DANIŞTAY BAŞKANLIĞINAGÖNDERİLMEK ÜZERE

ANKARA BÖLGE İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI’ NA(Özel Yetkili 13. İdari Dava Dairesi)

 ESAS NO : 2018/…KARAR NO : 2019/…

         KARAR TARİHİ: …/…/2019

 TEMYİZ YOLUNA BAŞVURAN DAVACI : ….ADRESİ : …. DAVALI/LAR : …. KONU : Ankara Bölge İdare Mahkemesi özel yetkili 13. İdari Dava Dairesinin E:2018/…, K:2019/… ve …/…/2019 tarihli İSTİNAF BAŞVURUSUNUN REDDİNE dair kararının BOZULMASI hakkındadır. TEBLİĞ TARİHİ       : …/…/2019  AÇIKLAMALAR :

Giriş

1- Somut olayda “ceza hukuku anlamında bir suçlama” (terör örgütü üyeliği) ve yine ceza hukuku anlamında bir “ceza” bulunduğunda en küçük kuşku yoktur (bkz. Engel and others v. The Netherlands; Öztürk v. Germany; Matyjek v. Poland, No. 38184/03, 24 Nisan 2007, § 53). Zira, ölünceye kadar hiçbir şekilde kamu görevlisi olamama , belediye başkanı, muhtar , arabulucu, noter, avukatlık, özel güvenlik görevlisi, özel üniversite hocalığı gibi meslekleri dahi icra edememe, özel sektörde çalışmanın da fiilen engellenmesi ve pasaport elde edip yurt dışında iş arayamama gibi Anayasanın koruduğu birçok temel hakkı, sivil ölüm oluşturur şekilde ölünceye kadar kullanamama “ceza hukuku anlamında, şüpheye yer vermeyecek şekilde bir cezadır” (“a criminal punishment”). Bu nedenle, ceza hukukuna ilişkin tüm ilkelerin, insan haklarının ve adil yargılanma hakkının tüm gereklerinin somut olayda uygulanacağında kuşku yoktur.

2- Bu çerçevede özellikle bilinmesinde yarar görüldüğü için belirtmek isteriz ki, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24 Haziran 2008 tarihli (No: E:2008/9-82, K:2008/181K) kararı ile “Cemaat, Hizmet veya Gülen Hareketi” isimleriyle bilinen oluşumun bir terör örgütü veya suç örgütü olmadığı kesin hükümle saptanmıştır. Bu karar şu anlama gelmektedir: “yeni bir yargı kararı ile ‘suç örgütü’ veya ‘terör örgütü’ olduğu saptanıncaya kadar, söz konusu Hareket yasal bir oluşumdur”. Kesin hükmün etkisi gereği, yeni delillere dayalı olarak, yeni bir yargı kararı ile aynı oluşumun ‘terör örgütü’ olduğu saptanıncaya kadar, bahse konu oluşumun “yasal bir örgütlenme” olduğunda kuşku yoktur. Hukuki güvenlik ilkesinin (legal certainty) gereği olarak, 24 Haziran 2008 tarihli kararda incelenen ve kesin hükümle suç oluşturmadığı saptanan faaliyet, eylem veya işlemler tekrar yargılama konusu yapılamaz (Brumărescu v. Romania [GC], § 61; Agrokompleks v. Ukraine, § 148). Daha önce suç oluşturmadığı kesin hükümle kararlaştırılan aynı eylemler herhangi bir suçlamaya dayanak yapılamaz

1 / 52

(Grande Stevens and others v. Italy [GC], § 277). Bu durumdan şu sonuç ortaya çıkmaktadır: “24 Haziran 2008 tarihli kararda incelenen ve suç oluşturmadığı kesin şekilde kararlaştırılan (yasal) faaliyetler (bundan sonra “Cemaatsel faaliyetler” olarak adlandırılacaktır.) hiçbir suçlamaya veya yaptırıma dayanak yapılamaz. Aksi uygulama, hukuk devleti ilkesinin (AY m. 2) bir unsuru olan hukuki güvenlik ilkesi (Okyay and Others v. Turkey, § 73) ve non bis in idem ilkesini (Grande Stevens and others v. Italy [GC], § 277) ihlal eder.

3- Davacıya ceza hukuku anlamında bir ceza verildiği için, 24 Haziran 2008 tarihli Yargıtay CGK kararı ile suç oluşturmadığı karara bağlanmış iddia, olay, olgu, eylem, faaliyet veya işlemler (devlette kadrolaşma, “Cemaat” öğrenci evlerinde kalma, öğrenci evlerinde ‘abilik, ablalık yapma’, sorumluluk üstlenme, eğitim kurumları, medya ve finans kurumları kurma ve işletme, Bank Asya’da hesabının olması, bu hesaba para yatırma gibi faaliyetleri), karar gerekçesinde tekrar suçmuş gibi kullanmak, non bis in idem ilkesini açıkça ihlal eder (Detay için bkz. Dava Dilekçesi, §§ 8, 12, 15).1 İdare mahkemesi kararı ve istinaf talebini reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararı non bis in idem ilkesine (AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokol m. 4) açıkça aykırıdır. Zira Bank Asya dahil bahse konu faaliyetlerin tamamı 24 Haziran 2008 tarihli kesin hükümde incelenmiş ve suç oluşturmadıkları kesin hükümle (res judicata) karara bağlanmıştır.

4- Bu çerçevede açıklığa kavuşturulması gereken son husus, somut olayda suçlamalar açısından dikkate alınacak tarihtir. Bilindiği gibi, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminden önce “Cemaat” isimli oluşumun “terör örgütü” olduğu yönünde verilmiş ve kesinleşmiş hiçbir yargı kararı yoktur. Bu tarihten önce, sadece 26   Mayıs 2016 tarihli MGK toplantısı sonrası “bir terör örgütü olan paralel yapı” şeklinde basın açıklaması yapılmıştır; bu tarihten önce başka bir devlet kurumu tarafından da “Cemaat” isimli oluşumun “terör örgütü” olduğu yönünde alınmış ve açıklanmış hiçbir karar yoktur.2 MGK kararından şu sonuç ortaya çıkmaktadır: 26 Mayıs 2016 tarihinden önce “Cemaat” isimli oluşum bir terör örgütü değildir; eğer bu tarihten önce söz konusu oluşumun terör örgütü olduğu hukuken saptanmış olsaydı, 26 Mayıs 2016 tarihli MGK Toplantısında bahse konu karar alınıp açıklanmazdı. MGK gibi bir devlet kurumu abesle iştigal etmeyeceğine göre, 26   Mayıs 2016 tarihinden önce “Cemaat” isimli oluşum bir terör örgütü değildir; 24 Haziran 2008 tarihli Yargıtay CGK kararı da dikkate alındığında, yasal bir oluşumdur. Devlet organlarının (MGK) aldığı kararların devleti bağladığında da kuşku yoktur.

5- 2005 yılında yürürlüğe giren Türk Ceza Kanunu’nu kaleme alan akademisyenler arasında yer alan Prof. Dr. İzzet Özgenç 9 Eylül 2015 tarihinde Twitter hesabından (@izzetoezgenc) açıkladığı gibi, “Bir terör örgütünün ve hatta suç örgütünün varlığı, ancak yargı kararıyla tespit edilebilir. Bir sosyal veya ekonomik oluşum içinde çeşitli suçlar işlenebilir, işlendiği şüphesiyle soruşturmalar başlatılabilir. Ancak, bünyesi içinde çeşitli suçların işlendiği hususunda zayıf veya kuvvetli şüphenin varlığı, bu oluşumların bir suç ve hatta terör örgütü olduğu sonucuna bizi götürmez.” Bir an için “tavsiye niteliğinde olan ve sadece Bakanlar Kurulu’nu hedef alan”, “gizli” (öngörülemeyen) MGK kararının hukuken geçerli

1 https://drive.google.com/drive/folders/1ar6M4Qipp6wLiUFNCo-i-6S6VyUXE1xD2 Anayasa Mahkemesinin 4 Ağustos 2016 tarih ve 2016/6E - 2016/12K sayılı kararının 17 ve 18. paragraflarında MGK’nın 2014 yılı Şubat ayından itibaren yapılan toplantılarına ilişkin basın açıklamaları tek tek belirtilmiştir. Bu karar incelendiğinde görüleceği gibi, 26 Mayıs 2016 tarihli MGK Basın Açıklamasından önce, bahse konu yapının terör örgütü olarak ilan edildiğini gösteren hiçbir karar veya ibare yoktur.

2 / 52

olduğu varsayılsa dahi, bu tarihten önceki yasal faaliyetler “terör suçlaması” bakımından suç delili olarak gösterilemez. Zira yine hukuki güvenlik ilkesinin gereği olarak, 24 Haziran 2008 tarihli Yargıtay CGK kararı ile yasal olduğu ilan edilmiş ve henüz “terör örgütü” olduğu saptanmamış bir oluşumla bağlarını gösteren yasal faaliyetler nedeniyle bireyler “terör örgütü üyeliği” suçlamasıyla suçlanamaz. 26 Mayıs 2016 tarihinden önce, bireyleri “Cemaat” veya kurumları ile ilişkilendiren olaylar, olgular, üyelikler, iş ilişkileri, eylem, faaliyet ve işlemler, açıklamalar, sosyal medya paylaşımları, işlendiği tarihte yasal olmaları kaydıyla, hiçbir suça veya “terör örgütü üyeliği” suçlamasına dayanak yapılamaz. Zira belirtilen tarihten önce ortada ilan edilmiş veya yargı kararı ile saptanmış bir “terör örgütü” yoktur; (26 Mayıs 2016 öncesi) olmayan örgüte üyelikten bahsedilemeyeceği için, bu tarihten önceki yasal faaliyetler de terör suçuna dayanak yapılamaz. Aksi durum hukuki güvenlik, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği, öngörülebilirlik ve tüm bu ilkeleri kapsayan hukuk devleti ilkesini (AY m. 2) ihlal eder. Bu hususlarda detaylı bilgi için istinaf dilekçesine bakınız.

6- Bu nedenledir ki, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Nils Muiznieks, 7 Ekim 2016 tarihinde yayınladığı Memorandum on the human rights implications of the measures taken under the state of emergency in Turkey (CommDH(2016)35) şu değerlendirmede bulunmuştur : § 20- “… Komiser, bu örgütün (Gülen grubu), terörizmin tanımının olmazsa olmaz bileşeni olan şiddet kullanma unsurunun darbe girişimi olana kadar Türkiye toplumuna görünür hale gelmediğine dikkat çekmek durumundadır...” … “§ 22- Komiser, yetkilileri, Fetullah Gülen hareketi ile bağlantılı olsa bile yasal olarak kurulmuş ve faaliyet gösteren kuruluşlara sadece üyelik ya da bu kuruluşlarla irtibatın cezai sorumluluk oluşturmak için yeterli olmadığını ve terör suçlamasının 15 Temmuz tarihinden önceki eylemlere geriye dönük olarak uygulanmayacağını sarih biçimde ifade eder…”.3

7- Bilindiği gibi, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 4 Nisan 2017 tarihli karar vee bu kararı onayan Yargıtay CGK’nın 26 Eylül 2017 tarihli kararı ile “Cemaat” isimli oluşum “FETÖ/PDY” ismi altında terör örgütü ilan edilmiştir. Bu karardan önce benzer şekilde kesinleşmiş başkaca bir yargı kararı da yoktur. Şiddet kullanma unsurunun ilk kez 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi ile görünür hale geldiği dikkate alındığında, 15 Temmuz 2016 öncesi veya en erken tarih olarak 26 Mayıs 2016 öncesi “yasal faaliyetler” terör örgütü ile irtibat, iltisak veya üyeliğe dayanak yapılamaz. Aksini düşünmek dava dilekçesi ile istinaf dilekçesinde belirtilen örneklerdeki hukuk dışı sonuçların doğmasına yol açar (bkz. İstinaf Dilekçesi, § 172, Kanarya Sevenler Derneği örneği).4

8- Sonuç olarak, “Cemaat” isimli oluşumun yasal bir oluşum olarak kabul edildiği dönemde (1966 – 26 Mayıs 2016) icra edilmiş “yasal faaliyetler”, “FETÖ/PDY” ismi verilerek “terör örgütü” ilan edildikten sonraki “terör suçlamalarına” dayanak yapılamaz. Aksi uygulama, devleti de bağlayan MGK kararına aykırı olacağı gibi, hukuk devleti, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği, öngörülebilirlik ve hukuki güvenlik ilkesi gibi birçok temel ilkeyi ihlal eder.

A- BÖLGE İDARE MAHKEMESİ KARARINDAKİ HUKUKA AYKIRILIKLAR

3 https://www.refworld.org/docid/58120efb4.html 4 Örnek istinaf dilekçesi için bkz. https://drive.google.com/drive/u/1/folders/10-2-J9GuUBO-Fje-QBf6n49GotN-HOy7

3 / 52

1- Bölge İdare Mahkemesi Kararındaki Genel Değerlendirmelere Dair Açıklamalar

9- Bölge idare mahkemesi, Danıştay 5. Dairesinin 04/10/2016 tarihli kararına atıf yaparak, dava konusu “kamu görevinden çıkarma işleminin geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir” olduğunu nitelendirmiştir.

10- Bölge idare mahkemesi, OHAL döneminde kamu görevinden çıkarılan bir davacı hakkında, ceza davası açılıp mahkûmiyetine karar verildiği takdirde, idari yargıda açılan davanın (otomatik olarak) reddine karar verilmesi gerektiğine hükmetmiştir. Ancak, bir OHAL KHK’sı ile kamu görevinden çıkarma işlemi nedeniyle birçok hukuka aykırılık yapıldığı gibi, birçok insan hakları ihlaline de yol açılmıştır. Örneğin, bir KHK ile yargılanmadan kişiyi terör örgütü üyesi ilan edip, kamu görevinden çıkarma masumiyet karinesini ihlal ettiği gibi, sivil ölüm oluşturduğu için özel hayata saygı hakkı da ihlal edilmiştir. İdari yargı, kararın verildiği tarihteki delilleri ve hukuki durumu dikkate alarak karar vermek zorundadır. Aksi halde işlenmiş olan insan hakları ihlallerini gidermek mümkün olmayacaktır; AİHM’nin (pratiği görmeden) OHAL Komisyonunun insan hakları ihlallerini giderme açısından etkili bir iç hukuk yolu olduğu yönündeki Köksal v. Turkey kararına da aykırı olacaktır. Dolayısıyla, bu dava, ceza mahkemeleri önündeki yargılamadan bağımsız olarak ele alınıp, kamu görevinden çıkarma tarihindeki deliller ve Anayasanın tanıdığı temel haklar dikkate alınarak karara bağlanmalıdır. Kamu görevlileri “terör örgütüne üye oldukları bir mahkeme kararı ile saptandıktan sonra” kamu görevinden çıkarılabilirler; önce hiçbir savunma hakkı tanımadan kamu görevinden çıkarıp daha sonra “ceza aldığı” iddiasıyla ilk kararın hukuka uygun olduğunu iddia etmek, hukuk devleti ilkesinin gereklerini tersine çevirme ve yok sayma anlamına gelir. Bir hukuk devletinde, suçluluğu kesin hükümle saptanıncaya kadar herkes masumdur; dolayısıyla önce kişiyi terör örgütü üyesi ilan edip, daha sonra mahkemeden karar çıkarmak, masumiyet karinesinin ve hukuk devleti ilkesinin açık ihlalidir. Tekraren belirtelim ki, “kelime oyunlarına” gerek yoktur. İltisak, irtibat veya mensubiyet gibi kavramların tamamı sonuçta aynı anlama gelmekte, aynı cezalandırmaya yol açmaktadır. Kaldı ki, KHK’da, hangi kamu görevlisinin “üyelikten (mensubiyet)” hangisinin “iltisak” veya “irtibattan” cezalandırıldığı da belirtilmemiş, sonuçta ek listelerde belirtilen herkes aynı zamanda “terör örgütüne mensubiyetle” (üyelikle) de suçlanmıştır.

11- Bölge idare mahkemesi, ceza mahkemelerinin beraat kararı vermesi durumunda dahi, “irtibat ve iltisak unsurları yönünden” kamu görevinden sivil ölüm oluşturur şekilde çıkarma işlemini inceleyeceğini değerlendirmiştir. Yukarıda belirtildiği gibi, bu kavramların da “terör örgütüne üyelik” ile aynı sonuca (cezaya) yol açtığı açıktır. Kamu görevinden çıkarma cezasının sonuçları dikkate alındığında, bu yaptırım “ceza hukuku anlamında bir ceza” olup, aynı eylemler nedeniyle bir kişi iki kez yargılanamaz (non bis in idem ilkesi); aynı faaliyet ve suçlamalar nedeniyle beraat eden bir kişi, aynı faaliyetler nedeniyle yeniden yargılanıp cezalandırılamaz. Bu ilke (non bis in idem ilkesi) OHAL durumunda dahi askıya alınamayacak mutlak haklardandır (AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokol m. 4 § 3). Bir kişi ceza mahkemesinde beraat etmesine rağmen, aynı eylemlere dayalı olarak idari yargı önünde yeniden yargılanıp yeni bir “cezaya” mahkûm edilemez. İdari yargı önündeki bu yargılama, klasik bir idari yargı işlemi değildir; ceza hukuku anlamında bir yargılama olup, non bis in idem ilkesine de uygun yürütülmesi gerekir.

12- Bir kişi aynı eylem veya faaliyetler nedeniyle yargılandığı ceza mahkemesinde beraat etmesine rağmen, aynı faaliyet ve suçlamalara dayalı olarak

4 / 52

Bölge idare mahkemesince “terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı” gösterilip “ağırlaştırılmış müebbet kamu görevinde ve benzer görevlerde çalışamama cezasına” mahkûm edilmesi, masumiyet karinesini de ihlal eder. Bu ilke de, OHAL durumunda dahi askıya alınamayacak mutlak insan hakları arasındadır (AY m. 15).

13- Ayrıca, Venedik Komisyonu ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin de belirttiği gibi, bu şekilde muğlak bir kanun yazma tekniği (iltisak, irtibat, mensubiyet, üyelik vb.), öngörülebilirlik ilkesini (foreseeability) açıkça ihlal eder. Ankara Bölge İdare Mahkemesi (BİM) “iltisak ve irtibat” kavramlarını kendisine göre tanımlamış olup, bu tanımlar hiçbir şekilde “öngörülebilir” değildir. Kararda söz konusu kavramlar şu şekilde tanımlanmıştır: “İltisak: yapışıklık gibi birlikte hareket etme, gönüllü şekilde tabi olma, aynı yöne bakma, olayları aynı bakış açısıyla değerlendirme, eylemlerini bir grubun, örgütün ya da yapının işaretleri, talimatları, yönlendirmelerine göre gerçekleştirme ve bunu yaparken dünyevi ya da uhrevi faydalar umma hali. İrtibat: bir çıkar ilişkisi nedeniyle gönüllü veya gönülsüz kendi davranışlarını bireysel iletişim yoluyla ya da yazılı ve görsel basın, sosyal medya paylaşımları üzerinden gelen mesajları dikkate alarak belirleme hali”. Bu tanımlar daha önce hiçbir kanun hükmünde ifade edilmediği gibi, hiçbir mahkeme kararında da yer almamıştır. “İltisak ve irtibat” kavramları ilk kez bir mahkeme kararında tanımlanmış olup,5 2019 yılında yapılan bu tanımlara dayalı olarak bireylerin 15 Temmuz 2016 öncesi faaliyetlerinin cezalandırılması, başlı başına “kanunların öngörülebilir olması gerektiği” ilkesine aykırıdır. Ayrıca, cezalandırmaya dayanak yapılan faaliyetlerin gerçekleştirildiği tarihte (örneğin 2014’te sendika üyesi olma), ortada “iltisak veya irtibatı” suç sayan bir kanun yoktu ki, “öngörülebilir” olsun. Olmayan kanunun “öngörülebilir olması” da imkânsızdır. 23 Temmuz 2016 öncesi hiçbir kanun maddesinde “iltisak veya irtibat” gerekçesiyle kamu görevlilerinin cezai yaptırımlara tabi tutulacağı öngörülmediği için, sonradan çıkarılan KHK’larla (“kanun” ile bile değil) bireylere cezai yaptırım uygulanamaz; aksi durum kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini ihlal eder. Bu ilke uyarınca, hiç kimse işlendiği zaman (kanunla önceden) suç olarak düzenlenmemiş bir eylemden dolayı cezalandırılamaz.

14- İnsan Hakları Hukuku uzmanı Dr. Kerem Altıparmak, Ankara BİM kararındaki bu tanımları 21 Mayıs 2019 tarihinde şu şekilde nitelendirmiştir: “Ben 25 yıldır kamu hukuku çalışan biri olarak BİM’in yaptığı iltisak ve irtibat tarifini hayatımda ilk kez duyuyorum. Bundan 4-5 yıl önce hukukla ilgisi olmayan insanlardan böyle bir kuralı bilip, ona göre davranması nasıl mümkün olacaktı? Birisi açıklayabilir mi?”6 25 yıllık tecrübeye sahip kamu hukukçusu Dr. Altıparmak’ın hayatında ilk kez duyduğu tanımları bir öğretmenin, kâtibin, memurun, kaymakamın, subayın ve hatta bu kavramlara dayalı olarak hiçbir karar vermemiş bir hâkimin dahi bilmesi, öngörebilmesi mümkün değildir. Kısaca, Bölge İdare Mahkemesi kararındaki tanımlar, “iltisak ve irtibat” kavramlarının hiçbir şekilde öngörülemez olduğunun açık kanıtı olup, keyfiliğe de son derece açıktır. Somut olayda yaptırıma dayanak olan ve davacının birçok temel hakkına müdahale oluşturan, önceden yayınlanmış (erişilebilir) ve uygulaması öngörülebilir nitelikte bir “kanun” yoktur. Bu nedenle temel haklara müdahale yasal dayanaktan yoksun olduğu için, aşağıda belirtilen tüm haklar ayrı ayrı ihlal edilmiştir.

15- Ayrıca kanunilik ilkesi gereği, suç sadece kanunla tanımlanabilir. “İltisak ve irtibat” suç ise, bu suçlar sadece kanunla (yasama organının işlemi ile) tanımlanabilir. Örneğin, “hırsızlık” suçunun ne anlama geldiği ve unsurları TCK’da 5 @Leventism, May 21, 2019, https://mobile.twitter.com/Leventism/status/1130778191403134978 6 https://mobile.twitter.com/KeremALTIPARMAK/status/1130786974183383041

5 / 52

açıkça tanımlanmıştır. “Yağma suçu” da aynı şekilde kanunda (TCK) tanımlanmış ve “hırsızlık suçundan” farkları açıkça belirtilmiştir. Yürütme, idare ve hatta yargı organlarının suç ve ceza koyma yetkisi yoktur. Suçun tanımı, neyin suç neyin suç olmadığı yargı organlarının takdirine veya keyfine bırakılamaz. Somut olayda ceza hukuku anlamında bir suç ve ceza bulunduğu dikkatlerden kaçmamalıdır. Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 2. Maddesi uyarınca, kanunun (önceden) açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir cezaya hükmolunamaz. Yürütme organının (idarenin) düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz; kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz. Tüm bu nedenlerle, suçun tanımının kanunda önceden açıkça belirtilmiş olması gerekir. Somut olayda yürütme erki tarafından konulmuş bir suç ve ceza bulunmakta olup, bu cezanın geçmişe dönük olarak uygulandığı da dikkate alındığında, sadece bu nedenle dahi kanunsuz suç ve ceza olmaz (suç ve cezaların geçmişe yürümezliği) ilkesi ihlal edilmiştir. Anayasanın 38 § 1 hükmü uyarınca, “kimse işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz”. Bireyler Bank Asya’ya para yatırdıkları tarihlerde (1 Ocak 2014 – 29 Mayıs 2015) bu bankaya “para yatırma eyleminin suç olduğunu” düzenleyen hiçbir yasa hükmü yoktu; 2014 yılında sendika kurma ve yasalara uygun olarak kurulmuş bir sendikaya üye olmayı suç olarak düzenleyen hiçbir yasa hükmü yoktu. Bu listeyi uzatmak mümkündür (aşağıya bakınız). Tüm bu ve benzeri nedenlerle Bölge İdare Mahkemesinin kararı hukukun en temel ilkelerine aykırı olup, en temel insan haklarını ihlal eden ve mutlak bozmayı gerektiren bir karardır.

16- OHAL KHK’larında yer verilen “iltisak veya irtibat” kavramları ile Bölge idare mahkemesinin bu kavramlara yüklediği “son derece geniş, muğlak ve başlı başına temel hakları ihlal eden” anlamlar keyfiliğe son derece açık olduğu gibi, aynı zamanda net ve belirgin (clear and precise) değildir. İlk ve ikinci derece mahkemelerinin uygulamaları söz konusu kavramların öngörülemez ve bu kavramların yer aldığı KHK hükümlerinin AİHS anlamında “kanun” niteliğinden yoksun olduğunu açıkça göstermektedir. Oysa kişilerin temel haklarına müdahale oluşturan yaptırımlar öngören her türlü yasal norm erişilebilir ve uygulaması öngörülebilir olmak zorundadır. AİHM’ye göre, “ulusal yasalar açık, öngörülebilir ve yeterli şekilde erişilebilir olmak zorundadır” (“The national law must be clear, foreseeable and adequatly accessible”. (Silver and Others v. the United Kingdom, § 87)). Bu duruma, “yeterince öngörülebilirlik” de dahil olup, kanunlar, bireylerin kanuna uygun olarak hareket etmesine imkân verecek netlikte olmalı ve bireyler idarenin takdir yetkisini dahi öngörebilecek imkâna sahip olmalıdır (Shimovolos v. Russia, § 68). Bu nitelikler bir “yasanın” olmazsa olmaz nitelikleri arasındadır; öngörülebilir olmayan bir düzenleme, AİHS anlamında “kanun” olarak nitelendirilemez. Belirtilen niteliklerden yoksun bir kanun, temel haklara müdahaleye yasal dayanak olamaz.

17- Somut olaydaki yaptırımın kaynağı olan KHK ve (TBMM tarafından daha sonra yasalaştığı için) onay kanunu, son derece muğlak ve uygulaması öngörülebilir olmadığı için (hatta atılı eylemlerden sonra kabul edildiği için), birçok temel hakka müdahale oluşturan kamu görevinden sivil ölüm oluşturur şekilde çıkarma yaptırımına yasal dayanak olamaz. Bu nedenle de yasal dayanaktan yoksun olan işlemin iptali gerekirken, davanın reddi yönünde verilen karar ve istinaf mahkemesi kararı hukuka aykırıdır. Kaldı ki, sonradan KHK çıkarıp, daha önceki eylemleri cezalandırmak suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesini ihlal edeceği gibi, bu türden bir uygulama öngörülebilirlik ilkesini de yok sayma anlamına gelir. Yukarıda açıklandığı gibi, 24

6 / 52

Haziran 2008 tarihli Yargıtay CGK kararı ile “Cemaatsel faaliyetlerin” suç olmadığı kesin hükümle kararlaştırılmıştır; bu nedenle, aynı eylemlerin bir gün yeniden suç delili olarak gösterilip “ceza hukuku anlamında bir cezaya” dayanak yapılacağını hiçbir vatandaş öngöremez. Zira kesin hükümle suç olmadığı kararlaştırılmış olan faaliyetler bir daha yargılama konusu yapılamaz. Tüm bu nedenlerle somut olaydaki müeyyidenin dayanağı olan KHK ve onama yasası, AİHS anlamında “kanun” niteliğine sahip değildir; Bölge idare mahkemesinin kararı da bu durumu açıkça kanıtlamaktadır. Yasal dayanaktan yoksun olan işlem hukuka aykırıdır.

18- Bölge idare mahkemesi, “ceza hukuku ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların bu davada incelenme olanağı bulunmamaktadır” şeklinde gerekçe oluşturarak, davacının bu nedenle mağduru olduğu insan hakları ihlallerini gidermeyeceğini kararlaştırmıştır. İstinaf dilekçesinde belirtilen husus, somut olayda “ceza hukuku anlamında bir suçlama” ve yine ceza hukuku anlamında bir “ceza” bulunduğu için”, AİHS ve BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinde (MSHS) korunan birçok hakkın ihlal edildiği hususudur. AİHM, Öztürk / Almanya kararında, idari bir trafik cezasına ilişkin idari yargılamaya ceza hukukuna ilişkin olan ve insan haklarını ilgilendiren ilkelerin uygulanacağına hükmetmiştir; somut olaydaki temyize konu dava da aynı durum söz konusudur. Öztürk, Almanca bilmeyen bir Türk vatandaşı olup, Almanya’da hız sınırlarını aştığı için aleyhine trafik para cezası kesilmiştir. Öztürk bu cezaya idari yargı önünde itiraz etmiş ve tercüman yardımından karşılıksız yararlanma talebinde bulunmuştur. Alman idari yargısı, bu yargılamanın ceza yargılaması olmadığı gerekçesiyle kendisine karşılıksız tercüman yardımı sunmamıştır. Karşılıksız tercüman yardımından yararlanma hakkı, AİHS m. 6 § 3’te korunan bir hak olup, sadece “ceza hukuku anlamında bir suçlama” ile karşılaşan sanıklara özgü bir haktır; kural olarak özel hukuk ve idari yargı uyuşmazlıklarında uygulanmaz. AİHM, trafik para cezasının amacının “tazmin etme” değil, “caydırma” olduğunu belirterek, cezanın amacını dikkate alıp, Öztürk’ün “ceza hukuku anlamında bir ceza” ile karşı karşıya olduğunu değerlendirmiş ve Öztürk’ün karşılıksız tercüman yardımından yararlanma hakkının olduğuna hükmetmiştir. Kısaca, idari yargı organları da yargılama yaparken, suçlamaların ve cezanın niteliğini, ağırlığını (Engel and others v. The Netherlands) ve amacını (Öztürk v. Germany) dikkate alarak, somut olayda ceza hukukuna ilişkin temel ilkelerin uygulanıp uygulanmayacağına karar vermek zorundadır; aksi uygulama insan hakları ihlallerinin yaşanmasına yol açacaktır.

19- Somut olayda da AİHM’nin birçok kararında belirttiği gibi, ceza hukuku anlamında bir suçlama (terör örgütü üyeliği) ve “ceza” (sivil ölüm) bulunduğu için AİHS ve Anayasa’da korunan ceza hukukuna dair tüm ilkelere uygun bir yargılama yapılarak karar verilmesi gerekir. Örneğin, aynı eylem ve faaliyetler nedeni ile iki ayrı yargılama yapılamaz; aynı faaliyetlere dayalı olarak iki ayrı cezaya hükmedilemez. Daha önce suç oluşturmadığı kesin hükümle kararlaştırılmış eylemler tekrar suç oluşturduğu iddiasıyla yargılama konusu yapılamaz. Suç ve cezalar geçmişe yürür şekilde uygulanamaz. Masumiyet karinesine aykırı olarak önce suçlayıp cezalandırılarak daha sonra mahkeme kararı çıkartılamaz, vb. Tüm bu nedenlerle istinaf mahkemesi kararında belirtilen değerlendirme hukuka aykırıdır.

(Açıklama: Aşağıdaki bölümde yer alan açıklamalar (ByLock’a dair açıklamaların sonuna kadar olan kısım, 42. sayfaya kadar, paragraf 20-129 arası) her davacı için farklılıklar gösterebilir. Bu nedenle her davacı aşağıdaki bölümü kendi özel durumuna uygun olarak uyarlamalıdır. Bunu yaparken, özellikle Bölge İdare Mahkemesi kararındaki gerekçeyi dikkate almalı ve karardaki suçlamalara dayalı olarak, aşağıdaki başlıklardan ilgili olanları seçip kullanmalı, diğerlerini bu temyiz dilekçesinden çıkarmalıdır. Örneğin, sadece “Bank Aysa” ve “Sendika Üyeliği” gerekçesi ile istinaf talebi reddedilenler aşağıdaki ilk iki başlık altında yer

7 / 52

alan açıklamaları kullanmalı, diğer suçlamalara (ByLock, vb…) dair açıklamaları bu dilekçeden çıkarmalıdır. Bu açıklamayı da okuduktan sonra dilekçenizden çıkarmayı unutmayınız.)

2- “İlk Derece Mahkemesi Kararına Gerekçe Alınan Delillerin Değerlendirmesi” Başlığı Altındaki Gerekçenin Hukuka Aykırı Oluşua) Dernek, Sendika veya Konfederasyon Üyeliği

20- Ankara Bölge İdare Mahkemesi kararına göre, “Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü Sendikalar Daire Başkanlığı 2014 yılı verilerine göre, FETÖ/PDY’nin dershanelerle ilgili kamuoyunda yaşanan tartışmaların yoğunlaştığı süreçte ilk olarak 01/03/2012 tarihinde Aktif Eğitimciler Sendikasının kurulduğu, daha sonra 14/01/2014 tarihinde Ufuk Büro Sen’inin de aralarında bulunduğu Ufuk Tarım-Orman Sen, Ufuk Enerji Sen, Ufuk Sağlık Sen, Ufuk Büro Sen ve Ufuk Yerel Sen, Ufuk Ulaştırma Sen, Ufuk Haber Sen, Ufuk Kültür Sen ve Ufuk Bayındır Sen adlı sendikaların kurulduğu, ayrıca konfederasyon yapılanmasına gidilerek bünyesinde anılan sendikaların ve Aktif Eğitimciler Sendikasının bulunduğu Cihan Sendikalar Konfederasyonu’nun (Cihan-Sen) 21/02/2014 tarihinde kurulduğu anlaşılmaktadır.”

21- Yukarıdaki paragrafta yer alan değerlendirme ile ilgili olarak, a-) kararda “… Sendikalar Daire Başkanlığının 2014 yılı verilerine” dayanılarak “FETÖ/PDY’nin 2012-2014 yılları arasında sendika ve konfederasyon kurduğu iddia edilmiştir. Yukarıda açıklandığı gibi, 2014 yılında “FETÖ/PDY” isminde herhangi bir terör örgütü yoktu; bahse konu isimde bir terör örgütü ilk kez 26   Mayıs 2016 tarihinde MGK basın açıklaması ile ilan edilmiştir. 2014 yılında, 24 Haziran 2008 tarihli Yargıtay CGK kararı ile yasal bir organizasyon olduğu kesin olarak karara bağlanmış, “Cemaat” ismi verilen bir oluşum vardı. Dolayısıyla, (en son) 21 Şubat 2014 tarihinde kurulan konfederasyon ve sendikalar bir terör örgütü tarafından kurulmamıştır; Türkiye Cumhuriyeti yasalarına uygun olarak, 2014 yılı itibari ile hakkında herhangi bir ceza soruşturması dahi bulunmayan bireylerce kurulmuştur. Bölge İdare Mahkemesi kararının dayandığı maddi vakıa gerçeğe aykırı olduğu için, gerçeğe aykırı bu vakıaya dayalı hukuki nitelendirme de hukuka aykırıdır. Olay tarihi itibari ile, kurucular, Anayasa’da korunan bir hakkı kullanarak, yasalara uygun şekilde söz konusu tüzel kişilikleri kurmuşlardır. Yasalara uygun olarak kuruldukları içindir ki, resmi otoritereler gerekli işlemleri yaparak, sendikaların yasal olarak faaliyette bulunmalarına izin vermişlerdir. Kaldı ki, 01/03/2012 tarihinde “dershaneler tartışması” şeklinde bir tartışma da bulunmamaktaydı. Bölge idare mahkemesinin kararını pozitif hukuk kurallarına değil de “iktidar partisi ile davacının üyesi/iltisakı/irtibatı olduğu iddia olunan grup arasındaki politik tartışmalara” dayandırması, tarafsızlığını kaybettiğine delil oluşturur.

22- Davacının üyesi olduğu dernek veya sendika 667 sayılı KHK uyarınca 23/07/2016 tarihinde kapatılmış ve sadece bu nedenle dahi davacının örgütlenme özgürlüğü ihlal edilmiştir. Kapatılan tüzel kişiliğin OHAL’e neden olan şiddet eylemleri ile hiçbir ilişkisi gösterilmemiş olup, tüzel kişiliği KHK ile kapatma, şiddet eylemlerini bastırma açısından “durumun kesinlikle gerektirdiği bir tedbir” de değildir.

23- Ankara Bölge idare mahkemesi’ne göre, “… Ankara 19. Ağır ceza mahkemesince verilen 11/06/2018 gün ve E:2017/87, K:2018/121 sayılı kararın 62. Sayfasında, Cihan Sendikalar Konfederasyonu kurucu üyesi ve kurucu genel başkanı da olan Aktif Eğitimciler Sendikası Genel Başkanını Wifi üzerinden erişim sağladığı bylock programı aracılığı ile diğer bylock kullanıcılarına “Sendika üyeliği güvencedir.

8 / 52

Aktif Eğitimciler Sendikası ateşten gömlek değil, çelikten zırhtır.” ibarelerinin yer aldığı toplu mesaj göndermesi ve 17/25 Aralık 2013 süreciyle birlikte FETÖ/PDY ile yapılan açık mücadeleye rağmen anılan sürecin hemen akabinde 14/01/2014 tarihinde Ufuk Büro Sen’inin de aralarında bulunduğu yukarıda isimleri yazılı sendikaların kurulması ve konfederasyon yapılanmasına gidilmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; söz konusu durumun iltisaklı ve irtibatlı bir grup bilincinin varlığı ile izah edilmesi mümkündür. Nitekim, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 20/12/2017 tarihli E:2017/1862, K:2017/5796 sayılı kararı ile terör örgütüne ait sendikaya üye olmak fiilinin terör örgütünün amacına hizmet eden yardım suçu kapsamında değerlendirilebileceği vurgulanmıştır.”

24- Yukarıda belirtildiği gibi, 17-25 Aralık 2013 tarihi ve hemen sonrasında ilan edilmiş herhangi bir terör örgütü yoktur. Bahse konu oluşum ilk kez 26 Mayıs 2016 tarihinde terör örgütü ilan edilmiştir. Kararda dayanılan olayların (sendika kurma ve üyelik), henüz olay tarihinde olmayan bir örgüte üyeliğe dayanak yapılması, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği, hukuki güvenlik, öngörülebilirlik ve hukuk devleti ilkesi gibi, hukukun en temel ilkelerini ihlal eder. Olay tarihinde (2012-2014) Anayasanın güvencesinde olan en temel haklardan biri kullanılmıştır.

25- Kararda dayanılan “17/25 Aralık 2013 süreciyle birlikte FETÖ/PDY ile yapılan açık mücadeleye rağmen” şeklindeki gerekçenin davacı ile herhangi bir ilgisi yoktur. Davacı Anayasanın koruma altına aldığı bir hakkı, örgütlenme özgürlüğünü kullanmıştır. Bölge idare mahkemesinin bu gerekçe ile kararını pozitif hukuk kurallarına değil de “iktidar partisi ile davacının üyesi/iltisakı/irtibatı olduğu iddia olunan grup arasındaki politik sorunlara” dayandırması, tarafsızlığını kaybettiğine ayrıca delil oluşturur.

26- Bölge idare mahkemesi kararında dayanılan “Aktif Eğitimciler Sendikası Genel Başkanını Wifi üzerinden erişim sağladığı bylock programı aracılığı ile diğer bylock kullanıcılarına “Sendika üyeliği güvencedir. Aktif Eğitimciler Sendikası ateşten gömlek değil, çelikten zırhtır.” şeklindeki gerekçenin de davacı ile herhangi bir ilişkisi olmasa da, belirtilen amaç zaten “örgütlenme özgürlüğünün” özünü oluşturmaktadır. Kişiler kollektif olarak haklarını daha etkili savunabilmek için, dernek, vakıf, sendika ve konfederasyon kurarlar. Örgütlenme özgürlüğünün amacı zaten birey haklarını otoriteye karşı (fabrika patronu, devlet vb.) toplu olarak etkin şekilde korumak ve savunmaktır. Bireyler haklarını etkin olarak savunmak ve korumak için örgütlenirler. Söz konusu mesajda herhangi bir suç içeriği olmadığı gibi, olay tarihi itibari ile (2014 yılı) bahse konu isimde bir terör örgütü bulunmadığı için, terör suçlamasına (irtibat, iltisak, üyelik) dayanak yapılamaz; ifade özgürlüğünün ve özel hayata ve iletişim özgürlüğüne saygı hakkının kapsamındaki bir açıklamadır. ByLock’a ilişkin deliller, her aşamasında Türkiye Cumhuriyeti’nin tüm yasalarına aykırı olarak elde edildiği için (aşağıya bakınız), söz konusu açıklama zaten illegal şekilde elde edilmiş olup, hiçbir yargılamada kullanılamaz (AY m. 38 § 6).

27- Son olarak Yargıtay 16. Ceza Dairesinin atıf yapılan kararı “örgütlenme özgürlüğünü” ihlal ettiği gibi, “söz konusu durumun (sendika üyeliği) iltisaklı ve irtibatlı bir grup bilincinin varlığı ile izah edilmesi mümkündür.” şeklindeki değerlendirme de mutlak şekilde örgütlenme özgürlüğünü ihlal eder. Davacı, Türkiye Cumhuriyeti yasalarına uygun olarak kurulmuş, Anayasanın garantisi altında olan en temel özgürlüklerden birini kullanmıştır; üye olduğu tarihler arasında tamamen yasal olan bir sendikaya üye olmuş olup, bu durumun herhangi bir yaptırıma dayanak yapılması mutlak şekilde örgütlenme özgürlüğünü ihlal eder. İşlendiği zaman tamamen

9 / 52

yasal olan bir faaliyetin ceza hukuku anlamında bir cezalandırmaya dayanak yapılması ise kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini ihlal eder.

28- Davacının üyesi olduğu belirtilen tüzel kişilik hakkında, terör örgütü üyesi olduğu yönünde verilmiş ve kesinleşmiş herhangi bir yargı kararı da yoktur; Temmuz 2016 öncesi yapılmış hiçbir suçlama dahi bulunmamaktadır. Bir mahkeme, hukukun en temel ilkelerinden olan masumiyet karinesini ihlal eden cümleler kurarak karar veremez; aksi durumda verdiği karar hukuka aykırı olur. Davacı bahse konu tüzel kişiliğin üyesi olduğu için, kararda kullanılan cümle davacının da masumiyet karinesini ihlal etmiş olup, AY m. 38 § 4, AİHS m. 6 § 2 ve BM MSHS m. 14 § 2 hükümlerine açıkça aykırıdır.

29- Davacının bir derneğe, sendika veya diğer bir tüzel kişiliğe üye olması, faaliyetlerine katılması ve/veya aktif olarak yöneticiliğini yapması, AİHS’nin 11. Maddesinde korunan örgütlenme özgürlüğünün kapsamı ve koruması altındadır. Bir kişinin örgütlenme özgürlüğünü kullandığı için cezalandırılması bu özgürlüğü açıkça ihlal eder.

30- Örgütlenme özgürlüğü kapsamındaki bir tüzel kişiliğe üyelik, işlendiği zaman tamamen yasal ve Anayasa ile koruma altına alınmış temel bir insan hakkıdır; işlendiği zaman (üye olunduğu ve kalındığı süre boyunca) tamamen yasal bir faaliyettir. Yasal ve insan hakları kapsamındaki bir faaliyeti suç delili olarak kullanıp bireyi cezalandırmak, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini (AİHS m. 7, BM MSHS m. 15, AY m. 38 § 1) ihlal eder. Bu açıdan, mahkemenin dikkate alması gereken olgu şudur: “işlendiği zaman söz konusu faaliyet (üye olma ve üye kalma) yasal mıdır? Eğer Türkiye Cumhuriyeti yasalarına göre, söz konusu sendikaya üye olunduğu tarihte ve üye kalındığı tarihlerde, üye olma ve kalma faaliyetleri yasal ise, hiçbir cezalandırmaya dayanak yapılamaz. İlk ve ikinci derece mahkemeleri hukukun bu en temel ilkesini yok saydıkları için kararları hukuka aykırıdır. Zira, işlendiği zaman kanunla suç olarak düzenlenmemiş hiçbir eylem nedeniyle hiç kimseye ceza verilemez (AİHS m. 7); işlendiği zaman yasal olan faaliyetler hiçbir cezalandırmaya dayanak yapılamaz.

31- Bir kişinin bir dernek veya herhangi bir tüzel kişilik ya da devlet kurumlarındaki verileri ‘kişisel veri’ niteliğinde ve özel hayata saygı hakkının kapsamı ve koruması altındadır. Bu tür kişisel veriler sadece önceden alınmış mahkeme kararıyla elde edilip kullanılabilir. Dosya içeriğinde davacının kişisel verilerinin (dernek üyeliği gibi) önceden alınmış bir mahkeme kararına dayalı olarak elde edildiğine dair herhangi bir belge bulunmadığı için, bahse konu veriler yasa dışı elde edilmiştir; yasa dışı deliller Anayasanın 38 § 6 hükmü uyarınca hiçbir yargılamada kullanılamaz. Davacının söz konusu sendikaya üye olduğuna dair kişisel verileri polis tarafından illegal şekilde, hiçbir mahkeme kararı olmadan, toplu halde ele geçirilip kullanıldığı için, özel hayata saygı hakkı da ihlal edilmiştir.

32- Davacının sendika üyesi olduğuna dair bilgiler davacının KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı tarihten sonra elde edilmiş ve dosyaya girmiş olup, sonradan elde edilen bir delil (yasal faaliyet), daha önce verilmiş bir cezayı (ağırlaştırılmış müebbet kamu görevinden çıkarma cezasını) hukuka uygun yapmaz. Bu nedenle de temyize konu karar hukuka aykırıdır.

33- Son olarak, sendika üyeliğine ilişkin olarak Bölge idare mahkemesi kararında dayanılan birçok yeni bilgi ve belge davacı tarafa tebliğ edilip görüşleri alınmadan kararda kullanılmış ve çekişmeli yargılama ilkesi de ihlal edilmiştir.

b) Bank Asya Hesabı

10 / 52

34- Bölge İdare Mahkemesi kararında davacının istinaf talebinin reddine dayanak yapılan olgulardan biri de davacının Bank Asya’da hesabının olması ve/veya bu hesabı aracılığıyla yaptığı bankacılık faaliyetleridir. Karar gerekçesinde bu husus aşağıdaki şekilde ifade edilmiştir:

35- “TBMM Meclis Araştırma Komisyonu Raporunda, Bank Asya’nın Türkiye’de finans sektöründe FETÖ’nün sermaye şirketlerini desteklemek üzere kurulan banka olduğu, kağıt üstünde başkaları pay sahibi olsa bile fiili olarak bankanın sahibi ve yöneticisinin Fetullah Gülen olduğu, onun tayin ettiği kişilerin bankayı yönettiği, bankanın örgüte ait diğer şirket ve holdingler ile organik ilişkisi bulunduğu, FETÖ’nün Bank Asya üzerinden örgüt şirketlerini finanse ettiği ve bankacılık düzenleme ve teamüllerine aykırı uygulamaları hayata geçirdiği tespitlerine yer verilmiştir (TBMM, FETÖ/PDY’nin 15 Temmuz 2016 Tarihli Darbe Girişimi İle Bu Terör Örgütünün Faaliyetlerinin Tüm Yönleriyle Araştırılarak Alınması Gereken Önlemlerin Belirlenmesi Amacıyla Kurulan Meclis Araştırma Komisyonu Raporu, 2017/Mayıs, s. 171 ve 412).”

36- İlk olarak TBMM Meclis Araştırma Komisyonu bir mahkeme değildir; bağımsız ve tarafsız değildir. Üyelerinin büyük çoğunluğu yürütme organını kontrol eden iktidar partisinin üyesi olup, tarafsız, bağımsız ve objektif bir görüş ortaya koymaları mümkün değildir. Meclis Araştırma Komisyonu, çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine uygun olarak, suçlanan tarafın da görüşlerini alıp, bu görüşleri de dikkate alarak karar veren bir organ değildir. Bu nedenle, Meclis Araştırma Komisyonu Raporundaki görüşlerin maddi gerçeği yansıttığı sonucuna ulaşmak ve bu raporun mutlak doğruyu yansıttığı iddiasına dayalı olarak yargı kararı vermek mümkün değildir. TBMM Raporundaki iddiaları, çekişmeli yargılama, silahların eşitliği ve duruşmalı yargılama ilkelerine uygun olarak tek tek araştırmadan, bu rapora dayalı olarak karar veren mahkeme bağımsızlığını ve tarafsızlığını kaybeder (Beaumartin v. France, § 38).

37- İkinci olarak, üyelerinin tamamının siyasi görüşleri bilinen (taraflı oldukları açık olan) bir Komisyon raporunu aynen kararına aktaran mahkeme de tarafsızlığını kaybetmiştir.

38- Üçüncü olarak, TBMM Raporu ve rapordaki iddialara dayanak yapılan bilgi ve belgeler, davacı tarafa sunulup görüşleri alınmadan, dosyada yer almayan belgelere dayalı olarak karar veren Ankara Bölge idare mahkemesi çekişmeli yargılama ilkesi gibi, bir yargılamanın olmazsa olmazları arasında olan en temel ilkeyi ihlal ederek karar verdiği için, temyize konu karar yargı kararı olarak dahi nitelendirilemez. TBMM Raporunu hiçbir şekilde tartışmadan, aynen kararına aktararak, çekişmeli yargılama yapmadan karar veren bir mahkemenin bu kararı “yargı kararı” olarak değerlendirilemez (Kress v. France [GC], § 76; Nideröst-Huber v. Switzerland, § 30; Feldbrugge v. the Netherlands, § 44; Lobo Machado v. Portugal, § 31; Van Orshoven v. Belgium, § 41; Göç v. Turkey [GC], §§ 55-57; Immeubles Groupe Kosser v. France, § 26; Vermeulen v. Belgium, § 33; Reinprecht v. Austria, § 31; A. and Others v. the United Kingdom [GC], § 204; Star Cate Epilekta Gevmata and Others v. Greece).

39- Dördüncü olarak, söz konusu rapordaki iddiaların (suçlamaların) hiçbiri, bu dilekçenin yazıldığı tarihte dahi, bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kesin şekilde karara bağlanmamıştır. Bank Asya’nın ortaklarının kimler olduğu BDDK ve TMSF kayıtlarında yer almaktadır. Söz konusu iddialar siyasi olup, hukuk düzeninde herhangi bir geçerlilikleri yoktur.

11 / 52

40- Beşinci olarak, suçlama olarak atfedilen eylemlerin bir kısmı olağan ticari ilişkiler olduğu gibi (şirketleri destekleme), iddiaların bir kısmı ise suç oluşturmasına rağmen bugüne kadar herhangi bir yargı kararına konu olmamıştır. Hangi eylemlerin “bankacılık düzenleme ve teamüllerine aykırı uygulamalar” olduğu belirtilmediği gibi bu uygulamalar ile davacının ne gibi bir ilişkisi olduğu da kararda gösterilmemiştir. Bu türden uygulamalar var idiyse, 22 Temmuz 2016 tarihine kadar, Bank Asya’nın bankacılık faaliyetlerinde bulunmasına devlet kurumlarının (BDDK) neden izin verdiği de açıklanmamıştır.

41- Ayrıca, Raporun tarihi de dikkate alındığında, Mayıs 2017 tarihindeki bulguları davacının 29 Mayıs 2015 öncesi bilmesi ve hareketlerini ona göre düzenlemesi imkânsızdır. Ayrıca, 29 Mayıs 2015 tarihine kadar, ortada ilan edilmiş veya mahkeme kararı ile saptanmış bir terör örgütü yoktur; bahse konu oluşum ilk kez bu tarihten tam bir yıl sonra, 26 Mayıs 2016 tarihinde terör örgütü ilan edilmiştir. Bu nedenle, işlendiği zaman tamamen yasal olan bankacılık faaliyetleri terör suçlamasına dayanak yapılamaz.

42- Pozitif hukuk kurallarına göre yargılama yapan bir mahkemenin bakması gereken olgu şudur: “işlendiği zaman söz konusu faaliyetler (Bank Asya’da hesap açma ve bu hesap aracılığıyla bankacılık faaliyetlerinde bulunma) yasal mıdır? Eğer Türkiye Cumhuriyeti yasalarına göre, söz konusu Banka’da hesap açma ve bankacılık faaliyetlerinde bulunma tarihlerinde, bu faaliyetler yasal ise, hiçbir cezalandırmaya dayanak yapılamaz. Adı üzerinde “yasal” olan bir faaliyet, ceza hukukunun konusuna girmez. Kanunla açıkça suç oluşturduğu önceden düzenlenmemiş bir faaliyet nedeniyle hiç kimse cezalandırılamaz. İlk ve ikinci derece mahkemeleri hukukun bu en temel ilkesini yok saydıkları için kararları hukuka aykırıdır. İşlendiği zaman suç olarak kanunla öngörülmemiş hiçbir eylem nedeniyle hiç kimse cezalandırılamaz (AİHS m. 7); işlendiği zaman yasal olan faaliyetler hiçbir cezalandırmaya dayanak yapılamaz. Hukuki güvenlik ilkesinin gereği olarak, bireyler devlet kurumlarının bankacılık faaliyetlerinde bulunmasına izin verdiği bankalardan istediğiyle bankacılık işlemlerinde bulunma istediği şekilde para yatırma ve çekme hakkına sahiptir.

43- Bölge idare mahkemesi kararında ayrıca “… örgütün suçtan elde ettiği gelirleri aklamak için Bank Asya’nın araç olarak kullanıldığı, … FETÖ/PDY liderinin Bank Asya’ya para yatırılması yönünde 25/12/2013 tarihli çağrısı akabinde 2014 Ocak ayından itibaren normal bankacılık faaliyetleri ile bağdaşmayacak nitelikte para yatırma, hesap açtırma, bireysel emeklilik başvurusu, katılım hesabı açma, kredi kartı kullanımı gibi işlemlerde artışların meydana geldiği, yine bu dönemde 11.516 kişinin başka bankalardan kredi kullanarak faiz ödemek suretiyle edindikleri paralarını Bank Asya’daki hesaplarına yatırdığı, bu sürecin bankaya el konulma tarihi olan 29/05/2015 tarihine kadar devam ettiği anlaşılmaktadır. (AYM, Metin Evecen, B. No: 2017/744, 04/04/2018, § 26, OHAL Komisyonu 2018 Yılı Çalışma Raporu, 28/01/2019, s. 20-23).”

44- İlk olarak, “örgütün suçtan elde ettiği gelirleri aklamak için Bank Asya’nın araç olarak kullanıldığı” suçlaması hususunda bağımsız ve tarafsız mahkemelerce verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkeme kararı yoktur; bu iddia tüzel kişiliğin masumiyet karinesini ihlal ettiği için, hukukun en temel ilkelerinden birini ihlal eden bir iddia yargı kararında kullanılamaz. Her kimin olursa olsun, masumiyet karinesini ihlal eden bir yargı kararı hukuka açıkça aykırıdır.

45- İkinci olarak, “FETÖ/PDY liderinin Bank Asya’ya para yatırılması yönünde 25/12/2013 tarihli çağrısı”, yasa dışı bir çağrı olmadığı gibi, olay tarihi itibari ile ortada “FETÖ/PDY” isminde bir örgüt de yoktur. Bu nedenle söz konusu iddia,

12 / 52

olmayan örgüte üyeliğe dayanak yapılamaz. Bahse konu isimdeki örgüt ilk kez 26 Mayıs 2016 tarihli MGK bildirisi ile ilan edilmiştir.

46- Üçüncü olarak, “2014 Ocak ayından itibaren normal bankacılık faaliyetleri ile bağdaşmayacak nitelikte para yatırma, hesap açtırma, bireysel emeklilik başvurusu, katılım hesabı açma, kredi kartı kullanımı gibi işlemlerde artışların meydana geldiği,” iddia edilmiş olup, 2014 yılı itibari ile de ortada ilan edilmiş bir terör örgütü yoktur. Bu eylemlerin tamamı işlendiği tarih itibari ile YASAL olup, bireylerin davranışları yasal olduğu sürece devleti ilgilendirmez; hiçbir suçlamaya dayanak yapılamaz.

47- Dördüncü olarak, “… yine bu dönemde 11.516 kişinin başka bankalardan kredi kullanarak faiz ödemek suretiyle edindikleri paralarını Bank Asya’daki hesaplarına yatırdığı, bu sürecin bankaya el konulma tarihi olan 29/05/2015 tarihine kadar devam ettiği anlaşılmaktadır.” Bir kişinin kredi çekip çektiği parayı başka bir bankadaki hesabına yatırmasının yasa dışı hiçbir yönü yoktur. Bu da işlendiği zaman tamamen yasal bir faaliyet olup, ekonomik sonuçları da ilgili kişiyi ilgilendirir; devleti ilgilendirmez. Ayrıca, “29/05/2015 tarihine kadar” ortada ilan edilmiş bir terör örgütü yoktur ki, söz konusu yasal faaliyetler terör örgütü üyeliği suçlamasına dayanak yapılabilsin. Son olarak, 11.516 kişinin bankalardaki kişisel verileri hiçbir yargı kararı olmadan devlet kurumları tarafından ele geçirilip kullanıldığı için hem yasa dışı delil niteliğindedir; hiçbir yargılamada kullanılamaz (AY m. 38 § 6). Hem de bu uygulama ile bu kişilerin tamamının özel hayata saygı hakkı ihlal edilmiştir. Yasa dışı delile dayalı olan temyize konu karar bozulmalıdır.

48- Ayrıca, bu gerekçede kullanılan veriler (AYM, Metin Evecen, B. No: 2017/744, 04/04/2018, § 26, OHAL Komisyonu 2018 Yılı Çalışma Raporu, 28/01/2019, s. 20-23) davacıya sunulup görüşleri alınmadan karar gerekçesinde yer aldığı için çekişmeli yargılama ilkesi (adversarial proceedings) ihlal edilmiştir. Bu ilke, bir yargılamanın olmazsa olmazları (sine qua non) arasında olup, bu ilkeye aykırı olarak verilen bir karar mutlak şekilde bozulmalıdır.

49- Bölge idare mahkemesi kararında yukarıdaki unsurlar ve “29/05/2015 tarihinden sonra hesap açma ve para yatırma işleminin kesildiği dikkate alındığında, belirtilen tarih aralığında tamamen riskli konuma geldiği açık olan ve esasen 26/02/2014’te MGK kararı ile nitelendirilmesi yapılmış olan bir örgütün bankasına para yatırmanın ticari saikle yapıldığını söylemek mümkün değildir. Var olan paralarını yatıranların ötesinde başka bankalardan faizli kredi kullanmak suretiyle elde ettikleri kaynakları örgüt liderinin talimatlandırdığı bankaya yatıranlar bakımından ticari aklın büsbütün yok olduğu, bu durumun ancak örgüt liderine samimi bir bağ ve örgütle kurulmuş olan irtibat ile izah edilebileceği açıktır. FETÖ/PDY liderinin talimatını yerine getirme uğruna maddi ve hatta manevi varlıklarını riske atan bu kişiler bakımından iltisak ve irtibatın ötesine geçilerek, mensubiyet düzeyinin ortaya çıktığı sonucuna ulaşılmaktadır. Nitekim, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 20/12/2017 tarihli ve E:2017/1862, K:2017/5796 sayılı kararı ile örgüt liderinin talimatı doğrultusunda Bank Asya’ya para yatırma fiilinin terör örgütünün amacına hizmet eden yardım suçu kapsamında değerlendirilebileceği karara bağlanmıştır.”

50- İlk olarak, 26 Şubat 2014 tarihli MGK kararı kamuoyuna açıklanmamıştır. MGK kararları gizli olup, Anayasanın 118. Maddesine göre, eğer bağlayıcı ise, sadece Bakanlar Kurulunu bağlar, bireyleri bağlamaz. MGK kararları bağlayıcı ise, Bakanlar Kurulunu bağlıyor ise, o rejime de demokratik rejim denmez. Türkiye Cumhuriyeti demokratik, laik, sosyal bir hukuk devleti olup, bu türden bir rejimde yasama, yürütme ve yargı organları bellidir; MGK bir yargı organı değildir ki, herhangi bir oluşumu

13 / 52

yargılayıp suç örgütü veya terör örgütü ilan edebilsin. MGK kararlarına bağlayıcı değer verip, onlara dayanarak karar veren bir mahkeme bağımsızlığını kaybeder (Beaumartin v. France). Eğer bir oluşum suç örgütü ise, bu durumu sadece bağımsız mahkemeler tespit edip kararlaştırabilir. 28 Şubat Dönemi olarak adlandırılan dönemde, Hükümete bazı siyasi kararları empoze eden MGK’nın aldığı kararları tenkit eden bir iktidarın, 2014 yılından sonra pozitif hukuk normlarını (Anayasa ve yasaları) yok sayıp MGK kararlarına bağlayıcı değer atfetmesi ve mahkemelerin bu kararlara dayalı olarak karar vermesi hukuk devleti ilkesini yok eder. MGK kararlarına mahkeme kararlarında dayanılması ise pozitif hukuk kurallarının yok sayıldığını ve yürütme erki içerisindeki bir organın talimatlarının mahkemelerce uygulandığını gösterir. Bu da karar veren mahkemenin bağımsızlığının ortadan kalktığına delildir. AİHM’nin belirttiği gibi, mahkeme yürütme erki içerisindeki organların kararlarına bağlayıcı değer verip kararını ona dayandıramaz; dayandırırsa bağımsızlığını kaybeder, bağımsız olmayan bir organ “mahkeme” sıfatının kullanılmasını dahi hak etmez (Beaumartin v. France).

51- Anayasaya göre, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.” (AY m. 6 § 3). Masumiyet karinesinin gerekleri dikkate alındığında, kişileri suçlu gösterme veya mahkûm etme, sadece yargısal bir işlevdir. “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır.” (AY m. 9). Dolayısıyla yürütme veya yasama organının yargılama ve kişileri suçlu ilan edip cezalandırma yetkisi yoktur. Kişi ya da kişi grupları, MGK, Bakanlar Kurulu veya Yasama organı kararlarıyla suçlu ilan edilemez; mahkûm olmuş gibi gösterilip cezalandırılamaz.

52- İkinci olarak, 26 Şubat 2014 tarihli MGK Toplantısından sonra yapılan basın açıklamasında “halkımızın huzurunu ve ulusal güvenliğimizi tehdit eden yapılanmalar” ifadesi kullanılmış olup,7 bu ifadenin dışında kamuoyuna açıklanmış hiçbir MGK bildirisi yoktur. Bireylerin bu açıklamadan, Ankara Bölge idare mahkemesinin belirttiği sonucu (26/02/2014’te MGK kararı ile nitelendirilmesi yapılmış olan bir örgütün) çıkarması imkânsızdır. Tek satırdan ibaret basın açıklamasında, o tarih itibari ile “Cemaat” olarak adlandırılan yasal oluşuma dair herhangi bir nitelendirme bulunmayıp, Bölge idare mahkemesinin bu nitelendirmeye “gizli MGK kararından” ulaştığı anlaşılmaktadır. Bu gizli karar davacıya tebliğ edilip, görüşleri alınmadan bu gerekçe oluşturulmuş ve çekişmeli yargılama ilkesi bir kez daha ihlal edilmiştir. Bu ilkeye aykırı olarak verilen bir karar “yargı kararı” olamaz (Kress v. France [GC], § 76; Nideröst-Huber v. Switzerland, § 30; Feldbrugge v. the Netherlands, § 44; Lobo Machado v. Portugal, § 31; Van Orshoven v. Belgium, § 41; Göç v. Turkey [GC], §§ 55-57; Immeubles Groupe Kosser v. France, § 26; Vermeulen v. Belgium, § 33; Reinprecht v. Austria, § 31; A. and Others v. the United Kingdom [GC], § 204; Star Cate Epilekta Gevmata and Others v. Greece).

53- Bölge idare mahkemesine göre, “26/02/2014’te MGK kararı ile nitelendirilmesi yapılmış olan bir örgütün bankasına para yatırmanın ticari saikle yapıldığını söylemek mümkün değildir”. Hemen belirtelim ki, bu dilekçenin yazıldığı tarih itibari ile hâlâ Bank Asya’nın “örgütün bankası” olduğu yönünde verilmiş ve kesinleşmiş bir yargı kararı yoktur; bu gerekçe bir tüzel kişiliğin masumiyet karinesini açıkça ihlal etmekte olup, masumiyet karinesine ihlal eden bir karar hukuka açıkça aykırıdır.

7 http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/717f7c20-b696-4379-84f6-dfb568f8844a?excludeGerekce=False&wordsOnly=False

14 / 52

54- Bölge idare mahkemesi, “örgüt liderinin talimatlandırdığı bankaya yatıranlar bakımından ticari aklın büsbütün yok olduğu, bu durumun ancak örgüt liderine samimi bir bağ ve örgütle kurulmuş olan irtibat ile izah edilebileceği açıktır.” Tekraren belirtelim ki, 29 Mayıs 2015 öncesi Bank Asya’ya para yatırma olgusunun atılı suça dayanak yapılması mümkün değildir; olay tarihinde ilan edilmiş herhangi bir terör örgütü yoktur ki, bu yasal faaliyet olmayan örgütün liderinin talimatıyla yapılmış olsun. Para yatırma veya diğer bankacılık işlemlerinin işlendiği tarihte, Bank Asya devlet kurumlarının verdiği izne dayalı yasal olarak bankacılık faaliyetleri yapan bir banka olup, her ne sebeple olursa olsun, yasal bir bankada herhangi bir bankacılık işlemi yapmak tamamen yasal bir faaliyettir ve hiçbir yaptırıma dayanak yapılamaz. Eğer Bank Asya örgütün bankası idiyse BDDK neden bu bankayı daha önce kapatmamıştır? Bank Asya’yı kapatmayarak, BDDK suç işlememiş midir? Bankacılık faaliyetlerinde bulunmasına izin vererek devlet bireylere tuzak mı kurmuştur? Hukuk devletinde devlet bireylere tuzak kurma hakkına sahip değildir. Tuzak kurarak oluşturulan deliller hiçbir yargılamada kullanılamaz.

55- Bölge İdare Mahkemesi’ne göre, “davacının “Ocak 2014-Mayıs 2015” tarih aralığında Bank Asya’daki hesabına para yatırdığı ve/veya katılım hesabı açtığının belirlendiği, dolayısıyla anılan bankaya finansal destek/yardım sağladığı sabit olup, davacının bu gerekçeyle de anılan örgütle iltisak ve irtibat düzeyinde ilişkisinin olduğu sonucuna ulaşılmıştır.” Tekraren belirtilmelidir ki, bahse konu isimdeki örgüt ilk kez 26 Mayıs 2016 tarihinde MGK bildirisi ile ilan edilmiştir. MGK abesle iştigal etmeyeceğine göre, eğer bu tarihten önce ortada bir terör örgütü olsaydı, ilan etme ihtiyacı duyulmazdı. 26 Mayıs 2016 tarihinde MGK ve 30 Mayıs 2016 tarihinde Bakanlar Kurulu “paralel devlet yapılanmasının terör örgütü olduğuna” karar vermişlerse, bu karar açıkça şunu göstermektedir: Belirtilen tarihlerden önce bahse konu oluşumun terör örgütü olduğuna dair herhangi bir karar yoktur. MGK ve Bakanlar Kurulu kararları yürütme organını (devleti) bağlar ve belirtilen tarihlerden önce söz konusu oluşumun terör örgütü olduğuna dair hiçbir kararın olmadığının en açık kanıtını oluşturur. Eğer “Cemaat” isimli oluşumun terör örgütü olduğu önceden saptanmış olsaydı, bahse konu MGK ve Bakanlar Kurulu kararları alınmaz ve ilan edilmezdi. Dolayısıyla, Ocak 2014-Mayıs 2015 tarihleri arasında herhangi bir terör örgütü yoktur ki, liderinin talimatına uygun olarak bankaya para yatırma faaliyeti, söz konusu örgütle iltisak ya da irtibatı göstersin.

56- Ayrıca, istinaf dilekçesinde detaylı olarak açıklandığı gibi (bkz. §§ 137-143), Bank Asya verileri de tamamen yasa dışı şekilde elde edilmiş, yasa dışı delil niteliğindedir. Birçok ceza davası dosyasına girdiği gibi, Bank Asya’nın bir milyondan fazla müşterisine ait kişisel veriler, hiçbir mahkeme kararı olmadan, polis tarafından ele geçirilmiş ve bu konuda Emniyet Genel Müdürlüğü bünyesinde bir de ‘merkezi veri tabanı’ hazırlanıp tüm il emniyet müdürlüklerinin hizmetine sunulmuştur. İllerdeki polisler de bu veri tabanından yararlanarak, savcılıkların taleplerini aynı gün karşılar şekilde cevaplar yazmışlardır. Örneğin, 20 Ekim 2016 tarihinde Adana İl Emniyet Müdürlüğü, Adana Cumhuriyet Başsavcılığına yazdığı “GİZLİ” ibareli yazıda (Sayı: 75027471-66679.(12210).2016/ - Konu: ByLock), Başsavcılığın aynı tarihli taleplerine şu şekilde cevap vermiştir: “Konu ile ilgili olarak Terörle Mücadele Dairesi Başkanlığının D Şube Verileri Programı içerisinde şahsın yapılan ByLock sorgulamasında, … ByLock kullanıcısı olduğu, ayrıca şubemizde mevcut bulunan sistemde yapılan Bank Asya sorgusunda … … isimli şahsın Bank Asya isimli bankada hesabının bulunduğu tarafımızdan tespit edilmiştir.” Bu yazının ekinde, Bank Asya hesabından yapılan para hareketlerini gösteren belgeler de ekte Başsavcılığa

15 / 52

gönderilmiştir. Bu ekler ana belgeye ekte eklenmiş ve 20.10.2016 tarihli belgenin son kısmında, “EKLER: 1-Bylock veri çıktısı (1 sayfa); 2-Bank Asya veri çıktısı (4 sayfa)” şeklinde belirtilmiştir. “Gizli” ibareli bu belge ve ekleri daha sonra sanığın yargılandığı dosyaya eklenmiş ve “209-213” sıra numaraları verilmiştir. 29 Mayıs 2015 tarihinden bu yana Bank Asya’yı bir devlet kurumu olan TMSF’nin yönettiği dikkate alındığında, bir milyondan fazla banka müşterisinin tüm kişisel verilerinin TMSF tarafından polise verildiği anlaşılmaktadır. Eş ifade ile bir milyondan fazla Bank Asya müşterisinin kişisel verileri “bir bütün olarak” polis tarafından mahkeme kararı alınmadan, illegal şekilde ele geçirilmiş ve bu hususta bir de “merkezi veri tabanı” (Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı Bilgi Sistemi) oluşturulup kullanılmıştır. Bank Asya’ya dair davacının kişisel verileri ilk olarak hiçbir mahkeme kararı olmadan, yasa dışı şekilde polis tarafından ele geçirilmiş ve kullanılmış olup, bu nedenle, söz konusu veriler yasa dışı olduğu gibi, davacının özel hayata saygı hakkını da ihlal etmiştir. Sonradan mahkeme kararıyla aynı verilerin tekrar istenmesi, yasa dışılığı gidermez. Anayasa hükümleri herkesi ve her kurumu bağladığı için, yasa dışı deliller (disiplin yargılamaları dahil) hiçbir yargılamada kullanılamaz (AY m. 38 § 6); özel hayata saygı hakkı ihlal edildiği ve yasa dışı delil kullanıldığı için Anayasa ve AİHS’ye açıkça aykırı olan temyize konu karar bozulmalıdır.

57- Prof. Dr. İzzet Özgenç’in belirttiği gibi, “hangi amaçla olursa olsun , (Bank Asya’da) mevcut hesaba para yatırılması, hesaplar arasında para transferinde bulunulması, asla , ilgili kişinin terör örgütü üyeliği ile suçlanmasının dayanağını oluşturamaz.” (@izzetoezgenc, 5:11 – Feb 19, 2018). Yasal bir bankaya para yatırma eyleminin amacı ne olursa olsun hiçbir şekilde terör örgütü suçlamasına dayanak yapılamaz. AİHS m. 7 ve Anayasa m. 38 § 1’e göre, hiç kimse, işlendiği zaman suç oluşturmayan bir eylemden dolayı suçlanamaz ve cezalandırılamaz. Bank Asya’ya para yatırmış olma gibi işlendiği zaman tamamen yasal olan bir faaliyetin suç delili olarak gösterilerek terör örgütü üyeliği suçuna dayanak yapılması ve bu nedenle cezai bir yaptırıma maruz kalma AİHS m. 7 ve Anayasa m. 38 § 1’i ihlal etmiştir. Anayasa ve AİHS’yi açıkça ihlal eden karar bozulmalıdır.

58- Bir kişinin yatırım amacıyla bir bankaya para yatırması ve bu yatırımdan kâr elde etmesi, mülkiyet hakkının kapsamındadır. Yatırım amacıyla yasal bir bankaya tamamen yasal olarak elde edilmiş bir miktar parayı yatırmanın soruşturma ve kovuşturma işlemlerine, tutuklama ve mahkûmiyet kararlarına ve kamu görevinden çıkarma işlemine dayanak yapılması, mülkiyet hakkına müdahale oluşturur. Yukarıda açıklanan nedenlerle yasal dayanaktan yoksun olduğu için söz konusu müdahale mülkiyet hakkını da ihlal etmiştir. Ayrıca, yasal olarak faaliyette bulunan bir bankaya para yatırma eyleminin, bir gün terör örgütü üyeliği suçuna delil olarak gösterileceğini hiç kimse öngöremez; oysa yasalar öngörülebilir (foreseeable) olmak zorundadır. Ceza yasaları mahkemelerce öngörülemez şekilde yorumlanıp uygulandığından, söz konusu yasa hükümleri AİHS anlamında “kanun” niteliğine de sahip değildir. Bu nedenle de müdahale yasal dayanaktan yoksun olup, mülkiyet hakkı açıkça ihlal edilmiştir.

59- Bank Asya’ya para yatırma ve bu hesap aracılığı ile bankacılık işlemleri yapma gibi kişisel veriler, KHK ile kamu görevinden çıkarma işleminden sonra elde edilmiş olup, sonradan ortaya çıkan bir husus, daha önce verilmiş bir cezayı (ağırlaştırılmış müebbet kamu görevinde çalışamama cezası) hukuka uygun yapmaz. Bu nedenle de dava konusu işlem hukuka aykırıdır.

60- Son olarak, Bank Asya hesabına ilişkin olarak Bölge İdare Mahkemesi kararında dayanılan birçok yeni husus davacı tarafa tebliğ edilip görüşleri alınmadan

16 / 52

kararda kullanılmış ve çekişmeli yargılama ilkesi ihlal edilmiştir. Tüm bu nedenlerle hukuka aykırı olan temyize konu karar bozulmalıdır.

c) Cihan Medya Dağıtım A.Ş.’ye (CMD A.Ş.) Ödemede Bulunma veya Gazete ve Dergi Aboneliği

61- İstinaf dilekçesinde belirtildiği gibi, CMD A.Ş.’ye İstanbul 9. Sulh ceza hakimliğinin 11 Mart 2016 tarihli kararıyla CMK m. 133 uyarınca kayyım atanmış ve bu tarihten itibaren şirketin yönetimi tamamen devletin kontrolüne geçmiş, Gülenist bağı ortadan kalkmıştır. Bu dilekçenin sunulduğu tarihe kadar bu şirket bir daha eski sahiplerine iade edilmemiştir. Dolayısıyla bireylerin bu şirkete yaptıkları ödemeler açısından sorumluluk olsa olsa 11 Mart 2016 tarihine kadar söz konusu olabilir. Bu tarihten sonra yapılan ödemeler, örneğin 10 Haziran 2016 tarihli bir ödeme, devletin kontrol ettiği ve yönettiği bir şirkete yapılan ödeme olup, terör örgütünün yayın organına yapılan bir ödeme olarak nitelendirilemez. 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra çıkarılan KHK’lar uyarınca da şirketin yönetimi TMSF’ye devredilmiştir.

62- Bahse konu basın şirketine kayyım atandığı tarihe kadar “FETÖ/PDY” isminde ilan edilmiş bir terör örgütü yoktur. Yukarıda belirtildiği gibi, bu konudaki ilk karar 26 Mayıs 2016 tarihlidir. Dolayısıyla, 11 Mart 2016 tarihinde, ilan edilmiş bir terör örgütü olmadığı için, olmayan terör örgütünün yayın organı da olamaz. Anayasanın 28-30. Maddeleri basın özgürlüğünü garanti altına alınmıştır. CMD A.Ş. yasalara uygun olarak kurulmuş bir basın şirketi olup, kayyım atandığı tarihe kadar (eski hissedarlarının yönettiği son güne kadar) tamamen yasalar çerçevesinde faaliyet göstermiş yasal bir şirkettir. 11 Mart 2016 tarihine kadar bu şirket hakkında verilmiş ve kesinleşmiş bir yargı kararı (terör örgütü üyesi) da yoktur. Dolayısıyla tamamen yasal bir şirketin yayınlarına abonelik nedeniyle (alınan gazete ve/veya derginin karşılığı) ödenen paranın suç delili olarak gösterilmesi davacının gazete ve dergiye (bilgiye) erişme hakkını ve basın özgürlüğünü ihlal eder (AİHS m. 10, BM MSHS m. 19, AY m. 28-30).

63- Davacının belirtilen tarihlerde yaptığı ödeme, abonesi olduğu bir gazetenin abone bedelini ödemekten ibarettir. Davacı CMD A.Ş.’ye ödeme yaptığı için değil, bir gazete veya dergiye abone olduğu için cezalandırılmaktadır. Bu durumu kamu otoriteleri de hakimler de çok iyi bilmektedirler. Herkesin bildiği gibi, CMD A.Ş. bir gazete dağıtım şirketi olup, davacı gazete aboneliği karşılığı olarak, satın aldığı gazete veya derginin bedelini bu şirkete ödemiştir. Davacı yasal olarak kurulup el konulduğu tarihe kadar yasal şekilde faaliyette bulunan bir gazete ya da dergiye abone olduğu için, gazete veya dergi okuduğu için cezalandırılmış olup, bu durum Anayasanın 28-30, AİHS’nin 10 ve BM MSHS’nin 19. Maddelerinde korunan ifade ve basın özgürlüğünü ihlal eder.

64- Ayrıca, bir şirket, hastane, dernek, vakıf, sendika veya bakanlıktaki ya da bankadaki bilgiler kişisel veri niteliğinde olup, özel hayatın kapmasında ve koruması altındadır; sadece mahkeme kararı ile elde edilebilir. Aksi durum özel hayata saygı hakkını ihlal eder. Dosyadaki belgeler incelendiğinde görüleceği gibi, davacının kişisel verileri herhangi bir mahkeme kararı olmadan elde edilmiş olup bu bilgiler yasa dışı delil niteliğindedir. Anayasanın 38 § 6 hükmüne göre,8 kanuna aykırı elde edilen 8 “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez” (AY m. 38 § 6). “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.” (AY m. 11 § 1). Anayasa hükümleri herkesi bağladığı için, yasa dışı deliller sadece ceza soruşturmalarında değil, hiçbir yargılamada kullanılamaz (Örneğin, boşanma davasında da yasa dışı delil kullanılamaz.). Anayasanın bu amir hükmü herkesi ve her kurumu bağladığı

17 / 52

deliller (hiçbir) yargılamada kullanılamaz. Mahkeme kararı alınmadan kişisel veriler ele geçirildiği için özel hayata saygı hakkını da ihlal eden, yasa dışı delil niteliğindeki bu delile dayanılarak verilen karar Anayasaya aykırıdır.

65- Ayrıca “satın alınan gazete veya derginin karşılığı olarak ödenen para”, işlendiği zaman tamamen yasal bir aktivite olup, yasal bir işlem cezaya dayanak yapıldığı için kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi (AİHS m. 7, BM MSHS m. 15, AY m. 38 § 1) de ihlal edilmiştir.

66- İdari yargı kararlarında, “… FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yayın organı olan Cihan Medya Dağıtım A.Ş.” ifadeleri kullanılmış olup, CMD A.Ş.’nin terör örgütünün yayın organı olduğu yönünde verilmiş ve kesinleşmiş herhangi bir yargı kararı yoktur. Bu ifade bir yargı kararında kullanıldığı için masumiyet karinesine aykırıdır. Hukukun en temel ilkelerinden biri olan masumiyet karinesini ihlal eden ifadelerin kullanıldığı bir karar yargı kararı olamaz; AİHS m. 6 § 2, BM MSHS m. 14 § 2 ve Anayasa m. 38 § 4’e açıkça aykırı olan bir kararın hukuka aykırı olacağı tartışmasızdır.

67- Son olarak, bu husustaki bilgiler davacının KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı tarihten sonra elde edilmiş ve dosyaya girmiş olup, sonradan elde edilen bir delil (ifade ve basın özgürlüğü kapsamındaki yasal bir faaliyet), herhangi bir somut delile dayanmadan daha önce verilmiş bir cezayı (ağırlaştırılmış müebbet kamu görevinde çalışamama cezasını) hukuka uygun yapmaz. Kısaca, ifade ve basın özgürlüğü, özel hayata saygı hakkı, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi ve masumiyet karinesi gibi temel insan haklarını ihlal eden, Anayasanın 38 § 6 hükmüne aykırı olan temyize konu idari yargı kararı bozulmalıdır.

d) Kimse Yok Mu? Veya Benzeri Bir STK’ya Bağış Yapma veya Faaliyetlerine Katılma ya da Öğrencilere Burs Verme

68- İstinaf dilekçesinde belirtildiği gibi, talebin reddine gerekçe gösterilen faaliyetlerden biri de davacının geçmişte Gülenist bağı olduğu iddia olunan bir dernek veya benzeri insani yardım kuruluşuna bağış yapması ve/veya bu derneğin bazı faaliyetlerine katılması olup, bu durum ilk olarak örgütlenme özgürlüğünü (AİHS m. 11, AY m. 33) ihlal eder. Öğrencilere burs verme faaliyeti de hiçbir suçun kapsamına girmeyen, sivil toplum faaliyetlerinin ve dolayısıyla örgütlenme özgürlüğünün kapsamı ve koruması altındadır. Bahse konu STK, yasalara uygun olarak kurulmuş ve kapatıldığı tarihe kadar da kamu makamlarının denetim ve gözetimi altında faaliyette bulunmuştur. Yasal bir STK’ya bağış yapmak veya faaliyetlerine katılmak, bu dernek aracılığıyla burs vermek, işlendiği zaman tamamen yasal olan bir faaliyet olup, bu durumun suç delili olarak gösterilip cezalandırmaya (ağırlaştırılmış müebbet kamu görevinde çalışamama cezası) dayanak yapılması, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini de ihlal eder (AİHS m. 7; AY m. 38 § 1). Kararda bahse konu STK’ya terör örgütü suçlaması da yapılmış olup, kapatıldığı tarihe kadar ve hatta bu dilekçenin yazıldığı tarihe kadar, söz konusu STK’nın terör örgütü üyesi olduğuna dair kesinleşmiş hiçbir mahkeme kararı yoktur. Karardaki ifadeler masumiyet karinesini (AİHS m. 6 § 2; AY m. 38 § 4) ihlal ettiği için, söz konusu karar açıkça hukuka aykırıdır. Ayrıca davanın reddine dayanak yapılan bilgiler davacının KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı tarihten çok sonra elde edilip dosyaya girmiş olup, sonradan elde edilen deliller (yasal faaliyetler) önceki bir işleme hukuki dayanak yapılamaz. Söz konusu bilgiler (kişisel veriler) herhangi bir mahkeme kararı olmadan elde edildiği için yasa dışı delil

için, kanuna aykırı elde edilmiş delil, hiçbir karara (idari kararlar dahil) dayanak yapılamaz.

18 / 52

niteliğinde olup, hiçbir yargılamada kullanılamaz (AY m. 38 § 6). Kişisel veriler yasa dışı şekilde elde edilip mahkemenin ret kararına dayanak yapıldığı için de özel hayata saygı hakkı ihlal edilmiştir (AİHS m. 8; AY m. 20). Tüm bu nedenlerle, Anayasa ve AİHS’nin birçok hükmüne aykırı olan temyize konu karar bozulmalıdır.

e) Gülenist Bağı Olan Okul, Kreş, Dershane, Okuma Salonu veya Benzeri Eğitim Kuruluşlarına Çocuğunu Gönderme veya Bu Okullardan Mezun Olma, Okulları Ziyaret

69- İstinaf talebinin reddine, önceden “Gülen Hareketi” ismiyle bilinen yapıya mensup kişilerce kurulmuş özel bir okula, kreşe ya da dershaneye çocuklarını gönderme, bu kişilerin organize ettiği Türkçe Olimpiyatlarına katılma ve/veya yurt dışında açılan okulları ziyaret etme ya da yurt dışına seyahatte bulunma veya benzeri faaliyetlerden bir ya da birkaçı dayanak yapılmıştır. Tüm bu faaliyetler, işlendiği zaman tamamen yasal olan birer faaliyet olup, eğitim hakkı ve özel hayata saygı hakkının kapsamı ve koruması altındadır. Millî Eğitim Bakanlığının faaliyette bulunmasına izin verdiği bir okula çocuğunu gönderme veya bu okuldan mezun olma tamamen yasal bir faaliyet olduğu gibi, bu ve benzeri yasal faaliyetlerin terör örgütü üyeliği suçlamasına dayanak yapılması ve sadakat yükümlüğünü ihlale gerekçe gösterilip kişinin cezalandırılması bahse konu iki hakkı da ihlal eder. Bu ihlalin ana nedeni, bu hususlardaki bilgilerin de herhangi bir mahkeme kararı olmadan, yasa dışı şekilde elde edilmesi olduğu gibi, aynı zamanda tamamen yasal birer faaliyet olmalarıdır. Yasal faaliyetlerin cezalandırmaya (ağırlaştırılmış müebbet kamu görevinde çalışamama cezası) dayanak yapılması, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini de (AİHS m. 7, AY m. 38 § 1) ihlal eder. Söz konusu bilgiler (kişisel veriler) herhangi bir mahkeme kararı olmadan elde edildiği için yasa dışı delil niteliğinde olup, hiçbir yargılamada kullanılamaz (AY m. 38 § 6). Kişisel veriler yasa dışı şekilde elde edilip mahkemenin ret kararına dayanak yapıldığı için de özel hayata saygı hakkı ihlal edilmiştir (AİHS m. 8, AY m. 20). Ayrıca davanın reddine dayanak yapılan bilgiler davacının KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı tarihten çok sonra elde edilip dosyaya girmiş olup, sonradan elde edilen deliller (yasal faaliyetler) önceden alınmış yasa dışı bir kararı hukuka uygun hale getirmez. Tüm bu nedenlerle, Anayasa ve AİHS’nin birçok hükmüne aykırı olan karar bozulmalı ve hukuka aykırı ceza tüm sonuçları ile ortadan kaldırılmalıdır.

f) Digitürk veya Benzeri Yayın Platformu Aboneliğine Son Verme

70- Talebin reddine dayanak yapılan gerekçelerden biri de davacının Digitürk veya benzeri bir yayın platformlarındaki aboneliğine son verme olgusudur. İlk olarak, Tamamen yasal bir faaliyet olan Digitürk veya benzeri abonelikleri sonlandırmanın herhangi bir cezaya gerekçe yapılması, televizyon yayınlarına erişme hakkına müdahale açısından negatif anlamda (bilgiye ve habere dijital yayın platformu aracılığıyla erişmeme hakkına) açık bir müdahaledir. Bu müdahalenin yasal hiçbir dayanağı bulunmayıp, bu nedenle hem ifade ve medya özgürlüğü (BM MSHS m. 19, AİHS m. 10, AY m. 28-30) hem de kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi (AİHS m. 7; AY m. 38 § 1) ihlal edilmiştir. Ayrıca davanın reddine dayanak yapılan bu husustaki bilgiler davacının KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı tarihten çok sonra elde edilip dosyaya girmiş olup, sonradan elde edilen deliller (yasal faaliyetler) önceki bir işleme hukuki dayanak yapılamaz. Söz konusu bilgiler (kişisel veriler) herhangi bir mahkeme kararı olmadan elde edilip kullanıldığı için yasa dışı delil niteliğinde olup, hiçbir yargılamada kullanılamaz (AY m. 38 § 6). Kişisel veriler yasa dışı şekilde elde edilip mahkemenin ret kararına dayanak yapıldığı için de özel hayata saygı hakkı ihlal edilmiştir (AİHS m.

19 / 52

8; AY m. 20). Tüm bu nedenlerle, Anayasa ve AİHS’nin birçok hükmüne aykırı olan karar bozulmalı ve hukuka aykırı işlem iptal edilmelidir.

g) Geçmişte Bazı Dini Sohbetlere Katılmış Olma İddiası

71- Bir an için bu iddianın doğru olduğu varsayılsa dahi, bir kişinin tamamen barışçıl dini sohbetlere (peaceful religious talks) katılması hem barışçıl toplanma özgürlüğünün (AİHS m. 11, AY m. 34) hem de din ve vicdan özgürlüğünün (AİHS m. 9, AY m. 24) kapsamı ve koruması altındadır. BM Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu’nun (United Nations Working Group on Arbitrary Detention - UN WGAD) belirttiği gibi, bu türden bir toplantıdan sonra herhangi bir suçun işlendiği gösterilmediği müddetçe (toplantının bir suçun işlenmesine yol açtığı somut olarak gösterilmedikçe), bahse konu barışçıl toplantıların suç dayanağı olarak gösterilmesi mümkün değildir; bu nedenle herhangi bir soruşturma dahi açılamaz (UN WGAD, Mestan Yayman Kararı, Opinion No. 42/2018, 21 Ağustos 2018).

72- BM Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu, tutuklu yargılanan eski Antalya vali yardımcısı Mestan Yayman kararında özetle şu değerlendirmede bulunmuştur: “ByLock kullanma” ve “2013 yılında Gülen Hareketince organize edilen dini sohbetlere katılma” terör örgütü suçlamasına dayanak yapılamaz. Mr. Yayman’ın bu gerekçelerle tutuklanması ve yargılanması, düşünce özgürlüğü, düşünceyi açıklama özgürlüğü ve barışçıl toplantı yapma ve örgütlenme özgürlüğünü ihlal eder. BM Çalışma Grubuna göre, temel hakların kullanılmasından ibaret olan bu iddialara dayalı olarak bir kişi hakkında dava açılıp yargılama dahi yapılamaz (“the Working Group wishes to emphasize that no trial of Mr. Yayman should have taken place”, § 94).9

73- Davanın reddine bahse konu dini sohbetlere katılma dayanak yapılmış olup, toplantının herhangi bir suçun işlenmesine yol açtığı gösterilmediği için, karar barışçıl toplanma ve örgütlenme özgürlüğüne (AY m. 33 ve 34, AİHS m. 11) aykırı olup, bu temel özgürlüğü ihlal eder. Ayrıca davanın reddine dayanak yapılan bu husustaki bilgiler davacının KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı tarihten çok sonra elde edilip dosyaya girmiş olup, sonradan elde edilen deliller (temel bir hakkın kapsamındaki bir faaliyet) önceden alınmış ve hiçbir suç deliline dayanmayan işleme hukuki dayanak yapılamaz. Tüm bu nedenlerle, Anayasa ve AİHS’nin birçok hükmüne aykırı olan karar bozulmalı ve dava konusu işlem iptal edilmelidir.

h) Evinde Bulunan Bazı Kitap, Gazete Nüshası ve Dergiler

74- Talebin reddine davacının evinde bulunan bazı kitap, eski tarihli gazete nüshası ve/veya dergiler de dayanak yapılmıştır. Söz konusu yayınlar yasalara uygun olarak yayınlanmış ve/veya bandrol almış yazılı eserler olup, bu durum ilk olarak bilgiye erişme (ifade ve basın) özgürlüğünü (AİHS m. 10, AY m. 26-30) ihlal eder. Bahse konu yazılı eserler, yasalara uygun olarak geçmişte yayınlanmış olup, Basın Kanunu’nda yer alan 2-4 aylık zamanaşımı süreleri geçmesine rağmen, haklarında herhangi bir dava dahi açılmamış yasal eserlerdir. İçeriğinde hiçbir şiddet unsuru bulunmayan, yasal bir eseri evinde bulundurmanın suç olduğunu gösteren hiçbir yasa hükmü yoktur; işlendiği zaman tamamen yasal bir faaliyet olan bu durumun suç delili olarak gösterilip cezalandırmaya (ağırlaştırılmış müebbet kamu görevinde çalışamama cezası) dayanak yapılması, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini ihlal eder (AİHS m. 7, AY m. 38 § 1). Kararda bahse konu eserleri yayınlayan basın kuruluşlarına terör örgütü 9https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Detention/Opinions/Session82/ A_HRC_WGAD_2018_42_AEV.pdf

20 / 52

suçlaması da yapılmış olup, kapatıldığı tarihe kadar ve hatta bu dilekçenin yazıldığı tarihe kadar, söz konusu kuruluşların terör örgütü üyesi olduğuna dair kesinleşmiş hiçbir mahkeme kararı yoktur. Karardaki ifadeler masumiyet karinesini (AİHS m. 6 § 2; AY m. 38 § 4) ihlal ettiği için, temyize konu karar bu nedenle de açıkça hukuka aykırıdır. Ayrıca davanın reddine dayanak yapılan bilgiler davacının KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı tarihten çok sonra elde edilip dosyaya girmiş olup, sonradan elde edilen deliller (yasal yayınlar) daha önce hükmedilen bir “cezaya” hukuki dayanak yapılamaz. Tüm bu nedenlerle, Anayasa ve AİHS’nin birçok hükmüne aykırı olan karar bozulmalı ve hukuka aykırı işlem iptal edilmelidir.

i) Davacının Aynı Suçtan Mahkûm Edildiği Olgusu

75- İstinaf mahkemesi kararında, talebin reddine dayanak olarak gösterilen hususlardan biri de “aynı faaliyetlere dayalı olarak davacının Ağır ceza mahkemesince yargılanıp ağır hapis cezasına mahkûm edildiği” hususudur.

76- İlk olarak, mahkûmiyet kararı da davacının KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı tarihten çok sonra ortaya çıkmış bir durum olup, sonradan ortaya çıkan bir husus, daha önce verilmiş bir cezayı (ağırlaştırılmış müebbet kamu görevinde çalışamama cezası) hukuka uygun hale getirmez. Yukarıdaki tüm hususlar için de aynı durumun geçerli olduğu anlaşılmakta olup, ret kararında dayanılan tüm deliller (yasal faaliyetler), davacının KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı tarihten sonra elde edilmiştir. Bu nedenle, verildiği tarihte (KHK’nın yayınlandığı tarihte) hiçbir somut suç deliline dayanmayan ceza (ağırlaştırılmış müebbet kamu görevinde çalışamama cezası) hukuka aykırıdır. Bu hukuka aykırılık ilk ve ikinci derece idari yargı organlarınca da giderilmemiş olup, bu nedende temyize konu karar da hukuka aykırıdır.

77- İkinci olarak, Türkiye Cumhuriyeti Devleti 10 Mart 2016 tarih ve 6684 sayılı Onaya Uygun Bulma Kanunu ile (Bu kanun, 25 Mart 2016 tarih ve 29664 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmıştır.) AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokol’ü onaylamış olup 7 No.lu Protokol’ün 4. Maddesine göre, bir kişi aynı suçlamaya dayalı olarak iki kez yargılanıp iki ayrı cezaya mahkûm edilemez (non bis in idem ilkesi). Davacıya terör örgütü üyeliği suçlaması yapılarak sonuçları ölünceye kadar sürecek kamu görevinde çalışamama (ağırlaştırılmış müebbet kamu görevinde çalışamama cezası) gibi son derece ağır bir ceza verilmiştir. Suçlamaların niteliği (terör örgütü üyeliği) ve cezanın ağırlığı (ölünceye kadar kamu görevinde çalışamama) dikkate alındığında, bu ceza, AİHS’nin 6. maddesi anlamında (ceza hukuku anlamında) bir ceza olup, somut olayda ceza hukukuna ilişkin tüm güvenceler uygulanır (Engel and others v. The Netherlands, Öztürk v. Germany, Matyjek v. Poland). Eş ifade ile, somut olayda idari bir ceza söz konusu olmayıp, davacıya ceza hukuku anlamında bir ceza uygulanmıştır. Venedik Komisyonu ile Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri de yayınladıkları raporlarda, OHAL döneminde hükmedilen kamu görevinden çıkarma cezasının “ceza hukuku anlamında birer ceza” (a criminal punishment) olarak nitelendirmişler.10 Dolayısıyla, somut olayda davayı inceleyen idari yargı organları da ceza hukukuna dair tüm ilkeleri (AİHS m. 6, 7 ve Ek 7. Protokol m. 4 gibi) dikkate alarak yargılama yapmak ve non bis in idem ilkesine uygun davranılıp davranılmadığını da değerlendirerek karar vermek zorundadır.

10 Memorandum on the human rights implications of the measures taken under the state of emergency in Turkey (CommDH(2016)35), §§ 21, 33-34 (https://www.refworld.org/docid/58120efb4.html ) , Venice Commission, “Turkey - Opinion on emergency decree laws Nos. 667-676 adopted following the failed coup of 15 July 2016, Opinion No. 865/2016” (CDL-AD (2016)037), 12.12.2016, § 115.

21 / 52

78- AİHS’ye Ek 7. Protokolün 4. maddesine göre aynı eylem ya da suçlamalar nedeniyle bir kişi hakkında iki ayrı yargılama yapılamayacağı gibi iki ayrı cezaya da hükmedilemez. Bu açıdan AİHM atılı suçu ya da suçlamaları değil, suçlamalara dayanak gösterilen eylemleri dikkate almaktadır (Grande Stevens and others v. Italy [GC], § 277). Dolayısıyla bir kişi aynı eylem ya da faaliyetler veya aynı suçlama gerekçe gösterilerek iki kez yargılanamaz veya iki ayrı cezaya mahkûm edilemez (AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokol m. 4, BM MSHS m. 14 § 7). AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokolün 4 § 3 hükmüne göre, aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkı (non bis in idem ilkesi) mutlak haklardan olup, OHAL döneminde dahi askıya alınamaz; “Sözleşmenin 15. maddesi çerçevesinde bu madde ile öngörülen yükümlülüklere aykırı hiçbir tedbir alınamaz.” Eş ifade ile, OHAL gerekçe gösterilerek non bis in idem ilkesi askıya alınamaz.

79- Somut olayda, davacının aynı suçlama ve faaliyetlere dayalı olarak ağır bir hapis cezasına mahkûm edildiği bilinmesine (kararda yazılı) ve dava ve istinaf dilekçelerinde non bis in idem ilkesinin ihlal edildiği açıkça belirtilmesine11 rağmen, idari yargı organları bu nedenle dava konusu işlemi iptal etmesi gerekirken davayı ve istinaf talebini reddetmişlerdir. Üstelik dilekçede belirtilen bu husus hiçbir şekilde incelenmeden dava reddedildiği için, gerekçeli karar hakkı da ihlal edilerek karar verilmiştir. AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokol’ün 4. Maddesinde öngörülen non bis in idem ilkesine açıkça aykırı olarak ve gerekçeli karar hakkını ihlal ederek verilmiş idari yargı kararı bozulmalı ve hukukun bu en temel ilkesini ihlal eden işlem iptal edilmelidir.

j) OHAL Döneminde Kapatılan Kurumlardan Bir ya da Birkaçında Geçmişte SGK Kaydı ile Çalışmış Olma

80- Talebin reddine, davacının OHAL döneminde kapatılan kurumlarda, geçmişte SGK kaydı ile sigortalı olarak çalıştığı hususu da dayanak yapılmıştır.

81- Öncelikle ‘SGK kaydı ile kapatılan kurumlarda çalışma’ hususundaki delil, polis tarafından, hiçbir mahkeme kararı olmadan ele geçirilen ve ‘Emniyet Genel Müdürlüğünde arşivlendiği’ belirtilen havuzdan elde edilmiştir. Bir kişinin banka, hastane, üniversite, lise, okul, özel şirket veya tüm devlet kurumlarındaki verileri, ‘kişisel veri’ niteliğinde olup, AİHS’nin 8. Maddesi anlamında özel hayata saygı hakkının kapsamı ve koruması altındadır; bu nedenle, belirtilen türden kişisel veriler sadece ‘önceden alınmış bir mahkeme kararına’ dayalı olarak elde edilebilir; sadece bu aşamadan sonra yasal delil olarak kullanılabilir. Ayrıca, mahkemeler veya soruşturma organları, ‘şüpheli – şüpheli olmayan’ ayrımı yapmadan, bir kurumdaki tüm kişilere ait tüm kişisel verileri toplu olarak elde edemez; buna mahkeme kararı da dayanak yapılamaz.

82- Dosya içeriği incelendiğinde görüleceği gibi, davacının SGK kaydı ile çalıştığı kurumdaki kişisel verileri, önceden alınmış herhangi bir mahkeme kararı olmadan, şüpheli olsun ya da olmasın, tüm kişisel veriler toplu olarak polis tarafından ele geçirilmiş ve kullanılmıştır. Davacının SGK veya çalıştığı kurumda yer alan verileri kişisel veri kapsamında olup, kişisel veriler özel hayata saygı hakkının koruması altındadır; sadece önceden alınmış mahkeme kararı ile elde edilebilir. Önceden alınmış hiçbir mahkeme kararı olmadan polis tarafından ele geçirildiği için bu veriler yasa dışı delil niteliğinde olup, CMK m. 217 § 2 ve Anayasa m. 38 § 6 uyarınca hiçbir yargılamada kullanılamaz; yasa dışı delile dayalı olarak mahkûmiyet kararı verilemez.

11Bkz. Örnek Dava Dilekçesi, §§ 7, 8, 12, 15, 121 (https://drive.google.com/drive/folders/1ar6M4Qipp6wLiUFNCo-i-6S6VyUXE1xD).

22 / 52

Aksi durum Anayasanın 38 § 6 ve CMK’nın 217 § 2 maddelerini tanımamak anlamına gelir; Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve mahkemeleri bağlar (AY m. 11). Hiçbir mahkeme kararı olmadan, yasa dışı şekilde elde edilmiş bir delile dayalı olarak karar verme adil yargılanma hakkını ihlal eder. Anayasa Mahkemesi de 10 Nisan 2018 tarihinde verdiği bir kararda (Başvuru No: 2014/4704), hâkim kararı olmadan yapılan arama ile elde edilen delillerin kullanılmasını, yasa dışı delillerin kullanılması olarak nitelendirmiş ve bu durumun adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine hükmetmiştir.12

83- Önceden alınmış herhangi bir mahkeme kararı olmadan, kişisel verilerin polis tarafından toplu olarak ele geçirilmesi ile sanığın AİHS m. 8’de korunan özel hayata saygı hakkı ihlal edilmiştir. Yasal dayanağı olmadan veya yasal dayanağa aykırı olarak (yasa dışı şekilde) kişisel verileri ele geçirme ve kullanma tek başına özel hayata saygı hakkını ihlal eder.

84- Olay tarihinde (kurumda çalışmaya başlama ve ayrılma tarih aralığında) davacının sigortalı olarak çalıştığı kurumlar yasalara uygun olarak kurulmuş ve faaliyette bulunmuş kurumlar olup, yasalara uygun olarak kurulmuş bir kurumda sigortalı olarak çalışma Anayasanın 48. maddesinde korunan temel bir haktır. “Herkes dilediği alanda çalışma hürriyetine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.” (AY m. 48 § 1). Anayasada korunan temel bir hakkı suç delili olarak göstermek imkânsızdır. Suç, ‘kanunun açıkça yasakladığı ve müeyyideye bağladığı, tipe uygun hukuka aykırı eylemdir.’ Bir kişinin yasal olarak faaliyette bulunan bir kurumda çalışması, işlendiği zaman tamamen yasal olan bir faaliyet olup, kanunun suç olarak saydığı eylemlerden olamaz. Hiç kimse sonradan KHK ile kapatılmış bir kurumda, daha önce çalıştığı için suçlanıp cezalandırılamaz. Anayasada korunan temel bir hakkı ve tamamen yasal bir faaliyeti suç delili sayıp davacıyı ağır bir cezaya mahkûm etme AİHS m. 7’de korunan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini ihlal eder. Üstelik bu delil de (yasal faaliyet) kamu görevinden çıkarma tarihinden sonra elde edilmiş olup, sonradan elde edilen bir delil, önceden alınmış hukuka aykırı kararı hukuka uygun hale getirmez. Tüm bu nedenlerle, temyize konu karar bozulmalı ve hukuka aykırı işlem iptal edilmelidir.

k) 17-25 Aralık 2013 ve hatta 15 Temmuz 2016 Öncesi Gülenist Olduğu İddia Olunan Kişilerle İletişim Kaydının (HTS kaydı) Bulunması

85- Talebin reddi kararında dayanılan delillerden biri de davacının ‘Gülenist olduğu belirtilen kişi ya da kişilerle veya bir tepe yöneticisi ile geçmişte iletişim kaydının (HTS kaydı) tespit edildiği’ iddiasıdır.

86- Bu delilin önceden alınmış bir mahkeme kararı ile elde edilip edilmediği dosya içeriğinden anlaşılmamakla birlikte, bir an için yasal yollara uygun şekilde elde edildiği varsayılsa dahi aşağıdaki gerekçe ile somut olayda ret kararına dayanak yapılamaz. İlk olarak, bahse konu tarihte (örneğin 2010 yılında) FETÖ/PDY isminde bir terör örgütü bulunmamakta olup, bir an için iddia olunan telefon görüşmesinin (HTS kaydının) doğru olduğu varsayılsa dahi, o tarihteki ismiyle “Cemaat” tamamen yasal bir oluşum olup (bkz. 24 Haziran 2008 tarihli Yargıtay CGK kararı), tüm iktidar mensuplarınca da takdir ve teşvik edilmekteydi. Ayrıca olay tarihinde, iletişim kaydı tespit edildiği belirtilen ve Gülenist olduğu bilinen kişi hakkında da herhangi bir soruşturma bulunmamaktaydı. Bir kişinin, 2016 yılında terör örgütü olduğu ilan13 edilen

12http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/basin/kararlarailiskinbasinduyurulari/bireyselbasvuru/detay/ 160.html13 “Cemaat” isimli yapı, ilk kez 26 Mayıs 2016 tarihli MGK Basın Açıklamasında “terör örgütü” olarak ilan edilmiş (https://www.mgk.gov.tr/index.php/26-mayis-2016-tarihli-toplanti ) ve bu husus Sayın Cumhurbaşkanının 27 Mayıs 2016 tarihli Kırşehir’de yaptığı (http://www.milliyet.com.tr/erdogan-dan-

23 / 52

bir oluşumun mensuplarından biriyle geçmişte iletişim kurduğu iddiasıyla cezalandırılması, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesini, hukuki güvenlik, öngörülebilirlik ve hukuk devleti ilkelerini ihlal eder.

87- Bu durumun hukuka aykırılığını bir örnekle açıklamakta yarar bulunmaktadır. Örneğin, 1907 yılında kurulan Kanarya Sevenler Derneği tamamen hukuka uygun olarak hareket eden yasal bir dernek (örgüt) iken, 2007 yılında aniden şiddete başvurduğunu ve terör örgütüne dönüştüğünü varsayınız. 2007 yılındaki şiddet olaylarından hiçbir haberi ve ilişkisi olmayan ve aynı zamanda dernek üyesi olan Ahmet Kanaryasever, derneğin başkanı Lefter Sarıkanarya ile 2001 yılında yüzlerce defa iletişim kurmuş olsa, (yüzlerce HTS kaydının varlığına rağmen) bu olay Ahmet Kanaryasever’in terör örgütü üyesi olduğunu gösterir mi? Tabii ki göstermez. 2001 yılına ait HTS kayıtları Ahmet Kanaryasever’in terör örgütü üyeliği ile suçlanmasına delil olur mu? Hukuki güvenlik ilkesinin gereği olarak, tabii ki olmaz. Aynen bu örnekte olduğu gibi, somut olayda da terör örgütü ilan edilmeden yıllarca veya aylarca öncesine ait bir iletişim kaydı, velev ki bu iddianın gerçek olduğu varsayılsın, davacının terör örgütüne üyeliğine ve dolayısıyla sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğine delil olamaz. Zira iletişim kurulduğu tarihlerde bahse konu oluşum bir terör örgütü olmadığı gibi, aynı tarihte söz konusu kişi hakkında da herhangi bir ceza soruşturması bulunmamaktaydı. Eğer bu şekilde suçlamalar yapılır ve kişiler cezalandırılırsa, gelecekte cezalandırılacağından korkarak, hiç kimse diğer kişiler ile iletişim dahi kuramaz; bireyler kendi benzerleri ile iletişim kurmaktan korkarak yaşamaya itilmiş olur. Bu da insan onuruna uygun (AİHS m. 3) yaşamayı ve özel hayata saygı hakkını (AİHS m. 8) ihlal eder. AİHM kararlarında yer aldığı gibi, her birey, çevresini belirleme ve kişiliğini geliştirme amacıyla kendi benzerleriyle korkmadan, özgürce iletişim kurma ve kişiliğini geliştirme hakkına sahiptir (Burghartz v. Switzerland).

88- Yargıtay 16. Ceza Dairesi de 29 Mayıs 2018 tarih ve (2018/106E – 2018/1709K) sayılı kararında “ terör örgütü üyeliği suçlaması açısından 17-25 Aralık 2013 öncesi olayların mahkûmiyete esas alınamayacağına ” hükmetmiştir. 16. Ceza Dairesi bu içtihadını, 3 Temmuz 2018 tarih ve 2018/2995E – 2018/2289K sayılı kararında da tekrarlamıştır. Dolayısıyla davacıya atfedilen geçmişteki telefon görüşmesinin, bir an için doğru olduğu varsayılsa dahi, terör örgütü üyeliğine ve bu nedenle sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğine dayanak yapılması mümkün değildir. Aksi uygulama, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesi (AİHS m. 7), hukuki güvenlik ilkesi ve (toplumun tüm üyelerinin birbirleriyle özgürce iletişim kurmasında her bir bireye korku salacağı için) özel hayata saygı hakkını (AİHS m. 8) ihlal eder. Belirtilen nedenlerle hukuka aykırı olan karar bozulmalı ve dava konusu ceza iptal edilmelidir.

l) ByLock kullanma

89- “Cemaat” isimli oluşumun “FETÖ/PDY” ismi verilerek terör örgütü olduğu yönünde verilmiş ilk ve kesinleşmiş yargı kararı 24 Nisan 2017 tarihli Yargıtay 16. Ceza Dairesi kararı olup, bu karar 26 Eylül 2017 tarihli Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararıyla onaylanmıştır. ByLock konusunda verilen ve kesinleşen ilk karar da bu

kirsehir-de-onemli/siyaset/detay/2252704/default.htm ) ve Bakanlar Kurulu Sözcüsü Sayın Numan Kurtulmuş’un 30 Mayıs 2016 tarihli basın açıklamalarında (https://www.takvim.com.tr/guncel/2016/05/30/hukumetten-onemli-feto-karari ) dile getirilmiştir. Bu hususta bkz. Anayasa Mahkemesi’nin 4 Ağustos 2016 (No. 2016/6E–2016/12K), http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/717f7c20-b696-4379-84f6-dfb568f8844a?excludeGerekce=False&wordsOnly=False

24 / 52

karardır. Ancak bahse konu karar, 30 Nisan 2015 ve 1 Mayıs 2015 tarihlerinde (darbe girişiminden 1 yıl 2 ay 15 gün önce) tutuklanan iki hâkime ilişkin olup, bu kararda dayanılan ve “Gülen Hareketi” isimli oluşumun şiddete başvurduğunu gösteren ilk ve tek delil 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimidir. İki hâkim, bu girişimin yaşandığı tarihte cezaevinde tutuklu oldukları için, darbe girişimini üstlerine almamışlar ve bu hususta savunma dahi yapmamışlardır; sadece olay tarihinde cezaevinde olduklarını belirtip, bu suçla suçlanmalarının mümkün olmadığını belirtmişlerdir. Zaten, darbe girişimi kendilerine bağlayacak en küçük iddia dahi yapılmamıştır. Kısaca, 24 Nisan 2017 tarihli Yargıtay 16. CD kararı ve bu kararı onayan 26 Eylül 2017 tarihli Yargıtay CGK kararı, darbe girişimini organize ve orkestra edenlerin tespiti açısından “çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine” aykırı olarak verilmiş bir karardır. Zira bahse konu yargılamada, darbe girişiminde bulunanlar yargılanmamış, tüm deliller kendilerine sunularak savunma yapmaları sağlanıp deliller çekişmeli olarak tartışılmamıştır. Bir yargılamanın olmazsa olmazları arasında olan bu iki ilkeye aykırı olarak verilen bir karara yargı kararı denemez (Kress v. France [GC], § 76; Nideröst-Huber v. Switzerland, § 30; Feldbrugge v. the Netherlands, § 44; Lobo Machado v. Portugal, § 31; Van Orshoven v. Belgium, § 41; Göç v. Turkey [GC], §§ 55-57; Immeubles Groupe Kosser v. France, § 26; Vermeulen v. Belgium, § 33; Reinprecht v. Austria, § 31; A. and Others v. the United Kingdom [GC], § 204; Star Cate Epilekta Gevmata and Others v. Greece). “Toplumu dehşete düşürecek türden şiddete başvurma bir terör örgütünün olmazsa olmaz” nitelikleri arasında olup, şiddet eylemi olmadan, hiçbir grup terör örgütü ilan edilemez. Kısaca, bahse konu Yargıtay kararları, örgütün varlığının tespiti açısından, temel yargısal güvencelere uyulmadan verildiği için “yargı kararı” olarak değerlendirilemez.

90- Yargıtay kararında belirtilen “ByLock’un münhasıran (sadece) FETÖ/PDY’nin bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olduğu” iddiası tamamen temelsizdir. İnternet üzerinden 38 ülkeden bu uygulamayı indiren ve kullananın olduğu, 500 000 kez Google Play Store ve 100 000 kez Apple Store’dan indirildiği bilimsel olarak internet üzerindeki araştırmalarda dahi görülmektedir.14 Hiçbir Gülenist bağı dahi olmayan BM Uluslararası Ceza hakiminin bu uygulamayı Burkino Faso Dışişleri Bakanının tavsiyesi üzerine Play Store’dan indirip kullandığı mahkeme kayıtlarına dahi geçmiş iken15 ve Ak Partiye yakın bazı kişilerin de bu nedenle gözaltına alınıp serbest bırakıldığı herkesçe bilinmekte iken,16 hâlâ “ByLock münhasıran bazı Gülenistlerce kullanılmıştır” iddiasında bulunmak, maddi gerçekleri açıkça çarpıtarak karar vermedir. Olayların nitelendirilmesinde açık bir yanılgıya düşme veya olayları maddi gerçeğe tamamen aykırı şekilde nitelendirme, bir kararın bozulması için yeterli nedendir. İdare ve Bölge idare mahkemeleri yukarıdaki Yargıtay kararına dayandığı için, Yargıtay içtihadını aynen kabul ettiği sonucu çıkmaktadır. Dolayısıyla maddi olguları nitelendirmede ilk ve ikinci derece idari yargı organları da açıkça yanılgıya düşmüştür. Olaylar açıkça maddi gerçeğe aykırı olarak nitelendirilerek karar verildiği için temyize konu karar bozulmalı ve hükmedilen ceza iptal edilmelidir.

91- Ayrıca, her ne kadar kesinleşmiş olsa da idari yargı organlarının yukarıda belirtilen Yargıtay kararına dayanması, yaptığı değerlendirmeyi hukuka uygun hale getirmez. Zira aşağıdaki Anayasaya ve hukuka aykırılıklar Yargıtay kararında da yapılmıştır.

14 http://m.downloadatoz.com/bylock-secure-chat-talk/net.client.by.lock/15 https://www.haberler.com/bylock-kullanan-hakim-kendini-savundu-esim-de-9377594-haberi/ 16 http://www.hurriyet.com.tr/gundem/konyaspor-eski-baskaninin-telefonundan-bylocka-13-kez-giris-yapilmis-40601890

25 / 52

aa) ByLock Verileri Yasa Dışı Delil Olup, Hiçbir Yargılamada Kullanılamaz

92- ByLock’a ilişkin veriler her aşamasında kanuna aykırı olarak elde edilmiş olup, Anayasanın 38 § 6 hükmü uyarınca hiçbir yargılamada kullanılamaz. İlk olarak, MİT tarafından yapılan açıklamaya göre, ByLock’a ilişkin tüm veriler, ilk kez MİT tarafından, istihbarat çalışmaları çerçevesinde ele geçirilmiştir.17 1983 tarihli MİT Kanununun 6 § 1 hükmünde MİT’in yetkileri belirtilmiş olup, bu Kanuna 2005 yılında yasalaşan 6 § 2 ve devamı maddeleri ile “telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, kaydedilmesi ve veri toplanması” hususlarında özel hükümler eklenmiştir. ByLock aracılığıyla yapılan iletişimin telekomünikasyon yoluyla yapılan bir iletişim olduğunda en küçük kuşku bulunmayıp, MİT’in ByLock ile yapılan iletişime müdahale edebilmesi için MİT Kanunu 6 § 2 ve devamı hükümleri uyarınca önceden alınmış mahkeme kararı bulunmalıdır. Bugüne kadar, MİT’in ByLock verilerini ele geçirmeden önce mahkeme kararı alındığını gösteren tek bir delil ya da iddia yoktur. Dolayısıyla, ByLock verileri ilk ele geçirilme aşamasında tamamen yasa dışı olarak elde edilmiş olup, sonradan alınacak bir mahkeme kararı, illegal yapılan işlemi yasal hale getiremez. MİT Kanunu m. 6 § 6 hükmü uyarınca, zaten istihbari veriler delil olarak da kullanılamaz. Yargıtay, yukarıda belirtilen kararında, olaya ilişkin özel kanun hükmü (MİT Kanunu m. 6 § 2)18 dururken, MİT’in yetkilerini genel olarak düzenleyen 1983 tarihli MİT Kanunu m. 6 § 1 hükmüne19 (genel kanuna) dayanarak bu yasa dışılığı gidermeye çalışmış olup, Hukuk Fakültelerinin 1. Sınıfında öğretilen bilgelerden bilindiği gibi, özel kanunla genel kanun çatıştığında “özel kanun hükmü” uygulanır (lex specialis derogat lex generalis). Ayrıca, iki yasa hükmü çatıştığında, sonradan çıkarılan (2005) kanun hükümleri uygulanır (lex posterior derogat legi priori). Yargıtay’ın kanunların nasıl yorumlanacağından habersiz şekilde verdiği karar hukuka aykırıdır; 24 Nisan 2017 tarihli Yargıtay 16. CD kararı ile bu kararı onaylayan 26 Eylül 2017 tarihli Yargıtay CGK kararı hukuk dışı olup, ByLock’u legal delil yapmaya yetmez. Kaldı ki, Yargıtay 16. CD 14 Şubat 2018 tarihli kararında, ByLock’a ilişkin verilerin usule (kanunlarda öngörülen şartlara uyulmadan) ele geçirildiğini zaten kabul etmiştir (Y. 16. CD, 2017/3609E – 2018/335K).20

93- İkinci olarak, Yargıtay 16. CD’nin 24 Nisan 2017 tarihli kararında belirtildiği gibi, ByLock verileri ilk kez MİT tarafından (Litvanya’dan – eklendi) “satın alma yoluyla” ele geçirilmiş ve MİT tarafından bir hard disk ile flaş belleğe yüklenerek Emniyet Genel Müdürlüğü ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. MİT tarafından illegal şekilde ele geçirilen delilleri daha sonra legal

17 MİT’in 6 Nisan 2017 tarihinde internet sitesi üzerinden yaptığı basın açıklamasında şu ifadelere yer verilmiştir: “İstihbari çalışmalar neticesinde elde edilen ByLock’a ilişkin tespitler, Mayıs 2016 tarihinden itibaren, çalışmaya konu ham verilerle birlikte adli makamlar, güvenlik birimleri ve diğer ilgili makamlarla eş zamanlı olarak paylaşılmıştır” (http://www.mit.gov.tr/basın60.html).18 2937 sayılı MİT Kanununun 6. Maddesinin 2 ve devamı fıkralarında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin MİT tarafından nasıl dinleneceği, kayda alınacağı ve tespit edileceği özel olarak düzenlenmiştir. MİT Kanunu m. 6 § 2, “… terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak hâkim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde 24 saat içinde hakim onayına sunulmak üzere MİT müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle iletişimin tespit edilebileceği , dinlenebileceği, sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceği, kayda alınabileceği (ni) ” düzenlenmiştir. Dolayısıyla, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime MİT tarafından müdahale edilmeden önce, bu özel düzenlemeye uygun bir yargı kararının alınmış olması gerekir.19 MİT Kanununun 6 § 1 hükmü son derece geniş, genel ve belirsiz ifadelerle yazılı olup, MİT’in yetkilerine herhangi bir sınır çizilmediği için öngörülebilir (foreseeable) olmayıp, AİHS anlamında “yasa” niteliğine de sahip değildir.20 Detay için bkz. https://drive.google.com/drive/folders/1rB_m0umJCkjok9vfneXtMfrmKq_l51Lx

26 / 52

hale getirmek için savcılığın talebi üzerine Ankara 4. Sulh ceza hâkimliğinden CMK’nın 134. maddesi uyarınca 9 Aralık 2016 tarihinde inceleme izni alınmıştır.21 İllegal şekilde ele geçirilen verileri legalleştirmek için (bilgisayar kütüklerine el koyma ve inceleme başlıklı) CMK m. 134’e dayanılmıştır. Oysa Yargıtay 16. CD’nin de belirttiği gibi, somut olayda “telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim” söz konusu olup, bu konudaki özel kanun ( lex specialis ) CMK’nın 135. maddesidir (telekomünikasyon yoluyla iletişime müdahale). Bu kararın verildiği tarihe kadar, Türkiye genelinde tüm mahkemeler (Whapsapp ve benzeri uygulamalar dâhil) e-mail yoluyla yapılan iletişime müdahale için CMK’nın 135. maddesine (lex specialis) dayanmışken, bu olayda özel yasa hükmü uygulanmayarak CMK’nın 134. Maddesine ( lex generalis ) dayanılması yasaların keyfi yorumlanıp uygulanmasıdır; keyfilik hukukta korunmaz. Yasaların keyfi yorumlanıp uygulanması, kanun önünde eşitlik, hukuk güvenliği ve öngörülebilirlik ve dolayısıyla adil yargılanma hakkını ihlal eder (bkz, a contrario, Garcia Ruiz v. Spain - Teixeira de Castro v. Portugal - Van Mechelen and others v. The Netherlands). Ayrıca, CMK m. 134 sadece şüphelinin (sanığın dahi değil) kullandığı bilgisayar ve bilgisayar kütüklerine el koymaya izin vermektedir; bu nedenle MİT’in kullandığı ve veri yüklediği “hard disk ve flaş bellekte” inceleme yapıp delil elde etmeye yasal dayanak olamaz. CMK m. 134’ü açık lafzına tamamen aykırı olarak uygulamak hukuki güvenlik ilkesine (legal certainty) aykırı olup, yasa dışı ByLock verilerini yasal delil yapmaya yetmez (Bir kanun hükmünün (CMK m. 140) lafzına ve ruhuna uygun olarak AİHM tarafından nasıl yorumlandığı hususunda bkz. Aydoğdu c. Turquie, no. 25745/07, …, 11 janvier 2011). Yargıtay 16. CD ve CGK’nın 24 Nisan ve 26 Eylül 2017 tarihli kararlarında yaptıkları gibi, yargı organları bir yasa hükmünün lafzını değiştirir gibi yorumlayıp uygulayamaz.

94- Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 24 Nisan 2017 tarihli kararında ByLock’a dair verilerin ele geçirilmesi ve ceza soruşturmalarında kullanılması sürecini şu şekilde özetlemiştir: “MİT, satın alma yoluyla elde ettiği verileri22 bir hard disk ve flaş belleğe yükleyerek Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve Emniyet Genel Müdürlüğüne (Polis) göndermiştir. Başsavcılık da 9 Aralık 2016 tarihinde, CMK’nın 134. Maddesi uyarınca Ankara 4. Sulh ceza hâkimliğinden inceleme izni talep etmiştir. Aynı gün 4. Sulh ceza hakimliği de CMK m. 134 uyarınca inceleme izni vermiştir. Daha sonra bu izne dayalı olarak ByLock’a ilişkin hard disk ve flaş bellek incelenmiş, kimlerin ByLock kullanıcısı olduğu tespit edilerek listeler oluşturulmuştur.” Eş ifade ile, Yargıtay 16. Ceza Dairesine göre, ByLock verilerinin yer aldığı dijital materyaller yargı kararı alındıktan sonra incelenip tespitler yapıldığı için CMK m. 134 uyarınca yasal delildir. 16. Ceza Dairesinin bu kararı, 26 Eylül 2017 tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanmış, aynı tespitlere yer verilmiş ve kesin hükme dönüşmüş olup, Türkiye’deki tüm mahkemeler de somut olayda olduğu gibi, bu iki karara referans yaparak ByLock’un yasal delil olduğuna hükmetmektedir.

95- Ancak Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24 Nisan 2017 tarihli kararında belirtilen bilgiler maddi gerçeklere tamamen aykırı olup, ByLock’a ilişkin hard disk ve flaş bellek, 9 Aralık 2016 tarihinden çok önce, hiçbir mahkeme kararı olmadan incelenmiş ve soruşturmalarda kullanılmıştır. Aşağıda, Yargıtay 16. Ceza Dairesi kararındaki bilgileri çürüten ve hâkim kararı olmadan bahse konu dijital materyaller

21 Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin 09.12.2016 tarih ve 2016/6774 Değişik İş no.lu kararı22 Satın alma iddiası bir maddi olgu olup, mutlak şekilde doğru olması kaydıyla bir karardaki gerekçeye dayanak yapılabilir. Oysa bu iddia Litvanya makamlarınca yalanlanmıştır. Bugüne kadar Litvanya makamlarına yapılan başvurulara verilen cevaplarda, bu türden bir satın alma işleminin doğru olduğunu gösteren en küçük bir bilgi yoktur. Maddi olguda yanılgı, dayanılan gerekçeyi ve kararı hukuk dışı yapar.

27 / 52

üzerinde inceleme yapıldığını gösteren somut delillerden sadece birkaçına yer verilmiş olup, bu husustaki diğer örnekler ve detaylı bilgi için bkz. https://drive.google.com/drive/folders/1rB_m0umJCkjok9vfneXtMfrmKq_l51Lx.

96- 20 Ekim 2016 tarihinde (9 Aralık 2016 tarihli hâkimlik kararından bir ay yirmi gün önce) Adana Cumhuriyet Başsavcılığı, Adana İl Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğüne yazdığı bir yazıda (Soruşturma No: 2016/59438-53), şüphelinin “ByLock isimli programı kullanıp kullanmadığının tespiti, … hususunda araştırma yapılarak düzenlenecek evrakın Başsavcılığa gönderilmesini” talep etmiştir. 20 Ekim 2016 tarihinde (aynı gün) Adana İl Emniyet Müdürlüğü, Adana Cumhuriyet Başsavcılığına yazdığı “GİZLİ” ibareli yazıda (Sayı: 75027471-66679.(12210).2016/ - Konu: ByLock), Başsavcılığın taleplerine şu şekilde cevap vermiştir: “Konu ile ilgili olarak Terörle Mücadele Dairesi Başkanlığının D Şube Verileri Programı içerisinde şahsın yapılan ByLock sorgulamasında, … ByLock kullanıcısı olduğu, … tarafımızdan tespit edilmiştir.” Bu yazının ekinde, sanığın ByLock kullanıcıları arasında olduğunu ve “Kırmızı Liste” olarak adlandırılan listede (yoğun kullanıcı) isminin yer aldığını gösteren bir de belge gönderilmiştir. “Gizli” ibareli bu belge ve ekleri daha sonra sanığın yargılandığı dosyaya eklenmiş ve “209-213” sıra numaraları verilmiştir. İstanbul Üniversitesinde bir araştırma görevlisi hakkında düzenlenen raporda da, “Terörle Mücadelesi Dairesi Başkanlığının D Şube verileri programında(v.2.2) ByLock işlemleri modülünden yapılan sorgulamada” ibaresine yer verilmiştir.

97- Adana İl Emniyet Müdürlüğü, Adana Cumhuriyet Başsavcılığına 9 Kasım 2016 tarihinde (9 Aralık 2016 tarihli karardan tam bir ay önce), “GİZLİ” ibareli olarak gönderdiği başka bir yazıda da (Sayı: 75027471-66679.(12210).2016/4613 - Konu: ByLock) ise, “Terörle Mücadele Dairesi Başkanlığının D Şube verileri programı içerisinde 1 Kasım 2016 tarihinde yapılan ByLock sorgulamasında … … isimli şahsın ByLock kullanıcısı olduğu … tespit edilmiştir.” ifadesi kullanılmıştır. “Gizli” ibareli bu belge ve ekleri de bahse konu sanığın yargılandığı dosyaya eklenmiştir.

98- HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz da, ByLock’a dair digital materyallerin incelenmesine izin veren 9 Aralık 2016 tarihli ilk hâkimlik kararından iki ay beş gün önce, 5 Ekim 2016 tarihinde şu açıklamaları yapmıştır: "ByLock örgütün iletişim yazılımı ve bizim en güçlü delilimiz. ByLock'un örgüt elemanları dışında başkaları tarafından kullanılabilen bir program olmadığı net. ByLock çalışmaları da devam ediyor. Elimize gelen listede daha önce ihraç ettiğimiz 1 000 (bin) hâkimin ByLock kullandığı sonradan tespit edildi. Bu programı kullandığını bilmeden, diğer delillerle ihraç etmişiz bu kişileri. ByLock kullandığı belirlenenler arasında Danıştay, Yargıtay üyeleri de var, eski HSYK üyesi de var. İhraç edilen 5 HSYK üyesi arasında da ByLock kullanıcısı bulunuyor. Eski kurul üyelerinden N.Ö., A.K., K.T.'un da çıktı. Ergenekon hâkimlerinden de ByLock kullananlar olduğu belirlendi."23 Bu ifadelerden açıkça anlaşılacağı gibi, ByLock’a dair digital materyaller (hard disk ve flaş bellek), Ankara 4. Sulh ceza hâkimliği kararından çok önce incelenmiş, en güçlü delil olduğuna kanaat getirilmiş, bu uygulamanın sadece Gülenistler tarafından kullanıldığı ve onların dışında başka bir kişinin kullanmasının mümkün dahi olmadığı belirtilmiştir. Hiçbir yargı kararı olmadan, kimlerin ByLock kullanıcısı olduğu tespit edilmiş, ByLock liste(leri) hazırlanmış, bu listelerde 1000 civarında hâkimin de bu uygulamayı kullandığı saptanmış ve bu listeler HSYK Başkanvekiline ulaştırılmıştır.

23 Bkz. www.t24.com.tr/haber/hsyk-bas - http://www.hurriyetdailynews.com/gulenist-judges-in-turkey- told-to-repent-to-keep-your-post-.aspx?pageID=238&nID=105236&NewsCatID=509

28 / 52

99- Yukarıda belirtilen somut kanıtlar, ByLock’a ilişkin hard disk ve flaş belleğin hiçbir hâkim kararı olmadan incelendiğini ve bu dijital materyallerden elde edilen ByLock verilerinin tamamının yasa dışı delil niteliğinde olduğunu gösteren örneklerden sadece birkaçıdır. 15 Temmuz 2016 – 9 Aralık 2016 tarihleri arasında, haklarında soruşturma açılıp tutuklananların dosyaları incelendiğinde, bu hususta sayısız kanıt elde edileceğinde kuşku yoktur. Yargıtay 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu’nun 24 Nisan ve 26 Eylül 2017 tarihli kararlarında belirtilenin tamamen aksine, ByLock’a dair dijital materyaller 9 Aralık 2016 tarihli Ankara 4. Sulh ceza hakimliği kararından çok önce hiçbir hâkim kararı olmadan incelenmiştir. Bu inceleme sonucu, tespit ve tasnifler yapılmış, ByLock kullanıcılarına dair listeler oluşturulmuş, Polis tarafından bu konuda bir de ‘merkezi veri tabanı’ hazırlanmıştır. Bu veri tabanından yararlanılarak, şüphelilerin ByLock kullanıcısı olup olmadığı çok kısa bir süre içinde tespit edilerek Başsavcılıkların yazılarına aynı gün cevap dahi verilebilmiştir. Tüm bu işlemler 9 Aralık 2016 tarihli Ankara 4. Sulh ceza hakimliği kararından aylarca önce yapılmıştır. Kısaca, ByLock dijital materyalleri, CMK’nın 134. maddesi uyarınca, önce hâkim kararı alınıp daha sonra incelenmemiştir. İllegal şekilde elde edilen ve kullanılan delilleri legal gösterebilmek için, sonradan (9 Aralık 2016 tarihli) hakimlik kararı alınmıştır. Sonradan alınmış bir hakimlik kararı, yasa dışı elde edilen delilleri yasal hale getirmez. ByLock konusundaki tüm veriler MİT’in savcılığa ve polise gönderdiği bir hard disk ve flaş bellekte yer almakta olup, bu iki dijital materyal, hiçbir hâkim kararı olmadan incelendiği için, ByLock’a ilişkin tüm veriler yasa dışı delil niteliğindedir. Yargıtay 16. CD ve Ceza Genel Kurulunun dayandığı maddi olgu (önce hakimlik kararı alındı; sonra inceleme yapıldı.) tamamen gerçek dışı olup, yargı kararında dayanılan maddi vakıa çöktüğü için, Yargıtay’ın ByLock konusundaki bu ilk kararı da hukuka tamamen aykırı olup, hiçbir yargı kararına dayanak yapılamaz.

100- Ayrıca, MİT söz konusu dijital materyalleri Mayıs 2016’da Başsavcılığa ve Emniyet Genel Müdürlüğü’ne “Teknik Analiz Raporu” ile birlikte göndermiştir. Eş ifade ile MİT söz konusu verileri hiçbir hakim kararı olmadan incelemiş ve bir de rapor hazırlayıp, bu raporla birlikte soruşturma organlarına göndermiştir. Bu durum da ByLock verilerinin hiçbir hakim kararı olmadan MİT tarafından da incelendiğini ve yasa dışı delil niteliğinde olduğunu açıkça gösterir.

101- Yargıtay 16. CD, 14 Şubat 2018 tarihinde verdiği bir kararda, ByLock’a ilişkin verilerin yasa dışı olarak elde edildiğini şu ifadelerle de açıkça kabul edilmiştir: “ByLock delili usulüne uygun olarak temin edilmemiş(tir)” (Y. 16. CD, 2017/3609E – 2018/335K).

102- Anayasanın 38 § 6 hükmüne göre yasa dışı şekilde elde edilen deliller hiçbir yargılamada kullanılamaz. Anayasa Mahkemesi de 10 Nisan 2018 tarihinde verdiği bir kararda (Başvuru No: 2014/4704), hâkim kararı olmadan yapılan arama ile elde edilen delillerin kullanılmasını, yasa dışı delillerin kullanılması olarak nitelendirmiş ve bu durumun adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine hükmetmiştir.24 Yukarıda belirtilenlerden anlaşılacağı gibi, ByLock verileri MİT Kanununun 6 § 2 ve CMK’nın 134. ve 135. maddelerine de tamamen aykırı şekilde elde edilmiş olup, bu durum 14 Şubat 2018 tarihli Yargıtay 16. CD kararı ile de açıkça tanınmıştır. Anayasanın amir hükmü dikkate alındığında, yasalara en küçük aykırılık sonucu elde edilen hiçbir bulgu, ceza yargılamaları dahil hiçbir yargılamada (adli, idari, cezai veya

24http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/basin/kararlarailiskinbasinduyurulari/bireyselbasvuru/detay/ 160.html

29 / 52

disiplin yargılamalarında) delil olarak kullanılamaz.25 İlk ve ikinci derece idare mahkemeleri, Anayasa m. 38 § 6 hükmünü yok sayarak, yasa dışı elde edildiği sabit olan ByLock’a ilişkin verileri delil olarak kullanıp iptal davasını ve istinaf talebini reddettiği için, Anayasanın 38 § 6 hükmüne açıkça aykırı olan bu karar bozulmalı ve hükmedilen ceza iptal edilmelidir.

103- Ayrıca, ceza davalarında sanığın mahkûmiyetine Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK)’dan alınan ve sanığın geçmişte ByLock IP adreslerine bağlandığına dair bir rapor da dayanak yapılmıştır. Ceza davasında mahkûmiyet için kullanılan bu rapor idari yargıdaki iptal davasında da dolaylı olarak kullanılmış ve davanın ve talebin reddine dayanak yapılmıştır. BTK’nın kişilerin internet trafiğine ilişkin bilgileri saklama gibi bir görevi yoktur. BTK, internet erişim sağlayıcıların verdiği bilgilere dayalı olarak, kişilerin ziyaret ettikleri hedef IP adreslerini gösteren raporlar düzenleyip mahkemelere gönderme görevi vardır.

104- 5651 sayılı İnternet Ortamında İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkındaki Kanunun 6 § 1(b) hükmüne göre, “Erişim sağlayıcı, sağladığı hizmetlere ilişkin, yönetmelikte belirtilen trafik bilgilerini26 altı aydan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere, yönetmelikte belirlenecek süre kadar saklamakla ve gizliliğini sağlamakla yükümlüdür.” Anlaşılacağı gibi, Internet trafik bilgilerinin 2 yıldan fazla süre saklanması ya da depolanması kanunla açıkça yasaklanmıştır. İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 7. Maddesine göre de “erişim sağlayıcı trafik bilgisini (en fazla) bir yıl saklamak ve gizliliğini temin etmekle yükümlüdür.” Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi Ve Gizliliğinin Korunması Hakkında Yönetmeliğin 14. Maddesine göre de “13. madde kapsamında tanımlanan veri kategorileri, haberleşmenin yapıldığı tarihten itibaren bir yıl, gerçekleşmeyen aramalara ilişkin kayıtlar ise üç ay süre ile saklanır.” Dolayısıyla, internet trafik bilgileri, erişimin sağlandığı tarihin üzerinden bir yıl geçmekle silinmek zorundadır; aksi durum yasa dışı şekilde kişisel verileri depolama ya da kaydetme anlamına gelir ve suç oluşturur.

105- Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) “Kişisel verilerin kaydedilmesi” başlıklı 135. maddesine göre, “Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.” (TCK m 135 § 1). “Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” (TCK m. 136 § 1). “Kanunların belirlediği sürelerin geçmiş olmasına karşın verileri sistem içinde yok etmekle yükümlü olanlara görevlerini yerine getirmediklerinde bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası verilir” (TCK m. 138 § 1).

106- Tüm bu belirtilenler birlikte değerlendirildiğinde, bireylerin Internet trafik bilgilerinin, Yönetmelik hükmü uyarınca, bir yıl geçtikten sonra yok edilmesi zorunludur. Herhangi bir Internet trafiğine dair bilgileri, erişimin üzerinden bir yıl geçtikten sonra yok etmeyen suç işlemiş olacağı gibi, başkalarına verenler, talep edip elde edenler ve kullananlar da suç işlemiş olur. Suç oluşturan bir faaliyet yasa dışı faaliyettir; kanunla açıkça yasaklanmış bir eylemdir. Herhangi bir Internet erişimin üzerinden bir yıl geçtikten sonra, bir kişinin Internet trafik bilgilerinin elde edilmesi 5651 sayılı Kanunun 6 § 1(b) maddesi ile açıkça yasaklanmıştır. Saklanması ve elde 25 Tüm bu konularda detaylı bilgi için bkz. Prof. Dr. Bahri Öztürk, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar, Esra Alan, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2010, Seçkin, s. 368-376.26 Trafik bilgisi, taraflara ilişkin IP adresi, verilen hizmetin başlama ve bitiş zamanı, yararlanılan hizmetin türü, aktarılan veri miktarı ve varsa abone kimlik bilgilerini ifade etmektedir.

30 / 52

edilmesi kanunla açıkça yasaklanmış olan verilerin yasa dışı delil niteliğinde olacağında en küçük kuşku yoktur. Bilindiği gibi, ByLock uygulaması en son Şubat 2016 tarihinde kullanılmış olup, bu tarihin üzerinden bir yıl geçtikten sonra, Şubat 2017 tarihinden sonra kişilerin Internet trafik bilgilerinin BTK tarafından servis sunucusu GSM şirketleri veya diğer Internet servis sağlayıcısı olan şirketlerden elde edilmesi tamamen yasa dışı ve hatta suçtur. Bu eylemi gerçekleştiren hem BTK hem de servis sunucusu şirketin görevlileri suç işlemektedir. Konusu suç olan verilerin yasa dışı delil niteliğinde olacağında en küçük kuşku yoktur. Yasa dışı deliller Anayasanın amir hükmü uyarınca hiçbir yargılamada (ceza, disiplin, idari, medeni hukuk) kullanılamaz (AY m. 38 § 6).

107- Somut olayda Ağır ceza mahkemesi Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığına (BTK) davacı hakkındaki 1 Ocak 2014 ile 31 Aralık 2016 tarihleri arasındaki Bylock IP numaraları ile iletişim dökümünün istenmesine karar vermiştir. BTK da …/02/2018 tarihli yazısının ekinde 2014 yılı Eylül ayından 2015 yılı Mart ayına kadar, nereden (hangi erişim sağlayıcıdan) elde edildiği belirtilmeyen trafik bilgilerini mahkemeye göndermiştir. Oysa 5651 sayılı Kanun ve Yönetmeliğe göre, BTK sadece bu tarihten geriye doğru bir yıllık süre için (Şubat 2017 - Şubat 2018 arası) internet trafik bilgilerini mahkemeye gönderebilir.

108- BTK’nın internet trafik bilgilerini ilgili kuruma aktarma yönünde aracılık görevi dışında başkaca hiçbir yetkisi ve görevi yoktur. BTK’nın Internet trafik bilgilerini saklama yetkisi olmadığı gibi elde ettiği veriyi aktarma amaçlı dondurma, kaydetme veya depolama yetkisi de yoktur; bu uygulamaların tamamı suç oluşturur. Davacının bahse konu IP adresine son erişim tarihi (ki bu bir iddiadır.) 10 Ekim 2014’tür. Aradan bir yıl geçtikten sonra, 9 Ekim 2015 tarihinden sonra bahse konu internet trafik bilgilerinin GSM operatörü veya erişim sağlayıcı tarafından tamamen yok edilmiş olması gerekir; mahkeme kararıyla olsa dahi BTK’ya gönderilmesi, kişisel verilerin yok edilmediğinin, illegal şekilde depolandığının ve suç işlendiğinin (TCK m. 135 § 1) açık kanıtıdır. 5651 sayılı Kanun ve Yönetmeliğin amir hükümlerine rağmen, BTK’nın “Internet trafik bilgilerine dair nereden, hangi erişim sağlayıcıdan elde ettiğini belirtmediği (suç işleyen operatörü gizlediği) kişisel verilere dair rapor” düzenlemesi ve bu raporu göndermesi tamamen illegal ve suçtur (TCK m. 136 § 1). Suç oluşturan bir eylemin “yasa dışı” olduğunda kuşku yoktur. Söz konusu Internet trafik bilgileri 5651 sayılı Kanun ve Yönetmelik hükümlerine açıkça aykırı olarak elde edildiği için illegal şekilde elde edilmiş delil niteliğindedir. Anayasanın 38 § 6 hükmü uyarınca bahse konu yasa dışı delile dayalı olarak hiçbir hüküm kurulamaz. Anayasanın açık hükmünü uygulamayarak yasa dışı delilleri kararına dayanak yapan mahkemelerin bu kararları hukuka açıkça aykırıdır.

bb) ByLock ve Çekişmeli Yargılama ve Silahların Eşitliği İlkelerinin İhlali

109- CMK’nın 134 § 4 maddesine göre, el konulan bilgisayar kütüklerinin birer kopyası yapılarak (talep olmadan) derhal şüpheliye verilir. Yargıtay 16. CD, yasa dışı elde edilip kullanıldığı sabit olan ByLock verilerine yasal kılıf uydurabilmek için CMK’nın 134. Maddesine dayanmasına rağmen, CMK m. 134 § 4’ün amir hükmü bu dilekçenin yazıldığı tarihe kadar hiçbir şekilde uygulanmamıştır. 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin üzerinden üç yıla yakın bir süre geçmesine ve bugüne kadar binlerce sanık ve avukatlarının talep etmelerine rağmen, “Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında tutulan ByLock’a ilişkin hard disk ve flaş belleğin” birer örneği hiçbir sanığa veya vekiline verilmemiştir. Bu hard disk ve flaş bellek birer devlet sırrı gibi herkesten saklanmaktadır. Mahkemeler, sadece MİT, Ankara Başsavcılığı, Emniyet

31 / 52

Genel Müdürlüğü (polis) veya BTK tarafından yazılan “Bu kişi ByLock kullanıcısıdır” şeklindeki yazılara ve/veya “ekindeki mesaj içeriklerine” dayanarak, kişilerin ByLock kullanıcısı olduğuna kanaat getirmekte ve karar vermektedirler.

110- AİHS’nin 6. maddesi anlamında bir “mahkemenin” olmazsa olmazları arasında, “çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine uygun yargılama yapma” unsuru da vardır. Bu iki ilke “yargılama işlevinin” en önemli nitelikleri arasında olup, yargılamanın tüm aşamalarında saygı gösterilmesi gerekir. Eş ifade ile, bu iki ilke, birinci, ikinci ve üçüncü derece mahkemelerinin tamamının uygun davranması gereken temel yargısal güvenceler (fundamental guarantees of judicial procedure) arasındadır (Mantovanelli v. France, § 33). Bu ilkelere aykırı bir yargılama yapan organ, mahkeme olarak adlandırılamaz. Mahkemeler, yargılanan tarafların talebi olmadan, “mahkeme” olmalarının gereği olarak, çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine uygun şekilde yargılama yapmak zorundadırlar.

111- Yargıtay 16. C.D. ve Yargıtay C.G.K.’nın yukarıda belirtilen kararlarında belirtildiği gibi, ByLock verilerin incelenmesine CMK’nın 134. maddesi dayanak yapılmıştır. CMK’nın 134 § 4 maddesine göre, ByLock’a ilişkin hard disk ve flaş belleğin birer kopyası, talep dahi olmadan, davacı veya avukatına mutlak şekilde verilmek zorundadır. ByLock verilerinin yer aldığı hard disk ve flaş bellek Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında saklanmakta olup, bu konudaki ana deliller (hard disk ve flaş bellek), CMK’nın 134 § 4 maddesi yok sayılarak, davacı veya avukatına verilmemiştir. Oysa mahkemelerin tek görevi vardır: ‘yasaları uygulamak’. Mahkemeler yasaları yok sayamayacakları gibi, değiştirir şekilde yorumlayarak da yargılama yapamazlar; aksi durum mahkemeleri yasama organı yerine geçirir ki, bu da kuvvetler ayrılığını ihlal eder. Yasaları yok saymak veya ilga olmuş gibi davranmak, uygulamamak ya da değiştirmek, değiştirir gibi yorumlamak hiçbir mahkemenin haddine değildir.

112- MİT’in Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderdiği ByLock’a ilişkin hard disk ve flaş bellek bugüne kadar, talep etmelerine rağmen on binlerce sanıktan hiçbirine verilmemiştir. Sadece MİT, Emniyet, BTK ve/veya savcılığın gönderdiği yazılara itibar edilerek, bu yazıların hatasız ve mutlak şekilde maddi gerçeği yansıttığı iddiasıyla kişiler tutuklanmış ve/veya mahkûm edilmiştir. Eğer sanıklardan birine verilmiş olsa, herkesin söz konusu dijital materyallere erişme ve inceletme imkânı olacak ve ByLock’un sadece “belirli bir grup” tarafından “münhasıran” kullanılıp kullanılmadığı iddiası ve bu delilin otantik olup olmadığı, verilerde değişiklik, ekleme, çıkarma ve sahtecilik yapılıp yapılmadığı, şüpheye yer vermeyecek şekilde aydınlatılabilecektir. ByLock uygulamasını sadece cep telefonuna indirmenin terör örgütü üyeliğine tek başına delil gösterilmesinin tek nedeni “münhasıran kullanma” iddiası olup, bu iddianın doğru olup olmadığını ispatlayabilmek için ByLock ile yapılan tüm iletişim bilgilerinin yer aldığı hard disk ve flaş belleğin sanıklara ve davacılara da verilmesi ve onlar tarafından da incelenebilmesi gerekir. Hard disk’te yer alan tüm kullanıcılar tek tek tespit edilip tamamının bahse konu oluşuma üye olduğu objektif şekilde gösterilmediği sürece, MİT, savcılık, polis ve mahkemelerin, “münhasıran kullanma” iddiasını kabul etmek akla ve bilime aykırıdır. Zira hiçbir Gülenist bağı olmayan tek bir ByLock kullanıcısının varlığını göstermek, “münhasıran kullanma” iddiasını çürütür. Böylece “münhasıran kullanma” iddiası temelsiz hale geleceği için, bu iddia ile de terör örgütü üyeliği artık iç hukukta da gerekçelendirilemez. Somut olayda mahkeme, hiyerarşiye tabi idari organların (MİT, Emniyet, savcılık, BTK) yazdıkları yazılara dayalı ve bu yazılara mutlak doğru muamelesi yaparak, davacı aleyhine kararlar verilmiştir.

32 / 52

113- Ayrıca belirtmek gerekir ki, ByLock Google Play Store’dan 500 000 kez, Apple Store’dan da 100 000 kez, toplamda 600 000 kez indirilmiştir. Ancak 2019 yılının Mayıs ayı itibari ile sadece 95 000 ByLock kullanıcısı hakkında Gülenist oldukları iddiası ile soruşturma ve ceza davaları açılmıştır. 600 000 kez indirilmiş bir akıllı telefon uygulamasında sadece 95 000 kişinin Gülenist olabileceği dikkate alındığında, bugüne kadar mahkeme kararlarında dayanılan “ ByLock münhasıran (sadece) bazı Gülenistlerce kullanılmıştır ” iddiası dünyanın en büyük yalanlarından biridir. Bir yargı kararının gerekçesinde dayanılan maddi vakıa gerçek dışı olduğunda, söz konusu karar otomatikmen hukuk dışı hale gelir. Aşağıda ByLock’un sadece Google Play’den indirim adedini (500 000) gösteren grafik27 yer almaktadır:

114- CMK’nın 134. maddesi emretmesine rağmen, davacı aleyhine verilen karara dayanak gösterilen ByLock’a ilişkin hard disk ve flaş bellek ceza yargılamasında kendisine veya avukatına verilmediği gibi, idari yargı organları tarafından da karardan önce kendisine veya avukatına verilmemiştir. Böylece, ret kararına dayanak yapılan ana delili inceleyip görüşlerini hazırlayarak, mahkemenin kararını etkileyecek şekilde, bu konudaki görüşlerini mahkemeye sunma hakkı davacının elinden alınmıştır. Eş ifade ile, kendisinin gerçekten ByLock kullanıcısı olup olmadığını, bu uygulamanın “münhasıran belirli bir grup üyelerince kullanılıp kullanılmadığını” ve verilerde ekleme ya da çıkarma yapılıp yapılmadığını (sahte delil üretilip üretilmediğini), hard disk ve flaş bellekteki verilere dayalı olarak ispatlayabilmesi ve masumiyetini kanıtlayabilmesi mutlak şekilde elinden alınmıştır. Böylece çekişmeli yargılama (adversarial proceedings) ilkesi açıkça ihlal edilmiştir. AİHM’ye göre, çekişmeli yargılama ilkesi, kural olarak, dosyaya giren veya yargılamada ve kararda kullanılan tüm bilgi, belge, delil ve görüşlerin (Hatta bu görüşler bağımsız bir ulusal yargı organının görüşleri de olabilir.), yargılamanın taraflarına tebliğ edilmesini, bir örneğinin verilmesini ve taraflara yeterli süre, imkân ve kolaylık sağlanarak, mahkemenin kararını etkileyecek ölçüde görüşlerini (savunmasını) hazırlayıp mahkemeye sunabilmelerini gerektirir (Ruiz-Mateos v. Spain, § 63; McMichael v. the United Kingdom, § 80; Vermeulen v. Belgium, § 33; Lobo Machado v. Portugal, § 31; Kress v. France [GC], § 74)). Somut olayda idare ve Bölge idare mahkemesi, davacının yargılandığı ceza dosyasındaki bilgilere dayalı olarak kendisinin ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmiş, ancak bu husustaki ana delilleri (hard disk ve flaş bellek) isteyip davacıya birer örneğini tebliğ ederek, görüşlerini almadan karar verdiği için çekişmeli yargılama ilkesini ihlal etmiştir.

115- Ayrıca, kesinleşen ceza mahkûmiyeti kararlarında dayanılan ByLock delili de çekişmeli yargılama ilkesine aykırı olarak kararda kullanıldığı için, idari yargı organlarının dayandığı (ceza mahkemelerinin verdiği) mahkûmiyet kararı da hukuk dışıdır. Çekişmeli yargılama ilkesini ihlal ederek verilen bir karara “yargı kararı” denemez. Bu türden bir durumda, idare ve Bölge idare mahkemeleri kesinleşmiş bir 27 http://m.downloadatoz.com/bylock-secure-chat-talk/net.client.by.lock/

33 / 52

ceza mahkemesi kararına dayanarak davacının talebini reddettiğinde, kendileri de çekişmeli yargılama ilkesini ihlal etmiş olur.

116- Ayrıca, savcılığın elinde olan ByLock’a ilişkin hard disk ve flaş bellek sanığa verilmeyerek (sanığın masumiyetini ispatlama hakkı elinden alınarak), delillere erişim açısından yargılanan kişi ile savcılık, idare (suçlayan kurum, iddia makamı) arasında açık bir eşitsizlik oluşturulmuş ve böylece silahların eşitliği (equality of arms) ilkesi de ihlal edilmiştir. Bu ilke, yargılamanın tarafları arasında adil bir denge gözetilmesini, delillere erişim ve mahkemeye sunma dâhil tarafların görüşlerini eşit şartlarda sunabilmelerini ve bir tarafın diğer tarafa nazaran dezavantajlı duruma yerleştirilmemesini gerektirir (Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands, § 33). Bu konudaki ihlal, idare ve Bölge idare mahkemesi önündeki yargılamada giderilmediği için, aynı ilke davanın reddine ilişkin yargılamada da ihlal edilmiştir. Çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerini ihlal ederek verilen Bölge idare mahkemesi kararı bozulmalı ve temyize konu “ceza” iptal edilmelidir.

cc) ByLock ve Bağımsızlık İlkesinin İhlali

117- Somut olayda olduğu gibi, Türkiye’deki tüm mahkemeler ByLock konusunda sadece MİT, Emniyet, BTK ve Cumhuriyet savcılıklarının gönderdiği yazılara dayalı olarak ve bu yazıların mutlak doğruyu yansıttığını değerlendirerek kararlar vermektedirler. Oysa 27 Aralık 2017 tarihinde, 11 486 kişi hakkında hata yapıldığı, bizzat ByLock’a ilişkin hard disk ve flaş bellek ellerinde olan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca açıklanmıştır. Belirtilen kurumlar yürütme erki içerisinde olup, bağımsız ve tarafsız değildirler; yürütmenin talimatlarını harfiyen uygulamak zorundadırlar. Bir mahkeme, ana delili ya da tek delili (hard disk ve flaş bellek) doğrudan incelemeden veya objektif ve bağımsız bilirkişilere inceletmeden, yürütmenin talimatlarını doğrudan uygulayan (talimat alan) idari kurumların bu husustaki yazılarını baz alarak, bu yazıların maddi gerçeği yansıtıp yansıtmadığını hiçbir şekilde araştırmadan, söz konusu yazıların mutlak maddi gerçeği yansıttığını kabul ederek karar verirse bağımsızlığını kaybeder (Beaumartin v. France, § 38; Chevrol v. France). Bağımsızlık talimat almamaktır; talimat alan bir idari kurumun yazısının maddi gerçeği yansıtıp yansıtmadığını araştırmadan, bu yazıyı noter gibi onaylayarak karar veren mahkeme bağımsız olamaz. Bağımsız olmayan bir organ AİHS’nin 6. maddesi anlamında “mahkeme” (court) olarak nitelendirilemez; hatta “mahkeme” sıfatının kullanılmasını dahi hak etmez (Beaumartin v. France). ByLock delili açısından, talimat alan ve bağımsız olmayan idari organların yazılarını noter gibi onaylayan ve böylece bağımsızlığını kaybeden bir organ tarafından verilen karar adil yargılanma hakkının en önemli gereğini (bağımsız mahkeme önünde yargılanma hakkını) ihlal eder. ByLock’a ilişkin ana deliller (hard disk ve flaş bellek) Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından istenip bir örneği davacıya tebliğ edilerek görüşleri alınmadığı ve bağımsız bir bilirkişi incelemesi yaptırılarak ana delil bizzat idare ve/veya Bölge idare mahkemesince de incelenip tartışılmadığı için, Ceza mahkemesi önündeki bahse konu eksiklik idare ve Bölge idare mahkemesi önündeki yargılamada giderilmediği için, idare ve Bölge idare mahkemesi de bu açıdan bağımsız olmayıp, temyize konu karar bozulmalı ve “ceza” iptal edilmelidir.

dd) ByLock’a ilişkin Yargıtay kararı diğer mahkeme kararlarına dayanak olabilir mi?

118- Yukarıda belirtildiği gibi, Yargıtay 16. CD’nin 24 Nisan 2017 tarihli kararında dayanılan maddi olgu (olay) (ByLock verilerinin yer aldığı hard disk ve flaş belleğin CMK m. 134 uyarınca hakimlikten izin alındıktan sonra incelendiği iddiası)

34 / 52

tamamen gerçek dışıdır. Bir yargı kararında dayanılan olaylar maddi gerçeğe aykırı ise, bu olaylara (maddi vakıaya) dayanılarak verilen yargı kararı da tamamen çöker, hukuk dışı hale gelir. Bu nedenle, Yargıtay 16. CD’nin belirtilen kararının ByLock’a ilişkin kısmı ve bu kararı onayan Yargıtay CGK’nın 26 Eylül 2016 tarihli kararının aynı husustaki bölümü tamamen hukuka aykırı hale gelmiştir; zira dayanılan olay (önce hakimlikten izin alındığı, daha sonra hard disklerin incelendiği iddiası) maddi gerçeğe tamamen aykırıdır. Kısaca, 9 Aralık 2016 tarihinde, Ankara 4. Sulh ceza hakimliğinden CMK m. 134 uyarınca inceleme izni alınmadan çok önce ByLock verilerinin yer aldığı hard disk ve flaş bellek incelenip soruşturmalarda kullanıldığı için ByLock verileri bir bütün olarak tamamen yasa dışı olup, bu konudaki maddi olguda yanılgıya düşen Yargıtay kararları da hukuk dışıdır. Dolayısıyla, Yargıtay 16. CD.’nin bahse konu kararı ve bu kararı onayan Yargıtay CGK kararının ByLock’a ilişkin kısmı hukuken geçersiz bir karar olup, hiçbir mahkemece bu kararlara atıf yapılarak ByLock’un yasal delil olduğu gösterilemez.

119- İkinci olarak, ByLock’a ilişkin verilerin yer aldığı hard disk ve flaş belleğin Yargıtay 16. CD tarafından da Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından birer örneği istenip dosyaya konmadan, tutuklu yargılanan iki hâkime ve avukatlarına verilip bu husustaki görüşleri alınmadan, sadece MİT, polis ve savcılık yazılarına dayanılarak bu uygulamanın “münhasıran bazı Gülenistlerce kullanıldığı” kabulüne varılmış ve iki hakimin ByLock kullanıcısı olduklarına hükmedilmiştir. Böylece 16. Ceza Dairesi tarafından da çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine aykırı bir karar verilmiştir. 16. CD, 24 Nisan 2017 tarihli kararında, ByLock’a dair hard disk ve flaş belleği isteyip, bağımsız bilirkişilere inceletmeden, sadece yürütmenin talimatlarını harfiyen uygulayan MİT ve Polis’in yazılarına veya raporlarına dayanarak “ByLock münhasıran bazı Gülenistlerce kullanılmıştır” sonucuna vararak, bağımsızlığını da kaybetmiştir. ByLock’un terör örgütü üyeliğine suç delili olarak gösterilmesinin tek nedeni, münhasıran Gülenistlerce kullanıldığı iddiası olup, bu durumun ispatı için, söz konusu hard disk ve flaş belleğin istenip dosyaya konarak, çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine uygun olarak, tüm kullanıcıların incelenerek tamamının Gülenist olup olmadığının tespiti gerekir. Bunlar yapılmadan, sadece yürütmeye bağlı MİT ve Polis yazılarına dayalı olarak münhasıran Gülenistlerin kullandığı sonucuna varmak, çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerini açıkça ihlal eder. Bu eksiklik, Yargıtay CGK’nın 26 Eylül 2017 tarihli kararıyla da giderilmemiş olup, bir yargılamanın olmazsa olmaz iki ilkesini ihlal ederek verilen karar, yargı kararı olamaz.

120- Bir kararın önüne “mahkeme kararı” veya “Yargıtay kararı” yazmakla, o karar “yargı kararı” olmaz. Bir kararın yargı kararı olabilmesi için, bir yargılamanın olmazsa olmaz ilkeleri arasında olan çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine uygun bir prosedür işletilerek karar verilmesi gerekir. Yargıtay 16. CD’nin 24 Nisan 2017 tarihli ByLock’a ilişkin kararı ve bu kararı onayan Yargıtay CGK’nın 26 Eylül 2017 tarihli kararının “ByLock’a ilişkin kısmı”, en temel iki yargısal güvenceye saygı gösterilmeden verildiği için yargı kararı olamaz. Üstelik, Yargıtay da yürütmenin talimatlarını harfiyen uygulayan MİT ve Polisin yazılarını mutlak doğru kabul edip, aynen noter gibi onayarak, MİT ve Polisin yazılarına dayalı iki hâkimin ByLock kullandığına ve bu uygulamanın münhasıran bazı Gülenistlerce kullanıldığına hükmettiği için bağımsızlığını da kaybetmiştir (Beaumartin v. France). Tüm bu nedenlerle ByLock’a ilişkin Yargıtay’ın belirtilen kararları kesinleşmiş bir “yargı kararı” olarak nitelendirilip, diğer mahkemelerce kullanılamaz; zira “ByLock’a ilişkin kısımla” sınırlı olarak belirtmek isteriz ki, ortada bir “yargı kararı” yoktur.

35 / 52

121- Belirtilen nedenlerle, ByLock konusunda sadece bahse konu Yargıtay kararlarına dayanarak karar veren mahkemeler de ‘illegal delile dayalı, çekişmeli yargılama, silahların eşitliği ve bağımsızlık ilkelerini’ ihlal ederek karar vermiş olurlar.

122- Son olarak belirtmek isteriz ki, Anayasa Mahkemesi de aynı ilkeleri ihlal ederek 2017 yılında Aydın Yavuz ve diğerleri kararını vermiştir. Bu yüksek mahkeme de, ‘illegal delile dayalı, çekişmeli yargılama, silahların eşitliği ve bağımsızlık ilkelerini’ ihlal ederek, bahse konu kararı vermiş olup, bu karar da “bir yargılamanın olmazsa olmazlarına aykırı şekilde” verildiği için, yargı kararı olarak nitelendirilemez ve hiçbir karara da dayanak yapılamaz.

ee) BM Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu Mestan Yayman Kararı ve ByLock

123- BM Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu (UN Working Group on Arbitrary Detention – UN WGAD), ByLock kullandığı iddiasıyla tutuklu yargılanan Antalya eski vali yardımcısı Mestan Yayman hakkında verdiği 21 Ağustos 2018 tarihli kararda (Opinion No. 42/2018) ByLock’a ilişkin olarak şu değerlendirmede bulunmuştur:

124- BM Keyfi Tutuklama Çalışma Grubu, Mr. Yayman’ın ByLock gibi olağan bir iletişim uygulamasını (regular communication application) sadece kullanmasının, ne türden illegal bir suç eylemi oluşturduğunu Hükümetin gösteremediğini not etmiştir. Çalışma Grubuna göre, Hükümet, her ne kadar mahkemenin, sanığın ByLock ile yaptığı iletişime dair kayıtları istediğini ve elde ettiğini belirtse de Hükümet, spesifik olarak Mr. Yayman’ın yazışmalarının nasıl bir suç eylemi oluşturduğunu da gösterememiştir. BM Çalışma Grubuna göre, olağan bir iletişim uygulamasını kullanmak tek başına suç delili olamaz; soruşturma ve kovuşturma organlarının (Hükümetin), sanığın bu uygulamayı kullanarak hangi suçların işlenmesinin talimatını verdiğini ve/veya bu uygulamanın hangi suçların işlenmesine aracılık yaptığını göstermesi gerekir. Çalışma Grubu, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri tarafından 7 Ekim 2016 tarihinde yayınlanan Memoranduma atıf yaparak, “bir Türk vatandaşı için, hayatının herhangi bir aşamasında bu (Gülen) Hareketiyle şu ya da bu şekilde iletişime geçmiş olmaması veya ilişki kurmamış olması son derece istisnai bir durumdur.”28

125- BM Çalışma Grubuna göre, Mr. Yayman’ın ByLock uygulamasını kullanmış olduğu varsayılsa dahi (Mr. Yayman bu iddiayı reddetmektedir.), “Mr. Yayman’ın ByLock uygulamasını kullanması, sadece düşünce ve ifade özgürlüğünü kullanmasından ibarettir.”. Düşünce özgürlüğü ve ifade özgürlüğü, bireyin tam olarak kişiliğini geliştirmesinin olmazsa olmaz koşulları arasında olup bu iki özgürlük her toplum için temel değerinde özgürlüklerdir. Bu özgürlükler, her özgür ve demokratik toplumun temel taşlarındandır.

126- BM Çalışma Grubuna göre, “ifade özgürlüğü, ülke sınırları gözetilmeksizin, bilgi, haber ve görüş alma, araştırma ve başkalarına iletme hakkını kapsar. İfade özgürlüğü ayrıca, politik görüşler dahil her türlü fikir ve görüşü açıklama ve diğer kişilere iletilecek nitelikte olan her türlü bilgi ve haberleri elde etme hakkını da kapsar. Üstelik BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin (BM MSHS) 19 § 2 hükmü, her türlü düşünce açıklamasını ve bu açıklamaları yayma yöntemlerini de korur. Buna, görsel ve işitsel, elektronik ve İnternet temelli bilgiyi iletme ve açıklama yöntemleri de dahildir. İfade özgürlüğüne yönelik kısıtlamalar, bu özgürlüğün kendisini kullanılamaz hale getirir nitelikte olamaz.” BM Çalışma Grubuna göre, Hükümet, Mr. Yayman’ın

28 Council of Europe, Commissioner for Human Rights, “Memorandum on the human rights implications of the measures taken under the state of emergency in Turkey”, CommDH(2016)35, 7 Ekim 2016, s. 4.

36 / 52

ifade özgürlüğüne uyguladığı kısıtlamanın, BM MSHS’nin 19 § 3 hükmüyle nasıl bağdaştığını da açıklayamamıştır.

127- BM Çalışma Grubu, ByLock kullanmanın yasa dışı hiçbir niteliğinin olmadığını tespit ettikten sonra, Mr. Yayman’ın gözaltına alınıp tutuklanmasının BM MSHS’nin 19, 21 ve 22. Maddelerinde korunan hakları kullanmaktan ibaret olduğu sonucuna varmıştır. BM Çalışma Grubu, Mestan Yayman hakkında verdiği kararda özetle şu değerlendirmede bulunmuştur: “ByLock kullanma” ve “2013 yılında Gülen Hareketince organize edilen dini sohbetlere (religious talks) katılma” terör örgütü suçlamasına dayanak yapılamaz. Mr. Yayman’ın bu gerekçelerle tutuklanması ve yargılanması, düşünce özgürlüğü, düşünceyi açıklama özgürlüğü ve barışçıl toplantı yapma ve örgütlenme özgürlüğünü ihlal eder. BM KTÇG’ye göre, temel hakların kullanılmasından ibaret olan bu iddialara dayalı olarak bir kişi hakkında dava açılıp yargılama dahi yapılamaz (“the Working Group wishes to emphasize that no trial of Mr. Yayman should have taken place”, § 94).29

128- Olağan bir iletişim uygulamasını kullandığı için bir kişinin terör örgütü üyesi kabul edilip cezalandırılması, AİHM içtihatları ışığında özel hayata ve iletişim özgürlüğüne saygı hakkına (AİHS m. 8) da müdahale oluşturur. ByLock verileri tamamen yasa dışı şekilde ele geçirildiği için, yasal dayanaktan yoksun bu müdahale AİHS m. 8’i de ihlal eder. ByLock kullanma iddiasının terör örgütü üyeliğine dayanak yapılıp davacının ağırlaştırılmış müebbet kamu görevinde çalışmama cezasına çarptırılması Anayasa, AİHS ve BM MSHS’de korunan birçok hakkı ihlal eder. Bu illegal delile dayalı ve birçok temel insan hakkını ihlal eden ret kararı hukuka aykırı olup bozulmalı ve dava konusu “ceza” iptal edilmelidir.

129- Son olarak, davacının ByLock uygulamasını kullandığına dair yazı ve bu hususta mahkemeye sunulan belgelerin tarihi ile davacının kamu görevinden çıkarılmasına dair KHK’nın tarihi dikkate alındığında görüleceği gibi, kendisinin ByLock kullandığına dair delil, KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı tarihten çok sonra tespit edilmiştir. Bir an için davacının ByLock kullandığı iddiasının doğru olduğu ve bu delilin yasal delil olduğu varsayılsa dahi (Ki yasa dışı delil olduğu sabittir.), sonradan elde edilen bir delil, daha önce verilen kamu görevinden çıkarma kararını hukuka uygun yapmaz. Ayrıca, AİHM’ye göre, bir kararda dayanılan “tek delil” veya “ana delil” yasa dışı elde edilmiş ise, o karar adil yargılanma hakkını (AİHS m. 6) da ihlal eder (AİHM, a contrario, Bykov v. Russia, §§ 98, 100). Somut olayda yaşanan da bu olup, tüm bu nedenlerle temyize konu karar bozulmalı ve hükmedilen “ceza” iptal edilmelidir.

Açıklama: Aşağıda belirtilen ve bu temyiz dilekçesinin sonuna kadar devam eden kısım her davacı için ortak yazılmış olup, aşağıdaki tüm açıklamaları ve argümanları her davacının kullanmasında yarar vardır. Bu açıklamayı da okuduktan sonra dilekçenizden çıkarmayı unutmayınız.

m) “Kamu Görevinden Çıkarma Suretiyle Yapılan Müdahalenin Anayasa ve Uluslararası Hukuk Sınırlarında Kalıp Kalmadığı” Hususundaki Gerekçeye Dair Değerlendirme

130- Bölge İdare Mahkemesi ilk olarak somut olayda OHAL’e neden olan tehdidin giderilmesi amacıyla “bireylerin KHK ile kamu görevinden çıkarıldığını” ve

29https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Detention/Opinions/Session82/ A_HRC_WGAD_2018_42_AEV.pdf

37 / 52

bu duruma Anayasa m. 15, AİHS m. 15 ve BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 4. maddelerinin izin verdiğini belirtmiştir.

131- Unutulmamalıdır ki, OHAL 19 Temmuz 2018 tarihinde sona ermiştir. Belirtilen her üç hüküm de sadece OHAL süresiyle sınırlı olarak (süre) ve OHAL’e neden olan şiddet olaylarının bastırılması amacıyla (konu), belirtilen türden tedbirler alınabileceğini öngörmektedir. Anayasanın 15 ve 121. maddeleri uyarınca OHAL döneminde sadece OHAL’in gerektirdiği ölçüde (AY m. 15), OHAL’e neden olan konularla ve OHAL süresiyle sınırlı geçici tedbirler alınabilir (AY m. 121). AİHS’ye göre de OHAL ve benzeri dönemlerde sadece durumun kesinlikle gerektirdiği türden geçici tedbirler alınabilir (AİHS m. 15). Aynı düzenleme BM MSHS m. 4’te de öngörülmüştür. Danıştay, 12 Eylül Darbesi sonrası ilan edilen sıkıyönetim döneminde, 1402 sayılı Kanunla öğretim üyeliklerine son verilen akademisyenlere uygulanan tedbirin geçici nitelikte olduğunu, Sıkıyönetim sona erdikten sonra uygulamasının devam ettirilemeyeceğini kararlaştırmış ve 1402 sayılı Kanun ile üniversitelerden uzaklaştırılan öğretim üyelerinin mesleklerine iadesine karar vermiştir. Davacı OHAL döneminde alınan tedbirler çerçevesinde kamu görevinden çıkarılmıştır. 19 Temmuz 2018 tarihinde OHAL uygulamasına son verilmiş olup, davacıya uygulanan kamu görevinden çıkarma işleminin Anayasal dayanağı kalmamıştır. OHAL’e son verildiği için, OHAL süresiyle sınırlı olarak alınabilecek bir tedbir olan kamu görevinden çıkarma işleminin dayanağı KHK ve dava konusu OHAL Komisyonu kararının iptali gerekirken, davanın reddi yönünde verilen ilk ve ikinci derece mahkemesi kararları Anayasanın 15. ve 121. Maddeleri ile AİHS m. 15 ve BM MSHS’nin 4. maddesine aykırıdır.

132- Ölçülülük ilkesi : İlk olarak davacının silah kullanma yetkisi yoktur; darbe girişimine doğrudan ya da dolaylı olarak müdahil olduğunu gösteren en küçük delil kırıntısı dahi bulunmamaktadır. “FETÖ/PDY’ye karşı alınacak tedbirleri engelleme şüphesini” gösteren en küçük hareketi dahi yoktur. 15 Temmuz 2016 sonrası “terör örgütü ile düşük seviyede de olsa kurulan bir ilişkiyi” gösteren en küçük iz dahi yoktur. Davacının cezalandırılmasına neden olan tüm eylemler 15 Temmuz 2016 tarihinden çok öncesine aittir. Bu nedenle Bölge idare mahkemesi kararının bu hususlardaki gerekçesi temelsizdir.

133- Bölge idare mahkemesi, ölçülülük ilkesi altında, “sadakat yükümlülüğünün Anayasa öngörüldüğünü ve (sonradan çıkarılan) KHK ile de kamu görevinden çıkarma işlemine yer verildiğini” belirterek, müdahalenin yasal dayanağının bulunduğunu iddia etmiştir. Daha sonra ise, “idarenin kamu güvenliğinin korunması ve Devlete sadakat yükümlülüğünün sağlanması amacıyla hareket ettiği hususu dikkate alındığında, kamu görevinden (sivil ölüm oluşturur şekilde) çıkarma tedbirinin ölçülü” olduğuna hükmetmiştir.

134- Müdahalenin yasal dayanağının bulunmadığı, sonradan çıkarılan KHK’ların, önceden işlenmiş yasal faaliyetleri cezalandırmaya dayanak olamayacağı, kanunların sadece yayınlandıktan sonraki hukuki ilişkilere uygulanacağı, ceza yasalarının geçmişe yürür şekilde uygulanamayacağı, “iltisak ve irtibat” kavramlarının sadece kanunla tanımlanabileceği ve bu kavramlara mahkemece yüklenen anlamlar dikkate alındığında, KHK ile öngörülen düzenlemenin hiçbir şekilde öngörülemez olduğu ve keyfiliğe yol açtığı, somut olayda AİHS anlamında “kanun” niteliklerine sahip herhangi bir düzenleme bulunmadığı yukarıda açıklanmıştır. Dolayısıyla, Bölge idare mahkemesinin söz konusu gerekçesi temelsizdir.

38 / 52

135- Sadakat yükümlülüğü kavramına gelince, bu husus da istinaf dilekçesinde detaylı olarak açıklanmıştır.

136- Sadakat yükümlülüğü açısından ilk belirtilmesi gereken husus, kamu görevinden çıkarma işlemine dayanak olarak, KHK’da sadece “terör örgütü üyeliği” suçlamasına dayanılmış olup, Bölge idare mahkemesinin iddia ettiği gibi, “Anayasada düzenlenen sadakat yükümlüğünü ihlal” gerekçesi hiçbir karar ya da KHK’da belirtilmemiştir. Davacı kısaca, “terör örgütü üyesi” (iltisak, irtibat, mensubiyet) olduğu gerekçesiyle, bir KHK ile kamu görevinden çıkarılmıştır. Mahkemeler yasalarda veya idari kararlarda, KHK’da belirtilmeyen unsurlara dayanarak, bir işlemin hukuka uygun olup olmadığına karar veremez.

137- Davacı bir terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla KHK ile suçlanıp kamu görevinden çıkarıldığı (cezalandırıldığı) için, dikkate alınacak suçlama “terör örgütü üyeliği” suçlamasıdır. “Gülen Hareketi” isimli oluşumun terör örgütü ilan edildiği ilk tarih 26 Mayıs 2016 tarihidir. Bir an için MGK’nın bahse konu kararının hukuken geçerli ve bireyleri bağladığı varsayılacak olsa dahi, davacıya Anayasaya sadakat yükümlülüğü açısından yüklenecek eylemler 26 Mayıs 2016 tarihinden sonrasına ilişkin olmak zorundadır. Bu tarihten önce ilan edilmiş “FETÖ/PDY” isminde bir terör örgütü bulunmadığı için, davacıya olmayan, varlığı ilan edilmemiş bir örgüte üye olduğu gerekçesiyle (geçmişteki “cemaatsel (yasal) faaliyetler” nedeniyle) herhangi bir ceza verilemeyeceği gibi, sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği de ileri sürülemez. Bir hukuk devletinde, bireyler sadece önceden ilan edilmiş kararları dikkate alarak hareketlerine yön verme yükümlülüğü altındadırlar; henüz terör örgütü olup olmadığı ilan edilmemiş bir yapıyla şu ya da bu şekilde ilişkisi (iltisak, irtibat, mensubiyet) olduğu için, kişiler geçmişteki yasal faaliyetleri nedeniyle “terör suçlaması” ile cezalandırılamaz. Bölge idare mahkemesinin ret kararında dayanılan ve davacıya atfedilen eylemlerin tamamı 26 Mayıs 2016 tarihi öncesine ait olduğu için, bu tarihten önce olmayan (ilan edilmemiş) bir terör örgütüne üyelikten de bahsedilemez. Bölge idare mahkemesi, ilk derece mahkemesi gibi, olaylar ve olguların değerlendirilmesinde yanılgıya düşerek karar verdiği ve bu durum suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesine (AY m. 38 § 1; AİHS m. 7) aykırı olduğu için, Anayasa ve AİHS’de korunan birçok temel insan hakkını da ihlal eder.

138- Davacı, kamu görevlisi olduğu tarihten itibaren sadakat yükümlülüğü altına girdiğinin bilincinde olarak hareket etmiş ise de sadakat yükümlülüğünün içeriğinin zamana göre değişebileceğini öngörememiştir. Aralık 2013 öncesi tüm iktidar mensuplarının desteklediği, teşvik ettiği ve açıktan birlikte hareket ettikleri bir grubun, mahkeme kararı olmadan veya ilan edilmeden terör örgütü olduğunu kestirememiştir; sadakat yükümlülüğünün içeriğinin bir gün keyfi olarak yorumlanıp, kendisine yasalarda öngörülmemiş bir cezanın verilebileceğini öngörememiştir. Sadakat yükümlülüğünün bilincinde olsa da bu yükümlülüğünün içeriğinin hukuk devleti ilkesinin gereklerine aykırı şekilde yorumlanarak, tamamen yasal faaliyetlerin bu yükümlülüğü ihlal ettiğine dayanak yapılabileceğini öngörememiştir. Sadakat yükümlülüğü gibi soyut bir kavramın, muğlak ve keyfi yorumlanıp uygulanabileceğini ve yasal faaliyetlerin bu yükümlülüğü ihlal ettiğine hükmedilip, önceden öngörülmemiş bir cezaya maruz kalabileceğini öngörememiştir. Davacı, bir suçlama ile karşılaşırsa savunma hakkının olduğunu, memuriyetten çıkarılırsa mahkemeye başvurabileceğini öngörmüş ise de “bankaya para yatırma, sendika üyesi olma ve çocuğunu özel bir okula gönderme” gibi işlendiği zaman tamamen yasal olan faaliyetlerin (geçmişe dönük olarak) terör örgütü suçlamasına dayanak yapılarak cezalandırılabileceğini gerçekten öngörememiştir. Anayasanın 38 § 1 hükmü açıkça yasakladığı için, sonradan çıkarılan

39 / 52

KHK ile öngörülen ağırlaştırılmış müebbet kamu görevinden çıkarma cezası gibi bir cezaya (yasalarda önceden öngörülmediği için) çarptırılabileceğini hayallerinde dahi düşünememiştir. Türkiye’nin hukuk devleti olduğunu değerlendirerek, bu türden temel Anayasal normların askıya alınabileceğini de öngörememiştir. Esasında, hukuk eğitimi almış insanlar dahil, işlendiği zaman tamamen yasal olan faaliyetlerin bir gün terör örgütü üyeliği suçlamasına dayanak yapılarak, bir KHK ile kişilerin terör örgütü üyesi ilan edilip, yasalarda olmayan bir cezaya çarptırılacağını hiç kimse öngöremezdi. Davacı, savunması alınmadan, önceden yasalara uygun olarak toplanmış deliller gösterilmeden, bir KHK ile, terör örgütü üyesi ilan edilip masumiyet karinesi ihlal edilerek, önceden öngörülmemiş bir cezaya (ağırlaştırılmış müebbet kamu görevinden çıkarma cezasına) çarptırılabileceğini öngörememiştir; öngörmesi de mümkün değildir. Hukuk devleti olduğu Anayasasında yazılı olan bir devlette bu durumun yaşanmasının imkânsız olduğunu öngörmüştür. Davacı, başkalarının eylemlerine dayalı olarak kendisinin de suçlanıp, hiçbir işleme gerek kalmadan kamu görevinden sürekli olarak çıkarılabileceğini de öngörememiştir; zira hukukun en temel prensiplerinden biri olan suç ve cezaların şahsiliği ilkesinin yürürlükte olduğu bir devlette, bunun mümkün olamayacağını öngörmüştür. Suç ve cezaların şahsiliği ilkesinin ihlalinin en açık delili, ilk derece mahkemesi kararındaki gerekçedir. Ayrıca, yasalarda olmayan ve sonradan çıkarılmış cezalar, sadece KHK’nın çıkarıldığı tarihten sonraki eylemler için uygulanırsa öngörülebilir olur. Bu ceza, geçmişteki faaliyetlere uygulanırsa Anayasa ihlal edilmiş olur. Anayasanın 38 § 1 hükmüne göre, “Kimse işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suç işlendiği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” Davacının bir an için sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği varsayılsa dahi, bu durumda uygulanacak ceza KHK ile sonradan öngörülmüş olan ağırlaştırılmış müebbet kamu görevinden çıkarma ve benzer işleri de yapamama cezası değildir. Devlet Memurları Kanunundaki olağan “memuriyetten çıkarma cezasıdır”. “Hiç kimse işlendiği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır olan bir ceza verilemez.” (AİHS m. 7 § 1). Kısaca, Bölge idare mahkemesi kararında, davacının sadakat yükümlülüğünü önceden bildiği için bu yükümlülüğün ihlali durumunda kamu görevinden çıkarılacağını öngörebildiği ima edilmiş ise de ‘dayanılan gerekçeler’ ve ‘uygulanan ceza’ dikkate alındığında, somut olayda “uygulaması öngörülebilir bir normdan” bahsetmek imkânsızdır. Yaptırıma dayanak yapılan Anayasa hükmü (AY m. 129 § 1), ‘erişilebilir’ olsa da ‘uygulaması öngörülemez’ olduğu için bahse konu cezaya ve insan haklarına müdahaleye yasal dayanak olamaz. Kısaca, ne Anayasanın 129 § 1 hükmü ne de davacıyı hiçbir işleme gerek kalmaksızın kamu görevinden çıkaran KHK hükmü, AİHS anlamında bir “kanunda” bulunması gereken niteliklere sahiptir. Her iki hüküm de insan hakları ihlallerine yasal dayanak olamaz. Ayrıca, söz konusu KHK, 30 günlük süresi içerisinde TBMM tarafından onaylanmadığı için temel haklara müdahaleye dayanak yapılamaz.

139- Davacı sadakat yükümlülüğünün olduğunu bilmekte olup, bu yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğini gösteren hiçbir somut delil de yoktur. Olsaydı, 15 Temmuz 2016 öncesi hakkında soruşturma açılıp disiplin süreci işletilmesi gerekirdi. Sonradan (26 Mayıs 2016) ilan edilmiş bir terör örgütüne, bu tarihten önceki yasal faaliyetleri gerekçe gösterilerek üye olduğu gerekçesiyle sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğini iddia edenler, Anayasanın açık hükümlerine (AY m. 2, 15, 38 § 1, 118, 121, 129, 139 gibi) ve hukukun en temel prensiplerine (suç ve cezaların geriye yürümezliği, şahsiliği, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi, öngörülebilirlik, hukuk devleti ve keyfilik

40 / 52

yasağı gibi) aykırı karar vermektedirler. Anayasa, AİHS ve BM MSHS’nin birçok hükmünü ihlal eden dava konusu işlem ve temyize konu karar hukuka aykırıdır.

140- Bir hukuk devletinde, “kamu görevlileri önceden hukuka uygun olarak toplanmış somut delillere dayalı olarak suçlanır, savunması alınır, savunma ikna edici bulunmazsa kamu görevine son verilir. Bu karar yargı denetimine tabi olur ve anayasaya sadakat yükümlülüğünü ihlal eden kişinin kamu görevinden çıkarılması işlemi” bu şekilde sonuçlanır. Somut olayda, davacı bir KHK ile “sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği için değil”, “terör örgütü üyesi olduğu gerekçesiyle” hiçbir somut delil gösterilmeden, savunması alınmadan, adil bir yargılama süreci işletilmeden ve yürütme organının (ve daha sonra yasama organın) bir işlemi ile suçlu ilan edilmiş, masumiyet karinesi yok sayılmış ve kamu görevinden çıkarılma cezası ile cezalandırılmıştır. İdare ve Bölge idare mahkemesi kararlarında dayanılan deliller incelendiğinde görüleceği gibi, davacıya atfedilen ve neredeyse tamamı işlendiği zaman yasal faaliyetler olan tüm deliller, kamu görevinden çıkarıldıktan sonra toplanmış olup, ihraç kararından önce toplanmış herhangi bir somut delil de gösterilmemiştir. Bu nedenle, hukuk devleti ilkesinin tüm gerekleri ihlal edilerek verilen kamu görevinden çıkarma cezası Anayasanın 2. Maddesini ihlal etmiş olup, söz konusu işlemin iptali gerekirken, dava ve istinaf talebi reddedilmiştir. Anayasanın değiştirilmesi dahi teklif edilemeyecek bir ilkesini ihlal edilerek verilen ceza ve aynı ilkeyi ihlal eden mahkeme kararları hukuka aykırıdır.

141- Tedbirin ölçülü olduğu iddiasına gelince, AİHM’ye göre, bir kişi “kamu görevlisi (olmakla), deneme sürecinde olanlar dahil, Sözleşmenin kapsamından çıkmaz; Sözleşmede korunan hak ve özgürlüklerden yararlanmaya devam eder” (Leander v. Switzerland, § 71). Kamu görevlilerinin bazı ödev ve sorumlulukları bulunsa da kamu görevlileri de AİHS’de korunan haklardan (örneğin 10. maddede korunan ifade özgürlüğünden) yararlanmaya devam ederler (Vogt v. Germany, § 53). AİHM kararlarından anlaşılacağı gibi, bir kişi kamu görevlisi olmakla, Anayasa ve AİHS’de korunan hak ve özgürlükleri kullanmaktan vazgeçmiş olmaz. Kamu görevlisi de olsa, birey, yaşam hakkına, özgürlük ve güvenlik hakkına, adil yargılanma hakkına, yargılanmadan suçlu ilan edilmeme hakkına (masumiyet karinesi), işkence ve kötü muameleye tabi tutulmama hakkına, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinden yararlanma hakkına, özel hayat, aile hayatı ve iletişim özgürlüğüne saygı hakkına, din ve vicdan özgürlüğüne, ifade özgürlüğüne, dernek (örgütlenme) ve barışçıl toplanma ve gösteri yapma özgürlüğüne, eğitim hakkına, mülkiyet hakkına ve non bis in idem ilkesinden yararlanma hakkı gibi hak ve özgürlüklere saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Kamu görevlisinin sadakat yükümlülüğü, temel hak ve özgürlüklerden yararlanmaya engel değildir; sadakat yükümlülüğü ile diğer ödev ve sorumluluklar çerçevesindeki tüm yükümlülükler, temel hakların özüne dokunmamak kaydıyla (AY m. 13), ölçülü olarak (ve genellikle iş yeri ile sınırlı olarak) öngörülebilir. Somut olayda uygulanan ceza (ağırlaştırılmış müebbet kamu görevinden çıkarılma cezası), özellikle Anayasanın 70. Maddesinde korunan temel bir hakkı, davacı dahil 150 000’den fazla kişi için tamamen yürürlükten kaldırdığı, temel bir hakkı kökten ortadan kaldırdığı ve Anayasa hükmünü 150 000’den fazla bir grup için ilga ettiği için, hakkı tamamen yok etmiştir; dolayısıyla ölçülü olduğunu söylemek akıl sınırlarını zorlayan bir iddiadır. Masumiyet karinesini, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini ve non bis in idem ilkesini ihlal ederek uygulanan bir cezanın ölçülü olduğu incelemesi dahi yapılamaz. Zira bu haklara yönelik müdahalelerde ölçülülük incelemesi yapılmadan karar verilir.

142- Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere uyma : Bölge idare mahkemesi her ne kadar BM Genel Sekreterliği ve Avrupa Konseyi Genel

41 / 52

Sekreterliğine “deragasyon” (temel hakların kullanımını OHAL süresiyle sınırlı olarak askıya alma) bildiriminde bulunduğunu belirterek, somut olayda milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlal edilmediğine hükmetmiş ise de, mahkeme OHAL’in sona erdiğini unutmuş ve kararını hâlâ OHAL’e dayalı olarak gerekçelendirmiştir. Bazı temel hakların kullanımının askıya alınması sadece OHAL süresiyle sınırlı olup, OHAL’e son verildiği 19 Temmuz 2018 tarihinden itibaren artık devam eden insan hakları ihlalleri OHAL ve deragasyonlarla gerekçelendirilemez. Dolayısıyla, OHAL sona erdikten sonra, devam eden insan hakları ihlalleri açısından, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin uluslararası hukuktan doğan yükümlülükleri yeniden ortaya çıkmıştır.

143- Ayrıca, OHAL süresince yapılan uygulamalar da uluslararası hukuktan kaynaklanan birçok yükümlülüğü ihlal etmiştir. İstinaf dilekçesinde detaylı belirtildiği gibi, başkalarının eylemleri davacıya atfedilip suçlanarak cezalandırılma yoluna gidilmiş, hukukun en temel prensipleri arasında olan suç ve cezaların şahsiliği ilkesi ve bu ilkeyi de kapsayan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesi (AİHS m. 7), non bis in idem ilkesi (7. Protokol m. 4) ihlal edilmiştir. “… suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır olan bir ceza verilemez.” (AİHS m. 7 § 1) ilkesi yok sayılarak, sonradan kabul edilen KHK ile “ağırlaştırılmış müebbet kamu görevinden çıkarma cezası” icat edilip davacıya bu ceza verilmiştir. Bu ilkeler OHAL durumunda dahi askıya alınması mümkün olmayan ilkeler olup, somut olaydaki uygulama nedeniyle uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklere aykırı uygulamalara başvurulduğu açıktır. BM İnsan Hakları Komitesi’ne göre, “yaşama hakkından keyfi olarak mahrum etme, işkence, insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleye tabi tutma, rehin alma, kolektif cezalar verme, keyfi olarak özgürlükten yoksun bırakma, masumiyet karinesi dâhil, adil yargılanma hakkının temel ilkelerinden sapma” gibi temel hak ve ilkeler jus cogens kapsamındadır. Özellikle idare mahkemesi kararında dayanılan gerekçeler ve 150 000’den fazla kişiye uygulanan toplu cezalar dikkate alındığında, suç ve cezaların şahsiliği ilkesi yok sayılarak açıkça kolektif bir cezalandırma yapılmakta olup, uluslararası hukukun emredici prensiplerini (jus cogens) ihlal eden bu uygulama, normlar hiyerarşisinde tüm normların üzerinde olan jus cogens kapsamındaki ilklere aykırıdır.

144- Çekirdek haklara müdahale : Bölge idare mahkemesi OHAL durumunda dahi askıya alınamayacak hakları (masumiyet karinesi, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi (suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesi), işkence yasağı, yaşam hakkı, din, vicdan düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanma yasağı, kölelik yasağı ve ırk, renk, cinsiyet, dil, din veya toplumsal köken temelinde ayrımcılık yasağı) tek tek belirtmesine rağmen, somut olayda bu haklardan hiçbirinin ihlal edilmediğine hükmetmiştir. Oysa istinaf dilekçesinde açıkça masumiyet karinesinin ihlal edildiği, kanunsuz suç ve ceza olmaz (suç ve cezaların geçmişe yürümezliği) ile non bis in idem ilkelerinin ve ayrımcılık yasağının ihlal edildiği defalarca gerekçeleriyle birlikte belirtilmiştir (özellikle bkz. §§ 4, 10, 86, 88, 89, 92, 174-176, 183, 185, 197). 30 İstinaf dilekçesindeki argümanları hiçbir şekilde incelemeden talebi reddeden ikinci derece mahkemesi gerekçeli karar hakkını da ihlal etmiştir. Davacı yargılanmadan, bir KHK ile, yürütme erki tarafından terör örgütü üyesi olmakla suçlanmış, mahkûm edilmiş ve cezalandırılmıştır. Eş ifade ile davacının kamu görevinden çıkarılmasına dayanak yapılan OHAL KHK’sı masumiyet karinesini açıkça ihlal etmiştir. Aynı eylemler nedeniyle hem ceza mahkemesinde yargılanmış ve cezalandırılmış hem de aynı faaliyetlere dayalı olarak “sivil ölüm oluşturur şekilde kamu görevinden çıkarılma

30 Örnek istinaf dilekçesi için bkz. https://drive.google.com/drive/u/1/folders/10-2-J9GuUBO-Fje-QBf6n49GotN-HOy7

42 / 52

cezasına” mahkûm edilmiştir (non bis in idem ilkesinin ihlali). İşlendiği zaman tamamen yasal olan faaliyetler (Bank Asya, Sendika, okul vb.) nedeniyle cezalandırıldığı için kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi ihlal edilmiştir. Sonradan çıkarılan bir KHK ile önceden işlenmiş yasal faaliyetler cezalandırıldığı için suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesi ihlal edilmiştir. “… suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır olan bir ceza verilemez.” (AİHS m. 7 § 1) ilkesi de KHK ile açıkça ihlal edilmiştir. Oysa jus cogens niteliğindeki hukukun bu temel ilkeleri31 OHAL döneminde dahi ihlali mümkün olmayan mutlak haklar (çekirdek haklar) arasındadır. Bu nedenle, Bölge İdare Mahkemesi kararının bahse konu gerekçesi de hukuka aykırı olup, temyize konu karar bu nedenlerle de bozulmalıdır.

B- BİR OHAL KHK’SI İLE KAMU GÖREVİNDEN ÇIKARILMA SONUCU YAŞANAN İNSAN HAKLARI İHLALLERİ

145- Dava dilekçesinde belirtildiği gibi, kamu görevinden bir OHAL KHK’sı ile doğrudan çıkarılanlar tarafından AİHM’ye yapılan başvurulardan biri AİHM tarafından seçilerek 12 Haziran 2017 tarihinde karara bağlanmıştır. AİHM, Köksal v. Turkey isimli kararda, başvurucunun ileri sürdüğü insan hakları ihlalleri açısından öncelikle OHAL Komisyonuna başvurması gerektiğini, OHAL Komisyonunun söz konusu insan hakları ihlallerini giderme yetkisine sahip olduğunu ve bu açıdan Komisyonun ilk bakışta etkisiz olduğunu gösteren bir durumun görünmediğini, bu iç hukuk yolu tüketildikten sonra gerek kalırsa tekrar AİHM’ye başvurulabileceğine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi de 70 000 civarındaki benzer başvuruları, AİHM’nin belirttiği benzer gerekçelerle reddetmiş ve öncelikle OHAL Komisyonuna başvurulması gerektiğine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi kararlarından ve AİHM’nin Köksal v. Turkey kararından anlaşılacağı gibi, OHAL Komisyonu, ihraç edilen kamu görevlilerinin sadece kamu görevine iadesi konusunda yetkili olmayıp, buna ek olarak bu kişilerin KHK ile ihraçla yaşadığı insan hakları ihlallerini giderme yetkisine de sahiptir. Anayasa Mahkemesi ve AİHM’nin değerlendirmeleri bu yönde olup, Komisyon, öncelikle insan hakları ihlallerini gidermezse, giderilmeyen her bir insan hakkı ihlali açısından verdiği kararın iptal edilmesi gerekir.

146- AİHS’nin 13. maddesi anlamında bir iç başvuru yolunun etkili olabilmesi için, hak ihlallerinin bu organ önünde ileri sürülebilmesi, bu organın şikâyetlerin esasını inceleyebilmesi ve uygun bir giderim sunabilmesi gerekir (AİHM, Kudla v. Poland). Oluşan hak ihlallerini açıkça tanıyabilmesi, yeni ihlalleri engelleyebilmesi, devam eden ihlallere derhal son verebilmesi (AİHM, Sürmeli v. Germany) ve ihlalleri ortadan kaldırıp mümkünse eski hale getirebilmesi (restitutio in integrum) gerekir. Mümkün değilse, ihlalleri giderici diğer tedbirleri kararlaştırabilmesi ve yaşanmış ihlaller konusunda uygun maddi ve manevi tazminata hükmedebilmesi gerekir (AİHM, Apicella v. Italyı). Bu organ yargısal bir organ olmasa da bağımsızlık ve tarafsızlık (AİHM, De Souza Ribeiro v. France) ile çekişmeli yargılama gibi temel bazı usulî güvencelere uygun çalışması gerekir (AİHM, Silver v. The United Kingdom). Bu organın erişilebilir, teori ve pratikte etkili ve makul sürede karar vermesi de gerekir (AİHM, Scordino v. Italy, no.1). 31 BM İnsan Hakları Komitesi’ne göre, “yaşama hakkından keyfi olarak mahrum etme, işkence, insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleye tabi tutma, rehin alma, kolektif cezalar verme, keyfi olarak özgürlükten yoksun bırakma, masumiyet karinesi dâhil, adil yargılanma hakkının temel ilkelerinden sapma” gibi temel hak ve ilkeler jus cogens kapsamındadır (General Comment No. 29: States of Emergency (Article 4), HRC, 31 Ağustos 2001, (UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.11), para. 11. – Bkz. Jean-Marie HENCKAERTS and Cornelius WIESENER, Human rights obligations of non-state armed groups: a possible contribution from customary international law?, in: Robert KOLB and Gloria GAGGIOLI (Ed.), Research Handbook on Human Rights and Humanitarian Law, UK and USA, 2013, s. 159.).

43 / 52

147- Tüm bu nitelikler her bir hak ihlali ya da her bir şikâyet açısından ayrı ayrı sağlanmalı ve gerekleri yerine getirilmelidir. Örneğin, mülkiyet hakkı açısından memuriyete iade ve maddi ve manevi tazminat ödenmesi etkin bir giderim sunsa da masumiyet karinesi ihlali açısından aynı değerlendirmeyi yapmak imkânsızdır. Zira masumiyet karinesinin ihlali açısından bu ihlale doğrudan neden olan KHK’nın iptal edilmesi ve tüm izlerinin ortadan kaldırılıp başvurucunun isminin terör örgütü üyeliği listelerinden çıkarılması gerekir; bu husustaki tüm izlerin internet ve devlet kayıtları dâhil her ortamdan silinip yok edilmesi gerekir. Masumiyet karinesini ihlal eden KHK hukuken varlığını devam ettirdiği ve devlet birimlerinde ve internette başvurucunun ismi terör örgütü üyesi olarak gösterilmeye devam ettiği sürece, memuriyete iade ile bu ihlal giderilmiş olmaz.

148- 15 Temmuz 2016 tarihinden itibaren kamu görevinden çıkarılanlar açısından aşağıdaki hak ihlalleri yaşanmıştır. OHAL Komisyonunca öncelikle bu hak ihlallerinin tanınması ve uygun giderimin sağlanması gerekirken, açıkça ileri sürülen bu hak ihlalleri hiçbir şekilde incelenmeden başvuru reddedilmiştir. Böylece, Anayasa Mahkemesi ve AİHM’nin belirttiği gibi, OHAL Komisyonu 685 sayılı KHK’nın kendisine yüklediği görevleri yerine getirmemiş, daha önce yaşanmış insan hakları ihlalleri konusunda hiçbir inceleme yapmadan başvuruyu reddetmiştir. 685 sayılı KHK emretmesine ve AİHM ve AYM açıkça vurgu yapmasına rağmen, aşağıda gerekçeleri belirtilen insan hakları ihlallerini gidermediği için OHAL Komisyonu kararı ve bu davanın konusu olan KHK hukuka aykırı olup iptali gerekirken, iptal davası ve istinaf başvurusu reddedilmiştir.

149- OHAL Komisyonuna sunulan başvuru dilekçesinde32 ve iptal dava dilekçesinde33 belirtildiği gibi, OHAL döneminde kabul edilen bir KHK ile (yürütme organı işlemi ile), “sivil ölüm oluşturur şekilde kamu görevinden çıkarılma cezası” aşağıdaki insan hakları ihlallerine yol açmıştır:

150- a-) Sonradan çıkarılan KHK ile önceden işlendiği iddia olunan eylemlere dayalı olarak ceza hukuku anlamında suç (iltisak, irtibat) ve ceza icat edip (ağırlaştırılmış müebbet kamu görevinden çıkarılma cezası) davacıyı cezalandırmak, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesini ihlal etmiştir (AİHS m. 7, BM MSHS m. 15, AY m. 38 § 1).

151- Suçlamalar konusunda ilgili KHK’da herhangi bir hüküm olmamasına rağmen, davacıya atfedilen suçlamalara ilişkin eylemlerin tamamı veya büyük çoğunluğu, işlendiği/yapıldığı/gerçekleştirildiği tarihte yasaların izin verdiği legal faaliyetler olup, normal bir hukuk devletinde kesinlikle atılı suça dayanak yapılamaz. Eş ifade ile, işlendiği zaman yasal olan “bankaya para yatırma, ByLock gibi olağan bir iletişim uygulamasını (a regular communication tool) kullanma (içeriğinde suç unsuru olmadığı sürece ByLock kullanmak suç delili olamaz)34, piyasada özgürce satılan ve hiçbir şiddet unsuru içermeyen bandrollü kitapları bulundurma, Zaman Gazetesi veya benzeri süreli yayınların aboneliği karşılığı CMD veya benzeri şirketlere satın alınan yayının bedelini ödeme, derneğe/sendikaya/vakfa üye olma, yasal bir derneğe bağış yapma, yasal bir okula çocuğunu gönderme ve bitirme gibi faaliyetler” daha sonra yapılacak yargılamalarda terör örgütü üyeliği suçlamasına dayanak yapılamaz. Bu 32 Bkz. https://drive.google.com/drive/folders/1ZSrmj7Hw8maIAEYJ3r8hLAhy8ZG9ir3X 33 Bkz. örnek iptal dava dilekçesi, https://drive.google.com/drive/folders/1ar6M4Qipp6wLiUFNCo-i-6S6VyUXE1xD34 Bkz. Birleşmiş Milletler Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu 18 Ekim 2018 tarihli Mestan Yayman (Türkiye) kararı (UN Working Group on Arbitrary Detention (UN WGAD), Opinion No. 42/2018 concerning Mestan Yayman (Turkey), 18 October 2018, A/HRC/WGAD/2018/42).

44 / 52

konuda yukarıda belirtildiği gibi, “Gülen Hareketi” ilk olarak 26 Mayıs 2016 tarihli MGK kararına dayalı olarak 30 Mayıs 2016 tarihinde Bakanlar Kurulu kararı ile “FETÖ/PDY” ismi verilerek terör örgütü ilan edilmiştir. Bu tarihten önceki yasal faaliyetler, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin gereği olarak, belirtilen tarihten sonraki terör örgütü üyeliği suçlamasına dayanak gösterilemez. Ayrıca, ceza kanunlarını geniş ve keyfi yorumlayarak atılı suçla (terör örgütü üyeliği) ilgisi olmayacak şekilde yasal faaliyetleri suç olarak değerlendirip kişilere yaptırım uygulamak da kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini ihlal eder (AİHM, S.W. v. The United Kingdom). Somut olayda yasaların suç olarak öngörmediği ve işlendiği zaman tamamen yasal olan faaliyetler nedeniyle cezalandırılma AİHS’nin 7. maddesini ihlal etmiştir. “Hiç kimse işlendiği zaman suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz.”

152- OHAL Komisyonu ve idare mahkemesinin yaptığı gibi, Bölge idare mahkemesi de “Cemaatin” yasal olarak bilindiği dönemdeki (en azından 26 Mayıs 2016 öncesi) “Cemaatsel faaliyetleri” veya “Cemaate bağlantı göstergesi sayılan yasal faaliyetleri” dikkate alarak talebi reddetmiştir. 26 Mayıs 2016 tarihinden önceki tamamen yasal faaliyetler, bu tarihte “FETÖ/PDY” ismi altında terör örgütü ilan edildikten sonraki “terör suçlamasına” dayanak yapıldığı için hukuk devleti, hukuki güvenlik, öngörülebilirlik, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ve kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi gibi birçok ilke ihlal edilmiştir.

153- b-) Davacının kamu görevinden çıkarılmasına dayanak olan KHK’ya göre, “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan (eklerde yer alan listelerde ismi geçen kamu görevlileri) başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır.” KHK’nın ekindeki listelerde davacının ismine yer verilerek, kendisinin bir terör örgütüne üye olduğu şüpheye yer vermeyecek şekilde kararlaştırılmış, yasa niteliğindeki bir işlemle yargılanmadan cezalandırılmıştır. Hiçbir yargılama yapılmadan, kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmadan, başvuran bir terör örgütüne üye olmakla suçlanmış ve mahkûm edilmiştir. Yürütme organının kabul ettiği bir KHK ile terör örgütünün üyesi gösterilerek ve aynı KHK’nın TBMM tarafından onaylanması ile masumiyet karinesinden yararlanma hakkı açıkça ihlal edilmiştir. Zira Anayasanın 38 § 4 maddesine göre, “Suçluluğu hükmen (kesin bir yargı kararı ile) sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.”

154- Henüz ceza mahkemelerince verilmiş ve kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan, davacının terör örgütü üyesi, iltisaklısı veya irtibatlısı gösterilerek veya bu anlamları ifade ya da ima eden veya bu anlamlara gelen gerekçelerle OHAL Komisyonu başvurusunun ve açtığı davanın ve yaptığı istinaf başvurusunun reddedilmesi masumiyet karinesini ihlal etmiştir (Urat v. Turkey, § 58). OHAL Komisyonu ve idare mahkemesi kararlarında olduğu gibi Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesinde yer verilen birçok ifade de (“davacının örgütle iltisak ve irtibat, hatta mensubiyet düzeyinde ilişkisinin olduğu sonucuna ulaşılmıştır” ve benzeri ifadelerde) davacının masumiyet karinesi açıkça ihlal edilmiştir.

155- c-) KHK ile kamu görevinden çıkarılanlar hususunda ilgili KHK’da sadece şu veya benzeri gerekçeler kullanılmıştır: “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan (eklerde yer alan listelerde ismi geçen kamu görevlileri) başkaca hiçbir işleme gerek

45 / 52

kalmaksızın kamu görevinden çıkarılmıştır.” Böylece, davacı, yargılanmadan bir terör örgütünün üyesi gösterilmiş, ceza kanunu anlamında kendisine bir suçlama atfedilmiş (terör örgütü üyeliği) ve bu suçtan mahkûm olmuş gibi, bir daha ömrü boyunca çalışması imkânsız olacak şekilde kamu görevinden çıkarılmıştır. Kısaca, bir KHK ile suçlanmış, mahkûm edilmiş ve bu mahkûmiyetin karşılığı olarak kendisine, sonuçları son derece ağır bir yaptırım (sivil ölüm) uygulanmış ve cezalandırılmıştır. AİHS’nin 6 § 1 hükmündeki temel güvencelere ve 6 § 3 maddesinde öngörülen asgari sanık haklarına saygı gösterilmeden, yasa niteliğindeki bir KHK ile başvuranı mahkûm etmek, AİHS’nin 6 § 1 ve 6 § 3 hükmündeki tüm güvenceleri ihlal eder; açık bir denial of justice (adaletin yok sayılması) oluşturur. Yargılanmadan suçlanma ve ceza hukuku anlamında bir cezaya mahkûm edilme AİHS m. 6 §§ 1 ve 3’teki tüm hak, güvence ve ilkeleri bir bütün olarak ihlal etmiştir. Tüm bu ihlaller yaşanmış olup, OHAL Komisyonu bu ihlali tanıyıp giderici tedbirler almadığı gibi, idare mahkemesi ve istinaf mahkemesi önündeki yargılamalarda da bu ihlallerin büyük kısmı giderilememiştir.

156- d-) OHAL Komisyonu başvuru formu ve dava dilekçesinde belirtildiği gibi, herhangi bir ceza soruşturması başlatılmadan, bireylerin özel hayatı ve aile hayatı kapsamındaki bilgileri toplamak ve kaydetmek (fişleme) TCK m. 134 ve devamı hükümlerinde açıkça suç olarak öngörülmüştür. Konusu suç olan faaliyetlerin (fişleme) yasa dışı olduğunda ve özel hayata saygı hakkını ihlal edeceğinde şüphe yoktur. Dava dilekçesinde detaylı olarak açıklandığı gibi, 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra, 150 000’den fazla kamu görevlisinin “fişlemelere (sosyal çevre bilgisi) dayalı olarak” önceden hazırlanmış listeler uyarınca KHK’lar ekinde isimlerine yer verilerek kamu görevinden çıkarıldığında da hiçbir şüphe yoktur; “fişleme ” TCK anlamında suç olup (TCK m. 134), bu kavrama “ sosyal çevre bilgisi ” ismi verilerek legalleştirilemez . Bu husus Sayın Cumhurbaşkanı ve o tarihteki iki ayrı Başbakan Yardımcısı (Sayın Numan Kurtulmuş, Sayın Mehmet Şimşek) ve diğer devlet görevlileri tarafından açıkça kabul edilmiştir. Sayın Cumhurbaşkanı darbe girişiminden hemen sonra, “Kimlerin FETÖ üyesi olduğunu biliyorduk; kanunlar bize engel oluyordu” açıklamasını yapmıştır. Bu husus, yetkili devlet organları tarafından Venedik Komisyonu yetkililerine de açıkça deklare edilmiş ve Venedik Komisyonu raporunda da açıkça belirtilmiştir.35 . OHAL Komisyonu da, ret kararlarının neredeyse büyük çoğunluğunda “kurumu tarafından Komisyona intikal ettirilen personel bilgi dosyasında, başvurucunun kurumu tarafından FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibatlı ve iltisaklı olduğu yönünde değerlendirmelerin bulunduğu” gerekçesine dayanmaktadır. Hiçbir ceza soruşturması ve hakimlik kararı olmadan, kişilerin inançları, etnik ve toplumsal kökenleri, özel hayat ve aile hayatları kapsamındaki bilgi ve belgelerini toplayıp kişileri fişlemek özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını ihlal eder.

157- OHAL Komisyonu, genel olarak, başvurucuların çalıştığı kurumların gönderdiği yazılarda yer alan ve büyük çoğunluğu bireyin özel hayatı ve aile hayatına saygı hakkının kapsamında olan fişlemelere dayalı olarak başvuruları reddetmiştir. OHAL Komisyonu, ret kararlarının neredeyse büyük çoğunluğunda “kurumu tarafından Komisyona intikal ettirilen personel bilgi dosyasında, başvurucunun kurumu tarafından FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibatlı ve iltisaklı olduğu yönünde değerlendirmelerin bulunduğu” gerekçesine dayanmaktadır. Bu gerekçe masumiyet karinesini ihlal etmekte olup, idare mahkemesi önünde, OHAL Komisyonu kararının bu nedenle iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmesine rağmen karar iptal edilmemiş, istinaf talebi de reddedilmiştir; OHAL Komisyonu kararında kullanılan ifade nedeniyle de

35 Venice Commission, “Turkey - Opinion on emergency decree laws Nos. 667-676 adopted following the failed coup of 15 July 2016, Opinion No. 865/2016” (CDL-AD (2016)037), 12.12.2016.

46 / 52

masumiyet karinesi ihlal edilmiştir. Hiç kimse, suçluluğu kesinleşmiş bir yargı kararı ile sabit oluncaya kadar suçlu gösterilemez (AİHS m. 6 § 2). Ayrıca, söz konusu kişisel veriler ile aile hayatına dair veriler, idare tarafından hiçbir yasal dayanağı olmadan toplanmış olup, suç oluşturmaktadır (TCK m. 134-138). Konusu suç olan tüm bulgular yasa dışı olup, Anayasanın 38 § 6 hükmü uyarınca hiçbir yargılamada kullanılamaz; hiçbir yargısal karara dayanak yapılamaz. OHAL kararında ve ilk ve ikinci derece idari yargı organlarının kararlarında dayanılan tek delil ya da ana delil yasa dışı elde edildiği için adil yargılanma hakkı da ihlal edilmiştir (AİHM, a contrario, Bykov v. Russia, §§ 98, 100). Yasa dışı delile dayalı her karar hukuk dışı olup, iptal edilmeli ya da bozulmalıdır. Konusu suç olan ve özel hayata ilişkin verileri illegal şekilde elde edip kişileri fişlemek ve kullanmak ayrıca özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını da ihlal eder; yasal dayanağı olmadığı için bu ihlal de kesindir.

158- Bireylerin mesleki ve profesyonel hayatı da özel hayata saygı hakkının kapsamı ve koruması altındadır (AİHM, Sidabras and Dziautas v. Latvia). Bir kamu görevlisini olağan kanun yolları dışında, hiçbir savunma hakkı tanımadan, masumiyet karinesini ihlal eder şekilde suçlayıp kamu görevinden çıkarma, kendisinin mesleki ve profesyonel hayatına yasa dışı bir müdahaledir. Kendisine devlet tarafından terörist damgası yapıştırılan bir bireyin özel sektörde de iş bulması neredeyse imkânsızdır; zaten birçok KHK’lının özel sektörde çalışmasına da kamu gücünü elinde tutanlarca fiilen engel olunmaktadır. KHK ekinde “teröristler” listesinde ismi yayınlanan bir kamu görevlisinin özel sektörde de iş bulması imkânsızlaşacağı için hayatını devam ettirecek, ailesinin ve kendisinin geçimini sağlayacak bir işte çalışıp gelir elde etmesi ve asgari insan onuruna yakışır standartlarda yaşamını sürdürmesi de imkânsızlaşır. Yasal hiçbir dayanağı bulunmayan (yukarıya bakınız) bu müdahaleler nedeniyle de özel hayata saygı hakkı ihlal edilmiştir.

159- Hiçbir somut delil gösterilmeden, bir kamu görevlisinin isminin KHK’da, Resmî Gazetede ve internette yayınlanarak, KHK hükmü ile bir terör örgütünün üyesi ilan edilmesi, diğer insanlar tarafından terörist olarak damgalanmasına ve böylece kendi benzerleriyle hayatının sonuna kadar bir daha olağan ve sağlıklı ilişki ve arkadaşlık kurmasına da engel olur. Hiçbir yargılama yapılmadan, davacının bir KHK hükmü ile terör örgütü üyesi ilan edilmesi ve lekelenmesi, kendisinin şeref ve itibarına (reputation) saygı hakkına da müdahale oluşturur (AİHM, Chauvy and others v. France). Bir kişiyi yargılamadan, ceza hukuku anlamında bir suçla itham ve mahkûm etme, şeref ve itibara saygı hakkını da ihlal eder.

160- KHK ile meslekten ihraç edilenlere, sosyal güvenlik kurumu verilerinde, işe son verme nedeni olarak “OHAL/KHK” veya benzeri kayıtlar düşülmekte ve bu kişiler ayrıca fişlenmektedir. Bu kaydı gören özel sektör temsilcileri de davacıya iş vermeyecek ve davacı ve ailesi sivil bir ölümle karşı karşıya kalacaktır. OHAL döneminde işini kaybedenlerden özel sektörde iş bulanların ilk SGK primleri yatırıldığında, bu kişilere işverenler uyarılmakta ve işlerine son verilmektedir. Böylece KHK ile kamu görevinden çıkarılanlardan özel sektörde iş bulanların özel sektörde çalışmalarına da müdahale edilmekte ve tüm bir aile sosyal ve sağlık güvencesi olmadan yaşamaya mecbur bırakılmakta, gerçek bir sivil ölüme terk edilmektedir. SGK kayıtlarındaki fişleme sadece davacıyla sınırlı kalmamakta, eşi ve çocuklarının geleceğini de etkilemekte, böylece sadece kendisi değil, aile fertleri de cezalandırılmış olmaktadır. Sivil bir ölüme yol açan bu damgalama, fişleme ve özel sektörde çalışmayı da engelleme özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını ayrıca ihlal eder (yasal dayanağı bulunmadığı yukarıda açıklanmıştır.).

47 / 52

161- e-) Davacı bir KHK hükmü ile hiçbir mahkeme kararı olmadan, suçlu ilan edilmiş, bu karar Resmi Gazetede ve internet sitelerinde yayınlanmış, dünyaya duyurulmuş, BM ve Avrupa Konseyi’ne sunulan KHK eklerinde uluslararası örgütlere ismi terör örgütü üyesi olarak bildirilmiştir. Böylece damgalanmış, masumiyet karinesi, şeref ve itibarı ve lekelenmeme hakkı ihlal edilmiştir. Herhangi bir mahkeme kararı veya herhangi bir suç şüphesi gösterilmeden ve yargılama yapılmadan terör örgütü üyesi ilan edilerek, diğer bireylere göre açık bir ayrımcılığa tabi tutulmuştur. Diğer bireylerin suçlu ilan edilebilmesi için kesinleşmiş yargı kararı gerekirken (AY m. 38 § 4), davacı bir yasama işlemi niteliğindeki yürütme organı kararı (OHAL KHK’sı) ile suçlu ilan edilmiş ve masumiyet karinesinden yararlanmada davacı ile diğer bireyler arasında ayrımcılık yapılmıştır. Aynı ayrımcılık AİHS’nin 7, 8, 10 ve 11. Maddeleri açısından da yaşanmıştır. Bu ayrımcılığın objektif ve makul herhangi bir gerekçesi yoktur.

162- f-) Bir kişinin belirli bir eğitim sonucu elde ettiği diploma ve benzeri belgelerin kendisine verdiği yetkileri kullanıp eğitim aldığı alanda çalışması, eğitim hakkının kapsamı ve koruması altındadır. Aksi halde belirli bir eğitim sonucu elde edilen diplomaların hiçbir anlamı kalmaz; kişiler, eğitim aldıkları alanda çalışamayacaklarsa, elde ettikleri diplomaların kendilerine verdiği yetkileri kullanamayacaklarsa, o alanda eğitim almalarının hiçbir anlamı olmaz. Davacının çalışabileceği işlerde çalışması açısından mesleki yeterliliğini gösteren diploma ve lisanları, ruhsatname, izin, staj belgesi ve benzeri tüm eğitim, öğretim ve profesyonel diploma ve sertifikaları, kamu görevi veya benzeri serbest meslekleri yapmasının engellenmesi ile geçersiz hale getirilmiştir. Diploma ve benzeri sertifikaları geçersiz sayma, davacının eğitim hakkına ömrü boyunca devam edecek nitelikte müdahale oluşturur; ömür boyu sürecek bu müdahale ağır ve ölçüsüz bir cezalandırmadır. Davacının tüm eğitim, öğretim ve staj ve benzeri faaliyetleri sonucu elde ettiği eğitim hakkı kapsamındaki belgeleri geçersiz kılındığı için, yasal dayanağı olmayan bu durum davacının eğitim hakkını da ihlal etmiştir.

163- g-) Hukuka uygun davrandığı sürece, bir kamu görevlisi, emeklilik yaşına kadar çalışma, maaş elde etme, sosyal güvenlikten yararlanma ve emeklilik haklarına sahip olma hakkına sahiptir. Disiplin suçu işlemedikçe ve adil bir yargılama sonucu kamu görevinden çıkarılmadıkça, kamu görevlileri düzenli olarak maaş alır ve emekli oluncaya kadar da maaş almaya devam ederler. İç hukuk, kamu görevlilerine maaş alma, emeklilik haklarını süresinde elde etme ve sosyal güvenlik konularında son derece sağlam hukuki dayanaklar sunmaktadır. Kamu görevlileri yasalara uygun davrandıkları sürece, emekli oluncaya kadar maaş alma ve emeklilik haklarını kazanma konusunda meşru bir beklentiye (legitimate expectation) sahiptirler. Maaş, sosyal güvenlik ve emeklilik hakları bu nedenle mülkiyet hakkının kapsamı ve koruması altındadır. Davacının hiçbir yargılama yapılmadan, masumiyet karinesi ihlal edilerek, keyfi şekilde kamu görevinden çıkarılması, daha sonra açtığı davaların işlendiği zaman tamamen yasal olan faaliyetlere dayalı olarak reddedilmesi ve hukuk devleti ilkesinin gereği olarak önceden yayınlanmış yasaların öngördüğü suç ve cezalar dışında, yeni suç ve cezalar icat edilerek cezalandırıp kamu görevine son verilmesi nedeniyle maaş ve diğer ekonomik haklarından mahrum bırakılmasından dolayı mülkiyet hakkı da ihlal edilmiştir.

164- h-) İptal dilekçesinde detaylı olarak açıklandığı gibi, somut olayda davacıya karşı yöneltilmiş “ceza hukuku anlamında bir suçlama ve ceza” bulunmakta olup, aynı “faaliyet ve suçlamalara” dayalı olarak davacı hakkında ayrıca ceza soruşturması ve ceza davası da yürütülmüştür. AİHS’ye Ek 7. Protokolün 4. maddesine uyarınca bir kişi

48 / 52

hakkında aynı eylem ya da suçlamalar nedeniyle iki ayrı yargılama yapılamayacağı gibi iki ayrı cezaya da hükmedilemez. Bu açıdan AİHM atılı suçu ya da suçlamaları değil, suçlamalara dayanak gösterilen eylemleri dikkate almaktadır (AİHM, Grande Stevens and others v. Italy [GC], § 277). Dolayısıyla bir kişi aynı eylem ya da faaliyetler veya aynı suçlama gerekçe gösterilerek iki kez yargılanamaz veya iki ayrı cezaya çarptırılamaz. Aynı suçtan iki ayrı yargılama ve cezaya hükme yasağı (non bis in idem ilkesi) mutlak haklardan olup, OHAL döneminde dahi askıya alınamaz (AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokol m. 4 § 3).

165- Ayrıca, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24 Haziran 2008 tarihli kararıyla kesinleşen eylemlerin tekrar terör örgütü suçlamasına dayanak ve yargılama (tartışma) konusu yapılması ve bu nedenle davacının suçlanıp cezalandırılması ayrıca non bis in idem ilkesine (AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokol m. 4) aykırıdır. Non bis in idem ilkesi gereğince, 2008 yılında kesinleşen dosyada incelenen olaylar, olgular, iddialar ve suçlamalar, kesin hükme dönüşmüş bir beraat kararının konusunu oluşturdukları için, yargı organları tarafından bir daha tartışma konusu yapılamaz (AİHM, Grande Stevens and others v. Italy [GC], § 277). Söz konusu atılı faaliyetlerin daha önce kesin hükme dönüşmüş bir yargı kararı ile suç oluşturmadıkları kesin şekilde saptandığı için, aynı eylemlere dayalı olarak suçlanma ve cezalandırılma, her halükârda kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini (AİHS m. 7) ihlal eder.

166- i-) Bir kısmı istinaf dilekçesinde belirtildiği gibi,36 HSK otoritesi altında işlev yapan ilk (ve ikinci) derece mahkemeleri bağımsızlık ve tarafsızlık ile kanunla önceden kurulmuş mahkeme niteliklerine sahip değildir. Özel yetkili Ankara 19, 20, 21 ve 22. İdare mahkemelerinin verdikleri kararları incelemekle görevlendirilen özel yetkili Ankara Bölge idare mahkemesi 13. İdari Dava Dairesi 19 Aralık 2018 tarihli HSK kararı ile kurulmuştur. İlk derece mahkemesi olduğu gibi, ikinci derece mahkemesi de “kanunla önceden kurulmuş mahkeme ilkesinin gereklerine” aykırı olarak, uyuşmazlık doğduktan çok sonra, özel olarak kurulmuş ve yetkilendirilmiştir. 19/12/2018 tarih ve 1945 sayılı HSK müstemir yetki kararnamesi ile “Ankara Bölge İdare Mahkemesi 13. İdari Dava Dairesinin 02/01/2019 tarihi itibarıyla faaliyete geçirilmesine ” (kurulmasına) karar verilmiş ve bu mahkemeye İsmail Hakkı Sayın (Başkan), Mubin Emirmahmutoğlu, Talip Kurt ve Dr. Veli Karataş (üye) olarak atanmışlardır.

36 Bkz. örnek istinaf dilekçesi, https://drive.google.com/drive/u/1/folders/10-2-J9GuUBO-Fje-QBf6n49GotN-HOy7, §§ 15, 21-29, 52, 81-83, 117, 120. Aynı konuda detaylı bilgi ve somut örnekler için ayrıca bkz. http://www.platformpj.org/wp-content/uploads/CPJreport.pdf , https://drive.google.com/drive/folders/1IZCwla-Kr3GU6xwlDV4CZssariH_XT8l

49 / 52

167- 19/12/2018 tarihli HSK kararı ile özel yetkili Ankara Bölge İdare Mahkemesi 13. İdari Dava Dairesinin yetkisi şu şekilde belirlenmiştir:

168- Böylece hem ilk derece mahkemeleri (Ankara 19, 20, 21 ve 22. İdare mahkemeleri) hem de ikinci derece mahkemesi uyuşmazlık doğduktan sonra HSK kararı ile kurulmuş olup, bu durum kanunla önceden kurulmuş mahkeme önünde yargılanma hakkını açıkça ihlal eder. Ayrıca, ilk derece mahkemesinde olduğu gibi, istinaf mahkemesi kararında da, dosyada yer almayan, davacıya sunulup görüşlerinin alınmadığı “gizli MGK kararları” ve diğer bazı bilgi ve belgelere dayanılmış olup, bu uygulama çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerini ihlal etmiştir. Belirtilen tüm bu nitelikler bir mahkemenin ve yargılamanın olmazsa olmaz nitelikleri arasındadır. AİHM’ye göre, “bağımsız olmayan bir organ “mahkeme” sıfatının kullanmasını dahi hak etmez” (Beaumartin v. France). Kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız olmayan bir organca, çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine aykırı olarak verilen karar nedeniyle davacının adil yargılanma hakkı (AİHS m. 6 § 1) ihlal edilmiştir.

169- j-) Gerekçeli karar hakkı: İstinaf dilekçesinde belirtildiği gibi, ilk derece mahkemesi kararı gerekçeli karar hakkının gereklerine aykırı olduğu gibi,37 ikinci derece mahkemesi kararı da bu hakkın gereklerini ihlal etmiştir. İstinaf dilekçesinde ileri sürülen ve davanın sonucunu esastan etkileyecek nitelikte olan birçok hukuka aykırılık ve argüman, Bölge idare mahkemesince hiçbir şekilde incelenmeden talep reddedildiği için somut olayda gerekçeli karar hakkı (AİHS m. 6 § 1) ikinci derece mahkemesince de ihlal edilmiştir. Bir kısmı yukarıda belirtilen argümanlardan bazıları şunlardır: “OHAL dönemindeki işlemler geçici olup, OHAL KHK’ları ile kalıcı

37 Bkz. örnek istinaf dilekçesi, https://drive.google.com/drive/u/1/folders/10-2-J9GuUBO-Fje-QBf6n49GotN-HOy7, §§ 208-209.

50 / 52

tedbirler alınamaz; KHK ile terör örgütü üyesi ilan edilerek kamu görevinden çıkarmanın masumiyet karinesi ihlal ettiği, OHAL durumunda dahi bu hakkın ihlali yasaklandığı için dava konusu işlem Anayasanın 15. Maddesine açıkça aykırıdır. Suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesi de Anayasanın 15. Maddesi uyarınca OHAL durumunda dahi ihlal edilemez; oysa davacıya sonradan çıkarılan KHK ile ceza hukuku anlamında bir ceza (Matyjek v. Poland) verilmiş; işlendiği zaman yasal olan faaliyetler bahse konu cezaya dayanak yapılmıştır. Cezalandırmaya dayanak olan KHK 30 gün içerisinde TBMM tarafından onaylanmadığı için, kamu görevinden çıkarma işleminin yasal dayanağı yoktur. Aynı suçlama ile iki ayrı cezaya mahkûm edilme non bis in idem ilkesini ihlal etmiştir. Anayasanın 38 § 3 hükmünde korunan, “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” ilkesi ihlal edilmiştir. Anayasanın 70. Maddesindeki hüküm 150 000’den fazla kişi için bir KHK ile tamamen yürürlükten kaldırılmış olup, bu durum 70. Maddede korunan hakkın özünü değil, hakkı kökünden yok etmiştir. Sivil ölüm oluşturur şekilde kamu görevinden çıkarılma cezasına mahkûm edilmenin ölçülü olduğu iddiası akla aykırıdır. Kullanılan delillerin tamamı, KHK ile kamu görevinden çıkarıldıktan sonra toplanmış olup, sonradan elde edilen deliller (yasal faaliyetler) önceki kararı hukuka uygun yapmaz. KHK ile kamu görevinden çıkarma işlemi hiçbir somut delile dayanmadan alınmış keyfi bir karardır. Yasa dışı delillere dayalı olarak OHAL Komisyonunca ve idare mahkemesince başvuru ve dava reddedilmiş olup bu durum Anayasanın 38 § 6 hükmünü yok sayma anlamına gelir. Ayrıca dava konusu “ceza”, Anayasanın 15 ve 121; 6 § 3, 9, 15 ve 38 § 4; 2, 11, 138 ve 141; 13, 70, 129 ve 130; 37, 138 ve 142 hükümlerine aykırıdır. Tüm bu ve yukarıda belirtilen ve davanın sonucunu esastan etkileyecek olan birçok argüman ile insan hakları ihlalleri idare ve Bölge idare mahkemelerince incelenmeden dava ve istinaf talebi reddedildiği için, ilk ve ikinci derece mahkemelerinin kararları gerekçeli karar hakkını (AİHS m. 6 § 1) ihlal etmiştir. Aynı durum insan hakları ihlalleri açısından da geçerlidir. Dava ve istinaf dilekçesinde detaylı olarak açıklanan insan hakları ihlallerinin büyük çoğunluğu da ilk ve ikinci derece mahkemelerince hiçbir şekilde incelenmeden (OHAL Komisyonu da hiçbir şekilde incelememiştir.) dava ve talep reddedilmiştir. Komisyon kararı da bu nedenle iptal edilmesi gerekirken iptal edilmemiş ve bu husus dava ve istinaf dilekçelerinde yazılmasına rağmen idare ve Bölge idare mahkemelerince hiçbir şekilde dikkate alınmadan dava ve talep reddedildiği için, gerekçeli karar hakkı bu nedenlerle de ihlal edilmiştir.

170- Diğer insan hakları ihlalleri, istinaf mahkemesi kararının değerlendirilmesi başlığı altında, kullanılan her bir delil çerçevesinde ayrıca ifade edilmiş olup, tekrardan kaçınmak için burada ayrıca belirtilmeyecektir.

171- İlk ve ikinci derece mahkemelerinin kararlarında dayanılan (bazıları gizli) birçok bilgi, belge ve delil (MGK kararları, Milli Güvenlik Siyaset Belgesi, ByLock’a ilişkin verilerin yer aldığı hard disk ve flaş bellek gibi) davacıya tebliğ edilerek, kendisine makul süre, imkân ve kolaylıklar sağlanıp görüşleri alınmadan karar verildiği için çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine açıkça aykırı bir yargılama yapılarak karar verilmiştir. Bir yargılamanın olmazsa olmazları arasında olan bu iki ilkeye aykırı bir karar yargı kararı olamaz.

172- Mahkeme kararında dayanılan bilgi, belge ve delillerin büyük çoğunluğu (ByLock, Bank Asya, Dernek/sendika üyeliği, gazete aboneliği gibi), hiçbir mahkeme kararı olmadan elde edilip kullanıldığı için yasa dışı delil niteliğindedir. Anayasanın amir hükmü yasaklamasına rağmen (AY m. 38 § 6), bahse konu kanuna aykırı elde edilmiş delil unsurlarına dayalı karar Anayasaya aykırıdır. Anayasanın idari yargı organlarını da bağladığında en küçük kuşku yoktur.

51 / 52

173- OHAL Komisyonu başvuru dilekçesinde ileri sürülen insan hakları ihlalleri giderilmeden reddedilen başvuru, özellikle bu açıdan hukuka aykırı olup, iptali gerekirken, bu yönde açılan iptal davasının ve istinaf talebinin reddedilmesi birçok açıdan Anayasa ve AİHS’ye aykırıdır. KHK’nın yayınlanması ile yaşanmış ve tamamlanmış ihlallerin tanınıp giderilmesi, eski hale getirilmesi ve/veya tazmin edilmesi gerekirken, bunların hiçbiri yapılmadığı için Anayasa ve AİHS’de korunan birçok hak ve özgürlük ihlal edilmiştir; ihlaller yaşanmış olmasına ve devam etmesine rağmen idare ve Bölge idare mahkemesi davayı ve talebi reddederek bu ihlalleri gidermemiştir. Hukuka açıkça aykırı olan dava konusu “ceza”, OHAL Komisyonu tarafından kaldırılıp insan hakları ihlalleri giderilmediği gibi, ilk ve ikinci derece idari yargı organlarınca da bu ihlaller incelenip giderilmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle birçok açıdan hukuka (AİHS, BM MSHS ve Anayasa’ya) açıkça aykırı olan temyize konu karar bozulmalı ve insan hakları ihlalleri tespit edilerek, bu ihlaller tüm sonuçları ile giderilmelidir.

SONUÇ VE TALEP : Yukarıda açıklanan nedenler ve re'sen dikkate alınacak sair bozma nedenleri ile;

174- Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin .../.../ 2019 tarih ve 2018/… Esas, 2019/… Karar Sayılı İstinaf Talebinin Reddi kararının BOZULMASINA,

175- Yargılama giderleri ile, ileride vekil ile temsil edilmem halinde avukatlık ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini arz ve talep ederim. .../…/ 2019.

Temyiz Yoluna Başvuran Davacı

İmza

52 / 52