TÜRK İŞ HUKUKU VE SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU …

T.C.

İstanbul Üniversitesi

Sosyal Bilimler Enstitüsü

Özel Hukuk Anabilim Dalı

Yüksek Lisans Tezi

TÜRK İŞ HUKUKU VE SOSYAL GÜVENLİK

HUKUKU KAPSAMINDA YABANCI İŞÇİ

Özge YILDIZ

2501070537

Tez Danışmanı

Prof. Dr. Fevzi ŞAHLANAN

İstanbul, 2010

iii

ÖZ

Anayasa’da çalışma hakkı, md.48 ve 49 uyarınca herkese tanınmıştır. Ne var

ki, Anayasa’nın 16. maddesinde yer verilen yabancılar için temel hak ve

özgürlüklerin uluslararası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabileceği hükmü

gözetilerek yabancıların çalışma hakkına ilişkin olmak üzere çeşitli kanunlarda

birtakım sınırlama ve yasaklar öngörülmüştür. Söz konusu yasaklar, kamu güvenliği,

kamu düzeni, kamu sağlığı, kamu yararı gibi nedenlerle belirli iş ve meslekler

bakımından kabul edilmiştir. Bu yasaklar kapsamına girmeyen işler bakımından

yabancıların Türkiye’de çalışabilmeleri ise, “Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında

Kanun” uyarınca çalışma izni almalarına bağlıdır.

Türkiye’de çalışma izni almak suretiyle çalışan yabancılar, sendika hakkı

bakımından birtakım istisnalar dışında vatandaşlarla eşit haklara sahiplerdir. Toplu iş

sözleşmesinden yararlanma ve grev hakkına ilişkin olarak ise, Türk hukukunda

yabancıyla vatandaş arasında mutlak bir eşitliğin benimsendiği ifade edilmelidir. Bir

iş sözleşmesine dayanarak çalışan yabancılar, sosyal güvenlik hukuku kapsamında da

belirli istisnalar dışında, Türk vatandaşlarıyla eşit haklara sahiplerdir. Bu kapsamda

yabancı işçiler, çalışmaya başladıkları andan itibaren zorunlu olarak sosyal sigortalar

ve genel sağlık sigortası kapsamında sigortalı olacak, gerekli koşulları yerine

getirmeleri kaydıyla isteğe bağlı sigorta ile işsizlik sigortasından da

yararlanabileceklerdir.

iv

ABSTRACT

In accordance with Article 48 and 49 of the Constitution, everyone is entitled

to the right to work. However, as per the provision in Article 16 of the Constitution

stating that the fundamental rights and freedoms of foreigners may be restricted by

law in a manner consistent with international law, various laws set forth some

restrictions and prohibitions with regards to the foreigners’ right to work. Such

prohibitions are adopted with regards to specific jobs and occupations for reasons of

public security, public health, public order and the public good. Foreigners’ right to

work in Turkey regarding the occupations which are not within the scope of these

prohibitions, depends on obtaining work permit in accordance with the “Law on the

Work Permit for Foreigners”.

The foreigners who work in Turkey with a work permit have the same rights

relating to the right of union with Turkish citizens except for some exceptions. As for

the right to benefit from the collective agreement and strike, it must be stated that an

absolute equality is adopted between foreigners and Turkish citizens. The foreign

workers working with an employment agreement have also the same rights with the

citizens within the scope of social security law except for some exceptions.

Accordingly, from the moment they start working, foreign workers are obliged to be

insured within the scope of social insurances and general health insurance; and they

are also going to benefit from voluntary insurance and unemployment insurance

provided that they satisfy the required provisions.

v

ÖNSÖZ

İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı

bünyesinde Yüksek Lisans tezi olarak hazırlanan bu çalışmanın amacı, Türk İş ve

Sosyal Güvenlik Hukuku kapsamında yabancı işçilerin sahip olduğu hak ve

yükümlülükleri incelemektir.

Yabancıların çalışma hakkına ilişkin düzenlemelerin, sosyal, ekonomik,

siyasî alanda meydana gelen gelişmelere paralel olarak değişiklik arz etmesi ve

konunun dinamik yapısı göz önüne alındığında, bu konuda yapılan bir çalışmanın

önemi daha iyi anlaşılacaktır. Bu kapsamda, yabancıların Türk vatandaşlarına

hasredilmiş iş ve meslekler dışında çalışabilmelerini çalışma izni almaları koşuluna

bağlayan “Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun”un yürürlük tarihinin 2003

yılı olduğu düşünüldüğünde, pek çok kavram ve uygulamanın Türk hukuk düzeni

için son derece yeni olduğu da ifade edilmelidir. Açıklanan nedenlerle, yabancıların

Türkiye’de çalışma haklarına ilişkin hususlar, hukukî düzenlemeler, doktrin görüşleri

ve Yargıtay kararları çerçevesinde ayrıntılı bir biçimde incelenmiştir.

Bu vesileyle, tez çalışmasının danışmanlığını üstlenen, asistan olarak

çalışmaya başladığım ilk günden beri karşılaştığım her türlü güçlükte gerek engin

hukuk bilgisi gerekse de yapıcı eleştirileri ile yol gösteren, asistanı bulunduğum İş ve

Sosyal Güvenlik Hukuku Kürsüsü’nün Anabilim Dalı Başkanı sayın Prof. Dr. Fevzi

ŞAHLANAN’a, çalışmam sırasında değerli fikirlerini esirgemeyen ve daha verimli

çalışabilmem için her türlü kolaylığı şahsıma sağlayarak manevi desteklerini hep

yanımda hissettiğim saygıdeğer hocalarım Prof. Dr. Ömer EKMEKÇİ ve Doç. Dr.

Gülsevil ALPAGUT’a teşekkürü bir borç bilirim.

Özge YILDIZ İstanbul 2010

vi

İÇİNDEKİLER

ÖZ .......................................................................................................................... iii

ABSTRACT .......................................................................................................... iv

ÖNSÖZ .................................................................................................................. v

İÇİNDEKİLER .................................................................................................... vi

KISALTMALAR ................................................................................................. xi

GİRİŞ .................................................................................................................... 1

BİRİNCİ BÖLÜM

YABANCI İŞÇİLERİN TÜRKİYE’DE ÇALIŞMASINA İLİŞKİN ESASLAR

I. YABANCI KAVRAMI ................................................................................... 4

II. YABANCILARIN TÜRKİYE’DE ÇALIŞMA HAKLARINA İLİŞKİN

MEVZUAT HAKKINDA GENEL BİLGİ ...................................................... 12

A. Anayasa’da Yer Verilen Esaslar ................................................................ 12

B. Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun ............ 14

C. Pasaport Kanunu ........................................................................................ 14

D. Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun ........................................ 15

1. Kabul Edilme Gerekçesi ...................................................................... 15

2. Genel Esaslar ........................................................................................ 18

3. Kapsam ................................................................................................. 20

E. Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun’a Göre Çıkarılması

Öngörülen Yönetmelikler........................................................................... 22

III. YABANCILARIN TÜRKİYE’DE ÇALIŞABİLMESİ İÇİN ARANAN ÖN

KOŞULLAR .................................................................................................... 23

A. Çalışma İzni ............................................................................................... 24

1. Çalışma İzninin Verilmesi ve Uzatılmasına İlişkin Başvuru ............... 24

2. Çalışma İzni Türleri ............................................................................. 31

a. Süreli Çalışma İzni ......................................................................... 32

(1) Süreli Çalışma İznine İlişkin Genel Esaslar ............................. 32

vii

(2) Süreli Çalışma İzninin Yabancı İşçinin İş Sözleşmesinin

Niteliğine Etkisi ........................................................................ 37

b. Süresiz Çalışma İzni ....................................................................... 49

c. Bağımsız Çalışma İzni ................................................................... 55

d. İstisnaî Çalışma İzni ....................................................................... 58

(1) Türk Vatandaşıyla Evli Olanlar ............................................ 59

(2) Evlilik Birliği En Az Üç Yıl Sürdükten Sonra Sona Ermiş

Olmakla Birlikte Türkiye’de Yerleşmiş Sayılanlar ............... 62

(3) Yerleşmiş Sayılan Yabancıların Türk Vatandaşı Eşinden Olan

Çocukları ............................................................................... 63

(4) Türk Vatandaşlığını Kaybedenler ......................................... 64

(5) Rüşt Yaşını Doldurmadan Türkiye’ye Gelerek Eğitimini

Türkiye’de Tamamlayanlar ................................................... 66

(6) İskân Kanunu Kapsamında Olanlar ...................................... 66

(7) Avrupa Birliği Üyesi Devlet Vatandaşlarıyla Bunların

Eş ve Çocukları ..................................................................... 69

(8) Büyükelçilik, Konsolosluk ve Uluslararası Kuruluşların

Türkiye’deki Temsilciliklerinde Görevlendirilenler ............. 74

(9) Bilimsel, Kültürel ve Sportif Amaçlarla Kısa Süreli

Gelenler ................................................................................. 74

(10) Kilit Personel Niteliğindeki Yabancılar ................................ 75

(11) Türkiye’de Bulunan Büyükelçilik veya Konsolosluklar

Bünyesinde Faaliyet Gösteren Okullardaki Yabancı

Öğretmenler .......................................................................... 77

e. Meslekî Hizmetler Kapsamında Çalışacak Yabancılara İlişkin

Ön İzin ............................................................................................ 77

(1) Genel Olarak ........................................................................... 77

(2) Ön İzin .................................................................................... 79

f. Özellik Arz Eden Doğrudan Yabancı Yatırımlar ve İrtibat

Bürolarında İstihdam Edilecek Kilit Personele İlişkin Çalışma

İzni ................................................................................................. 83

viii

3. Çalışma İzninden Muafiyet .................................................................. 88

4. Çalışma İzninin Sınırlandırılması ........................................................ 94

5. Çalışma İzin İsteminin Reddi ............................................................... 95

6. Çalışma İzninin Sona Ermesi ............................................................... 98

a. Çalışma İzninin İptali ..................................................................... 98

b. Çalışma İzninin Geçerliliğini Kaybetmesi ..................................... 99

7. Çalışma İzni İsteminin Reddi, İznin İptali ve Geçerliliğinin

Kaybına İlişkin Karara Karşı Yargı Yolu ............................................ 100

8. Bildirim ve Bilgi Verme Yükümlülüğü, Denetleme Yetkisi ve

Cezaî Hükümler……………………………………………………….101

a. Bildirim ve Bilgi Verme Yükümlülüğü…………………………...101

b. Denetleme Yetkisi .......................................................................... 102

c. Cezaî Hükümler ............................................................................. 103

B. Çalışma Vizesi ........................................................................................... 105

C. İkamet İzni ................................................................................................. 107

İKİNCİ BÖLÜM

YABANCILARIN TÜRKİYE’DE ÇALIŞMASINA İLİŞKİN YASAKLAR VE

BU YASAKLARIN UYGULANMADIĞI KİŞİLER

I. YABANCILARIN ÇALIŞMASININ YASAKLANDIĞI İŞ VE

MESLEKLER .................................................................................................. 109

A. Kamu Güvenliği Nedeniyle Getirilen Yasaklar ......................................... 110

1. İkinci Derece Kara Askerî Yasak Bölgelerinde Çalışma ..................... 110

2. Karasuları Dâhilinde Belirli İşlerde Çalışma ....................................... 111

3. Özel Güvenlik Görevlisi Olarak Çalışma ............................................ 111

B. Kamu Sağlığı Nedeniyle Getirilen Yasaklar ............................................... 112

1. Genel Olarak ........................................................................................ 112

2. Doktorluk ............................................................................................. 112

3. Diş Hekimliği, Ebelik ve Hastabakıcılık .............................................. 114

4. Hemşirelik ............................................................................................ 114

5. Eczacılık ............................................................................................... 114

ix

6. Veteriner Hekimliği ............................................................................. 115

C. Kamu Düzeni Nedeniyle Getirilen Yasaklar ............................................. 115

1. Avukatlık .............................................................................................. 115

2. Öğretmenlik ......................................................................................... 116

D. Kamu Yararına Ekonomi Alanında Getirilen Yasaklar ............................. 118

1. Gümrük Müşavirliği ve Gümrük Müşavir Yardımcılığı ...................... 118

2. Menkul Kıymetler Borsası Üyelerinin Yardımcılığı............................ 119

II. ÇALIŞMA YASAKLARINA UYULMAMASININ VE ÇALIŞMA İZNİ

ALINMAMASININ İŞ SÖZLEŞMESİNE ETKİSİ ........................................ 119

III. YABANCILARIN TÜRKİYE’DE ÇALIŞMASINA İLİŞKİN

YASAKLARIN UYGULANMADIĞI KİŞİLER ............................................ 132

A. Türk Soylu Yabancılar ............................................................................... 132

B. Doğumla Türk Vatandaşı Olup Da Çıkma İzni Almak Suretiyle Türk

Vatandaşlığını Kaybedenler ....................................................................... 141

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

YABANCI İŞÇİLERİN TOPLU İŞ HUKUKU VE SOSYAL GÜVENLİK

HUKUKU KAPSAMINDA SAHİP OLDUĞU HAKLAR

I. YABANCI İŞÇİLERİN TOPLU İŞ HUKUKU KAPSAMINDA HAKLARI 142

A. Genel Olarak Sendika Hakkı ve Özgürlüğü ............................................... 142

B. Yabancı İşçilere İlişkin Düzenlemeler ....................................................... 144

1. Sendika Üyeliği .................................................................................... 144

2. Sendika Kuruculuğuna İlişkin Yasak ................................................... 145

3. Sendikaların Genel Kurulları Dışındaki Zorunlu Organlarına

Seçilebilmelerine İlişkin Yasak ........................................................... 146

4. İşyeri Sendika Temsilciliğine İlişkin Yasak ........................................ 146

5. Yüksek Hakem Kurulu Üyeliğine İlişkin Yasak .................................. 147

II. YABANCI İŞÇİLERİN SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU

KAPSAMINDA HAKLARI ............................................................................ 148

A. Genel Olarak .............................................................................................. 148

x

B. Sosyal Sigortalar ........................................................................................ 149

1. İş Sözleşmesiyle Çalışan Yabancılar ................................................... 149

2. Türkiye’ye Gönderilen Yabancı İşyeri Temsilcileri ............................ 153

C. İsteğe Bağlı Sigorta .................................................................................... 155

1. Genel Olarak ........................................................................................ 155

2. İsteğe Bağlı Sigortadan Yararlanma Koşulları .................................... 156

D. Genel Sağlık Sigortası ................................................................................ 157

1. Genel Olarak ........................................................................................ 157

2. Genel Sağlık Sigortası Kapsamına Giren Yabancılar .......................... 159

3. Genel Sağlık Sigortası Kapsamına Girmeyen Yabancılar ................... 160

4. Genel Sağlık Sigortalısının Bakmakla Yükümlü Olduğu Kişiler ........ 161

E. İşsizlik Sigortası ......................................................................................... 162

SONUÇ .................................................................................................................. 164

KAYNAKÇA ........................................................................................................ 167

xi

KISALTMALAR

AB : Avrupa Birliği

ABD : ABD

ATAD : Avrupa Toplulukları Adalet Divanı

b. : Bent

Basisen : Banka ve Sigorta İşçileri Sendikası

Bkz. : Bakınız

BM : Birleşmiş Milletler

C. : Cilt

dn. : Dipnot

E. : Esas

f. : Fıkra

HD. : Hukuk Dairesi

ILO : International Labour Organization

K. : Karar

md. : Madde

NATO : North Atlantic Treaty Organization

No : Numara

RG. : Resmi Gazete

s. : Sayfa

S. : Sayı

TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi

TÜHİS : Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü

xii

Kamu İşverenleri Sendikası

UNESCO : United Nations Educational, Scientific and

Cultural Organization

vb. : ve benzeri

vd. : ve devamı

Y. : Yargıtay

YÇİHK : Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında

Kanun

YHGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu

YİSHK : Yabancıların Türkiye’de İkamet ve

Seyahatleri Hakkında Kanun

YÖK : Yükseköğretim Kurulu

1

GİRİŞ

I. KONUNUN ÖNEMİ

Devletler, kendilerine vatandaşlık bağı ile bağlı olmayan kişiler olarak

tanımlanabilecek yabancılara çalışma hakkı tanıma konusunda çeşitli evrelerden

geçmişlerdir. Söz konusu hakkın kapsamının, ekonomik, siyasî, sosyolojik ve hukukî

gelişmelerle yakından ilgili olması, günün koşullarına paralel olarak değişiklik

göstermesine neden olmuştur. Türk hukuku için de bu gelişim ve değişimin söz

konusu olduğu söylenebilecektir.

Türk hukukunda çalışma hakkı Anayasa md.48 ve 49 gereği, herkese

tanınmıştır. Ancak, Anayasa’nın 16. maddesinde öngörülen, yabancılar için temel

hak ve özgürlüklerin uluslararası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabileceği

esasından hareketle, çeşitli kanunlarda yabancıların çalışma hakkına ilişkin birtakım

sınırlama ve yasaklara yer verilmiştir.

Kanunlarla Türk vatandaşlarına hasredilen işler dışında, yabancıların

Türkiye’de çalışmasına ilişkin genel esas “çalışma izni almak suretiyle çalışma”dır.

2003 yılında yürürlüğe giren “Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun” ile

kabul edilen bu esas, Türk hukuk düzeni için yenidir. Zira, YÇİHK’nin yürürlükten

kaldırdığı 2007 sayılı “Türkiye’deki Türk Vatandaşlarına Tahsis Edilen Sanat ve

Hizmetler Hakkında Kanun” döneminde, yabancıların çalışmasının yasaklandığı iş

ve meslekler dışında kalan alanlarda yabancıların çalışabilmesi için, bazı kanunlarda

belirli alanlar için alınması öngörülen çalışma izinleri dışında genel bir çalışma izni

alma zorunluluğu söz konusu değildi.

2007 sayılı Kanun’un yürürlükten kaldırılmasıyla birlikte, yabancıların

çalışma hakkı konusunda pek çok yasak geçerliliğini kaybetmişse de bugün de çeşitli

kanunlarda belirli iş ve meslekler için yalnızca Türk vatandaşlarına çalışma hakkı

tanınmıştır. Bu bakımdan, hem çok farklı alanlar için çeşitli kanunlarda hâlen yer

alan mevcut yasakların kapsamını belirlemek, hem de Türk hukuk uygulaması için

yeni sayılabilecek YÇİHK’nin getirdiği yeni düzenin temel esaslarını ayrıntılı bir

2

biçimde incelemek büyük önem taşımaktadır. Yine, YÇİHK’nin öngördüğü sistem

dâhilinde, çalışma izni almak suretiyle çalışan yabancıların gerek toplu iş hukuku

gerekse de sosyal güvenlik hukuku kapsamında sahip olduğu hakların saptanması da

önemli bir gereklilik olarak kendini göstermektedir.

II. KONUNUN SINIRLANMASI

Türkiye’nin de taraf olduğu pek çok uluslararası belgede yabancıların çalışma

hakkına ilişkin ayrıntılı düzenlemeler yer almaktadır. Ancak, bu çalışma kapsamında

ikili veya çok taraflı antlaşmalara yeri geldiğince değinilmiş, söz konusu antlaşmalar

ayrı bir inceleme konusu yapılmamıştır.

İncelememiz, yabancı işçilere yönelik olduğundan, yalnızca bir iş

sözleşmesine dayanarak çalışan işçi statüsündeki yabancıların çalışma hakkı ele

alınmıştır. Dolayısıyla, bağımsız çalışan yabancılar, çalışmamamızın kapsamı

dışında kalmaktadır. Öte yandan, bütünlük sağlamak açısından çalışma izni türleri

açıklanırken, “bağımsız çalışma izni”ne de kısaca değinilmiştir. Yabancıların çalışma

hakkı bakımından öngörülen yasakların açıklandığı ikinci bölümde de, yabancıların

bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştığı alanlara ilişkin yasaklar incelenmiş, bağımsız

çalışabilmelerine ilişkin getirilen yasaklara yer verilmemiştir. Toplu iş hukuku ve

sosyal güvenlik hukuku bakımından da aynı yöntem izlenmiştir.

Sosyal güvenlik hukukuna ilişkin yapılan incelemede, yabancı işçilerin,

maddi katkılarının söz konusu olduğu “sosyal sigortalar”, “isteğe bağlı sigorta”,

“genel sağlık sigortası” ve “işsizlik sigortası” kapsamında sahip olduğu haklar, çeşitli

başlıklar altında açıklanmıştır. İlgililerin maddi bir katkısının söz konusu olmadığı

“sosyal yardım” ve “sosyal hizmetler” ise, çalışmanın kapsamı dışındadır.

Bu çalışma, Türk hukuku bakımından yabancıların çalışma haklarını

incelemeye yönelik olup, karşılaştırmalı hukuk araştırması niteliğinde değildir. Bu

nedenle, diğer devletlerin hukuk sistemlerine ilişkin açıklamalara gerekli olduğu

ölçüde değinilmekle birlikte, kural olarak yalnızca Türk hukuk sisteminin esas

alındığı ifade edilmelidir.

3

III. KONUNUN SUNULMASI

“Türk İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kapsamında Yabancı İşçi”

başlıklı tez çalışmamız, giriş ve sonuç bölümleri dışında üç bölümden oluşmaktadır.

Birinci bölümde, yabancı işçilerin Türkiye’de çalışmasına ilişkin genel

esaslar üzerinde durulmuştur. Bu kapsamda, ilk olarak “yabancı” kavramı kısaca

açıklandıktan sonra, yabancıların çalışma haklarına ilişkin mevzuat hakkında genel

bilgi verilmiş ve son olarak da bu mevzuat uyarınca, yabancıların Türkiye’de

çalışabilmesi için aranan ön koşullara, “çalışma izni”, “çalışma vizesi” ve “ikamet

izni”ne ilişkin esaslara değinilmiştir.

İkinci bölümde, öncelikle yabancıların çalışmasının yasaklandığı iş ve

meslekler getirilme amaçları esas alınarak çeşitli başlıklar altında incelenmiştir.

Ardından, çalışma yasaklarına uyulmamasının ve çalışma izni alınmamasının iş

sözleşmesine etkisi ayrı bir kısımda açıklanmıştır. Bu bölüm kapsamında son olarak,

yabancıların Türkiye’de çalışmasına ilişkin yasakların uygulanmadığı kişiler ele

alınmıştır.

Tez çalışmamızın üçüncü bölümünde, yabancı işçilerin toplu iş hukuku ve

sosyal güvenlik hukuku kapsamında sahip olduğu haklar inceleme konusu

yapılmıştır. İlk kısımda, yabancı işçilerin sendika, toplu iş sözleşmesinden

yararlanma ve grev hakkına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. İkinci kısım ise,

yabancı işçilerin “sosyal sigortalar”, “isteğe bağlı sigorta”, “genel sağlık sigortası” ve

“işsizlik sigortası” bakımından durumlarına ayrılmıştır.

Sonuç bölümünde, konuya ilişkin genel bir değerlendirme yapılarak,

yabancıların Türkiye’de çalışma hakkına ilişkin saptanan önemli hususlara yer

verilmiştir.

4

BİRİNCİ BÖLÜM

YABANCI İŞÇİLERİN TÜRKİYE’DE ÇALIŞMASINA İLİŞKİN ESASLAR

I. YABANCI KAVRAMI

Yabancı kavramının, gerçek ve tüzel kişileri kapsayacak şekilde açıklanması

gerekmektedir. Ancak, incelememizin konusu, yabancı işçilerin çalışma hayatına

ilişkin hak ve yükümlülükleri olduğundan, bu bölümde yalnızca yabancı gerçek

kişinin kapsamı açıklanmaya çalışılacaktır.

Bugün genel kabul gören görüş, yabancı gerçek kişinin kapsamına ilişkin

tespitin, vatandaşlık kavramından hareketle yapılacağı yönündedir1. Devletler

Hukuku Enstitüsünce 1892 tarihli Cenevre Toplantısı’nda kabul edildiği ifade edilen

tanıma göre yabancı, “bir devletin ülkesinde bulunan ve o devletin vatandaşlığını

iddiaya hakkı olmayan kimsedir2.”

1 Ergin Nomer, Teb’a ile Yabancının Hukukî Müsavâtı, İstanbul, Baha Matbaası, 1962, s. 49; Aysel Çelikel, Günseli (Öztekin) Gelgel, Yabancılar Hukuku, 16. Bası, İstanbul, Beta, 2010, s. 17; Gülören Tekinalp, Türk Yabancılar Hukuku, 8. Bası, İstanbul, Beta, 2003, s. 6; Rona Aybay, Yabancılar Hukuku, 2. Baskı, İstanbul, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2007, s. 12; Bu görüşün karşısında bulunan “Sosyolojik Görüş”e ilişkin açıklamalar için bkz. Erdoğan Göğer, Yabancılar Hukuku, 3. Bası, Ankara, Sevinç Matbaası, 1979, s. 4, Burada yer alan açıklamalara göre sosyolojik görüş, yabancı niteliğinin saptanmasında sosyal gerçeklere önem vermektedir. Böylece, hayatını sürdürebilmek için gerekli işlemleri (ülkede ikametgâhının veya taşınmazının bulunması gibi) bir ülkede toplamış olan kişi, o ülkenin vatandaşı olmasa bile haklardan yabancılar gibi sınırlı olarak faydalandırılmamalıdır. Ancak, bu görüş vatandaşlık bağı olmadan bir devlete kültürel, ekonomik vb. nedenlerle yakınlığın tespitinin kolay olmayacağından bahisle haklı olarak eleştirilmektedir. Bu görüşe yönelik eleştiriler için bkz. Aybay, Yabancılar Hukuku, s. 16-18.

2 Yılmaz Altuğ, Yabancıların Hukukî Durumu, 4. Bası, İstanbul, Menteş Matbaası, 1971, s. 8; Muammer Raşit Seviğ, Devletler Hususî Hukuku: Giriş, Vatandaşlık ve Yabancılar Hukuku, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1983, s. 207; Vedat Raşit Seviğ, Türkiye’nin Yabancılar Hukuku, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1981, s. 13; Göğer, Yabancılar Hukuku, s. 5; Çelikel, (Öztekin) Gelgel, Yabancılar Hukuku, s. 17; Tekinalp, Türk Yabancılar Hukuku, s. 6. Bu tanımın Türkçe çevirisinin yazarların eserlerinde küçük farklılıklarla yer aldığına ilişkin açıklama için bkz. Aybay, Yabancılar Hukuku, s. 11, dn. 11. Ayrıca, Aybay bu tanımı çeşitli yönlerden eleştirmiştir. Öncelikle, “devletin vatandaşlığını iddiaya hakkı olmayan” ifadesinin eleştirilmesi gerektiğini, çünkü devletle vatandaş arasında söz konusu olan bu ilişkinin objektif kurallarla saptandığını ve bu nedenle de kişinin bu yöndeki iddiasından bağımsız olarak varlığını sürdürdüğünü ifade etmektedir. Öte yandan, tanımda yer alan “ülkede bulunma” koşulunun yabancı kavramını açıklamada sınırlayıcı bir nitelik taşıdığını, zira bu durumda bir devletin ülkesinde fiziksel olarak bulunmamakla birlikte o ülkenin

5

Bu tanıma göre yabancı gerçek kişiler, yabancı bir veya birkaç devletin

vatandaşlığını haiz kişiler, vatansızlar, göçmenler ve mültecilerdir3. Ayrıca bu tanıma

dâhil olmasa da, konuyla olan ilişkisi bakımından azınlık kavramı üzerinde de

durulması gerekmektedir.

Yabancı gerçek kişi kavramı içinde yer alan en genel ve geniş bölüm, “bir

devletin vatandaşlığına sahip olup bu devlet dışındaki devletler açısından yabancı

sayılan kişilerdir”4. Kişi, aynı zamanda birden çok vatandaşlığı haiz olabilir. Bu

durumda, kişinin Türk hukukuna göre yabancı sayılması, ancak bu vatandaşlık

hâllerinden birinin Türk vatandaşlığı olmadığı hâllerde söz konusu olabilir5. Zira,

gerek uygulamada gerekse doktrinde mahallî vatandaşlığın, yabancı devlet

vatandaşlığına tercih edilmesi gerektiği kabul edilmektedir6.

Bu kapsamda değerlendirilecek bir diğer kategori “vatansızlar”dır. Başka bir

devletin vatandaşlığını kazanmadan kendi vatandaşlığını kaybeden herkes

yetki alanı içinde bulunan bazı haklara örneğin, birtakım mallar üzerinde miras hakkına sahip olan kişilerin bu tanımın kapsamı dışında kalacağını belirtmektedir. Bu konudaki kapsamlı açıklamalar için bkz. Aybay, Yabancılar Hukuku, s. 12-13. Aynı yönde, Gündüz Ökçün, Yabancıların Türkiye’de Çalışma Hürriyeti, 2. Baskı, Ankara, Sermaye Piyasası Kurulu, 1998, s. 3, dn. 1. Yabancı gerçek kişinin tanımında ülkede bulunma koşuluna yer veren başka bir tanım için bkz. “Alien”, Black’s Law Dictionary, Eighth Edition, Editor in Chief: Bryan A. Garner, United States of America, Thomson-West, 2007, s. 79. Burada yer verilen tanıma göre de yabancı gerçek kişi, bir ülkenin sınırları içinde yaşayan ancak, o ülkenin vatandaşı veya tebaası olmayan kişidir.

3 Sınıflama konusundaki birtakım farklılıklara rağmen, yazarların genel olarak görüşleri bu doğrultudadır. Bkz. Altuğ, Yabancıların Hukukî Durumu, s. 9; Seviğ (Muammer Raşit), Devletler Hususî Hukuku, s. 207-210; Seviğ (Vedat Raşit), Türkiye’nin Yabancılar Hukuku, s. 13-15; Göğer, Yabancılar Hukuku, s. 5-7; Çelikel, (Öztekin) Gelgel, Yabancılar Hukuku, s. 18; Tekinalp, Türk Yabancılar Hukuku, s. 6; Aybay, Yabancılar Hukuku, s. 20-31; Nuray Ekşi, Yabancılar Hukukuna İlişkin Temel Konular, 2. Bası, İstanbul, Beta, 2007, s. 1; Hans Peter Moser, Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, Basel, Helbing &Lichtenhahn, 1967, s. 328; Rudolf Schiedermair, Handbuch des Ausländerrechts, Berlin, Alfred Metzner Verlag, 1968, s. 16-19.

4 Aybay, Yabancılar Hukuku, s. 20.

5 Ekşi, Yabancılar Hukukuna İlişkin Temel Konular, s. 5.

6 Ergin Nomer, Cemal Şanlı, Devletler Hususî Hukuku, 17. Bası, İstanbul, Beta, 2009, s. 120-121. Bilgin Tiryakioğlu “Multiple Citizenship and its Consequences in Turkish Law”, Ankara Law Review, Volume: 3, No: 1, Summer 2006, s. 14. Esasında bu yaklaşım, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (RG. 12.12.2007, S. 26728) md.4/b’de de açıkça görülmektedir. Söz konusu hükme göre, “Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olanlar hakkında, bunların aynı zamanda Türk vatandaşı olmaları halinde Türk hukuku uygulanır.”

6

vatansızdır7. Başka bir deyişle, vatansızlar, hiçbir devletin vatandaşlığını haiz

olmayan, hiçbir devletin yasal düzenlemelerine göre vatandaş sayılmayan kişilerdir8.

Bu nedenle vatansızlar, bütün devletlerce yabancı olarak nitelendirilirler9.

Her iki dünya savaşı esnasında ve sonrasında pek çok insan vatansız

konumuna düşmüştür. Bunların birçoğu, ana vatanından kaçtıktan sonra

vatandaşlığını kaybeden mültecilerdir10. Bu nedenle, uluslararası hukukta vatansızları

koruma ihtiyacı doğmuştur. Bu kapsamda meydana getirilen vatansızlara ilişkin

temel düzenlemeler, Birleşmiş Milletler Örgütü’nün teşebbüsüyle kabul edilen

“Vatansız Kişilerin Hukukî Durumuna İlişkin Sözleşme”, yine Birleşmiş Milletler

Örgütü tarafından üretilen “Vatansızlığın Azaltılmasına İlişkin Sözleşme” ve Avrupa

Konseyi Kişi Halleri Komisyonunca kabul edilen “Vatansızlık Hallerinin Sayısının

Azaltılmasına İlişkin Sözleşme”dir11. Türk vatandaşlık hukuku mevzuatı

incelendiğinde de, pek çok düzenlemeyle vatansızlık hâllerinin önüne geçilmeye

çalışıldığı görülecektir12. Ayrıca vatansızların Türk hukukunda yabancılar gibi

7 Oppenheim’s International Law, Volume I, Peace, Parts 2 to 4, Edited by: Sir Robert Jennings, Sir Arthur Watts, Ninth Edition, New York, Oxford University Press, 2008, s. 886.

8 Altuğ, Yabancıların Hukukî Durumu, s. 9; Seviğ (Muammer Raşit), Devletler Hususî Hukuku, s. 207; Seviğ (Vedat Raşit), Türkiye’nin Yabancılar Hukuku, s. 13; Çelikel, (Öztekin) Gelgel, Yabancılar Hukuku, s. 18; Tekinalp, Türk Yabancılar Hukuku, s. 7; Ali Heyrani Nobari, An Examination of the Concept of Nationality in Europe, Lausanne, 2005, s. 59.

9 Seviğ, (Muammer Raşit), Devletler Hususî Hukuku, s. 207; Seviğ (Vedat Raşit), Türkiye’nin Yabancılar Hukuku, s. 13, Aybay, Yabancılar Hukuku, s. 21.

10 Nobari, An Examination of the Concept of Nationality in Europe, s. 62.

11 Türkiye yukarıda belirtilen ilk iki sözleşmeye taraf olmamakla birlikte, belirtilen son sözleşmeye 1975 yılında katılmıştır. (RG. 15.08.1975, S. 15327)

12 Bu konuda eski kanun dönemine ilişkin açıklamalar için bkz. Aydoğan Asar, Türk Yabancılar Mevzuatında Yabancı ve Hakları, 3. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, , 2006, s. 15-21. 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu (RG. 12.06.2009, S. 27256) ve Türk Vatandaşlığı Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik (RG. 06.04.2010, S. 27544) de bu anlayışı yansıtan hükümler içermektedir. Örnek olarak, Kanun’un 25/f.1-b, 27/f.3, 34/f.2 ile Yönetmelik’in 45/f.2, 50/f.7, 59/f.2 hükümleri gösterilebilir.

7

muamele gördüğü ve incelememizin esasını teşkil eden çalışma hakları bakımından

da yabancılarla eşit haklara sahip olduğu söylenebilecektir13.

“Mülteci” kavramının da yabancı gerçek kişilerin kapsamı içinde ele alınması

gerekir. Devletler Hukuku Enstitüsü tarafından yapıldığı ifade edilen tanıma göre

mülteci, “vatandaşı bulunduğu memlekette vuku bulan siyasal olaylar sonucu bu

ülkeyi iradesi ile veya zorla terk etmiş, yeni bir vatandaşlığa geçmemiş olan ve

herhangi bir devletin diplomatik himayesini haiz bulunmayan kişi”dir14.

Mülteciler konusunda uluslararası hukukta en temel belgeler 1951 tarihli

“Mültecilerin Hukukî Durumuna İlişkin Sözleşme” ile 1967 tarihli “Mültecilerin

Hukukî Durumuna İlişkin Protokol”dür15. Türkiye, 1951 tarihli Sözleşmeyi birtakım

çekincelerle onaylamıştır16. Bu Sözleşmede yapılan tanıma göre (md.1/A) mülteci;

“(1) 12.05.1926, 30.06.1928, 28.10.1933, 10.02.1938, 14.09.1939 tarihli Sözleşme

ve Protokollere veya Uluslararası Mülteci Örgütü Anayasası’na göre mülteci sayılan

kişidir17.

13 Gülören Tekinalp, “Yabancı Gerçek Kişilerin Antlaşmalar Açısından Türkiye’de Çalışma Hakları”, Prof. Dr. Nihal Uluocak’a Armağan, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Eğitim Öğretim ve Yardımlaşma Vakfı, 1999, s. 357; Ökçün, Yabancıların Türkiye’de Çalışma Hürriyeti, s. 91.

14 Yılmaz Altuğ, Devletler Hususî Hukuku Bakımından Mülteciler, İstanbul, Sermet Matbaası, 1967, s. 9. Mülteci kavramına ilişkin benzer tanımlar için bkz. Tekinalp, Türk Yabancılar Hukuku s.7; Aybay, Yabancılar Hukuku, s. 8; Bülent Çiçekli, Yabancılar Hukuku, 2. Bası, Seçkin, Ankara, 2009, s. 215.

15 Yılmaz Altuğ, “Avrupa Konseyinde Mülteciler Konusu”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, S. 1, Yıl: 6, 1986, s. 7.

16 Cenevre’de 28 Temmuz 1951 Tarihinde İmzalanmış Olan Mültecilerin Hukukî Durumuna Dair Sözleşmenin Onaylanması Hakkında Kanun, Kanun No: 359, RG. 05.09.1961, S. 10898. Türkiye, 1967 tarihli Protokol’ü de 1951 tarihli Sözleşmeye yönelik olarak ileri sürdüğü çekinceleri teyit ederek onaylamıştır. Altuğ, Mülteciler, s. 11; Aybay, Yabancılar Hukuku, s. 109, dn. 38; Çiçekli, Yabancılar Hukuku, s. 219.

17 Türkiye’nin sözleşmeyi onaylarken ileri sürdüğü çekincelerden biri, 12.05.1926 ve 30.06.1928 tarihli sözleşmeleri kabul etmediği yönündedir. Bu sözleşmelerden ilki, Rus ve Ermeni mülteciler, ikincisi ise Suriye veya Asur-Keldani kökenli vb. mültecilere yöneliktir. Çelikel, (Öztekin) Gelgel, Yabancılar Hukuku, s. 20, dn. 18; Aybay, Yabancılar Hukuku, s. 108.

8

(2) 1 Ocak 1951’den önce gerçekleşen olaylar18 sonucunda ırkı, dini, milliyeti, belirli

bir sosyal gruba üyeliği veya siyasî düşünceleri yüzünden zulme19 uğrayacağına

ilişkin haklı bulunan korkusu nedeniyle vatandaşı olduğu devletin dışında bulunan ve

söz konusu korku nedeniyle bu devletin korumasından yararlanamayan veya

yararlanmak istemeyen veya bir vatandaşlığı olmayan ve bu olaylar sonucunda

önceki ikametgâhının bulunduğu ülkenin dışında bulunan ve bu korku nedeniyle

oraya dönemeyen veya dönmek istemeyen kişidir.”

1951 tarihli Cenevre Sözleşmesi’ne ek 1967 tarihli Protokol, “1 Ocak

1951’den önce gerçekleşen olaylar” ve “bu olaylar sonucunda” ifadelerini 1951

tarihli Sözleşme metninden çıkarmıştır. Böylece tarih sınırlaması olmaksızın

Sözleşme uygulama alanı bulacaktır20.

Türk hukukunda bu uluslararası düzenlemelerin yanında mülteci kavramına

ilişkin tanım, mülga İskân Kanunu’nda yapılmıştı21. Mülga İskân Kanunu md.3/f.3’te

yer alan tanım şöyleydi: “Türkiye'de yerleşmek maksadile olmayıp bir zarüret

ilcasile muvakkat oturmak üzere sığınanlara mülteci denir.” 18 Türkiye’nin söz konusu sözleşmeye ilişkin çekincelerinden bir diğeri ise, 1951’den önce gerçekleşen olayları yalnız o tarihte Avrupa’da geçen olaylar olarak anladığına ilişkindir. Bu çekincenin gerekçesinin, sözleşmenin hazırlık çalışmalarının yürütüldüğü tarihlerde bazı Orta Doğu ve Asya ülkelerinde egemen olan siyasî istikrarsızlık ve karışıklıklar nedeniyle gerçekleşmesi muhtemel görülen mülteci hareketlerinin Türkiye’ye yönelik olumsuz etkilerini bertaraf etmek ve Batı ülkelerinin, coğrafî konumu itibariyle Doğu ile Batı arasında bir köprü görevi gören Türkiye’yi mülteci hareketlerine karşı bir tampon ülke olarak bulundurma yönündeki eğilimlerinin önüne geçmek olabileceği ileri sürülmüştür. Tevfik Odman, Mülteci Hukuku, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi İnsan Hakları Merkezi Yayınları, 1995, s. 165-166.

19 Çiçekli, sözleşmenin onaylanması sırasında yapılan tercüme hatası sonucu, sözleşme metninde yer alan “persecution” teriminin karşılığı olarak “zulüm” kelimesine yer verilmesi gerekirken, “prosecution” teriminin karşılığı olan adli takibat kelimesinin kullanıldığını ifade etmektedir. Bkz. Bülent Çiçekli, Yabancılar ve Polis: Polisin Görev ve Yetkileri Çerçevesinde Yabancıların Hukuki Durumu, Ankara, Seçkin, 2003, s. 129, dn. 12. Gerçekten de sözleşmenin İngilizce metni incelendiğinde bu yanlışlık göze çarpmaktadır. Sözleşmenin İngilizce metni için bkz. Text of The 1951 Convention Relating To The Status of Refugees http://www.unhcr.org/protect/PROTECTION/3b66c2aa10.pdf, (Çevrimiçi) 25.05.2010. Odman’a göre de, bu tercüme şekli “persecution” teriminin içeriğini terminolojik olarak tam olarak yansıtmaktan uzaktır. Zira, “takibat” sözcüğü yalnızca resmi makamların eylemlerini çağrıştırmaktadır. Oysa mültecilere yönelik baskılar, resmi makamların eylemlerinden kaynaklanabileceği gibi, çeşitli halk kesimlerinin eliyle de gerçekleştirilebilecektir. Odman, Mülteci Hukuku, s. 101-102.


21 Kanun No: 2510, RG. 21.06.1934, S. 2733.

9

2510 sayılı İskân Kanunu’nu yürürlükten kaldıran 5543 sayılı İskân

Kanunu’nda22 ise mültecinin tanımı yer almamaktadır. Bugünkü mevzuat

incelendiğinde, mülteci tanımının “Türkiye’ye İltica Eden veya Başka Bir Ülkeye

İltica Etmek Üzere Türkiye’den İkamet İzni Talep Eden Münferit Yabancılar ile

Topluca Sığınma Amacıyla Sınırlarımıza Gelen Yabancılara ve Olabilecek Nüfus

Hareketlerine Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik23”in üçüncü

maddesinde yapılmış olduğu görülecektir. Bu tanıma göre mülteci, “Avrupa'da

meydana gelen olaylar sebebiyle ırkı, dini, milliyeti, belirli bir toplumsal gruba

üyeliği veya siyasî düşünceleri nedeniyle takibata24 uğrayacağından haklı olarak

korktuğu için vatandaşı olduğu ülke dışında bulunan ve vatandaşı olduğu ülkenin

himayesinden istifade edemeyen veya korkudan dolayı istifade etmek istemeyen ya da

uyruğu yoksa ve önceden ikamet ettiği ülke dışında bulunuyorsa oraya dönmeyen

veya korkusundan dolayı dönmek istemeyen yabancıyı ifade eder.” Buradaki tanımın

1951 tarihli Sözleşme’de yer alan tanıma çok yakın olduğu görülecektir. Ayrıca,

Türkiye’nin Sözleşme’ye ilişkin çekincelerinden biri olan coğrafî sınırlama, yani

mülteci statüsünün yalnızca Avrupa’da meydana gelen olaylar sebebiyle

kazanılabileceğine ilişkin yaklaşım burada da kendini göstermektedir.

Söz konusu Yönetmelik’in 3. maddesinde yer alan bir diğer tanım,

“sığınmacı” kavramına ilişkindir. Bu tanıma göre sığınmacı, “ırkı, dini, milliyeti,

belirli bir toplumsal gruba üyeliği veya siyasî düşünceleri nedeniyle takibata

uğrayacağından haklı olarak korktuğu için vatandaşı olduğu ülke dışında bulunan ve

vatandaşı olduğu ülkenin himayesinden istifade edemeyen veya korkudan dolayı

istifade etmek istemeyen ya da uyruğu yoksa ve önceden ikamet ettiği ülke dışında

bulunuyorsa oraya dönmeyen veya korkusundan dolayı dönmek istemeyen yabancıyı

ifade eder.”

22 RG. 26.09.2006, S. 26301.

23 RG. 30.11.1994, S. 22127.

24 1951 tarihli Sözleşme’nin onaylanması sırasında yapılan “persecution” kelimesine ilişkin tercüme hatasının burada da tekrarlandığı görüşü için bkz. Çiçekli, Yabancılar Hukuku, s. 216, dn. 9.

10

Görüleceği üzere, mülteci ile sığınmacı tanımları arasındaki tek fark, coğrafî

sınırlamaya ilişkindir. Başka bir deyişle, mülteci statüsünün kazanılmasında aranan

coğrafî koşul, sığınmacı için aranmamıştır. Türk hukuku açısından mülteci

sayılmayan yabancıların yani, Avrupa dışından Türkiye’ye sığınmak için gelen

kişilerin de mülteciler gibi belirli güvencelerden yararlandırılmalarının önünü açan

bu düzenlemelerin yerinde olduğu ifade edilmiştir25. Böylece, Türk hukukuna göre

mülteci sıfatını haiz olmayan bu kişilere sığınmacı statüsü tanınarak, üçüncü bir ülke

tarafından mülteci olarak kabul edilmelerine kadar geçecek makul süreye ilişkin

olmak üzere ikamet izni verilmektedir26.

“Göçmenler” de yabancı gerçek kişiler arasında yer alır. En geniş anlamıyla

göçmen, yaşadığı ülkeyi çeşitli nedenlerle terk ederek, yerleşmek maksadıyla

yabancı bir ülkeye giden kişidir27. Ancak, daha çok Anglo-Sakson hukuk

sistemlerine ilişkin olan göçmen terimi yerine Kıta Avrupa’sında yabancı terimi

tercih edilmektedir28. Türk hukuk sisteminde de tercihin bu yönde olduğu mevzuat

incelendiğinde görülecektir29.

Türk hukukunda göçmen kavramı, yukarıda verilen tanımdan çok daha dar bir

kapsamda olmak üzere İskân Kanunu md.3/d’de yer almaktadır. Söz konusu

düzenlemeye göre göçmen, “Türk soyundan ve Türk kültürüne bağlı olup yerleşmek

amacıyla tek başına veya toplu hâlde Türkiye’ye gelip bu Kanun gereğince kabul

olunanlardır.” Esasen, göçmen kabulü her devletin siyasî tercihine göre


26 Bülent Çiçekli, Uluslararası Hukukta Mülteciler ve Sığınmacılar, Ankara, Seçkin, 2009, s. 48.

27 Çelikel, (Öztekin) Gelgel, Yabancılar Hukuku, s. 22; Çiçekli, Yabancılar Hukuku, s. 207.

28 Çiçekli, Yabancılar Hukuku, s. 208.

29 Türk hukuk sistemindeki bu tercihe karşın, son yıllarda aslında kullanılması gereken “yabancı işçi” terimi yerine “göçmen işçi” teriminin kullanıldığı da görülmektedir. Çiçekli, Yabancılar Hukuku, s. 23. Bu yönde bir yaklaşımla, Türkiye’de bakım hizmetlerinde çalışan, Türk soyundan ve Türk kültürüne bağlı olmayan yabancı kadınları araştırma konusu yapan bir incelemede söz konusu kadınlar için “göçmen kadınlar” terimi kullanılmıştır. Bkz. Şenay Gökbayrak, “Refah Devletinin Dönüşümü ve Bakım Hizmetlerinin Görünmez Emekçileri Göçmen Kadınlar”, Çalışma ve Toplum Dergisi, S. 2, 2009, s. 55-81.

11

şekillenmektedir30. Böylece Türk hukukunda yalnızca Türk soyundan ve Türk

kültürüne bağlı olup yerleşmek amacıyla Türkiye’ye gelenlerin göçmen sayılmaları

yönünde bir tercihin kullanıldığı söylenebilecektir. Kanun’a göre, göçmen olarak

kabul edilenlerin gerekli işlemler tamamlandıktan sonra Bakanlar Kurulu kararıyla

vatandaşlığa alındıkları göz önüne alındığında, bu kişilerin bir nevî “ayrıcalıklı

yabancı” statüsünü haiz oldukları ifade edilmiştir31.

“Azınlıklar”, yabancı gerçek kişi kavramına dâhil değildir. Ancak, konuyla

olan bağlantısı nedeniyle bu kavrama da kısaca değinilmesi gerekmektedir.

Çeşitli uluslararası düzenlemelere konu olan azınlıklara ilişkin bir tanıma bu

düzenlemelerin çok azında yer verilmiş, genel kabul görmüş bir tanıma

ulaşılamamıştır32. Devletlerin böyle bir tanımı vermekten kasıtlı olarak kaçındıkları,

bu tanımın birtakım taleplere canlılık kazandıracağına ilişkin korkularının onları bu

yola sevk etmiş olabileceği ileri sürülmüştür33. En genel anlamıyla azınlıklar,

vatandaşı oldukları devletin ülkesinde ortak dil, din ve kültür gibi bağlarla bir birlik

oluşturan ve bu bağlar nedeniyle o ülkede yaşayan çoğunluğa göre farklı hisseden

gruplardır34. Türk hukuk düzeninde azınlık olarak kabul edilen topluluk ise, 24

Temmuz 1923 tarihli Lozan Antlaşması gereğince gayrimüslimlerdir.

Yukarıda verilen tanımdan da anlaşılacağı üzere, azınlıklar, üzerinde

yaşadıkları ülke devletinin vatandaşı olduklarından, yabancı gerçek kişi kavramının

dışındadırlar35. Ayrıca, Lozan Antlaşması uyarınca, gayrimüslim Türk teb’asının

30 Seviğ, (Vedat Raşit), Türkiye’nin Yabancılar Hukuku, s. 15; Çelikel, (Öztekin) Gelgel, Yabancılar Hukuku, s. 22.


32 Yılmaz Altuğ, “Azınlıklar”, Selim Kaneti’ye Armağan, İstanbul, Aybay Yayınları, 1996, s. 142; Naz Çavuşoğlu, Uluslararası İnsan Hakları Hukukunda Azınlık Hakları, İstanbul, Su Yayınları, 2001, s. 35; Ayşe Füsun Arsava, Azınlık Kavramı Ve Azınlık Haklarının Uluslararası Belgeler Ve Özellikle Medeni Ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 27. Maddesi Işığında İncelenmesi, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi, 1993, s. 42

33 Altuğ, Azınlıklar, s. 143.

34 Çelikel, (Öztekin) Gelgel, Yabancılar Hukuku, s. 24; Aybay, Yabancılar Hukuku, s. 20.

35 Arsava, Azınlık Kavramı, s. 53; Aybay, Yabancılar Hukuku, s. 20.

12

medeni ve siyasî haklardan yararlanmada olduğu gibi, çeşitli meslek ve işkollarında

çalışmada herhangi bir engelle karşılaşmaksızın çalışma hakkına sahip olduğu da

ifade edilmelidir36.

Tüm bu açıklamalardan sonra Türk hukukunda “yabancı” kavramına ilişkin

anlayışın vatandaşlık bağını esas aldığını söyleyebiliriz. Türkiye Cumhuriyeti

Anayasası37, Türk vatandaşlığını düzenleyen 66. maddesinde “Türk devletine

vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes Türk’tür.” demek suretiyle bu esasa yer

vermiştir. Konumuzu doğrudan ilgilendiren çeşitli düzenlemelerde38 atıf yapılan

Türk Vatandaşlığı Kanunu ise, yabancıyı “Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile

vatandaşlık bağı bulunmayan kişi” olarak tanımlamıştır. Çalışmamız açısından biz

de, Türk vatandaşı olmayan işçilerin Türk İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku

kapsamındaki hak ve yükümlülüklerini inceleyeceğiz.

II. YABANCILARIN TÜRKİYE’DE ÇALIŞMA HAKLARINA

İLİŞKİN MEVZUAT HAKKINDA GENEL BİLGİ

A. Anayasa’da Yer Verilen Esaslar

Uluslararası hukuk kapsamında yabancıların genel olarak çalışma

özgürlükleri incelendiğinde, devletlerin bu özgürlüğü tanımaya yönelik bir

yükümlülük altında olmadığı söylenebilecektir39. Devletlerin bu esastan hareketle,

36 Lozan Antlaşması’nda azınlıklara ilişkin kabul edilen belli başlı esaslar için bkz. Çelikel, (Öztekin) Gelgel, Yabancılar Hukuku, s. 26-27.

37 Kanun No: 2709, RG. 09.11.1982, S. 17863 (Mükerrer).

38 Bunlardan ilki ve en önemlisi “Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun”dur. Kanun No: 4817, RG. 06.03.2003, S. 25040. YÇİHK, yabancı kavramını md.3’te Türk Vatandaşlık Kanunu’na atıf yaparak açıklamaktadır. Sadece bir kanuna dayanarak yapılan tanım doktrinde eleştirilmiştir. Bu görüşe göre, “Türk kanunlarına göre Türk vatandaşı sayılmayan kişi yabancıdır.” şeklinde yapılacak bir tanım, hem yürürlükte bulunan tüm ilgili kanunları, hem de ileride kabul edilebilecek kanunları kapsayacağından zaman içinde ortaya çıkacak değişiklikler bakımından da daha yerinde olacaktır. Bkz. Aybay, Yabancılar Hukuku, s. 162, dn. 10.

39 Nomer, Teb’a ile Yabancının Hukukî Müsavâtı, s. 70; Ökçün, Yabancıların Türkiye’de Çalışma Hürriyeti, s. 10; Tekinalp, Türk Yabancılar Hukuku, s. 119. Aksi görüş, Altuğ, Yabancıların Hukukî Durumu, s. 172. Yazara göre, yabancıların çalışması konusunda herhangi bir sınırlamaya yer verilmeyen alanlarda bu özgürlüğü tanımaya yönelik bir ilkenin kabulü gereklidir.

13

kamu güvenliği, kamu yararı gibi mülâhazalarla belirli alanlarda bu özgürlüğü

tanımaktan kaçındıkları görülmektedir40. Ancak, kaçınma hakkının geniş

yorumlanmayarak, makul bir ölçüde yabancılara çalışma özgürlüğü tanınması gereği

de genel olarak kabul edilmektedir41.

Türk hukukunda ise, çalışma özgürlüğü Anayasa’nın 48. maddesinde

düzenlenmiştir. “Çalışma ve sözleşme hürriyeti” başlığını taşıyan hükmün ilk

fıkrasına göre, “Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.

Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.” Çalışma özgürlüğüne ilişkin olan bu madde,

“Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.” hükmünü içeren 49. maddeyle

tamamlanmaktadır42. Bu düzenlemeler kapsamında çalışma hakkı “herkese”

tanındığından yabancı ile vatandaş arasında bir fark gözetilmediği ifade

edilebilecektir43. Ancak, yabancılara ilişkin olarak, temel hak ve özgürlüklerin

sınırlanabileceği ve sınırlamanın ne şekilde olacağı md.16’da açıklanmıştır. Söz

konusu hükme göre, “Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası

hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir.” Yabancıların temel hak ve

özgürlüklerden olan çalışma hakkına getirilen sınırlamaların ancak uluslararası

hukuka uygun olarak kanunla yapılabilmesi, yabancılar açısından önemli bir güvence

teşkil etmektedir44.

40 Çelikel, (Öztekin) Gelgel, Yabancılar Hukuku, s. 126, Aysel Çelikel, “Ortak Pazarda Yabancıların Hukukî Durumu”, Avrupa Ekonomik Topluluğu: Çeşitli Hukukî Sorunlar Üzerine Konferanslar, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 1973, s. 8; Bülent Çiçekli, “Uluslararası Hukukta Yabancıların Hak ve Özgürlükleri”, Uluslararası Hukuk ve Politika Dergisi, C.3, S.12, 2007, s. 13-14.

41 Muammer Raşit Seviğ, Vedat Raşit Seviğ, Devletler Hususî Hukuku: Yabancıların Hukukî Durumu, C. 2, 4. Bası, İstanbul, Sulhi Garan Matbaası, 1970, s. 98.

42 Çelikel, (Öztekin) Gelgel, Yabancılar Hukuku, s. 126.

43Aybay, Yabancılar Hukuku, s. 157; Çelikel, (Öztekin) Gelgel, Yabancılar Hukuku, s. 126; Ekşi, Yabancılar Hukukuna İlişkin Temel Konular, s. 85; Burhan Özdemir, “Yabancı İşçilerin Türkiye’de Çalışma Hakkı”, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi, C. 16, S. 3, s. 12.


14

Anayasa’da yer verilen temel esaslar çerçevesinde, çeşitli kanunlarda da

yabancıların çalışma hak ve özgürlüğüne ilişkin düzenlemelerin yapıldığı

görülmektedir.

B. Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun

Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun45 md.15/f.1

ile bu konuda genel bir kural getirmiştir. Söz konusu hükme göre, “Yabancılar,

Türkiye'de ancak kanunun kendilerine menetmediği işleri tutabilirler.” Bu hüküm,

Türk hukuk sisteminde yabancıların çalışma özgürlüğünün yasaklanmış alanlar

dışında söz konusu olduğunu belirtmekte ve çalışma hakkına ilişkin sınırlamaların

yalnızca kanunla yapılabileceğini ifade etmesi bakımından Anayasa md. 16 ile

paralellik göstermektedir46.

Kanunun 7. maddesinde de aynı esası içeren “Sırf iş tutmak için gelecek

sanat ve meslek erbâbı olup da tutacağı iş, kanunlar gereğince Türk vatandaşlarına

hasredilmiş bulunan yabancılara ikamet tezkeresi verilmez.” hükmü yer almaktadır.

C. Pasaport Kanunu

Pasaport Kanunu’nun47 8. maddesi, Türkiye’ye girmesi yasak kimselere

ilişkin bir düzenlemedir. Maddenin 7. bendinde Türkiye’de kalacaklarını beyan

ettikleri müddetçe yaşamalarına ve tekrar gitmelerine yetişecek paraları bulunmayıp

Türkiye’de kendilerini himaye edecek kimseleri bulunduğunu veya Türkiye’de

yabancılara kanunla menedilmemiş işlerden birini tutacaklarını ispat edemeyenlerin

Türkiye’ye girmelerinin yasak olduğu ifade edilmiştir.

Söz konusu düzenleme, Türk hukukunda benimsenen, “yabancıların ancak

kendilerine yasaklanmamış işlerde çalışabilecekleri esası”na uygun bir düzenlemedir. 45 Kanun No: 5683, RG. 24.07.1950, S. 7564.

46 Mustafa Cin, “Yabancıların Türkiye’de Çalışma Özgürlüğü ve Sınırı” (Yayınlanmamış Doktora Tezi), İstanbul, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, 2004, s. 65.

47 Kanun No: 5682, RG. 24.07.1950, S. 7564.

15

D. Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun

1. Kabul Edilme Gerekçesi

2003 yılında yürürlüğe giren 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri

Hakkında Kanun’un yürürlükten kaldırdığı 2007 sayılı “Türkiye’deki Türk

Vatandaşlarına Tahsis Edilen Sanat ve Hizmetler Hakkında Kanun48” yabancıların

Türkiye’de çalışma haklarını düzenleyen temel kanun olma özelliğini haizdi. Ancak,

konuya ilişkin doğrudan ya da dolaylı olarak yetmiş bir Kanun ve on Kanun

Hükmünde Kararname’de hükümler bulunmaktaydı49. Bu dönemde, yabancıların

Türkiye’de çalışma hakkına ilişkin yasakların “kural”, çalışma özgürlüğünün ise

“istisna” olduğu söylenebilecektir50.

Her ne kadar, 2007 sayılı Kanun ilerleyen dönemlerde, sanayileşmiş bir

toplumun ihtiyaçlarını karşılamakta yetersiz olması, uluslararası hukuktaki

gelişmelerin gerisinde kalması gibi çeşitli nedenlerle eleştirilmiş51 ve Kanun’un AB

normlarına uyum hedefi çerçevesinde yürürlükten kaldırılması gerektiği ifade

edilmiş olsa da52, her hukukî düzenleme gibi esasen yürürlüğe girdiği tarihin siyasî

ve ekonomik koşullarını yansıttığı unutulmamalıdır. Osmanlı Dönemi’nin

kapitülasyon uygulamaları sonucunda, yabancıların çalışma özgürlüklerinin sınırsız 48 RG. 16.06.1932, S. 2126.

49 Ömer Ekmekçi, “Genel Hatlarıyla 4817 Sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun”, Mercek Dergisi, S. 30, Nisan 2003, s. 29; Bülent Çiçekli, Yabancıların Çalışma İzinleri, Ankara, Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu, 2004, s. 35.

50 Mustafa Alp, “Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 53, S. 2, 2004, s. 34.

51Aysel Çelikel, “Türkiye’de Yabancıların Çalışma İzni ve Ulusal Programda Öngörülen Düzenleme”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni: Prof. Dr. Ergin Nomer’e Armağan, S. 2, 2002, s. 119; A. Murat Demircioğlu, “Avrupa Sosyal Şartı Bağlamında Göçmen İşçilerin Hakları ve Türkiye”, İş Hukuku Dergisi, C. 2, S. 2, Nisan-Haziran 1992, s. 254; Özdemir, Yabancı İşçilerin Türkiye’de Çalışma Hakkı, s. 20; Bülent Çiçekli, “Türk-AB Ortaklık Hukuku Çerçevesinde Türkiye’deki AB Vatandaşlarının Çalışma ve İkamet Hakları Üzerine Bir Değerlendirme”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni: Prof. Dr. Aysel Çelikel’e Armağan, Yıl:19-20, S. 1-2, 1999-2000, İstanbul, 2001, s. 229.

52Münir Ekonomi, “Türk İş Hukukunun Avrupa Topluluğu İş Hukuku İle Uyumu”, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, C. 1, S. 8, Nisan 1989, s. 4-5; Ali Güzel, “Türk İş Hukukunun Avrupa Topluluğu İş Hukuku Açısından Değerlendirilmesi”, Çimento İşveren Dergisi, C. 6, S. 1, Ocak 1992, s. 13.

16

olarak tanınmasıyla gittikçe bazı alanlarda53 vatandaşların önüne geçmeleri ve

devletlerin bu özgürlüğü âdeta kendi çıkarları için kullanmaları Cumhuriyet

Hukuku’nun haklı bir tepkiyle bu konuda kısıtlayıcı düzenlemeler getirmesine neden

olmuştur54.

YÇİHK, tartışmalı denilebilecek bu sürecin sonunda Avrupa Birliği

müktesebatına uyum çerçevesinde55 kabul edilmiştir. Kanun’un genel gerekçesinde56

yabancıların çalışma hakkına ilişkin düzenlemelerin dağınık bir şekilde mevzuatta

yer aldığı, dağınıklığın kayıt dışı istihdama neden olduğu ve söz konusu

düzenlemelerin Türkiye’nin taraf olduğu ikili ve çok taraflı sözleşmelerdeki

gereksinimleri karşılayamadığı ifade edilerek bu konuda yeni bir sistem kabul

etmenin gerekliliği açıklanmıştır. Bu açıklamalar, Kanun’un yabancı kaçak işçiliğin57

53 Bu alanlara örnek olarak, deniz kabotajı, yani ücret karşılığında bir ülkenin limanları arasında deniz yolu ile yük ve yolcu taşınması gösterilebilir. Söz konusu dönemde, kapitülasyonlar nedeniyle Osmanlı sancağı taşıyan gemiler lehine kabotaj tekeli tanınmaması ve mevcut deniz ticaret filosunun da yabancı gemilerle rekabet edebilecek güçte olmaması sonucu, Osmanlı limanları arasındaki taşımaların, fiilen yabancıların tekeline geçmiş olduğu ifade edilmektedir. Bkz. Emine Yazıcıoğlu, “Avrupa Birliği’ne Uyum Sürecinde Türk Hukukunun Deniz Kabotajı Tekeline İlişkin Sorunları”, Deniz Hukuku Dergisi, S.1-4, Yıl:6-7, 2001-2002, 2004, s. 61.

54 Seviğ (Muammer Raşit), Seviğ (Vedat Raşit), Devletler Hususî Hukuku, s. 98; Çelikel, Yabancıların Çalışma İzni ve Ulusal Program, s. 109.

55 Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programı” ile “Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programının Uygulanması, Koordinasyonu ve İzlenmesine Dair Karar”ın kabulüne ilişkin Bakanlar Kurulu Kararı için bkz. RG. 24.03.2001, S. 24352 (Mükerrer), RG. 24.07.2003, S. 25178 (Mükerrer).

56 http://www2.tbmm.gov.tr/d22/1/1-0308.pdf (Çevrimiçi) 25.05.2010.

57 Yabancı kaçak işçilik genellikle, ülkeye yasal yollardan girip vize süresi içinde kaçak çalışma, yasal yollardan girip vize süresini geçirerek kaçak çalışma ve yasadışı yollardan girip kaçak çalışma olarak kategorize edilmektedir. Bkz. Yıldırım Koç, Türkiye’de Yabancı Kaçak İşçilik, Ankara, Türk-İş Eğitim Yayınları, 1999, s. 6; Oğuz Karadeniz, “Türkiye’de Yabancı Kaçak İşçilik”, Sosyal Güvenlik Dünyası Dergisi, Yıl:2, S. 4, Nisan-Mayıs-Haziran 1999, s. 20-21; Hakan Keser, “Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun Tasarısı Işığında Türkiye’de Yabancıların Çalışma Hakkı ve Yabancı Kaçak İşçilik”, Kamu-İş İş Hukuku ve İktisat Dergisi: Prof. Dr. Kâmil Turan’a Armağan, C. 7, S. 2, 2003, s. 361; Ayhan Gençler, “Yabancı Kaçak İşçilik Gerçeği ve Türkiye Örneği”, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi, C. 17, S. 3, Şubat 2002, s. 32; Halis Kıral “Avrupa Birliği Ülkelerinde ve Ülkemizde Yabancı Kaçak İşçilikle Mücadelede Alınan Önlemler”, Bütçe Dünyası Dergisi, C. 3, S. 28, 2008, s. 82.

17

önlenmesi ve Avrupa Birliği’ne uyum şeklinde iki temel gerekçesinin olduğunu

göstermektedir58.

Gerçekten de, YÇİHK’nin yürürlüğe girmesinden önceki dönemde,

yabancıların çalışmasına ilişkin yasaklar yalnızca 2007 sayılı Kanun’da

düzenlenmemişti. Çeşitli iş alanlarına ilişkin olmak üzere, yasaklar ilgili kanunlarda

yer almaktaydı. Bununla birlikte, 1950 ve 1980li yıllarda yapılan birtakım

düzenlemelerde bu yasaklara istisna getirilerek, bazı alanlarda söz konusu yasakların

uygulanmayacağı, bazı alanlarda ise “izin” sistemiyle çalışma öngörülmüştü59.

Böylece, o dönemde izin koşulunun arandığı işler haricinde genel bir çalışma izni

koşulunun aranmadığı ifade edilebilecektir. Bu durum, uygulamada sorunlara neden

olmuş ve yasak kapsamındaki işlerin kaçak olarak yabancılar tarafından görülmesine

zemin hazırlamıştır60.

Söz konusu dönemde ayrıca, mevzuatta kendilerine tanınan açık bir yetki

bulunmamasına rağmen, uygulamada çok farklı kurumlarca çalışma izni verildiği de

ifade edilmektedir61.

Açıklanan bu sebeplerle md.1’e göre amacı, yabancıların Türkiye’de

çalışmalarını izne bağlamak olan Kanun, bu izinlerin tek bir merkezden verilmesi

esasını getirmiştir. Buna göre, çalışma izinleri Çalışma ve Sosyal Güvenlik

Bakanlığınca verilecektir.

Çalışma izinlerinin verileceği merkezin Çalışma ve Sosyal Güvenlik

Bakanlığı olarak belirlenmesi pek çok ülke mevzuatıyla örtüşmektedir62. Çalışma

58 Alp, Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun, s. 36.

59 Bu düzenlemelerden Yabancı Sermaye Çerçeve Kararı ve Yabancı Sermaye Çerçeve Kararı Hakkında Tebliğ (RG. 24.08.1995, S. 22384), Serbest Bölgeler Kanunu (RG. 15.06.1985, S. 18785) ve Turizmi Teşvik Kanunu (RG. 16.03.1982, S. 17635) belirli nitelikteki yabancıların söz konusu düzenlemelerin kapsamına giren alanlarda çalışabilmelerini izin koşuluna bağlamaktaydı.

60 Çelikel, Yabancıların Çalışma İzni ve Ulusal Program, s. 119; Özdemir, Yabancı İşçilerin Türkiye’de Çalışma Hakları, s. 19; Mustafa Cin, “Yabancıların Çalışma İzinleri, Kamu-İş İş Hukuku ve İktisat Dergisi, C.8, S. 3, 2005, s. 2.

61 Ekmekçi, Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun, s. 29.

18

izinlerinin verilmesi konusunda yetkinin, faaliyet alanı bu konuyla doğrudan ilgili bir

makama verilmesi kanaatimizce de yerindedir63.

YÇİHK’nin yabancıların Türkiye’de çalışma hakkına ilişkin olarak çalışma

izni esasını getirmesi ve bu izni vermeye yetkili makam olarak da Çalışma ve Sosyal

Güvenlik Bakanlığı’nı belirlemesi olumlu adımlardır. Ancak, söz konusu Kanun ile

mevzuatın dağınık yapısına ilişkin eleştirilerin bir kısmı bertaraf edilmiş olsa da

tamamıyla son bulduğu söylenemeyecektir. Zira, mevzuat incelendiğinde

yabancıların çalışma haklarına ilişkin esaslara YÇİHK dışında da çeşitli

düzenlemelerde yer verildiği görülecektir.

2. Genel Esaslar

Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun md.4/f.1’de, “Türkiye’nin

taraf olduğu ikili ya da çok taraflı sözleşmelerde aksi öngörülmedikçe, yabancıların

Türkiye’de bağımlı veya bağımsız çalışmaya başlamadan önce izin almaları

gerektiği” ifade edilmektedir. Dolayısıyla, yabancıların Türkiye’de çalışma hakkına

ilişkin temel esasın, kanunlarla açıkça Türk vatandaşlarına hasredilmemiş işlerde,

çalışma izni almak suretiyle çalışabilmeleri olduğu söylenebilecektir. Görüleceği

62 Yusuf Vehbi Dalda, “Türkiye’de Yabancıların Çalışma Esas ve Usulleri-Başvuru Yöntemleri- Denetim ve Avrupa Topluluğu ile Topluluk Üyesi Ülke Mevzuatları ve Uygulamada Uyum İçin Öneriler”, Türk İdare Dergisi, S. 389, Aralık 1990, s. 79; Özdemir, Yabancı İşçilerin Türkiye’de Çalışma Hakkı, s. 20.

63 Ancak, uygulama açısından çalışma izinlerinin sadece merkezden, Ankara’dan yürütülmesinin çeşitli olumsuzluk ve gecikmelere sebebiyet verdiği ileri sürülmüştür. Bkz. Bülent Çiçekli, “Yabancı İşçilerin Çalışmasına İlişkin Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar”, Sicil İş Hukuku Dergisi, S. 4, Aralık 2006, s. 40. Bu olumsuzluklara çözüm olarak da YÇİHK’nın 4. maddesinde çalışma izinlerinin “Bakanlık veya yetkili bölge müdürlüklerinden” alınabileceği yönünde değişiklik yapılması kararlaştırılmıştır. Bu değişikliği ihtiva eden “5665 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun” Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde kabul edilmiş, ancak, Cumhurbaşkanı tarafından, yabancıların meslekî hizmetler kapsamında çalıştırılmasına ilişkin olarak değişiklik getiren 7 ve 8. maddelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisince bir daha görüşülmesi için Anayasa’nın değişik 89 ve 104. maddeleri uyarınca geri gönderilmiştir. Geri gönderilme sonrasında Kanun’a ilişkin herhangi bir gelişme söz konusu olmamıştır. Kanun ve 07.06.2007 tarihli geri gönderme tezkeresi metni için bkz. http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-0029.pdf (Çevrimiçi), 25.05.2010. Daha sonra, YÇİHK’de değişiklik öngören “Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”da ise (Kanun No: 5951, RG. 05.02.2010, S. 27484) bölge müdürlüklerini yetkili kılan bir maddeye yer verilmemiştir.

19

üzere, çalışma izni alma yükümlülüğü, hem bağımlı hem de bağımsız çalışanlar için

öngörülmüştür.

Bağımlı çalışan kavramı, md.3’te, “gerçek veya tüzel kişiliği haiz bir veya

birden fazla işveren emrinde ücret, aylık, komisyon ve benzeri karşılığı çalışan

yabancı” olarak ifade edilmektedir. Kavramın tanımında yer verilen ifadeler, bağımlı

çalışan yabancının “işçi” statüsünde olduğunu göstermektedir. Zira, 4857 sayılı İş

Kanunu64’nun 2. maddesinde işçi, bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi

olarak tanımlanmıştır. YÇİHK’de yer alan bağımlı çalışan tanımında da, iş

sözleşmesinin doktrinde65 kabul edilen üç temel unsurunu görmek mümkündür: “iş

görme, ücret ve bağımlılık”.

Bağımsız çalışan ise aynı maddeye göre, “başka şahısları istihdam etsin veya

etmesin kendi ad ve hesabına çalışan yabancıyı” ifade eder. Bu tanımdan hareketle,

bağımsız çalışan kavramı, hem başkalarını istihdam edip etmemesi önemli

olmaksızın serbest meslek sahiplerini, hem de işverenleri kapsar66.

Çalışma izni, kural olarak çalışmaya başlamadan önce alınmalıdır. Bu esasın

belirlendiği 4. maddenin ikinci fıkrasında ise, bir istisna hükmü yer almaktadır. Buna

göre; ülke menfaatlerinin gerekli kıldığı hâllerde veya mücbir nedenlere bağlı olarak,

çalışmaya başlamadan önce ilgili makama bilgi vermek koşuluyla, çalışma süresi bir

ayı geçmemek ve Bakanlık onayı alınmak suretiyle çalışma izni işe başladıktan sonra

da verilebilir. Böylece, kural olarak çalışmaya başlamadan önce alınması gereken

çalışma izninin, ülke menfaatlerinin gerekli kıldığı hâller veya mücbir nedenlerle 64 RG. 10.06.2003, S. 25134

65 Münir Ekonomi, İş Hukuku: Ferdi İş Hukuku, C.1, 3. Bası, İstanbul, İstanbul Teknik Üniversitesi Vakfı, 1987, s. 73-74; Nuri Çelik, İş Hukuku Dersleri, 22. Bası, İstanbul, Beta, 2009, s. 78-84; Kenan Tunçomağ, Tankut Centel, İş Hukukunun Esasları, 5. Bası, İstanbul, Beta, 2008, s. 68-69; Sarper Süzek, İş Hukuku: Genel Esaslar-Bireysel İş Hukuku, 5. Bası, İstanbul, Beta, 2009; A. Murat Demircioğlu, Tankut Centel, İş Hukuku: Bireysel İş Hukuku-Toplu İş Hukuku, 14. Bası, İstanbul, Beta, 2010, s. 76-77; Öner Eyrenci, Savaş Taşkent, Devrim Ulucan, Bireysel İş Hukuku, 3. Bası, İstanbul, Legal, 2006, s. 54-56; Hamdi Mollamahmutoğlu, İş Hukuku: Genel Kavramlar-Bireysel İş İlişkileri, Ankara, Turhan Kitabevi, 2008, s. 254-270; Fevzi Demir, En Son Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku ve Uygulaması, 5. Bası, İzmir, 2009, s. 48-51. Bu yaklaşım, İş Kanunu’nun 8. maddesinde yapılan iş sözleşmesi tanımı için de esas alınmıştır.


20

çalışmaya başladıktan sonraki en çok bir ay içinde alınabilmesi de istisnaî olarak

mümkündür67.

3. Kapsam

YÇİHK, çalışma izinlerinin verilmesine ilişkin usûl ve esasları hükme

bağlayan temel düzenleme olmasına karşın, Kanun’un 2. maddesinde bazı

yabancıların bu düzenlemelerin kapsamı dışında kaldığı belirtilmiştir.

Düzenlemede ilk olarak 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu md.2868

kapsamına girenler belirtilmiştir. Söz konusu maddeye69 göre, “doğumla Türk

vatandaşı olup da çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığını kaybedenler ve

kendileri ile birlikte işlem gören çocukları; milli güvenliğe ve kamu düzenine70

67 Hediye Laçiner, “Yabancı Öğretim Elemanının Çalışma İzninin İş Sözleşmesinin Belirli Süreli Yapılmasına Etkisi”, Çimento İşveren Dergisi, Kasım 2006, s. 43. YÇİHK’da değişiklik yapılmasını öngören ve TBMM tarafından kabul edildikten sonra Cumhurbaşkanı tarafından yeniden görüşülmek üzere geri gönderilen 5665 sayılı Kanun’un üçüncü maddesinde bu süre üç aya çıkarılmaktaydı.

68 YÇİHK md.2’de yer alan ifade, 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu (RG. 22.02.1964, S.11638) md.29 kapsamına giren kişilerin kapsam dışında kaldığı yönünde olsa da 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu, 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu tarafından yürürlükten kaldırıldığından ve söz konusu Kanun md.47/f.2 uyarınca, 403 sayılı Kanun’a yapılan atıflar bu Kanun’a yapılmış sayılacağından, biz açıklamamızda mülga Kanun’un 29. maddesinin 2. cümlesinin yeni Kanun’daki karşılığı olan 28. maddeye yer vermeyi uygun gördük.

69 Özellikle çalışmak için yurt dışına giden ve orada birtakım haklardan yararlanmak amacıyla bulundukları devlet vatandaşlığını kazanmak isteyen Türk vatandaşlarının, söz konusu devletlerin pek çoğunun (Almanya, Avusturya, Danimarka, Hollanda, İsveç, Norveç, Danimarka vb.) vatandaşlığın kazanılmasını, önceki vatandaşlıktan çıkma şartına tâbi kılması karşısında, bu konuda tek ihtimâl olarak gözüken çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığından çıkma konusunda birtakım tereddütleri söz konusuydu. Zira, Türkiye’de taşınmaz edinme, miras, çalışma gibi haklardan yararlanma bakımından yabancı muamelesine tâbi tutulmak istemiyorlardı. Söz konusu istisnaî düzenlemenin getirilme amacının, bu kişilerin açıklanan nedenlerle yaşadıkları olumsuzlukların önüne geçmek olduğu ifade edilmektedir. Bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bkz. Ergin Nomer, Türk Vatandaşlık Hukuku, 17. Bası, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2009, s. 101 vd.; Vahit Doğan, Türk Vatandaşlık Hukuku, 9. Bası, Ankara, Seçkin, 2009, s. 110 vd; Turgut Turhan, “Türk Vatandaşlığından Çıkanların Hakları”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 46, S. 1-4, 1997, s. 41-65; Mustafa Cin, “Türk Vatandaşlığını Çıkma İzni Alarak Kaybeden Kişilerin Türkiye’de Çalışma Hakkı”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, S. 1-2, Yıl: 24, 2004, s. 337-352.

70 Burada yer alan kamu düzeni ifadesinin “muğlak” olduğu, hangi hükümlerin kamu düzenine ilişkin olduğu konusunda genel bir tarif verilemeyeceği, ayrıca yabancıların çalışma hakkına getirilen sınırlamaların pek çoğunun kamu düzeni nedeniyle getirildiği de göz önüne alındığında, söz konusu yabancıların kısıtlayıcı hükümlerden kurtulup kurtulamayacağının ve hangi ölçüde kurtulabileceğinin tereddüt ve tartışma konusu olduğu doktrinde ifade edilmiştir. Bkz. Nomer, Türk Vatandaşlık Hukuku, s. 105-106; Turhan, Türk Vatandaşlığından Çıkanların Hakları, s. 57-58, Cin, Türk

21

ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla askerlik hizmetini yapma yükümlülüğü, seçme

ve seçilme, kamu görevlerine girme ve muafen araç veya ev eşyası ithal etme hakları

dışında, sosyal güvenliğe ilişkin kazanılmış hakları saklı kalmak ve bu hakların

kullanımında ilgili kanunlardaki hükümlere tâbi olmak şartıyla Türk vatandaşlarına

tanınan haklardan aynen yararlanmaya devam ederler.”

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, söz konusu kişiler çalışma hakkı

bakımından milli güvenliğe ve kamu düzenine ilişkin hükümler saklı kalmak

kaydıyla, Türk vatandaşlarıyla eşit haklara sahiptir. Ancak, doktrinde bu kişilerin

ülkede ikamet ve seyahat edebilmeleri ve çalışabilmeleri için ikamet tezkeresi almış

olmaları gerektiği ifade edilmiştir71.

YÇİHK’nin kapsam dışında bıraktığı bir diğer kategori, 568072 sayılı Basın

Kanunu md.13’ün kapsamına giren “muhabirler”dir. Ancak, söz konusu Kanun 5187

sayılı Kanun73’la yürürlükten kaldırıldığından burada yapılan atfın yeni Basın

Kanunu’na yapılmış olduğu kabul edilecektir. Buna benzer bir yaklaşımla, 231 sayılı

Basın Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğü’nün Teşkilat ve Görevleri Hakkında

Kanun Hükmünde Kararname74’nin kapsamına giren kişiler de YÇİHK’nin kapsamı

dışında tutulmuştur. Söz konusu KHK’nin 2. maddesi uyarınca, yerli ve yabancı

basın-yayın organlarının ve mensuplarının çalışmalarını kolaylaştırmaya yönelik

tedbirleri almak, bu hususta gerekli düzenlemeleri yapmak Genel Müdürlüğün

görevleri arasında sayıldığından, yabancılar bakımından meslekî açıdan bir ayrım

yapılmaksızın, çalışmalarını kolaylaştırmak amacıyla basın kartı gibi uygulamaların

Vatandaşlığını Çıkma İzni Alarak Kaybeden Kişiler, s. 346-349; Zeynep Derya Tarman, “Türk Vatandaşlığından Ayrılan ve Yurtdışında Yaşayanların Özel Hukuki Statüsü”, Vatandaşlık, Göç, Mülteci ve Yabancılar Hukukundaki Güncel Gelişmeler: Uluslararası Sempozyum Bildirileri, Ankara, Türkiye Barolar Birliği, 2010, s. 224-225.

71 Turhan, Türk Vatandaşlığından Çıkanların Hakları, s. 58; Cin, Türk Vatandaşlığını Çıkma İzni Alarak Kaybeden Kişiler, s. 348.

72 RG. 24.07.1950, S. 7564.

73 RG. 26.06.2004, S. 25504.

74 RG. 18.06.1984, S. 18435.

22

yabancı basın-yayın organları mensupları için de söz konusu olduğu ifade

edilmelidir.

Bakanlıklar, kamu kurum ve kuruluşlarınca kanunla verilen yetkiye

dayanarak çalışma izni verilen veya istihdam edilen yabancıların da Kanun’un

kapsamı dışında kaldığı ifade edilmiştir. Bu çerçevede, Çalışma ve Sosyal Güvenlik

Bakanlığına bilgi vermek koşuluyla, Başbakanlık, Milli Savunma Bakanlığı, Sağlık

Bakanlığı, Dış Ticaret Müsteşarlığı, Serbest Bölgeler Genel Müdürlüğü,

Yükseköğretim Kurulu, kanunların kendilerine verdiği yetkiye dayanarak çalışma

izni verebilecek, ayrıca, ihtiyaçları olan yabancı personeli çalıştırabileceklerdir75.

Maddede son olarak, karşılıklılık ilkesi, uluslararası hukuk ve Avrupa Birliği

hukuku esasları dikkate alınarak çalışma izninden muaf tutulan yabancıların76

YÇİHK kapsamında değerlendirilmeyeceği belirtilmiştir.

Bütün bu açıklamalardan sonra, YÇİHK’ye tâbi olanların, kapsam

maddesinin son fıkrasında belirtildiği üzere, yukarıda açıklanan kişiler dışında kalan

bağımlı ve bağımsız çalışanlar, ayrıca bir işveren yanında meslek eğitimi gören

yabancılar ve yabancı çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler olduğu ifade edilmelidir.

E. Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun’a Göre

Çıkarılması Öngörülen Yönetmelikler

Bu konuya ilişkin temel mevzuat içinde, YÇİHK md.22 ve 23’e göre

çıkarılması öngörülen iki Yönetmelik de yer alır. Bunlardan ilki, yeni getirilen bu

sisteme ilişkin olarak, çalışma izinlerinin verilmesi, sınırlandırılması, iptali, çalışma

izninden muaf tutulacak yabancıların belirlenmesi ile bildirim yükümlülüklerinin

nasıl yerine getirileceğine ilişkin usûl ve esasların düzenlendiği Yabancıların 75 Ekmekçi, Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun, s. 32; Çiçekli, Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 62; Alp, Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun, s. 55. Yabancılara çalışma izni verme yetkisi devam eden kurumlara ilişkin düzenlemeler içeren mevzuat listesi için bkz. Asar, Türk Yabancılar Mevzuatında Yabancı ve Hakları, s. 185-188.

76 Bu hükümle, değişen sosyal ve ekonomik koşullara, uluslararası ilişkilerde meydana gelen gelişmelere bağlı olarak bazı yabancılar için çalışma izninden muafiyetin söz konusu olabileceği ifade edilmiştir. Bkz. Çiçekli, Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 63.

23

Çalışma İzinleri Hakkında Kanunun Uygulama Yönetmeliği’dir77. Diğeri ise, 4875

Sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu çerçevesinde faaliyette bulunan şirket,

şube ve irtibat büroları kapsamında istihdam edilecek yabancı uyruklu personelin

çalışma izinlerine ilişkin usûl ve esasları belirleyen Doğrudan Yabancı Yatırımlarda

Yabancı Personel İstihdamı Hakkında Yönetmelik’tir78.

III. YABANCILARIN TÜRKİYE’DE ÇALIŞABİLMESİ İÇİN

ARANAN ÖN KOŞULLAR

Çalışma izni alınması, yukarıda açıklandığı üzere, yabancıların Türkiye’de

çalışabilmeleri için gerekli olan ilk koşul79 olmasına rağmen, tek başına yeterli

değildir. Zira, YÇİHK md. 12 gereğince, çalışma izni ancak çalışma vizesi ve ikamet

izninin alınması durumunda geçerlilik kazanır. Maddenin ilk fıkrasına göre, çalışma

izin belgesini alan yabancıların, bu belgeyi aldıkları tarihten itibaren en geç doksan

gün içinde ülkeye giriş vizesi talebinde bulunmaları, ülkeye giriş yaptıkları tarihten

itibaren en geç otuz gün içinde de İçişleri Bakanlığı’na ikamet tezkeresi almak için

başvurmaları zorunludur. Maddenin ifade tarzından burada öngörülen sürelerin, “hak

düşürücü süre” niteliğini haiz olduğu görülmektedir80. Dolayısıyla, Kanun’un kabul

77 RG. 29.08.2003, S. 25214. Çalışmamızın devamında söz konusu Yönetmelik’in ismi, “Uygulama Yönetmeliği” şeklinde kısaltılmış olarak yer alacaktır.

78 RG. 29.08.2003, S. 25214.

79 YÇİHK Tasarısı’nda çalışma izninden önce başvurulması gereken ve “ön çalışma izni” adı verilen bir izin türü ihdas edilmişti. Tasarı’da yer alan 12. madde uyarınca, çalışmak için başvuruda bulunan yabancılardan, izin verilmesi uygun görülenler öncelikle ön çalışma izni almaya hak kazanacak, çalışma vizesiyle ülkeye giriş yaptıktan sonra, ikamet tezkeresi alacak ve bu tarihten itibaren en geç on beş gün içinde de çalışma izni talebinde bulunacaklardır. Bakanlıkça yapılan değerlendirme sonucu da, izin talepleri kabul veya reddedilecektir. Ayrıntılı açıklamalar için bkz. Keser, Türkiye’de Yabancıların Çalışma Hakkı ve Yabancı Kaçak İşçilik, s. 356. Kanun tasarısının metni için bkz. http://www2.tbmm.gov.tr/d22/1/1-0308.pdf (Çevrimiçi), 25.05.2010. Söz konusu düzenlemenin, çalışma izni verilmesi işlemini daha da uzatacağı gerekçesiyle TBMM Sağlık, Aile, Çalışma ve Sosyal İşler Komisyonu’ndaki görüşmeler esnasında madde metninden çıkarılmasına karar verildiği ifade edilmektedir. Cin, Yabancıların Türkiye’de Çalışma Özgürlüğü ve Sınırı, s. 89, dn. 120.

80 Keser, Türkiye’de Yabancıların Çalışma Hakkı ve Yabancı Kaçak İşçilik, s. 356.

24

ettiği sistemin, kural olarak, sırasıyla çalışma izni, çalışma vizesi ve ikamet izni

alınması şeklinde bir yolu öngördüğü ifade edilebilecektir81.

Biz de çalışmamızda, yabancıların çalışmasına ilişkin getirilen bu koşulları

kanunda öngörülen sırayla, yani çalışma izni, çalışma vizesi ve ikamet izni olarak

ayrı ayrı incelemeyi uygun buluyoruz.

A. Çalışma İzni

1. Çalışma İzninin Verilmesi ve Uzatılmasına İlişkin Başvuru

YÇİHK, çalışma izni için başvuru usûlünü Türkiye dışında ikamet eden

yabancılar ile Türkiye’de ikamet eden yabancılar açısından farklı esaslara tâbi

kılmıştır.

Kanun’un 12. maddesinin ilk fıkrasında “Türkiye dışında ikamet eden

yabancılar, çalışma izni başvurularını bulundukları ülkelerdeki Türkiye Cumhuriyeti

temsilciliklerine yapar.” düzenlemesi yer almaktadır.

Uygulama Yönetmeliği’nde bu konuyu ayrıntılı olarak düzenleyen hükümler

bulunmaktadır. Yönetmelik’in 6. maddesinin ilk fıkrasında, yabancıların yurt

dışından çalışma izni için başvurularını uyruğunda bulundukları veya daimi ikamet

ettikleri ülkedeki Türkiye Cumhuriyeti temsilciliklerine yapacakları, ikinci fıkrasında

ise temsilciliklerin başvuruları, çalışma iznine ilişkin olabilecek değerlendirmeleriyle

birlikte Bakanlığa iletecekleri ifade edilmiştir. Üçüncü fıkrada, temsilcilikler ve

Bakanlığın, yurt dışından yapılacak çalışma izni başvuruları ile ilgili işlemleri

“elektronik ortamda” yürüteceklerine ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir. Söz

konusu fıkrada yer alan bir diğer düzenleme, başvuru sırasında istenilen belgelerin,

ne kadar süre içinde yabancının işverenince Bakanlığa intikal ettirilmesi gerektiğine

ilişkindir. “Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Uygulama Yönetmeliğinde

81 Çelikel, (Öztekin) Gelgel, Yabancılar Hukuku, s. 128; Aybay, Yabancılar Hukuku, s. 163; Çiçekli, Yabancılar Hukuku, s. 110; Asar, Türk Yabancılar Mevzuatında Yabancı ve Hakları, s. 130.

25

Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik82”in üçüncü maddesiyle söz konusu süre

yabancının temsilciliğe başvuru tarihi veya takip eden on iş günü olarak

belirlenmiştir. Değişiklikten önceki düzenlemede üç iş günü olarak belirlenmiş olan

sürenin, bu denli kısa tutulması nedeniyle uygulamada meydana gelebilecek hak

kayıplarını önlemek bakımından on iş gününe çıkarılması kanaatimizce de

yerindedir.

YÇİHK, Türkiye’de ikamet eden yabancılar içinse, yurt içinden başvuru

imkânını tanımıştır. Kanun’un 12. maddesinin ikinci fıkrasında “Türkiye’de geçerli

ikamet izni olan yabancılar veya bunların işverenlerinin başvurularını yurt içinden

Bakanlığa yapabilecekleri” ifade edilmiştir. Dikkat edilecek olursa bu düzenleme,

çalışma iznine ilişkin başvuru hakkını, Türkiye’de çalışmak isteyen yabancının yanı

sıra işverenine de tanımaktadır.

Uygulama Yönetmeliği’nin 7. maddesinin ilk fıkrasına göre, yurt içinden

sadece en az altı ay süreli ikamet tezkeresi almış ve bu süresi sona ermemiş olan

yabancılar veya bunların işverenleri başvurularını doğrudan Bakanlığa yapabilirler.

Ancak, bu madde “Türkiye’de Öğrenim Gören Yabancı Uyruklu Öğrencilere İlişkin

Yönetmelik”83 ile beraber değerlendirilmelidir. Zira, söz konusu Yönetmelik’in 10.

maddesinde, yabancı uyruklu öğrencilerin öğrenimleri süresince gelir getiren

herhangi bir işte çalışamayacakları hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla, Bakanlığa

doğrudan başvuru yapabilecek yabancıların en az altı aylık ikamet tezkereleri,

öğrenim amacıyla verilmiş olmamalıdır.

Maddenin üçüncü fıkrasında ise turistik vize ya da çalışma amacı dışındaki

vizelerle veya iki ülke arasındaki vize muafiyeti programı ve diğer vize 82 RG. 21.01.2010, S. 27469.

83 RG. 30.04.1985, S. 18740. Yönetmelik’in ilgili maddesinin ikinci fıkrasında ise bu kurala bir istisna getirilmiştir. Buna göre, lisansüstü öğrenim gören yabancı uyruklu öğrenciler, araştırma yaptıkları yükseköğretim kurumlarında ücret karşılığı çalıştırılabilirler. Çalışma yasağının ve istisnaî olarak tanınan çalışma hakkının, kanun yerine idarenin genel düzenleyici işlemi olan yönetmelikle düzenlenmesinin Anayasa’ya aykırı olduğu doktrinde ileri sürülmüştür. bkz. Fügen Sargın, “Türkiye’de Öğrenim Gören Yabancı Öğrencilerin Türkiye’ye Giriş, Türkiye’de İkamet Etme ve Çalışma Hakları”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni: Prof. Dr. Yılmaz Altuğ’a Armağan, S.1-2, Yıl: 17-18, 1997-1998, s. 350.

26

kolaylıklarından yararlanarak Türkiye’ye gelmiş olan ve ikamet tezkeresi olmayan

yabancıların, çalışma izni için yurt içinden başvurularının alınmayacağı belirtilmiştir.

Kanaatimizce, fıkranın ifade tarzı yerinde değildir. Zira, YÇİHK md.12/f.2’nin karşıt

kavramından, Türkiye’de en az altı ay süreyle geçerli bir ikamet tezkeresi olmayan

yabancıların yurt içinden başvuru yapamayacakları sonucunun çıktığı açıktır.

Dolayısıyla, ikamet tezkeresi olmayan bir yabancının, ülkeye hangi vize türüyle

girdiği önemli olmaksızın yurt içinden başvurusunun zaten önüne geçilmişken, böyle

bir tekrara gerek olmadığını düşünmekteyiz.

Uygulama Yönetmeliği’nde 2010 yılında yapılan değişiklikle, İçişleri

Bakanlığınca mülteci veya sığınmacı statüsü verilmiş yabancılar için yurt içinden

yapılacak başvurulara ilişkin olarak bir istisna hükmü getirilmiştir. Uygulama

Yönetmeliği md.7/f.4’e göre, bu kişiler için öğrenim amacıyla verilen ikamet izinleri

hariç, en az altı ay süreli ikamet izni şartı aranmayacaktır. Ayrıca bu statüde

bulunanların çalışma izin talepleri değerlendirilirken md.13/f.4’e yapılan atıf gereği,

işin özel niteliğini gösterir bilgiler ile yabancının eğitim durumu, çalışacağı işyerinin

ulusal ekonomiye katkısı ve bu niteliklere uygun ücret düzeyi ile istihdam

durumunun dikkate alınmayacağı da söz konusu maddede hükme bağlanmıştır. Bu

değişikliklerin, tıpkı mültecilere istisnaî çalışma izni verilebileceği düzenlemesine

ilişkin olarak ifade edildiği gibi “insanî nedenler”e dayandığı düşünülebilir. Ayrıca,

mültecilere bu şekilde çeşitli kolaylıklar sağlanarak, yabancı kaçak işçiliğin önüne

geçilmesinin amaçlandığı da söylenebilecektir84.

Başvurunun şekline ilişkin düzenleme de Uygulama Yönetmeliği md.5’te yer

almaktadır. Buna göre, kanun kapsamında yapılacak başvuruların kâğıt kullanılarak

veya elektronik ortamda yetkili mercie (Türkiye Cumhuriyeti temsilcilikleri veya

ikamet koşulunun varlığı hâlinde Bakanlık) dilekçe ile yapılması, ayrıca Yönetmelik

eki form ve belgelerin usûlüne uygun olarak doldurulup, başvuru dilekçesine

eklenmesi gerekmektedir. 2010 yılında yapılan değişiklikle getirilen elektronik

84 Bu konuda bkz. aşağıda Bölüm I, III, A, 2-d-(6), s. 68.

27

ortamda dilekçe ile başvuru imkânının günün gelişmelerine uyum sağlamak

bakımından isabetli olduğu görüşündeyiz.

YÇİHK’nin 12. maddesinde 5951 Sayılı Kanun’la yapılan değişiklik, usûlüne

uygun olarak yapılan başvuruların, belgelerin tam ve eksiksiz olması kaydıyla,

Bakanlık tarafından sonuçlandırılmasında öngörülen doksan günlük süreyi otuz güne

indirmiştir. Uygulama Yönetmeliği md.9/f.1’e göre, başvurunun eksik evrak ile

yapıldığının Bakanlıkça tespiti hâlinde, eksik evrakların tamamlanması istemiyle

başvuru sahibine bilgi verilir. Maddenin ikinci fıkrası, YÇİHK md.12’deki süreye

atıf yaparak, bu hâlde söz konusu sürenin eksik evrakların Bakanlığa intikal ettiği

tarih itibariyle başlayacağını ifade etmektedir. Ne var ki, YÇİHK’nin 12. maddesinde

yapılan değişiklikle, Bakanlığın başvuruları sonuçlandırmasına ilişkin öngörülen

süre, doksan günden otuz güne indirilmiş olmasına karşın, Uygulama

Yönetmeliği’nin ilgili maddesinde bu yönde bir değişikliğe gidilmemiştir. Her ne

kadar, Kanun hükmü üst norm olarak uygulanacaksa da, Yönetmelik’in de bu yönde

değiştirilmesi gerekmektedir.

Çalışma izni uzatma başvurularına ilişkin esaslar ise Uygulama Yönetmeliği

md.8’de yer almaktadır. Burada kabul edilen esas, yabancının veya işvereninin söz

konusu başvuruyu doğrudan Bakanlığa yapabilmesi yönündedir. Düzenlemede,

başvuru esnasında, ilk defa çalışma izni başvurusunda bulunan yabancılardan istenen

belgelerin yanı sıra, önceki çalışma izninin aslının da bulunması gerektiği

belirtilmektedir.

Uzatma başvurularının hangi zaman aralığı içinde yapılması gerektiği de

Yönetmelik’te belirlenmiştir. Buna göre, süresi sona ermiş bir çalışma izninin

uzatılması için başvurunun, sürenin bitiminden en geç on beş gün içinde yapılması

gerekmektedir. Bu sürenin de tıpkı çalışma vizesi ve ikamet tezkeresi alınması için

öngörülen süreler gibi hak düşürücü olduğu belirtilmelidir. Zira, bu sürenin sonunda

yapılan başvurular, ilk defa başvuru yapan yabancılara uygulanan esaslara tâbi

olacaktır. Çalışma izni uzatma başvurusu en erken, çalışma izninin biteceği tarihten

geriye doğru iki aylık sürede yapılabilecektir.

28

Çalışma izninin uzatılması hâlinde, uzatılan çalışma izninin başlangıç

tarihinin, süresi biten çalışma izninin sona erdiği tarih olduğu da maddede ifade

edilmiştir.

Çalışma izni başvurusunda bulunan yabancıların, başvurunun sonuçlanmasına

kadar geçen sürede çalışabilmeleri mümkündür. Ancak, bunun için Yönetmelik’te

aranan koşul, aldığı görevin mahiyetinin değişmemesi kaydıyla aynı işyeri ve

meslekte çalışmaya devam ediyor olmasıdır. Dikkat edilecek olursa, bu süreçte,

işyeri ve mesleğin değişmemesi yeterli görülmemekte, ayrıca aldığı görevin

mahiyetinin de değişmemesi aranmaktadır.

Uzatma başvurusu sonuçlanıncaya kadar bu koşullara uygun olarak çalışan

yabancılar, işyerinde fiilen çalıştıkları sürece geçerli olmak üzere, uzatma

başvurusunda bulunduklarına ilişkin Bakanlıkça kendilerine verilecek belgeyi

taşımak zorundadırlar. Söz konusu belgenin geçerlilik süresi, veriliş tarihinden

itibaren başlamak üzere doksan gündür.

Maddenin son fıkrasında da belirtildiği gibi, hiç kuşkusuz bu şekilde

çalışılacak süreler, doğuracağı sonuçlar bakımından kanunî çalışma olarak kabul

edilecektir. Bu süre içinde yabancının, ilgili mercilerin ve işverenin kanunî

yükümlülüklerinin devam ettiği maddede belirtilmiştir. Oysa, kanunî bir çalışmanın

doğal sonucu olarak, kanunlarda öngörülen birtakım hak ve yükümlülüklerin böyle

açık bir düzenlemeye yer verilmeseydi bile devam edeceği açık olduğundan, bu

yönde bir hükmün maddede yer alması kanaatimizce isabetli değildir.

İzin ve izin uzatma başvuruları değerlendirilirken, Bakanlığa md.13 gereği,

ilgili mercilerin85 meslekî yeterlilik dâhil görüşlerinin alınması yükümlülüğü

getirilmiştir. Söz konusu esas Uygulama Yönetmeliği md. 10’da da ifade edilmiştir.

Bu esasın kabulüyle, ilgili kanunlarda değişiklik yapılması yoluna gidilmiş,

YÇİHK’nin altıncı bölümünde bazı kanunlarda yapılan değişikliklere yer

85 Uygulama Yönetmeliği’nin “tanımlar”a ilişkin 3. maddesine göre ilgili merciler, “ilgili görülen Bakanlıklar, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları”dır.

29

verilmiştir86. Buna göre, 623587 Sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği

Kanunu’nda yapılan değişiklikle, Bayındırlık ve İskân Bakanlığı ve Odalar

Birliği’nin; 6236 sayılı Petrol Kanunu88’nda yapılan değişiklikle, Enerji ve Tabiî

Kaynaklar Bakanlığı ile İçişleri Bakanlığı’nın; 2527 sayılı Türk Soylu Yabancıların

Türkiye’de Meslek ve Sanatlarını Serbestçe Yapabilmelerine, Kamu, Özel Kuruluş

veya İşyerlerinde Çalışabilmelerine İlişkin Kanun89’da yapılan değişiklikle, İçişleri

ve Dışişleri Bakanlıkları ile ilgili bakanlık ve kuruluşların; 2634 sayılı Turizmi

Teşvik Kanunu90’nda yapılan değişiklikle, Kültür ve Turizm Bakanlığı ve İçişleri

Bakanlığı’nın görüşleri alınarak çalışma izinleri Çalışma ve Sosyal Güvenlik

Bakanlığınca verilecektir.

Uygulama Yönetmeliği md.10/f.2 uyarınca, görüş, bilgi ve belge talepleri

günlü olarak yapılacaktır. Söz konusu kural gereği, kamu kurum ve kuruluşlarına

belge taleplerinde en fazla beş, bilgi ve görüş taleplerinde ise, en fazla on beş gün

süre verilecektir. Ayrıca, ilgili mercilere zorunluluk hâlinde on beş günü geçmemek

üzere ek süre verilebileceği de hükme bağlanmıştır. Süresi ve verilen ek süre içinde

(söz konusu süre en fazla otuz gün olabilir) bildirilmeyen görüşler ise, Bakanlıkça

olumlu kabul edilecektir.

Çalışma izni uzatma başvurularında, meslekî hizmetler kapsamında çalışacak

yabancıların görevlerinin mahiyetinin değişmemesi hâlinde, ilgili mercilerin

görüşlerinin istenmeyeceği maddenin son fıkrasında hükme bağlanmıştır.

YÇİHK md.12’de 2010 yılında yapılan değişiklikle, meslekî eğitim alanı

dışında istihdam edilecek yabancı uyruklu personel için bu Kanun’da belirtilen

görüşlerin alınmayacağı, bu kişilerin akademik ve meslekî yeterlilik ile lisans talep

ve yeterlilik uygulamasına tâbi olmadıkları hükme bağlanmıştır. 86 Ekmekçi, Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun, s. 33.

87 RG. 04.02.1954, S. 8625.

88 RG. 16.03.1954, S. 8659.

89 RG. 29.09.1981, S. 17473.

90 RG. 16.03.1982, S. 17635.

30

5951 sayılı Kanun’un YÇİHK’nin 12. maddesinde değişiklik yapan 8.

maddesinin gerekçesinde, söz konusu değişiklikle meslekî eğitim alanının dışında

görev yapacak yabancıların akademik ve meslekî yeterlilik prosedürüne tâbi

olmamaları nedeniyle çalışma izin işlemlerinin gereksiz yere uzamasının

engellenerek, işlemlerin daha çabuk sonuçlanması ve uygulamada meydana gelen

aksaklıkların giderilmesinin sağlanacağı ifade edilmiştir91.

Söz konusu düzenlemeye 5665 Sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında

Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’da da yer verilmiş

ancak düzenleme Cumhurbaşkanı tarafından, yabancı uyrukluların meslekleri dışında

çalıştırılmasının özendirilmesi ve bunun işsizlik sorununa olumsuz etkisi göz önünde

bulundurularak, anayasal kurallara ve kamu yararına uygun düşmediği gerekçesiyle

bir kez daha görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne gönderilmişti.

Açıklanan gerekçelerle geri gönderilen düzenlemenin, neredeyse hiçbir değişiklik

yapılmadan92 2010 tarihli değişiklikle YÇİHK md.12’ye eklenmesinin, söz konusu

gerekçelerin hâlen geçerliliğini koruduğu düşünüldüğünde isabetli olmadığı

düşüncesindeyiz.

Bakanlığın çalışma izni ve uzatma başvurularına ilişkin değerlendirme

kapsamında görüş istediği ilgili mercilerin, başvuru eki bilgi ve evrakların kendi

görev ve yetkileri kapsamında gerekli incelemelerini de yapacakları Uygulama

Yönetmeliği md.12/f.1’de ifade edilmiştir. Maddenin son fıkrasında belirtildiği

üzere, ilgili merciler, bilgi ve belgelerin geçerliliğini incelerken, Yönetmelik’in 22.

maddesinde yer verilen çalışma izninin iptaline93 ilişkin gerekçeleri de dikkate

alırlar.

91 5951 sayılı Kanun’un genel gerekçesi ve madde gerekçeleri için bkz. http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-0797.pdf (Çevrimiçi), 01.06.2010.

92 5665 sayılı Kanun’un 8. maddesiyle, YÇİHK md.13’te yapılması öngörülen değişiklik, meslekî eğitim alanı dışında istihdam edilecek yabancı uyruklu “yönetici veya kilit personel” için ilgili mercilerden meslekî yeterlilik konusunda görüş alınmayacağı yönündeydi. Dolayısıyla, TBMM’ye bir kez daha görüşülmek üzere geri gönderilen madde metninde yer verilen yabancı uyruklu çalışanların kapsamı, 2010 yılında yapılan değişiklikle genişletilmiş olmaktadır.

93 Bkz. aşağıda Bölüm I, III, A, 6-a, s. 98-99.

31

Uygulama Yönetmeliği md.18 gereğince, Bakanlık, yurt dışından yapılan

başvurularda çalışma iznine ilişkin kararını, başvuruyu yapan yabancıya bildirmek

üzere Türkiye Cumhuriyeti temsilciliğine; yurt içinden yapılan başvurularda çalışma

izni ve uzatmaya ilişkin kararını ise, başvuruyu yapan yabancıya veya işverenine

bildirecektir. Maddenin ikinci fıkrasında, izin ve uzatmaya ilişkin olumlu kararların

ayrıca ilgili mercilere de bildirileceği hükme bağlanmıştır.

2. Çalışma İzni Türleri

Kanunda, dört tür çalışma izni öngörülmektedir. Bunlar madde numaraları

bakımından sırasıyla; süreli çalışma izni, süresiz çalışma izni, bağımsız çalışma izni

ve istisnaî hâllerde verilebilecek olan çalışma iznidir (istisnaî çalışma izni). İzinlerin

bu şekilde sıralanmış olması karşısında, kanun koyucunun yabancılara çalışma izni

verilmesi konusunda âdeta aşamalı bir sistem ortaya koymak istediği izlenimini

verdiği doktrinde ifade edilmiştir94. Gerçekten de, aşağıda ayrıntılı olarak

açıklayacağımız üzere, süreli çalışma izni aşamalı olarak belirlenen çalışma süreleri

sonunda altı yıla kadar uzatılabilecek, altı yıllık kanunî çalışması olan yabancıya ise,

süresiz çalışma izni verilebilecektir. Kanunda sayılan istisnaî hâllerin varlığı

hâlindeyse, bu sürelere bakılmaksızın çalışma izni verilebilmesi mümkün olacaktır.

Biz de, çalışmamızda bu sıraya uygun olarak açıklamalarda bulunacağız.

Esasen, çalışmamızın konusu işçilere yönelik olduğundan, kendi nam ve

hesabına çalışan bağımsız çalışanların alabilecekleri bağımsız çalışma iznine ilişkin

esaslar incelememizin kapsamı dışında kalmaktadır. Ancak, Kanun’da yer verilen

sıraya uygun olarak açıklamalarda bulunmak ve bu arada bütünlüğü de bozmamak

adına, bağımsız çalışma iznine de bu başlık altında kısaca değinilecektir.


32

a. Süreli Çalışma İzni

(1) Süreli Çalışma İznine İlişkin Genel Esaslar

YÇİHK md. 5 uyarınca, süreli çalışma izni, Türkiye’nin taraf olduğu ikili ya

da çok taraflı sözleşmelerde aksi öngörülmedikçe, iş piyasasındaki durum, çalışma

hayatındaki gelişmeler, istihdama ilişkin sektörel ve ekonomik konjonktür

değişiklikleri dikkate alınarak, yabancının ikamet izninin süresi ile hizmet akdinin

veya işin süresine göre, “belirli bir işyeri veya işletmede ve belirli bir meslekte

çalışmak üzere” en çok “bir yıl” geçerli olmak üzere verilir. Bir yıllık kanunî

çalışmadan sonra çalışma izinleri, işçinin “aynı işyeri veya işletme ve belirli bir

meslekte” çalışması koşuluyla en çok üç yıla kadar uzatılabilecek, üç yıllık kanunî

çalışma süresinin sonunda ise, “aynı meslekte ve dilediği işverenin yanında” çalışma

koşuluyla altı yıla kadar uzatılabilecektir.

Dikkat edilecek olursa, maddede üç yıllık kanunî çalışmadan sonra altı yıla

kadar verilebilecek çalışma izni için, işçinin aynı işyeri veya işletmede çalışması

aranmamakta, ancak aynı mesleğe devam etmesi şartı öngörülmektedir. Meslek

kavramının, “iş” ya da “faaliyet” kavramlarından daha geniş olduğu, dolayısıyla aynı

mesleğin icrası esnasında, mesleğin konusu olabilecek başka işlerin görülmesinin

meslek değişikliği olmayacağı doktrinde ifade edilmektedir95.

Maddede önemle üzerinde durulması gereken bir diğer husus, süreli çalışma

izni başvurularının değerlendirilmesinde hangi ölçütlerin ele alınacağına dair yapılan

ayrıntılı açıklamalardır. Burada Bakanlığın geniş bir takdir yetkisi olduğunu

söylemek yanlış olmaz. Hatta, “iş piyasasındaki durum, istihdama ilişkin sektörel ve

95 Alp, Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun, s. 39. Yazarın, bu hususta verdiği örnek konuyu açıklığa kavuşturmak bakımından önemlidir. Yer verilen örneğe göre, bir Almanca öğretmeninin, çalıştığı Alman okulunda Almanca yerine tarih dersi vermeye başlaması veya endüstri mühendisinin üretim yerine satım bölümünün sorumluluğunu üstlenmesi meslek değişikliği olarak değerlendirilemeyecektir. Esasında, Kanun’un açıkça ifade ettiği üzere, işçi, üç yıllık kanunî çalışma süresi sonunda dilediği işveren yanında mesleğinde bir değişiklik olmadığı sürece çalışabileceğinden (çalışma izni bu halde en fazla altı yıla kadar uzatılabilecektir), yukarıdaki örnekte yer verilen mühendis, üretim bölümünde çalıştıktan sonra, verilen çalışma iznine bağlı olarak başka bir işverenin işyerinde satım bölümünde de çalışabilecektir.

33

ekonomik konjonktür değişikliklerinin dikkate alınması” gibi ölçütlerin keyfi

kullanıma son derece açık olduğu doktrinde ifade edilen hususlardandır96. Söz

konusu maddede yer almamasına karşın, izin isteminin reddine ilişkin 14. maddede

red nedenlerinden biri olarak sayılan “başvurulan iş için ülke içinde, dört haftalık

süre içerisinde o işi yapacak aynı niteliğe sahip kişinin bulunması” hâli, süreli

çalışma izninin verilmesine ilişkin değerlendirmelerde bu hususun da dikkate

alınacağı sonucunu doğurmaktadır. Başka bir ifadeyle, dört haftalık sürede ülke

içinden süreli çalışma izni başvurusunda bulunulan işi yapacak aynı niteliğe sahip

başka bir kişi bulunup bulunmadığı hususu, değerlendirme yapılırken dikkat edilecek

esaslardan birisi olacaktır.

Uygulama Yönetmeliği’nin “İzinlerin Verilmesi veya Uzatılmasında

Değerlendirme” başlığını taşıyan 13. maddesi uyarınca, başvurulan iş için ülke

içinden talepte bulunan aynı niteliğe sahip başka bir kişinin bulunup bulunmadığına

ilişkin tespit, “Türkiye İş Kurumu” tarafından periyodik olarak dört haftalık sürelerde

Bakanlığa bildirilecek raporlar dikkate alınarak yapılacaktır. Ayrıca, periyodik

dönemler dışında olabilecek değerlendirmeler de, Türkiye İş Kurumu tarafından dört

haftalık raporlar beklenmeden Bakanlığa bildirilecektir. Raporlarda il bazında

“yabancıların istihdamının uygun görülmediği iş ve meslekler”e yer verilecek ve

şayet çalışma izni başvurusunda bulunulan iş için ülke içinde bir talep olduğu

bildirilmişse, Bakanlık, bunu maddenin 4. fıkrasında yer verilen ölçütlere göre

değerlendirecektir. Buna göre Bakanlık, ülke içinden istihdam yerine yabancı

istihdamını haklı kılacak gerekçeleri değerlendirirken, işin özel niteliğini gösterir

bilgiler ile yabancının eğitim durumu, çalışacağı işyerinin ulusal ekonomiye katkısı

ve bu niteliklere uygun ücret düzeyi ile istihdam durumunu da dikkate alacaktır.

Esasında doktrinde de ifade edildiği üzere, düzenleme çok da açık

olmamasına karşın (özellikle dört haftalık süre içinde ülke içinden bir başvurunun

mu bekleneceği konusunda netlik yoktur) yabancı istihdamına ilişkin olarak Türk

hukukunda kabul edilen temel ilkeyi açığa vurması bakımından önemlidir: Bir


34

yabancının çalışma izni başvurusunda bulunduğu iş için ülke içinde istihdam

edilebilecek işçiler varsa, onlara öncelik verilir. Başvuru sahibinin yalnızca özel

niteliklerinin istihdamı gerekli kıldığı hâllerde, kendisine çalışma izni

verilebilecektir97.

Dikkat edilecek olursa, yabancı işçi istihdamının önüne geçebilecek ülke

içinden istihdamda, iş ilişkisinin mutlaka yerli işçiyle kurulacağı ifade edilmemiştir.

Aksine, yabancılığın bir diğer yüzü olan vatandaşlık kavramından hareket edilmemiş,

ülke içinden yapılmış bir başvuru yeterli görülmüştür. Dolayısıyla, Türkiye

Cumhuriyeti vatandaşları yanında, Türkiye’de kanunî ikamet izni ve çalışma iznini

haiz Türk soylu yabancıların veya iş piyasasıyla bütünleşmiş yabancıların da bu

kapsamda değerlendirileceği doktrinde ifade edilmektedir98.

Bu açıklamalar ışığında, süreli çalışma iznine ilişkin başvurularda Bakanlığın

ciddi bir araştırma yapacağı ve geniş bir takdir hakkına sahip olduğu

söylenebilecektir. Ancak, madde metninde ilk defa başvuruda bulunan yabancılara

ilişkin öngörülen süreli izinler için, “verilir” ifadesinin kullanılması, bu kişilere izin

verilmesinin âdeta bir zorunluluk olarak anlaşılabilmesine yol açacağı düşüncesiyle

doktrinde eleştirilmiştir99. Gerçekten de, maddenin devamındaki fıkralarda bir yıllık

kanunî çalışmadan sonra en çok üç yıl, üç yıllık kanunî çalışmadan sonra en çok altı

yıla kadar uzatılabileceği öngörülen çalışma izinleri için “uzatılabilir” ifadesinin

kullanılması karşında ilk fıkrada kanun koyucunun iradesini bu yönde bilinçli olarak

kullandığı düşünülebilirse de, başvuruya ilişkin değerlendirmenin sıkı prosedürlere

tâbi kılınması karşısında, Bakanlığın takdir hakkının söz konusu olduğu açıktır.

Ancak, yine de, Bakanlığın takdir hakkının mevcudiyetinin açık olduğu bir konuda

diğer fıkralarda yer alan “uzatılabilir” ifadesine karşın, aynı takdir hakkı söz konusu

olduğu hâlde ifade birliği sağlanmadan “verilir” sözcüğünün kullanılması

kanaatimizce de isabetli değildir. 97 Alp, Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun, s. 40.

98 Alp, Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun, s. 41; Cin, Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 3.

99 Çelikel, Yabancıların Çalışma İzni ve Ulusal Program, s. 119.

35

Süreli çalışma izinlerinin, Türkiye’ye çalışmak üzere gelen bir yabancının

beraberinde veya daha sonra getirmiş olduğu eş ve bakmakla yükümlü olduğu

çocuklarına da, yabancının kendisi ile birlikte en az beş yıl kanunî ve kesintisiz

ikamet etmiş olmaları kaydıyla verilebileceği maddenin 4. fıkrasında düzenlenmiş,

aynı esas Uygulama Yönetmeliği md.28’de de tekrar edilmiştir. Bu yönde bir

hükmün konuluş amacının anlaşılmasının güç olduğu ifade edilerek, söz konusu

düzenleme doktrinde eleştirilmiştir100. Gerçekten de, Türkiye’ye çalışmak üzere

gelen yabancının beraberinde getirdiği ailesi lehine, diğer yabancılara kıyasla daha

kolay şartlarla çalışma izni verilmesinin kararlaştırılmış olduğu izlenimi vermesine

karşın düzenleme, çalışma izni verilmesini daha da zorlaştıran bir işleve sahiptir.

Zira, Kanun’da aynı aileye mensup kişilerden yalnızca birine çalışma izni

verilebileceği gibi bir sınırlama söz konusu değildir. Doktrinde, bu hükmün, Avrupa

Ekonomik Topluluğu- Türkiye Ortaklık Konseyi’nin 1/80 sayılı Kararı101’nın 7.

maddesi ile aynı olmasa bile, paralellik gösterdiği ileri sürülmüştür102. Ancak 1/80

sayılı Karar’ın 7. maddesi incelendiğinde, aile üyeleri için, en az üç yıl kanunî

ikametten sonra Topluluk üyesi devletlerin işçilerinin öncelik hakkı saklı kalmak

kaydıyla her türlü iş teklifine cevap verme; en az beş yıllık kanunî ikametten sonra

ise, kendilerinin seçeceği her türlü ücretli işe serbestçe girme hakkı tanındığı

görülecektir103. YÇİHK md.5/f.4’te yer alan düzenlemede ise, bu durumdaki kişilere

100 Aybay, Yabancılar Hukuku, s. 170, dn. 25; Burak Huysal, “4817 Sayılı Kanun Kapsamında Türkiye’de Yabancıların Çalışma İzinleri”, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi: Prof. Dr. Ayferi Göze’ye Armağan, S.1-2, 2004, s. 447. Yazar, bu hükmün eşitlik ilkesine aykırı olduğunu savunmaktadır.

101 “Ortaklık Konseyi, tarafları Türkiye ve AET (AET, Avrupa Topluluğu’na dönüşmüş ve bu kuruluşun üst organı olarak da Avrupa Birliği kurulmuştur) üyesi ülkeler olan ve Türkiye ile AET Konseyi ve AET’ye üye ülkeler arasında 12.09.1963 tarihli Ankara Antlaşması md. 6 uyarınca ortaklık rejiminin uygulanması ve gelişmesinin sağlanması için toplanan bir organdır.” Bkz. Alp, Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun, s. 49. Ayrıca, Ankara Antlaşması ve Ortaklık Konseyi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Işıl Özkan, Yabancıların Çalışma Hürriyeti ve Avrupa Topluluğunda Kişilerin Serbest Dolaşımı, İstanbul, Kazancı Kitap, 1997, s. 113 vd.

102 Çiçekli, Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 44.

103 Maddenin son fıkrasında, Türk işçilerinin işçi kabul eden ülkede meslekî bir eğitim kursunu tamamlayan çocuklarının, Topluluk üyesi ülkede ne kadar süredir ikamet ettikleri göz önüne alınmaksızın, her türlü teklife cevap verme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Ancak, bunun için ebeveynlerinin söz konusu Topluluk üyesi ülkede en az üç yıl kanunî olarak çalışmış olmaları şartı

36

ilişkin, belirli şartların onlar için aranmayacağı gibi daha lehe bir durum

öngörülmemiştir104.

Bu konuda doktrinde yapılmış bir diğer değerlendirme ise, söz konusu

hükmün, “yabancılara çalışma izni verilmesinin aile fertlerinin de kendiliğinden aynı

izne sahip olacağı anlamına gelmeyeceği” düşüncesi-ilkesinden hareketle getirilmiş

olduğu yönündedir105. Elbette ki, yabancıya çalışma izni verilmesi, eşi ve çocuklarına

da hiçbir değerlendirme yapılmaksızın mutlak bir şekilde çalışma izni verilmesi

sonucunu doğurmaz. Ancak, YÇİHK’de yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, bir ailede

yalnızca bir kişiye çalışma izni verilebileceği öngörülmediğinden, ailenin diğer

üyelerine ancak belirli bir ikamet ve çalışma koşulunu sağladıkları takdirde çalışma

izni verileceği yönünde bir düzenlemenin yer alması Kanun’un genel yapısına uygun

değildir. Bu nedenle, söz konusu görüşe de katılamadığımızı belirtmek isteriz.

Söz konusu maddede öngörülen en az beş yıl kanunî ve kesintisiz ikamet

koşulunun nasıl hesaplanacağı ise Uygulama Yönetmeliği md. 33’te belirtilmiştir.

Buna göre, çalışma izni başvurusunda bulunan yabancının süresiz çalışma izni ile

bağımsız çalışma izninde öngörülen kanunî ve kesintisiz ikamet koşulunu karşılayıp

karşılamadığına ilişkin değerlendirmede öğrenimde geçirdiği süreler dikkate

alınmazken, beraberinde veya daha sonra getirmiş olduğu eş ve bakmakla yükümlü

olduğu çocuklarına çalışma izni verilmesine ilişkin değerlendirmede süre koşulunun

hesabında öğrenimde geçen süreler dikkate alınır. Ancak, maddenin ikinci fıkrasında

bu kişilerin çalışabilmeleri için “Türkiye’de Öğrenim Gören Yabancı Uyruklu

Öğrencilere İlişkin Yönetmelik” uyarınca öğrenci olmamaları koşulunun aranacağı

ifade edilmiştir. Aslında, bu husus Uygulama Yönetmeliği’nde belirtilmiş olmasaydı

da, Türkiye’de Öğrenim Gören Yabancı Uyruklu Öğrencilere İlişkin Yönetmelik

aranmıştır. Kararın İngilizce metni için bkz. www.dpt.gov.tr/DocObjects/.../TATOKK_Cilt2_1964-2000.pdf (Çevrimiçi) 27.05.2010.

104 Huysal, Türkiye’de Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 447.

105Bkz. Cin, Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 4. Yazar, çeşitli ülkelerin buna benzer düzenlemelerini örnek göstererek, Türk hukukunda da bu esasın benimsendiğini ifade etmektedir.

37

md.10 uyarınca öğrenci olarak çalışmaları açıkça yasaklandığından, aynı sonuca

ulaşılabilecekti.

Süreli çalışma izinlerine ilişkin 5. maddenin son fıkrasında, Bakanlıkça süreli

çalışma izninin geçerlilik alanının genişletebileceği veya daraltılabileceği ifade

edilmektedir. Bu hükmün özellikle, farklı şehirlerde işyerleri, örneğin şubeleri olan

bir işletmede çalışan yabancı işçinin süreli çalışma izninin kapsamı bakımından

önem taşıdığı ifade edilmektedir106. Uygulama Yönetmeliği’nin bu konuya ilişkin 26.

maddesinde de, Bakanlığın süreli çalışma izninin geçerlilik alanını şehir, idarî sınır

veya coğrafî bölge gibi girdileri esas alarak genişletip daraltabileceği hükme

bağlanmıştır. Bu yönde bir uygulamaya gidilirse, Bakanlık bu kararını çalışma izni

bildiriminde bulunduğu ilgili mercilere (ikamet tezkeresi vermekle yetkili emniyet

makamları, ilgili meslek kuruluşları vb.) bildirecektir.

(2) Süreli Çalışma İzninin Yabancı İşçinin İş Sözleşmesinin

Niteliğine Etkisi

Süreli çalışma izinlerinin YÇİHK md.5 gereği, ilk başvuruda en çok bir yıl

için verilebileceği, bir yıllık kanunî çalışmadan sonra en çok üç, üç yıllık kanunî

çalışmadan sonra da en çok altı yıla kadar uzatılabileceği yukarıda ifade edilmişti.

Süreli çalışma izinleri için öngörülen bu sürelerin, yabancı işçinin iş sözleşmesine

etkisi, başka bir deyişle iş sözleşmesinin niteliğini ne yönde etkileyeceği Yargıtay’ın

bir kararına107 konu olmuştur. Söz konusu kararın, süreli çalışma izni verilmesinin

belirli süreli sözleşme yapabilmek için kanundan kaynaklanan objektif bir neden

olup olmadığının tartışıldığı ilk karar olması nedeniyle önem taşıdığı doktrinde ifade

edilmektedir108.


107 Y. 9.HD, 07.06.2005, E.2004/24583, K.2005/20488. Karar metni için bkz. Nuray Ekşi, Pratik Çalışma Kitabı: Kanunlar İhtilâfı Kurallarına Milletlerarası Usul Hukukuna Vatandaşlık ve Yabancılar Hukukuna İlişkin Seçilmiş Mahkeme Kararları, 3. Bası, İstanbul, Beta, 2009, s. 236-241.

108 Laçiner, Çalışma İzninin İş Sözleşmesinin Belirli Süreli Yapılmasına Etkisi, s. 35.

38

Karara konu olan olayda yabancı uyruklu işçi, dâvalı özel üniversitede dokuz

yılı aşkın süredir her yıl yenilenen iş sözleşmeleriyle çalışmakta iken iş

sözleşmesinin feshedilmesi üzerine, zincirleme olarak yapılan iş sözleşmeleri

nedeniyle iş ilişkisinin belirsiz süreli hâle dönüştüğünü ileri sürerek ihbar ve kıdem

tazminatı talebiyle dâva açmıştır. Dâvalı üniversite ise, dâvacının konumu gereği her

yıl birer yıllık sözleşme yapıldığını, bu nedenle iş ilişkisinin belirsiz süreli hâle

dönüşmeyeceğini iddia etmiştir. Mahkemenin dâvanın kabulüne karar vermesi

üzerine dâvalı, konuyu temyize taşımıştır. Yargıtay, sorunun çözümü için YÇİHK

çerçevesinde çalışma izinlerinin alınıp alınmadığının önem taşıdığını, şayet md.5

uyarınca alınan süreli çalışma izinleri söz konusuysa, bu durumda birer yıllık çalışma

izinlerine uygun olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasının yerinde olacağını ve

iş ilişkisinin belirsiz süreli hâle dönüşmeyeceğini, böylece ihbar tazminatı hakkının

da doğmayacağını, ancak eğer bu izin hiç alınmamışsa veya süresiz olarak alınmışsa

(YÇİHK md.6) bu durumda, iş sözleşmesinin belirsiz süreli hâle dönüşeceğini ve

mahkemenin kararında olduğu gibi tazminatın kabulüne karar verilmesi gerektiğini

ifade etmiştir. Bu açıklamalardan sonra, mahkemenin gerekli araştırmaların

yapılması suretiyle sonuca gitmesi gerektiğine işaret ederek, hükmün bozulması

yönünde karar vermiştir.

Kararın karşı oy yazısında ise, uyuşmazlığın özünün dâvacı yabancı işçinin

belirli ya da belirsiz süreli çalışıp çalışmadığı noktasında toplandığı ifade edilmiştir.

Ayrıntılı olarak, İş Kanunu’nda belirli süreli iş sözleşmesine ilişkin esasların yer

aldığı 11. maddenin dayanağı olan uluslararası kaynaklara109 yer verilmiş, bu

açıklamalar ışığında da, dâvalı üniversitede 9 yıl, 5 ay, 20 gündür çalışan dâvacının

çalışma izninin süreli olarak verildiğinin kabul edilemeyeceği, YÇİHK md.6

uyarınca, en az altı yıl kanunî çalışması olan bağımlı çalışanlara süresiz çalışma izni

109 Söz konusu kaynakların, “158 Sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesi” ve ETUC, UNICE, CEEP arasında süreli çalışma hakkında bağıtlanan çerçeve sözleşmesi ile ilgili 28 Haziran 1999 tarih ve 1999/70/EC sayılı “Konsey Direktifi” olduğu belirtilmiştir. Karşı oy yazısında benimsenen esas, uyuşmazlığın çözümünde başvurulacak hukukî kurumun dayanağını oluşturan kaynaklara da başvurulması gerektiğidir. Bu yaklaşımın diğer bazı Yargıtay kararlarında da kendisini gösterdiği ve bunun ilginç ve olumlu bir gelişme olduğu görüşü için bkz. Savaş Taşkent, “Belirli Süreli İş Sözleşmeleri Üzerine- Tekrar”, Sicil İş Hukuku Dergisi, S. 13, Mart 2009, s. 6.

39

verileceği hükmü karşısında söz konusu çalışmanın süresiz olduğu, işçinin niteliğinin

(yabancı uyruklu) belirli süreli sözleşme yapılmasında bir ölçüt olarak kabul

edilemeyeceği, bu nedenle de bozma kararının isabetli olmadığı belirtilmiştir.

Karara konu olan uyuşmazlıkta, bir özel üniversitede öğretim elemanı olarak

çalışmakta iken iş sözleşmesinin feshedilmesi üzerine ihbar ve kıdem tazminatı

talebiyle dâva açan yabancı uyruklu bir işçi söz konusudur. Buna karşın, ne çoğunluk

görüşünün gerekçesinde, ne de karşı oy yazısında, Yükseköğretim Kanunu110

hükümlerine göre çözüme gidilmesi gerektiği yönünde bir açıklamaya yer

verilmiştir. Bilindiği üzere, YÇİHK md.2 gereği, Bakanlıklar, kamu kurum ve

kuruluşlarınca kanunla verilen yetkiye dayanılarak çalışma izni verilen veya istihdam

edilen yabancılar Kanun’un kapsamı dışında bırakılmıştır. Uyuşmazlığın çözümünde

esas alınması gereken kanun 2547 sayılı Kanun olmasına karşın, YÇİHK

hükümlerine göre çözüme gidilmesi isabetli değildir. Ancak, YÇİHK kapsamında bir

işçi söz konusu olsaydı, nasıl bir yolun izlenmesi gerektiği hususunda yapılacak

tespit bakımından konunun incelenmesi önem taşımaktadır. Dolayısıyla, işçinin 2547

sayılı Kanun çerçevesinde çalışma hakkının açıklanması sona bırakılarak, işçi

YÇİHK kapsamında olsaydı uyuşmazlığın ne şekilde çözümlenmesi gerektiği

öncelikle incelenecektir.

İş Kanunu md.11/f.1 uyarınca iş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak

yapılmadığı hâlde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli iş sözleşmesi ise

maddede, belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir

olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında

yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi olarak tanımlanmıştır.

İş hukukunda kabul edilen ilkeye göre, iş sözleşmelerinin belirsiz süreli

olması asıl, belirli süreli yapılması ise istisnadır111. Belirli ve belirsiz süreli iş

110 Kanun No:2547, RG. 06.11.1981, S. 17506.

111 Ekonomi, Ferdi İş Hukuku, s. 81; Süzek, Bireysel İş Hukuku, s. 223; Demircioğlu, Centel, İş Hukuku, s. 80; Ali Güzel, “Bireysel İş İlişkisinin Kurulması ve İşin Düzenlenmesi Açısından Yargıtayın 2005 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi, Ankara 2007, s. 22; Eyrenci, Taşkent, Ulucan, Bireysel İş Hukuku, s.61; Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, s. 327; Gülsevil Alpagut, “4857 Sayılı Yasa Çerçevesinde Belirli

40

sözleşmesi ayrımı, iş sözleşmesinin sona ermesi ve buna bağlanan sonuçlarda

kendisini göstermektedir112. Zira, belirsiz süreli iş sözleşmeleri, bu sözleşmelerin

feshine bağlanan hukukî sonuçlar ve iş güvencesi hükümlerinden yararlanma imkânı

tanımaları nedeniyle işçinin daha lehinedir113. Belirli süreli iş sözleşmelerinin sürenin

sonunda, bir fesih bildirimine ve başta kıdem tazminatı olmak üzere herhangi bir

tazminat ödenmesine gerek olmaksızın sona ermesi ve İş Kanunu md. 18114’de

belirtilen iş güvencesi hükümlerinden yalnız belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan

işçilerin yararlanabilmesi olguları, belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçilerin

feshe karşı daha sıkı bir korumadan faydalandıkları esasını ortaya koymaktadır115.

Özellikle, 1980li yıllardan itibaren, “yeni iş alanları yaratmak”, “işverenleri

yatırıma ve istihdama teşvik etmek”, “işsizlere belirli süreli de olsa iş imkânı

sunmak” gibi gerekçelerle “standart”, “normal” olarak kabul edilen iş ilişkisinden

ayrılan iş ilişkisi türlerinden biri olan belirli süreli iş sözleşmesinin bağıtlanması

kolaylaştırılmıştır116. Ancak, yapılan araştırmalar sanılanın aksine, belirli süreli iş

sözleşmelerinin istihdam açısından beklenen yararı sağlamadığını, daha yüksek bir

personel dalgalanmasına yol açtığını, işçilerin daha düşük ücretle çalışmasına neden

olduğunu, bunun da uzun dönemde işverenin rekabet gücünü azalttığını ortaya

Süreli İş Sözleşmesi”, Mercek Dergisi, S. 33, Ocak 2004, s. 77; Talat Canbolat, “Mevzuatta Öngörülen Bazı İş Sözleşmesi Türlerinin 4857 Sayılı İş Kanununun Belirli Süreli İş Sözleşmesine İlişkin Esasları Yönünden Değerlendirilmesi”, Legal İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S. 13, 2007, s. 191; Laçiner, Çalışma İzninin İş Sözleşmesinin Belirli Süreli Yapılmasına Etkisi, s. 36.

112 Alpagut, Belirli Süreli İş Sözleşmesi, s. 77.

113 Süzek, Bireysel İş Hukuku, s. 224.

114 İş Kanunu md.18/f.1’e göre, otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

115 Süzek, Bireysel İş Hukuku, s. 224; Alpagut, Belirli Süreli İş Sözleşmesi, s. 77; Canbolat, Mevzuatta Öngörülen Bazı İş Sözleşmesi Türleri, s. 217.

116 Münir Ekonomi, “Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Hukuka Uygunluğu (I)”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S. 9, 2006, s. 21; Alpagut, Belirli Süreli İş Sözleşmesi, s. 78. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Gülsevil Alpagut, Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, İstanbul, 1998, s. 37 vd.

41

koymaktadır. İşçinin de sürekli işyeri ve iş değiştirmesinin, meslekî açıdan gelişimini

ve kariyerini olumsuz yönde etkilediği ifade edilmektedir117.

Açıklanan nedenlerle, Türk hukukunda da belirli süreli iş sözleşmesinin

yapılabilmesi bazı objektif koşulların varlığına bağlı kılınmıştır. Bu koşullar,

md.11/f.1’de ifade edilen, “işin belirli süreli olması”, “bir işin tamamlanması”, veya

“belirli bir olgunun ortaya çıkması” gibi hâllerdir. Dolayısıyla, taraflar bu objektif

koşullar mevcut olmamasına karşın, sırf belirli bir süre belirterek yaptıkları iş

sözleşmesini belirli süreli iş sözleşmesi olarak nitelendirseler bile, bu sözleşme

belirsiz süreli sayılacak ve belirsiz süreli iş sözleşmelerinin hukukî rejimine tâbi

olacaktır118.

İş Kanunu md.11/f.2’de ise, belirli süreli iş sözleşmesinin, esaslı bir neden

olmadıkça birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı; aksi hâlde iş

sözleşmesinin başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edileceği hükme

bağlanmıştır. Üçüncü fıkrada ise, esaslı nedene dayalı iş sözleşmelerinin, belirli

süreli olma özelliğini korudukları belirtilmiştir. Doktrinde, burada yer alan “esaslı

117 Ali Güzel, Emre Ertan, “Avrupa Birliği Hukukunda ve Özellikle Avrupa Toplulukları Adalet Divanı (ATAD) Kararlarında Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Yapılma ve Yenilenme Koşulları”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S.18, 2008, s. 398.

118 Ekonomi, Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Hukuka Uygunluğu, s. 29; Tunçomağ, Centel, İş Hukukunun Esasları, s. 183; Çelik, İş Hukuku Dersleri, s. 89; Süzek, Bireysel İş Hukuku, s. 223; Demircioğlu, Centel, İş Hukuku, s. 81; Güzel, Yargıtayın 2005 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, s. 20; Eyrenci, Taşkent, Ulucan, Bireysel İş Hukuku, s. 62; Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, s. 328 vd Alpagut, Belirli Süreli İş Sözleşmesi, s. 77; Canbolat, Mevzuatta Öngörülen Bazı İş Sözleşmesi Türleri, s. 191; Laçiner, Çalışma İzninin İş Sözleşmesinin Belirli Süreli Yapılmasına Etkisi, s. 36; Hakan Keser, “İşyerinde Yürütülen Sürekli İşlere İlişkin Olarak Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapılamayacağına Yönelik Yargıtay Kararının İncelenmesi”, Sicil İş Hukuku Dergisi, S. 10, Haziran 2008, s. 112; Bu yönde Yargıtay kararları için bkz. Y. 9.HD, 07.12.2009, E. 2009/10191, K.2009/33822; Y. 9.HD, 02.12.2009, E.2008/12186, K.2009/32934; Y. 9.HD, 21.04.2009, E.2008/9422, K.2009/11563; Y. 9.HD, 23.12.2008, E.2007/36508, K.2008/35210; Y. 9.HD, 31.03.2008, E.2008/7443, K.2008/7075; Y. 9.HD, 20.02.2008, E.2007/10570, K.2008/1212, www.kazanci,com, (Çevrimiçi) 01.06.2010. Aksi görüş, Demir, İş Hukuku ve Uygulaması, s. 52-53; Taşkent, Belirli Süreli İş Sözleşmeleri Üzerine, s. 7 vd. Yazar, ilk defa yapılacak belirli süreli iş sözleşmeleri için objektif neden koşulunun aranmasının zorunlu olmadığını, ne İş Kanunu md.11’den, ne de bu maddenin dayanağı olan Avrupa Birliği’nin 99/70 sayılı Yönergesi’nden böyle bir anlam çıkarılabileceğini ileri sürmektedir. Ancak, hakkın kötüye kullanıldığı durumlarda sözleşmenin baştan itibaren belirsiz süreli olarak kabul edilmesi gerektiğini ifade etmektedir.

42

neden” kavramı ile birinci fıkrada yer alan “objektif koşul” kavramı arasında bir fark

olmadığı ifade edilmektedir119.

Mevzuatımız incelendiğinde, belirli süreli iş sözleşmelerinin yapılmasını

zorunlu kılan veya buna olanak tanıyan bazı düzenlemelere yer verildiği görülecektir.

Bu durumda, İş Kanunu md.11/f.1’de aranan “objektif koşullar”ın varlığı

aranmaksızın sözleşme belirli süreli olarak kabul edilecektir. Ayrıca bu hâllerde,

sözleşmeler üst üste yapılsa dahi, belirli süreli olma özelliklerini koruyacaklar, bir

başka deyişle belirsiz süreli sözleşmeye dönüşmeyeceklerdir120.

Bu düzenlemelere doktrinde121 örnek olarak, Özel Öğretim Kurumları

Kanunu122 md. 9 ve Türk Ticaret Kanunu123 md.344 gösterilmektedir. İlk

düzenlemeye göre, özel öğretim kurumlarında çalışan müdür, diğer yönetici ve

öğretmenlerle bağıtlanacak iş sözleşmeleri, en az bir yıl süreli olmalıdır124. Türk

119 Çelik, İş Hukuku Dersleri, s. 93; Süzek, Bireysel İş Hukuku, s. 230; Demircioğlu, Centel, İş Hukuku, s. 82; Güzel, Yargıtayın 2005 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, s. 20; Eyrenci, Taşkent, Ulucan, Bireysel İş Hukuku, s.66; Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, s. 332; Alpagut; Belirli Süreli İş Sözleşmesi, s. 85; Süleyman Başterzi, “Avrupa Birliği Konseyi’nin 99/70 Sayılı Yönergesi Işığında Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Koşulları ve 4857 Sayılı İş Kanununun Öngördüğü Sistem”, İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 30. Yıl Armağanı, 2006, s. 133; Laçiner, Çalışma İzninin İş Sözleşmesinin Belirli Süreli Yapılmasına Etkisi, s. 40.

120 Çelik, İş Hukuku Dersleri, s. 94-95; Süzek, Bireysel İş Hukuku, s. 228; Güzel, Yargıtayın 2005 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, s. 28; Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, s. 332; Alpagut, Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, s. 115.

121 Ekonomi, Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Hukuka Uygunluğu, s. 25; Çelik, İş Hukuku Dersleri s. 94-95; Süzek, İş Hukuku, s. 228-229; Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, s. 332; Alpagut, Belirli Süreli İş Sözleşmesi, s. 84.

122 Kanun No: 5580, RG. 14.02.2007, S. 26434.

123 Kanun No: 6762, RG. 09.07.1956, S. 9353.

124 Bu hükmün amacının, öğretimin aksamadan yürütülmesi ve en az bir öğretim yılı devam etmesi olduğu doktrinde ifade edilmektedir. Bkz. Süzek, İş Hukuku, s. 228; Güzel, Yargıtay’ın 2005 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, s. 28; Alpagut, Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, s. 113. Aksi görüş, Canbolat, Mevzuatta Öngörülen Bazı İş Sözleşmesi Türleri, s. 203 vd. Yazara göre, kanun koyucunun amacı bu olsaydı, eğitim ve öğretimin başlangıç ve bitiş tarihlerini esas alan bir düzenleme yapması gerekirdi. Ayrıca, yazar burada da belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için gerekli objektif koşulların aranması gerektiğini ifade etmektedir. Bu koşullar yoksa, sözleşme belirli süreli olarak nitelendirilemeyecektir. Aynı yönde, Ercan Akyiğit, İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, C.1, 3. Bası, Ankara, Seçkin, 2008, s. 487. Yazara göre, burada mutlaka belirli süreli sözleşme yapılması zorunluluğu söz konusu değildir. Bunu, sözleşmenin belirli süreye bağlanmasını haklı kılan objektif bir olgu olarak kabul etmek de mümkün değildir. Bu durumda, Kanun hükmünü

43

Ticaret Kanunu md. 314’te ise anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin en çok üç yıl

süreyle seçilebilecekleri belirtilmiş, esas mukavelede aksine hüküm bulunmadığı

takdirde müdürlerin de yönetim kurulu üyelerinin görev sürelerini aşan bir zaman

için tayin edilemeyeceği md. 344’te hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla, burada da

belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasının kanundan kaynaklandığı ifade

edilmektedir125.

Bu açıklamalardan sonra, YÇİHK md.5 uyarınca verilen süreli çalışma

izinlerinin, belirsiz süreli iş sözleşmesi yapılması için İş Kanunu md.11’de belirtilen

objektif bir neden oluşturup oluşturmadığı sorusu cevaplandırılmalıdır.

Yargıtay, yukarıda yer verilen kararında, çalışma izninin YÇİHK md.5

uyarınca belirli bir süreye bağlı olarak verildiği durumlarda, bunun belirli süreli iş

sözleşmesi yapılabilmesi için objektif bir neden oluşturduğu sonucuna varmıştır.

Doktrinde de, yabancıların çalışmasına ilişkin mevzuat hükümlerinin çalışma izni

süresi ile sınırlı olmak üzere belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için objektif bir

neden oluşturacağı görüşü ileri sürülmüş olsa da126, baskın görüş aksi yöndedir127.

Gerçekten de, doktrinde haklı olarak ifade edildiği üzere, yabancı işçilere

belirli sürelerle çalışma izni verilmesinin amacı belirli aralıklarla söz konusu işçilerin

çalışma izni alma koşullarına sahip olup olmadıklarını, başka bir deyişle, ekonomik

yalnızca asgarî süre bakımından emredici olarak görmek uygun olacaktır. Böylece, bir yıllık süre içinde hukukî ilişkiye belirli süreli iş sözleşmesine ilişkin hükümler uygulanacakken, sürenin sonunda tarafların fesih beyanında bulunmamaları durumunda, sözleşme belirsiz süreli olarak devam edecektir. Asgarî süreli sözleşmeler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Alpagut, Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, s. 12 vd.

125 Çelik, İş Hukuku Dersleri, s. 95. Süzek, İş Hukuku, s. 228; Alpagut, Belirli Süreli İş Sözleşmesi, s. 84. Ancak, bu hâlde Özel Öğretim Kurumları Kanunu md.9’dan farklı olarak, mutlaka belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasının zorunlu olmadığı, tarafların isterlerse belirli süreli sözleşme yapabilecekleri doktrinde ifade edilmektedir. Süzek, İş Hukuku, s. 229; Alpagut, Belirli Süreli İş Sözleşmesi s. 84.

126 Başterzi, Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Koşulları, s. 178.

127 Güzel, Yargıtayın 2005 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, s. 29; Gülsevil Alpagut, “Bireysel İş İlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı Açısından Yargıtayın 2005 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi, Ankara, 2007, s. 77; Canbolat, Mevzuatta Öngörülen Bazı İş Sözleşmesi Türleri, s. 217; Laçiner, Çalışma İzninin İş Sözleşmesinin Belirli Süreli Yapılmasına Etkisi, s. 39.

44

konjonktürün yabancı işçi istihdamını gerektirip gerektirmediğini denetlemek,

kontrol etmektir. Kaldı ki, çalışma izni verilmesi bir idarî işlem olmasına karşın, iş

sözleşmesinin bağıtlanması özel hukuka giren bir özel hukuk işlemidir128.

Alman hukukunda bu konuda ileri sürülen esaslar, doktrinde de genel olarak

benimsenmektedir129. Söz konusu esaslara göre, kural olarak yabancı işçinin süreli

çalışma iznine sahip olması belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için tek başına

objektif neden oluşturmayacaktır. Çalışma izni, yabancı işçiyle iş sözleşmesi

yapılabilmesinin ön koşulu sayılmamaktadır. Ancak, istisnaî olarak, sözleşmenin

kurulması aşamasında çalışma izninin uzatılmayacağı “kesin ve açık” şekilde belli

ise, bu durumda objektif bir nedenin varlığından söz edilebilecek ve sözleşme belirli

süreli yapılabilecektir130. Ancak, burada yer alan “çalışma izninin uzatılmayacağının

kesin ve açık şekilde belli olması” ifadesiyle anlatılmak istenen net değildir. Zira,

süreli çalışma izinlerinin verilmesi ve uzatılması konusunda Bakanlığın son derece

geniş bir takdir yetkisinin söz konusu olduğu düşünüldüğünde, izinlerin uzatılıp

uzatılmayacağına ilişkin sonucun bu denli kesin ve açık olması son derece güçtür. Bu

sonuca, ancak YİSHK md. 7’de belirtilen “ikamet tezkeresinin reddolunacağı hâller”

yabancı için söz konusuysa varılabileceği kanaatindeyiz131.

Sonuç olarak, süreli çalışma izinlerinin idarî işlem niteliği ve idarenin

yabancı işçiliğe ilişkin denetimi ve kontrolü elinde tutmak istemesi amacıyla belirli

128 Laçiner, Çalışma İzninin İş Sözleşmesinin Belirli Süreli Yapılmasına Etkisi, s. 43, 47.

129 Bkz. Alpagut, Yargıtayın 2005 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, s. 77; Laçiner, Çalışma İzninin İş Sözleşmesinin Belirli Süreli Yapılmasına Etkisi, s. 39.

130 Alman hukukundaki yaklaşım hakkında ayrıntılı açıklamalar için bkz. Laçiner, Çalışma İzninin İş Sözleşmesinin Belirli Süreli Yapılmasına Etkisi, s.39; Alpagut, Yargıtayın 2005 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, s. 77.

131 Söz konusu maddede “A) Sırf iş tutmak için gelecek sanat ve meslek erbâbı olup da tutacağı iş, kanunlar gereğince Türk vatandaşlarına hasredilmiş bulunan; B) Türk kanun veya örf ve adetleriyle yahut siyasî icabatla telif edilemiyecek durumda olan veya faaliyette bulunan; C) Türkiye'de kalmak istediği müddet zarfında yaşamak için maddi imkânları meşru bir şekilde temin edemiyeceği sabit olan; D) Türkiye'ye girmesi memnu olup da her nasılsa girmiş bulunan; E) Türkiye'de oturduğu müddetçe huzur ve asayişi ihlal eden yabancılara ikamet tezkeresi verilmeyeceği” hükme bağlanmıştır. Buna yakın bir yaklaşımla, yabancının Almanya’yı terk etmek zorunda bulunmamasının, Alman hukukunda kural olarak iznin yenileneceği yönünde yorumlandığı ifade edilmektedir. Bkz. Alpagut, Yargıtayın 2005 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, s. 77.

45

sürelerle verildiği düşünüldüğünde, çalışma izniyle çalışan yabancı işçinin

sözleşmesinin belirli süreli yapılabilmesi için objektif nedenlerin bulunduğu kabul

edilemez. Belirli süreli iş sözleşmesi bağıtlanabilmesi için mutlaka, burada da İş

Kanunu md.11’de belirtilen objektif nedenlerin varlığı aranmalı, buna göre bir

sonuca ulaşılmalıdır132. Süreli çalışma izinlerinin yenilenmesinin mümkün olması

karşısında ve süresiz çalışma izninin de ancak altı yıllık kanunî çalışmadan sonra

verilebileceği düşünüldüğünde, belirli süreli iş sözleşmeleri yapılarak yabancı işçinin

bu süre zarfında ihbar, kıdem tazminatlarından ve iş güvencesi hükümlerinden

mahrum bırakılması kabul edilebilir bir sonuç değildir133. Somut olayın özellikleri

objektif nedenlerin varlığına işaret ediyorsa, belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecek,

aksi hâlde sözleşme belirsiz süreli olarak kabul edilecektir. Ayrıca tarafların, yine İş

Kanunu’nda yer verilen objektif nedenlerin varlığı hâlinde, işçinin çalışma süresinin

üst sınırını teşkil eden çalışma veya ikamet izin süresine göre azamî süreli iş

sözleşmesi yapabilecekleri de doktrinde ifade edilmektedir134. Bu durumda, sözleşme

kararlaştırılan süre boyunca (örneğin bir yıllık çalışma veya ikamet izninin süresi)

fesih suretiyle sona erdirilebilirken, sürenin sonunda kendiliğinden sona erecektir135.

Kararda eleştirilecek bir diğer husus, Yargıtay’ın yabancı işçinin çalışma izni

almamış veya süresiz çalışma izni almış olması durumunda iş sözleşmesinin belirsiz

süreli hâle dönüştüğü yönündeki görüşüdür. Bu durumda, işçinin kanunî

yükümlülüklerine aykırı davranıp çalışma izni almayarak çalışması onun daha lehine

olmaktadır. Başka bir deyişle, kendi kusuruyla mevzuata aykırı olarak çalışma izni

almamış işçi korunurken, kanunî yükümlülüklerine uygun bir şekilde çalışma izni

almak suretiyle çalışan işçi pek çok haktan mahrum edilmektedir. Bu görüş, 132 Canbolat, Mevzuatta Öngörülen Bazı İş Sözleşmesi Türleri, s. 217. Yazar, ayrıca işçinin “yabancı” olmasının, başka bir deyişle “işçinin niteliği”nin de tek başına belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını gerektirmeyeceğini, YÇİHK’de süreli çalışma izinleriyle çalışan yabancılarla belirli süreli iş sözleşmeleri yapılması gerektiğine ilişkin bir hükmün yer almadığını haklı olarak belirtmektedir. Bkz. s. 215 vd; Aynı yönde, Güzel, Yargıtayın 2005 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, s. 29.

133 Alpagut, Yargıtayın 2005 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, s. 77.

134 Canbolat, Mevzuatta Öngörülen Bazı İş Sözleşmesi Türleri, s. 217. Ancak, yazar burada bir zorunluluktan değil, yalnızca imkândan söz etmiştir.

135 Alpagut, Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, s. 13.

46

doktrinde haklı olarak eleştirilmiştir136. Söz konusu görüş ayrıca, yabancı kaçak

işçiliği âdeta teşvik eden yaklaşımıyla, çıkarılma amaçlarından biri de yabancıların

çalıştırılmasında denetimi sağlamak, cezaî yaptırımlar yoluyla yabancı kaçak işçiliği

önlemek olan YÇİHK’nin bu amacıyla da çelişmektedir137.

İnceleme konusu karar bakımından, üzerinde durulması gereken bir diğer

husus, başta da açıklandığı üzere uyuşmazlığa uygulanacak kanunun saptanması

olacaktır. Zira, uyuşmazlık konusu olayda yabancı işçi Yükseköğretim Kurulu’na

bağlı bir üniversitede öğretim elemanı olarak çalışmaktadır. Yükseköğretim Kanunu

md.34/f.1 uyarınca Yükseköğretim kurumlarında, sözleşme ile görevlendirilecek

yabancı uyruklu öğretim elemanları, ilgili fakülte, enstitü veya yüksekokul yönetim

kurulunun önerisi ve üniversite yönetim kurulunun uygun görüşü üzerine rektör

tarafından atanırlar. Fıkranın son cümlesinde de “Bunlar, öğretim görevleri

bakımından, bu kanunda aylıklı öğretim elemanları için konulmuş olan hükümlere

tâbidirler.” hükmü yer almaktadır. Maddenin ikinci fıkrasında ise, yabancı uyruklu

öğretim elemanlarının bu şekilde atanmaları veya görevlendirilmelerinin 657 sayılı

Devlet Memurları Kanununun Bakanlar Kurulu kararını gerektiren hükümlerine tâbi

olmaksızın, Yükseköğretim Kurulunca İçişleri Bakanlığına bildirileceği ve iki ay

içinde alınacak olumlu görüş neticesinde ilgili üniversitesi ile sözleşmesinin

yapılacağı hükme bağlanmıştır. Bu konuda 14.10.1983 tarihinde 83/7148 sayılı

“Yükseköğretim Kurumlarında Yabancı Uyruklu Öğretim Elemanı Çalıştırılması

Esaslarına İlişkin Bakanlar Kurulu Kararı” çıkarılmış ve yabancı öğretim

elemanlarının çalışma esasları düzenleme konusu yapılmıştır138.

136 Güzel, Yargıtayın 2005 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, 30; Laçiner, Çalışma İzninin İş Sözleşmesinin Belirli Süreli Yapılmasına Etkisi, s. 47.

137 Laçiner, Çalışma İzninin İş Sözleşmesinin Belirli Süreli Yapılmasına Etkisi, s. 47.

138 RG. 31.10.1983, S. 18207. Söz konusu Karar’a istinaden düzenlenen “Tip Sözleşmeler” (Yabancı Uyruklu Öğretim Elemanları İçin) uyarınca üniversitede görevini sürdüren yabancı uyruklu öğretim elemanının ihbar ve kıdem tazminatı isteğine ilişkin olarak Yargıtay, taraflar arasında bir iş ilişkisinin kurulmadığı, kanunlar ve Bakanlar Kurulu kararı çerçevesinde bir atama işlemi ile idarî nitelikte sözleşmeler imzalandığından bahisle, idarî sözleşmeden doğan isteklerin iş mahkemelerinde görülmesinin mümkün olmadığı ve söz konusu uyuşmazlıkta idare mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle mahkemece işin esasına girilerek isteklerin kabulünün hatalı olduğunu belirterek, kararı bozmuştur. Y. 9.HD, 13.02.2007, E.2006/32503, K.2007/3294. Karar metni için bkz. Cumhur Sinan

47

Görüleceği üzere, Yükseköğretim Kurulu’na söz konusu kanunla yabancı işçi

istihdamı konusunda bir yetki tanınmıştır. YÇİHK md.2, Bakanlıklar, kamu kurum

ve kuruluşlarınca kanunla verilen yetkiye dayanarak çalışma izni verilen veya

istihdam edilen yabancıları Kanun’un kapsamı dışında bırakmıştır. YÇİHK’nin

kabulünden önce Yükseköğretim kurumlarında çalıştırılan yabancılara ilişkin söz

konusu sistemin, Kanun’un kabulünden sonra da devamı öngörülmüştür. Zira, 625

sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu139’nda YÇİHK md.29 ile yapılan değişiklik

sonucu, kanun kapsamında çalışacak yabancıların YÇİHK hükümlerine tâbi olması

hükme bağlanmışken, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nda bu yönde bir

değişikliğe gidilmemiştir. Dolayısıyla, somut olayda Yükseköğretim mevzuatına

göre bir inceleme yapılması gerekirken, dâvacı YÇİHK kapsamında bir işçiymiş gibi

sonuca gidilmesi doktrinde de ifade edildiği gibi hatalıdır140.

Özdemir, Yargı Kararları Doğrultusunda Soru-Cevaplı Türkiye’de Yabancıların Çalışma İzinleri ve İlgili Mevzuat, Ankara, Adalet, 2008, s. 5-6. Benzer bir şekilde, İstanbul Üniversitesi Yabancı Diller Yüksekokulu’nda Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca düzenlenen Tip Sözleşmelere bağlı olarak çalışan yabancı uyruklu öğretim elemanının kıdem tazminatı talebiyle açtığı dâvanın mahkemece kabulü üzerine Yargıtay’ın önüne giden uyuşmazlıkta, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, dâvacının atama tasarrufu ile göreve başladıktan sonra sözleşmenin düzenlendiği, bu durum karşısında sözleşmenin idarî nitelikte olduğu ve hizmet sözleşmesi olarak nitelendirilemeyeceği, dolayısıyla dâvanın görev bakımından reddi gerekirken esası hakkında hüküm kurulmasının hatalı olduğu gerekçesiyle kararın bozulmasına karar vermiştir. (Y. 9. HD. 11.11.1999, E.1999/14775, K.1999/17402) Mahkemenin direnme kararı üzerine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’na giden uyuşmazlıkta, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle bozulmasına karar verilmiştir. (06.12.2000, E.2000/9-1759, K.2000/1766) Dâvacının, daha sonra idare mahkemesinde açtığı dâvanın da görev yönünden reddedilmesi üzerine, Uyuşmazlık Mahkemesi önüne giden ihtilâfta, görevli mahkemenin yukarıda açıklanan nedenlerle idare mahkemesi olduğuna karar vermiştir. Uyuşmazlık Mahkemesi, 01.05.2006, E.2006/72, K.2006/70) Karar metni için bkz. Özdemir, Yabancıların Çalışma İzinleri ve İlgili Mevzuat, s. 26-30.

139 RG. 18.06.1965, S. 12026. Söz konusu Kanun, 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu md.14 gereği yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak, 5580 sayılı Kanun md. 8/f.9 gereğince de, bu Kanun kapsamında çalışacak yabancıların, 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun hükümleri doğrultusunda görevlendirileceği hükme bağlandığından aynı esas geçerlidir. Ayrıca, bu kapsamda Uygulama Yönetmeliği md.60 gereği, çalışma izinlerinin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca verilmesinden önceki aşamada Milli Eğitim Bakanlığı ile ilgili diğer mercilerin görüşlerinin alınacağının da belirtilmesi gerekir.

140 Güzel, Yargıtayın 2005 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, 30; Laçiner, Çalışma İzninin İş Sözleşmesinin Belirli Süreli Yapılmasına Etkisi, s. 46, 76; Deniz Kırlı Aydemir, “Yabancı Uyruklu Kişinin Türkiye’deki Çalışmasının Belirli Süreli mi Yoksa Belirsiz Süreli İş Sözleşmesi mi Olarak Değerlendirileceği & İhbar ve Kıdem Tazminatına Hak Kazanıp Kazanamayacağı”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Yargı Kararları ve İncelemeleri Dergisi, S.7, 2008, s. 75.

48

Yükseköğretim mevzuatı uyarınca bir inceleme yapacak olursak, yabancının

üniversitede öğretim görevlisi olarak çalıştığı göz önüne alındığında ve bu kişilerin

de 2547 sayılı Kanun’da aylıklı öğretim elemanları için konulmuş hükümlere tâbi

olacakları hükmü karşında (md.34/f.1), Kanun’un “Öğretim Görevlileri” başlıklı 31.

maddesine gidilmesi gerekecektir. Söz konusu hükme göre, “Öğretim görevlileri;

üniversitelerde ve bağlı birimlerinde bu Kanun uyarınca atanmış öğretim üyesi

bulunmayan dersler veya herhangi bir dersin özel bilgi ve uzmanlık isteyen

konularının eğitim-öğretim ve uygulamaları için, kendi uzmanlık alanlarındaki

çalışma ve eserleri ile tanınmış kişiler, süreli veya ders saati ücreti ile

görevlendirilebilirler. Öğretim görevlileri, ilgili yönetim kurullarının görüşleri

alınarak fakültelerde dekanların, rektörlüğe bağlı bölümlerde bölüm başkanlarının

önerileri üzerine ve rektörün onayı ile öğretim üyesi, öğretim üye yardımcısı ve

öğretim görevlisi kadrolarına atanabilirler veya kadro şartı aranmaksızın ders saati

ücreti veya sözleşmeli olarak istihdam edilebilirler. Öğretim üyesi kadrolarına

öğretim görevlileri en çok iki yıl süre ile atanabilirler; bu süre sonunda işgal ettikleri

kadroya başvuran öğretim üyesi bulunmadığı ve görevlerine devamda yarar

görüldüğü takdirde aynı usûlle yeniden atanabilirler. Atanma süresi sonunda

görevleri kendiliğinden sona erer. Bunların yeniden atanmaları mümkündür. Bu

takdirde ilk atama usûlü uygulanır.”

Maddede yer alan iki yıl süreyle atanma şartı, doktrinde yabancı uyruklu

öğretim elemanlarıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına temel oluşturan bir

düzenleme olarak ele alınmıştır141. Ancak, maddenin devamında konservatuarlar ile

meslek yüksekokullarına gerektiğinde sürekli olarak öğretim görevlisi atanabileceği

hükmü yer almaktadır. Dâvaya konu uyuşmazlıkta, dâvacının, dâvalı üniversitenin

konservatuarı bünyesindeki senfoni orkestrasında dokuz yılı aşkın süredir görev

aldığı göz önüne alındığında dâvacıyla sürekli bir iş ilişkisinin kurulmak istendiği

açıktır. Bu durumda, işyerinde yürütülen sürekli bir işin varlığının kabulü gerekecek,

böylece işçiyle belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını gerektiren objektif bir nedenin 141 Güzel, Yargıtayın 2005 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, s.31; Başterzi, Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Koşulları, s. 179; Laçiner, Çalışma İzninin İş Sözleşmesinin Belirli Süreli Yapılmasına Etkisi, s. 46; Aydemir (Kırlı), Yabancı Uyruklu Kişinin Türkiye’de Çalışması, s. 77.

49

varlığından söz edilemeyecektir142. Doktrinde de haklı olarak ifade edildiği gibi,

sonuç itibariyle belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını haklı kılan objektif bir

nedenin bulunmadığı söz konusu olayda, sözleşme baştan itibaren belirsiz süreli

sayılacak ve işçi çalıştığı süreye göre belirlenen kıdem ve ihbar tazminatına hak

kazanacaktır143.

b. Süresiz Çalışma İzni

YÇİHK, md.6 uyarınca, Türkiye’nin taraf olduğu ikili ya da çok taraflı

sözleşmelerde aksi öngörülmedikçe Türkiye’de en az sekiz yıl kanunî ve kesintisiz

ikamet eden veya toplam altı yıllık kanunî çalışması olan yabancılara, iş

piyasasındaki durum ve çalışma hayatındaki gelişmeler dikkate alınmaksızın ve

belirli bir işletme, meslek, mülkî veya coğrafî alanla sınırlanmaksızın çalışma izni

verilebilir. Kanun’da en fazla altı yıla kadar uzatılabileceği öngörülen süreli çalışma

izinlerinin düzenlendiği 5. maddenin hemen ardından 6. maddede, altı yıl kanunî

çalışmadan sonra süresiz çalışma izni verilebileceği ifade edilmektedir. Dolayısıyla,

kanun koyucunun altı yıllık süreli çalışma izniyle söz konusu olan kanunî çalışmadan

sonra ikinci aşama olarak süresiz çalışma iznini öngördüğü söylenebilecektir144.

Süresiz çalışma izinlerine ilişkin değerlendirmede Bakanlığın takdir hakkının

oldukça sınırlandığı görülmektedir. Zira, süreli çalışma izinleri değerlendirilirken

göz önünde bulundurulması öngörülen iş piyasasındaki durum, çalışma hayatındaki

gelişmeler, istihdama ilişkin sektörel ve ekonomik konjonktür değişiklikleri dikkate

alınmayacak, izin belirli bir işletme, meslek, mülkî veya coğrafî alan itibariyle de 142 İşyerinde yürütülen sürekli işlere ilişkin olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacağına ilişkin bir Yargıtay Kararı’na (Y. 9. HD, 12.03.2007, E.2006/20114, K.2007/6285) yönelik inceleme için bkz. Keser, Sürekli İşlere İlişkin Olarak Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapılamayacağına Yönelik Yargıtay Kararı, s. 111 vd. Yargıtay’ın son dönemde verdiği aynı yönde kararlar için bkz. Y. 9.HD, 25.05.2009, E.2009/19124, K.2009/14418; Y. 9.HD, 18.02.2008, E.2007/24530, K.2008/171; Y. 9.HD, 13.02.2007, E.2006/32500, K.2007/3291; Y. 9.HD, 22.01.2007, E.2006/27685, K.2007/120; Y. 9.HD, 20.11.2006, E.2006/21684, K.2006/30411, www.kazanci.com, (Çevrimiçi), 01.06.2010.

143 Güzel, Yargıtayın 2005 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, s. 31 (Yazar, baştan itibaren belirsiz süreli sayılmasa bile, sözleşmenin, en azından yenilenme suretiyle belirsiz süreli sözleşmeye dönüştüğü kanaatindedir.); Laçiner, Çalışma İzninin İş Sözleşmesinin Belirli Süreli Yapılmasına Etkisi, s. 47; Aydemir (Kırlı), Yabancı Uyruklu Kişinin Türkiye’de Çalışması, s. 78.


50

sınırlandırılamayacaktır. Hatta, aşağıda ayrıntılarıyla inceleyeceğimiz çalışma

izinlerinin sınırlandırılması kurumu145, süresiz çalışma izinlerinde

uygulanamayacaktır.

Süresiz çalışma izinlerini düzenleyen md.6’da geçen “verilebilir” ifadesinden

hareketle, bir görüş bu iznin verilmesinde de bir takdir hakkının söz konusu

olduğunu savunurken146, bir diğer görüş ise ifade bu yönde anlaşılmaya müsait olsa

da, açıkça hiçbir sınırlamaya gidilemeyeceği Kanun’da belirtildiğinden, yalnızca

sekiz yıl kanunî ikamet ve altı yıl kanunî çalışma koşulunun yerine getirilip

getirilmediğinin inceleme konusu yapılabileceği, koşullar mevcutsa çalışma izninin

verilmesi gerektiği ve talebin reddinin ancak bunu haklı kılan “özel nedenler”in

varlığı hâlinde mümkün olabileceği yönündedir147.

Konuyu çalışma izin isteminin reddini düzenleyen 14. maddeyle beraber

değerlendirmemiz çözüme ulaşmamız bakımından yardımcı olacaktır. Söz konusu

maddeye göre çalışma izinleri; iş piyasasındaki durum ve çalışma hayatındaki

gelişmeler ve istihdama ilişkin sektörel ve ekonomik konjonktür değişikliklerinin

çalışma izni verilmesine elverişli olmaması; başvurulan iş için ülke içinde dört

haftalık süre içerisinde o işi yapacak aynı niteliğe sahip kişinin bulunması;

yabancının geçerli bir ikamet tezkeresinin bulunmaması; bir işyeri, işletme veya

meslek için izin talebi reddedilen yabancının aynı işyeri, işletme ve aynı meslek için

izin talebinin reddedildiği tarihten itibaren bir yıl geçmeden yeniden izin talebinde

bulunması ve son olarak da yabancının çalışmasının milli güvenlik, kamu düzeni,

genel asayiş, kamu yararı, genel ahlâk ve genel sağlık için tehdit oluşturması

hâllerinde reddedilir.

Esasında, bu hâllerden yalnızca yabancının geçerli ikamet tezkeresi

bulunmaması hâli ile kamu düzeni, genel asayiş, kamu yararı vb. için tehdit 145 Bkz. aşağıda Bölüm I, III, A, 4, s. 94-95.

146 Tekinalp, Türk Yabancılar Hukuku, s. 127; Cin, Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 4.

147 Alp, Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun, s. 41. Yazar, “özel nedenler”le neyi kast ettiğini belirtmemiştir. Ancak, aşağıda yapılacak açıklamalar ışığında bu özel nedenlerin kamu yararı, kamu düzeni, genel asayiş vb. nedenler olabileceğini söylemek kanaatimizce yanlış olmayacaktır.

51

oluşturması hâli süresiz çalışma izinleri için söz konusu olabilir148. Zira, diğer

durumların süresiz çalışma izni verilmesinde araştırma konusu yapılamayacağı

YÇİHK md.6’da açıkça ifade edilmiştir. Dolayısıyla, burada yalnızca “verilebilir”

ifadesinden yola çıkarak, Bakanlığın gerçek mânada bir takdir hakkının söz konusu

olduğunu söylemek güçtür. Ancak, bu hâlde de her ne kadar Türkiye’de Kanun’da

öngörülen sürelerle ikamet eden veya çalışan yabancının, buradaki yaşam ve iş

hayatına entegre olduğu söylenebilecekse de, Türk vatandaşlarıyla tamamen aynı

statüdeymiş gibi değerlendirilmeleri birtakım sakıncalara yol açabilecektir149.

Dolayısıyla, süresiz çalışma iznine ilişkin talep değerlendirilirken, ikamet ve çalışma

koşulunu sağlayan yabancılar açısından da çalışma izin isteminin reddi hâllerinden

biri olan kamu düzeni, genel asayiş, kamu yararı, genel ahlâk ve genel sağlık için

tehdit oluşturması hâli göz önünde bulundurularak bir sonuca gidilmelidir.

Her hâlükârda, süresiz çalışma izinlerine ilişkin olarak da, YÇİHK md.13/f.2

gereği, diğer kanunlarda yer alan yabancıların çalışamayacağı iş ve mesleklere dair

hükümler saklıdır. Her ne kadar, doktrinde bir görüş süresiz çalışma izinlerinde bu

yasakların uygulanmayacağı yönünde olsa da150, hâkim görüş bu izin türünde de

çalışma hakkına ilişkin sınırlamaların söz konusu olduğudur151. Kanaatimizce de,

YÇİHK md.13/f.2, Türkiye’de yabancıların, ancak çalışma haklarına özel kanunlarla

getirilmiş herhangi bir sınırlama yoksa izin almak suretiyle çalışabileceklerine ilişkin

temel kuralı ihtiva ettiğinden, her türlü çalışma izni için uygulama alanı bulacaktır.

Kaldı ki, yabancılara böyle geniş bir hak tanımak istenseydi, bunun süresiz çalışma

izninin düzenlendiği md.6’da açıkça belirtilmesi gerekirdi. Süresiz çalışma izinleri

verilirken, belirli bir işyeri, işletme, meslek, mülkî veya coğrafî alanla sınırlama

yapılamayacağının ifade edilmesi karşısında, çalışma hakkına ilişkin çeşitli

148 Tekinalp, Türk Yabancılar Hukuku, s. 124.



151 Alp, Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun, s. 41; Çiçekli, Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 45; Cin, Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 4; Halis Kıral, Yabancıların Türkiye’de Çalışma Esasları, Ankara, Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu, 2006, s. 41.

52

kanunlarda yer alan yasakların da uygulanmayacağı yönünde bir hükme yer

verilmemesi bu hususun atlanmış, gözlerden kaçmış olduğu anlamına gelmez.

Bilakis, kanun koyucu böyle bir açıklamaya yer vermeyerek, md.13/f.2’de yer

verilen esasa uygun bir şekilde, söz konusu yasakların süresiz çalışma izinleri için de

geçerli olduğunu öngörmüş olmaktadır. Kaldı ki, YİSHK md.15/f.1’de yer alan

yabancıların Türkiye’de ancak kanunun kendilerine menetmediği işleri

tutabileceklerine ilişkin hüküm de hâlen yürürlükte olduğundan, süresiz çalışma

izniyle çalışan yabancılar için açık bir istisna hükmüne yer verilmediği sürece,

YİSHK’de yer alan bu genel hüküm uyarınca da diğer kanunlarda öngörülen çalışma

yasaklarına tâbi olarak çalışmalarının mümkün olduğu söylenebilecektir.

Süresiz çalışma izni için aranan şartlardan biri olan en az sekiz yıl kanunî ve

kesintisiz ikamet koşulunun yerine getirilip getirilmediği emniyet makamlarından

alınacak belge ile kanıtlanır. Bakanlıkça, bu konuda yapılacak değerlendirmede bazı

esaslar dikkate alınır. Bu esasların düzenlendiği YÇİHK md.9/f.2’de, yabancının

toplam altı ayı geçmemek şartıyla Türkiye dışında bulunmasının çalışma süresini

kesmeyeceği ancak bu sürelerin çalışma süresinden sayılmayacağı belirtilmiştir.

Maddeye ilişkin gerekçede de yer verildiği gibi, burada çalışma süresinin

kesilmeyeceğinden kasıt, söz konusu durumun ikamette kesinti olarak

değerlendirilmeyecek olmasıdır. Dolayısıyla, bu ifade tarzı yerine madde metninde,

“ikamet süresini kesmez” veya “ikamette kesinti sayılmaz” şeklinde bir ifadenin yer

alması kanaatimizce daha uygun olurdu. Yabancının çalışma izinleri açısından

ikamette kesinti sayılan hâl ise, Türkiye’de bulunmasına rağmen, ikamet tezkeresini

altı aydan fazla süreyle temdit ettirmeyerek ihmâlde bulunması hâlidir.

Yabancının kanunî ve kesintisiz ikamet sürelerinin hesaplanmasına ilişkin

esaslar ise, Uygulama Yönetmeliği md.33’te yer almaktadır. Söz konusu madde

uyarınca, yabancının kanunî ve kesintisiz sekiz yıl ikamet koşulunu yerine getirip

getirmediği incelenirken, öğrenimde geçirdiği süreler dikkate alınmaz152.

152 Bu konuda, yabancının beraberinde veya daha sonra getirmiş olduğu eş ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarına ilişkin getirilen istisna hakkında bkz. yukarıda Birinci Bölüm, III, A, 2-a-(1), s. 36’da yer verilen açıklamalar.

53

Altı yıllık kanunî çalışma153 koşulunun yerine getirilip getirilmediği hususu

ise, Uygulama Yönetmeliği md.34 uyarınca, ilgili mercilerden (Sosyal Güvenlik

Kurumu, ilgili meslek kuruluşları vb.) alınacak belge ile kanıtlanır ve diğer belgelerle

birlikte Bakanlığa süresiz çalışma izni başvurusu sırasında iletilir. Bu koşula ilişkin

değerlendirme yapılırken yine YÇİHK md.9’daki esaslar dikkate alınır. Buna göre,

yıllık izinler, iş kazası ve meslek hastalığı, hastalık ve analık geçici iş göremezlik

ödenekleri ile işsizlik sigortası ödeneği alınan süreler, kanunî çalışma süresine dâhil

edilir. Ayrıca Uygulama Yönetmeliği md. 15/f.2 uyarınca, işvereni tarafından geçici

süreyle ve izinle iş amaçlı yurt dışına gönderilen ve primleri Sosyal Güvenlik

Kurumu’na ödenen yabancı çalışanın ülke dışında geçen çalışma süreleri ikamet ve

çalışma sürelerine dâhil edilecektir.

Bakanlıkça verilen süresiz çalışma izinleri, Uygulama Yönetmeliği md.35/f.2

uyarınca, kapsamında bir değişiklik olmadığı sürece ikamet izin sürelerine bağlı

olarak kullanılır. Metinde geçen “kapsamda değişiklik olmaması” şartının neyi ifade

ettiğini anlamak güçtür. Zira, süresiz çalışma izinlerinde belirli bir işyeri, işletme,

meslek, işkolu, coğrafî alan gibi sınırlamalara gidilemeyeceği YÇİHK’de açıkça

belirtilmiştir. Dolayısıyla, süresiz çalışma iznini alan bir yabancı, ikamet izin

süresine bağlı olarak dilediği işte çalışabilecektir.

Doktrinde bir görüşe göre, süresiz çalışma izinleri için de Uygulama

Yönetmeliği md. 19’da ifade edilen izin ve uzatmalara ilişkin üst sınır, yani çalışma

izninin süresinin hizmet akdi veya işin süresinden uzun olamayacağı esası söz

konusudur. Yazar, “süresiz” terimiyle anlatılmak istenenin, yabancıya Türkiye’de

istediği kadar çalışma hakkının tanınması olmadığını, mutlaka üst sınır olarak hizmet

akdinin veya işin süresine göre bir çalışma hakkının tanınması gerektiğini ifade

etmiştir. Böylece, süreli çalışma izinlerinde olduğu gibi 1, 3, 6 yıllık sınırlamalara

gidilmeksizin süresiz çalışma izni verilebilecek, beş yıllık bir iş sözleşmesiyle

çalışacak yabancı bu sürede tekrar çalışma izni veya uzatma başvurusunda

153 Uygulama Yönetmeliği’nin “tanımlar”a ilişkin 3. maddesinde, kanunî çalışma, kanunlara uygun şekilde verilmiş çalışma izni, ikamet ve diğer ilgili kanunlar ile mevzuat hükümlerince düzenlenen yükümlülüklerin yanı sıra, sosyal güvenlik primleri ödenmiş veya muaf olarak çalışmayı ifade eder.

54

bulunmaksızın çalışabilecektir. Ancak, üst sınır olarak hizmet akdi veya işin süresi

esas alındığından, beş yıllık çalışmadan sonra süresiz çalışma izninin geçerli olduğu

söylenemeyecektir154. Bu görüşe katılamadığımızı belirtmek isteriz. Her şeyden

önce, söz konusu görüş iş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı belirsiz

süreli iş sözleşmelerinde (İş Kanunu md.11/f.1) süresiz çalışma izni uygulamasını

son derece işlevsiz kılmaktadır. Zira, bu görüş kabul edilecek olursa, yabancı işçi

belirsiz süreli bir iş sözleşmesine bağlı olarak çalışmakta iken, örneğin beş ay sonra

iş sözleşmesi fesih nedeniyle sona erdiğinde, süresiz çalışma izni en çok hizmet akdi

veya bu örnekte olduğu gibi işin süresine bağlı olarak kullanılacağından, fesihten

sonra yeniden çalışma izni almak zorunda kalacaktır. Bu yaklaşım bizi, belirli süre

ikamet ve çalışma koşulunu sağlayan yabancının çalışma izninin niteliğinin, bu

koşulları henüz yerine getirmemiş yabancının aldığı süreli çalışma izniyle aynı

olduğu sonucuna götürür ki, bu sonuç kabul edilemez. Dolayısıyla, Uygulama

Yönetmeliği md. 19’da belirtilen üst sınırın, yalnızca belirli bir süreye tâbi olarak

verilen süreli çalışma izinlerinde söz konusu olduğunu, süresiz çalışma izninde ise,

bu izin türünün genel yapısı gereği uygulanamayacağını söyleyebiliriz.

Özetle, süresiz çalışma izinleri, ikamet ve seyahate ilişkin mevzuata göre

İçişleri Bakanlığınca belirlenecek ikamet izin sürelerine göre kullanılır. Uygulamada,

süresiz çalışma izni almış yabancıların çalışma amaçlı ikamet tezkerelerinin,

yabancının talebi ve varsa sözleşme süresi dikkate alınarak, “beş yıl”a kadar

verilebildiği ifade edilmektedir155. Beş yıl, YİSHK md. 9’a göre, karşılıklılık ilkesi

uyarınca ve Dışişleri Bakanlığı’nın görüşü alınarak İçişleri Bakanlığı tarafından daha

kısa veya daha uzun tespit edilen izin süreleri istisna olmak üzere, bir defada en fazla

verilebilecek ikamet izin süresidir156.


155 Asar, Türk Yabancılar Mevzuatında Yabancı ve Hakları, s. 135.

156 Çelikel, (Öztekin) Gelgel, Yabancılar Hukuku, s. 90; Aydoğan Asar, Ali Öztürk, Açıklamalı Türk Yabancılar Yasası, Ankara, 2007, s. 52; Mustafa Cin, “Yabancıların Çalışmasına İlişkin Türk Mevzuatının Avrupa Birliği Müktesebatı ile Uyum Sorunu”, Mevzuat Dergisi, S. 87, Yıl: 8, Mart 2005, s. 4.

55

c. Bağımsız Çalışma İzni

İncelememiz, yabancı işçilerin Türkiye’de çalışma ve sosyal güvenlik

haklarına ilişkin olduğundan, başka şahısları istihdam etsin veya etmesin kendi ad ve

hesabına çalışan bağımsız çalışanlar, konunun kapsamı dışında kalmaktadır. Ancak,

YÇİHK’de yer verilen sıraya uygun olarak çalışma izin türlerini açıklamak ve

bütünlüğü bozmamak adına bağımsız çalışma izinlerine de kısaca değinilecektir.

Bağımsız çalışma izni yabancılara, YÇİHK md.7 uyarınca, Türkiye’de en az

beş yıl kanunî ve kesintisiz olarak ikamet157 etmiş olmaları koşuluyla verilebilir.

Dolayısıyla, yurt dışındaki Türkiye temsilciliklerine bağımsız çalışmak üzere

başvuran bir yabancıya çalışma izni ve dolayısıyla da çalışma vizesi verilmesi söz

konusu olamayacaktır158. Bu esastan hareketle, doktrinde bağımsız çalışma izni

verilmesine ilişkin usûlün bağımlı çalışanlara göre daha “ağır” ve “kapsamlı”

düzenlendiği, bağımsız çalışmanın ancak “dolaylı ve ikincil” olarak öngörüldüğü

ifade edilerek, bu durumun, kanun koyucunun yabancıların bağımsız olarak

çalışmalarına sıcak bakmadığının bir göstergesi olduğu ileri sürülmüştür159.

Bağımsız çalışma izni verilmesine ilişkin değerlendirmede dikkate alınacak

iki koşul YÇİHK’de yer almamasına karşın, Uygulama Yönetmeliği md.36’da

belirtilmiştir. Bu koşullar, bağımsız çalışacak yabancıların çalışmalarının ekonomik

kalkınma açısından katma değer yaratması ve istihdam üzerinde olumlu etki

yapmasıdır. Yabancının çalışma hakkının bir anlamda kısıtlanması sonucunu

doğuran söz konusu koşullara Kanun’da yer verilmeyip, Yönetmelik’te yer verilmesi

kanaatimizce Anayasa’ya aykırılık teşkil eder.

157 Söz konusu sürenin değerlendirilmesi ve hesabı, süresiz çalışma izinleriyle aynı esaslara tâbi tutulmuştur. (Uygulama Yönetmeliği md.37, 38) Bu konudaki ayrıntılar için bkz. yukarıda Birinci Bölüm, III, A, 2-b, s. 53’te yer verilen açıklamalar.

158 Cin, Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 4.

159 Ekmekçi, Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun, s. 31; Çiçekli, Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 46; Keser, Türkiye’de Yabancıların Çalışma Hakkı ve Yabancı Kaçak İşçilik, s. 354; Cin, Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 9.

56

Anayasa’nın “Yönetmelikler” başlığını taşıyan 124. maddesi uyarınca,

Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren

kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak

şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Dolayısıyla, genel kurallar içeren kanunların

özel durumlara uygulanabilmeleri için daha somut ve ayrıntılı düzenleyici işlemlerle

tamamlanmaları gerektiğinden, yürütmenin objektif nitelikte düzenleyici işlemler

yapması mümkündür160. Ancak, söz konusu düzenleyici işlemler, kanunda genel

olarak yer alan esasların uygulanmasını açıklayıcı esaslar getirirken, kanunlarda yer

almayan sınırlayıcı kurallar getiremezler.

Anayasa’nın 16. maddesi gereği, temel hak ve özgürlüklerin yabancılar için

uluslararası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabileceği esası söz konusu

olduğundan, kanunda yer almayan bir sınırlamanın yönetmelikle getirilmesi kabul

edilebilir değildir. Her ne kadar doktrinde, Anayasa’da yer alan “kanun” ifadesine

sıkı sıkıya bağlı kalınarak yapılan yorumun pratik bir çözüm yolu olmadığı, kanunun

verdiğe açık yetkiye dayanılarak çıkarılan yönetmelik ve tüzüklerin, esasında organik

bakımdan farklı kurumlar tarafından meydana getirilmiş olsalar da, maddi anlamda

genel düzenleyici işlemler oldukları göz önüne alındığında, kaynağını kanundan

alacak şekilde yabancıların haklarına ilişkin sınırlamalar getirebilecekleri ileri

sürülmüş olsa da161, biz Anayasa’daki “kanun” ifadesinin dar yorumlanması

gerektiğini ve böylece yönetmeliklerle bu konuda bir düzenleme yapılamayacağını

savunan görüşü162 isabetli buluyoruz. Zira, Anayasa’da “yönetmelik” (md.124) ve

“tüzük”e (md. 115) ilişkin tanımlara ayrıca yer verildiği düşünüldüğünde, madde

metninde yer alan sınırlamaların “kanun”la yapılabileceği ifadesinin bilinçli bir 160 Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku, 13. Bası, İstanbul, Beta, 2009, s. 377.

161 Seviğ (Muammer Raşit), Devletler Hususî Hukuku, s. 297; Seviğ (Vedat Raşit), Türkiye’nin Yabancılar Hukuku, s. 107; Aybay, Yabancılar Hukuku, s. 84. 2007 sayılı Kanun döneminde, Kanun’da yer alan çalışma yasaklarının Bakanlar Kurulu kararıyla arttırılabileceğine ilişkin hükmün, Anayasa’ya aykırı olmadığı, zira Bakanlar Kurulu bu konuda yetkisini kullanmaktan men edilecek olursa, İdare’nin yorum işlevinin başlayacağı ve bu durumda da, yorum değişebileceğinden ve önceden ilân da edilmemiş olacağından yabancının hak güvencesinin azalacağı yönündeki görüş için bkz. Seviğ (Muammer Raşit), Devletler Hususî Hukuku, s. 297.

162 Ökçün, Yabancıların Türkiye’de Çalışma Hürriyeti, s. 71; Sargın, Türkiye’de Öğrenim Gören Yabancı Öğrenciler, s. 336 vd; Ekşi, Yabancılar Hukukuna İlişkin Temel Konular, s. 85.

57

tercih olduğu ve belli bir güvence sağlamak maksadıyla yalnızca yasama organı

tarafından meydana getirilen düzenleyici işlemlerle söz konusu sınırlamalara

gidilebileceği düşüncesindeyiz.

Belirtmek gerekir ki, bağımsız çalışanların devlet tarafından kabulünde, hiç

şüphesiz ekonomik kalkınma açısından katma değer yaratması ve istihdam üzerinde

olumlu etki yapacak olması gibi kıstaslara önem verilmelidir. Zira, hiçbir devlet,

özellikle Türkiye gibi işsizliğin büyük bir sorun teşkil ettiği bir devlet, yabancıyı

kendi vatandaşına tercih zorunluluğunda değildir. Dolayısıyla, söz konusu kısıtlayıcı

koşulların Uygulama Yönetmeliği yerine açık bir şekilde YÇİHK’de yer alması

gerektiği düşüncesindeyiz.

Bağımsız çalışma izni verilmesi uygun bulunan yabancıya Uygulama

Yönetmeliği md. 41 gereği, bağımsız çalışabileceğine ilişkin “Bağımsız Çalışma İzni

Müracaat Belgesi” verilecektir. Yönetmelik’in 42. maddesine göre, bu belge,

verildiği tarihten itibaren üç ay süreyle geçerlidir. Yabancıya işyerini kurmasının

ardından, ticaret sicil kaydını Bakanlığa ibraz etmesi hâlinde bağımsız çalışma izni

verilebilecektir. Maddenin ikinci fıkrasında ise, yabancıya çalışma izni verilmemesi

hâlinde, Bakanlık tarafından, ticaret sicil kayıtlarını tutan makama ve yabancının

Türkiye’deki durumunun ikamet izni açısından değerlendirilebilmesi ve gerektiğinde

yabancının izinsiz ikametinin önlenmesi amacıyla emniyet makamlarına bilgi

verileceği düzenlenmiştir.

Bağımsız çalışma iznine ilişkin düzenlemelerde süreye ilişkin bir sınırlama

öngörülmemiş olması, bu iznin herhangi bir süre (süreli çalışma izinlerinde

öngörülen 1, 3, 6 yıllık süreler gibi) ile bağlı olmaksızın kullanılacağı anlamına

gelmektedir163. Ancak, bağımız çalışma izinlerinin de, işin mahiyeti değişmediği

sürece, süresiz çalışma izinlerinde olduğu gibi ikamet izin sürelerine bağlı olarak

kullanılacağı Uygulama Yönetmeliği md.39/f.2’de belirtilmiştir.

163 Cin, Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 5; Huysal, Türkiye’de Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 447.

58

d. İstisnaî Çalışma İzni

YÇİHK md.8’de, sekiz bent hâlinde istisnaî çalışma izni verilebilecek hâller

düzenlenmiş ve istisna kapsamında sayılan yabancılara, Türkiye’nin taraf olduğu

ikili ya da çok taraflı sözleşmelerde aksi öngörülmedikçe, bu Kanun’da öngörülen

sürelere tâbi olmaksızın çalışma izni verilebileceği hükme bağlanmıştır.

Maddede sayılan yabancılar için çalışma izinlerinden muafiyet söz konusu

değildir, yalnızca kanunda öngörülen sürelere tâbi olmaksızın çalışma izni alabilme

imkânı getirilmiştir164. Ancak, kanunda öngörülen sürelerden ne anlaşılması gerektiği

açık değildir. Doktrinde bir görüşe göre, bu hâllerde süreli çalışma izninde öngörülen

1, 3, 6 yıllık sürelere bağlı olmaksızın çalışma izni verilebilmesi söz konusu

olacaktır165. Diğer bir görüşe göre ise, maddenin süreli, süresiz ve bağımsız çalışma

izinlerini düzenleyen maddeleri izlemesi ve hükmün çok genel olması karşısında,

“kanunda öngörülen süreler” ifadesinden özellikle süresiz ve bağımsız çalışma

izinlerinde aranan kanunî ikamet ve çalışma sürelerini anlamak gerekir. Bu görüşe

göre, eğer istisnaî çalışma izni geniş yorumlanacak olursa, süreli çalışma iznindeki

süreler de dikkate alınmayabilecek, bu durumda örneğin bir yıllık kanunî çalışmadan

sonra çalışma izni üç yıl değil, dört yıla kadar da uzatılabilecektir166. Ancak, md.8’de

sayılan yabancılara, süresiz çalışma izni verilebilmesi için öngörülen sürelere tâbi

olmaksızın çalışma izni verilebileceği kabul edildiğinde, süreli çalışma izinleri için

öngörülen sürelere tâbi olmamanın yalnızca istisnaî iznin geniş yorumlanması

durumunda söz konusu olabilmesi kanaatimizce tutarlı gözükmemektedir. Zira,

süresiz çalışma izni zaten süreli çalışma izinleri için öngörülen sürelere tâbi

olmaksızın, ikamet izin süresine bağlı olarak çalışmayı ifade eder. Dolayısıyla,

Kanun’da yer verilen ifadenin açık olmaması ve herhangi bir sınırlamaya da yer

vermemesi karşısında “kanunda öngörülen süreler” ifadesinden, gerek süreli çalışma

izninde öngörülen 1, 3, 6 yıllık izin süreleri, gerekse de süresiz ve bağımsız çalışma 164 Alp, Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun, s. 48.


166 Alp, Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun, s. 48. Yazar, bu istisnaların süreli çalışma izninde ne ölçüde ve nasıl uygulanacağının açıklanmamış olmasını eleştirmektedir.

59

izinlerinde öngörülen kanunî ikamet ve çalışma sürelerinin anlaşılması gerekir. Her

hâlükârda, Bakanlığın geniş bir takdir hakkının burada da söz konusu olduğu

söylenmelidir167. Bakanlığın takdir hakkını kullanarak, kanundaki sürelere tâbi

olmaksızın süresiz veya iş piyasasındaki durum, çalışma hayatındaki gelişmeler,

istihdama ilişkin sektörel ve ekonomik konjonktür değişikliklerini dikkate alarak

yapacağı değerlendirme sonucunda ancak belirli sürelere tâbi olarak süreli çalışma

izni vermesi ya da çalışma izin talebini Kanun’da öngörülen red sebeplerini göz

önünde bulundurarak reddetmesi söz konusu olabilecektir168.

(1) Türk Vatandaşıyla Evli Olanlar

Maddede istisnaî çalışma izni verilebilecek yabancılara ilişkin kategorilerden

ilki, “bir Türk vatandaşı ile evli olan ve eşiyle Türkiye’de evlilik birliği içinde

yaşayan yabancılar”dır.

Hükmün getirilme amacının, hem gerçekten aile birliği kurmak amacıyla

Türk vatandaşlarıyla evlenen yabancılara diğer yabancılardan farklı ve avantajlı bir

statü tanımak suretiyle daha basit bir usûlde çalışma imkânı vermek, hem de Türk

vatandaşlarıyla evli olmanın sağlayacağı haklardan yararlanabilmek için yapılacak

muvazaalı evliliklerin önüne geçmek olduğu doktrinde ifade edilmiştir169.

YÇİHK’nin kabulünden önceki dönemde, bir Türk vatandaşı ile evli

yabancılara ilişkin özel, istisnaî bir düzenleme yer almadığından söz konusu

kişilerin, yalnızca Türk vatandaşıyla evli olmayan diğer tüm yabancılar gibi,

yabancılara yasaklanmamış belli alanlarda çalışabilmeleri mümkündü170.

167 Tekinalp, Türk Yabancılar Hukuku, s. 127; Alp, Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun, s. 48, Canbolat, Mevzuatta Öngörülen Bazı İş Sözleşmesi Türleri, s. 211; Pelin Güven, Yusuf Çalışkan, “Yabancıların Türkiye’de Çalışma İzinleri Hakkında Kanun ile Getirilen Yeni Değişiklikler”, Prof. Dr. Aydın Aybay’a Armağan, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2004, s. 221; Huysal, Türkiye’de Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 448.

168 Canbolat, Mevzuatta Öngörülen Bazı İş Sözleşmesi Türleri, s. 211.


170 Bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bkz. Aysel Çelikel, “Türk Vatandaşlarıyla Evli Yabancıların Türkiye’deki Hukuksal Konumu”, Prof. Dr. Nihal Uluocak’a Armağan, İstanbul, İstanbul

60

Dolayısıyla, özellikle bir Türk vatandaşı ile evli meslek sahibi kadınların (sağlık

hizmetlerine ilişkin getirilen sınırlamalar gereği özellikle tıp doktoru, diş hekimi,

hemşire ya da eczacı olanların) bu evlilikle tercihlerini Türkiye’de yerleşmek

yönünde kullandıkları da göz önüne alındığında, mesleklerini yapamadıkları ve “ev

kadını” olmak zorunda bırakıldıkları ileri sürülerek mevcut durum eleştirilmiş ve bu

sonucun önüne geçmek amacıyla belirli bir süre evli kalmak koşuluyla bazı

meslekler için belli istisnaî düzenlemelerin yapılması gerektiği doktrinde ifade

edilmiştir171.

YÇİHK md.8’de söz konusu yabancılara istisnaî çalışma izniyle YÇİHK’de

öngörülen sürelere tâbi olmaksızın çalışma izni verilebilmesi imkânının getirilmesi

yukarıda açıklanan nedenlerle, doktrinde olumlu bir gelişme olarak karşılanmıştır172.

Ancak, söz konusu düzenleme ile yabancıların çalışma haklarına getirilen

sınırlamaların devam ettiği de gözden kaçırılmamalıdır. Başka bir deyişle, YÇİHK

md.8 ile bu kişilere, yalnızca belirli sürelere tâbi olmaksızın çalışma imkânı

getirilmiş, yabancıların çalışmasının yasak olduğu işlerde istisnaî bir düzenleme

yapılması yoluna gidilmemiştir. Bu durumda, doktrinde ileri sürülen eleştirilerin bir

kısmının bugün için de geçerli olduğu söylenebilecektir.

Düzenlemenin bu hâliyle, Anayasa’ya aykırılığı iddia edilmiştir. Bu görüşe

göre, söz konusu düzenleme, Türk vatandaşının yabancı eşinin çalışma izni alıp

alamamasını idarenin keyfiyetine bıraktığından, bu nedenle de Türk vatandaşı eşin

işsiz kalması veya çalışamaz hâle gelmesi hâlinde ailenin yıkımına yol

açabileceğinden Anayasa’nın ailenin korunması hükmüne (Anayasa md.41) aykırıdır. Üniversitesi Hukuk Fakültesi Eğitim Öğretim ve Yardımlaşma Vakfı, 1999, s. 33 vd; Güven, Çalışkan, Yabancıların Türkiye’de Çalışma İzinleri, s. 221.

171 Çelikel, Türk Vatandaşlarıyla Evli Yabancılar, s. 37; Tekinalp, Yabancı Gerçek Kişilerin Antlaşmalar Açısından Türkiye’de Çalışma Şartları, s. 366 (Yazar, söz konusu makalede 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nda bu yönde bir hükme yer verilmemiş olmasını eleştirmektedir.); Fiona Kinsmann, Nuray Ekşi, Avrupa Birliği’nin Kişilerin Serbest Dolaşımı Müktesebatı ve Türkiye’nin Uyumu, İstanbul, İktisadi Kalkınma Vakfı, 2002, s. 35

172 Çelikel, Yabancıların Çalışma İzni ve Ulusal Program, s. 118; Bahadır Erdem, “Law On The Work Permit For Foreigners”, Annales de la Faculté de Droit d’Istanbul, Volume: 36, No: 53, 2004, s. 376; Cin, Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 5; Güven, Çalışkan, Yabancıların Türkiye’de Çalışma İzinleri, s. 221.

61

Aynı zamanda, bir Türk ile evli Türk vatandaşları ile yabancı ile evli Türk

vatandaşları arasında ayrımcılık yarattığından bahisle, Anayasa’nın eşitlik ilkesine

(Anayasa md.10) de aykırı olduğu ileri sürülmüştür173. Kanaatimizce, bu görüşe

katılmak mümkün değildir. Zira, uluslararası hukukta kabul edildiği üzere, devletin,

yabancılar ile vatandaşları arasında her konuda mutlak bir eşitlik sağlama

yükümlülüğü söz konusu değildir174. Kaldı ki, ortada bir eşitsizlik olsa bile bu,

vatandaş ile yabancı arasındaki eşitsizliktir ve açıklandığı üzere devletin bu konuda

bir takdir yetkisi vardır. Yoksa, biri Türk vatandaşı diğeri yabancı uyruklu kişiyle

evli iki Türk vatandaşı arasında dolaylı bir şekilde eşitsizlik olduğunu iddia etmek

isabetli gözükmemektedir.

Uygulama Yönetmeliği’nde de söz konusu istisnaî hâlle ilgili ayrıntılı

düzenlemeler yer almaktadır. Yönetmelik md.44/f.1 uyarınca, bir Türk vatandaşı ile

evli olan ve eşiyle Türkiye’de evlilik birliği içinde yaşayan yabancılardan ikamete

ilişkin süre koşulu aranmaksızın Türkiye’de kanunî olarak bulunanlar, doğrudan

Bakanlığa istisnaî çalışma izni başvurusunda bulunabilirler. Görüleceği üzere, yurt

içinden çalışma izni başvurusunda bulunabilmek için aranan öğrenim amacıyla

verilenler hariç olmak üzere en az altı ay süreli ikamet tezkeresi koşulu, söz konusu

yabancılar için aranmamaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasında ise, çalışma izin belgesinin geçerliliğini

kaybedeceği hâller düzenlenmiştir. Buna göre, evli kalma süresi üç yılı doldurmadan

evliliğin sona ermesi veya evliliğin aile birliği kurmak amacıyla yapılmadığının

belirlenmesi durumunda izin belgesi geçerliliğini kaybedecek, bu belge ile çalışmaya

devam edilmesi kaçak çalışma ve çalıştırma kapsamında değerlendirilecektir.

Maddede son olarak, Bakanlığın bu kapsamda verdiği çalışma izin belgelerine bu

173 Mehmet Köksal, Doğrudan Yabancı Yatırımlar ve Yabancıların Çalışma Hakları, İstanbul, Eurojuris Yayınları No: 6, 2004, s. 54-55.

174 Oppenheim’s International Law, s. 932; Nomer, Teb’a ile Yabancının Hukukî Müsavâtı, s. 48; Erdem, Law On The Work Permit For Foreigners, s. 375; Çiçekli, Uluslararası Hukukta Yabancıların Hak ve Özgürlükleri, s. 13; Rifat Erten, Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanununun Türk Yabancılar Hukuku Sistemi İçindeki Yeri ve Rolü, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 2006, s. 81.

62

konuyla ilgili bilgilendirici kayıtları düşeceği hükme bağlanmıştır. Maddenin

lâfzından, evlilik, ölüm gibi tarafların iradesi dışında bir sebeple üç yıl dolmadan

sonra ermiş olsa bile iznin geçerliliğini kaybedeceği anlaşılmaktadır175.

Düzenlemede yer verilen, evli kalma süresi üç yılı doldurmadan evliliğin

sona ermesi hâlinde izin belgesinin geçerliliğini kaybedeceği esası, doktrinde

eleştirilmiştir. Eleştiride, düzenlemenin bu hâliyle yabancıları boşanmaktan

alıkoyduğu zira, yabancının ekonomik anlamda yaşamını sürdürebilmek için bu üç

yıllık sürenin sonunu beklemek zorunda kalacağı, Türk vatandaşı eşin ölmesi hâlinde

yabancının izninin geçerliliğini kaybedecek olmasının ise daha da vahim bir sonuç

olduğu ifade edilmiştir176. Kanaatimizce, âdeta Türkiye’de yabancıların çalışması

tamamen yasak olmasına karşın, yalnızca Türk vatandaşlarıyla evli olan yabancılara

birtakım ayrıcalıklar tanınmış gibi düşünerek eleştiride bulunmak doğru bir yaklaşım

değildir. Zira, bu hâlde yalnızca istisnaî çalışma izni geçerliliğini kaybedecektir.

Yabancının, evliliğin üç yılı doldurmadan sona ermesi hâlinde gerekli koşulları

sağlayarak süreli ve süresiz çalışma izin alabilmesi hiç kuşkusuz mümkündür. Kanun

koyucunun üç yıllık süre koşuluyla, âdeta evlilik birliğinin temeline ilişkin bir ölçüt

getirdiği düşünülebilir. Aksi takdirde, sırf çalışmak maksadıyla yapılan, gerçekten

aile birliği kurmak gibi bir amacı olmayan evliliklerin kısa sürede sonlandırılması ve

istisnaî izinle çalışma durumunun devamı söz konusu olabilirdi.

(2) Evlilik Birliği En Az Üç Yıl Sürdükten Sonra Sona Ermiş

Olmakla Birlikte Türkiye’de Yerleşmiş Sayılanlar

YÇİHK md.8’de bir Türk vatandaşıyla olan evliliği en az üç yıl sürdükten

sonra sona ermiş olmakla birlikte Türkiye’de yerleşmiş olan yabancılara da istisnaî

çalışma izni verilebileceği düzenlendiğinden, ifadeye açıklık getirmek amacıyla

Uygulama Yönetmeliği md.45’te, “yerleşmiş yabancı” kavramından ne anlaşılması

gerektiği ifade edilmiştir. Buna göre, İçişleri Bakanlığı’nın ikamet izinleri açısından



63

bu kapsamda mütalaa ettiği kişiler anlaşılacaktır. Bu yabancıların, emniyet

makamlarından aldıkları durumlarını kanıtlayan belgeyi diğer belgelerle birlikte

başvuruları sırasında Bakanlığa iletmeleri gerekmektedir.

Uygulamada, yabancının yerleşmiş sayılıp sayılmayacağına ilişkin tespit

yapılırken toplam olarak Türkiye’de kalınan süre dikkate alınmakla birlikte, daha

çok, yabancının Türkiye’de yerleşmek niyetiyle oturduğu izlenimi verip

vermediğinin belirleyici olduğu ifade edilmektedir. Bu izlenime örnek olarak da,

yabancının Türkiye’nin dış temsilciliklerinden “uzun süreli kalma amaçlı vize”

alarak gelmesi, düzenli bir ikamet iznine sahip olması, Türkiye’de taşınmaz edinmesi

veya Türkiye’de iş yerinin bulunması ve birçok faaliyetini Türkiye odaklı yürütüyor

olması gibi hâller gösterilmiştir177.

(3) Yerleşmiş Sayılan Yabancıların Türk Vatandaşı Eşinden Olan

Çocukları

YÇİHK md.8’in ilk bendinde istisnaî çalışma izni alabilecek yabancılar

arasında, bir Türk vatandaşıyla olan evliliği en az üç yıl sürdükten sonra sona ermiş

olmakla birlikte Türkiye’de yerleşmiş olan yabancıların Türk vatandaşı eşinden olan

çocukları da sayılmıştır. Bu kişilerin “Türk vatandaşı eşinden olan çocukları” için de

istisnaî çalışma izniyle çalışma imkânı getirilmiş olması doktrinde haklı olarak

eleştirilmiştir178. Zira, Anayasa’nın 66 maddesinin ikinci fıkrasında “Türk babanın

veya Türk ananın çocuğu Türk’tür.” hükmü yer almaktadır. Türk Vatandaşlığı

Kanunu md.7/f.1 uyarınca da “Türkiye içinde veya dışında Türk vatandaşı ana veya

babadan evlilik birliği içinde doğan çocuk Türk vatandaşıdır.”179. Dolayısıyla,

177 Asar, Türk Yabancılar Mevzuatında Yabancı ve Hakları, s. 140, dn. 165.

178 Aybay, Yabancılar Hukuku, s. 171; Sibel Özel, “Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu Üzerine Bir Değerlendirme”, Gülören Tekinalp’e Armağan, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Yıl: 23, S. 1-2, 2003, s. 614-615; Köksal, Doğrudan Yabancı Yatırımlar ve Yabancıların Çalışma Hakları, s. 55; Huysal, Türkiye’de Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 449.

179 Maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında ise sırasıyla, Türk vatandaşı ana ve yabancı babadan evlilik birliği dışında doğan çocuğun Türk vatandaşı olduğu; Türk vatandaşı baba ve yabancı anadan evlilik birliği dışında doğan çocuğun ise, soy bağı kurulmasını sağlayan usûl ve esasların yerine getirilmesi hâlinde Türk vatandaşlığını kazanacağı hükme bağlanmıştır.

64

yabancının Türk vatandaşı eşinden olan çocukları zaten Türk vatandaşı

olduklarından, bu kişilere de âdeta yabancı muamelesi yapılarak istisnaî çalışma

izniyle çalışma hakkının tanınması hukukî açıdan kabul edilemez bir hatadır180.

Doktrinde bir görüşe göre, burada kast edilen çocuklar, Türk vatandaşı eşten olup da,

evlilik birliği sona erdiğinde Türk vatandaşlığı bulunmayan çocuklardır. Daha açık

bir şekilde ifade edilecek olursa, Türk Vatandaşlığı Kanunu md.25’e göre kişilerin

çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığını kaybetmesi hâlinde, Türk

vatandaşlığını kaybeden ana ya da babanın talebinin bulunması ve diğer eşin de

muvafakat etmesi hâlinde (muvafakat verilmemesi hâlinde ise, hâkim kararına göre

işlem yapılacağı hükme bağlanmıştır) çocukları da kendileriyle birlikte Türk

vatandaşlığını kaybederler. İşte YÇİHK md.8’de belirtilen çocukların da bu şekilde,

Türk vatandaşlığını kaybeden ana veya babalarıyla birlikte gerekli koşulların

sağlanmasıyla Türk vatandaşlığını kaybeden çocuklar olduğu ileri sürülmüştür181.

Kanaatimizce doktrinde de haklı olarak ifade edildiği gibi182, ne YÇİHK

md.8’in, ne de konuya ilişkin ayrıntılı açıklamalar getiren Uygulama Yönetmeliği

md.46’nın lâfzından böyle bir anlam çıkarılması mümkün gözükmektedir.

Dolayısıyla, gerçekten hedeflenen, doğumla Türk vatandaşlığını kazanmış olup da,

sonradan bir şekilde Türk vatandaşlığını kaybedenlere çalışma hakkı bakımından

kolaylık getirmekse, bu konuda madde metninde yapılacak bir değişiklikle açık

düzenlemelere yer verilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.

(4) Türk Vatandaşlığını Kaybedenler

YÇİHK md.8’de istisnaî çalışma izni verilebilecek bir diğer grup yabancı,

“5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu md.34183 kapsamında bulunan yabancılar ve

180 Hükmün bu hâliyle, annesi veya babası yabancı olan Türk vatandaşı ile annesi ve babası Türk olan Türk vatandaşı arasında Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı olarak ayrımcılığa yol açacağı da doktrinde ifade edilmiştir. Bkz. Huysal, Türkiye’de Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 449.

181 Çiçekli, Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 48; Cin, Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 6.

182 Aybay, Yabancılar Hukuku, s. 171, dn. 27.

183 YÇİHK md.8’in (b) bendinde, 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu’nun ilgili maddeleri yer almasına karşın, söz konusu Kanun 5901 sayılı Kanun’la yürürlükten kaldırıldığından ve 5901 sayılı

65

bunların füruu” olarak belirlenmiştir. Türk vatandaşlığının seçme hakkı ile kaybını

düzenleyen md.34’te bu kişiler, ana ya da babadan dolayı soy bağı nedeniyle

doğumla Türk vatandaşı olanlardan yabancı ana veya babanın vatandaşlığını

doğumla veya sonradan kazananlar; ana ya da babadan dolayı soy bağı nedeniyle

Türk vatandaşı olanlardan doğum yeri esasına göre yabancı bir devlet vatandaşlığını

kazananlar; evlat edinilme yoluyla Türk vatandaşlığını kazananlar; doğum yeri

esasına göre Türk vatandaşı oldukları hâlde, sonradan yabancı ana veya babasının

vatandaşlığını kazananlar; herhangi bir şekilde Türk vatandaşlığını kazanmış ana

veya babaya bağlı olarak Türk vatandaşlığını kazananlar olarak belirlenmiştir.

Sayılan bu kişilerin, ergin olmalarından itibaren üç yıl içinde Türk vatandaşlığından

ayrılabilecekleri hükme bağlanmıştır. Türk vatandaşlığından seçme hakkını

kullanarak ayrılan bu kişilere, vatana bağlılıkla bağdaşmayan hâller sonucu

uygulanan bir kaybettirme işlemine konu olan kişilerden farklı olarak istisnaî çalışma

izni getirilmesi olumlu bir gelişme olarak görülmüştür184.

YÇİHK md.8’de yer alan, Türk Vatandaşlığı Kanunu md.34 kapsamında

sayılan yabancıların yanı sıra bunların füruuna185 da Bakanlığa başvuru sırasında

durumlarını belgelemek koşuluyla (Uygulama Yönetmeliği md.47) istisnaî çalışma

izni verilebileceği düzenlemesi doktrinde eleştirilmiştir186. 5901 sayılı Kanun

md.35/f.2 uyarınca, Türk vatandaşlığından seçme hakkını kullanarak ayrılan kişilerin

çocukları md.27/f.2’ye yapılan atıf gereği yalnızca, Türk vatandaşlığını kaybeden

Kanun md. 47/f.2 gereği, diğer kanunlarda 403 sayılı Kanun’a yapılmış atıflar bu Kanun’a yapılmış sayılacağından, biz açıklamamızda, 5901 sayılı Kanun’un ilgili maddelerine yer vermeyi uygun gördük.

184 Güven, Çalışkan, Yabancıların Türkiye’de Çalışma İzinleri, s. 223; Cin, Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 6.

185 YÇİHK’nin kabul ediliş tarihinden (27.02.2003) daha önceki bir tarihte (22.11.2001) kabul edilen Medeni Kanun’da “alt soy” ifadesinin kullanılması karşısında, madde metninde “füru” ifadesine yer verilmesi doktrinde eleştirilmiştir. Bkz. Aybay, Yabancılar Hukuku, s. 172, dn. 28. Kanaatimizce de, temel hukuk metinlerinde ifade birliğinin sağlanması son derece önemli olduğundan, metinde yer alan “füru” kelimesi yerine “alt soy” kelimesinin kullanılması daha doğru olurdu.

186 Aybay, Yabancılar Hukuku, s. 171; Huysal, Türkiye’de Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 449-450. Söz konu eleştiriler, o dönem yürürlükte bulunan 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu esas alınarak yapılmıştır. Ancak, Türk vatandaşlığının kaybında kabul edilen genel ilkeye, yeni Kanun’da da yer verildiğinden, eleştirilerin geçerliliğini koruduğu söylenebilecektir.

66

ana ya da babanın talebinin bulunması ve diğer eşin de muvafakat etmesi hâlinde

Türk vatandaşlığını kaybederler. Dolayısıyla, Türk vatandaşlığını kaybeden kişilerin

çocuklarının da âdeta kendiliğinden Türk vatandaşlığını kaybederek yabancı

statüsüne girecekleri anlamını içeren ifadenin isabetli olmadığı açıktır. Zira, söz

konusu çocuklar yukarıda açıklanan istisna dışında kural olarak ana veya babalarına

bağlı olarak Türk vatandaşlığını kaybetmediklerinden yabancı konumunda değillerdir

ve bu nedenle, çalışma iznine tâbi olarak çalışmaları da söz konusu olmayacaktır.

(5) Rüşt Yaşını Doldurmadan Türkiye’ye Gelerek Eğitimini

Türkiye’de Tamamlayanlar

YÇİHK md.8’de “Türkiye’de doğan veya kendi millî kanununa, vatansız ise

Türk mevzuatına göre rüşt yaşını doldurmadan Türkiye’ye gelen ve Türkiye’de

meslek okulu, yüksek okul veya üniversiteden mezun olan yabancılar”a da Bakanlığa

başvurusu sırasında durumlarını belgelemek koşuluyla (Uygulama Yönetmeliği

md.48) istisnaî çalışma izni verilebileceği hükme bağlanmıştır. Her ne kadar,

“gelmek” deyiminden ne anlaşılması gerektiği doktrinde de belirtildiği üzere açık

değilse de187, söz konusu düzenlemenin, Türkiye’de okumuş, yetişmiş, burs vb.

hâllerle kendisine yatırım yapılmış kişilerin ülkede kalmalarının sağlanması ve

böylece ekonomik gelişmeye katkının gerçekleştirilmesi bakımından önemli olduğu

doktrinde ifade edilmiştir188.

(6) İskân Kanunu Kapsamında Olanlar

“5543 sayılı İskân Kanunu189’na göre, muhacir (yeni kanunda yer verilen

ifadeyle göçmen), mülteci veya göçebe olarak kabul edilen yabancılar”a da

187 Bkz. Aybay, Yabancılar Hukuku, s. 172 ve dn.29.


189 Madde metninde 2510 sayılı İskân Kanunu’na göre muhacir, mülteci veya göçebe olarak kabul edilen yabancılardan bahsedilmesine karşın, söz konusu Kanun, 5543 sayılı Kanun’la ilga edildiğinden (md.48) ve dolayısıyla 2510 sayılı Kanun’a yapılmış atıflar 5543 sayılı Kanun’a yapılmış sayılacağından, biz açıklamamızda yürürlükte bulunan 5543 sayılı Kanun’a yer vermeyi uygun gördük.

67

Bakanlığa başvuru sırasında durumlarını belgelemek koşuluyla (Uygulama

Yönetmeliği md.49) istisnaî çalışma izni verilebilmesi YÇİHK md.8’de kabul

edilmiştir.

5543 sayılı İskân Kanunu’na göre göçmen, “Türk soyundan ve Türk kültürüne

bağlı olup, yerleşmek amacıyla tek başına veya toplu hâlde Türkiye’ye gelip bu

Kanun gereğince kabul olunanlardır.” Göçmen olarak kabul edilecekler bakımından,

Türk soyundan olmanın ve Türk kültürüne bağlılığın tayin ve tespitinin ise, ilgili

bakanlıkların görüşü alınarak Dışişleri Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu

kararı ile yapılacağı İskân Kanunu md.7’de hükme bağlanmıştır.

Her ne kadar doktrinde göçmenlerin, gerekli işlemlerin ilgili kuruluşlarca

tamamlanmasından sonra Bakanlar Kurulu kararıyla vatandaşlığa alınacakları

(md.8/f.4) esasına dayanılarak yabancı olmadıkları ileri sürülmüşse de190, burada

istisnaî çalışma izni verilebileceği öngörülenler, göçmen vizesi alarak ülkeye giriş

yaptıktan sonra kendilerine göçmen belgesi verilen, ancak henüz vatandaşlık

işlemleri tamamlanmamış olan kişilerdir191. Dolayısıyla, söz konusu işlemler

tamamlanıncaya kadar bu kişiler hukuken yabancı statüsünü haiz olduklarından,

Türk vatandaşlığını kazanana kadar bu kişilere istisnaî çalışma izniyle çalışabilme

imkânının getirilmiş olması kanaatimizce yerindedir. Hiç şüphesiz, vatandaşlık

işlemlerinin tamamlanmasının ardından, söz konusu kişiler çalışma iznine gerek

olmadan serbestçe çalışabileceklerdir.

Kanun’da mülteciye ilişkin bir tanıma ise yer verilmemiştir. Mülteciye ilişkin

tanımın, Türkiye’nin taraf olduğu 1951 tarihli Sözleşme ve 1967 tarihli Protokol’ün

yanı sıra, “Türkiye’ye İltica Eden veya Başka Bir Ülkeye İltica Etmek Üzere

Türkiye’den İkamet İzni Talep Eden Münferit Yabancılar ile Topluca Sığınma

Amacıyla Sınırlarımıza Gelen Yabancılara ve Olabilecek Nüfus Hareketlerine

Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik”in üçüncü maddesinde yapılmış

190 Seviğ (Muammer Raşit), Devletler Hususî Hukuku, s. 209, Seviğ (Vedat Raşit), Türkiye’nin Yabancılar Hukuku, s. 15; Göğer, Yabancılar Hukuku, s. 7.


68

olduğu görülecektir. Bu tanıma göre mülteci, “Avrupa'da meydana gelen olaylar

sebebiyle ırkı, dini, milliyeti, belirli bir toplumsal gruba üyeliği veya siyasî

düşünceleri nedeniyle takibata uğrayacağından haklı olarak korktuğu için vatandaşı

olduğu ülke dışında bulunan ve vatandaşı olduğu ülkenin himayesinden istifade

edemeyen veya korkudan dolayı istifade etmek istemeyen ya da uyruğu yoksa ve

önceden ikamet ettiği ülke dışında bulunuyorsa oraya dönmeyen veya korkusundan

dolayı dönmek istemeyen yabancıyı ifade eder.”

YÇİHK md.8’de yer alan mültecilere ilişkin bu istisnanın kabulünde “insanî

nedenler”in etkili olduğu ileri sürülmüştür. Bu sayede, hem meslek sahibi

mültecilerin istisnaî çalışma izni alarak yaşamlarını sürdürebilmelerinin önünün

açılmış, hem de ülkemizin bir sorunu olan yabancı kaçak işçilikle mücadeleye

yardımcı önemli bir adımın atılmış olduğu ifade edilmiştir192 .

5543 sayılı Kanun’da göçebeye ilişkin tanımın ise, “yerleşik tarımsal

faaliyetler dışında kalmış, sabit ve daimi bir konuta bağlı olmadan geçimlerini göçer

hayvancılıkla sağlayan, tabiat ve iklim şartlarına göre yurt içinde yaylak ve kışlaklar

arasında göçen, bu hayat tarzını kadimden beri sürdüren, aralarında hısımlık

ilişkileri bulunan ve hayvancılık faaliyetlerini bir grup hâlinde yürüten Türk

vatandaşları” olarak yapıldığı görülmektedir. Dolayısıyla, 5543 sayılı Kanun’da

Türk vatandaşı oldukları belirtilen bir grubun, yabancı statüsünü haizlermiş gibi,

YÇİHK’de çalışma hakkı bakımından çalışma iznine tâbi tutulması hukukî açıdan

kabul edilebilir bir sonuç değildir193.


193 YÇİHK kabul edildiği tarihte yürürlükte bulunan 2510 sayılı İskân Kanunu’nda “göçebe”ye ilişkin özel bir tanım yapılmamış, yalnızca muhacir tanımı yapılırken Türk soylu göçebe fertlere de yer verilmişti. Dolayısıyla, 2510 sayılı Kanun yürürlükteyken yapılmış söz konusu düzenleme, 5543 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi ve göçebelere ilişkin yepyeni bir tanımın yapılmış olması karşısında, değiştirilmek zorundadır.

69

(7) Avrupa Birliği Üyesi Devlet Vatandaşlarıyla Bunların Eş ve

Çocukları

“Avrupa Birliği üyesi ülke vatandaşları ile bunların Avrupa Birliği üyesi

olmayan eş ve çocuklarına” da istisnaî çalışma izni verilebileceği maddede

düzenlenmiştir.

Uygulama Yönetmeliği md.50/f.2’de de, Avrupa Ekonomik Topluluğu-

Türkiye Ortaklık Konseyi Kararı’nın, bu yabancıların iş piyasasına girmeleri ile ilgili

daha lehte olan 6. ve 7. madde hükümlerinin, söz konusu kararın 11. maddesi gereği

saklı olduğu ifade edilmiştir.

Karar’ın 11. maddesinde, Türkiye’nin iş gücü piyasasına usûlüne uygun

biçimde giren Topluluk üyesi devlet vatandaşları ve onlarla birlikte bulunma hakkına

sahip aile üyelerinin bu Karar’ın 6, 7, 9 ve 10. maddelerinde yer verilen koşulları

karşılamaları şartıyla, söz konusu maddelerde yer alan hak ve avantajlardan

yararlanacakları hükme bağlanmıştır.

Dolayısıyla, söz konusu Karar’ın 6. ve 7. maddelerinde yer alan esasları

incelememiz gerekecektir.

Söz konusu kararın 6. maddesinin ilk fıkrasına göre, “Aile üyelerinin

serbestçe işe giriş konusunda tâbi olduğu md.7 hükümleri saklı kalmak kaydıyla,

Topluluk üyesi devletin iş gücü piyasasına usûlüne uygun biçimde giren Türk işçisi,

-Bir yıllık kanunî çalışmadan sonra, o üye devlette, aynı işverenin yanında

mevcut bir iş söz konusuysa çalışma izninin yenilenmesi hakkına sahiptir.

- Üç yıllık kanunî çalışmadan sonra ve Topluluk üyesi devletlerin işçilerinin

öncelik hakkı saklı kalmak kaydıyla, kendisinin seçeceği herhangi bir işverenin

yanında, aynı işe ilişkin olarak normal koşullar altında yapılan ve söz konusu

devletin iş bulma kurumlarına kayıtlı başka bir teklife cevap verme hakkına sahiptir.

- Dört yıllık kanunî çalışmadan sonra, söz konusu Topluluk üyesi devlette

kendi seçeceği herhangi bir ücretli işe girme hakkına sahiptir.”

70

Maddenin ikinci fıkrasında, yıllık izinler ve annelik veya iş kazası yahut kısa

süreli hastalık nedeniyle meydana gelen devamsızlık hâllerinin çalışma süresinden

sayılacağı; ilgili makamlar tarafından usûlüne uygun olarak belgelenen ve elde

olmayan nedenlerle meydana gelen işsizlik dönemleri ile hastalığa bağlı uzun süreli

devamsızlık hâllerinin ise çalışma süresinden sayılmayacağı, ancak önceki çalışma

süresinin sonucunda kazanılan hakları da etkilemeyeceği hükme bağlanmıştır.

Son fıkrada ise, birinci ve ikinci fıkraların uygulanmasına ilişkin esasların

ulusal mevzuatlarca hüküm altına alınacağı ifade edilmiştir.

Karar’ın 7. maddesi incelendiğinde, Türk işçinin aile üyeleri için, en az üç yıl

kanunî ikametten sonra Topluluk üyesi devletlerin işçilerinin öncelik hakkı saklı

kalmak kaydıyla her türlü iş teklifine cevap verme; en az beş yıllık kanunî ikametten

sonra ise, kendilerinin seçeceği her türlü ücretli işe serbestçe girme hakkı tanındığı

görülecektir.

Maddenin son fıkrasında, Türk işçilerinin işçi kabul eden ülkede meslekî bir

eğitim kursunu tamamlayan çocuklarının, Topluluk üyesi ülkede ne kadar süredir

ikamet ettikleri göz önüne alınmaksızın, her türlü teklife cevap verme hakkına sahip

olduğu belirtilmiştir. Ancak, bunun için ebeveynlerinin söz konusu Topluluk üyesi

ülkede en az üç yıl kanunî olarak çalışmış olmaları şartı aranmıştır194.

Söz konusu Karar’da özetle, dört yıllık kanunî çalışma süresini tamamlayan

Topluluk üyesi devlet vatandaşına ve beş yıllık kanunî ikamet koşulunu yerine

getiren Topluluk üyesi devlet vatandaşının aile üyelerine her türlü işe serbestçe girme

hakkı tanınmıştır195. Dolayısıyla, dört yıl kanunî çalışma koşulunu yerine getiren AB

üyesi devlet vatandaşları ve beş yıl kanunî ikamet koşulunu yerine getiren aile

üyeleri için tanınan en önemli ayrıcalık, süresiz çalışma izinlerinde kabul edildiği

üzere, iş piyasasındaki durum, çalışma hayatındaki gelişmeler vb. koşullar dikkate

194 Kararın İngilizce metni için bkz. www.dpt.gov.tr/DocObjects/.../TATOKK_Cilt2_1964-2000.pdf (Çevrimiçi) 27.05.2010.

195 Bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bkz. Çiçekli, Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 65 vd.

71

alınmaksızın ve belirli bir iş, işyeri, coğrafî alanla sınırlandırılmaksızın, başka bir

deyişle Bakanlığın takdir hakkı olmaksızın çalışma izni alabilmeleridir196.

Doktrinde, bu hükümler göz önünde bulundurularak gerekli koşulları yerine

getiren AB vatandaşları için, işin niteliğinin gerektirdiği diploma, ustalık belgesi vb.

dışında herhangi bir koşulun aranmaması gerektiği, hatta bu işin Türk vatandaşlarına

hasredilmiş işlerden olmasının da sonucu değiştirmeyeceği ileri sürülmüştür197. Bu

görüşün karşısında ise, 1/80 sayılı Karar’ın ilgili maddelerinin söz konusu yasak

hükümlerini etkileyen bir işlevinin olmadığı ve dolayısıyla bu kapsamda AB

vatandaşlarına tanınan çalışma izninin, ancak yabancılara yasaklanmamış işler

bakımından söz konusu olduğu görüşü yer almaktadır198. Kanaatimizce de, TBMM

tarafından uygun bulma yasası ile onaylanmadıklarından Türk hukuku açısından

bağlayıcılığı bile söz konusu olmayan Ortaklık Konseyi Kararları’na199 dayanılarak

Uygulama Yönetmeliği’ne getirilen istisna sonucu, AB üyesi devlet vatandaşlarının

çalışma hakkına ilişkin olarak kamu düzeni, kamu güvenliği vb. gerekçelerle

getirilen sınırlamalar söz konusu olmaksızın çalışabileceklerine ilişkin görüş isabetli

değildir. Kaldı ki, söz konusu Karar’ın ilgili maddelerinde de bu yönde bir

düzenleme mevcut değildir. 196 Alp, Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun, s. 51. Ancak, burada da süresiz çalışma iznine ilişkin yaptığımız açıklamalar geçerli olduğundan, kamu güvenliği, kamu düzeni vb. özel nedenlerin varlığı halinde, çalışma izni talebi reddedilebilecektir. Bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bkz. yukarıda Bölüm I, III, A, 2-b, s. 50 vd.

197 Çiçekli, Türkiye’deki AB Vatandaşlarının Çalışma Ve İkamet Hakları, s. 226-227. AB üyesi devlet vatandaşlarının YÇİHK md.2/f.3 uyarınca, karşılıklılık ilkesi, uluslararası hukuk ve Avrupa Birliği esasları dikkate alınarak muaf tutulan yabancılardan olduğu ve bu nedenle Türkiye’de kanunî olarak ikamet ve çalışma hakkına sahip üye devlet vatandaşlarının, belirli süreler sonunda çalışma izni almaktan muaf tutulacakları da doktrinde ileri sürülmüştür. Bkz. Güven, Çalışkan, Yabancıların Türkiye’de Çalışma İzinleri, s. 213; Cin, Türk Mevzuatının AB Müktesebatı ile Uyum Sorunu, s. 5. Yazar, kanunî olarak ikamet ve çalışma koşulunun aranmasının gerektiği yönünde bir açıklama yapmaksızın muafiyetin söz konusu olduğunu ileri sürmektedir.


199 Söz konusu kararların uluslararası hukuktaki yeri AB üyesi ülkeler açısından da tam olarak aydınlatılmış değildir. Avrupa Topluluğu Adalet Divanı’nın verdiği çeşitli kararlardan çıkan sonuç, Ortaklık Konseyi Kararları’nın “Topluluk Hukuku’nun bütünleyici parçası” olduğu yönündedir. Ancak, Türkiye AB’ye üye olmadığından Topluluk müktesebatı ve Adalet Divanı kararlarının Türk hukuku açısından bağlayıcılığı olmadığı açıktır. Bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bkz. Alp, Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun, s. 49 vd, Güzel, Ertan, Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Yapılma ve Yenilenme Koşulları, s. 399.

72

Her ne kadar doktrinde, gerek YÇİHK md.8’de, gerekse de Uygulama

Yönetmeliği md.50/f.2’de 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nın saklı tutulması

suretiyle AB vatandaşları için öngörülen ayrıcalıklı düzenin, YÇİHK’nin AB

müktesebatı çerçevesinde kabul edilmiş bir kanun olması ve Türkiye’nin AB

üyeliğine adaylığı göz önüne alındığında, AB ile ilişkiler kapsamında olumlu bir

gelişme olduğu ileri sürülmüşse de200, AB üyesi olmayan Türkiye’de öngörülmüş

olması bakımından eleştiriye açık olduğu da ifade edilmiştir201.

Her şeyden önce, AB vatandaşları hakkında 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi

Kararı’nın ilgili maddelerinin saklı tutulduğuna ilişkin hükmün YÇİHK yerine,

Yönetmelik’te yer alması anlaşılabilir değildir. Gerek, kanun yapma tekniği

açısından202, gerekse de uygulamada yaşanabilecek sıkıntıların önüne geçmek

adına203, böyle bir hükmün mevzuatta yer alması arzu ediliyorsa, söz konusu hükme

YÇİHK’de yer verilmesi gerektiğini düşünüyoruz.

Doktrinde ayrıca, her ne kadar Ortaklık Hukuku belgelerinin Türk hukukunda

doğrudan etkiye sahip olup olmadığı, başka bir ifadeyle bunların uygulanabilmesi

için iç hukukta yasal bir düzenlemeye gerek olup olmadığı üzerinde tartışılması

gereken bir konu ise de, incelediğimiz 1/80 sayılı Karar’ın ve esasında genel olarak

tüm Ortaklık Konseyi Kararları’nın birtakım hakları karşılıklı olarak sağladığı göz

önüne alındığında, söz konusu hakların AB ülkelerinde Türk vatandaşlarınca

200 Tekinalp, Türk Yabancılar Hukuku, s. 126; Alp, Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun, s. 51; Güven, Çalışkan, Yabancıların Türkiye’de Çalışma İzinleri, s. 224; Cin, Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 7.


202 Türkiye’de öğrenim gören yabancı uyruklu öğrencilere ilişkin çalışma yasağı getiren hükmün, kanun yerine yönetmelikte yer alması eleştirilirken, aynı eleştirinin yasağı bertaraf eden hükümlerin yönetmelikle getirildiği hâllerde de yapılması gerektiği doktrinde haklı olarak ifade edilmiştir. Başka bir deyişle, Türk vatandaşlarına hasredilmiş işler bakımından mevcut sınırlayıcı hükümlerin bir yönetmelik hükmüyle önüne geçilememesi gerekir. Sargın, Türkiye’de Öğrenim Gören Yabancı Öğrenciler, s. 352. Bu temel esastan hareketle konumuz açısından, şayet AB vatandaşlarına çalışma izni bakımından YÇİHK’de öngörülen çalışma izni sisteminden daha lehe bir sistem öngörülmek isteniyorsa, bunun yine kanunla yapılması gerektiğini düşünüyoruz.

203 Bu konuda bkz. Alp, Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun, s. 51-52.

73

kullanılması desteklenirken, Türkiye’deki AB vatandaşları tarafından

kullanılamayacağını ileri sürmenin tezat teşkil edeceği ileri sürülmüştür204.

Belirtmek gerekir ki, Ortaklık Konseyi Kararları’nın uluslararası ve iç

hukuktaki yerinin tam olarak belirli olmaması karşısında, bu konuda Avrupa

Topluluğu Adalet Divanı Kararları’ndan çıkan sonuca göre hareket edilmektedir. Bu

kararlarda, Ortaklık Konseyi Kararları’nın “topluluk hukukunun bütünleyici parçası”

oldukları ifade edilmiş ve kararlarda yer alan açık ve doğrudan yükümlülükler

öngören hükümlerin doğrudan uygulanabileceği ifade edilmiştir205. Ancak, yukarıda

da açıklandığı üzere, Türkiye AB üyesi olmadığından Topluluk müktesebatı ve

Adalet Divanı kararlarının Türk hukuku açısından bağlayıcılığı yoktur206.

Ortaklık Konseyi Kararları’nın karşılıklılık esasına dayandığı ve AB üyesi

devletlerde Türk vatandaşlarına tanınan hakların, Türkiye’de de AB vatandaşlarına

tanınması gerektiği yönündeki iddia ise, AB ile Türkiye arasında yapılan

antlaşmalarda Türk vatandaşlarına sağlanan haklar bakımından üye devlet

yetkililerinin ihmâlkâr davrandığı veya kasıtlı olarak bu hakları tanımaktan

kaçındıkları gerçeği207 göz önüne alındığında, geçerli görülemeyecektir.

204 Çiçekli, Türkiye’deki AB Vatandaşlarının Çalışma ve İkamet Hakları, s. 230.


206 Bkz. yukarıda, Bölüm I, B, 2-d, s. 65, dn.190. ATAD’ın bu konuya ilişkin birtakım kararları için bkz. Özkan, Yabancıların Çalışma Hürriyeti, s. 122-132; Arif Köktaş, “Avrupa Birliği Hukukunun Türk Vatandaşlarına Sağladığı Haklar”, Sosyal Güvenlik Dünyası Dergisi, S. 4, Yıl: 2, Nisan-Mayıs-Haziran, 1999, s. 55-72.

207 Üye devletlerin bu konudaki tutumunun birden fazla nedeni olduğu ileri sürülmüştür. İlk olarak, bu ülkelerde yaşanan işsizlik gerekçe gösterilmiş ve bu sorunu çözmek için Türk vatandaşlarına bazı hakların verilmeyerek ülkelerine dönmelerinin sağlanmasının amaçlandığı ifade edilmiştir. Bir diğer neden olarak, Ortaklık Konseyi Kararları’nın, AB’nin bir tür resmi gazetesi olan Official Journal’da yayınlanmasının zorunlu olmaması karşısında, üye devletlerin söz konusu kararlardan haberdar olmaması gösterilmiştir. Son olarak, Topluluk hukukunun gelişmesinde büyük katkısı olan ATAD’ın bu konuda önüne gelen dâvalarla birtakım soyut kavramlara işlerlik kazandırdığı ve bu nedenle söz konusu hakların da ancak bu kararlar çerçevesinde zamanla şekilleneceği ve üye devletlerce uygulanabilir hale geleceği belirtilmiştir. Bkz. Köktaş, AB Hukukunun Türk Vatandaşlarına Sağladığı Haklar, s. 56 vd.

74

Sonuç olarak, açıklanan gerekçelerle, Avrupa Birliği vatandaşlarına istisnaî

çalışma izni tanınması yönündeki hükmün eleştiriye açık olduğunu ifade etmek

isteriz.

(8) Büyükelçilik, Konsolosluk ve Uluslararası Kuruluşların

Türkiye’deki Temsilciliklerinde Görevlendirilenler

YÇİHK md.8’de “yabancı devletlerin Türkiye’deki büyükelçilikleri ile

konsolosluklarında ve uluslararası kuruluşların temsilciliklerinde görevli diplomat,

idarî ve teknik personelin hizmetinde çalışanlar ile karşılıklılık ilkesi çerçevesinde

olmak ve görev süresiyle sınırlı kalmak üzere Türkiye’de bulunan büyükelçilikler,

konsolosluklar ve uluslararası kuruluşların temsilciliklerinde görevlendirilen

diplomatların ve idarî ve teknik personelin eş ve çocuklarına” da istisnaî çalışma izni

verilebileceği düzenlenmiştir.

Dikkat edilecek olursa, düzenlemede yer verilen diplomat, idarî ve teknik

personelin hizmetinde çalışanlar için verilebilecek istisnaî çalışma izni için

karşılıklılık koşulu aranmazken, diplomat, idarî ve teknik personelin eş ve

çocuklarına verilebilecek istisnaî çalışma izni için karşılıklılık koşulunun aranacağı

hükme bağlanmıştır. Ayrıca, gerek YÇİHK md.8 gerekse de Uygulama Yönetmeliği

md.51 uyarınca, eş ve çocuklara ilişkin çalışma izni, diplomat, idarî ve teknik

personelin görev süresiyle sınırlı olarak verilebilecektir.

Yönetmelik’in 51. maddesinde ayrıca, bu izinlerin Dışişleri Bakanlığı

kanalıyla Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na intikal eden başvurular üzerine,

Dışişleri Bakanlığı’nın görüşleri doğrultusunda verilebileceği ifade edilmiştir.

(9) Bilimsel, Kültürel ve Sportif Amaçlarla Kısa Süreli Gelenler

“Bilimsel ve kültürel faaliyetler amacıyla bir ayı aşan ve sportif faaliyetler

amacıyla dört ayı aşan süre ile geçici olarak Türkiye’ye gelecek yabancılar” da

75

istisnaî çalışma izni verilebilecek yabancılar arasında sayılmıştır. Bu hükmün,

YİSHK md.3/f.3 ve md.5 hükümlerine paralel olduğu doktrinde ifade edilmiştir208.

Gerçekten de, YİSHK md.3/f.3 uyarınca, konferans, konser vermek gibi

kültürel faaliyetlerde bulunmak üzere turneye çıkmış olup da Türkiye’ye gelen

yabancılar, bu faaliyetlerin bir aydan fazla sürmemesi şartıyla, ikamet izninden muaf

tutulmuşlardır. Dolayısıyla, bu kişiler bir ayı aşan faaliyetlerin söz konusu olması

durumunda talepte bulunarak istisnaî çalışma izni alabileceklerdir. Çalışma izninin

geçerli olması için de hiç kuşkusuz bu bir ayın sonunda ikamet izni alma

zorunlulukları söz konusu olacaktır.

Yine, YİSHK md.5’te, millî veya milletlerarası tarih, kültür, güzel sanat

şenlikleri vb. faaliyetler yanında, spor müsabakaları maksadıyla, Türkiye’ye “turist”

damgalı giriş vizeleriyle gelecek yabancıların bu vizelerinde ikamet bakımından

sınırlayıcı bir hüküm mevcut değilse, dört ay süreyle ikamet tezkeresi almakla

yükümlü olmadıkları hükme bağlanmıştır. Burada da dört aylık sürenin sonunda,

kişinin sportif faaliyeti geçici olarak sürdürmek istemesi durumunda, talepte

bulunarak istisnaî çalışma izni alabilmesi ve buna bağlı olarak da ikamet tezkeresi

alma zorunluluğu söz konusu olabilecektir.

(10) Kilit Personel Niteliğindeki Yabancılar

YÇİHK md.8’de son olarak, “kanunla yetki verilen bakanlıklar ile kamu

kurum ve kuruluşlarınca sözleşme veya ihale usûlleriyle mal ve hizmet alımı, bir işin

yaptırılması veya bir tesisin işletilmesi işlerinde çalıştırılacak kilit personel

niteliğindeki yabancılara” istisnaî çalışma izni verilebileceği öngörülmüştür.

Söz konusu hükümle, kanunla yetki verilen bakanlıklar ile kamu kurum ve

kuruluşlarınca sözleşme veya ihale usûlleriyle mal ve hizmet alımı, bir işin

yaptırılması veya bir tesisin işletilmesi işlerinde çalıştırılacak kimseler için istisnaî

çalışma izni verilebileceği ifade edilmiştir. Yoksa, yukarıda açıklandığı üzere209,


209 Bkz. yukarıda Bölüm I, II, D-3, s. 22.

76

YÇİHK md.2 uyarınca, bakanlıklar, kamu kurum ve kuruluşlarınca kanunla verilen

yetkiye dayanarak çalışma izni verilen veya istihdam edilen yabancılar bu kanun

kapsamında olmadıklarından istisnaî çalışma izniyle çalışmaları da söz konusu

olmayacaktır.

Bu kapsamda çalıştırılacak “kilit personel”e ilişkin tanım YÇİHK’de yer

almamaktadır. Uygulama Yönetmeliği’nin “tanımlar” başlıklı 3. maddesinde yer

verilen tanıma göre kilit personel, Türkiye’de kurulu bulunan ve tüzel kişiliğe sahip

bir şirketin, aşağıdaki şartlardan en az birini sağlayan personelidir. Bu şartlar

dâhilinde kilit personel,

1)Şirketin üst yönetiminde ya da yürütme pozisyonunda çalışmak,

2)Şirketin tamamını veya bir bölümünü yönetmek,

3)Şirketin denetçilerinin, idari veya teknik personelinin işlerini denetlemek

veya kontrol etmek,

4)Şirkete yeni personel almak ya da mevcut personelin işine son vermek veya bu

konularda teklif yapmak,

alanlarından en az bir tanesinde görev alan veya bu konularda yetki sahibi; şirket

ortağı, yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyesi, genel müdür, genel müdür

yardımcısı, şirket müdürü, şirket müdür yardımcısı ve benzeri mevkilerde görev

yapan kişiyi ifade eder.

Söz konusu tanım, Doğrudan Yabancı Yatırımlarda Yabancı Uyruklu

Personel İstihdamı Hakkında Yönetmelik’te yapılan kilit personel tanımına oldukça

yakındır. Mevzuat dâhilinde ifade birliğinin sağlanması son derece önemli

olduğundan bu yaklaşımı yerinde bulduğumuzu ifade etmek isteriz.

Uygulama Yönetmeliği md. 54’te, kanunla yetki verilen bakanlıklar ile kamu

kurum ve kuruluşlarınca sözleşme veya ihale usûlleriyle mal ve hizmet alımı, bir işin

yaptırılması veya bir tesisin işletilmesi işlerinin yanı sıra, yapım ve her türlü inşaat

işinde çalıştırılacak kilit personel niteliğindeki yabancıların çalışma izni talebinde

77

bulunmaları hâlinde, sözleşme veya ihalede belirlenen süre için istisnaî çalışma izni

verilebileceği hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla, söz konusu hükümle, kanunda

öngörülen sürelere tâbi olmaksızın verilebilen istisnaî çalışma izninin süresine ilişkin

üst sınır da belirlenmiştir. Buna göre çalışma izninin süresi, sözleşme veya ihalede

belirtilen süreden fazla olamayacaktır.

(11) Türkiye’de Bulunan Büyükelçilik veya Konsolosluklar

Bünyesinde Faaliyet Gösteren Okullardaki Yabancı Öğretmenler

Kanunda yer almamasına karşın, Uygulama Yönetmeliği’nin “istisnaî hâller”i

düzenleyen dördüncü bölümünün sonunda yer alan 54. madde uyarınca, Türkiye’de

bulunan büyükelçilik veya konsolosluklar bünyesinde faaliyet gösteren okullardaki

yabancı öğretmenlere, yabancı ülkelerin Türkiye’de bulunan kültür kurumlarındaki

görevlilerine, din kurumlarında görevlendirilecek din görevlilerine, çalışmak üzere

ikamet izinlerinin İçişleri Bakanlığınca verileceği ve bu konulardaki izin

başvurularının Dışişleri Bakanlığı kanalı ile yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Öncelikle, söz konusu hükme neden YÇİHK’de yer verilmediği anlaşılabilir

değildir. Ayrıca, Yönetmelik’in 54. maddesinin başlığı, “Türkiye’de Bulunan

Büyükelçilik veya Konsolosluklar Bünyesinde Faaliyet Gösteren Okullardaki

Yabancı Öğretmenler, Kültür Kurumlarında Görevlendirilenler ile Din Kurumlarında

Görev Alacak Yabancıların Çalışma İzinleri” olmasına karşın, madde metninde

“ikamet izni”ne ilişkin düzenleme yapılmış olması da ilgi çekici bir diğer husustur.

e. Meslekî Hizmetler Kapsamında Çalışacak Yabancılara İlişkin Ön

İzin

(1) Genel Olarak

5951 sayılı Kanun’la YÇİHK md.12’de yapılan değişiklik uyarınca, meslekî

hizmetler kapsamında çalışacak yabancılara akademik ve meslekî yeterlilik ile ilgili

işlemleri tamamlanıncaya kadar, ilgili mevzuat hükümleri saklı kalmak kaydıyla bir

yılı geçmemek üzere “ön izin” verilebileceği hükme bağlanmıştır.

78

Öncelikle, meslekî hizmetler ile meslekî yeterlilik kavramlarının neyi ifade

ettiği açıklanmalıdır. Uygulama Yönetmeliği’nin tanımlara ilişkin 3. maddesinde yer

verilen tanıma göre meslekî hizmetler, akademik ve meslekî yeterlilik gerekleri

yerine getirilerek sunulabilen uzmanlık gerektiren hizmetleri ifade eder. Bu

hizmetlerin, ulusal ve uluslararası yeterlilik istemleri ve lisans istem ve

prosedürlerine tâbi olduğu maddede hükme bağlanmıştır.

Meslekî yeterlilik ise, 2010 yılında yapılan değişiklikle, hizmet sunucusunun,

akademik ve meslekî yeterlilik istem ve prosedürlerini tamamlaması olarak

tanımlanmıştır210. Yeterlilik istemlerinin, meslekî hizmet sunucusunun bir sertifika

veya lisans almak üzere yerine getirmesi gereken eğitim, sınav, uygulamalı staj,

deneyim, dil veya benzer istemleri; yeterlilik prosedürlerinin ise, yeterlilik

istemlerinin tamamlanmasına ilişkin idarî gereklilikler veya şeklî süreçleri ifade

ettiği maddede hükme bağlanmıştır.

Bu konulara ilişkin olarak amacı, ulusal ve uluslararası meslek standartlarını

temel alarak, teknik ve meslekî alanlarda ulusal yeterliliklerin esaslarını belirlemek;

denetim, ölçme ve değerlendirme, belgelendirme ve sertifikalandırmaya ilişkin

faaliyetleri yürütmek için gerekli ulusal yeterlilik sistemini kurmak ve işletmek üzere

Meslekî Yeterlilik Kurumu’nun kurulması, çalışma usûl ve esaslarının belirlenmesi

ile ulusal yeterlilik çerçevesiyle ilgili hususların düzenlenmesini sağlamak olan

Meslekî Yeterlilik Kurumu Kanunu211 2006 yılında kabul edilmiştir. Tabiplik, diş

hekimliği, hemşirelik, ebelik, eczacılık, veterinerlik, mühendislik ve mimarlık

meslekleri ile en az lisans düzeyinde öğrenimi gerektiren ve mesleğe giriş şartları

kanunla düzenlenmiş olan meslekler ise Kanun’un kapsamı dışında bırakılmıştır.

210 Değişiklikten önce Yönetmelik’te meslekî yeterliliğe ilişkin daha ayrıntılı bir tanıma yer verilmişti. Hizmet kalitesinin sağlanabilmesi açısından, hizmet sunucusunun, akademik yeterliliğin gereğini yerine getirdikten sonra, meslekî yeterlilik istem ve prosedürlerini tamamlaması olarak ifade edilen kavrama ilişkin ön koşullar ise, hizmet sunucusunun kendi ülkesindeki meslek kuruluşuna üye olması, mesleğini icra ettiğine dair belgenin üyesi olduğu meslek kuruluşu tarafından verilmesi ve çalışacağı alanda yeterli deneyime sahip olması olarak gösterilmişti.

211 Kanun No: 5544, RG. 07.10.2006, S. 26312.

79

Bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan Ulusal Meslek Standartlarının

Hazırlanması Hakkında Yönetmelik212’te ulusal meslek standartları, bir mesleğin

başarıyla icra edilebilmesi için, Meslekî Yeterlilik Kurumu tarafından kabul edilen

gerekli bilgi, beceri, tavır ve tutumların neler olduğunu gösteren asgarî normlar

olarak tanımlanmıştır.

Meslekî Yeterlilik Kurumu Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca, meslekî

yeterlilik düzeyi, Kurum tarafından yetkilendirilmiş personel belgelendirme kurum

ve kuruluşları tarafından yapılacak sınavla belirlenir. Kanun’un 23. maddesinde ise,

açılacak sınavlarda başarı gösterenlere Kurum tarafından onaylanmış meslekî

yeterlilik düzeyini gösteren belge veya sertifika verileceği hükme bağlanmıştır. Sınav

ve belgelendirmeye ilişkin esas ve usûller ise, Meslekî Yeterlilik, Sınav ve

Belgelendirme Yönetmeliği213’nde düzenlenmiştir.

(2) Ön İzin

YÇİHK md.12’de yapılan değişiklikle, meslekî hizmetler kapsamında

çalışacak yabancılara akademik ve meslekî yeterlilik ile ilgili işlemleri

tamamlanıncaya kadar, ilgili mevzuat hükümleri saklı kalmak kaydıyla bir yılı

geçmemek üzere “ön izin” verilebileceğinin hükme bağlandığı yukarıda ifade

edilmişti. Maddede değişiklik yapan 5951 sayılı Kanun’un 8. maddesine ilişkin

gerekçede, söz konusu yabancıların akademik ve meslekî yeterliliklerine ilişkin

istenilen belgelerin temininde karşılaşılan güçlükler, ilgili mercilerin görüşlerinin

sorulması ve diploma denklik prosedürünün tamamlanmasının, yabancılara çalışma

izni verilmesi sürecini uzattığı, bu durumun işletmelerin işleyişlerine olumsuz etki

yaptığı, ülkemizin menfaatlerini ilgilendiren ulusal ya da uluslararası projelerin

yürütülmesinde aksamalara neden olduğu, dolayısıyla bu prosedürün

kolaylaştırılmasının zorunlu hâle geldiği belirtilmiştir. Böylelikle, bir yılı geçmemek

üzere verilen ön izinle hem yabancı meslek mensuplarının denetim dışı kalmasının

212 RG. 05.10.2007, S. 26664.

213 RG. 30.12.2008, S. 27096.

80

önlendiği, hem de meslekî unvanlar kullanılmaksızın çalışabilmelerinin amaçlandığı

ifade edilmiştir.

Bu kapsamda verilebilecek ön izne ilişkin düzenlemeye, 5665 sayılı

Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik

Yapılmasına İlişkin Kanun214’da da aynen yer verilmiş, ancak, düzenlemenin yer

aldığı 7. madde, Cumhurbaşkanı tarafından bir daha görüşülmek üzere Türkiye

Büyük Millet Meclisi’ne geri gönderilmişti.

O dönemde de, meslekî hizmetler kapsamında görev alacak yabancılardan

akademik ve meslekî yeterliliklerine ilişkin belgelerin ve yabancıların meslekî

yeterlilikleri konusunda ilgili mercilerden görüş istenmesinin, ayrıca diploma denklik

214 Söz konusu kanun değişikliğinden önce, 2004 yılında Uygulama Yönetmeliği’nin muafiyetlere ilişkin 55. maddesinde yapılan değişiklikle (Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanunun Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik, RG. 24.04.2004, S. 25442) “Türkiye’nin taraf olduğu ikili ya da çok taraflı sözleşmeler gereğince veya konsorsiyumlar tarafından yürütülecek ulusal, uluslararası projelerde veya uluslararası kuruluşlarda çalışacak yabancılar” için çalışma izninden muafiyet öngörülmüş, bu bent kapsamında çalışacak mimar, mühendis ve şehir plancılarının hizmet sürelerinin bir yılı aşması hâlindeyse, akademik ve meslekî yeterliliklerini tamamlayarak Bakanlıktan çalışma izni almaları, ilgili meslek kuruluşuna geçici üye olmaları ve ulusal kurum ve kuruluşların uygulamalarına uymaları zorunluluğu getirilmişti. Yine Yönetmelik’e Geçici md.1 eklenerek, meslekî hizmetler kapsamında çalışma izni uzatma talebinde bulunan yabancıların YÇİHK’nin yürürlüğe girmesinden önce diğer merciler tarafından verilen çalışma izinlerinin akademik ve meslekî yeterliliğe ilişkin prosedürün tamamlanabilmesi için bir yılı geçmemek kaydıyla uzatılabileceği hükme bağlanmıştı. Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği’nin söz konusu hükümlerin iptali istemiyle açtığı dâvada Danıştay, tüm mimar, mühendis ve şehir plancılarına çalışma izninden muafiyet tanınmasının ve yabancı meslek mensuplarına 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu md. 36 gereğince, Türkiye’de bir aydan fazla kalmaları halinde ihtisaslarına en yakın odaya kayıt zorunluluğu getirildiği halde, söz konusu muafiyet hükmü kapsamında çalışacaklara bir yıllık sürenin sonunda bu zorunluluğun getirilmesinin 6235 sayılı Kanun’un ilgili maddelerine (md.33,34,35,36,38) aykırı olduğu gerekçesiyle söz konusu hükümleri iptal etmiştir. Yine 4817 sayılı Kanun Geçici md.1’de yer alan, Kanun yürürlüğe girmeden önce verilmiş çalışma izinlerinin Bakanlıkça iptal edilmediği veya hükmünü kaybetmediği müddetçe sürelerinin sonuna kadar geçerli olacağı hükmüne karşın, Yönetmelik’e eklenen Geçici md.1 ile, meslekî hizmetler kapsamında çalışma izni uzatma talebinde bulunan yabancıların Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce diğer merciler tarafından verilen çalışma izinlerinin akademik ve meslekî yeterliliğe ilişkin prosedürün tamamlanabilmesi için bir yılı geçmemek kaydıyla uzatılabilmesi imkânının getirilmesi, YÇİHK’de bu kapsamda çalışanlar için istisnaî bir hâl öngörülmediğinden, Kanun’a aykırı bulunmuştur. Danıştay Onuncu Dairesi, 06.03.2007, E.2004/8649, K.2007/892, http://www.tmmob.org.tr/genel/bizden_detay.php?kod=3236&tipi=15, (Çevrimiçi), 01.06.2010. Danıştay’ın iptal kararından sonra, bu esasların Kanun’la düzenlenerek normlar hiyerarşisine aykırılığın ortadan kaldırılması amacıyla 2007 yılında Kanun’da değişiklik yapılması yoluna gidilmiş, ancak bilindiği üzere değişiklik öngören Kanun da, Cumhurbaşkanı tarafından bir daha görüşülmek üzere TBMM’ye geri gönderilmiştir. Danıştay’ın iptal kararına ilişkin ayrıntılı bir inceleme için bkz. Bülent Çiçekli, “Danıştay’ın Yabancıların Çalışma İzinleriyle İlgili Uygulama Yönetmeliğinin Bazı Hükümlerini İptali”, Sicil İş Hukuku Dergisi, S. 12, Aralık 2008, s. 207- 211.

81

prosedürünün yerine getirilmesi şartı aranmasının çalışma izni verilmesi sürecini

gereksiz yere uzattığı, dolayısıyla bu yönde bir değişikliğe gidildiği ifade

edilmiştir215.

Düzenlemeye ilişkin geri gönderme gerekçesinde ise, konuya ilişkin ayrıntılı

açıklamalara yer verilmiştir. Yabancıların meslekî hizmetler kapsamında

çalışmalarının mümkün olduğu en geniş alanın mimarlık ve mühendislik olduğundan

bahisle, konuya ilişkin inceleme bu alan esas alınarak yapılmıştır.

Öncelikle mühendis ve mimarların çalışmasına ilişkin temel mevzuat ele

alınmıştır. Buna göre, 3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanun216 ile

6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu’nun ilgili maddelerine

yer verilerek, söz konusu maddeler uyarınca, yurt dışında lisans eğitimi almış

olanların Türkiye’de meslekî etkinlikte bulunabilmelerinin “denklik belgesi” alma ve

“ilgili odaya üyelik” koşullarına bağlı olduğu ifade edilmiştir. Diplomaların

denkliğinin belirlenmesi görev ve yetkisinin ise, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu

md.7 ile Yükseköğretim Kurulu’na verildiği açıklanmıştır.

Bu bilgiler ışığında, YÇİHK’de yapılacak söz konusu değişiklikle, Türk

vatandaşı olup, mühendislik veya mimarlık eğitimini yurt dışında yapanların lisans

diplomalarının denkliğinin YÖK tarafından tanınmaması veya denkliğin kabul

edilmesine karşın, ilgili odaya kayıt yaptırılmaması ve üyelik niteliğinin

korunmaması hâlinde Türkiye’de mesleklerini yürütemeyecekleri; yabancıların ise,

diploma denkliği aranmadan veya ilgili odaya kayıtlı olup olmadıkları ve üyelik

niteliğini koruyup korumadıkları araştırılmadan, başka bir deyişle akademik ve

meslekî yeterlilikleri ile ilgili işlemler tamamlanmadan en çok bir yıl süreyle de olsa

Türkiye’de mesleklerini yürütebilecekleri belirtilmiştir.

Böylelikle, doğası gereği kamu hizmeti niteliği taşıyan ve kamu güvenliği ile

yakından ilgisi olan, tüm dünyada da belirli standart, ölçü ve denetime tâbi tutulan

215 Çiçekli, Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, s. 40.

216 RG. 28.06.1938, S. 3945.

82

bu meslekler kapsamında yabancılara, diploma denkliği ve unvanı tanınmadan, başka

bir deyişle mühendis, mimar ya da şehir planlamacısı oldukları kanıtlanmadan, geçici

süreli de olsa Türkiye’de mesleklerini yürütme, imza atma ve proje sorumluluğu

taşıma olanağı sağlandığı ifade edilmiştir.

Sonuç olarak, bu durumun lisans eğitimini yurt dışında tamamlamış Türk

vatandaşları ile yabancılar arasında söz konusu mesleklerin yürütülmesi kapsamında

ayrımcılık yaratacağı ve dolayısıyla da Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırılığın

meydana geleceği ifade edilmiştir. Ayrıca, söz konusu düzenlemenin ulusal çıkarlarla

bağdaştırılmasının da mümkün olmadığı açıklanmıştır. Öte yandan, ülkemizde söz

konusu mesleklerin uygulanmasına ilişkin denetim koşulları zaten oldukça

yetersizken, bir de yapılan düzenleme ile bir yıldan kısa süreli projelerde

çalıştırılacak yabancı uyruklu meslek mensuplarının görevleri, denklik ya da yeterlik

incelemesi sonuçlanmadan sona ereceğinden, söz konusu yabancıların denetim

dışında kalacakları ve böylelikle düzenlemenin kötüye kullanıma açık niteliğiyle

Türk vatandaşı meslek mensupları aleyhine haksız rekabet ortamı yaratacağı

belirtilmiştir.

Ayrıca, Türkiye Cumhuriyeti’nin temel öğeleri olan ulusal egemenlik ve

bağımsızlık ilkelerinin uluslararası ilişkilerde zorunlu kıldığı “karşılıklılık” ilkesine

düzenlemede yer verilmemesinin önemli bir eksiklik olduğu da ifade edilmiştir.

Türk vatandaşı pek çok meslek mensubu çalışma olanağı bulamazken,

yabancıların Türkiye’de çalıştırılmasını özendirici kural getirilmesinin ise ülke

ekonomisi, istihdam politikası ve işsizlik sorunu yönünden üzerinde önemle

durulması gereken bir konu olduğu belirtilmiştir217.

217 Esasında, ülkemizde yaşanan işsizlik sorunu dikkate alındığında, açıklanan hususun yalnızca söz konusu meslekler kapsamında değil, tüm meslekleri kapsayacak şekilde ele alınması gerektiği düşünülebilir. Bu konuda benzer bir yaklaşımla, çalışmayı hak olarak değerlendiren ancak yabancılar için belirli şartlara ve sürelere bağlayan kurallarıyla YÇİHK’nin, ekonomisi gelişmiş ülkeler için hararetle savunulacak nitelikte olduğu, ancak istihdam sorunu yaşayan ve ekonomik sorunları olan bir toplumun çalışma hakkı açısından yabancıya bakışı ile uyum göstermediği doktrinde ifade edilmiştir. Bkz. Çelikel, Yabancıların Çalışma İzni ve Ulusal Program, s. 117.

83

Sonuç olarak, söz konusu düzenlemenin kamu yararına da uygun düşmediği

belirtilerek, vatandaşlarının huzur ve mutluluğunu sağlamakla görevli Devlet

anlayışıyla bağdaşmadığı ifade edilmiştir218.

Kanaatimizce de, kamu hizmeti niteliği taşıyan ve kamu güvenliğiyle olan

yakın ilişkisi de açık olan, mühendislik ve mimarlık mesleklerinin icrasında, geçici

süreyle de olsa, yabancılar için diploma denkliği aranmadan ve meslekî yeterliliğe

ilişkin gerekli işlemler tamamlanmadan ön izin uygulamasına gidilmesi, hem, geri

gönderme tezkeresinde ayrıntılı olarak açıklandığı gibi Türk vatandaşlarıyla

yabancılar arasında Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı biçimde ayrımcılık yaratacağı

hem de süresi bir yıldan az süren projelerde çalışacak meslek mensuplarının denetim

dışında kalacağı hususu göz önüne alındığında eleştiriye açıktır.

f. Özellik Arz Eden Doğrudan Yabancı Yatırımlar ve İrtibat

Bürolarında İstihdam Edilecek Kilit Personele İlişkin Çalışma İzni

YÇİHK md.23’te Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu219 kapsamında kurulan

şirket ve kuruluşlarda çalıştırılmak istenen yabancıların, Hazine Müsteşarlığı ile

müştereken çıkarılacak yönetmelikle belirlenecek usûl ve esaslar çerçevesinde

Bakanlıkça verilen çalışma izni ile çalıştırılabilecekleri hükme bağlanmıştır.

Maddede çıkarılması öngörülen Yönetmelik, 2003 tarihinde çıkarılan,

“Doğrudan Yabancı Yatırımlarda Yabancı Uyruklu Personel İstihdamı Hakkında

Yönetmelik”tir. Yönetmelik’in kapsama ilişkin 2. maddesinde, özellik arz eden

doğrudan yabancı yatırımlarda ve irtibat bürolarında istihdam edilecek yabancı

uyruklu personelin bu Yönetmelik hükümlerine tâbi olduğu hükme bağlanmıştır.

Ancak, maddenin ikinci fıkrasında, özellik arz eden doğrudan yabancı yatırımlarda

istihdam edilecek kilit personel dışında kalan yabancı uyruklu personel ile özellik arz

218 Metnin tamamına ulaşmak için bkz. http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-0029.pdf (Çevrimiçi), 25.05.2010.

219 RG. 23.1.1954, S.8615. Söz konusu kanun 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu (RG. 17.06.2003, S. 25141) md.5/c uyarınca yürürlükten kaldırılmıştır. Aynı madde uyarınca, mevzuatta mülga Kanun’a yapılan atıfların bu kanuna yapılmış sayılacağı hükme bağlanmıştır.

84

eden doğrudan yabancı yatırımların dışında kalan doğrudan yabancı yatırımlarda

istihdam edilecek yabancı uyruklu her türlü personelin çalışma izinlerinde 4817

sayılı Kanun ve Uygulama Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Dolayısıyla, bu Yönetmelik kapsamında çalışma izni verilecek yabancı uyruklu

personelin belirlenmesi için hem özellik arz eden doğrudan yabancı yatırımın hem de

kilit personelin ne anlama geldiği büyük önem taşımaktadır. Ancak, söz konusu

kavramlara ilişkin açıklamalara geçmeden önce, kısaca doğrudan yabancı yatırımın

tanımı ve niteliği üzerinde durmakta fayda görüyoruz.

Uluslararası sermaye yatırımı, yabancıların tahvil ve hisse senedi gibi menkul

kıymetlere yaptığı yatırımlardan olan dolaylı yatırım (uluslararası portföy yatırımı)

ve aşağıda inceleyeceğiz doğrudan yatırım olarak ikiye ayrılmaktadır220.

Doğrudan yabancı yatırım, “maddi ve maddi olmayan varlıkların bir ülkeden

başka bir ülkeye, bu varlıkların sahibinin kısmen veya tamamen kontrolü altında, ev

sahibi ülkenin refahını arttırmak amacıyla transferi” olarak tanımlanmaktadır221.

Doğrudan yabancı yatırımcının, başka bir ülkede şirket kurabileceği gibi, kurulmuş

olan bir şirketi satın alabileceği veya bir şirket için kuruluş sermayesi sağlayarak

yahut da mevcut bir şirketin sermayesini arttırma yoluyla o ülkede bulunan şirketlere

yatırımda bulunabileceği ifade edilmektedir222.

Temel amacı, kâr sağlamak, kalkınmakta olan ülke piyasasına girerek bu

piyasayı elinde tutmak ve kalkınmakta olan ülkedeki ham maddeleri kontrol altında

tutarak ve bunları işleyerek dünya piyasasına sürmek223 olan doğrudan yabancı

yatırımcının, yatırım yapacağı ülkede gerçekleşmesini istediği belirli koşullar vardır. 220 Aysel Çelikel, “Yabancı Yatırımların Teşviki Amacıyla Yapılan Yeni Yasal Düzenlemeler”, Gülören Tekinalp’a Armağan, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Yıl: 23, S. 1-2, 2003, s. 164; Bilgin Tiryakioğlu, Doğrudan Yatırımların Uluslararası Hukukta Korunması, Ankara, Dayınlarlı, 2003, s. 9; Erten, Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu, s. 25; Emin Çarıkçı, “Dünyada ve Türkiye’de Doğrudan Yabancı Sermaye Yatırımları”, İşveren Dergisi, C. 48, S. 5, Şubat 2010, s. 76.

221 Tiryakioğlu, Doğrudan Yatırımlar, s. 10, Erten, Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu, s. 25.

222 Erten, Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu, s. 25.


85

Özetle bu koşullar, ekonomik, mâlî ve siyasî istikrar, kâr ve sermaye transferlerinin

güvenceli ve kolay olması, hukuk ve yargı düzeninin güvenilirliği, piyasa hacmi vb.

olarak ifade edilebilir224.

Türk mevzuatı incelenecek olursa, yabancı yatırımların ülkeye çekilmesi

amacıyla ilk olarak 1954 yılında Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu’nun kabul

edildiği görülecektir. Oldukça liberal hükümler içermesine rağmen, yıllar içinde

istenilen yabancı yatırımı ülkeye çekmekte başarılı olamaması nedeniyle ve 1980li

yıllardan sonra liberal ekonomiye geçiş ile birlikte Kanun, Yabancı Sermaye Çerçeve

Kararnamesi ve tebliğlerle genişletilmiştir. Son olarak, günün koşullarına uyum

sağlayabilmek amacıyla, 2003 tarihinde Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu225

kabul edilmiştir. Yabancı yatırımcının, yapmış olduğu yatırım dolayısıyla, yatırımın

yönetimi ile ilgili konularda kendi personelini ev sahibi devlette tutmak istemesi

doğal olduğundan, yabancı yatırımları teşvik etmek isteyen bir devletin, yabancı

personelin ikametine, çalışmasına ve kazançlarını transfer etmesine imkân tanıması

gerektiği doktrinde ifade edilmiştir226. İşte, özellik arz eden doğrudan yabancı

yatırımlarda çalışacak kilit personele ilişkin özel hükümler getirilmesi, bu yaklaşımın

bir sonucudur.

Yönetmelik’te, özellik arz eden doğrudan yabancı yatırımlar, Doğrudan

Yabancı Yatırımlar Kanunu kapsamına giren ve aşağıda yer verilecek koşulların en

az birini sağlayan şirket veya şube olarak tanımlanmıştır. Bu koşullar maddede,

224 Bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bkz. Çelikel, (Öztekin) Gelgel, Yabancılar Hukuku, s. 156-157; Abdurrahman Arıman, “Türkiye ve Yabancı Yatırımlar”, İşveren Dergisi, C. 42, S. 1, Ekim 2003, s. 45-46.

225 Kanun’un getirdiği en önemli değişikliğin, mülga Kanun’da yer alan “izin ve onay” sistemi yerine, “bilgilendirme-bildirim” sistemine geçiş olduğu doktrinde ifade edilmiştir. Bkz. Çelikel, Yabancı Yatırımların Teşviki, s. 165; Bahadır Erdem, “Foreign Direct Investment Law, Annales de la Faculté de Droit d’ Istanbul, Volume: 36, No: 53, 2004, s. 379; Özel, Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu, s. 601; Rifat Erten, “Türk Hukukunda Doğrudan Yabancı Yatırımlar”, Vatandaşlık, Göç, Mülteci ve Yabancılar Hukukundaki Güncel Gelişmeler: Uluslararası Sempozyum Bildirileri, Ankara, Türkiye Barolar Birliği, 2010, s. 426.


86

a) Yabancı ortakların toplam sermaye payının en az 400 milyar Türk Lirası olması

kaydıyla, şirket veya şubenin son yıl cirosunun en az 30 trilyon Türk Lirası olması,

b) Yabancı ortakların toplam sermaye payının en az 400 milyar Türk Lirası olması

kaydıyla, şirket veya şubenin son yıl ihracatının en az 1 milyon ABD Doları olması,

c) Yabancı ortakların toplam sermaye payının en az 400 milyar Türk Lirası olması

kaydıyla, şirket veya şubede son yıl içinde Sosyal Sigortalar Kurumu227’na kayıtlı en

az 250 personelin istihdam edilmesi,

d) Şirket veya şubenin yatırımda bulunacak olması halinde, öngörülen asgarî sabit

yatırım tutarının en az 10 trilyon Türk Lirası228 olması,

e) Ana şirketin merkezinin bulunduğu ülke dışında en az bir ülkede daha doğrudan

yabancı yatırımı bulunması olarak ifade edilmiştir.

Kilit personel ise, Türkiye’de kurulu bulunan ve tüzel kişiliğe sahip bir

şirketin aşağıda yer verilecek koşullardan en az birini sağlayan personeli olarak

tanımlanmıştır. Bu koşullar,

a)

1) Şirketin üst yönetiminde ya da yürütme pozisyonunda çalışmak,

2) Şirketin tamamını veya bir bölümünü yönetmek,

3) Şirketin denetçilerinin, idari veya teknik personelinin işlerini denetlemek veya

kontrol etmek,

4) Şirkete yeni personel almak ya da mevcut personelin işine son vermek veya bu

konularda teklif yapmak,

227 Burada yer verilen “Sosyal Sigortalar Kurumu”, söz konusu kurumun tüzel kişiliğine 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu (RG. 20.05.2006, S. 26173) ile son verildiğinden, “Sosyal Güvenlik Kurumu” olarak anlaşılmalıdır.

228 Maddede yer verilen parasal değerlerin, Türk Lirası’na ilişkin yeni düzenlemeler öncesine ait olduğu ifade edilmelidir.

87

alanlarından en az bir tanesinde görev alan veya bu konularda yetki sahibi; şirket

ortağı, yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyesi, genel müdür, genel müdür

yardımcısı, şirket müdürü, şirket müdür yardımcısı ve benzeri mevkilerde görev

yapan kişi,

b) Şirketin hizmetleri, araştırma cihazları, teknikleri ya da yönetimi için temel

sayılan bilgiye sahip kişi,

c) İrtibat bürolarında, yurt dışındaki ana şirket tarafından adına yetki belgesi

düzenlenen en fazla bir kişi (Ancak, bunun için ayrıca, md.6 uyarınca, büro

faaliyetleri için son yıl içinde yurt dışından en az 200.000 ABD doları veya karşılığı

döviz getirilmiş olması koşulu aranmaktadır.) olarak belirlenmiştir.

Görüleceği üzere, Yönetmelik, önemli kararları verebilecek üst düzey

yönetimde olanlar ile temel sayılan teknik ve idarî bilgiye sahip kişilere böyle bir

statü öngörmüştür229.

Yönetmelik’in ilgili maddeleri incelendiğinde ve özellik arz eden yabancı

yatırımlarda istihdam edilen kilit personel için de Türkiye’de yabancıların

çalışabilmesinde temel koşul olan çalışma izninin alınması, ayrıca iznin geçerli

olabilmesi için çalışma vizesiyle ülkeye doksan gün içinde giriş yapılıp, giriş

tarihinden itibaren de otuz gün içinde ikamet tezkeresi almak için İçişleri

Bakanlığına başvuru yapılması öngörüldüğü (Yönetmelik md.7, 8, 9) dikkate

alındığında, söz konusu usûlî işlemler açısından bu kapsamda yer almayan

yabancılardan bir farkları olduğu söylenemeyecektir.

Söz konusu statüdeki yabancılara diğer yabancılardan farklı olarak tanınan

ayrıcalıkların, çalışma iznine ilişkin başvurunun değerlendirilmesinde YÇİHK

md.14/b’de yer verilen “başvurulan iş için ülke içinde, dört haftalık süre içerisinde o

işi yapacak aynı niteliğe sahip kişinin bulunması” koşulunun aranmayacak olması ve


88

“başvurunun otuz yerine on beş gün içinde sonuçlandırılması” olduğu

söylenebilecektir230.

Doktrinde, özellik arz eden yabancı yatırımlarda istihdam edilecek kilit

personelin çalışma izni başvuruları değerlendirilirken, Bakanlığın yapacağı tek

işlemin, aranan şartların varlığını kontrol etmek ve bu şartlar mevcutsa çalışma iznini

vermek olduğu ifade edilmiştir231. Kanaatimizce, Yönetmelik’te, söz konusu

yabancılar için çalışma izni başvurularında YÇİHK’de yer verilen hiçbir sınırlamanın

göz önüne alınmayacağı yönünde bir hüküm yer almadığından, yalnızca YÇİHK

md.14/b’nin dikkate alınmayacağı, başka bir deyişle kilit personelin çalışacağı alanda

çalışabilecek nitelikte bir elemanın ülke içinde bulunup bulunmadığına ilişkin

tespitin yapılacak değerlendirmede söz konusu olmayacağı hükme bağlandığından,

YÇİHK md.14’te yer alan diğer red nedenlerinin (hiç olmazsa md.14/e’de yer verilen

çalışma izni veya çalışma izni uzatma başvurusunun, yabancının çalışmasının millî

güvenlik, kamu düzeni, genel asayiş vb. için tehdit oluşturması hâlinde

reddedileceğine ilişkin hükmün) bu statüdeki yabancılar için de söz konusu olduğu

söylenmelidir.

3. Çalışma İzninden Muafiyet

Türkiye’de yabancıların çalışma hakkına ilişkin temel esasın, Türk

vatandaşlarına hasredilmemiş, başka bir deyişle yabancılara yasaklanmamış olan

işlerde çalışma izni almak suretiyle çalışmak olduğu açıklanmıştı. Uygulama

Yönetmeliği md.54’te ise, çalışma izninden muafiyet hâlleri düzenlenmiştir232. Söz

230 YÇİHK md. 12’de 2010 yılında yapılan değişiklikten önce, kilit personele tanınmış bir diğer ayrıcalığın, meslekî eğitim alanı dışında bir görevde istihdam edilecek olanlar için ilgili mercilerden meslekî yeterlilik konusunda görüş alınmaması olduğu söylenebilecektir. Ancak, söz konusu değişikle, bu statüde olmayan yabancılar için de aynı imkân getirildiğinden (YÇİHK md. 12/f.4), artık böyle bir ayrıcalıktan bahsetmek mümkün değildir.

231 Alp, Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun, s. 44-45. Yazar, Yönetmelik md. 15/f.1’de yer verilen, “özellik arz eden doğrudan yabancı yatırımlarda istihdam edilecek kilit personel dışındaki yabancılar için YÇİHK’deki sınırlayıcı hükümler dikkate alınır” ifadesi ile md.5’te yer verilen “özellik arz eden doğrudan yabancı yatırımlarda istihdam edilecek kilit personele çalışma izni verilir” ifadesini bu görüşün dayanağı olarak göstermektedir.

232 Düzenlemenin, YÇİHK yerine Uygulama Yönetmeliği’nde yer almasının eleştiriye açık olduğunu düşünüyoruz. Zira, bu durumda Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı söz konusu hâlleri genişletip

89

konusu madde, Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanunun Uygulama

Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile 2010 yılında

değişikliğe uğramıştır.

Maddede, özel kanunlarda belirlenen hükümler saklı kalmak ve yabancı ile

işverenin diğer kanunlardan doğan yükümlülüklerini yerine getirmeleri kaydıyla,

aşağıda açıklanan hâllerde, çalışma izninden muafiyetin söz konusu olacağı hükme

bağlanmıştır.

Bu kapsamda ilk olarak (a) bendinde, Türkiye’nin taraf olduğu ikili ya da çok

taraflı sözleşmelerde çalışma izninden muaf tutulanların, çalışma izni almalarına

gerek bulunmadığı belirtilmiştir. Bu hükümle, yeni yabancı kategorilerinin muafiyet

kapsamına alınması söz konusu olabilecektir233.

Daimi ikametgâhları yurt dışında olup bilimsel, kültürel ve sanatsal

faaliyetler amacıyla bir aydan az, sportif faaliyetler234 amacıyla dört aydan az süre

ile geçici olarak Türkiye’ye gelecek yabancılar da (b) bendinde çalışma izninden

muaf tutulmuştur.

Bu hüküm, tıpkı bilimsel, kültürel ve sanatsal amaçlarla bir aydan uzun süreli

ve sportif amaçlarla dört aydan uzun süreli faaliyetler için istisnaî çalışma izni

verilebileceği düzenlenmesine ilişkin olarak açıklandığı üzere, YİSHK md.3/f.3 ve

md.5 ile paralellik göstermektedir235. YİSHK’de, bu süreleri aşmayan faaliyetler için

ikamet tezkeresi alma zorunluluğunun söz konusu olmadığı hükme bağlanmış,

Uygulama Yönetmeliği’nde ise söz konusu süreleri aşmayan çalışmalar için çalışma

izninden muafiyet hususu düzenlenmiştir.

daraltma yetkisini haiz olduğundan, yabancıların çalışma haklarına ilişkin olarak getirilecek her türlü sınırlama ve mevcut sınırlamalara getirilecek istisnaların kanunla düzenlenebileceği ilkesine aykırılık söz konusudur. Bu konuda bkz. Bölüm I, III, A, 2-c, s. 55-57; Bölüm I, III, A, 2-d, s. 72, dn.202.

233 Bülent Çiçekli, “Yabancı Yatırımların Teşviki Açısından Yabancıların Çalışma İzinleri Rejimi”, İşveren Dergisi, Aralık 2005, s. 4.

234 2010 değişikliğinden önce, söz konusu muafiyet kapsamında, sportif faaliyetler amacıyla dört aydan az süre ile geçici olarak Türkiye’ye gelenler sayılmamıştı.

235 Bkz. yukarıda Bölüm I, III, A, 2-d, s. 75.

90

Türkiye’ye ithal edilen makine ve teçhizatın montajı, bakım ve onarımı,

kullanımına ilişkin eğitiminin verilmesi veya teçhizatı teslim almak veya Türkiye’de

arızalanan araçların tamiri amacıyla; Türkiye’ye giriş tarihinden itibaren üç ayı

geçmemek ve bu durumu ibraz edeceği belgeler ile kanıtlamak koşuluyla gelenlerin

de (c) bendi gereği çalışma izninden muafiyeti söz konusudur.

Bu kapsamda bir diğer grup, (ç) bendinde belirtilen, Türkiye’den ihraç edilen

ya da Türkiye’ye ithal edilen mal ve hizmetlerin kullanılmasına ilişkin eğitim

amacıyla Türkiye’ye giriş tarihinden itibaren üç ayı geçmemek ve bu durumu ibraz

edeceği belgeler ile kanıtlamak koşuluyla Türkiye’de bulunanlardır.

Belgeli turizm işletmelerinin sınırları dışında faaliyette bulunacak fuar ve

sirklerde gösteri ve benzeri görevli olarak Türkiye’ye giriş tarihinden itibaren altı

ayı geçmemek ve bu durumu ibraz edeceği belgeler ile kanıtlamak koşuluyla

bulunanlar (d) bendinde çalışma izninden muaf tutulmuştur. Belirtmek isteriz ki,

“belgeli turizm işletmelerinin sınırları dışında faaliyette bulunacak” ibaresi 2010

yılında 55. maddede yapılan değişiklikten önce söz konusu bentte yer almamaktaydı.

İki yılı geçmemek ve eğitim süresiyle sınırlı olmak üzere durumunu ibraz

edeceği belgeler ile kanıtlayarak üniversiteler ile kamu kurum ve kuruluşlarına bilgi

ve görgülerini artırmak üzere gelen yabancıların da (e) bendi gereği çalışma izni

alma zorunluluğu bulunmamaktadır. Görüleceği üzere, eğitim süresi iki yılı aşsa da

muafiyet yalnızca iki yıl için söz konusu olabilecektir. Değişiklikten önce, “iki yılı

geçmemek” şartı öngörülmediğinden, söz konusu yabancılar eğitim süresinin iki

yıldan uzun sürmesi hâlinde de, bu sürenin tamamı için çalışma izninden muaf

tutulmuştu.

Sosyo-kültürel ve teknolojik alanlar ile eğitim konularında altı ayı aşmayan

bir sürede Türkiye’ye önemli hizmet ve katkı sağlayabilecekleri ilgili mercilerce

bildirilenlerin (f) bendinde çalışma izninden muafiyeti öngörülmüştür. Değişiklikten

önce, “3 ay” olarak belirlenen süre, 6 aya çıkarılmıştır. Söz konusu düzenlemenin

yabancı yatırımların desteklenmesi açısından önemli olduğu doktrinde ifade

91

edilmiştir236. Kanaatimizce, Türkiye’ye önemli hizmet ve katkı sağlayabilecek

yabancıların, ilgili mercilerce bildirilmesi koşulu muafiyet hükmünü keyfî

uygulamalara maruz bırakabileceğinden eleştiriye açıktır. Zira, bunun için herhangi

bir ölçüt getirilmemiştir.

Avrupa Birliği Eğitim ve Gençlik Programları Merkezi Başkanlığının (Ulusal

Ajans) yürüttüğü programlar kapsamında gelecek yabancıların program süresince,

(g) bendi uyarınca, çalışma izninden muafiyeti öngörülmüştür. Bu hüküm, 2010

yılında yapılan değişiklik kapsamında maddeye eklenmiştir.

Son değişiklik kapsamında maddeye eklenen (j) bendi, Türkiye Avrupa Birliği

Mâlî İşbirliği Programları kapsamında yürütülen projelerde görevlendirilen yabancı

uzmanların, görevleri süresince çalışma izninden muafiyetlerine ilişkindir.

Görüleceği üzere, maddede yapılan değişiklikle, Avrupa Birliği kapsamında

yürütülen çeşitli projeler kapsamında çalışacak yabancılara ilişkin olarak iki tür

muafiyet hâli öngörülmüştür. Henüz, Avrupa Birliği üyesi olmayan Türkiye’de,

program veya görev süresiyle sınırlı da olsa, bu kapsamda gelecek yabancılara

çalışma izninden muafiyet tanınması kanaatimizce eleştiriye açıktır237.

Kapsamı ve süresi konusunda Bakanlık, İçişleri ve Dışişleri Bakanlığı ile

Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının mutabakata vardığı uluslararası stajyer

öğrenci programları çerçevesinde staj görecek yabancıların da (ğ) bendi uyarınca,

çalışma izninden muafiyeti söz konusudur. Değişiklikten önce söz konusu bentte,

karşılıklılık esasına göre, öğrenci değişim programları çerçevesinde staj süreleri ile

sınırlı kalmak kaydıyla özel veya kamu kurum ve kuruluşlarında staj yapacak

yabancı öğrencilere ilişkin bir muafiyet hükmü yer almaktaydı. Değişiklik sonrası,

özellikle yabancılar hukukunda çeşitli hakların devletlerce karşılıklı olarak tanınması

hususunda önemli bir ilke olan karşılıklılık ilkesine yer verilmemesi kanaatimizce

isabetli değildir. Ayrıca, her ne kadar staj görecek yabancıların bu kapsamda

236 Çiçekli, Yabancı Yatırımların Teşviki, s. 3

237 Bu konuda bkz. yukarıda Bölüm I, III, A, 2-d, s. 72 vd.

92

sayıldığı ifade edilmiş olsa da, değişiklikten önceki bentte yer alan “staj süreleri ile

sınırlı kalmak kaydıyla” ifadesine burada da yer verilmesinin daha uygun olacağı

düşüncesindeyiz.

Görev süresi sekiz ayı geçmemek kaydıyla Türkiye’ye gelen tur operatörü

temsilcisi yabancılar da (h) bendinde çalışma izninden muaf tutulmuştur.

Değişiklikten önce, bir yıl içerisinde altı ayı geçmemek üzere belirlenmiş olan süre,

görüldüğü üzere sekiz aya çıkarılmıştır.

Türkiye Futbol Federasyonunca veya Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünce

talepleri uygun bulunan yabancı futbolcular ile diğer sporcu ve antrenörlerin

sözleşmeleri süresince (ı) bendi uyarınca çalışma izninden muafiyetleri söz

konusudur.

Gemiadamlarının Eğitim, Belgelendirme ve Vardiya Standartları Hakkında

Uluslararası Sözleşme’nin I/10 Kuralına göre devletlerle yapılan ikili protokoller

gereği, ilgili idareden “Uygunluk Onayı Belgesi” almış Türk Uluslararası Gemi

Siciline kayıtlı ve kabotaj hattı dışında çalışan gemilerde görev yapan yabancı

gemiadamlarının da çalışma izni olmaksızın çalışabilmeleri esası (i) bendinde kabul

edilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında meslekî hizmetler kapsamında olup, muafiyet

hükümlerine tâbi yabancı mimar, mühendis ve şehir plancılarının, hizmet sürelerinin

bir ayı aşması durumunda akademik ve meslekî yeterliliğini tamamlayarak

Bakanlıktan çalışma izni alması, ilgili meslek kuruluşuna geçici üye olması ve ulusal

kurum ve kuruluşların uygulamalarına uyması zorunluluğu getirilmiştir.

Hüküm, Uygulama Yönetmeliği md.62 ile paralellik göstermektedir. Söz

konusu madde uyarınca, meslekî hizmetler kapsamında yurt dışından yapılacak

başvurularda çalışma izni alan mühendis, mimar ve şehir plancılarının Türkiye’ye

giriş yaptıkları tarihten itibaren en geç bir ay içerisinde ilgili meslek odasına

üyelikleri zorunludur. Bu durumda olan yabancıların meslek odasına üyelik

yükümlülüğünün başlangıcının, yabancının Türkiye’ye giriş yaptığı tarih itibariyle

93

başladığı ve meslekî hizmetlerle ilgili çalışma iznine bağlı ikamet izni verilmesinde,

ilgili meslek odasına üyelik koşulunun dikkate alınacağı maddenin ikinci ve üçüncü

fıkralarında hükme bağlanmıştır.

Muafiyet sürelerinin uzatılmayacağı, ayrıca birinci fıkranın (b), (c), (ç), (d),

(f) ve (h) bentleri kapsamındaki yabancıların, bir takvim yılı içinde muafiyet

hükümlerinden sadece bir kez yararlanacağı maddenin üçüncü fıkrasında

belirtilmiştir. Bu bentler dışında kalan yabancılar için böyle bir sınırlama söz konusu

değildir ancak, bu haktan yararlanabilmek için yabancının daha önce aynı amaçla

almış olduğu ikamet tezkeresinin bitiş tarihinden itibaren üç ayın geçmiş olması

gerekmektedir. Fıkranın son cümlesinde, muafiyet hükümlerinden daha fazla

çalışılacak olması durumunda Bakanlıktan çalışma izni alınması zorunluluğu

öngörülmüştür.

Maddenin son fıkrasında, bu maddede sayılan yabancıların, ülkeye giriş

yaptıkları tarihten itibaren en geç otuz gün içerisinde ve her hâlükârda faaliyetlerine

başlamadan önce geliş amaçlarını, ne kadar süre ile ve nerede kalacaklarına ilişkin

bilgileri, bulundukları yerin emniyet makamlarına bildirerek ikamet tezkeresi almak

zorunda oldukları ifade edilmiştir.

Bu kapsamda işverenler ve emniyet makamları için de birtakım

yükümlülükler öngörülmüştür. Buna göre, işverenler, muafiyet hükümlerinden

yararlanacak yabancılara ilişkin sosyal güvenlikle ilgili yükümlülükleri yerine

getirmek zorundadırlar. Emniyet makamlarına ilişkin olarak da, ikamet tezkeresi

düzenlenen çalışma izninden muaf yabancıların kimlik bilgileri ile çalışacakları

işyerlerinin unvan ve Sosyal Güvenlik Kurumu işyeri sicil numaralarını her ay

Bakanlığa bildirme yükümlülüğü maddede hükme bağlanmıştır.

YÇİHK md.10’da, Türkiye’nin taraf olduğu ikili veya çok taraflı

sözleşmelerle sağlanan haklar saklı kalmak kaydıyla çalışma izninden muaf tutulan

yabancılara, istekleri hâlinde Bakanlıkça “çalışma izni muafiyet teyit belgesi”

verileceği belirtilmiştir. Söz konusu belgenin şekli ve içeriği Bakanlıkça

94

belirlenecektir. (Uygulama Yönetmeliği md.56) Bakanlığın söz konusu belgeyi

re’sen değil, ancak talep hâlinde vereceği dikkat edilmesi gereken bir husustur.

4. Çalışma İzninin Sınırlandırılması

YÇİHK md.11 uyarınca, Türkiye’nin taraf olduğu ikili veya çok taraflı

sözleşmelerle sağlanan haklar saklı kalmak kaydıyla ve karşılıklılık ilkesi

çerçevesinde çalışma izinleri, iş piyasasındaki durum ve çalışma hayatındaki

gelişmeler, istihdama ilişkin sektörel ve ekonomik konjonktür koşullarının gerekli

kıldığı hâllerde, belirli bir süre için, tarım, sanayi veya hizmet sektörleri, belirli bir

meslek, işkolu veya mülkî ve coğrafî alan itibariyle sınırlandırılabilir.

Uygulama Yönetmeliği md.20/f.3’de, Bakanlığın sınırlandırmayı gelişmelere

ve taleplere bağlı olarak re’sen yapabileceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca, YÇİHK

md.6’da öngörülen hüküm uyarınca, süresiz çalışma izninin verilmesinde bu

sınırlandırmanın yapılamayacağı da maddenin ikinci fıkrasında belirtilmiştir.

Çalışma izinlerinin sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemede, bunun münferit

bir çalışma izni için yapılacak bir sınırlama mı, yoksa belirli bir sektör, meslek,

işkolu veya mülkî ve coğrafî alan itibariyle söz konusu olabilecek genel bir sınırlama

mı olduğu konusunda bir açıklık yoktur. Doktrindeki incelemelere bakıldığında da,

bu konuda tam olarak görüş birliğinin sağlandığı söylenemeyecektir. Bunun, belirli

bir meslek, işkolu veya bölge için genel bir sınırlama uygulaması olduğu yönünde

açıklamalara yer verildiği gibi238, verilen münferit bir çalışma izninin bu yönde bir

sınırlamaya tâbi tutulabileceği şeklinde açıklamalara da yer verilmiştir239.

Düzenleme ister şartların mevcudiyeti hâlinde söz konusu olabilecek genel bir

sınırlandırmaya, ister verilecek her bir çalışma izni için getirilebilecek bir

sınırlandırmaya ilişkin olsun, her durumda Kanun’dan çıkan sonuç bu sınırlamanın

belirli bir süre için yapılabilecek olmasıdır. Böylece, ölçüsüz, süresiz ve çalışma izni 238 Tekinalp, Türk Yabancılar Hukuku, s. 125; Aybay, Yabancılar Hukuku, s. 167.

239 Huysal, Türkiye’de Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 452. Yazar, verilen çalışma izninin örneğin İstanbul il sınırıyla sınırlandırılabileceği gibi, Doğu Karadeniz bölgesi coğrafî sınırlarıyla da sınırlandırılabileceğini belirterek bu konudaki görüşünü ortaya koymuştur.

95

verilmesinin tümden sınırlandırılması gibi genel uygulamalara gidilemeyeceği ifade

edilmelidir240.

5. Çalışma İzin İsteminin Reddi

YÇİHK md.14’te çalışma izni veya çalışma izninin uzatılması isteminin reddi

hâlleri beş bent hâlinde sayılmıştır.

Bu hâllerden ilki, (a) bendinde yer verilen, iş piyasasındaki durum ve çalışma

hayatındaki gelişmeler ve istihdama ilişkin sektörel ve ekonomik konjonktür

değişikliklerinin çalışma izni verilmesine elverişli olmamasıdır.

Başvurulan iş için ülke içinde, dört haftalık süre içerisinde o işi yapacak aynı

niteliğe sahip kişinin bulunması ise, (b) bendinde ifade edilen red nedenidir241.

Yabancının geçerli bir ikamet tezkeresinin bulunmaması hâli maddenin (c)

bendinde yer almaktadır. Bu red nedeni, çalışma izni uzatılması istemleri veya

öğrenim amacıyla verilenler hariç olmak üzere, en az altı ay süreli ikamet tezkeresi

sahibi yabancılar tarafından yurt içinden yapılacak çalışma izin istemleri ya da en az

altı ay süreli ikamet tezkeresi olmaması nedeniyle yurt dışından başvuru yapmaları

gerekirken, yurt içinden başvuru yapan yabancılar için (Uygulama Yönetmeliği

md.21/f.4’te bu son hâl düzenlenmiştir.) yapılacak değerlendirmede göz önüne

alınabilecektir. Zira, yurt dışından çalışma izni başvurusunda bulunan yabancılara,

YÇİHK md.12 gereğince, ülkeye giriş yaptıkları tarihten itibaren en geç otuz gün

içinde İçişleri Bakanlığı’na ikamet tezkeresi almak için başvuru zorunluluğu

getirilmiştir. Dolayısıyla, yurt dışından yapılacak başvurularda kişinin zaten ikamet

tezkeresi olmayacağından, geçerli bir ikamet tezkeresinin bulunmaması da red

nedeni olarak düşünülemeyecektir.

Bir işyeri, işletme veya meslek için izin talebi reddedilen yabancının aynı

işyeri, işletme veya aynı meslek için izin talebinin reddedildiği tarihten itibaren bir

240 Alp, Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 54.

241 Bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bkz. yukarıda Bölüm I, III, A, 2-a-(1), s. 33-34.

96

yıl geçmeden yeniden izin talebinde bulunması hâli de, maddenin (d) bendinde bir

diğer red nedeni olarak düzenlenmiştir.

Son olarak maddenin (e) bendinde, yabancının çalışmasının millî güvenlik,

kamu düzeni, genel asayiş, kamu yararı, genel ahlâk ve genel sağlık için tehdit

oluşturması hâline yer verilmiştir.

Yukarıda açıklanan red nedenlerinden, (a), (b) ve (d) bendinde yer verilenler,

süresiz çalışma izinleri için söz konusu olmazlar. Zira, süresiz çalışma iznine ilişkin

esasları düzenleyen md.6’da, sekiz yıl kanunî ve kesintisiz ikamet eden veya toplam

altı yıllık kanunî çalışması olan yabancılara iş piyasasındaki durum ve çalışma

hayatındaki gelişmeler dikkate alınmaksızın ve belirli bir işletme, meslek, mülkî

veya coğrafî alanla sınırlandırılmaksızın süresiz çalışma izni verilebileceği hükme

bağlanmıştır. Ayrıca, süresiz çalışma izni talebinde bulunan yabancı, zaten

Türkiye’de en az sekiz yıl kanunî ve kesintisiz olarak ikamet ettiği veya toplam altı

yıl kanunî olarak çalıştığı için, dört haftalık süre içerisinde ülke içinden başvuru

olması da bir red nedeni olamayacaktır. Zira, söz konusu yabancının çalışma izni

başvurusu da ülke içinden yapılmaktadır.

Uygulama Yönetmeliği’nin izin isteminin reddine ilişkin 21. maddesinde,

YÇİHK md.14’te öngörülen hükümlerle diğer kanunlarda yer alan yabancıların

çalışamayacağı iş ve mesleklere dair hükümler çerçevesinde ve ilgili ulusal ve

uluslararası mevzuata242 aykırı davranıldığının tespiti hâlinde, ayrıca Uygulama

Yönetmeliği md.22’de yer alan iznin iptali hâllerinde çalışma izni veya çalışma izni

uzatılması isteminin reddolunacağı hükme bağlanmıştır.

Maddede, Uygulama Yönetmeliği md.22’de yer alan iznin iptali hâllerinin de

red nedeni olarak dikkate alınacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda ele alınacak

242 Türk hukukunda istisnalar dışında, bir uluslararası antlaşmanın, ancak Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin antlaşmayı bir kanun ile onaylamayı uygun bulması, Cumhurbaşkanı’nın bu kanunu onaylaması ve Resmi Gazete’de yayınlanması halinde iç hukuk açısından yürürlüğe gireceği ve bu aşamadan sonra da Anayasa md.90 gereği, kanun hükmünü kazanarak “ulusal mevzuatın” bir parçası olacağı göz önüne alındığında, Türk hukukunda herhangi bir uluslararası mevzuatın varlığından ve bağlayıcılığından söz edilemeyeceği belirtilerek “uluslararası mevzuat” ifadesi eleştirilmiştir. Bkz. Huysal, Türkiye’de Yabancıların Türkiye’de Çalışma İzinleri, s. 460.

97

Uygulama Yönetmeliği md.22’de sayılan iptal nedenlerinden biri, YÇİHK’nin

çalışma izni ve çalışma izninin uzatılması istemine ilişkin red nedenlerinden birinin

sonradan tespit edilmesi hâlidir. Bu düzenleme doktrinde haklı olarak eleştirilmiştir.

Zira, bu durumda sonradan tespit edilen aykırılıkların da red yaptırımına konu olması

gibi tuhaf bir durum söz konusu olacaktır. Oysa, hukukî açıdan, verilmiş bir kabul

kararının ancak iptal edilebilmesi mümkün olup, red kararıyla ortadan kaldırılması

mümkün değildir. Kaldı ki, md.14’te yer alan red nedenlerinin tespiti hâlinde,

çalışma izni başvurusu zaten reddedilecektir. Bu nedenlerin daha sonradan varlığının

tespiti hâlindeyse, yalnızca çalışma izninin iptali gündeme gelecektir243.

Kanaatimizce, Uygulama Yönetmeliği’nin izin isteminin reddini hükme

bağlayan 21. maddesinde böyle bir düzenlemeye yer verilirken, söz konusu sonuç

öngörülmemiştir. Âdeta bu kapsamda hiçbir nedenin atlanmaması amaçlanmış ve her

şeyin sıralandığı bir hükme yer verilmiş; karmaşa da bu nedenle söz konusu

olmuştur. Bunun yerine red nedenleriyle iptal nedenlerinin yer aldığı düzenlemelerin

birbiri içine girmesi yoluna gidilmeden, yalnızca red nedenlerinin sonradan tespiti

hâlinde iptalin söz konusu olacağı hükmüne yer verilmesinin daha uygun olacağı

düşüncesindeyiz.

Uygulama Yönetmeliği md.21’de meslekî hizmetler kapsamında çalışacaklar

için de red nedenleri düzenlenmiştir. Bu kapsamda, meslekî hizmetler kapsamında

çalışacak yabancıların, ulusal ve uluslararası meslekî örgütlerden meslekten men

cezası almadıklarını, bu örgütlere üye olduklarını, mesleklerini icra ettiklerini ve

meslekî yeterliliklerini gösterir son altı ay içerisinde almış oldukları belgeleri,

başvuru sırasında başvuru formlarına eklemeleri öngörülerek, meslekten men cezası

almış ve akademik yeterliliği olmayan yabancıların başvuruda bulunmalarının

mümkün olmadığı hükme bağlanmıştır.

243 Huysal, Türkiye’de Yabancıların Türkiye’de Çalışma İzinleri, s. 460.

98

6. Çalışma İzninin Sona Ermesi

a. Çalışma İzninin İptali

YÇİHK md.15’de çalışma izninin iptalini gerektiren durumlar sayılmıştır.

Bunlardan ilki, yabancının YÇİHK md.11’de belirtilen sınırlamalara aykırı olarak

çalıştığının tespit edilmesidir. Yukarıda açıklandığı üzere, Türkiye’nin taraf olduğu

ikili veya çok taraflı sözleşmelerde sağlanan haklar saklı kalmak kaydıyla ve

karşılıklılık ilkesi çerçevesinde çalışma izinleri, iş piyasasındaki durum ve çalışma

hayatındaki gelişmeler, istihdama ilişkin sektörel ve ekonomik konjonktür

değişikliklerinin gerekli kıldığı hâllerde, belirli bir süre için, tarım, sanayi veya

hizmet sektörleri, belirli bir meslek, işkolu veya mülkî ve coğrafî alan itibariyle

sınırlandırılabilecektir244. İşte, bu yönde bir sınırlamaya uyulmadan gerçekleşen

çalışmalar için, çalışma izninin iptali yaptırımı öngörülmüştür.

Maddede yer verilen bir diğer iptal nedeni, YÇİHK md.13’te ifade edilen

sınırlamalara aykırı olarak çalışmadır. Bu sınırlamalar, md.13/f.2’de belirtildiği

üzere, diğer kanunlarda yer alan yabancıların çalışamayacakları iş ve mesleklere

ilişkindir.

Bu kapsamda sayılan bir diğer hâl, YÇİHK md.14’te yer verilen red

nedenlerinin245 varlığının veya yabancının ya da işvereninin çalışma izni talep

dilekçesinde eksik veya yanlış bilgi verdiğinin sonradan tespit edilmesi hâlidir.

Söz konusu hâllerde, Bakanlık, çalışma iznini iptal eder ve durumu ilgili

Bakanlığa bildirir. Bu konuda bilgi sahibi olması gerekenlerin yalnızca ilgili

Bakanlıklar olmadığı düşünüldüğünde, burada yer verilen “ilgili Bakanlık” ifadesi

yerine, Uygulama Yönetmeliği’nin çalışma izinlerinin iptalini düzenleyen 22.

maddesinde yer alan “ilgili merciler” ifadesinin kullanılmasının daha uygun olacağı

görüşündeyiz.

244 Bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bkz. yukarıda Bölüm I, III, A, 4, s. 94-95.

245 Çalışma izin isteminin reddi için bkz. yukarıda Bölüm I, III, A, 5, s. 95 vd.

99

Uygulama Yönetmeliği’nin konuya ilişkin düzenlemesi olan md.22/f.1’de

yukarıda yer verilen nedenlerin yanında, Türkiye’deki ulusal mevzuata ve ilgili

mercilerin mevzuat ve düzenlemelerine aykırı olarak çalışma hâlinde de246, çalışma

izinlerinin iptal edilerek durumun ilgili mercilere ve başvuru sahibine bildirileceği

hükme bağlanmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında ise, ilgili mercilerin gerekçeli talebi

hâlinde de, Bakanlığın iptale ilişkin değerlendirmeyi yapacağı belirtilmiştir.

Uygulama Yönetmeliği md.23/f.1’de ise, Bakanlığın, çalışma izni verilen

yabancı personelin çalışmaya başlamaması veya ayrı bir firmada çalışmak üzere

başvuruda bulunması hâlinde, nedenlerine ilişkin değerlendirme sonucunda, daha

önce verdiği izin belgesinin iade edilmesini talep edebileceği hükme bağlanmıştır.

Bu durumda, iptal edilmiş çalışma izinlerinin asıllarının kullanıcı tarafından,

bildirimin yapıldığı tarihten itibaren bir hafta içinde Bakanlığa iadesinin zorunlu

olduğu maddenin ikinci fıkrasında ifade edilmiştir.

b. Çalışma İzninin Geçerliliğini Kaybetmesi

Çalışma izninin geçerlilik süresinin sona ermesi dışında, YÇİHK md.16’da

sayılan hâllerde geçerliliğini kaybedeceği belirtilmiştir.

Bu hâllerden ilki, yabancının ikamet tezkeresinin herhangi bir nedenle

geçersiz hâle gelmesi ya da geçerlilik süresinin uzatılmaması hâlidir. Bu hüküm,

YÇİHK md.12’de yer verilen çalışma izinlerinin ancak ikamet tezkeresi alınması

hâlinde geçerlilik kazanacağına ilişkin hükümle paralellik göstermektedir.

İptale ilişkin bir diğer hâl, yabancının pasaportunun veya pasaport yerine

geçen belgesinin geçerlilik süresinin uzatılmamasıdır. Ancak, maddede bu hükme bir

istisna getirilmiş ve İçişleri ile Dışişleri Bakanlıklarının uygun görüşlerinin

bulunması hâli hariç tutulmuştur.

246 Esasında, ilgili mercilerin mevzuat ve düzenlemelerinin de Türkiye’deki ulusal mevzuatın bir parçası olduğu düşünüldüğünde, söz konusu ifadeye maddede yer verilmesinin gereksiz olduğu düşüncesindeyiz.

100

Maddede son olarak, yabancının mücbir nedenler dışında aralıksız olarak altı

aydan fazla yurt dışında kalması hâlinde iznin geçerliliğini kaybedeceği ifade

edilmiştir.

7. Çalışma İzni İsteminin Reddi, İznin İptali ve Geçerliliğinin

Kaybına İlişkin Karara Karşı Yargı Yolu

YÇİHK md.17/f.1 uyarınca Bakanlık, çalışma izni verilmesi ya da uzatılması

talebinin reddedilmesi, çalışma izninin iptal edilmesi ya da çalışma izninin

geçerliliğinin kaybedilmesine ilişkin kararını, yabancıya veya işverenine 7201 sayılı

Tebligat Kanunu247 hükümlerine göre tebliğ edecektir.

Maddenin ikinci fıkrasında, söz konusu kararlara karşı, iki aşamalı bir itiraz

hakkı öngörülmüştür248. Buna göre, Bakanlıkça verilecek kararlara karşı ilgililer249,

tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde Bakanlığa itiraz edebilirler. İtirazın

Bakanlıkça reddedilmesi hâlindeyse, idarî yargı yoluna başvuru söz konusu

olabilecektir. Bu durumda, İdarî Yargılama Usûlü Kanunu250 md.7 uyarınca, ilgililer

yazılı bildirimin yapıldığı tarihten itibaren altmış gün içinde idare mahkemesinde

dâva açabileceklerdir.

Bakanlığın çalışma izinlerinin verilmesinde geniş bir takdir hakkı olduğu251

göz önüne alındığında, İdarî Yargılama Usûlü Kanunu md.2 uyarınca, idarî yargı

yetkisinin, idarî işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu

söylenmelidir. Hâkim, bu durumda idarî işlemin gerekliliğini veya yerindeliğini

değil, hukuka uygunluğunu denetleyebilecektir. Bu durumda örneğin, iş

piyasasındaki durum ve çalışma hayatındaki gelişmeler veya kamu güvenliği gerekçe

247 RG. 19.02.1959, S. 10139.


249 Burada ifade edilen “ilgililer”, yabancı ve varsa işverenidir.

250 RG. 20.01.1982, S. 17580.

251 İdare’nin sahip olduğu takdir yetkisinin, “hukuk kuralları içinde hareket özgürlüğü” anlamına geldiği doktrinde ifade edilmiştir. Bkz. İl Han Özay, Günışığında Yönetim, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2004, s, 456.

101

gösterilerek çalışma izni reddedilmişse, hâkim bu hâlleri değerlendirme konusu

yapamayacaktır252.

8. Bildirim ve Bilgi Verme Yükümlülüğü, Denetleme Yetkisi ve

Cezaî Hükümler

YÇİHK’nin kabul edilme süreci açıklanırken, Kanun’un çıkarılmasındaki iki

temel amacın Avrupa Birliği müktesebatına uyum ve yabancı kaçak işçiliğin

önlenmesi olduğu belirtilmişti253. Yabancı kaçak işçiliğin önlenmesi amacıyla

Kanun, bazı bildirim yükümlülükleri, kanuna aykırı bir çalışmanın saptanmasına

ilişkin denetim mekanizmaları ve aykırılık hâlinde yaptırımlar öngörmektedir.

a. Bildirim ve Bilgi Verme Yükümlülüğü

YÇİHK md.18’le bağımsız çalışan yabancılar ile yabancı çalıştıran

işverenlere Bakanlığa bildirimde bulunma yükümlülüğü getirilmiştir. Buna göre,

bağımsız çalışan yabancılar, çalışmaya başladıkları tarihten ve çalışmanın bitiminden

itibaren en geç on beş gün içinde durumu Bakanlığa bildirmekle yükümlüdürler.

Yabancı çalıştıran işverenler ise, yabancının çalışmaya başladığı tarihten itibaren,

yabancı çalışma izninin verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde çalışmaya

başlamamışsa bu sürenin bitiminden itibaren ve herhangi bir nedenle iş

sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren en geç on beş gün içerisinde durumu

Bakanlığa bildireceklerdir.

YÇİHK md.19’da, Bakanlığa bilgi verme yükümlülüğü düzenlenmiştir. Söz

konusu hükme göre yabancılara çalışma izni verme yetkisi bulunan bakanlıklar ile

kamu kurum ve kuruluşları254, çalışma iznini verdikleri, çalışma izin süresini

uzattıkları ve çalışma iznini iptal ettikleri tarihten itibaren; yabancı istihdam eden

bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları ise yabancı çalıştırmaya başladıkları

252 Cin, Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 9; Huysal, Türkiye’de Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 463-464.

253 Bu konuda yer verilen açıklamalar için bkz. Bölüm I, II, D-1, s. 16-17.

254 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. yukarıda Bölüm I, II, D-3, s.22.

102

tarihten itibaren en geç otuz gün içinde yabancı ile ilgili tüm bilgileri Bakanlığa

bildirme yükümlülüğü altındadırlar.

Bildirme yükümlülüğü kapsamında, iki geçiş hükmü kabul edilmiştir. İlk

olarak Geçici md.2 ile, YÇİHK’nin yürürlüğe girdiği tarihten önce kamu kurum ve

kuruluşlarının çalışma izni verdiği veya istihdam ettiği yabancılara ait bilgilerin izni

veren mercilerce YÇİHK’nin yürürlüğe girmesinden itibaren doksan gün içinde

Bakanlığa bildirileceği hükme bağlanmıştır.

Geçici md.3 uyarınca da, YÇİHK’nin yürürlüğe girdiği tarihten önce çalışma

izni başvurusu yapılan ve işlemleri devam eden yabancıların çalışma izinleri,

YÇİHK’nin yürürlüğe girdiği tarihten önceki yetkili kamu kurum ve kuruluşları

tarafından verilecek ve gerekli bilgiler, çalışma izninin veriliş tarihinden itibaren otuz

gün içinde Bakanlığa iletilecektir.

Uygulama Yönetmeliği’nin bildirim yükümlülüklerine ilişkin 57. maddesinde

ise, YÇİHK’nin 18, 19, Geçici 2 ve Geçici 3. maddeleri ile düzenlenen bildirime

ilişkin yükümlülüklerin, Kanun’un öngördüğü hâllerde ve süreler içerisinde

Yönetmelik ekindeki “Yabancı Personel Başvuru Formu”nun doldurulması suretiyle

yerine getirileceği ve bu bildirimlerin ayrıca elektronik posta yoluyla da Bakanlığa

iletileceği hükme bağlanmıştır.

b. Denetleme Yetkisi

YÇİHK md.20 uyarınca, Kanun kapsamına giren yabancıların ve işverenlerin

bu Kanun’dan doğan yükümlülüklerini yerine getirip getirmedikleri Bakanlık iş

müfettişleri ve Sosyal Güvenlik Kurumu255 sigorta müfettişleri tarafından denetlenir.

Maddenin ikinci fıkrasında ise, genel bütçeye dâhil daireler ve katma bütçeli

idarelerin teftiş ve denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince işyerlerinde

yapacakları her türlü denetim ve incelemeler sırasında, yabancı çalıştıran işverenlerle 255 Kanun’da yer verilen ifade “Sosyal Sigortalar Kurumu” olmasına karşın, 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu (RG. 20.05.2006, S. 26173) ile Sosyal Sigortalar Kurumu’nun tüzel kişiliğine son verildiğinden, biz burada “Sosyal Güvenlik Kurumu” ifadesine yer vermeyi uygun gördük.

103

yabancıların bu kanundan doğan yükümlülüklerini yerine getirip getirmediklerini

denetleyecekleri, denetim sonuçlarını da Bakanlığa bildirecekleri hükme

bağlanmıştır.

Uygulama Yönetmeliği md. 58’de de, denetleme yetkisine ilişkin bir

düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre, YÇİHK’da belirtilen denetimler Bakanlık iş

müfettişleri ve Sosyal Güvenlik Kurumu sigorta müfettişleri tarafından yürürlükteki

İş Kanunu’nun “Çalışma Hayatının Denetimi ve Teftişi” başlıklı bölümünde yer alan

hükümlere göre yapılacaktır. Maddenin son fıkrasında, Bakanlığın gerekli gördüğü

hâllerde, denetim sonuçlarını ilgili mercilere bildireceği ifade edilmiştir.

c. Cezaî Hükümler

YÇİHK md. 21’de, bu kanundan doğan yükümlülüklerini yerine getirmeyen

bağımlı ve bağımsız çalışanlar ile işverenlere ilişkin idarî para cezası öngörülmüştür.

İlk olarak, md.18’de düzenlenen bildirim yükümlülüğünü süresi içinde yerine

getirmeyen bağımsız çalışan yabancı için ikiyüzelli Türk lirası idarî para cezası

uygulanacağı belirtilmiştir. Söz konusu yükümlülüğe uymayan yabancı çalıştıran

işverenler ise, her bir yabancı için ikiyüzelli Türk lirası ödeyeceklerdir. Bu fiillerin

tekrarı hâlindeyse, idarî para cezaları bir kat arttırılarak uygulanacaktır.

Çalışma izni olmaksızın bağımlı çalışan yabancıya beşyüz Türk lirası (söz

konusu fiilin tekrarı hâlinde idarî para cezası bir kat arttırılarak uygulanacaktır),

bağımsız çalışan yabancıya ise ikibin Türk lirası idarî para cezası verilecektir.

Bağımsız çalışan yabancı için ayrıca, varsa işyeri veya işyerlerinin Bakanlık Bölge

Müdürlerince kapatılması kararı alınacağı ve bu kararın uygulanması için durumun

ilgili valiliğe bildirileceği hükme bağlanmıştır. Söz konusu yükümlülüğe aykırılığın

tekrarı hâlindeyse, varsa işyeri veya işyerlerinin kapatılmasının yanı sıra idarî para

cezasının bir kat arttırılarak uygulanacağı maddede açıklanmıştır.

Çalışma izni bulunmayan yabancıyı çalıştıran işveren veya işveren vekillerine

ise, her bir yabancı için beşbin Türk lirası idarî para cezası verilecektir. Bu durumda

da söz konusu fiilin tekrarı hâlinde, idarî para cezasının bir kat arttırılarak

104

uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Öte yandan, işveren veya işveren vekilinin,

yabancının ve varsa eş ve çocuklarının konaklama giderlerini, ülkelerine dönmeleri

için gerekli masrafları ve gerektiğinde sağlık harcamalarını karşılamak zorunda

olduğu belirtilmiştir.

Maddenin son fıkrasında ise, bu Kanun’a göre idarî para cezası ile

cezalandırılan bağımlı veya bağımsız çalışan yabancılar ile yabancı çalıştıran

işverenlerin İçişleri Bakanlığına bildirileceği hükme bağlanmıştır.

YÇİHK md.21’de 2008 yılında 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum

Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair

Kanun256’la yapılan değişiklikten önce, idarî para cezalarının gerekçesi belirtilmek

suretiyle Bakanlık Bölge Müdürlüğünce ilgililere 7201 sayılı Tebligat Kanunu

hükümlerine göre tebliğ edileceği, söz konusu cezanın yedi gün içinde vergi daireleri

veya mal müdürlüklerine ödenmesi zorunluluğu ve ilgililerin bu cezaya yine bu süre

içinde yetkili sulh ceza mahkemesi nezdinde itiraz edebilecekleri ve bu itirazın

cezanın takip ve tahsilini durdurmayacağı düzenlenmişti. 2008 yılında maddede

değişiklik öngören 5728 sayılı Kanun’un ilgili maddesine ilişkin gerekçede ise, söz

konusu hükümlere ilişkin ayrıntılı açıklamalar Kabahatler Kanunu257’nun genel

hükümler kısmında yer aldığından, YÇİHK md.21’de söz konusu hükümlere yer

verilmesinin gereksiz olduğu ifade edilmiştir258.

Kabahatler Kanunu md. 3 uyarınca, bu Kanunun idarî yaptırım kararlarına

karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması

halinde; diğer genel hükümleri ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya

geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağından, YÇİHK

256 RG. 08.02.2008, S. 26781.

257 RG. 31.03.2005, S. 25772 (1. Mükerrer).

258 5728 sayılı Kanun’un gerekçesi için bkz. http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-0335.pdf (Çevrimiçi) 01.06.2010.

105

kapsamında verilecek idarî para cezalarına karşı itirazın sulh ceza mahkemeleri

nezdinde yapılacağı ifade edilebilecektir259.

B. Çalışma Vizesi

Yabancıların Türkiye’de çalışmalarına ilişkin temel esasın, kanunlarla Türk

vatandaşlarına hasredilmemiş işlerde çalışma izni almak suretiyle çalışmak olduğu

yukarıda açıklanmıştı260. Ancak, bunun yeterli olmadığı YÇİHK md.12’de ifade

edilmiştir. Zira, söz konusu maddeye göre, çalışma izninin çalışma vizesi ve ikamet

izninin alınması hâlinde geçerlilik kazanacağı, çalışma izin belgesini alan

yabancıların, bu belgeyi aldıkları tarihten itibaren doksan gün içinde ülkeye giriş

vizesi talebinde bulunmalarının zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Söz konusu

zorunluluk hükmüyle, YÇİHK’nin kabulünden önceki dönemde yabancıların

Türkiye’de çalışabilmeleri için çalışma vizesiyle ülkeye giriş yapmalarının zorunlu

olup olmadığına ilişkin tartışma sonlandırılmış olmaktadır261.

Doktrinde, YÇİHK md.12’de yer verilen “çalışma vizesi” ifadesi eleştirilmiş,

çalışma vizesi ile çalışma izninin aynı anlamda kullanılmadığı da göz önüne

259 YÇİHK md.21’de 2008 yılında yapılan değişiklikten önce, idarî para cezalarına ilişkin itirazın sulh ceza mahkemeleri nezdinde yapılacağı açıkça belirtilmiş olmasına karşın, adlî yargı ile idarî yargı arasında meydana gelen görev uyuşmazlıkları Uyuşmazlık Mahkemesi’nin görevli mahkemenin “sulh ceza mahkemeleri” olduğu yönünde kararları ile çözümlenmiştir. Gerçekten de, kanunda görevli mahkeme olarak açık biçimde sulh ceza mahkemelerinin belirlenmiş olması karşısında, idare mahkemelerinin görevli olduğu yönündeki iddia yerinde değildir. Söz konusu kararlar için bkz. Uyuşmazlık Mahkemesi, 05.06.2006, E.2006/37, K.2006/8; Uyuşmazlık Mahkemesi, 04.06.2007, E.2007/30, K.2007/85; Uyuşmazlık Mahkemesi, 02.07.2007, E.2007/88, K.2007/134, www.kazanci.com (Çevrimiçi) 01.06.2010.

260 Bkz. yukarıda Bölüm I, III, A, s.19-21’de yer verilen açıklamalar.

261 Bu dönemde doktrinde baskın görüş, mevzuatta farklı hükümlere dayandırılmış da olsa, çalışma vizesinin alınmasının zorunlu olduğu yönündeydi. Bkz. Aysel Çelikel, Günseli (Öztekin) Gelgel, Yabancılar Hukuku, 9. Bası, İstanbul, Beta, 2000, s. 114-115; Gülören Tekinalp, Türk Yabancılar Hukuku, 6. Bası, İstanbul, Beta, 1998, s. 115-116; Ökçün, Yabancıların Türkiye’de Çalışma Hürriyeti, s. 93-94; Ercan Akyiğit, Teori ve Uygulama Bakımından Hizmet Akdinin Kesin Hükümsüzlüğü ve İptal Edilebilirliği, İstanbul, Kazancı Kitap, 1990, s. 25; Vahit Doğan, İş Akdinden Doğan Kanunlar İhtilafı Alanında Bağlama Kuralının ve Sınırlarının Tespiti, Ankara, Yetkin, 1996, s. 125; Özdemir, Yabancı İşçilerin Türkiye’de Çalışma Hakkı, s. 12; Zeki Okur, “Türkiye’de Yabancıların Çalışma Hakları”, Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu’na 65. Yaş Günü Armağanı, 2. Bası, İstanbul, Beta, 2001, s. 936-937; Aksi görüş için bkz. Bilgin Tiryakioğlu, “Türk Hukukunda Yabancıların Oturma ve Çalışma Hakkı”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 46, S. 1, 1997, s. 82-84.

106

alındığında, söz konusu ifadeyi “giriş vizesi”nin çalışma amaçlı olduğu yönünde

anlamak gerektiği ifade edilmiştir262. Gerçekten de, Türk hukukunda Pasaport

Kanunu ile düzenlenen başlıca vize çeşitlerinin giriş vizesi (md.5), çıkış vizesi

(md.7) ve transit vize (md.29) olduğu düşünüldüğünde, çalışma vizesinin, amaç

hanesinde vizenin çalışmak üzere verildiğine dair bir şerhi içeren ve yurt dışındaki

Türkiye Cumhuriyeti temsilcilikleri tarafından verilen bir vize çeşidi olduğu ifade

edilebilecektir263.

Uygulama Yönetmeliği md.7/f.2’de ise, yabancıların çalışabilmek için

çalışma vizesiyle ülkeye giriş yapma zorunluluğuna ilişkin bir istisnaya yer

verilmiştir. Buna göre, Türkiye’de öğrenim amacıyla verilen ikamet izinleri hariç,

herhangi sebebe istinaden en az altı ay süreli ikamet izni almış olup da bu izin süresi

içerisinde çalışma izni verilmiş yabancılardan, Türkiye’nin dış temsilcilikleri

kanalıyla çalışma vizesi alma koşulu aranmayacaktır264. Ancak, cümlenin devamında

âdeta istisnanın istisnası denilebilecek bir hükme yer verilerek, “insan ticareti”ne

konu olan veya olabilecek alanlarda çalışacak yabancılar için altı ay süreyle ikamet

etmiş olma hususunun dikkate alınmayacağı ve her defasında dış temsilciliklerden

çalışma vizesi alma koşulunun aranacağı düzenlenmiştir.

Ayrıca çalışma izni uzatma başvurularında da, yabancı zaten Türkiye’de

ikamet etmekte olduğundan, tekrar yurt dışından çalışma vizesiyle ülkeye giriş

yapması zorunluluğu söz konusu olmayacaktır.



264 Doktrinde, söz konusu hüküm, YÇİHK’nin kabulünden önce yabancının, Türkiye’de ikamet ediyor olsa bile, dış temsilciliklerden çalışma vizesi talep zorunluluğunu öngören usûle son verdiği için olumlu karşılanmıştır. Bkz. Tekinalp, Türk Yabancılar Hukuku, s. 122. Mevcut hüküm açısından da, öğrenim amacıyla ikamet izni almış yabancılar ile altı aydan az süreli ikamet izni almış ve iznin süresi henüz dolmamış yabancılar için, tekrar yurt dışına çıkarak Türk dış temsilciliklerinden çalışma vizesi alma zorunluluğunun söz konusu olmaması gerektiği doktrinde ifade edilmiştir. Böyle bir durumda, yabancılardan öncelikle ikamet izinlerinin süresini uzatmaları ya da amacını değiştirmeleri için başvuru yapmaları beklenecektir. Aksi takdirde, amacı esasen Türkiye’ye iş aramak maksadıyla gelen yabancıları kontrol altında tutmak ve bazı hâllerde ülkeye girişlerini engellemek olan uygulama için eleştirilen eski usûle dönüş söz konusu olacaktır. Bkz. Çelikel, (Öztekin) Gelgel, Yabancılar Hukuku, s. 129; Erten, Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu, s. 121.

107

Bu açıklamalar ışığında, çalışma vizesinin tek başına yabancıya Türkiye’de

çalışma imkânı vermediği ve sadece yabancının çalışma amacıyla ülkeye girişini

sağlayan hukukî bir kontrol mekanizması olduğu söylenebilecektir265.

C. İkamet İzni

YÇİHK md.12’nin çalışma izninin ancak, çalışma vizesi ve ikamet izninin

alınması hâlinde geçerlilik kazanacağına ilişkin hükmü karşısında, ikamet izninin de

yabancıların Türkiye’de çalışabilmesi için aranan üç koşuldan biri (diğerleri bilindiği

üzere çalışma izni ve çalışma vizesidir) olduğu ifade edilmelidir.

Yurt dışından çalışma izni başvurusunda bulunan yabancıların, YÇİHK

md.12 uyarınca, ülkeye giriş yaptıkları tarihten itibaren en geç otuz gün içinde

İçişleri Bakanlığına ikamet tezkeresi266 almak için başvurmaları zorunludur. Bu

hüküm, YİSHK md.3/f.2 ile paralellik göstermektedir. Zira, söz konusu madde

uyarınca, iş tutmak maksadıyla Türkiye’ye gelen yabancılar, geldikleri tarihten

itibaren bir ay zarfında ve her halde çalışmaya başlamadan evvel ikamet tezkeresi

almış bulunmalıdırlar.

Yurt içinden çalışma izni başvurusunda bulunacak yabancıların ise, öğrenim

amacıyla verilenler hariç olmak üzere en az altı ay süreli ikamet tezkeresine sahip

olması gerektiği Uygulama Yönetmeliği md.7’de hükme bağlanmıştır. Söz konusu

maddenin son fıkrasında ise, yurt içinden yapılan çalışma izni başvurusu sonucunda

çalışma izni verilmesi halinde, yabancının izin belgesinin tebliğ tarihinden itibaren

en geç otuz gün içinde çalışma meşruhatlı ikamet tezkeresi267 almak için emniyet


266 YİSHK’de, yetkili makamların vereceği ikamet izin belgesi “ikamet tezkeresi” olarak adlandırılmıştır. İkamet iznine ilişkin ayrıntılı açıklamalar için bkz. Çelikel, (Öztekin) Gelgel, Yabancılar Hukuku, s. 87-94.

267 Çalışma meşruhatlı veya çalışma amaçlı ikamet tezkeresinden kasıt, tezkerenin “amaç” kısmına düşülecek bir şerh ile “çalışma” sözcüğüne yer verilmesidir. Bkz. Asar, Türk Yabancılar Mevzuatında Yabancı ve Hakları, s. 196, dn. 224.

108

makamlarına başvuruda bulunması zorunluluğu öngörülmüştür268. Aksi hâlde,

çalışma izni geçerlilik kazanamayacaktır.

Son olarak bu kapsamda, ikamet izninin de tek başına yabancıya çalışma

hakkı vermediği, yalnızca tıpkı çalışma vizesi gibi usûlüne uygun olarak alınmış bir

çalışma iznine geçerlilik kazandırdığı söylenebilecektir.

268 Uygulamada, Türkiye’de başka bir nedene bağlı olarak ikamet tezkeresi almış olan bir yabancıya çalışma izni aldığında, ayrıca bir ikamet tezkeresi düzenlenmediği, süresi uygun ise aynı tezkere üzerine çalışmaya ilişkin kayıt düşüldüğü ifade edilmektedir. Yeni bir tezkere düzenlenmesi, yeni bir harç ve yeni bir tezkere bedeli alınmasını gerektireceğinden, söz konusu uygulamayla yabancı, ek bir mâlîyetten kurtarılmış olmaktadır. Bkz. Asar, Türk Yabancılar Mevzuatında Yabancı ve Hakları, s. 198, dn. 225.

109

İKİNCİ BÖLÜM

YABANCILARIN TÜRKİYE’DE ÇALIŞMASINA İLİŞKİN

YASAKLAR VE BU YASAKLARIN UYGULANMADIĞI

KİŞİLER

I. YABANCILARIN ÇALIŞMASININ YASAKLANDIĞI İŞ VE

MESLEKLER

Devletin, yabancı ile vatandaş arasında ayrımcılık yapamayacağına ilişkin

uluslararası hukuktan doğan bir yükümlülüğü bulunmadığı sürece, uluslararası

teamül hukukuna göre yabancı ile vatandaş arasında bir dereceye kadar ayrımcılığa

izin verilebilir1. Hiçbir devletin, kendi egemenlik alanında yabancılara vatandaşlarla

aynı hakları tanımak gibi bir yükümlülüğü yoktur2.

Türkiye’de de yabancıların çalışma izniyle çalışabilmeleri için, öncelikle

yapacakları işin Türk vatandaşlarına hasredilmemiş işlerden olması gerektiğine

değinilmişti. YÇİHK’nin yürürlükten kaldırdığı 2007 sayılı Kanun’da pek çok alanda

yabancıların çalışmasına yönelik yasak ve kısıtlamalar söz konusuydu3. Her ne

kadar, artık burada yer verilen yasakların bugün için yürürlükte olmadığı açıksa da,

1Oppenheim’s International Law, s. 932.

2 Erdem, Law On The Work Permit For Foreigners, s. 375.

3 Ayak satıcılığı; çalgıcılık; fotoğrafçılık; berberlik; mürettiplik; simsarlık; elbise, kasket ve kundura imalciliği; borsalarda mubayaacılık; Devlet inhisarına tâbi maddelerin satıcılığı; seyyahlara tercümanlık ve rehberlik; inşaat, demir ve ahşap sanayi işçilikleri, umumi nakliye vesaiti ile su ve tenvir ve teshin ve muhabere işlerinde daimi ve muvakkat işçilik; karada tahmil ve tahliye işleri; şoförlük ve muavinliği; alelümum amelelik; her türlü müesseselerle ticarethane, apartman; han, otel ve şirketlerde bekçilik, kapıcılık, odabaşılık; otel, han, hamam, kahvehane, gazino, dansing ve barlarda kadın ve erkek hizmetçilik (garson ve servant); bar oyunculuğu ve şarkıcılığı; baytarlık ve kimyagerlik yabancıların çalışmasının yasak olduğu alanlardı. Yabancıların md.8’e göre, il ve ilçe merkezleri dışında dükkân açması da yasaklanmıştı. Kanun’un 2. maddesiyle, uçak makinistliği ve pilotluğuyla il ve belediyelere ait tesisat hizmetlerinde yabancıların çalışabilmesi ise, Bakanlar Kurulu’nun özel izni gerekmekteydi. Ayrıca, md.3’te, Türk vatandaşlarına hasredilmemiş hizmetlerin icrasının gerektiğinde Bakanlar Kurulu Kararı’yla yabancılara yasaklanabileceği de hükme bağlanmıştı.

110

hâlen çeşitli kanunlarda yabancıların çalışamayacağı alanlara ilişkin düzenlemeler

yer almaktadır.

Doktrinde4, bu düzenlemelerin, kamu güvenliği, kamu sağlığı, kamu düzeni,

kamu yararı gibi mülahâzalarla getirildiği ifade edilmiş ve konuya ilişkin

açıklamalara bu sınıflandırma esas alınarak yer verilmiştir. Burada da, söz konusu

yönteme göre bir inceleme yapılacaktır. Ayrıca, çalışma konumuz yabancı işçilerin

Türkiye’de çalışma hak ve yükümlülüklerine ilişkin olduğundan, yalnızca bir iş

sözleşmesine dayanarak çalışan yabancı işçiler için söz konusu olan yasaklara yer

verilecektir.

A. Kamu Güvenliği Nedeniyle Getirilen Yasaklar

1. İkinci Derece Kara Askerî Yasak Bölgelerinde Çalışma

Askerî Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu5’nun 9. maddesinde,

“İkinci Derece Kara Askerî Yasak Bölgelerinde Uygulanacak Esaslar”

düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasının a bendinde, Türk vatandaşlarının

bölgede oturmalarının, seyahat etmelerinin, zirai faaliyetlerinin, meslek ve sanatlarını

icra etmelerinin serbest olduğu, c bendinde ise, yabancıların izin almadan geçici dahi

olsa bölgeye giremeyecekleri, oturamayacakları, çalışamayacakları ve taşınmaz mal

kiralayamayacakları hükme bağlanmıştır. Dikkat edilecek olursa, burada yabancıların

çalışma hakkına ilişkin olarak getirilen kısıtlama, işin veya mesleğin niteliği ile değil,

işyerinin bulunduğu yer ile ilgilidir6.

4 Seviğ (Muammer Raşit), Devletler Hususî Hukuku, s. 291-297; Seviğ (Vedat Raşit), Türkiye’nin Yabancılar Hukuku, s. 101- 107; Çelikel, (Öztekin) Gelgel, Yabancılar Hukuku, s. 126; Tekinalp, Türk Yabancılar Hukuku, s. 120; Çiçekli, Yabancılar Hukuku, s. 131-136; Özdemir, Yabancı İşçilerin Türkiye’de Çalışma Hakkı, s. 14; Okur, Yabancıların Çalışma Hakları, s. 940; Cengiz (Urhanoğlu), Yabancıların İş Sözleşmesi Ehliyeti, s. 199.

5 Kanun No: 2565, RG. 22.12.1981, S. 17552.

6 Cin, Yabancıların Türkiye’de Çalışma Özgürlüğü ve Sınırı, s. 149.

111

2. Karasuları Dâhilinde Belirli İşlerde Çalışma

Türkiye Sahillerinde Nakliyat-ı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Kara Suları

Dâhilinde İcra-i San’at ve Ticaret Hakkında Kanun7 md.3’te kara suları dâhilinde

balık, istiridye, midye, sünger, inci, mercan, sedef avlanma; kum ve çakıl gibi

maddeleri çıkarma; enkaz kaldırma ve kurtarma; dalgıçlık, arayıcılık, kılavuzluk,

deniz bakkallığı; her türlü deniz aracında kaptanlık, çarkçılık, kâtiplik, tayfalık,

amelelik vb. işlerle8 iskele, rıhtım hamallığı ve tüm deniz esnaflığının Türk

vatandaşları tarafından yapılabileceği düzenlenmiştir.

Kanun’un 4. maddesinde bir istisna hükmü yer almaktadır. Buna göre,

hükümet, geçici olarak ve hiçbir hak sağlamamak koşuluyla, Türk kurtarma

gemilerinde yabancı uzman, kaptan ve tayfa istihdamına izin verebilecektir.

3. Özel Güvenlik Görevlisi Olarak Çalışma

Amacı, kamu güvenliğini tamamlayıcı mahiyetteki özel güvenlik

hizmetlerinin yerine getirilmesine ilişkin esas ve usûlleri belirlemek olan Özel

Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun9’un 10. maddesinde, özel güvenlik görevlilerinde

aranan koşullar arasında, Türk vatandaşı olmak yer almaktadır10.

7 Kanun No:815, RG. 28.04.1926, S. 358. Söz konusu Kanun incelemenin devamında “Kabotaj Kanunu” olarak anılacaktır.

8 Bununla birlikte, 854 sayılı Deniz İş Kanunu (RG. 29.04.1967, S. 12586) md. 4’te, Kanun hükümlerinin, karşılıklılık esaslarına göre Türk gemi adamlarına aynı mahiyette haklar tanıyan devletlerin uyruğunda olup bu kanun kapsamına giren gemilerde çalışan gemi adamlarına da uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Ayrıca, Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu’nda da (Kanun No: 4490, RG. 21.12.1999, S. 23913) Kabotaj Kanunu’nun söz konusu hükmüne istisna teşkil edecek bir hüküm vardır. Buna göre, Türk Uluslararası Gemi Siciline tescil edilen gemilerde ve yatlarda donatanın yabancı veya Türk olmasına bakılmaksızın kaptanın Türk vatandaşı olması esastır, ayrıca donatanın Türk vatandaşı olması halinde, diğer gemi ve yat personel sayısının en az %51'i için Türk vatandaşı olma şartı aranacaktır. Ancak, görüleceği üzere, yabancı donatanlar için, kaptan dışında gemi personelinin vatandaşlıklarına ilişkin kısıtlayıcı bir hüküm söz konusu değildir.

9 Kanun No: 5188, RG. 26.06.2004, S. 25504.

10 Kanun’un 5. maddesinde, yabancı kişilerin özel güvenlik şirketi kurabilmesi ve yabancı şirketlerin Türkiye'de özel güvenlik hizmeti verebilmesi karşılıklılık esasına tâbi kılınmıştır. Ayrıca özel güvenlik şirketinin kurucu ve yöneticileri için de Türk vatandaşı olma koşulu aranmıştır.

112

B. Kamu Sağlığı Nedeniyle Getirilen Yasaklar

1. Genel Olarak

Tabâbet ve Şuabâtı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun11’la yabancıların

doktorluk, diş hekimliği, ebelik ve hastabakıcılık mesleklerini icra etmeleri

yasaklanmıştır. Ayrıca, aşağıda açıklanacağı üzere, kendi özel kanunları gereği,

hemşirelik, eczacılık ve veterinerlik de yabancıların icra edemeyecekleri meslekler

arasındadır12.

Bu yasakların getirilme amacının, ilk olarak Kanun’un kabulünün 1928 yılı

olması da düşünüldüğünde, aslında çeşitli kanunlarla kabul edilen tüm yasakların

ortak amacı olan, Cumhuriyet’in ilk dönemlerinde kapitülasyonlara duyulan tepki ve

bu alanlarda yabancıların egemenliği kırarak, Türk vatandaşlarının egemenliğini

kurmak olduğu söylenebilecektir. Ayrıca, söz konusu düzenlemelerin Türk

üniversitelerine olan güven ve teşvik anlamını taşıdığı ve son olarak da, ekonomik

mülahâzalarla istihdam olanağını Türk vatandaşlarına tanımanın güdülen amaçlardan

biri olduğu doktrinde ifade edilmiştir13.

2. Doktorluk

Kanun’un 1. maddesinde yer alan hükümle, yabancıların Türkiye’de

doktorluk mesleğini icra etmeleri ve her ne suretle olursa olsun hasta tedavi etmeleri

yasaklanmıştır. Söz konusu faaliyetler yalnızca, Türkiye’deki tıp fakültelerinden

mezun Türk vatandaşları tarafından görülebilecektir. Maddede doktorluk mesleğinin

11 Kanun No: 1219, RG. 14.04.1928, S. 863.

12 Kamu sağlığı nedeniyle, yabancıların çalışma hakkına getirilen sınırlamalardan biri de 3958 sayılı Gözlükçülük Hakkında Kanun’da (RG. 04.01.1941 S. 4703) yer almaktaydı. Kanunun 1. maddesine göre, numaralı gözlük camı satmak ve gözlükçü unvanını kullanabilmek için Türk vatandaşı olmak gerekliydi. Ancak, söz konusu Kanun, 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun’un (RG. 26.06.2004, S. 25504) 17. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. 5193 sayılı Kanun md.4’te ise, numaralı gözlük camı ve gözlük çerçevesi satmak, gözlük montajı ve her türlü reçeteli lens satışı yapmak üzere optisyenlik mesleğini icra edebilmek için, optisyenlik alanında en az ön lisans seviyesinde meslekî eğitim ve öğretim veren yüksekokul mezunu olmak koşulunun yanı sıra, ayrıca Türk vatandaşı olmak koşulu da aranmadığından söz konusu yasağın bugün için geçerli olduğu söylenemeyecektir.

13 Çelikel, Türk Vatandaşlarıyla Evli Yabancılar, s. 34.

113

icrasının yanı sıra, “her ne suretle olursa olsun hasta tedavi etmek” ifadesinin

kullanılma amacının, yasağın kesinliğini vurgulamak olduğu doktrinde ifade

edilmiştir14. Kabul edilen esasa uygun bir şekilde Hususî Hastaneler Kanunu15

md.9’a göre, esasen yabancıların özel hastane kurması konusunda herhangi bir yasak

mevcut değilken, bu hastanelerde çalıştırılacak sorumlu müdürün Türk vatandaşı bir

doktor olması koşulu aranmaktadır.

Söz konusu yasağa, zamanla birtakım istisnalar getirilmiştir. İlk istisnanın,

1950 tarihli bir Bakanlar Kurulu Kararı16’nda yer alan, Türkiye’deki Amerikan

hastaneleriyle, Lozan mektuplarında17 varlıkları tanınan İngiliz, Fransız ve İtalyan

hastanelerinde çalıştırılacak başhekimin yabancı olabileceğine ilişkin düzenleme

olduğu söylenebilecektir. Ancak, başhekimin bu şekilde çalıştırılabilmesi için

hastane dışında serbest çalışmaması koşulu aranmıştır. Bu hâliyle Bakanlar Kurulu

Kararı’nın, 1219 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olduğu doktrinde ifade

edilmektedir18.

Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu19’nun “sözleşmeli personel” başlıklı 7.

maddesinde özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren veya ülke

düzeyinde meslekî gelişmeyi sağlayacak Türk uyruklu ve yabancı uyruklu

elemanların kadro karşılığı aranmaksızın sözleşmeli olarak20 çalıştırılabileceği esası

14 Çelikel, Türk Vatandaşlarıyla Evli Yabancılar, s. 33; Cin, Yabancıların Türkiye’de Çalışma Özgürlüğü ve Sınırı, s. 114.

15 Kanun No: 2219, RG. 05.06.1933, S. 2419.

16 Bu karar yayınlanmamıştır. Bu konuya ilişkin ayrıntılı açıklamalar için bkz. Ökçün, Yabancıların Türkiye’de Çalışma Hürriyeti, s. 64; Cin, Yabancıların Türkiye’de Çalışma Özgürlüğü ve Sınırı, s. 115, dn. 11.

17 Söz konusu mektuplar, Türk Başdelegesi İsmet İnönü tarafından İngiltere, Fransa ve İtalya delegasyonlarına yazılmıştır. 1950 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı’nın da bu mektuplarca tanınmış olan durumun sağlanması için verilmiş bir karar olarak yorumlanabileceği doktrinde ifade edilmiştir. Bkz. Seviğ (Muammer Raşit), Devletler Hususî Hukuku, s. 293.

18 Ökçün, Yabancıların Türkiye’de Çalışma Hürriyeti, s. 64; Tekinalp, Türk Yabancılar Hukuku, s. 136.

19 Kanun No: 3359, RG. 15.05.1987, S. 19461.

20 Kadro karşılığı aranmaksızın sözleşmeli olarak çalıştırılacak personel ile idare arasındaki sözleşmenin idarî sözleşme niteliği taşıdığı kabul edilmektedir. Ayrıca, sözleşmeli personel istihdamı

114

kabul edilmiştir. Böylece, temel kurala bir istisnanın daha getirilmiş olduğu

söylenebilecektir21.

3. Diş Hekimliği, Ebelik ve Hastabakıcılık

1219 sayılı Kanun md.30’da, Türkiye Cumhuriyeti dâhilinde dişçilik

mesleğini icra edebilmek ve diş hekimliği unvanını taşıyabilmek için Türk vatandaşı

ve Türkiye’deki diş hekimliği fakültelerinden mezun olma koşulları aranmaktadır.

Ebelik mesleğini icra hakkı da Kanun’un 47. maddesiyle, Türk vatandaşı ve

Türk ebe okullarından mezun olan kişilere tanınmıştır. Bunun gibi, Türkiye’de

hastabakıcılık yapabilmek için md. 63 gereği Türk vatandaşı olmak gerekmektedir.

4. Hemşirelik

Hemşirelik Kanunu22 md.323’e göre, Türkiye'de hemşirelik mesleğini bu

Kanun hükümleri dâhilinde hemşire unvanı kazanmış Türk vatandaşı hemşirelerden

başka kimse yapamaz.

5. Eczacılık

Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun24’un 2. maddesine göre, Türkiye

sınırları dâhilinde eczane, ecza deposu, ecza dolabı, galenik, tıbbi ve ispençiyari

için mutlaka kanunî bir dayanak söz konusu olmalıdır. Sözleşmeli personelin hukukî statüsü hakkında ayrıntılı açıklamalar için bkz. Özay, Günışığında Yönetim, s. 1009 vd.

21 Bu konuda istisna sayılabilecek bir diğer düzenleme, Tıpta ve Diş Hekimliği’nde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği (RG. 18.07.2009, S. 27292) md.19’da yer almaktadır. “Yabancı uyrukluların uzmanlık eğitimi” başlığını taşıyan maddede, uzmanlık eğitimi veren kurumlarda yabancı uyruklulara ayrılan kontenjan bulunması hâlinde, yabancıların belirli koşularla uzmanlık eğitimine kabul edilecekleri düzenlenmiştir. Böylece, yabancılar hem eğitilecek hem de çalıştırılacaktır. Ancak, buradaki çalışmanın, esasen bir öğrenim olarak kabul edildiği söylenebilecektir. Bkz. Çelikel, (Öztekin) Gelgel, Yabancılar Hukuku, s. 145.

22 Kanun No: 6283, RG. 02.03.1954, S. 8647.

23 Maddede, yer alan “kadın olma” koşuluna ilişkin hüküm, cinsiyet ayrımcılığına yol açtığı, dolayısıyla Anayasa’nın 10. maddesinde ifade edilen eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi'nin 23.7.2009 tarihli, E.2006/166, K.2009/113 sayılı Kararı (RG. 19.03.2010, S. 27526) ile iptal edilmiştir.

24 Kanun No: 6197, RG. 24.12.1953, S. 8591.

115

mevat ve müstahzarat laboratuvarı veya imalathanesi gibi müesseseler açmak ve

işletmek veya tıbbi ve ispençiyari müstahzarat ihzar veya imal etmek veya bu kabil

resmi veya hususi müesseselerde mesul müdürlük yapmak olarak tanımlanan (md.1)

eczacılık mesleğini icra edebilmek için Türk vatandaşı olmak gerekmektedir.

6. Veteriner Hekimliği

Veteriner Hekimliği Mesleğinin İcrasına, Türk Veteriner Hekimleri Birliği İle

Odalarının Teşekkül Tarzına ve Göreceği İşlere Dair Kanun25 md.2, veteriner hekim

olarak çalışabilme hakkını Türk vatandaşlarına tanımıştır. Esasen, söz konusu

mesleğin icrası 2007 sayılı Kanun’la da yasaklanmıştı. Her ne kadar, 2007 sayılı

Kanun bugün yürürlükte olmasa da, 6343 sayılı Kanun hâlen yürürlükte olduğundan,

yasağın bugün için de geçerliliğini koruduğu açıktır.

C. Kamu Düzeni Nedeniyle Getirilen Yasaklar

Kamu düzeni ile yakından ilgili meslek ve işler bakımından, yabancıların

çalışma hakkına ilişkin olarak çeşitli kanunlarda kabul edilmiş yasaklamalar söz

konusudur26. Ancak, yasağa tâbi olan mesleklerin27 birçoğu iş sözleşmesiyle

çalışmaya konu olamayacağından, inceleme kapsamına alınmamıştır.

1. Avukatlık

Kamu düzeni nedeniyle yabancıların avukatlık yapabilmesine ilişkin getirilen

yasağın gerekçelerine doktrinde değinilmiştir. Buna göre, yabancının, vatandaşı

olmadığı devlet mevzuatını bir vatandaş kadar iyi bilemeyeceği, gerek dil gerekse de

hukuk öğrenimini burada yapmadığı için hukuk bilgisi bakımından yetersizliği bu 25 Kanun No: 6343, RG. 18.03.1954, S. 8661.

26 Bu yasaklardan biri de, 5680 sayılı Basın Kanunu md.5’te yer almaktaydı. Söz konusu hükme göre, süreli yayının yazı işlerini fiilen idare eden sorumlu müdürün Türk vatandaşı olması gerekmekteydi. Bu kanunu yürürlükten kaldıran 5187 sayılı Basın Kanunu md.5’te ise, yasak yerine bir sınırlamaya gidilmiştir. Buna göre, belli aralıklarla yayınlanan gazete, dergi gibi basılmış eserler ile haber ajansları yayınları olarak tanımlanan bir süreli yayında sorumlu müdür olabilmek, Türk vatandaşı olmayanlar için karşılıklılık esasına tâbi kılınmıştır.

27 Örneğin, Hâkimler ve Savcılar Kanunu (RG. 24.02.1983, S. 17971) md.8/a, Noterlik Kanunu (RG. 05.02.1972, S. 14090) md.7 ile, söz konusu mesleklere kabul için Türk vatandaşı olma koşulu arandığından, yabancılara bu alanlarda çalışma yasağı getirilmiş olduğu ifade edilmelidir.

116

yasağın dayanakları gösterilmiştir. Son olarak yabancının bu konulara ilişkin

bilgilerinin sağlamlığı nedeniyle söz konusu gerekçeler ileri sürülemese bile, belirli

bir süre avukatlık yapanların hâkimliğe geçişte birtakım kolaylıklardan yararlanması

göz önüne alındığında, yabancıların hâkimlik mesleğini icra edebilmesi mümkün

olmadığından, bu durumun çeşitli sakıncalara yol açacağı ifade edilmiştir28.

Avukatlık Kanunu29 md.1’de mahiyetinin kamu hizmeti ve serbest meslek30

olduğu ifade edilen avukatlık mesleğine kabulde, md.3 gereği, Türk vatandaşı olma

koşulu arandığından, bu alanda yabancıların çalışması söz konusu olamayacaktır.

2001 yılında yapılan değişiklikle söz konusu yasağa istisna teşkil edebilecek

bir düzenleme getirilmiştir. Avukatlık Kanunu md.44/1-B’de, avukatlık ortaklığı

açıklanmış ve yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı çerçevesinde Türkiye'de faaliyet

göstermek isteyen yabancı avukatlık ortaklıklarının, bu Kanuna ve avukatlık ortaklığı

düzenlemesine uygun olarak kurulmak koşuluyla, yalnızca yabancı hukuklar ve

milletlerarası hukuk konularında danışmanlık hizmeti verebilecekleri ve bu

sınırlamanın yabancı avukatlık ortaklığında çalışan Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı

ya da yabancı avukatları da kapsadığı hükme bağlanmıştır. Bu nev'i avukatlık

ortaklıkları için ortakların baroya kayıtlı olması şartı aranmayacaktır. Son olarak, bu

kuralın uygulanması karşılıklılık esasına tâbi kılınmıştır.

2. Öğretmenlik

Öğretmenlik mesleğinin, bir devletin temel eğitim politikasıyla olan yakından

ilgisi göz önüne alındığında, bu mesleğin icrasının kamu düzeni nedeniyle,

yabancılara kapalı tutulması söz konusu olabilecektir. Biz, bu başlık altında,

28 Altuğ, Yabancıların Hukukî Durumu, s. 178.

29 Kanun No: 1136, RG. 07.04.1969, S. 13168.

30 Her ne kadar, avukatlık maddede serbest meslek olarak tanımlanmışsa da, Kanun’un “Avukatlıkla Birleşebilen İşler” başlıklı 12. maddesinin c bendinde “özel hukuk tüzel kişilerinin hukuk müşavirliği ve sürekli avukatlığı ile bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığında avukatlık yapılması”, hükmü yer aldığından, avukatın, konusu avukatlık mesleği olan bir iş sözleşmesiyle çalışmasına herhangi bir engel bulunmadığı söylenebilecektir. Bkz. Süzek, İş Hukuku, s. 126; K. Ahmet Sevimli, “Yargıtay’ın Serbest Avukatların da İş Sözleşmesiyle Çalışabileceklerini Tespit Eden Kararı ve Sonuçları Üzerine”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S. 3, 2004, s. 973.

117

incelememizin kapsamı gereği, yabancıların eğitim ve öğretim kurumlarında iş

sözleşmesiyle çalışmasına ilişkin yasaklara değineceğiz.

Öncelikle belirtmemiz gerekir ki, YÇİHK md.29’la yapılan değişiklik

sonucu, 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’na tâbi olarak çalıştırılacak

yabancı öğretmenler, YÇİHK’de belirtilen hususlar çerçevesinde çalışma izni almak

zorundadırlar. (md.8/f.9) Dolayısıyla, 5580 sayılı Kanun’da yabancıların öğretmen

olarak çalışmasına engel niteliğinde bir yasağın söz konusu olmadığı ifade

edilmelidir. Bununla birlikte, Millî Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları

Yönetmeliği31 md.34/f.1-a’ya göre, özel öğretim kurumlarında müdür ve müdür

yardımcısı olarak çalışacaklar için Türk vatandaşı olma koşulu aranmaktadır. Bu

kuralın istisnasına ise maddenin ikinci fıkrasında yer verilmiştir. Buna göre,

uluslararası özel öğretim kurumları ile yabancı okullarda, yabancı uyruklular da

müdür olarak çalışabileceklerdir. Türkçeden başka bir dille öğretim yapan ve

yabancılar tarafından açılmış bulunan söz konusu okullarda müdür başyardımcısı ise,

Türkiye Cumhuriyeti uyruklu, Türkçe veya Türkçe kültür dersleri öğretmenliği

yapma niteliğini taşıyan ve öğretim dilini bilen kişilerden olmalıdır. Öğretim dilini

bilen Türkçe veya Türkçe kültür dersleri öğretmeni bulunmaması hâlinde ise, okulun

öğretim dilinde özel alan eğitimi görmüş, Türkiye Cumhuriyeti uyruklu öğretmenlere

de bu görev verilebilecektir.

Türk vatandaşı olan, ancak Lozan Antlaşması’na göre azınlık olarak kabul

edilen gayrimüslimlerin yine bu antlaşmaya göre sahip oldukları haklar çerçevesinde

kurabilecekleri ve yönetebilecekleri azınlık okullarında öğretmenlik yapmak özel

olarak düzenlenmiştir32. Bu konuya ilişkin düzenlemelerden biri olan 6581 sayılı

“Azınlık Okulları Türkçe ve Kültür Dersleri Öğretmenleri Hakkında Kanun”33

md.1’de, söz konusu okullarda Türkçe ve Türk kültürü derslerinin Millî Eğitim

31 RG. 08.03.2008, S. 26810.

32 Cin, Yabancıların Türkiye’de Çalışma Özgürlüğü ve Sınırı, s. 120-121.

33 RG. 27.05.1955, S. 9013.

118

Bakanlığı kanunlarıyla belirli kadrolara memurlara ilişkin mevzuat uyarınca tâyin

edilen öğretmenler tarafından verileceği hükme bağlanmıştır.

Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun 5. maddesinde de, Lozan

Antlaşması’nın ilgili maddelerine göre varlığını sürdüren okulların özellik gösteren

hususlarının yönetmelikle tespit edileceği belirtilmiştir. Buna göre, Özel Öğretim

Kurumları Yönetmeliği’nde 6581 sayılı Kanun’a atıf yapılmış, ayrıca azınlık

okullarının bir kısmında kültür anlaşmaları gereğince veya karşılıklılık esasına göre

Bakanlıkça evrakı incelenmek ve uygun görülmek kaydıyla yabancı uyruklu

öğretmenlere de görev verilebileceği belirtilmiştir.

Sonuç olarak, öğretmenlik mesleğine ilişkin olarak, yabancılara getirilmiş

önemli kısıtlamaların varlığından söz edilemeyecektir34. Çalışma iznine tâbi olarak

bu mesleği icra edebilecek yabancı öğretmenlerin, yalnızca yukarıda ayrıntılı olarak

açıklanan istisnalar haricinde yönetici kadrosunda müdür ve müdür yardımcısı olarak

yer alamayacakları söylenebilecektir.

D. Kamu Yararına Ekonomi Alanında Getirilen Yasaklar

1. Gümrük Müşavirliği ve Gümrük Müşavir Yardımcılığı

Amacı Türkiye Cumhuriyeti Gümrük Bölgesi'ne giren ve çıkan eşyaya ve

taşıt araçlarına uygulanacak gümrük kurallarını belirlemek olan, Gümrük Kanunu35

md. 228’e göre, her türlü gümrük işlemini takip ederek sonuçlandırabilen gümrük

müşavirlerinin Türk vatandaşı olması gerekmektedir. Bir gümrük müşavirinin

yanında çalışan ve onun adına gümrük idarelerinde iş takip eden gümrük müşavir

yardımcıları için de md.227’de Türk vatandaşı olma koşulu aranmaktadır.

34 Cin, Yabancıların Türkiye’de Çalışma Özgürlüğü ve Sınırı, s. 126.

35 Kanun No: 4458, RG. 04.11.1999, S. 23866.

119

2. Menkul Kıymetler Borsası Üyelerinin Yardımcılığı

Menkul Kıymetler Borsaları Hakkında Kanun Hükmünde Kararname36,

menkul kıymetler borsalarının kuruluş ve işleyişine, borsa işlemlerine ilişkin

hükümler içeren temel düzenlemedir. Konuya ilişin bir diğer düzenleme olan Menkul

Kıymetler Borsalarının Kuruluş ve Çalışma Esasları Hakkında Yönetmelik37’in 8.

maddesine göre, borsa komisyoncusu üyelerin ve 11. maddesine göre, borsa

üyelerinin temsilci ve yardımcılarının Türk vatandaşı olması gerekmektedir.

II. ÇALIŞMA YASAKLARINA UYULMAMASININ VE

ÇALIŞMA İZNİ ALINMAMASININ İŞ SÖZLEŞMESİNE ETKİSİ

Yabancıların, çalışma hakkına ilişkin getirilen yasakların kamu güvenliği,

kamu sağlığı, kamu düzeni, kamu yararı gibi nedenlerle kabul edildiği yukarıda

açıklanmış ve ayrıntılı açıklamalara yer verilmiştir. Bu başlık altında, söz konusu

yasaklar ihlâl edilerek veya böyle bir yasağın mevcut olmadığı bir işte yabancının

çalışabilmesi için alması gereken çalışma izni olmadan yapılan iş sözleşmesinin

hukukî durumu incelenecektir.

Yabancıların çalışmasına ilişkin getirilen yasaklar ihlâl edilerek yapılan iş

sözleşmelerinin, millî menfaatlere, hukuk düzeninin temel ilkelerine aykırı olduğu

gerekçesiyle kesin hükümsüz olduğu doktrinde ifade edilmektedir38. Dolayısıyla,

36 RG. 06.10.1983, S. 18183 (Mükerrer).

37 RG. 06.10.1984, S. 18537.

38 Ekonomi, İş Hukuku, s. 161; Tunçomağ, Centel, İş Hukukunun Esasları, s. 90; Fevzi Şahlanan, Soru ve Cevaplarla Çalışma Hayatı ve İlgili Kanunlar, İstanbul, Bank-Si-Sen, 2000, s. 42; A. Can Tuncay, İşçi Sendikası Üyeliğinin Kazanılması ve Sona Ermesi, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1975, s. 122; Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, s. 433; Hamdi Mollamahmutoğlu, Hizmet Sözleşmesi: Kuruluş, İçerik, Sona Erme, Ankara, 1995, s. 107-108; Demir, İş Hukuku ve Uygulaması, s. 98; Nuray Ekşi, “Yabancılık Unsuru Taşıyan İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk”, Prof. Dr. Kenan Tunçomağ’a Armağan, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Eğitim Öğretim ve Yardımlaşma Vakfı, 1997, s. 141; Canbolat, Mevzuatta Öngörülen Bazı İş Sözleşmesi Türleri, s. 213; Hediye Laçiner, “Yabancıların Çalışma ve İkamet İzninin İş Sözleşmesine Etkisi”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S. 16, 2007, s. 1382; Mustafa Cin, “Yabancıların Kendilerine Yasak İşlerde veya Çalışma İzni Almadan Çalışmasının İş Sözleşmelerine Etkisi”, Kamu-İş İş Hukuku ve İktisat Dergisi, C. 8, S. 1, 2005, s. 38; İştar Cengiz (Urhanoğlu), “Türk Hukukunda Yabancıların İş Sözleşmesi Ehliyeti”, Çalışma ve Toplum Dergisi, S. 19, 2008, s. 207; Akyiğit, Hizmet Akdinin Kesin Hükümsüzlüğü, s. 25, 38-39. Yazar, yabancının işçi veya işveren olması bakımından bir ayrıma giderek sonuca varmaktadır. Buna göre, yabancının işçi olması durumunda doktrinde kabul

120

öncelikle genel olarak kesin hükümsüzlük kavramı ile sürekli borç ilişkisi doğuran iş

sözleşmelerinde kesin hükümsüzlüğün görünümünü kısaca ele almak gerekmektedir.

Kesin hükümsüzlük (butlan), kurucu unsurları mevcut bir sözleşmenin

kurulmuş olmakla birlikte, geçerlilik şartlarından kamu düzenini ilgilendirecek

önemde bulunanların gerçekleşmemesi hâlidir39. Bir sözleşmenin kesin

hükümsüzlüğünü gerektirecek nedenlerin ise, irade beyanında bulunan kişinin

ehliyetsizliği, sözleşmenin konusunun emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine,

genel ahlâka ve kişilik haklarına aykırı ve imkânsız olması, sözleşmenin geçerliliği

için aranan şekil şartına uyulmaması ve muvazaa olduğu doktrinde genel olarak

kabul edilmektedir40.

Sözleşmenin kesin hükümsüzlüğünün, en önemli sonuçları, sözleşmenin

baştan itibaren geçersiz olması, herkes tarafından, her zaman, herkese karşı ileri

sürülebilmesi, sözleşmeyi hükümsüz kılmak için bir dâvaya veya beyana gerek

olmaması, hâkimin de bu hususu taraflarca ileri sürülmemiş olsa bile önüne gelen

ihtilafta re’sen göz önünde bulunduracak olmasıdır41.

Sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerde, edimlerin ifasına başlanması

hâlindeyse, hükümsüzlük kuralının uygulanmasının çözümü güç sonuçlara yol

açacağı ifade edilmiştir. Bu durumda, fiilî sözleşme ilişkisi kavramından

yararlanılması gündeme gelecektir42.

edilen görüşe aynen katılmakta, ancak, yabancı kendisine yasak bir alanda işveren olarak faaliyette bulunuyor ve Türk vatandaşı veya yasaklı olmayan bir yabancı işçi çalıştırıyorsa, bu durumda bu kişilerle yapılan iş sözleşmelerinin kesin hükümsüzlüğünün geçmişe etkili olarak sonuç doğuracağı görüşünü benimsemenin uygun olmadığını ileri sürmektedir.

39 M. Kemal Oğuzman, M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2009, s. 137.

40 Oğuzman, Öz, Borçlar Hukuku, s. 137; Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, İstanbul, Beta, 2009, s. 300; Necip Kocayusufpaşaoğlu, Hüseyin Hatemi, Rona Serozan, Abdülkadir Arpacı, Borçlar Hukuku Genel Bölüm: Borçlar Hukukuna Giriş, Hukukî İşlem Sözleşme, C.1, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2008, s. 581.

41 Oğuzman, Öz, Borçlar Hukuku, s. 137-138; Eren, Borçlar Hukuku, s. 301; Kocayusufpaşaoğlu, Hatemi, Serozan, Arpacı, Borçlar Hukuku, s. 581-586.

42 Oğuzman, Öz, Borçlar Hukuku, s. 143.

121

Devamlı ve kişisel bir ilişki kuran iş sözleşmelerinde, borcun ifasına

başlandıktan sonra hükümsüzlüğün geçmişe etkili olarak sonuç doğurmayacağı kabul

edilmektedir. Bu durumda, sözleşmenin kesin hükümsüzlüğünün ileri sürüldüğü

tarihten itibaren geleceğe etkili olarak söz konusu olacağı, sözleşmenin,

hükümsüzlük anına kadar tıpkı geçerli bir sözleşme gibi hüküm ve sonuç doğuracağı

ifade edilmektedir43. Zira, aksi hâlde tarafların o güne kadar ifa ettikleri edimlerin

sebepsiz zenginleşme veya haksız fiil hükümlerine göre iadesi gündeme gelecektir.

Ancak, bu sonucun, öncelikle, işçinin iş görme ediminin iadesinin güçlüğü, işçinin

emeğinin değerinin belirlenmesinde tam bir karşılık sağlanamayacak olması, işçi ile

işveren arasında doğmuş kişisel ilişkilerin, özellikle de işçiyi gözetme ve sadakat

borçlarının sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iadesinin imkânsız olması gibi

nedenlerle hem iş hukukunun kişisel ilişkiler kuran özelliğine hem de işçiyi koruyucu

amacına ters düşeceği belirtilmektedir. Öte yandan, hükümsüzlüğün geçmişe etkili

olarak sonuç doğurması kabul edilecek olursa, işçinin geçersizlik anına kadar

çalışması karşılığında ve kıdemine bağlı olarak iş ve sosyal güvenlik kanunlarından

doğan haklarını talep edememesi söz konusu olacaktır ki, bu da iş hukukunun temel

ilkelerinden olan işçinin korunması amacına aykırılık teşkil edecektir44.

Nitekim bir Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nda da, yaşı veya kadın

oluşu nedeniyle herhangi bir işte çalışması yasak olan işçinin, yasağa rağmen

çalıştırılmış olması hâlinde işçi sayılacağı ve bundan dolayı da işçi sigortaları

kanunlarının işçilere tanıdığı haklardan yararlanacağı ifade edilmiştir. Bu durumda,

hükümsüzlük nedenini taraflardan birisi ileri sürünceye kadar, kişinin işçi

sayılmasının ve işçi sıfatının sağladığı hak ve yetkilerden ve bu arada sigortalı olma

hakkından yararlanmasının İş Kanunu ve İşçi Sigortaları Kanunlarının kabul ediliş 43 Ekonomi, İş Hukuku, s. 160-161; Tunçomağ, Centel, İş Hukukunun Esasları, s. 90; Çelik, İş Hukuku Dersleri, s. 128; Şahlanan, Çalışma Hayatı ve İlgili Kanunlar, s. 42; Süzek, İş Hukuku, s. 287; Demircioğlu, Centel, İş Hukuku, s. 98; Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, s. 430-431; Eyrenci, Taşkent, Ulucan, Bireysel İş Hukuku, s. 96-97; Mollamahmutoğlu, Hizmet Sözleşmesi, s. 104-105; Akyiğit, Hizmet Akdinin Kesin Hükümsüzlüğü, s. 38.

44 Ekonomi, İş Hukuku, s. 160; Tunçomağ, Centel, İş Hukukunun Esasları, s. 90; Şahlanan, Çalışma Hayatı ve İlgili Kanunlar, s. 42; Süzek, İş Hukuku, s. 287; Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, s. 430-431; Eyrenci, Taşkent, Ulucan, Bireysel İş Hukuku, s. 96-97; Mollamahmutoğlu, Hizmet Sözleşmesi, s. 104-105; Akyiğit, Hizmet Akdinin Kesin Hükümsüzlüğü, s. 38.

122

gayesine uygun olduğu, aksi görüşün kanunun gayesine aykırı ve korunmak istenen

kişinin aleyhine olarak sonuç doğuracağı kararda belirtilmiştir45.

Bununla birlikte, yukarıda da açıkladığımız gibi46, yürürlükteki hukuk

düzeninin temel ilkelerine aykırı, kamu düzenini, ahlâkı ağır bir biçimde ihlâl eden iş

sözleşmelerinde edimlerin ifası söz konusu olsa bile, hükümsüzlüğün geçmişe etkili

olarak sonuç doğuracağı kabul edilmektedir47.

45 Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, 18.06.1958, E.1957/20, K.1958/9, RG. 30.09.1958, S. 10020, Akyiğit, Hizmet Akdinin Kesin Hükümsüzlüğü, s. 81-82. Bununla birlikte, Yargıtay, 1991 yılında vermiş olduğu bir kararında söz konusu İçtihadı Birleştirme Kararı’nda varılan sonucun aksine, çalışan kişinin yaş küçüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin baştan itibaren kesin hükümsüz olduğuna ve bu nedenle kişinin kıdem tazminatına hak kazanamayacağını belirtmiştir: “…..Bu kurallar uyarınca, 15 yaşından ve kimi koşullarda hafif işlerde 13 yaşından küçük çocuklarla hizmet sözleşmesi kurulması olanağı yoktur. Böyle bir sözleşme yapıldığı takdirde baştan itibaren geçersizdir. Anılan buyurucu kurallara aykırı biçimde yapılan bir hizmet sözleşmesinin ya da görülen hizmetin İş Kanununun kapsamı dışında kalması kaçınılmazdır. Böyle bir çalışmanın çıraklıkta geçmiş sayılması düşünülebilirse de, bunun için de yöntemine uygun biçimde çıraklık sözleşmesi düzenlenmesi zorunluluğu vardır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, 931 sayılı İş Kanununda olduğu gibi, 1475 sayılı İş Kanunu da 18 yaşını bitirmemiş çırakları kapsamına almamıştır. Bu nedenledir ki, 18 yaşına kadar çıraklıkta geçen sürenin, kıdem tazminatı hesabında göz önünde tutulması olanağı yoktur…” YHGK, 03.04.1991, E.1991/9-107, K.1991/168, www.kazanci.com, (Çevrimiçi), 01.06.2010. İş sözleşmelerinin taraflar arasında sürekli ve kişisel bir ilişki kurduğu dikkate alınmaksızın, işçinin aleyhine sonuç doğuran bu kararın isabetli olmadığı düşüncesindeyiz. Nitekim Yargıtay, yakın tarihli bir kararında 1958 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı’nda varılan sonuca uygun olarak, küçük yaştaki çocuğun çıraklık sözleşmesi olmaksızın çalıştırılması halinde kanuna aykırılık olsa da, bu durumun işçilik haklarının istenilmesine engel teşkil etmeyeceğini kararlaştırmıştır. Y. 9.HD, 28.06.2006, E.2005/3917, K.2006/19031, www.kazanci.com, (Çevrimiçi), 01.06.2010.

46 Bkz. Bölüm II, II, s. 119.

47 Her ne kadar, doktrinde haklı olarak ifade edildiği gibi, yabancıların çalışmasına ilişkin yasaklar, millî menfaatler nedeniyle, yerli işçiyi korumak amacıyla kabul edilmiş temel hukuk düzenine ilişkin kurallardan olsa da, bu durumda da sözleşmenin hükümsüzlüğünün geleceğe etkili olarak sonuç doğurması esası kabul edilebilir. Zira, aksi hâlde, yabancı kaçak işçi çalıştıran işverenlerin bundan menfaat sağlaması söz konusu olabilecektir ki, bu da zaten düşük maliyet, sendikalaşma olanağının olmaması, iş sağlığı ve güvenliği konusunda yabancı işçilerin tepkisizliği, yerli işçilerin birtakım işleri yapmaktan kaçınması gibi nedenlerle, özellikle bazı alanlarda kaçak olarak yabancı işçi çalıştırma yönünde eğilim gösteren işverenleri daha da teşvik edici olabilecektir. Sonuç olarak, bu durumun da yerli işçilerin aleyhine olacağı açıktır. İşverenlerin yabancı kaçak işçi çalıştırma nedenleri için bkz. Koç, Türkiye’de Yabancı Kaçak İşçilik, s. 34; Kuvvet Lordoğlu, “Türkiye’de Yabancıların Kaçak Çalışmaları ve Bağlantılı Sorunlar Üzerine Bir Tartışma”, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi, C. 17, S. 6, Kasım 2002/ C. 18, S. 1, Şubat 2003, s. 33-34. Yazar, yapılan gözlemler sonucunda işverenlerin yabancı kaçak işçi çalıştırma yönündeki tercihinde düşük ücret düzeylerinin tek neden olarak gösterilemeyeceğini, sektörün vasıf düzeyinin, kendi ülkelerindeki ekonomik ve siyasî istikrarsızlık nedeniyle Türkiye’ye gelen çoğu yüksekokul mezunu ve diplomalı yabancılarla karşılanmasının da önemli bir etken olarak karşımıza çıktığını belirtmektedir.

123

Yargıtay’ın bu konuda vermiş olduğu bir kararda da, 2007 sayılı Kanun

döneminde, Kanun’un 3. maddesine dayanılarak çıkarılan Bakanlar Kurulu

Kararı’yla, içki içilen ve yemek yenilen yerlerin hepsinde Türk vatandaşı

olmayanların garson veya başka adlarla çalıştırılmalarının yasaklanmış olması

karşısında, bu kararın yürürlüğe girmesiyle taraflar arasındaki iş sözleşmesinin

geçersiz bir sözleşme hâline geldiği, başka bir ifadeyle infisah ettiği48 belirtilmiştir.

Bu durumda dâvacının işçi olarak çalışmakta iken haksız olarak işine son verildiğini

ileri sürerek açtığı dâvada, kıdem tazminatı talebinin reddi gerekecektir. Zira, İş

Kanunu’na göre iş sözleşmesinin infisah etmesi hâlinde kıdem tazminatı hakkı

doğmayacak, ayrıca geçersiz bir sözleşme nedeniyle herhangi bir hak veya borç

doğmuş sayılamayacağından, sözleşmenin sona ermiş olması esasına dayanılarak bir

hak talep etmek de söz konusu olamayacaktır49.

Buraya kadar yer verilen açıklamalar yabancıların çalışma hakkına ilişkin

getirilen yasaklara aykırı olarak yapılan iş sözleşmelerini konu almaktaydı. Çalışma

izni olmadan yapılan iş sözleşmelerinin durumu ise ayrı bir incelemeye tâbi

tutulmalıdır.

Karşılaştırmalı hukuka50 bakıldığında, Alman hukukunda çalışma izni

olmadan yapılan iş sözleşmelerinin geçerli olduğu, çalışma izni alma

48 Bu durumda, sözleşmenin infisah etmeyeceğine, kesin hükümsüz (bâtıl) olacağına ilişkin görüş için bkz. Kenan Tunçomağ, İş Hukuku, C.1, 4. Bası, İstanbul, Beta, 1986, s. 171. Ancak, bu görüş de, hükümsüzlüğün sözleşmenin yapılma anına göre ele alınması gerektiği ifade edilerek eleştirilmiştir. Akyiğit, Hizmet Akdinin Kesin Hükümsüzlüğü, s. 26, dn. 124.

49 Y. 4.HD, 11.09.1958, E.7336, K.5560, A. Bakî Orhaner, Türk İş Hukuku Yargıtay Emsal Kararları, Ankara, Öğretmen Matbaası, 1966, s. 364-365. Yargıtay, yabancı uyruklu işçi tarafından görülen işin, Türk vatandaşlarına tahsis edilmiş işlerden olmaması durumunda ise, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın feshedilmesi nedeniyle dâvacı lehine ihbar ve kıdem tazminatına karar verilmesi gerektiğini kabul etmiştir. Y. 9.HD, 09.04.1965, E.2940, K.3326, Orhaner, Yargıtay Emsal Kararları, s. 363- 364. Bu karar, koşulların varlığı hâlinde iş sözleşmesinin feshi sonucunda gündeme gelebilecek kıdem tazminatına ilişkin olarak, işçi yabancı uyruklu da olsa, Türk işçiden farklı bir muamele yapılmayacağını göstermesi bakımından da önemlidir. Zira, yabancılık, hukuk düzeninde yabancıların çalışma hakkına ilişkin kabul edilen yasak ve sınırlamalar saklı kalmak kaydıyla, işe alma, çalıştırma ve iş sözleşmesinin feshinde söz konusu olan mutlak ayrım yasaklarından biridir. Bkz. A. Can Tuncay, İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1982, s. 126.

50 Karşılaştırmalı hukuka ilişkin geniş açıklamalar için bkz. Laçiner, Çalışma ve İkamet İzninin İş Sözleşmesine Etkisi, s. 1383-1387; Cin, Çalışma İzni Almadan Çalışma, s. 29-35.

124

yükümlülüğünün bir sözleşme yapma yasağı oluşturmadığından, bu yükümlülüğün iş

sözleşmesinin yapılmasına engel olmadığı yönünde bir yaklaşım olduğu ifade

edilmektedir. Buna göre, işçinin çalışma izni olmaksızın yaptığı iş sözleşmesinin

kesin hükümsüz olmayıp, çalışma izninin verilip verilmeyeceğinin belli olmasına

kadar askıda olduğu, çalışma izninin alınması durumunda, sözleşmenin baştan

itibaren geçerli, alınamaması durumundaysa baştan itibaren geçersiz olacağı kabul

edilmektedir51.

Çalışma izni olmadan yapılan bir iş sözleşmesi sonucunda, işveren işçiyi

henüz çalışma veya ikamet izni almadan çalıştırırsa, iş sözleşmesinin

hükümsüzlüğünün değil, feshedilebilirliğinin söz konusu olacağı ve işçinin hukukî

açıdan imkânsız fakat gerçekte yerine getirilmiş olan iş edimi için hak ettiği tüm

ücreti talep edebileceği, bu süre içinde işyerindeki kıdeminin işlemeye devam

edeceği ve fesihteki ihbar süresi ve yıllık ücretli izni hesaplanırken, bu çalışmaların

da hesaba katılacağı belirtilmektedir52.

Türk hukukunda da doktrinde genel kabul gören görüş, yabancı işçinin

Türkiye’de çalışabilmesi için gerekli olan çalışma izni alınmadan yapılan iş

sözleşmesinin, iznin verilmesi kaydıyla geçerli olacağı ve çalışma izninin verildikten

bir süre sonra geri alınması53 veya izin başvurusunun olumsuz sonuçlanması

durumunda iş sözleşmesinin baştan itibaren geçersizliğinin ileri sürülemeyeceği

yönündedir54.

51 Seza Reisoğlu, Yabancı İşçiler Yönünden Alman İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1973, s. 5; Akyiğit, Hizmet Akdinin Kesin Hükümsüzlüğü, s. 26; Laçiner, Çalışma İzninin İş Sözleşmesinin Belirli Süreli Yapılmasına Etkisi, s. 42-43.

52 Laçiner, Çalışma ve İkamet İzninin İş Sözleşmesine Etkisi, s. 1384-1385; Cin, Çalışma İzni Almadan Çalışma, s. 30-31.

53 Teknik olarak YÇİHK’de “geri alma” yönünde bir yaptırım söz konusu olmadığından, esasında bu ifadeden sırasıyla YÇİHK md.15 ve md.16’da yer alan “çalışma izninin iptali” ve “çalışma izninin geçerliliğini kaybetmesi” hâllerinin anlaşılması gerekecektir.

54 Ekonomi, İş Hukuku, s. 162; Mollamahmutoğlu, Hizmet Sözleşmesi, s. 108; Canbolat, Bazı İş Sözleşmesi Türleri, s. 214; Laçiner, Çalışma ve İkamet İzninin İş Sözleşmesine Etkisi, s. 1398; Cin, Çalışma İzni Almadan Çalışma, s. 38; Cengiz (Urhanoğlu), Yabancıların İş Sözleşmesi Ehliyeti, s. 208; Okur, Yabancıların Çalışma Hakları, s. 964-965; Ebru Akduman Aktaş, “Yabancı

125

YÇİHK’de, çalışma izni olmadan iş sözleşmesinin yapılamayacağına veya bu

şekilde yapılan iş sözleşmesinin geçersizliğine ilişkin herhangi bir hüküm yer

almamaktadır. Ayrıca, çeşitli maddelerin lafzından çalışma izni olmadan da iş

sözleşmesi yapılabileceği sonucu çıkmaktadır. Her şeyden önce, md. 12’de, yurt

içinden çalışma izni başvurusunda bulunabileceklerin yabancı veya işvereni olduğu

ifade edilmiştir. Dolayısıyla, yabancı işçi henüz çalışma izni almadan da bir iş

sözleşmesi yapabilecektir. Yine, md.5’te süreli çalışma izinlerinin ikamet izni, iş

sözleşmesi veya işin süresinin de dikkate alınarak belirli bir işyeri veya işletme ve

belirli bir meslekte çalışmak üzere verileceği hükme bağlanmıştır. Son olarak,

md.4/f.2’de, ülke menfaatlerinin gerekli kıldığı hâllerde veya mücbir nedenlere bağlı

olarak, çalışmaya başlamadan önce ilgili makama bilgi vermek koşuluyla, çalışmaya

başladıktan en geç bir ay içinde Bakanlık onayı alınmak suretiyle çalışma izni

verilebileceği düzenlenmiştir55.

Yargıtay da, 2005 yılında verdiği bir kararda56, çalışma izni alınamamış

olması durumunda, iş sözleşmesinin belirsiz süreli hâle dönüştüğünün kabulünün

gerekeceğini ifade etmiştir. Böylece, Yargıtay’ın konuya yaklaşımının çalışma izni

olmadan yapılan bir iş sözleşmesinin geçerliliği yönünde olduğu söylenebilecektir.

Personel Çalışma İzni Süresinin Uzatılmaması Halinin İş Akdine Etkisi”, Kazancı Hukuk, İşletme ve Maliye Bilimleri Hakemli Dergi, S. 7, Mart 2005, s. 141; Akyiğit, Hizmet Akdinin Kesin Hükümsüzlüğü, s. 26. Esasen, yazar bu konuda genel bir kural benimsemek yerine, ikili bir ayrımla soruna yaklaşmak gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre, izin yabancının yaptığı işi yasak olmaktan çıkaran bir fonksiyona sahipse ( yazar, bu duruma örnek olarak 2007 sayılı Kanun döneminde kural olarak yabancılara yasaklamış işlerden olmalarına karşın Bakanlar Kurulu kararıyla verilen izinle yapılabilecek uçak makinistliği ve pilotluğuyla il ve belediyelere ait tesisat işlerini göstermiştir.), bu hâlde iznin yokluğu iş sözleşmesinin kesin hükümsüzlüğüne yol açacak, ancak iznin böyle bir işlevi yoksa kesin hükümsüzlük söz konusu olmayacaktır. Bugün söz konusu Kanun yürürlükte olmadığından, yabancılara kural olarak yasaklanmış bir işi yasak olmaktan çıkaran işlevi haiz çalışma iznine örnek olarak, karasuları dâhilinde her türlü deniz aracında kaptanlık, tayfalık ve ameleliği yasaklayan Kabotaj Kanunu’nun 4. maddesiyle yabancı uzmanların, kaptanların ve tayfaların Türk kurtarma gemilerinde geçici olarak ve hiçbir hak talep etmemek koşuluyla çalışmalarına hükümetçe izin verilebileceğine ilişkin hüküm gösterilebilir. Çalışma izni yokluğunun sözleşmenin baştan itibaren kesin hükümsüzlüğüne yol açacağı yolundaki aksi görüş için bkz. Tunçomağ, İş Hukuku, s.170-171; Tuncay, İşçi Sendikası Üyeliği, s. 122.

55 Laçiner, Çalışma ve İkamet İzninin İş Sözleşmesine Etkisi, s. 1387-1388; Canbolat, Bazı İş Sözleşmesi Türleri, s. 214.

56 Y. 9.HD, 07.06.2005, E.2004/24583, K.2005/20488. Bu karara ilişkin ayrıntılı açıklamalara yukarıda yer verilmiştir. Bkz. Bölüm I, III, A, 2, a-(2), s. 37-49.

126

Çalışma izni alınamamasının sözleşmenin kesin hükümsüzlüğüne yol

açmayacağı yolundaki görüşe göre, bu durumda iş sözleşmesi geçerlidir, ancak

yabancı, sözleşmenin karşı tarafı (işveren) için ifa edememenin sonuçlarına

katlanacaktır57.

Bu konuda 2002 tarihinde verilmiş bir Yargıtay kararı incelenmeye

değerdir58. Karara konu olayda, Azerbaycan uyruklu ve makine mühendisi olan

dâvacı işçinin, üç yıldır çalıştığı dâvalı işyerinde çalışmaya devam etmek için

çalışma izni uzatma başvurusunda bulunması üzerine, kendisinden ayrıca geçen

yılların aksine diplomasının Türkiye’de denkliğini gösterir bir belge istenmiş, ancak

dâvacı söz konusu belgeyi temin edememiştir. Bunun üzerine, işverence kendisine

son defa bir süre tanınmış, ancak işçi bu sürede de belgeyi temin edip çalışma iznini

alamamıştır. İşveren, bu durumda çalışma koşullarının gerçekleşmediğini belirterek

iş sözleşmesini feshetmiştir. Dâvacının, ihbar ve kıdem tazminatı talebiyle açtığı

dâvada Yargıtay, yabancı uyruklu bir işçinin Türkiye’de çalışmasına ilişkin birtakım

zorlukların söz konusu olabileceği, özellikle de somut olayda olduğu gibi başlangıçta

istenmeyen bir belgenin sonradan istenmesi karşısında yabancının güç durumda

kaldığı da göz önüne alındığında, sonradan oluşan bu olumsuz durumun 1475 sayılı

İş Kanunu59 md.17/III kapsamında bir “zorlayıcı sebep” olarak değerlendirilmesi

gerektiğini ifade etmiştir. Dolayısıyla, Yargıtay’a göre, mahkemece ihbar

tazminatının reddi yerindeyse de, kıdem tazminatının reddi yolundaki görüş hatalıdır.

Karşı oy yazısında ise, işverence çalışma izni uzatma başvurusunda

bulunulduğu, ancak dâvacı işçinin kendisinden istenen diploma denklik belgesini

işverence kendisine yeterli süreler verilmesine karşın, tedarik etmediği, dolayısıyla

57 Akyiğit, Hizmet Akdinin Kesin Hükümsüzlüğü, s. 26, Cin, Çalışma İzni Almadan Çalışma, s. 38.

58 Y. 9.HD, 17.01.2002, E.2001/15931, K.2002/348, Kazancı Hukuk, İşletme ve Maliye Bilimleri Hakemli Dergi, S.7, Mart 2005, s. 137-138.

59 RG. 01.09.1971, S. 13943. Söz konusu Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu tarafından ilga edildiğinden, kararda yer verilen maddenin karşılığının yeni Kanun’da işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal fesih hakkını düzenleyen md.25’in “zorlayıcı sebepler”e ilişkin III. bendi olduğu ifade edilmelidir.

127

kendisine düşen görevi yapmaktan kaçındığı belirtilmiştir. Bu durumda,

kaçınılamayan ve önceden öngörülemeyen dıştan gelen bir olay olarak ifade

edilebilecek zorlayıcı nedenin, olayda mevcut olduğundan söz edilemeyecek, kendi

kusurundan doğan olay sonucunda, çalışma izni alamayan işçinin, işverenin aksine

kendisine düşen görevi yapmayıp iş görmekten kaçındığı dikkate alındığında, kıdem

tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekecektir.

Gerçekten de doktrinde60 zorlayıcı nedenin, işçinin çevresinde meydana gelen

ve bunun sonucunda da işçinin kusuru olmaksızın geçici ifa imkânsızlığı nedeniyle iş

görme borcunu yerine getiremediği sel, deprem, kar gibi doğal olaylarla ulaşımın

kesilmesi, salgın hastalık nedeniyle bölgenin dışına çıkışın yasaklanması gibi bir olay

olduğu göz önüne alındığında, karara konu olayda zorlayıcı bir nedenin varlığından

bahsedilemeyecektir. Kaldı ki, çalışma izni alabilmek için bazı belgelerin ibrazının

istenmesinin kaçınılamayan ve öngörülemeyen bir olay olmadığı, ayrıca çalışma izni

olmadan hem çalışmak hem de çalıştırmak yaptırıma bağlandığından, bunun sadece

işçinin işe devamını engelleyici zorlayıcı bir neden olarak kabul edilmesinin isabetli

olmadığı da göz önüne alındığında, kendi kusuruyla çalışma izni alamayan, başka bir

deyişle çalışma izni almaktan kaçınan işçinin iş sözleşmesinin işverence zorlayıcı

nedene dayanılarak feshedilebileceği yolundaki Yargıtay kararı doktrinde haklı

olarak eleştirilmiştir61.

İşçinin kendi kusuruyla çalışma izni alamamış olması hâlinde, işverenin, İş

Kanunu md.25/II’de yer verilen “ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan hâller ve

benzerleri”ne dayanarak iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebileceği

60 Tunçomağ, Centel, İş Hukukunun Esasları, s. 217; Çelik, İş Hukuku Dersleri, s. 261; Süzek, İş Hukuku, s. 645; Demir, İş Hukuku ve Uygulaması, s. 342.

61 Laçiner, Çalışma ve İkamet İzninin İş Sözleşmesine Etkisi, s. 1390-1391, Canbolat, Bazı İş Sözleşmesi Türleri, s. 215; Akduman Aktaş, Yabancı Personel Çalışma İzni, s. 140-141. Yazar, çalışma izninin süresinin uzatılmaması hâlinde, sözleşmenin çalışma izninin geçerlilik süresinin dolmasıyla infisah etmiş sayılacağını ve işçinin ihbar ve kıdem tazminatı hariç, ücret, yıllık ücretli izin gibi tüm işçilik alacaklarına hak kazanacağını ifade etmektedir. Kararı isabetli bulan görüş için bkz. Cin, Çalışma İzni Almadan Çalışma, s. 35, 37. Yazara göre, çözüm hem kanuna hem de adalete uygundur. Böylece, geçerli bir sözleşmeye dayanarak çalışan yabancı işçinin, sonradan kendi iradesi dışında çalışma izninin yenilenmemesi o zamana kadarki çalışmasından doğan haklarının kaybına yol açmamalıdır.

128

doktrinde belirtilmiştir62. Biz de, kendi kusuruyla, önceden öngörülemeyen bir hâl

sayılmayacak “gerekli belgelerin ibrazı”nı gerçekleştiremeyen işçinin iş

sözleşmesinin işverence md.25/II’de yer verilen ahlâk ve iyi niyet kurallarına

uymayan hâller ve benzerlerine dayanılarak haklı nedenle derhal feshedilebileceği

görüşünü isabetli buluyoruz. Zira, söz konusu hâller Kanun’da sınırlı olarak

sayılmadığından63, karara konu olayda meydana gelen durum da bu kapsamda

değerlendirilebilecektir.

Karara konu uyuşmazlığa benzer bir olay 2006 yılında yine bir Yargıtay

kararına konu olmuştur64. Söz konusu uyuşmazlıkta dâvacı yabancı uyruklu işçi ile

dâvalı işveren arasında 28.05.2004 tarihinde iki yıllık belirli süreli iş sözleşmesi

imzalanmış ve sözleşmede işçinin işyerinde 21.06.2004 tarihinde çalışmaya

başlayacağı kararlaştırılmıştır. Dâvalı işveren, çalışma izni başvurusunu Bakanlığa

07.06.2004 tarihinde yapmış, Bakanlık eksik belgelerin tamamlanmasını istemiştir.

Bu yazılı bildirimden sonra, herhangi bir işlem yapılmaması üzerine Bakanlık, ilgili

başvuru evrakını geri göndermiştir. İşveren, bunun üzerine, 18.06.2004 tarihinde

düzenlenen noter ihtarnamesiyle, dâvacıya iş başı yapması gereken tarihe kadar

çalışma izni verilmemiş olması sebebiyle, sözleşmenin 21.06.2004 itibarıyla

feshedildiğini bildirmiştir. Ancak söz konusu ihtarname, dâvacıya 22.06.2004

tarihinde tebliğ edilmiştir. Yabancı işçi, 28.05.2004 tarihinde imzalanan sözleşmeye

dayanarak cezaî şart, sözleşmenin kalan süresine ait ücret ve maddi tazminat

talepleriyle dâva açmıştır. Mahkemece, dâvacının sözleşmesinin 22.06.2004

tarihinde dâvalı tarafça feshedildiği, bu nedenle işçinin 21.06.2004 tarihinde işyerine

gelmediği yönündeki beyanın gerçeği yansıtmadığı ve sonuç olarak taraflar arasında

62 Laçiner, Çalışma ve İkamet İzninin İş Sözleşmesine Etkisi, s. 1391. Yazar, bu durumda özellikle md.25/II-e bendinde belirtilen işçinin doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarına dayanılarak sözleşmenin feshedilebileceğini ileri sürmektedir.

63 Tunçomağ, Centel, İş Hukukunun Esasları, s. 205; Çelik, İş Hukuku Dersleri, s. 254; Süzek, İş Hukuku, s. 635; Mollamahmutoğlu, Hizmet Sözleşmesi, s. 208; Alpagut, Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, s. 175.

64 Y. 9.HD, 26.09.2006, E.2006/20061, K.2006/24888, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Yargı Kararları ve İncelemeleri Dergisi, Temmuz 2007, s. 215-217.

129

iş ilişkisinin kurulduğu ifade edilerek cezaî şart ile bakiye süreye ait ücret

taleplerinin kabulüne, maddi tazminat talebinin ise reddine karar verilmiştir.

Yargıtay ise, taraflar arasında yazılı iş sözleşmesinin varlığına rağmen,

çalışma olgusunun gerçekleşmediği ve fiilen iş ilişkisinin kurulmadığı gerekçesiyle,

cezaî şart bir dönme cezası olmadığından, dâvacı tarafça istenemeyeceğine karar

vermiştir. Ayrıca, henüz iş sözleşmesi kurulmadığından sözleşmenin kalan süresine

ait ücretin de istenemeyeceği belirtilerek dâvanın reddine hükmedilmesi gerektiğini

belirtmiştir.

Yabancı uyruklu işçi, Türkiye’de çalışabilmek için birtakım koşulları yerine

getirmelidir. Bu koşulların yerine getirilmesi aşamasında ise, bazı belgelerin

temininin gerekeceği açıktır. Bakanlık, ancak başvuru için gerekli tüm belgelerin

varlığı hâlinde başvurunun değerlendirilmesi aşamasına geçecektir. Bu nedenle,

yabancının söz konusu belgeleri temin edip Bakanlığa ibrazı büyük önem

taşımaktadır. Yükümlülüğünü yerine getirmeyerek, çalışma izni alamayan

yabancının iş sözleşmesinin yukarıda da ifade edildiği üzere, işverence md.25/II’de

yer verilen ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan hâller ve benzeri nedenlere

dayanılarak feshedilebilecektir.

Yabancının, karara konu uyuşmazlıkta taleplerinden biri olan ücrete ise

Yargıtayca da haklı olarak ifade edildiği gibi, hak kazanılmayacağı açıktır. Zira,

ücret işverenin iş sözleşmesinden doğan temel borcudur ve kural olarak görülen bir

işin karşılığında ödenecektir65.

65 Tunçomağ, Centel, İş Hukukunun Esasları, s. 111; Çelik, İş Hukuku Dersleri, s. 140; Süzek, İş Hukuku, s. 307; Demircioğlu, Centel, İş Hukuku, s. 113; Demir, İş Hukuku ve Uygulaması, s. 135; Mollamahmutoğlu, Hizmet Sözleşmesi, s. 126-127. Günümüzde sosyal mülâhazalarla, bu kurala istisna teşkil edecek şekilde bazı hâllerde, örneğin işçinin zorlayıcı nedenlerle çalışamadığı günlerde, hafta tatilinde, ulusal bayram ve tatil günlerinde, yıllık ücretli izinlerde bir iş karşılığı olmaksızın da ücret ödeneceği kabul edilmektedir. Ancak, incelediğimiz karar açısından bu istisnaî hâllerin söz konusu olmadığı açıktır.

130

Geçerli ve henüz ifa edilmemiş her türlü borç için kararlaştırılması mümkün

olan cezaî şartın ise, iş sözleşmesinin işverence md.25/II’ye dayanılarak feshedilmesi

karşısında, ödenmesi zorunluluğundan bahsedilemez66.

Sonuç olarak söz konusu Yargıtay kararının, vardığı sonuç bakımından

doktrinde 67de ifade edildiği üzere isabetli olduğu söylenebilecektir.

İncelenen yargı kararları ve doktrinde yer alan görüşler ışığında özetleyecek

olursak, kanaatimizce çalışma izni olmadan yapılan bir iş sözleşmesinin kesin

hükümsüzlüğünden söz edilemeyecektir68. Bu durumda çalışma izni alınana kadar

sözleşmenin askıda olduğu, çalışma izni alınması durumunda iş sözleşmesinin

kendiliğinden hüküm ve sonuçlarını doğurmaya başlayacağı söylenebilecektir.

Çalışma izni alınamaması durumundaysa, yine sözleşmenin hükümsüzlüğü değil,

feshedilebilirliği söz konusu olacaktır69.

Fesih konusunda da, somut olayın özelliğine göre sonuca gidilmesi yerinde

olacaktır. Şayet, işçi çalışma izni için gerekli başvuruyu kendi kusurlu davranışıyla

yapmamış veya ibraz etmesi gereken belgeleri yine kendi kusuruyla temin etmemişse

bu durumda, işveren için İş Kanunu md.25/II’de yer verilen ahlâk ve iyi niyet

kurallarına uymayan hâller ve benzerlerine dayanılarak, iş sözleşmesini haklı nedenle

derhal fesih imkânı olduğu söylenebilecektir70. Ayrıca, işçinin kendi durumu

hakkında işvereni yanıltması, başka bir deyişle, çalışma izni almamış olmasına 66 Süzek, İş Hukuku, s. 677. Yazar, burada işçi tarafından haklı nedenle fesih nedeni oluştuğunda, cezaî şart ödeme yükümlülüğünden bahsedilemeyeceğini açıklamıştır. Ancak, aynı esas hiç kuşkusuz işveren açısından da söz konusu olacaktır.

67 Hediye Laçiner, “Yabancı İşçinin Çalışma İzni Alamamasının İş Sözleşmesine Etkisi- Yargıtay 9. HD.’nin 26.09.2006 Tarihli Kararının İncelenmesi”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Yargı Kararları ve İncelemeleri Dergisi, Temmuz 2007, s. 244. Yazar, kararı sonuç itibariyle isabetli bulmakla birlikte, Yargıtay’ın artık pek kabul görmeyen “katılma teorisi”ni esas alarak iş ilişkisinin kurulmadığı yolundaki görüşüne katılmamaktadır.

68 İkamet izninin yokluğunun da, iş sözleşmesinin geçerliliğini etkilemeyeceği söylenmelidir. Bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bkz. Laçiner, Çalışma ve İkamet İzninin İş Sözleşmesine Etkisi, s. 1391 vd.

69 Laçiner, Çalışma ve İkamet İzninin İş Sözleşmesine Etkisi, s. 1397-1398, Cin, Çalışma İzni Almadan Çalışma, s. 38.

70 Laçiner, Yabancı İşçinin Çalışma İzni Alamaması, s. 238.

131

rağmen, işverene izin sahibi olduğu yönünde bilgi vermesi hâlinde, işverenin yine

md.25/II-a bendine71 dayanarak iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshetmesi

mümkün olabilecektir.

İşçinin, çalışma izni başvurusunda bulunması ve gerekli belgeleri de temin

edip süresinde ibraz etmesine rağmen, Bakanlıkça yapılan değerlendirme sonucunda

iş piyasasındaki durum, istihdama ilişkin sektörel ve ekonomik konjonktür

değişikliklerinin elverişli olmaması vb. nedenlerle (YÇİHK md.14) çalışma izninin

verilmesi uygun görülmezse, bu durumda süreli fesih hakkının kullanılması yoluyla

iş sözleşmesinin feshedilebilmesi gündeme gelebilecektir. Zira, tek başına izin

süresinin bitmesi veya çalışma izninin uzatılmaması işverene sözleşmesi haklı

nedenle fesih hakkı vermez72.

İşçinin iş güvencesi kapsamında olması73 hâlinde, süreli fesih hakkını

kullanmak isteyen işveren, İş Kanunu md.18 gereği, geçerli bir nedene dayanmak

zorundadır. Söz konusu nedenler maddede, işçinin yeterliliğinden veya

davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan

nedenler olarak üç grup halinde belirtilmiştir. İncelememiz bakımından söz konusu

olan işçinin mesleğini, işini yürütebilmesi için gerekli resmi izin olan çalışma izninin

uzatılmaması hâli, doktrinde işverence iş sözleşmesinin süreli feshinde işçinin

71 Söz konusu bentte, iş sözleşmesi yapıldığı sırada işçinin, bu sözleşmenin esaslı unsurlarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı hâlde, bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işvereni yanıltması hâline yer verilmiştir.

72 Canbolat, Bazı İş Sözleşmesi Türleri, s. 215.

73 İşçinin iş güvencesi kapsamında sayılabilmesi için, İş Kanunu veya Basın İş Kanunu’na tâbi olması, otuz veya daha fazla işçi çalıştıran bir işyerinde çalışması, işyerinin bir veya değişik işyerlerinde geçen en az altı aylık kıdeminin olması, belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışması ve son olarak da, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekillerinden olmaması gerekir. (İş Kanunu md.18)

132

yetersizliğinden (meslekî yetersizlik) kaynaklanan geçerli bir neden olarak

görülmektedir74.

III. YABANCILARIN TÜRKİYE’DE ÇALIŞMASINA İLİŞKİN

YASAKLARIN UYGULANMADIĞI KİŞİLER

Türkiye’de yabancıların çalışmasına ilişkin temel esasın, Türklere

hasredilmemiş, diğer bir deyişle yabancılara yasaklanmamış işlerde çalışma izniyle

çalışma olduğu belirtilmişti. Ancak, “Türk soylu yabancılar” ile “doğumla Türk

vatandaşı olup da çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığını kaybedenler” için

istisnaî olarak, söz konusu yasaklara tâbi olmadan, yasağa konu iş ve mesleklerde de

çalışabilme hakkı tanınmıştır. Konuya ilişkin düzenlemelerin ekonomik, sosyal ve

hatta siyasî birtakım nedenlerle getirilmiş olduğu ifade edilmelidir.

A. Türk Soylu Yabancılar

Türk soylu yabancıların Türkiye’de çalışmasına ilişkin esasları ihtiva eden

temel düzenleme, 2527 sayılı “Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Meslek ve

Sanatlarını Serbestçe Yapabilmelerine, Kamu, Özel Kuruluş veya İşyerlerinde

Çalıştırılabilmelerine İlişkin Kanun”dur. Konuya ilişkin olarak mevzuatımızda, bu

Kanun’un uygulanmasına ilişkin esas ve çalışma veya çalıştırılma koşullarının

düzenlendiği bir de yönetmelik75 söz konusudur.

Türk soylu yabancıların çalışma hakkını düzenleyen özel bir kanun ve

yönetmelik olmasına rağmen, Türk soylu yabancı kavramına ilişkin tanım76 ne bu

74 Münir Ekonomi, “Hizmet Akdinin Feshi ve İş Güvencesi”, Çimento İşveren Dergisi Özel Ek 2: Hizmet Akdinin Feshi ve İş Güvencesi Konulu Toplantının Konuşma Metni ve Genel Görüşmeler, C. 17, S. 2, Mart 2003, s. 10; Süzek, İş Hukuku, s. 515.

75 Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Meslek ve Sanatlarını Serbestçe Yapabilmelerine, Kamu, Özel Kuruluş veya İşyerlerinde Çalıştırılabilmelerine İlişkin Kanunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmelik, RG. 14.01.1983, S. 17928.

76 Doktrinde konuya ilişkin birtakım tanımlara yer verilmektedir. Buna göre, “Türk soylu yabancı, Türk babadan olmakla birlikte çeşitli sebeplerle Türk vatandaşı olmayan veya Türk vatandaşlığını kazanamamış bulunanlar ile Türk soylu ana ve babadan olmakla birlikte Türk vatandaşlığına girmemiş bulunanlardır. İki grupta toplamak gerekirse, birinci grupta önceden Türk soylu Türk vatandaşı iken bir başka devletin vatandaşlığına geçenler, ikinci grupta ise Türk soylu Osmanlı Devleti vatandaşı olup da, Birinci Dünya Savaşı sonunda yapılan antlaşmalarla Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde

133

özel düzenlemelerde ne de mevzuatımızda yer alan başka bir düzenlemede

mevcuttur. Esasında, vatandaşlığın kişi ile devlet arasında söz konusu olan hukukî

bağı ifade etmesine karşılık, milliyet ve soy kavramlarının, ırk, dil, din, kültür gibi

öğeleri kapsayan ve teknik anlamda hukukî olmayan, sosyolojik kavramlar olduğu ve

bu nedenle de Türk soyluluğun tespitinde uygulanabilecek kesin bir ölçüt

bulunmadığı göz önüne alındığında, bu yönde sınırlayıcı bir tanıma yer vermenin

çok da doğru olmayacağı düşünülebilir77.

Kanun’da “Türk soylu yabancı” ifadesinin kullanılmasının bilinçli bir tercih

olduğu da ifade edilmektedir. Gerçekten de, “Türk soylu yabancı uyruklu” ifadesinin

yerine bu ifade kullanılarak kapsam genişletilmiş; yalnızca yabancı uyruklu Türk

soylular değil, hiçbir devletin vatandaşlığını haiz olmayan vatansız ve mülteci veya

sığınmacı statüsüne giren Türk soylular da Kanun’un kişi bakımından uygulanma

alanına dâhil edilmişlerdir78.

Kimlerin Türk soylu sayılacağına yetkili makamlar79 karar verecektir. Kişinin

Türk soylu olduğu yönündeki iddiasının ispatına yönelik herhangi bir şekil şartına

bulunmayan eski Osmanlı-Türk topraklarında kalan soydaşlarımız yer alır.” Bkz. Kadir Arıcı, “Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Çalışma Hakkı”, Türkiye Noterler Birliği Hukuk Dergisi, S. 43, Ağustos 1984, s. 50. Ancak, bu yönde yapılan tanımların, Türk soylu yabancı kavramının kapsamını daraltacağı ve böylelikle idarenin takdir hakkını sınırlandıracağı ifade edilmiştir. Ayrıca, haklı olarak belirtildiği gibi, ilk grupta yer alan Türk vatandaşı iken başka bir devletin vatandaşlığına geçen kişileri 2527 sayılı Kanun kapsamında Türk soylu yabancı olarak değerlendirmek mümkün olmayacaktır. Bkz. Mustafa Cin, “Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Çalışma Özgürlüğü”, Mevzuat Dergisi, Yıl:8, S. 88, Nisan 2005, s. 11, dn. 15.

77 Cin, Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Çalışma Özgürlüğü, s. 2.

78 Hüseyin A. Sadruleşrafi, “Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Çalışma Hakları”, Prof. Dr. Nihal Uluocak’a Armağan, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Eğitim Öğretim ve Yardımlaşma Vakfı, 1999, s. 299; Cin, Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Çalışma Özgürlüğü, s. 3.

79 Bu noktada, İdare’nin uluslararası ilişkileri de kapsayacak şekilde, çeşitli etmenleri dikkate alarak kullanması gereken geniş bir takdir yetkisinin olduğu ifade edilmektedir. Aybay, Yabancılar Hukuku, s. 97. Uygulamada, Türk soyluluğun tespitinde dış temsilciliklerimizden ve bazen de o ülkedeki Türk soyluların kurmuş oldukları derneklerden bilgi istendiği ifade edilmektedir. Bkz. Cin, Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Çalışma Özgürlüğü, s. 11, dn. 14. Ayrıca, İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü’nün Yabancıların Çalışma İzinleri, Çalışma Vizeleri ve İkamet Tezkereleri Konulu Genelgesi’nin (Genelge No:155, 02.10.2003, S. B.05.1.EGM.0.13.05.03) 2527 sayılı Kanun kapsamında yapılacak çalışma izni başvurularını düzenleyen “I” bölümünde, başvuruda bulunan yabancıların Türk soylu olup olmadıklarının tespiti konusunda Dışişleri ve İçişleri Bakanlıkları ile Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığının görüşlerinin esas alınacağı belirtilmiştir.

134

yer verilmediğinden, bu konuda serbest şekil ve delil esasının geçerliği olduğu

doktrinde ifade edilmektedir80.

İskân Kanunu’nda Türk soylu yabancı kavramının yanı sıra bir de “Türk

kültürüne bağlı olmak” kavramına yer verilmiştir. Kanun’daki göçmen tanımı, “Türk

soyundan ve Türk kültürüne bağlı olup, yerleşmek amacıyla tek başına veya toplu

hâlde Türkiye’ye gelip bu Kanun gereğince kabul olunanlar” şeklindedir. Göçmen

olarak kabul edilecekler bakımından Türk soyundan olmanın ve Türk kültürüne

bağlılığın tayin ve tespitinin ise, ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Dışişleri

Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu kararıyla yapılacağı md.7’de hükme

bağlanmıştır.

Türk soylu yabancıların Türkiye’de çalışma haklarını düzenleyen 2527 sayılı

Kanun md.1’e göre, Türkiye’de ikamet eden Türk soylu yabancılar, Türk Silahlı

Kuvvetleri ve Güvenlik Teşkilatı hariç olmak üzere, kamu, özel kuruluş veya

işyerlerinde ihtiyaç duyulan meslek ve sanatları serbestçe yapabileceklerdir.

Kanun’un 3. maddesinde de, Türk soylu yabancıların, kanunlarda Türk

vatandaşlarının yapabileceği belirtilen meslek, sanat ve işlerde çalışabilme ve

çalıştırılabilmeleri için özel kanunlarda aranan nitelikleri taşımaları ve

yükümlülükleri yerine getirmeleri koşuluyla, bu Kanun ve YÇİHK’ye göre İçişleri ve

Dışişleri Bakanlıkları ile diğer ilgili bakanlık ve kuruluşların görüşleri alınarak

kendilerine Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çalışma izni verileceği hükme

bağlanmıştır.

Görüleceği üzere, çeşitli gerekçelerle81 Türk soylu yabancıların Türkiye’de

çalışmasına ilişkin esaslar, yabancılardan ayrı tutulmuş, vatandaşların tâbi olduğu

80 Sadruleşrafi, Türk Soylu Yabancıların Çalışmaları, s. 305-306; Cin, Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Çalışma Özgürlüğü, s. 3.

81 Söz konusu gerekçelerin özetle, tarihten gelen köklü bir miras ve soydaşlık bağının yüklediği sorumluluk duygusuyla, kendi yaşadıkları ülkelerde baskıya uğrayan bu kişilerin hem sığındıkları Türkiye’de yaşamlarını kolaylaştırmak hem de önceden yaşadıkları ülkelerde hukukî varlıklarını sürdürmelerini sağlamak (böylece bu kişiler Türkiye’de serbestçe çalışmak için kendi vatandaşlıklarını kaybedip Türk vatandaşlığını kazanmadan da bu hakkı elde edebileceklerdir.) ve Türk soyluların dünyada geniş bir alana yayıldığı göz önüne alındığında, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin sosyo-politik düşüncelerle bu kişileri koruma altına almak düşüncesi olduğu ifade

135

esaslara büyük ölçüde yaklaştırılmıştır. Türk soylu yabancılar bu kapsamda, çalışma

izni almak suretiyle gerek kamuda memur ve diğer statülere tâbi olarak gerekse de

özel kurum ve kuruluşlarda iş sözleşmesiyle işçi olarak bağımlı olarak

çalışabilecekleri gibi, serbest (bağımsız) olarak da çalışabileceklerdir.

Türk soylu yabancıların Türkiye’de çalışabilmelerine ilişkin koşullar özetle,

kişinin Türkiye’de ikamet etmesi, çalışma izni alması ve icra edeceği meslek ve sanat

dalında ihtiyaç bulunmasıdır82.

İkamet koşulu, Yönetmelik’in çalışma izni verilebilme koşullarını düzenleyen

3. maddesinde de yer almaktadır. Buna göre, bu kişilere YİSHK’nin genel hükümleri

gereğince ikamet izni verilmiş olmalıdır. Ancak, YİSHK kapsamında yapılacak

değerlendirmede, ikamet tezkeresinin reddolunacağı hâllerden biri olan kişinin

göreceği işin Türk vatandaşlarına hasredilmiş işlerden olması hâli, Türk soylu

yabancılar için uygulama alanı bulamayacaktır83.

Çalışma izninin verilmesine ilişkin esasa ise, 2527 sayılı Kanun’un 3.

maddesinde yer verilmiştir. Buna göre, Türk soylu yabancıların Türkiye’de

çalışabilmeleri için gerekli olan çalışma izni Çalışma ve Sosyal Güvenlik

Bakanlığınca verilecektir. Maddede 2003 yılında YÇİHK md. 30 ile yapılan

değişiklikten önce söz konusu izni vermeye yetkili makam İçişleri Bakanlığı olarak

belirlenmişti.

İfade etmek gerekir ki, gerek 2527 sayılı Kanun’un 3. maddesinin gerekse de

Yönetmelik’in çalışma izni verilmesi koşullarını düzenleyen 3. maddesinin84 ifade

edilmektedir. Ayrıca, ülkemizde ihtiyaç duyulan birtakım meslek ve sanatların bu kişiler tarafından icra edilmesinin önündeki engellerin kaldırılarak, ekonomik açıdan yarar sağlamak da bir diğer amaçtır. Bkz. Arıcı, Türk Soylu Yabancılar, s. 50; Sadruleşrafi, Türk Soylu Yabancıların Çalışmaları, s. 302-303; Cin, Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Çalışma Özgürlüğü, s. 3-4.

82 Esasında “icra edilecek meslek ve sanat dalında ihtiyaç bulunması”nın bir koşul olarak kabul edilip edilmeyeceği hususu, doktrinde farklı görüşlerin ortaya çıkmasına neden olmuştur. Bkz. aşağıda Bölüm II, III, A, s. 137 vd.


84 Esasında, söz konusu Yönetmelik’in 1982 tarihli olduğu ve o dönemde yabancıların çalışmalarının yasaklandığı alanlar dışında çalışabilmeleri için özel kanunlarda belirtilen hâller dışında genel bir

136

tarzından, “Türk soylu yabancıların kanunlarda Türk vatandaşlarının yapabileceği

belirtilen meslek, sanat ve işlerde çalışabilme ve çalıştırılabilmeleri için” çalışma izni

almaları gerekiyormuş gibi bir anlam çıkmaktadır85. Bu durumda, kanunlarla Türk

vatandaşlarına hasredilmemiş işlerde çalışacak Türk soylu yabancıların da çalışma

izini alma yükümlülüğünün olup olmadığı belirsiz bir hâl almaktadır. Oysa, kanun

koyucunun amacının, Türk vatandaşlarına hasredilmiş işler dışında kalan işlerde

Türk soylu yabancılar için de olsa, bu konuda kabul edilen temel hukuk düzenine

aykırı olarak, çalışma izni alma yükümlülüğünü kaldırmak olduğu düşünülemez.

Zaten, bu yönde bir muafiyet hükmü de söz konusu değildir86.

çalışma izni uygulaması söz konusu olmadığı düşünüldüğünde, bu ifadenin o dönem için anlamlı ve tutarlı olduğu söylenebilir. Ancak, YÇİHK’nin kabulüyle artık Türk hukuk düzeninde, yabancıların, çalışmalarının yasaklandığı işler dışında kalan her türlü iş için çalışma izni alma yükümlülüğünde oldukları düşünüldüğünde, Kanun’da 2003 yılında yapılan değişiklik, yetersiz kalmaktadır. Ayrıca, Yönetmelik’te, söz konusu değişiklikler göz önünde bulundurularak yeni düzenlemeler yapılması yoluna gidilmemesi eleştirilmesi gereken bir diğer husustur.

85 Benzer bir eleştiri için bkz. Cin, Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Çalışma Özgürlüğü, s. 6-7. Yazar, bu ifadeden ilk bakışta, yalnızca Türk vatandaşlarının yapabileceği belirtilen meslek ve işlerde çalışacak Türk soylu yabancılara verilecek çalışma izinlerine ilişkin olarak 2527 sayılı Kanun ve YÇİHK hükümlerinin birlikte, Türk vatandaşlarına saklı tutulmayan işlerde çalışacak Türk soylu yabancılara verilecek çalışma izinlerinde ise, yalnızca YÇİHK’nin uygulanacağı anlamının çıktığını belirtmektedir. Oysa, yazara göre, 2527 sayılı Kanun’un temel amacının Türk soylu yabancılara çalışma hakkı konusunda kolaylık tanımak olduğu düşünüldüğünde, herhangi bir ayrım yapılmaksızın Türk soylu yabancılara verilecek tüm çalışma izinlerinin her iki Kanun birlikte uygulanarak verilmesi gerekecektir.

86 Belirtmek gerekir ki, 23.02.2009 tarih ve 2009/14699 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’yla yürürlüğe giren “Çalışma İzninden Muaf Tutulacak Türk Soylu Yabancılara Dair Yönetmelik”in 3. maddesinde, “07.03.2009 tarihinden önce ikamet tezkeresi almak suretiyle Türkiye’de ikamet etmekte olup da; kamu düzeni, millî güvenlik ve Devletin dış politikası bakımından sakıncası bulunmayan Batı Trakya Türkleri ile Irak, Çin (Doğu Türkistan), Afganistan, Bulgaristan ve Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti uyruklu Türk soylu yabancılardan 07.10.2009 tarihine kadar talepte bulunanlar” için, İçişleri ve Dışişleri Bakanlıklarının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çalışma izninden muafiyet tanınabileceği hükme bağlanmıştır. Söz konusu düzenleme ve bu düzenlemeye dayanılarak, mühendis olan Yunanistan uyruklu Türk soylu yabancının çalışma izini verilmesi istemiyle başvurduğu Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca, kendisine bu izinden muaf olması sebebiyle, başvurması hâlinde Oda’ya üyelik kaydının yapılması gerektiği yolunda tesis edilen 04.05.2009 tarihli birel işlemin iptali ve yürütmelerinin durdurulması istemiyle Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği tarafından dâva açılmıştır. Danıştay 10. Dairesi, öncelikle şekle aykırılığa ilişkin iddiayı incelemiş, 3011 sayılı Resmi Gazete’de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun (RG. 01.06.1984, S. 18418) md.1 uyarınca, dâva konusu Yönetmelik’in gizlilik taşıması nedeniyle yayınlanmadığı gerekçesiyle bu iddiaya itibar etmemiştir. Danıştay tarafından esasa ilişkin yapılan incelemede ise, 6235 sayılı Kanun gereğince mühendislik mesleğinin yabancılar bakımından ancak çalışma izni alınması suretiyle icra edilebileceği ve 2527 sayılı Kanun’da da Türk soylu yabancılar bakımından Türkiye’de çalışabilmek için çalışma izni alma yükümlülüğünün öngörülmüş olduğu dikkate alındığında, bu yönde bir muafiyetin söz konusu Kanun hükümlerine aykırı olacağı ifade edilmiştir.

137

Bu durumda, karşımıza çıkan bir diğer belirsizlik de, Türk vatandaşlarına

hasredilmemiş işlerde çalışacak Türk soylu yabancılar için YÇİHK’de benimsenen

temel esasın olduğu gibi uygulanıp uygulanmayacağıdır. Daha açık bir ifadeyle, bu

durumda örneğin süreli çalışma izinlerine ilişkin yapılacak değerlendirmede göz

önünde bulundurulacak çalışma hayatındaki gelişmeler, istihdama ilişkin sektörel ve

ekonomik konjonktür değişiklikleri vb. hâller Türk soylu yabancılar için de

değerlendirme konusu yapılacak mıdır?

Doktrinde, 2527 sayılı Kanun’un temel amacının Türk soylu yabancılara

Türkiye’de çalışma hakkı bakımından kolaylık tanımak olduğu ve md.3’te yer

verilen “….özel kanunlarda aranan nitelikleri taşımak ve yükümlülükleri yerine

getirmek koşuluyla ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik

Bakanlığınca çalışma izni verilir” ifadesinin kullanılmasının bilinçli bir tercih olduğu

ifade edilerek, yapılacak değerlendirmede “iş piyasasının durumu” gibi ölçütler ve

çalışma izinlerinin içeriğine ilişkin kısıtlamalar (süreye ilişkin kısıtlamalar hariç

tutularak) söz konusu olmaksızın Türk soylu yabancılara çalışma izni verilmesi

gerektiği ileri sürülmüştür87.

Her ne kadar 2527 sayılı Kanun’un amacının gerçekten de Türk soylu

yabancılara çalışma hakkı bakımından âdeta vatandaşla eşit bir muamele yapılarak

kolaylık tanımak olduğu söylenebilecekse de, bu konuda YÇİHK’nin sınırlayıcı

hükümlerinin uygulanmayacağına ilişkin açık bir hükme yer verilmediğinden,

kanaatimizce bu sınırlamaların tümden uygulanmayacağını ileri sürmek isabetli

gözükmemektedir.

2527 sayılı Kanun’un 1. maddesinde, Kanun’un amacının Türkiye’de ikamet

eden Türk soylu yabancıların ihtiyaç duyulan meslek ve sanatları serbestçe

Ayrıca, yönetmeliklerin “sürekli, soyut, objektif, bireysel olmayan” hükümler içermesi gerektiği kuralı karşısında, dâvaya konu Yönetmelik’in 3. maddesinde yer alan hükümlerin hukuka uygunluğundan bahsedilemeyeceği açıklanmıştır. Açıklanan gerekçelerle, dâvaya konu birel işlem ile işlemin dayanağı olan Yönetmelik’in md.3/f.1’in yürütmelerinin durdurulmasına karar verilmiştir. Söz konusu karar için bkz. http://www.danistay.gov.tr/e2009_9270.htm (Çevrimiçi), 05.06.2010.


138

yapabilmelerine olanak sağlamak olduğu ifade edilmiştir. Bu durumda Türk soylu

yabancının icra edeceği meslek ve sanat için bir ihtiyacın bulunması koşulunun

aranıp aranmayacağı konusunda doktrinde farklı görüşler mevcuttur.

Bir görüşe göre, maddede açıkça bu yönde bir ifadeye yer verildiğinden, Türk

soylu yabancının çalışacağı alanda ihtiyacın söz konusu olmaması durumunda izin

verilmeyecektir. Bakanlığın takdir hakkına ilişkin bu husus, özellikle Yönetmelik’in

çeşitli maddelerinde yer alan “çalışma izni verilebilir” yönündeki ifadelerden de

anlaşılmaktadır88.

Doktrinde bir diğer görüş, Kanun’un amaç maddesinde yer alan “Türk soylu

yabancıların ihtiyaç duyulan meslek ve sanatlarda serbestçe çalışabilmeleri…”

ifadesini, “çalışma izni alabilmek için, çalışılacak iş kolunda ihtiyaç olması şarttır”

şeklinde yorumlamanın, Kanun’un kabul edilme amacına ters düşeceği ve bu nedenle

de kabul edilemez olduğu yönündedir89.

Kanaatimizce, Kanun’un amacını düzenleyen md.1’de, açıkça bu yönde bir

ifadeye yer verilmesi karşısında, bunun bir koşul olarak ele alınamayacağını ileri

sürmek isabetli olmayacaktır. Her ne kadar, Türk soylu yabancıların çalışma

haklarına ilişkin kabul edilen esasın, âdeta ayrıcalıklı bir yabancı statüsüne90 yönelik

kurallar getirmek olduğu söylenebilirse de, bu kişiler için bir muafiyetten ziyade,

“kolaylık” tanıma söz konusu olduğundan, ancak belirli koşullar dâhilinde bu

haklardan yararlanabilecekleri göz ardı edilmemelidir.

Şu hâlde, Türkiye’de ikamet eden Türk soylu yabancıların ihtiyaç duyulan

meslek ve sanatları ilgili kanunların öngördüğü Türk vatandaşı olma koşulundan

88 Sadruleşrafi, Türk Soylu Yabancıların Çalışmaları, s. 307-308; Çelikel, (Öztekin) Gelgel, Yabancılar Hukuku, s. 150; Aybay, Yabancılar Hukuku, s. 98.

89 Cin, Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Çalışma Özgürlüğü, s. 13, dn. 42; Bülent Özden “Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Çalışması veya Çalıştırılabilmesi”, Çimento İşveren Dergisi, C. 5, S. 3, Mayıs 1991, s. 17. Yazar, Türk soylu yabancıların Türkiye’de çalışabilmesine ilişkin koşulları sıralarken, söz konusu koşula yer vermemiştir.

90 Aybay, Yabancılar Hukuku, s. 96. Yazar, Türk soylu yabancılara “Ayrıcalıklı Yabancılar” başlığı altında yer vermiştir.

139

istisna edilerek, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca verilecek çalışma izniyle

icra edebilecekleri ifade edilmelidir. Bu konudaki tek istisna, 2527 sayılı Kanun

md.1’de yer almaktadır. Buna göre, Türk soylu yabancılar, Türk Silahlı Kuvvetleri

ve Güvenlik Teşkilatı’nda görev alamayacaklardır91.

2527 sayılı Kanun md.5 uyarınca Türk soylu yabancılar, çalıştıkları kamu,

özel kuruluş veya işyerlerinde uygulanan personel, sosyal güvenlik92, çalışma,

çalıştırma ve diğer konulara ilişkin mevzuat hükümlerine tâbidirler. Bu hüküm

91 Türk soylu yabancıların subay, astsubay, istihbarat görevlisi ve polis olamayacakları ancak, güvenlik açısından bir sakınca olmadıkça Türk silahlı kuvvetlerine bağlı kuruluşlarda ve diğer güvenlik birimlerinde sivil memur veya işçi olarak çalışmalarına yasal bir engel olmadığına ilişkin görüş için bkz. Cin, Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Çalışma Özgürlüğü, s. 5. Kanaatimizce, Kanun’da bu yönde bir ayrıma yer verilmeksizin, Türk soylu yabancıların Türk Silahlı Kuvvetleri ve Güvenlik Teşkilatı’nda çalışamayacakları öngörüldüğünden ve söz konusu istisnanın kabul amacının kamu güvenliği olduğu dikkate alındığında, güvenliğin bu kurumlarda memur veya işçi olarak çalışılması durumunda da ihlâl edilebileceği açık olduğundan, bu görüşe katılmak mümkün gözükmemektedir. Bu konuda doktrinde tartışmalı olan bir husus da, Türk soylu yabancıların yine kamu güvenliğine ilişkin olarak yabancıların özel güvenlik görevlisi olarak çalışmasının yasak olduğu özel güvenlik kurumlarında çalışıp çalışamayacağına ilişkindir. Doktrinde Türk soylu yabancıların özel güvenlik görevlisi olarak çalışamayacakları görüşünün (Bkz. Çelikel, (Öztekin) Gelgel, Yabancılar Hukuku, s. 151, dn. 162) yanı sıra, istisnanın kapsamına yalnızca Türk Silahlı Kuvvetleri ve Güvenlik Teşkilatı’nın alınmış olduğu gerekçesiyle özel güvenlik görevlilerinin girmeyeceği görüşü de ileri sürülmüştür. Bu görüşe göre, söz konusu düzenlemenin amacının ülkenin iç ve dış güvenliğiyle ilgili konularda, Türk soylu da olsalar yabancılara çalışma hakkı tanımamak olduğu düşünüldüğünde, yalnızca bağlı bulunduğu kurumun güvenliğinden sorumlu olan özel güvenlik görevlileri için de aynı sonuca varılamayacaktır. Bkz. Özden, Türk Soylu Yabancılar, s. 17; Cin, Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Çalışma Özgürlüğü, s. 6.

92 Kanunda herhangi bir istisnaya yer verilmemesine karşın, Yönetmelik’in 11. maddesinde, sosyal güvenlik bakımından 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (RG. 29,30,31.07.1964-01.08.1964, S. 11766 – 11779) md.3/II-A saklı tutulmuştur. Böyle bir kuralın kanunda yer almamasına karşın, yönetmelikle getirilmiş olması normlar hiyerarşisine aykırıdır. Yargıtay da, 2001 tarihli bir kararında (Y. 10.HD, 22.01.2001, E.2000/8477, K.2001/29) bu hususa değinerek, yönetmelikler, kanunlara aykırı hükümler içeremeyeceğinden, söz konusu hükmün uygulanma niteliğinin mevcut olmadığını belirtmiştir. Karar ve incelemesi için bkz. Deniz Kırlı Aydemir, “Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Çalıştıkları İşyerindeki Sosyal Güvenliğe Tâbi Olmaları”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Yargı Kararları ve İncelemeleri Dergisi, S. 6, 2007, s. 477-487. Yönetmelik’in 11. maddesiyle saklı tutulan hüküm, yabancıların uzun vadeli sigorta kolları bakımından, yazılı istekte bulunmak suretiyle sigortalı olabileceklerine ilişkindi. Ancak, söz konusu hüküm 506 sayılı Kanun’da 2003 yılında yapılan değişiklikle yürürlükten kaldırıldığından, 2003’ten sonraki dönemde yabancılar kural olarak, tüm sigorta kollarına zorunlu olarak tâbi tutulmuşlardır. 506 sayılı Kanun 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu (RG. 16.06.2006, S. 26200) ile yürürlükten kaldırıldığından bugün için bu hükmün bir öneminin kalmadığı da söylenmelidir. Yönetmelik’te söz konusu değişikliklerin tamamen göz ardı edilerek, 2003 yılından önceki esasa yer verilmesi eleştirilmesi gereken bir husustur. Türk soylu yabancıların sosyal güvenlik hakları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Hüseyin A. Sadruleşrafi, “Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Sosyal Güvenlik Hakkı”, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, C.1, S. 1, Yıl: 01 Nisan- 31 Haziran 1999, s. 190- 230.

140

gereğince, Türk soylu yabancılar için çalışma koşullarında vatandaşla eşitlik

ilkesinin benimsendiği söylenebilecektir93. Bu hükme paralel bir düzenleme de

md.7’de yer almaktadır. Buna göre, bu Kanun’a göre kendilerine çalışma izni

verilenler, izin süresince, ikamet ve çalışma ile ilgili kanunların öngördüğü Türk

vatandaşı olma koşulundan istisna edileceklerdir. Türk soylu yabancılar yine tıpkı

Türk vatandaşları gibi, md.4 uyarınca, ilgili meslek kuruluşlarına kayıtlarını

yaptırmakla yükümlüdürler.

Türk soylu yabancılar için uygulanan mevcut hükümlere tıpa tıp bağlı kılma

yani vatandaşla tam eşitlik benimsenmesine rağmen94, 2527 sayılı Kanun’un

Uygulanması Hakkındaki Yönetmelik’in 18. maddesinde çalışma veya

çalıştırılabilmelerine izin verilen Türk soylu yabancıların, mevzuatın öngördüğü

esaslar çerçevesinde çalıştıkları resmi veya özel kuruluş ve işyerleriyle ilgili

sendikalara üye olabilecekleri hükme bağlanmıştır. İfade etmek gerekir ki, söz

konusu hükümde yalnızca sendikalara üyelik hakkından bahsedilmesine rağmen,

Kanun’un benimsediği tam eşitlik prensibi gereği, Sendikalar Kanunu95 md.5’te

sendika kurucularında aranan Türk vatandaşlığı koşulu Türk soylu yabancılar için

söz konusu olmayacaktır96. Ayrıca, gerek 2527 sayılı Kanun md.5 gerekse de 2527

sayılı Kanun’un Uygulanması Hakkındaki Yönetmelik md.10’da yer verilen,

kendilerine çalışma izni verilen Türk soylu yabancıların, çalışma, ücret, vergi, sosyal

93 Sadruleşrafi, Türk Soylu Yabancıların Çalışmaları, s. 308; Cin, Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Çalışma Özgürlüğü, s. 7.

94 Sadruleşrafi, Türk Soylu Yabancıların Sosyal Güvenlik Hakkı, s. 213.

95 Kanun No:2821, RG. 07.05.1983, S. 18040.

96 Fevzi Şahlanan, Sendikalar Hukuku, İstanbul, Yılmaz Ajans Matbaacılık, 1995, s. 39; A. Can Tuncay, Toplu İş Hukuku, 2. Bası, İstanbul, Beta, 2010, s. 43; Adnan Tuğ, Sendikalar Hukuku, 2. Bası, Ankara, Yetkin, 1992, s. 57; Melda Sur, İş Hukuku Toplu İlişkiler, 3. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2009, s. 79; Mesut Gülmez, İnsan Hakları ve Avrupa Birliği Hukukunda Ayrımcılığın Kaldırılması ve Türkiye, Ankara, Belediye-İş Yayınları, 2009, s. 639; Zeki Okur, “Türkiye’de Yabancıların Sendikal Hakları”, Çimento İşveren Dergisi, C. 19, S. 2, Mart 2005, s. 32-33; Sabahattin Yürekli, İşyeri Sendika Temsilciliği ve Güvencesi, İstanbul, Beta, 2004, s. 56; Cin, Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Çalışma Özgürlüğü, s. 8; Cengiz (Urhanoğlu), Yabancıların İş Sözleşmesi Ehliyeti, s. 204; Aksi görüş için bkz. Özden, Türk Soylu Yabancılar, s. 18. Ancak, Sendikalar Kanunu md.5’te sendika kuruculuğu için aranan koşullardan biri de Türkçe okur-yazarlık olduğundan, Türkçe okuma-yazma bilmeyen Türk soylu yabancının bu haktan yararlanamayacağı açıktır. Bkz. Şahlanan, Sendikalar Hukuku, s. 39.

141

haklar vb. konularda, Türk vatandaşlarına uygulanan mevzuat hükümlerine tâbi

olduklarına ilişkin esas da bu sonucu destekler niteliktedir.

B. Doğumla Türk Vatandaşı Olup Da Çıkma İzni Almak Suretiyle

Türk Vatandaşlığını Kaybedenler

Türk Vatandaşlığı Kanunu md.28 uyarınca doğumla Türk vatandaşı olup da

çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığını kaybedenler ve kendileri ile birlikte

işlem gören çocukları; milli güvenliğe ve kamu düzenine ilişkin hükümler saklı

kalmak kaydıyla askerlik hizmetini yapma yükümlülüğü, seçme ve seçilme, kamu

görevlerine girme ve muafen araç veya ev eşyası ithal etme hakları dışında, sosyal

güvenliğe ilişkin kazanılmış hakları saklı kalmak ve bu hakların kullanımında ilgili

kanunlardaki hükümlere tâbi olmak koşuluyla Türk vatandaşlarına tanınan haklardan

aynen yararlanmaya devam edeceklerdir.

Türk Vatandaşlığı Kanunu md.28 kapsamında yer alan kişiler, aslında Türk

vatandaşlığını kaybettiklerinden yabancı statüsündedirler. Ancak, bu kişiler için,

çeşitli siyasî, sosyal ve ekonomik nedenlerle Türkiye’de belirli haklar bakımından

Türk vatandaşı ile eşit muamele esası kabul edilmiştir. Çalışma hakkı da söz konusu

kişilere bu kapsamda tanınan haklardandır.

Doğumla Türk vatandaşı olup da çıkma izni almak suretiyle Türk

vatandaşlığını kaybedenler, YÇİHK’nin 2. maddesi uyarınca, Kanun’un kapsamı

dışında bırakılmışlardır. Bu kişileri, konu alan açıklamalara, YÇİHK’nin kapsamına

ilişkin olarak yaptığımız incelemede yer verdiğimizden97, konuya ilişkin ayrıntıları

burada tekrarlamamayı uygun görüyoruz.

97 Bkz. Bölüm I, II, D-3, s. 20 vd.

142

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

YABANCI İŞÇİLERİN TOPLU İŞ HUKUKU VE SOSYAL

GÜVENLİK HUKUKU KAPSAMINDA SAHİP OLDUĞU

HAKLAR

I. YABANCI İŞÇİLERİN TOPLU İŞ HUKUKU KAPSAMINDA

HAKLARI

A. Genel Olarak Sendika Hakkı ve Özgürlüğü

Yabancı işçilerin Türkiye’de toplu iş hukuku alanında sahip olduğu haklar

incelenirken, öncelikle sendika hakkı ve özgürlüğü kapsamında özellik gösteren

durumları açıklanmaya çalışılacaktır. Dolayısıyla, bu kavramların kısaca açıklanması

gerekmektedir.

Anayasa’nın “sendika kurma hakkı”1na ilişkin 51. maddesinin birinci fıkrası

uyarınca, çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve

sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın

sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten

serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da

üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Maddenin ikinci fıkrasında ise, sendika kurma

hakkının ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel

sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle

ve kanunla sınırlanabileceği hükme bağlanmıştır.

1 Madde başlığında, “sendika özgürlüğü” ifadesine yer verilmemekte ise de, bunun aynı zamanda bir özgürlük olduğu doktrinde genellikle kabul edilmektedir. Bkz. Çelik, İş Hukuku Dersleri, s. 397; Şahlanan, Sendikalar Hukuku, s. 8; Tuncay, Toplu İş Hukuku, s. 24; Tuğ, Sendikalar Hukuku, s. 7.

143

Doktrinde sendika özgürlüğü temel hakkının, işçi ve işverenlerin bireysel

özgürlüklerine ilişkin olduğu kadar, bireylerin oluşturduğu sendikaların varlıklarını

koruma ve kanuna uygun olarak faaliyetlerini sürdürmesine de ilişkin olduğu,

dolayısıyla “bireysel sendika özgürlüğü”nün yanı sıra “kollektif sendika

özgürlüğü”nü de kapsayan “çifte temel hak” olduğu ifade edilmektedir2.

Kısaca, sendika ve üst kuruluşların izne tâbi olmadan serbestçe

kurulabilmeleri, kurulduktan sonra varlıklarını sürdürebilmeleri, iç ve dış

faaliyetlerinde serbesti içinde olmaları ve idarî yollardan kapatılıp, faaliyetlerinin

durdurulabilmesinin söz konusu olmaması, “içe dönük özerklik” gereği tüzüklerinin

yapılmasında, organlarının oluşturulmasında özerk olmaları gibi esasları içeren

kollektif sendika özgürlüğü3, çalışmamızın kapsamı dışında kalmaktadır.

Konumuz bakımından önem kazanan bireysel sendika özgürlüğü ise, “olumlu

(pozitif)” ve “olumsuz (negatif)” sendika özgürlüğü olarak ikiye ayrılmaktadır4.

Buna göre, olumlu sendika özgürlüğü, öncelikle bireylerin serbestçe

sendikalar kurma ve kurulmuş sendikalara üye olma, üye olarak sendikada kalma,

sendikaların Anayasa ile korunan faaliyetlerine katılma ve bu faaliyetlerden

yararlanma özgürlüğünü ifade eder5.

2 Çelik, İş Hukuku Dersleri, s. 398; Tunçomağ, Centel, İş Hukukunun Esasları, s. 240; Şahlanan, Sendikalar Hukuku, s. 10; Öner Eyrenci, Sendikalar Hukuku, İstanbul, Banksis Yayınları, 1984, s. 41-42; Tuğ, Sendikalar Hukuku, s. 9; Tuncay, Toplu İş Hukuku, s. 26.

3 Çelik, İş Hukuku Dersleri, 403-404; Şahlanan, Sendikalar Hukuku, s. 14; Eyrenci, Sendikalar Hukuku, s. 43-44; Tuncay, Toplu İş Hukuku, s. 29-31; Tuğ, Sendikalar Hukuku, s. 10; Fevzi Demir, Sendikalar Hukuku, 5. Bası, İzmir, 2007, s. 77-78.

4 Çelik, İş Hukuku Dersleri, s. 399-403; Tunçomağ, Centel, İş Hukukunun Esasları, s. 241-242; Şahlanan, Sendikalar Hukuku, s. 13; Eyrenci, Sendikalar Hukuku, s. 43; Tuncay, Toplu İş Hukuku, s. 27; Tuğ, Sendikalar Hukuku, s. 9; Demir, Sendikalar Hukuku, s. 75.

5 Çelik, İş Hukuku Dersleri, s. 399-402; Tunçomağ, Centel, İş Hukukunun Esasları, s. 241; Şahlanan, Sendikalar Hukuku, s. 13; Eyrenci, Sendikalar Hukuku, s. 43; Tuncay, Toplu İş Hukuku, s. 27-28; Tuğ, Sendikalar Hukuku, s. 9-10; Demir, Sendikalar Hukuku, s. 75-76; Zeki Okur, “Türkiye’de Yabancıların Sendikal Hakları”, Çimento İşveren Dergisi, C. 19, S. 2, Mart 2005, s. 29.

144

Olumsuz sendika özgürlüğü ise, bireyin sendikaya girmeme, diğer bir deyişle

üye olmama veya üyesi bulunduğu sendikadan serbestçe ayrılma özgürlüğünü ifade

eder. Bu hususlar, Anayasa’nın 51. maddesi ve 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun

üyeliğin kazanılmasına ilişkin 22. maddesinde düzenlenmiştir. Doktrinde, olumlu

sendika özgürlüğünün, işçinin, devlete ve işverene karşı; olumsuz sendika

özgürlüğünün ise daha ziyade, sendikaya karşı korunmasına ilişkin olduğu ifade

edilmektedir6.

B. Yabancı İşçilere İlişkin Düzenlemeler

Konuya ilişkin bu temel açıklamalardan sonra, bireysel sendika özgürlüğü

kapsamında yabancıların durumu incelenecektir. Buna göre, her şeyden önce

belirtmek gerekir ki, Anayasa’nın 51. maddesinde, sendika özgürlüğü, çalışan ve

işverenlere tanınmış, vatandaş ile yabancı arasında herhangi bir ayrım

yapılmamıştır7. Bununlar birlikte, Anayasa md.16’da yer verilen temel hak ve

özgürlüklerin yabancılar için, uluslararası hukuka uygun olarak kanunla

sınırlanabileceği esası burada da geçerli olduğundan, yabancılar, bu kapsamda

birtakım kısıtlayıcı hükümlere maruz kalabileceklerdir8.

1. Sendika Üyeliği

2821 sayılı Kanun’un sendika üyeliği şartlarını düzenleyen 20. maddesinde,

yabancılara yönelik kısıtlayıcı bir hüküm söz konusu değildir9. On altı yaşını

doldurmuş olup da bu Kanun’a göre işçi sayılan herkes işçi sendikalarına üye 6 Şahlanan, Sendikalar Hukuku, s. 14.

7 Doktrinde, Anayasa’da bir hak vatandaşa tahsis edilirken, “vatandaş” ya da “Türk” kelimelerinin tercih edildiği, “herkes”, “halk”, “işveren”, “çalışanlar”, “işçiler” deyimlerinin ise yabancıları da kapsayacak şekilde kullanıldığı ifade edilmektedir. Göğer, Yabancılar Hukuku, s. 21; Okur, Yabancıların Sendikal Hakları, s. 32-33.

8 Okur, Yabancıların Sendikal Hakları, s. 32-33.

9 Doktrinde, yabancıların sendikalara üyeliğini yasaklayan bir hükmün bulunmaması nedeniyle, sendika tüzüklerinde “yabancıların sendikalara üyeliğine ilişkin yasak hükümleri”ne yer verilemeyeceği, aksi hâlde taraf olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine’ne aykırılığın söz konusu olacağı ifade edilmiştir. Bkz. Tuncay, İşçi Sendikası Üyeliği, s. 120.

145

olabilecektir. On altı yaşını doldurmamış olanların üyeliği ise, kanunî temsilcilerinin

yazılı iznine tâbi kılınmıştır.

Kanun’un “sendika üyesi olamayacaklar” başlıklı 21. maddesinde de,

yabancılara ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Böylece, yabancıların tıpkı

Türk vatandaşları gibi, çalıştıkları işyerinin bağlı olduğu iş kolunda kurulu bulunan

bir işçi sendikasına üye olabilecekleri söylenebilecektir.

Sendikal örgütlenme hakkının, vatandaşlık farkı gözetilmeksizin herkesin

faydalanabileceği bir insan hakkı olduğu10 göz önüne alındığında, Türkiye’de

yabancılar için de tanınmış olması, insan hakları bağlamında yerinde bir yaklaşımdır.

Zira, çalışmasına izin verilen bir yabancının sendikaya üyeliğini yasaklamak, aslında

çalışma özgürlüğünü kısıtlamak anlamına gelecektir11. Ayrıca, bu yaklaşım yalnız

yabancı işçilerin değil, yerli işçilerin de lehinedir. Zira, yabancılara sendikaya üyelik

hakkı tanınmamış olsaydı, sendikal örgütlenmenin karşısında olan işverenler

bakımından yabancı işçiler tercih sebebi hâline gelebilecekti.

2. Sendika Kuruculuğuna İlişkin Yasak

Olumlu sendika özgürlüğünün bir görünümü olan, serbestçe sendika kurma

hakkı bakımından ise, yabancılara yönelik bir yasak söz konusudur. 2821 sayılı

Kanun md.5’te, kurucularda aranan nitelikler arasında, Türk vatandaşlığı da

sayılmıştır12. Söz konusu hüküm, Anayasa md.16’da yer verilen temel hak ve

özgürlüklerin uluslararası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabileceği kuralının

10 Tuncay, İşçi Sendikası Üyeliği, s. 119.

11 Berin C. Altuğ, “Yabancılar ve İş Hukuku”, Adalet Dergisi, Yıl: 58, S. 7-10, Temmuz-Ekim 1967, s. 741.

12 Türk soylu yabancılar 2527 sayılı Kanun md.7 gereği, çalışma izinleri süresince ikamet ve çalışma ile ilgili kanunların öngördüğü Türk vatandaşı olma koşulundan istisna edildiklerinden sendika kuruculuğu konusunda kısıtlama hükmü Türk soylu yabancılar için söz konusu olmayacaktır. Bu konuda bkz. Bölüm II, III-A, s. 140 vd.

146

bir uygulama örneği olarak görülmüştür13. Bununla birlikte, ayrımcılığa yol açtığı

gerekçesiyle eleştirildiği de ifade edilmelidir14. Belirtmek gerekir ki, Sendikalar

Kanunu Taslağı’nda (md.6) sendika kurucusu olabilmek için aranan Türk

vatandaşlığı koşulu kaldırılmıştır15.

3. Sendikaların Genel Kurulları Dışındaki Zorunlu Organlarına

Seçilebilmelerine İlişkin Yasak

2821 sayılı Kanun md.14/f.14’te işçi sendikası, sendika şubesi ve

konfederasyonların genel kurul dışındaki zorunlu organlarına seçilebilmek için 2821

Kanun’un 5. maddesinde aranan koşulların yerine getirilmesi öngörüldüğünden, bu

hususta da yabancılara yönelik bir yasağın söz konusu olduğu söylenmelidir. Buna

göre, yabancı işçilerin genel kurul dışında kalan zorunlu organlardan yönetim kurulu,

denetleme kurulu ve disiplin kurullarına seçilmeleri yasaklanmıştır.

4. İşyeri Sendika Temsilciliğine İlişkin Yasak

2821 sayılı Kanun’da Türk vatandaşlığı koşulunun arandığı bir diğer

düzenleme, işyeri sendika temsilcilerine ilişkinidir. İşyeri sendika temsilcisinin tayini

ve nitelikleri başlıklı 34. maddenin ikinci fıkrasında, işyeri sendika temsilcisi

olabilmek için kurucu olabilmek hususunda 5. maddede belirtilen koşulları haiz

olmak gerektiği hükme bağlanmıştır.

13 Şahlanan, Sendikalar Hukuku, s. 39; Tuğ, Sendikalar Hukuku, s. 57; Fevzi Demir “İşyeri Sendika Temsilciliği”, Prof. Dr. Nuri Çelik’e Armağan, İstanbul, Beta, 2001, s. 1558; Şükran Ertürk, “İşyeri Sendika Temsilciliği ve Güvencesi”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S. 13, 2007, s. 13; Yürekli, İşyeri Sendika Temsilciliği, s. 55-56.

14 Tuncay, Toplu İş Hukuku, s. 42; Öner Eyrenci, “2821 Sayılı Sendikalar Kanunu ile Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Öngören Kanun Tasarı Taslağı Hükümlerinin Genel Değerlendirilmesi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri 2004 Yılı Toplantısı: İş Güvencesi Sendikalar Yasası Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Yasası Semineri, İstanbul, İstanbul Barosu Yayınları, 2004, s. 202; Gülmez, Ayrımcılığın Kaldırılması ve Türkiye, s. 640-641.

15 Sendikalar Kanunu taslak metni için bkz. http://www.csgb.gov.tr/images/articles/editor/sendika%20kanunu.pdf (Çevrimiçi), 01.06.2010.

147

İşyeri sendika temsilcisinin görevlerine, Kanun’un 35. maddesinde yer

verilmiştir. Buna göre, işyeri sendika temsilcileri ve baş temsilcisi, işyerine münhasır

kalmak kaydı ile işçilerin dileklerini dinlemek ve şikâyetlerini çözümlemek, işçi ve

işveren arasındaki işbirliği ve çalışma ahengi ile çalışma barışını devam ettirmek,

işçilerin hak ve menfaatlerini gözetmek, iş kanunları ve toplu iş sözleşmelerinde

öngörülen çalışma şartlarının uygulanmasına yardımcı olmakla görevlidir.

Kanun koyucunun, işyeri sendika temsilcilerinin taşıdığı “önemli misyon”u

göz önüne alarak, kurucu olabilmek için Kanun’da aranan koşulları bu kişiler için de

öngördüğü ifade edilmektedir16. Gerçekten de, âdeta sendikanın işyerindeki gözü,

kulağı sayılan işyeri sendika temsilcilerinin, sendika, işveren ve işçilerle olan farklı

nitelikteki ilişkileri ve özellikle de sendika ile işveren arasındaki bağlantının

sağlanması konusundaki önemli rolleri, bir “temas noktası” olmaları göz önüne

alındığında17, kanun koyucunun bu yönde bir tercih yaptığı düşünülebilecektir.

Şu hâlde, kanun koyucunun özel bir önemi haiz işyeri sendika temsilcileri

için de kurucularda olması gereken koşulları aradığı göz önüne alındığında, yabancı

işçilerin işyeri sendika temsilcisi olamayacakları ifade edilmelidir.

5. Yüksek Hakem Kurulu Üyeliğine İlişkin Yasak

Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu18 md.56 uyarınca, grev ve

lokavtın yasaklandığı hâllerde veya ertelendiği durumlarda ertelemenin sonunda,

16 Hakan Keser, “2821 Sayılı SK ve 4688 Sayılı KGSK Uyarınca İşyeri Sendika Temsilcisi Olarak Tayin Edileceklerin Taşımaları Gereken Nitelikler”, Sicil İş Hukuku Dergisi, S. 8, Aralık 2007, s. 90.

17 Nuri Çelik, “İşçi Sendikalarının Faaliyetleri ve İşyeri Sendika Temsilcilerinin Rolleri”, İşyeri Sendika Temsilcilerinin Görevleri ve İşlevleri Eğitim Semineri, İstanbul, Basisen Eğitim ve Kültür Yayınları, 1986, s. 64; Savaş Taşkent, “İşyeri Sendika Temsilciliği”, Münir Ekonomi 60. Yaş Günü Armağanı, Ankara, 1993, s. 263; Ali Rıza Okur, Türk İş Hukukunda Sendika İşyeri Temsilciliği ve Güvencesi, İstanbul, Can Matbaa, 1985, s. 80; Keser, İşyeri Sendika Temsilcisi, s. 89. İşyeri sendika temsilcilerinde olması gereken nitelikler hakkında bkz. Sabahattin Yürekli, “İşyeri Sendika Temsilcilerinde Olması Gereken Nitelikler”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S. 13, 2007, s. 35-49.

18 Kanun No:2822, RG. 07.05.1983, S. 18040.

148

uyuşmazlığın çözüldüğü Yüksek Hakem Kurulu’na işçiler adına seçilecek üyeler

Türk vatandaşı olmak zorundadırlar.

Bununla birlikte, 2822 sayılı Kanun’da “hizmet akdinin yapılması, muhtevası

ve sona ermesi ile ilgili hususları düzenlemek üzere işçi sendikası ile işveren

sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında yapılan sözleşme” olarak

tanımlanan toplu iş sözleşmesinden yararlanma bakımından vatandaş ile yabancı

arasında herhangi bir ayrım söz konusu değildir. Buna göre, kanunda öngörülen

koşullar uyarınca, yabancı işçiler de tıpkı Türk vatandaşları gibi çalıştıkları işyerinde

uygulanan toplu iş sözleşmesinden yararlanabileceklerdir. Grev hakkı bakımından da

aynı esas söz konusudur. Zira, Anayasa’nın toplu iş sözleşmesi hakkına ilişkin 53.

maddesiyle grev ve lokavt hakkına ilişkin 54. maddesinde söz konusu haklar

vatandaş-yabancı ayrımı yapılmaksızın tüm işçi ve işverenlere tanınmıştır. Aksine bir

yaklaşım, mutlak bir ayrımcılık yasağının19 ihlâli anlamına gelecektir.

II. YABANCI İŞÇİLERİN SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU

KAPSAMINDA HAKLARI

A. Genel Olarak

En yalın olarak, gelirleri ne olursa olsun, kişilere belirli sosyal riskler

karşısında ekonomik güvence sağlama görevine sahip kurum veya kurumlar

topluluğu olarak tanımlayabileceğimiz sosyal güvenlik20, amaçlarını21

gerçekleştirmeye çalışırken, belirli yöntemler kullanır. Bu yöntemler, sosyal yardım

ve sosyal hizmetler ile sosyal sigortalardır. Sosyal yardım ve hizmetlerde ilgilinin

yani yardım görecek kişinin herhangi bir maddi katkısı söz konusu değilken, sosyal 19 Tuncay, İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, s. 126.

20 Kenan Tunçomağ, Sosyal Güvenlik Kavramı ve Sosyal Sigortalar, 5. Bası, İstanbul, Beta, 1990, s. 5; Sosyal güvenlik kavramına ilişkin çeşitli tanımlar için bkz. A. Can Tuncay, Ömer Ekmekçi, Yeni Mevzuat Açısından Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları, 2. Bası, İstanbul, Legal, 2009, s. 1-4.

21 Bu amaçlar, kısaca, toplumda yaşayan her kesimi hiçbir ayrım gözetmeksizin hayatın çeşitli sosyal risklerine karşı ekonomik güvence altına alarak yarın endişesinden kurtarmak, toplumdaki yoksul ve muhtaç insanlara yardım ederek, onlar için insan onuruna yaraşır en az yaşam düzeyi sağlamak olarak özetlenebilir. Bkz. Tuncay, Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları, s. 4-6.

149

sigortalarda ilgilinin maddi katkısı şarttır. Bu nedenle, sosyal sigortalar “primli”,

sosyal yardım ve hizmetler ise, “primsiz rejim” olarak adlandırılmaktadır22.

Çalışmamızın kapsamı gereği, bu başlık altında, iş sözleşmesiyle çalışan

yabancı işçilerin sosyal güvenlik haklarını inceleyeceğimizi belirtmek isteriz. Bu

nedenle, ilgilinin maddi katkısı olmadan sağlanan sosyal yardım ve hizmetler

incelememizin kapsamı dışındadır. Yine, bağımsız çalışan yabancılar da bu anlamda

kapsam dışında kalmaktadırlar.

Bu çerçevede, yabancı işçinin sosyal sigortalar (zorunlu ve isteğe bağlı

sigorta), genel sağlık sigortası ve işsizlik sigortası karşısındaki durumu ayrı başlıklar

altında incelenecektir.

B. Sosyal Sigortalar

1. İş Sözleşmesiyle Çalışan Yabancılar

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun

kabulünden önceki dönemde, farklı hukukî statülerde çalışanlar için farklı sosyal

sigorta mevzuatları23 söz konusuydu. 5510 sayılı Kanun ise, kural olarak, tüm

çalışanlar için sigortalılığın kapsamını, her bir statü için ayrı bent ayırmak suretiyle

aynı maddede düzenlemiştir.

Buna göre, Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının a bendinde, hizmet akdi

ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların kısa (iş kazası ve meslek

hastalığı, analık, hastalık) ve uzun vadeli sigorta kolları (malûllük, yaşlılık, ölüm)

uygulaması bakımından sigortalı sayılacakları hükme bağlanmıştır.

22 Tunçomağ, Sosyal Sigortalar, s. 6; Tuncay, Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları, s. 6; Ali Güzel, Ali Rıza Okur, Nurşen Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, 12 Bası, İstanbul, Beta, 2009, s. 783.

23 Bağımsız çalışanların sosyal güvenliği, 1479 sayılı “Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu” (RG. 14.09.1971, S. 13956); kamu görevlilerinin sosyal güvenliği ise, 5434 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu” (RG. 17.06.1949, S. 7235) ile düzenlenmişti.

150

Maddenin ikinci fıkrasında ise, birinci fıkranın a bendi gereği sigortalı

sayılanlara ilişkin hükümlerin uygulanacağı kişiler sayılmıştır. Bu kategoride sayılan

kişilerden, c bendinde yer verilenler, “mütekabiliyet esasına dayalı olarak

uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış ülke uyruğunda olanlar hariç olmak

üzere, yabancı uyruklu kişilerden hizmet akdi ile çalışanlar”dır.

Görüleceği üzere, iş sözleşmesi ile çalışan yabancılar, kısa ve uzun vadeli

sigorta kolları bakımından herhangi bir ayrım yapılmaksızın, zorunlu olarak sigortalı

sayılmışlardır. Belirtmek gerekir ki, 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinde 2003 yılında

yapılan değişiklikten önce, yabancılar yalnızca, kısa vadeli sigorta kolları

bakımından zorunlu olarak sigortalı sayılmışlardı. Uzun vadeli sigorta kollarından

yararlanmak isteyen yabancıların o dönemde, Kurum’a yazılı istekte24 bulunmaları

gerekiyordu. Türkiye ile uyruğunda bulunduğu devlet arasında ikili sosyal güvenlik

antlaşması olan yabancılar ise, sözleşmede bu konuda hüküm bulunması hâlinde,

yazılı istek koşulu aranmaksızın uzun vadeli sigorta kollarından yararlanabiliyordu25.

24 Maddede yer alan yazılı istek şartının hukukî niteliği o dönem için uygulamada uyuşmazlık konusu olmuştu. Yargıtay, bu şartın, geçerlilik veya şekil şartı değil; ispat şartı olduğunu belirtmişti. Yargıtay’a göre, Kurum’a yazılı istekte bulunmayan ancak, primlerini ödemiş yabancı uyrukluların malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarından yararlanmaları mümkün olacaktı. Y. 10. HD, 05.10.1973, E.1973/288, K. 1973/594, Y. 10. HD, 30.12.1976, E. 1976/8246, K.1976/8967, Mustafa Çenberci, Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, Ankara, Olgaç Matbaası, 1985, s. 18, 73. Yargıtay, daha yeni tarihli bir kararında ise, “işe giriş bildirgesi”nin, maddede öngörülen yazılı istek kapsamında olduğunu ifade etmişti. Y. 10. HD, 22.01.2001, E.2000/8477, K.2001/29, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Yargı Kararları ve İncelemeleri Dergisi, S. 6, 2007, s. 477-480. Yargıtay, 1989 tarihinde verdiği bir kararda ise, yabancı uyruklu olduğu dönemde yazılı istekte bulunmamış ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından primleri de ödenmemiş olan ilgilinin sonradan Türk vatandaşlığına geçerek, sigortasız geçen çalışmalarının sigortalı hizmetten sayılmasının tespiti talebinin reddine karar verilmesi gerektiği belirtmiştir. Zira, hizmet tespiti olanağının, yalnızca Türk uyruklu olup zorunlu sigortaya tâbi tutulması gerekirken, belgeleri işveren tarafından verilmeyen ve çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılara tanındığı ifade edilmiştir. Karara ilişkin değerlendirme için bkz. Müjdat Şakar, “Sosyal Sigortalar Hukukunun Genel Hükümleri ve Primler Açısından Yargıtayın 1989 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi, İstanbul, 1991, s. 190. Yazar, kararı isabetli bulmakta, ancak, Türkiye’nin taraf olduğu ikili veya çok taraflı bir antlaşmanın tarafı bir devlet uyruğunda olan yabancılar ile Türk soylu yabancılar açısından varılan sonuç değişeceğinden, söz konusu ihtimâller değerlendirildikten sonra, sonuca gidilmesinin isabetli olacağını ifade etmektedir.

25Cemal Şanlı, “Türkiye’de Yabancıların Sosyal Güvenliği”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, S. 2, 1981, s. 27-28; Resul Kurt, “Yabancı Uyrukluların Sosyal Güvenliği”, Vergi Dünyası Dergisi, Yıl: 20, S. 239, Temmuz 2001, s. 142.

151

Söz konusu düzenleme, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün, Türkiye’nin 1973

yılında onayladığı26 “Vatandaşlarla Vatandaş Olmayan Kimselere Sosyal Güvenlik

Konusunda Eşit İşlem Yapılması Hakkında Sözleşme”ye aykırı olduğu gerekçesiyle,

eleştirilmiştir27.

5510 sayılı Kanun’da da 2003 değişikliğinin getirdiği düzen esas alınarak,

yabancılar için tüm sigorta kollarının isteğe bağlı olmaksızın zorunlu olarak

uygulanması kuralının getirilmesi yerindedir. Ancak, doktrinde haklı olarak ifade

edildiği gibi, maddenin düzenleme biçimi duraksamaya yol açacak niteliktedir. Zira,

maddede mütekabiliyet (karşılıklılık) esasına dayalı olarak uluslararası sosyal

güvenlik sözleşmesi yapılmış ülke uyruğunda olanlar kapsam dışında

bırakılmışlardır. Kanun koyucunun amacının, böyle bir sözleşme kapsamında yer

alan yabancıları zorunlu sigorta hükümlerinden mahrum bırakmak olduğu

düşünülemeyeceğinden, maddede yer alan ifade, “uluslararası bir sözleşme

kapsamında olan yabancılar bakımından sözleşme hükümleri öncelikle

uygulanacaktır” şeklinde anlaşılmalıdır. Sözleşmede konuya ilişkin hüküm

bulunmaması veya Türk mevzuatına atıf yapılması hâlindeyse, 5510 sayılı Kanun’un

uygulanması söz konusu olacaktır28. Gerçekten de, 506 sayılı Kanun döneminde de,

yabancının vatandaşı olduğu devletle Türkiye arasında bir sosyal güvenlik antlaşması

olması durumunda, kendisine öncelikle bu antlaşma hükümlerinin uygulanacağı

esasının kabul edildiği29 düşünüldüğünde, varılan bu sonucun isabetli olduğu

söylenmelidir30.

26 Sözleşme, 29.07.1971 tarih ve 1453 sayılı Kanun’la (RG. 10.08.1971, S. 13922) onaylanmış, 05.04.1973 tarih ve 7-6217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı (RG. 09.06.1973, S. 14559) ile uygulanmaya başlanmıştır.

27 Tunçomağ, Sosyal Sigortalar, s. 117; Güzel, Okur, Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, s. 109.

28 Güzel, Okur, Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, s. 109.

29 Tunçomağ, Sosyal Sigortalar, s. 117; Şanlı, Yabancıların Sosyal Güvenliği, s. 27.

30 Aksi görüş, Çelikel, (Öztekin) Gelgel, Yabancılar Hukuku, s. 208; Fatih Uşan, Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel Esasları, 2. Bası, Ankara, Seçkin, 2009, s. 80.

152

Maddede eleştirilecek bir diğer husus, “yabancı uyruklu kişi” ifadesine yer

verilmiş olmasıdır. Bu durumda, yalnızca yabancı bir devlet vatandaşlığında olanlar

için zorunlu sigortalılığın öngörüldüğü, vatansız veya mülteciler içinse böyle bir

hakkın tanınmamış olduğu yönünde bir anlam çıkmaktadır. Oysa, gerek Türkiye’nin

taraf olduğu uluslararası sözleşmeler (Mültecilerin Hukukî Durumuna İlişkin

Sözleşme, Vatandaşlarla Vatandaş Olmayan Kimselere Sosyal Güvenlik Konusunda

Eşit İşlem Yapılması Hakkında Sözleşme, Sosyal Güvenliğin Asgarî Normlarının

Uygulanması Hakkında Sözleşme31 vb.) gerekse de sosyal haklar konusunda bugün

insan hakları alanında gelinen nokta düşünüldüğünde, bir devletin yabancılar

arasında, en temel sosyal haklardan biri olan sosyal güvenlik hakkını tanıma

bakımından bir ayrım yoluna gitmesi kabul edilemez. Bu nedenle, 506 sayılı Kanun

döneminde doktrinde32 kabul edilen genel esasın bugün için de geçerli olduğu ve

vatansızlar ile mültecilerin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği ifade

edilmelidir33.

Âdeta yabancılar arasında ayrıcalıklı bir statüyü haiz Türk soylu yabancılar

ise, 2527 sayılı Kanun md.5 gereği, sosyal güvenlik bakımından vatandaşla eşit

haklara sahiptir34.

31 Sözleşme, 29.07.1971 tarih ve 1451 sayılı Kanun’la (RG. 10.08.1971, S. 13922) onaylanmış, 01.04.1974 tarih ve 7/7964 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı (RG. 15.10.1974, S. 15037) ile uygulanmaya başlanmıştır.

32 Tunçomağ, Sosyal Sigortalar, s. 118, Şanlı, Yabancıların Sosyal Güvenliği, s. 25.

33 Tuncay, Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları, s. 218; Güzel, Okur, Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, s. 110; Çelikel (Öztekin) Gelgel, Yabancılar Hukuku, s. 208; Uşan, Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel Esasları, s. 80. Ayrıca, “5510 Sayılı Kanun Gereğince Sigortalı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi ve Sona Ermesi Hakkında Tebliğ” (RG. 28.09.2008, S. 27011) ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın “Sigortalılık İşlemleri” konu ve “2009/37” sayılı Genelgesi’nin (05.03.2009, S. B.13.2.SGK.0.10.03.00-196) 2.2.4. maddesinde, bu kapsamda olan kişilerin yabancı uyruklular, uyruksuzlar, göçmenler ve sığınmacılar olduğu ifade edilmiştir.

34 Türk soylu yabancıların Türkiye’de çalışma esasları, yukarıda (bkz. Bölüm II, III-A, s. 132-141) açıklandığından, burada ayrıntılara yer verilmemiştir.

153

2. Türkiye’ye Gönderilen Yabancı İşyeri Temsilcileri

Yabancının, vatandaşla ayrım yapılmaksızın, bir iş sözleşmesiyle çalışmaya

başlamasıyla, kendiliğinden zorunlu olarak tüm sigorta kollarına tâbi olarak sigortalı

olacağına ilişkin kuralın, istisnasını teşkil edebilecek bir kurala, md.6’da yer

verilmektedir.

Maddenin “e” bendinde yer alan kurala göre, “yabancı bir ülkede kurulu

herhangi bir kuruluş tarafından ve o kuruluş adına ve hesabına Türkiye’ye bir iş için

gönderilen ve yabancı ülkede sosyal sigortaya tâbi olduğunu belgeleyen kişiler”

Kanun’un kısa ve uzun vadeli sigorta hükümlerinin uygulanmasında sigortalı

sayılmayacaklardır.

Maddede yer verilen esas, mülkîlik ilkesinin sosyal güvenlik hukukundaki

yansıması olan, ülke sınırları içinde bulunan yerli ya da yabancı kişilerin o ülkede

bulunan sosyal güvenlik mevzuatına tâbi olacağı kuralının bir istisnasıdır. Zira,

ülkesinden başka bir devlette geçici olarak çalışmak amacıyla ayrılan kişinin, sosyal

güvenliğini sadece içinde bulunduğu ülkeye ve vatandaşlığına göre saptamak

beraberinde birtakım sakıncaları getireceğinden, bu gibi hâllerde sigorta ilişkisinde

şahsîlik ilkesinin esas alınması gerekecektir35. Böylece, kişinin ulusal hukuku, geçici

olarak çalışmak üzere gittiği yabancı ülkede onu izleyecektir36.

Bu hükme benzer bir hüküm 506 sayılı Kanun’da (md.3/f.1-G) da mevcuttu.

Bu hüküm uyarınca, yabancı bir ülkede kurulu herhangi bir kurum tarafından, o

kurum adına ve hesabına Türkiye’ye bir iş için gönderilen ve ülkesinde sigortalı

olduğunu bildiren yabancı kişiler, sigortalı sayılmıyorlardı.

Bu dönemde, maddede yer verilen “bildirim”, maddenin uygulanması

bakımından bir koşul olarak görülmemiş, yabancıların sigortalı sayılmamak için

Kurum’a veya işverene herhangi bir bildirimde bulunmalarının gerekmediği ifade 35 Ali Nazım Sözer, “Uluslararası Hukukta Mülkilik ve Şahsilik İlkeleri”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Millî Komitesi 15. Yıl Armağanı, İstanbul, Bayrak Matbaacılık, 1991, s. 121-122.

36 Tuncay, Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları, s. 241.

154

edilmiştir. Bu kişilerin sigortalı olmadıkları madde metninde açıkça belirtildiğinden,

yalnızca ücretlerinden yanlışlıkla prim kesilmesinin önüne geçmek için bu yolda bir

bildirimin yararlı olabileceği ileri sürülmüştür37.

Bugün için, o dönemde varılan sonucun geçerliliği tartışmalı hâle gelmiştir.

Zira, 506 sayılı Kanun’un ilgili maddesinde “bildirim”den bahsedilmesine karşın,

5510 sayılı Kanun’un ilgili maddesinde “belgeleme”den bahsedilmektedir. Bu

nedenle, kanun koyucunun bilinçli bir tercihle bu yönde bir kural getirmiş olduğu

düşünülerek, kişinin yabancı ülkede söz konusu olan sigortalılığını mutlaka

belgelemek zorunda olduğu ifade edilebilecektir38.

Her iki maddenin ortak özelliği ise, Türkiye’ye bir iş için gönderilen yabancı

işçinin ne kadar süre ile Türkiye’de kalmasının bu hükmün uygulanması için gerekli

olacağının belirtilmemiş olmasıdır. Bu konu, Türkiye’nin imzaladığı ikili ve çok

taraflı sosyal güvenlik sözleşmelerinde farklı süreler belirtilerek düzenlendiğinden,

tereddüt hâlinde söz konusu sözleşmelere başvurulması gerekecektir39.

Belirtmek gerekir ki, Türkiye’de bulunan AB, BM, NATO, UNESCO gibi

uluslararası kuruluşların temsilcilikleri ile büyükelçilik ve konsolosluklarda iş

sözleşmesiyle çalışan yabancılar, yabancı bir ülkede kurulu herhangi bir kuruluş

tarafından ve o kuruluş adına ve hesabına Türkiye’ye bir iş için gönderilmeleri ve

37 Tunçomağ, Sosyal Sigortalar, s. 113; Şanlı, Yabancıların Sosyal Güvenliği, s. 25; Zeki Okur, “Türkiye’de Yabancıların Sosyal Güvenlik Hakları”, Prof. Dr. Halid Kemal Elbir’e Armağan, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Eğitim Öğretim ve Yardımlaşma Vakfı, 1996, s. 374. Bu yönde bir Yargıtay kararında da, yabancı ülkelerde sigortalı oldukları belli olan kişilerin, 506 sayılı Kanun açısından sigortalı sayılmamaları için, kendi ülkelerinde sigortalı olduklarına bildirmelerine gerek olmadığı ifade edilmiştir. Kararda bent hükmündeki bildirme koşulunun yalnızca durumu belli olmayanlar için söz konusu olduğu da belirtilmiştir. Y. 10.HD, 14.03.1975, E.1975/6558, K.1975/1427, Mahmut Cuhruk, H. Servet Çolakoğlu, A. Avni Bükey, Sosyal Sigortalar Kanun Şerh İçtihat, Ankara, Olgaç Matbaacılık, 1977, s. 88.

38 Tuncay, Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları, s. 241; Güzel, Okur, Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, s. 123.

39 Tunçomağ, Sosyal Sigortalar, s. 113; Şanlı, Yabancıların Sosyal Güvenliği, s. 25; Okur, Yabancıların Sosyal Güvenlik Hakları, s. 374-375, Sözer, Mülkilik ve Şahsilik İlkeleri, s. 127. Yazar, bu sürenin sözleşmelerle belirlenmemiş olduğu durumlarda ise, Alman hukukunda benimsenen kural esas alınarak, göndermenin sınırlı bir süre için olduğu önceden belliyse, gidilen ülkede birkaç yıl çalışılsa da göndermenin geçici olduğunun kabul edilmesi gerektiğini ifade etmektedir.

155

yabancı ülkede sosyal sigortaya tâbi olduklarını belgelemeleri durumunda, 5510

sayılı Kanun kapsamında sigortalı olmayacaklardır. Aksi hâlde ise, md.4/f.2-c gereği,

sigortalı sayılacakları unutulmamalıdır40.

Son olarak, büyükelçilik ve konsolosluklarda elçi, konsolos, müsteşar vb.

diplomatik bir sıfatla görev yapanların, Türk mevzuatı açısından sigortalı

sayılmayacakları, buna karşılık diplomatik niteliği ve dokunulmazlığı bulunmayan

kilise, patrikhane, sinagog gibi ibadet yerlerinde çalışanların ise, genel kural gereği

(md.4/2-c) sigortalı sayılacağı ifade edilmelidir41.

C. İsteğe Bağlı Sigorta

1. Genel Olarak

Sosyal sigortaların kamu hukuku niteliği sonucu, sigortalılık kural olarak

zorunluluk esasına dayanır. Böylece sigorta ilişkisi, kanun gereği, tarafların

iradelerinden bağımsız olarak, kendiliğinden kurulacaktır42. Nitekim, 5510 sayılı

Kanun’da bu esasa yer veren md.92 uyarınca, kısa ve uzun vadeli sigorta

kapsamındaki kişilerin sigortalı ve genel sağlık sigortalısı; genel sağlık sigortası

kapsamındaki kişilerin ise genel sağlık sigortalısı olması zorunludur. Maddenin

ikinci fıkrasında ise, bu Kanun’da yer alan sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan

kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere

konulan hükümlerin geçersiz olacağı hükme bağlanmıştır.

Zorunluluk ilkesi gereğince, sigortalı olmak kişi açısından bir hak olmanın

yanı sıra, aynı zamanda bir yükümlülüktür. Böylece, bu ilkenin kişiyi kendisine karşı

dahi koruyan bir etki yarattığından bahsedilebilecektir43.



42 Tunçomağ, Sosyal Sigortalar, s. 165; Tuncay, Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları, s. 120.

43 Güzel, Okur, Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, s. 143-144; Tuncay, Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları, s. 121.

156

Öte yandan, sigortalılık, Kanun’un 7. maddesine göre, Kanun’da öngörülen

biçimde çalışmaya başlama ya da statüye geçmekle kendiliğinden başlayacağından,

sigortalı olmak için herhangi bir irade açıklamasında bulunma; hâkim kararı veya

Kurum işleminin varlığı zorunluluğundan söz edilemeyecektir44.

Zorunluluk ilkesinin istisnasını ise, “isteğe bağlı sigortalılık” teşkil eder. 5510

sayılı Kanun’un 50. maddesinde düzenlenen bu kurum, maddede, “kişilerin isteğine

bağlı olarak prim ödemek suretiyle uzun vadeli sigorta kollarına ve genel sağlık

sigortasına tâbi olmalarını sağlayan sigorta” olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla,

isteğe bağlı sigortayı, zorunlu sigortadan ayıran en önemli özellik, sigortalılık

ilişkisinin kurulup kurulmamasının sigortalının iradesine bırakılmış olmasıdır. Bu

durumda, her zaman sigortadan vazgeçebilme de kişinin iradesine bağlı olarak

mümkündür45.

2. İsteğe Bağlı Sigortadan Yararlanma Koşulları

Kanun’un isteğe bağlı sigortalılık ve koşullarını düzenleyen 50. maddesine

göre, isteğe bağlı sigortadan yararlanma koşulları, Türkiye’de ikamet etmek46, bu

Kanun’a tâbi zorunlu sigortalı olmayı gerektirecek şekilde çalışmamak veya sigortalı

olarak çalışmakla birlikte ay içerisinde otuz günden az çalışmak ya da tam gün

çalışmamak47, kendi sigortalılığı nedeniyle aylık bağlanmamış olmak, on sekiz yaşını

doldurmuş bulunmak ve isteğe bağlı sigorta talep dilekçesiyle Kurum’a başvuruda

bulunmak olarak belirlenmiştir.

44 Güzel, Okur, Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, s. 143; Tuncay, Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları, s. 121, Uşan, Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel Esasları, s. 68-69.

45 Güzel, Okur, Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, s. 170.

46 İsteğe Bağlı Sigorta İşlemleri Hakkında Tebliğ (RG. 01.07.2010, S. 27638) md.4’te bu koşula, “uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinden doğan haklar saklı kalmak kaydıyla Türkiye’de yasal olarak ikamet etmek” ifadesiyle yer verilmektedir.

47 Söz konusu hükümle, kısmî süreli çalışanların, yaşlılık aylığına hak kazanmak için gerekli prim ödeme gün sayısını tamamlamalarının zorluğu göz önünde bulundurularak, uzun vadeli sigorta kollarına ilişkin yardımlardan tam süreli çalışanlar gibi yararlanmaları olanağı sağlanmıştır. Bkz. Tuncay, Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları, s. 255; Güzel, Okur, Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, s. 174; Uşan, Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel Esasları, s. 112.

157

Maddede sayılan koşullar incelendiğinde, kişinin vatandaşlığının bu

sigortadan yararlanma bakımından bir öneminin olmadığı söylenebilecektir. Böylece,

Türkiye’de ikamet eden ve diğer koşulları da sağlayan bir yabancının Türkiye’de

isteğe bağlı sigortalı olmasına herhangi bir engel söz konusu değildir.

D. Genel Sağlık Sigortası

1. Genel Olarak

Anayasanın “sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56.

maddesinin üçüncü fıkrasına göre Devlet, herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı

içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi arttırarak

işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp bu

kuruluşların hizmet esaslarını düzenler. Maddenin dördüncü fıkrası uyarınca Devlet,

bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak,

onları denetleyerek yerine getirecektir. Nihayet, maddenin son fıkrasında sağlık

hizmetlerinin yaygın şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık sigortası

kurulabileceği hükme bağlanmıştır.

5510 sayılı Kanun’da da bu amaçla genel sağlık sigortasına ilişkin

düzenlemelere yer verilmiştir. Kanun’un üçüncü maddesinde yer verilen tanıma göre

genel sağlık sigortası, kişilerin öncelikle sağlıklarının korunmasını, sağlık riskleriyle

karşılaşmaları hâlindeyse, oluşan harcamaların finansmanını sağlayan sigortadır.

Kanun’da, sisteme dâhil olanların sunulacak sağlık hizmetleri için belli oranda prim

ödemeleri, prim ödeme gücü olmayanların ise priminin Devletçe karşılanması esası

benimsenmiştir48. Ayrıca, genel sağlık sigortasına katılım, md. 92 gereği, isteğe bağlı

değil, zorunludur. Bu ilkeye 62. maddede de yer verilmiş ve bu Kanun gereğince

genel sağlık sigortasından sağlanacak sağlık hizmetlerinden ve diğer haklardan

yararlanmanın, genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişiler için bir

hak, Kurum içinse bu hizmet ve hakların finansmanını sağlamanın bir yükümlülük

olduğu hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla, sağlık hizmetlerinden ve diğer haklardan


158

yararlanacaklar, maddenin ikinci fıkrasında da belirtildiği gibi genel sağlık sigortalısı

ile genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişilerdir.

Konuya ilişkin hükümler içeren 62. maddenin son fıkrasında ise, bu Kanun

kapsamındaki kişilere sağlanacak sağlık hizmetleri ve diğer haklar ile kişilerden

alınan primlerin tutarı arasında ilişki kurulamayacağı hükme bağlanmıştır. Böylece,

Kurum’a ne kadar prim ödediği önemli olmaksızın, herkesin bu hizmetlerden mutlak

eşitlik ilkesi çerçevesinde yararlanması esası kabul edilmiştir49.

Sağlık hizmetlerinin kamusal niteliği göz önüne alındığında, söz konusu

hizmetlerin sunumunda ayrımcılık yapılmaması ve dolayısıyla vatandaş-yabancı

ayrımı yapılmaksızın herkese sunulması gerekmektedir50. Bu esastan hareket eden

5510 sayılı Kanun, 60. maddesinde genel sağlık sigortalısı sayılanlara yer vermiştir.

Maddede yedi bent hâlinde, genel sağlık sigortalısı sayılanlar belirtilmiştir. İlk altı

bent kapsamı dışında kalan ve başka bir ülkede sağlık sigortasından yararlanma

hakkı bulunmayan vatandaşların51 da genel sağlık sigortalısı sayılacağı son bentte (g)

hükme bağlanmıştır. Böylece, herkesin bu sigorta kolu bakımından kapsama alındığı

söylenebilecektir. Oysa, kamu niteliği gösteren sağlık hizmetleri bakımından hiçbir

ayrım yapmaksızın herkesi kapsam içine alıp koruma amacını güden 5510 sayılı

Kanun’da52, herkesin tek tek sayılması yöntemi yerine, yalnızca belirli istisnalar


50 Ali Rıza Okur, “Genel Sağlık Sigortası”, Yeni Sosyal Güvenlik Sistemi Değerlendirmeler, İstanbul, İstanbul Barosu Yayınları, 2010, s. 112-113.

51 Düzenlemenin (g) bendinde yer verilen kişilerin, çok iyi ifade edilmemiş olsa da, çalışmıyor olması nedeniyle zorunlu sigorta kapsamında olmayan ve isteğe bağlı olarak da sosyal güvenlikten yararlanma ihtiyacı duymayan varlıklı kesimi ifade ettiği ileri sürülmüştür. Bkz. Levent Akın, “Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanun Tasarısının Kişiler Açısından Kapsamında Yeni Gelişmeler”, Çalışma ve Toplum Dergisi, S. 8, 2006, s. 34.

52 Ali Nazım Sözer, “Genel Sağlık Sigortasında Sunulan Edimler: Kapsam ve Yararlanma Koşulları”, Sicil İş Hukuku Dergisi, S. 10, Haziran 2008, s. 156.

159

dâhilinde kapsam dışında bırakılanların belirtilmesi yönteminin benimsenmesinin

daha yerinde olacağı doktrinde haklı olarak ifade edilmiştir53.

2. Genel Sağlık Sigortası Kapsamına Giren Yabancılar

Maddede sayılan kişilerin, sağlık sigortasından yararlanabilmelerinin birincil

koşulu, Türkiye’de ikametgâhlarının olmasıdır54. Bu koşulu karşılayan kişilerden,

md.4/f.1-a bendi gereğince sigortalı sayılan kişiler genel sağlık sigortası

kapsamındadırlar. Dolayısıyla, bir iş sözleşmesiyle çalışan yabancıların da bu

kapsamda, sigortalı olarak tescil edildikleri tarihten itibaren zorunlu olarak genel

sağlık sigortalısı sayılacağı ve ayrıca bir bildirime gerek olmaksızın tescil edilmiş

sayılacağı ifade edilebilecektir. (md.61/f.1-a)

Yine isteğe bağlı sigortalılar da kapsam içinde yer aldıklarından (md.60/f.1-

b), isteğe bağlı sigortalı bir yabancı da, isteğe bağlı sigortalı olarak tescil edildiği

tarihten itibaren genel sağlık sigortalısı ve ayrıca bir bildirime gerek olmaksızın tescil

edilmiş sayılacaktır. (md.61/f.1-a)

Kanun’un 60. maddesinde, zorunlu veya isteğe bağlı bir sigortası bulunmayan

bazı kişilerin de genel sağlık sigortalısı sayılacağı hükme bağlanmıştır. Buna göre,

“vatansız ve sığınmacılar55” (md.60/f.1-c/2) vatansız ve sığınmacı sayıldıkları

53 Ali Rıza Okur, “Sosyal Güvenlik Reformu ve Genel Sağlık Sigortası”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S. 12, 2006, s. 1291; Tuncay, Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları, s. 382; Güzel, Okur, Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, s. 725.

54 Kanun’da yer alan “ikametgâh” kavramına karşın, “5510 Sayılı Kanun Gereğince Genel Sağlık Sigortalısı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi Hakkında Tebliğ”in (RG. 28.09.2008, S. 27011) “A” bölümünde, “ikamet” kavramı kullanılmıştır. Doktrinde, özellikle yabancıların Türkiye’de ikamet etmeleri ile Türk Medeni Kanunu uyarınca “ikametgâh” sahibi olmalarının farklı kavramlar olduğu ve farklı koşullara tâbi tutulduğu göz önüne alındığında, bu çelişkinin önemli bir hukukî boşluğa yol açtığı ileri sürülmüştür. Bkz. Çelikel, (Öztekin) Gelgel, Yabancılar Hukuku, s. 209-210, dn. 238.

55 Maddede, yalnızca vatansız ve sığınmacılara yer verilmesi eleştirilmesi gereken bir husustur. Zira, mevzuatımızda, taraf olduğumuz uluslararası sözleşmeler dışında iltica konusunda hükümler içeren tek düzenleme olan “Türkiye’ye İltica Eden veya Başka Bir Ülkeye İltica Etmek Üzere Türkiye’den İkamet İzni Talep Eden Münferit Yabancılar ile Topluca Sığınma Amacıyla Sınırlarımıza Gelen Yabancılara ve Olabilecek Nüfus Hareketlerine Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik”te mülteci ve sığınmacı kavramlarına ayrı ayrı yer verilmiştir. Dolayısıyla, her iki kavramın aynı anlama geldiğinden söz edilemeyecektir. Bu durumda, 5510 sayılı Kanun’da, taraf olduğumuz “Mültecilerin Hukukî Durumuna İlişkin Sözleşme” ile “Mültecilerin Hukukî Durumuna

160

tarihten itibaren bir ay içinde genel sağlık sigortalısı sayılır ve ilgili kurumlarca

kapsama alındıkları tarihten itibaren bir ay içinde Kurum’a bildirilirler.(md.61/f.1-b)

Görüleceği üzere, zorunlu veya isteğe bağlı sigorta kapsamında olan yabancıların

aksine, vatansız ve sığınmacılar için, bildirimle tescil zorunluluğu öngörülmüştür.

Zorunlu veya isteğe bağlı bir sigorta kapsamında bulunmadığı hâlde,

karşılıklılık esası da dikkate alınmak koşuluyla, oturma izni almış yabancı ülke

vatandaşlarından yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında sigortalı olmayanlar da

genel sağlık sigortalısı sayılacaktır. Ancak, maddenin üçüncü fıkrasında, bu

kapsamda sayılan yabancılardan, Türkiye’de bir yıldan kısa süreyle yerleşik olanlar

kapsam dışında tutulduğundan, kapsama alınan yabancıların en az bir yıl süreyle

Türkiye’de yerleşik olma koşulunu yerine getirmeleri gerekecektir.

Bu grup içinde yer alan yabancılar, Türkiye’deki yerleşim sürelerinin bir yılı

aştığı tarihten itibaren genel sağlık sigortalısı sayılacaklar ve bu tarihten itibaren bir

ay içinde verecekleri genel sağlık sigortası giriş bildirgesi ile de tescil edileceklerdir.

Görüleceği üzere, vatansız ve sığınmacılar için öngörülen bildirimle tescil

zorunluluğu burada da söz konusudur. Ancak, belirtmek gerekir ki, her iki grup

yabancı için de, “genel sağlık sigortası giriş bildirgesi” sonradan verilse dahi, genel

sağlık sigortalılıkları kendileri için öngörülen belirli statüyü kazandıkları anda

başlayacağından, tescil bildiriminin niteliği kurucu değil, bildiricidir56.

3. Genel Sağlık Sigortası Kapsamına Girmeyen Yabancılar

5510 sayılı Kanun md.60/f.3’te, genel sağlık sigortası kapsamında olmayan

kişiler belirtilmiştir. Buna göre, konumuzla olan ilgisi bakımından, iki grup

yabancının kapsam dışında bırakıldığı ifade edilmelidir.

İlişkin Protokol” göz ardı edilerek, mülteciler genel sağlık sigortası kapsamında sayılmamış olmaktadır. Oysa, kanun koyucunun amacının bu olduğu düşünülemez. Kanaatimizce, burada, mülteci ve sığınmacı kavramlarının aynı anlamda kullanıldığı düşüncesiyle yapılmış teknik bir hatanın varlığı kabul edilerek, vatansız ve sığınmacıların yanı sıra mültecilerin de genel sağlık sigortalısı kapsamında olduğu kabul edilmelidir. Aksi takdirde, statüleri gereği son derece yakın olan bu iki grup yabancının hukuka aykırı biçimde ayrımcılığa tâbi tutulması söz konusu olacaktır.


161

Öncelikle, 6. maddenin (e) bendinde yer verilen, yabancı bir ülkede kurulu

herhangi bir kuruluş tarafından ve o kuruluş adına ve hesabına Türkiye’ye bir iş için

gönderilen ve yabancı ülkede sosyal sigortaya tâbi olduğunu belgeleyen yabancılar

genel sağlık sigortası kapsamına alınmamışlardır.

İkinci grup ise, yukarıda da açıkladığımız üzere, karşılıklılık esası da dikkate

alınmak koşuluyla, oturma izni almış ve yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında

sigortalı olmayan yabancı ülke vatandaşlarından Türkiye’de bir yıldan az süreyle

yerleşik durumda olanlardır.

Kanunda yer verilmediği hâlde, “Genel Sağlık Sigortası İşlemleri

Yönetmeliği57” md.8/f.1-d bendi gereğince, isteğe bağlı sigortalı olan yabancı ülke

vatandaşlarından Türkiye’de yerleşik olma hâli bir yılı doldurmayanlar da genel

sağlık sigortası bakımından kapsam dışında kalmaktadırlar. Kanun’da yer almayan

böyle sınırlayıcı bir hükme normlar hiyerarşisine aykırı olarak Yönetmelik’te yer

verilmesi, eleştirilmesi gereken bir husus olarak karşımıza çıkmaktadır.

4. Genel Sağlık Sigortalısının Bakmakla Yükümlü Olduğu Kişiler

5510 sayılı Kanun md.62/f.2 uyarınca, genel sağlık sigortasından

yararlanacaklar, genel sağlık sigortalısı ile genel sağlık sigortalısının bakmakla

yükümlü olduğu kişilerdir. Dolayısıyla, Kanun gereği, doğrudan genel sağlık

sigortalısı olarak sayılmış kişilerin yanı sıra, kendileri için herhangi bir prim

ödenmesi gerekmeyen ve “bağımlı sigortalı” olarak nitelendirilebilecek kişiler de bu

sigorta kapsamına alınmışlardır58.

Genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişiler, md.3/f.10’da

belirtilmiştir. Buna göre, bu kişiler, genel sağlık sigortalısının59 sigortalı sayılmayan

57 RG. 28.08.2008, S. 26981.


59 Belirtmek gerekir ki, md.3/f.10 uyarınca, md.60/f.1-c/2’de yer verilen vatansız ve sığınmacıların bakmakla yükümlü olduğu kişiler genel sağlık sigortası kapsamında sayılmamışlardır. Bu düzenlemenin Türkiye’nin de taraf olduğu, “Mültecilerin Hukukî Durumuna İlişkin Sözleşme” ile “Mültecilerin Hukukî Durumuna İlişkin Protokol”e uygunluğu tartışma konusu olabilir.

162

veya isteğe bağlı sigortalı olmayan, kendi sigortalılığı nedeniyle gelir veya aylık

bağlanmayan eşi, 18 yaşını, lise ve dengi öğrenim veya Meslekî Eğitim

Kanunu60’nda belirtilen aday çıraklık ve çıraklık eğitimi ile işletmelerde meslekî

eğitim görmesi hâlinde 20 yaşını, yüksek öğrenim görmesi hâlinde 25 yaşını

doldurmamış ve evli olmayan çocukları ile yaşına bakılmaksızın bu Kanun’a göre

malûl olduğu tespit edilen evli olmayan çocukları ve geçiminin sigortalı tarafından

sağlandığı Kurumca belirlenen kriterlere göre tespit edilen ana ve babasıdır.

Bu konuda yabancılara ilişkin özel bir hükme, md.60/f.4’te yer verilmiştir.

Buna göre, Türkiye’de bir yıldan uzun süreyle yerleşik, oturma izni sahibi ve başka

bir ülke mevzuatına göre sigortalı olmayan evli yabancılar için, eşlerden hangisinin

genel sağlık sigortalısı, hangisinin bakmakla yükümlü olunan kişi olacağının tespiti,

kendi tercihlerine bırakılmıştır. Oysa diğer bentler kapsamında sigortalı sayılanlar

için bu husus, eşlerin her ikisinin de genel sağlık sigortalısı olma koşulları

gerçekleşmişse, ikisinin de sigortalı olacağı yönünde düzenlenmiştir.

E. İşsizlik Sigortası

Amacı, işsizliğin önlenmesi ya da azaltılması olmayan, yalnızca sigortalının

işsiz kalması nedeniyle uğradığı zararları, diğer bir deyişle gelir kaybını bir ölçüde

hafifletmek, telafi etmek ve iş bulmasını sağlamak olan işsizlik sigortası61 4447 sayılı

İşsizlik Sigortası Kanunu62 ile düzenlenmiştir.

4447 sayılı Kanun md.46/f.2 uyarınca, 5510 sayılı Kanun md.4/f.1-a bendi

kapsamında olanlar ile md.4/f.2 kapsamında olanlardan bir iş sözleşmesine dayalı

olarak çalışan sigortalılar ve 506 sayılı Kanun’un geçici 20. maddesinde açıklanan

sandıklara tâbi sigortalılar işsizlik sigortası kapsamındadırlar.

Böylece, kapsam maddesinde açıkça belirtildiği üzere, 5510 sayılı Kanun

md.4/f.2-c bendinde sigortalılıkları düzenlenen, karşılıklılık esasına dayalı olarak 60 Kanun No: 3308, RG. 19.06.1986, S. 19139.


62 RG. 08.09.1999, S. 23810.

163

uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış ülke uyruğunda olanlar hariç olmak

üzere, bir iş sözleşmesiyle çalışan yabancılar işsizlik sigortası kapsamındadır.

Belirtmek gerekir ki, maddede 2008 yılında yapılan değişiklikten önce

yabancıların söz konusu sigorta kolundan yararlanmaları, karşılıklılık esasına dayalı

olarak yapılan antlaşmalara göre çalışmalarına bağlıydı. Diğer bir ifadeyle,

Türkiye’de çalışan yabancıların işsizlik sigortasından yararlanabilmeleri, vatandaşı

oldukları devletin, o ülkede çalışan Türk vatandaşlarına işsizlik sigortası yardımı

yapması koşuluna tâbi kılınmıştı63.

Bugün içinse, önceki düzenlemenin aksine, yabancılar için koşula bağlı bir

sistemin öngörülmediği ve 4447 sayılı Kanun md.48’te yer alan esasa uygun olarak,

yabancıların zorunlu olarak işsizlik sigortası kapsamına girdikleri söylenebilecektir.

Böylece Kanun’da yer verilen belirli bir süre sigortalı olarak çalışma ve prim ödeme,

iş sözleşmesinin belirli nedenlerle sigortalının isteği ve kusuru dışında sona ermesi

ve Kurum’a şahsen başvuru koşullarının yerine getirilmesi kaydıyla, yabancılar da

Türk vatandaşları gibi işsizlik ödeneğine hak kazanacaklardır.

63 Nurşen Caniklioğlu, “Sosyal Hukukta Ayrımcılık Olarak Değerlendirilebilecek Düzenlemeler ve Mağduriyetin Giderilmesi İçin Başvurulabilecek Yollar”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 30. Yıl Armağanı, Ankara, 2006, s. 689.

164

SONUÇ

Uluslararası hukuka göre, devletlerin egemenlik yetkilerini kullandıkları ülke

sınırları içerisinde, yabancılara vatandaşlarıyla eşit haklar tanımaları yönünde bir

zorunluluğun söz konusu olmadığı ifade edilmelidir. Çalışma hakkı bakımından da söz

konusu esas geçerlidir. Ne var ki, siyasî, ekonomik, sosyal alanda ve insan hakları

hukukunda yaşanan gelişmeler sonucunda, günümüzde yabancılar için çalışma

hakkının birtakım sınırlamalarla da olsa tanınması gerektiği kabul edilmektedir.

Türk hukuk düzeninde, Anayasa’nın 48. ve 49. maddeleri uyarınca çalışma

hakkı, vatandaş-yabancı ayrımı yapılmaksızın herkese tanınmıştır. Bununla birlikte,

yabancılar için temel hak ve özgürlüklerin uluslararası hukuka uygun olarak kanunla

sınırlanabileceği esası (Anayasa md.16) gözetilerek, yabancıların çalışma hakkına

ilişkin olmak üzere, çeşitli kanunlarda birtakım sınırlamalar öngörülmüştür.

Her hukukî düzenleme gibi, kabul edildiği dönemin ekonomik ve siyasî izlerini

taşıyan ve dolayısıyla yabancıların pek çok alanda çalışmasını yasaklayan 2007 sayılı

“Türkiye’deki Türk Vatandaşlarına Tahsis Edilen Sanat ve Hizmetler Hakkında

Kanun”, 2003 yılında, “Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun” ile

yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak, çeşitli kanunlarda kamu güvenliği, kamu düzeni,

kamu sağlığı gibi nedenlerle yabancıların çalışma hakkına ilişkin öngörülen yasaklar

hâlen yürürlükte olduğundan, bu yasakların tümden ortadan kaldırılmış olduğu

söylenemeyecektir.

Söz konusu yasakların, yukarıda açıklandığı üzere kamu güvenliği, kamu

düzeni, kamu sağlığı, kamu yararı gibi nedenlerle öngörüldüğü düşünüldüğünde, ulusal

çıkarlar bakımından bu gibi düzenlemelerin zorunlu olduğu ifade edilmelidir. Özellikle

kamu sağlığı nedeniyle meslekî hizmetlere ilişkin getirilen yasakların (doktorluk,

eczacılık, veteriner hekimliği vb.) Türk üniversitelerine olan güven ve teşvik anlamını

da taşıması, yasakların öngörülme amacının çok farklı boyutlarını göstermesi

bakımından önemlidir.

165

Yabancıların çalışmasına ilişkin olarak çeşitli kanunlarda öngörülen yasaklar

kapsamına girmeyen iş ve meslekler bakımından yabancıların Türkiye’de

çalışabilmesinin temel koşulu ise “çalışma izni” almaktır. YÇİHK’nin kabulünden

önce, yabancıların çalışabilmesi için genel bir çalışma izni alma zorunluluğunun söz

konusu olmaması ve çeşitli alanlar için öngörülen çalışma izinlerinin de çok farklı

kurumlarca veriliyor olması, uygulamada bazı sorunlara yol açmaktaydı. Bu

kapsamda, genel bir çalışma izni alma zorunluluğunu öngören ve farklı koşullarla

alınabilecek çalışma izni türlerine ilişkin esas ve usûlleri düzenleyen YÇİHK, önceleri

dağınık bir görünüm arz eden mevzuatı toparlayıcı bir rol üstlenmiştir. Çalışma

izinlerinin tek elden, yalnızca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca verilmesinin

öngörülmüş olması ise, uygulamada çıkan karışıklıkları önleyici niteliktedir.

YÇİHK, esasında 2007 sayılı Kanun’u yürürlükten kaldırarak o dönemde

getirilmiş eleştirilerin birçoğunu da ortadan kaldırmıştır. Bununla birlikte, YÇİHK’de

yer alan bazı hükümlerin, ciddi bir istihdam ve işsizlik sorunu yaşayan bir ülke için ne

kadar yerinde olduğu da tartışılabilecektir. Söz gelimi, her ne kadar, YÇİHK’nin

hazırlanmasının temel gerekçelerinden birinin Avrupa Birliği’ne uyum olduğu

söylenebilecekse de, henüz Avrupa Birliği üyesi olmayan bir devlette Avrupa Birliği

vatandaşlarına Kanun’da yer alan sürelere tâbi olmaksızın istisnaî çalışma izni

verilmesinin öngörülmesi, kanaatimizce pek de yerinde olmayan bir yaklaşımdır.

Meslekî hizmetler kapsamında çalışacak yabancılara, akademik ve meslekî

yeterlilikle ilgili işlemleri tamamlanıncaya kadar ilgili mevzuat hükümleri saklı kalmak

kaydıyla, bir yılı geçmemek üzere ön izin verilebileceğine ilişkin hüküm ise, kamu

hizmeti niteliği taşıyan pek çok meslek bakımından yabancıların, geçici bir süreyle de

olsa, Türk vatandaşlarının aksine herhangi bir denetime tâbi olmaksızın çalışabilmeleri

imkânını doğurmaktadır. Üstelik, bir yılı aşmayan çalışmalar için, yabancılar tamamen

denetim dışında kalacaktır. Düzenlemenin, kamu güvenliği ve ulusal çıkarlar

bakımından sakıncalı sonuçlar yaratması bir yana, yabancıları Türk vatandaşlarından

ayrıcalıklı bir konuma getirmesi, eleştirilmesi gereken bir husus olarak karşımıza

çıkmaktadır.

166

YÇİHK’nin kabul edilme gerekçelerinden bir diğeri “yabancı kaçak işçiliğin

önlenmesi”dir. Gerçekten de, YÇİHK’nin kabulünden önceki dönemde çeşitli alanlar

için alınması öngörülen çalışma izinleri haricinde genel bir çalışma izni alma

zorunluluğunun söz konusu olmaması, Türkiye’ye yasal yollardan ya da kaçak olarak

giren yabancıların kendilerine yasaklanmış işler de dâhil pek çok alanda kaçak olarak

çalışmalarına neden olmaktaydı. Bu kapsamda, YÇİHK’nin getirdiği genel bir çalışma

izni alma zorunluluğu ve bu zorunluluğa uymayan işçi ve işverenlere yönelik çeşitli

yaptırımlar, yabancı kaçak işçiliği önlemeye yönelik önemli adımlardır. Ancak,

yabancı kaçak işçiliğin gerek ülkemiz gerekse de tüm dünya ölçeğinde ne kadar önemli

ve yaygın bir sorun olduğu düşünüldüğünde, getirilmiş hukukî düzenlemelerin gerçek

anlamda uygulanabilmesi için siyasî iradenin yabancı kaçak işçilikle mücadele

konusundaki kararlı tavrının da son derece önemli olduğu ifade edilmelidir.

Çalışma izni almak suretiyle Türkiye’de çalışan yabancı işçilerin, toplu iş

hukuku kapsamında, birtakım istisnalar dışında Türk vatandaşlarıyla eşit haklara sahip

olması, gerek yabancılığın mutlak bir ayrımcılık yasağı olarak kabul edildiği gerekse

de sendika hakkının bir insan hakkı olduğu düşünüldüğünde son derece isabetlidir.

Kaldı ki, çalışmasına izin verilen yabancının, sendika, toplu iş sözleşmesinden

yararlanma ve grev hakkı gibi haklardan mahrum edilmesi, çalışma özgürlüğünün

haksız yere sınırlanması anlamına gelecektir.

Bir iş sözleşmesiyle çalışan yabancı işçinin, yabancı bir ülkede kurulu herhangi

bir kuruluş tarafından Türkiye’ye bir iş için gönderilmesi ve yabancı ülkede

sigortalılığını belgelemesi durumu dışında, kısa ve uzun vadeli sigorta kolları

bakımından herhangi bir ayrım söz konusu olmaksızın zorunlu olarak sigortalı olması

esası 5510 sayılı Kanun’da kabul edilmiştir. Yine, isteğe bağlı sigorta, genel sağlık

sigortası ve işsizlik sigortasından yararlanma koşulları bakımından da yabancılarla

vatandaşlar arasında herhangi bir ayrım gözetilmemiştir. Zaten, Türkiye’de çalışan bir

kişinin sırf yabancı olması nedeniyle, en önemli sosyal haklardan biri olan sosyal

güvenlik hakkından yararlandırılmaması, sosyal güvenliğin temel amacına aykırı

olacaktır. Bu kapsamda, sosyal güvenliğin kamu hukuku niteliği göz önünde

bulundurularak yapılan düzenlemelerin, son derece yerinde olduğu ifade edilmelidir.

167

KAYNAKÇA

AKDUMAN AKTAŞ, Ebru: “Yabancı Personel Çalışma İzni Süresinin

Uzatılmaması Halinin İş Akdine Etkisi”,

Kazancı Hukuk, İşletme ve Maliye Bilimleri

Hakemli Dergi, S. 7, Mart 2005.

AKIN, Levent: “Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası

Kanun Tasarısının Kişiler Açısından

Kapsamında Yeni Gelişmeler”, Çalışma ve

Toplum Dergisi, S. 8, 2006.

AKYİĞİT, Ercan: Hizmet Akdinin Kesin Hükümsüzlüğü ve

İptal Edilebilirliği, İstanbul, Kazancı Kitap,

1990.

AKYİĞİT, Ercan: İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 Sayılı İş Kanunu

Şerhi, C.1, 3. Baskı, Ankara, Seçkin, 2008.

ALP, Mustafa: “Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında

Kanun”, Ankara Üniversitesi Hukuk

Fakültesi Dergisi, C.53, S. 2, 2004.

ALPAGUT, Gülsevil: Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, İstanbul,

1998.

ALPAGUT, Gülsevil: “Bireysel İş İlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem

Tazminatı Açısından Yargıtayın 2005 Yılı

Kararlarının Değerlendirilmesi”, İş Hukuku ve

Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli

Komitesi, Ankara, 2007.

168

ALPAGUT, Gülsevil: “4857 Sayılı Yasa Çerçevesinde Belirli Süreli İş

Sözleşmesi”, Mercek Dergisi, S. 33, Ocak

2004.

ALTUĞ, Berin C.: “Yabancılar ve İş Hukuku”, Adalet Dergisi,

Yıl:58, S. 7-10, Temmuz-Ekim 1967.

ALTUĞ, Yılmaz: “Avrupa Konseyinde Mülteciler Konusu”,

Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel

Hukuk Bülteni, S. 1, Yıl: 6, 1986.

ALTUĞ, Yılmaz: “Azınlıklar”, Selim Kaneti’ye Armağan,

İstanbul, Aybay Yayınları, 1996.

ALTUĞ, Yılmaz: Devletler Hususî Hukuku Bakımından

Mülteciler, İstanbul, Sermet Matbaası, 1967.

ALTUĞ, Yılmaz: Yabancıların Hukukî Durumu, 4. Bası,

İstanbul, Menteş Matbaası, 1971.

ARICI, Kadir: “Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Çalışma

Hakkı”, Türkiye Noterler Birliği Hukuk

Dergisi, S. 43, Ağustos 1984.

ARIMAN, Abdurrahman: “Türkiye ve Yabancı Yatırımlar”, İşveren

Dergisi, C. 42, S. 1, Ekim 2003.

ARSAVA, Ayşe Füsun: Azınlık Kavramı Ve Azınlık Haklarının

Uluslararası Belgeler Ve Özellikle Medeni Ve

Siyasi Haklar Sözleşmesinin 27. Maddesi

Işığında İncelenmesi, Ankara, Ankara

Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi, 1993.

ASAR, Aydoğan, ÖZTÜRK, Açıklamalı Türk Yabancılar Yasası, Ankara,

Ali: 2007.

169

ASAR, Aydoğan: Türk Yabancılar Mevzuatında Yabancı ve

Hakları, 3. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara,

2006.

AYBAY, Rona: Yabancılar Hukuku, 2. Baskı, İstanbul,

İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2007.

AYDEMİR KIRLI, Deniz: “Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de

Çalıştıkları İşyerindeki Sosyal Güvenliğe Tâbi

Olmaları”, Legal İş Hukuku ve Sosyal

Güvenlik Hukukuna İlişkin Yargı Kararları

ve İncelemeleri Dergisi, S. 6, 2007.

AYDEMİR KIRLI, Deniz: “Yabancı Uyruklu Kişinin Türkiye’deki

Çalışmasının Belirli Süreli mi Yoksa Belirsiz

Süreli İş Sözleşmesi mi Olarak

Değerlendirileceği & İhbar ve Kıdem

Tazminatına Hak Kazanıp Kazanamayacağı”,

Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik

Hukukuna İlişkin Yargı Kararları ve

İncelemeleri Dergisi, S. 7, 2008.

BAŞTERZİ, Süleyman: “Avrupa Birliği Konseyi’nin 99/70 Sayılı

Yönergesi Işığında Belirli Süreli İş Sözleşmesi

Yapma Koşulları ve 4857 Sayılı İş Kanununun

Öngördüğü Sistem”, İş ve Sosyal Güvenlik

Hukuku Türk Milli Komitesi 30. Yıl

Armağanı, 2006.

Black’s Law Dictionary, Eighth Edition, Editor in Chief: Bryan A. Garner,

United States of America, Thomson-West, 2007.

CANBOLAT, Talat: “Mevzuatta Öngörülen Bazı İş Sözleşmesi

Türlerinin 4857 Sayılı İş Kanununun Belirli

170

Süreli İş Sözleşmesine İlişkin Esasları

Yönünden Değerlendirilmesi”, Legal İş ve

Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S.13, 2007.

CANİKLİOĞLU, Nurşen: “Sosyal Hukukta Ayrımcılık Olarak

Değerlendirilebilecek Düzenlemeler ve

Mağduriyetin Giderilmesi İçin Başvurulabilecek

Yollar”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik

Hukuku Türk Milli Komitesi 30. Yıl

Armağanı, Ankara, 2006.

CENGİZ (URHANOĞLU), “Türk Hukukunda Yabancıların İş Sözleşmesi

İştar: Ehliyeti”, Çalışma ve Toplum Dergisi, S. 19, 2008.

CİN, Mustafa: “Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Çalışma

Özgürlüğü”, Mevzuat Dergisi, Yıl:8, S. 88,

Nisan 2005.

CİN, Mustafa: “Türk Vatandaşlığını Çıkma İzni Alarak

Kaybeden Kişilerin Türkiye’de Çalışma Hakkı”,


Hukuk Bülteni, S. 1-2, Yıl:24, 2004.

CİN, Mustafa: “Yabancıların Çalışma İzinleri, Kamu-İş İş

Hukuku ve İktisat Dergisi, C.8, S. 3, 2005.

CİN, Mustafa: “Yabancıların Çalışmasına İlişkin Türk

Mevzuatının Avrupa Birliği Müktesebatı ile

Uyum Sorunu”, Mevzuat Dergisi, S.87, Yıl:8,

Mart 2005.

CİN, Mustafa: “Yabancıların Kendilerine Yasak İşlerde veya

Çalışma İzni Almadan Çalışmasının İş

171

Sözleşmelerine Etkisi”, Kamu-İş İş Hukuku ve

İktisat Dergisi, C. 8, S. 1, 2005.

CİN, Mustafa: “Yabancıların Türkiye’de Çalışma

Özgürlüğü ve Sınırı” (Yayınlanmamış Doktora

Tezi), İstanbul, İstanbul Üniversitesi Sosyal

Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı,

2004.

CUHRUK, Mahmut, Sosyal Sigortalar Kanun Şerh İçtihat,

ÇOLAKOĞLU, H. Servet, Ankara, Olgaç Matbaacılık, 1977.

BÜKEY, A. Avni:

ÇARIKÇI, Emin: “Dünyada ve Türkiye’de Doğrudan Yabancı

Sermaye Yatırımları”, İşveren Dergisi, C. 48,

S. 5, Şubat 2010.

ÇAVUŞOĞLU, Naz: Uluslararası İnsan Hakları Hukukunda

Azınlık Hakları, İstanbul, Su Yayınları, 2001.

ÇELİK, Nuri: İş Hukuku Dersleri, 22. Bası, İstanbul, Beta,

2009.

ÇELİK, Nuri: “İşçi Sendikalarının Faaliyetleri ve İşyeri

Sendika Temsilcilerinin Rolleri”, İşyeri

Sendika Temsilcilerinin Görevleri ve İşlevleri

Eğitim Semineri, İstanbul, Basisen Eğitim ve

Kültür Yayınları, 1986.

ÇELİKEL, Aysel: “Ortak Pazarda Yabancıların Hukukî Durumu”,

Avrupa Ekonomik Topluluğu: Çeşitli

Hukukî Sorunlar Üzerine Konferanslar,

İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi,

1973, s. 8.

172

ÇELİKEL, Aysel: “Türk Vatandaşlarıyla Evli Yabancıların

Türkiye’deki Hukuksal Konumu”, Prof. Dr.

Nihal Uluocak’a Armağan, İstanbul, İstanbul

Üniversitesi Hukuk Fakültesi Eğitim Öğretim ve

Yardımlaşma Vakfı, 1999.

ÇELİKEL, Aysel: “Türkiye’de Yabancıların Çalışma İzni ve

Ulusal Programda Öngörülen Düzenleme”,


Hukuk Bülteni: Prof. Dr. Ergin Nomer’e

Armağan, S. 2, 2002.

ÇELİKEL, Aysel: “Yabancı Yatırımların Teşviki Amacıyla

Yapılan Yeni Yasal Düzenlemeler”, Gülören

Tekinalp’a Armağan, Milletlerarası Hukuk

ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Yıl:23,

S. 1-2, 2003.

ÇELİKEL, Aysel, Yabancılar Hukuku, 9. Bası, İstanbul, Beta,

(ÖZTEKİN) GELGEL, Günseli: 2000.

ÇELİKEL, Aysel, Yabancılar Hukuku, 16. Bası, İstanbul, Beta,

(ÖZTEKİN) GELGEL, Günseli: 2010.

ÇENBERCİ, Mustafa: Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, Ankara,

Olgaç Matbaası, 1985.

ÇİÇEKLİ, Bülent: “Danıştay’ın Yabancıların Çalışma İzinleriyle

İlgili Uygulama Yönetmeliğinin Bazı

Hükümlerini İptali”, Sicil İş Hukuku Dergisi,

S. 12, Aralık 2008.

ÇİÇEKLİ, Bülent: “Türk-AB Ortaklık Hukuku Çerçevesinde

Türkiye’deki AB Vatandaşlarının Çalışma Ve

173

İkamet Hakları Üzerine Bir Değerlendirme”,


Hukuk Bülteni: Prof. Dr. Aysel Çelikel’e

Armağan, Yıl:19-20, S. 1-2, 1999-2000,

İstanbul, 2001.

ÇİÇEKLİ, Bülent: Uluslararası Hukukta Mülteciler ve

Sığınmacılar, Ankara, Seçkin, 2009.

ÇİÇEKLİ, Bülent: “Uluslararası Hukukta Yabancıların Hak ve

Özgürlükleri”, Uluslararası Hukuk ve Politika

Dergisi, C.3, S.12, 2007.

ÇİÇEKLİ, Bülent: “Yabancı İşçilerin Çalışmasına İlişkin

Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar”, Sicil İş

Hukuku Dergisi, S.4, Aralık 2006.

ÇİÇEKLİ, Bülent: “Yabancı Yatırımların Teşviki Açısından

Yabancıların Çalışma İzinleri Rejimi”, İşveren

Dergisi, Aralık 2005.

ÇİÇEKLİ, Bülent: Yabancılar Hukuku, 2. Baskı, Ankara, Seçkin,

2009.

ÇİÇEKLİ, Bülent: Yabancılar ve Polis: Polisin Görev ve

Yetkileri Çerçevesinde Yabancıların Hukuki

Durumu, Ankara, Seçkin, 2003.

ÇİÇEKLİ, Bülent: Yabancıların Çalışma İzinleri, Ankara,

Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu,

2004.

DALDA, Yusuf Vehbi: “Türkiye’de Yabancıların Çalışma Esas ve

Usulleri-Başvuru Yöntemleri- Denetim ve

Avrupa Topluluğu ile Topluluk Üyesi Ülke

174

Mevzuatları Ve Uygulamada Uyum İçin

Öneriler”, Türk İdare Dergisi, S. 389, Aralık

1990.

DEMİR, Fevzi: En Son Yargıtay Kararları Işığında İş

Hukuku ve Uygulaması, 5. Bası, İzmir, 2009.

DEMİR, Fevzi: “İşyeri Sendika Temsilciliği”, Prof. Dr. Nuri

Çelik’e Armağan, İstanbul, Beta, 2001.

DEMİR, Fevzi: Sendikalar Hukuku, 5. Bası, İzmir, 2007.

DEMİRCİOĞLU, A. Murat: “Avrupa Sosyal Şartı Bağlamında Göçmen

İşçilerin Hakları ve Türkiye”, İş Hukuku

Dergisi, C. 2, S. 2, Nisan-Haziran 1992.

DEMİRCİOĞLU, A. Murat, İş Hukuku: Bireysel İş Hukuku-Toplu İş

CENTEL, Tankut: Hukuku, 14. Bası, İstanbul, Beta, 2010.

DOĞAN, Vahit: İş Akdinden Doğan Kanunlar İhtilafı

Alanında Bağlama Kuralının ve Sınırlarının

Tespiti, Ankara, Yetkin, 1996.

DOĞAN, Vahit: Türk Vatandaşlık Hukuku, 9. Bası, Ankara,

Seçkin, 2009.

EKMEKÇİ, Ömer: “Genel Hatlarıyla 4817 Sayılı Yabancıların

Çalışma İzinleri Hakkında Kanun”, Mercek

Dergisi, S. 30, Nisan 2003.

EKONOMİ, Münir: “Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Hukuka

Uygunluğu (I)”, Legal İş Hukuku ve Sosyal

Güvenlik Hukuku Dergisi, S.9, 2006.

EKONOMİ, Münir: “Hizmet Akdinin Feshi ve İş Güvencesi”,

Çimento İşveren Dergisi Özel Ek 2: Hizmet

175

Akdinin Feshi ve İş Güvencesi Konulu

Toplantının Konuşma Metni ve Genel

Görüşmeler, C. 17, S. 2, Mart 2003.

EKONOMİ, Münir: İş Hukuku: Ferdi İş Hukuku, C.1, 3. Bası,

İstanbul, İstanbul Teknik Üniversitesi Vakfı,

1987.

EKONOMİ, Münir: “Türk İş Hukukunun Avrupa Topluluğu İş

Hukuku İle Uyumu”, İş Hukuku ve İktisat

Dergisi, C. 1, S. 8, Nisan 1989.

EKŞİ, Nuray: Pratik Çalışma Kitabı: Kanunlar İhtilâfı

Kurallarına Milletlerarası Usul Hukukuna

Vatandaşlık ve Yabancılar Hukukuna İlişkin

Seçilmiş Mahkeme Kararları, 3. Bası,

İstanbul, Beta, 2009.

EKŞİ, Nuray: Yabancılar Hukukuna İlişkin Temel

Konular, 2. Bası, İstanbul, Beta, 2007.

EKŞİ, Nuray: “Yabancılık Unsuru Taşıyan İş Sözleşmelerine

Uygulanacak Hukuk”, Prof. Dr. Kenan

Tunçomağ’a Armağan, İstanbul, İstanbul

Üniversitesi Eğitim Öğretim ve Yardımlaşma

Vakfı, 1997.

ERDEM, Bahadır: “Foreign Direct Investment Law, Annales de la

Faculté de Droit d’ Istanbul, Volume: 36, No:

53, 2004.

ERDEM, Bahadır: “Law On The Work Permit For Foreigners”,

Annales de la Faculté de Droit d’Istanbul,

Volume:36, No: 53, 2004.

176

EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası,


ERTEN, Rifat: Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanununun

Türk Yabancılar Hukuku Sistemi İçindeki

Yeri ve Rolü, Ankara, Banka ve Ticaret

Hukuku Araştırma Enstitüsü, 2006.

ERTEN, Rifat: “Türk Hukukunda Doğrudan Yabancı

Yatırımlar”, Vatandaşlık, Göç, Mülteci ve

Yabancılar Hukukundaki Güncel

Gelişmeler: Uluslararası Sempozyum

Bildirileri, Ankara, Türkiye Barolar Birliği,

2010.

ERTÜRK, Şükran: “İşyeri Sendika Temsilciliği ve Güvencesi”,

Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku

Dergisi, S. 13, 2007.

EYRENCİ, Öner, TAŞKENT, Bireysel İş Hukuku, 3. Bası, İstanbul, Legal,

Savaş: 2006.

EYRENCİ, Öner: Sendikalar Hukuku, İstanbul, Banksis

Yayınları, 1984.

EYRENCİ, Öner, ULUCAN, “2821 Sayılı Sendikalar Kanunu ile Diğer Bazı

Devrim: Kanunlarda Değişiklik Öngören Kanun Tasarı

Taslağı Hükümlerinin Genel

Değerlendirilmesi”, İş Hukuku ve Sosyal

Güvenlik Hukukuna İlişkin Sorunlar ve

Çözüm Önerileri 2004 Yılı Toplantısı: İş

Güvencesi Sendikalar Yasası Toplu İş

Sözleşmesi Grev ve Lokavt Yasası Semineri,

İstanbul, İstanbul Barosu Yayınları, 2004.

177

GENÇLER, Ayhan: “Yabancı Kaçak İşçilik Gerçeği ve Türkiye

Örneği”, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi,

C. 17, S. 3, Şubat 2002.

GÖĞER, Erdoğan: Yabancılar Hukuku, 3. Bası, Ankara, Sevinç

Matbaası, 1979.

GÖKBAYRAK, Şenay: “Refah Devletinin Dönüşümü ve Bakım

Hizmetlerinin Görünmez Emekçileri Göçmen

Kadınlar”, Çalışma ve Toplum Dergisi, S. 2,

2009.

GÜLMEZ, Mesut: İnsan Hakları ve Avrupa Birliği Hukukunda

Ayrımcılığın Kaldırılması ve Türkiye,

Ankara, Belediye-İş Yayınları, 2009.

GÜVEN, Pelin, ÇALIŞKAN, “Yabancıların Türkiye’de Çalışma İzinleri

Yusuf: Hakkında Kanun ile Getirilen Yeni

Değişiklikler”, Prof. Dr. Aydın Aybay’a

Armağan, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2004.

GÜZEL, Ali, ERTAN, Emre: “Avrupa Birliği Hukukunda ve Özellikle

Avrupa Toplulukları Adalet Divanı (ATAD)

Kararlarında Belirli Süreli İş Sözleşmesinin

Yapılma Ve Yenilenme Koşulları”, Legal İş

Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi,

S.18, 2008.

GÜZEL, Ali: “Bireysel İş İlişkisinin Kurulması ve İşin

Düzenlenmesi Açısından Yargıtayın 2005 Yılı

Kararlarının Değerlendirilmesi”, İş Hukuku ve

Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli

Komitesi, Ankara 2007.

178

GÜZEL, Ali, OKUR, Ali Rıza, Sosyal Güvenlik Hukuku, 12 Bası, İstanbul,

CANİKLİOĞLU, Nurşen: Beta, 2009.

GÜZEL, Ali: “Türk İş Hukukunun Avrupa Topluluğu İş

Hukuku Açısından Değerlendirilmesi”,

Çimento İşveren Dergisi, C. 6, S. 1, Ocak

1992.

HUYSAL, Burak: “4817 Sayılı Kanun Kapsamında Türkiye’de

Yabancıların Çalışma İzinleri”, Maltepe

Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi: Prof.

Dr. Ayferi Göze’ye Armağan, S.1-2, 2004.

KARADENİZ, Oğuz: “Türkiye’de Yabancı Kaçak İşçilik”, Sosyal

Güvenlik Dünyası Dergisi, Yıl:2, S. 4, Nisan-

Mayıs-Haziran 1999.

Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bilgi Bankası

KESER, Hakan: “İşyerinde Yürütülen Sürekli İşlere İlişkin

Olarak Belirli Süreli İş Sözleşmesi

Yapılamayacağına Yönelik Yargıtay Kararının

İncelenmesi”, Sicil İş Hukuku Dergisi, S. 10,

Haziran 2008.

KESER, Hakan: “Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun

Tasarısı Işığında Türkiye’de Yabancıların

Çalışma Hakkı ve Yabancı Kaçak İşçilik”,

Kamu-İş İş Hukuku ve İktisat Dergisi: Prof.

Dr. Kâmil Turan’a Armağan, C.7, S. 2, 2003.

KESER, Hakan: “2821 Sayılı SK ve 4688 Sayılı KGSK Uyarınca

İşyeri Sendika Temsilcisi Olarak Tayin

179

Edileceklerin Taşımaları Gereken Nitelikler”,

Sicil İş Hukuku Dergisi, S. 8, Aralık 2007.

KINSMANN, Fiona, EKŞİ, Avrupa Birliği’nin Kişilerin Serbest Dolaşımı

Nuray: Müktesebatı ve Türkiye’nin Uyumu, İstanbul,

İktisadi Kalkınma Vakfı, 2002.

KIRAL, Halis: “Avrupa Birliği Ülkelerinde ve Ülkemizde

Yabancı Kaçak İşçilikle Mücadelede Alınan

Önlemler”, Bütçe Dünyası Dergisi, C. 3, S. 28,

2008.

KIRAL, Halis: Yabancıların Türkiye’de Çalışma Esasları,

Ankara, Türkiye İşveren Sendikaları

Konfederasyonu, 2006.

KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Bölüm: Borçlar

Necip, HATEMİ, Hüseyin, Hukukuna Giriş, Hukukî İşlem Sözleşme,

SEROZAN, Rona, ARPACI, C.1, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2008 .

Abdülkadir:

KOÇ, Yıldırım: Türkiye’de Yabancı Kaçak İşçilik, Ankara,

Türk-İş Eğitim Yayınları, 1999.

KÖKSAL, Mehmet: Doğrudan Yabancı Yatırımlar ve

Yabancıların Çalışma Hakları, İstanbul,

Eurojuris Yayınları No:6, 2004.

KÖKTAŞ, Arif: “Avrupa Birliği Hukukunun Türk

Vatandaşlarına Sağladığı Haklar”, Sosyal

Güvenlik Dünyası Dergisi, S. 4, Yıl:2, Nisan-

Mayıs-Haziran, 1999.

180

KURT, Resul: “Yabancı Uyrukluların Sosyal Güvenliği”,

Vergi Dünyası Dergisi, Yıl:20, S. 239,

Temmuz 2001.

LAÇİNER, Hediye: “Yabancı İşçinin Çalışma İzni Alamamasının İş

Sözleşmesine Etkisi- Yargıtay 9. HD.’nin

26.09.2006 Tarihli Kararının İncelenmesi”,

Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik

Hukukuna İlişkin Yargı Kararları ve

İncelemeleri Dergisi, Temmuz 2007.

LAÇİNER, Hediye: “Yabancı Öğretim Elemanının Çalışma İzninin

İş Sözleşmesinin Belirli Süreli Yapılmasına

Etkisi”, Çimento İşveren Dergisi, Kasım 2006,

s. 43.

LAÇİNER, Hediye: “Yabancıların Çalışma ve İkamet İzninin İş

Sözleşmesine Etkisi”, Legal İş Hukuku ve

Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S. 16, 2007.

Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Yargı Kararları ve

İncelemeleri Dergisi, S.7, 2008.

LORDOĞLU, Kuvvet: “Türkiye’de Yabancıların Kaçak Çalışmaları ve

Bağlantılı Sorunlar Üzerine Bir Tartışma”,

TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi, C. 17, S.

6, Kasım 2002/ C. 18, S. 1, Şubat 2003.

MOLLAMAHMUTOĞLU, Hizmet Sözleşmesi: Kuruluş, İçerik, Sona

Hamdi: Erme, Ankara, 1995.

MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku: Genel Kavramlar- Bireysel İş

Hamdi: İlişkileri, Ankara, Turhan Kitabevi, 2008.

181

MOSER, Hans Peter: Die Rechtsstellung des Ausländers in der

Schweiz, Basel, Helbing& Lichtenhahn, 1967.

NOBARİ, Ali Heyrani: An Examination of the Concept of

Nationality in Europe, Lausanne, 2005.

NOMER, Ergin, ŞANLI, Devletler Hususî Hukuku, 17. Bası, İstanbul,

Cemal: Beta, 2009.

NOMER, Ergin: Teb’a ile Yabancının Hukukî Müsavâtı,

İstanbul, Baha Matbaası, 1962.

NOMER, Ergin: Türk Vatandaşlık Hukuku, 17. Bası, İstanbul,

Filiz Kitabevi, 2009.

ODMAN, Tevfik: Mülteci Hukuku, Ankara, Ankara Üniversitesi

Siyasal Bilgiler Fakültesi İnsan Hakları Merkezi

Yayınları, 1995.

OĞUZMAN, M. Kemal, ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası,

M. Turgut: İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2009.

OKUR, Ali Rıza: “Genel Sağlık Sigortası”, Yeni Sosyal

Güvenlik Sistemi Değerlendirmeler, İstanbul,

İstanbul Barosu Yayınları, 2010.

OKUR, Ali Rıza: “Sosyal Güvenlik Reformu ve Genel Sağlık

Sigortası”, Legal İş Hukuku ve Sosyal

Güvenlik Hukuku Dergisi, S. 12, 2006.

OKUR, Ali Rıza: Türk İş Hukukunda Sendika İşyeri

Temsilciliği ve Güvencesi, İstanbul, Can

Matbaa, 1985.

182

OKUR, Zeki: “Türkiye’de Yabancıların Çalışma Hakları”,

Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu’na 65. Yaş Günü

Armağanı, 2. Bası, İstanbul, Beta, 2001.

OKUR, Zeki: “Türkiye’de Yabancıların Sendikal Hakları”,

Çimento İşveren Dergisi, C. 19, S. 2, Mart

2005.

OKUR, Zeki: “Türkiye’de Yabancıların Sosyal Güvenlik

Hakları”, Prof. Dr. Halid Kemal Elbir’e

Armağan, İstanbul, İstanbul Üniversitesi

Hukuk Fakültesi Eğitim Öğretim ve


Oppenheim’s International Law, Volume I, Edited by: Sir Robert Jennings, Sir

Arthur Watts, Ninth Edition, Oxford University Press, 2008.

ORHANER, A. Bakî: Türk İş Hukuku Yargıtay Emsal Kararları,

Ankara, Öğretmen Matbaası, 1966.

ÖKÇÜN, Gündüz: Yabancıların Türkiye’de Çalışma Hürriyeti,

2. Baskı, Ankara, Sermaye Piyasası Kurulu,

1998.

ÖZAY, İl Han: Günışığında Yönetim, İstanbul, Filiz Kitabevi,

2004.

ÖZDEMİR, Burhan: “Yabancı İşçilerin Türkiye’de Çalışma Hakkı”,

TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi, C. 16, S.

3.

ÖZDEMİR, Cumhur Sinan: Yargı Kararları Doğrultusunda Soru-Cevaplı

Türkiye’de Yabancıların Çalışma İzinleri ve

İlgili Mevzuat, Ankara, Adalet, 2008.

183

ÖZDEN, Bülent: “Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Çalışması

veya Çalıştırılabilmesi”, Çimento İşveren

Dergisi, C. 5, S. 3, Mayıs 1991.

ÖZEL, Sibel: “Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu Üzerine

Bir Değerlendirme”, Gülören Tekinalp’e

Armağan, Milletlerarası Hukuk ve

Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Yıl:23, S.

1-2, 2003.

ÖZKAN, Işıl: Yabancıların Çalışma Hürriyeti ve Avrupa

Topluluğunda Kişilerin Serbest Dolaşımı,

İstanbul, Kazancı Kitap, 1997.

REİSOĞLU, Seza: Yabancı İşçiler Yönünden Alman İş Ve

Sosyal Güvenlik Hukuku, Ankara, Ankara

Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1973.

SADRULEŞRAFİ, Hüseyin A.: “Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Çalışma

Hakları”, Prof. Dr. Nihal Uluocak’a

Armağan, İstanbul, İstanbul Üniversitesi

Hukuk Fakültesi Eğitim Öğretim ve


SADRULEŞRAFİ, Hüseyin A.: “Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Sosyal

Güvenlik Hakkı”, Dokuz Eylül Üniversitesi

Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, C.1, S. 1,

Yıl: 01 Nisan- 31 Haziran 1999.

SARGIN, Fügen: “Türkiye’de Öğrenim Gören Yabancı

Öğrencilerin Türkiye’ye Giriş, Türkiye’de

İkamet Etme ve Çalışma Hakları”,


184

Hukuk Bülteni: Prof. Dr. Yılmaz Altuğ’a

Armağan, S.1-2, Yıl: 17-18, 1997-1998.

SCHIEDERMAIR, Rudolf: Handbuch des Ausländerrechts, Berlin,

Alfred Metzner Verlag, 1968.

SEVİĞ, Muammer Raşit: Devletler Hususî Hukuku: Giriş, Vatandaşlık

ve Yabancılar Hukuku, İstanbul, Fakülteler

Matbaası, 1983.

SEVİĞ, Muammer Raşit, Devletler Hususî Hukuku: Yabancıların

SEVİĞ, Vedat Raşit: Hukukî Durumu, C. 2, 4. Bası, İstanbul, Sulhi

Garan Matbaası, 1970.

SEVİĞ, Vedat Raşit: Türkiye’nin Yabancılar Hukuku, İstanbul,

Fakülteler Matbaası, 1981.

SEVİMLİ, K. Ahmet: “Yargıtay’ın Serbest Avukatların da İş

Sözleşmesiyle Çalışabileceklerini Tespit Eden

Kararı ve Sonuçları Üzerine”, Legal İş Hukuku

ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S. 3,

2004.

SÖZER, Ali Nazım: “Genel Sağlık Sigortasında Sunulan Edimler:

Kapsam ve Yararlanma Koşulları”, Sicil İş

Hukuku Dergisi, S. 10, Haziran 2008.

SÖZER, Ali Nazım: “Uluslararası Hukukta Mülkilik ve Şahsilik

İlkeleri”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik

Hukuku Türk Millî Komitesi 15. Yıl

Armağanı, İstanbul, Bayrak Matbaacılık, 1991.

SUR, Melda: İş Hukuku Toplu İlişkiler, 3. Bası, Ankara,

Turhan Kitabevi, 2009.

185

SÜZEK, Sarper: İş Hukuku: Genel Esaslar-Bireysel İş

Hukuku, 5. Bası, İstanbul, Beta, 2009.

ŞAHLANAN, Fevzi: Soru ve Cevaplarla Çalışma Hayatı ve İlgili

Kanunlar, İstanbul, Bank-Si-Sen, 2000.

ŞAHLANAN, Fevzi: Sendikalar Hukuku, İstanbul, Yılmaz Ajans

Matbaacılık, 1995.

ŞAKAR, Müjdat: “Sosyal Sigortalar Hukukunun Genel

Hükümleri ve Primler Açısından Yargıtayın

1989 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi”, İş

Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk

Milli Komitesi, İstanbul, 1991.

ŞANLI, Cemal: “Türkiye’de Yabancıların Sosyal Güvenliği”,


Hukuk Bülteni, S. 2, 1981.

TARMAN, Zeynep Derya: “Türk Vatandaşlığından Ayrılan ve Yurtdışında

Yaşayanların Özel Hukuki Statüsü”,

Vatandaşlık, Göç, Mülteci ve Yabancılar

Hukukundaki Güncel Gelişmeler:

Uluslararası Sempozyum Bildirileri, Ankara,

Türkiye Barolar Birliği, 2010.

TAŞKENT, Savaş: “Belirli Süreli İş Sözleşmeleri Üzerine- Tekrar”,

Sicil İş Hukuku Dergisi, S.13, Mart 2009.

TAŞKENT, Savaş: “İşyeri Sendika Temsilciliği”, Münir Ekonomi

60. Yaş Günü Armağanı, Ankara, 1993.

TEKİNALP, Gülören: Türk Yabancılar Hukuku, 6. Bası, İstanbul,

Beta, 1998.

186

TEKİNALP, Gülören: Türk Yabancılar Hukuku, 8. Bası, İstanbul,

Beta, 2003.

TEKİNALP, Gülören: “Yabancı Gerçek Kişilerin Antlaşmalar

Açısından Türkiye’de Çalışma Hakları”, Prof.

Dr. Nihal Uluocak’a Armağan, İstanbul,

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Eğitim

Öğretim ve Yardımlaşma Vakfı, 1999.

TEZİÇ, Erdoğan: Anayasa Hukuku, 13. Bası, İstanbul, Beta,

2009.

TİRYAKİOĞLU, Bilgin: Doğrudan Yatırımların Uluslararası

Hukukta Korunması, Ankara, Dayınlarlı,

2003.

TİRYAKİOĞLU, Bilgin: “Multiple Citizenship and its Consequences in

Turkish Law”, Ankara Law Review,

Volume.3, No.1, Summer 2006.

TİRYAKİOĞLU, Bilgin: “Türk Hukukunda Yabancıların Oturma ve

Çalışma Hakkı”, Ankara Üniversitesi Hukuk

Fakültesi Dergisi, C. 46, S. 1, 1997.

TUĞ, Adnan: Sendikalar Hukuku, 2. Bası, Ankara, Yetkin,

1992.

TUNCAY, A. Can: İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, İstanbul,

Fakülteler Matbaası, 1982.

TUNCAY, A. Can: İşçi Sendikası Üyeliğinin Kazanılması ve

Sona Ermesi, İstanbul, Fakülteler Matbaası,

1975.

TUNCAY, A. Can: Toplu İş Hukuku, 2. Bası, İstanbul, Beta, 2010.

187

TUNCAY, A. Can, EKMEKÇİ, Yeni Mevzuat Açısından Sosyal Güvenlik

Ömer: Hukukunun Esasları, 2. Bası, İstanbul, Legal,

2009.

TUNÇOMAĞ, Kenan: İş Hukuku, C.1, 4. Bası, İstanbul, Beta, 1986.

TUNÇOMAĞ, Kenan, İş Hukukunun Esasları, 5. Bası, İstanbul,

CENTEL, Tankut: Beta, 2008

TUNÇOMAĞ, Kenan: Sosyal Güvenlik Kavramı ve Sosyal

Sigortalar, 5. Bası, İstanbul, Beta, 1990.

TURHAN, Turgut: “Türk Vatandaşlığından Çıkanların Hakları”,

Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Dergisi, C. 46, S. 1-4, 1997.

UŞAN, Fatih: Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel

Esasları, 2. Bası, Ankara, Seçkin, 2009.

YAZICIOĞLU, Emine: “Avrupa Birliği’ne Uyum Sürecinde Türk

Hukukunun Deniz Kabotajı Tekeline İlişkin

Sorunları”, Deniz Hukuku Dergisi, S.1-4,

Yıl:6-7 2001-2002, 2004.

YÜREKLİ, Sabahattin: İşyeri Sendika Temsilciliği ve Güvencesi,


YÜREKLİ, Sabahattin: “İşyeri Sendika Temsilcilerinde Olması Gereken

Nitelikler”, Legal İş Hukuku ve Sosyal

Güvenlik Hukuku Dergisi, S. 13, 2007.

TÜRK İŞ HUKUKU VE SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU …

Documents

Transcript of TÜRK İŞ HUKUKU VE SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU …