Urbanistica e appalti, 6 / 2008, p. 694

LA FINANZA DI PROGETTO NEL CODICE DEGLI APPALTI

Autore: Luberti Andrea

Il recente codice degli appalti, emanato con la finalità di fornire una disciplina organica e tendenzialmente completa all'intero orbe dell'attività contrattuale della pubblica Amministrazione, ha consolidato la legislazione concernente la finanza di progetto nella realizzazione di opere pubbliche, segnandone la definitiva affermazione nel nostro ordinamento a conferma della sempre crescente importanza assunta da tale tipologia di operazioni.

L'Autore effettua un excursus sull'evoluzione di tale istituto: l'influenza dei decreti correttivi e dei regolamenti attuativi del Codice degli appalti, nonché dell'introduzione del vincolo di destinazione di cui all'articolo 2645-ter del codice civile.

Premessa: il codice degli appalti e la sua difficile affermazione

Il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 "Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE " ha attuato la previsione contenuta nell'articolo 25 della L. 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004) che, oltre a delegare il governo a recepire le direttive (del 31 marzo 2004) 2004/17/CE e 2004/18/CE (recanti disposizioni in materia di "procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali e il "coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi "), prevedeva, altresì, al comma 1, lett. a), la "compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto dei principi del Trattato istitutivo dell'Unione europea ".

Il codice degli appalti si inserisce, quindi, in quella codificazione "di settore " o "di secondo grado " che, superata la breve stagione dei testi unici misti, adottati ai sensi dell'art. 7 della L. 8 marzo 1999, n. 50, negli ultimi anni, ha portato all'emanazione di una pluralità di fonti normative espressamente qualificate come "codici ", inerenti, peraltro, materia la cui disciplina era racchiusa in una pluralità di fonti normative o a settori del diritto neanche qualificabili come materia in senso tecnico [1] .

Tuttavia, l'opera di riassetto e semplificazione raggiunta dal "codice de Lise " non può dirsi ancora del tutto consolidata. L'impianto normativo predisposto dal testo in esame, infatti, ha visto, in poco più di un anno dalla una pluralità di sopravvenienze.

In attesa, infatti, della emanazione del regolamento attuativo previsto dall'art. 5 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, approvato dal Consiglio dei Ministri in data 13 luglio 2007 e dal Consiglio di Stato con il parere del 17 settembre 2007 n. 3262, sono stati emanati (ai sensi dell'art. 25, comma 3, della legge delega n. 62/2005, che consentiva, entro un biennio, l'adozione di

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disposizioni correttive ed integrative) il D.Lgs. 26 gennaio 2007, n. 6, e il D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113, entrambi correttivi del codice.

Su tale fonte hanno inciso anche disposizioni specifiche, quali l'art. 1, comma 1020, della L. 27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria 2007) e la L. 3 agosto 2007, n. 123 "Misure in tema di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro e delega al Governo per il riassetto e la riforma della normativa in materia ", nonché, da ultimo, l'art. 3 della L. 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria 2008), che, ai commi 19, 20, 21 e 22 ha introdotto il divieto, per le pubbliche Amministrazioni, di stipulare clausole compromissorie e compromessi e, al comma 23, ha disposto la conseguente novellazione del codice.

Sul codice, inoltre, pende la spada di Damocle di una denunzia di illegittimità comunitaria da parte del TAR del Lazio, che ha ritenuto contrastanti con le previsioni comunitarie, e pertanto, disapplicabili, una serie di disposizioni ivi contenute [2] .

Sotto il profilo costituzionale, invece, la Corte Costituzionale, con la sentenza del 23 novembre 2007, n. 401 [3] ha dichiarato l'illegittimità degli artt. 84, commi 2, 3, 8 e 9 e dell'art. 98, comma 2, del codice, disattendendo, però, le ben più numerose censure sollevate dalle Regioni Lazio, Abruzzo, Toscana, Veneto e dalla Provincia autonoma di Trento per violazione dell'art. 117 Cost., soprattutto dell'art. 4 con riferimento alla definizione degli ambiti di potestà legislativa esclusiva dello Stato.

L'operazione finanziaria di project financing e la sua natura giuridica

Nel codice degli appalti ha trovato piena collocazione la disciplina dell'applicazione ai lavori pubblici della operazione finanziaria conosciuta, secondo la terminologia anglosassone, indifferentemente come project finance o project financing ed in italiano con l'altrettanto corretto nome di finanza di progetto .

Essa è sorta in settori che vedevano coinvolti esclusivamente soggetti del settore privato [4] , quali, ad esempio, gli esercenti attività di realizzazione di impianti connessi con la produzione di energia e di estrazione di materie prime. In tale ambito, la disciplina della finanza di progetto, è stata, per molto tempo, basata esclusivamente sul libero accordo delle parti, che ha formato una pratica consolidata nei rapporti commerciali: gli elementi strutturali, quindi, possono essere descritti con l'avvertenza che non si è in presenza di un modello uniforme ma di una prassi flessibile ed adattabile allo specifico ordinamento nazionale in cui si svolge.

L'elemento di base della finanza di progetto è un finanziamento, che presenta la peculiarità che la valutazione del rischio e della conseguente remunerazione dell'investimento non sono direttamente connessi alla solvibilità del soggetto in cui favore è erogato l'investimento, ma dalle prospettive di realizzazione di una redditualità [5] : come si è correttamente osservato [6] , nella finanza di progetto beneficiario del prestito è non già l'impresa in quanto tale, ma l'impresa in quanto insieme di progetti da realizzare. Il project financing rappresenta, quindi, un sottotipo, ed, anzi, una evoluzione dei finanziamenti di scopo [7] e, in particolare, del mutuo di scopo. La circostanza, peraltro, che lo "scopo " finanziato sia costituito dalla realizzazione di un'opera ad elevata redditività, rende necessaria l'adozione di una serie di meccanismi finalizzati alla concreta destinazione allo scopo previsto, e alla garanzia della restituzione della somma erogata.

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Di conseguenza, al fine di separare l' impresa e l'attività industriale svolta in occasione della operazione di finanza di progetto , il finanziamento erogato dalle imprese finanziarie non è corrisposto direttamente all'impresa interessata ma ad una società veicolo [8] , definita come project company o s pecial purpose vehicle (SPV), che si contraddistingue in quanto il proprio oggetto sociale è delimitato con riferimento ad un'unica operazione, sia pure complessa, consistente nella gestione di un flusso di cassa (cash flow ) destinato in primis alla copertura delle spese sostenute e alla restituzione del credito erogato e, solo in subordine, a costituire il profitto dell'impresa promotrice.

Infatti, la struttura dell'operazione rende necessario, da un lato, evitare l'emersione di passività pregresse, che potrebbe pregiudicare la correttezza delle valutazioni operate in sede di finanziamento; dall'altro, incanalare tutte le redditività effettivamente corrisposte in favore dei finanziatori [9] , evitando la commistione di aspettative creditorie perseguibili per altre iniziative economiche poste in essere da tale soggetto (cd. ring fence ).

In terzo luogo, è predisposto un pacchetto di garanzie (security package) in favore dei finanziatori, anche in considerazione della limitata possibilità di escussione dell'impresa costituente, che consentano il rimborso del finanziamento ove l'attività posta in essere non realizzi le prospettive di utili stimati o, addirittura, si rilevi fallimentare.

Con riferimento alle garanzie in favore dei finanziatori, si distingue tra finanza di progetto with recourse e without recourse a seconda che sia presente un complesso di tutele, reali od obbligatorie [10] , consistenti anche in forme di partecipazione e controllo al progetto, o che l'affidamento dei finanziatori poggi esclusivamente sulla realizzazione del progetto e sulle conseguenti aspettative di flusso di cassa (project financing without recourse , peraltro di limitata diffusione in quanto altamente rischioso e, quindi, idoneo ad attrarre solo specifiche categorie di investitori come i finanziatori di operazioni di venture capital). Esiste anche la tipologia, intermedia, del project financing limited recourse , in cui, cioè, i diritti di rivalsa dei finanziatori sono delimitati quanto a tempo, ammontare e qualità.

Ove presente, la predisposizione dell'insieme delle garanzie reali in favore dei finanziatori del progetto è attuata secondo le medesime finalità che portano alla creazione di una società progetto [11] . Innanzitutto, una forma di tutela è rappresentata dal vincolo sull'intero patrimonio della società veicolo, in quanto comprensivo del pegno sulle azioni o sulle quote rappresentative del capitale.

In secondo luogo, sono presenti garanzie dirette, nelle forme maggiormente tradizionali: ipoteca sui beni strumentali alla realizzazione del progetto; pegno [12] relativo ai crediti vantati dagli sponsor in favore della società di progetto e sui conti correnti della società; il privilegio sugli altri beni della società veicolo disciplinato dall'art. 46 del D.Lgs. 1 ° settembre 1993 n. 385 "Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia ", (che può essere convenuto nell'ipotesi di concessione di finanziamenti a medio e lungo termine da parte di banche alle imprese) e, infine, il privilegio sui beni mobili del concessionario, impropriamente rubricato come "privilegio sui crediti ", introdotto dall'art. 37- nonies della L. 18 novembre 1998, n. 415 con riferimento al finanziamento dei lavori pubblici, con previsione oggi trasfusa nell'art. 160 del codice degli appalti.

Tra le garanzie indirette [13] , invece, va ricordata la possibilità di cessione in garanzia dei crediti della società di progetto che può surrogare l'immediata costituzione di un pegno sulle

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stesse.

Inoltre, devono essere menzionate le cd. garanzie negative, particolarmente frequenti nella prassi: esse consistono in dichiarazioni, da parte del debitore (nella fattispecie la società di progetto), di non compiere una determinata tipologia di atti di disposizione o istituzione di garanzia sui beni nel proprio patrimonio. Tali garanzie possono presentarsi nelle forme delle dichiarazioni con facoltà alternative o pari passu , in quanto prevedono, in alternativa alla rinunzia all'esercizio del potere dispositivo, l'obbligo di ricostituzione di una posizione di garanzia su un bene analogood equivalente nel caso di dismissione del patrimonio del debitore.

Con riferimento, poi, alla fase successiva a quella della realizzazione dell'opera, nella prassi del project financing si distinguono vari modellioperativi dalla cui scelta dipenderà l' an e il quomodo del trasferimento dell'opera da parte della società di progetto.

A tal proposito possono essere ricordati: il BOT o BOOT (build, own/operate, transfer ), in cui la società di progetto realizza l'opera, la gestisce e, al termine della gestione, la trasferisce alla stazione appaltante; il BOST (build, operate, subsidize and transfer ) e il BLT (build, lease, transfer ) in cui l'opera non è s elf-liquidating , ma è finanziata anche mediante il ricorso, rispettivamente, a finanziamenti della stazione appaltante o dalla concessione in locazione alla stessa); infine, il BOO (build, operate, own) in cui la titolarità viene conservata alla società di progetto [14] .

La particolare eterogeneità delle operazioni applicabili consente di sottolineare la duttilità della finanza di progetto, che è idonea ad adempiere a funzioni di finanziamento indipendentemente dalla volontà delle parti in ordine alla successiva gestione del progetto realizzato.

I finanziatori del progetto possono, altresì, procedere alla cartolarizzazione delle previste redditività, ovvero alla trasformazione del flusso di cassa, comprensivo di crediti futuri e, più in generale di utilità sperate, in valori immediatamente negoziabili e, quindi, in entrate sicure e attuali [15] .

Particolari problematiche si pongono con riferimento alla qualificazione giuridica della finanza di progetto: in estrema sintesi, può ritenersi che essa non possa essere qualificata come un unico contratto plurilaterale, quanto come un'operazione economica composta da una serie di contratti e di provvedimenti [16] tra loro collegati, talora in senso prettamente giuridico, talora in un'ottica meramente economica: la concessione del finanziamento da parte degli istituti di credito, il contratto di società sottostante la costituzione della società veicolo, la predisposizione delle garanzie da parte degli sponsor , i contratti d'opera intellettuale stipulati con l'insieme di progettisti, di costruttori e consulenti legali, fiscali, finanziari e tecnici e con le società indipendenti che effettuano attività di attestazione tecnica e di certificazione finanziaria, l'appalto con i terzi esecutori materiali dell'opera (nonché, quale conseguenza dello stesso, l'effetto traslativo relativo alla proprietà dell'opera) [17] , la cessione dei crediti conseguente all'attività di cartolarizzazione devono essere valutate unitariamente e congiuntamente ai provvedimenti amministrativi (concessioni, autorizzazioni, accordi di programma, contratti di diritto pubblico) necessari per l'attuazione dell'intero programma operativo, che danno luogo ad un complesso insieme di attività coordinate.Siamo in presenza, quindi, di una forma operativa che consente la realizzazione di opere di carattere infrastrutturale senza che le spese delle stesse ricadano sul bilancio del soggetto pubblico interessato, attraverso un pieno sfruttamento economico dell'opera realizzata, un

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attento equilibrio tra costi e ricavi e l'ottimale allocazione dei rischi tra tutte le parti coinvolte nell'operazione.

La finanza di progetto come forma di partenariato pubblico-privato

Il codice degli appalti ha operato una codificazione del project financing , figura resa di particolare attualità dalla circostanza che l'emersione del gap infrastrutturale italiano è risultata coincidere con una fase storica di necessario contenimento della spesa pubblica e dell'indebitamento.

L'introduzione della finanza di progetto nel nostro ordinamento deve essere fatta risalire alla L. 18 novembre 1998 n. 415 (cd. "Merloni ter "), che ha novellato la L. 11 febbraio 1994, n. 109 "Legge quadro in materia di lavori pubblici ", [18] introducendo gli artt., successivamente ulteriormente novellati, dal 37- bis al 37- nonies [19] , nonché in una serie di disposizioni normative contenute in leggi speciali [20]

La L. 11 febbraio 2005, n. 15, aveva, poi, introdotto nella disciplina generale del procedimento amministrativo, di cui alla L. 7 agosto 1990, n. 241, un articolo 14- quinquies che aveva consentito la partecipazione ad una specifica forma di conferenza di servizi, sia pure senza diritto di voto, "anche ai soggetti aggiudicatari di concessione individuati all'esito della procedura di cui all'articolo 37- quater della L. n. 109 del 1994, ovvero alle società di progetto di cui all'art. 37- quinquies della medesima legge ".

Il forte sviluppo della finanza di progetto nel settore degli appalti pubblici si inserisce nel più ampio contesto del partenariato pubblico-privato, forme di collaborazione che, nel nostro ordinamento, sono rappresentate da una serie di istituti eterogenei, quali, a puro titolo esemplificativo, la costituzione di società miste nella gestione dei servizi pubblici locali (artt. 113 e 116 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 "Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali "); la costituzione di società di trasformazione urbana nel settore del governo del territorio (art. 10 dello stesso Testo Unico); il ricorso al leasing immobiliare in cui, previa indizione di gara ad evidenza pubblica, la pubblica Amministrazione interessata all'acquisizione, per destinazione ad attività di pubblico interesse, di un determinato bene immobile, può acquistarlo con la formula della locazione cd. operativa: tale tipologia di partenariato è stata anch'essa disciplinata nel codice degli appalti, a seguito del secondo decreto correttivo.Da un punto di vista storico, comunque, lo strumento che maggiormente ha avuto rilevanza nell'ambito della partnership tra settore pubblico e settore privato è costituito dalla concessione di opere pubbliche, istituto previsto, per la prima volta, dall'art. 1 della L. 24 giugno 1929, n. 1137, e costituente provvedimento con cui lo Stato, od altra amministrazione pubblica, trasferiva a soggetto privato l'incarico di realizzare un appalto finalizzato alla realizzazione di un'opera pubblica [21] anche "indipendentemente dall'esercizio delle opere ".

L'art. 2, comma 12 del codice degli appalti ne disciplina ora l'unica forma ammessa dopo l'entrata in vigore della legge quadro dei lavori pubblici, quella di costruzione e gestione, in quanto l'art. 19, comma 2, della L. n. 109/94, aveva previsto la possibilità di procedere all'affidamento in concessione non della sola realizzazione dell'opera, ma anche di tutte quelle attività di gestione e realizzazione del servizio cui l'opera medesima è destinata, essendo quindi ormai espunta dal nostro ordinamento la figura della concessione di costruzione che, nelle forme in cui è oggi ammissibile, si risolve in una concessione di pubblico servizio [22] .

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Peraltro, proprio la consolidata esperienza della concessione di costruzione e gestione ha costituito il quadro sistematico con cui, nella L. n. 415/1998, la finanza di progetto è stata introdotta nel nostro ordinamento, in quanto considerata, quindi, una specifica tipologia di concessione [23] .

Si può quindi ritenere che la concessione costituisca il modello che consente l'operatività, nel nostro diritto amministrativo, contraddistinto dal principio di tipicità, della finanza di progetto [24] . Rispetto alla concessione di costruzione e gestione, si noti che nella finanza di progetto l'opera pubblica viene realizzata con il contributo dei finanziatori e con la garanzia della redditività dell'opera stessa, con la conseguenza, pertanto, che sia l'iniziativa che gli oneri connessi alla realizzazione dell'opera in oggetto sono integralmente fatti ricadere su soggetti estranei all'apparato pubblicistico; anche la fase di iniziativa, poi, presenta una preponderanza del ruolo dei privati, in considerazione delle accresciute possibilità di sfruttamento economico.

Sul punto, al fine di valutare l'esperibilità della finanza di progetto, si è soliti differenziare, le opere pubbliche [25] tra opere cd. fredde , in cui (si pensi ad opere di spiccata rilevanza sociale come ospedali o scuole) la maggiore remunerazione è quella fornita dall'amministrazione interessata, quale forma di corrispettivo per la realizzazione di un'opera di pubblica utilità; opere cd. calde , ovvero progetti che consentono un pieno e completo autofinanziamento (si tratta di progetti di rilevanza economico-imprenditoriale come, ad esempio, la realizzazione di una tratta autostradale); e, infine, opere cd. tiepide , in cui, cioè, è dato ravvisare una possibilità di monetizzazione finanziaria che, però, si accompagna alla intrinseca utilità sociale dell'opera, ed alla impossibilità di una assoluta libertà nella definizione della tariffa da applicare agli utenti, per cui si rende necessaria sia la gestione del flusso di cassa che un apporto finanziario da parte dell'amministrazione interessata: solo gli ultimi due casi sono qualificabili come di rilevanza imprenditoriale o self-liquidating .

L'importanza di tale differenziazione è stata, in parte, sminuita dal secondo decreto correttivo che, con l'art. 1, comma 1, lett. q), ha modificato l'art. 143, comma 7, del codice, introducendo, tra le caratteristiche generali della concessione (applicabili, quindi, anche alla finanza di progetto), la possibilità di prevedere l'erogazione di un corrispettivo per gli investimenti non ammortizzati al termine dell'arco temporale della concessione.Tale previsione è stata dettata al fine di incentivare l'utilizzazione della finanza di progetto anche per le opere fredde , ma rischia, in mancanza di opportune cautele, di legittimare il ricorso ad appalti mascherati da concessioni (in quanto privi di ogni rischio per il privato), ove non sia al momento dell'indizione disponibile la necessaria provvista finanziaria [26] .

La disciplina del codice degli appalti

Ciò posto, il procedimento pubblicistico relativo alla finanza di progetto nel settore dei lavori pubblici è oggi contenuto in un autonomo capo, inserito nel titolo III della parte II del codice degli appalti [27] , e riprende, nei suoi lineamenti essenziali, la disciplina già dettata dal testo della legge quadro sui lavori pubblici e successive modifiche, da ultimo poste in essere dalla L. 1 ° agosto 2002, n. 166, contenente "Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti " [28] .La legge quadro sui lavori pubblici aveva costituito, infatti, un importante passo avanti nella

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disciplina legislativa di un project financing interno, assicurando la compatibilità dello schema negoziale sopra indicato e delineato dalla prassi con i vincoli propri della legislazione pubblicistica, accogliendo lo schema di project financing tradizionalmente classificato come BOT (build, operate and tranfer ), che prevede che il soggetto privato realizzi l'opera di interesse pubblico, la gestisca sfruttandone, altresì, le potenzialità di carattere economico che costituiscono la remunerazione per la realizzazione della struttura che rimarrà, poi, a beneficio dell'ente pubblico e della collettività [29] .Norma di carattere innovativo, in quanto di principio, assume l'art. 152, che, nell'indicare le norme applicabili alla disciplina dettata, conferma, in ogni caso, l'estensione dei principi dettati dal codice alle procedure di finanza di progetto.L'aspetto di maggiore rilevanza e che assume, in un certo senso, portata identificativa della finanza di progetto è costituita dall'iniziativa del soggetto promotore.Per tale motivo, l'art. 153, comma 1, provvede alla definizione dei soggetti abilitati alla presentazione di tali forme di proposta, rinviando agli artt. 34 e 90 del codice, e comprendendo, in base a quanto poi disposto all'art. 95 dell'emanando regolamento, "soggetti che svolgono in via professionale attività finanziaria, assicurativa, tecnico-operativa, di consulenza e di gestione nel campo dei lavori pubblici o di pubblica utilità e dei servizi alla collettività, che negli ultimi tre anni hanno partecipato in modo significativo alla realizzazione di interventi di natura ed importo almeno pari a quello oggetto della proposta " nonché "soggetti appositamente costituiti, nei quali comunque devono essere presenti in misura maggioritaria soci aventi i requisiti di esperienza e professionalità stabiliti nel comma 1 ".

Tuttavia, in parziale contrasto con l'impostazione propria del project financing negli ordinamenti in cui è sorto, la proposta del promotore deve sempre inserirsi nella programmazione triennale delle opere pubbliche di cui all'art. 128 del codice, che deve essere adeguatamente pubblicizzata (commi 2 e 3, modificato quest'ultimo dal secondo decreto correttivo).

In tal modo, può dirsi che venga recuperata all'amministrazione parte di quel ruolo che la tecnica della finanza di progetto aveva la finalità di eliminare, essendo rimessa l'individuazione delle opere all'iniziativa dei potenziali finanziatori dell'opera, che, invece, nella procedura descritta, assumono un ruolo di minore rilievo essendo la loro iniziativa, in ogni caso, subordinata all'attività di programmazione della pubblica Amministrazione.

Anche la presentazione e la valutazione delle proposte hanno scadenza periodica, in quanto devono avvenire, rispettivamente, entro il 30 giugno ed il 31 dicembre di ogni anno, termine modificato dal D.Lgs. n. 113/2007, con l'evidente finalità di conferire scadenza periodica alle varie fasi dedicate all'attuazione del progetto.

Nel modello di finanza di progetto recepito nel Codice degli appalti è sempre possibile, quindi, individuare un triplice ordine di soggetti partecipanti alla procedura in veste di protagonisti: il promotore (o sponsor ), l'amministrazione interessata e, infine, i soggetti finanziatori. Si precisa che i compiti di questi soggetti possono, talora, sovrapporsi, in quanto sono abilitati a partecipare alla procedura, in veste di promotori, sovente consorziati con altri operatori, sia le amministrazioni proprietarie dei beni interessati dalla procedura di finanza di progetto che gli investitori che apportano il capitale di rischio [30] .

L'art. 153, comma 4, in linea con i principi generali in tema di procedimento amministrativo, impone la nomina di un responsabile unico del procedimento che si snoda secondo le procedure che saranno ultra analizzate.

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L'art. 154 indica, poi, i criteri in base ai quali le amministrazioni devono procedere alla valutazione della proposta, nella fase immediatamente antecedente allo svolgimento della comparazione tra le offerte ritenute di pubblico interesse.

L'art. 155 disciplina, invece, il concreto affidamento della realizzazione dell'opera, prevedendosi, da un lato, la valutazione comparativa delle proposte dei promotori, finalizzate alla scelta del progetto da realizzare, e, dall'altro, quella, mediante licitazione privata, finalizzata alla selezione di due concorrenti che, in base all'esito di tale gara, saranno abilitati a partecipare a valutazione comparativa per la scelta del soggetto affidatario della concessione nella forma della procedura negoziata. La macchinosità della procedura [31] deve essere spiegata con la necessità di contemperare, da un lato, l'interesse dell'amministrazione e della collettività, ad ottenere la realizzazione del progetto migliore; dall'altro, invece, a tutelare il promotore da una appropriazione del progetto da parte di altro aggiudicatario; ciò al fine di incentivare l'attività di elaborazione e di presentazione dei progetti. In tale ottica si spiega, tra l'altro, la disposizione dell'articolo precedente, secondo cui "Nella procedura negoziata di cui all'articolo 155 il promotore potrà adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione più conveniente. In questo caso, il promotore risulterà aggiudicatario della concessione " e dell'art. 155, comma 2, che prevede che "La proposta del promotore posta a base di gara è vincolante per lo stesso qualora non vi siano altre offerte nella gara ".

Dalla procedura così congegnata emerge, per così dire, una differenziazione, insolita per il diritto degli appalti, tra soggetto presentante la proposta e soggetto partecipante alla gara, in quanto la valutazione comparativa ha ad oggetto le modalità di esecuzione di una proposta già presentata: tale anomalia può, però, essere giustificata dal dato che nella finanza di progetto la proposta ha ad oggetto non solo e non tanto la realizzazione tecnica dell'opera, quanto il complesso delle attività strumentali necessarie, ivi comprese quelle attinenti al finanziamento della realizzazione; i commi 4 e 5 dell'art. 155 affrontano, per tale motivo, il rapporto tra promotore e partecipanti alla gara, stabilendo una sorta di rimborso delle spese per la presentazione della proposta in favore del soggetto non aggiudicatario.

Si tratta di regime che, già presente nella legge Merloni, aveva, però, suscitato problemi di compatibilità con il diritto comunitario sotto il profilo della violazione del principio della parità di trattamento, con riferimento agli artt. 43 e 49 del Trattato UE, dando luogo alla causa C-412/04 (Commissione delle Comunità europee c. Repubblica Italiana).

Infatti, la pur condivisibile ratio della norma finiva per favorire le imprese nazionali che, avendo maggiore accesso ad informazioni precedenti alla fase di programmazione, avevano, altresì, possibilità di iniziare a tempo debito la fase di progettazione.

Pertanto, nella legge comunitaria 2004, in ossequio alle indicazioni della Commissione contenute nel parere relativo alla procedura di infrazione 2001/2182, sono state introdotte adeguate forme di pubblicità circa i diritti di prelazione spettanti al promotore, con previsione successivamente confermata nella codificazione, ma caducata dal decreto correttivo al codice degli appalti, con cui è stata cancellata l'ultima frase dell'art. 153.

L'art. 156 ha portata prettamente civilistica, in quanto consente all'aggiudicatario (e, addirittura, ammette che il bando preveda l'obbligo) di costituire, dopo l'aggiudicazione, una società per azioni o a responsabilità limitata, che subentra ex lege nel rapporto concessorio: novità

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introdotta per la prima volta dalla Merloni- ter [32] .

L'art. 157 prevede la possibilità, per la società progetto, di emettere titoli obbligazionari, evidentemente al fine del finanziamento dell'opera. Si tratta di disposizione che conferma il carattere finanziario dell'operazione di finanza di progetto.

Si rammenta che, in base all'art. 11 del D.Lgs. n. 385/1993, l'attività di raccolta del risparmio tra il pubblico, è, di norma, riservata alle banche e agli altri soggetti autorizzati in base a specifiche norme di legge [33] : la norma citata consente, quindi, di attrarre le società di progetto nel novero dei soggetti abilitati ad operare attività di raccolta del risparmio tra il pubblico, con previsione doppiamente derogatoria, considerando che, all'epoca dell'introduzione della suddetta facoltà, ad opera dell'art. 37-sexies, della L. n. 109/1994 le società a responsabilità limitata non potevano emettere titoli negoziabili.

In tal modo, ha luogo la cartolarizzazione delle utilità che saranno percepite dal promotore, evidentemente al fine di utilizzare le somme raccolte quale forma di auto-finanziamento e di monetizzazione anticipata.

Le successive disposizioni (artt. 158 e 159) concernono i rapporti tra amministrazione ed aggiudicatario successivamente alla instaurazione del rapporto: essa può essere comminata (art. 158) o per revoca da parte della pubblica amministrazione, ovvero per risoluzione per inadempimento. Sono espressamente disciplinati, in tal caso, gli aspetti concernenti le somme da riconoscere al soggetto realizzatore.

Sul punto, si rammenta che la L. n. 311 del 30 dicembre 2004 (legge finanziaria per il 2005), all'art. 1, comma 136, ha disposto che la caducazione dell'atto amministrativo incidente su rapporti convenzionali, anche per motivi di legittimità, è subordinato al mancato decorso di un triennio dalla sua emanazione e che la L. n. 15/2005 all'art. 21- quinquies , ha disciplinato l'esercizio del potere di revoca da parte della pubblica Amministrazione per la generalità dei procedimenti amministrativi.

Non si pongono, peraltro, particolari problemi di coordinamento con la disciplina ora indicata, ovviamente prevalente sia in base al criterio della lex posterior che a quello della lex specialis.

Le fattispecie di inadempimento devono, invece, essere valutate sulla base della normativa civilistica in materia di contratti: una specifica e derogatoria forma di cessazione del rapporto è, poi, prevista dall'art. 159, che ammette la possibilità di subentro di altro soggetto, in caso di cessazione del rapporto addebitabile al concessionario, su iniziativa degli enti finanziatori (step - in right).

L'art. 160, infine, riconosce un particolare privilegio speciale ai finanziatori sui beni mobili del concessionario, nell'ambito del citato security package. Si tratta di previsione, anch'essa finalizzata ad incentivare il finanziamento di tale tipologia di operazione, introdotta dall'art. 11 della L. 18/11/98, n. 425.La ragione per cui il legislatore ha ritenuto di specificare il ricorso a tale forma di garanzia è giustificata dalla limitata possibilità di espropriazione del bene realizzato, in considerazione del suo interesse pubblico nonché nella necessità, anche in caso di eventuale assegnazione, di rispettare il principio della gara.

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La separazione patrimoniale nella finanza di progetto

Occorre accennare, in tale sede, ad un argomento di particolare rilevanza dal punto di vista della teoria generale, ovvero all'influenza sulla finanza di progetto, come disciplinata dal codice degli appalti, dell'art. 2645- ter del codice civile introdotto dalla L. 23 febbraio 2006 n. 51, di conversione, con modificazioni, del D.L. 30 dicembre 2005, n. 273 a seguito della quale risultano trascrivibili, alle condizioni ed entro i limiti temporali ivi indicati, gli atti che pongono vincoli di destinazione a beni immobili o mobili registrati, volti alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela: novella dettata al fine di dirimere i contrasti sull'utilizzabilità nel nostro ordinamento dello strumento del trust .

Come noto, l'introduzione in forma larvata del trust nell'ordinamento italiano è stata originata dalla "Convenzione relativa alla legge sui trusts ed al loro riconoscimento " adottata all'Aja il 1 ° luglio 1985, ratificata dall'Italia con la L. 9 ottobre 1989 n. 364 ed entrata in vigore il 1 ° gennaio 1992.

Nell'ipotesi di beni situati in Italia, si era posto il problema della legittimità del richiamo ad una disciplina estera (si pensi per tutte, a quella inglese) ove il trustee , il disponente, i beneficiari e i beni in trust non presentino collegamenti con lo Stato italiano (trust cd. domestico o interno o tricolore, che ha un solo necessario elemento di estraneità rispetto al nostro ordinamento: la legge dalla quale sono regolati), alla luce dell'art. 13 della convenzione, in mancanza di una disciplina interna di tale dell'istituto

Gli argomenti contrari all'ammissibilità degli stessi si sono basati sul contrasto del trust con i principi del nostro ordinamento [34] , ed in particolare con il principio di tipicità dei diritti reali, con l'art. 2740 del codice civile (la separazione patrimoniale è ammissibile nei soli casi espressamente contemplati dalla legge, che, in alcuni casi, determina tale effetto in modo automatico, in altri in subordine ad una espressa volontà delle parti) dell'effetto segregativo nei confronti del patrimonio del trustee ; con il sistema di trascrizione attualmente vigente in Italia [35] ; con il principio di causalità dell'atto attributivo: tutti problemi affrontati dalla giurisprudenza italiana in materia di trusts [36] .

La portata della norma che ha introdotto il vincolo di destinazione è ancora oggetto di studio da parte della dottrina [37] . Si è osservato che la novella in esame ha consentito di configurare un vincolo di destinazione atipico, ma reale (il che risulta dalla natura dichiarativa, della trascrizione introdotta dal legislatore) può senz'altro dirsi che, nella fattispecie in esame, il giudizio sulla meritevolezza dell'accordo assume rilevanza non già ai fini della astratta tutelabilità del contratto, quanto del superamento di una norma imperativa (l'art. 2740 del codice civile, derogabile solo sulla base di una espressa previsione normativa) [38] ; con i conseguenti problemi, dettati sia dal riferimento all'art. 1322 del codice civile, che dal mancato coordinamento con le norme che disciplinano la trascrizione degli acquisti mortis causa , della ammissibilità della costituzione del predetto vincolo con atto testamentario [39] .

Peraltro, mentre la dottrina [40] in precedenza contraria al riconoscimento del trust interno ha contestato che la previsione normativa in oggetto sia, di per sé, sufficiente a determinare l'introduzione del trust nel nostro ordinamento (in forza delle rilevanti differenze strutturali tra le due fattispecie), quella che, in passato, si era mostrata favorevole ha definito tali atti di destinazione specifiche applicazioni di tale forma di proprietà [41] .

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Correlativamente, la L. 27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria 2007) ha disciplinato l'istituto dei trusts dal punto di vista tributario; la L. 24 novembre 2006, n. 286 "Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262, recante disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria " all'art. 2, ha, nel ripristinare l'imposta sulle successioni e donazioni, esteso agli atti dispositivi in oggetto le disposizioni sull'imposta de qua . L'applicazione del trust al project financing che "rappresenta un dato costante " [42] , soprattutto nella realtà anglosassone, patria di entrambi gli istituti, si colloca nell'ambito dell'utilizzo di tale figura giuridica quale forma di garanzia [43] per il creditore nei finanziamenti di scopo. Il ricorso al trust nella finanza di progetto, in concreto, si manifesta in varie forme [44] . Nel trust borrowing vehicle il promotore segrega in trust l'insieme dei proventi derivante dall'attività oggetto del finanziamento, determinandosi nell'atto istitutivo del trust i criteri di attribuzione tra i vari attori dell'operazione, con la conseguenza che le utilità del progetto sono attribuite, in via esclusiva, ai creditori e agli altri soggetti interessati Nel security trust , invece, il trust svolge un ruolo attivo sin dalla fase della raccolta delle risorse finanziarie e anche il finanziamento sarà erogato direttamente in favore di un patrimonio fiduciario. In tal modo, l'effetto di segregazione si realizza già al momento della corresponsione delle somme, con la maggiore garanzia, a favore dei finanziatori, che le somme saranno utilizzate per le finalità previste.

Infine, nel construction trust financing , è lo stesso promotore dell'opera a trasferire al trust , di cui è beneficiario il futuro realizzatore dell'opera, l'insieme delle utilità necessarie (progetti, finanziamenti, immobili) alla costruzione della stessa.

Nel complesso, la logica che giustifica il ricorso al trust nel project financing è la medesima, o almeno molto vicina, a quella che porta, in altri casi, all'erezione di una vera e propria società veicolo [45] o, in seguito alla riforma del diritto societario, alla fattispecie patrimoni destinati [46] quale ulteriore alternativa alla costituzione di una società e, soprattutto, al ricorso alla figura del "finanziamento di specifici affari con una separazione patrimoniale " (art. 2447- decies del codice civile) [47] .

Peraltro, è possibile osservare che il ricorso alla erezione di un vincolo di destinazione, in luogo della costituzione, può essere attuato anche nella specifica forma di applicazione della finanza di progetto prevista dal codice degli appalti: infatti, l'art. 156 prevede che la costituzione della società di progetto dopo l'aggiudicazione della concessione abbia carattere meramente facoltativo, per cui potrebbe ritenersi del tutto ammissibile, da parte dei soggetti aggiudicatari, realizzare la citata operazione patrimoniale mediante la costituzione di un vincolo di destinazione, conferendosi, da parte dell'aggiudicatario, il fondo e il bene da costruire, nonché i ricavi in favore sia dei finanziatori che dell'ente pubblico futuro acquirente del bene.

Tuttavia, già con riferimento alla previgente L. n. 415/1998 non erano mancate voci discordi [48] in relazione al ricorso alla mera "destinazione di un patrimonio " o alle citate figure previste dalla riforma del diritto societario in luogo della costituzione di una società.

Per tale orientamento, il carattere opzionale della costituzione della SPV dovrebbe essere interpretato nel senso della possibilità di costituzione di una società e, in tal caso, di ammissibilità di successione della stessa nel rapporto concessorio, ma non di possibilità di costituzione di soggettività diverse da quella societaria (anche per l'incompatibilità con l'intero procedimento concessorio).

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Note:

1 D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 ("Codice dei beni culturali "); D.Lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 ("Codice della proprietà industriale "); D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82 ("Codice dell'amministrazione digitale "); D.Lgs 6 settembre 2005, n. 206 ("Codice del consumo "); D.Lgs 7 settembre 2005, n. 209 ("Codice delle assicurazioni private "); D.Lgs 11 aprile 2006, n. 198 ("Codice delle pari opportunità ").

2 Si fa riferimento, in particolare, al combinato disposto degli artt. 186, comma 2 e 191, comma 9, come rilevato dal T.A.R. Lazio, sez. III, 4 luglio 2007 n. 9630, in Guida al Diritto , 2007, 41, 83 con nota di G. Caruso, Il divieto di sommare le qualifiche dei soci contrasta con la normativa comunitaria.

3 Pubblicata in Guida al Diritto , 2007, 49, 77, con commenti di G. Palligiano, Nelle norme del codice dei contratti prevale la potestà legislativa nazionale e tutela del mercato di tipo trasversale.

4 S. Gatti, Un'introduzione al project finance e alle ragioni del suo utilizzo , in Manuale del project finance , Roma, 2006, 31.

5 R. Sciuto, La finanza di progetto , in S. Amorosino. C. Rabitti Bedogni, a cura di, Manuale di diritto dei mercati finanziari , Milano, 2004, 446.

6 F. Totaro, Il project financing , in Il mutuo e le altre operazioni di finanziamento , opera diretta da V. Cuffaro, 2005, 337.

7 Sul cd. mutuo di scopo vedi A. Luminoso, I contratti tipici e atipici , 1995, Milano, 741; D. La Rocca, Il mutuo di scopo , in Il mutuo cit., 177.

8 Peraltro, la società di progetto non esiste nella forma di project financing cd. unbundled ; in tali casi, si assiste, piuttosto, alla creazione di un organismo tecnico che individua i soggetti cui affidare le varie fasi dell'operazione.

9 M. Novo, Gli aspetti legali del project finance , in Manuale del project cit., 365 ss.

10 F. Totaro, Il project financing , cit., 353; M. Miscali, Il project financing , in I Contratti del commercio, dell'industria e del mercato finanziario , Trattato diretto da F. Galgano, Torino, 1995, 730.

11 M. Novo, Gli aspetti legali , cit., 410 ss.

12 In caso di pegno, si pone il problema della compatibilità con l'art. 2786 c.c.: vedi F. Totaro, Il project financing, cit. 358

13 F. Totaro, Il project financing , cit, 365.

14 Ibidem , 396. 12

15 Sulla cartolarizzazione in generale vedi M. Vitucci, S. Clementi, R. Arena, La cartolarizzazione dei crediti , in S. Amorosino, C. Rabitti Bedogni, a cura di, Manuale , cit., 422.Per l'applicabilità del meccanismo di securitization alla finanza di progetto cfr P. Gabriele, La cartolarizzazione dei crediti: tipizzazione normativa e spunti analitici , in Giur. Comm. , 2001, I, 533.

16 M. Miscali, Il project financing , cit., 737.

17 Sugli effetti traslativi nel contratto di appalto a seconda della previa titolarità dei materiali necessari alla costruzione dell'opera e del suolo su cui la stessa insiste F. Gazzoni, Manuale di diritto privato , Napoli, 1998, 1086.

18 Fino alla novellazione della L. n. 415/1998 mancava, nel nostro ordinamento, una compiuta disciplina delle fattispecie di partecipazione privata alla realizzazione di opere pubbliche. Vedi sul punto G. F. Ferrari, Il project financing: i principi e le procedure, i vincoli e le libertà del diritto pubblico, nella vecchia e nella nuova normativa , in S. Scotti Camuzzi, a cura di, Il project financing come strumento di realizzazione di opere pubbliche - atti del convegno tenuto in Roma, presso la Banca di Roma, Palazzo De Carolis, il 19 novembre 2001 , Milano, 2002, 55.

19 G. Napolitano, A. Mazzieri, D. Napolitano, a cura di, Il project financing , cit., 211.

20 La L. 17 maggio 1999, n. 144 ha, con l'art. 7, istituito nell'ambito del CIPE l'Unità Tecnica Finanza di Progetto; la L. 24 novembre 2000, n. 340 (legge di semplificazione per il 1999) ha previsto l'utilizzo della finanza di progetto per la realizzazione di infrastrutture di cui potesse essere garantita la redditività mediante sistemi di pedaggiamento; la L. 21 dicembre 2001, n. 443 all'art. 1, comma 2, ha conferito al governo delega per l'emanazione di uno o più decreti legislativi aventi ad oggetto la disciplina della finanza di progetto per il finanziamento di infrastrutture mediante l'apporto di capitale privato; la L. 28 dicembre 2001, n. 448 (legge finanziaria per il 2001) ha previsto, al fine della realizzazione di tali opere, l'intervento della Cassa Depositi e Prestiti, successivamente autorizzata, con D.L. n. 63 del 15 aprile 2002, convertito nella L. 15 giugno 2002, n. 112, alla costituzione della società Infrastrutture s.p.a., finalizzata al finanziamento delle infrastrutture, nonché, più in generale, agli investimenti connessi con lo sviluppo del nostro paese.

21 Per un excursus dell'istituto nella legislazione vedi M.S. Giannini, Diritto Amministrativo , II ed., Milano, 1993, 445.

22 Sulla differenza tra le due figure vedi F. Fracchia, La distinzione fra le concessioni di servizio pubblico e di opera pubblica, in AA.VV., a cura di, La concessione di pubblico servizio, Milano, 1995, 201

23 S. Scotti Camuzzi, Il project financing nel settore pubblico e la legge Merloni ter , in Banca, borsa, titoli di credito , 2002, I, 1.

24 Così M. Miscali, Il project financing , cit., 749.

25 G. Napolitano, A. Mazzieri, D. Napolitano, a cura di, Il project financing , cit., 215.

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26 C. Lacava, Il secondo decreto correttivo del codice dei contratti pubblici , in Gior. Dir. Amm. , 2007, 1262.

27 Vedi sul punto A. Cancrini, P. Piselli, V. Capuzza, La nuova legge degli appalti pubblici , commento sub artt. 152-160, Roma, 2006, 336 ss.

28 Per l'osservazione secondo cui tale normativa, lungi dall'aver disciplinato la finanza di progetto, ha costituito un semplice "intervento settoriale amministrativo ", attraverso cui "il project finance è stato reso applicabile alla realizzazione di infrastrutture di interesse pubblico " cfr M. Novo, Gli aspetti legali , cit., 363.

29 F. Manfreda, La finanza di progetto: dalla legittimazione alle Ati costituendae all'illegittimità dei criteri valutativi dei progetti - Profili ricostruttivi di un istituto in evoluzione , in Foro Amm. TAR , 2004, 2717 e 2719, nota a T.A.R. Sicilia, sez. II, 30 giugno 2004, n. 1358, ibidem , 1865.

30 G. Napolitano, A. Mazzieri, D. Napolitano, a cura di, Il project financing , cit, 105.

31 Con riferimento alla Merloni- ter parlava, argutamente, di "gara strana, una gara dimezzata, o meglio troncata arrivando fino alla graduatoria, perché il vincitore di essa non s'aggiudica la concessione, come avverrebbe normalmente (nell'ipotesi, è ovvio, che abbia offerto condizioni migliorative rispetto a quelle del proponente, offerente originario) " S. Scotti Camuzzi, Il project financing nel settore pubblico, cit., 9.

32 Per l'osservazione secondo cui la norma in questione, nell'ambito delle altre previsioni della legge Merloni ter , rientra tra quelle che presentano "un contenuto innovativo più generale, perché - sempre con l'intenzione di rendere il nostro diritto dei lavori pubblici più adatto ad accogliere operazioni di project financing - introduce, nella disciplina generale della concessione, le modifiche mirate a rendere tale istituto meglio idoneo a tale scopo " vedi S. Scotti Camuzzi, Il project financing nel settore pubblico , cit, 3.

33 F. Parrella, La raccolta del risparmio da parte di soggetti diversi dalle banche , in Diritto della banca e del mercato finanziario , 2006, I, 67.

34 Testo fondamentale nello studio della disciplina del trust è indubbiamente la monografia di M. Lupoi, Trusts , Milano, 1997. Tra gli altri riferimenti bibliografici sull'argomento C. Castronovo, Trust e diritto civile italiano , in Vita notarile , 1998, 1323; Id. , Il trust e " Sostiene Lupoi " , ibidem , 441; S. Clerico, Il trust (autodichiarato) ed il fondo patrimoniale: due istituti sovrapponibili? , in Riv. Not. , 2007, III, 221; F. Montanari, Aspetti civilistici e fiscali dei trusts disposti inter vivos: un contrasto giurisprudenziale , in Diritto e pratica tributaria , 2002, II, 276; E. Nuzzo, Il trust interno privo di " flussi " e " formanti " (ma con tracce di abuso e contaminazioni da fisco) , in Banca, Borsa, titoli di credito , 2004, 427; A. Gambaro, La disciplina del trust nelle imposte dirette , in Riv. Dir. Trib. , 2007, I, 227; D. Muritano, Osservazioni sulla natura giuridica del disponente nel trust , in Riv. Not. , 2007, I, 323; L. Salvatore, Il trapasso generazionale nell'impresa tra patto di famiglia e trust , in Notariato , 2007, 553; F. Rota, G. Biasini, Il trust e gli istituti affini in Italia , Milano, 2007.Si segnala, inoltre, il dibattito sollevato da F. Gazzoni, Tentativo dell'impossibile (osservazioni di un giurista "non vivente ", su "trust " e trascrizione) , in Riv. Not., 2001, 11, e proseguito da M. Lupoi, Lettera a un notaio conoscitore dei "trusts " , ibidem , 1159; con repliche di F. Gazzoni, In Italia tutto è permesso, anche quello che è vietato (lettera aperta a Maurizio Lupoi

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sul "trust " e su altre bagattelle) , ibidem , 1247; Id., Il cammello, il leone, il fanciullo e la trascrizione del "trust " , ibidem , 2002, 1107; in tale contesto si inserisce anche l'intervento di A. Gambaro, Noterella in tema di trascrizione degli acquisti immobiliari del "trustee " ai sensi della XV convenzione dell'Aja , in Riv. Dir. Civ. , 2002, II, 257.

35 Per l'osservazione secondo cui "Il sistema della trascrizione è come una scacchiera, su cui possono muoversi solo i pezzi degli scacchi con le loro tipiche mosse ", F. Gazzoni, Tentativo del impossibile , cit., 15.

36 Trib. Belluno, decr., 25 settembre 2002, in Foro It. , 2003, I, 637; Trib. Lucca, 23 settembre 1997, in Foro It. , 1998, I, 2007, con nota di E. Brunetti, Il testamento dello zio d'America - Il trust testamentario e 3391 con nota di M. Lupoi, Aspetti gestori e dominicali, segregazione: trust e istituti civilistici ; Trib. Bologna, 1 ° ottobre 2003 e Trib. Parma, decr., 21 ottobre 2003, in Foro It. , 2004, I, 129 con nota di F. Di Ciommo, Ammissibilità del "trust " interno e giustificazione causale dell'effetto traslativo .

37 F. Gazzoni, Osservazioni sull'art. 2645 ter , in Giust. Civ ., 2006, II, 165; M. Lupoi, Gli atti di destinazione nel nuovo art. 2645-ter c.c. quale frammento di trust , in Riv. Not. , 2006, I, 467; M. Bianca, L'atto di destinazione: problemi applicativi , ibidem , 1175; G. Petrelli, La trascrizione degli atti di destinazione , in Riv. Dir. Civ. , 2006, II, 161; D. Maltese, Considerazioni sull'art. 2645 ter c.c. , in Foro It. , 2006, V, 390. B. Grasso, L'articolo 2645 ter e gli strumenti tradizionali di separazione dei patrimoni , in Riv. Not., 2007, I, 1191; E. Matano, I profili di assolutezza del vincolo di destinazione: uno spunto ricostruttivo delle situazioni giuridiche soggettive , nota a Trib. Trieste, 7 aprile 2006, ibidem , II, 370; A. De Donato, L'atto di destinazione:profili applicativi , in Vita Notarile , 2007, 1, 341; A. Merlo, Brevi note in tema di vincolo testamentario di destinazione ai sensi dell'art. 2645-ter , ibidem , 2007, III, 509; A. Lanciani, Vincoli di destinazione (art. 2645 ter c.c.): redazione del contratto: problemi e possibili clausole, ibidem , 293.

38 G. Rojas Elgueta, Il rapporto tra l'art. 2740 ter c.c. e l'art. 2740 c.c.: un'analisi economica della nuova disciplina , in Banca, borsa e titoli di credito , 2007, I, 196.

39 A. Merlo, Brevi note in tema di vincolo testamentario , cit., 510 ss.

40 F. Gazzoni, Osservazioni sull'art. 2645 ter , cit.

41 M. Lupoi, Gli atti di destinazione , cit., 475.

42 V. Lopilato, Il trust e la finanza di progetto , in Giur. Comm. , 2003, I, 88.

43 Si osserva che "si vanno intensificando le ipotesi di utilizzo del trust in campo bancario e finanziario e, segnatamente, nel campo delle garanzie " in F, Maimeri, Le garanzie bancarie " improprie " , Torino, 2004, 116.

44 F. Totaro, Il project financing , cit., 368 ss.; G. Napolitano, A. Mazzieri, D. Napolitano, a cura di, Il project financing , cit., 85 ss.

45 G. Napolitano, A. Mazzieri, D. Napolitano, a cura di, Il project financing , cit., 29.

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46 F. Maimeri, Finanziamento alle imprese e riforma societaria , Reggio Calabria, 2004, 256. Per l'osservazione secondo cui "il patrimonio destinato potrebbe forse realizzare alcune funzioni che in altri ordinamenti il trust assolve ", nonché per i rapporti con il project financing , vedi P. Ferro Luzzi, La disciplina dei patrimoni separati , in Rivista delle società , 2002, 135; per la tesi per cui "pare dunque proponibile la riconducibilità al concetto di specifico affare di quello che tipicamente rappresenta lo scopo di ogni project financing e cioè la realizzazione di un progetto normalmente infrastrutturale "; P. Carrière, Il leveraged financing e il project financing alla luce della riforma del diritto societario: opportunità e limiti , in Rivista delle società , 2003, 1007.

47 Per la differenza tra le due fattispecie cfr. G. Marano, I patrimoni destinati in una prospettiva di analisi giuseconomica, Quaderni di ricerca giuridica della Consulenza Legale della Banca d'Italia , Roma, 2004, 41.

48 F. M. Salvo, La destinazione del patrimonio ad uno specifico affare e la partecipazione a procedure di project financing: le ragioni del no , in Temi Romana , 2005, 84.

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