TITULO: “RESTRICCION DE DERECHOS DE LOS MIGRANTES EN SITUACION IRREGULAR : UN ANALISIS

DESDE LA PERSPECTIVA DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS”

-ASESOR: ENA ROCIO CARNERO ARROYO-AUTOR: MARIANA CECILIA MENDIOLA

HIDALGO-TESIS:

CAPITULO I: EL FENÓMENO MIGRATORIO

I.1 Introducción

Gran parte de la historia de la humanidad es la historia de sus

migraciones: en algunos casos forzadas por el hambre, la persecución,

los conflictos armados o la destrucción que provoca la misma

naturaleza; en otras ocasiones motivadas por la aventura, el ansia de

poder o la búsqueda de nuevos horizontes.

Las emigraciones existían desde la edad antigua; es así como los

más grandes movimientos de población que se presentan en esta etapa

histórica son los que se manifiestan con los fenicios, griegos y más tarde,

los romanos. El resultado de las emigraciones fenicias dio lugar a la

fundación de colonias en Chipre, Egipto, Sicilia y en las costas de África,

hacia donde se dirigieron después abundantes corrientes migratorias. El

pueblo griego se apoderó del comercio mediterráneo estableciendo

verdaderas colonias en sus costas que alcanzaron gran prosperidad y

sirvieron también de fundamento a frecuentes movimientos de su

población. Las emigraciones romanas tuvieron un carácter

principalmente militar, que dieron lugar a la fundación de pueblos

importantes1.

La dinámica de las migraciones prosigue en la historia de la

humanidad con mayor o menor impulso. Los moros provenientes de Asia

que permanecen por siglos en España, los normandos que invaden

Francia y Gran Bretaña y durante la Edad Media, las Cruzadas, todas

ellas con tendencia de emigración y conquista. Más tarde con la

conquista de América y las exploraciones de Oceanía, África y Asia, el

número de emigrantes aumentó considerablemente; éstas tomaron

otras formas y tendencias con la invención de la máquina y la evolución

del transporte terrestre, marítimo y aéreo2.

Pero, sin duda alguna, el proceso migratorio contemporáneo cobra

una importancia sin igual en el marco de la globalización, esto debido a

que los patrones y los flujos de dichas migraciones han cambiado,

respondiendo al creciente proceso de integración regional y mundial, en el

cual la migración juega un papel critico en el rol de la expansión del

1 OIM, “Evolución de la Protección Jurídica de los Trabajadores migratorios en el Derecho Internacional”, Pág. 3.2 Ibidem.

comercio mundial. Las personas – con su trabajo – van detrás de los otros

factores de producción tales como el capital y la tecnología, migrando en

busca de mejores condiciones, bien sean estas legales, económicas,

sociales, o de otro tipo.

Hay que considerar también que esto sucede, en parte, porque

dentro de este mismo marco de globalización, el crecimiento de la

tecnología de la comunicación y el transporte, combinados con la

intención de los Estados de pertenecer al comercio internacional y

aprovechar sus beneficios, permite que los procesos de producción de

bienes y servicios, sufran un desanclaje, y se den por tanto en diferentes

espacios, es decir ya no se restringen a un único territorio, ni se dividen

por fronteras.

En conclusión, Si bien la migración es tan vieja como la historia

de la humanidad, las corrientes de migrantes ahora son mucho mas

diversas y complejas que en épocas anteriores. A diferencia del pasado,

hoy el grueso de emigrantes está constituido por personas que han

salido del país debido a la crisis socioeconómica y con el propósito de

abrirse un camino laboral especialmente en las naciones desarrolladas

donde la remuneración a la mano de obra es mucho más alta que en sus

países de origen.

Esto ha determinado grandes intentos de los países desarrollados

por contener las oleadas migratorias, los cuales han resultado hasta ahora

ineficiente. Ni las estrictas normas migratorias, ni los severos controles

han podido detener el flujo incontenible de personas provenientes de las

naciones de menor desarrollo, lo que únicamente logra incrementar los

índices de migrantes irregulares.

I.2. LA MIGRACIÓN INTERNACIONAL:

I.2.1.- Las Migraciones Internacionales: Definición

1.2.1.1.- Concepto.-

No es difícil, desde una visión general definir a las “Migraciones

Internacionales”. Actualmente, la definición mas aceptada entre los

estudiosos y analistas del tema es la siguiente: “Se da el nombre de

Migraciones o Movimiento Migratorio, al desplazamiento, con traslado

de residencia de los individuos, desde un lugar de origen a un lugar de

destino o llegada y que implica atravesar los limites de una división

geográfica”3.

1.2.1.2.- Características.-

3 Diccionario Demográfico Multilingüe, IUSSP.

Según la Organización Internacional para las Migraciones

(OIM)4, “esta definición incorpora tres elementos que son necesarios

especificar5:

En primer lugar, y lo más importante, es que las migraciones

internacionales son un movimiento realizado por personas, es

decir es un proceso social6.

Un segundo elemento, es el que se refiere al cambio de

residencia. Hasta hace cincuenta años las migraciones eran un

fenómeno de larga duración, es decir, el cambio de residencia

era total y solo terminaba con la muerte del individuo, ya que

para la gran mayoría de los migrantes no les era posible volver a

su lugar de origen7.

Hoy, esta situación ha cambiado, debido principalmente a

la disminución de los costos del transporte, especialmente el

transporte aéreo, esto ha determinado que la movilidad

poblacional se de por periodos de tiempo mas cortos, estando

siempre presente en el migrante la posibilidad de volver al país de

4 La Organización Internacional para las Migraciones (OIM), creada en 1951, es la principal Organización Intergubernamental en el ámbito de la migración. En plena expansión, actualmente cuenta con 116 Estados Miembros. La OIM está consagrada a promover la migración humana y ordenada para beneficio de todos. En ese que hacer ofrece servicios y asesoramiento a gobiernos, otras organizaciones internacionales y no gubernamentales y a migrantes, siendo que su principal labor consiste en procurar una gestión ordenada y humana de la migración; promover la cooperación internacional sobre cuestiones migratorias; ayudar a encontrar soluciones prácticas a los problemas migratorios: y ofrecer asistencia humanitaria a los migrantes que lo necesitan.5 OIM; “Las Migraciones Internacionales: Análisis y Perspectivas para una Política Migratoria”, Documentos de Trabajo: Cuestiones de Políticas Migratorias, Nº 1, marzo del 2003. Pág. 1.6 Ibidem.7 Ibidem.

origen una vez que las condiciones que los obligo a migrar estén

resueltas.

En tercer lugar, y como último elemento, es necesario, para que

se cumpla el proceso migratorio internacional que se realice el

cruce de una frontera. La definición menciona una división

geográfica, sin embargo, nos interesa actualmente que esta

división sea política, es decir, que los migrantes crucen un límite

entre dos Estados – Nación, haciendo de las migraciones, un

fenómeno internacional8.

Una ultima característica que conviene precisar es que la

migración es un proceso complejo que se inicia con el ímpetu por

emigrar (incluidas causas originarias – factores de empuje y

atracción – y el carácter forzado o voluntario), luego comprende

las diversas etapas de viaje y el ingreso (ya sea por medios

regulares o irregulares y de manera facilitada o espontánea), el

asentamiento y el retorno, la integración y la reintegración, y por

ultimo, en algunos casos la adquisición de la nacionalidad9.

I.2.1.3 .- Tipología de la Migración 10

8 Ibidem9 OIM; “Definición de las prioridades migratorias en un mundo interdependiente”, Pág. 210 El presente punto ha sido desarrollado en base al Tópico 1, de la Sección 1.1, Volumen 1 “Migrations Management Foundations” , de la Guía “Essentials of Migrations Management” de la Organización Internacional para las Migraciones - Traducción propia.

La tipología de la migración internacional ilustra las perspectivas

multidisciplinarias disponibles al momento de estudiar este fenómeno. Las

definiciones de la “migración”, y por extensión, del “migrante”, están

construidas sobre la base de contexto políticos, sociales, económicos o

culturales que varían entre si. Esta variación entre el significado social y el

significado económico de este fenómeno, lleva a que la clasificación de la

migración se desarrolle también sobre la base de múltiples distinciones.

La migración tiene numerosas y variadas causas, incluso visto

individualmente, los motivos para emigrar pueden ser múltiples. Hoy las

diferencias entre un inmigrante y un ciudadano, entre los migrantes

económicos y los solicitantes de asilo, y entre los trabajadores extranjeros

y los empresarios, estudiantes y los profesionales altamente capacitados,

son mas marcadas que hace una década.

Una primera clasificación se determina en base al territorio, en

este sentido puede existir “migración interna” y “migración internacional”.

La Migración Interna es aquel desplazamiento que se realiza dentro de un

mismo territorio, sin atravesar sus fronteras, desde una unidad

administrativa, llámese región, provincia o municipalidad, hacia otra, la

cual pese a ser de gran interés no será analizada en el presente informe. En

contraste, la migración internacional, como ya se señalo, incluye atravesar

una o varias fronteras internacionales. Esta última cubre también el

movimiento de refugiados, desplazados y otras personas forzadas a

abandonar su país de origen11.

La Migración internacional, puede clasificarse a su vez, en

“emigración” y en “inmigración”, dependiendo si se analiza desde el lugar

de origen o el lugar de destino, cualquier persona que sale de su país con la

intención de residir en otra es llamado “emigrante”. En el país de acogida,

esta misma persona se considera un “inmigrante”.

De acuerdo al tiempo, la migración puede ser “temporal”,

“permanente” o “circular”, dependiendo de la duración de la estadía en el

país de destino, siendo los migrantes circulares, aquellos migrantes

temporales cuya experiencia migratoria es continua.

Existe también una clasificación basada en factores sociales y

culturales acordes a una serie de características del migrante: género,

estado civil, edad, calificación profesional, religión o etnia.

Las razones para migrar son también base para una clasificación

de la migración. La migración puede ser causada por razones económicas,

comerciales o por factores del medio ambiente. Las razones demográficas

también están presentes: la migración familiar o la migración de reemplazo

– como es el caso de las sociedades europeas (los migrantes reemplazan a

la fuerza de trabajo joven que ya no existe en dichas sociedades).

11 Pese a que el fenómeno de la migración interna es sumamente interesante y acarrea también grandes retos para el derecho, en especial referido a los derechos humanos de estas personas, en el presente informe únicamente se analizara el fenómeno de la Migración internacional.

Finalmente existen razones políticas para emigrar, como los movimientos

de refugiados, repatriación, políticas de captación de migrantes o de

expulsión de ciudadanos o la migración por herencia o estirpe familiar.

Otra clasificación distingue entre la migración forzada y la

migración voluntaria, criterio que se basa en la voluntad del individuo.

Dentro de la migración voluntaria se puede encontrara también la

migración espontánea, aquella en que la persona decide por si misma

migrar, y la migración facilitada, es decir aquella en que ya sea el Estado

de origen o el de destino, o ambos, facilitan los medios para que se

produzca esta migración de manera ordenada.

Finalmente, la clasificación en base al status legal es una de las

más importantes, esta puede clasificarse en “migración regular” y en

“migración irregular”, esta última es aquella que se realiza mediante la

posesión de documentos falsos, o el ingreso sin ningún documento

eludiendo los controles de ingreso a través de las fronteras, o excediendo

la permanencia mas allá del plazo permitido. Las personas que viajan por

turismo, en viajes de negocios, por tratamiento medico o en

peregrinaciones generalmente no son considerados como migrantes, dado

que estos no tienen la intención de establecer su residencia habitual en el

país de destino.

Una migración regular implica al migrante poder acceder al

mercado laboral en el país de acogida, poder gozar de asistencia medica y

social, y ejercer ciertos derechos civiles que permita la legislación de dicho

Estado. En contraste, un inmigrante en situación irregular puede ser sujeto

de detención, expulsión, deportación, persecución e incluso estar expuesto

a la violación de sus derechos humanos.

I.2.1.4.- La Migración como fenómeno Social y Jurídico

1.2.1.4.1.- La migración como fenómeno social

Como se menciono líneas arriba, la principal características de la

migración internacional es que se trata de un movimiento o

desplazamiento realizado por personas, esto le otorga el carácter de

proceso social. Los migrantes, según la OIM “viajan con una “mochila”

que incluye un idioma, una historia, una familia – o relaciones sociales con

grupos de semejantes – y una cultura propia, por mencionar algunas

características12”.

Esta característica, determina también que dentro del proceso

migratorio estén interrelacionados una serie de interlocutores y

consideraciones de orden social a distintos niveles. Actualmente, los

participantes en el proceso migratorio pueden comprender diversas

12 OIM, Ob. Cit, Pag. 1

entidades públicas y privadas e instituciones laborales, familiares y

organizaciones comunitarias.

El proceso migratorio comprende entonces los vínculos entre las

esferas económicas, sociales, comerciales, laborales, de salud, culturales y

de políticas de seguridad, así como los derechos y obligaciones, inclusive a

nivel internacional, por parte de migrantes y Estados. Por esta razón, el

antropólogo peruano Teofilo Altamirano ha señalado que “La Migración

transnacional, de haber sido un proceso coyuntural, ha pasado a ser un

fenómeno estructural porque esta presente en todos los campos de la

sociedad y la cultura, tanto en los países de emisión, de transito y de

recepción”13.

En ese sentido, por ejemplo, en lo demográfico, este movimiento

transfronterizo altera la composición poblacional de los países emisores

como la de los receptores de la migración internacional. Este proceso,

también cambia las proyecciones poblacionales sobre la transición

demográfica vinculada al empleo el que contribuye, en parte, a explicar la

migración laboral. Adicionalmente, la composición social y familiar de los

migrantes va experimentando cambios cualitativos y cuantitativos.

13 ALTAMIRANO RUA, Teofilo; “Remesas y Nueva Fuga de Cerebros: Impactos Transnacionales”, Primera edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, marzo del 2006. Pág. 17.

En lo económico, los países receptores empiezan a reordenar sus

políticas internas a partir de la presencia de inmigrantes laborales y

calificados; mientras los países emisores empiezan a sentir la ausencia de

su capital humano y su fuerza laboral. La emigración genera recursos

adicionales que contribuyen a resolver necesidades no sólo en los planos

familiares por medio de las remesas, sino también en el plano

macroeconómico mediante la inyección de divisas, usualmente necesarias

ante los desequilibrios de las balanzas de pagos. En este proceso, tanto las

transferencias financieras desde los países emisores, como las remesas

desde los países de destino, se convierten en uno de los efectos más

tangibles de la migración internacional.

Como señala Miguel Ángel Castillo “En muchos casos, la tradicional

tolerancia por parte de los Estados frente a la emigración puede significar

un tácito reconocimiento de que la salida de población de sus territorios

puede constituir una válvula de escape ante eventuales conflictos sociales y

económicos, dada la insuficiencia de respuestas a las demandas de sectores

ciudadanos. De esa manera, puede aportar una solución a un excedente de

fuerza de trabajo y ser incluso una vía para el desarrollo de destrezas y

habilidades para el trabajo por parte de los emigrantes en otros

contextos”14.

14 CASTILLO, Miguel Ángel; “Las dimensiones de las migraciones futuras: Un desafío a las políticas

públicas”, intervención hecha en el seminario Problemas y Desafíos de la Migración y el

Desarrollo en América organizado en México por la Red Internacional de Migración y

Agregando que “Sin embargo, poco se advierte sobre el beneficio que

representa para los países empleadores de emigrantes la obtención de una

mano de obra que se constituye en un recurso crucial para abatir costos de

producción, paliar la inflación e incluso impulsar el crecimiento económico.

Ello es aún más importante si se considera que esa fuerza de trabajo se

obtiene con costos mínimos -si es que los tiene para el país empleador- por

la producción, formación y reproducción social de la fuerza de trabajo, pues

dichos procesos se llevan a cabo esencialmente fuera de sus fronteras”15.

En lo social y cultural, las migraciones, no solamente están

transformando las identidades culturales de los migrantes, sino también

están contribuyendo a una nueva movilidad social. Contribuye además a la

formación de organizaciones voluntarias que facilitan el transnacionalismo

a través de las redes con los familiares, las instituciones y con los grupos

sociales, culturales y étnicos en los países de origen.

En lo psicológico, empiezan a surgir costos emocionales, de soledad, de

marginalidad, de desadaptación y de complejos de persecución, en

particular entre los migrantes irregulares que, en algunos casos, terminan

Desarrollo, Centro Regional de Investigaciones Multidisciplinarias (CRIM-UNAM) y Centre for

Research on Latin America and the Caribbean (CERLAC), Pág. 190.

15 Ibid.

con trastornos y/o alteraciones mentales que en general no son

comprendidos por la sociedad y la cultura receptora.

1.2.4.1.2.- La migración como fenómeno Jurídico

La Migración Internacional, siendo un fenómeno social repercute en la

esfera jurídica por varias razones, en primer lugar porque el desplazamiento

hacia otros países determina el nacimiento de múltiples relaciones

internacionales es decir, la migración es fuente de relaciones jurídicas

dado que hace nacer, transformar, modificar o extinguir derechos y

obligaciones. Crea una relación entre el individuo que ha ejercido el derecho

de expatriarse y su país de origen, además las que se crean entre el extranjero

y el Estado de residencia, entre el Estado de origen y el Estado que acoge a

la persona en calidad de extranjero o inmigrante o con diversos Organismos

Internacionales, entre los migrantes y los nacionales, etc.

En segundo lugar, la migración es la manifestación del ejercicio del

Derecho a la libertad de circulación. Históricamente, la Migración ha sido

vista como el uso de una facultad de las personas, de las familias y

eventualmente de grupos más amplios, reconocida en la mayoría de los

marcos jurídicos, como el principio de libertad de tránsito. En muchos

sentidos, se reafirma no sólo como parte del ejercicio de un derecho, sino

también como una acción las más de las veces voluntaria, y cuya decisión

remite a la búsqueda de mejores oportunidades y condiciones de vida.

Según el investigador Miguel Ángel Castillo “Las emigraciones son vistas -

precisamente, como el ejercicio de ese derecho, "que se funda en un

derecho natural".16

Por otro lado, la consideración de los fenómenos migratorios en el

contexto de políticas, marcos jurídicos y prácticas administrativas, ha

determinado al necesidad de regular dicho proceso, por lo que los países de

origen y destino se han visto obligados a adoptar políticas adecuadas para

normar este hecho social, es así que en primer lugar cada Estado determina

el tipo de Política que va a aplicar – de Apertura o Restrictiva. En ese mismo

contexto, la migración crea Derechos e instituciones Jurídicas tales como la

deportación, el tráfico y la trata de migrantes.

Cabe agregar, que este fenómeno tiene una estrecha vinculación

con los temas de seguridad y soberanía estatal. La inmigración ha sido no

sólo objeto de regulación y control, sino frecuentemente de restricción e

incluso de persecución y estigmatización. En sentido contrario al

reconocimiento del derecho a emigrar, como condición inherente al

principio de libertad de tránsito, la internación de nacionales de otros países

se enfrenta a la prevalecía del derecho del estado receptor por encima del

derecho individual. Como lo expresa un autor "la emigración se considera un

derecho humano; la inmigración no"17 .

16 Ibid17 Ibid. Pág. 192

Finalmente, un hecho incuestionable es que las poblaciones

migrantes constituyen grupos altamente vulnerables en cuanto a la vigencia

de sus derechos fundamentales, es decir existe un vínculo muy estrecho

entre las migraciones y los derechos humanos. Algunas razones para

sustentar tal afirmación tienen que ver con sus características y perfiles más

generales. Si bien es cierto que la desigualdad social es uno de los factores

determinantes de la movilidad actual, también existen evidencias de que las

poblaciones migrantes casi nunca son las más pobres. Dos razones para ello

son: 1) que la Migración tiene un costo económico que es preciso sufragar

individual o familiarmente; y 2) que los mercados laborales demandantes, a

su vez, tienen algún grado de selectividad. No obstante, su inserción social y

laboral ocurre casi siempre en circunstancias desventajosas para ellos.

Respecto al vínculo entre Migración y derechos Humanos, Lelio

Marmora señala “ el principal derecho que las personas tienen respecto de

las migraciones es el de su contrario, es decir, “el derecho de no migrar”;

vulnerado esté y producido el acto migratorio, surgen: “un conjunto de

Derechos que se ajustan tanto a la movilidad como a la inserción migratoria

; Por un lado, los derechos económicos, sociales y políticos del migrante y

por el otro, aquellos que se mencionan como derechos solidarios,

expresados en la aceptación de las diferencias del migrante respecto a la

sociedad de acogida, el derecho a la identidad cultural, al desarrollo, a la

paz, a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, o bien a la

posibilidad de portar una cultura diferente a la formalmente aceptada"18

Todas las poblaciones migrantes y no sólo las de migrantes

internacionales, independientemente de la temporalidad de su estancia en

el lugar de recepción, enfrentan procesos de adaptación e integración en las

sociedades de acogida. En muchas circunstancias, esos procesos no ocurren

en condiciones de respeto y vigencia de sus derechos fundamentales. Por

principio, se trata de ámbitos de pautas y costumbres diferentes a las de los

lugares de origen, si no es que existen barreras más complejas como lo

pueden ser el idioma y la pertenencia étnica.

I.3. El Migrante

I.3.1 Definición:

Desde una perspectiva jurídica y aplicable en el campo de la

política internacional, no existe aun una definición de la categoría de

“migrante”. Pese a esto, la Relatora especial sobre Trabajadores

Migratorios y Miembros de sus familias de la Organización de Estados

Americanos señala que “se puede considerar como migrante a19:

18 MARMORA, Lelio; “Las Políticas de Migraciones Internacionales”, 1º edcion, Paidos, Buenos Aires, 2002. Pág. 110 - 11119 Trabajadores Migrantes; Informe presentado por la Relatora especial de la Comisión de Derechos Humanos sobre los trabajadores migratorios y sus familias”, 20001. Pág. 13

a) La persona que está fuera del territorio del Estado de su nacionalidad o

ciudadanía y no sujeto a su protección jurídica y se encuentre en el

territorio de otro Estado.

b) Que no disfrute del reconocimiento jurídico general de derechos

inherentes al otorgamiento de la condición de refugiado, residente

permanente, naturalizado u otra análoga por parte del Estado de acogida.

c) Y que tampoco disfrute de una protección jurídica general de sus

derechos fundamentales en virtud de acuerdos diplomáticos, visados u

otros acuerdos.

I.3.2 Subjetividad Internacional del Migrante: Condición Jurídica

internacional del individuo.-

1.3.2.1.- El migrante como sujeto de Derecho Internacional.-

Como punto de partida en el análisis de los mecanismos de protección

del migrante previstos por el ordenamiento internacional, resulta

imprescindible un estudio de la cuestión de la subjetividad en el Derecho

Internacional, es decir, determinar quienes son sus destinatarios.

En una primera aproximación al tema de los Sujetos del derecho

internacional, el Doctor Juan Soroeta Liceras señala que “Pueden definirse

como tales, aquellas entidades que son destinatarias de las normas jurídicas

internacionales, participan en su procesó de elaboración, y tienen

legitimación para reclamar por su incumplimiento o incurren en

responsabilidad internacional si son ellas quienes las infringen”20.

Esto demuestra que si bien es cierta la concepción tradicional del

Derecho Internacional que consideraba a los Estados como únicos sujetos

del mismo, esta idea ha sido ampliamente superada por el desarrollo que ha

experimentado el propio ordenamiento internacional. Indudablemente, el

Estado es el sujeto originario y necesario del ordenamiento internacional,

pero no es el único.

Citando Nuevamente al Doctor Soroeta “Son cuatro las capacidades

que tradicionalmente ha exigido el ordenamiento internacional para poder

afirmar que una determinada entidad posee subjetividad internacional: la

capacidad de ser titular de derechos y obligaciones, la capacidad de

participar en la creación de normas internacionales, la capacidad de

reclamar frente a otros sujetos de derecho internacional”21.

Asimismo, agrega que “Los Estados son los sujetos por excelencia

del derecho internacional, pues reúnen todas estas capacidades. Sin

20 SOROETA LICERAS, Juan; “La Protección de la Persona Humana en el Derecho Internacional” , Pág. 2421 Ibidem

embargo, junto a los Estados coexisten toda una serie de entidades,

dotadas cada una de ellas de un grado diferente de subjetividad, entre las

que se encuentran, principalmente, las organizaciones internacionales, los

micro Estados, la Santa sede, los movimientos beligerantes, los

movimientos insurgentes, los pueblos, los movimientos de liberación

nacional y, finalmente, la persona humana22”.

En conclusión, como afirma el jurista peruano Javier Ciurlizza

Contreras “Fueron los Estados los que crearon los sistemas modernos de

protección de los derechos humanos.... por medio de tratados

internacionales, así como recurriendo a las otras fuentes del Derecho

Internacional Publico, se fue construyendo una rama especifica en donde la

persona se convierte como el objeto y fin de las relaciones que

tradicionalmente se guardaban sobre la base de prestaciones reciprocas

entre unidades políticas soberanas...de esta manera se coloca al individuo –

y por tanto al migrante- como sujeto de Derecho internacional, no solo

como objeto de protección, sino que también le facilita el acceso a

procedimientos internacionales inéditos en la historia del Derecho

internacional”.23

1.3.2.2.- Subjetividad Internacional del Migrante.-

22 Ibid. Pág.2523 Ciurlizza CONTRERAS, Javier; “Del locus standi al ius standi del individuo en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos” en Ius Inter Gentes Año 2 Numero 2-2005, Pág. 11.

Tal y como queda dicho, el Derecho internacional clásico se

apoyaba en una sociedad internacional de estructura interestatal, en la que

los Estados eran los únicos sujetos. Este ordenamiento tenía por objeto la

regulación de las relaciones entre los Estados y la distribución de las

competencias entre ellos. Era un derecho concebido por los Estados y para

los Estados, de forma que, en esa fase de desarrollo del ordenamiento

internacional, el individuo no pasaba de ser un mero objeto del mismo, y el

trato que un Estado diera a las personas sometidas a su jurisdicción era

considerado asunto de competencia exclusiva.

Pese a ello y, tal y como lo pusiera de relieve en 1923 el Tribunal

Permanente de Justicia Internacional “la cuestión de saber si una

determinada materia entra o no en el ámbito de la competencia exclusiva

del Estado es una cuestión relativa que depende del desarrollo del Derecho

Internacional”24. Por otra parte, algunos años mas tarde, el Tribunal

Internacional de Justicia señalaba, en el asunto de la reparación de los

daños sufridos por el personal al servicio de Naciones Unidas, “que existe

una pluralidad de sujetos de derecho Internacional <<no idénticos en

cuanto a su naturaleza ni a la extensión de sus derechos >>”.Ambas

decisiones apuntaban ya a lo que poco mas tarde seria una realidad: los

24 SOROETA LICERAS, Juan; Ob. Cit. Pág. 28

derechos humanos habían dejado de pertenecer a la categoría de asuntos

que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados.

En ese sentido, tal y como señala Carrillo Salcedo “desde fines de la

segunda Guerra Mundial, el Derecho Internacional ha experimentado,

simultáneamente, un triple proceso de institucionalización, de socialización

y de humanización, rasgos, todos ellos, distintos de aquellos que habían

caracterizado al Derecho Internacional tradicional” la creciente relevancia

de las organizaciones internacionales, la ampliación de las materias

reguladas por el Derecho Internacional, y por ultimo, el protagonismo del

individuo en este orden jurídico, ha supuesto una modificación de la

naturaleza, estructura y funcionamiento del Derecho Internacional25.

La carta de San Francisco es el primer instrumento Jurídico

Internacional global en el que se reconoce a la persona como titular de

derechos consagrados por el Derecho internacional. Con su adopción se

desecho la vieja idea según la cual el Estado podía tratar a sus habitantes

en la forma que considerara conveniente, sin que los demás Estados o la

sociedad Internacional pudiera intervenir.

25 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. “Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en el Derecho Internacional Contemporáneo”, editorial Tecnos, 186 pp. Ob. Cit. Pág. 28

Dicho documento señala que “los Estados reafirman su fe en los

derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona

humana, y en la igualdad de derechos entre hombres y mujeres”,

destacando como uno de los propósitos de la organización “el desarrollo y

estimulo del respeto universal de los derechos humanos y de las libertades

fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo,

idioma o religión”, pues ello contribuirá a crear las condiciones de

estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacificas y amistosas

entre las naciones, de tal modo que la Paz y la seguridad internacionales

aparecen vinculados al respeto de los Derechos mas elementales de todos

los individuos.26

El individuo deja así de ser un objeto del Derecho Internacional,

constituyéndose en un sujeto con derechos, aunque no situado en pie de

igualdad con el Estado. La persona va a ser protegida por el sistema jurídico

internacional y a la vez va a tener ciertos deberes que le impone también esa

normativa. Mientras que el Estado, en consecuencia, asume una serie de

obligaciones que constituyen la conformación de la norma jurídica.

En 1948, la Declaración Universal de los Derechos Humanos estableció

en su articulo primero que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales

en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben

comportarse fraternalmente los unos con los otros”; afirmando además que 26 Preámbulo, Arts. 1, 55 c), 56, 73 o 76 de la Carta de las Naciones Unidas.

toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en dicha

declaración sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,

opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición

económica, nacimiento o cualquier otra condición27.

Con posterioridad fueron varios los instrumentos internacionales, de

naturaleza tanto universal como regional, que siguiendo este criterio han

reconocido derechos a favor de los individuos, estableciendo también

obligaciones a cargo de estos28. Esto resulta de particular importancia al

vincularla con el fenómeno migratorio, pues podría considerarse como una

herramienta fundamental en la defensa por un trato igualitario para los

migrantes y sus familias, y el respeto de sus derechos humanos.

Al respecto, la Organización Internacional para las Migraciones (OIM),

ha señalado que “a partir de dicha norma la condición jurídica del

extranjero debe basarse en el principio de igualdad ante la ley; en otras

palabras, que todas las personas por el hecho de ser seres humanos,

deben gozar de los derechos enumerados en los instrumentos de

Derechos humanos, sin hacer distinción entre nacionales y extranjeros o

entre extranjeros documentados e indocumentados”.29

27 Arts. 1 y 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.28 Entre ellos, y entre los instrumentos de carácter general que reconocen derechos a favor de los individuos, destacan especialmente la Declaración Europea de Derechos y Libertades fundamentales, de 1950, los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y políticos , y de Derechos económicos, sociales y culturales de 1966. por otra parte, entre los instrumentos que establecen obligaciones para los individuos, pueden destacarse el Convenio para la prevención y la sanción del crimen de genocidio de 1948, los cuatro convenios de ginebra de 1949, relativos al Derecho Internacional Humanitario, o el Convenio contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de 1984.29 OIM; “Evolución de la Protección Jurídica de los Trabajadores Migratorios En el Derecho Internacional”, Cuadernos de Trabajo sobre Migraciones Nº 4, 2001., Pág. 8.

Lo antes señalado, no solo determina el reconocimiento de la

existencia de ciertos derechos fundamentales inherentes a la persona

humana, sino que a su vez establece la obligación general de los Estados de

respetar, proteger y garantizar los derechos humanos a toda persona que se

encuentre en su territorio y sujeto a su jurisdicción sin discriminación

alguna30.

1.3.3.- Tipología de los Migrantes:

No solo la magnitud y el alcance de la movilidad humana se están

extendiendo, sino que su naturaleza se vuelve más compleja. Al igual que al

clasificare la Migración, los migrantes internacionales se caracterizan por

su diversidad. Como señala el Informe de la Comisión Mundial sobre las

Migraciones Internacionales “El número de migrantes ha aumentado junto

al número de categorías legales y administrativas en las que los ubican los

gobiernos y las organizaciones internacionales”31.

30 Obligación que se encuentra plasmada en diferentes instrumentos internacionales, tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 1 y 2), Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” (artículo 1), Carta de las Naciones Unidas (artículo 55.c), Declaración Universal de Derechos Humanos (Preámbulo), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2.1 y 2.2), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 2.2), Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (artículo 7), Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (Preámbulo), Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (artículo 1), Carta Social Europea (Preámbulo), Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos “Carta de Banjul” (artículo 1), y Carta Árabe sobre Derechos Humanos (artículo 2).

31 COMISION MUNDIAL SOBRE LAS MIGRACIONES INTERNACIONALES “Las Migraciones en un Mundo interdependiente : nuevas orientaciones para actuar”, 2005 – Pag. 7, parágrafo 13.

Las personas que migran se califican en función de su situación regular o

irregular, por su calificación pueden ser: trabajadores calificados o no

calificados, por el tiempo: en calidad de migrantes permanentes o

migrantes temporales, sin mencionar otras categorías como estudiante

migrante, migrante por reagrupamiento familiar, migrante en tránsito,

solicitante de asilo o refugiado, entre otros.

En realidad, un migrante puede pertenecer a una o varias de estas

categorías al mismo tiempo. Puede pasar sucesivamente de una categoría a

otra durante su circuito migratorio o puede intentar ser transferido de una

categoría a otra. Un ejemplo es cuando un migrante económico presenta

una solicitud de asilo con la esperanza de obtener los privilegios del estatuto

de refugiado.

I.3.4 La Calidad Migratoria

Mientras el movimiento migratorio global se incrementa, los Estados se

reconocen a si mismos como países de origen, destino y transito

simultáneamente. Esto repercute directamente en sus políticas migratorias,

dado que advierten la necesidad de desarrollar o modificar sus sistemas

migratorios actuales. Más y más países están desarrollando nuevas políticas

migratorias, las cuales incrementan la variedad de las categorías

migratorias incluyendo por ejemplo la reunificación familiar, la migración

laboral, entre otros.

La ley de Extranjería vigente en el Perú – Decreto Legislativo Nº 703

del año 1991 – contiene en su artículo onceavo una enumeración de las

categorías migratorias, que a su vez esta vigente en muchas de las

legislaciones migratorias a nivel mundial32, estipulando las siguientes

categorías:

1. Diplomática, Consular y Oficial.- Aquellos a quienes el

Estado de acogida, a través de su Ministerio de Relaciones

exteriores, les reconoce la calidad de tales y se rigen por

disposiciones especiales.

2. Asilados políticos y Refugiados.- Aquellos a quienes el

Estado de acogida, a través de su Ministerio de Relaciones

exteriores, les otorga la calidad de tales y se encuentran sujetos a

disposiciones especiales.

3. Turistas.- Aquellos que ingresan al País sin ánimo de

residencia y que no pueden realizar actividades remuneradas o

lucrativas.

32 Como ejemplo se puede citar el Decreto Numero 2268 del 22 de diciembre de 1995 “Disposiciones sobre el la expedición de visas y el control de extranjeros” – COLOMBIA – Decreto Supremo Nº 24423 del 29 de noviembre de 1996 “Régimen Legal de Migración – BOLIVIA”; Codificación 2005-006 “Ley de Migración – ECUADOR”.

4. Transeúntes.- Aquellos que ingresan al territorio nacional

de transito con destino a otros países.

5. Negociantes.- Aquellos que ingresan al país sin ánimo de

residencia, que no pueden recibir renta de fuente nacional y que

están permitidos para firmar contratos y/o transacciones.

6. Artista.- Aquellos que ingresan al país sin ánimo de residencia, con

el propósito de desarrollar actividades remuneradas de carácter

artístico o vinculadas a espectáculos, en virtud de un contrato

autorizado por la autoridad correspondiente.

7. Tripulante.- aquellos miembros de la tripulación de vehículos,

naves y aeronaves extranjeras que ingresan al país cumpliendo sus

funciones de tripulante, sin ánimo de residencia y que no pueden

recibir renta de fuente nacional.

8. Religioso.- Aquellos miembros de organizaciones religiosas

reconocidas por el Estado de acogida que ingresan al país en

cumplimiento de funciones vinculadas al credo que profesan y que

no pueden recibir renta de fuente nacional, con excepción de

actividades referidas a la docencia y salud, previamente

autorizadas por los organismos competentes.

9. Estudiantes.- Aquellos que ingresan al país con fines de estudio en

instituciones o centros educativos reconocidos por el Estado, que

no pueden recibir renta de fuente peruana con excepción de las

provenientes de prácticas profesionales o trabajos en periodos

vacacionales, previa autorización de la autoridad competente, de

conformidad con las normas del reglamento de extranjería.

10. Trabajador.- Aquellos que ingresan al país con el fin de realizar

actividades laborales en virtud de un contrato previamente

aprobado por el Ministerio de Trabajo.

11. Independiente.- Aquellos que ingresan al país para realizar

inversiones, usufructuar su renta o ejercer su profesión en forma

independiente.

12. Inmigrante.- Aquellos que ingresan al país con el animo de residir

y desarrollar sus actividades en forma permanente.

Otra categorización usual es la empleada en la Ley de Extranjería

Venezolana33 la cual en su Artículo sexto señala:

“Artículo 6. Los extranjeros y extranjeras, a los efectos del ingreso y

permanencia en el territorio de la República, podrán ser admitidos

en las categorías de no migrante, migrante temporal y migrante

permanente, catalogados en la forma siguiente:

- Serán considerados no migrantes, los que ingresen al

territorio de la República con el propósito de permanecer por

un tiempo limitado, sin ánimo de fijar en él su domicilio

permanente ni el de su familia y, por lo tanto, no podrán

ejercer actividades que involucren remuneración o lucro.

33 “Ley de Extranjería y Migración”, promulgada en Venezuela el 05 de agosto del 2003.

- Serán considerados migrantes temporales, los que ingresen

al territorio de la República con el ánimo de residir en él

temporalmente, mientras duren las actividades que dieron

origen a su admisión.

- Serán considerados migrantes permanentes, los que tengan

la autorización para permanecer indefinidamente en el

territorio de la República.

- Los extranjeros y extranjeras que se encuentren en el

territorio de la República con la condición de refugiados o

refugiadas y asilados o asiladas, se regirán por la ley que

regule la materia”.

1.3.5.- El Estatus o Condición Jurídica del Inmigrante

Uno de los principales aspectos a analizar en el presente informe es el

referido a la condición o estatus Jurídico del migrante. Al respecto el

Derecho Internacional no ha establecido una regla clara por tratarse de un

aspecto regulado por el derecho interno da cada Estado. Pese a esto muchos

tratadistas señalan que “se trata de una condición administrativa derivada de

un concepto político cultural definido como la condición legal de una

persona respecto de un Estado del que no se es nacional o ciudadano, co

ndición que proviene de un accidente genético, geográfico o histórico,

y que en tal virtud, no puede constituir motivo de discriminación o

persecución para ninguna persona”34.

Según la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos

de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, los migrantes

según su condición administrativa35:

a) “Serán considerados documentados o en situación regular si han sido autorizados a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo de conformidad con las leyes de ese Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte

b) Serán considerados no documentados o en situación irregular si no

cumplen las condiciones establecidas en párrafo anterior de este artículo”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos refiriéndose a esta

clasificación, principalmente a la condición de migrante irregular, ha

reconocido que “...debido, entre otras cosas, a su ausencia del Estado de

origen y a las dificultades con las que tropiezan en razón de su presencia en

el Estado de empleo, los trabajadores migratorios y sus familiares, se

encuentran con frecuencia en una situación de vulnerabilidad”, situación

que se agrava teniendo en cuenta que “hoy en día los derechos de los

34tVALENCIA VILLA, Hernando, “Diccionario Espasa: Derechos Humanos”, editorial Espasa Colpa S.A., Madrid, 2003. . Pág. 76

35 Convención Internacional sobre los Derechos de todos los trabajadores Migratorios y sus familias; Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990

trabajadores migrantes no han sido debidamente reconocidos en todas

partes”36.

En este escenario, los migrantes generalmente se encuentran en una

situación de desventaja como sujetos de derechos humanos. Esta condición

individual de ausencia o diferencia de poder con respecto a los no-migrantes

(nacionales o residentes), se expresa en el riesgo del empleo precario, la

explotación laboral, el propio desempleo y la perpetuación en la pobreza

(también en el país receptor)37, sumado a que en algunas sociedades la

"falta administrativa" de la indocumentación que ha sido "criminalizada", lo

cual agrava aún más los problemas sociales de que padecen.

No obstante, cabe precisar que a nivel internacional existe cierto

consenso respecto a que el reconocimiento de los derechos fundamentales

de los migrantes se basa en el derecho internacional común, el cual parte de

la idea de que los Estados están obligados a respetar la dignidad humana de

los extranjeros. A ello se debo el hecho de que haya de concedérseles los

derechos inherentes a la existencia humana digna de todo hombre38.

36 Corte IDH, OC-18/03, cit., párrs. 111, 112, 131 y 13237 Ibid.38 ZOLEZZI IBARCENA, José Luís; “Aspectos Legales de la Inmigración en el Perú”, Tesis para obtener el Titulo de Abogado, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1983. Pág. 130.

En 1994, la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo

llevada a cabo en el Cairo, Egipto entre el 5 y el 13 de septiembre, reconoció

que “los derechos humanos establecidos en la Declaración Universal le

corresponden a todos los migrantes por igual, sin hacer distinción entre

migrantes documentados e indocumentados”39. Asimismo, la Convención

Internacional sobre la Protección de los derechos de todos los trabajadores

migratorios y de sus familiares reconoce en su sétimo artículo la No

discriminación en el reconocimiento de Derechos de los migrantes.40

Como señalan las Clínicas Jurídicas del Colegio de Jurisprudencia de la

Universidad San Francisco de Quito41 “La calidad de persona no se adquiere

en el momento en que se le admite legalmente en cierto territorio, sino es

una calidad intrínseca al ser humano”... “Por tanto los Derechos Humanos

no dependen de la nacionalidad de la persona, del territorio donde se

encuentre o de su estatus jurídico porque los porta en sí misma. Sostener lo

contrario sería tanto como negar la dignidad humana. Si los Derechos

Humanos limitan el ejercicio del poder, no puede invocarse la actuación

soberana del Estado para violarlos o impedir su protección internacional”.

39 OIM, Op. Cit. Pag. 20.40 Artículo 7: “ Los Estados Partes se comprometerán, de conformidad con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, a respetar y asegurar a todos los trabajadores migratorios y sus familiares que se hallen dentro de su territorio o sometidos a su jurisdicción los derechos previstos en la presente Convención, sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición.

41 Extracto de su intervención en el proceso Consultivo OC-18 de la CIDH en calidad de amici curie.

En tal sentido, y de acuerdo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, los Estados no pueden discriminar basándose en la nacionalidad u

otro estatus, sino sólo establecer distinciones basadas en criterios

razonables y objetivos, dado que la calidad regular o irregular, desde la

perspectiva jurídica migratoria, no modula o afecta el alcance de la

obligación de los Estados42.

Esto llevó a determinar a la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos (CIDH) en la Opinión Consultiva OC-18/03, del 17 de septiembre

de 2003, referida a la Condición Jurídica y derechos de los Migrantes

Indocumentados, parágrafo 87 que “la noción de igualdad se desprende

directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable

de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda

situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a

tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate

con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que

sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de

inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres

humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza”.

Afirmando finalmente, que los extranjeros sea cual fuere su situación

jurídica tienen derecho a la protección de la ley en pie de igualdad, para lo

cual se deja en claro que el estatus migratorio se encuentra comprendido

42 Extracto de la Intervención Escrita en Calidad de amici curie del Instituto Interamericano de Derechos Humanos en el proceso Consultivo OC-18 de la CIDH.

dentro del supuesto de “condición social”, y que por tanto puede determinar

la existencia de un motivo prohibido en virtud del principio de no

discriminación.43

43 Artículo 1.  inciso primero de la Convención Americana de Derechos Humanos: Obligación de Respetar los Derechos “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

CAPITULO II:

DERECHOS HUMANOS DE LOS MIGRANTES EN EL DERECHO INTERNACIONAL

II.1- Introducción.-

En el actual contexto internacional, es imprescindible garantizar que las

personas que se desplazan de un país a otro puedan ejercer los derechos que

les confiere el derecho internacional. Como señala la Comisión Mundial sobre

las Migraciones Internacionales “Muchos trabajadores migrantes corren

riesgos de explotación y abuso porque tienen poco poder para negociar sus

condiciones de trabajo y porque muchos empleadores y gobiernos no respetan

las normas de trabajo convenidas a escala internacional. Además, la legítima

preocupación de los Estados por luchar contra el terrorismo internacional y

por proteger a sus ciudadanos ha puesto a los migrantes bajo mayor

vigilancia, situación que tiene ciertas repercusiones graves en los derechos

humanos44”.

Según la OIM “El camino que ha tenido que recorrer el extranjero para

llegar a obtener derechos en Estados diferentes al propio, ha estado lleno de

dificultades ante la permanente idea de considerarlo como un ser inferior o

tenerle desconfianza por sus actividades”45.

Sin duda alguna el establecimiento de un régimen Jurídico Internacional

que proteja a esta población ha sido producto de una lucha constante de la

humanidad, sobre todo tomando en cuenta que durante el transcurso de la

historia ha existido un sentimiento generalizado de rechazo a los extranjeros.

No es sino a través de un esfuerzo de siglos que el ser humano ha logrado ir

creando un sistema de protección jurídica internacional aceptable, que no

obstante, necesita desarrollarse aun más.

II.2.- LOS DERECHOS HUMANOS Y EL FENOMENO

MIGRATORIO.-

II.2.1.- Noción

Los derechos Humanos son, ante todo, las prerrogativas que el individuo

tienen frente al poder estatal, y que limitan el ejercicio de este ultimo. Como

señala Héctor Faundez Ledesma citando a la Corte Interamericana de

44 COMISION MUNDIAL SOBRE LAS MIGRACIONES INTERNACIONALES “Las Migraciones en un mundo interdependiente”, edición electrónica del informe de la Comisión Mundial sobre las Migraciones Internacionales del año 2005 en www.gcim.org. pág. 57 45 OIM; “Evolución de la Protección Jurídica de los trabajadores Migrantes en el Derecho Internacional”, serie Derecho Internacional sobre Migraciones, Nº 4, Pág. 3.

Derechos Humanos “la salvaguarda de la persona frente al ejercicio

arbitrario del poder publico es el objetivo primordial de la protección

internacional de los derechos humanos”46.

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, los derechos humanos

pueden definirse como las prerrogativas que, conforme al Derecho

internacional, tiene todo individuo frente a los órganos del poder para

preservar su dignidad como ser humano, y cuya función es excluir la

interferencia del Estado en áreas especificas de la vida individual, o asegurar la

prestación de determinados servicios por parte del Estado, para satisfacer sus

necesidades básicas, y que reflejan las exigencias fundamentales que cada ser

humano puede formular a la sociedad de la cual forma parte47.

Cabe precisar que al hacer referencia al termino “Derechos Humanos” no

se incluye a todos los derechos de que pueda ser titular una persona, sino que

esta expresión se ha reservado únicamente para ciertos derechos básicos, o

mínimos, que son inherentes a toda persona, y que derivan de su condición de

ser humano.

II.2.2.- Los Derechos Humanos como derechos frente al Estado

Debido a su introducción en los diferentes textos jurídicos

internacionales, de ser un mero conjunto de valores éticos mas o menos

compartidos, los derechos humanos han pasado a constituir una categoría

normativa de la mayor importancia en cuanto a lo que constituye un 46 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor; ““El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”, tercera edición, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 2004, Pág- 5.47 Ibidem, Pág. 6

comportamiento legitimo respecto de los órganos del Estado. En efecto

históricamente, los derechos humanos se han desarrollado como una garantía

del individuo – y de los grupos más vulnerables dentro de la sociedad – en

contra de la opresión del Estado, es decir, como derechos del individuo que

tendrían preeminencia frente a los derechos del Estado, de la sociedad o de

otros grupos. Citando al maestro Antonio Augusto Cancado Trindade “la

función de los derechos humanos no es proteger al individuo de otros

individuos – tarea que le corresponde al derecho interno – sino protegerlo del

ejercicio del poder por parte del propio Estado”48.

En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se reconoce al

individuo un conjunto de derechos y es el Estado quien asume las obligaciones

correlativas. En tal sentido, en el Sistema Interamericano, de acuerdo por lo

dispuesto por el art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, es el Estado el que esta obligado a respetar los derechos y libertades

reconocidos en ella, y es el Estado el que debe organizar el poder publico de

manera que pueda garantizar a las personas bajo su jurisdicción el libre y pleno

ejercicio de los derechos humanos. Por consiguiente, es la conducta del

Estado, a través de cualquier persona que actué en el ejercicio de la autoridad

pública la que puede caracterizarse como una violación de los derechos

humanos.

48 CANCADO TRINDADE. Augusto; “Elementos para un enfoque de derechos humanos del fenómeno migratorio”,, Serie de la OIM Cuadernos de Trabajo sobre migraciones Nº 5, 2001. Pág. 8.

Pero esto no queda hay, a lo largo del desarrollo Jurisprudencial de la

Corte Interamericana también ha establecido responsabilidad del Estado por

las acciones de terceros, es así como en la OC – 18 de 2003 sobre la condición

jurídica del migrante señala “Es, pues, claro que, en principio, es imputable al

Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención cumplida

por un acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de los

poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las

situaciones en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y

sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su

responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos

derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que

inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por

ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la

transgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no

por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir

la violación o para tratarla en los términos requeridos por la

Convención”.49

De esta manera, la obligación de respeto y garantía de los derechos

humanos, que normalmente tiene sus efectos en las relaciones entre los

Estados y los individuos sometidos a su jurisdicción, también proyecta sus

efectos en las relaciones interindividuales. Esto se fundamenta en el hecho de

que la obligación impuesta por el respeto y garantía de los derechos humanos

frente a terceros se basa también en que los Estados son los que establecen su

49 OC 18 – 03 sobre la Condición Jurídica y derechos de los migrantes indocumentados., párrafo 141.

ordenamiento jurídico, el cual regula las relaciones entre particulares y, por lo

tanto, el derecho privado, por lo que deben también velar para que en esas

relaciones privadas entre terceros se respeten los derechos humanos, ya que de

lo contrario el Estado puede resultar responsable de la violación de los

derechos.

Esto determina, a decir de la Corte Interamericana que “las relaciones

laborales que se dan entre los trabajadores migrantes y terceros empleadores

pueden generar la responsabilidad internacional del Estado de diversas

formas. En primer lugar, los Estados tienen la obligación de velar para que

dentro de su territorio se reconozcan y apliquen todos los derechos laborales

que su ordenamiento jurídico estipula, derechos originados en instrumentos

internacionales o en normativa interna. Además, los Estados son responsables

internacionalmente cuando toleran acciones y prácticas de terceros que

perjudican a los trabajadores migrantes, ya sea porque no les reconocen los

mismos derechos que a los trabajadores nacionales o porque les reconocen

los mismos derechos pero con algún tipo de discriminación”50.

II.2.3.- Evolución Histórica de los derechos del Migrante.- 51

50 Ibidem..51 El presente punto se basa en al análisis de la evolución Histórica de los siguientes trabajos:Bloch, Marc; “La Sociedad feudal, la formación de los lazos de dependencia” México, 1964.Glotz, G. “La ciudad Griega” ,Madrid, editorial Tecnos, 1964. Mosquera Aguilar, Antonio: “ Regulación Jurídica de la Migración en Guatemala”, 2004OIM, “Evolución de la Protección Jurídica de los trabajadores migratorios en el Derecho Internacional”, 2001OIM, “Essentials of Migration Management”, Volumén 1, 2005Zolezzi Ibarcena, José Luis; “Aspectos legales de la Inmigración en el Perú”, 1983.

II.2.3.1.- Edad Antigua

En los pueblos más antiguos y sobretodo de mayor cultura jurídica, el

extranjero era el bárbaro, el mísero o el enemigo que por provenir de otro

pueblo o ciudad, se encontraba expresamente excluido de la protección y de los

derechos que las leyes determinaban para sus ciudadanos. Este sentimiento de

aversión tenía su origen en un nacionalismo extremo, muy arraigado en la

ciudad antigua y en el carácter religioso del Derecho.

En el primer caso, el factor racial marcaba una actitud negativa hacia el

extranjero; en el segundo, en base al carácter verdaderamente civil de la

religión, se creía que la ciudad había recibido de sus dioses los mandatos o

preceptos para regir las relaciones entre los ciudadanos; estos preceptos

obligaban y protegían exclusivamente a los ciudadanos por ser los únicos que

profesaban el culto a los dioses de la ciudad.

De esta manera, la ciudad tenia una religión civil, y un Derecho Civil,

lógica consecuencia de la religión, y que significaba un derecho local o propio de

la ciudad restringido a sus ciudadanos. Este consistía en un verdadero código,

cuyos preceptos obligaban y protegían exclusivamente a los ciudadanos por ser

los únicos que profesaban el culto de los dioses de la ciudad. En consecuencia la

simple residencia en el lugar de acogida no amparaba jurídicamente a los que

no fueran ciudadanos, que como en el caso de los esclavos, no tenían acceso al

culto y carecían de la protección de los dioses de la ciudad.

En efecto, las antiguas costumbres prescribían que el extranjero no

podía participar en el culto religioso y en consecuencia estaba excluido de la ley

y de todo trato jurídico. La severidad de este precepto inspiró, aun en los

pueblos más desarrollados como los de Grecia y Roma, una serie de

prohibiciones arbitrarias e inhumanas para el extranjero, como por ejemplo el

impedimento de comparecer ante la justicia aún como testigo o bien en el caso

de ser acusado por delitos, ser castigado sin proceso alguno.

En la India de la antigüedad, el extranjero no solamente no gozaba de

derechos, sino que era colocado en la clase servil o en la de los parias, todavía

inferior a la servil, dependiendo si procedía de ciertos grupos étnicos. El paria,

excluido de la religión y de la sociedad civil, era un ser impuro; pertenecía a una

casta vil y lo mismo sus hijos y los hijos de sus hijos. En la India la religión era un

privilegio de los nacionales y de esta creencia se derivaba un menosprecio a los

extranjeros, que no podían participar en los ritos religiosos, ni gozar de la protección

de los dioses.

En el Derecho Hebreo la esclavitud sólo podía recaer sobre los extranjeros.

La prohibición de prestar a usura dinero, granos u otras cosas, no tocaba sino a los

israelitas y estaba permitida la usura en los préstamos a extranjeros. Sin embargo,

encontramos también la intención de aminorar esta actitud en el precepto bíblico que

dice: "No entristezcáis y aflijáis al extranjero, que también vosotros fuisteis

extranjeros en Egipto."

En Grecia, a partir de la Ley de Licurgo, se prohibió a los extranjeros

establecerse en el territorio de dicha república y los extranjeros no podían

disponer de sus bienes para después de su muerte. Con respecto a Esparta, estaba

prohibido a los extranjeros entrar a la ciudad por temor de que corrompieran sus

costumbres. En Egipto, los extranjeros, más que enemigos, eran culpables y el

brazo del guerrero se encargaba del castigo. A los extranjeros se les ocupaba en

la construcción de obras públicas y en otras tareas obligatorias relacionadas con

la construcción de edificios.

Los pueblos que no formaban parte de la raza helénica o que no estaban en relaciones políticas con los atenienses eran considerados como bárbaros. Sin embargo, Atenas representa una tendencia antagónica a la espartana en lo que atañe a los extranjeros pues estaba más abierta a su presencia en territorio ateniense. Para ellos el Estado tenía un barrio especial para su hospedaje; aún así, en este lugar estaban casi encarcelados y se les obligaba a pagar el tributo anual de dracmas y a los que se negaban a pagarlo, se les vendía como que fueran esclavos. Antes de las XII Tablas, en Roma el extranjero encontraba amplia acogida, pero a condición de que se romanizara. Sin embargo, después de las XII Tablas al extranjero se le consideró como enemigo. Los antiguos latinos llamaban "hostes" a los extranjeros, de donde resulta que contra los extranjeros existía autoridad o pugna perpetua.

Sin embargo, a partir del último tercio de la Edad Antigua, los pueblos

más desarrollados hicieron un distingo entre la protección jurídica y el trato en

sí hacia el extranjero. Desde luego no admitían que quien había abandonado la

ciudad o país natal, con sus dioses, leyes, familia y tierra, pudiera gozar del

amparo del derecho, puesto que no tenía acceso al culto de los dioses de la

ciudad elegida por residencia permanente. Pero en cambio llegaron, sobre todo

en Atenas y en Roma, a brindarle un tratamiento de tolerancia al acogerlo en

sus territorios y tenerle cierta consideración cuando era "rico y honrado".

Pocos siglos antes de la era cristiana, el régimen de tolerancia fue

mitigando los rigores de antiguas leyes prescritas por la religión, dando lugar a

la aparición de las primeras normas jurídicas para que el extranjero pudiese

comerciar y disponer de sus bienes en propiedad. Surgió así la institución de la

clientela o del amparo que permitía al extranjero adoptar un patrono o

ciudadano residente en el país, sometiéndose a su dependencia. De esta

manera el extranjero quedaba incorporado a la ciudad por intermedio del

patrono y bajo su amparo adquiría cierta protección jurídica con el goce de

determinados derechos.

En Atenas, esta evolución comenzó con la autorización de acercarse a

algunas prácticas del culto, que se concretaron en el permiso de entrar a los

templos y honrar con ofrendas a los dioses de la ciudad. Luego sobrevino la

institución de una forma de justicia para los extranjeros, administrado por el

Polemarca que ya tenía a su cargo loa asuntos relativos a la Guerra y a las

relaciones con el enemigo. Con la institución del régimen de la Clientela o del

Amparo, Atenas dividió a los extranjeros en tres categorías, según la extensión

del amparo jurídico que les fue concedido: El isotele, el meteco y el bárbaro.

El “Isotele”, podía contraer matrimonio, adquirir bienes raíces,

comparecer directamente ante la justicia y eximirse del pago de ciertos

impuestos. El “Meteco” estaba autorizado para ejercer el comercio, profesión u

oficio. El Bárbaro era el que carecía de todo Derecho por cuanto no había

adoptado ningún patrono.

Cabe precisar que la incorporación a la ciudad por medio del patrono no

facilito la adquisición de la ciudadanía para los extranjeros, como este acto

importaba conceder el titulo de ciudadano a un extranjero, vale decir

transformarlo en el hombre que poseía la religión de la ciudad, solo llego a

concederse limitadamente, y en base a formalidades severas y difíciles de

cumplir. Al respecto, los requisitos establecían que la concesión de la ciudadanía

debía ser votada por la asamblea, y luego ratificada a los nueve días en

votación secreta y por un mínimo de seis mil sufragios sobre los nueve mil

electores que integraban la asamblea. Pero aun cuando quedase aprobada la

concesión de la ciudadanía, todo ciudadano podía oponer su veto mediante un

recurso de nulidad.

En Roma se acordó a los extranjeros el “jus hospitii” (Institución de la

Hospitalidad) que regulaba el derecho de adoptar un patrono y la institución de

una magistratura especial desempeñada por el praetor peregrinus o juez para

los extranjeros. A partir del Siglo III A.C. se contemplaron ciertos derechos civiles

en disposiciones contenidas en el jus gentium, llamándose a los extranjeros así

beneficiados peregrinos ordinarios. En la misma época se implantó el jus

comercii que facultaba a los extranjeros a ejercer el comercio. Pero como este

derecho se otorgaba solamente en virtud de acuerdos Internacionales, sus

beneficiarios formaron otra categoría denominada “peregrinos privilegiados”.

II.2.3.2.- En la Edad Media.-

Durante la Edad Media la situación del extranjero fue transformándose

en un asunto importante en el desenvolvimiento de las relaciones

internacionales, aunque continuó prevaleciendo el criterio fundado en un

nacionalismo cerrado y en el recelo al extranjero. En este sentido, fueron

instituciones típicas del derecho feudal el jus albinagii, el jus detractus y el jus

naufragii, algunos de cuyos principios se mantuvieron en ciertas legislaciones

hasta el siglo XIX.

El jus albinagii preceptuaba el derecho del rey o del señor feudal a la

sucesión y herencia de un extranjero fallecido en sus dominios territoriales. Este

nombre provino de la expresión latina alibi natus, que significa nacido en otra

parte y luego se transformó en albinagio y también en derecho de auban o

aubana. El jus detractus surgió en substitución del anterior pero cumplía

idéntica finalidad al establecer un impuesto confiscatorio sobre la salida del país

de los bienes hereditarios. En cuanto al jus naufragii declaraba legítimo el

apoderamiento de bienes de náufragos extranjeros arrojados sobre la costa del

país.

Por otra parte, ciertos hechos históricos que se sucedieron desde el siglo

XI coadyuvaron a la evolución lenta de la protección jurídica de personas

extranjeras. Al respecto cabe mencionar la influencia entre los pueblos

occidentales y orientales logrado merced a las cruzada, el régimen de

capitulaciones impuesto a los países del oriente y los grandes descubrimientos

geográficos de siglos posteriores, que promovieron el desplazamiento de

poblaciones y la incorporación de nuevos países a la comunidad internacional.

Desde fines de la Edad Media, algunos países contemplaron en sus

legislaciones ciertos derechos a favor del extranjero, como el de casarse y el de

contratar y a veces hasta de adquirir propiedades para heredar y recibir

donaciones inter vivos.

II.2.3.3.- En la Actualidad

Con el advenimiento de la Revolución Francesa que proclamó los nuevos

principios jurídicos sobre la libertad, el respeto a la dignidad de todos los seres

humanos y la igualdad civil, comenzó a formalizarse desde principios del siglo

XIX el reconocimiento de la personalidad Jurídica del extranjero y su efectiva

protección por el Derecho.

En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano no se

pretendía tan sólo la igualdad de los franceses sino que también se pretendía la

igualdad de todas las personas, incluyendo a los extranjeros. La mayor prueba

de que tal igualdad se otorgaba también a los extranjeros la encontramos en el

Decreto de la Asamblea Constituyente Francesa del 6 de agosto de 1790 al

declarar la igualdad de nacionales y extranjeros dentro del Derecho Privado,

aboliéndose expresamente los derechos de “Albinagio” y “Jus Detractus”, bajo

el amparo de que aquellos Derechos eran contrarios a los principios de

fraternidad que deben regir a todos los hombres, sea cual fuere su país y su

gobierno.

Al poco tiempo, las demás legislaciones terminaron adhiriéndose a la

tesis de integrar al cuerpo de leyes los principios y derechos de extranjería, con

la concesión de aquellos derechos civiles considerados necesarios para asegurar

la existencia humana y digna del extranjero, sin lograrse con ello la igualdad

total pues se mantenían algunas restricciones para los extranjeros, como la

prisión por deuda, al sometimiento a las leyes de policía y seguridad, y la

expulsión por simple medida administrativa, entre otros.

Al finalizar la primera guerra mundial, los representantes de los países

aliados y los de Alemania firmaron el Tratado de Versalles el 28 de junio de

1919. Compuesto por catorce partes, el Tratado de Versalles dedicó la primera a

la creación de la Liga de Naciones (Pacto de la Liga de Naciones), instrumento

que vinculaba a los países signatarios, concediendo derechos e imponiendo

obligaciones. En el artículo veintitrés de este pacto, se contemplaba el

desarrollo de la cooperación internacional que debía cumplir la Liga en materia

de trabajo. Para dar cumplimiento a lo establecido en este artículo, en la parte

décima tercera del Tratado de Versalles se creó la Organización Internacional

del Trabajo (OIT).

En esta época, la condición jurídica del extranjero llegó a asimilarse a la

del nacional, con respecto a algunos derechos consagrados por el Derecho

Internacional y que se refieren a la libertad individual y la propiedad privada.

Es en estas normas que encontramos los primeros intentos de

desarrollar una protección internacional del régimen de trabajo y de los

trabajadores. Si bien al respecto había ya, antes de la primera guerra mundial,

múltiples convenios en vigor (comprendían materias tales como el

reclutamiento de mano de obra por "carta de trabajo", la emigración de los

trabajadores, especialmente los de nivel de vida inferior al de la población del

país de emigración, indemnización por accidentes y enfermedades de tipo

industrial y la equiparación y unificación de las leyes y condiciones de trabajo),

el Tratado de Versalles y la creación de la Organización Internacional del

Trabajo constituyen un esfuerzo y compromiso muy importante de varios

Estados, para lograr la cooperación internacional en asuntos de trabajo.

Antes de 1919 no existió una organización internacional de esta

naturaleza. La creación de la OIT respondía en primer lugar a una preocupación

humanitaria. La situación de los trabajadores, a los que se explotaba sin

consideración alguna por su salud, su vida familiar y su progreso profesional y

social, resultaba cada vez menos aceptable. Esta preocupación queda

claramente reflejada en el Preámbulo de la Constitución de la OIT, en el que se

afirma que "existen condiciones de trabajo que entrañan injusticia, miseria y

privaciones para gran número de seres humanos."

Además, existían consideraciones de tipo político ligadas al anhelo de

paz mundial; en tal sentido, dicho preámbulo consideró que ese descontento

causado por la injusticia "constituye una amenaza para la paz y armonía

universales." Por último, encontramos consideraciones de tipo económico

cuando en el Preámbulo de la Constitución de la OIT se señala que si una nación

"no adoptare un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión

constituiría un obstáculo para otras naciones que deseen mejorar la suerte de

los trabajadores en sus propios países."

La Declaración de Filadelfia de 1944, incorporada a la Constitución de la

OIT en 1946, reafirmó los fines y objetivos de la organización, estatuidos

originariamente en el preámbulo de la Constitución y de la enunciación de

métodos y principios contenidos en el artículo 427 del Tratado de Versalles. La

Declaración de Filadelfia definió lo que considera como objetivo social

fundamental en la esfera de la acción internacional, esto es el logro de las

condiciones en que "todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o

sexo, tengan derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo

espiritual, en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en

igualdad de oportunidades."

Desde 1919 la Conferencia Internacional del Trabajo ha producido una

serie de convenciones relativas a la protección de los trabajadores migratorios y

sus familias. Igualmente, la Organización Internacional del Trabajo ha

propugnado la aprobación de normas internacionales mínimas relativas a los

trabajadores migrantes, haciendo ver la necesidad de brindar protección

internacional a estas personas que siguen estando expuestas a la hostilidad y

explotación.

Cabe mencionar entre otros, el Convenio sobre la inspección de los

emigrantes, la recomendación sobre la protección de los emigrantes a bordo de

buques y el Convenio sobre la repatriación de la gente de mar, todos de 1926; el

Convenio sobre la conservación de los derechos de pensión de los migrantes de

1935 y el Convenio sobre los trabajadores migrantes de 1939. Este último regula

diferentes aspectos relativos a los contratos de trabajo celebrados entre un

empleador o su representante y un trabajador migrante. Los primeros, como sus

nombres lo indican, dan normas de protección de emigrantes a bordo de

buques, sobre su repatriación y sus derechos de pensión.

II.2.4.- EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS

NORMAS DEL IUS COGENS EN LA PROTECCION DEL MIGRANTE

II.2.4.1.- El Derecho Internacional de los Derechos Humanos.-

El marco legal y normativo que protege a los migrantes internacionales

esta dado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el cual puede

ser definido como aquel sector del ordenamiento internacional, compuesto por

normas de naturaleza convencional, consuetudinaria e institucional que tienen

por objeto la protección de los derechos y libertades fundamentales del ser

humano inherentes a su dignidad.

Este tipo de derecho no figura en un documento único, sino que se

desprende del derecho consuetudinario y de diversos instrumentos legales

vinculantes, mundiales y regionales, de acuerdos no vinculantes y de nociones

de políticas comunes, a nivel mundial y regional. Elementos que no se aplican

únicamente a las migraciones, sino a las cuestiones más amplias de los

derechos individuales, de la responsabilidad del Estado y de las relaciones entre

Estados.

Es decir que, este marco está conformado por los instrumentos

internacionales adoptados por los Estados, tanto en el plano regional como en

el ámbito universal, por las normas de origen consuetudinario que han

cristalizado como tales, así como por principios generales aceptados para todos,

siendo algunas de sus normas, como bien lo ha configurado la jurisprudencia y

la doctrina, de naturaleza imperativa o de jus cogens.

Este Derecho tiene características muy particulares. Como afirma la OIM

en su análisis sobre la Protección Jurídica del migrante “El Derecho

Internacional de los Derechos Humanos es un Derecho ideológico,

complementario del Derecho Interno, que ofrece una garantía mínima. De lo

cual deriva su carácter protector y progresivo. Su normativa de reconocimiento

universal, es igualmente particular. La naturaleza de las obligaciones que se

derivan de este régimen es distinta a la de las obligaciones internacionales en

general. Obligaciones claras de resultado, en el contexto de los Derechos Civiles

y Políticos, obligaciones de comportamiento en el caso de los Derechos

económicos, sociales y culturales”52.

52 OIM, “Migración y Derechos Humanos”, Ob. Cit. PÁG. 13.

En dicho análisis se agrega además que “Se trata de instrumentos

internacionales particulares que establecen obligaciones a cargo de los Estados,

a favor de la protección de la persona. Se trata de una materia de interés

común, del interés de la humanidad entera, en consecuencia los seres humanos

tienen una serie de Derechos que emana del orden jurídico interno y del

Derecho Internacional, dentro de la jurisdicción del Estado en el cual residen. El

estado en consecuencia asume una serie de obligaciones que constituyen la

conformación de la norma jurídica”.53

En resumen, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

establece límites en el ejercicio del poder por parte de los Estados. Dichos

límites están determinados tanto convencionalmente como en disposiciones de

carácter consuetudinario y normas imperativas o de jus cogens.

II.2.4.2.- Las normas del IUS COGENS y los derechos humanos

Citando al profesor Francisco Quel López “ puede afirmarse que existen

principios de derecho internacional que hoy tienen carácter de Ius Cogens por

responder al mínimo jurídico esencial que la comunidad internacional precisa

para su supervivencia en cuanto tal, así como a las necesidades morales de

nuestros tiempos...entre ellos cabe incluir entre unos derechos fundamentales

53 Ibidem, pág. 14

de la persona humana que todo Estado tiene el deber de respetar y proteger,

no tanto a través de pomposas declaraciones políticas como por medio de

reglas procésales que garanticen la puesta en practica de aquellos derechos

fundamentales54”

En efecto, las normas internacionales que tienden a salvaguardar de

manera absoluta intereses individuales deben garantizar, como consecuencia

de la inherente naturaleza de su objeto, que esa particular protección no quede

a disposición de los Estados. Tanto la naturaleza del tratado, como de los

propios derechos reconocidos (derechos esenciales de obligada protección por el

conjunto de Estados, como es la prohibición de la tortura), justifican la

indisponibilidad estatal frente a tales derechos.

Como señala la oficina de Clínicas Jurídicas del Colegio de Jurisprudencia

de la Universidad San Francisco de Quito, afirma que55 “Al igual que las

obligaciones erga omnes, el ius cogens incorpora valores fundamentales para la

comunidad internacional, valores tan importantes que se imponen por encima

del consentimiento de los Estados que en el Derecho Internacional condiciona

la validez de las normas”.

54 QUEL LOPEZ, Francisco Javier “La Protección Internacional de los Derechos Humanos” en Cuadernos de Derecho Internacional de los derechos humanos. Pag. 9355 Escrito presentado con fecha 27 de noviembre del 2002, en el proceso realizado ante la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Opinión Consultiva Oc-18/03 del 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos.

Hay poca discusión sobre la existencia de estas normas imperativas

dentro del derecho internacional. Al respecto, la Convención de Viena sobre el

Derecho de los Tratados no delimita el contenido del jus cogens, es decir, no

determina cuáles son esas normas imperativas, sino que su artículo 53 establece

cuatro requisitos para determinar si una norma tiene el carácter de jus cogens,

a saber: estatus de norma de derecho internacional general, aceptación por la

comunidad internacional, inmunidad de derogación, y modificable únicamente

por una norma del mismo estatus.

Por otro lado cabe resaltar el efecto jurídico que este tipo de normas

tiene respecto al Derecho interno, a saber, el reconocimiento de que la norma es

jerárquicamente superior con respecto a cualquier norma de derecho

internacional, exceptuando otras normas de jus cogens; en caso de conflicto,

tendría la primacía la norma de jus cogens frente a cualquier otra norma de

derecho internacional, y sería nula o carecería de efectos legales la disposición

que sea contraria a la norma imperativa.

II.2.5.- LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL INMIGRANTE

II.2.5.1.- GENERALIDADES.-

Si bien los convenios internacionales constituyen la fuente principal del

Derecho Internacional, existen otra clase de normas y fuentes del derecho que

orientan a los Estados en la protección y asistencia a migrantes. La doctrina

acepta que las fuentes mencionadas en el Art. 38 del Estatuto de la Corte

Internacional de Justicia (CIJ) son las fuentes formales del Derecho

Internacional. Este considera fuentes principales a los tratados, la costumbre y

los principios generales del Derecho y auxiliares a la Jurisprudencia y la doctrina.

Las fuentes principales son las que proveen las normas sobre las cuales las

fuentes secundarias van a fijar sus alcances e interpretación.

Dentro de este contexto, la costumbre internacional y los tratados sobre

derechos humanos – aspecto que se desarrollara en el siguiente capitulo –

constituyen las fuentes mas importantes del mismo. El art. 38 del Estatuto de la

CIJ, antes mencionado, cita entre las fuentes a “la costumbre, como prueba de

una practica generalmente aceptada como derecho”. Es decir, se considera

costumbre internacional el comportamiento constante y uniforme de los

Estados, es decir, la repetición de un determinado comportamiento – Práctica-

acompañada por la convicción de la obligatoriedad de ese mismo

comportamiento – Opinio Juris.

La práctica y la opinio Juris son los dos elementos clásicos de la

costumbre. La práctica debe ser constante y uniforme. Tanto la práctica como la

Opinio Juris deben ser generales, la primera en su ejercicio, la segunda en su

aceptación. La aceptación se refiere al carácter obligatorio de la práctica, a su

naturaleza de ser una regla de derecho.

Respecto a la Opinio Juris, se puede decir que definirla como un

elemento psicológico (una convicción) es atribuirle al Estado cualidades

humanas. Mejor es referirse a la aceptación generalizada de los Estados

deducida de sus conductas. El origen de la Opinio Juris como convicción

psicológica puede deberse a una noción jusnaturalista importada en el siglo XIX

del Derecho romano canónico: descubrir en ciertas conductas reglas del derecho

natural ya existentes y adoptarlas como obligatorias por esa misma causa.

La codificación y la abundancia de tratados multilaterales sobre

diferentes aspectos del Derecho de Gentes hicieron pensar que la costumbre

había perdido su papel central en ese orden jurídico. Paradójicamente, las

costumbres formadas sobre los textos de esos tratados, de carácter normativo,

proliferaron y completaron realmente la obra de codificación. En efecto muchos

de esos tratados se fueron adoptando por terceros Estados y pasaron a ser

consuetudinarias.

Básicamente, esta nueva costumbre se edifica no solamente a partir de

conductas repetidas, sino sobre textos que orientan estas conductas. En un

primer momento se trataba solo de los textos de los tratados, pero luego se

extendió a otros textos, por ejemplo, las resoluciones normativas de órganos de

las Naciones Unidas como la Asamblea General.

Como afirma Zolezzi en su investigación sobre los aspectos normativos

de a inmigración en el Perú “La doctrina coincide en que las resoluciones

normativas de la Asamblea General pueden suscitar los mismos modos de

interacción con la costumbre que aquellos que la Corte ha identificado en

relación con los tratados”56. Por otro lado, citando a Jiménez de Arechaga, una

resolución de este tipo podía tener tres efectos en la creación de una norma

consuetudinaria: declarativo, cristalizador y generador, según el momento de

desarrollo de la práctica a que se refiere la resolución.

Con respecto a los principios generales del derecho, el artículo 38 del

Estatuto de la Corte Internacional de Justicia cuenta entre sus fuentes con "los

principios generales de derecho reconocidos por las Naciones civilizadas".

Sabemos que la interpretación que comúnmente se da a dicho artículo es que

dichos principios están indicados después de los tratados y la costumbre y, por

lo tanto, se trata de una fuente utilizable sólo cuando faltan las normas

convencionales o consuetudinarias, es decir, se emplean supletoriamente

56 ZOLEZZI IBARCEMA. José Luis; Ob. Cit. Pag. 77.

cuando no existen una regla convencional o consuetudinaria de aplicación al

caso.

Está generalmente aceptado que en casos a los que no se refieren los

derechos humanos ni los instrumentos de índole humanitaria, todas las

personas y los grupos están bajo la protección de los principios del derecho

internacional dimanantes de una costumbre arraigada, de los principios de

humanidad y de las exigencias de la conciencia pública. Se requeriría un análisis

a fondo de cuales costumbres y prácticas internacionales, así como principios

generales son fundamentales para hacer más efectiva la protección de los

derechos humanos de los migrantes. Si bien este análisis es imposible realizarlo

en este estudio, es importante dar algunas ideas.

II.2.5.2.- LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL Y SU RELACION

CON EL DERECHO DE LOS MIGRANTES.-

Para el Derecho Internacional es de mucho interés el estudio de la

migración; hasta antes de la Declaración Universal de Derechos Humanos el

hecho de que un ciudadano abandonara la patria, engendraba una diferente

condición jurídica, toda vez que muchas legislaciones han establecido la pérdida

de la nacionalidad para las personas que emigran. Esto sucedió no solamente

en la Edad Media, sino también en los tiempos modernos. En Francia, la

Constitución a fines del siglo XVIII, recién declaró libre la emigración. Por el

contrario, en la era napoleónica, se cancelaba la nacionalidad al que se alejaba

de Francia sin autorización oficial.

Como afirma la OIM “Muy variado ha sido pues el criterio de los países

con respecto a este fenómeno, ya que mientras algunos fomentaban la salida al

exterior de las personas, otros la restringían hasta impedirlo. Hoy día, sobre

todo después del reconocimiento del derecho a emigrar contenido en la

Declaración Universal de Derechos Humanos, la doctrina del Derecho

Internacional Público está asistida de la autoridad incuestionable para dictar

normas y principios que están fundados en el respeto a la libertad de

movimiento”.57

Al respecto el tratadista Martens, citado por la OIM, en su Tratado de

Derecho Internacional ha expresado que en todos los convenios relativos a la

migración, se deberían dar las siguientes reglas:

a) Los Estados están obligados a respetar las exigencias

fundamentales de la Comunidad Internacional, no oponiendo a

los emigrantes obstáculos insuperables;

b) Los obstáculos que se opongan a la emigración, deben fundarse

en legítimos intereses del Estado; aquellos fundados en

57 OIM, “Evolución de la protección jurídica de los migrantes…”, Ob. Cit. Pág. 24.

disposiciones de carácter fiscal o en injustificados prejuicios,

deben desaparecer por completo;

c) Mientras los emigrantes no obtengan la naturalización en el

Estado donde se establecen, deben ser considerados como

nacionales del país de origen;

d) El Estado al que pertenecen los emigrantes debe protegerlos y

socorrerlos mientras conserven legalmente su condición de

súbditos;

e) Cada Estado está obligado a proteger a sus súbditos cuando

emigren; esta protección debe durar hasta que aquéllos

adquieran una nueva ciudadanía y no puede negárseles la

cualidad de ciudadanos si regresan a su patria;

f) Todos los Estados cuyo territorio atraviesan los emigrantes se

obligan a prestarles protección y auxilio en caso de necesidad,

sin perjuicio de que el Gobierno de quien los emigrantes son

súbditos, satisfaga después los gastos ocasionados58.

Tanto la doctrina moderna como la jurisprudencia internacional

coinciden en afirmar que, para asegurar el desarrollo armónico de las relaciones

entre los miembros de la comunidad internacional, un Estado no puede prohibir

en forma arbitraria y absoluta la entrada de extranjeros en su territorio, sin

incurrir en una política de aislamiento hostil substancialmente opuesta a las

normas de convivencia internacional.

58 Ibidem. Pág. 25.

Cuando la negativa de un Estado para la admisión del extranjero

provenga de motivos arbitrarios aplicados indiscriminadamente, en especial

desde el punto de vista político, racial o religioso y también en el supuesto de

que la prohibición carezca de fundamento razonable y se trate de un país poco

poblado con evidente demanda de nuevos habitantes útiles, puede esta

negativa conformar un caso de abuso de derecho.

En lo que respecta a la situación jurídica del extranjero en el Estado de

residencia, los Estados tienen la obligación de observar en su trato al extranjero

ciertas normas esenciales surgidas de la costumbre internacional o

convencional y de los principios generales del Derecho, con el objeto de

proteger la persona y los bienes del extranjero. Consisten en un conjunto de

condiciones mínimas exigidas por la justicia civilizada o de un mínimo jurídico

internacional, que tiene el carácter de deber internacional para todos los

Estados en su tratamiento al extranjero, para no incurrir en responsabilidad

internacional.

Si bien es cierto que el extranjero que ha sido admitido por un país como

residente queda sujeto al ordenamiento jurídico interno, también lo es que su

nueva situación está contemplada por la práctica internacional, por el Derecho

Internacional Público y por el Derecho Consular (que obliga al Estado de origen

a proteger a sus súbditos en el exterior). Las reglas de la práctica internacional

tienen validez general y, por lo tanto, son de cumplimiento obligatorio para

todos los Estados.

En lo que respecta a estas reglas, no exigen la equiparación o igualdad

de derechos en si, de los extranjeros con los nacionales (que es una facultad

inherente al ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado), sino que

establecen la obligación internacional de los Estados de conceder a los

extranjeros un mínimo de derechos conforme a las prácticas vigentes en la

comunidad internacional.

Este mínimo de derechos consiste en el respeto de los atributos

inherentes a la persona humana y de las normas básicas para asegurar la

convivencia entre los Estados que integran la comunidad internacional; tiene

por objeto posibilitar el desenvolvimiento normal de su existencia como

corresponde a todo ser humano que vive en sociedad, indistintamente de sus

nacionales o de su condición de extranjero documentado o indocumentado.

La trasgresión a las prácticas internacionales subsiste aún cuando el

Estado alegue en defensa que su ordenamiento jurídico, que establece la

equiparación entre nacionales y extranjeros, observa un tratamiento distinto

para sus propios súbditos.

Por último, las reglas internacionales, la costumbre y la práctica

internacional han regulado la expulsión de los extranjeros. La regla general

prescribe la prohibición a los Estados de ejercer en forma arbitraria la expulsión

de los extranjeros residentes en sus territorios. Se considera que la legitimidad

de la expulsión depende de la existencia de alguna de las causas comúnmente

admitidas por el Derecho Internacional (que tienen por origen común el

comportamiento del extranjero); de que sea decretada en forma individual

(existe una unánime opinión internacional que una expulsión en masa, aun en

caso de guerra, es ilícita y totalmente inadmisible) y de que su ejecución sea

llevada a cabo dentro de las condiciones de humanidad y de higiene requeridas

por las reglas de conducta de la justicia internacional (la expulsión debe

ajustarse a las demandas mínimas de un tratamiento conforme a la integridad

de la persona sancionada). Claro está que en estos casos, el Estado al cual

pertenece el expulsado puede interponer una reclamación fundada contra la

legitimidad de la expulsión.

Cabe agregar que la mayoría de este conjunto de principios, normas o

reglas ha sido expresamente reconocido por el Tribunal Internacional de Justicia

de La Haya, cuya jurisprudencia los cita bajo la denominación de un derecho

internacional común de los extranjeros o de extranjería.

II.3.- RESTRICCIONES A LOS DERECHOS HUMANOS EN EL

DERECHO INTERNACIONAL

II.3.1.- INTRODUCCIÓN

El reconocimiento progresivo de los Derechos humanos a través de

diversos instrumentos internacionales y en los ordenamientos jurídicos de los

Estados, es una muestra del consenso respecto a su existencia, y de la necesidad

de respetarlos y garantizarlos. Pero este reconocimiento admite, bajo

determinadas condiciones, la posibilidad de disponer que se establezcan

restricciones temporales a su ejercicio.

El Derecho Internacional a través de diferentes instrumentos legales

autoriza limitaciones a los derechos protegidos en dos tipos de circunstancias

distintas. En condiciones normales, cada derecho puede ser objeto de ciertas

restricciones autorizadas por la Convención, fundadas sobre distintos conceptos

que pueden resumirse en la noción general de orden público e interés general

este tipo de restricciones son llamadas “Restricciones Horizontales de los

derechos humanos”. Por otra parte, en casos de emergencia, los gobiernos están

autorizados para suspender las garantías, estas son llamadas “Restricciones

Verticales”.

Sin lugar a dudas como señala el jurista Héctor Faundez Ledesma “la

procedencia de una medida de esta naturaleza encuentra su justificación en la

necesidad que tiene el Estado de mantener un sano equilibrio entre los derechos

del individuo y los derechos de la sociedad como un todo. Desde luego, vivir en

comunidad requiere contar con instituciones dotadas de suficientes atribuciones

para el logro de sus objetivos; por consiguiente, para proteger a la sociedad y

para preserva valores e intereses de especial relevancia social, se ha conferido

al Estado la facultad de recurrir a poderes extraordinarios, que restrinjan el

ejercicio de los derechos humanos59”.

Sin embargo, dado que la utilización indiscriminada de este tipo de

medidas podría eliminar de raíz la importancia del Derecho de los Derechos

Humanos y de las obligaciones internacionales asumidas por los Estados en esta

materia, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos someten esta

atribución a condiciones y limites muy precisos. Estas “restricciones de las

restricciones” tienen la finalidad de no desnaturalizar su esencia. Su transgresión

genera una violación de los instrumentos internacionales y origina

responsabilidad internacional por parte del Estado infractor.

II.3.2. SUSPENSIÓN Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS

Como se señalo líneas arriba Los tratados internacionales reconocen a los

Estados la facultad de reglamentar –bajo determinadas pautas- los derechos y

garantías por ellos reconocidos, a la vez que los autorizan a suspender, en ciertas

situaciones excepcionales, algunos derechos por un tiempo limitado y por los

motivos taxativamente especificados.

59 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor; “El Sistema Interamericano de Derechos Humanos” , tercera edición, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José , 2004, Pág. 96

Se trata, por consiguiente, de dos institutos bien distintos, aunque a

veces se los confunda. Uno, se refiere a las restricciones habituales que sufren

los derechos y garantías por las leyes que los reglamentan. Así por ejemplo, una

norma que limita la exhibición de películas a mayores de dieciocho años, con

clara finalidad tuitiva de la minoridad. Lo otro, en cambio, se vincula con la total

suspensión de un derecho por un tiempo determinado en razón de una situación

de emergencia.

La restricción alude a las limitaciones normales que puede imponer la

autoridad pública a los derechos de los particulares, en razón del interés público

o del bien común, en tanto no hay derechos absolutos, sino que deben ser

ejercidos dentro de los márgenes establecidos por la ley para lograr la

convivencia pacífica de toda la comunidad. Por el contrario, la suspensión

refiere a la falta de vigencia de ciertos derechos por un tiempo determinado

motivada en circunstancias extraordinarias, como pueden ser las catástrofes

naturales, las conflagraciones bélicas u otras graves crisis. Se trata de un

supuesto que debe ser tratado con sumo cuidado, pues su aplicación desmedida

puede reducir a letra muerta a los derechos y garantías consagrados en los

pactos internacionales.

II.3.3.- LAS RESTRICCIONES DE LAS RESTRICCIÓNES.-

II.3.3.1 QUE ESTEN PREVISTAS EN LOS INSTRUMENTOS

INTERNACIONALES.-

Todas las declaraciones y convenciones internacionales de derechos

humanos permiten a los Estados establecer límites al ejercicio de los derechos

por ellas consagrados. Ello no quiere decir que se tolere cualquier restricción

indiscriminada, sino sólo las que respondan a las razones específicamente

enumeradas, que no persigan fines encubiertos que conlleven el

desconocimiento mismo de los derechos. Cuando sucede esto último, nos

encontramos frente a un supuesto de abuso o desviación de poder.

Así por ejemplo, haciendo un repaso de los instrumentos internacionales,

podemos observar en el ámbito regional que la Convención Americana sobre

Derechos Humanos (CADH) contiene numerosas disposiciones relativas a las

limitaciones aplicables a los derechos contemplados en la misma. Así, autoriza a

los Estados reglamentar la libertad de manifestar la religión o creencias propias

(Art. 12.3), también cuenta con una pormenorizada regulación de las

restricciones permitidas a la libertad de pensamiento y de expresión,

prohibiendo toda censura previa y admitiendo sólo la sujeción a las

responsabilidades ulteriores (Art. 13.2), autoriza las limitaciones al derecho de

asociarse, (Art.16.2), limita el ejercicio del derecho de propiedad Art. 21.1, que

autoriza subordinar su uso y goce al interés social, respecto del derecho de

circulación y residencia, y de salir libremente de cualquier país, permite que sea

restringido por la ley (Art. 22.3), pudiendo también restringir el derecho de

circulación, en zonas determinadas, por razones de interés público (Art. 22.4),

entre otras.

Además de la casuística particular, la CADH cuenta con una norma

general –aplicable a todos los casos, tengan o no regulación específicas que

establece que las restricciones permitidas al goce y ejercicio de los derechos y

libertades reconocidos no pueden ser aplicadas sino: a) conforme a las leyes que

se dictaren; b) por razones de interés general y; c) con el propósito para el cual

han sido establecidos (Art. 30). Asimismo, al enunciar los deberes esenciales de

las personas, señala que los derechos sólo están limitados por los derechos de

los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común,

en una sociedad democrática (Art. 32.2).

Esta regla general plantea dos clases de problemas: en primer lugar,

determinar si existen limitaciones implícitas o inherentes a los derechos

humanos; y, en segundo término, precisar si los condicionamientos generales

del art. 30 de la CADH resultan aplicables a las limitaciones expresamente

admitidas para cada derecho en particular.

Respecto de lo primero, se debe ser sumamente cuidadoso, ya que

admitir otras restricciones a las expresamente contempladas en la Convención

puede terminar por desvirtuar el significado mismo de los derechos consagrados

en él. Si los Estados se encontraran facultados para reglamentar a su antojo los

derechos y libertades reconocidos en este instrumento, fácilmente podrían

desnaturalizarlos o vaciarlos de contenido con excepciones reglamentarias.

Como ha dicho la Corte Interamericana, “el sistema mismo de la Convención

está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no facultar a los

Estados para hacerlo.”

La duda se presenta en saber si existen restricciones inherentes a ciertos

derechos humanos, más allá de que estén contempladas o no en la Convención.

Si bien la Corte Interamericana no se ha expedido al respecto, si lo ha hecho el

Tribunal Europeo, quien dijo explícitamente que la formulación restrictiva del

art. 8(2) de la Convención Europea de Derechos Humanos “no deja espacio al

concepto de limitaciones implícitas.”

El segundo problema se refiere a la conjugación de las restricciones

específicamente previstas para cada derecho en particular –vgr., libertad de

expresión, de circulación, de reunión y asociación – con las pautas genéricas

enunciadas en el art. 30 de la CADH.

En la OC-6/86 la Corte Interamericana dispuso que los criterios que

sienta el art. 30 del Pacto se aplican a todos los casos donde el Pacto alude a la

expresión “leyes” a propósito de las restricciones que ella misma autoriza

respecto de cada uno de los derechos protegidos. En otras palabras, el art. 30 –

dijo– no puede ser interpretado como una suerte de autorización general para

establecer nuevas restricciones a los derechos protegidos; por el contrario, lo

que dicho artículo pretende es imponer una condición adicional para que las

restricciones, singularmente autorizadas, sean legítimas60.

II.3.3.2.- LOS DERECHOS QUE NO SE PUEDEN SUSPENDER.-

Diversos Instrumentos Internacionales, no autorizan, bajo ninguna

circunstancia – inclusive bajo el Estado de emergencia - la suspensión de una

serie de derechos que, como señala Faundez Ledesma61 “tienen el carácter de

fundamentales o intangibles. Se trata de derechos que, por su importancia, no se

pueden suspender y cuyo régimen jurídico no puede ser alterado bajo ningún

pretexto”.

En este sentido, la Convención Interamericana de Derechos Humanos,

señala específicamente entre los derechos no susceptibles de restricción ni

suspensión el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a

la integridad personal, la prohibición de la esclavitud y servidumbre, el principio

de legalidad y la prohibición de leyes penales retroactivas, la libertad de

conciencia y religión, la protección de la familia, el derecho al nombre, los

derechos del niño y los derechos políticos en el caso de los nacionales (Art. 27).

Además, la Convención dispone que tampoco se puedan suspender las garantías

60 Opinión Consultiva OC6/86 del 09 de mayo de 1986 sobre la Expresión leyes en el Art. 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de la Corte Interamericana de derechos humanos. 61 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor; Ob. Cit. Pág. 114.

judiciales indispensables para la protección de cualquiera de los Derechos antes

referidos.

Este amplio catalogo de derechos que, no se pueden suspender jamás, es

mas extenso que la lista de derechos intangibles contempladas por la

Convención Europea de Derechos Humanos o el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos. Sin embargo, la Convención Americana difiere de

estos últimos en cuanto no incluye la prohibición de la prisión por deudas.

Asimismo, la circunstancia de que a diferencia de dichos instrumentos citados, la

Convención haya incluido entre los derechos intangibles las garantías judiciales

indispensables para la protección de otros derechos no susceptibles de

suspensión ni restricción tiene una importancia trascendental en el régimen

jurídico de los derechos humanos.

II.3.3.3.- SU COMPATIBILIDAD CON LA NATURALEZA DE LOS

TRATADOS.-

Como pauta fundamental para determinar el alcance de las restricciones

permitidas se debe acudir al principio de la buena fe, según el cual, la

interpretación debe hacerse conforme al sentido corriente que ha de atribuirse

a los términos empleados por el tratado en su contexto y teniendo en cuenta su

objeto y fin (Art. 31 de la Convención de Viena).

Como señala Germán Gonzáles Campaña al referirse a las limitaciones

de las restricciones “Ahora bien, el objeto y fin de los tratados internacionales

de derechos humanos, en general, y de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, en particular, no es un intercambio recíproco de derechos

para beneficio mutuo de los Estados contratantes –como podría ser un acuerdo

comercial–, sino la protección de los derechos fundamentales de los seres

humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio

Estado como frente a los otros Estados contratantes. Por ello, toda limitación a

los derechos, por más que se encuentre impuesta de acuerdo a la legislación

interna de lo Estados, debe ser analizada a la luz de la naturaleza tuitiva del

Pacto. En definitiva, la protección efectiva de los derechos humanos constituye

el objeto y fin de la Convención Americana, por lo que al interpretarla se debe

hacerlo en el sentido de que el régimen de protección de derechos humanos

tenga todos sus efectos propios (effect utile)”.62

II.3.3.4.- SU APLICACIÓN SIN DISCRIMINACIÓN

En la medida en que el principio de no discriminación es inherente a la

dignidad de la persona y al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tal

vez era innecesario reiterar su vigencia en el caso de esta institución; no

obstante, los redactores de la Convención estimaron conveniente señalar, de

manera expresa, que cuando los Estados decidan suspender o restringir los

derechos consagrados en la Convención tal medida no puede entrañar

62 GONZALES CAMPAÑA, Germán; “Restricción de los derechos humanos”, articulo en Derechos Humanos, 5ta. Edición, Fundación de derecho administrativo, Buenos Aires 1999, pág 8.

discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, religión, idioma,

u origen social.

Al respecto, Héctor Faundez Ledesma afirma que “desde luego, hay que

observar que la prohibición de la discriminación no se refiere únicamente a la

medida que suspende o restringe los derechos humanos, y que puede estar

concebida en términos absolutamente neutrales, sino sobre todo a su forma de

aplicación que podría estar dirigida a determinados sectores de la población

pero no a otros”63

II.3.3.5.- LAS CONDICIONES ESPECIALES.-

La Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo oportunidad de

analizar el alcance de las restricciones autorizadas en una opinión consultiva

solicitada por Uruguay sobre la expresión “leyes” en el citado art. 30 de la

CADH. De acuerdo a la interpretación sustentada por el Tribunal

Interamericano, una restricción será legítima cuando respete las siguientes

exigencias: a) que se encuentre expresamente autorizada por la Convención y

en las condiciones particulares en que la misma ha sido permitida – aspecto

analizado en la parte anterior; b) que estén dispuestas por las leyes y se

apliquen de conformidad a ellas; c) que los fines para los cuales se establece

sean legítimos, es decir, que obedezcan a razones de interés general y no se

63 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor; Ob. Cit. Pág. 122.

aparten del propósito para el cual han sido establecidas y; d) sean impuestas en

la medida necesaria en una sociedad democrática.

II.3.3.5.1. El principio de legalidad.-

Los Estados suelen imponer limitaciones al ejercicio de los derechos

humanos mediante todo tipo de normas, emanadas de los más diversos

órganos. No sólo leyes adoptadas por el Poder Legislativo, mediante el

procedimiento de sanción y promulgación previsto en las constituciones,

restringen derechos fundamentales, sino también lo hacen decretos dictados

por el Poder Ejecutivo; edictos policiales que coartan la libertad ambulatoria de

las personas; circulares del Banco Central que impiden la disponibilidad del

derecho de propiedad, etc. ¿Es esto compatible con la Convención Americana de

Derechos Humanos? Evidentemente, no.

Si bien el concepto de “leyes” no puede definirse en abstracto – esto es,

con independencia del ordenamiento jurídico de que se trate – tampoco puede

desvinculárselo de la naturaleza y del origen del régimen de protección de los

derechos humanos, en el que está necesariamente comprendida la noción de la

restricción al ejercicio del poder estatal.

La protección de los derechos humanos –sostuvo la Corte

Interamericana– requiere que los actos estatales que los afecten de manera

fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados

de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los

atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante

tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el

Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución.

A través de este procedimiento no sólo se inviste a tales actos del

asentimiento de la representación popular, sino que se permite a las minorías

expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la

formación de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar

que la mayoría actúe arbitrariamente. En verdad, este procedimiento no impide

en todos los casos que una ley aprobada por el Parlamento llegue a ser

violatoria de los derechos humanos, posibilidad que reclama la necesidad de

algún régimen de control posterior, pero sí es, sin duda, un obstáculo

importante para el ejercicio arbitrario del poder.

Por ello, la Corte concluyó que la expresión leyes (art. 30, CADH), no

puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada

por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el

procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado, ya que “si se la

interpretara como sinónimo de cualquier norma jurídica, ello equivaldría a

admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola

determinación del poder público, sin otra limitación formal que la de consagrar

tales restricciones en disposiciones de carácter general […] La expresión leyes ,

en el marco de la protección a los derechos humanos, carecería de sentido si

con ella no se aludiera a la idea de que la sola determinación del poder público

no basta para restringir tales derechos. Lo contrario equivaldría a reconocer

una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes frente a los

gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lógico e

histórico si se le considera como una exigencia de la necesaria limitación a la

interferencia del poder público en la esfera de los derechos y libertades de la

persona humana64.”

Por último, cabe hacer una aclaración de suma importancia: la exigencia

de ley formal para restringir derechos humanos no es extensible a su creación o

aplicación, que puede serlo por medio de una ley material. En otras palabras,

para la operatividad de los derechos, esto es, para ponerlos en marcha, la

Convención autoriza que sea a través de “las medidas legislativas o de otro

carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”

(art. 2,CADH), ya que lo que interesa es que el derecho rija efectivamente, más

allá de cuál sea el órgano que lo dispone. En cambio, para limitar los derechos,

la restricción debe provenir obligatoriamente de una ley sancionada por el

Congreso.

64 OC 06/86, Ob. Cit. Párrafo 27.

II.3.3.5.2. Que los fines para los cuales se establece la restricción sean

legítimos

Las limitaciones a los derechos humanos no pueden imponerse con fines

ilegítimos, sino sólo por aquellos autorizados en los pactos. Por ejemplo, la

Declaración Universal autoriza las restricciones para satisfacer las justas

exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una

sociedad democrática (art. 29.2). El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y

Políticos las permite mientras sean necesarias para proteger la seguridad

nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y

libertades de terceros (arts. 12.3, 18.3, 19.3, 21, 22.2). Por su parte, la

Convención Americana sobre Derechos Humanos alude al interés de la

seguridad nacional o del orden público (arts. 12.3, 16.2, 22.3), al interés social

(art. 21.1), al interés general (art. 30), y al bien común (art. 32.2).

Se trata, en todos de los casos, de conceptos jurídicos indeterminados –

como son el buen padre de familia, el hombre de negocios diligente, el interés

superior del niño, la oferta más conveniente, la cuestión federal suficiente, etc.–

que sólo marcan estándares o patrones de conducta en abstracto, que deben

ser llevados a la práctica y valorados caso por caso.

Ahora bien, ningún gobierno – por autoritario que sea – alegará ante la

comunidad internacional que ha restringido derechos fundamentales de sus

súbditos para hostigar o aniquilar a un grupo o raza de personas, o expulsar a

quienes considere indeseables; de la misma forma que ningún presidente

democrático reconocerá que ha postergado la celebración de elecciones para

perpetuarse en el poder, o saqueado las propiedades de los ciudadanos para

afrontar el déficit público, solventar la maquinaria partidaria o acrecentar su

fortuna personal. Para ello, utilizará argumentos genéricos bajo un lenguaje

emotivo, con frases tales como “el sacrificio individual en aras del bienestar

general”; o “las restricciones de la libertad ambulatoria por razones de orden

público o mantenimiento de la paz social”, etc.

Por ello, habrá que juzgar, en cada caso concreto, la compatibilidad de

las limitaciones con los recaudos – particulares y generales – establecidos en la

Convención, para determinar si la invocación del orden público o interés general

se encuentra justificada o no. Si han sido alegadas para desconocer o suprimir

un derecho, o con fines discriminatorios o antidemocráticos, el acto o norma

que las imponga será ilegítimo. El abuso de los fines para los cuales se

encuentra autorizada la restricción importa un control de la desviación de

poder.

La Corte Interamericana ha reconocido, sin embargo, que no le escapa

"la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de orden público y bien

común, ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los

derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones

a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. Al respecto debe

subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el orden público o el bien

común como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o

para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (art. 29, letra a, de la

Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de

limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación

estricta, ceñida a ‘las justas exigencias de una sociedad democrática que tenga

en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de

preservar el objeto y fin de la Convención.”

II.3.3.5.3 El principio de necesidad y proporcionalidad.-

Por último, y más importante aún, las medidas dispuestas tienen que

resultar necesarias en una sociedad democrática, este principio supone que la

decisión del Estado en cuanto a restringir determinados derechos no puede ser

caprichosa y debe estar fundada en los requerimientos que impone la situación

que lo motiva, no habiendo otro medio practicable y menos restrictivo para

superarla. Esta válvula permite filtrar las acciones que persiguen fines

encubiertos, reñidos con los valores democráticos, bajo la alegación genérica

del bien común o del orden público.

El Tribunal Interamericano ha afirmado que necesarias, sin ser sinónimo

de indispensables, implica la existencia de una necesidad social imperiosa, por

lo que no es suficiente demostrar que sea útil, razonable u oportuna. Esta

conclusión sugiere que la necesidad y, por ende, la legalidad de las restricciones

dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo.

Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla

que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es

suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u

oportuno; para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben

justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen

claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho y no lo limiten

más de lo estrictamente necesario. Es decir, la restricción debe ser

proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de

ese legítimo objetivo.

CAPITULO III: PROTECCION JURIDICA UNIVERSAL DEL MIGRANTE IRREGULAR

Abandonar su propio país para trabajar en el extranjero o comenzar una

nueva vida en otra parte constituye una empresa que está sembrada de

dificultades. La migración a otro país puede incrementar las oportunidades y

contribuir al mejoramiento de los niveles de vida, pero no cabe duda que pueda

suponer también obstáculos y penurias. Los trabajadores migrantes encaran a

menudo la discriminación, en forma colectiva o individual, y pueden ser objeto

de hostilidad y explotación.

Como señala el experto en migración Richard Perruchoud “En la

actualidad, la magnitud de los problemas vinculados con la migración ha

llevado a que ésta sea cada vez más un tema de preocupación para muchos

gobiernos. Además, tanto los gobiernos como las comunidades locales

receptoras suelen tener una percepción negativa de la migración. Dicha

percepción desencadena a veces reacciones que resultan en el maltrato de los

trabajadores migrantes lo que, en algunos casos, culmina en la denegación de

sus derechos humanos”65.

Asimismo, agrega que “La xenofobia creciente en algunos países,

provocada por la recesión y el desempleo, ha exacerbado la hostilidad contra

los trabajadores migrantes e intensificado las dificultades que enfrentan. El

incremento sostenido de la magnitud de los incidentes que entrañan

violaciones de los derechos de los trabajadores migrantes en cuanto a sus

condiciones justas de trabajo sigue siendo causa de preocupación a la luz de las

normas establecidas en los instrumentos legales nacionales e internacionales

destinados a proteger sus derechos66”.

La finalidad del presente capitulo es presentar una síntesis de los

tratados pertinentes e identificar los derechos de los migrantes mediante el

65 PERRUCHOUD, Richard “Normas Legales para la protección de los Trabajadores Migrantes”, en Serie Notas de Población Nº 63, CEPAL, setiembre de 2001, 308 pps, Pág. 275.66 Ibidem.

examen de los instrumentos internacionales y el derecho internacional

consuetudinario. Estos son derechos que tienen todos los migrantes, con

prescindencia de su situación legal o tiempo de permanencia. Comprenden el

estándar mínimo que debe otorgarse a los migrantes, y que en todos los casos

los Estados deben respetar y promover.

III.1- IDENTIFICACION DE DERECHOS DE LOS MIGRANTES IRREGULARES:

El hecho de que no exista un conjunto único de normas no significa que

no haya instrumentos para la protección de las personas que cruzan una

frontera internacional. La comunidad internacional ha suscrito varias

convenciones, acuerdos y demás documentos que estipulan los derechos que

tienen tales personas. Aunque algunos de los derechos rigen para todas las

personas en virtud de su carácter fundamental, la aplicación de otros depende

en gran medida, de si la persona involucrada cae dentro de una de las

categorías tradicionales ya mencionadas, a saber, migrante, trabajador

migrante, refugiado o persona desplazada67.

En general, conforme a las normas internacionales de derechos

humanos, deben garantizarse ciertos derechos fundamentales que constituyen

67 Para el presente análisis solo se tomaran en cuenta aquellos derechos aplicables a los migrantes y trabajadores migrantes, mas no a los refugiados, asilados o desplazados, pues a pesar de ser una área del derecho sumamente interesante, ha tenido un mejor desarrollo dentro del Derecho internacional y se aplica en casos determinados y por circunstancias particulares, y no al general de migrantes economicos.

el mínimo básico para todos, independientemente de si el individuo en cuestión

se halla dentro o fuera de su país de nacionalidad. Esto último es de suma

importancia, sobre todo dada la cantidad de personas que no caen dentro de las

categorías tradicionales de migración.

III.1.1 Derechos humanos

Todos los trabajadores migrantes son seres humanos que poseen

derechos y libertades fundamentales inalienables. Estos derechos han sido

reconocidos universalmente en instrumentos de derecho internacional como la

Declaración Universal de Derechos Humanos. Aprobada por la Asamblea

General de las Naciones Unidas en 1948, la Declaración se proclamó como

“ideal común para todos los pueblos y naciones”. Sus treinta artículos abarcan

una amplia gama de derechos humanos que incluyen:

Derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona

(art. 3);

Prohibición de ser sometido a esclavitud o a servidumbre (art. 4);

Prohibición de ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles

inhumanos o degradantes (art. 5);

Derecho al reconocimiento como persona ante la ley (art. 6)

Prohibición de que se le aplique una legislación penal con efecto

retroactivo (art. 11);

Derecho de respeto a la vida privada y familiar, el domicilio y la

correspondencia (art. 12);

Derecho a salir de cualquier país y a regresar a su país (art. 13);

Derecho a la propiedad y prohibición de ser privado

arbitrariamente de sus bienes (art. 17).

Derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión

(art. 18);

Derecho a la libertad de expresión (art. 19).

Derecho a tener un nivel de vida adecuado que le asegure, así

como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la

alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los

servicios sociales necesarios (art. 25).

Mención especial merece, en el caso de los migrantes, el artículo 2 de

dicho cuerpo legal, el cual enuncia el principio fundamental de no

discriminación, que garantiza que todo ser humano tiene los derechos y

libertades proclamados en la Declaración sin distinción de sexo, raza, color,

idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,

posición económica, nacimiento o cualquier otra condición68.

68 Declaración Universal de Derechos Humanos, Art. 2.

Con el fin de otorgar fuerza legal a los derechos contenidos en la

Declaración, en 1966 se aprobaron el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos (PIDCP)69. Estos dos pactos, junto con la Declaración,

constituyen la Carta Internacional de Derechos Humanos y contienen

disposiciones que proclaman los derechos fundamentales que tienen todos los

individuos, incluidos los migrantes.

Pero, si bien los derechos antes mencionados se aplican a todos los

migrantes por el simple hecho de ser personas, existe un conjunto de derechos

que siendo aplicables a la personas en general, pueden ser consideradas

propiamente Derechos Humanos del Migrante.

En ese sentido, y como afirma Lelio Marmora “Dentro del Conjunto de

Derechos Humanos de los Migrantes, existe cierto acuerdo en que el principal

derecho que las personas tienen respecto de las migraciones es el de su

contrario, es decir, el derecho de no migrar”70. Dicho autor basa su afirmación

69 Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se han ratificado ampliamente y, los Estados Partes están obligados a incrementar sus contenidos en el plano nacional. Si bien algunas de las disposiciones de los pactos sólo pueden implementarse gradualmente, otras que se ocupan, por ejemplo, de la protección mínima de los derechos humanos fundamentales de los individuos deben observarse con respecto a todas las personas presentes en el territorio del Estado Parte cualesquiera sea su condición. De hecho, el artículo 2 (2) del PIDCP impone al Estado Parte la obligación de “garantizar que los derechos proclamados en este pacto sean ejercidos sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.

70 MARMORA, Lelio; “Las Políticas de Migraciones Internacionales”, 1º Edición, Editorial Paidos, versión actualizada, Buenos Aires Pág. 111.

en la consideración de que “en general, las migraciones son producidas por

causas que presionan a las personas a movilizarse y el costo de las migraciones

a nivel personal, e inclusive colectivo, resulta muchas veces negativo para el

que migra”71.

Aun así, producido el acto migratorio surgen un conjunto de derechos

que hacen tanto a la movilidad como a la inserción migratoria. En primer lugar

se plantea el problema básico de los Derechos de la Libre movilidad del ser

humano en el planeta y del los limites que se establecen a la misma,

reconociéndose a favor de los migrantes el Derecho a salir libremente de

cualquier país y regresar a su país de origen, mas no con la misma libertad el

Derecho de ingresar y circular libremente en un país diferente al de su

nacionalidad y ha fijar libremente residencia en el mismo.

En segundo lugar, surgen, por un lado aquellos vinculados a los derechos

económicos, sociales y políticos del migrante y, en tercer lugar, los que se

mencionan como Derechos Solidarios, expresados en la aceptación de las

diferencias del migrante respecto de la sociedad de recepción.

Al respecto, Lelio Marmora, señala “Por un lado (haciendo referencia a

los derechos económicos, sociales y culturales del migrante) podemos

71 Ibidem.

mencionar el Derecho a la igualdad de oportunidades y trato laboral, así como

la igualdad ante la ley; Y por otro lado (en relación a los derechos solidarios), el

derecho a la identidad cultural es fundamental en una sociedad de Derecho”72.

Finalmente, producto de la evolución histórica de las respuestas de la

Sociedad a este fenómeno, surge el Derecho a la Asistencia y protección, así

como a la comunicación Consular, contenido dentro del derecho al debido

proceso legal, y previstos en los Artículos 5 y 36 inc. 1 de la Convención de Viena

de 1963 sobre relaciones Consulares.

Dicho derecho esta compuesto por:

El derecho a la Información Consular.- es decir el derecho que tiene el

nacional del Estado que envía73, que es arrestado, detenido o puesto en prisión

preventiva, a ser informado sin dilación alguna de tomar contacto con los

funcionarios consulares de su país.

El derecho a la Notificación Consular.- Es el derecho del nacional del

Estado que envía a solicitar y obtener que las autoridades competentes del

72 Ibidem, Pág. 110.73 Según el art. 36.1 de la Convención de Viena sobre relaciones consulares el Estado que envía es el Estado del cual es nacional la persona detenida.

Estado receptor74 informen sin retraso alguno sobre su arresto, detención o

puesta en prisión preventiva a la oficina consular del Estado que envía.

El Derecho a la Asistencia Consular.- El derecho de los funcionarios

consulares del Estado que envía a proveer asistencia a su nacional.

El derecho a la Comunicación Consular.- El derecho de los funcionarios

consulares y los nacionales del Estado que envía a comunicarse libremente.

En conclusión, los tratados sobre derechos humanos otorgan muchas

garantías a todos los individuos presentes o ausentes del territorio de su Estado

de nacionalidad. Sin embargo, dado que los tratados ya analizados no se

aprobaron específicamente para proteger los derechos de los trabajadores

migrantes, no contienen disposiciones relativas a las violaciones concretas que

sufren los trabajadores migrantes en los países receptores. En un esfuerzo por

brindar protección adicional a los trabajadores migrantes se idearon y

adoptaron posteriormente otros instrumentos internacionales y regionales

centrados exclusivamente en la protección de sus derechos humanos.

III.1.2 Derechos de los trabajadores migrantes en el sistema universal

74 Según el art. 36. 1 de la Convención el Estado receptor es aquel en donde se priva de libertad al nacional del Estado que envia.

La adopción por la comunidad internacional de convenciones e

instrumentos centrados concretamente en los derechos de los trabajadores

migrantes refleja la sentida necesidad de establecer normas apropiadas para el

trato de las personas pertenecientes a este grupo.

Al respecto, es la Organización Internacional del Trabajo (OIT) la

designada por mandato para ocuparse de las prácticas laborales justas en favor

de los migrantes. Esta organización ha liderado varias iniciativas conducentes al

establecimiento de normas laborales internacionales que beneficien a los

trabajadores migrantes. Los esfuerzos de la OIT han llevado a la aprobación de

varios convenios e instrumentos sobre los derechos de los trabajadores

migrantes, los cuales han establecido los siguientes derechos a favor de los

trabajadores migrantes:

i) La Igualdad de oportunidades de los trabajadores migrantes

frente a los trabajadores nacionales75.

ii) Igualdad de trato de los trabajadores migrantes76.

iii) Derecho a recibir un trato no menos favorable que el que se

aplique a los propios nacionales en relación con la remuneración,

la afiliación a organizaciones sindicales y la vivienda “siempre

75Convenio Nº 143 de 1975 sobre migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de trato y oportunidades de los Trabajadores migrantes.

76 Ibidem.

que estos puntos estén reglamentados por la legislación o

dependan de las autoridades administrativas”77.

iv) Derecho a recibir varios tipos de prestaciones de seguridad social,

que incluyen las relativas a los accidentes de trabajo,

maternidad, enfermedad, vejez y muerte sin discriminación en

cuanto a nacionalidad, raza, religión o sexo78.

v) Derecho a transferir cualquier parte de las ganancias y de la

economía del trabajador migrante que esté desee transferir79.

vi) Derecho a que el trabajador migrante que ha perdido su empleo

reciba el mismo trato que a los nacionales con respecto a las

garantías en materia de seguridad en el empleo, que incluyen la

obtención de otro empleo, obras para absorber desempleo (en

caso de los migrantes regulares) y recapacitación80.

vii) Igualdad de Trato de Nacionales y No Nacionales en materia de

Seguridad Social81.

viii) Derecho al Establecimiento de un Sistema Internacional para la

Conservación de los Derechos en Materia de Seguridad Social.82

Sin embargo, el logro más importante en los últimos años respecto a la

protección de los derechos de los trabajadores migrantes ha sido la aprobación

en 1990 por la Asamblea General de las Naciones Unidas de la Convención

77 Art. 6 inc. 1 del Convenio relativo a los trabajadores migrantes de 1949.78 Art. 6 inc. 1 A del Convenio de 1949.79 Art. 9 inc 1 de la convención de 1949.80 Art. 8 inc 2 del Convenio Nº 143.81 Convenio Nº 118 de 1962.82 Convenio Nº 157 de 1982 acompañado de la Recomendación Nº 167 del mismo año.

Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores

migratorios y de sus familiares. Esta convención reafirma las garantías

fundamentales en materia de derechos humanos que tienen los trabajadores

migrantes y sus familiares. Asimismo, constituye la prueba de la necesidad de

fortalecer el sistema de protección de los derechos humanos que benefician a

este grupo de personas.

En la parte III de la Convención, del artículo 8 hasta el artículo 35, se

enumera un nutrido conjunto de derechos civiles, políticos, económicos, sociales

y culturales aplicables a todos los trabajadores migrantes y sus familiares, sean

documentados o no documentados. Aunque estas disposiciones consisten en

gran medida en la reiteración de las declaraciones contenidas en la Carta

Internacional de Derechos Humanos y otros instrumentos fundamentales de

derechos humanos, especifican los derechos correspondientes a los

trabajadores migrantes y con ello los hacen explícitamente aplicables.

La convención hace especial hincapié en el principio de la igualdad de

trato entre todos los trabajadores migrantes y los nacionales ante los tribunales

(artículo 18) y con respecto a la remuneración y otras condiciones de trabajo

(artículo 25). La igualdad también deberá respetarse en ámbitos tales como la

atención médica urgente (artículo 28) y el acceso a la educación (artículo 30). Al

término de su permanencia, los trabajadores migrantes tienen derecho a

transferir sus ingresos y ahorros, así como sus efectos personales y otras

pertenencias (artículo 32).

III.1.3 Derecho Humanitario Internacional

Los trabajadores migrantes pueden quedar librados a su suerte en un

país cuando existe una situación de conflicto armado. En tales circunstancias, se

benefician de la protección que otorga a los civiles el derecho humanitario

internacional, en particular los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus

respectivos protocolos adicionales.

De esta manera los migrantes tienen el Derecho de ser protegido en caso

de guerra o conflicto armado y quedar bajo la protección y el imperio de los

principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los

principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública.

III.2.- PRINCIPALES INSTRUMENTOS RELATIVOS A LA PROTECCION DE LOS

DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS MIGRANTES A NIVEL UNIVERSAL.-

Según la OIM “La preocupación a nivel internacional por la protección de

los migrantes es una cuestión que aparece a comienzos del siglo XX, con el

objetivo de erradicar la esclavitud y la trata de personas. Es decir, el

fundamento esencial consistía en intentar reprimir algunos aspectos de las

migraciones forzadas, tratando de luchar por su erradicación83”.

Actualmente existen una serie de convenios multilaterales, así como

instrumentos elaborados en el seno de las Naciones Unidas, que regulan y

canalizan el fenómeno migratorio.

III.2.1.- INSTRUMENTOS INTERNACIONALES REFERIDOS A LOS DERECHOS

HUMANOS DE LOS MIGRANTES:

A.- Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos

De manera particularizada, la denominada Carta Internacional de

Derechos Humanos de Naciones Unidas determina una serie de Derechos que,

aunque no se refieran expresamente a los migrantes – ya se trate de

trabajadores o no – podrían serles aplicables.

En primer término, la Declaración Universal de Derechos Humanos de

1948 establece en su artículo 2 que “toda persona tiene todos los derechos y

83 OIM, “Migraciones y Protección de los Derechos humanos”, Pág. 102.

libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color,

sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen

nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.

A su vez, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

(PIDCP) como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales (PIDESC), adoptados el 16 de diciembre de 1966 deben ser objeto de

atención. En ambos destaca una disposición que a todas luces es muy positiva

para nuestro análisis: se parte de la igualdad de derechos entre todas las

personas sometidas a la jurisdicción estatal, así como de la aplicabilidad del

principio de no discriminación, respecto a los derechos y libertades

reconocidos84.

Así por ejemplo, el Art. 26 del PIDCP consagra el derecho de Igualdad

ante la ley y la protección de la ley sin discriminación, lo que no implica que

nunca pueda producirse un trato desigual. Se trata de una igualdad formal, que

como ha señalado el comité de Derechos Humanos “no significa identidad de

trato en toda circunstancia”, lo que significa que ”no toda diferenciación

constituirá una discriminación, si los criterios de diferenciación son razonables y

objetivos85”.

84 OIM, ob. Cit. Pag. 103.85 Observación general 18 de 1989, del Comité de Derechos Humanos del PIDCP, pp. 31 – 33, párrafos 8 y 13.

Por ello, como conclusión de este apartado puede afirmarse la ausencia

de referencias particulares a los migrantes irregulares en los pactos, más que de

forma indirecta, y especialmente mediante la vía de restricción del contenido de

algunos derechos.

B.- Otros Instrumentos internacionales auspiciados por Naciones Unidas:

Entre los Principales instrumentos que podrían contener disposiciones de

protección a la persona en general y que resulten de aplicación inclusiva a los

migrantes podemos citar:

La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,

Inhumanos o Degradantes. Esta Convención promueve el fin de la tortura y de

otros tratos degradantes en todo el mundo, y extiende la aplicación del principio

de non-refoulement (no devolución) a todos los casos en que haya razones

fundadas para creer que una persona estaría en peligro de ser sometida a

tortura si es devuelta a su país.

La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación Racial (1965) es la fuente más autorizada y completa de

principios de derecho internacional sobre la discriminación racial. El artículo 1

(1) de la Convención define la discriminación racial como “toda distinción,

exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u

origen nacional o étnico que tenga por objeto o igualdad, de los derechos

humanos y libertades fundamentales”. El artículo 5 de la Convención contiene

una enumeración de todos los derechos que debe gozar toda persona sin

distinción de raza, color, u origen nacional o étnico. La Convención no garantiza

estos derechos como tales, sino que dispone más bien que en la medida en que

estos derechos existen a nivel nacional, deben disfrutarse sin discriminación.

Asimismo podría citarse otros instrumentos como la Convención de los

Derechos del Niño del 20 de Noviembre de 1989, la Convención sobre la

eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer del 18 de

diciembre de 1979, y su protocolo facultativo de 1999 o aquellas destinadas a la

protección de las personas sometidas a detención como el “conjunto de

principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier

forma de detención o prisión” adoptado el 09 de diciembre de 1988 mediante

resolución 43/173.

Cabe precisar que los primeros pasos dados en pos de una regulación

especifica de las migraciones por la Asamblea General de las Naciones unidas,

dieron lugar a la “Declaración sobre los Derechos Humanos de los individuos

que no son nacionales del país en que viven” (Resolución 40/144, de la

Asamblea General del 13 de diciembre de 1985). En la misma, se establecen las

obligaciones (Art. 4) y los derechos (Arts. 5,6 y 8) que todo extranjero debe

observar mientras se encuentre en un país del cual no es nacional. El texto de la

declaración es breve, y se fundamenta en la máxima de la protección del ser

humano en forma general y en la concesión de un mínimo de derechos.

Pero no solo se han llevado a cabo intentos de protección de derechos de

los inmigrantes, sino que también la represión de determinadas conductas en

las que los migrantes podrían verse involucrados, ocupa el centro de atención

de la organización. La lucha contra las redes que trafican con personas

conforman otro ámbito que debe resaltarse. En el año 2000 se adopto la

Convención contra la delincuencia organizada transnacional, así como varios

protocolos de la misma, interesando destacar aquí el Protocolo contra el tráfico

ilícito de migrantes por tierra, mar y aire y el Protocolo para Prevenir,

Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente de mujeres y niño

s.

Finalmente, el hoy Consejo de Derechos Humanos ha adoptado diversas

resoluciones relativas en concreto a la situación de los migrantes, destacando la

Resolución 2003/46 sobre “Derechos de los Migrantes”, que reafirma los

instrumentos referidos a las migraciones, tratando de garantizar los derechos

fundamentales de estos, condena toda forma de discriminación racial o

xenofobia en el acceso al empleo, la formación profesional, la vivienda, la

educación, los servicios de atención a la salud y los sociales. Cabe citar además

otra resolución anterior, la 2000/48, del 25 de abril del 2000, en la que se pide al

Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas que estudie la posibilidad

de recomendar al Secretario General la adopción del día 18 de diciembre como

“Día Internacional del Migrante”, cosa que aprobó la Asamblea General en su

resolución 55/93 del 04 de Diciembre del 2000.

C.- La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 y su

relación con los derechos humanos de los migrantes

Constituye esta Convención un instrumento jurídico muy importante para

la protección de los derechos humanos de los migrantes, que ha cobrado suma

importancia sobre todo en la última década. Las funciones de los cónsules

estuvieron en el siglo XIX muy ligadas a proteger los derechos e intereses

comerciales de su patria y a favorecer a sus compatriotas comerciantes en las

dificultades que les podían ocurrir. En los tiempos modernos los cónsules se

consideran funcionarios que un Estado acredita en el extranjero para velar por

sus intereses comerciales, prestar asistencia y protección a sus nacionales,

desempeñar funciones administrativas e informar sobre el movimiento comercial

e industrial; en una palabra, representan en el exterior los intereses de su país en

todos los dominios, exceptuando los políticos, reservados a los agentes

diplomáticos.

Como señala la OIM “En los tiempos modernos se ha ido realzando la

institución consular, volviendo a adquirir la importancia que demandan sus

actividades. En lo que corresponde a los derechos humanos de los migrantes,

los cónsules juegan un papel protagónico, al tener la responsabilidad de prestar

asistencia y protección a sus nacionales”86. Sus funciones en este campo están

reguladas en el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones

Consulares de 1963.

Este artículo constituye una fuente de derechos a favor del nacional del

Estado que envía y además protege las garantías procésales de los extranjeros.

También es importante citar el artículo 5 de dicha Convención, en el cual se

establece la obligación de los cónsules de prestar asistencia inmediata a sus

nacionales y de realizar los esfuerzos necesarios para asegurar la protección de

los intereses de las personas migrantes provenientes de sus países.

La relación entre la Convención de Viena y los derechos humanos

permite ampliar la protección jurídica a aquellos que se encuentran en situación

de desventaja: extranjeros que viven en situación irregular, sujetos a

discriminación y racismo; extranjeros indocumentados; extranjeros detenidos,

etc.87

III.2.2.- INSTRUMENTOS INTERNACIONALES REFERIDOS A LOS

DERECHOS DE LOS TRABAJADORES MIGRANTES

Como se señalo líneas arriba, la Organización designada por mandato para

ocuparse de las prácticas laborales justas es la Organización Internacional del 86 OIM, “Evolución de la Protección Jurídica de los trabajadores migratorios”, Ob. Cit. Pág. 14.87 Ibidem.

Trabajo (OIT. Los esfuerzos de la OIT han llevado a la aprobación de varios

convenios e instrumentos sobre los derechos de los trabajadores migrantes. Los

principales son:

El Convenio (Nº 97) relativo a los trabajadores migrantes de 1949,

acompañado de la Recomendación (Nº 86) relativa a los

trabajadores migrantes de 1949 y

Convenio (Nº 143) sobre las migraciones en condiciones abusivas y

la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los

trabajadores migrantes de 1975, acompañado de la

Recomendación (Nº 151) relativa a los trabajadores migrantes de

1975.

El Convenio relativo a los trabajadores migrantes de 1949 está centrado

principalmente en i) las normas aplicables a la contratación de trabajadores

migrantes y ii) las condiciones de trabajo de los trabajadores migrantes

contratados. Con arreglo al inciso 1a) del artículo 6 los trabajadores migrantes

deberán recibir un trato no menos favorable que el que se aplique a los propios

nacionales en relación con la remuneración, la afiliación a organizaciones

sindicales y la vivienda “siempre que estos puntos estén reglamentados por la

legislación o dependan de las autoridades administrativas”.

Además, según el inciso 1a) del artículo 6, los trabajadores migrantes

tienen derecho a varios tipos de prestaciones de seguridad social, que incluyen

las relativas a los accidentes de trabajo, maternidad, enfermedad, vejez y

muerte. Si bien estas prestaciones son a reserva de “acuerdos apropiados para

la conservación de los derechos adquiridos y de los derechos en curso de

adquisición” y de “la legislación nacional del país de inmigración”, lo importante

es que los Estados Partes de este convenio deberán otorgar estos derechos a los

nacionales y trabajadores migrantes sin discriminación en cuanto a

nacionalidad, raza, religión o sexo.

El Convenio (Nº 143) sobre las migraciones en condiciones abusivas y la

promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores

migrantes de 1975 persigue la eliminación de la emigración ilegal y del empleo

ilegal. El artículo 3 de este convenio impone a los Estados Partes la obligación

de adoptar todas las medidas necesarias a) para suprimir las migraciones

clandestinas con fines de empleo y el empleo ilegal de migrantes, y b) contra los

organizadores de movimientos ilegales o clandestinos de migrantes con fines de

empleo.

Además de las disposiciones contenidas en los convenios laborales de la

OIT ya mencionadas sobre la igualdad de derechos de los trabajadores

migrantes a ciertas prestaciones de la seguridad social, la OIT ha elaborado un

convenio que se aplica específicamente a la desigualdad de trato que sufren los

trabajadores migrantes comparados con los nacionales en cuanto a sus

derechos a estas prestaciones. Se trata del Convenio (Nº118) sobre Igualdad de

Trato de Nacionales y No Nacionales en materia de Seguridad Social de 1962.

En el ámbito de las prestaciones sociales, los trabajadores migrantes se

benefician también del Convenio (Nº 157) sobre el Establecimiento de un

Sistema Internacional para la Conservación de los Derechos en Materia de

Seguridad Social de 1982. Este segundo convenio va acompañado de la

Recomendación (Nº 167) sobre el Establecimiento de un Sistema Internacional

para la Conservación de los Derechos en Materia de Seguridad Social de 1982.

Por otro lado, como afirma la OIM “Sin ninguna duda, el instrumento

internacional mas importante relativo a los trabajadores Migrantes es la

Convención Internacional sobre la Protección de todos los trabajadores

migrantes y de sus familiares, que ha entrado en vigor el 01 de Julio del 2003,

tras obtener las veinte ratificaciones necesarias para ello” se agrega además;

“llama la atención que hayan sido necesarios casi trece años para que este

hecho se produzca, puesto que la convención se adopto mediante la Resolución

45/158 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de

1990”88.

Esta convención reconoce y se inspira en los convenios ya existentes de la

OIT, y en muchos casos va mas allá de ellos, al extender a los trabajadores migrantes

88 OIM, “Migración y protección de los Derechos Humanos”. Pág. 104

que entran o residen de manera irregular en el país de empleo (y a los miembros de

sus familias) diversos derechos que antes se limitaban a personas que practicaban

una migración legal. Asimismo, constituye la prueba de la necesidad de fortalecer el

sistema de protección de los derechos humanos que benefician a este grupo de

personas.

Entre los aspectos mas relevantes que contempla la convención

destacan las cláusulas en las que se dispone que los trabajadores migrantes

“gozaran de un trato que no sea menos favorable que el que reciben los

nacionales del Estado de empleo” en lo tocante a remuneración, condiciones de

trabajo y horario laboral. Además, señala que los trabajadores migrantes

tendrán derecho a afiliarse y participar en las actividades de sindicatos y otras

asociaciones “con miras a proteger sus intereses económicos, sociales,

culturales y de otra índole”. Los Estados partes en la Convención se

comprometen a aplicar sus disposiciones adoptando las medidas necesarias, así

como a garantizar que los trabajadores migratorios cuyos derechos hayan sido

violados puedan presentar un recurso judicial.89

La Convención intenta adaptar los Derechos – tanto los civiles y políticos

como los económicos, sociales y culturales – a la especial realidad del

trabajador migratorio. Incluso, y como ya se señalo, en algunos casos va mas

89 El Art. 33 de la convención obliga a los Estados parte a adoptar las medidas adecuadas para velar porque se suministre a los trabajadores migratorios y sus familiares la información que soliciten, gratuitamente, y en la medida de lo posible, en un idioma que puedan entender, acerca de sus derechos con arreglo a la Convención, así como sobre cualesquiera otras cuestiones que les permitan cumplir las formalidades administrativas o de otra índole en el Estado de empleo.

allá de los derechos contemplados en los Pactos de 1966, como por ejemplo en

el Art. 15, donde se reconoce el derecho del trabajador migratorio y de sus

familiares a no ser privado de modo arbitrario de sus bienes, por lo que en caso

de expropiación deben ser indemnizados en forma justa y apropiada.

Ahora bien, la convención establece una serie de derechos comunes a

todos los trabajadores migrantes y sus familiares. Sin embargo, los Derechos

reconocidos en la Parte IV de la misma (Arts. 36 a 56) están destinados a

proteger a los trabajadores documentados o en situación regular y sus familias,

como por ejemplo el derecho a formar asociaciones o sindicatos.

Finalmente, cabe agregar que esta convención brinda también a los Estados

un instrumento legal que facilita la articulación de un sistema uniforme de

legislación nacional y de acuerdos mutuos con respecto al tránsito clandestino y

tráfico de trabajadores. A diferencia de los convenios de la OIT ya mencionados, el

objetivo subyacente de esta convención particular es asegurar que los tratados

contengan disposiciones que obliguen a los Estados Partes a poner en vigor la

protección de los derechos humanos de los trabajadores migrantes y de sus familiares

que puedan encontrarse como no documentados o en situación irregular.

III.2.3.- INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DERIVADOS DEL DERECHO

INTERNACIONAL HUMANITARIO

Como se afirmo en el punto sobre derechos de los migrantes en el Derecho

Internacional Humanitario, punto 3.1.3, los trabajadores migrantes pueden quedar

librados a su suerte en un país cuando existe una situación de conflicto armado. En

tales circunstancias, se benefician de la protección que otorga a los civiles el derecho

humanitario internacional, en particular los cuatro Convenios de Ginebra de 1949.

Estos trabajadores migrantes quedarían también protegidos por las disposiciones de

los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949 aprobados en 1977.

De manera más concreta, la parte IV del Protocolo Adicional a los

Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las

Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I) contiene

numerosas disposiciones relativas a la protección de la población civil que

deben observarse en todas las circunstancias. El artículo 1.2 de este Protocolo

estipula que “En los casos no previstos en el presente Protocolo o en otros

acuerdos internacionales, las personas civiles y los combatientes quedan bajo la

protección y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los

usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la

conciencia pública”.

El recurso a este principio general se halla también en el Preámbulo del

Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949

relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter

internacional (Protocolo II). En el Preámbulo se estipula que “en los casos no

previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo la salvaguardia

de los principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”.

Los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos de 1977 también

establecieron normas para el trato de los extranjeros en el territorio de una

parte en el conflicto. Los artículos 35 a 46 del Convenio de Ginebra relativo a

la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (el cuarto

Convenio de Ginebra) se ocupan específicamente de la protección de los

extranjeros. El artículo 17 del Protocolo II prohíbe el desplazamiento de la

población civil a menos que motivos militares imperiosos así lo exijan.

III.3.- ORGANISMOS INTERNACIONALES DE PROMOCION Y PROTECCION UNIVERSAL

DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS MIGRANTES:

III.3.1 INTRODUCCION:

El examen del derecho internacional aplicable a los derechos humanos

en todos sus aspectos plantea a la vez el estudio de los órganos de promoción y

protección de tales Derechos90.

90 Ante todo conviene distinguir la promoción de la protección de los Derechos Humanos aunque desde luego hay una interrelación muy estrecha entre ambos conceptos. La promoción es fundamentalmente preventiva mientras que la protección se refiere a hechos o situaciones que se producen. La promoción esta mas bien relacionada con el

Los órganos de promoción y protección se ubican en el sistema universal,

principalmente en el marco del Sistema de las Naciones Unidas que incluye

instituciones especializadas como la Organización Internacional del Trabajo; y

en los diferentes sistemas regionales: Interamericano, Europeo y Africano.

Algunos de estos Órganos y Mecanismos tienen una competencia general, como

es el caso del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, antes

Comisión de Derechos, las comisiones regionales similares, mientras que otros

tienen facultades limitadas al objeto del tratado por el cual se crean, como los

Comités de Derechos Civiles y Políticos, de los Derechos del niño, entre otros.

III.3.2.- EL SISTEMA DE LAS NACIONES UNIDAS.-

III.3.2.1.- Órganos y mecanismos de promoción

III.3.2.1.1.- El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los

Derechos Humanos

futuro, mientras que la protección lo esta con el pasado y el presente.

Por recomendación de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos,

celebrada en Viena en 1993, se crea la oficina del alto comisionado para los

Derechos Humanos que resulta de la fusión de la oficina existente y el Centro

para Derechos Humanos.

La oficina del Alto Comisionado hace las veces de secretaria del Consejo

de Derechos Humanos y de todos los mecanismos de protección especialmente

de origen convencional. Es un órgano técnico, provisto de una autonomía

importante dentro de la secretaria de la organización, que asiste los trabajos de

los distintos órganos encargados de la promoción y la protección de los

Derechos humanos. La oficina recibe las quejas de los particulares y de los

Estados sobre la violación de los derechos Humanos y los tramita de manera

que sean examinados por los órganos competentes

La función de promoción del ACNUDH se traduce principalmente en la

cooperación y asistencia técnica que presta a los Estados que se encuentran en

dificultades para cumplir con sus obligaciones internacionales relativas a los

derechos humanos.

III.3.2.1.2.- El Consejo de Derechos Humanos

El Consejo de Derechos Humanos, es un órgano creado por la Asamblea

General de las Naciones Unidas mediante resolución A/RES/60/25191 del 03 de

Abril de 2006 y que reemplaza a la Comisión de Derechos Humanos, la cual fue

seriamente cuestionada por su falta de legitimidad, por su politización y por su

doble moral frente a los problemas de derechos humanos del mundo. Esté se

encuentra integrado por 47 Estados miembros, elegidos por el ECOSOC, y tiene

una función principalmente de promoción, aunque también de vigilancia y

protección de los Derechos humanos, como se puede constatar al examinar su

practica.

El Consejo examina asuntos relativos a las situaciones de derechos

humanos en dos espacios y momentos diferentes: en sesión publica y de

acuerdo con el procedimiento 1503, mecanismo muy particular establecido por

el ECOSOC en 1970.

Los procedimientos públicos del Consejo consideran asuntos temáticos y

situaciones por países. En el primer caso, en base a los informes del relator

especial que designa dicho órgano, se estudian temas concretos como, por

ejemplo, Derechos Humanos de los trabajadores migrantes. En el segundo caso,

el Consejo examina los informes de los Relatores especiales designados sobre la

situación de algún país específico.

91 La resolución A/RES/60/251 del 03 de abril de 2006 fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con 170 votos a favor, 4 en contra )Estados Unidos, Israel, Islas Marshall y Palau) y tres abstenciones (Irán, Venezuela y Bielorrusia).

III.3.2.2.- Órganos y mecanismos de protección de los Derechos Humanos

Dos tipos de órganos se observan en relación con la protección de los

derechos humanos. Los primeros, derivados de los mismos instrumentos

internacionales. Se trata de órganos de control creados expresamente por las

Convenciones sobre derechos humanos, y de mecanismos que obligan

solamente a los Estados partes de dichas convenciones.

Otros son los mecanismos que no están contenidos en Convenios

Internacionales. Se trata de órganos de control creados por resoluciones

internacionales como por ejemplo, el que en algún momento fue la Comisión de

la condición de la mujer hoy Comité sobre la eliminación de todas las formas de

discriminación contra la mujer.

III.3.2.2.1.- Los mecanismos convencionales

Algunos órganos son creados por instrumentos relativos a los Derechos

Humanos: Comité de Derechos Humanos, Comité contra la tortura, Comité de

Derechos económicos, sociales y culturales, Comité de los derechos del niño,

Comité sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la

mujer, Comité sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación racial

y el Comité sobre trabajadores migrantes y miembros de sus familias. Estos

órganos ejercen tres tipos de actividades: examen de informes periódicos,

examen de las comunicaciones y producción de directivas u observaciones

generales.

Los Estados deben presentar, de acuerdo con los distintos instrumentos

internacionales, informes periódicos sobre el cumplimiento de las obligaciones

que se derivan de tales instrumentos y sobre las medidas que adoptan los

Gobiernos a nivel nacional para dar cumplimiento cabal a ellas. Se intenta

mediante estos informes y su discusión en los órganos de control, establece un

dialogo constructivo, positivo y no enjuiciar a los Estados. Mas que órganos de

sanción, se esta ante órganos de cooperaron y de asistencia.

Teniendo en cuenta la temática que nos convoca, considero a bien hacer

una referencia especifica al Comité sobre trabajadores migratorios y miembros

de sus familias, creado en virtud del Articulo 72 de la Convención sobre los

derechos humanos de los migrantes de 1990, que señala textualmente “1.a)

Con el fin de observar la aplicación de la presente Convención se establecerá un

Comité de protección de los Derechos de todos los trabajadores migratorios y de

sus familiares”.

El comité esta compuesto por diez expertos elegidos a titulo personal por

los Estados partes de la Convención que reúnan condiciones particulares propias

a órganos de esta naturaleza: integridad moral, imparcialidad y reconocida

competencia sobre el tema.

Tiene la función de velar por la aplicación de la Convención. Los Estados

parte presentaran al secretario General de la ONU un informe sobre las medidas

y de otra índole que hayan adoptado para dar efecto a las Disposiciones de la

Convención, según lo establece el articulo 73 de ese mismo texto.

III.3.2.2.2.- Otros órganos de control.-

Otros órganos de control no derivados de instrumentos concretos de

Derechos humanos, funcionan en igual sentido. En este sentido se puede

mencionar al grupo de trabajo sobre la aplicación de la Convención sobre la

eliminación y la represión del crimen del Apartheid, entre otros.

III.3.3.- LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

Indudablemente, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) esta a

la vanguardia en lo que respecta a las actividades para garantizar un trato justo

para los trabajadores migratorios y sus familias y el respeto de sus derechos

humanos. En primer lugar, mediante la aprobación de diferentes convenios y

recomendaciones sobre la materia; y en segundo lugar, mediante sus proyectos

de cooperación técnica.

Si bien, antes de la primera guerra mundial, existían múltiples convenios

referidos a las condiciones laborales, el Tratado de Versalles y la creación de la

Organización Internacional del Trabajo constituyen un esfuerzo y compromiso

muy importante de varios Estados, para lograr la cooperación internacional en

asuntos de trabajo.

La creación de la OIT respondía, entre otras cosas, a una preocupación

humanitaria. La situación de los trabajadores, a los que se explotaba sin

consideración alguna por su salud, su vida familiar y su progreso profesional y

social, resultaba cada vez menos aceptable. Esta preocupación queda

claramente reflejada en el Preámbulo de la Constitución de la OIT, en el que se

afirma que "existen condiciones de trabajo que entrañan... injusticia, miseria y

privaciones para gran número de seres humanos."

La Declaración de Filadelfia de 1944, incorporada a la Constitución de la

OIT en 1946, reafirmó los fines y objetivos de la organización, estatuidos

originariamente en el Preámbulo de la Constitución y de la enunciación de

métodos y principios contenidos en el artículo 427 del Tratado de Versalles. La

Declaración de Filadelfia definió lo que considera como objetivo social

fundamental en la esfera de la acción internacional, esto es el logro de las

condiciones en que "todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o

sexo, tengan derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo

espiritual, en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en

igualdad de oportunidades."

Desde 1919 la Conferencia Internacional del Trabajo ha producido una

serie de convenciones relativas a la protección de los trabajadores migratorios y

sus familias. Igualmente, la Organización Internacional del Trabajo ha

propugnado la aprobación de normas internacionales mínimas relativas a los

trabajadores migrantes, haciendo ver la necesidad de brindar protección

internacional a estas personas que siguen estando expuestas a la hostilidad y

explotación.

En lo que respecta a la cooperación técnica, sus actividades han

contribuido a la aceptación del concepto de igualdad de trato para los

trabajadores migratorios y al esfuerzo por lograr la eliminación de la

discriminación hacia dichos trabajadores.

Finalmente cabe precisar que existen tres órganos que se ocupan del

control de las normas relativas a los derechos de los trabajadores de la libertad

sindical y de asociación; el comité de la libertad sindical, la comisión de expertos

para la aplicación de las convenciones y recomendaciones y el comité

encargado de examinar las quejas relativas a las violaciones de los Derechos de

los Trabajadores.

III.3.4- LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES (OIM)

En diciembre de 1951 se llevó a cabo una Conferencia Internacional

sobre Migraciones en Bruselas. En dicha Conferencia, a iniciativa del gobierno

de Bélgica y de Estados Unidos de Norte América fue creado el Comité

Intergubernamental provisional para los Movimientos Migratorios de Europa, el

cual poco después pasó a llamarse Comité Intergubernamental para las

Migraciones Europeas. Debido a la extensión de sus actividades, tomó

sucesivamente otros dos nombres: Comité Intergubernamental para las

Migraciones (CIM) en 1980 y Organización Internacional para las Migraciones

(OIM) en 1989.

Si bien es cierto, la OIM surgió para apoyar a aquellos emigrantes que

deseaban "partir de los países europeos hacia los países de ultramar “,

mediante las enmiendas a su Constitución, adoptadas el 20 de mayo de 1987 y

entradas en vigor el 14 de noviembre de 1989, esta limitación territorial de las

migraciones fue superada y ampliada, al expresar en el preámbulo que "es

necesario promover la cooperación de los Estados y de las organizaciones

internacionales para facilitar la emigración de las personas que deseen partir

hacia países en donde puedan, mediante su trabajo, subvenir a sus propias

necesidades y llevar, juntamente con sus familias, una existencia digna, en el

respeto a la persona humana."

Respecto a los migrantes en situación irregular, el Informe del Grupo de

Trabajo Intergubernamental de Expertos sobre los Derechos Humanos de los

Migrantes expresó que era necesario incluir en la categoría de "migrantes", a

dicho colectivo de personas, ya que esta clase de migración es un fenómeno que

se generaliza en un contexto de crisis mundial. Además, es importante señalar

que en la actualidad es una opinión generalizada que la migración de personas

que buscan trabajo en otros países, es la mayoría de las veces un fenómeno de

migración forzada por las necesidades económicas92.

Las migraciones internacionales en el mundo se han convertido en un

fenómeno cada vez más complejo y de considerable magnitud. Casi todos los

países del mundo tienen alguna relación con este fenómeno, ya sea como países

de origen, de tránsito o de destino; por otro lado, existen efectos (positivos o

92 OIM, “Evolución de la protección jurídica de los migrantes en el Derecho Internacional” Ob. Cit. Pág. 15.

negativos) en las políticas de población, de trabajo y relaciones exteriores de

estos países.

Con fundamento en esta realidad mundial, la OIM se ve cada vez más

involucrada en procesos de consultas regionales, cooperación técnica, esfuerzos

de capacitación y en asuntos relativos a los derechos humanos de migrantes.

Existe también una discusión internacional en asuntos globales como por

ejemplo el tráfico de personas.

En su calidad de organismo intergubernamental, la OIM trabaja con sus

asociados de la comunidad internacional para: a) ayudar a encarar los desafíos

que plantea la migración a nivel operativo; b) fomentar la comprensión de las

cuestiones migratorias; c) alentar el desarrollo social y económico a través de la

migración; y d) velar por el respeto de la dignidad humana y el bienestar de los

migrantes. La creación de esta organización intergubernamental representó un

paso importante en el tratamiento de la situación jurídica del extranjero pues

tiene como prioridad trabajar por el efectivo respeto de los derechos humanos

de los migrantes93.

III.4.- SUPERVISIÓN Y OBSERVANCIA

93 Según el documento del Consejo de la OIM, reconocido en la Resolución número 923 (LXXI), párrafo 27 que estableció lo siguiente: "la OIM se ve con mayor frecuencia en la necesidad de utilizar medios y ocasiones disponibles para estimular la percepción de lo que aportan o pueden aportar los migrantes, de las dificultades con que se enfrentan a menudo y de los derechos que les corresponden en su calidad de seres humanos."

Varios tratados mencionados en este capitulo tienen su propio régimen de

observancia. En términos de los derechos de los trabajadores migrantes en

particular, todo país miembro de la OIT debe informar periódicamente sobre las

medidas, legales y prácticas, tomadas para aplicar las convenciones que ha

ratificado. Estos informes son examinados por la Comisión de Expertos en

Aplicación de Convenios y Recomendaciones, cuyas observaciones pueden

publicarse en un informe anual elevado a la Conferencia Internacional del

Trabajo. Además, las organizaciones de empleadores y trabajadores pueden

interponer representaciones a la Oficina Internacional del Trabajo por la

inobservancia de un Estado miembro de la convención que ha ratificado. Un país

miembro también puede presentar quejas por la inobservancia de otro país

miembro94.

La Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos

los trabajadores migratorios y de sus familiares, de 1990, contiene disposiciones

para el establecimiento de un Comité de protección de los derechos de todos los

trabajadores migratorios y de sus familiares95, el cual puede examinar los

informes sobre la aplicación de la Convención presentados por los Estados

Partes y recibir además las quejas de los Estados e individuos.

Asimismo, los Estados Partes tienen la obligación de presentar informes

sobre “las medidas legislativas, judiciales, administrativas y de otra índole que

hayan adoptado para dar efecto a las disposiciones de la presente Convención”96. 94 PERRUCHOUD, Richard; Ob. Cit. Pag. 299.95 Art. 72 inc 1 parágrafo A de la Convención. 96 Art. 73 inciso 1 de la Convención.

Al comienzo, estos informes deben presentarse una vez al año después de la

entrada en vigor de la Convención y cada cinco años con posterioridad y cada

vez que el Comité los solicite.

El artículo 76 ofrece la posibilidad de que un Estado presente una

comunicación a otro Estado si considera que ese Estado Parte no está

cumpliendo sus obligaciones dimanadas de la Convención. Si el problema no se

resuelve dentro de seis meses de la comunicación inicial, cualquiera de ellos

puede referir el asunto al Comité. El Comité pondrá sus buenos oficios a

disposición de los Estados Partes interesados con miras a llegar a una solución

amigable. Este procedimiento es facultativo y sólo tiene efecto si ambos Estados

interesados han hecho una declaración aceptándolo y si los Estados Partes en

total han hecho tal declaración.

Por último, el artículo 77 ofrece un procedimiento para las quejas

individuales. El Comité está facultado para recibir comunicaciones enviadas por

personas, o en su nombre, que aleguen que un Estado Parte ha violado sus

derechos individuales establecidos por la Convención. Las comunicaciones

deben satisfacer un conjunto de requisitos de admisibilidad para ser aceptadas,

tales como haber agotado todos los recursos en el plano interno. El Comité

deberá señalar toda comunicación que se le presente a la atención del Estado

Parte interesado, el que está obligado, en un plazo de seis meses, a proporcionar

al Comité “una explicación u otra exposición por escrito en la que aclare el

asunto y exponga, en su caso, la medida correctiva que haya adoptado”. A

continuación, el Comité comunicará sus opiniones al Estado Parte interesado y

el individuo.

Este procedimiento también es facultativo. Se aplica sólo a los Estados

Partes que han hecho una declaración en tal sentido, con arreglo al artículo 67, y

entra en vigor si 1os Estados Partes en total han hecho tal declaración.

A su vez, y como recalca Richard Perruchoud “Hay varios mecanismos

disponibles a nivel internacional, de modo que la situación se ve más bien

alentadora. Se ve más alentadora aún si se toman en cuenta los mecanismos

nacionales, que muy a menudo son los primeros a los que se recurre. El respeto

de los derechos humanos forma parte de las constituciones o de algunas otras

leyes fundamentales de los Estados: la violación de los derechos de los

trabajadores migrantes constituye una violación del derecho nacional, y no sólo

– o no necesariamente - del derecho internacional. Por ende, hay medios

nacionales de supervisión y reparación para los trabajadores migrantes, y los

mecanismos de implementación y supervisión de las leyes nacionales sí tienen

un papel importante que desempeñar para asegurar el respeto de los derechos

de los trabajadores emigrantes, según se refleja en la legislación nacional”97.

III.5. Del reconocimiento al respeto de los Derechos Humanos de los migrante:

III.5.1 Introducción.-

97 PERRUCHOUD, Richard, Ob. Cit. pág. 300

Es un hecho que los derechos humanos de los migrantes han logrado un

mayor reconocimiento pero a su vez, una mayor negación a través de una

actitud xenofóbica y anti-migratoria. Sin duda alguna, habrá más migraciones

económicas forzadas, en tanto se sigan profundizando las desigualdades entre

países y dentro de ellos mismos. Por esta razón, la agenda de la comunidad

internacional ha incluido el fenómeno migratorio entre los prioritarios, lo cual se

comprueba con una lectura de algunas de las Conferencias Internacionales de

las últimas décadas y que demuestran el interés de la Comunidad Internacional

por lograr el tránsito del reconocimiento, al efectivo cumplimiento de los

derechos humanos de los migrantes.

III.5.2 La Migración en la Agenda Internacional.-

Diversas Conferencias Internacionales como la Conferencia Mundial de

Derechos Humanos de Viena98, La Conferencia Internacional sobre Población y

Desarrollo99, La Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social100, Cuarta Conferencia

Mundial sobre la Mujer101 y La Conferencia Mundial contra el Racismo, la

Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia102,

entre otras, incluyeron en su agenda al fenómeno migratorio.

98 Llevada a cabo del 14 al 25 de junio de 1993 en la ciudad de Viena, Austria.99 Llevada a cabo en el Cairo, Egipto del 5 al 13 de septiembre de 1994.100 Llevada a cabo en Copenhague, Dinamarca en marzo de 1995.101 Celebrada del 4 al 15 de septiembre de 1995 en Beijing, China, aprobando la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing.102 Llevada a cabo el año 2001.

En dichas conferencias se desarrollaron aspectos muy importantes

relacionados con el trabajo de protección a los migrantes pues dan gran

importancia a la promoción y protección de dichos derechos, asegurando que

los países deben garantizar los derechos humanos básicos incluidos en la

Declaración Universal de Derechos Humanos a todos los migrantes por igual, sin

hacer distinción entre migrantes documentados e indocumentados, eliminando

todas las formas de discriminación contra ellos, para lo cual ponen énfasis en la

necesidad de que los Estados ratifiquen las convenciones internacionales que

guarden relación con sus derechos a fin de lograr el establecimiento de un

sistema basado en la tolerancia y el respeto a los derechos humanos. Todos

estos aspectos fundamentales para que sea respetada la dignidad de los

migrantes y específicamente de los trabajadores migratorios.

Asimismo, cabe precisar que en los últimos años la puesta en práctica de

conferencias regionales e internacionales relativas al proceso migratorio son,

sin duda, un factor a tener presente. Entre estas podemos citar, en primer lugar

al el denominado Proceso de Puebla, las Conferencias Sudamericanas sobre

Migraciones, foro de consulta y coordinación entre estos países que desde 1999

trata de poner un plan de acción sobre Migraciones, entre otras múltiples

conferencias, siendo la mas reciente el Dialogo de alto nivel sobre la Migración

Internacional y el Desarrollo que tuvo lugar los días 14 y 15 de septiembre de

2006 en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York.

Finalmente, cabe agregar que el Perú también ha sido sede de diversos

foros y conferencias al respecto, entre las que podemos citar el Encuentro

Sudamericano sobre Migraciones, Integración y Desarrollo, entre el 13 y el 14

de Julio de 1999, la Conferencia Internacional Especial, a Nivel Ministerial, de

Países en Desarrollo con Flujos Sustanciales Internacionales de Migrantes,

llevada a cabo en la ciudad de Lima los días 15 y 16 de mayo del 2006 y el

Seminario Regional sobre Cooperación para la Gestión Migratoria Local: Bases,

Componentes y Desafíos desarrollado en Lima, 18-19 de octubre de 2006.

CAPITULO IV:

EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS Y LA

PROTECCION JURIDICA DE LOS MIGRANTES IRREGULARES

El Sistema de Protección de los Derechos Humanos en América se ha

establecido en el marco de la Organización de los Estados Americanos (OEA),

organización regional intergubernamental integrada por la mayoría de los

Estados Americanos.

Al respecto, el Jurista Héctor Faundez Ledesma afirma que “Al referirnos

al Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, tenemos

en mente el complejo de mecanismos y procedimientos previstos tanto por la

Carta de la Organización de Estados Americanos y otros instrumentos Jurídicos

conexos a esta, como aquellos contemplados en la Convención Americana

sobre Derechos Humanos, la cual – junto con sus protocolos adicionales y otros

tratados concernientes a la protección de los Derechos humanos – es el

producto del desarrollo y fortalecimiento de este sistema regional103”.

La Carta de la OEA fue adoptada en la IX Conferencia Internacional

Americana, celebrada en Bogota en 1948, conferencia en la que se proclamo la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, sin que se

contemplara ningún dispositivo para promover o vigilar su observancia. En

1959, la V Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores celebrada

en Santiago de Chile creo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

(CIDH), cuyo estatuto fue aprobado en 1960 y reformado por la Segunda

Conferencia Interamericana Extraordinaria de Río de Janeiro de 1965, donde se

ampliaron los poderes de la Comisión. Sin embargo, la Comisión Interamericana

de Derechos humanos tiene competencia limitada sobre aquellos Estados

miembros de la OEA que no han ratificado el Pacto de San José, pero a los que si

se aplica la Carta de la Organización y la Declaración americana de los Derechos

y Deberes del Hombre.

Es en la Conferencia Interamericana Especializada sobre Derechos

Humanos celebrada en San José de Costa Rica, en 1969, donde se adopto la 103 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor; “El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”, Ob. Cit. Pág. 12.

Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominado “Pacto de San

José”, cuya estructura estableció dos instituciones encargadas de velar por el

respeto a los compromisos contraídos: La Comisión Interamericana de Derechos

Humanos y la Corte Interamericana de derechos Humanos.

Respecto al fenómeno de la migración, cabria precisar que pese a que

dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos la migración en

general no es un fenómeno novedoso, la regulación concreta de este fenómeno

es muy reciente, prácticamente hasta comienzos de la década del noventa no se

puede afirmar la existencia de un instrumento convencional especifico

destinado a regular los derechos de los migrantes en el ámbito regional

americano, sino que habrían de ser los instrumentos generales de protección de

derechos los que determinen y modulen el contenido de esos derechos, siendo

las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de derechos Humanos, los

primeros instrumentos que han conseguido ofrecer cierta luz sobre los Derechos

de los y las migrantes104.

IV.1.- PRINCIPALES INSTRUMENTOS RELATIVOS A LA PROTECCION DE LOS

DERECHOS Y LIBERTADES DEL SISTEMA INTERAMERICANO105

104 OIM, “Migración y Derechos Humanos” Ob. Cit. Pág. 108. 105 Para el presente análisis utilizaré el criterio de análisis del Jurisconsulto Héctor Faundez Ledesma quien analiza el Sistema Interamericano desde una perspectiva normativa distinguiendo en el mismo la presencia de dos subsistemas normativos en materia de derechos humanos.

Si partimos de la legislación internacional regional contemporánea

podemos afirmar que el primer antecedente sobre la materia fue la Convención

sobre Derechos de Extranjería, aprobada en la Segunda Conferencia

Panamericana, que se reunió en México en 1901-1902. Más tarde, en la Sexta

Conferencia Internacional Americana que sesionó en La Habana el año 1928, se

aprobó otra Convención codificando en varios artículos el Derecho Internacional

de Extranjería. Esta última Convención fue completada con disposiciones

contenidas en dos artículos del "Código Bustamante de Derecho Internacional

Privado", también sancionado en la Sexta Conferencia Interamericana de La

Habana y con la Resolución aprobada en la Octava Conferencia Interamericana,

reunida en Lima en 1938, referente al ejercicio de los derechos políticos de los

extranjeros. Sin embargo, es a partir de la creación del sistema regional de

promoción y protección de los derechos humanos que los trabajadores

migratorios y sus derechos han evidenciado un impulso fundamental.106

Héctor Faundez Ledesma, al referirse al Sistema Interamericano señala

que “Dentro del Sistema Interamericano se puede observar la presencia de dos

subsistemas. El primero comprende las competencias que, en la esfera de los

Derechos Humanos, posee la Organización de Estados Americanos respecto de

todos sus miembros; el segundo esta constituido por las instituciones y

procedimientos previstos en la Convención Americana sobre Derechos

106 OIM, “Evolución de la Protección jurídica de los Trabajadores migrantes en el Derecho Internacional”, Pág. 29.

Humanos y otros instrumentos conexos y que solo son aplicables a los Estados

partes en dichos tratados”107.

Efectivamente, según que el Estado haya ratificado o no la Convención, y

sin perjuicio de que los procedimientos que debe observar la Comisión sean muy

semejantes, el ámbito de su jurisdicción y la naturaleza de sus competencias

varia considerablemente. Mientras que respecto de los Estados que no han

ratificado la Convención (pero que son miembros de la OEA) la Comisión ejerce

funciones puramente políticas o diplomáticas, respecto de los Estados partes en

la Convención – además de las anteriores, también cumple importantes

funciones de naturaleza jurisdiccional.

IV.1.1. INSTRUMENTOS DERIVADOS DEL SUBSISTEMA DE LA CARTA DE

LA OEA RELEVANTES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS DE

MIGRANTES

Con ocasión de la Novena Conferencia Internacional Americana108, los

Estados Americanos aprobaron dos importantes instrumentos jurídicos en

materia de Derechos Humanos: “La Carta de la Organización de Estados

Americanos” (La carta) que proclama los derechos fundamentales del

individuo, sin distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo y que establece

107 FAUNDEZ LEDESMA, Hector; Ob. Cit. Pág. 29108 Celebrada en Bogota del 30 de marzo al 02 de mayo de 1948.

como uno de los deberes fundamentales de los Estados el de respetar los

derechos de la persona humana, y “la Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre” (La Declaración), aprobada el 02 de mayo de 1948, siete

meses antes de la adopción de la Declaración Universal de Derechos Humanos,

esta declaración constituye un complemento indispensable de, la Carta, en

cuanto esta ultima no especifica cuales son los Derechos de la persona Humana,

tarea que desarrolla la primera.

La Declaración, a diferencia de la Carta de la OEA, no adopto la forma de

tratado, por lo que, en cuanto mera declaración, no resulta vinculante. Sin

embargo, citando nuevamente a Héctor Faundez Ledesma “la circunstancia de

que la Declaración no tenga, en si misma, un carácter obligatorio, no significa

que el contenido de ella tenga las mismas características y carezca de fuerza

jurídica; en este sentido, se ha sostenido que muchos de los derechos allí

reconocidos tienen la categoría de Costumbre internacional, o que ello enuncia

principios fundamentales reconocidos por los Estados Americanos109”.

En su preámbulo, la Carta de la OEA expresa que “el sentido genuino de

la solidaridad americana y de la buena vecindad no puede ser otro que el de

consolidar en este continente, dentro del marco de las instituciones

democráticas, un régimen de libertad individual y de justicia social, fundado en

el respeto de los derechos esenciales del hombre”. Además, el artículo 5 de la

109 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor; Ob. Cit. Pág. 32.

carta establece que “Los Estados Americanos proclaman los Derechos

fundamentales de la Persona Humana, sin hacer distinción de raza,

nacionalidad, credo o sexo”, y el Art. 13 dispone que “el Estado respetara los

derechos de la persona humana y los principios de la moral universal”.

Por su parte, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre, proclamó que todas las personas son iguales ante la ley y tienen los

derechos y deberes consagrados en dicha Declaración, sin distinción de raza,

sexo, idioma, credo, ni otra alguna. En otra cláusula introductoria la Declaración

estableció que "los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser

nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los

atributos de la persona humana". Este mismo enunciado fue reconocido

posteriormente por la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

IV.1.2.- INSTRUMENTOS RELEVANTES DERIVADOS DEL SUBSISTEMA DE

LA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

RELEVANTES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS DE LOS

MIGRANTES

Como se señalo, el otro componente fundamental del Sistema

Interamericano de protección de los Derechos Humanos es el que se deriva de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos; en realidad, este subsistema

es el corazón del Sistema Interamericano de protección de los Derechos

Humanos.

Un aspecto digno de destacarse de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos es que el catalogo de derechos que protege es mas extenso

que el de cualquier otro instrumento internacional sobre protección de derechos

humanos. Por otra parte, y sin perjuicio del tratamiento diferenciado a que se

somete a unos y a otros, la Convención se refiere tanto a los derechos civiles y

políticos, como a los derechos económicos, sociales y culturales.

En materia de derechos Civiles y Políticos, la Convención consagra y

desarrolla los mismos derechos ya reconocidos por la Declaración Americana de

los Derechos y Deberes del hombre, y que comprende el derecho a la vida, a la

integridad personal, a la libertad personal, al debido proceso, a la libertad de

conciencia y religión, a la protección de la honra, a la igual protección de la ley,

la prohibición de la esclavitud, de la servidumbre y de los trabajos forzados, a la

protección de la familia y del niño, entre otros.

En lo que concierne al reconocimiento de los derechos económicos,

sociales y culturales hay, en cambio, una diferencia notable con el tratamiento

que la convención le confiere a los derechos civiles y políticos. En efecto, y como

afirma Héctor Faundez Ledesma “mientras la Declaración Americana incluye el

reconocimiento explicito de varios derechos de esta categoría110, la convención

no menciona específicamente ningún derecho dentro de esta categoría, la

Convención Americana se refiere solo en términos muy genéricos – en el Art.

26, Capitulo III - a los derechos económicos, sociales y culturales.111”

Otro aspecto a resaltar es que de acuerdo con la Convención, los Estados

partes han adquirido diversos compromisos que, en esencia, se refieren al

reconocimiento de los derechos protegidos, a la adopción de las disposiciones

de derecho interno que sean indispensables para su entrada en vigor112, y a la

prohibición de la discriminación en el ejercicio de tales derechos113.

Según el articulo 1, inciso 1 de la Convención el reconocimiento de los

derechos protegidos incluye una doble obligación para los Estados: Respetar los

derechos por ella consagrados y el compromiso de garantizar el libre y pleno

ejercicio de esos derechos a toda persona que este sujeta a su jurisdicción, sin

discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,

opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,

posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

110 Entre los cuales figuran el derecho a la salud y el bienestar, a la educación, a los beneficios de la cultura, al trabajo y a una retribución justa, al descanso y del aprovechamiento del tiempo libre y el derecho a la seguridad social. 111 FAUNDEZ LEDESMA, Hector; Ob. Cit. Pag. 72.112 Art. 2 de la Convención.113 Art. 1, inc. 1 parte final.

Cabe agregar que a la fecha se han adoptado varias instrumentos

relativos a los Derechos Humanos, que junto con el Pacto de San José

conforman un Corpus Juris regional sobre la materia, instrumentos de los cuales

resulta relevante en materia de protección de los derechos humanos de los

migrantes las siguientes: el protocolo adicional de la Convención Americana en

materia de derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocido como el

protocolo de San Salvador, la Convención Interamericana para prevenir y

sancionar la Tortura de Cartagena de Indias, de 1985, la Convención

Interamericana sobre desaparición forzada de personas de Belem Do Pará, en

1994, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la

Violencia contra la mujer “Convención de Belem Do Pará, adoptada en Belem do

Pará en 1995 y la Convención Interamericana para la eliminación de toda forma

de discriminación contra las personas con discapacidad, adoptada en ciudad de

Guatemala, en 1999.

Hoy día el sistema de protección regional ha reconocido que los

principios y normas consagrados en la Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos se

aplican a todas las personas, incluidos los trabajadores migratorios y sus

familiares. Además, ha afirmado que muchos trabajadores migratorios y sus

familias se ven forzados a abandonar sus lugares de origen en busca de mejores

oportunidades de vida. Es decir, el fenómeno migratorio por razones de trabajo

o económicas ya no es considerado como un desplazamiento voluntario, sino

como un fenómeno que se presenta forzado por las situaciones de pobreza y

desempleo que viven muchas personas.

El desarrollo de este sistema de protección ha sido muy importante para

los derechos humanos de los migrantes y su efectivo respeto; a la fecha, existen

resoluciones de la Organización de Estados Americanos, informes de la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, así como sentencias y

opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que

proporcionan un conjunto de principios y criterios en materia de derechos

humanos y protección de migrantes.

IV.2.- LOS PRINCIPALES ORGANOS DEL SISTEMA INTERAMERICANO Y LA

PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS MIGRANTES.-

Como parte de la maquinaria de supervisión y protección de los derechos

humanos, la Convención ha establecido dos órganos: La Comisión

Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos

Humanos. La competencia para conocer de los asuntos relacionados con el

cumplimiento de los compromisos asumidos por los Estados partes en la

Convención se ha distribuido entre estas dos instancias. Cabe precisar que la

principal función de dichos órganos es velar por la correcta aplicación de la

Convención en la esfera interna de los Estados, y no servir de cuarta instancia,

que asegure la correcta aplicación del derecho interno de los Estados.114

IV.2.1.- LA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH)

La CIDH es un órgano regional, es decir, su cobertura geográfica esta

limitada a los 35 estados miembros de la OEA. Con respecto a 25 de ellos, la

CIDH puede aplicar tanto la Carta de la OEA, la Declaración Americana sobre los

Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre los Derechos

del Hombre. Con respecto a los 10 Estados que todavía no son parte de la

Convención Americana, la CIDH (puede de todos modos recibir denuncias y

tramitarlas bajo su procedimiento, aplicando a esos casos las Normas de la

Carta de la OEA y de la Declaración Americana.

El régimen jurídico de la Comisión esta contenido en la Carta de la OEA,

en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su estatuto aprobado

por la Asamblea General en su XII periodo de sesiones, en La Paz, el 31 de

octubre de 1979, y en su reglamento, dictado por la misma Comisión, cuya

ultima versión es del 25 de octubre del 2002.

114 Faundez Ledesma, Héctor; Ob. Cit. Pág. 107.

Las Tareas que se le han encomendado a la Comisión son de diverso

orden y abarcan tanto la promoción como la protección de los Derechos

Humanos, incluyendo funciones consultivas y asesoras. En efecto, de acuerdo a

la Art. 41 de la Convención, la Comisión tiene la función principal de promover la

observancia y la defensa de los derechos humanos, y con tal fin tiene diferentes

funciones y atribuciones, recogidas tanto en la Convención como en su Estatuto,

enumeradas de la siguiente manera115:

a) estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de

América;

b) formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los

gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas

progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus

leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que

disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos

derechos;

c) preparar los estudios e informes que considere convenientes para el

desempeño de sus funciones;

d) solicitar a los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen

informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos

humanos;

e) atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la

Organización de los Estados Americanos, le formulen los Estados

miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y,

115 Art. 41 de la Convención Americana sobre los derechos del hombre.

dentro de sus posibilidades, les prestará el asesoramiento que éstos le

soliciten;

f) actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio

de su autoridad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 al 51

de la Convención, y

g) rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización de

los Estados Americanos.

Asimismo, en forma indirecta, el art. 42 de la Convención agrega una

función adicional a la Comisión, encomendándole velar porque se promuevan

los derechos derivados de las normas económicas, sociales y sobre educación,

ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la OEA.

Conviene subrayar que, excepto en el caso de la función prevista en el

art. 41 f), la Comisión ejerce estas atribuciones respecto de todos los países

miembros de la OEA, sean o no partes en la Convención.

Como señala el ex juez de la Corte Interamericana Juan Méndez “El

ejercicio de la mayor parte de las atribuciones implica el despliegue de las

habilidades políticas y diplomáticas de los miembros de la Comisión. Sin

embargo, en lo que concierne a su actuación respecto de las peticiones y

comunicaciones que se le sometan por supuestas violaciones de los Derechos

humanos consagrados en la Convención, la Comisión cumple una función

distinta, la cual ha sido comparada por la Corte con una especie de ministerio

público del Sistema Interamericano”.116

Agrega además que “Sin embargo, parece que esta función es de

carácter jurisdiccional o cuasi – jurisdiccional, puesto que esta sometido a

procedimientos pre establecidos, que suponen un examen de la situación

planteada por el peticionante, confiriendo las mismas oportunidades

procesales tanto al denunciante como al denunciado, y que requieren un

pronunciamiento de la comisión, sobre la base del derecho, con miras a la

solución del caso que se le ha sometido, lo que constituye un presupuesto

procesal necesario para el conocimiento de un caso por la Corte.117”

Dentro de sus funciones de protección, la Comisión esta facultada para

efectuar visitas u observaciones “in loco”, examinar preliminarmente casos o

situaciones de violación a los derechos humanos, y a actuar ante la Corte

Interamericana de Derechos Humanos.

El art. 18 inc. G del Estatuto faculta a la Comisión para efectuar visitas u

observaciones In Loco, es decir, practicar observaciones en el territorio de

cualquier Estado miembro de la OEA “con la anuencia o a invitación del

116 MENDEZ, Juan: “La Comisión Interamericana de Derechos Humanos” IIDH, San José, 2002..117 Ibidem.

gobierno respectivo”, a las cuales se ha recurrido, en la mayoría de los casos,

para hacer una evaluación general de la situación de los derechos humanos en

un país cuando la Comisión ha observado una practica generalizada de

violación de los derechos humanos.

Respecto a la competencia general e incondicional de la Comisión para

recibir peticiones individuales es una particularidad del Sistema Interamericano.

Pues no hace falta ninguna declaración del Estado para aceptarla, y porque

tampoco se requiere que el denunciante, alegue la condición de victima, sino

que el denunciante puede actuar en nombre de una tercera persona, sin

necesidad de acreditar la condición de representante de la misma. También

puede conocer denuncias de un Estado parte en la Convención contra otro

Estado parte, siempre que ambos hayan reconocido previamente la

competencia para ello. Por otra parte, aunque ni la Convención ni el Estatuto

facultan a la Comisión para actuar ex officio frente a presuntas violaciones a los

derechos humanos el articulo 24 del reglamente contempla la facultad de que

inicie motu proprio la tramitación de un caso cuando a su juicio se reúnan los

requisitos para tal fin.

Respecto a su actuación frente a la Corte Interamericana, la comisión

esta legitimada para someter casos contenciosos a la Decisión de la Corte y

para requerir de ésta opiniones consultivas. Asimismo, puede solicitar de la

corte medidas provisionales en casos de extrema gravedad y urgencia, para

evitar daños irreparables a las personas en casos aun no sometidos a la decisión

de la Corte.

En un intento por sistematizar y clasificar las distintas competencias de

la Comisión, Héctor Faundez118 las reduce a tres categorías principales: 1).- la

consideración de peticiones individuales denunciando la violación de algunos de

los derechos protegidos, incluyendo la investigación de las mismas, 2).- la

preparación y publicación de informes sobre la situación de los Derechos

humanos en un país determinado y 3).- otras actividades orientadas a la

promoción de los derechos humanos, tales como las labores de asesoria que

pueda brindar a los Estados, o la preparación de proyectos de tratados que

permitan brindar una mayor protección los derechos humanos.

IV.2.2. RELATORIA ESPECIAL DE TRABAJADORES MIGRATORIOS Y

MIEMBROS DE SUS FAMILIAS

Para las tareas de promoción, en los últimos años la CIDH se ha

organizado asignando ciertos temas a un comisionado quien actúa como

relator.119 A la fecha existen relatorías especiales sobre diversos temas por

ejemplo derechos de la mujer, del niño, de los pueblos indígenas, entre otros.

118 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor, Ob. Cit. Pág. 156.119 Art. 15 del reglamento de la Comisión.

Respecto a los migrantes, respondiendo a un pedido específico de la

Asamblea General de la Organización de Estados Americanos120 (OEA) la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) creó la Relatoría

Especial de los derechos de los Trabajadores Migratorios y Miembros de sus

Familias en 1997.

La Relatoría Especial de Trabajadores Migratorios realiza una labor de

promoción en materia de derechos humanos. Sus principales objetivos son:

(a)     Generar conciencia en cuanto al deber de los Estados de respetar

los derechos humanos de los trabajadores migratorios y sus familias;

(b) informes y estudios especializados sobre la situación de los

trabajadores migratorios y sobre temas relativos a la migración en

general; y

(c)     Actuar con prontitud respecto a peticiones o comunicaciones en

donde se señale que los derechos humanos de los trabajadores

migratorios y sus familias son vulnerados en algún Estado miembro de la

OEA.

Para tal fin la Relatoría esta facultada para realizar las siguientes actividades:

120 AG/RES. 1404 XXVI-O/96 y AG/RES 1480 XXVII-O/97.

Monitoreo: La Relatoría monitorea cada año el desarrollo en materia

migratoria en la región y cómo esto afecta la condición de los

trabajadores migratorios y sus familias. La Relatoría sigue con

atención cómo acontecimientos políticos, sociales o económicos

inciden en los flujos migratorios; estudia cambios y debates en

materia de legislación y políticas migratorias; e investiga las prácticas

de los Estados en materia migratoria centrando su atención en temas

tales como discriminación, racismo y xenofobia, Derechos Humanos

y Migración, debido proceso y condiciones de detención, Trafico y

trata de Migrantes y practicas de los Estados miembros de la OEA en

materia Migratoria.          

El propósito de este trabajo de seguimiento es tener una mejor

comprensión del fenómeno migratorio y desarrollar las labores de la

Relatoría en aquellos Estados y con aquellos funcionarios,

organizaciones, y personas migrantes donde es necesario u oportuno

desarrollar actividades de promoción.

 

Visitas a Países miembros.- La Relatoría lleva a cabo visitas a países

miembros de la OEA para observar in situ las condiciones en materia

de derechos humanos de los trabajadores migratorios y sus familias.

Estas visitas le permiten elaborar informes sobre situaciones

específicas y presentar recomendaciones documentadas y

responsables a los Estados sobre temas relacionados al tratamiento

de los trabajadores migratorios y sus familias.

Promoción y Capacitación: La Relatoría lleva a cabo talleres de

promoción para organizaciones de la sociedad civil que trabajan en el

área de migraciones. Como parte de esta labor, se difunde al sistema

interamericano de derechos humanos y cómo éste puede utilizarse

para la proteger y garantizar los derechos de los trabajadores

migratorios y sus familias.

 

Sugerir pedidos de opiniones consultivas a la Corte, o participar

en dicho proceso o en procedimientos contenciosos.- como fue el

caso de la Opinión Consultiva (OC-18) ante la Corte Interamericana

de Derechos Humanos  (CIDH).

La creación de esta Relatoría refleja el interés de los Estados

miembros de la OEA por brindar especial atención a un grupo

caracterizado por su vulnerabilidad y que, por ende, está especialmente

expuesto a violaciones de derechos humanos.

IV.2.3.- LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.-

Como señala el art. 1 de su Estatuto, la Corte Interamericana de

Derechos Humanos es una institución judicial autónoma cuyo objetivo es

la aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, la cual ejerce sus funciones de conformidad con las

disposiciones de la citada Convención y de su Estatuto121.

Tiene su sede en San José de Costa Rica y esta integrada por siete

jueces, cuyo cargo dura seis años y puede ser reelegido una vez. La Corte

ejerce función jurisdiccional y consultiva:122

1. Su función jurisdiccional se rige por las disposiciones de los artículos

61, 62 y 63 de la Convención.

2. Su función consultiva se rige por las disposiciones del artículo 64 de

la Convención.

Sin perjuicio de la importancia de las tareas que le incumben a la

Comisión, la Corte Interamericana de Derechos humanos, es sin duda, el

órgano de mayor relevancia creado por la Convención Americana sobre

Derechos Humanos. Sin embargo, el ejercicio de su competencia

contenciosa esta sujeta a la aceptación expresa de la misma, mediante

una declaración especial que los Estados deben hacer en tal sentido.

No obstante ser el órgano convencional que, a diferencia de la

Comisión, no figura entre los órganos de la OEA, la Corte esta concebida

121 Aprobado mediante Resolución Nº 448 adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno período de sesiones, celebrado enLa Paz, Bolivia, octubre de 1979

122 Art. 2 de su estatuto.

como “la institución judicial del sistema Interamericano” en su

integridad. Como señala Faundez Ledesma citando el criterio expresado

por la propia corte “es en su función consultiva que se pone de relieve el

papel de este tribunal, no solo dentro de esta Convención, sino también

dentro del sistema en su conjunto. Ese papel se manifiesta, Ratione

Materiae, en la competencia que reconoce a la Corte para interpretar

por vía consultiva otros tratados internacionales diferentes de la

Convención; y, además, Ratione Personae, en la facultad de consulta,

que no se extiende solamente a la totalidad de los órganos

mencionados en el Capitulo X de la Carta de la OEA, sino asimismo a

todo Estado miembro de ésta, aunque no sea parte de la

Convención123”.

IV.3. PROCEDIMIENTOS ANTE LOS ORGANOS DE LA CONVENCION PARA LA

PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS MIGRANTES EN EL

SISTEMA INTERAMERICANO

La Convención encomienda tres tipos de competencias a los

órganos por ella establecidos: a) una función de promoción de los

Derechos Humanos, que asume distintas formas y que concierne

únicamente a la Comisión124, b) una función de protección de los

Derechos humanos, que corresponde conjuntamente a la Comisión y a la 123 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor; Ob. Cit. Pág. 166124 Remito este análisis al punto IV.2.1 del presente informe.

Corte, y c) una función consultiva que – en lo relativo a la interpretación

autorizada de la Convención o de otros tratados concernientes a la

protección de los derechos humanos en el continente – ha sido asignada

a la Corte, y que es muy diferente a la función de consulta o asesoria de

la Comisión.

VI.3.1. FUNCION DE PROTECCION: PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSOS

VI.3.1.1. EL PROCESO ANTE LA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS125.-

Peticiones referentes a la Convención sobre Derechos humanos y otros

instrumentos aplicables.-

LA COMPETENCIA.- El primer requisito ineludible, es establecer que la

comisión tiene, efectivamente, competencia para entender del asunto

que se plantea. Antes de dar curso a la tramitación de una petición

individual o de una comunicación estatal, la CIDH debe cerciorarse de

que – de acuerdo con los términos de la Convención – concurran los

125 Previsto entre los artículos 44 al 51 de la Convención Interamericana sobre Derechos humanos y en los capitulos I y II del titulo II del reglamento de la comisión.

presupuestos procesales que le confieren competencia para conocer de

dicha petición o comunicación.

Al establecer su competencia para conocer de los casos que se le

sometan, la comisión debe examinar los siguientes aspectos 1) la

naturaleza de las personas que intervienen en el procedimiento, ya sea

como denunciante o denunciado; 2) la materia objeto de la petición o

comunicación; 3) el lugar o jurisdicción en que han ocurrido los hechos

objeto de la denuncia; y, 4) el momento en que se habría cometido la

supuesta violación del derecho humano amparado por la Convención, en

relación con la entrada en vigor de la misma respecto del Estado

denunciado.

CONDICIONES Y REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DE LA PETICION.- Una

vez establecida la competencia de la Comisión para conocer de una

petición o comunicación, esta debe examinar si la misma reúne los

requisitos y las condiciones de admisibilidad que requiere la Convención

para que las mismas puedan ser examinadas. A esta materia se refieren

los Arts. 46 y 47 de la Convención126.

126 Artículo 46

 1. Para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 ó 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá:

 a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos;

 b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva;

 c) que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional, y

En lo que se refiere a los requisitos de forma, el procedimiento

previsto para someter peticiones es bastante sencillo debe presentarse

un escrito que reúna la información prevista en el articulo 28 del

reglamento de la Comisión, a saber los datos del peticionante; una

relación del hecho o situación denunciada, con especificación del lugar y

fecha de las violaciones alegadas; de ser posible, el nombre de la

víctima, así como de cualquier autoridad pública que haya tomado

conocimiento del hecho o situación denunciada; la indicación del Estado

que el peticionario considera responsable, por acción o por omisión, de

la violación de alguno de los derechos humanos consagrados en la

Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos

aplicables, aunque no se haga una referencia específica al artículo

presuntamente violado.

 d) que en el caso del artículo 44 la petición contenga el nombre, la nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la petición.

 2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente artículo no se aplicarán cuando:

 a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados;

 b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos, y

 c) haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.

 Artículo 47  La Comisión declarará inadmisible toda petición o comunicación presentada de acuerdo con los artículos 44 ó 45 cuando:

 a) falte alguno de los requisitos indicados en el artículo 46;

 b) no exponga hechos que caractericen una violación de los derechos garantizados por esta Convención;

 c) resulte de la exposición del propio peticionario o del Estado manifiestamente infundada la petición o comunicación o sea evidente su total improcedencia, y

 d) sea sustancialmente la reproducción de petición o comunicación anterior ya examinada por la Comisión u otro organismo internacional.

Además de dicho requisito formal, para ser admitida a

tramitación. La petición debe cumplir con algunas condiciones

adicionales. Estas condiciones se refieren a las circunstancias que rodean

la introducción de la petición o comunicación, y conciernen al

agotamiento de los recursos de la jurisdicción local, a la presentación

oportuna de la petición127, a la ausencia de litis pendencia ante otra

instancia internacional, y a que la petición sea procedente y tenga

fundamento.

PROCEDIMIENTO DE ADMISIBILIDAD.- Dicho procedimiento se

encuentra regulado por el art. 30 del reglamento de la Comisión, y

comienza con el traslado al Estado denunciado. Se cursa una solicitud de

información al Estado denunciado, el cual dispondrá de un plazo de dos

meses para presentar su respuesta, con sus observaciones sobre la

admisibilidad de la misma. Se produce así un intercambio de escritos y

documentación entre las partes hasta que la Comisión esta en

condiciones de decidir. En ocasiones se fijan audiencias para discutir la

admisibilidad.

La Comisión emite un informe de admisibilidad y si acoge la denuncia se

abre la etapa de discusión sobre el fondo del asunto. En el mismo acto la

Comisión se pone a disposición de las partes para alcanzar una solución

127 De acuerdo con lo establecido en el párrafo 1, letra B) del art. 46 de la Convención, para que la petición sea admitida, es necesario que la misma sea sometida a la consideración de la Comisión dentro del plazo de seis meses, contados desde la fecha en que la persona presuntamente lesionada en sus derechos haya sido notificada de la decisión definitiva.

amistosa. Si no hay proceso de conciliación, o si el mismo fracasa, se

recaban medios de pruebas de las partes, y en ocasiones se reciben

testimonios en audiencia oral, las audiencias en esta segunda etapa son

para la presentación oral de argumentos de hecho y de derecho.

Al concluir el debate, la Comisión dicta un informe en el que decide si los

hechos configuran violación a alguna norma de la Convención o de otros

instrumentos. En caso afirmativo, también incluye recomendaciones

sobre medidas a adoptar por el Estado, y se notifica al peticionario sobre

su emisión.

De acuerdo con la Convención, la Comisión tiene discreción absoluta

para decidir si envía el caso a la Corte o no. En este segundo caso, y

también si el caso no puede ir a la Corte por falta de competencia, la

Comisión emite un segundo informe llamado el “informe del art. 51” que

es definitivo. En un acto posterior resuelve asimismo su publicación.

Según el jurista Juan Méndez, conforme a la practica usual de la

Comisión, se puede afirmar que “en principio todos los casos que

pueden ir a la Corte se remiten, a menos que la CIDH decida lo contrario

sobre la base de criterios establecidos en el reglamento(por ejemplo si

el peticionario no tiene interés en ello, o si el Estado esta cumpliendo de

buena fe con las recomendaciones), y ello por decisión aprobada por

mayoría y fundada por escrito. Si se emite el informe del art. 51 en

lugar de enviar el caso a la corte, esta decisión invariablemente se

publica.”128

Medidas Cautelares.-

Para enfrentar situaciones de gravedad y urgencia especialmente

aquellas en que puede producirse un daño irreparable al ejercicio de

algún derecho, la Comisión ha elaborado una práctica, ahora

incorporada a su reglamento. Se trata del dictado de medidas

cautelares.

Según lo dispuesto por el art. 25 inc. 1 del Reglamento de la

Comisión, En caso de gravedad y urgencia y toda vez que resulte

necesario de acuerdo a la información disponible, la Comisión podrá, a

iniciativa propia o a petición de parte, solicitar al Estado de que se trate

la adopción de medidas cautelares para evitar daños irreparables a las

personas. Su propósito es evitar una violación inminente de los Derechos

Humanos.

Respecto a la oportunidad procesal para solicitarlas, Héctor

Faundez Ledesma señala “dada la gravedad y urgencia de las

128 MENDEZ, Juan; Ob. Cit. Pág.

circunstancias en que tales medidas pueden ser indispensables, su

solicitud no requiere de la existencia de un caso pendiente ante la

Comisión, ni tiene necesariamente que plantearse junto con la denuncia

de una violación de los derechos humanos. Independientemente de la

existencia de un caso pendiente ante la Comisión, las medidas

cautelares resultan procedentes en cualquier momento en que

aparezca, de los hechos, que ellas son necesarias para evitar un daño

irreparable. Sin embargo, cuando ellas se soliciten junto con una

denuncia de violación de Derechos Humanos, o dentro de un

procedimiento ya iniciado, es conveniente observar que la adopción de

este tipo de medidas no implica prejuzgar sobre la materia objeto de la

petición, sobre la cual la Comisión tendrá que pronunciarse en su

decisión final.129”

Los supuestos operativos de las medidas cautelares son los

siguientes: 1) la necesidad de evitar daños irreparables a las personas, 2)

la gravedad y urgencia del caso y 3) que el objeto de la medida sea

precisamente evitar que se consume el daño irreparable. En realidad

estos tres elementos se encuentran íntimamente relacionados.

A diferencia de las medidas provisionales de la Corte, las medidas

cautelares de la Comisión no tienen base convencional sino que han sido

incluidas por la Comisión al redactar su propio reglamento. Como lo

reconocen la mayoría de juristas “Es importante señalar que a pesar de

129 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor, Ob. Cit. Pág. 372.

esta ausencia de base convencional, las medidas cautelares de la

Comisión gozan de bastante legitimidad y eficacia”.130

VI.3.1.2. EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ANTE LA CORTE

INTERAMERICANA.-

Luego de presentado el informe preliminar de la Comisión a los

Estados interesados, los pasos procesales subsecuentes se bifurcan en

dos caminos diferentes, dependiendo de que el Estado en contra de

quien se haya presentado la petición o comunicación haya aceptado o

no la competencia obligatoria de la Corte y, en caso afirmativo de que la

Comisión o el propio Estado involucrado decidan remitir dicho asunto al

tribunal, lo cual implica una decisión política que, por lo mismo, no es

obligatoria, y que esta sujeta a un plazo de caducidad que empieza a

correr después de notificado el informe del art. 50.

Respecto a esta competencia Faundez Ledesma señala “al

comenzar este tema hay que partir por señalar que, si bien el individuo

tiene capacidad procesal para someter ante la Comisión peticiones que

contengan denuncias alegando la violación de la Convención, al menos

en la fase inicial, éste no está autorizado para actuar en su propio

130 Ibidem.

nombre y de manera independiente, ante la corte Interamericana. En

realidad este tribunal puede conocer de un caso únicamente a

requerimiento de la Comisión o de alguno de los Estados

involucrados131”.

Agrega además que “al analizar este procedimiento, es

conveniente subrayar que la protección internacional de los Derechos

Humanos no debe confundirse con la justicia penal, ya que los Estados

no comparecen ante ella como sujetos de la acción Penal, y el derecho

de los Derechos humanos no tiene por objeto imponer penas a las

personas culpables de sus violaciones, sino amparar a las victimas y

disponer la reparación de los daños que les hayan sido causados por los

Estados responsables de tales acciones. Sin embargo, este tampoco es el

procedimiento propio del juicio civil, ni es comparable a otros

procedimientos de naturaleza internacional.132”

Para el ejercicio de esta función, en primer lugar el caso debe

corresponder a la Convención, es decir debe tener competencia por la

materia. Además deben satisfacerse las condiciones correspondientes a

los sujetos que pueden litigar ante la Corte y debe haberse agotado el

procedimiento ante la Comisión.

131 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor; Ob. Cit. Pág. 591.132 Ibid. Pág. 592.

El procedimiento a seguir ante el tribunal no se encuentra

expresamente previsto por la Convención, pero si se encuentra

suficientemente regulado por el Estatuto y el Reglamento de la Corte. El

proceso se inicia mediante la interposición de la demanda por escrito. El

escrito de la demanda debe contener las pretensiones – incluidas las

referidas a las costas y costos; las partes en el caso, la exposición de los

hechos, las resoluciones de apertura del procedimiento y de

admisibilidad de la Comisión, las pruebas ofrecidas con indicación de los

hechos sobre los cuales versaran, la individualización de los testigos y

peritos y el objeto de sus declaraciones, los fundamentos de derecho y

las conclusiones pertinentes. Además, la Comisión deberá consignar el

nombre y la dirección del denunciante original, así como el nombre y la

dirección de las presuntas víctimas, sus familiares o sus representantes

debidamente acreditados de ser posible. También debe identificarse a

los agentes de los Estados y los delegados de la CIDH.133

La demanda es notificada al Estado demandado, al denunciante

original, así como a la presunta víctima y a sus familiares. La presunta

víctima o sus familiares disponen de dos meses para interponer en forma

autónoma su escrito de solicitudes, argumentos y pruebas. El Estado

demandado, deberá contestar la demanda dentro del plazo de cuatro

133 Art. 33 del reglamento.

meses desde su notificación. Dentro del mismo plazo debe contestar a

los requerimientos y dichos de la presunta víctima.

Si se plantean excepciones preliminares, ellas deben ser

interpuestas por el demandado en el escrito de contestación de la

demanda. Dichas excepciones no suspenden el trámite del asunto sobre

el fondo.

El proceso se divide en una fase escrita y otra oral. La escrita

comprende en principio, la demanda, el escrito de la victima y la

contestación. La etapa oral se cumple en audiencias de la Corte en

pleno.

Las sentencias deben ser motivadas y comunicadas a los Estados

partes, a las partes en el caso, al Consejo Permanente a través de su

presidente, al Secretario general de la OEA, y a toda persona interesada

que lo solicite.

De acuerdo con el Art. 63.1 de la Convención, cuando, la Corte,

decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta

Convención, dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su

derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera

procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación

que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una

justa indemnización a la parte lesionada.

La Corte interamericana de Derechos Humanos, de manera

invariable, ha destacado que la obligación de repara forma parte de los

deberes asumidos por los Estados Partes en la Convención y que expresa

una regla general del Derecho Internacional, según la cual toda

violación de una obligación internacional que haya producido un daño

comporta el deber de repararlo adecuadamente. El deber de reparar

alcanza al daño material como al inmaterial.

LAS MEDIDAS PROVISIONALES.-

De conformidad con el Art. 63.2 de la Convención “En casos de

extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños

irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo,

podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes.  Si se

tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento, podrá

actuar a solicitud de la Comisión”.

Como señala la OIM al referirse a la labor de la Corte en la

protección de los migrantes “La Corte ha hecho uso de esta facultad y

ha subrayado que en el Derecho internacional de los Derechos

Humanos las medidas provisionales tienen un carácter no solo cautelar

en el sentido de que preservan una situación jurídica, sino

fundamentalmente tutelar por cuanto protegen derechos humanos.

Siempre y cuando se reúnan los requisitos básicos de la extrema

gravedad y urgencia y de la prevención de daños irreparables a las

personas, las medidas provisionales se transforman en una verdadera

garantía jurisdiccional de carácter preventivo134”.

IV.3.2.- LA FUNCION CONSULTIVA DE LA CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.-

La competencia consultiva de la Corte se encuentra regulada en el Art.

64 incisos 1 y 2 de la Convención Americana que establece que los Estados

miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la

interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la

protección de los derechos humanos en los Estados Americanos, a los

cuales se suma en lo que les compete, los órganos de la Organización de los

Estados Americanos. Finalmente, la Corte, a solicitud de un Estado

miembro de la Organización, podrá darle opiniones acerca de la

compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados

instrumentos internacionales.

134 OIM, “Migración y Protección de los Derechos Humanos”, Pág. 60.

Como señala Máximo Pacheco “dicha norma confiere a la Corte la

mas amplia función consultiva que se le haya confiado a Tribunal

Internacional alguno hasta el presente135”. Esta amplitud se manifiesta

tanto en lo que toca a las entidades que pueden solicitar consultas de la

Corte como en la materia cuya interpretación puede requerirse.

Todos los Estados miembros de la OEA, incluso si no son parte en la

Convención, pueden solicitar opiniones consultivas. Igualmente pueden

consultarla todos los órganos permanentes de la Organización enumerados

en el capitulo X de la Carta136, a propósito de los asuntos propios de su

competencia particular. En el caso de la Comisión, esto se traduce en un

derecho absoluto a pedir opiniones consultivas. La competencia de la Corte

desborda, pues, el marco de la convención y puede ser ejercida como una

función general dentro del Sistema Interamericano en su conjunto.

La Consulta puede referirse a la Convención Americana o a otros

tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los

Estados Americanos. Esta ultima expresión ha sido interpretada por la Corte

en el sentido mas amplio, pues ha considerado que su competencia puede

135 PACHECO, Máximo; “La competencia Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consideraciones sobre la naturaleza Jurídica de la función consultiva de la Corte a la luz de su jurisprudencia”. En: El Sistema Interamericano de los Derechos Humanos en el umbral del siglo XXI, Costa Rica. Pág. 71.136 La Asamblea General, la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, los Consejos (Permanente, Económico y Social y para la Educación, la Ciencia y la Cultura), el Comité Jurídico Interamericano, la Comisión Interamericana, la Secretaria General, las conferencias especializadas y los organismos especializados.

extenderse, en principio, a toda disposición concerniente a la protección de

los derechos humanos de cualquier tratado internacional, con

independencia de que sea bilateral o multilateral, de cual sea su objeto

principal o de que sean o puedan ser partes en él Estados ajenos en el

Sistema Interamericano. Sin embargo, su competencia es permisiva, por lo

que pueden abstenerse de responder una consulta si ella excede los limites

dentro de los cuales esta llamada a pronunciarse.

La Corte puede ser consultada, pero solo por los Estados miembros

de la OEA sobre la compatibilidad entre cualquiera de las leyes internas y la

convención y otros tratados sobre derechos humanos, incluso en el ejercicio

de esta función, este órgano ha aceptado una consulta sobre un proyecto

legislativo.

Cuando se consulte sobre la interpretación de la Convención, la

solicitud debe formular con precisión las preguntas específicas sobre las

cuales se requiere la opinión de la Corte. Además, las solicitudes

interpuestas por un Estado miembro del Sistema Interamericano o por la

Comisión deben indicar las disposiciones a ser interpretadas, las

consideraciones que originaron la consulta, el nombre y dirección del agente

o de los delegados designados para representar al Estado o a la Comisión

ante la Corte. En el caso de las consultas que provengan de un órgano de la

OEA distinto de la Comisión, la solicitud también debe precisar de que

manera ella se refiere a la esfera de la competencia de ese órgano137.

Por otro lado, si la solicitud se refiere a la interpretación de otros

tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los

Estados Americanos, debe identificarse el tratado y las partes en el mismo,

señalando las preguntas especificas sobre las cuales se pretende obtener el

pronunciamiento de la Corte, y las consideraciones que originan la

consulta.138

Cabe agregar, y ya refiriéndome al procedimiento en si, que esté por

su propia naturaleza presenta diferencias importantes con el procedimiento

que debe seguir el tribunal en los asuntos contenciosos que se le sometan.

Según la Corte “en el procedimiento consultivo no hay propiamente partes,

pues no hay demandados ni actores, ningún Estado es requerido a

defenderse contra cargos formales, ya que el procedimiento no los

contempla, y ninguna sanción judicial esta prevista ni puede ser

decretada”139. Asimismo, señala que es importante resaltar que “como las

consultas que se le someten deben recaer solamente sobre cuestiones de

derecho y no hay una controversia sobre cuestiones de hecho, este

procedimiento se caracteriza por no requerir que se abra un lapso

137 Art. 51 del reglamento de la Corte.138 Art. 52 del reglamento de la Corte.139 Corte IDH, OC-3/83, del 08 de setiembre de 1983 sobre Restricciones a la Pena de Muerte solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, párrafo 22.

probatorio, pues tiene únicamente el propósito de precisar el alcance de

una norma jurídica determinada140”

El Art. 64 del reglamento de la Corte señala que ésta aplicara al

trámite de las opiniones consultivas las disposiciones del titulo II del referido

reglamento, concernientes al procedimiento aplicable a casos contenciosos,

en la medida en que las juzgue compatibles.

Respecto al efecto de las opiniones consultivas, la corte ha

subrayado que sus opiniones carecen del efecto obligatorio que se

reconocen para sus sentencias de manera contenciosa. Ellas no están

concebidas para resolver un litigio, si no para coadyuvar al cumplimiento de

las obligaciones internacionales de los Estados Americanos en lo que

concierne a la protección de los derechos humanos, así como el

cumplimiento de las funciones que, dentro de ese ámbito, tiene atribuidos

los diferentes órganos de la OEA.

Sin embargo, en la práctica, las opiniones de la Corte pueden gozar

de gran autoridad y llenar una importante función como medio de

protección de los derechos humanos. La misma Corte ha destacado este

hecho cuando ha considerado que la amplitud de términos en que ha sido

140 Ibíd. Párrafo 32.

concebida su función consultiva crea un sistema paralelo al del articulo 62 y

ofrece un método judicial alterno de carácter consultivo, destinado a ayudar

a los Estados y órganos a cumplir y a aplicar tratados en materia de

derechos humanos sin someterlos al formalismo y al sistema de sanciones

que caracteriza el proceso contencioso141.

Como afirma Héctor Faundez Ledesma “La utilidad e importancia de

ésta función radica en que ella permite ejercer un control global sobre la

forma como los Estados en su conjunto - e independientemente de

cualquier disputa – interpretan y aplican la Convención, corrigiendo

cualquier posible desviación; por otra parte, este procedimiento también

permite eludir el empleo del procedimiento contencioso y evitar una

confrontación con los Estados partes, que los exponga a una sentencia

condenatoria. En ejercicio de esta competencia, la Corte ha podido precisar

el alcance de las obligaciones asumidas por los Estados en el marco de la

Convención y, paralelamente, ha contribuido al desarrollo y

fortalecimiento del Derecho de los Derechos Humanos142”.

IV.4.- JURISPRUDENCIA DEL SISTEMA INTERAMERICANO

RELATIVA A LA PROTECCIÓN DE LOS MIGRANTES

IRREGULARES

141 Corte Internacional de Derechos Humanos “Restricciones a la pena de muerte” Opinión Consultiva OC-3/83 del 08 de Setiembre de 1983, párrafo 43.142 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor; Ob. Cit. Pág. 948

Como se señalo en la parte introductoria del presente capitulo el

desarrollo del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos

Humanos ha sido muy importante para los derechos humanos de los

migrantes y su efectivo respeto; a la fecha, existen resoluciones de la

Organización de Estados Americanos, informes de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos, así como decisiones y opiniones

consultivas de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos que proporcionan un conjunto de principios y criterios en materia

de derechos humanos y protección de migrantes. El análisis detenido de

todos estos instrumentos jurídicos rebasa los límites de este trabajo. Sin

embargo, por la importancia que revisten debemos hacer una breve

mención a aquellos principios reiterados en sus informes entre los que se

puede mencionar:

Toda persona que se encuentre bajo la jurisdicción del Estado,

independientemente de su nacionalidad o condición (aún de los residentes

ilegales), está legitimada para denunciar un delito cometido en su contra o

en perjuicio de un tercero, a fin de que las autoridades competentes inicien

una investigación.143

143 Informe Nº 89/00, caso 11.495 Juan Ramón Chamorro Quiroz versus Costa Rica5 de octubre de 2000, Párrafo 16.

Cada Estado tiene el derecho de definir sus políticas y leyes migratorias

y, por lo tanto, decidir legalmente acerca de la entrada, permanencia y

expulsión de extranjeros a su territorio. Sin embargo, también debe

destacarse que la Convención Americana establece en su artículo 1(1) la

obligación de respetar los derechos y libertades reconocidos por ella. En

consecuencia, el ejercicio de la soberanía no puede justificar, de manera

alguna, la violación de los derechos humanos, pues las normas de la

Convención Americana constituyen una limitación al ejercicio del poder

público por parte de los Estados144.

Los Estados Americanos consideran el reconocimiento de los derechos

civiles básicos de los migrantes consagrados en el artículo XVII como un

elemento necesario de la sociedad democrática en la que están

comprometidos todos los Estados miembros de la OEA145.

Respecto al derecho de defensa en un proceso de deportación, la

Comisión ha señalado que para la salvaguardia de valores relevantes

que puedan estar en juego, la audiencia del extranjero potencialmente

sometido a la medida de expulsión resulta fundamental. Asimismo es

preciso comprobar si el extranjero tuvo una oportunidad adecuada de

exponer sus razones a favor o en contra de la expulsión. Señalando

finalmente que toda actuación administrativa deberá ser el resultado de

144 Informe N° 51/01 Caso 9903 Rafael Ferrer-Mazorra y otros vs. Estados Unidos de América, 4 de abril de 2001, párrafo 177 y 239. Informe Nº 49/99, Caso 11.610 - Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz vs. Mexico, párrafo 30, así como el Informe Nº 89/00, Caso 11.495 - Juan Ramón Chamorro Quiroz vs. Costa Rica, 5 de octubre de 2000 Párrafo 16.

145 Informe N° 51/96, Decisión de la Comision en cuanto al merito del caso 10.675 vs Estados Unidos, 13 de marzo de 1997, Parrafo 107

un proceso en el que la persona tuvo la oportunidad de expresar sus

opiniones así como de presentar las pruebas que demuestren su

derecho, con plena observancia de las disposiciones procésales que lo

regulen"146

La Declaración Americana, como instrumento moderno de derechos

humanos, debe interpretarse y aplicarse de manera de proteger los

derechos básicos de los seres humanos, independientemente de su

nacionalidad, tanto contra el Estado de su nacionalidad como contra

otros Estados para los cuales el instrumento constituye una fuente de

obligaciones internacionales. Este precepto básico se fundamenta a su

vez en la premisa elemental de que la protección de los derechos

humanos deriva de los atributos de la persona humana y en virtud del

hecho de tratarse de un ser humano y no porque sea ciudadano de un

determinado Estado147.

Los Estados de las Américas están obligados a garantizar a todas las

personas bajo su autoridad y control las protecciones básicas de los

derechos humanos previstas en la Declaración y no dependen para su

aplicación de factores tales como la ciudadanía, nacionalidad ni ningún

otro factor de la persona, incluida su condición de inmigración.148

146 Informe Nº 49/99, Caso 11.610 - Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz contra México, 13 de abril de 1999, Párrafo 68

147 Informe N° 51/01, Caso 9903 - Rafael Ferrer-Mazorra y Otros contra Estados Unidos de América,4 de abril de 2001, párrafo 178

148 Ibidem, párrafo 179

El principio fundamental del derecho internacional conforme al cual los

Estados no pueden invocar las disposiciones de su legislación interna

como fundamento de su incumplimiento de un tratado149.

Asimismo, la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

reconoce a favor de los migrantes indocumentados la excepción de

imposibilidad de agotar los recursos legales internos dada la

imposibilitad material, dentro de la que podemos citar la situación

económica en la que se encuentran.150

Asimismo, respecto al Derecho de los Migrantes a que se le garantice la

Protección Consular tanto la Comisión como la Corte Interamericana han

determinado que el cumplimiento de los derechos de un nacional

extranjero de conformidad con la Convención de Viena sobre Relaciones

Consulares es particularmente importante para determinar si un Estado

ha cumplido o no con las disposiciones de la Declaración Americana

relacionadas con el derecho al debido proceso y a un juicio imparcial.

Dichos órganos consideran que estas garantías son a su vez de tal

naturaleza que, a falta de acceso a la asistencia consular, un detenido

extranjero puede encontrarse en una situación considerablemente de

149 Ibidem, párrafo 182  y OC 18/03, del 17 de Setiembre del 2003, sobre la condición jurídica de los Migrantes indocumentados

150  Informe Nº 37/01, Caso 11.529 - José Sánchez Guner Espinales y Otros vs. Costa Rica22 de febrero de 2001 

desventaja en el contexto de un proceso penal interpuesto contra el

mismo por un Estado151.

Conforme a este análisis, la Corte concluyó, en la Opinión

Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999, sobre el Derecho a la

Información sobre la Asistencia Consular en el marco de las Garantías

del Debido Proceso Legal, que el incumplimiento del artículo 36 de la

Convención de Viena sobre Relaciones Consulares con respecto a un

detenido extranjero particular en un caso capital constituiría una

privación arbitraria de la vida de conformidad con los principios

internacionales de derechos humanos.

Según la Corte la inobservancia del derecho a la información del

detenido extranjero, reconocido en el artículo 36.1.b) de la Convención

de Viena sobre Relaciones Consulares, afecta las garantías del debido

proceso legal y, en estas circunstancias, la imposición de la pena de

muerte constituye una violación del derecho a no ser privado de la vida

“arbitrariamente”, en los términos de las disposiciones relevantes de los

tratados de derechos humanos (Convención Americana sobre Derechos

Humanos, artículo 4; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

artículo 6), con las consecuencias jurídicas inherentes a una violación de

151 Esto podría surgir, por ejemplo, en virtud de la incapacidad de un detenido extranjero de hablar el idioma del Estado, el desconocimiento de su sistema jurídico, o la incapacidad de recopilar la información pertinente, como pruebas atenuantes, de su país de origen. Las desventajas de este tipo podrían a su vez disminuir la eficacia de los derechos de debido proceso del detenido extranjero a, por ejemplo, comprender los cargos de los que se le acusa y a preparar adecuadamente su defensa. También es evidente que el acceso a la asistencia consular podría disminuir tales desventajas por medios tales como la provisión de asistencia lingüística y letrada, así como la identificación y recopilación de la información pertinente en el Estado de nacionalidad del acusado.

esta naturaleza, es decir, las atinentes a la responsabilidad internacional

del Estado y al deber de reparación.152

Finalmente, un documento sin duda de mucha importancia respecto al

asunto en análisis es el referido a la Opinión consultiva OC 18/03 del 17 de

septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos referente

a la condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados.

Dado que con este documento, la Corte se ha encargado de poner en

claro que en esta materia están envueltas cuestiones de principio, varias de

ellas imperativas y exigibles erga omnes que no pueden ceder ante

consideraciones utilitarias que posponen la dignidad inherente a la persona

humana, se trata de una decisión imperativa que no puede ser ignorada por

los Estados miembros de la OEA sin vulnerar radicalmente el Sistema

Interamericano de Derechos humanos, en tal sentido es que se ha escogido

la misma como caso practico y por tanto será analizada detenidamente en

el capitulo VI de presente informe.

152 Informe Nº 61/03* Petición 4446/02, Admisibilidad - Roberto Moreno Ramos contra Estados Unidos 10 de octubre de 2003 y Informe Nº 52/02(*) Caso 11.753 Fondo - Ramón Martínez Villareal contra Estados Unidos 10 de octubre de 2002

CAPITULO V: LA RESTRICCIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE LOS MIGRANTES EN

CONDICIÓN IRREGULAR:

ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS

HUMANOS

(INFORME FINAL Y CONCLUSIONES)

Como se señalo en el primer capitulo de este análisis, en 1948, la

Declaración Universal de los Derechos Humanos estableció en su articulo

número uno que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y

derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse

fraternalmente los unos con los otros”; afirmando además que “toda persona

tiene los derechos y libertades proclamados en dicha declaración sin distinción

alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra

índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier

otra condición”153.

Esta declaración, resulta de particular importancia al vincularla con el

fenómeno migratorio, pues podría considerarse como una herramienta

fundamental en la defensa por un trato igualitario para los migrantes y sus

153 Arts. 1 y 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

familias, y el respeto de sus derechos humanos, ya que en virtud de la misma “ la

condición jurídica del extranjero debe basarse en el principio de igualdad ante

la ley; es decir, que todas las personas por el hecho de ser seres humanos,

deben gozar de los derechos enumerados en los instrumentos de derechos

humanos, sin hacer distinción entre nacionales y extranjeros o entre

extranjeros documentados e indocumentados”.154

Lo antes señalado, no solo determina el reconocimiento de la existencia

de ciertos derechos fundamentales inherentes a la persona humana, sino que a

su vez establece la obligación general de los Estados de respetar, proteger y

garantizar los derechos humanos a toda persona que se encuentre en su

territorio y sujeto a su jurisdicción sin discriminación alguna155.

Sin embargo, como se preciso en el capitulo II de este informe al

referirnos a las restricciones de los derechos humanos, si bien los Derechos

Humanos son inalienables, su ejercicio no es absoluto. Los Estados, en virtud de

su Derecho Soberano, tienen un margen de apreciación o de discreción a la hora

de determinar su aplicación, lo que admite, bajo determinadas condiciones, la 154 OIM; “Evolución de la Protección Jurídica de los Trabajadores Migratorios En el Derecho Internacional”, Ob. Cit. Pág. 8.

155 Obligación que se encuentra plasmada en diferentes instrumentos internacionales, tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 1 y 2), Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” (artículo 1), Carta de las Naciones Unidas (artículo 55.c), Declaración Universal de Derechos Humanos (Preámbulo), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2.1 y 2.2), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 2.2), Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (artículo 7), Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (Preámbulo), Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (artículo 1), Carta Social Europea (Preámbulo), Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos “Carta de Banjul” (artículo 1), y Carta Árabe sobre Derechos Humanos (artículo 2).

posibilidad de disponer que se establezcan restricciones temporales a su

ejercicio.

Lamentablemente, como señala el Jurista Hernando Valencia Villa

“muchas veces los Estados, en uso y abuso de este derecho, restringen

libertades fundamentales sin justificación alguna en abierta controversia de sus

obligaciones internacionales en materia de Derechos Humanos”156.

Esta situación se hace mas latente cuando hablamos de los migrantes,

sobretodo si se trata de aquellos que se encuentran en situación irregular o no

documentada, pues constituyen uno de los grupos mas expuestos a abusos y a

discriminación, ya que al no disfrutar de un reconocimiento jurídico, son más

susceptibles a que se les niegue el ejercicio en condiciones justas y equitativas

de sus Derechos Humanos Fundamentales.157

Al respecto, el quinto informe de progreso de la Relatoría Especial sobre

Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias del año 2003, señala que

la Comisión Interamericana de Derechos Humanos constató la existencia de

graves restricciones al Derecho del debido proceso en Bahamas, a la libertad

personal y al derecho de protección contra la detención arbitraria en Canadá, a la

libertad personal y la protección consular en Ecuador y en Estados Unidos, entre

otros casos restrictivos158, ejemplos que detallan los abusos descritos en el

párrafo anterior.

156 VALENCIA VILLA, Hernando; “Diccionario Esparsa de Derechos Humanos”, Ob. Cit. Pág. 77.157 CEPAL y OIM; “Migración y Derechos Humanos”, Pág. 2.158 COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, “Informe anual de la Comisión de Derechos Humanos 2003”, Capitulo V: Quinto informe de progreso de la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y miembros de sus familias, parágrafos 25, 26 y 27.

En este contexto, merece mención especial la decisión que la Corte

Suprema de los Estados Unidos expidió en el litigio nombrado Hoffman Plastic

Compounds, Inc. v. National Labor Relations Borrad, la cual el año 2002, denegó

al Señor José Castro, ciudadano Mexicano residente en Estados Unidos, su

derecho a accionar ante los tribunales por el hecho de encontrarse en situación

jurídico - administrativa “No regular” dentro del territorio de los Estados Unidos

de Norte América, por tanto ser un trabajador no autorizados159.

En dicho litigio, la Corte Suprema de los Estados Unidos sustento su

decisión, entre otras razones, en el hecho de que permitir que los trabajadores

en situación irregular intenten acciones o reclamos serviría para “estimular la

inmigración ilegal”160, generando tal decisión una clara restricción al derecho de

acceder libremente a los tribunales de justicia a fin de solicitar tutela Judicial

efectiva, dado que el motivo por el que no se administró justicia no estaba

sustentado en un criterio razonable, objetivo ni proporcional.

159 SMITH, Rebecca; “Derecho laboral y derechos humanos de los migrantes en estatus irregular en EEUU”, ponencia presentada durante el seminario internacional sobre los derechos humanos de los migrantes. Boca del Rio, Veracruz,

Junio de 2005. en http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2480/21.pdf, Pág. 2.

160Opinion of the SUPREME COURT OF THE UNITED STATES, case No. 00.1595, March 27, 2002, “Indeed, awarding backpay in a case like this not only trivializes the immigration laws, it also condones and encourages future violations … We therefore conclude that allowing the Board to award backpay to illegal aliens would unduly trench upon explicit statutory prohibitions critical to federal immigration policy, as expressed in IRCA. It would encourage the successful evasion of apprehension by immigration authorities, condone prior violations of the immigration laws, and encourage future violations”.

.

Asimismo, estas restricciones, configuraron un grave atentado al

derecho de No discriminación e igualdad ante a Ley, reconocidos en diversos

instrumentos de Derechos Humanos tales como la Declaración Universal de

Derechos Humanos (Arts. 2 y 7), la Declaración Americana de Derechos y

Deberes del hombre (Art. 2), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos (Arts. 2, 3 y 26), la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(Arts. 1 y 24), entre otros.

En línea con lo descrito, el presente informe procura en base a los

conceptos básicos analizados en los capítulos precedentes y relacionados con

las restricciones permitidas a los derechos humanos de los migrantes en

general, responder a la siguiente interrogante: ¿La condición irregular de los

inmigrantes constituye justificación para que un Estado miembro de la OEA

restrinja a dichas personas el ejercicios de sus Derechos Civiles

Fundamentales?, a fin de determinar que dicha condición de los migrantes no

puede constituir motivo de justificación para que un Estado miembro restrinja

a dichas personas el ejercicio de los derechos fundamentales que las

disposiciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos les reconocen

como mecanismos de protección Jurídica Básica.

Este razonamiento, se examinará en base al análisis de las principales

normas y principios que rigen el Sistema Interamericano de Derechos Humanos

aplicadas a los Estados Miembros de la OEA, y demostrará que los casos de

negación de derechos básicos fundamentados en la irregularidad administrativa

llevados acabo en países miembros de la OEA constituyen una restricción que

menoscaba los Derechos Humanos de los Migrantes Irregulares y que por tanto

acarrean responsabilidad internacional (en aras de un mejor razonamiento

centrare este análisis en el caso Hoffman Plastic Compounds).

Dicho esto cabe recordar uno de los principales aspectos analizados en el

presente informe: la condición o estatus Jurídico del migrante. Como se señalo,

el Derecho Internacional no ha establecido una regla clara por tratarse de un

aspecto regulado por el derecho interno da cada Estado. Pese a esto muchos

tratadistas señalan que “se trata de una condición administrativa derivada de un

concepto político cultural definido como la condición legal de una persona

respecto de un Estado del que no se es nacional o ciudadano, co

ndición que proviene de un accidente genético, geográfico o histórico, y que en

tal virtud, no puede constituir motivo de discriminación o persecución para

ninguna persona”161.

En este escenario, los migrantes generalmente se encuentran en una

situación de desventaja como sujetos de derechos humanos. Esta condición

161 VALENCIA VILLA, Hernando; Ob. Cit. Pág. 76

individual de ausencia o diferencia de poder con respecto a los no-migrantes

(nacionales o residentes), se expresa en el riesgo del empleo precario, la

explotación laboral, el desempleo y la perpetuación en la pobreza (también en

el país receptor)162, sumado a que en algunas sociedades la "falta

administrativa" de la indocumentación ha sido "criminalizada", lo cual agrava

aún más los problemas sociales que padecen.

No obstante, cabe precisar que a nivel internacional existe cierto

consenso respecto a que el reconocimiento de los derechos fundamentales de

los migrantes se basa en el derecho internacional común, el cual parte de la

idea de que los Estados están obligados a respetar la dignidad humana de los

extranjeros, y por tanto deben de concedérseles los derechos inherentes a la

existencia Humana digna de todo hombre163.

En 1994, la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo

llevada a cabo en el Cairo, Egipto entre el 5 y el 13 de septiembre, reconoció que

“los derechos humanos establecidos en la Declaración Universal le

corresponden a todos los migrantes por igual, sin hacer distinción entre

migrantes documentados e indocumentados”164. Asimismo, la Convención

Internacional sobre la Protección de los derechos de todos los trabajadores

162 Ibid.163 ZOLEZZI IBARCENA, José Luis; “Aspectos Legales de la Inmigración en el Perú”, Ob. Cit. Pág. 130.164 OIM, Op. Cit. Pag. 20.

migratorios y de sus familiares reconoce en su sétimo artículo la No

discriminación en el reconocimiento de Derechos de los migrantes.165

Como señalan las Clínicas Jurídicas del Colegio de Jurisprudencia de la

Universidad San Francisco de Quito166 “La calidad de persona no se adquiere en

el momento en que se le admite legalmente en cierto territorio, sino es una

calidad intrínseca al ser humano”... “Por tanto los Derechos Humanos no

dependen de la nacionalidad de la persona, del territorio donde se encuentre o

de su estatus jurídico porque los porta en sí misma. Sostener lo contrario sería

tanto como negar la dignidad humana. Si los Derechos Humanos limitan el

ejercicio del poder, no puede invocarse la actuación soberana del Estado para

violarlos o impedir su protección internacional”.

De igual manera, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

señala que los Estados no pueden discriminar basándose en la nacionalidad u

otro estatus, sino sólo establecer distinciones basadas en criterios razonables y

objetivos, dado que la calidad regular o irregular, desde la perspectiva jurídica

migratoria, no modula o afecta el alcance de la obligación de los Estados167.

165 Artículo 7: “ Los Estados Partes se comprometerán, de conformidad con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, a respetar y asegurar a todos los trabajadores migratorios y sus familiares que se hallen dentro de su territorio o sometidos a su jurisdicción los derechos previstos en la presente Convención, sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición.

166 Extracto de su intervención en el proceso Consultivo OC-18 de la CIDH en calidad de amici curie.167 Extracto de la Intervención Escrita en Calidad de amici curie del Instituto Interamericano de Derechos Humanos en el proceso Consultivo OC-18 de la CIDH.

Esto llevó a determinar a la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos (CIDH) en la Opinión Consultiva OC-18/03, del 17 de septiembre de

2003, referida a la Condición Jurídica y derechos de los Migrantes

Indocumentados, parágrafo 87 que “la noción de igualdad se desprende

directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de

la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda

situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a

tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate

con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se

reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad.

No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se

correspondan con su única e idéntica naturaleza”.

En dicha opinión se afirma que los extranjeros sea cual fuere su situación

jurídica tienen derecho a la protección de la ley en pie de igualdad, para lo cual

se deja en claro que el estatus migratorio se encuentra comprendido dentro del

supuesto de “condición social”, y que por tanto puede determinar la existencia

de un motivo prohibido en virtud del principio de no discriminación.168

Sin embargo, y como ya se señaló, los derechos y libertades no son

absolutos, por lo que pueden establecerse ciertas limitaciones reglamentadas

168 Artículo 1.  inciso primero de la Convención Americana de Derechos Humanos: Obligación de Respetar los Derechos “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

en el artículo 29.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos169, en aras

de armonizar su ejercicio con los Derechos de los demás y con el interés general

de la Comunidad.

Esta ultima idea fue desarrollada por el Sistema Interamericano de

Derechos Humanos, el cual reconoce que los derechos consagrados en los

tratados de derechos humanos son susceptibles de una reglamentación

razonable y el ejercicio de algunos puede ser objeto de restricciones legítimas,

siempre y cuando tales restricciones respeten los correspondientes límites

formales y sustantivos. Asimismo, no se pueden imponer limitaciones por

propósitos discriminatorios ni se pueden aplicar aquéllas de manera

discriminatoria. Asimismo, “toda limitación permisible a los derechos jamás

puede implicar la negación total del derecho”170.

En tal sentido, para responder a la interrogante planteada en el presente

informe debemos determinar si las restricciones aplicables a los migrantes

169 Artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos:

1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.

2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.

3. Estos derechos y libertades no podrán en ningún caso ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.

170 Extracto de la Intervención Escrita en Calidad de amici curie de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el proceso Consultivo OC-18 de la CIDH

indocumentados, sea a acceder libremente a los tribunales de justicia, a la

igualdad ante la ley, a la igualdad de trato en el ámbito laboral, entre otros,

están acordes con los limites formales y sustantivos que el Sistema

Interamericano ha previsto, a fin de reglamentar razonablemente la aplicación

de tales restricciones, para ello nos remitimos al Capitulo V de la Convención

Interamericana de Derechos Humanos, específicamente a lo contemplado en los

Arts. 27 y 30, referido a la Suspensión de Garantías, a su interpretación y

aplicación.171

En base a dichas normas el Tribunal Interamericano señalo que una

restricción será legítima cuando respete las siguientes exigencias: a) que se

encuentre expresamente autorizada por la Convención y en las condiciones

particulares en que la misma ha sido permitida; b) que estén dispuestas por las

leyes y se apliquen de conformidad a ellas; c) que los fines para los cuales se

171 Artículo 27.  Suspensión de Garantías:

 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

 3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.

Artículo 30.  Alcance de las Restricciones

Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.

establece sean legítimos, es decir, que obedezcan a razones de interés general y

no se aparten del propósito para el cual han sido establecidas y; d) sean

impuestas en la medida necesaria en una sociedad democrática172.

Antes de analizar brevemente dichos requerimientos, es preciso señalar

que el Derecho internacional ha establecido que como pauta fundamental para

determinar el alcance de las restricciones permitidas se debe acudir al principio

de la buena fe, según el cual, la interpretación debe hacerse conforme al sentido

corriente que ha de atribuirse a los términos empleados por el tratado en su

contexto y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31 de la Convención de

Viena).

Es decir, al hablar de restricciones a los derechos de los migrantes

permitidas en un tratado internacional, habría que tener en cuenta que el objeto y

fin de los mismos, es la protección de los derechos fundamentales de los seres

humanos independientemente de cualquier condición personal, ya sea frente a su

propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Por lo tanto, toda

limitación a los derechos, por más que se encuentre impuesta de acuerdo a la ley,

debe ser analizada a la luz de la naturaleza del Pacto.

En definitiva, como afirma Germán González Campaña “la protección

efectiva de los derechos humanos constituye el objeto y fin de la Convención

Americana, por lo que debe interpretarse en el sentido de que el régimen de

172 Corte IDH, La expresión «leyes» en el Art. 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86, Serie A: Nro. 6, del 9 de mayo de 1986

protección de derechos humanos tenga todos sus efectos propios (effect

utile)”.173

Ahora bien, regresando al análisis de los requisitos de las restricciones, la

Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló, en primer lugar que una

medida de tal naturaleza se debe encontrar expresamente autorizadas por la

Convención, ya sea las que están explícitamente admitidas para cada derecho en

particular o de acuerdo a la regla general del Art. 30 del Pacto, el cual se aplica a

todos los demás casos no previstos, a fin de imponer una condición adicional

para que las restricciones, singularmente autorizadas, sean legítimas.174

En segundo lugar, dicho tribunal establece que las restricciones

empleadas deben estar dispuestas por las leyes y aplicarse de conformidad

con ellas. Es decir, los Estados suelen imponer limitaciones al ejercicio de los

derechos humanos mediante todo tipo de normas emanadas de diversos

órganos, lo cual no siempre es compatible con la naturaleza de la Convención,

ya que no es cualquier norma o ley la autorizada a restringir derechos. Esto

debido a que los actos estatales que afecten Derechos Humanos de manera

fundamental no pueden quedar al arbitrio del poder público.

173 GONZALES CAMPAÑA, German; “Restricciones a los Derechos Humanos”, Pág. 8

174 Corte IDH, OC-6/86, cit., párr. 17.

Por dicho motivo, la CIDH estableció una regla clara al respecto,

señalando que la expresión “leyes” del Art. 30 de la Convención, no puede tener

otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el

órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento

requerido por el derecho interno de cada Estado. Si se la interpretara como

sinónimo de cualquier norma jurídica, equivaldría a admitir que los derechos

fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinación del poder

público, sin otra limitación formal que la de consagrar tales restricciones en

disposiciones de carácter general175.

En este sentido, limitar el acceso a la justicia o privar del derecho a la

protección consular a un migrante por el solo hecho de encontrarse en situación

irregular no se encuentra expresamente autorizado por la Convención

Interamericana de Derechos Humanos. Esta misma idea, es argumentada por el

Juez Breyer, en su discurso de disentimiento respecto al fallo emitido en el caso

Hoffman Plastic Compounds, quien indica que “no existe disposición alguna en

las leyes de inmigración de los Estados Unidos de América que prohíba que los

migrantes en situación irregular interpongan recurso o acción cuando sus

derechos sean violados”.176 Por tanto, en dicho caso, el primer requisito

175 Corte IDH, OC-6/86, cit., párrs. 26 y 27.

176 Discurso de Disentimiento del Juez J. Breyer en el fallo del caso No. 00.1595 “...But the statutes. language itself does not explicitly state how a violation is to effect the enforcement of other laws, such as the labor laws. What is to happen, for example, when an employer hires, or an alien works, in violation of these provisions? Must the alien forfeit all pay earned? May the employer ignore the labor laws? More to the point, may the employer violate those laws with impunity, at least once. secure in the knowledge that the Board cannot assess a monetary penalty? The immigration statutes language simply does not say anything”.

necesario para que una restricción sea valida no se estaría cotejando en la

realidad.

Adicionalmente a lo ya mencionado, la Convención no se limita a exigir

una ley para que las restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades

sean jurídicamente lícitas. Requiere, además, que esas leyes se dicten por

razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas,

es decir que los fines para los cuales se establece la restricción sean legítimos,

esto quiere decir que las limitaciones a los derechos humanos pueden

imponerse sólo por aquellos fundamentos autorizados en los pactos tales como

las justas exigencias de la moral, la seguridad nacional, el orden público y el

bienestar general en una sociedad democrática.

Esto último implica que para que una restricción a los derechos humanos

sea legitima debe ser proporcional al interés que la justifica y ajustarse

estrechamente al logro de ese legítimo objetivo, es decir debe ser razonable. En

este orden, la Comisión estima que para establecer la legitimidad es necesario

que la medida sea absolutamente necesaria para lograr el objetivo de seguridad o

interés general en el caso específico solo si existen razones para creer que hay un

peligro real, siendo la ultima alternativa a imponer una vez que se agotaron los

demás recursos internos.

Por último, y más importante aún, las medidas dispuestas tienen que

resultar necesarias en una sociedad democrática, al respecto el Tribunal

Interamericano ha afirmado que necesarias, sin ser sinónimo de indispensables,

implica la existencia de una necesidad social imperiosa, por lo que no es

suficiente demostrar que sea útil, razonable u oportuna. Esta conclusión sugiere

que la necesidad y, por ende, la legalidad de las restricciones dependerá de que

estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Determinando que

entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que

restrinja en menor escala el derecho protegido.

Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que

la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la

Convención “las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que,

por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del

pleno goce del derecho y no lo limiten más de lo estrictamente necesario”177. Si

aplicamos esta idea al caso en análisis, podría señalarse que implementar

medidas que controlen la inmigración irregular al territorio estatal

Norteamericano constituye un fin legítimo. Sin embargo, si dichas medidas

pretenden despojar a los trabajadores migrantes en situación irregular de

derechos tan fundamentales, como lo es el Derecho al acceso a la Justicia,

resulta imperioso efectuar un análisis sobre su proporcionalidad y necesidad,

para lo cual debe cuestionarse si existen otras medidas menos restrictivas del

mencionado derecho.

177 Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas, Opinión Consultiva OC-5/85, Serie A: Nro. 5, del 13 de noviembre de 1985, párr. 46.

Según la Academia de Derechos Humanos y de Derecho Internacional

Humanitario de la American University, Washington College of Law “Existen

otros mecanismos que se pueden adoptar con el fin de controlar la migración

irregular al territorio estatal, tales como la posibilidad de sancionar

administrativa y penalmente a los empleadores de trabajadores

indocumentados, endurecer los controles fronterizos de inmigración,

establecer mecanismos de verificación de estatus legal para evitar la

falsificación de documentos y deportar a las personas indocumentadas. No

parece ser proporcionado ni necesario adoptar medidas dirigidas a despojar a

los migrantes de derechos tan fundamentales que su restricción afecta los

principios mínimos de respeto de la dignidad Humana” , agregando además

que “estas ultimas medidas parecen ser una sanción que afecta excesivamente

no solo al migrante sino también a su familia”178.

Es decir, que en dicho caso no queda demostrado que exista una relación

proporcional y razonable entre los medios empleados y el fin que se intenta

alcanzar con dicha medida, y por tanto tampoco se podría afirmar que cumple

con los requisitos de proporcionabilidad, razonabilidad y necesidad exigidos.

Sumado a dichos requisitos, es preciso señalar que los Estados deben

tener en cuenta al momento de aplicar restricciones a los Derechos Humanos

que, la Convención ha reconocido que existe un mínimo de Derechos que no

178 Extracto de la Intervención Escrita en Calidad de amici curie de la Academia de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario de la American University, Washington College of Law en el procedimiento Consultivo OC-18 de la CIDH

admiten restricción, requisito o limitante bajo ninguna circunstancia y que deben

respetarse a todas las personas sin distinción179, pues existen ciertos aspectos de

la vida de una persona, y especialmente "ciertos atributos inviolables de la

persona humana" que se ubican más allá de la esfera de acción del Estado y que

no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público.

Esto determina que los Estados tengan la obligación de observar en su

trato al extranjero ciertas normas esenciales surgidas del derecho

consuetudinario o convencional y de los principios generales del derecho, con el

objeto de proteger la persona y los bienes del extranjero.

Dichas normas consisten en el conjunto de condiciones mínimas exigidas

por la justicia civilizada o de un mínimo jurídico internacional, que tiene el

carácter de deber internacional para todos los Estados en su tratamiento al

extranjero, para no incurrir en responsabilidad internacional.

Cabe precisar que las reglas de la práctica internacional tienen validez

general y, por lo tanto, son de cumplimiento obligatorio para todos los Estados.

En lo que respecta a estas reglas, no exigen la equiparación o igualdad de

derechos en si, de los extranjeros con los nacionales, sino que establecen la

179 Art. 27 inciso 2: La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica; Derecho a la Vida; Derecho a la Integridad Personal; Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre; Principio de Legalidad y de Retroactividad; Libertad de Conciencia y de Religión; Protección a la Familia; Derecho al Nombre; Derechos del Niño; Derecho a la Nacionalidad, ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

obligación internacional de los Estados de conceder a los extranjeros un mínimo

de derechos conforme a las prácticas vigentes en la comunidad internacional.

Este mínimo de derechos consiste en el respeto de los atributos

inherentes a la persona humana y de las normas básicas para asegurar la

convivencia entre los Estados que integran la comunidad internacional. El cual

tiene por objeto posibilitarle el desenvolvimiento normal de su existencia como

corresponde a todo ser humano que vive en sociedad, indistintamente de sus

nacionales o de su condición de extranjero documentado o indocumentado.

En resumen, habiendo analizado el caso Hoffman Plastic Compounds

desde la perspectiva del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, se

puede afirmar que no se verifican en él, los requisitos exigidos para adoptar

restricción alguna que afecte los derechos fundamentales de los migrantes,

pues como se señalo dicha medida no ha sido prevista por ley, no se ajusta a

parámetros de razonabilidad, proporcionabilidad y necesidad, sumado q que

afecta un derecho fundamental, es decir que el fallo asumido constituye una

restricción que menoscaba los Derechos Humanos de los Migrantes Irregulares.

Cabe precisar entonces, que toda política o normativa, más aun si se trata

de una de carácter migratorio, debe ser acorde a los estándares internacionales y

regionales vigentes en materia de restricciones legítimas de derechos humanos.

En primer lugar, sólo se pueden restringir derechos en la medida en que la

restricción pretenda alcanzar fines legítimos contemplados en los instrumentos

internacionales de derechos humanos. En segundo término, la restricción debe

efectuarse mediante ley formal, la cual debe respetar el principio de igualdad, no

ser arbitraria ni discriminatoria. En tercer lugar, no debe existir alternativa

alguna que pueda ser menos restrictiva de los derechos en juego. Finalmente, en

cada caso concreto, el Estado deberá fundamentar no sólo la proporcionabilidad

y razonabilidad de la medida, sino que tendrá que efectuar un estricto escrutinio

que desvirtúe el principio de ilegitimidad que recae sobre toda medida que

restrinja un derecho con base en un motivo prohibido por el principio de no

discriminación.

Por lo tanto, los Estados no pueden discriminar o tolerar situaciones

discriminatorias en perjuicio de los migrantes. Sin embargo, la CIDH ha

señalado que “un Estado puede otorgar un trato distinto a los migrantes

documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes

y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo,

proporcional, y no lesione los derechos humanos, es decir que los objetivos de

las políticas migratorias deben tener presente el respeto y garantía de los

derechos humanos”.180

Finalmente, y en base a todo lo analizado, considero que con el fin de

cumplir con la obligación internacional de respeto y protección de los derechos

de los migrantes, los Estados deben evaluar prioritariamente las normas dictadas

180 Corte IDH, OC-18/03, cit., párrs. 119 y 168.

por los organismos especializados en cuestiones migratorias. Asimismo, se

deben examinar las diferentes decisiones (resoluciones, decretos, etc.) dictadas

por todas las órbitas y políticas estatales, las cuales inciden o pueden incidir de

forma grave e incuestionable en la violación de los derechos de los migrantes en

razón de su situación migratoria. Siendo que el incumplimiento de estas

obligaciones genera la responsabilidad internacional del Estado, y ésta es tanto

más grave en la medida en que ese incumplimiento viola normas perentorias del

Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De esta manera, la obligación

general de respetar y garantizar los derechos humanos vincula a los Estados,

independientemente de cualquier circunstancia o consideración, inclusive el

estatus migratorio de las personas181.

181 Ibidem, Parraf. 106

CONCLUSIONES

1. Los derechos esenciales del hombre no dependen de la nacionalidad de la

persona, del territorio donde se encuentran o de su condición migratoria porque

los porta en si misma - en su dignidad como ser humano.

2. La condición jurídica del migrante, en su calidad de ser humano debe basarse en

el principio de igualdad ante la ley, sin hacer distinciones entre nacionales o

extranjeros o entre extranjeros documentados e indocumentados.

3. La condición social – administrativa de una persona de documentado o

indocumentado no puede constituir, de manera alguna, una justificación para

privarla del goce y ejercicio de sus derechos fundamentales y en consecuencia

recibir un trato desigual ante la Ley.

4. Con arreglo al derecho internacional, los derechos de los y las migrantes

emanan de varias fuentes: Instrumentos internacionales que protegen los

derechos humanos en general, Instrumentos Internacionales referidos al

derecho Humanitario e Instrumentos jurídicos internacionales referidos

específicamente a los derechos de los migrantes.

5. Existen diversos instrumentos, organismos y mecanismos - universales y

regionales - encargados de la promoción, protección y defensa de los derechos

de este grupo de personas. Pese a ello, las violaciones de sus derechos

fundamentales, las restricciones a su ejercicio, el abuso y la explotación de

dichas personas es algo de ocurrencia cotidiana en todo el mundo.

6. La desprotección jurídica en que se encuentran los migrantes se debe entre

otras causas a la existencia de una protección Jurídica inadecuada (existencia

de lagunas y ambigüedades de los instrumentos, y falta de reconocimiento

explicito de la aplicabilidad de tales derechos a los migrantes), al hecho de que

las cláusulas de derechos humanos que son de directa relevancia para los

migrantes se encuentran fragmentadas y dispersas, a la falta de ratificación por

parte de los Estados de los principales instrumentos internacionales sobre

derechos humanos, o al menos los que son aplicables específicamente a los

migrantes, o que incluso habiendo ratificado plenamente dichos instrumentos,

las legislaciones nacionales no siempre las cumplen efectivamente.

7. La causa principal de dicha falta de protección se encuentra en el

desconocimiento por parte de los diversos agentes involucrados en el proceso

migratorio – principalmente los migrantes - de los derechos humanos, de los

derechos y las obligaciones que le asisten en el país anfitrión, de las

instituciones sociales existentes, o los mecanismos y procedimientos del sistema

jurídico universal y/o regional vinculados a la defensa y protección de los

derechos que los amparan.

8. Las obligaciones y la responsabilidad de los Estados, en el marco del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), no se desvirtúan -en forma

alguna- según el tipo de residencia o estancia de cada persona en el Estado en

el cual habite, ya que los derechos emanados del DIDH son de todas las

personas, por su sola condición de ser humano, y en consecuencia, son

superiores al poder del Estado.

9. El ejercicio de los algunos de los derechos fundamentales de los migrantes,

pueden estar sujeto a ciertas restricciones o suspensiones, siempre y cuando sea

por razón de orden público e interés general y bajo ciertas condiciones básicas

acordes al Estado de Derecho.

10. En razón de los efectos derivados de esta obligación general, los derechos de los

migrantes quedaran restringidos solo por las limitaciones que puedan

imponerse legalmente con arreglo al Pacto, es decir que los Estados sólo podrán

establecer distinciones objetivas y razonables, cuando éstas se realicen con el

debido respeto a los derechos humanos y de conformidad con el principio de la

aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana.

11. El Sistema Interamericano no cuenta con un instrumento exclusivamente

dedicado a la protección de los derechos de los trabajadores migrantes y sus

familias, como si existe en el sistema universal. Sin embargo, la Convención

Americana y la Declaración Americana contienen normas que evidencian el

compromiso de los Estados de garantizar la igualdad ante la ley y la vigencia de

los derechos reconocidos en las distintas convenciones sin discriminación

alguna.

12. Los Estados miembros de la OEA, en base a las cláusulas de igualdad ante la Ley

prevista en la Declaración y en la Convención Americana, deben procurar el

reconocimiento pleno de los derechos protegidos, la adopción de las

disposiciones de derecho interno indispensables para dicho fin, y finalmente que

su legislación no contenga disposiciones discriminatorias, garantizando a su vez

que no existan medidas, prácticas, acciones u omisiones que afecten

perjudicialmente a un grupo o individuo como pueden ser el colectivo de

migrantes.

ANALISIS JURIDICO DE UN CASO CONCRETO RELACIONADO CON EL TEMA DE NUESTRA

INVESTIGACION

OPINION CONSULTIVA OC 18/03 DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS SOBRE LA CONDICION JURIDICA Y LOS DERECHOS DE LOS MIGRANTES

INDOCUMENTADOS

(25 DE SETIEMBRE DE 2003)

VI.1- ANTECEDENTES DEL CASO:

La preocupación por la creciente violación de los derechos humanos de

los migrantes en general, y de los trabajadores migratorios en particular, es

motivo de atención a nivel mundial. Es así que la comunidad internacional ha

reconocido la necesidad de orientar sus esfuerzos hacia la promoción y la

protección de los derechos humanos principalmente de este grupo de personas

que, por su propia condición migratoria, son especialmente vulnerables.

Sin duda alguna, los trabajadores migratorios, al igual que el resto de las

personas, deben tener garantizado el goce y ejercicio de los derechos humanos

en los Estados donde residen. Sin embargo, y como ha quedado demostrado a lo

largo del desarrollo del informe, su vulnerabilidad los hace blanco fácil de

violaciones a sus derechos humanos, basadas especialmente en criterios de

discriminación y, en consecuencia, los coloca en una situación de desigualdad

ante la ley en cuanto el goce y ejercicio efectivos de estos derechos.

Esta situación de vulnerabilidad, es un tema de especial interés para el

Gobierno de México en razón de que existen, aproximadamente, 5'998,500

trabajadores mexicanos fuera del territorio nacional. De ellos, se calcula que

2'490,000 son trabajadores migrantes indocumentados que, al carecer de una

situación migratoria regular, se convierten en un blanco natural para la

explotación humana y laboral, debido a su condición especialmente vulnerable.

Asimismo y dentro de ese contexto migratorio, el gobierno mexicano en

un lapso de 5 meses - del 1º de enero de 2002 al 7 de mayo del mismo año -

tuvo que intervenir en defensa de los derechos humanos de sus nacionales, a

través de las representaciones consulares, en un total aproximado de 383 casos

de protección de trabajadores migratorios por discriminación laboral, salarios

no pagados, indemnización por enfermedades adquiridas en centros de trabajo

y accidentes de trabajo, entre otros.

Es por ello que el Gobierno de México desplegó una amplia gama de

acciones bilaterales orientadas a crear los mecanismos necesarios que aseguren

una mejor protección de los derechos humanos de los trabajadores migratorios

mexicanos y ha apoyado, en los ámbitos multilateral y regional, los esfuerzos

dirigidos a alcanzar estos objetivos.

Sin embargo, los esfuerzos que el Gobierno de México y otros Estados de

la región han venido realizando en defensa de los derechos humanos de los

trabajadores migratorios, no pudieron ni han podido evitar el recrudecimiento

de "legislaciones y prácticas discriminatorias contra el extranjero, en busca de

trabajo en un país distinto al suyo", ni "la regulación del mercado de trabajo en

base a criterios discriminatorios, acompañados de la xenofobia que se ampara

en la seguridad nacional, el nacionalismo o la preferencia nacional" , que

afectan de manera directa a los trabajadores migrantes del hemisferio, pese a

que los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, obligan

a los Estados a garantizar a los individuos que se encuentran en su territorio, el

goce y ejercicio de los derechos reconocidos por dichos instrumentos

internacionales.

En el contexto ya descrito, preocupaba al Gobierno de México la

incompatibilidad de interpretaciones, prácticas y expedición de leyes por parte

de algunos Estados de la región, con el sistema de derechos humanos de la OEA,

pues tales interpretaciones, prácticas o leyes implicaban negar, entre otros,

derechos laborales sobre la base de criterios discriminatorios fundados en la

condición migratoria de los trabajadores indocumentados. Lo anterior podría

alentar a los empleadores a utilizar esas leyes o interpretaciones para justificar

la pérdida progresiva de otros derechos laborales, constituyendo entonces una

amenaza real para la vigencia de los derechos protegidos por el derecho

internacional. Por ejemplo: pago de horas extras, antigüedad en el empleo,

salarios devengados, licencias de maternidad, abusando así de la condición de

vulnerabilidad en que se encuentran los trabajadores migratorios

indocumentados.

A lo anterior se suma el hecho de que la aplicación de leyes y la

interpretación de éstas en razón de la condición migratoria de las personas,

inhibe a los trabajadores migratorios indocumentados para recurrir a los

tribunales del Estado donde residen. Esta situación hace nugatoria la posibilidad

de hacer efectivo el goce y ejercicio efectivos de los derechos humanos en los

términos que establecen los instrumentos internacionales sobre la materia.

El Gobierno de México considera que la aplicación de leyes y la

interpretación de éstas en el sentido de subordinar las obligaciones

internacionales de los Estados Americanos a los propósitos de la política

migratoria nacional, amplía considerablemente la posibilidad de explotación

laboral y la violación de los derechos de todos los trabajadores migratorios

indocumentados de los Estados Americanos, en contravención a los principios

de igualdad jurídica ante la ley y de igual protección de la ley sin discriminación.

Con base en las anteriores consideraciones, el Gobierno de México

solicito con fecha 10 de mayo del 2002 a la Corte Interamericana de Derechos

Humanos que, a la luz de los instrumentos internacionales en materia de

derechos humanos, dé su autorizada opinión respecto de la procedencia de que,

los Estados americanos obligados por dichos instrumentos internacionales,

consideren como condición necesaria para el goce y ejercicio de esos derechos

una situación migratoria especial y si estas prácticas, en su caso, constituyen o

no una violación a los principios de igualdad ante la ley y de no discriminación.

VI.2.- ANÁLISIS JURÍDICO DE LA OPINIÓN CONSULTIVA 18/03

VI.2.1. ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

En primer lugar, México es un Estado miembro de la OEA y Parte en la

Convención Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo, la solicitud

presentada identificaba los tratados y otros instrumentos, así como las partes de

ellos, cuya interpretación se requiere, junto con las preguntas específicas sobre

las que se pretende obtener la opinión de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en adelante “La Corte” y las consideraciones que originan la

consulta, en la inteligencia de que podrá formular mayores precisiones, así

como aportar elementos adicionales durante la audiencia respectiva que la

Corte decida convocar.

El artículo 64(1) de la Convención autoriza a la Corte a emitir opiniones

consultivas sobre la interpretación de la Declaración Americana sobre Derechos

y Deberes del Hombre, en el marco de su competencia en relación con la Carta y

la Convención, y sobre la interpretación de otros tratados concernientes a la

protección de los derechos humanos en los Estados Americanos.

Por otro lado, no se pretende que la Corte determine el alcance de compromisos

internacionales asumidos por Estados que no son miembros de la OEA, ni la

interpretación de normas sobre el funcionamiento de órganos u organismos

ajenos al Sistema Interamericano.

Por el contrario, en dicha consulta se involucra directamente la protección de

los derechos humanos en las Américas y el principal propósito de la solicitud, es

determinar el alcance de las obligaciones contraídas por Estados miembros de

la OEA conforme al derecho internacional y contribuir así a asegurar su

cumplimiento en favor de los titulares de los derechos humanos protegidos por

tales obligaciones.

Tampoco se pide a la Corte que interprete el derecho interno de ningún Estado,

ni que ejerza su competencia consultiva "mediante especulaciones puramente

académicas sin una previsible aplicación a situaciones concretas que justifique

el interés de que se emita una opinión consultiva. Como lo acreditan las

consideraciones que originan la consulta, se trata de una situación en la cual el

incumplimiento de compromisos internacionales puede tener efectos graves

para el goce de los derechos protegidos en los tratados e instrumentos

invocados en la presente solicitud.

Otro aspecto a tener presente es que no se busca desvirtuar el sistema tutelar

en perjuicio de individuo alguno, sino obtener una opinión emanada de un

proceso consultivo "destinado a ayudar a los Estados y órganos a cumplir y

aplicar tratados de derechos humanos, sin someterlos al formalismo y al

sistema de sanciones que caracteriza al procedimiento contencioso". Asimismo,

no existe actualmente litigio pendiente sobre la materia objeto de esta solicitud

ante esa Corte u otro tribunal internacional.

Dicho lo anterior, queda claro que la Corte Interamericana de Derechos

Humanos tenía competencia personal y material respecto a la opinión

solicitada, asimismo en el presente caso se reunían todos los requisitos formales

para admitir a trámite dicha consulta. Por otro lado, y de acuerdo a lo señalado

por México en la solicitud presentada, la autorizada opinión de la Corte

resultaría de gran relevancia para los protección de los derechos laborales de

los trabajadores migratorios indocumentados, independientemente de su

nacionalidad, para el efectivo cumplimiento de las obligaciones internacionales

de las autoridades de los Estados receptores de estos migrantes, al precisar el

alcance de dichas obligaciones. La versada opinión de la Corte resultaría

también de suma utilidad para los Estados de la nacionalidad de los

trabajadores, al aportar elementos de juicio que sustenten las labores de

protección de los derechos de sus nacionales en el exterior. De igual forma, la

opinión de la Corte en el presente planteamiento constituiría un invaluable

aporte para los órganos de tutela internacional de los derechos humanos, en

particular, por lo que se refiere a la preservación de los derechos fundamentales

a la igualdad jurídica y a la protección igualitaria y efectiva de la ley sin

discriminación alguna. Por lo que los elementos aquí señalados justifican

plenamente que la Corte haya absuelto dicha consulta.

VI.2.2 DISPOSICIONES APLICABLES

La consulta se refiere a situaciones que involucran el respeto de los derechos

humanos en Estados que, en su carácter de miembros de la Organización de los

Estados Americanos (OEA), son Parte de la Carta de la OEA, y adoptaron la

Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (en adelante la

Declaración Americana), cuya relevancia jurídica para la protección de los

derechos humanos ha reconocido esa Corte; así como, en su caso, son parte de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convención

Americana). Las situaciones descritas en las "consideraciones que originan la

consulta" hacen necesario pedir a la Corte que interprete también,

determinadas normas contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos (en adelante el Pacto) y en la Declaración Universal de los Derechos

Humanos (en adelante la Declaración Universal), igualmente aplicables a los

Estados americanos.

Partiendo de estas premisas, se solicita la autorizada opinión de la ilustrada

Corte Interamericana, sobre las siguientes disposiciones, con fundamento en los

artículos 64 (1) de la Convención Americana, así como 59 y 60 del Reglamento

de la Corte.

A. CARTA DE LA OEA Y DECLARACION AMERICANA182.-

Artículo 3 (l) de la Carta de la OEA: Los Estados Americanos proclaman los

derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza,

nacionalidad, credo o sexo.

Artículo 17 de la Carta de la OEA: Cada Estado tiene el derecho de desenvolver

libre y espontáneamente su vida cultural, política y económica. En este libre

desenvolvimiento el Estado respetará los derechos de la persona humana y los

principios de la moral universal.

Artículo II ("Derecho de igualdad ante la Ley) de la Declaración:

Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes

consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni

otra alguna.

B. CONVENCIÓN AMERICANA

Artículo 1, párrafo 1: Los Estados partes en esta Convención se comprometen a

respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y

182 De acuerdo con la Corte Interamericana, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre "contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere, de manera que no se puede aplicar e interpretar la Carta de la Organización en materia de derechos humanos, sin integrar las normas pertinentes de ella con las correspondientes de la Declaración”.

pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin

discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,

opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición

económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Artículo 2: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo

1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter,

los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos

constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas

legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales

derechos y libertades.

Artículo 24: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen

derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

C. DECLARACIÓN UNIVERSAL

Sexto párrafo preambular: Los Estados miembros tienen el compromiso de

asegurar, en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto

universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre.

Artículo 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y

derechos.

Párrafo 1 del artículo 2: Toda persona tiene los derechos y libertades

proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo,

idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o

social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

Artículo 7: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual

protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda

discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal

discriminación.

D. PACTO

Artículo 2, párrafos 1 y 2:

1.- Cada uno de los Estados Parte en el presente Pacto se compromete a

respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio

y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el presente Pacto,

sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de

otra índole nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra

condición social.

2.- Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus

procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las

medidas oportunas para las disposiciones legislativas o de otro carácter que

fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente

Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de

otro carácter.

Artículo 5, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: No

podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos

fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes,

convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto

no los reconoce o los reconoce en menor grado.

Artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consigna las

siguientes obligaciones a cargo de los Estados Parte: Todas las personas son

iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la

ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas

las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por

motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier

índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier

otra condición social.

VI.2.3 La consulta:

Con base en las anteriores disposiciones, México solicitó la opinión de la Corte

respecto de los siguientes asuntos:

En el marco del principio de igualdad jurídica consagrado en el artículo II de la

Declaración Americana, en el artículo 24 de la Convención Americana, en el

artículo 7 de la Declaración Universal y en el artículo 26 del Pacto [Internacional

de Derechos Civiles y Políticos]

1) ¿Puede un Estado americano, en relación con su legislación laboral,

establecer un trato perjudicialmente distinto para los trabajadores migratorios

indocumentados en cuanto al goce de sus derechos laborales respecto de los

residentes legales o los ciudadanos, en el sentido de que dicha condición

migratoria de los trabajadores impide per se el goce de tales derechos?

2.1) Los artículos 2, párrafo 1 de la Declaración Universal y II de la Declaración

Americana y los artículos 2 y 26 del Pacto [Internacional de Derechos Civiles y

Políticos], así como 1 y 24 de la Convención Americana, ¿deben interpretarse en

el sentido de que la legal estancia de las personas en el territorio de un Estado

americano es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice los

derechos y libertades reconocidos en dichas disposiciones a las personas sujetas

a su jurisdicción?

2.2) A la luz de las disposiciones citadas en la pregunta anterior[,] ¿puede

considerarse que la privación de uno o más derechos laborales, tomando como

fundamento de tal privación la condición indocumentada de un trabajador

migratorio, es compatible con los deberes de un Estado americano de

garantizar la no discriminación y la protección igualitaria y efectiva de la ley que

le imponen las disposiciones mencionadas?

Con fundamento en el artículo 2, párrafos 1 y 2 y en el artículo 5, párrafo 2,

[ambos] del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

3) ¿Cuál sería la validez de la interpretación por parte de un Estado americano

en el sentido de subordinar o condicionar de cualquier forma la observancia de

los derechos humanos fundamentales, incluyendo el derecho a la igualdad ante

la ley y a la igual y efectiva protección de la misma sin discriminación, a la

consecución de objetivos de política migratoria contenidos en sus leyes,

independientemente de la jerarquía que el derecho interno atribuya a tales

leyes, frente a las obligaciones internacionales derivadas del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de otras obligaciones del derecho

internacional de los derechos humanos oponibles erga omnes?

Habida cuenta del desarrollo progresivo del derecho internacional de los

derechos Humanos y su codificación, en especial a través de las disposiciones

invocadas de los instrumentos mencionados en la presente solicitud,

4) ¿Qué carácter tienen hoy el principio de no discriminación y el derecho a la

protección igualitaria y efectiva de la ley en la jerarquía normativa que

establece el derecho internacional general, y en ese contexto, pueden

considerarse como la expresión de normas de ius cogens? Si la respuesta a esta

segunda pregunta resultase afirmativa, ¿qué efectos jurídicos se derivan para

los Estados miembros de la OEA, individual y colectivamente, en el marco de la

obligación general de respetar y garantizar, conforme al artículo 2 párrafo 1 del

Pacto [Internacional de Derechos Civiles y Políticos], el cumplimiento de los

derechos humanos a que se refieren el artículo 3, inciso (I) y el artículo 17 de la

Carta de la OEA?

VI.2.4 Desarrollo del procedimiento consultivo

Sobre esa base jurídica mencionada, los planteamientos de México versaron

principalmente en torno a la inaceptabilidad, a la luz del derecho internacional,

de la privación de derechos fundamentales de los trabajadores migratorios,

incluidos los laborales, bajo el solo fundamento de su situación de

indocumentados.

Una vez presentada, la Corte dio amplia difusión a la solicitud de México, a fin

de que tanto los Estados miembros de la OEA interesados, como organizaciones

no gubernamentales, instituciones académicas e individuos expresaran sus

comentarios sobre los argumentos de nuestro país.

Frente a la innegable actualidad de los planteamientos de México, la respuesta

de la comunidad internacional se tradujo en la participación más numerosa de

Estados y amici curiae (amigos de la Corte) en un procedimiento consultivo en la

historia de la Corte. El tribunal recibió numerosas observaciones y comentarios

por escrito por parte de Estados, instituciones y organizaciones dedicadas a la

defensa de los derechos humanos de todo el continente, apoyando los

argumentos expresados por México.

De hecho, a fin de dar cabida a la intervención de los Estados acreditados y los

amici, la Corte convocó a dos audiencias públicas para escuchar sus argumentos

orales respecto de la solicitud de opinión.

Durante la primera audiencia, celebrada en San José en febrero de 2003,

estuvieron presentes representantes de 11 Estados (Argentina, Brasil, Costa

Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República

Dominicana y Uruguay), de los cuales, además de México, cuatro (Costa Rica, El

Salvador, Honduras, Nicaragua) presentaron argumentos orales. Igualmente,

se contó con la intervención del Presidente de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos (CIDH) y con la presencia de la Relatora de las Naciones

Unidas para los Derechos de los Migrantes.

En la segunda audiencia, verificada en Santiago de Chile en junio de 2003,

participaron 11 amici curiae representando a más 60 ONG, además de

universidades, centros académicos, abogados, estudiantes y otros miembros de

la sociedad civil de México, Argentina, Brasil, Ecuador y Estados Unidos.

Además, se contó con participación de la Oficina del Alto Comisionado de las

Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), así como del Consejo

Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos.

VI.2.5 La parte resolutiva de la Opinión

Como resultado de los anteriores argumentos la Corte Interamericana resolvió,

en forma unánime:

1. Que los Estados tienen la obligación general de respetar y garantizar los

derechos fundamentales. Con este propósito deben adoptar medidas positivas,

evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental, y

suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren un derecho

fundamental.

2. Que el incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento

discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos

humanos, le genera responsabilidad internacional.

3. Que el principio de igualdad y no discriminación posee un carácter

fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho

internacional como en el interno.

4. Que el principio fundamental de igualdad y no discriminación forma

parte del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado,

independientemente de que sea parte o no en determinado tratado

internacional. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el

principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el

dominio del jus cogens.

5. Que el principio fundamental de igualdad y no discriminación, revestido

de carácter imperativo, acarrea obligaciones erga omnes de protección que

vinculan a todos los Estados y generan efectos con respecto a terceros, inclusive

particulares.

6. Que la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos

vincula a los Estados, independientemente de cualquier circunstancia o

consideración, inclusive el estatus migratorio de las personas.

7. Que el derecho al debido proceso legal debe ser reconocido en el marco

de las garantías mínimas que se deben brindar a todo migrante,

independientemente de su estatus migratorio. El amplio alcance de la

intangibilidad del debido proceso comprende todas las materias y todas las

personas, sin discriminación alguna.

8. Que la calidad migratoria de una persona no puede constituir una

justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre

ellos los de carácter laboral. El migrante, al asumir una relación de trabajo,

adquiere derechos por ser trabajador, que deben ser reconocidos y

garantizados, independientemente de su situación regular o irregular en el

Estado de empleo. Estos derechos son consecuencia de la relación laboral.

9. Que el Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos

humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su

condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación

en perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre

particulares (empleador-trabajador). El Estado no debe permitir que los

empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relación

contractual vulnere los estándares mínimos internacionales.

10. Que los trabajadores, al ser titulares de los derechos laborales, deben

contar con todos los medios adecuados para ejercerlos. Los trabajadores

migrantes indocumentados poseen los mismos derechos laborales que

corresponden a los demás trabajadores del Estado de empleo, y este último

debe tomar todas las medidas necesarias para que así se reconozca y se cumpla

en la práctica.

11. Que los Estados no pueden subordinar o condicionar la observancia del

principio de la igualdad ante la ley y la no discriminación a la consecución de los

objetivos de sus políticas públicas, cualesquiera que sean éstas, incluidas las de

carácter migratorio

VI.3 APRECIACIÓN PERSONAL

En la extensa opinión de la Corte, considerada como “de gran trascendencia y

pionera en el ámbito del derecho internacional” por su Presidente, el Juez

Antonio Cancado Trindade, el tribunal lleva a cabo un análisis profundo y

razonado de los argumentos expuestos por México y por los diferentes actores

interesados en la defensa de los derechos de los migrantes.

En su opinión, la Corte Interamericana parte de la obligación básica de todos los

Estados de respetar y garantizar los derechos humanos consagrados en diversos

instrumentos internacionales, como atributos inherentes a la dignidad humana.

En mi opinión, esto obliga a cualquier Estado parte a adecuar su actuación al

derecho internacional de los derechos humanos, garantizando el pleno respeto

a la dignidad de la persona, caso contrario, dicho Estado incurriría en una

violación de tales derechos dando lugar a la consiguiente responsabilidad

internacional.

A partir de dicha obligación fundamental, el tribunal interamericano considera a

los principios de igualdad ante la ley y no discriminación, presentes en

prácticamente todos los tratados internacionales en materia de derechos

humanos, como normas imperativas de derecho internacional general (normas

de jus cogens) aplicables a todo Estado, ya que sobre dichos principios

esenciales descansa todo el orden jurídico internacional y nacional de los

Estados. Como parte de dicho reconocimiento, para la Corte Interamericana la

obligación de garantizar y respetar el cumplimiento absoluto de los principios

de igualdad ante la ley y no discriminación resultan obligatorios para todos los

Estados, generando efectos con respecto a terceros, inclusive particulares.

En cuanto a la aplicación de los principios de igualdad ante la ley y no

discriminación, luego de reconocer la flagrante situación de vulnerabilidad de

los migrantes, particularmente de los indocumentados, la Corte Interamericana

en forma categórica concluye que: “… la situación regular de una persona en un

Estado no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el

principio de la igualdad y no discriminación, puesto que dicho principio tiene

carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y

a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio” (párrafo 118).

En este sentido, la Corte reconoce que en ciertas situaciones se permite

establecer distinciones legales entre nacionales y extranjeros, como en lo

relativo al ejercicio de derechos políticos. Sin embargo, la Corte establece con

toda nitidez que dichos tratos diferenciados no pueden, bajo ninguna

circunstancia, desembocar en actos de autoridad que vulneren la dignidad y los

derechos fundamentales del ser humano. En particular, la OC-18 aclara que la

distinción legal no puede desembocar en una discriminación, por definición

violatoria de los derechos humanos y de los principios más elementales de un

Estado democrático de derecho.

Por otra parte y refiriéndose en particular a los derechos laborales de los

trabajadores migrantes indocumentados, la Corte consideró que tales derechos

surgen de la condición de trabajador de un individuo en el sentido más amplio,

por lo que desde el momento en que “ una persona ingresa a un Estado y

entabla relaciones laborales, adquiere sus derechos humamos laborales en ese

Estados de empleo, independientemente de su situación migratoria, puesto que

el respeto y garantía de goce y ejercicio de esos derechos debe realizarse sin

discriminación alguna” (párrafo 133).

De hecho, la Corte señala que un Estado resultaría responsable cuando terceros

que actúen con su tolerancia o aquiescencia, o respaldados por alguna directriz

o política estatal, favorece la creación o el mantenimiento de situaciones de

discriminación.

Finalmente, el tribunal interamericano concluye que los Estados no pueden

subordinar o condicionar la observancia de los principios de igualdad ante la ley

y no discriminación a la consecución de los objetivos de sus políticas públicas,

cualquiera que éstas sean. En cuanto a los objetivos de las políticas

migratorias, éstos “… deben tener presente el respeto por los derechos

humanos” y en cuanto a su aplicación, “… dichas políticas […] deben ejecutarse

con el respeto y la garantía de los derechos humanos.”

En conclusión, la Corte a través de esta opinión ha puesto en claro que al hablar

de los y las migrantes, hablamos también de cuestiones éticas y de principios,

las cuales a la luz de la responsabilidad de los Estados adquieren características

peculiares: imperatividad y exigibilidad erga omnes, que no pueden ceder ante

consideraciones utilitarias que posponen o ignoran la dignidad inherente a la

persona humana. Si bien es cierto, esta decisión no constituye una sentencia en

un caso contencioso, se tarta de una decisión imperativa que no puede ser

ignorada por los Estados miembros de la OEA sin vulnerar radicalmente el

Sistema Interamericano de derechos humanos y con ello el ordenamiento

jurídico internacional.

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LEGISLACION

OIT

o Convenio 157 sobre el establecimiento de un sistema internacional para

la conservación de los derechos en materia de seguridad social.

o Convenio 143 Relativo a las migraciones en condiciones abusivas y al

promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los

trabajadores migrantes.

o Convenio 118 relativo a la igualdad de trato de nacionales y extranjeros

en materia de Seguridad Social.

o Convenio 97 Convenio sobre Trabajadores Migrantes

o Recomendación Nº 86, Recomendación sobre los trabajadores

Migrantes.

o Recomendación Nº 100, Recomendación sobre la protección de los

trabajadores migrantes en los países y territorios insuficientemente

desarrollados

Instrumentos Universales

o Carta de las Naciones Unidas

o Declaración Universal de Derechos Humanos.

o Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

o Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

o Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos.

o Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte.

o Convención sobre la Esclavitud.

o Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de

esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud.

o La Convención Internacional contra todas las formas de Discriminación

contra la Mujer (1979);

o La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (1963).

o Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social.

o Declaración sobre el derecho al desarrollo.

o Declaración sobre los Derechos Humanos de los individuos que no son

nacionales del País en que viven.

o Estatuto de Roma.

o La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,

Inhumanas o Degradantes (1984);

o La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (1951) y su Protocolo

(1967);

o Proclamación de Teherán

o Convención sobre la protección de los Derechos Humanos de los

trabajadores Migrantes y sus familias.

o Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2005/47. sobre

Derechos humanos de los migrantes.

o Convención Naciones Unidas Crimen Organizado Transnacional.

Palermo, 2000

o Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,

especialmente de mujeres y niños. Palermo, 2000

o Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire.

Palermo, 2000.

o Sentencia de Fecha 31 de Marzo del 2004 expedida por la Corte

Internacional de Justicia en el caso AVENA y otros nacionales mexicanos

vs. Estados Unidos de América.

o Sentencia de Fecha 27 de junio del 2001 expedida por la Corte

Internacional de Justicia en el caso LE GRAND - Alemania vs. Estados

Unidos de América.

o Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas

A/RES/60/251 del 03 de Abril de 2006 que reemplaza a la Comisión de

Derechos Humanos por el Consejo de Derechos Humanos.

Instrumentos Regionales Americanos

o Declaración americana de los Derechos y Deberes del hombre

o Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de

Costa Rica.

o Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

"Protocolo de San Salvador”.

o Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

o Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

o Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

o Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

o Carta de la OEA.

o Carta democrática de la OEA.

Jurisprudencia Regional Relevante

Libertad Personal y Derecho a la Información sobre la Protección Consular

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Admisibilidad Nº

12/02, Petición 12.090, Jesús Enrique Valderrama Perea (Ecuador),  27 de

febrero de 2002.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Admisibilidad

No. 77/03, Peticiones 12.091 y 172/99, Juan Carlos Chaparro Álvarez

(Ecuador).

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-16/86,

La Expresión leyes en el Art. 30 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, 9 de mayo de 1986.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-16/99,

El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las

Garantías del Debido Proceso Legal, 1 de octubre de 1999.

Derecho a la Libertad y Protección contra la Detención Arbitraria

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Admisibilidad y

Fondo Nº 51/01, Caso 9903, Rafael Ferrer-Mazorra y Otros (Estados Unidos), 4

de abril de 2001.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Admisibilidad Nº

7/02, Petición 11.661, Manickavasagam Suresh (Canadá), 27 de febrero de

2002.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Archivo, Caso 1170, Héctor

Pérez Gómez (México), 17 de diciembre de 1974.

Derecho a la Igualdad y a la No Discriminación

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Admisibilidad Nº

59/04, Petición 292/03, Margarita Cecilia Barbería Mirando (Chile), 13 de

octubre de 2004

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-18,

Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, 17 de

septiembre de 2003.

Derecho de Justicia y a la Protección de la Familia

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 19/02, Petición

12.379 Mario Alfredo Lares-Reyes, Vera Allen Frost y Samuel Segura (Estados

Unidos), 27 de febrero de 2002. 

Derecho a la Vida, de Justicia, y a la Información sobre la Protección Consular

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Admisibilidad

No. 61/03, Petición P4446/02, Roberto Moreno Ramos (Estados Unidos), 10 de

octubre de 2003.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Admisibilidad

No.108/00, Petición 11.753, Ramón Martínez Villareal (Estados Unidos), 4 de

diciembre de 2000.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Fondo Nº 52/02,

Petición 11.753, Ramón Martínez Villareal (Estados Unidos), 10 de octubre de

2002.

Corte IDH, OC-3/83, del 08 de setiembre de 1983 sobre Restricciones a la Pena

de Muerte solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Derecho a las Garantías Judiciales y a la Protección Judicial

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Admisibilidad Nº

37/01, Caso 11.529, José Sánchez Guner Espinales y otros (Costa Rica), 22 de

febrero de 2001.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Admisibilidad Nº

89/00, Caso 11.495, Juan Ramón Chamorro Quiroz  (Costa Rica), 5 de octubre

de 2000.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N° 38/99, Víctor

Saldaño (Argentina), 11 de marzo de 1999.

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o Organización de los Estados Americanos

www.oas.org

o Comisión Interamericana de Derechos Humanos

www.cidh.org

o Corte Interamericana de Derechos Humanos

www.corteidh.or.cr

o Alto comisionado de los Derechos Humanos

www.unhchr.ch/spanish/hchr_un_sp.htm

o Organización de las Naciones Unidas

www.un.org/rights/

o Corte Penal Internacional

www.un.org/icty/

ANEXOS

A).- GLOSARIO DE CONTENIDOS

Para efectos de la presente investigación, he tomado como base las definiciones dadas

por la Organización de Estados Americanos en la Opinión Consultiva OC/18/03, la cual

utilizo los siguientes términos con el significado señalado:

Capacidad Jurídica: Aptitud que tiene la persona para ser sujeto o parte, por si

o mediante in representante legal, en las relaciones de derecho, ya sea como

titular de derechos o facultades, ya como obligado a una prestación o al

cumplimiento de un deber.183

Consultiva, Competencia: Autoridad de una institución internacional de

Derechos Humanos cuando actúa como órgano de consulta de los Estados que

la integran, y ejerce una función académica o magisterial de interpretación de

los instrumentos normativos del respectivo sistema.184

Consultivo, Procedimiento: Tramite por medio del cual una institución

internacional de protección de Derechos Humanos ejerce su competencia

consultiva o magisterial.185

Contenciosa, Competencia: Autoridad de una institución internacional de

Derechos Humanos cuando actúa como órgano jurisdiccional o de control y

vigilancia y se pronuncia sobre la responsabilidad de los Estados frente a las

denuncias o quejas de otros Estados o de los individuos protegidos por el

183 Valencia Villa, Hernando; “Diccionario Espasa de Derechos Humanos”.184 Ibid185 Ibid

respectivo sistema, a fin de determinar la ocurrencia de una violación de

Derechos Humanos en perjuicio de una persona o comunidad, la

correspondiente responsabilidad internacional del Estado en cuestión y las

consecuencias jurídicas en materia de verdad, castigo y reparación a la luz de

los instrumentos del sistema.186

Contencioso, Procedimiento: Tramite por medio del cual una institución

internacional de protección de Derechos Humanos ejerce su competencia

jurisdiccional o de control y vigilancia.187

Emigrar o migrar: Dejar un Estado con el propósito de trasladarse a otro y

establecerse en él.

Emigrante: Persona que deja un Estado con el propósito de trasladarse a otro

y establecerse en él.

Inmigrar: Llegar a otro Estado con el propósito de residir en él.

Inmigrante: Persona que llega a otro Estado con el propósito de residir en él.

Jurisprudencia: Conjunto de decisiones de jueces y tribunales de un

sistema normativo determinado, en tanto constituyen una interpretación

coherente y continuada del derecho vigente. Se trata de una de las principales

fuentes del Derecho Positivo tanto interno como externo.188

Migrante: Término genérico que abarca tanto al emigrante como al

inmigrante.

Estatus migratorio: Situación jurídica en la que se encuentra un migrante, de

Conformidad con la normativa interna del Estado de empleo.

186 Ibid187 Ibid188 Ibid

Protección: Amparo o tutela que el Derecho Publico tanto nacional como

internacional, que se brinda a todos los seres humanos por el solo hecho de

serlo.189

Trabajador migrante documentado o en situación regular : Persona que se

encuentra autorizada a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad

remunerada en el Estado de empleo, de conformidad con las leyes de ese

Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte.

Trabajador migrante indocumentado o en situación irregular: Persona que no

se encuentra autorizada a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad

remunerada en el Estado de empleo, de conformidad con las leyes de ese

Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte, y que, sin

embargo, realiza dicha actividad.

Estado de origen: Estado del cual es nacional el trabajador migrante.

Estado de empleo o Estado receptor: Estado en el cual el trabajador migrante

vaya a realizar, realiza o haya realizado una actividad remunerada.

Asimismo, utilizare parte de los conceptos propuestos en el glosario de

terminología señalada por la OIM:

Admisión: Permiso de entrada en un país.

Asistencia Consular: Protección legal de su gobierno a que tiene Derecho todo

individuo detenido y procesado en territorio extranjero. Establecido por el

Articulo 36 (1) (b) de la Convención de Viena sobre relaciones consulares de

1963, la asistencia consular implica una garantía procesal para la persona 189 Ibid

sometida a la jurisdicción de un Estado distinto al de su nacionalidad y un

obligación internacional para dicho Estado.

Derecho de los Derechos Humanos: Conjunto de normas de Derecho

internacional consuetudinario, instrumentos relativos a los Derechos Humanos

y leyes nacionales que reconocen y protegen los derechos humanos.

Derechos Humanos: Normas Internacionales aceptadas que reconocen y

protegen la dignidad e integridad de cada individuo sin ninguna distinción.

Derechos Fundamentales: Derechos Humanos de primera generación o civiles y

políticos. Son justiciables y se consideran prioritarios o de ejercicio preferencial.

Derecho Internacional Consuetudinario: Leyes internacionales cuya autoridad

se deriva de la practica constante y regular de los Estado mas bien que de su

formulación expresa en un tratado u otro texto jurídico. Para que la practica de

un estado contribuya a constituir el Derecho internacional consuetudinario, es

preciso que vaya acompañado de sentimiento de obligación legal.

Dignidad Humana: Concepto central de la teoría y la practica de los Derechos

Humanos, consiste en el reconocimiento del carácter sagrado o inviolable del

ser humano, en tanto sujeto moral dotado de razón y destinado a la libertad.

Discriminación: Trato excluyente o inequitativo, que recibe un individuo o

grupo por su presunta o real identidad o diferencia respecto de otros individuos

o grupos.

Extranjero: Condición legal de una persona respecto de un Estado del que no

es de su nacionalidad o ciudadano.

Indocumentados: Individuo sin documentos, o papeles oficiales, que

acrediten su nacionalidad, ciudadanía o condición de residente legal. Se trata

de una denominación coloquial, casi siempre peyorativa y referida a un

inmigrante ilegal.

Ius Cogens: Expresión latina que significa “derecho obligatorio” y que

corresponde la conjunto de principios y preceptos generales y fundamentales

del Derecho Internacional Público que la jurisprudencia, la doctrina y algunos

órganos claves consideran vinculantes para todos los Estados.

Igualdad: Virtud ética y política que exige tratar a todos los seres humanos

con el mismo rasero por ser a la vez portadores de la misma dignidad eminente

y titulares de los mismos derechos fundamentales.

Migración: Es el proceso de moverse, tanto a través de una frontera

internacional, como dentro de un Estado. Es un movimiento dE población que

abarca cualquier tipo de movimiento de personas, cualquiera sea su longitud,

composición y causas; incluye migración de refugiados, desplazados,

desarraigados y migrantes económicos.

Asimismo, el diccionario de la Real academia de la lengua española entiende

por migración 1) acción y efecto de pasar de un país a otro para establecerse en

el. Se usa hablando de las migraciones histórica que hicieron las razas o los

pueblos enteros. 2) Desplazamiento geográfico de individuos o grupos,

generalmente por causas económicas o sociales.

Migrante Irregular: Es aquel que debido a un ingreso ilegal o la expiración de su

visado, carece de estatus legal en un país de transito o acogida. El término se

aplica a los migrantes que infringen las reglas de admisión de un país y a

cualquier otra persona no autorizada a permanecer en el país de acogida.

Normas Humanas Mínimas: Generalmente, este término se refiere al

tratamiento mínimo que debe otorgarse a cualquier persona dentro del

territorio y jurisdicción de un estado, sobre la base del Derecho Internacional

general.

Norma Imperativa de Derecho Internacional General (JUS COGENS): Norma

aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su

conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser

modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga

el mismo carácter.

Permanencia legal: Encontrarse legalmente presente (generalmente en base

temporaria) en el territorio de un Estado, o sea, de acuerdo a las formalidades

fronterizas y regulaciones de entrada, o con el permiso de las autoridades.

Persona: Es todo ser humano.

Protección: Todas las actividades dirigidas a obtener el respeto de los

derechos individuales de conformidad con la letra y espíritu de los principales

cuerpos legales (a saber derecho de los Derechos Humanos, Derecho

Humanitario Internacional, Derecho Migratorio, Derecho de los Refugiados).

Suspensión de Garantías: Interdicción transitoria de algunos Derechos

Fundamentales por motivos casi siempre relacionados con la conservación o el

restablecimiento del orden publico interno.

Violación; Quebrantamiento de un derecho subjetivo en perjuicio de un

individuo en particular.