של בעלי מניות המיעוט דולל. בעלי מניות המיעוט הגישו תביעה לביהמ"ש בטענה שמדובר בקיפוח המיעוט. הבעיה הייתה שהנפיקו את המניות בערך שהוא נמוך יותר מהשווי הריאלי שלהן. הדבר הציב את בעלי מניות המיעוט בין הפטיש לסדן, סיטואציה בלתי אפשרית מבחינתן. אם הם ירכשו מניות נוספות אז השקעה נוספת שלהם לא תניב פרי בגלל המדיניות של אי חלוקת דיבידנד. לעומת זאת אם לא ירכשו מניות שווי המניות

ביהמ"ש קבע כי הפקת המניות בפחות משווין הריאלי הביאה לפגיעה בשווישבידיהם יצנח. הקיימות המניות בעלי של המניותהרכושי רכשו את הם כי מכך הרוויחו בעלי השליטה .

"הזולות". ביהמ"ש קבע כי מדובר בקיפוח המיעוט.

בעלי מניות המיעוט טענו לקיפוח וחשבו שהניצחון שלהם מובטח פס"ד ג'יבי טורס נגד חייק בשל פס"ד גליקמן. בית המשפט דחה את התביעה שכן אף על פי שדילול האחזקה שלהם

דולל לא מדובר בקיפוח. לבעל מניה אין ציפייה שדילול המניה שלו לא ידולל לעולם.

המיוחד בשני פסקי הדין הוא שהם עסקו בחברות פרטיות שכן בחברה ציבורית לא מתעוררתללכת מאשר פשוט יותר הרבה פתרון יש ציבוריות בחברות המיעוט. קיפוח של הבעיה

בס"ד

לביהמ"ש ולהליכים ארוכים. מי שמרגיש שהחברה נוהגת בקיפוח יכול פשוט למכור את המניותשלו בבורסה.

מדבר על חברה שמייצרת את האוכל שמחלקים בטיסות. ישנה בעלת שליטה וכןפס"ד בכר בכר רכש מניות. בכר גילה שבעלת השליטה מקבלת דמי ניהול אך היא אינה מספקת שוםהצדקה. שום ללא השליטה לבעלת עובר מקבלת שהחברה שהכסף שאומר מה שירות ביהמ"ש החליט כי מדובר בקיפוח שכן בכר לא ידע ולא היה אמור לדעת שהחברה נותנת כסף

ביהמ"ש אומר לנו בעצם שמה שחשוב זה הידיעה על עצםלבעלת השליטה תמורת כלום. ידע על הסכם הניהול לא מהווה הקיפוח. לכן העובדה שאדם רכש מניות בחברה כשהוא השתק מלטעון טענת קיפוח שכן הוא לא ידע עליו. יש בכך גם הגיון שכן מי שרכש ביודעו על

הקיפוח הסכים לכך ואף תמחר את המניה בהתאם.

הגנה על נושים.10 הרמת מסך והדחייה.1

הרמת מסך הינו אקט שיפוטי המאפשר לגשת לכיסם של בעלי המניות בעיקר במקרים בהם הוקמו חברות במטרה להבריח נכסים ולנהל מניפולציות. בשל כך מרים בית המשפט

ניתן לדבר על תקופות בגלגולה של3את המסך שבין נכסי החברה לבעלי השליטה. דוקטרינה זו:

– דוקטרינה ששומשה בצמצום בעיקר בשל כך שהפקודה לא 2000 עד שנת א. כללה דוקטרינה זו.

בעי 2000-2005ב. – שניתן וקבע זו דוקטרינה שכלל חוק החברות קר חקיקת להרים מסך כשצדוק ונכון לעשות כן. הדבר הוביל לגל אדיר של פס"ד שהרים מסך

בהמון מקרים ופגעו קשות בעקרון הגבלות האחריות של החברה. קבע כי ניתן להשתמש בדוקטרינה זו6' לסעיף 3 – תיקון מס 2005 החל משנת ג.

רק בשני מקרים כאשר גם בהם צריך שיהיה צודק ונכון לעשות כן:i.כאשר על תכלית הקמת החברה היה להונות נושים או כל אדם אחר. הונאה – ii.כאשר הכרה באחריות מוגבלת יפגע בתכלית החברה ויש בו סיכון מימון דק –

חובתה. את לפרוע ליכולת ממונפותבאשר חברות כיום העסקית במציאות בשיעורים גבוהים. לא ניתן לקיים פעילות עסקית על בסיס הון עצמי, ועל כן בכדי לקדם שוק ולעודד יזמות אנו נעודד מינוף. לכן דרישת סף או הון בסיסי בכדי להקים חברה. ניתן למצוא דרישות כאלה במגזרים ספציפיים דוגמת בנק, אולם מסיבות אחרות. אם כן יש לשאול מדוע שנטיל על חברה הרמת מסך במקרה שלנוצרה שלא על בסיס ההון האישי? מדוע מימון דק. הרי מלכתחילה החברה שנדרוש ממנו כעת שיהיה לו יותר הון עצמי. התשובה לכך היא שמימון דק הבעיה אינה בהיקף ההשקעה של ההון העצמי אלא ביחס שבין ההון העצמי להתחייבויות באופן כזה שההון העצמי לא הולם את ההתחייבות. לבתי המשפט שני כלים

עיקריים להתמודד עם מימון דק: – כאמור גישה להון האישי שלא הושקעה של בעלי המניות. הרמת מסך.1]סע' הדחיית חוב.2 יינתן כאשר בעל המניות מזרים כסף)ג([6 זה – סעד

יכול זה לחברה אך לא כהון עצמי אלא כהלוואת בעלים. בנוסף לבעלים לסייע בתחום המיסוי כיוון שההלוואה תהיה פטורה ממס כשהוא יקבל את ההחזר בניגוד להון בעלים שחוזר כדיבידנד. לצד זה, פעמים רבות יש לחברה אינטרס לקבל את ההלוואה מהבעלים שייתן זאת לרוב בתנאים טובים יותר.

בס"ד

בעיקר אלא בעלים הון כמעט אין כאשר כאמור כאשר מתחילה הבעיה הלוואת בעלים. מהלך כזה נועד בכדי להפוך את הבעלים לנושה מובטח, לעומת מצבו הקודם בו הוא היה אחרון בסדר הפירעון. במצב דברים זה בית המשפט רשאי להחזיר אותו להיות אחרון בשרשרת המזון, ובכך לחזור למצבו

כבעל מניות.

חובת תום הלב במימון דקWalkovszkyבפס"ד v. Carlton מוניות שהתנהלה באופן שכל עסק בחברת

מונית הייתה תאגיד נפרד. המטרה הייתה לפזר סיכון וכי בכל מקרה שיתממש הסיכון לא ניתן יהיה לגשת לשאר נכסיו. הפסיקה האמריקאית סוברת שיש דרישה של חוסר תום לב במימון דק אולם המחלוקת הייתה האם אמנם היה חוסר תום לב. דעת הרוב הייתה שאכן הוא היה תם לב בשל כך שאין דרישה למצבת נכסים מינימלית. דעת המיעוט סברה שמדובר פה בחוסר תום לב

ובמימון דק. ₪. החברה שרדה בשל190 בעלי המניות השקיעו פס"ד אפרוחי הצפוןב

, ואשראי120מחזור העבודה שתוכנן היטב. הספקים נתנו אשראי של שוטף+ , כך שהיה לה כסף מהלקוחות חודש לפני שהייתה90ללקוחות של שוטף+

צריכה לשלם מהספקים. בשל ההצלחה הקיבוצים משכו לעצמם דיבידנד. ₪ בחברה כהלוואת בעלים, בשל צורכי900,000 ₪ והשאירו 600,000בסך

והחברה קרסה. קונים נמצאו לא גנטי בעופות פגם מס. לאחר שנתגלה ושאר הנושים נושים מובטחים. הבעלים רצו לקבל את הכסף בשל היותם

דעת הרוב בבית המשפט קבעה כי מימון דק שלעצמו מהווהטענו למימון דק. . דעת המיעוט סברה שיש צורךעילה להדחיית חוב ללא קשר לחוסר תום הלב

להוכיח גם חוסר תום לב. המרצה תומך בדעת המיעוט כיוון שראשית מגמת המחוקק הייתה לצמצם מהלכים כאלה, ובפרט שגם שבמצבים שנקבע שיש לפעול כך ישנה ההגבלה של "צודק ונכון לעשות כן". לדעת המרצה היה ניתן להשתמש בכלים אחרים על מנת לפטור את הבעיה דוגמת אחריות מנהלים

או כללי חלוקה. כמו כן ישנה הגבלה נוספת שבעל המניה ממנו רוצים ליטול ידע, על כך, ולעניין זה

די שהיה אצלו חשד. הרמת מסך באשכול חברות

אשכול חברות הוא מצב של קבוצת חברות תחת שליטה משותפת. עולה השאלה האם פס"ד מושבמבנה זה יצדיק הרמת מסך בשאר החברות בגלל אחת מהן. הנושא עלה ב

. פס"ד קובע מספר מבחנים בעניין:שיפוטי

יתנהלו כיחידה כלכלית ]למשל הגשת דו"חות ניהול כלכלי.1 – ככל שהחברות ביחד או בנפרד[ אחת הנטייה תהיה להתייחס אליהם כיחידה אחת בסוגיית הרמת

המסך. – ככל שבכל חברה ישנם בעלי מניות מן הציבור שונים זהות הבעלים והניהול.2

ניטה שלא להרים. הסיבה היא שלא סביר לפגוע במשקיע בחברה אחת שלאקשור להתנהלות של החברה השנייה ולא השקיע בה.

ככל שחברת האם שולטת יותר בחברת הבת ניטה לראות אותם כיחידה – שליטה.3 אחת לעניין הרמת מסך.

בס"ד

הנקודה היא כי פיצול תאגידי אינו פסול במהותו ולא יצדיק אוטומטית הרמת מסך.

( Securitization עסקאות איגו"ח )

דרך נוספת לפיצול תאגידי הינה, עסקת איגו"ח. מדובר במצב בו חברה מקימה תאגיד[ וממחה לו את הזכות לקבל כספים בעתיד תמורת כסף. מטרת התאגידSPVייעודי ]

הייעודי היא לגייס אשראי ע"י הנפקת אג"ח לציבור. למשל על מנת להקים חברת ליסינג יש צורך בצי רכב. על מנת לרכוש אותם מקימה החברה חברת איגו"ח ומוכרת לו את הזכויות השכירות משוכרי הרכב העתידים תמורת כסף. הכסף של התאגיד הייעודי מגיע ע"י הנפקת אג"ח. הסיבה שמי שמנפיק את האג"ח הזה זו החברה הייעודית ולא חברת הליסינג היא

כיוון שהסיכון יותר קטן. הנכס שיש לחברת האיגו"ח הוא הזכויות.

איגו"ח מוניציפלי

בתחילת העשור הקודם, הרשויות המוניציפליות היו במשבר כלכלי קשה. הבנקים לא רצועלתה בבעיה. היו והממשלה האוצר משרד הפנים ומשרד הרשויות, עם להתעסק האפשרות להשתמש במודל האיגו"ח ברשויות. נבחרה רמלה כפיילוט כיוון שהייתה במצב בקשה ביותר, שיעורי גביית הארנונה היו נמוכים ביותר, והיו בעיות כלכליות קשות ביותר. נמצא שמפעל נשר שנמצא בשטח המוניציפלי משלם לה המון ארנונה אלה שהכול הלךייעודי שהנפיק אג"ח עם לכיסוי חובה. מה שעשו הוא הקמת חברת בת שהייתה תאגיד

]ריבית נמוכה יותר ממה שהבנקים הציעו אפילו לרעננה[ ועם הכסף קנה5.9%ריבית של בכמויות, נמכר משווי הארנונה[. האג"ח נמוך בשיעור ]כמובן הזכות על הארנונה את והכניס המון מימון לרמלה. היתרון במהלך שאנשים לא רוצים להיות נושים של רמלה בשל הסיכון בקריסתה, אבל אם אני נושה של חברת הבת, שמתבססת על הארנונה שנכנסת,

ולאחר מכן באילת בריבית של5.8%הסיכון קטן. לאחר מכן הרעיון יושם ביהוד בריבית של . אחרי מהלך זה היה הרבה ביקורת מכיוון הבנקים כיוון שנוצר מודל של אשראי חוץ5.7%

בנקאי. באילת לראשונה הדבר הוביל לתחרות בין הבנקים לאופציית האיגו"ח המוניציפלי (. בסוף חצי נעשה5.7%ולהורדת הריבית של הבנקים לרמת הריבית בהנפקת האג"ח )

באיגו"ח מוסדי וחצי באמצעות הבנק.

קרן הון סיכון

וכן קבלת שליטה בקבלת בקרן הון סיכון הקרן מממנת תמורת נתח בבעלות החברה שם באיגו"ח היתרון זה בגוף הממומן. מניות לבעלת הופכת הקרן למעשה החלטות.

החברה הייעודית כבר אינה מעורבת.

איגו"ח מבחינה משפטית

כאשר מנסים לנתח הליך של איגו"ח ישנם שתי אפשרויות:

– היזם מוכר את זכויותיו תמורת מימון ביניים לתאגיד ייעודי. במקרה עסקת מכר.1כזה גם אם היזם נפל אין על כך השפעה על קוני האג"ח.

זכויתיו. עסקת הלוואה.2 ניתן לומר שלמעשה היזם קיבל הלוואה ושעיבד את – במקרה כזה יוצא שכל הנושים של החברה הייעודית הם למעשה נושי היזם.

בס"ד

כיוון שכך, על מנת שאיגו"ח יצליח יש צורך לדאוג מבחינה משפטית שאכן האיגו"ח הואtrue saleכלומר עסקת מכר אותנטית. אחרת אם יקבע שמדובר בעסקת הלוואה חוזרים ,

ליזם. על מנת לבחון האם מדובר בעסקה אותנטית ישנם מספר מבחנים:

– במידה והעודפים הולכים ליזם מדובר בשעבוד אך אם הם הולכים עודפי גבייה.1לתאגיד הייעודי מדובר במכר אמיתי.

- במקרה בו התמלוגים נמוכים משיעור המכירה\הלוואה אם ישנה זכות חזרה.2 זכות חזרה ליזם מדובר בשעבוד אולם אם יש זכות חזרה מדובר בהלוואה. הבעיה היא שהסכמי איגו"ח במקרים רבים כוללים זכות חזרה. המרצה טוען שזכות חזרה שמהווה אחריות לטיב המוצר לא פוגעת בעובדה שמודבר בעסקת מכר, כיוון שהיא נועדה לשדר שמדובר במוצר אמין ואיכותי. הדבר שכיח בהמון מוצרים. החשיבות שתהיה אפשרות חזרה נובעת מכך שמי שמבין בעניין ייקח אחריות כיוון שהוא מונע

הנזק הזול, הוא יודע להעריך את הנכס.

משרד המשפטים כיום מקדם חוק איגו"ח כאשר עיקר ההתמודדות היא כיצד ליצור מבנהשאכן ישקף מכירה אותנטית.

נושי היזם בעסקאות איגו"ח פעמים רבות רוצים לטעון שלא מדובר במכירה אמיתית או [. בכדי להימנע ממיזוגsubstantive consolidationלחלופין יתבעו הרמת מסך ]מיזוג מהותי –

מהותי יש לשמור על הפרדה מוחלטת בין הגופים.

שמירה על הון .2חוק החברות מאפשר שמירה על ההון של בעלי המניות בשני דרכים.

)א( קובע שחברה יכולה לחלק דיבידנד לבעלי ההון306סעיף – חלוקת דיבידנדא.בין היחס עפ"י יחולק הדיבידנד כי קובע )ב( סעיף החלטתה. עפ"י מהרווחים הערכים הנקובים של המניות אלא אם נקבע אחרת בתקנון. בשל העובדה שחלוקת דיבידנד יכול לפעול למעשה ככלי להברחת הון היא כפופה לכללים שנקבע בחוק

. ניתן לחלק307]ראה להלן[ וכן שיקבע הדירקטוריון או הסדר אחרת שמציע סעיף דיבידנד בכסף או ע"י נכס בעין.

– רכישהב. ישנם שני אפשרויות או שהחברה רוכשת את המניות מבעלי המניות או שחברת הבת רוכשת את המניות מחברת האם.

בפועל אין הבדל מבחינת בעלי המניות בין חלוקת דיבידנד ורכישה. דוגמא חשבונאית לכך היא ששניהם מגדילים את יחס המינוף )היחס בין הון זר להון עצמי( בכך שהיא מקטינה את ההון העצמי. לכן לא צדקה הפקודה שיצרה הבחנה בין שני האפשרויות במצבים שונים ולכן

החוק שינה מצב זה. עם זאת עדין ישנם היתרונות לרכישה:

- )אין מס על רכישה בניגוד לדיבידנד(. שיקולי מסא.

– מאפשר לבעלי השליטה לחזק את שליטתם בחברה. מבנה אחזקותב.

כאמור מאחר וחלוקה עשויה לפגוע בנושים, החוק מגביל את האפשרות לבצע חלוקה,יכולה רק להחמיר על דרישות החוק ]סעיף )א( קובע302[. סעיף 301כאשר חברה

כללים מצטברים לחלוקה:

i.רווחי החברה מבחן הריווח עודפי החברה או את יתרת ניתן לחלק רק את – בשנתיים האחרונים הגבוהה מבניהם. הסיבה שהמחוקק מאפשר לחלק גם את

בס"ד

רווחי החברה בשנתיים האחרונים על אף שיתכן שעודפי החברה הם שלילים הינהוהופכת רווחים ליצור מתחילה שהינה לשוק תאותת שהחברה רוצים כלכלית.

משתלמת.ii.יפגע מבחן יכולת הפירעון דיבידנד רק אם הדבר לא יכולה לחלק – החברה

ביכולת הפירעון של החברה. למעשה מדובר במבחן הערכה צופת פני עתיד. המבחןנמדד ע"י מבחנים שונים:

a.כמה מזומנים יש בחברה, שיאפשרו פירעון מהיר. מבחן הנזילות – b.כמה זמן עבר ממועד החלוקה ועד לפשיטת הרגל. מבחן הזמן –

)א( מאפשר לחלק דיבידנד באישור בית משפט אם303לכללים אלה ישנו חריג. סעיף מתקיים מבחן יכולת הפירעון בלבד.

)ב([. השלכות של חלוקה301חלוקה שאינה עומדת בקריטריון האלו הינה חלוקה אסורה ]זו הינם:

– על בעל המניה שקיבל דיבידנד להחזיר את שקיבל, אלא אם לא בעלי מניות.1 )א([, ויש חזקה כי בעל מניות מהציבור לא ידע ולה310ידע ולא היה עליו לדעת ]

)ב([. 310היה עליו לדעת]חובת דירקטור.2 את שהפר כמי יראה אסורה חלוקה על שהורה דירקטור –

תיקון לפני העניין. לפי האמונים חובת או נחשבה3הזהירות אסורה חלוקה אוטומטית הפרת חובת אמונים, התיקון בא בעקבות העובדה שזה לא תמיד נכון.

מקרים:3כמו כן הסעיף מחריג את החבות ב – a.דירקטור שיוכיח שהתנגד לחלוקה ונקט בכל הדרכים שאפשר התנגדות –

בכדי למונע.b.הדירקטור תמך בהחלטה בעקבות הסתמכות סבירה על נתונים הסתמכות –

שלולי הם לא היה מכריע כך.c.לא ידע ולא היה עליו לדעת על החלטה זו. אי ידיעה –

יוזכר כי על אף שאמרנו בעבר שחברה יכולה לפטור את הדירקטורים מאחריותם לעניין (, לא ניתן לפטור אותם במקרה של חלוקה אסורה כיוון שמדובר259חובת זהירות )סעיף

בפגיעה בנושים ולא בחברה.

אכיפה – תביעה נגזרת ותביעה ייצוגית.11 נושא האכיפה שודרג בשנים האחרונות ע"י מספר תיקונים בדיני החברות ודיני ניירות הערך

ויוצרים למעשה מערך אכיפה שמורכב מארבעה נדבכים:

– עוסק בעבירות חמורות דוגמת תרמית בניירות ערך וכד'. ההליך כולל אכיפה פליליתא.עלויות רבות ולא ממש יעיל.

חוקק חוק 'ייעול הליכי אכיפה ברשות לני"ע'2011א'[ – בשנת 363 ] אכיפה מנהליתב.ני"ע. התיקונים החדשים אפשרו להטיל שאפשר הטלת קנסות על הפרה של חוק קנסות לא רק על הפרה של חוק ני"ע אלא גם של חוק החברות. כל זאת בתנאי שלא

מדובר בעבירה פלילית ושאין צורך במסכת ראיות סבוכה. אכיפה שנולדת מאנשים פרטים. אכיפה זו הינה תולדה של מספר – אכיפה פרטיתג.

סוגי תביעה:

בס"ד

i.אנשים פרטים שנפגעו מהתנהלות החברה ויכולים לתבוע אותה. יתכן תביעה אישית – ניזוק זו סביר שתוגש כשהפרט מי מחברי החברה. תביעה שהתביעה תבוא מצד

בשיעור גבוהה מההליך.ii.ייצוגית ייצוגית משותפת. תביעה – כאשר מתארגנת קבוצה של נפגעים לתביעה

היתרון הוא במקרה שכל אחד בנפרד לא השתלם לו להגיש תביעה אולם יחד העסקמשתלם. חוק התובענות הייצוגיות מגדיל את זכות העמידה.

iii.תביעה ייחודית לדיני החברות. מדובר בתביעה שמגיש תובע בשם תביעה נגזרת – חברה בשל עילת תביעה של החברה עצמה. מי שיכול להגיש תביעה זו הוא בעל

[. כמו כן נושה יכול להגיש תביעה זו במקרה של197מניה או דירקטור בודד ]סעיף [. השימוש במנגנון204חלוקה אסורה או עסקת בעל שליטה עם חברת אג"ח ]סעיף

זה יעיל במצבים שהחברה לא מגישה את התביעה ובעל המניה נפגע בצורה אכיפה. המצב יתכן כאשר התביעה היא למעשה נגד החברה עצמה, למשל הדירקטוריון לא

יגיש נגד עצמו תביעה על הפרת זהירות, על כן יש מסלול תביעה של תביעה נגזרת. a.יינתן לחברה השוני משאר התביעות ייחודית בשל כך שהסעד זו – תביעה

והתובע ירוויח באופן עקיף, בניגוד לתביעה אישית או ייצוגית. b.היא דומה לתביעה הייצוגית בשל כך שמדובר בתביעה דמיון לתביעה ייצוגית –

גדול של פיקוח ישנו כן ועל סטייה מההליך האדברסרי ישנה של קבוצה ביהמ"ש על ההליך כיוון שיש חשש שהנציג מייצג טוב את הקבוצה.

ישנם מספר מבחנים על מנת לדעת באיזה הליך יש להשתמש:

i.:זהות הניזוק – אם חברה ניזוקה מדובר בתביעה נגזרת. אם אחריםii.:מתאים להליך קולקטיבי – ייצוגית. לא מתאיםiii..תביעה אישית

על מנת ליעיל את החברה ולעודד ניהול תקין אנו רוצים לעודד תביעות נגזרות. תיקון מסייע בכך. למשל בכדי להגיש תביעה נגזרת יש לפנות לחברה כיוון שהסעד16מספר

)ד( מאפשר להגיש תביעה ללא פניה לחברה במקרה199הוא עבורה. אולם סעיף א שמאפשר לרשות לני"ע205שמחצית הדירקטורים נגועים. דרך נוספת הינה סעיף

להשתתף בתביעה.

– אכיפה ע"י מנגנוני ציות פנימיים. חברות ממנות קציני ציות פנימיים אכיפה פנימיתד. שידאגו לעמוד על הכללים. החברות רוצות למנוע מצב של הדרדרות למנגנוני האכיפה

החיצונים

לביב הינו עיתונאי המנהל מאבק ציבורי כנגד הבנקלביב נ' בנק לפיתוח תעשיה לישראל 10בשל טענה כי העניק טובות הנאה ליו"ר דירקטוריון הבנק. במסגרת המאבק הוא רכש

וביקש סעד כנגד הבנק. הוא תבע דברי תוכחה והשמיע באסיפה הכללית ממניות הבנק, הצהרתי לפיו טובות ההנאה שניתנו ע"י הבנק ליו"ר בטלות, בהיותן נגועות בעושק המיעוט.

זכות התביעה של לביב גזורה מזכות החברה שנכסיה ניזוקו, ע"י מתן הנאות ליו"ר:ביהמ"ש כדין. מתן זכות תביעה נגזרת לבעל מניות מהווה סטייה מכלל הישות המשפטית הנפרדת שלא

של תאגיד. לסטייה זו אין צידוק אלא מקום שהיושר מחייב את הדבר. לביב, שהפך לבעל מניותשבגינו הוא תובע בתביעה נגזרת, אינו זכאי לסעד הצהרתיכשנתיים לאחר המעשהבחב'

כלפיה.

בס"ד

נ' אריסון השקעות לחייב את ההסתדרות,שטרית דורשים חברי ההסתדרות, העותרים, שהייתה הבעלים של שיכון ובינוי, להגיש תביעה נגזרת, בשל העובדה שלטענתם היא מכרה אתהחב' למשיבה על סמך הערכת שווי הנמוכה ביותר מתוך שלוש הערכות, פער שמסתכם ב-

לחוק החברות העוסק)א(198ס' : אמנם בניגוד לתביעה ייצוגית, ההכרעה מיליון ש"ח. 900 בתביעה נגזרת לא דורש לבחון את קיומן של עילות תביעה כתנאי לאישור התביעה, אולם על

, המצדיקות ניהול תביעה נגזרתביהמ"ש הדן בבקשה, לבחון קיומן של עילות תביעה לכאוריות ע"י בעל מניות מקום שהחב' נמנעת מכך, שכן תביעה שלא מבססת עילה לא תהיה לטובת

- בזמן המכירה שיכון ובינוי סבלה מחוסר עניין עקב חובותיהבמקרה דנןהחב' כנדרש בס'. הכבדים ומצבה הפיננסי הרעוע שהרתיע את מנהליה מלדרוש מחירים גבוהים. למרות המחירכי ראוי היה הציבורי מעמדה בשל תקין. לא היה לכך שהליך המכירה עדות אין הנמוך ההסתדרות תפגין יתר נכונות לאפשר לעותרים לעיין בשלוש הערכות השווי, עניין זה היה מוכיח

את תום ליבה של ההסתדרות כלפי חבריה. המערער, שהחזיק בניירות ערך של המשיבה הגיש נגדהדרין נ' חברת השקעות דיסקונט

ונגד בעלי השליטה בה ומנהליה תביעה, אותה ביקש לאשר כתובענה ייצוגית. לטענתו המשיבה אחד :ההכרעהמכרה חלקה בחב' רווחית במחיר הפסד משיקולים זרים של בעלי השליטה.

. לטענת המערערהתנאים לאישור תובענה ייצוגית הוא קיומה של עילת תביעה אישית לתובעלחוק ניירות ערך הנוגעות לעסקאות הנעשות בניגוד עניינים. )יא(52ס' הופרו הוראות רק

נזק אישי, שנגרם לו בהיותו מחזיק בניירות ערך מצמיח לו זכות שבצידה תביעה אישית כלפי . ככלל, נזק שנגרם בשל עסקה אשר הביאה לירידת ערך מניות החב', אינו נזק העונההחב'

על הגדרה זו, שכן הנזק הוא בראש ובראשונה של החב', ולכן הזכות להטבת הנזק ועמה עילת התביעה מצויות בידי התביעה. נזקם של בעלי המניות אך נגזר מנזקה של החב', הנזק יוטב

הדין מכיר בהליך התביעהבאופן אחיד אם וכאשר החב' תתבע את נזקיה ותזכה בפיצויים. זכות התביעה של החב' )מקום בו מנהלי החב' נמנעיםהנגזרת, בו בעל מניות מגשים את

התביעה(- כוח ולאמהפעלת לחב', שנגרם נזק שעניינה תביעה לקידום מתאים זה כלי . מכירת נכס במחיר הפסד היא מקרה טיפוסי למצב כזה. עילת הקיפוחהתובענה הייצוגית

אינה מתאימה למקרה זה שכן העסקה נעשתה בנכס מנכסי החברה, שלא פגעה רק בחלקמחבריה, אלא בכולם.

המערער הוא בעל מניות בחב' יסקל בה היו המשיבים נושאי משרה ובעליגרינפלד נ' לסר

מניות, ובמספר עסקאות שערכה היו גם בעלי עניין. המערער טען כי פעולות עסקיות כושלותלקריסתה הכלכלית של החב'אלו ובעליהובילו יסקל כלפי חובות ובכך הפרו המשיבים ,

לפגיעה ברווחי החב' וגרמה להפסד קבעה שעסקה שהביאה הלכת דרין: ההכרעהמניותיה. תביעה נגזרתשל בעל המניות מהווה נזק משני לנזק החב' ולא נזק אישי. הדרך לתביעתו היא

- עקרון האישיות1בה בעל מניות מפעיל את זכות התביעה של החב'. השיקולים להלכה- שמירת סדר העדיפויות הרגיל בעת פירוק חב'-- 3- חשש מריבוי תביעות 2המשפטית הנפרדת,

הענקת זכות תביעה אישית לבעל מניות בגין נזק שנגרם לחב' עצמה עוקפת את זכותם של נושי החב' לקדימות בחלוקת דיבידנד, משום שהיא מעבירה את פירות התביעה לכיסו של בעל המניות ולא לחב'. להלכה זו יש חריג המאפשר תביעה של בעל מניות גם במקרה שנזקו נגזרהשיקולים את משנים אינם למשיבים המיוחסים המעשים אופי אולם החב', של מנזקה המכוונים את תביעתו של המערער למסלול התביעה הנגזרת. כמו כן, המערער גם לא הצביע על טעם דיוני, מעשי או מהותי המונע ממנו לתבוע תביעה נגזרת, ועל כן אין מקום לאפשר לו

שולל את האפשרות של בעל מניות להגיש205ס' - חדלות פירעוןתביעה אישית. במצב של

בס"ד

ובכל זאת אין לאפשר לו לתבוע נושא משרה בהיעדר נזק אישיתביעה נגזרת בשם החב', במצב זה, בגלל הטעם של הגנה על נושים מפני זכותם להיפרע ראשונים.

המערערים מחזיקים במניות מקרב הציבור בחב' טמפו )אחתע"א מגן וקשת בע"מ נ' טמפוונגד המשיבים האחרים. ייצוגית נגדה מבין המשיבים( והם הגישו תביעה בדרך של תובענה

ניזוקים באותה מידה לא קמה בד"כ עילת תביעה ככלל, אם כל בעלי המניות   ההכרעה: נגרם נזק שונה לבעלי מניות שונים, הנזק נגרם כתוצאה אישית. לכלל זה מס' חריגים, ביניהם:

על התובע בתביעה ייצוגית, להראות כי יש לו עילת מהפרת זכות חוזית או עקב קיפוח המיעוט. תביעה אישית. סטנדרט השכנוע לקיומה של עילת תביעה זו גבוה מזה הנדרש בתביעה אישית. הסיבה לכך היא שתובענה ייצוגית כוללת אנונימיים שלא מעורבים ישירות בהליך ותלויים בתובעלהתברר ראויה המוגשת התובענה לוודא שאכן ביהמ"ש של תפקידו ומשכך וברע, בטוב ויש טעם בעילת התביעה. במקרה דנן, בייחוס כייצוגית מבחינת התובעים, הנתבע והציבור משום יש נתבעים של הומוגניות בלתי לקבוצות ואחידות כלליות גורפות, רבות, עילות

סטיגמטיזציה של המשיבים שאינם יכולים להתגונן כראוי בגלל הכוללניות שב"האשמות". המערערים, בעלי מניות בחברה, הגישו תביעה נגד דירקטורים בחב' רע"א טצת נ' זילברשץ

ונגד מנהל החתמים בגין פרט מטעה בתשקיף, וביקשו את אישור ביהמ"ש לבירור התביעה כייצוגית. ביהמ"ש התנה את הגשתה של התביעה הייצוגית בגילוי היסטוריית ההשקעות שלתובעים או מתוחכמים משקיעים הם אם לבחון ע"מ וזאת אחרות, בחברות המערערים

: שימוש לא נכון בתובענה ייצוגית עלול לפגוע ביחידי הקבוצה המיוצגים ,ההכרעה מקצועיים. בנתבעים ובמשק כולו. לפיכך יש להיזהר מתובענות ייצוגיות המוגשות ממניעים פסולים, כגון סחיטה, תחרות, השתלטות עוינת או קנטרנות. כדי להגן על הפרט והכלל מפני שימוש כזה נקבעו מנגנוני הגנה, ביניהם ההליך המקדמי של אישור התובענה כייצוגית, בגדרו על התובע הייצוגי לשכנע את ביהמ"ש כי תביעתו היא בתו"ל, כי הייצוג הוא הולם, וכי התובענה הייצוגית הינה דרך יעילה והוגנת להכרעה במקרה. תחכומו של התובע הייצוגי אינו פוגע, כשלעצמו, בתום ליבו. הדרישה של הייצוג ההולם של ענייני הקבוצה מופנית בעיקר לעניין אם התובע הייצוגי יוכל לפעול במידת המרץ הראויה לניהול התובענה, ואם לא יהיה ניגוד עניינים בינו לבין שאר חברי הקבוצה. אין בתחכומו של התובע הייצוגי, בתור שכזה, כדי לשלול דרישה זו. יש להתייחס לצו באשר לגילוי היסטוריית ההשקעות בזהירות רבה, שכן יש בו כדי לחסום תובענה

הערעור מתקבל. ייצוגית.