Vicdani Red

ZORUNLU ASKERLK HZMET KARISINDA VCRAN RET: BR NSAN HAKKI (MI)?

Erturul Cenk Grcan Ankara niversitesi

Siyasal Bilgiler Fakltesi Aratrma Grevlisi

zet Bu almada, zorunlu askerlik hizmeti karsnda vicdani reddin Avrupa nsan Haklar

Mahkemesinin itihad nda bir insan hakk olarak nitelendirilip nitelendirilemeyecei incelenmitir. Buna gre, zorunlu askerlik hizmeti karsnda vicdani reddin bir insan hakk olarak nitelendirilip

nitelendirilemeyeceine ilikin bir deerlendirme yaplrken sadece Mahkemenin Avrupa nsan Haklar Szlemesinin dnce, vicdan ve din zgrln dzenleyen 9. maddesine ilikin itihadnn dikkate alnmas yeterli olmayacaktr. Dolaysyla, vicdani reddin bir insan hakk olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceine ilikin deerlendirme yaparken salkl bir sonuca varmak, ancak, Mahkemenin itihadnn bir btn olarak gz nnde bulundurulmasyla mmkndr. Bu balamda, Mahkemenin genel eiliminin ve zellikle lke kararnda yapt deerlendirmelerin zorunlu askerlik hizmeti karsnda vicdani reddin Avrupa nsan Haklar Szlemesinin koruyucu emsiyesi altnda yer alan bir insan hakk olarak nitelendirilmesini mmkn kld sylenebilir.

Anahtar Kelimeler: Vicdani ret, zorunlu askerlik, insan haklar, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi, Avrupa nsan Haklar Szlemesi.

Conscientious Objection to Compulsory Military Service: A Human Right (?)

Abstract In this study, whether conscientious objection to compulsory military service constitutes a human

right or not is analyzed in the light of the European Court of Human Rights case-law. First of all, while evaluating the value of conscientious objection to compulsory military service as a

human right, one should accept that the examination of the matter can not be done solely in the light of the 9th article of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. Therefore, it is indispensable to evaluate the matter by analyzing the courts case-law and giving reference to all related articles. In this respect, it can be submitted that the general tendency of the court shows that conscientious objection to compulsory military service can be defined as a human right which is located under the protective cover of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms.

Keywords: Conscientious objection, compulsory military service, human rights, European Court of Human Rights, Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms.

z Ankara niversitesi SBF Dergisi z 62-1

90

90

Zorunlu Askerlik Hizmeti Karsnda Vicdani Ret: Bir nsan Hakk (m)?

Giri Zorunlu askerlik hizmeti karsnda vicdani reddin bir insan hakk olarak

nitelendirilip nitelendirilemeyecei insan haklar alannda alan hukukular arasnda teden beri tartlmaktadr.1 Bu tartmalara zellikle 90l yllardan itibaren dahil olan Avrupa nsan Haklar Mahkemesi2, kamuoyunda vicdani ret yanls olarak bilinen ve bu nedenle zorunlu askerlik hizmeti yapmay reddeden Trkiye Cumhuriyeti vatanda Murat lkenin bavurusunu 24 Ocak 2006 tarihinde karara balam ve Trkiyenin Avrupa nsan Haklar Szlemesini3 ihlal ettii sonucuna ulamtr.4 Bylece Mahkeme, konuyla

Bu alma, Aybay Hukuk Aratrmalar Vakfnn dzenledii Kapani-Savc nsan

Haklar nceleme Yarmasnda Prof. Dr. Rona Aybay, Prof. Dr. Cem Eroul, Prof. Dr. Ahmet Mumcu, Prof. Dr. Fazl Salam, Prof. Dr. lhan Unat, Prof. Dr. Vakur Versan ve Do. Dr. Serap Yazcdan oluan jri tarafndan birincilik dlne layk grlmtr.

1 Konunun tarihsel arka plann ve konuyla ilgili gelime ve tartmalar zetleyen iyi bir alma iin: Sevin, Murat (2006), Trkiyede ve Bat Demokrasilerinde Vicdani Ret, Zorunlu Askerlik ve Kamu Hizmeti Seenei, A.. SBF Dergisi (Ocak-Mart 2006, 61[1]): 297-322. Avrupa Konseyine bal lkelerdeki durumun ksa bir zeti iin: Azizolu, Mustafa (2006), Trkiye Vicdani Rette Son kiye Kald, Yeni Aktel Dergisi (49, 2006-25): 46-48. Dnya apndaki duruma ilikin bir deerlendirme iin: Speck, Andreas (2006), Sava Kart Uluslararas Hareket inde Re[t], Birikim Dergisi (207) : 42-54.

2 Bundan sonra kullanlacak Mahkeme deyii Avrupa nsan Haklar Mahkemesine gnderme yapmaktadr.

3 Bundan sonra kullanlacak Szleme deyii Avrupa nsan Haklar Szlemesine gnderme yapmaktadr.

4 Bu kararn metnine Mahkemenin resmi internet sitesinden ulalabilir: www. echr.coe.int. Kararn knyesi kaynakada verilmitir. Kararn zeti ve Trk hukuk sistemindeki olas etkileri hakknda ksa bir deerlendirme iin: Grcan, Erturul

Erturul Cenk Grcan z Zorunlu Askerlik Hizmeti Karsnda Vicdani Ret: Bir nsan Hakk (m)? z

91

91

ilgili itihadnda yeni bir sayfa at gibi, zorunlu askerlik hizmeti karsnda vicdani reddin Szleme tarafndan korunan bir insan hakk olarak nitelendirilip nitelendirilemeyecei tartmasna da yeni bir boyut getirmitir. te bu almada, zorunlu askerlik hizmeti karsnda vicdani reddin5 Szleme balamnda ve Mahkemenin itihad nda bir insan hakk olarak tanmlanp tanmlanamayaca incelenecektir.6

alma, Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin Szlemeyi yorumlayan itihad7 erevesiyle snrlandrlacaktr.8 Bu balamda zorunlu askerlik hizmeti karsnda vicdani reddin bir insan hakk olarak tanmlanp tanmlanamayaca, Mahkemenin yorumlad Szleme hkmleri asndan9

Cenk (2006), nsan Haklarnda Bir Srat Kprs: Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin Vicdani Ret Karar, Mlkiyeliler Birlii Dergisi (Ocak 2006, 251-9): 30-33.

5 Vicdani reddin bir kiinin sadece sava zamannda silah altna alnmasn reddet-mesine gnderme yapmad aklda tutulmaldr. Terim, bireyin toplumun kollektif kar yerine kendi vicdannn emirlerini izlemeye karar verdii eitli durumlar iin de kullanlabilir. Bununla birlikte, yakn tarihli olaylarn tekrar gsterdii gibi, vicdani reddin en dramatik ve belki de en karmak biimi askerlik hizmetine ilikin olandr. (Major, 1992: 350). Grld gibi vicdani ret askerlik hizmetinin dnda da gndeme gelebilmektedir. Ancak bu almada, Majorn da vurgulad gibi yakn tarihli gelimeler nedeniyle meselenin sadece askerlik hizmeti boyutu dikkate alnacaktr.

6 Baka uluslararas belgelerde ve uluslararas rgtlerin kararlar ile koruma meka-nizmalarnda zorunlu askerlik hizmeti karsnda vicdani reddin bir insan hakk olarak tanmlanp tanmlanmadna ilikin kapsaml bir deerlendirme iin (Major, 1992: tamam). Birlemi Milletler nsan Haklar Komisyonunun vicdani reddi nsan Haklar Evrensel Bildirisine ve Medeni ve Siyasal Haklara likin Uluslararas Szlemesinin dnce, vicdan ve din zgrln dzenleyen 18. maddesine dayanarak bir insan hakk olarak ilan eden 2000/34 nolu karar ve bu karara ilikin bir deerlendirme iin (Karda, 2006: 39). eitli lkelerin anayasalarnda vicdani reddi tanyan hkmlerin karlatrmal bir deerlendirmesi ile vicdani ret hakknn Avrupadaki geliimi ve Amerikan Yksek Mahkemesinin konuyla ilgili itihad hakknda tarihsel bir bak iin (De Sousa, 1999: 611vd).

7 Mahkemenin, iinde vicdani ret teriminin (conscientious objection / objection de conscience) getii ngilizce ve/veya Franszca yazlm toplam 14 karar bulunmaktadr.

8 almada Komisyonun ilgili kararlarna deinilmeyecektir. Komisyonun konuyla ilgili yaklamna ilikin bir deerlendirme iin (Major, 1992: 359vd).

9 Dolaysyla, almann sorunsal sadece Szleme ve Mahkeme itihad balamn-daki pozitif hukuk asndan incelenecektir.


92

92

deerlendirilecektir.10 Ancak bu, almada, Trkiyedeki konuyla ilgili dzenlemenin Szleme karsndaki durumuna ilikin bir deerlendirme yaplmasn engellemeyecektir. almadaki bir dier snrlama ise, almada sadece zorunlu askerlik hizmeti karsnda vicdani reddin incelenecek olmas ve dolaysyla askerlik hizmetine alternatif olarak getirilebilecek ve btnyle sivil idare bnyesinde ngrlen zorunlu hizmetlerin Szleme karsndaki durumunun deerlendirilmeyecek olmasdr.11

almada kullanlacak zorunlu askerlik hizmeti karsnda vicdani ret kavram, tanmlanmasnn almada yant aranan soruyla dorudan ilikili olmas nedeniyle, ilgili blmlerde tanmlanacaktr.

almada kullanlacak birincil kaynak, konuyla ilgili snrlandrmann dorudan bir sonucu olarak, Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin ilgili kararlardr. Bununla birlikte yeri geldike retideki grlerden de yararlanlacaktr.

alma, vicdani ret kavram ile Szleme karsnda vicdani ret hakknn korunmas balkl iki blmden oluacaktr. Birinci blmde hakkn tanmna ve kullanmnn dayandrlmas gerektii yntemsel temele ilikin bir

10 Majora gre belli bir hak iddiasnn yeni bir insan hakk kategorisi olarak

nitelendirilebilmesi iin bu yeni insan hakknn en azndan : esasl neme (fundamentally important) sahip bir toplumsal deeri yanstmas; birok farkl deer sistemlerinde, [ancak] kanlmaz olarak eitli derecelerde, anlaml (relevant) olmas; Birlemi Milletler bnyesindeki artlarda yer alan ykmllklerin iinde yer ald, gelenek hukuku kurallarnn bir yansmas olduu ya da hukukun genel ilkelerini ifade eden bir formlasyona sahip bulunduu gerekelerine dayandrlan bir tannma iin yeterli bir nitelik tamas; mevcut uluslararas insan haklar hukukunun sadece bir tekrar olmamas ve onunla uyumlu olmas; yksek bir uluslararas oydam derecesi elde etme kapasitesi tamas; devletlerin genel pratikleriyle uyumlu olmas ya da en azndan bunlarla aka uyumsuz olmamas; ve tanmlanabilir hak ve ykmllkler dourmaya elverili akla sahip bulunmas, gerekmektedir. Yine Majorn yerinde bir ekilde saptad gibi, zorunlu askerlik hizmeti karsnda vicdani reddin uluslararas hukuk asndan btn bu zellikleri tad grlmektedir (Major, 1992: 376vd). Ancak bu almada vicdani reddin bir insan hakk olarak nitelendirilip nitelendirilemeyecei meselesi Szleme ve Mahkeme itihad erevesiyle snrlandrldndan burada sz konusu ltlere gre bir deerlendirme yaplmayacaktr. Dahas, zorunlu askerlik hizmeti karsnda vicdani reddin bir insan hakk olarak nitelendirilip nitelendirilemeyecei meselesinin btn bu ltler temel alnarak incelenmesi bu almann kapsamn fazlasyla aan bir deerlendirme yapmay gerektirmektedir.

11 Alternatif hizmetin ieriine kar yaplabilecek vicdani redde ilikin bir deerlendirme iin (De Sousa, 1999: 631vd).


93

93

deerlendirme yaplacak iken bu blm zerinde ykselecek ikinci blmde kullanm koullar birinci blmde ortaya konularak tanmlanan hakkn ierimlerinin Szleme karsndaki durumu deerlendirilecektir. Dolaysyla, bu iki blmn sentezi almann sorunsaln oluturan zorunlu askerlik hizmeti karsnda vicdani reddin bir insan hakk olarak nitelendirilip nitelendirilemeyecei sorusunun yantn oluturacaktr. Sonu ksmnda da, almada yaplan deerlendirmelere ilikin genel bir toparlama yaplacaktr.

1. VCDAN RET KAVRAMI Vicdani reddin Szlemenin korumas altnda yer alan bir hak olarak

nitelendirilip nitelendirilemeyeceine ilikin salkl bir deerlendirme yaplabilmesi iin en bata vicdani ret kavramnn tanmlanmas ve Mahkeme itihad ile retide hakkn kullanm iin aranan artlarn ortaya konulmas gerekmektedir.

1.a. Kavramn Tanmlanmas retide genel kabul grd ekliyle vicdani ret (conscientious

objection / objection de conscience) kiinin, dini, siyasi, ahlaki nedenlerle askerlik hizmetini, silah altna alnmay reddetmesidir. Sevinin de belirttii gibi gerekesi ne olursa olsun sonuta vicdani retilerin vard nokta, askerliin yani silah altna alnmann reddidir (Sevin, 2006: 300, 301). Dolaysyla, Szleme erevesinde vicdani ret hakk tanmlanrken kiinin vicdani reddi ne srerken dayand motiflerden ok askerlik hizmetinin yerine getirilmesinden kanmay esas almak gerekmektedir. Gerekten, vicdani ret dinsel bir motife dayandrlabilecei gibi (rn. Yehova ahitlerinin durumu), tamamen ahlaksal ya da siyasal bir motife de (rn. sava kartl) dayandrlabilir. nemli olan, bu motiflerden herhangi birine dayanlarak askerlik hizmetinin yerine getirilmesinin reddedilmesidir.12

12 Daha nemlisi, askerlik hizmeti durumunda, [ilgili] kii sadece kendi vicdanna

gre hareket etmekten yasaklanm olmakla kalmamakta, ama daha ok, vicdanna kar bir harekette bulunmaya zorlanmaktadr. (...) ilki (...) birok durumda kiinin vicdani kanaatlerine zarar vermez; ancak kii, doru ve yanla ilikin en derin vicdani kanaatlerine kar bir harekette bulunmaya zorlandnda vicdan zarar grm olur (Major, 1992: 351). Ayn vurgu iin (White, 1968: 662). Vicdani ret kavramnn vicdan, uygarlk, ldrmemeye ilikin vicdani basknn reddin meruluunu salayc gc gibi kavramlarn deerlendirilmesi yoluyla felsefi adan arpc bir temellendirmesi iin (Major, 1992: 350vd). Benzer bir deerlendirme iin (Ruesga, 1995: 68-75). Vicdani reddi temellendiren felsefi


94

94

Bu balamda hemen belirtmek gerekir ki Szlemenin herhangi bir maddesinde bu tr bir tanm dorudan yer almamakla birlikte, klelik ve zorla altrma yasa balkl 4. maddesinin 3. fkrasnda askeri nitelikte her hizmet ya da inanlar gereince askerlik grevini yapmaktan kanan kimselerin durumunu meru gren lkelerde, bu inanca sahip kimselere zorunlu askerlik yerine grdrlecek baka bir hizmetin maddede kastedilen zorla altrma veya mecburi almadan saylamayaca aka belirtilmektedir. Maddenin bu almay ilgilendiren ksm askeri nitelikteki hizmetin zorla altrma ya da mecburi almadan saylamayaca hkm ile inanlar gereince askerlik grevini yapmaktan kanan kimselerin ... deyiidir. Szlemenin, bu deyile vicdani ret kavramn en azndan dolayl olarak tanmlad dnlebilir.13 Dolaysyla, vicdani ret bireyin dinsel, ahlaki ya da siyasal nedenlerle askerlik hizmetini yapmay / bu hizmetin zorla yaptrlmasn reddetmesi eklinde tanmlanabilir.14

Bu tanm erevesinde vicdani reddin Szlemenin koruyucu emsiyesi altnda yer alan bir insan hakk olarak nitelendirilip nitelendirilemeyecei konusu, genellikle, Szlemenin dnce, vicdan ve din zgrln dzenleyen 9. maddesine ilikin bir mesele gibi deerlendirilmektedir.15 Ancak

savlarn yan sra bu tr bir hakkn tannmasnn hukuk devletine aykr dt yolundaki grleri de aktaran deerli bir alma iin (Henderson, 1996: 991). Hendersonn bu almasnda vicdani reddi -hem genel olarak, hem de eski Sovyetler Birlii bakmndan- birey ile hkmet arasndaki karlara ilikin bir denge modeli erevesinde tartmas dikkate deerdir (Henderson, 1996: 998vd).

13 Tanmlamak ile tanmak kavramlarnn farkl olduklar aktr. Mahkemenin itihad nda Szlemenin bu tr bir hakk tanyp tanmad baka bir meseledir ve izleyen satrlarda deerlendirilecektir.

14 Grld gibi tanm, askerlikte silahl hizmet dnda kalmakla birlikte sonular itibariyle bu tr bir silahl hizmetin gerekletirilmesini salayan / kolaylatran hizmetleri de (askeri klann yemekhanesinde alk, dikimevinde terzilik, vs.) kapsamaktadr. Zira Szlemenin anlan hkmnde silahl hizmet snrlamas yer almad gibi askeri nitelikte her hizmet denilerek hukuku askeri rejime tabi olan btn hizmetlerin kastedildii dikkati ekmektedir.

15 Askerlik hizmeti karsnda vicdani ret hakknn dayandrlabilecei ilk uluslararas standart, dnce, vicdan ve din zgrl hakkdr (Major, 1992: 356; benzer dnce iin Karda, 2006: 39). Bir kiinin (ya da bir topluluun), vicdannda yer alan stn bir gereklilik adna yasal ykmllklerine bilerek boyun ememesi olarak tanmlanabilecek vicdani ret hakknn temellendirilmesinde, her zaman iin, dnce, vicdan ve din zgrlne gnderme yaplmaktadr. Birok ekle (iddet kartl, Yehova ahitlii, siyasal ya da zgrlk ret) brnen vicdani ret temel olarak askerlik hizmeti karsnda ortaya kmaktadr. Avrupa nsan Haklar Komisyonu birok kararnda vicdani ret hakknn Szleme tarafndan korunmu


95

95

almann ikinci blmnde ortaya konulaca gibi, Mahkeme itihad gz nnde bulundurulduunda vicdani ret aklamasnn Szlemenin hangi maddesi tarafndan korunabilecei konusunda bu tr bir snrlama yapmak mmkn gzkmemektedir.

1.b. Hakkn Kullanmnn Koullar Bu ekilde tanmlanabilecek vicdani ret hakknn kullanmna ilikin

olarak retide ve Mahkeme itihadnda baz koullar ngrld dikkati ekmektedir. Gerekten, Alman anayasa dzeninde vicdani ret hakkn deerlendirirken Cann da belirttii gibi, bu hak silahsz hizmeti ret hakk vermez. kinci olarak vicdani ret yoluyla askerlik hizmetinden kanma konjonktrel reddi korumaz, yani belirli bir kitleye kar ya da belirli bir zaman diliminde verilen silahl mcadeleye kar koruma salamaz.16 Vicdani reddin objektif bir olgu olarak silahl her trl eylemi / hizmeti kapsamas gerek[mektedir]. Ayrca kiinin vicdani reddi bir yaam biimi ve dnya gr olarak benimsediinin ve yaamn buna gre belirlediinin bir inceleme ve deneme sreci iinde inandrc bir biimde sunulmas gerek[mektedir] (Can, 2006: 3).

haklar arasnda yer almadn belirtmitir (...) sonu itibariyle, Szleme devletlere vicdani reddi tanma ykmlln dayatmamaktadr. Dahas, bir devlet vicdani reddi meru olarak grdnde de, Szlemenin 9. maddesi 4. maddesinin 3. fkras nda okunduunda (...) zorunlu askerlik hizmetine alternatif olarak ngrlen sivil hizmetten bak klnmay iermemektedir (Sudre, 2003: 411). Sudren bu deerlendirmesinin -son cmlesi dnda, bu tr bir hakkn Szleme karsndaki durumunun saptanmasnda sadece 9. maddeyi esas alan genellemeci bir yaklamn tuzana dt izleyen satrlarda gsterilecektir.

16 Gnmzde uluslararas toplulukta korunmas gereken inanlarn kapsamyla ilgili herhangi bir uzlama yoktur. Birok lke, bir kiinin her koulda ldrmenin yanl olduuna inanmas durumunda, askerlik hizmetine kar pasifist bir reddi tanmaktadr. Bununla birlikte, birok lke iddet kullanmna ilikin reddin belli durumlarda geerli deil iken belli durumlarda geerli olabileceini kabul etmemektedir (Major, 1992: 352; ayn ynde Sciarrino / Deutsch, 2003: 105). Bunun nedenleri (hkmetlerin yasad hareket ettiklerinin dnlmesini istememeleri, karar yetkisinin ulusa deil bireye verilmesine yol almasnn nlenmesi, hileli reddin saptanmasndaki glkler vs.) ve bu nedenlerin aslnda temelsiz olduuna ve eitli dzenlemelerle (rn. konjonktrel ret durumu iin alternatif kamu hizmeti ngrlmesi) bertaraf edilebileceine; stelik, apartheid durumunda vicdani reddin, yani konjonktrel vicdani reddin Birlemi Milletler Genel Kurulunca da tanndna ilikin dikkate deer bir deerlendirme iin ayn almaya baklabilir (Major, 1992: 353vd).


96

96

Mahkemenin de itihadnda bu son koulu aka arad grlmektedir. Buna gre, askerlik hizmeti karsnda vicdani ret hakkna dayanma durumunda, ulusal organlarn, reddin dayandrld inanca bal kalndnn kantlanmasn aramas kabul edilebilirdir (Kosteski, 2006: 39, 40).17

Vicdani ret hakknn kullanlmasna ilikin olarak Mahkemenin ngrd bir dier koul reddin aa vurulmas srasnda iddete bavuru / ar yaplmamasdr. Bu koul, vicdani reddin zellikle ifade zgrl erevesinde tannmas durumunda aranmaktadr (ztrk, 2003: 79, 80).18

Toparlamak gerekirse, Mahkeme itihad ve reti nda, bireyin dinsel, ahlaksal ya da siyasal nedenlerle askerlik hizmetini yapmay / bu hizmetin zorla yaptrlmasn reddetmesi eklinde tanmlanabilecek vicdani reddin Szlemede ngrld ekliyle bir insan hakk olarak kabul edilebilmesi iin her eyden nce bu hakkn:

1. Silahsz (kamu) hizmetini reddetmeye dayanak yaplmamas19, 2. Konjonktrel, yani sadece belirli bir kitleye kar ya da belirli bir

zaman diliminde verilen silahl mcadeleyi deil; objektif bir olgu olarak silahl her trl eylemi / hizmeti kapsamas,

3. Vicdani reddi bir yaam biimi ve dnya gr olarak benimsediinin ve yaamn buna gre belirlediinin bir inceleme ve deneme sreci iinde inandrc bir biimde sunulmas,

5. Reddin aa vurulmas srasnda iddete bavuru / ar yaplmamas, gerekecektir. Ancak bu koullar yerine getirildikten sonradr ki vicdani ret hakknn Szleme balamnda bir insan hakk olarak ne srlebilmesi mm-kn gzkmektedir. Dier bir deyile, askerlik ykmllnden kanmann ya da askerlik ykmllnn yerine getirilmemesinin savunulmasnn Szleme balamnda bir hak olup olmad aratrlrken nce bu nkoullara

17 almada Mahkeme kararlarna gnderme yaplrken kararn knyesi verilmeyecek;

kararn ad italik olarak yazldktan sonra tarihi ve gnderme yaplan paragrafn numaras verilecektir. almada gnderme yaplan kararlarn knyeleri kaynakada yer almaktadr.

18 fade zgrl balamnda vicdani reddin Szleme karsndaki durumu izleyen blmde tartlacaktr. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, Mahkemenin vicdani reddi ifade zgrl balamnda korurken iddete bavurma / ar yapmamay bir nkoul olarak aramasdr.

19 Ancak bu durumda da reddin silahl hizmete ilikin ksmnn korunabileceine dikkat etmek gerekir.


97

97

uyulup uyulmadnn saptanmas gerekmektedir.20 te izleyen blmde bu koullara uygun bir vicdani ret aklamasnn Szleme tarafndan korunup korunmad deerlendirilecektir.

2. SZLEME KARISINDA VCDAN RET HAKKININ KORUNMASI

Yukarda tanmland ekliyle ve yine yukarda ortaya konulan koullar erevesinde vicdani reddin Szleme balamnda nasl ve ne lde bir koruma rejiminden yararlandnn incelemesinde dikkati eken ilk nokta, reddin Szlemenin farkl maddeleri balamndaki sonular bakmndan farkl koruma rejimlerine tabi olduudur. Gerekten, rnein dnce dzeyinde kalm bir vicdani ret aklamas ile zorunlu askerlik hizmetinden kanma ekline brnerek eyleme gemi bir vicdani ret aklamasnn Szleme karsndaki durumu farkl olduu gibi, u ya da bu ekilde gerekletirilmi bir vicdani ret aklamasnn cezalandrlmas yoluyla bu cezalandrmaya balanm hukuksal sonularn Szleme karsndaki durumunun aratrl-masnda da farkl sonulara ulalabilmektedir. Buna gre, rnein vicdani reddin en dorudan sonucu olan zorunlu askerlik hizmetinden kanmann cezalandrlmasnn Szleme karsndaki durumu ile vicdani ret nedeniyle mahkm olmu bireyin bu mahkmiyeti nedeniyle bir meslee alnmamasnn ya da srekli bir kaaklk durumunda yaatlmasnn Szleme karsndaki durumu farkl olabilmektedir. Dolaysyla, vicdani reddin Szleme tarafndan korunup korunmadnn aratrlmasnda ncelikle mevcut olayda vicdani reddin Szlemede yer alan dier haklardan herhangi biriyle birleip birlemediinin saptanmas gerekmektedir. Dier bir deyile, vicdani reddin aa vurulmasnn dourduu sonularn Szlemedeki dier haklar iin ngrlen korumadan yararlanp yararlanamayacann saptanmasnn, vicdani reddin Szleme tarafndan korunup korunmayacann saptanmas bakmndan da yaamsal bir neme sahip olduu grlmektedir.

Yukarda yaplan deerlendirmeden karsanabilecei gibi, birey tarafndan gerekletirilmi herhangi bir vicdani ret aklamas21 Szlemenin

20 Dolaysyla, bu koullara uymayan bir vicdani ret aklamasnn, bu ret ister dnce

dzeyinde savunulmu olsun isterse de eyleme geirilmi bir nitelie sahip bulunsun, Szleme ve Mahkeme tarafndan korunmad savunulabilir.

21 Burada aklama ile kastedilenin sadece szel bir vicdani ret aklamas olmadna dikkat edilmelidir. Ykml statsne sokulduu halde askere gitmemek, askerlik hizmeti srasnda firar etmek ya da askerlik hizmeti


98

98

herhangi bir maddesince korunmu hak ya da haklar ile birleebilmektedir.22 Dier bir deyile, bireyin vicdani ret aklamas Szleme tarafndan gvence altna alnm dier haklar balamnda korunabilmektedir. Bylece, bu tr bir vicdani ret aklamasnn, Mahkeme itihad nda Szlemede ngrlen koruma alanna dahil olmas durumunda, bir insan hakk olarak nitelenebilmesi mmkn gzkmektedir.

Her eyden nce, gerek retideki deerlendirmeler gerekse de Mahkeme itihad incelendiinde, zellikle zorunlu askerlik ykmllne sahip olmayanlar (rnein kadnlar23), bu ykmll bir ekilde yerine getirmi olanlar ya da ykmll kamu otoritelerince henz iletilmemi bireylerin askerlik ykmll karsnda vicdani reddi savunmalar durumunda Szlemenin korumas altnda yer alabilecekleri aka grlmektedir. Bu durumda, bir nceki blmde deinilen koullara uygun olarak yaplan bir vicdani ret aklamas ifade zgrlnn kapsama alan iine girmekte24 ve bu tr bir vicdani ret aklamas Szlemenin ifade

balangcnda / srasnda emirlere uymamak, vs. gibi davranlar da bir aklama olarak deerlendirilmelidir.

22 Bir ksm uluslararas yasal ilke askerlik hizmeti karsnda vicdani ret hakkn dolayl olarak desteklemektedir. Dnce, vicdan ve din zgrl, yaam hakk ve bar hakk bu ilkeler arasnda yer alr (Major, 1992: 356). Majorn bunlara sava kart hukuk (jus contra bellum) ile sava srasndaki hukuka (jus in bello) aykrlklarn nlenmesine ilikin hkmleri de eklemesi dikkate deerdir (benzer ynde Ezra, 2006: 183). Zira Majorn da belirttii gibi bunlara aykr olarak gerekletirilen askeri faaliyetlerde yer almak kiinin sorumluluunu gerektirebildiinden (rn. Nuremberg artnn ilgili hkmleri) ve sorumluluk da haklarla ilikili olduundan bu gibi durumlarda vicdani redin bir insan hakk olarak nitelendirilebileceini kabul etmek gerekir (Major, 1992: 363vd). almann snrlar dnda kalmas ve ok daha ayrntl deerlendirmelerin yaplmasn gerektirmesi nedeniyle bu konuya burada deinilmeyecektir; ancak bu meselenin vicdani reddin uluslararas hukuk asndan bir insan hakk olarak nitelendirilip nitelendirilemeyecei tartmasnda zerinde dnlmesi gereken bir nokta olduunu kabul etmek gerekir.

23 Altnayn Trkiyedeki vicdani ret hareketini deerlendirirken dikkati ektii gibi 1990larn bandan beri kadnlar vicdani re[t] hareketinin iinde son derece aktifler ama askerliin erkeklere zorunlu olmasndan dolay yakn zamana kadar vicdani re[t] ancak erkeklerin alabilecei bir tavr olarak alglanyor, kadnlar ancak onlarn destekileri olabiliyorlar. 2004ten itibaren anti-militarist kadnlar vicdani re[t] tanm[n] genileterek kendilerini re[t]i ilan ediyorlar. (...) Bugn saylar 12yi bulan kadn vicdani ve total re[t]iler (...) (Altnay, 2006: 59).

24 Trkiyede askerlik yapmak istemeyenlerin, bu yndeki aklamalarnn, ifade zgrl erevesinde deerlendirilip deerlendirilemeyecei sorusu akla


99

99

zgrl iin getirdii koruma mekanizmasndan yararlanmaktadr (Grigoriades, 1997: 47, 48; ztrk, 2003: 79, 80).25 stelik, vicdani ret aklamasnn sadece szel bir biime brnmesi durumunda bu aklamay yapan kiinin asker olmas da bu sonucu deitirmemektedir (Grigoriades, 1997: 47, 48). Byle bir durumda Szlemenin ifade zgrlnn snrland-rlmasnn denetlenmesinde ngrd koruma mekanizmasnn iletilecei ve snrlamann Szlemeye uygun olup olmadnn deerlendirilmesinde Mahkemenin Szleme balamnda kabul ettii snrlama artlarnn aranacak olmas tartmaszdr (Grigoriades, 1997: 48; ztrk, 2003: 79, 80).26

Vicdani reddin Szlemedeki dier haklar alanna dahil olmas nedeniyle Szlemenin korumasndan yararlanabilmesinin bir dier yolu, bireyin vicdani reddi sonucunda ortaya kan yeni hukuksal statsnn dourduu sonularn Mahkeme tarafndan Szlemeye uygunluk denetimin-den geirilmesidir. rnein, vicdani reddini akladktan sonra askeri emirlere uymamas nedeniyle kovuturmaya uratlarak cezalandrlmasnn sabka kaydn etkilemesi sonucunda kiinin memur olamamas ya da icra edilmesinin sabkaszlk artna bal klnd bir meslei yapamamas durumunda Mahkeme nnde bir denetim gerekletirilebilmektedir. Gerekten, byle bir durum-da Mahkemenin ceza alm bir vicdani retinin bu cezas nedeniyle tabi tutulduu yeni hukuksal rejimin Szlemeye uygunluunu aratrd grlmektedir. Mahkeme Thlimmenos kararnda byle bir durumu incelemi ve vicdani reddi nedeniyle askeri niformay giymekten kand iin mahkm olan bavurucunun hapis cezasn ektikten sonra bu mahkmiyetine ilikin sabkas nedeniyle bir meslei icra edememesini (muhasebecilik) Szlemenin ayrmclk yasan dzenleyen 14. maddesine aykr bulmutur (Thlimmenos, 2000: 47, 49).27 zetle, u ya da bu ekilde yaplm bir vicdani ret

geldiinde yant aktr: Bu ynde yaplacak bir aklama, vicdan ve ifade zgrl kapsamnda deerlendirilmelidir (Sevin, 2006: 320).

25 Dolaysyla, vicdani ret aklamalarnn askerlikten soutma olarak deerlen-dirildii ve cezalandrld durumlarn Mahkemece denetlenecei aktr. Bu tr bir vicdani ret aklamasnn bu balamda bir insan hakk olarak nitelendirilebilecei, bu durumda daha ak bir ekilde grlmektedir.

26 Ne ki, burada Mahkemenin Szleme balamnda ifade zgrlne ilikin yapt denetimin ayrntlarna ve konuyla ilgili itihadna deinilmeyecektir; zira, bu almann konusu ifade zgrl deildir. Bu alma bakmndan nemli olan ve vurgulanmas gereken nokta, bu tr bir vicdani ret aklamasnn bu koullar altnda bir insan hakk olarak nitelendirilebileceidir.

27 Mahkemenin, ad geen kararnda konuyu Szlemenin dnce, vicdan ve din zgrln dzenleyen 9. maddesi asndan incelemediine; bu maddenin vicdani ret hakkn kapsayp kapsamad ya da meselenin 9. maddeye aykr olup


100

100

aklamasndan sonra ceza alm bir kiinin bu cezasna ek olarak hukuksal statsnde deiiklik yaplmas ya da bu kiinin dierlerine gre farkl bir hukuksal rejime tabi klnmas durumunda Szlemeye aykrlk doabilmektedir. Tahmin edilebilecei gibi, bu gibi bir durumda da Szlemenin ilgili maddesindeki hakkn Mahkeme itihadnca saptanan ve gelitirilen korunma mekanizmas iletilecektir.

Vicdani reddin Szlemedeki dier haklar alanna dahil olmas nedeniyle Szlemenin korumasndan yararlanabilmesinin buna benzer bir dier yolu, bireyin vicdani ret aklamas nedeniyle uratld kovuturmann kendisinin Mahkeme tarafndan Szlemeye uygunluk denetiminden geirilmesidir. Bu balamda, rnein bireyin vicdani reddi nedeniyle emirlere uymamasndan sonra uratld cezai kovuturmann Szlemenin 5. (zgrlk ve gvenlik hakk) ya da 6. (adil yarglanma) maddelerine uygun bir ekilde yaplmas gerekecei aktr. De Jong, Baljet and Van den Brink kararnda byle bir durumu inceleyen Mahkeme, kovuturmann 5. maddenin 3. ve 4. fkralarndaki gvenceleri tamamas nedeniyle Szlemenin ihlal edildii sonucuna varmtr (De Jong/Baljet/Van Den Brink, 1984: 49, 50, 54, 59. Ayn ynde Duinhof/Duijf, 1984: 29, 43; Van Der Sluijs/ Zuider/ Klappe, 1984: 45, 50).28

Vicdani ret aklamasnn Mahkeme itihad yoluyla Szleme tarafndan korunduu dier bir durum, aklamann sonularna ilikin cezalandrma

olmad bakmndan bir deerlendirme yapmadna dikkat edilmelidir. Zira Mahkemenin de vurgulad gibi her ne kadar Szlemenin ayrmclk yasan dzenleyen 14. maddesinin bamsz bir varl yok ise de, 14. maddenin uygulanmas Szlemenin dier bir maddesinin ya da maddelerinin ihlal edilmi olmasn gerektirmez ve 14. madde bu anlamda zerk bir maddedir. 14. maddenin uygulanmas iin bir davadaki olgularn Szleme ya da Protokollerde yer alan bamsz dier bir maddenin alanna girmesi yeterlidir (Thlimmenos, 2000: 40). Bylece, Mahkemenin 14. madde asndan inceleme yapmay kabul edilebilir bulmakla vicdani reddin sonularna ilikin olgularn 9. maddenin ierisinde yer aldn dolayl olarak kabul ettiine dikkat edilmelidir.

28 lk bata aslnda Szlemenin sadece 5. ve 6. maddeleriyle ilgili grlebilecek bu denetimin aslnda vicdani ret aklamas nedeniyle tetiklendiine; dolaysyla, bireyin herhangi bir vicdani ret aklamasnn olmamas durumunda byle bir ihlalin ortaya kmayacana dikkat edilmelidir. Kald ki, Mahkemenin meseleyi vicdani ret aklamasnn cezalandrlmasnn 9. madde karsndaki durumu bakmndan incelemekten kandn ve vicdani reddi dolayl yollardan giderek koruma olana bulunan durumlarda bu yolu tercih ettiini unutmamak gerekir. Bu durum, Mahkemenin yakn bir tarihte verdii ve Trkiyedeki uygulamay Szlemeye aykr bulduu kararnn deerlendirilecei izleyen satrlarda daha iyi anlalacaktr.


101

101

rejiminin denetlenmesiyle ortaya kmakta; vicdani ret aklamasnn Szleme tarafndan dorudan korunup korunmad sorusunun yantna en fazla bu durumda yaklalmaktadr. Gerekten, yukarda da belirtildii gibi, Mahkeme konuyla ilgili herhangi bir uygulamay incelerken vicdani ret aklamasnn Szleme tarafndan dorudan korunup korunmadna ilikin bir deerlendirme yapmaktan kanmakta; dolaysyla, meseleyi Szlemenin 9. maddesi asndan deil, dier maddeleri asndan inceleme yoluna gitmektedir. Bu yaklam ise vicdani ret aklamasnn Szlemenin 9. maddesince dorudan korunup korunmadna ilikin bir deerlendirme yapmay nlemektedir.29 Bununla birlikte, Mahkemenin zellikle yakn bir tarihte verdii ve vicdani ret aklamasnn eylemsel sonularna ilikin cezalandrma rejiminin Szlemeye uygunluunu deerlendirdii lke kararyla bu tr bir dorudan korumaya yaklat grlmektedir. Bu nedenle hem Mahkemenin konuyla ilgili deerlendirmesini, hem de itihadnn ne yne evrildiini daha iyi anlamak bakmndan Mahkemenin vicdani ret aklamasnn sonularnn cezalandrlmasyla ilgili bu son kararn yakndan incelemek yararl olacaktr.30

Sava kart grlere sahip olan, bu nedenle askerlik yapmay reddeden ve kamuoyunda vicdani reti olarak bilinen bavurucu, 1 Kasm 1998de Mahkemeye ulaan bavurusundan nce, askerlik yapmay ve dolaysyla askeri niformay giymeyi reddetmesi nedeniyle birok kez cezai kovuturmaya uram ve ceza almtr. Mahkmiyetleri genelde emre itaatsizlikte srar suuna dayandrlan bavurucunun 1996dan 1999a kadarki sre boyunca defalarca ceza ald ve 701 gn hapis cezas ektii grlmektedir. Bavurucu bu sre boyunca -cezaevi niformasn giymeyi reddetmesi nedeniyle- ayrca disiplin cezas da (15 gn boyunca ziyaretisiyle grememe) almtr. Bu sre boyunca, cezasnn her bitiinden ya da birliine gitmesi iin her

29 Ancak bu, vicdani reddin Szlemenin 9. maddesince dorudan korunduu

anlamna gelmeyecei gibi, korunmad anlamna da gelmemektedir. Yukarda belirtildii gibi, Mahkemenin itihad kesin bir sonuca varmay her iki bakmdan da mmkn klmamaktadr.

30 Bu karara ilikin olarak bundan sonra yaplacak deerlendirmelerin bir ksm bu satrlarn yazarnn konuyla ilgili bir makalesinden alntlanmtr; zira kararda incelenen olgular ve Mahkemenin konuyla ilgili deerlendirmesi ayn kaldna ve kararn analizi bu satrlarn yazar tarafndan yine yakn bir tarihte yapldna gre ad geen makalede ortaya konulan deerlendirmelere byk lde bal kalnmas kanlmazdr. Ad geen makale iin: Grcan, Erturul Cenk, nsan Haklarnda Bir Srat Kprs: Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin Vicdani Ret Karar, Mlkiyeliler Birlii Dergisi (Ocak 2006, 251-9): 30-33.


102

102

salveriliinden sonra askeri birliine gitmeyen veya birlie gtrld halde askeri niforma giymeyi reddeden bavurucu, ayn gerekelerle (ve bunlara ek olarak, birliine katlmad iin bir de firar suu nedeniyle) tekrar tekrar mahkm olmutur. En son yarglama sonucunda ald 7 ay 15 gnlk cezasn henz ekmemi olan bavurucunun halen kaak durumda olduu ve arand anlalmaktadr. Mahkemenin deyiiyle, bu artlar altnda herhangi bir siyasal ya da toplumsal etkinlie katlamayacak durumda olan ve yine Mahkemenin saptamasna gre idareyle ilikisini kesmi bulunan bavurucunun, yine bu artlar nedeniyle, resmi bir ikmetgah da bulunmamakta; bavurucu birlikte olduu kadnla yasal olarak evlenemedii gibi, bu birliktelikten doan ocuunu nfusuna da kaydettirememektedir. (lke, 2006: 12-41).

Mahkemenin bu olgular zetledikten sonra Anayasann ve ilgili yasalarn konuyla ilgili hkmlerini ortaya koyduu grlmektedir. Burada dikkati eken nokta, Mahkemenin Trkiyede vatan hizmetinin, yrrlkteki yasal hkmler bakmndan, ordudaki askerlik hizmeti dnda rn. alternatif bir kamu hizmeti yerine getirilmesinin mmkn olmadna vurgu yapmasdr (lke, 2006: 43).

Bavurucunun, Mahkeme nnde Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 9. (dnce, vicdan ve din zgrl) maddesinin yan sra 3. (ikence, insanlk d ya da onur krc ceza veya ileme tabi tutulma yasa), 5. (zgrlk ve gvenlik hakk), 8. (zel hayatn ve aile hayatnn korunmas) maddelerine dayand, ayn su nedeniyle srekli yarglanmasnda orantllk ilkesinin gz ard edildiini ve ortada bir insan hakk ihlali bulunduunu savlad; hkmetin ise Szlemenin vicdani ret hakkn tanmad yolundaki Mahkeme itihadna gnderme yapt, byle bir durumda bavurucuya ceza verilmemesi halinde askere alma sisteminin alt st olacan31 ve dolaysyla ortada bir ihlal bulunmadn savlad grlmektedir.

nndeki meselenin arka plann bu ekilde zetleyen Mahkemenin, yukarda da belirtildii gibi meseleyi Szlemenin dnce, vicdan ve din

31 Oysa Majorn da belirttii gibi deneyimler, vicdani reddi tanyan lkelerde bu

staty talep edenlerin saysnn snrl olduunu ve silahl kuvvetlerde gereinden fazla insan gcnn kaldn gstermektedir (Major, 1992: 354; ayn ynde Sevin, 2006: 312, 319). Kardan vurgulad gibi savama hizmetini re[dd]etmenin merulatrlmasnn modern askeri rgtn ihtiyalaryla badatrlabilir bir olgu olduu ve orduyu gszletirmedii (...) grlmtr. Artk ileri teknolojik sava yntemi, insan gcne bal ykcln yerine, makine gc kaynakl ykcl koymutur (Karda, 2006: 39). srailli vicdani retilerin srail ordusuna etkisi balamnda benzer bir deerlendirme iin (Grossman/Kaplan, 2006: 193).


103

103

zgrln dzenleyen 9. maddesi yerine ikence, insanlk d ya da onur krc ceza veya ileme tabi tutulma yasan dzenleyen 3. maddesi bakmndan deerlendirme yolunu setii grlmektedir (lke, 2006: 52). Buna gre, Szlemenin 3. maddesi asndan ciddi sorunlar ortaya koyan meseleyi bir de Szlemenin 9. maddesinin uygulanabilirlii asndan incelemeye gerek bulunmamaktadr (lke, 2006: 53, 54).32

Bundan sonra Mahkeme, ikence, insanlk d ya da onur krc ceza veya ileme tabi tutulma yasan dzenleyen 3. maddenin demokratik toplumlar iin temel deerleri dillendirdiini vurgulayarak ve sava durumunda bile sz konusu maddenin herhangi bir istisnasnn bulunmadnn altn izerek konuyla ilgili itihadn anmsattktan sonra meselenin bu itihat karsndaki durumunu ise u ekilde deerlendirmitir: felsefi inanlar nedeniyle askeri niforma giymek istemeyen bavurucunun birbirini izleyen mahkmiyetleri ve srekli kovuturulmaya uratlma riskinin, bavurucuyu kk drc ya da alaltc bir duruma soktuu kukusuzdur; dolaysyla, burada artk baklmas gereken, bu durumun cezai bir mahkmiyetin ya da tutuklamann doasnda var olan kk drclk unsuru karsndaki derecesidir (lke, 2006: 59). Bu balamda Mahkemeye gre, olayda bavurucunun birok kez mahkm olmasnn ve kovuturulmaya uratlmasnn bavurucuyu askerlik ykmllnden kurtarmad belirtilmelidir. Bavurucu, niforma giymeyi reddetmesi nedeniyle 8 kez hapis cezas almtr. Gerekten, bavurucu cezasn ekip her salveriliinden sonra birliine gnderilmi ve askerlik yapmay ya da niforma giymeyi her reddediinden sonra yeniden mahkm olmu ve cezaevine gnderilmitir. Dahas, bavurucu zorunlu askerlik hizmetini yapmay reddettii mddete, mrnn sonuna kadar hapsedilme tehlikesiyle kar karyadr. Bu noktada, Trk hukukunda, vicdani ya da dini motiflerden tr askeri niformay giymeyi reddeden birisi iin zel bir ceza ngrlmedii de not edilmelidir. Meseleye uygulanan hkmlerin askeri ceza kanununun genel olarak hiyerarik stlerin emirlerine itaatsizlii cezalandran hkmler olduu grlmektedir. Bu hukuksal erevenin, zorunlu askerlik hizmetinin vicdani redden kaynaklanan nedenlerle yaplmak istenmedii durumlar yeteri kadar dzenlemedii aktr. Bavurucu, durumunu dzenleyen ve uygun bir nitelie sahip olmayan genel nitelikli yasal dzenlemelerin bu zellii nedeniyle, sonsuz bir kovuturma ya da cezai mahkmiyet riskiyle kar karyadr. (...) Mevcut davada, bavurucuya kar yrtlen cezai kovuturmalarn okluu ve bundan kaynaklanan cezai

32 Mahkemenin, vicdani ret aklamasnn sonularn dorudan Szlemenin 9.

maddesi bakmndan incelemekten kanmasn dayandrd gereke.


104

104

mahkmiyetlerin kmlatif etkisi, kovuturmalarn ya da hapis cezalarnn birbiri ardna gelileri ve bunlarn bavurucunun btn yaam boyunca kovuturmaya uratlma olaslyla birlemesi, askerlik hizmetinin yerine getirilmesini gvence altna alma amacyla orantsz bulunmaktadr. Btn bunlar, daha ok, bavurucunun zihinsel kiiliinin bastrlmas; bavurucuda, aalamaya, alaltmaya ve diren ve iradesini krmaya dnk bir sknt, korku ve krlganlk duygular dorulmasn amalamaktadr. Bavurucunun zorland (...) kaaklk durumu ve hatta medeni lm33, demokratik bir toplumda sz konusu olabilecek bir bastrma rejimiyle uyum ierisinde deildir. Bu artlar altnda, [Mahkememiz] bavurucunun uratld muamelenin, bir btn olarak dikkate alndnda ve bu muamelenin arlk ve tekrarllk nitelikleri gz nnde bulundurulduunda, bavurucuda, bir ceza mahkmi-yetine ya da hapsedilemeye ikin kk drcln allm derecesini aan ar aclar dourduunu kabul etmektedir.34 (...) Bu sylenenler nda, Szlemenin 3. maddesinin ihlal edildiine (...) (lke, 2006: 60-64).

Meseleyi bu ynyle Szlemeye aykr bulan Mahkemenin konuyu Szlemenin 5., 8. ve 9. maddeleri asndan inceleme gereini duymamas ise beklenir bir sonutur (lke, 2006: 68). Mahkemenin konuyla ilgili kararn zetlemek gerekirse u noktalarn altn izmek mmkn gzkmektedir:

1. Ulusal (Trkiyedeki) hukuk sisteminde vicdani ret iin herhangi bir zel ceza ngrlmemesi nedeniyle konunun emre itaatsizlikte srar suu bakmndan deerlendirilmesi ve bylece bavurucunun srekli ceza almas;

2. Ulusal hukuk sisteminin bu zellii nedeniyle, sz konusu cezann ektirilmesiyle meselenin kapatlamamas ve bavurucunun bu tavrnn sonucunda cezasn ekmi olmasna ramen askerlik ykmllnden kurtulamad iin mrnn sonuna kadar ayn ksr dng ierisinde tutulma riskiyle kar karya kalmas;

3. Devam eden ve yasal dzenlemeler deimedii mddete bavuru-cunun mrnn sonuna kadar devam edebilecek bu tr bir cezalandrlma

33 mort civile. Vurgu kararn kendisinde de bulunmaktadr. 34 a.b.. Grld gibi Mahkeme, bu gerekelerle, uygulamay Szlemenin 3.

maddesindeki onur krc ceza verme yasana aykr bulmutur. Kardaa gre ise [M]ahkemenin [,] kararn dayandrd [S]zlemenin 3. maddesindeki insanlk d [,] onur krc muamele yasa yannda [S]zlemenin 9. maddesindeki vicdan ve din zgrl alannda da bir deerlendirme yapmas uygun olacakt. Sonu olarak Trkiye profesyonel orduya geinceye kadar [,] vicdani ret itirazna [,] alternatif sivil hizmetler seenei getirerek yant vermek zorundadr (Karda, 2006: 41).


105

105

riskinin, yasal olarak evlenemeyen, ocuk sahibi olamayan, ksacas, mevcut hukuk sistemi ierisinde kalarak toplumsal ilikilere giremeyen bavurucuyu adeta medeni bir lme mahkm etmesi;

4. Btn bu nedenlerle, dzenlemenin, demokratik bir toplumdaki hukuk sisteminin balayclk zelliinde kanlmaz olarak bulunmas gereken orantll fazlasyla amas, dzenlemenin kabul edilebilir bir zor kullanma iradesinden ok aalama ve korkuya dnk olduu savnn kabuln olanakl hale getirmektedir. Bu ise, dzenlemeyi Mahkeme nezdinde insan haklar hukukuna aykr klmaktadr.35

Grld gibi Mahkemenin bu son karar vicdani ret aklamasnn Szleme tarafndan dorudan korunmasyla ilgili nemli bir adm oluturmaktadr. Her ne kadar bu durumda da vicdani ret aklamasnn sonular Szlemede yer alan dier bir hak ile birletirilmi ise de vicdani ret aklamas sonucu ortaya kan zorunlu askerlik hizmetinden kanma ve bu nedenle askeri emirlere uymama (rn. niforma giymeme) davrannn Mahkemece sonu itibariyle korunduu aktr.36 Bu durumda, zorunlu askerlik

35 te yandan, retideki baskn gr, Trkiyedeki anayasal dzenlemenin vicdani

reddin bir hak olarak tannmasna aslnda olanak tand ynndedir: Anayasa tarafndan vatan hizmeti olarak adlandrlan ve yasama organna alternatif hizmete ilikin dzenleme yapma olana tanyan dzenlemeye karlk Askerlik Kanunu, askerliin zorunlu olduunu hkme balamaktadr. Dolaysyla askerliin vicdani gerekelerle reddine izin verilmesi durumunda asl deitirilmesi gereken (...) bu [Kanun] olacaktr (Sevin, 2006: 306, 320, 321; ayn ynde Eminaaolu, 2005: 9). Burada sz konusu kararn btn olas sonularna ve Trk hukuk sisteminde sorunun nasl zlebileceine ilikin ayrntl bir analiz yaplmayacaktr; zira bu konu kapsaml bir deerlendirme yapmay gerektirmektedir. Bu konuda yakn tarihli deerlendirmeler iin (Sevin, 2006: 304vd; Can, 2005: 3; Eminaaolu, 2005: 9). lgin bir rnek olarak, Rusya Federasyonunun Anayasasndaki ilgili hkmlere dayanlarak 2002 ylnda gerekletirilen yasal dzenlemelere ilikin tarihsel arka plana ve parlamentodaki tartmalara deinen Askerlik Hizmetine Alternatif nermeyi renmek (...) balkl dikkate deer bir alma iin (Hansen, 2006: 66vd).

36 Burada dikkati eken bir baka nokta, Mahkemenin, Szlemenin zorunlu askerlik hizmetinin zorla altrma yasana girmedii yollu 4. maddesinin 3. fkras hkmn gz ard etmesidir. Oysa, retide genel kabul gren yaklam, Szlemenin 4. maddesinin 3. fkrasnda yer alan inanlar gereince askerlik grevini yapmaktan kanan kimselerin durumunu meru sayan lkelerde (...) deyiinin vicdani reddin taraf devletlerce tannmas zorunluluunu ortadan kaldrd eklinde yorumlanmasdr (Major, 1992: 359). Ancak Mahkemenin bu son kararnda aka grld gibi, Szlemenin vicdani ret hakkn korumad yolundaki savlarn temellendirilmesinde Szlemenin 9. maddesinin konuyla ilgili


106

106

hizmetinden kanma eklinde ortaya kan bu tr bir vicdani ret aklamasnn, en azndan Trkiyedeki hukuksal dzenlemeler gz nnde bulundurul-duunda, Szlemenin koruyucu emsiyesi altnda yer alan ve dolaysyla Mahkemenin korumasndan yararlanan bir insan hakk olarak tanmlana-bilecei kabul edilebilir.37 Gerekten, buna benzer herhangi bir vicdani ret aklamasnn, Trkiyede ve Trkiyedeki gibi bir cezalandrma rejimine sahip baka bir ulusal hukuk sisteminde bu ekilde cezalandrlmas Mahkemenin anlan itihad gereince Szlemeye aykr deceinden sz konusu vicdani ret aklamasnn bu balamda Szlemece korunan bir insan hakk nitelii kazand dnlebilir.

Burada tartma dourabilecek bir mesele, Trkiyedeki gibi bir ulusal hukuk sisteminde Mahkemenin inceledii ve Szlemeye aykr dtn saptad cezalandrma rejiminin deitirilmesi durumunda bu tr bir vicdani ret aklamasnn Szlemenin korumasndan yararlanp yararlanamayacadr. Bu konuda akla ilk gelen dzeltme, vicdani redde ilikin zel bir dzenleme yaplmas ve vicdani ret aklamas yapan ve zorunlu askerlik hizmetinden kanan kiinin rn. zorunlu askerlik hizmeti sresi kadar hapis cezasyla cezalandrlarak bu cezasn ektikten sonra askerlik hizmetini yapm saylmasdr. Bylece, Mahkeme kararna dayanak yaplan cezalandrmann ar ve lsz olmas durumunun hafiflemi olmas neniyle Szlemenin 3. maddesi bakmndan bir aykrln sz konusu olamayaca dnlebilir mi? Byle bir durumda kii zorunlu askerlik hizmeti karsndaki vicdani reddinin hl bir insan hakk olduunu ve dolaysyla vicdani ret aklamasnn bir sonucu olarak askerlik hizmetinden kanmas nedeniyle cezalandrlmasnn Szlemeye aykr dtn savunabilecek midir?

dorudan koruyucu bir hkm iermedii gerekesiyle birlikte kullanlan (Sudre, 2003: 412; Major, 1992: 359; Eminaaolu, 2005: 9) bu Szleme hkm de sonucu deitirmemektedir. Demek ki, Szlemenin ne 9. maddesinin vicdani reddi dorudan tanmamas, ne de 4. maddesinin askerlik hizmetinin zorla altrmadan saylamayaca yolundaki hkm ve inanlar gereince askerlik grevini yapmaktan kanan kimselerin durumunu meru sayan lkelerde (...) deyii vicdani reddin Szleme tarafndan korunmu bir hak olmad genellemesini yapmay mmkn klmamaktadr.

37 Dahas, Trkiyedeki gibi bir cezalandrma rejiminde reddin emre itaatsizlik kapsamna sokularak defalarca kez cezalandrlmasnn Szlemenin 7 no.lu Protokolnn 4. maddesinde dzenlenen ayn sutan iki kez yarglanmama ve cezalandrlmama hakkna aykr dt de savunulabilir. Bu balamda, vicdani reddi biri insan hakk olarak tanyan Birlemi Milletler nsan Haklar Komisyonunun 2000/34 nolu kararnda vicdani ret nedeniyle iki kez yarglanmama ilkesine deinilmesi anlamldr (Karda, 2006: 39, 40).


107

107

Her eyden nce belirtmek gerekir ki byle bir durum Szlemenin 3. maddesi bakmndan bir sorun dourmasa da ki bu da tartmaldr vicdani reddin dier maddelerde yer alan herhangi bir hak ya da haklarla birleme durumu (rn. ifade zgrl, kiinin vicdani reddi nedeniyle sokulduu yeni hukuksal statnn ayrmclk yasana aykrl, vs.) devam edecektir. Dahas, yukarda alntland gibi, Mahkemenin kararnda Trkiyede vatan hizmetinin, yrrlkteki yasal hkmler bakmndan, ordudaki askerlik hizmeti dnda rn. alternatif bir kamu hizmeti yerine getirilmesinin mmkn olmadna vurgu yapmas (lke, 2006: 43) son derece nemli bir gelime olarak deerlendirilmelidir.38 Dolaysyla, Mahkemenin bu son kararn da iine alan itihadnn ulat nokta ile Szlemeye uygunluu deerlendir-mede genel olarak kulland dinamik yorum anlay39, yani Szlemenin hkmlerini siyasal, toplumsal ve ekonomik yaamn gereklerine uydurma abas da gz nnde bulundurulduunda40, Mahkemenin bu tr bir

38 Bylece Mahkemenin bundan sonraki kararlarnda, cezalandrma rejiminin

deimesi durumunda bile, zorunlu askerlik hizmetine kar vicdani ret aklamasnda bulunanlara alternatif kamu hizmeti seenei sunulmas yerine bunlarn cezalandrlmasnn tercih edilmesinin de, kendi bana, bir ihlal eklinde deerlendirilebilmesinin yolu alm olmaktadr. Dier bir deyile Mahkemenin bu vurgusu, en azndan alternatif kamu hizmeti seenei isteyen bir vicdani ret yanlsnn Szleme tarafndan korunmasnn yolunu amaktadr.

39 Mahkemenin Szlemeyi yorumlarken kulland dinamik yorum anlay iin (Glckl/Gzbyk, 2002: 140, 141; Sudre, : 317, 369vd.).

40 Bu balamda, Avrupa Konseyine bal lkelerin sadece ikisi (Trkiye ve Azerbaycan) dnda hepsinde ya zorunlu askerlik hizmetinin kaldrlm ya da vicdani reddin bir hak olarak tannm olmas dikkat ekicidir (Azizolu, 2006: 46-48; Karda, 2006: 39). Dolaysyla, Majorn Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin, yakn bir tarihte, vicdani reddin tannmasn neren bir karar aldn anmsatmas anlamldr (Major, 1992: 375, 376). Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin sz konusu tavsiye karar [Rec(87)8E] iin: https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=703967&BackColorInternet=9999CC&BackColorIntranet=FFBB55&BackColorLogged=FFAC75 . Bu belgeye, Konseyin internet sitesi zerinden de ulalabilir: www.coe.int. Dahas, Sevinin de anmsatt gibi vicdani ret, Avrupa Birlii Temel Haklar Bildirgesinin dnce, vicdan ve din zgrl baln tayan 10. maddesinde de aka tannmaktadr (SEVN, 2006: 311, 312). stelik, Avrupa Parlamentosunun getiimiz gnlerde Trkiyeye ilikin olarak kabul ettii ilerleme raporunda da Mahkemenin lke kararna gnderme yapldktan sonra Trkiyede vicdani reddin tannmas gerektiinin vurgulanmas nemli bir gelimedir. ok yakn (27.09.2006) tarihli ve P6_TA-PROV(2006)0381 no.lu bu raporun metnine Avrupa Parlamentosunun internet sitesinden ulalabilir: www.europarl.eu.int.


108

108

cezalandrmayla karlaan bir vicdani ret aklamasn Szlemenin bu sefer 9. maddesi asndan deerlendirmesi ve vicdani reddi dorudan koruma yolunu semesi hakl olarak beklenebilir.41

Toparlamak gerekirse, vicdani ret hakkn halihazrda dolayl bir ekilde tanyan Mahkemenin, reddin dier haklarla birlemesi durumu bir yana, bu hakk ok ksa bir sre iinde u gerekelere dorudan tanmasn beklemek gerekmektedir:

1. Vicdani reddin Szleme tarafndan dorudan tannm bir hak olmad Mahkemenin imdiye kadarki hibir kararnda aka belirtilme-mektedir. Dahas, Mahkemenin, dolayl yollar bulunduu srece bu hakkn sonularn koruma altna alma eiliminde olduu grlmektedir.

2. Mahkeme itihadnn, zellikle yukarda geni bir ekilde alntlanan lke kararyla ok nemli bir noktaya ulat dikkati ekmektedir. nceden de belirtildii gibi Mahkemenin kararnda Trkiyede vatan hizmetinin, yrrlkteki yasal hkmler bakmndan, ordudaki askerlik hizmeti dnda rn. alternatif bir kamu hizmeti yerine getirilmesinin mmkn olmadna zellikle vurgu yapmas (lke, 2006: 43) bu konuda atlm ok nemli bir adm olarak deerlendirilmelidir.

3. Mahkemenin Szlemeyi yorumlarken kulland ve Szlemenin yorumlanmasnda artk yerlemi olan dinamik yorum anlay, Szlemede aka tannan haklarn gelitirilmesinde ve yeni haklarn yorum yoluyla oluturulmasnda Mahkemeye nemli frsatlar sunmaktadr. Bu balamda: a) Birlemi Milletler, b) Avrupa Konseyi, c) Avrupa Birliine ye lkeler, ) Avrupa Parlamentosu ats altnda yaanan gelimelerin, Mahkemenin bu konuda da dinamik bir yorum anlayn benimsemesini ve dolaysyla zorunlu askerlik hizmeti karsnda vicdani reddi Szlemenin dorudan koruduu bir insan hakk olarak tanmlamasn fazlasyla kolaylatraca aktr.

zetle ve bu koullar altnda, Mahkeme itihadnn vard nokta dikkate alndnda, vicdani reddin Szlemenin u an itibariyle en azndan dolayl bir ekilde korumasndan yararlanan bir insan hakk olarak nitelenebileceini;

41 Yeni haklarn tannmas konusunda savlar ne srldnde: mesele, bir yanda

insan haklar geleneinin btnl ve gvenilirliiyle, dier yanda deien ihtiyalar ve perspektifleri tamamiyle yanstan, insan onurunun ve esenliinin tehlikeye atlmasna yant veren dinamik bir yaklam benimseme gereksinimi arasnda bir denge yakalamaktr. Askerlik hizmetine kar vicdani ret meselesi bu tr bir denge perspektifiyle incelenmelidir (Major, 1992: 349, 350; ab).


109

109

izleyen zaman zarfnda da hakkn dorudan tannacan savlamak mmkn gzkmektedir.

SONU Zorunlu askerlik hizmeti karsnda vicdani reddin Avrupa nsan

Haklar Szlemesi tarafndan korunan bir hak olarak nitelendirilip nitelendirilemeyecei meselesini deerlendirirken sadece Szlemenin lafzna bakarak bir sonuca varmak mmkn gzkmemektedir. Vicdani ret Szlemenin herhangi bir maddesinde aka tannm bir hak olmadndan retide konuyla ilgili bir deerlendirme yaplrken Mahkemenin zellikle 9. maddeye ilikin itihadnn gz nnde bulundurulduu; Mahkemenin konuyla ilgili olarak bugne kadar verdii kararlarda 9. madde bakmndan bir denetim yolunu sememesi nedeniyle de yine retide genellikle vicdani reddin Szleme tarafndan korunmu bir insan hakk olarak nitelenemeyecei savlanmaktadr. Oysa, yukarda aka ortaya konulduu gibi, vicdani reddin Szleme balamnda bir insan hakk olarak nitelenebilmesi, yani Szlemenin korumasndan yararlanabilmesi iin bu hakkn sadece 9. maddenin koruma alan ierisinde yer almas gerekmemektedir. Gerekten, Mahkemenin verdii kararlara ve itihadnn geldii noktaya bakldnda, birinci blmde ortaya konulan koullara uygun herhangi bir vicdani ret aklamasnn Szleme ile korunan dier haklarn kullanmyla sklkla kesitii ve bylece de bu haklarn koruma rejimine dahil olduu grlmektedir. Bireyin vicdani ret aklamasnn ve eitli yasal ykmllkleri karsnda bu aklamaya dayanarak taknd tavrn zellikle Trkiyedeki gibi bir cezalandrma rejimine tabi tutulduu lkelerde ise sz konusu cezalandrma rejiminin de Szlemeye uygunluu asndan Mahkeme tarafndan denetlendii grlmektedir. Bu ise, vicdani ret aklamasnn Mahkeme tarafndan -dolaysyla Szleme tarafndan- korunmas anlamna gelmektedir; zira Trkiyedeki mevcut hukuksal dzenlemelerin devam etmesi durumunda ileride yaplacak vicdani ret aklamalarnn ve bunun sonucunda ortaya konulacak askerlik hizmetinden kanma tutumunun Mahkemenin Szlemenin ihlal edildiine karar verdii bir rejim ierisinde cezalandrlacak olmas beklenir bir sonutur. Bu durumda ister istemez Mahkeme devreye girecek ve vicdani retiyi Szleme balamnda koruyacak; dier bir deyile, vicdani ret, yrrlkteki hukuksal dzenlemelerin yol at sonular itibariyle, Szlemenin korumas altnda yer alan bir hak olarak nitelendirilebilecektir. Kald ki, mevcut cezalandrma rejiminin deitirilmesi durumunda bile zorunlu askerlik hizmetinden kanma eklinde ortaya kan bir vicdani ret aklamasnn cezalandrlmasnn Szleme karsndaki durumu tartmal olmaktan kurtulamayacaktr. Byle bir durumda


110

110

vicdani ret aklamasnn dier haklarla (ifade zgrl, ayrmclk yasa, vs.) birleme olaslnn devam etmesi bir yana, Szlemenin 9. maddesinin devreye sokulmas beklenmelidir. Zira, Mahkemenin yukarda ortaya konulan itihadnn geldii nokta ile Szlemeyi yorumlarken kulland Szlemenin deien siyasal, sosyal ve ekonomik koullara uyarlanmasn salayan dinamik yorum anlay ve Birlemi Milletler ile Avrupa Konseyine ye lkelerdeki gelimeler dikkate alndnda, zorunlu askerlik hizmeti karsnda vicdani reddin yakn bir tarihte Szlemenin dorudan korumas altna alnmasn beklemek mmkn gzkmektedir. Dier bir deyile, zorunlu askerlik hizmeti karsnda vicdani reddin Szlemedeki dier haklarn kanatlar altnda korunan ergenlik dnemini atn, yani tek bana bir hak olarak olgunlatn grmek artk bir zaman meselesi olsa gerektir.

Kaynaka ALTINAY, Aye Gl (2006), Militarizmden Miligsteriye Trkiyede Anti-militarizmin Yeni

Yzleri, Birikim Dergisi, 207: 56-61.

ANDERSON, Eric H. (1996), Render to Ceaser the Things That Are Ceasers, and to God the Things That Are Gods: Conscientious Objection in the Russian Federation, Brigham Law Review, 1996/4: 989-1017.

AZZOLU, Mustafa (2006), Trkiye Vicdani Rette Son kiye Kald, Yeni Aktel Dergisi, 49/25: 46-48.

CAN, Osman (2005), Vicdani Ret, Anayasal Bir Hak M?, Radikal 2, 10.07.2005: 3.

EMNAAOLU, mer F. (2005), zgrlk ve Vatan Hizmeti, Radikal, 22.08.2005: 9. EZRA, Ovadia (2006), Consistency and Selective Disobedience, Peace Review, 18/2: 183-188.

GLCKL, Feyyaz / GZBYK, A. eref (2002), Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve Uygulamas (Ankara: Turhan Kitabevi Yaynlar).

GROSSMAN, G. / KAPLAN, R. (2006), Courage to Refuse, Peace Review, 18/2: 189-197.

GRCAN, Erturul Cenk (2006), nsan Haklarnda Bir Srat Kprs: Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin Vicdani Ret Karar, Mlkiyeliler Birlii Dergisi, 251-9: 30-33.

HANSEN, Flemming S. (2006), Learning to Offer an Alternative to Military Service: Norm Adoption in Russia, Demokratizatsiya, 14/1: 66-84.

KARDA, mit (2006), Modern Devlet, Ordu ve Vicdani Red tiraz, Birikim Dergisi, 207: 36-41. MAJOR, Marie-France (1992), Conscientious Objection and International Law: A Human Right?,

Case Western Reserve Journal of International Law, 24/2: 349-378.

RUESGA, G. Albert (1995), Selective Conscientious Objection and The Right Not to Kill, Social Theory & Practice, 21/1: 61-81.

SEVN, Murat (2006), Trkiyede ve Bat Demokrasilerinde Vicdani Ret, Zorunlu Askerlik ve Kamu Hizmeti Seenei, A.. SBF Dergisi, 61/1: 297-322.

SCIARRINO, Alfred J. / DEUTSCH, Kenneth, L. (2003), Conscientious Objection to War: Heroes to Human Shields, Brigham Young University Journal of Public Law, 18/1: 59-106.

de SOUSA, e Brito J. (1999), Political Minorities and The Right to Tolerance: The Development of a Right to Conscientious Objection in Constitutional Law, Brigham Young University Law Review (Vol. 1999/2): 607-633.


111

111

SPECK, Andreas (2006), Sava Kart Uluslararas Hareket inde Re[t], Birikim Dergisi, 207: 42-54.

SUDRE, Frdric (2003), Droit Europen et International des Droits de lHomme (Paris: Press Universitaires de France, 6. Edition Refondue).

WHITE, James B. (1968), Processing Conscientious Objector Claims: A Constitutional Inquiry, California Law Review, 56/3: 652-680.

Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin lgili Kararlar Aye ztrk c. Turquie 15.10.2002, 24914/94. De Jong, Baljet and V. d. Br. v. The Netherlands 22.05.1984, 8805/79;8806/79;9242/81.

Duinhof and Duijf v. The Netherlands 22.05.1984, 9626/81;9736/82.

Grigoriades c. Grce 25.11.1997, 24348/94.

Kosteski v. The F. Yugoslav Rep. of Macedonia 13.04.2006, 55170/00.

Thlimmenos v. Greece 06.04.2000, 34369/97.

lke c. Turquie 24.01.2006, 39437/98.

Van der Sluijs, Z. and Klappe v. The Netherlands 22.05.1984, 9362/81;9363/81;9387/8.

Karar metinlerine Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin resmi internet sitesinden

ulalabilir: www.echr.coe.int. Kararlarn karsnda verilen tarih kararlarn verildii tarihe; numara ise kararlarn bavuru numarasna gnderme yapmaktadr. Herhangi bir kararn tam metnine, sz konusu site araclyla bavurucu ad girilerek (rn. Kosteski) ulalabilir.

1. VCDAN RET KAVRAMI1.a. Kavramn Tanmlanmas 1.b. Hakkn Kullanmnn Koullar

2. SZLEME KARISINDA VCDAN RET HAKKININ KORUNMASISONUKaynaka

Vicdani Red

Documents

Transcript of Vicdani Red