TÜRK CEZA KANUNUNDA AİLE HUKUKUNDAN KAYNAKLANAN ...
Transcript of TÜRK CEZA KANUNUNDA AİLE HUKUKUNDAN KAYNAKLANAN ...
TC
BAŞKENT UumlNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTUumlSUuml
KAMU HUKUKU YUumlKSEK LİSANS PROGRAMI
TUumlRK CEZA KANUNUNDA
AİLE HUKUKUNDAN KAYNAKLANAN
YUumlKUumlMLUumlLUumlKLERİN İHLALİ
YUumlKSEK LİSANS TEZİ
HAZIRLAYAN
Sezin Duygu TUNCER
TEZ DANIŞMANI
ProfDrZeki HAFIZOĞULLARI
ANKARA ndash2015
ii
KABUL ve ONAY SAYFASI
Sezin Duygu Tuncer tarafından hazırlanan ldquoTuumlrk Ceza Kanununda Aile Hukukundan
Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlalirdquo adlı bu ccedilalışma juumlrimizce Yuumlksek Lisans Tezi
olarak kabul edilmiştir
Kabul (sınav) Tarihi15062015
(Juumlri Uumlyesinin Unvanı Adı-Soyadı ve Kurumu) İmzası
Juumlri Uumlyesi ProfDrKudret GUumlVEN-Başkent Uumlniversitesi
Juumlri Uumlyesi ProfDrZeki HAFIZOĞULLARI-Başkent Uumlniversitesi
Juumlri Uumlyesi ProfDr Muharrem OumlZEN-Ankara Uumlniversitesi
Onay
Yukarıdaki imzaların adı geccedilen oumlğretim uumlyelerine ait olduğunu onaylarım
helliphellip20hellip
Prof Dr Doğan TUNCER
Enstituuml Muumlduumlruuml
i
İCcedilİNDEKİLER
İCcedilİNDEKİLER i
KISALTMALAR iv
GİRİŞ 1
BİRİNCİ BOumlLUumlM 10
TUumlRK HUKUK DUumlZENİNDE AİLE KURUMU 10
1 GENEL OLARAK AİLE 10
11 Ailenin Korunmasının Oumlnemi 10
12 Tuumlrk Hukuk Duumlzeninde Aile Ve Ailenin Korunması 12
2 KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA AİLENİN KORUNMASINA İLİŞKİN
DUumlZENLEMELER 21
3 AİLE HUKUKUNA HAcircKİM OLAN TEMEL İLKELER 25
31 Ferdiyetccedililik İlkesi 25
32 Devamlılık ve Birlik İlkesi 25
33 Ailenin ve Ccedilocukların Korunması İlkesi 26
34 Eşitlik İlkesi 27
4 AİLE HUKUKUNDAN KAYNAKLI YUumlKUumlMLUumlLUumlKLER 29
41 Devamlılık ve Birlik İlkesi 30
42 Sadakat Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml 32
43 Karşılıklı Yardım ve Dayanışma Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml 33
44 Ccedilocukların Bakım Goumlzetim ve Eğitimi Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml 34
45 Birlikte Yaşama Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml 39
46 Evlilik Birliğini Birlikte Youmlnetme Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml 40
5 AİLE HUKUKUNA İLİŞKİN MEDENİ-CEZAİ YAPTIRIMLAR 41
İKİNCİ BOumlLUumlM 44
BAKIM EĞİTİM VE DESTEK OLMA YUumlKUumlMLUumlLUumlĞUumlNUuml YERİNE GETİRMEME
SUCcedilU 44
1 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR 44
11 Fail 44
12 Hukuki Konu 46
13 Mağdur 46
ii
2 SUCcedilUN UNSURLARI 47
21 Fiil 47
22 Hukuka Aykırılık 54
23 Kusurluluk 56
3 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ 57
31 Teşebbuumls 57
32 İccediltima 57
33 İştirak 58
4 SUCcedilUN HALLERİ 59
5 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI 59
UumlCcedilUumlNCUuml BOumlLUumlM 65
HAMİLE KADINI TERK SUCcedilU 65
1 GENEL OLARAK 65
2 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR 66
3 SUCcedilUN UNSURLARI 67
31 Fiil 67
311 Fail İle Hamile Eşin Evlilik Birliğinin Devam Etmekte Olması 69
312 Failin Kendisinden Hamile Kaldığını Bildiği Kadınla Suumlrekli Birlikte
Yaşaması 70
313 Hamile Eş Veya Suumlrekli Birlikte Yaşarken Gebe Kadının Ccedilaresiz Durumda
Terk Edilmesi 72
314 Gebeliğin TCK 2332rsquodeki Succedilun Oumln Şartı Olması Ve Soruşturmada
Tespitinin Zorunlu Bulunması 75
315 TCK 2332rsquodeki Succedilta Erkeğin Kadının Gebeliğini Bilmesi Koşulu 77
316 TCK 2332rsquodeki Succedilta Erkeğin Hamile Kadını Ccedilaresiz Durumda Terki
Koşulu 79
317 Taşıyıcı Ya Da Sperm Bağışccedilısı Kişilerin TCK 2332 Madde Gereğince
Sorumluluklarının Bulunup Bulunmadığı 80
32 Hukuka Aykırılık 81
33 Kusurluluk 83
4 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ 84
41 Teşebbuumls 84
42 İccediltima 84
iii
43 İştirak 85
5 SUCcedilUN HALLERİ 85
6 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI 85
DOumlRDUumlNCUuml BOumlLUumlM 87
MADDİ VE MANEVİ OumlZEN NOKSANLIĞI SEBEBİ İLE CcedilOCUKLARIN 87
AHLAK GUumlVENLİK VE SAĞLIĞINI TEHLİKEYE SOKMA SUCcedilU 87
1 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR 88
2 SUCcedilUN UNSURLARI 89
21 Fiil 89
22 Hukuka Aykırılık 92
23 Kusurluluk 93
3 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ 93
31 Teşebbuumls 93
32 İccediltima 93
33 İştirak 94
4 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI 94
SONUCcedil 95
KAYNAKCcedilA 98
iv
KISALTMALAR
AİHM Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AUumlHFD Ankara Uumlniversite Hukuk Fakuumlltesi Dergisi
AUumlHFD Atatuumlrk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi
Bkz Bakınız
BM Birleşmiş Milletler
C Cilt
CEDAW Kadınlara Karşı Her Tuumlrluuml Ayrımcılığın Oumlnlenmesine Dair
Soumlzleşme
Ccedilev Ccedileviren
E Esas
ET Erişim Tarihi
K Karar
No Numara
RG Resmi Gazete
S Sayı
s Sayfa
t Tarih
TMK Tuumlrk Medeni Kanunu
TCK Tuumlrk Ceza Kanunu
v
YCD Yargıtay Ceza Dairesi
YG Yargıtay
YCGK Yargıtay Ceza Genel Kurulu
YHGK Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
YİBK Yargıtay İccediltihadı Birleştirme Kararı
1
GİRİŞ
I
Aile soumlzluumlkte ldquoEvlilik ve kan bağına dayanan karı koca ccedilocuklar kardeşler
arasındaki ilişkilerin oluşturduğu toplum iccedilindeki en kuumlccediluumlk birlikrdquo olarak
tanımlanmaktadır1 Buumltuumln insan toplumlarında bulunan bir ilk gruptur insanın en derin ve
koumlkluuml kısmen organik nitelikteki oumlzelliklerine dayanan aile evrensel bir sosyal kurumdur2
Gerccedilekten kişi yaşamına aile iccedilinde başlar Nitekim insan aile iccedilinde doğmuş olmakla
kalmaz aynı zamanda aile ccedilevresinde edindiği ve insan ve vatandaş olarak kaderini
belirleyen unsurlardan biri olan eğitimle biccedilimlenir ve gelişir3 Her toplum yapısının
değişmez gerccedileği her bireyin bir aile iccedilerisinde doğduğudur4 Toplumcu duumlşuumlncede aile
insanın fikri ve fizik gelişmesi hislerinin yeşerebilmesi iccedilin varlığı kaccedilınılmaz şekillerden
biridir
Bir toplumu meydana getiren en esaslı unsur ailedir5 Bu nedenle evlilik ve aile
toplumun temelidir6 Bu nedenledir ki toplumlar aileye goumlre şekillenir ve guumlccedillenir Aile
iccedilinde birlik ve beraberlik olmadığı suumlrece o toplumda da birliğin sağlanması muumlmkuumln
değildir Feyzioğlursquona goumlre aile esasına dayanmayan bir toplum harccedilsız yapılmış bir bina
gibidir en kuumlccediluumlk bir sarsıntıya dayanamaz oumlyle bir toplumda yaşayan insanlar ruumlzgacircrın
esintisine goumlre youmln değiştiren sokaklarda suumlruumlklenen yapraklar gibidir bu tuumlr kişilerin
meydana getirdiği toplumlar ise duumlzenden faziletten uumlmit ve ccedilalışma azminden yoksun
1httpwwwtdkgovtrindexphpoption=com_btsamparama=kelimeampguid=TDKGTS53f62c0db4cc3120809
658 ldquoa (aile) 1 top b Evlilik ve kan bağına dayanan karı koca ccedilocuklar kardeşler arasındaki ilişkilerin
oluşturduğu toplum iccedilindeki en kuumlccediluumlk birlik Birbirlerine nasıl tutkun yangın bir aile olduklarını sayıp
doumlktuuml -L Tekin 2 Aynı soydan gelen veya aralarında akrabalık ilişkileri bulunan kimselerin
tuumlmuuml Kendilerinin hangi asil aileye mensup olduklarını bilmiyorum -N Hikmet 3 Birlikte oturan hısım
ve yakınların tuumlmuuml 4 hlk Eş karı 5 Aynı gaye uumlzerinde anlaşan ve birlikte ccedilalışan kimselerin buumltuumlnuuml 6
Temel niteliği bir olan dil hayvan veya bitki topluluğu familyardquo 2 DOumlNMEZER Sulhi Sosyoloji 9 baskı Ankara1984 s214
3TOROSLU Nevzat Ailenin Korunması Youmlnuumlnden Ceza Kanununda Yapılması Gereken Değişiklikler
Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan İncelemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği 1984 Ankara s 153 4 DİNCcedilKOL Bihterin Devlet-Aile Hukuk Araştırmaları Dergisi C9S1-3 1995 s 126
5 KAPLAN İbrahim Sosyal Guumlvenlik ve Sağlık Yasalarında Aileyi Koruyucu Huumlkuumlmler- Bu alanda
yapılması gerekli Yasal Duumlzenlemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği ldquoTuumlrkiyersquode Ailenin değişimi-Yasal
Accedilıdan İncelemelerrdquo Ankara 1984 s 165 6 1982 Anayasası 41 madde ldquoAile Tuumlrk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır
2
olurlar7 Kişiler aile yuumlkuumlmluumlluumlklerini getirmemeye başlayınca toplum guumlcuumlnuuml
kaybetmeye başlar8
Geccedilmişe bakıldığında oumlzel hukukun konusu olan aileye 20 yuumlzyıla kadar ceza
hukuku ile muumldahale edilmesi doğru bulunmamış muumldahale halinde ailenin suumlkucircn ve
huzurunun bozulacağından endişe edilmiştir Ccedilok eski ccedilağlardan beri buumltuumln toplumlarda
aile erkeğin egemenliği ve kadının tutsaklığı temeli uumlzerine kurulmuş sosyal bir buumltuumln
olarak yaşamını suumlrduumlruumlyordu9 Bu nedenle sanayi devrimine kadar aile yuumlkuumlmluumlluumlklerinin
ihlaline cezai yaptırım uygulanmazken zina fuumlcur nesep succedilları ccedilok evlilik gibi sayılı
konulara ceza kanunlarında yer verilmiştir10
Oysa 20 yuumlzyılda duumlnyanın geccedilirdiği iki
buumlyuumlk savaş iki buumlyuumlk etkiyi aile uumlzerinde yapmış gelenek ve oumlrf ve adetlerdeki
yumuşamalar aile iccedilindeki dayanışma ve onun iccedilin fedakacircrlık duygusunu geniş oumllccediluumlde
zedelemiştir11
Eski devirlerde aileler bireylerinin geccedilimi oturma yeme ve giyme neslin devamı
ve karşılıklı anlayış ve sadakat duyguları ccedilerccedilevesinde birlikte yaşayan geniş topluluklar
olarak vuumlcut bulmaktaydı Bu tip ailelerde aile bireyleri bir reisin hacirckimiyeti altında
toplanan ve onun himayesinden yararlanan birer ldquokabilerdquo biccediliminde yaşarlardı 12
Yetişen
ve evlenen ccedilocuklar aile ocaklarını terk etmezler evin ve ailenin devamlılığı ve refahı iccedilin
birlikte ccedilalışırlardı
Aile duumlzenine ilişkin succedillara I Duumlnya Savaşına kadar genel adaba aykırı succedillara
oranla fazla oumlnem verilmemiş bunlar ccediloklukla adab ve ahlaka karşı işlenen succedilların bir
cuumlzrsquouuml gibi sayılmış ve sayıları sınırlı kalmıştır 13
Manzini aile duumlzeninin korunabilmesinin
ahlak ve adaba karşı işlenen succedilların korumak istediği hukuki değerlerle muumlmkuumln
olacağını duumlşuumlnmektedir14
Ona goumlre ldquoAdab cinsi ilişkilerin ahlakiliği serbestliği ve iffet
duygusunun dokunulmazlığı iccedilin gerekli sayılan sınırlara uyulmasından oluşur İffetsizce
7 Bkz FEYZİOĞLU Fevzi Necmeddin Aile Hukuku Fakuumllteler Matbaası İstanbul 1971 s 1
8 DOumlNMEZER Sosyoloji s215
9 VELİDEDEOĞLU Hıfzı Veldet Ailenin Ccedililesi Boşanma Ccedilağdaş Yayınları İstanbul 1976s5
10ARTUK Mehmet Emin ldquoCeza Hukukunda Aile Duumlzeni Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo Hukuk Araştırmaları
Dergisi C9 S1-31995 11
DOumlNMEZER Sosyoloji s 225 12
Bkz FEYZİOĞLU s3 13
DOumlNMEZER Sulhi Ceza Hukuku Oumlzel Kısım 5 Bası Filiz Yayınevi İstanbul 1983 s30 14
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s30
3
hoşgoumlruuml toplumu bozar ve kundaklar oumlnceleri aile iccedilinde bilinmese bile aile duumlzenini
dolayısıyla ve daima ihlal eder 15
rdquo
Sanayi devrimi ve 1 Duumlnya Savaşına kadar aile duumlzenine ilişkin succedillara bakış accedilısı
bu şekildeyken suumlreccedille birlikte toplum ve ekonomik şartlar değişmeye başlamış ve aile de
bu değişikliklerden etkilenmiştir
Sanayi devrimi ile koumlyden kente goumlccedil başlamış buumlyuumlk sanayi kentleri oluşmuştur
Teknolojinin ve bilimin gelişmesi ile ccedilocuk oumlluumlmleri azalmaya ve nuumlfus artmaya
başlamıştır Koumlylerde yaşayan geniş aile yerini şehirde yaşayan ve tuumlm bireylerin ccedilalıştığı
aileye bırakmıştır16
Osmanlıda da yabancı kapitalizminin iktisadicirc ve moral tesirleriyle eski
tip ailenin sarsılmaya başlaması moda duumlşkuumlnluumlğuumlne israf ve tuumlketime doumlnuumlk harcamanın
artmasına konakların ccediliftliklerin ve baba ocaklarının parccedilalanıp dağılmasına sebep
olmuştur17
Evinde oturan kadın buumlyuumlk harbin devamı suumlresince ve onu takip eden yıllarda
karşısında bulduğu geccedilim derdi ve iktisadicirc zorlukları yenebilmek iccedilin kocasından boşalan
yeri doldurmak uumlzere sınaicirc ve ticaricirc muumlesseselerde ccedilalışmaya başlar18
Sanayi devrimi ve 1 Duumlnya savaşı sonrasında oluşan bu yeni duumlzen kapsamında
yasa koyucular aile iccedilerisinde huzurun sağlanması halinde toplumun da huzurunun
sağlanacağına inanmış ve bu doğrultuda duumlzenlemeler yaparak ceza kanununa
eklemişlerdir Bu eğilimlerde olan Almanya Danimarka Yunanistan Norveccedil ve İtalya gibi
devletler aile hukukundan ccedilıkan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesini cezalandırmak ve
aile duumlzenini koruma amacını guumlden succedillar iccedilin kanunlarda ayrı boumlluumlmler accedilmak yoluna
gitmişlerdir Biri liberal diğeri otoriter eğilimli iki kanun İsviccedilre ve İtalyan Ceza
Kanunları aileye karşı işlenen succedillara 2 ayrı bab ayırmıştır19
Yapılan duumlzenlemelerle
amaccedillanan aileyi oluşturan bireylerin oumlzel hukuktan kaynaklanan goumlrev ve
yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmelerinin bir nevi muumleyyidelerle garanti altına alınmaya
ccedilalışılması olarak yorumlanabilecektir
15
MANZİNİ Trattato di Diritto Penale Italiano cVI s500no233 aktaran DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel
Kısım s31 16
ATALAY Beşir Sanayileşme ve Sosyal Değişme DPT Yayını Ankara 1983s33 17
UumlNAL Mehmet Medeni Kanunun Kabuluumlnden Oumlnceki Tuumlrk Aile Hukukuna İlişkin Duumlzenlemeler ve
Oumlzellikle 1917 Tarihli Hukuk-i Aile Kararnamesi AUumlHFD Cilt 34 sayı 1-4 Ankara 1978 s214 18
UumlNAL s 215 19
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s31
4
Kocanın işini evden dışarıya taşıması evdeki otoritesini azaltmış kadın da
ccedilalışıyorsa otorite daha da zayıflamıştır Buumlyuumlk aile dayanışmasına dayalı hizmetlerin bir
kısmı (sağlık emniyet ccedilocuk bakımı iccedilin tesis işsizlik sigortası gibi) devlete geccedilmiştir
Buumlyuumlk kentlerde ailenin dini eğitim ve koruma goumlrevleri evden tamamen uzaklaşmıştır20
İşte ortaya ccedilıkan bu yeni ekonomik ve sosyal durum karı-kocaların birbirlerine ve
ccedilocuklarına karşı yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemesine ve aile bağlarının zayıflamasına
sebep olmuştur
I Duumlnya Savaşırsquondan kısa bir suumlre sonra II Duumlnya Savaşı meydana gelmiş savaş
sonrasında toplumlarda genel adab ve ahlaka ilişkin yaklaşımların gevşemeye başladığı
yasal duumlzenlemelerin toplum hayatını yeteri kadar karşılamadığı goumlzlemlenmiştir21
Bu
durumun kadın oumlzguumlrluumlğuumlne kadın haklarına etkisi olmamasının olanağı yoktu22
Yaşanan
bu suumlreccedil sonrasında ekonomi ve sosyal gereksinimler sosyal devlet sisteminin
benimsenmesine sebep olmuştur
Yeni bir sınıfın işccedililerin oluşturduğu ve sayıları kısa suumlrede yuumlz binleri bulan
kuumltlenin insancıl sorunlarını sadece yasa karşısında eşitliği sağlamakla yetinen soumlzleşme
oumlzguumlrluumlğuumlnuuml ileri suumlrerek sermaye sahibi ile işccedili arasından ccedilekilen liberal bir siyasal
tutumla ccediloumlzmek muumlmkuumln değildi23
Sermaye sahibi ile işccedililer arasındaki bu eşitsizlik
yepyeni bir duumlşuumlnce akımını doğurdu Sosyalizm 24
hellip Yaşanılan tuumlm sıkıntılar devletin
sosyal ve ekonomik alanlara muumldahalesini zorunlu kılmıştır Boumlylelikle sosyal devlet
ortaya ccedilıkmıştır Sosyal devletle 25
elde edilmek istenen demokrasinin ekonomik ve siyasal
20
ATALAY s35 21
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s33 22
VELİDEDEOĞLU s7 23
MUMCU AhmetKUumlZECİ Elif İnsan Hakları ve Kamu Oumlzguumlrluumlkleri Turhan Yayınevi Ankara 2011
s75 24
MUMCUKUumlZECİ s75 25
AYM 26-27091967 tarih ve 196729K Sayılı kararı RG 19101968t No 13031 ldquoSosyal devlet ferdin
huzur ve refahını gerccedilekleştiren ve teminat altına alan kişi ve toplum arasında denge kuran emek ve sermaye
ilişkilerini dengeli olarak duumlzenleyen oumlzel teşebbuumlsuumln guumlvenlik ve kararlılık iccedilinde ccedilalışmasını sağlayan
ccedilalışanların insanca yaşaması ve ccedilalışma hayatının kararlılık iccedilinde gelişmesi iccedilin sosyal iktisadicirc ve malicirc
tedbirler alarak ccedilalışanları koruyan işsizliği oumlnleyici ve millicirc gelirin adalete uygun biccedilimde dağılmasını
sağlayıcı tedbirler alan adaletli bir hukuk duumlzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini yuumlkuumlmluuml sayan
hukuka bağlı kararlılık iccedilinde ve gerccedilekccedili bir oumlzguumlrluumlk rejimini uygulayan devlet demektirrdquo
ldquoSosyal hukuk devleti guumlccedilsuumlzleri guumlccedilluumller karşısında koruyarak gerccedilek eşitliği yani sosyal adaleti ve
toplumsal dengeyi sağlamakla yuumlkuumlmluuml devlet demektir Ccedilağdaş devlet anlayışı sosyal hukuk devletinin
tuumlm kurumlarıyla Anayasarsquonın soumlzuumlne ve ruhuna uygun biccedilimde kurulmasını gerekli kılar Hukuk devletinin
amaccedil edindiği kişinin korunması toplumda sosyal guumlvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla
gerccedilekleştirilebilir () Anayasarsquonın Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer verdiği sosyal hukuk devletinin
dayanaklarından birini oluşturan sosyal guumlvenlik kavramının iccedilerdiği temel esas ve ilkeler uyarınca toplumda
yoksul ve muhtaccedil insanlara Devletccedile yardım edilerek onlara insan onuruna yaraşır asgaricirc yaşam duumlzeyi
5
temellerini değiştirmeksizin sosyal guumlvenliği ve sosyal adaleti sağlamak iccedilin yapılan
faaliyetleri geliştirmektir Bu nedenle devlet sosyal ve ekonomik yaşama muumldahale eder26
Modern ailenin yapısında maddi ve manevi mutlak ortaklık esası yerine
ferdiyetccedililik prensibi ağır basmaktadır Buguumln prensip itibariyle ailenin buumltuumln fertleri
kendi başlarına muumllkiyet sahibi olabilir ve aile dışında ekonomik faaliyette bulunabilirler27
Geniş ve ekonomik anlamda birbirine bağımlı eski aile tuumlruumlnden ana-baba ve ccedilocuklardan
oluşan ccedilekirdek aileye doumlnuumlşen modern ailede yetişkin ccedilocukların aileden ayrılması iccedilin bir
engel bulunmamaktadır28
Yaşanılan tuumlm bu toplumsal suumlreccedille birlikte kadının ve ccedilocuğun sosyal
durumlarının değişmesi ceza hukuku anlamında da değişiklikler yapılmasına sebep
olmuştur Sanayi devrimiyle kadınların da iş hayatına girmesi ile kadın ile erkeğin kanun
oumlnuumlnde eşitliği ccedilok daha belirgin bir biccedilimde oumln plana ccedilıkmıştır Bunun yanı sıra
ccedilalışmayan ve ekonomik anlamda bağımlı olan kadınların da korunması gerekmiştir Yine
ccedilocukların toplumun geleceği olduğu gerccedileği karşısında sağlıklı ve başarılı nesiller iccedilin
ccedilocukların korunmasına iyi eğitim alabilmelerine ve maddi ndashmanevi destek alabilmelerine
ilişkin gerek oumlzel hukukta gerekse kamu hukukunda duumlzenlemeler yapılması gerekmiştir
İtalyan Kanunun 29 maddesine bakıldığında ldquoCumhuriyet evlenme uumlzerine kurulu doğal
bir toplum olarak ailenin haklarını tanır Evlenme aile birliğini teminen kanunla belirlenen
sınırlar iccedilinde eşlerin ahlaki ve hukuki eşitliği uumlzerine kuruludurrdquo duumlzenlemesi ile aileye
ilişkin duumlzenlemeler yapıldığını goumlrmek muumlmkuumlnduumlr
Oumlzellikle 1 Duumlnya Savaşından sonra ortaya ccedilıkan ekonomik ve sosyal sebeplerle
aile muumlessesesinin zayıflaması karı kocanın birbirine ve ccedilocuklarına karşı goumlrevlerini
icrada laubalilik goumlstermeleri Ceza Kanunlarının bu yuumlkuumlmlerini ceza tehdidi ile
kuvvetlendirmelerini gerektirmiş ve bundan ailenin terki adı verilen ve aile hukukundan
doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesinin succedil haline getirilmesini belirleyen bazı
succedillar meydana ccedilıkmıştır29
Ceza hukukunun bu konuda sağladığı koruma daima sınırlı
sağlanması boumlylece sosyal adaletin ve sosyal devlet ilkelerinin gerccedilekleşmesine elverişli ortamın yaratılması
gerekirrdquo AYM Kararları Dergisi Sayı 24 Ankara 1989 sf 451-452 26
OumlZBUDUN Ergun Tuumlrk Anayasa Hukuku Yetkin Yayınevi 2 Baskı Ankara 1992 s 103 27
TEKİNAY Selahattin Sulhi Tuumlrk Aile Hukuku2Baskı Fakuumllteler Matbaası İstanbul1971s1 28
TEKİNAY s 1 29
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısıms443
6
olmuştur ve oumlyle de olacaktır Ccediluumlnkuuml evliliğin ve ailenin esası ve evlilik ve aile
ilişkilerinden doğan buumltuumln goumlrevler oumlncelikle bireyin iccedil değerlerine ilişkindir30
1947 yılında birccedilok huumlkmuuml değiştirilecek İtalyan Anayasası ile uyumlaştırılan 1930
tarihli İtalyan Ceza Kanununun gerekccedilesinde ailenin korunmasına ilişkin olarak Devletin
toplumun ccedilekirdeği olan ailenin hukuki-ahlaki durumuna dikkat etmesi gerektiği işaret
edildikten sonra aile topluluğunda ebeveynin soumlz ve oumlzellikle davranışlarıyla ilerde
vatandaş olacak ccedilocuklarının formasyonuna oumlrnek olduğu evdeki hava ahlak accedilısından ne
kadar temiz ya da bozuk olursa succedila o derece elverişli veya elverişsiz ortam hazırlandığı
vurgulanmıştır31
Duumlnyada yaşanan gelişim ve değişimler sonucunda bazı succedillar succedil olmaktan
ccedilıkartılırken aile hukukundan kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlklerin de yerine getirilmemesi succedil
olarak duumlzenlenmeye ve ceza kanunlarında yer almaya başlamıştır32
İşte guumlccedilluuml toplum iccedilin
ldquoailerdquo ve ldquoaile duumlzenirdquo yasa koyucular tarafından korunmakta ve aile birliğinin guumlccedillenmesi
iccedilin gerekli duumlzenlemeler yapılmaktadır
Uumllkemizin de taraf olduğu 1948 İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi madde 16rsquoda
aile ve evlenmeye ilişkin duumlzenleme yapılmıştır33
Beyannameye goumlre ldquoYetişkin her
erkeğin ve kadının ırk yurttaşlık veya din bakımlarından herhangi bir kısıtlamaya
uğramaksızın evlenme ve aile kurmaya hakkı vardır Evlenme soumlzleşmesi ancak
evleneceklerin oumlzguumlr ve tam iradeleriyle yapılır Aile toplumun doğal ve temel unsurudur
toplum ve devlet tarafından korunurrdquo
AİHS rsquonin 8 maddesinde ldquoHerkes oumlzel ve aile hayatına konutuna ve
haberleşmesine saygı goumlstermesi hakkına sahiptir Bu hakların kullanılmasına bir kamu
otoritesinin muumldahalesi ancak ulusal guumlvenlik kamu emniyeti uumllkenin ekonomik refahı
dirlik ve duumlzenin korunması succedil işlenmesinin oumlnlenmesi sağlığın ve ahlakın veya
başkasının hak ve oumlzguumlrluumlklerinin korunması iccedilin demokratik bir toplumda zorunlu olan
30
TOROSLU s 155 31
HDonnedieu de Vabres La Crise moderne du droit penal La politique criminelle des Etats authoritaires
Paris 1938 aktaran ARTUK s4 32
765 sayılı TCKrsquonun cuumlruumlmler başlıklı ikinci kitabının Adabı Umumiye ve Nizamı aile aleyhinde cuumlruumlmler
başlıklı 8 babının 5 faslında duumlzenlenen 440-444 maddeler arasında duumlzenlenen zina cuumlruumlmuuml440 madde
AYMrsquo nin 23061998 tarih ve 19983E199828K sayılı kararı ile 441 madde AYMrsquo nin 23091996 tarih
ve 199615E 199634K sayılı kararı ile 442443444 maddeler AYMrsquo nin 13071999 tarih ve 1994E
199930K sayılı kararı ile iptal edilmiştir 33
06041949 tarih ve 9119 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı RG 27051948t Sayı No7217
7
oumllccediluumlde ve yasayla oumlngoumlruumllmuumlş olmak koşuluyla soumlz konusu olabilirrdquo duumlzenlemesi ile aile
hayatına saygı goumlsterilmesini istemeyi temel bir insan hakkı olarak kabul etmiş bunun yanı
sıra yasalar ile belli şartların varlığı halinde kamu otoritesinin bu en temel insan haklarına
muumldahale edebileceği duumlzenlenmiştir AİHM aldığı kararda34
8 maddede yer alan ailenin
tanımını yapmıştır İşbu karara goumlre ldquosadece evliliğe dayalı ailelerle sınırlı olmamakla
birlikte başka de facto birliktelikleri de kapsamına alabilmektedir Bir ilişkinin aile
hayatına dacirchil olup olmadığına karar verirken birkaccedil faktoumlr oumlnemli olabilir ccediliftin birlikte
yaşaması ilişkinin uzunluğu ve ccedilocuk yaparak veya başka yollarla birbirlerine
bağlılıklarını kanıtlamaları gibihelliprdquo denilerek aile tanımlanmıştır Bu mahkeme kararı ile
transseksuumlel birey ile partnerinin ccedilocuğu arasında bir aile hayatının mevcut olduğunu kabul
etmiştir
1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunursquondan veya maruf olan isimle Zanardelli
Kanunundan iktibas edilen 765 sayılı TCK rsquoda genel adab ve aileye ilişkin duumlzenlemeler
birebir alınmamıştır Bunun sebebi genel ahlak ve adaba ilişkin kuralların oumlrf ve adetlerin
toplumdan topluma değişim goumlstermesidir Doumlnmezerrsquo e goumlre bu durum zorunludur zira
ceza hukukunun ve kanunun yerli milli bir karakter taşımasını sosyal gerccedilekten
esinlenmesini ve bu gerccedileklerin kanunda direktif olmasını hiccedilbir konu genel adaba ve aile
duumlzenine ilişkin succedillar kadar gerektirmez35
Ceza kanunu iktibas edilirken bu kısma ilişkin
duumlzenlemeler milli ve mahalli karakterimize uygun olarak 8 Baprsquo da duumlzenlenmiştir 765
sayılı TCKrsquo da ldquoAdabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo başlığı altında
ldquoŞahıslara Karşı Cuumlruumlmlerrdquo başlıklı dokuzuncu Baprsquo ın ldquoTerbiye ve İnzibat Vasıtalarının
Suistimali ve Aile Efradına Karşı Fena Muamelerdquo başlıklı Altıncı fasılında 477 478 ve
479 maddeleridir Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlali 765 sayılı TCKrsquo da
duumlzenlenmemiştir36
34
XYZBirleşik Krallık Davası
httphudocechrcoeintsitesengpagessearchaspxappno[2183093]itemid[001-58032]
(05052015) 35
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s41 36
ldquohellipGuumlnuumlmuumlz ailesini yakından ilgilendirmesine karşılık kaynak kanuna uygun olarak kanunumuzun
duumlzenlemediği bir konu da ldquo aile yardımınardquo ilişkin yuumlkuumlmluumlluumlkleri (veya oumldevler) ve bunları ihlal eden
fiillerdir Halen modern ceza yasamalarının bazıları parccedilalanması ve dağılması sonucunu doğurabilecek
tehlikelere karşı ailenin buumltuumlnluumlğuumlnuuml sağlamlaştırmak amacıyla bir zamanlar hukuk duumlzenin değil fakat
sadece ahlakın ihlali olarak bilinen bu gibi fiilleri cezalandırma yoluna gitmişlerdir Yardım etmek
başkalarının maddi ve manevi ihtiyaccedillarını karşılamak anlamına gelir Ailenin mahiyeti ve ahlaki-sosyal
fonksiyonu nazara alındığında ldquoaile yardımınardquo ilişki yuumlkuumlmluumlluumlklerin iccedileriğinin de sadece maddi ve
ekonomik değil fakat aynı zamanda manevi nitelikte olabileceğine kuşku yoktur Şu halde ceza hukuku
reformunun aileyi terk etmek suretiyle aile reisliği veya eş sıfatına ilişkin yardım goumlrevlerinden kaccedilınma
8
Uumllkemiz de AİHS imzaladıktan sonra uumllke iccedilerisinde temel hak ve oumlzguumlrluumlklerin
korunması iccedilin gerekli duumlzenlemeleri yapmış ccedileşitli kanunlarla soumlzleşmeye uyum
sağlanılmıştır Bu paralelde 01062005 tarihinde yuumlruumlrluumlğe giren 5237 sayılı Tuumlrk Ceza
Kanunursquonun37
ldquoTopluma Karşı Succedillarrdquo başlıklı 3 kısmın sekizinci boumlluumlmuumlnde ldquoAile
Duumlzenine Karşı Succedillarrdquo başlığı altında yer verilmiştir TCK 230-234maddelerde beş ayrı
succedila ilişkin duumlzenleme yapılmıştır
TCK 230 maddede ldquobirden ccedilok evlilik hileli evlenme dinsel toumlrenrdquo38
TCK 231
maddede ldquoccedilocuğun soy bağını değiştirmerdquo 232 maddede ldquoaynı konutta birlikte yaşayan
veya idaresi altında bulunan bireye koumltuuml muamelerdquo 233 maddede ldquoaile hukukundan
kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlalirdquo ve 235 maddede ldquoccedilocuğun kaccedilırılması ve
alıkonulması succedilurdquo duumlzenlenmiştir
Guumlnuumlmuumlzde ailenin ceza kanunlarında duumlzenlenen yaptırımlarla korunmasının
doğru veya yanlış olmasına ilişkin tartışmalar aşılmıştır Boumlylece aile ve suumlrekli
birliktelikte yaşanılan hamile kadın ve ccedilocuk cezai himayenin konusu yapılmıştır Kanun
koyucu ceza kanununda yaptığı duumlzenlemeler ile aileyi korumak yoluna gitmiştir
Guumlnuumlmuumlzde tartışma konusunun ailenin ceza kanunundaki yaptırımlarla korunması değil
ceza kanununda yapılan bu duumlzenlemelerle bireylerin oumlzel hayatları ve kişisel alanlarına ne
kadar muumldahale edilebileceği olduğudur Bu değerlendirmenin tam ve doğru olarak
yapılabilmesi iccedilin TCK lsquonın ldquoAile Duumlzenine Karşı Succedillarrdquo başlıklı 8 Boumlluumlmdeki succedillara
konu fiillerin mağdurun durumunun ve korunan değerin kişi hak ve oumlzguumlrluumlklerine zarar
verip vermediği youmlnuumlnde değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz Bu boumlluumlmde
duumlzenlenen 5 succedil iccedilin de yasa koyucunun aileye ilişkin yaptırımlar koyarak kişinin temel
velayet veya vesayeti altındaki kimselere yahut eşe aile malları suumlrekli olarak maledinme veya israf etme ve
reşit olmayan veya ccedilalışamayan fuumlru ile usule kardeşe ve kendi kusuru olmaksızın ayrılığına karar verilen
eşe yaşamaları iccedilin gerekli olan araccedilları sağlamama fiillerini ceza muumleyyidesi altına alması gerekmektedir
Ancak sonuncu durumda ceza muumleyyidesi altına alınması savunulan husus medeni kanunun oumlngoumlrduumlğuuml
bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuuml değildir Nitekim bakım nafakası (yoksulluk nafakası hariccedil) bundan yararlanacak olan
kimsenin sosyal ve ekonomik şartlarına goumlre belirlenecek ihtiyaccedillarını tatmin etmek iccedilin gerekli olan miktarı
iccedilermesine karşılık burada ceza muumleyyidesi altına alınmak istenen husus sadece yaşayabilmek iccedilin zorunlu
olanın yani bir tuumlr yardım nafakasının sağlanmasıdır ldquo Bkz TOROSLU Ailenin Korunması Youmlnuumlnden
Ceza Kanununda Yapılması Gereken Değişiklikler s 162163 37
RG 12102004t Sayı No25611 38
AYM 27052015t ve 201436E201551K sayılı kararında ldquohellip kişilerin herhangi bir dini toumlren veya
nikacirch olmaksızın fiilen birlikte yaşamaları ve ccedilocuk sahibi olmaları oumlzel hayata saygı goumlsterilmesi
bağlamında hukuk duumlzenince succedil olarak nitelendirilip cezalandırılmazken kişilerin oumlzel hayatlarına ilişkin
tercihleri ve dini inanccedilları gereği evlenmenin dinsel toumlrenini yaptırmalarının succedil olarak duumlzenlenmesi anılan
oumllccediluumlsuumlzluumlğuuml accedilıkccedila ortaya koymaktadırrdquo gerekccedilesi ile TCK 23056maddelerinin AYrsquo nın 1320 ve 24
maddelerinde aykırı olduğundan iptaline karar vermiştir (wwwanayasagovtrHaberdetay3052015-51pdf)
(ET 29052015)
9
hak ve oumlzguumlrluumlklerine zarar vermediği kişinin accedilıkccedila en yakınına verdiği zararın
giderilmesinin amaccedillandığını soumlylemek muumlmkuumlnduumlr
II
Bu ccedilalışmada ldquoAile Hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlalirdquo başlığı
altında TCK 233 maddede duumlzenlenen 3 ayrı succedil unsurlarıyla birlikte ele alınacak bu
succedilların duumlzenleme biccedilimleri incelenecek ve değerlendirilecektir Konunun fazla
işlenmemiş olması uygulamada da kullanımına pek rastlanmayan bu kanun maddesi ile
kanun koyucunun ulaşmak istediği aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmesi gayesine ulaşıp ulaşamadığına ulaşması iccedilin duumlzenlemenin nasıl daha kristalize
olabileceğine ilişkin fikirler sunulmaya ccedilalışılacaktır
Yukarıda da belirtildiği uumlzere TCK 233 maddede uumlccedil farklı succedil duumlzenlenmiştir İlk
fıkrada aile hukukundan kaynaklanan bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerinin yerine
getirilmemesi ikinci fıkrada hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı
kadını ccedilaresiz bir biccedilimde terk fiilini ve uumlccediluumlncuuml fıkrada maddi ve manevi oumlzen noksanlığı
nedeni ile ccedilocukların ahlak guumlvenlik ve sağlığının tehlikeye duumlşuumlruumllmesi fiillerini succedil
olarak kabul etmiş ve yaptırıma bağlamıştır
Ccedilalışmamız doumlrt boumlluumlmden oluşmaktadır Birinci boumlluumlmde aile aileye ilişkin
duumlzenlemelerin ceza kanunlarında duumlzenlenmesinin duumlnyada ve uumllkemizdeki tarihccedilesi
accedilıklanacaktır İkinci boumlluumlmde 2331 maddede duumlzenlenen succedil uumlccediluumlncuuml boumlluumlmde TCK
2332 maddede duumlzenlenen succedil doumlrduumlncuuml boumlluumlmde TCK 2333 maddede duumlzenlenen succedil
unsurları ile birlikte ayrı başlıklar altında ele alınacaktır Her bir succedilun farklı oumlzellikler
taşıması nedeni ile boumlluumlmlerin tasniflerde farklılar bulunmaktadır
10
BİRİNCİ BOumlLUumlM
TUumlRK HUKUK DUumlZENİNDE AİLE KURUMU
1 GENEL OLARAK AİLE
11 Ailenin Korunmasının Oumlnemi
Tuumlrk toplumunun en buumlyuumlk serveti hiccedil kuşkusuz Tuumlrk ailesidir Toplumumuzun 20
yuumlzyılın başından beri geccedilirdiği buumlyuumlk değişikliklere rağmen Tuumlrk ailesi guumlcuumlnden fazla
bir şey kaybetmemiş aile yapısı ve ilişkiler geleneksel goumlruumlnuumlmuumlnuuml muhafaza etmiş ve
değerler korunabilmiştir39
Uumllkemizde olduğu gibi tuumlm duumlnyada da toplumların temel taşı olarak kabul edilen
ailenin kişilerin gelişiminde dolayısıyla toplumun gelişiminde de buumlyuumlk rol aldığı herkes
tarafından kabul edilen bir gerccedilektir Kişiler bedensel ve ruhsal anlamda geliştikccedile hayatta
başarılı olurlar bu kişiler bulundukları topluluğun da gelişimini sağlar Zira bir toplumun
oumlzelliği aile ilişkilerine goumlre belirlenir40
Ailenin refahı ile toplumun refahının doğru orantıda olduğunu soumlylemek yanlış
olmayacaktır ldquoAilenin ve toplumun kaderi de ccedilocuğun kaderine bağlıdır Ccedilocukluk insan
hayatının muayyen bir başlangıccedil devresinin adı olarak bu hayatın dinamizmi iccedilinde maddi
ve ruhi buumlyuumlmenin en hızlı geliştiği en hassas bir zaman parccedilasını ifade eder 41
rdquo Ailenin
ccedilocuğa atfettiği psikolojik ve ekonomik değerler bir yandan toplumun gelişmişlik
duumlzeyiyle diğer yandan da ailenin sahip olduğu ccedilocuk sayısı ile ilişkilidir Nitekim
ccedilocuğun ekonomik değeri ccedilok ccedilocuklulukla psikolojik değeri ise az ccedilocuklulukla
39
DOumlNMEZER Sosyoloji s 225 40
DOumlNMEZER Sosyoloji s 214 41
FER Muumlslih Korunmaya Muhtaccedil Ccedilocuklar İktisadi Araştırmalar Vakfı İstanbul 1970 aktaran
DANIŞOĞLU Emel Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi (yayınlanmamış
bildiri metni) s 35
11
orantılıdır42
Aile buumltuumlnluumlğuumlnuumln korunduğu aile iccedili dengenin bozuk olmadığı durumlarda
ccedilocukların kendilerini ccedilevrenin olumsuz ve ayartıcı etkilerinden korudukları
goumlzlemlenmiştir Ailenin makul oumllccediluumlde kontrol ve desteğini alan ccedilocuğun succedila youmlnelmesini
engellediği de tespit edilmiştir43
Yine ailenin uumlzerine duumlşen sorumlulukları yerine
getirmediği ya da yetersiz kaldığı durumlarda ccedilocukların kişilik gelişiminde
olumsuzluklara yol accedilabileceği bir gerccedilektir Uumlccedilcanrsquo a goumlre ccedilocukların sosyal
uyumsuzluklarını oumlnlemek bakımından ailenin olumlu etkisi birinci derecede okul ikinci
derecede rol oynamakta sosyal kontrol sistemleri (mahkeme zabıta kuvvetleri) oldukccedila
etkisiz kalmaktadır Toplumların gelişiminin yeni kuşakların sağlıklı gelişimine bağlı
olduğu gerccedileği goumlz oumlnuumlne alındığında sağlıklı toplumlar iccedilin sağlıklı ccedilocukların yetiştiği
ailelerin ne kadar oumlnemli olduğu ortaya ccedilıkacaktır
Geleneksel aile yapısında ccedilocukların bakımı ve eğitiminden sorumlu olan kişi
annedir Bu nedenle sağlıklı ccedilocuk ve nesiller iccedilin sağlıklı anne ve kız ccedilocukları şarttır
Ancak anne ve kız ccedilocuklarının eğitimi ile toplumun da gelişmişliği artacaktır Bu nedenle
annenin korunması oumlzellikle oumlnemlidir Ccedilocuğun ruhen sağlıklı olmasında sağlıklı
yaşamsında hatta hayatta kalmasında da annenin oynadığı rol buumlyuumlktuumlr Nitekim ccedilocuğun
hastalığını teşhis ederek ona muumldahaleyi yapacak kişinin anne olduğu goumlz oumlnuumlnde
tutulduğunda sağlık bilincine sahip ve bu konuda eğitilmiş annenin oumlnemi hemen
anlaşılacaktır44
Ancak yeni bir yuumlzyılın ilk ccedileyreğine girmekte olduğumuz şu tarihlerde
dahi uumllkemizde halen kadınların ve kız ccedilocukların korunması ve eğitimi iccedilin yeterli
duumlzenlemelerin yapılamadığı ve kadın cinayetlerinin oumlnuumlne geccedililemediği uumlzuumllerek
goumlruumllmektedir
Ccedilocuğun gelişiminde annenin oumlnemi yanı sıra babanın ve yakın akrabanın da oumlnemi
buumlyuumlktuumlr Okul oumlncesi doumlnemde ccedilocuk sosyal bir birey olacağını oumlğrenirken aynı
zamanda en buumlyuumlk ayrıntısına kadar kopya edeceği bir modele gereksinim duyar45
Genellikle anne-baba amca-dayı gibi aile iccedilinden bir yetişkin olan model uumlyenin bozuk
bir kişilik yapısına sahip olması halinde bu koumltuuml davranış oumlrneğinin ccedilocuğa da yansıma
42
UumlCcedilCAN Fikret Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi s i
(yayınlanmamış bildiri metni) 43
UumlCcedilCAN sii 44
UumlCcedilCAN siii 45
YAVUZERHaluk Aile iccedili etkileşim ve aile dışı oumlğelerin doğurduğu psiko-pedagojik sonuccedillar Tuumlrkiyersquode
ccedilocuğun durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi (yayınlanmamış bildiri metni) s 271
12
olasılığı mevcuttur İşte bu sebeplerle ccedilocuğun gelişimi iccedilin ailenin varlığının gerekliliği
kadar ailenin doğru oumlrnek olmasının da oumlnemli olduğunun soumlylenmesi yanlış olmayacaktır
Sonuccedil olarak toplumun sağlıklı ve gelişmiş olabilmesi iccedilin ccedilocuğun aile
iccedilerisinde oumlzguumlvenli eğitimli ccedilocuklarına karşı guumlven verici hoşgoumlruumlluuml ve iyi birer rol
model olan ebeveynler tarafından yetiştirilmesi gerekmektedir Burada toplumun yuumlksek
menfaatleri goumlz oumlnuumlne alınarak Devletin koyduğu yasalarla aileyi anne ve ccedilocuğu
koruması kaccedilınılmazdır İşte bu nedenle Anayasarsquonın 41 maddesinin gerekccedilesinde toplum
yaşamının ilk modeli olan ailenin millet hayatının temeli olması sebebi ile Devlet
tarafından korunacağını Anayasa ile duumlzenlemiştir
12 Tuumlrk Hukuk Duumlzeninde Aile Ve Ailenin Korunması
Anayasanın46
ldquoSosyal ve Ekonomik Haklar ve Oumldevlerrdquo başlıklı 3 boumlluumlmuumlnde yer
alan 41 maddesinde ldquoAile Tuumlrk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe
dayanır Devlet ailenin huzur ve refahı ile oumlzellikle ananın ve ccedilocukların korunması ve
aile planlamasının oumlğretimi ile uygulanmasını sağlamak iccedilin gerekli tedbirleri alır
teşkilacirctı kurar Her ccedilocuk korunma ve bakımdan yararlanma yuumlksek yararına accedilıkccedila
aykırı olmadıkccedila ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve suumlrduumlrme hakkına
sahiptir Devlet her tuumlrluuml istismara ve şiddete karşı ccedilocukları koruyucu tedbirleri alırrdquo
denilerek ailenin Tuumlrk toplumu iccedilin oumlnemini ve devletin bu temel taşı korumak iccedilin bir
takım tedbirler alabileceğini duumlzenlenmiştir
Anayasada ailenin tanımına yer verilmemiştir Ancak gerekccedilesine bakıldığında
ldquomedeni olmadan bir aileden bahsedilemeyeceğini ailenin ahlaki bir ccedilevre olduğu toplu
yaşamın ilk modeli olarak eğitim yardımlaşma ve şefkat kaynağı olduğu millet hayatı
bakımından da kutsal bir temel teşkil ettiğinden devletin ailenin huzur ve refahını
koruyacağırdquo belirtilmiştir Yine gerekccedileye goumlre ailenin korunması fikrinin her şeyden oumlnce
Medenicirc Kanun anlamında evliliklerin kurulmasını yaygınlaştırmak ve kolaylaştırmak
olduğu şuumlphesiz olduğu belirtilerek medeni olmadan aileden bahsedilemeyeceğini
belirtmiştir Buradan 41maddede duumlzenlenen ve korunacak olan ailenin Medeni Kanun
46
18101982 guumln ve 2709 sayılı TC Anayasası RG 09111982 t 17863 muumlkerrer
13
huumlkuumlmlerine goumlre evlenme akdi ile kurulmuş olan aile olduğu anlamını ccedilıkartmak muumlmkuumln
olacaktır47
Ancak gerekccedileye bakıldığında salt evlenme akdi ile kurulmuş olan evliliklerin
korunmasının amaccedillanmadığı da goumlruumllebilmektedir Zira duumlzenleme ile ailenin korunması
yanında ananın ve ccedilocuğun da korunması huumlkme bağlandığı ananın bu sıfatla korunması
mevzuatta esasen yer aldığı ccedilocuğun korunmasının genel olarak ifade edildiği ve evlilik
iccedili ve dışı ccedilocuklar arasında ayırım goumlzetilmemesi esasının benimsendiği accedilıkccedila
belirtilmiştir
Bununla beraber buumlyuumlk aile bireylerinin de kendi bulundukları hukuki duruma goumlre
Devletccedile korunma hakları vardır Soumlzleşmeli işccedililerin İş Kanunu Sosyal Sigortalar Kanunu
huumlkuumlmlerinden yararlanmaları veya dede buumlyuumlkanne gibi ccedilekirdek aileye kan bağı ile
ilişkili olanların oumlrneğin Emekli Sandığı veya Bağ kur Kanunundan yararlanmaları gibi48
Canselrsquoe goumlre bir hukuk devleti olan Tuumlrkiye Cumhuriyeti Devleti ancak hukukun
koruduğu meşru monogam aileyi toplumun temeli olarak kabul edebilir Nitekim eşler
arasındaki hak ve goumlrevler ccedilocukla ana baba arasındaki hak ve oumldevler ccedilocukla baba
arasındaki hukuki ilişkiler boşanma ve sonuccedilları nafaka yuumlkuumlmluumlluumlğuuml tazminat talepleri
batıl evlilik velayet vesayet gibi konularda ancak medeni kanunla duumlzenlendikleri
takdirde gerektiği zaman hak sahibinin talebiyle haklarının Devletccedile korunması soumlz konusu
olabilir49
Buumltuumln bu kuralların amacı aile duumlzenini korumak ve aileyi ayakta tutmaktır Bu
konuda hacirckime geniş değerlendirme yetkisi verilmiş ve boumlylece evlilik birliğinin
korunması iccedilin hakimin bu birliğe muumldahalesi ndashtaraflardan birinin istemi uumlzerine- kabul
olunmuştur50
Sınırlarının saptanmasındaki guumlccedilluumlğe rağmen Devlete yuumlklenen koruma
goumlrevinden iki tuumlrluuml sonuccedil ccedilıkarmak muumlmkuumlnduumlr Bunlardan ilki ailenin ldquomenfaatleri
47
DİNCcedilKOL s125 48
CANSEL Erol Tuumlrk Ailesinin Anayasanın 41 Maddesine Goumlre İncelenmesi Prof Dr Jale G Akipekrsquo e
Armağan Selccediluk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Yayınları No11 Konya 1991 s 406 49
CANSEL s407 50
VELİDEDEOĞLU Ailenin Ccedililesi Boşanma s 22
14
zedelenmemelirdquo aile mağdur duruma duumlşuumlruumllmemelidir İkincisi ise sosyal devlet
ilkesinin bir sonucu olarak aile ldquodesteklenmelidirrdquo51
Yine Anayasanın 10 maddesinde ldquoKanun Oumlnuumlnde Eşitlikrdquo ilkesi duumlzenlenmiştir
Her iki duumlzenleme 2001 2004 ve 2010 yıllarında değişikliğe uğrayarak daha da
guumlccedillendirilmiştir
Anayasarsquonın ldquoSosyal Guumlvenlik Bakımından Oumlzel Olarak Korunması Gerekenlerrdquo
başlıklı 61 maddesinin 3 fıkrasında ldquoDevlet korunmaya muhtaccedil ccedilocukların topluma
kazandırılması iccedilin her tuumlrluuml tedbiri alırrdquo huumlkmuumlnuuml duumlzenlemiştir Bu duumlzenleme ile aile
iccedilinde bulunan veya ailesi tarafından terk edilmiş ve korunmaya muhtaccedil ccedilocukların bakımı
devlet tarafından uumlstlenilmiştir
Anayasarsquoda ailenin korunmasına ilişkin duumlzenlemeler ışığında oumlzel ve genel
kanunlarla koruma altına alınmıştır
Tuumlrk Medeni Kanunursquonda aileye ilişkin olarak yapılan duumlzenlemelerde evlilik
hukuku hısımlık ve vesayete ilişkin duumlzenlemeler yer almaktadır Yukarıda anlatıldığı
uumlzere aile hukuku ilişkilerinin oumlnemi sebebi ile devlet aileye ilişkin detaylı duumlzenlemelerle
muumldahale etmek zorunda kalmıştır İsviccedilre Medeni Kanunursquondan iktibas edilen 743 sayılı
Tuumlrk Medeni Kanunursquonu52
75 yıl yuumlruumlrluumlkte kalmıştır Kanunla aile hukuku youmlnuumlnden aile
iccedilerisinde kadın erkek eşitliği sağlanmış resmi nikacirch zorunluluğu getirilerek tek eşlilik
kabul edilmiştir 01012002 tarihinde Tuumlrk Medeni Kanunursquonun53
yuumlruumlrluumlğe girmesine
kadar huumlkuumlmleri uygulanmıştır TMK ailenin ve birliğin korunmasına ilişkin birccedilok yeni
duumlzenlemeye yer vermiştir Tuumlrk Medeni Kanun bu hali ile kadın-erkek eşitliğini goumlzeten
cinsiyet ayrımcılığına son veren kadınları aile ve toplum iccedilerisinde erkekler ile eşit kılan
kadın emeğini değerlendiren bir duumlzenlemedir ldquoAilenin reisi kocadırrdquo54
ibaresi yerini
ldquoevlilik birliğini eşler beraber youmlnetirrdquo55
huumlkmuumlne bırakmıştır Aynı zamanda evlilik
birliğinin temsili eşlerin her ikisine de verilmiştir56
51
ANSAY Tuğrul Anayasalarda Aile Kavramı Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan İncelemeler
Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği Yayını 1984 Ankara s 22-23 52
RG 04071926 t Sayı339 743 sayılı Tuumlrk Kanunu Medenisi 53
RG 08122001 t Sayı 24607 4721 sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu 54
743 sayılı MK 152I maddesi ldquoKoca birliğin reisidirrdquo 55
5721 sayılı TMK 185II maddesi ldquoBirliği eşler beraberce youmlnetirlerrdquo 56
5721 sayılı TMK 188I maddesi ldquoEşlerden her biri ortak yaşamın devamı suumlresince ailenin suumlrekli
ihtiyaccedilları iccedilin evlilik birliğini temsil ederrdquo
15
TMKrsquo da ailenin tanımına yer verilmemiştir Ccediluumlnkuuml ldquoaile kavramırdquo mahiyeti ve
yapısı zamanla değişen ccedilevresi genişleyip daralan değişken bir kurumu ifade eder57
Dar
anlamda aile sadece eşlerden oluşan birliği geniş anlamda aile ise ana baba ve ccedilocukların
oluşturduğu topluluğu ifade eder 743 sayılı yasada ldquoev duumlzenirdquo başlığı altında duumlzenlenen
en geniş anlamda aile ise bir ev başkanının youmlnetiminde aynı ccedilatı altında hep birlikte aile
halinde yaşayan bireylerden oluşmuş bulunan insan topluluğu kastedilmektedir58
TMK 142 madde59
huumlkmuumlne goumlre evlenme resmi memur oumlnuumlnde irade
beyanlarının accedilıklanması ile yapılır Evlilik ayrı cinsten iki kişinin tam ve suumlrekli bir hayat
ortaklığı kurmak konusunda anlaşmalarıdır Bu nedenle evlenecek kişilerin iki ayrı cinsten
olmaları gerekir Aynı cinsten iki kişinin evlenmesi durumunda bu evlilik yok
huumlkmuumlndedir60
Maddede belirtilen şekil şartlarını taşımayan evlilikler de geccedilerli
değildir61
Nitekim evli olmayan kadının bağlayıcı bir yasal anlaşmayla evli kadınların
sahip olduğu bir takım pozitif haklardan yararlanmak istemesi kabul edilmemektedir62
AİHMrsquo in Şerife YiğitTuumlrkiye davası (Başvuru no397605) kararlarında63
ldquoAİHMrsquo e
goumlre de hacirclihazırda yuumlruumlrluumlkteki ulusal kanunlara goumlre bir imam tarafından kıyılan imam
nikacirchı uumlccediluumlncuuml şahıslar ve devlet nezdinde herhangi bir yuumlkuumlmluumlluumlk oluşturmaz
Başvuranın ileri suumlrduumlğuuml savdan bağımsız olarak buradaki esas belirleyici unsur uzun
suumlreli ve sağlam bir ilişkinin varlığı değil tuumlm hak ve yuumlkuumlmluumlluumlklerin akdi olarak
belirtildiği resmi bir taahhuumlduumln var olup olmadığıdır Bağlayıcı bir yasal anlaşmanın
yokluğunda Tuumlrk yasama organının sadece resmi nikacirchı koruma altına alması mantıksız
sayılmaz Bu bağlamda AİHM daha oumlnceki kararlarında da evlilik kurumunun evli ccediliftlere
oumlzel bir statuuml tanıdığının genel kabul goumlrduumlğuumlne huumlkmettiğini anımsatıyor Oumlluumlm
yardımları konusunda resmi nikacirchlı ccediliftler ile evli olmayan ccediliftler arasında goumlzlemlenen
57
AKINTUumlRK Turgut Tuumlrk Medeni Hukuku Aile Hukuku Beta Yayınevi 2008 İstanbul s4 58
UumlNAL Mehmet Tuumlrk Hukukunda Aile Başkanının Sorumluluğu Ankara Hukuk Fakuumlltesi Yayınları C
Ankara 1979s112 59
ldquoEvlendirme memuru evleneceklerden her birine birbiriyle evlenmek isteyip istemediklerini sorar
Evlenme tarafların olumlu soumlzluuml cevaplarını verdikleri anda oluşur Memur evlenmenin tarafların karşılıklı
rızası ile kanuna uygun olarak yapılmış olduğunu accedilıklarrdquo 60
GUumlVEN Kudret ldquoCinsiyet Değişikliği ve Hukuk Sonuccedillarırdquo Gazi Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi
Cilt 1 Sayı 1 1997 s 68 61
YG 2 HD 30112006 t ve 20068409E200616681K sayılı kararı ldquoEvlenme şekle bağlı akitlerden olup
iki tarafın evlendirme memuru ve tanıklar oumlnuumlnde karşılıklı olarak iradelerini accedilıklamaları ile kurulur
Davacının hasımsız olarak accediltığı ve gayri resmi bir evlilik yaptığını belirterek evliliğin tespiti ve tesciline
karar verilmesini istediği davada geccedilerli bir evlenme akdine dayanmadan birleşen taraflar arasında geccedilerli
bir nikah akdi meydana gelmediği halde davanın kabuluumlne karar verilmesi usul ve kanuna
aykırıdırrdquo(wwwkazancıcom) 62
KARINCAErayhttpwwwradikalcomtrradikal2resmi_nikah_ve_aihm_kararlari-1011429 (20052015) 63
YG 10 HD 01032010 t 200818155E 20102758K sayılı kararı (www kazancıcom)
16
farklı uygulamaların meşru bir amacı goumlzettiğini geleneksel resmi nikacirchla kurulan
ailelerin korunması gibi haklı ve makul bir dayanağı olduğudurrdquo
AİHM kararlarında da belirtildiği uumlzere oumlluumlm yardımları konusunda resmi nikacirchlı
olmayan eşler youmlnuumlnden farklı uygulamalar yapılması amacına uygundur Yargıtay da
emsal kararlarında64
ldquoDava trafik kazasından kaynaklanan destekten yoksun kalma
tazminatı istemine ilişkindir Mahkemece davacının şiddetli geccedilimsizlik nedeni ile
muumlteveffadan boşanmış ve halen bir başkası ile evli olduğu destekten yoksun kaldığını
kanıtlayamadığı gerekccedilesi ile davanın reddine karar verilmiştir Davacı imam nikacirchlı eşini
kazada kaybettiğini iddia etmektedir Destekten yoksun kalma tazminatı istemi iccedilin resmi
bir evlilik bağı ile bağlı olunması gerekmediği gibi mirasccedilı olunmasına da gerek yoktur
Oumlnemli olan duumlzenli ve eylemli bir birliktelik ve destek ihtiyacının kanıtlanmasıdır
Davacının oumllmeden oumlnce muumlteveffa ile birlikte yaşayıp yaşamadığı ortak bir hayatları olup
olmadığı araştırılmalıdırrdquo diyerek imam nikacirchlı eşin de destekten yoksun kalma tazminatı
alabileceğini kabul etmiştir Şu halde resmi nikacirchlı olmayan eşin de koruma altına
alındığını soumlylemek muumlmkuumlnduumlr
Evlilik birliğinin korunması amacı ile TMK 195 ve 201 maddeleri arasında
hacirckimin evlilik birliğine muumldahale edebilmesi kabul edilmiştir Hacirckimin muumldahalesinin
muumlmkuumln olabilmesi iccedilin evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesi
veya evlilik birliğine ilişkin oumlnemli bir konuda uyuşmazlığa duumlşuumllmesi ve eşler ayrı ayrı
veya birlikte hacirckimin muumldahalesini istemeleri gerekmektedir65
Hacirckimin muumldahaleye
ilişkin yetkisi TMK 195 madde ve devamında sınırlı bir biccedilimde belirlenmiştir Hacirckim
kendisine verilen bu yetkiler dışına ccedilıkamaz Zira burada korunmak istenen aile birliğinin
devamıdır ailenin oumlzel hayatına muumldahale değildir
Ccedilocuğun korunmasına ilişkin olarak TMK 347 maddede duumlzenleme yapılmıştır
Bu duumlzenlemeye goumlre ldquoCcedilocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunur veya
ccedilocuk manen terk edilmiş halde kalırsa hacirckim ccedilocuğu ana ve babadan alarak bir aile
64
YHGK 13042011 t 201117-3E 2011142K sayılı kararı (wwwkazancıcom) 65
4721 sayılı TMK 195 madde ldquoMADDE 195- Evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmemesi veya evlilik birliğine ilişkin oumlnemli bir konuda uyuşmazlığa duumlşuumllmesi halinde eşler ayrı ayrı
veya birlikte hacirckimin muumldahalesini isteyebilirler
Hacirckim eşleri yuumlkuumlmluumlluumlkleri konusunda uyarır onları uzlaştırmaya ccedilalışır ve eşlerin ortak rızası ile uzman
kişilerin yardımını isteyebilir
Hacirckim gerektiği takdirde eşlerden birinin istemi uumlzerine kanunda oumlngoumlruumllen oumlnlemleri alırrdquo
17
yanına veya bir kuruma yerleştirebilir Ccedilocuğun aile iccedilinde kalması ailenin huzurunu
onlardan katlanmaları beklenemeyecek derecede bozuyorsa ve durumun gereklerine goumlre
başka ccedilare de kalmamışsa ana ve baba veya ccedilocuğun istemi uumlzerine hacirckim aynı oumlnlemleri
alabilir Ana ve baba ile ccedilocuğun oumldeme guumlcuuml yoksa bu oumlnlemlerin gerektirdiği giderler
Devletccedile karşılanırrdquo Devlet ccedilocuğun korunması iccedilin gerekirse anne ve babanın velayet
haklarını ellerinden alabilir66
ccedilocuğun başka bir ailenin yanına veya SCcedilEKrsquo e
yerleştirilmesine karar verebilir
Ailenin Korunmasına ve Kadına Karşı Şiddetin Oumlnlenmesine Dair Kanunrsquoun67
amacı şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınların ccedilocukların aile
bireylerinin ve tek taraflı ısrarlı takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere
youmlnelik şiddetin oumlnlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul ve esasları
duumlzenlemektir Bu kanunun yuumlruumlrluumlğe girmesi ile birlikte 1998 yılında yuumlruumlrluumlğe giren ve
aile iccedili şiddetin oumlnlenmesine ilişkin ilk oumlzel duumlzenleme niteliğinde olan 4320 sayılı Ailenin
Korunmasına Dair Kanun68
yuumlruumlrluumlkten kalkmıştır 4320 sayılı yasa yuumlruumlrluumlkteyken 5636
sayılı kanunla sadece evli kadınların değil aynı zamanda aile bireylerinin de koruma
kapsamına alınmasını sağlamıştır
6284 sayılı kanunda ldquoşiddet olarak tanımlanan tutum ve davranışlara doğrudan ya
da dolaylı olarak maruz kalan veya kalma tehlikesi bulunan kişiyi ve şiddetten etkilenen
veya etkilenme tehlikesi bulunan kişilerirdquo mağdur olarak kabul etmiştir Tanımdan da
anlaşılacağı uumlzere taraflar arasında evlilik birliği ya da hısımlık ilişkisi aramamış şiddet
tehlikesi altında bulunan herkesi succedilun mağduru olarak kabul ederek koruma altına
almıştır Kanunun isminin her ne kadar kadına karşı şiddetin oumlnlenmesi olsa da mağdurun
tanımından da anlaşılacağı uumlzere bir cinsiyet belirtilmediğinden erkek de bu korumadan
66
YG 2 HD 07102003 t 200311644E 200312972K sayılı kararı ldquoTaraflar 1986 doğumlu zeka oumlzuumlrluuml
Mehmetin velayetini uumlzerlerine almaktan ısrarla kaccedilınmaktadırlar Ana babanın bu tutum ve davranışı
karşısında ccedilocuğun bunlardan birisine verilmesi ccedilocuğun bedeni ve fikri gelişmesini tehlikeye duumlşuumlrecek
ccedilocuğa yarar değil zarar getirecektir O halde Tuumlrk Medeni Kanununun 347 maddesi ve 2828 sayılı Sosyal
Hizmetler ve Ccedilocuk Esirgeme Kurumu Kanunu huumlkuumlmleri de resen goumlzetilerek uygun bir karar verilmesi
gerekirken ccedilocuğun velayetinin babaya verilmesi usul ve yasaya aykırıdırrdquo 67
RG 20032012 t Sayı No28239 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Oumlnlenmesine
Dair Kanun 68
RG 17011998 t Sayı No23233 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun
18
yararlanabilir Kanunla hem muumllki amirlere69
hem de mahkemelere70
koruyucu ve oumlnleyici
nitelikte tedbirler alabilmeleri yetkisi vermiştir
Tuumlrk Ceza Kanunursquo nda ldquoAile Duumlzenine Karşı Succedillarrdquo ayrı bir başlık altında 230-
234 maddeleri arasında duumlzenlenmiştir Kanun koyucu daha oumlnce de belirtildiği uumlzere aile
duumlzenine ilişkin yaptığı duumlzenlemelerde kişinin temel hak ve oumlzguumlrluumlklerine zarar
vermediği kişinin accedilıkccedila en yakınına verdiği zararın giderilmesinin amacındadır Aileye
mensup veya aile dışında bir kişinin hukuken korunan bir hakkını ihlal eden ve
69
MADDE 3 - (1) Bu Kanun kapsamında korunan kişilerle ilgili olarak aşağıdaki tedbirlerden birine
birkaccedilına veya uygun goumlruumllecek benzer tedbirlere muumllkicirc amir tarafından karar verilebilir
a) Kendisine ve gerekiyorsa beraberindeki ccedilocuklara bulunduğu yerde veya başka bir yerde uygun barınma
yeri sağlanması
b) Diğer kanunlar kapsamında yapılacak yardımlar saklı kalmak uumlzere geccedilici maddi yardım yapılması
c) Psikolojik meslekicirc hukukicirc ve sosyal bakımdan rehberlik ve danışmanlık hizmeti verilmesi
ccedil) Hayaticirc tehlikesinin bulunması hacirclinde ilgilinin talebi uumlzerine veya resen geccedilici koruma altına alınması
d) Gerekli olması hacirclinde korunan kişinin ccedilocukları varsa ccedilalışma yaşamına katılımını desteklemek uumlzere
doumlrt ay kişinin ccedilalışması hacirclinde ise iki aylık suumlre ile sınırlı olmak kaydıyla on altı yaşından buumlyuumlkler iccedilin
her yıl belirlenen aylık net asgari uumlcret tutarının yarısını geccedilmemek ve belgelendirilmek kaydıyla Bakanlık
buumltccedilesinin ilgili tertibinden karşılanmak suretiyle kreş imkacircnının sağlanması
(2) Gecikmesinde sakınca bulunan hacircllerde birinci fıkranın (a) ve (ccedil) bentlerinde yer alan tedbirler ilgili
kolluk amirlerince de alınabilir Kolluk amiri evrakı en geccedil kararın alındığı tarihi takip eden ilk işguumlnuuml iccedilinde
muumllkicirc amirin onayına sunar Muumllkicirc amir tarafından kırksekiz saat iccedilinde onaylanmayan tedbirler
kendiliğinden kalkar 70
MADDE 5- (1) Şiddet uygulayanlarla ilgili olarak aşağıdaki oumlnleyici tedbirlerden birine birkaccedilına veya
uygun goumlruumllecek benzer tedbirlere hacirckim tarafından karar verilebilir
a) Şiddet mağduruna youmlnelik olarak şiddet tehdidi hakaret aşağılama veya kuumlccediluumlk duumlşuumlrmeyi iccedileren soumlz ve
davranışlarda bulunmaması
b) Muumlşterek konuttan veya bulunduğu yerden derhacircl uzaklaştırılması ve muumlşterek konutun korunan kişiye
tahsis edilmesi
c) Korunan kişilere bu kişilerin bulundukları konuta okula ve işyerine yaklaşmaması
ccedil) Ccedilocuklarla ilgili daha oumlnce verilmiş bir kişisel ilişki kurma kararı varsa kişisel ilişkinin refakatccedili eşliğinde
yapılması kişisel ilişkinin sınırlanması ya da tuumlmuumlyle kaldırılması
d) Gerekli goumlruumllmesi hacirclinde korunan kişinin şiddete uğramamış olsa bile yakınlarına tanıklarına ve kişisel
ilişki kurulmasına ilişkin hacircller saklı kalmak uumlzere ccedilocuklarına yaklaşmaması
e) Korunan kişinin şahsi eşyalarına ve ev eşyalarına zarar vermemesi
f) Korunan kişiyi iletişim araccedillarıyla veya sair surette rahatsız etmemesi
g) Bulundurulması veya taşınmasına kanunen izin verilen silahları kolluğa teslim etmesi
ğ) Silah taşıması zorunlu olan bir kamu goumlrevi ifa etse bile bu goumlrevi nedeniyle zimmetinde bulunan silahı
kurumuna teslim etmesi
h) Korunan kişilerin bulundukları yerlerde alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmaması ya da bu
maddelerin etkisinde iken korunan kişilere ve bunların bulundukları yerlere yaklaşmaması bağımlılığının
olması hacirclinde hastaneye yatmak dacirchil muayene ve tedavisinin sağlanması
ı) Bir sağlık kuruluşuna muayene veya tedavi iccedilin başvurması ve tedavisinin sağlanması
(2) Gecikmesinde sakınca bulunan hacircllerde birinci fıkranın (a) (b) (c) ve (d) bentlerinde yer alan tedbirler
ilgili kolluk amirlerince de alınabilir Kolluk amiri evrakı en geccedil kararın alındığı tarihi takip eden ilk işguumlnuuml
iccedilinde hacirckimin onayına sunar Hacirckim tarafından yirmidoumlrt saat iccedilinde onaylanmayan tedbirler kendiliğinden
kalkar
(3) Bu Kanunda belirtilen tedbirlerle birlikte hacirckim 372005 tarihli ve 5395 sayılı Ccedilocuk Koruma
Kanununda yer alan koruyucu ve destekleyici tedbirler ile 4721 sayılı Kanun huumlkuumlmlerine goumlre velayet
kayyım nafaka ve kişisel ilişki kurulması hususlarında karar vermeye yetkilidir
(4) Şiddet uygulayan aynı zamanda ailenin geccedilimini sağlayan yahut katkıda bulunan kişi ise 4721 sayılı
Kanun huumlkuumlmlerine goumlre nafakaya huumlkmedilmemiş olması kaydıyla hacirckim şiddet mağdurunun yaşam
duumlzeyini goumlz oumlnuumlnde bulundurarak talep edilmese dahi tedbir nafakasına huumlkmedebilir
19
cezalandırmanın fayda sağlayacağı eylemlerin succedil olarak duumlzenlenmesi guumlnuumlmuumlz ceza
hukuku anlayışına uygun olacaktır71
Ailenin sınırlı olsa da cezai yaptırımlarla korunması
evlenme akdi ile oluşan ve eşlere belirli hak ve yuumlkuumlmluumlluumlkler yuumlkleyen evliliğin
dolayısıyla eşlerin menfaatlerini ve evlilik birliğinin devamını sağlayarak aileyi koruma
amacına uygun duumlşecektir72
Ancak TCKrsquo da yapılan duumlzenlemeler salt evlilik birliği
iccedilerisindeki tarafları değil suumlrekli birlikte yaşadığı kadını ve evlilik birliği dışında
meydana gelmiş ccedilocuğu hatta doğmamış bebeği de korumaktadır
Uluslar arası duumlzenlemelerde de aile kurumunun korunmasına ilişkin huumlkuumlmlere
yer verilmiştir
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesirsquonin73
12 maddesinde ldquoKimsenin oumlzel yaşamına
ailesine konutuna ya da haberleşmesine keyfi olarak karışılamaz şeref ve adına
saldırılamaz Herkesin bu gibi karışma ve saldırılara karşı yasa tarafından korunmaya
hakkı vardırrdquohuumlkmuuml ile oumlzel yaşam ve aile koruma altına alınmıştır Yine 16madde
ldquoYetişkin her erkeğin ve kadının ırk yurttaşlık veya din bakımlarından herhangi bir
kısıtlamaya uğramaksızın evlenme ve aile kurmaya hakkı vardır Evlenme soumlzleşmesi
ancak evleneceklerin oumlzguumlr ve tam iradeleriyle yapılır Aile toplumun doğal ve temel
unsurudur toplum ve devlet tarafından korunurrdquohuumlkmuuml yer almaktadır Bildiride bu
maddeler haricinde 23 25 ve 26 maddeler ile aileyi koruyan huumlkuumlmler kabul edilmiştir
Beyanname Bakanlar Kurulu kararı74
ile uumllkemizde okullarda ve diğer eğitim
muumlesseselerinde okutulması ve yorumlanması ve bu Beyanname hakkında radyo ve
gazetelerde muumlnasip neşriyatta bulunulmasına karar verilmiştir
Avrupa İnsan Hakları Soumlzleşmesirsquo nin75
8 maddesi ldquoHerkes oumlzel hayatına aile
hayatına konutuna ve haberleşmesine saygı goumlsterilmesi hakkına sahiptir Bu hakkın
kullanılmasına bir kamu otoritesinin muumldahalesi ancak ulusal guumlvenlik kamu emniyeti
uumllkenin ekonomik 9 refahı dirlik ve duumlzenin korunması succedil işlenmesinin oumlnlenmesi
sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve oumlzguumlrluumlklerinin korunması iccedilin demokratik
bir toplumda zorunlu olan oumllccediluumlde ve yasayla oumlngoumlruumllmuumlş olmak koşuluyla soumlz konusu
71
NUHOĞLU Ayşe Aile Duumlzenine Karşı Succedillar Beta Yayınevi İstanbul 2009 s 5 72
YILMAZ Berfin Işık Tuumlrk Ceza Kanununda Aile hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlali Beta
Yayınevi İstanbul 2012 s 23 73
BM Genel Kurulursquonun 10121948t ve 217 A III sayılı kararı 74
06041949 t 9119 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ( RG 27051949 t Sayı7217) 75
10031954 t 6365 s Onay Kanunu (RG 19031954t No8662)
20
olabilirrdquo huumlkmuumlnuuml iccedilermektedir Yine 12 maddeye goumlre ldquoEvlenme ccedilağına gelen erkek ve
kadın bu hakkın kullanılmasını duumlzenleyen ulusal yasalar uyarınca evlenme ve aile kurma
hakkına sahiptirrdquo AİHSrsquo nin 12 maddesi ile ailenin ve oumlzel hayatın kanun ile koruma
altında olduğu bu korumanın ihlali halinde kanun yolları ile koruma hakkına
başvurulabileceği duumlzenlenmiştir76
AİHMrsquo in Tuumlrkiye Aleyhine verdiği bir kararda77
aile iccedili şiddeti engelleyemediği
ve kadına karşı ayrımcılığı ortadan kaldırmak iccedilin gerekli oumlnlemleri hayata geccedilirmediği
gerekccedilesi ile Tuumlrkiyersquo yi succedillu bulmuştur
Birleşmiş Milletler Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesirsquo nin78
3 maddesinde taraf
devletlerin ccedilocuğun ana-babasının vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan
diğer kişilerin hak ve oumldevlerini de goumlz oumlnuumlnde tutarak esenliği iccedilin gerekli bakım ve
korumayı sağlamayı uumlstleneceğini ve bu amaccedilla tuumlm uygun yasal ve idari oumlnlemleri
alacağını kabul etmiştir Soumlzleşmeye ayrıca ulusal ve uluslar arası duumlzeyde ccedilocukları aile
yanına yerleştirme ve evlat edinmeye de oumlzel atıfta bulunarak madde 3rsquote yer alan
duumlzenlemeye goumlre anne baba veya vasileri ya da kendisinden hukuken sorumlu olan
kişilerin hak ve oumldevlerini de goumlz oumlnuumlnde tutarak ccedilocukların bakım ve korunması
zorunluluğunu huumlkuumlm altına almıştır79
BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesinde yer alan diğer
duumlzenlemelerle ccedilocuğun yetkili makamlar karar vermedikte taraf devletlerin ccedilocuğun ana
babasından onların rızası dışında ayrılmamasını guumlvence altına alacağını80
ccedilocukların
ekonomik soumlmuumlruumlye ve her tuumlrluuml tehlikeli işte ya da eğitimine zarar verecek ya da sağlığı
veya bedensel zihinsel ruhsal ahlaksal ya da toplumsal gelişmesi iccedilin zararlı olabilecek
nitelikte ccedilalıştırılmasına karşı korunma hakkının bulunduğunu81
da kabul etmiştir
Kadınlara Karşı Her tuumlrluuml Ayrımcılığın Oumlnlenmesine Dair Soumlzleşme
(CEDAW)rsquonin82
3 maddesinde taraf Devletlerin oumlzellikle politik sosyal ekonomik ve
kuumlltuumlrel sahalarda olmak uumlzere buumltuumln alanlarda erkeklerle eşit olarak insan hakları ve
temel oumlzguumlrluumlklerinden yararlanmalarını ve bu hakları kullanmalarını garanti etmek
76
NUHOĞLU s 40 77
AİHM 3 Daire 09062009 t 3340102 sayılı OPUZTUumlRKİYE Kararı
(wwwyargitaygovtraihmupload33401-02pdf) 20052015 78
Birleşmiş Milletler Genel Kurulursquonun 20111989 t ve 4425 sayılı kararı (4058 sayılı Onay Kanunu RG
11121994 t Sayı 22138) 79
NUHOĞLU s 41 80
BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesi madde 9 81
BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesi madde 32 82
Bakanlar Kurulursquonun 24071985 t ve 859722 sayılı kararı (RG 14111985T Sayı No18898)
21
amacıyla kadının tam gelişmesini ve ilerlemesini sağlamak iccedilin yasal duumlzenleme dacirchil
buumltuumln uygun oumlnlemleri alacaklarını kabul edilmiştir Yine 16 maddede83
taraf devletlerin
erkeklerle kadınlara eşit haklar tanıyacağı kabul edilmiştir
CEDAWrsquo da oumlngoumlruumllen temel ilkeler kadın haklarının ldquoevrenselliğirdquo ve bu hakların
ldquobirey olarakrdquo her kadına tanınması gerekliliğidir Kadınlara youmlnelik ayrımcılığın buumltuumln
toplumlarda var olduğu gerccedileğinden hareket eden CEDAW bu tuumlr uygulamaların
buumltuumlnuumlyle ortadan kaldırılması gereğinin koşulsuz olarak kabul edilmesini
oumlngoumlrmektedir84
Sonuccedil olarak gerek iccedil hukukta gerekse uluslar arası duumlzenlemelerde ilgililerin
menfaatleri goumlz oumlnuumlne alınarak kişiler oumln planda tutulmaktadır Burada devletin yaptığı
duumlzenlemeler kişilerin oumlzel hayatlarına muumldahaleden ccedilok haklarının korunup
korunmadığını kontroluumlnden ibarettir
2 KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA AİLENİN KORUNMASINA İLİŞKİN
DUumlZENLEMELER
Alman Ceza Kanunursquonda 1973 yılında yuumlruumlrluumlğe giren Doumlrduumlncuuml Ceza Hukuku
Reformu Kanunu ile ahvali şahsiye evlilik muumlessesesi ve aileyi koruyan huumlkuumlmler
yeniden duumlzenlenmiştir85
Kanunun 170 a maddesi ile yapılan duumlzenleme sonucunda gebe
83
Madde 16- 1 Taraf Devletler kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayırımı oumlnlemek iccedilin
gerekli buumltuumln oumlnlemleri alacaklar ve oumlzellikle kadın erkek eşitliği ilkesine dayanarak kadınlara aşağıdaki
hakları sağlayacaklardır
a- Evlenmede erkeklerle eşit hak
b- Oumlzguumlr olarak eş seccedilme ve serbest ve tam rıza ile evlenme hakkı
c- Evlilik suumlresince ve evliliğin son bulmasında aynı hak ve sorumluluklar
d- Medeni durumlarına bakılmaksızın ccedilocuklarla ilgili konularda ana ve babanın eşit hak ve sorumlulukları
tanınacak ancak her durumda ccedilocukların menfaatleri en oumln planda goumlzetilecektir
e- Ccedilocuk sayısına ve ccedilocukların ne zaman duumlnyaya geleceklerine serbestccedile ve sorumlulukla karar vermede ve
bu hakları kullanabilmeleri iccedilin bilgi eğitim ve diğer vasıtalardan yararlanmada eşit haklar
f- Her durumda ccedilocukların ccedilıkarı en uumlst duumlzeyde tutularak ulusal yasalarda mevcut veli vasi kayyum olma
ve evlat edinme veya benzeri muumlesseselerde eşit hak ve sorumluluklar
g- Aile adı meslek ve iş seccedilimi dahil karı ve koca iccedilin eşit kişisel haklar
h- Uumlcret karşılığı olmaksızın veya bir bedel mukabilinde malın muumllkiyeti iktisabı işletmesi idaresi
yararlanılması ve elden ccedilıkarılmasında eşlere de eşit haklar
2 Ccedilocuğun erken yaşta nişanlanması veya evlenmesinin hiccedilbir kanuni etkisi olmayacak ve evlenme asgari
yaşının belirlenmesi ve evlenmelerin resmi sicile kaydının mecburi olması iccedilin yasama dahil gerekli tuumlm
oumlnlemler alınacaktır 84
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Tuumlrk Ceza Hukukunda Kadın Seccedilkin Yayınevi Ankara 2013 s 312 85
JESCHECK Hans-Heinrich tercuumlme eden Feridun Yenisey Alman Ceza Hukukuna Giriş Beta Yayınları
İstanbul 2007 s98
22
kadını terk succedilunu duumlzenleyen 170 c maddesi yuumlruumlrluumlkten kaldırılmıştır86
Aile hukukuna
ilişkin oumlzel goumlrevlerin ihlali olarak ancak 170 b maddesinde ldquonafaka oumldeme
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali succedilurdquo(verletzung der Unterhaltspflict) ve 170 d maddesinde ldquobakıp
goumlzetme muumlkellefiyetini ihlalrdquo(Verletzung der Fuumlrsorgepflict) succedilları duumlzenlenmiştir
Alman hukukunda hamileye karşı bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal genel nitelikteki bakım
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal succedilunun nitelikli halini oluşturmaktadır87
Bakıp goumlzetme yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal succedilunda 16 yaşından kuumlccediluumlk kişilere karşı soumlz
konusu olan bakıp goumlzetme veya eğitme muumlkellefiyetinin ihlal edilmesi cezalandırılmıştır
Failin cezalandırılabilmesi iccedilin muumlkellefiyetin ağır bir şekilde ihlal edilmiş olması ve
terbiye nezaret veya muhafaza altında olan kişinin muumlkellefiyetinin ihlali neticesinde
vuumlcut veya ruhi gelişmesinde oumlnemli bir zararla karşılaşma succedila youmlnelik bir hayat tarzı
suumlrme veya fuhuşa suumlruumlklenme tehlikesi iccediline duumlşmesi şarttır88
Bu durumda ldquocezalandırma
şartırdquo bulunduğunu soumlylemek muumlmkuumln olacaktır Alman Anayasasında evlilik ve aile
devletin oumlzel koruması altındadır denilerek aile kurumu oumlzel olarak devletin koruması
altına alınmış ve anayasal guumlvenceye kavuşmuştur Anayasal guumlvencenin yanında devlete
ailenin kurulması ve korunması iccedilin yuumlkuumlmluumlluumlkler getirilmiştir89
Majno Şerhirsquonin90
390 ve devamı maddelerinde aile ve ccedilocuğa ilişkin
duumlzenlemelerde ailenin tanımı tam olarak yapılmamıştır Ancak Terbiye ve İnzıbat
Vasıtalarının Suiistimali ve Aile Efradına Karşı Pek Fena Muamele başlığı altında
duumlzenlenmiş 390 maddede ldquofailin idaresi altında bulunmakrdquo ibaresi geniş anlamdadır91
Yine 391 Maddede yer alan ldquofena muamelerdquo succedilunda ailenin tanımına yer verilmemiştir92
Kanunun 390 maddesinde cuumlruumlmuumln mağduruna işaret ederken failin iadesi altında
bulunan veya ona tevdi edilmiş olan şahıstan bahsetmektedir93
391 maddede aile
fertlerine ve on iki yaşında kuumlccediluumlklere fena muameleden bahsedilmektedir On iki yaşından
kuumlccediluumlk olan ccedilocuğun aile fertlerinden olması gerekmemektedir Terbiye ve inzibat
86
JESCHECK s 98 87
ZAFER Hamide Aile Hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlali succedilu s4
(httphamidezafercomwp-contentuploads20120543-Aile-Hukukundan-Kaynaklanan-
YC3BCkC3BCmlC3BClC3BCC49FC3BCn-C4B0hlali-SuC3A7u-HZ-
AA2pdf) (Erişim Tarihi19052015) 88
JESCHECK s98 89
UCcedilAR Mehmet Ali Aile İccedili Şiddet ve Aileyi Koruma Yasası Yetkin Yayınları Ankara 2003 s 62 90
MAJNO Ceza Kanunu Şerhi Yargıtay Yayınları No8 C3 Ankara 1980 s320-334 91
EREM Faruk Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Oumlzel Huumlkuumlmler CIII Ankara1993 s 2219 92
EREM s2224 93
MAJNO s 327
23
vasıtalarının koumltuumlye kullanılması ile ccedilocuğa ve aile fertlerine fena muamele arasındaki fark
niyet unsurunda aranmalıdır Tedip maksadı bulunuyorsa 390 ve eğer fail tedip maksadı ile
olmayarak gaddarlık hissi ile hareket etmiş ise 391 madde tatbik edilir94
390 madde iccedilin
hapis 391 Madde iccedilin ağır hapis duumlzenlenmiştir Her iki succedil iccedilin de soruşturmanın resen
yapılması duumlzenlenmiş olup karı-koca arasında fena muamele sebebi ile soruşturulma
yapılması şikacircyete bağlanmıştır
1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunun 2 Kitabının 11 Babı ldquoAileye Karşı Cuumlruumlmlerrdquo
başlığını taşımaktadır 4 fasıla ayrılmış babda birinci fasıl ldquoEvliliğe ilişkin Cuumlruumlmlerrdquo
duumlzenlenmiştir 556 maddede ccedilok evlilik 557 maddede succedilun zamanaşımına uğraması
558 maddede aldatmak sureti ile evliliğe suumlruumlkleme 559 maddede kadının zinası
(adulterio) 560 maddede kocanın zinası (concubinato) 561 maddede cezayı kaldıran
hafifleten haller 562 maddede feri ceza ve medeni hukukla ilgili yaptırımlar 563
maddede 559 ve 560 maddelerde yer alan succedilların duumlşmesi duumlzenlenmiştir95
Babın ldquoAile Ahlakı Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo başlıklı 2 faslında 564 maddede fuumlcur
565 maddede ise basılmış eserler vasıtasıyla aile ahlakına saldırı succedilları duumlzenlenmiştir
ldquoAile Haline Karşı Cuumlruumlmlerrdquo başlıklı 3 fasılda doğmadığı halde ccedilocuğun nuumlfus kuumltuumlğuumlne
kaydı ve doğumu saklama 566 maddede kuumlccediluumlğuuml şahsi halini değiştirme 567maddede
nuumlfuz kuumltuumlğuumlne nezhebi sahih veya evlilik dışı olmasına rağmen tanınmış olarak
kaydettirilen kuumlccediluumlğuuml şahsi halini gizleyerek hayır kurumuna terk etme 568 maddede 569
maddede feri ceza duumlzenlenmiştir
Babın son faslının başlığı ldquoAileye İlişkin Bakım Goumlrevinin İhlali Cuumlruumlmlerirdquodir
Aileye Karşı Bakım Yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln İhlali (Manevi Terk) 570 maddede terbiye ve tedip
vasıtalarının koumltuumlye kullanılması 571 maddede aile efradına ve kuumlccediluumlklere koumltuuml muamele
572 maddede kuumlccediluumlğuuml rızasıyla kaccedilırma 573 maddede velayet vesayet altındaki bir akıl
hastasını veya 14 yaşından kuumlccediluumlğuuml kaccedilırma veya arzusu hilafına alıkoyma 574 maddede
duumlzenlenmiştir96
İtalyan Ceza Kanunursquonun 570 maddesine eklenen 3 fıkra97
ile ccedilocuklara
ilişkin huumlkuumlmler hariccedil diğer kişiler iccedilin succedilun takibi şikacircyete bağlanmıştır Aynı maddeye
94
MAJNO s 326 95
ARTUK s 12 96
ARTUK s 12 97
1981689 sayılı yasa ile eklenen kısım
24
son fıkrada98
yapılan ekleme ile failin fiilinin bu maddeden ayrıca daha ağır bir succedilu
oluşturması halinde failin 570 maddeden değil daha ağır olan succediltan yargılanmasını
duumlzenlemiştir
1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunursquonda aileye ilişkin bu kadar detaylı
duumlzenlenmesinin nedeni Doumlnmezer rsquoe goumlre ailenin faşist doktrinde İtalyan Buumlyuumlkluumlğuumlnuumln
esaslı elemanlarından sayılması ve ailenin devlet oumlrguumltlenmesi iccedilerisinde yer alması ve bir
devlet Korporasyonu kabul edilmesindendir 99
Ancak İtalyan Anayasasırsquo nın 29 ve 30
maddelerini konusunda buguumlne kadar anayasaya aykırılık iddiası ileri suumlruumllmediğinden bu
durumun geccedilerli olduğunun soumlylenmesinin muumlmkuumln olmadığı kanaatindeyiz
İsviccedilre Ceza Yasasırsquonın oumlzel huumlkuumlmler kitabının altıncı başlığı ldquoAileye Karşı
İşlenen Cuumlruumlm ve Kabahatlerrdquo dir Bu başlık altında birden ccedilok evlilik (İsv CK m215)
bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihmali (İsvCK m217) bakıp goumlzetme ve eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
ihlali (İsvCK m219) ve reşit olmayan kişiyi kaccedilırma (İsvCK m220) succedillarına yer
verilmiştir100
Kanunda yapılan değişiklikle zina soy bağının değiştirilmesi gebe bırakılan
kadının terki succedil olmaktan ccedilıkarılmıştır Bunun sebebi bu succedilların ceza hukuku
uygulamasında anlamsız kaldığı ve cezalandırmaya artık ihtiyaccedil olmadığının kabul
edilmesidir101
Ceza duumlzenlemesi yanında İsviccedilre Medeni Kanununrsquoda da ailenin
korunmasına ilişkin duumlzenlemelere yer verilmiştir İMKrsquo u 172 maddesinde eşlerden
birinin aileye karşı olan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemesi veya eşlerin aile birliğine
ilişkin oumlnemli konularda uyuşmazlığı hallerinde hacirckimden birliğin korunmasının talep
edileceği duumlzenlenmiştir Koruma talep ve şartları TMK ile aynı esasları taşımaktadır102
98
198774 sayılı yasa ile eklenen kısım 99
DOumlNMEZER Sulhi Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s 392-393 100
ZAFER s 8 101
NUHOĞLU s 10 102
GUumlVEN Kudret ldquo4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanunrsquoun Getirdiği Hukuki Tedbirlerrdquo Prof
Dr İhsan Tarakcıoğlursquo na Armağan Gazi Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt II Sayı 1-2 Ankara
1999 s 12-14
25
3 AİLE HUKUKUNA HAcircKİM OLAN TEMEL İLKELER
31 Ferdiyetccedililik İlkesi
Aile duumlzenine bu birliğin amaccedil ve ereğinin doğrultusunda kişilerin korunması
ilkesi damga vurmuş bulunmaktadır Kadının ve ccedilocukların korunmasına ilişkin kurallar
kısıtlanması gerekenleri korumaya youmlnelik kurallar aile hukukunun buumlyuumlk bir boumlluumlmuumlnuuml
oluşturmaktadır103
Aile hukukunda kadına tam fiil ehliyetinin tanınması aile iccedilinde
yaşamayan kuumlccediluumlklerin durumlarının duumlzeltilmesi ferdiyetccedililik prensibinin
yansımalarıdır104
Velayet hakkını koumltuumlye kullanan anne ve babadan velayet hakkının alınması evlilik
dışı doğan ccedilocuğun hakları ccedilocuğun mal varlığının youmlnetimine ilişkin duumlzenlemelerin
ferdiyetccedililik ilkesine dayandığını soumlylemek yanlış olmayacaktır
32 Devamlılık ve Birlik İlkesi
Aile hukuku ana duumlşuumlnce olarak birlik ilkesine dayanmaktadır Gerccedilekten ailenin
uumlyeleri (ana baba ccedilocuklar ve bunların yakın hısımları) birbirleriyle bağlantı kurmakta ve
bu bağlantı sonucunda da bir birlik meydana gelmektedir105
Aile hukuku alanına giren
ilişkiler nitelikleri gereği suumlrekli olan ilişkilerdir106
Dar anlamdaki aile youmlnuumlnden yasa
karı koca arasında kurulan evlilik birliğini gelip geccedilici bir beraberlik olarak
duumlşuumlnmemiştir Karı koca tasada ve kıvanccedilta beraber olmak uumlzere birliğin neşeleri
guumlnlerini paylaşmak zor guumlnlerine de beraber katlanmak uumlzere evlenirler107
Kanunrsquoda
geniş ve en geniş anlamda aile iccedilin de birlik ve devamlılık ilkesi benimsenmiştir Bu
doğrultuda ccedilocuklar kan ve sıhricirc hısımlar ve soumlzleşme ve gelenek sebebi ile birlikte
yaşayan insanların birliği iccedilin taraflara yuumlkuumlmluumlluumlkler yuumlklemiştir
103
KOumlPRUumlLUuml BuumllentKANETİ Selim Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1989 s 9 104
OumlZTAN Aile Hukuku Turhan Kitabevi Ankara 2004s15 105
KOumlPRUumlLUuml-KANETİ s5 106
AKINTUumlRK s9 107
ZEVKLİLER AydınACARBEY M BeşirGOumlKYAYLA K Emre Medeni Hukuk Seccedilkin Yayınevi
Ankara 1999 s 741
26
Aile ilişkilerinde taraflar diğer ilişkilerde olduğu gibi tek taraflı irade beyanları ile
bu ilişkiyi sona erdiremezler Aile hukukunda suumlreklilikten amaccedil da tarafların karşılıklı
anlaşma ile aralarındaki birliği ortadan kaldıramamalarıdır108
Gerccedilekten eşler arasındaki
evlilik birliği ya da geniş anlamda ailede ccedilocuklar ile ebeveynleri arasındaki ilişkiler
tarafların karşılıklı anlaşmaları ile sona erdirilemez Bu durum ahlaki goumlruumlşlerin
egemenliğinden ileri gelmektedir Evlilik birliği ancak mahkeme kararı ile ya da oumlluumlmle
kendiliğinden sona erer Evlilik birliğinde aslolan eşlerden birinin oumlluumlmuumlyle sona
ermesidir evlilik birliğinin diğer sona erme nedenleri olağandışı nedenlerdir109
Tuumlrk Medeni Kanunursquonun 1851 maddesinde ldquoevlenmeyle eşler arasında evlilik
birliği kurulmuş olurrdquo denilerek birliği duumlzenlemektedir Aile birliğinin tuumlzel kişiliği
bulunmamaktadır110
Ancak Tuumlrk Medeni Kanunu birliği adeta bir tuumlzel kişiymiş gibi ele
almış ve korumuştur111
33 Ailenin ve Ccedilocukların Korunması İlkesi
1982 Anayasasırsquonın 41 maddesinin gerekccedilesinde ailenin sosyal yapısının yanı sıra
millet uumlzerinde oynadığı buumlyuumlk rol sebebi ile korunmasına ilişkin duumlzenlemeler yapıldığını
yukarıda belirtmiştik Ailenin kamu yararını yakından ilgilendiren toplumsal bir birim
olduğundan devlet ailenin suumlrekli bir duumlzen halinde varlığını devam ettirebilmesi amacı
ile aile hukuku ilişkilerine geniş oumllccediluumlde muumldahale etmektedir112
Kanun koyucu bu
duumlzenlemeleri yaparken aileyi ve evlilik iccedili ya da dışı ayırımı yapmaksızın ccedilocukları
korumayı amaccedilladığını accedilıkccedila belirtmektedir
Genellikle Aile hukuku ilişkilerinin kurulmasında tarafların iradelerinin yeterli
olmaması ve kamu makamlarının iznine katılmasına veya kararına gerek bulunması
kamusal goumlzetimin en belirgin oumlzellikleridir113
Gerccedilekten aile hukuku oumlzel hukuk alanında
108
OumlZTAN s15 109
KOumlPRUumlLUumlKANETİ s 6 110
HAVUTCcedilU Ayşe Evlilik Birliğinin Temsili Seccedilkin Yayınevi Ankara 2006 s 27 OumlZTAN s152
AYAN Evlilik Birliğinin Korunması Tuumlrkiye Barolar Birliği Yayını Ankara 2004 s15 httptbbyayinlaribarobirlikorgtrTBBBooksevlilik-birliginin-korunmasipdf (ET 19052015) 111
AKINTUumlRK s10 112
KOumlPRUumlLUumlKANETİ s7 113
KOumlPRUumlLUumlKANETİ s7
27
duumlzenlenmiş olsa dahi kamu hukukunu yakından ilgilendirmektedir Schwarzrsquo a goumlre aile
hukuku kamu hukukunun ccedilok geniş oumllccediluumlde etkilediği bir oumlzel hukuk alanıdır114
Ailenin korunmasının tuumlm bu oumlnemi yanında suumlreccedil iccedilerisinde duumlnyada ve
uumllkemizde ccedilocuğun korunması ve gelişiminin aileye ve topluma katkısı anlaşılmış ve
Anayasanın 41 maddesinin başlığı ailenin korunması iken 2010 yılında yapılan
değişiklikle ldquoAilenin ve Ccedilocuğun Korunmasırdquo olarak değiştirilmiştir Ayrıca 41 maddeye
ldquo Her ccedilocuk korunma ve bakımdan yararlanma yuumlksek yararına accedilıkccedila aykırı olmadıkccedila
ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve suumlrduumlrme hakkına sahiptirrdquo ldquoDevlet
her tuumlrluuml istismara ve şiddete karşı ccedilocukları koruyucu tedbirleri alırrdquo ibareleri eklenmiştir
Anayasarsquoya eklenen bu fıkraların gerekccedilesinde tarafı olduğumuz ldquoCcedilocuk Haklarına
Dair Soumlzleşmerdquo ve ldquoCcedilocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Soumlzleşmesirdquo ile diğer
uluslararası belgelerde yer alan ve ccedilocuk haklarıyla ilgili kabul goumlren evrensel ilkelerin
Anayasa metnine dacirchil edilmesi her ccedilocuğun himaye ve bakımdan yararlanma hakkı
olduğunun vurgulanması ve ccedilocuğun ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve
suumlrduumlrme hakkına sahip olduğu belirtilmektir
Yapılan değişiklik ile Devlete her tuumlrluuml istismara ve şiddete karşı ccedilocukların
korunmasına youmlnelik gerekli tedbirleri alma oumldevi de yuumlklendiği goumlruumllmektedir
Ailenin korunması iccedilin salt ccedilocuğun değil aile hukuku ilişkilerinde taraf olanlardan
zayıf olanların korunmasını da kapsamaktadır Aile hukuku ilişkisinde bulunanlardan
bazıları bu uyumu bozmaya ve haksız olarak zayıf durumda bulunan oumlteki ilişkilerin
zarara uğramaları sonucunu doğuran davranışlarda bulunmaya yeltenirse zayıf durumdaki
kişilerin bu gibi davranışlara karşı korunmasını sağlayıcı duumlzenlemeleri Medeni
Kanunumuz ihmal etmemiştir115
34 Eşitlik İlkesi
Anayasamızın ldquoKanun oumlnuumlnde Eşitlikrdquo başlıklı 10 maddesinde ldquoHerkes dil ırk
renk cinsiyet siyasicirc duumlşuumlnce felseficirc inanccedil din mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
goumlzetilmeksizin kanun oumlnuumlnde eşittir Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir Devlet bu
114
SCHWARZ Andreas Aile Hukuku I (ccedileviren DAVRAN Buumllent) İstanbul 1942s13 115
ZEVKLİLERACABEYGOumlKYAYLA s 742
28
eşitliğin yaşama geccedilmesini sağlamakla yuumlkuumlmluumlduumlrldquoBu maksatla alınacak tedbirler eşitlik
ilkesine aykırı olarak yorumlanamazrdquo huumlkmuumlne yer verilmiştir
07052004 yılında Anayasanın 10 maddesine eklenerek kabul edilen kadın erkek
eşitliği TMK anlamında eşlere eşit davranılmasını sağlamak iccedilin de goumlz oumlnuumlne
alınmaktadır Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen İnsan Hakları Evrensel
Beyannamesi116
ile kadın ndasherkek hak eşitliğinin sağlanması kabul edilmiş yine Birleşmiş
Milletlerin ldquoKadınlara Karşı Her Tuumlrluuml Ayrımcılığın Oumlnlenmesi Soumlzleşmesirdquo ile kadın
erkek arasındaki eşitliğin sağlanması117
kabul edilmiştir Yapılan bu duumlzenlemelerle
insanın insan olması sebebi ile sahip olduğu temel hakları kullanırken cinsiyet ayrımcılığı
yaparak haklarını kullanmasından mahrum bırakılmasının oumlnuumlne geccedililmesi amaccedillanmıştır
Anayasamızda bu duumlzenlemeler ışığında 2010 yılında yapılan değişiklik ile kadın
erkek eşitliğini sağlamak iccedilin yapılan duumlzenlemelerin ldquoeşitlik ilkesine aykırılıkrdquo teşkil
etmeyeceği accedilıkccedila benimsenmiştir118
Zira soumlz konusu duumlzenleme ile kadınlara pozitif
ayrımcılık yapıldığı ileri suumlruumllmektedir Pozitif ayrımcılık dilde ldquoToplumdaki diğer kişiler
ile eşit koşullarda yaşamadığı duumlşuumlnuumllen belli gruplara ccedileşitli ayrıcalıklar tanıyarak onların
desteklenmesirdquo olarak tanımlanmıştır 119
Anayasarsquo nın eşitlik ilkesini korumasının yanı
sıra pozitif ayrımcılığı da kabul ettiği goumlruumllmektedir Eşitlik ilkesinin temel amacının
gruplar ya da taraflara uygulanan ayrımcılığın ortadan kaldırılması olduğu
duumlşuumlnuumllduumlğuumlnde pozitif ayrımcılıkla guumlccedilsuumlz koşullardaki gruba bir fırsat eşitliği
sunulmasının aslında eşitliğe zarar vermediğini tam tersine eşitliği sağladığını soumlylemek de
muumlmkuumlnduumlr
743 sayılı eski Medeni Kanunrsquoda eşler arasında tam bir eşitlik soumlz konusu değildir
Kanun toplumsal gerccedilekler karşısında zayıf olan kadını koruyabilme amacıyla bazen de
evlilik birliği iccedilinde duumlzen ve uyumu sağlayabilmek bunun iccedilin de iki başlılığı oumlnlemek
amacıyla kadın ve erkek arasında eşitliği bozucu duumlzenlemelere yer vermiştir120
MK
151Irsquo maddede duumlzenlenen kocanın evlilik birliğinin reisi sayılması MK 153I maddede
116
İHEB madde 1- Buumltuumln insanlar oumlzguumlr onur ve haklar bakımından eşit doğarlar Akıl ve vicdana
sahiptirler birbirlerine karşı kardeşlik anlayışıyla davranmalıdırlar 117
Bkz CEDAW md 316 vd 118
AYM 10032011 t 200985E 201149K sayılı kararı (RG 21112011tSayı No28091) 119
ttpwwwtdkgovtrindexphpoption=com_gtsamparama=gtsampguid=TDKGTS555af6fdaa372698709866
(ET19052015) 120
ZEVKLİLERACARBEYGOumlKYAYLA s744
29
kadının kocasının soyadını taşımak zorunda olması MK 291 maddede kişisel mallarıyla
ilişkili olmak uumlzere uumlccediluumlncuuml kişilere karşı olan davalarda karıyı kocanın temsil etmesi gibi
4721 sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu ile eşler arasında ayrım yapmaksızın sorumluluk
ve hakların eşit olarak duumlzenlendiğinden soumlz etmek muumlmkuumlnduumlr Tuumlrk Medeni Kanunursquo
nun 186 ve devamı maddelerinde evlilik birliğine ilişkin kararların alınması ve birliğin
youmlnetimi her iki eşe birlikte verilmiş ve eşlerden birinin birliğe ilişkin işlemlerine diğer
eşin katılması hakkı tanınmıştır121
Evlilik birliğinde eşitlik ilkesinin kabul edilmiş
olmasının evlilik iccedilerisinde topluluk duumlşuumlncesini pekiştirdiği ccediloğu yazar tarafından da
kabul edilmektedir122
4 AİLE HUKUKUNDAN KAYNAKLI YUumlKUumlMLUumlLUumlKLER
Aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlkler tek tek accedilık bir biccedilimde TMK rsquoda
belirtilmemiştir Ancak TMKrsquo nın ldquoAile Hukukurdquo başlıklı kısmı incelenerek kanunun
kişilere yuumlklediği yuumlkuumlmluumlluumlkleri maddelerde yer alan ifadelerden ccedilıkartabilmesi
muumlmkuumlnduumlr Yuumlkuumlmluumlluumlklerin tespitinde bir diğer kaynak ise Yargıtay tarafından alınan
emsal kararlardır Bu kararların ışığında taraflardan aile iccedilinde birbirlerinden beklenen
oumldevler olaylar uumlzerinden değerlendirilmiştir Yine hacirckim karar verirken oumlrf-adet ve
yaşanılan yerin oumlzelliklerini goumlz oumlnuumlne almaktadır
Oumlrneğin TMK 185 maddede kanun koyucu eşler arasındaki yuumlkuumlmluumlluumlkleri
duumlzenlemiştir Bu maddeye goumlre ldquoEvlenme ile eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur
Eşler bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve ccedilocukların bakımına eğitim ve
goumlzetimine beraberce oumlzen goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrler Eşler birlikte yaşamak birbirlerine
sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırrdquo Şu halde kanun metninden eşlerin birliğin
mutluluğunu sağlamak ccedilocukların bakım eğitim ve goumlzetimine beraber oumlzen goumlstermek
yuumlkuumlmluumlluumlkleri bulunmaktadır Aynı zamanda eşler birlikte yaşama sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
ve birbirlerine yardım yuumlkuumlmluumlluumlğuuml altındadır
121
AYAN s 45 122
Bkz UCcedilAR Ayhan ldquo4721 Sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu İle Evlilik Birliğinin Genel Huumlkuumlmleri Alanında
Yapılan Bir Kısım Değişiklikler Uumlzerine Duumlşuumlncelerrdquo AUumlEHFrsquo nin 15 Kuruluş Yılına Armağan AUumlEHFD
CVI s1-4 Erzincan 2002s331
30
Ana ve babanın ccedilocuklarına karşı eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ise TMK 340 maddede
duumlzenleniştir Bu maddeye goumlre ldquoana ve baba ccedilocuğu olanaklarına goumlre eğitirler ve onun
bedensel zihinsel ruhsal ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlar ve korurlarrdquo huumlkmuuml ile
eşleri ccedilocuklarını eğitmekle yuumlkuumlmluuml kılmaktadır Bu maddeye goumlre ccedilocuğun bedensel
zihinsel ruhsal ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlama ve koruma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml herkesten
oumlnce anne ve babaya aittir
Aşağıda TMKrsquo da yer alan yuumlkuumlmluumlluumlklerin neler olduğu anlatılmaya ccedilalışılacaktır
Bu yuumlkuumlmluumlluumlklerin doğru bir şekilde ortaya konulması ccedilalışma konumuz olan TCK 233
maddede duumlzenlenen succedilların oluşup oluşmadığının tespitinde buumlyuumlk oumlnem taşımaktadır
Zira kanun koyucu gerekccedilesinde succedilun tespiti iccedilin TMK huumlkuumlmlerinin goumlz oumlnuumlne
alınacağını belirtmiştir Bu sebeple ceza hacirckimi TCK 233 maddede duumlzenlenen succedil ile
ilgili kovuşturma aşamasında ldquoaile hukukunun genel ilkelerirdquo ile TMKrsquo da duumlzenlenen
yuumlkuumlmluumlluumlkleri goumlz oumlnuumlne almak zorundadır
TMKrsquo da aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlkler tek tek sayılmadığından bu
yuumlkuumlmluumlluumlklerin kapsamının belirlenebilmesi iccedilin ccedilalışmamızda Yargıtayrsquoın kararları goumlz
oumlnuumlne alınmış ve somut olay uumlzerinden değerlendirilmeye ccedilalışılmıştır
41 Devamlılık ve Birlik İlkesi
Hayatlarını birleştirerek bir oumlmuumlr boyu birlikte yaşama iradesini ortaya koyan
eşlerden birbirlerinin huzurlu ve mutlu bir hayat suumlrmelerini sağlayacak şekilde saygı ve
sevgi iccedilerisinde davranmaları birbirlerinin huzurunu kaccedilıracak davranışlardan kaccedilınması
beklenir Nitekim eşlerin birbirlerine hakaret etmeleri birbirlerine saygı ve sevgi
goumlstermemeleri evlilik birliğinden elde edilmesi beklenen menfaatlerin ortadan kalktığı
haller olarak kabul edilmektedir Nitekim Yargıtayrsquoın emsal kararlarında eşine değişik
zamanlarda ldquoaptal salakrdquo gibi soumlzlerle hakaret eden eşin kusurlu olduğu kabul
edilmiştir123
Eşlerden birbirlerine sevgi ve saygı goumlsterilmesini beklerken birbirlerinin onurunu
kırıcı davranışlarda bulunmaması gerektiği de emsal kararlarda kabul edilmiştir YHGK
123
YG 2 HD 05102004 t 648511259 KACcedilAK Nazif Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması
Nedeniyle Boşanma Davaları Seccedilkin Yayınevi Ankara 2007 s211212
31
rsquonun 08051985 tarihli kararında ldquohellipdavalı kocasını (baldızının kızı ile yani davalı
kadının yeğeni ile ) cinsel ilişkide bulunmakla itham etmiş ve bunun 4-5 ay suumlrduumlğuumlnuuml de
şikacircyet dilekccedilesinde accedilıklamış kızın bakire olduğunun tespit edilmiş olması karşısında
kadının iddiası dayanaksız kalmıştır Kadın işbu iddiasını başka suretle ispat edememiş
boumlylece kocasına karşı haksız dayanaksız ve oumlzellikle onur kırıcı ithamlarda bulunmuştur
İşte kadının bu yersiz şikacircyet ve ithamı dolayısıyla kocanın onuru sarsılmış olup ortak
hayatın devamına imkacircn kalmamıştır 124
helliprdquo
Eşlerden her biri ortak hayatın huzuru ve mutluluğunu gerccedilekleştirmek iccedilin elinden
geleni yapmak ve bu huzuru bozacak davranışlardan kaccedilınmak zorundadır Zira mutluluk
olmayan evde dirlik ve duumlzen olmayacağı gibi evlilik birliği de taşıdığı toplumsal işlevini
yerine getiremez hale gelir125
Evlilik birliği iccedilerisinde mutluluğun sağlanamaması halinde
tarafların evlilik birliğinden bekledikleri menfaat elde edilemeyecektir Oumlrneğin eşler
meslek ve iş seccediliminde ve bunların yuumlruumltuumllmesinde evlilik birliğinin huzur ve yararını goumlz
oumlnuumlnde tutmalıdır (TMK 192md)
Eşlerin cinsel anlamda da birbirlerinin mutluluğunu goumlzetmeleri gerekmektedir
Zira Yargıtay rsquoın yerleşik iccediltihatlarında evlenmenin sosyal amacı yanında cinsel arzuları
tatmin etme gayesi de olduğunu ve cinsel anlamda mutluluğun sağlanamaması durumunda
evlilik birliğinin temelden sarsılacağı kabul edilmiştir126
Yine bir başka emsal kararda
birlikte yaşanan uzun suumlre iccedilerisinde cinsel ilişkinin başarılamamış olması karşısında
eşlerde birbirlerine karşı haklı bir nefretin en azından isteksizliğin doğmasının şuumlphesiz
olduğunu ne zaman gerccedilekleşeceği belli olmayan ve ondan sonra da devam edip
etmeyeceği şuumlpheli bulunan cinsel yakınlaşmayı beklemek iccedilin eşi zorlamanın accedilık
haksızlık olduğu kabul edilmiştir 127
Cinsel arzuları tatmin etme insanın doğasından gelen
ve eşlerin en temel yuumlkuumlmluumlluumlğuuml olduğunu kabul etmek yanlış olmayacaktır
124
KACcedilAK s220 125
ŞENYUVA ŞArdahan Evlilik Birliğinin Korunması yayımlanmamış Yuumlksek lisans tezi Ankara 2010
s33 126
YG2 HD 04102005 tarih 1097313445 ldquohellip tarafların organik bir engelleri bulunmadığı halde uzun bir
suumlre cinsel ilişki kuramadıkları davacının bakire olduğu cinsel ilişkinin başarılamamasında davalının
kusurlu olduğuhelliprdquo KACcedilAK s183184 127
YG 2 HD 25112004 t 1253513957 KACcedilAK s256
32
42 Sadakat Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
Eşler birbirlerine karşı sadakat goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrler TMK 185 maddesinin
3 fıkrasına goumlre eşler birbirlerine sadık olmak zorundadırlar Eşlerin diğer
yuumlkuumlmluumlluumlklerinde olduğu gibi sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml bakımından da eşler arasında fark
yoktur128
Kadın ve erkeğin birbirlerine sadakat yuumlkuumlmluumlluumlkleri vardır Sadakat
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnden kastedilen salt cinsel youmlnden sadakat değildir Tabii ki evlilik birliği
devamı suumlresince eşler birbirlerine cinsel anlamda sadık olmakla yuumlkuumlmluumlduumlr ancak
burada kastedilen daha geniş anlamda bir sadakati iccedilermektedir
Sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml eşlerin birbirlerine karşı guumlven sarsıcı davranışta
bulunmamasını da iccedilermektedir Eşlerin aile sırlarını uumlccediluumlncuuml kişilerle paylaşması eşlerin
kendi eşinin menfaati yerine bir başkasının menfaatini uumlstuumln tutması mal varlığının israf
edilmesi mal varlığının eğlence ve kumarda harcanması sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırılık
teşkil eder Kocanın annesinin kadını doumlvmesi ve kocanın bu duruma karşı ccedilıkmaması 129
birlik goumlrevlerini yerine getirmeyerek eşi ve ccedilocuğu ile ilgilenmeyip borccedillanarak eve haciz
gelmesine sebep olması130
sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırılık olarak kabul edilmektedir
Yargıtay 2 HD rsquonin 1981 tarihli bir kararında kadının kocasının yatak hallerini başkalarına
anlatmasını ve sık sık amcasının oğlunun aklından ccedilıkmadığını soumlyleyerek bir başka erkeğe
olan oumlzlemini dile getirmesini ldquosadakatsizlikrdquo olarak kabul etmiştir131
Eşlerin birbirlerine olan sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml fiilen ayrı yaşasalar dahi devam
eder Şoumlyle ki taraf arasında boşanma davası olması eşlerin birbirlerine sadık olmaları
yuumlkuumlmluumlluumlklerini ortadan kaldırmamaktadır Eşlerin fiilen veya mahkeme kararıyla ayrı
yaşamaları durumunda dahi bu yuumlkuumlmluumlluumlk devam eder132
Boşanma kararının
kesinleşmesine kadar eşler birbirlerine sadık olmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler133
128
ŞENYUVA s 33 129
YG 2 HD 10102005 t 1134413762 KACcedilAK s224225 130
YG 2 HD 19052005 t 976212220 KACcedilAK s229 131
YG 2 HD 16041981 t 28622898 KACcedilAK s279 132
AYAN s 50 133
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 22122010 tarih 20102-636E2010680K sayılı kararı ldquoDava karşılıklı
boşanma maddi-manevi tazminat ve ziynet alacağı istemine ilişkindir Somut uyuşmazlıkta henuumlz boşanma
kararı verilmeden kocanın başka bir kadınla ilişkiye girdiği anlaşılmıştır 4721 Sayılı kanunun 185 maddesi
huumlkmuuml uyarınca boşanma kararı verilip kesinleşinceye kadar evlilik birliği suumlreceğinden bu durumun doğal
sonucu olarak taraflar arasında sadakat yuumlkuumlmuuml de evlilik birliğinin sona ermesine kadar devam edecektir
Bu duumlzenleme dikkate alındığında kocanın evlilik birliği sona ermeden diğer bir anlatımla sadakat yuumlkuumlmuuml
devam ederken başka bir kadın ile evlilik dışı ilişkiye girdiği hususunun huumlkuumlm kurulurken dikkate alınması
33
43 Karşılıklı Yardım ve Dayanışma Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
Evlilik birliği kurulduğunda eşlerden birbirlerine iyi guumlnde ve koumltuuml guumlnde destek
olmaları beklenmektedir134
Bu destek hem maddi hem de manevi anlamdadır Eşler
birbirlerinin sevinccedillerini ve uumlzuumlntuumllerini paylaşmalı birbirlerine maddi destek
olabilmelidir135
Bu nedenle evlilik birliğinin devamı suumlresince eşler dayanışma duygusu
iccedilerisinde birbirlerine destek ve yardımcı olmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler
Bu yardım ve dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml maddi ve manevi olmak uumlzere ikiye
ayırmak muumlmkuumlnduumlr Eşlerin hastalıkta birbirlerine yardımcı olmaları oumlğuumlt vermeleri
uumlzuumlntuumllerinde birbirlerini teselli edebilmeleri manevi yardım ve dayanışmaya oumlrnek olarak
goumlsterilebilecektir136
Soumlz konusu yuumlkuumlmluumlluumlğuumln oumlzel hukuktaki kullanımına bakıldığında
Yargıtayrsquoın hastalanıp hastanede yatan eşi ile ilgilenmeyen137
birbirlerinin ailelerini
istemeyen ve birbirlerine karşı hoşgoumlruuml goumlstermeyen 138
oumlluumlmle tehdit eden hasta annesine
gerekir Oumlzellikle tarafların kusur durumuna etkili olan bu husus goumlz ardı edilmemelidir Hal boumlyle olunca
davalı-davacı koca evlilik birliği devam ederken yapmış olduğu sadakatsizlik nedeniyle daha fazla kusurlu
olup bu nedenle kişilik hakkı saldırıya uğrayan ve eşit kusurlu olmayan eş lehine manevi tazminata
huumlkmedilmesi gerekirrdquo(wwwkazancıcom)
Yargıtay 2 HD 14012010 tarih 200818052E 2010572K sayılı kararı ldquo hellip2- Evlilik birliği suumlresince
eşlerin birbirlerine sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml devam eder (TMKmd185son) Bir eşin sadakatsiz tutum ve
davranışlarda bulunması diğerine de bu hakkı vermez (HGK 26112008 guumln 2002-698Esas
2008711Karar) Toplanan delillerden sadakatsiz tutum iccedilinde bulunan kocaya karşı boşanma davası accedilan
kadın da dava sırasında bir başka erkekle ilişkide bulunduğu bu suretle sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı
davrandığı anlaşılmaktadır Gerccedilekleşen bu durum karşısında davacı kadın da davalı eşi kadar evlilik
birliğinin temelinden sarsılmasında kusurludur Davacı kadının da eşit derecede kusurlu bulunduğu dikkate
alınarak maddi ve manevi tazminat taleplerinin (TMK md 1741-2) reddine karar verilmesi gerekirken
yazılı şekilde huumlkuumlm kurulması doğru olmamıştırrdquo (wwwkazancıcom) 134
TMK 185 Madde A Haklar ve yuumlkuumlmluumlluumlkler
I Genel olarak
Evlenmeyle eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur
Eşler bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve ccedilocukların bakımına eğitim ve goumlzetimine beraberce
oumlzen goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrler
Eşler birlikte yaşamak birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar 135
Yargıtay 2 HD 23102008 tarih 200713963E 200813938K sayılı kararı ldquoDavalının ayrı şehirde
oturan ve rahatsızlığının tedavisi iccedilin evlerine gelen geccedilici bir suumlreyle evlerinde bulunan ameliyatlı olması
nedeniyle de yardıma ve bakıma muhtaccedil durumda bulunan kayınvalidesini istemediği ona yardımcı olmadığı
ve terbiyesiz gibi soumlzler sarf ettiği yapılan soruşturma ve toplanan delillerle gerccedilekleşmiştir
Eşler evlilik birliğinin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve birbirlerine yardımcı olmak zorundadırlar
(TMK m 185 ) ve evlilikte eşit hak ve yuumlkuumlmluumlluumlklere sahiptirler Hasta ve ameliyatlı olan bu yuumlzden
yardıma ve bakıma muhtaccedil durumda bulunan kayınvalideye yardımcı olmak ahlaki bir oumldevdir Bu oumldev ve
fedakacircrlık her iki eş iccedilin de geccedilerlidir Davalı birliğin mutluluğunu temine youmlnelik olarak bu yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml
yerine getirmemiş uumlstelik kayınvalidesine hakaret etmiştir Bu halde taraflar arasında ortak hayatı
temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte bir geccedilimsizlik mevcut ve
sabittirrdquo (wwwkazancıcom) 136
AKINTUumlRK s 114 FEYZİOĞLU s 8 OumlZTAN s107 137
YG 2 HD 05102004 t 648511259 sayılı kararı KACcedilAK s212 138
YG 2 HD 13102005 t 1150114075 sayılı kararı KACcedilAK s242
34
refakat eden eşe yardımcı olmayan anlayış goumlstermeyen 139
eşleri kusurlu saydığı ve eşine
karşı yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmediğini kabul ettiği anlaşılmaktadır Yargıtay bir başka
emsal kararında140
temporal tipte epilepsi (sara) hastası olduğu anlaşılan eşinden
boşanmak isteyen davacının talebini reddetmiştir Kararın gerekccedilesinde bu hastalığın
varlığının başlı başına boşanma sebebi olmayacağı davalının tedavi olduğu ve ruhsal
sıkıntısının bulunmadığını belirtilmiştir
Maddi yardım ve dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ise ldquobirlik giderlerine katılmayı aşan
katkılarrdquo olarak belirtmek muumlmkuumlnduumlr Eşlerden birinin hastalık işsizlik gibi zaruri
sebeplerle goumlrevini hiccedil ya da gereği gibi ifa edememesi halinde diğer eşin birlik
giderlerinde kendi kısmını aşan katkısı yardım ve dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kapsamında
kabul edilmektedir141
Burada kanun koyucunun ldquokendi kısmırdquo ile kastettiği TMK 186
madde huumlkmuumlne goumlre eşlerin birliğin giderlerine guumlccedilleri oranında emek ve mal varlığı ile
katıldıkları orandır Ortada bir zaruret halinin bulunmaması eşin bilerek ve isteyerek
ccedilalışmaması duumlruumlstluumlk kuralına aykırılık teşkil edecektir ve diğer eşin maddi yardımda
bulunmamış olması dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı davrandığı anlamında kabul
edilmeyeceği kanaatindeyiz
Aile hukukunda mali yuumlkuumlmluumlluumlk salt eşler arasında mevcut değildir TMK 364
maddede yoksulluk nafakası duumlzenlerken aile hukuku huumlkuumlmlerine goumlre herkes yardım
etmediği takdirde yoksulluğa duumlşecek olan alt-uumlst soy ile kardeşlere yardım etmekle
yuumlkuumlmluumlduumlr
44 Ccedilocukların Bakım Goumlzetim ve Eğitimi Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
Eşlerin bir araya gelmek suretiyle oluşturdukları evlilik birliğinin gayelerinden bir
tanesi de neslin devamını sağlamaktır142
Ccedilocuğun eğitiminin o ccedilocuğun sağlıklı bir birey
olarak topluma katılması ve topluluğun menfaati accedilısından vazgeccedililmez olduğu
şuumlphesizdir Kaldı ki yukarıda da anlatıldığı uumlzere gerek Anayasa gerekse TMK 340
madde ile ccedilocukların bedensel zihinsel ruhsal ahlaki ve toplumsak gelişimini anne ve
139
YG 2 HD 23112004 t 1242613574 sayılı kararı KACcedilAK s259 140
YG 2HD 05062004 t 49417899 sayılı kararı KACcedilAK s231 141
AKINTUumlRK s114 TEKİNAY Aile Hukuku s299 142
YG 2 HD 25112002 t 1192613123K sayılı ilamı
35
babanın sağlayacağı olanakları dacirchilinde ccedilocuğa eğitim vermekle yuumlkuumlmluuml olduklarını
accedilık bir biccedilimde duumlzenlemiştir
Eğitim dilde ldquoCcedilocukların ve genccedillerin toplum yaşayışında yerlerini almaları iccedilin
gerekli bilgi beceri ve anlayışları elde etmelerine kişiliklerini geliştirmelerine okul iccedilinde
veya dışında doğrudan veya dolaylı yardım etme terbiyerdquo olarak tanımlanmaktadır 143
Eğitim hakkı 1948 İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi başta olmak uumlzere birccedilok uluslar arası
duumlzenlemede yer almıştır Bildirgenin 26 maddesine goumlre144
herkes eğitim hakkına
sahiptir Eğitim insan kişiliğinin tuumlm youmlnleri ile gelişmesinde oumlnemli bir faktoumlr ve
insanların kendilerini geliştirmeleri ve oumlzguumlrleştirmeleri ile doğrudan orantılı olarak kabul
edildiğinden temel haklar arasında duumlzenlenmiştir145
Yine BMCcedilHSrsquo nin146
28 maddesinde ccedilocuğun eğitim hakkının fırsat eşitliği
uumlzerinde tedricen gerccedilekleştirilmesi goumlruumlşuumlyle duumlzenlenmiştir147
Bu duumlzenleme ile
ccedilocuğun eğitim hakkı kabul edilmiş ilkoumlğretim zorunlu hale gelmiştir Duumlzenleme ayrıca
taraf devletlere eğitim alanında oumlzellikle cehaletin ve okuma yazma bilmemenin duumlnyadan
kaldırılmasına katkıda bulunmak ve ccedilağdaş eğitim youmlntemlerine ve bilimsel ve teknik
bilgilere sahip olunmasını kolaylaştırmak amacıyla uluslararası işbirliğini guumlccedillendirme ve
teşvik etme yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yuumlklemiştir
UNICEF tarafından duumlzenlenen 1999 raporunda eğitimsizlik sebebi ile anne ccedilocuk
oumlluumlmlerinin başlıca etkenlerden biri annenin eğitim duumlzeyinin duumlşuumlkluumlğuuml ya da hiccedil okuma
yazma bilmemesidir Kız ccedilocuklarının okullaşma oranında 10 puanlık bir artış sonunda
bebek oumlluumlm hızı binde 41 azalmaktadır Şu halde ccedilocuğun en temel hakkı olan yaşama
hakkı ile eğitim hakkı arasında yakın bir ilişki bulunmaktadır
143
httpwwwtdkgovtrindexphpoption=com_btsamparama=kelimeampguid=TDKGTS5457e1a945bfb22535
5033 (03112014) 144
Madde 26
1 - Her şahsın eğitime hakkı vardır Eğitim parasızdır hiccedil olmazsa ilk ve temel eğitim safhalarında boumlyle
olmalıdır ilk eğitim mecburidir Teknik ve meslekicirc oumlğretimden herkes istifade edebilmelidir Yuumlksek oumlğretim
liyakatlerine goumlr e herkese tam eşitlikte accedilık olmalıdır
2 - Eğitim insan şahsiyetinin tam gelişmesini ye insan haklariyle ana huumlrriyetler e saygının kuvvetlenmesini
istihdaf etmelidir Buumltuumln milletler ırk ve din gurupları arasında anlayış hoşgoumlruumlrluumlk ve dostluğu teşvik
etmeli ve Birleşmiş Milletlerin barışın idamesi yolundaki ccedilalışmalarını geliştirmelidir
3 - Ana baba ccedilocuklarına verilecek eğitim nevini tercihan seccedilmek hakkını haizdirler 145
27051949 t ve 7217 sayılı RG yayınlanan 06041949 tarih ve 9119 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı 146
09121994t ve 4058 sayılı Onay Kanunu (RG 11121994t No22138) 147
httpwwwuniceforgturkeycrc_cr23dhtml (ET 19052015)
36
Yaşam hakkının yanı sıra ccedilocuğun bedensel zihinsel duygusal sosyal ve ahlacirck
gelişimi iccedilin eğitime gereksinimi vardır İnsanın doğuştan getirdiği yetenekleri geliştiren
en oumlnemli araccedil eğitimdir Eğitim olmadan insanlar uumlretken biccedilimde ccedilalışamazlar
sağlıklarına oumlzen goumlsteremezler kendilerini ve ailelerini gereği gibi koruyamazlar ve
kuumlltuumlrel accedilıdan zengin bir yaşam suumlrduumlremezler Okuma yazma bilmemek insanların
yaşadıkları toplumlarda buumltuumln halklar ve gruplar arasında anlayışı barışı ve hoşgoumlruumlyuuml iki
cinsiyet grubu arasında eşitliği oumlngoumlren bir ruhla yer almalarını guumlccedilleştirir Konu toplumun
buumltuumlnuuml accedilısından ele alındığında eğitim hakkının gerccedilekleştirilmemesi demokrasi ve
toplumsal ilerleme boumlylece de uluslararası barışa ve guumlvenliğe zarar verecektir 148
İşte ccedilocuğun eğitiminin bu oumlnemi nedeni ile hem uluslar arası hukukta hem de iccedil
hukukumuz da duumlzenlemeler yapılmıştır 149
Anayasanın 42 maddesinde ldquokimse eğitim ve
oumlğrenim hakkından yoksun bırakılamazrdquo ibaresi ile en temel insan haklarından biri olan
eğitim hakkı guumlvence altına alınmıştır
Eşler ccedilocuklarının maddi ve manevi buumltuumln ihtiyaccedillarını imkacircnları elverdiğince
karşılamalı ccedilocukların her bakımdan iyi bir insan olarak yetişmesi iccedilin gayret
goumlstermelidirler 150
Ccedilocuğun eğitim hakkının yanında başka hakları da bulunmaktadır Ccedilocuğun bakım
ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kapsamında ccedilocukların giyecek ve yiyecek ihtiyaccedillarının
karşılanması hastalanmaları halinde tedavileri iccedilin gerekli olan ilaccedil ve doktorun
sağlanması okul ihtiyaccedillarının giderilmesi gibi hususlar bulunmaktadır151
Ccedilocuğun eğitimi ilk oumlnce ailede başlar Ccedilocuk ahlaki ve sosyal eğitimini annesi ve
babasından alır Daha sonra ccedilocuğun okul eğitimi gelir Yasa koyucu TMK 340II
maddesi ile ccedilocuğa bedensel ve zihinsel gelişimi genel ahlak ve mesleki eğitim
verilmesini kabul etmiş ve bu yuumlkuumlmluumlluumlğuuml doğrudan anne ve babaya yuumlklemiştir
Ccedilağımız ccedilocuğun toplumun bir ferdi olarak geliştiği yani insanlık mirasını kazandığı
ccedilağdır Ccedilocuk bu ccedilağda bakılır buumlyuumltuumlluumlr ve yetiştirilir Bakma buumlyuumltme ve yetiştirme
148
httpwwwuniceforgabouthistoryfilesunicef_annual_report_1999pdf (19052015) 149
07111982 tarih ve 2709 sayılı Anayasa RG 09111982 tarih ve no17863(muumlkerrer) 150
AKINTUumlRK s114 OumlZTAN s108 151
AKINTUumlRK s114
37
kişiyi terbiye etmektedir152
Kanun koyucu terbiye hakkının koumltuumlye kullanılmasını TCK
232 maddede ayrıca cezalandırmaktadır153
Genel eğitimden kastedilen ccedilocuğun ahlaki ve kişisel gelişimine ilişkin olarak
verilen eğitim mesleki eğitim ise kazanccedil sağlamasına yardımcı olacak bir meslek iccedilin
gerekli olan bilgi ve becerilerin edinilmesi akla gelmektedir
Eski MK 152II maddesi karının ve ccedilocukların bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml kocaya
yuumlklemiştir Bu borcun kapsamı kocanın ldquobakım guumlcuumlrdquo ile sınırlandırılmıştır154
Koca
karısına ve ccedilocuklarına mali guumlccedil ve imkacircnları oumllccediluumlsuumlnde yeterli bir şekilde bakmakla
yuumlkuumlmluumlduumlr MK 152 Maddesinde belirtilen kadın ve ccedilocukların kocanın iccedilinde
bulunduğu sosyal ccedilevre bakımından normal bir yaşayış duumlzeyine uygun olarak
ihtiyaccedillarının karşılanmasıdır Eski Medeni Kanun karının ve ccedilocukların geccedilimini
sağlamayı kural olarak kocaya yuumlklediğinden karısının mal varlığı veya kazancı olması
kocanın bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ortadan kaldırmaz155
Ancak eski MK 190 maddesi huumlkmuuml
gereğince koca karısının muumlnasip bir derecede aile masraflarına iştirakini isteyebileceğini
duumlzenlemiştir
4721 sayılı TMK 3281maddesi uyarınca ana babanın bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kural
olarak ccedilocuğun ergin olmasına kadar devam eder Yasa koyucunun bu duumlzenleme ile
erginliğe kadar olan bu suumlre iccedilerisinde ccedilocuğun ekonomik bağımsızlığını kazanacak
eğitimi aldığını kabul ettiği soumlylenebilir Ancak guumlnuumlmuumlz şartları goumlz oumlnuumlne alındığında
bir ergin ccedilocuğun ancak lise mezunu olabileceği bu yaşta ise ekonomik bağımsızlığını tam
olarak kazanmış olamayacağı da bir gerccedilektir Bu nedenle ana-babaya yuumlklenen eğitim
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln uumlniversite mezuniyetine kadar devam etmesi eğitim hakkının en doğal ve
haklı sonucudur
152
FEYZİOĞLU Metin Terbiye ve İnzibat Vasıtalarını Koumltuumlye Kullanma ve Aile Bireylerine Karşı Fena
Muamelede Bulunma Succedilları AUumlHFD C 50 S1 2001s44 153
Koumltuuml muamele madde 232- (1) Aynı konutta birlikte yaşadığı kişilerden birine karşı koumltuuml muamelede
bulunan kimse iki aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır
(2) İdaresi altında bulunan veya buumlyuumltmek okutmak bakmak muhafaza etmek veya bir meslek veya sanat
oumlğretmekle yuumlkuumlmluuml olduğu kişi uumlzerinde sahibi bulunduğu terbiye hakkından doğan disiplin yetkisini
koumltuumlye kullanan kişiye bir yıla kadar hapis cezası verilir 154
BOZOVALI Haluk Tuumlrk Medeni Hukukunda Bakım Nafakaları Kazancı Hukuk Yayınları İstanbul
1990 s 13 155
BOZOVALI s 15
38
Yasa koyucu eğitim hakkından faydalanabilmek accedilısından belli bazı şartların
varlığı halinde ergin ccedilocuğun ana-babasından nafaka adı altında eğitim youmlnuumlnden destek
almasını kabul etmiştir TMK 3282maddesinde ldquoCcedilocuk ergin olduğu halde eğitimi devam
ediyorsa ana ve baba durum ve koşullara goumlre kendilerinden beklenebilecek oumllccediluumlde olmak
uumlzere eğitimi sona erinceye kadar ccedilocuğa bakmakla yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo duumlzenlemesi ile bir
istisnai duumlzenleme yapmıştır Yargıtay emsal kararlarında uumlniversite eğitimine devam eden
ccedilocuğun ailesinden nafaka alabileceğini kabul etmiştir156
TMK 339 madde ve devamında velayet hakkının kapsamı geniş bir biccedilimde
duumlzenlenmiştir Kanuna goumlre ana ve baba ccedilocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun
menfaatini goumlz oumlnuumlnde tutarak gerekli kararları alır ve uygular TMK 327maddeye goumlre
ldquoccedilocuğun bakımı eğitimi ve korunması iccedilin gerekli giderler ana ve baba tarafından
karşılanırrdquo diyerek kanun huumlkmuumlnde sayılan bakım eğitim ve korunması iccedilin gerekli olan
giderlerin ana-babanın yuumlkuumlmluumlluumlkleri arasında olduğunu accedilıkccedila belirtmiştir Ancak bu
yuumlkuumlmluumlluumlk velayet ilişkisinden bağımsızdır Gerccedilekten ana- babanın ccedilocukları uumlzerindeki
yuumlkuumlmluumlluumlkleri oumlz ccedilocuklarına karşı olduğu kadar kendi velayetlerinde bulunmayan uumlvey
ccedilocuklarına karşı da geccedilerlidir157
YHGKrsquo nun 01011969 tarih ve 2-20014 sayılı
kararında ldquo dava şahitleri davalı kadının yedi yaşındaki uumlvey ccedilocuğunu babası evde
olmadığı zamanda hatta soğuk havalarda accedil ve perişan halde sokakta bıraktığını eve
almadığını ccedilocuğun komşular tarafından karnının doyurulduğunu soumlyledikleri gibi
davalının kocasını kuumlccediluumlk goumlruumlp hakaret ettiğini de belirtmişlerdir Bir kimsenin uumlvey
156
YG 3 HD 24022014 tarih 201318662E 20142689K sayılı kararı ldquoDava reşit uumlniversite
oumlğrencisinin davalı babasından yardım nafakası istemine ilişkindir Davacının babasından almakta olduğu
iştirak nafakası reşit olmakla yasa gereği kendiliğinden sona ermiştir Eğitimine devam edebilmek iccedilin
davalıdan yardım nafakası talep etmektedirrdquo
Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin ccedilocuğun bakım ve eğitim giderlerine guumlcuuml oranında
katılması esası kabul edilmiştir
Anne babanın bakım borcu ccedilocuğun ergin olmasına kadar devam eder Ancak ccedilocuğun eğitimi devam
ediyorsa ana ve baba durum ve koşullarına goumlre kendilerinden beklenebilecek oumllccediluumlde olmak uumlzere eğitimi
sona erinceye kadar ccedilocuğa bakmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler
Tarafların gerccedilekleşen ekonomik ve sosyal durumları nafakanın niteliği davalının gelir durumu mirasccedilılıkta
da aynı sırada yer alan dava dışı annenin de nafakaya katılma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml nazara alınarak hakkaniyet
ilkesine uygun şekilde davacı lehine bir miktar nafakaya huumlkmedilmelidirrdquo(wwwkazancıcom)
Yargıtay 3 HD 25062012 tarih 201210934E201215892K sayılı kararı ldquoDavacı vekili dilekccedilesinde
davacının genccedil kız olduğunu buumltuumln giderlerini annesinin karşıladığını belirterek tuumlm ihtiyaccedilları ve eğitim
giderleri iccedilin TL yardım nafakası oumldenmesine karar verilmesini talep etmiştir Dava dosyasında yer alan
ilgili emniyet birimi tarafından yaptırılan araştırmadan ve mahkeme tarafından dinlenilen tanıkların
beyanlarından davacının Almanyada oumlğrenim goumlrduumlğuuml eğitiminin devam ettiği anlaşılmaktadır Bu
durumda mahkemece sosyal ve ekonomik koşullar davacının oumlğrenci oluşu paranın alım guumlcuuml guumlnuumln
ekonomik koşulları TMKnun 4 maddesinde duumlzenlenen hakkaniyet ilkesi goumlz oumlnuumlne alınarak davacı
yararına uygun bir miktar yardım nafakasına huumlkmedilmelidirrdquo(wwwkazancıcom) 157
AKINTUumlRK s 114
39
evladına karşı bu şekilde muamele duyması karşılıklı saygı ve sevgi bağlarının tamamen
sarsılmasını ve yok olmasını ve bu suretle taraflar arasında şiddetli geccedilimsizliğin
ccedilıkmasını gerektiren ahvaldendirrdquo diyerek uumlvey ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmemesi halinde evlilikten beklenen menfaatin artık elde edilmesinin muumlmkuumln
olmadığını belirtmiştir
TMK 338maddede ldquoEşler ergin olmayan uumlvey ccedilocuklarına da oumlzen ve ilgi
goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo huumlkmuumlne yer vermiştir Bu halde eşlerin uumlvey ccedilocuklarına karşı
da TCK 233 maddesi kapsamında yuumlkuumlmluumlluumlkleri bulunmaktadır ve ccedilocukların bakım
eğitim ve korunmasına ilişkin yuumlkuumlmluumlluumlkler velayet hakkına bağlı değildir
Yukarıda belirtildiği uumlzere TMK 166 madde huumlkmuumlne goumlre ccedilocukların bakım ve
eğitim giderleri anne ve baba tarafından karşılanır Velayet hakkına sahip anne ve baba iccedilin
ccedilocuğun eğitilmesi hem bir hak hem de bir goumlrevdir Anne veya babanın evlilikleri sona
erse de velayeti elinden alınan taraf ccedilocuğun bakım ve eğitim giderinden sorumlu olmaya
devam eder158
Anne ve babanın ekonomik durumunun yeterli olmaması halinde ccedilocuğun
giderleri devlet tarafından karşılanır159
45 Birlikte Yaşama Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
TMK 1861 ve 194 maddelerinde eşlerin seccedilecekleri aile konutunda birlikte
yaşayacakları duumlzenlemiştir160
Eşler evlilik birliğinin kurulduğu andan itibaren birlikte
158
YG 2 HD 13021998 t 110611583 sayılı ilamı ldquoannenin eşinden ayrı yaşamada haklı olup olmamasının
sonuca etkisi yoktur Ccedilocuk yararına uygun bir nafaka takdir edilmelidirrdquo 159
TMK madde 347- Ccedilocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunur veya ccedilocuk manen terk
edilmiş halde kalırsa hacirckim ccedilocuğu ana ve babadan alarak bir aile yanına veya bir kuruma yerleştirebilir
Ccedilocuğun aile iccedilinde kalması ailenin huzurunu onlardan katlanmaları beklenemeyecek derecede bozuyorsa ve
durumun gereklerine goumlre başka ccedilare de kalmamışsa ana ve baba veya ccedilocuğun istemi uumlzerine hacirckim aynı
oumlnlemleri alabilir
Ana ve baba ile ccedilocuğun oumldeme guumlcuuml yoksa bu oumlnlemlerin gerektirdiği giderler Devletccedile karşılanır 160
TMK madde 186- Eşler oturacakları konutu birlikte seccedilerler
Birliği eşler beraberce youmlnetirler
Eşler birliğin giderlerine guumlccedilleri oranında emek ve malvarlıkları ile katılırlar
TMK madde 194- Eşlerden biri diğer eşin accedilık rızası bulunmadıkccedila aile konutu ile ilgili kira soumlzleşmesini
feshedemez aile konutunu devredemez veya aile konutu uumlzerindeki hakları sınırlayamaz
Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş hakimin muumldahalesini
isteyebilir
Aile konutu olarak oumlzguumllenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tapu kuumltuumlğuumlne konutla ilgili gerekli şerhin
verilmesini (Ek ibare 6518 - 622014 m44) ldquotapu muumlduumlrluumlğuumlndenrdquo isteyebilir
Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa soumlzleşmenin tarafı olmayan eş kiralayana yapacağı
bildirimle soumlzleşmenin tarafı haline gelir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile muumlteselsilen sorumlu olur
40
yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml altına girmektedirler Eşler muumlşterek konutu beraber seccedilerler Bu
konuda ihtilaf ccedilıkması halinde hacirckimin muumldahalesini talep edebilirler
Askerlik tedavi oumlğrenim mahkeme kararları gibi haller dışında TMK 164 madde
huumlkuumlmuumlne goumlre eşlerin haklı bir sebep olmaksızın birlikte yaşamaktan kaccedilınması boşanma
sebebi olarak kabul edilmiştir161
Bu kadar ağır bir yaptırıma bağlanmış olması kanun
koyucunun eşlerin birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne verdiği oumlnemin bir goumlstergesidir Eşlere
yuumlklenen bu yuumlkuumlmluumlluumlk evlilik birliği sonlanıncaya kadar devam eder Birlikte yaşama
sadece bir yuumlkuumlmluumlluumlk değil aynı zamanda eşlerin en doğal hakkıdır
TCK 2332 maddesinde duumlzenlenen hamile kadının terki succedilunda aile hukukundan
kaynaklanan birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlalinden de bahsetmek muumlmkuumlnduumlr
46 Evlilik Birliğini Birlikte Youmlnetme Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
ldquoKonutun Seccedilimi Birliğin Youmlnetimi ve Giderlere Katılmardquo başlıklı TMK 1862
maddede ldquobirliği eşler beraber youmlnetirrdquo amir huumlkmuumlne yer vermiştir Bu huumlkme goumlre
birliğin ihtiyaccedillarının giderilmesi birlik adına borccedil altına girilmesi veya yatırım yapılması
eşlerin ortak alacakları kararlar ile muumlmkuumlnduumlr162
Birliğin youmlnetimi eşler accedilısından bir
yuumlkuumlmluumlluumlk olduğu kadar aynı zamanda bir haktır
161
YG 2 HD 27022014 tarih 201321288E 20144048K sayılı kararı ldquoKadının 2012 yılının Temmuz
ayında eşini terk ettiği kocanın 3122012 guumlnuuml mahkemeye başvurarak eşinin eve doumlnmesi iccedilin ihtar
ccedilekilmesini istediği istek doğrultusunda verilen ihtar kararının kadına 17122012 tarihinde tebliğ edildiği
yapılan soruşturma ve toplanan delillerden anlaşılmaktadır Terk sebebine dayanan boşanma davasının
reddedilebilmesi iccedilin terk etme konusunda haklı olmak yetmez usuluumlne uygun ihtar tebliğine rağmen ihtar
edilen eşin haklı bir sebeple aile birliğine doumlnmediğinin gerccedilekleşmesi gerekir Davacı-davalı ( kadın ) ihtara
rağmen doumlnmemekte haklı olduğunu ispatlayamamıştır Kocanın ihtar isteğinin samimi olmadığını goumlsteren
bir delil de bulunmamaktadır Kadının ihtar tebliği uumlzerine Tuumlrk Medeni Kanununun 1661 maddesine
dayanarak boşanma davası accedilmış olması ihtar suumlresi iccedilinde dava accedilmasını haklı kılan başka sebep ve olgular
bulunmadıkccedila duumlruumlstluumlk kuralına ( TMK madde 2 ) aykırı olup bu davanın accedilılmış olması onu ayrı
yaşamakta haklı kılmaz O halde Tuumlrk Medeni Kanununun 164 maddesinde yer alan boşanma sebebinin
gerccedilekleştiği goumlzetilerek kocanın boşanma davasının kabuluuml kadının boşanma davasının ise reddi gerekirken
yazılı şekilde huumlkuumlm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştirrdquo(wwwkazancıcom)
YG 2 HD 22012013 tarih 201241506E 20131327K sayılı kararı ldquoMahkemece davalı kadının usuluumlne
uygun ihtar tebliğine rağmen haklı bir sebep olmadığı halde ortak konuta doumlnmediği kabul edilmiş ve
tarafların Tuumlrk Medeni Kanununun 164 maddesi gereğince boşanmalarına karar verilmiştir Terk sebebiyle
boşanmaya karar verildiği takdirde boşanmaya sebep olan olaylarda kusurun tamamen davalıda olduğu
kabul edilir Hal boumlyleyken boşanmada tamamen kusurlu olan davalı kadın yararına Tuumlrk Medeni
Kanununun 175 maddesi gereğince yoksulluk nafakasına huumlkmolunması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı
gerektirmiştirrdquo(wwwkazancıcom) 162
Yargıtay 3 HD 30042013 tarih 20135259E20137076K sayılı kararı ldquoTaraflar arasında goumlruumllen
tedbir nafaka davasında yerel mahkemece tarafların ayrı yaşadıkları davacının ccedilalıştığı ve duumlzenli maaşı
41
Eşler bu yuumlkuumlmluumlluumlk kapsamında evlilik birliğine ilişkin her tuumlrluuml iş iccedilin diğerinin
goumlruumlşuumlne başvurmaları eşlerin ortak alacakları kararlarla birliğin amacına uygun
davranmaları gerekmektedir Alınacak kararın mutad işlere ilişkin olması da bu
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığını ortadan kaldırmayacaktır163
Eşler evlilik birliğini youmlnetirken
duumlruumlstluumlk kurallarını ve yardımlaşma yuumlkuumlmluumlluumlklerini goumlz ardı etmemeli karşılıklı anlayış
ve hoşgoumlruuml ccedilerccedilevesinde aralarında hacirckimden muumldahale talebini zorunlu kılacak bir
uyuşmazlık ccedilıkmaması iccedilin gerekli tuumlm oumlzen ve dikkati sarf etmelidir164
Acil ihtiyaccedil halinde eşlerden biri de birliği tek başına youmlnetme hakkına sahiptir
5 AİLE HUKUKUNA İLİŞKİN MEDENİ-CEZAİ YAPTIRIMLAR
Evlilik birliği eşlerin hak ve yuumlkuumlmluumlluumlklerde eşitliği karşılıklı saygı-sevgi-
fedakacircrlık prensibi temelli tuumlzel kişilikten yoksun hukuksal-ekonomik bir ortaklık olarak
organize edilmiştir165
Yasa koyucu tarafından evliliğe verilen oumlnem toplumsal ahlak ve
gelenek-goumlrenekler ccedilerccedilevesinde aile hukukuna tabi kişiler arasındaki yuumlkuumlmluumlluumlkler
TMKrsquo da belirlenmiştir Ancak bu yuumlkuumlmluumlluumlklerin sınırlandırılması kanaatimizce
muumlmkuumln değildir
Oumlztanrsquo a goumlre uumlzerine duumlşen yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ihlal eden eş hakkında hapis ya da para
ceza oumlngoumlruumllmesi duumlşuumlnuumllemez166
Ancak eşlerin hukuki anlamda talepte bulunma hakları
olduğunun anlaşıldığı bu durumda tarafların ekonomik ve sosyal durumları dikkate alınarak davacının
nafaka talebi yerinde goumlruumllmediği gerekccedilesi ile davanın reddine karar verilmiştirAncak davacı ( kadının )
belirli bir gelirinin bulunması hatta gelirinin davacı kocadan fazla bile olması davalı kocaya ortak giderlere
katılma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnden tamamen kurtarmazDavalı kadının gelirinin bulunması nafaka takdirine engel
değildirHakim eşlerin birlikte yaşarken suumlrduumlrduumlkleri hayat seviyesini ayrı yaşamaları halinde de korumaları
gerektiğini goumlzetmelidirrdquo
YG 4 HD 16122014 tarih 20145908E201417300K sayılı kararı ldquoDava evlilik birliğinin devamı
sırasında davalı borccedilları iccedilin ccedilekilmek zorunda kalınan tuumlketici kredileri ile ortak giderlere katılım alacağına
ilişkindir
Mahkemece bilirkişi raporuna goumlre ev giderlerinden tarafların eşit oranda sorumlu olduklarından davacının
12sini talep etme hakkı bulunduğu ve kullanılan kredilerin davalının kumar borcundan kaynaklandığı
gerekccedilesiyle kredi geri oumldeme tutarları ile kira ve su oumldemelerinin yarısının davalıdan tahsiline karar
verilmiştir
Davacının davalının baskısıyla kredi ccedilekmek zorunda kaldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır Ancak
ccedilekilen kredilerin davalının kumar ve diğer borccedillarında kullanıldığı kanıtlanamamıştır Davacı tarafından
ccedilekilen ve daha sonra bankalara oumldenen tuumlketici kredileri ile ilgili talep youmlnuumlnden davanın reddi
gerekirrdquo(wwwkazancıcom) 163
AKINTUumlRK s121 164
AKINTUumlRK s133 165
OumlZTAN s148 166
OumlZTAN s210
42
mevcuttur Buna gerekccedile olarak kanunda evlilik birliğinin korunmasına ilişkin oumlngoumlruumllen
huumlkuumlmlerin esas itibariyle eşler arasındaki anlaşmazlıkların doğumunu oumlnleyerek
aralarında doğmuş ve doğacak guumlccedilluumlkleri kaldırarak ortaya ccedilıkan huzursuzluklar nedeniyle
tamamen yabancılaşmalarını mani olmayı amaccedillamaktadır Bu maksatla yapılan
duumlzenlemede eşlerin evlilik birliğindeki iccedil ilişkileri goumlz oumlnuumlnde tutulmuştur Tuumlrk Medeni
Kanun rsquonun bu hususla ilgili 195-201 maddelerinde evlilik birliğinin korunması hakkında
eşlerden birinin hacirckimin muumldahalesini talep edebileceğini duumlzenlediğini belirterek
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlalinin cezai muumleyyideye bağlanması halinde eşlerin birbirlerinden
tamamen uzaklaşacaklarını kabul etmiştir Oumlztanrsquo a goumlre eşler arasındaki en buumlyuumlk
yaptırım boşanmadır
Ancak Oumlztanrsquo ın bu goumlruumlşuumlne katılmamaktayız Zira TCK huumlkuumlmlerine goumlre aile
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal succediluna ilişkin cezai yaptırımlar goumlz oumlnuumlne alındığında TMK rsquoda
hacirckimin muumldahalesinden farklı bir durumun olmadığı ortaya ccedilıkacaktır Nitekim
yaptırımlar ağır hapis cezasını gerektirmezken seccedilenek yaptırıma doumlnuumlştuumlruumllebilecek hafif
hapis cezalarıdır TCK 233 maddede duumlzenlenen succedillara ilişkin cezalar evlilik birliğini
ortadan kaldırıcı nitelikte değildir
Kaldı ki soumlz konusu succediltan dolayı kovuşturmaya tabi tutulan yuumlkuumlmluuml
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmemesinin ahlaki cezai boyutu ile yuumlzleşerek hacirckimin alacağı
yaptırım kararı ile karşılaşma endişesi ile hareketlerine dikkat etmesine sebep olacaktır
TMK huumlkuumlmlerine goumlre hacirckimin muumldahalesini talep edebilen taraflar arasında
yabancılaşmadan bahsedilemiyorsa ceza hacirckiminin muumldahalesi halinde daha fazla
yabancılaşma olacağından da bahsedilemeyeceği kanaatindeyiz Kaldı ki muumldahale talep
eden tarafın hacirckimin muumldahalesini isteyecek duruma gelmiş olması tarafların
yabancılaşacağı duumlşuumlncesi ile karşılaştırıldığında hafif kalmaktadır
TCK anlamında ldquoAile Duumlzenine karşı işlenen succedillarardquo ilişkin yaptırımlar boşanma
gibi bir hukuki ve taraflar arasındaki bağı ortadan kaldıran yaptırımdan kat kat daha hafif
bir yaptırımdır ve evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden olabilecek bir duumlzeyde
değildir
Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ihlal eden eşe karşı diğer eşin hacirckimin muumldahalesini talep etme
hakkı ile boşanma gibi hukuki yollara başvurma imkacircnı bulunmaktadır Ayrıca 6284 sayılı
yasaya dayanarak verilen tedbir kararına aykırılık aynı yasanın 13 maddesi huumlkmuumlne goumlre
43
zorlama hapsine sebep olacaktır Bunların yanı sıra TCK 233maddede duumlzenlenen succedila
ilişkin unsurların bulunması halinde diğer eş veveya aile hukukuna karşı kişiler aleyhine
savcılık makamına başvurma hakkı doğacaktır
Yine TMK 5102 maddesi gereğince mirasccedilı miras bırakana veya miras bırakanın
ailesi uumlyelerine karşı aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini oumlnemli oumllccediluumlde yerine
getirmemişse saklı paylı mirasccedilı mirasccedilılıktan ccedilıkarılabileceği duumlzenlemesi aile
hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlaline ilişkin hukuki bir yaptırımdır
TCKrsquonda yapılan duumlzenlemede aile hukukundan kaynaklı her yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali
cezai yaptırıma tabi tutulmamıştır Bakım eğitim destek birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ve
oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuuml(manevi terk) yaptırıma tabidir TCKrsquo da yaptırıma tabi tutulmayan
yuumlkuumlmluumlluumlkler ise TMK huumlkuumlmleri kapsamında korunmaya devam edilmektedir Oumlrneğin
sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali TCK anlamında cezai yaptırıma tabi değilken TMK
anlamında boşanma sebebi olarak duumlzenlenmiştir
44
İKİNCİ BOumlLUumlM
BAKIM EĞİTİM VE DESTEK OLMA YUumlKUumlMLUumlLUumlĞUumlNUuml YERİNE
GETİRMEME SUCcedilU
TCK 2331 maddesinde ldquoAile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyen kişi şikacircyet uumlzerine bir yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılırrdquo huumlkmuumlnuuml duumlzenlemiştir
Kanunun gerekccedilesinde167
kanun koyucunun aile hukukundan doğan bakım eğitim
veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirilmemesini succedil olarak tanımladığını
belirtirken bu succedilun oluşması iccedilin terk olgusunun gerccedilekleşmemesi gerektiğini aksi
takdirde TCK 97 maddede duumlzenlenen terk succedilunun oluşacağını belirtmiştir Aynı
gerekccedilede aile hukukundan kaynaklanan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
kapsamı belirlenirken bu kapsamın TCK rsquoda ayrıca duumlzenlenmediğini bu hususta Tuumlrk
Medeni Kanunu huumlkuumlmlerinin goumlz oumlnuumlne alınması gerektiği bu succedilun soruşturulması ve
kovuşturulmasının şikacircyete tabi tuttuğu da yer almıştır
1 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR
11 Fail
TCK 2331 maddede ldquoAile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyen kişirdquo succedilun faili olarak goumlsterilmektedir
Succedilun başlığı goumlz oumlnuumlne alındığında ilk akla gelen fail anne-baba olsa da TMK
anlamında bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuuml bulunan herkesin succedilun faili olması
muumlmkuumlnduumlr Maddenin gerekccedilesinde de yuumlkuumlmluumlluumlğuumln kapsamının Tuumlrk Medeni Kanunu
huumlkuumlmlerine goumlre belirlemek gerektiği belirtildiğinden faili de TMK huumlkuumlmlerinden tespit
167
EROL Haydar 5237 sayılı Tuumlrk Ceza Kanunu 2 Cilt s 2499
45
etmek gerekmektedir Fail ana baba olabileceği gibi ccedilocuk da olabilir168
Bu succedilun
mağduru ccedilocuk olduğunda fail hem biyolojik anlamda anne baba hem tanıma babalık
huumlkmuuml evlat edinme ve hem de ccedilocuğu reddetmeyen baba gibi hukukun kabul ettiği anne
babadır169
Oumlrneğin TMK 364 maddede ldquoherkes yardım etmediği takdirde yoksulluğa duumlşecek
olan uumlst ve alt soyu ile kardeşlerine nafaka oumldemekle yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo duumlzenlemesi goumlz oumlnuumlne
alınarak TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedilun failini tespit edilecektir Bu duumlzenlemeye
goumlre fail uumlst ve alt soyu ile kardeşlerine yardım etmemesi halinde onların yoksulluğuna
sebebiyet verecek kişidir Buna goumlre kanunla nafaka vermeye yuumlkuumlmluuml olanlar anne-baba
ccedilocuklar evlat edinenler erkek ve kız kardeşler buumlyuumlkanne ve buumlyuumlkbabalardır Bunların
dışında kalan hala teyze amca dayı kayınpeder kayınvalide gibi yakınlar birbirlerine
karşı nafaka yuumlkuumlmluumlsuuml değildirler birbirlerinden yardım talep edemezler
Succedil bu youmlnuumlyle oumlzguuml succediltur Succedillar kural olarak herkes tarafından işlenebiliyor
iken bazı succedillar ancak belli kişiler bakımından işlenebilir ki bunlara oumlzguuml succedillar denir170
Bu sebeple herkes bu succedilun faili olmaz Succedilun oumlzguuml succedil olması sebebi ile bu failfailler
dışında işlenmesi muumlmkuumln değildir
Konuya ilişkin akla gelen sorulardan biri bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
birden fazla kişiye ait olup olmayacağı bu kişiler arasında yuumlkuumlmluumlluumlğuumln bir derecesinin
bulunup bulunmadığıdır Soumlz konusu sorunun cevabı iccedilin tekrar TMKrsquo ya bakıldığında
365 maddenin bize yardımcı olabileceği kanaatindeyiz Zira TMK 364 madde huumlkmuumlne
goumlre nafaka talep edilebilmesinin usul ve esasları da TMK 365 maddede detaylı olarak
duumlzenlenmiştir171
Bu duumlzenlemeye goumlre nafaka talebi mirasccedilılıktaki sıra goumlz oumlnuumlne
alınarak accedilılabilmektedir Bu failin tespitinde goumlz oumlnuumlne alınması gereken bir husustur
168
YAŞAROsmanGOumlKCANHasan TahsinARTUCcedilMustafa Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi 2 Baskı 5 C
Adalet Yayınevi Ankara 2014 s6938 169
YAŞARGOumlKCANARTUCcedil s 6939 170
OumlZBEKVeli OumlzerKANBUR Mehmet NihatDOĞAN KorayBACAKSIZ PınarTEPE İlker Ceza
Hukuku Bilgisi Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin Yayınevi Buca2014 s141 171
TMK 365- Nafaka davası mirasccedilılıktaki sıra goumlz oumlnuumlnde tutularak accedilılır
Dava davacının geccedilinmesi iccedilin gerekli ve karşı tarafın mali guumlcuumlne uygun bir yardım isteminden ibarettir
Nafakanın yuumlkuumlmluumllerin bir veya bir kaccedilından istenmesi hakkaniyete aykırıysa hacirckim onların nafaka
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml azaltabilir veya kaldırabilir
Dava nafaka alacaklısına bakmakta olan resmi veya kamuya yararlı kurumlar tarafından da accedilılabilir
Hacirckim istem halinde irat biccediliminde oumldenmesine karar verilen nafakanın gelecek yıllarda tarafların sosyal ve
ekonomik durumlarına goumlre ne miktarda oumldeneceğini karara bağlayabilir
Yetkili mahkeme taraflardan birinin yerleşim yeri mahkemesidir
46
Şikacircyetccedili istediği kişi hakkında şikacircyette bulunamamalı mirasccedilılık sırasına goumlre kendisine
bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuuml bulunan ilk kişi ya da kişiler hakkında ancak
şikacircyetccedili olabilmelidir
TCK 2331 maddede duumlzenlenen yuumlkuumlmluumlluumlkler sadece maddi anlamda değildir
Ccedilocuğuna duumlzguumln bakmayan yemeiccedilmebarınım gibi temel ihtiyaccedillarını karşılamayan
eğitimi iccedilin okuluna kaydını yaptırmayan veli de succedilun faili olabilecektir
Anne veya babanın velayet hakkının olmaması succedilun faili olmayacakları anlamına
gelmez Zira velayet hakları ellerinden alınsa dahi ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri devam
etmektedir(TMK 166)
12 Hukuki Konu
Aile toplumun temeli olduğuna haklar bahşetmekte bulunduğuna yuumlkuumlmluumlluumlkler
yuumlklemekte olduğuna goumlre succedilun hukuki konusu aile duumlzeninin yani aile hukukundan
doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yuumlkuumlmluumlsuuml tarafından yerine getirilmesinin sağlanmasına ilişkin
ferdi-kamusal yarardır172
Soumlz konusu yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmesi suretiyle esas
itibariyle ccedilocuğa ilişkin yarar korunmaktadır173
Nafaka hakkı sahibinin yaşamsal ihtiyaccedillarını karşılanması amacıyla eylem succedil
olarak ihdas edilmiştir174
Boumlylelikle yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlali sebebi ile ailelerin
parccedilalanmasının oumlnuumlne geccedililebilecektir
13 Mağdur
Succedilun mağduru hukuken bakılacak eğitilecek destek olunacak kimsedir175
Mağdur kendisine karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri ihmal ettiği ailenin bir ferdidir176
Succedilun mağduru
TMK huumlkuumlmlerine goumlre sınırlı sayıdadır Succedil bu nedenle mağdur bakımından da oumlzguuml bir
172
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Oumlzel Huumlkuumlmler Topluma Karşı Succedillar
US-A Yayıncılık Ankara 2012 s 396 173
OumlZEN Muharrem Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlali Prof Dr Bilge Oumlztanrsquo a
Armağan Turhan Yayınevi Ankara 2008 s 1364 174
NUHOĞLU s 144 175
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 396 176
NUHOĞLU s 148
47
succediltur Yukarıda faile ilişkin accedilıklamalarımız goumlz oumlnuumlne alındığında diğer eş ccedilocuklar
kardeşler evlat edinilenler anne-baba ve buumlyuumlk anne- buumlyuumlk babalar succedilun mağduru
olabilirler
Burada akla gelecek olan soru mağdurun imam nikacirchlı eş ya da suumlrekli birlikte
yaşayan kadın olup olamayacağıdır Doktrinde aile ve aile kurumunun her ne kadar resmi
niteliğe sahip olması yasalarca oumlngoumlruumllmuumlş olsa da Anayasa gerek resmi evlilik birliğine
sahip olsun gerek resmi niteliğe sahip olmasın geniş anlamda aileyi koruma altına almak
zorunluluğuna sahip olmalıdır177
Bu goumlruumlşe goumlre TCK 2332 maddesinde evli olmayan
ancak suumlrekli birlikte yaşayan gebe kadını koruma altına alıyor olması evlilik dışı
birlikteliklerin goumlz ardı edilemeyeceğini goumlstermekte olup resmi olan veya olmayan eşlerin
de mağdur olarak kabul edilebileceğini goumlstermektedir
2 SUCcedilUN UNSURLARI
21 Fiil
TCK 2331 maddedeki fiil failin ldquoaile hukukundan doğan bakım eğitim ve destek
olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine getirmemesirdquo olarak tanımlanmıştır Succedil ancak aile
hukukundan doğan bir yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığı halinde soumlz konusu olabilir Bu nedenle aile
hukukundan doğan bir yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığı succedilun hukuki nitelikteki oumln şartını
oluşturmaktadır178
Aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığının tespiti iccedilin Yargıtayrsquoın emsal
kararlarının bize yol goumlstermesi iccedilin baktığımızda Yargıtayrsquoın belirli kıstasları kabul
ettiğini soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Oumlrneğin Yargıtay emsal kararlarında ldquosuumlrekli ve duumlzenli
geliri olan kirada gayrimenkuluuml bulunan kadın lehine yoksulluk nafakasına
huumlkmedilmesinirdquo doğru bulmamıştır179
Yine ldquomuhtaccedil durumda olan kişinin nafaka gibi
aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getiremeyeceğirdquo de Yargıtay kararları
ile kabul edilmiştir Soumlz konusu durumların varlığında succedilun oumln şartının bulunmadığını
177
YILMAZ s 94 178
ZAFER s12 179
YG 2HD 01032005 tarih ve 200414811E 20053066K sayılı kararı
48
soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Yine muumlşterek ccedilocuğun velayeti mahkeme kararı ile kendisine
bırakılan taraf ccedilocuğun bakımını karşı tarafa bırakmışsa TMK 327 328 ve 329 maddeleri
gereğince muumlşterek ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri devam etmektedir Nitekim Yargıtay
emsal kararlarında 180
ldquoiştirak nafakasının velayetin fiilen kullanılmasına bağlı bir hak
olduğunurdquo kabul etmiştir
Ceza hukukunda hareketin şekline goumlre succedillar icrai ve ihmali olarak işlenir181
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil ihmali bir davranışla işlenebilecektir Tuumlrk ceza
hukuku duumlzeninde sayıları pek fazla olmamakla birlikte bir şey yapmayı emreden normlar
bulunmaktadır Bir şeyi yapmanın emri olan bu normların ihlal edilebilmesi iccedilin bir ihmal
hareketi gerekmekte bu nedenle bunlara ihmal succedilları denilmektedir182
Doktrinde ihmalin
ldquokişinin kendisinden beklenen hareketi yapmamasırdquo olduğu duumlşuumlnuumllmektedir183
Failin dış
duumlnyada etkide bulunması şeklinde tezahuumlr eden icrai hareketin aksine hareketin diğer bir
şekli olan ihmal failin iktidarında olmasına rağmen mevcut bir vakanın gidişatına
muumldahale etmemesi olarak da tanımlanabilir184
Fail evin geccedilimi iccedilin gerekli ccedilabayı sarf
etmez ccedilocukların eğitimi iccedilin ilgili başvuruları yapmaz ve eğitim ihtiyaccedillarını karşılamaz
evin yakacak ve yiyecek ihtiyaccedillarını karşılamaz ise ihmali davranışlarla TCK 2331
maddede duumlzenlenen succedilu işlediğinden bahsedilmesi muumlmkuumlnduumlr Zira kocadan evin
bakımı ve ailenin temel ihtiyaccedillarını gidermesi ccedilocukların eğitimi ile ilgilenmesi ve
uumlzerine duumlşen yuumlkuumlmluumlluumlkleri yerine getirmesi beklenmektedir Bu yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmesi iccedilin ccedilaba sarf edilmemesi oumlzen goumlsterilmemesi devamlı oumltelenerek hiccedilbir
şekilde yerine getirilmemesi halinde ihmal soumlz konusu olacaktır
Yargıtayrsquoın yerel mahkeme tarafından TCK 2331 maddesi gereğince yaptığı
kovuşturma neticesinde verdiği duumlşme kararına ilişkin olarak verdiği kararda185
ldquohellipsanığın
olay tarihinde eşi olan mağdure ile muumlşterek ccedilocukları hakkında aralarında tartışma
yaşandığı bu tartışma esnasında sanığın mağdureye hitaben ldquokızın nereye giderse gitsin
sen de bu evde durmayacaksın seni oumllduumlrene kadar doumlverim seni evden kovuyorumrdquo
180
YG 3HD 11102010 tarih VE 201014433E201016126K Sayılı kararı YKD C36 S Aralık 2010
s2217 181
OumlZBEKKANBURDOĞANBACAKSIZTEPE s 150 182
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler US-A Yayıncılık
Ankara 2012 s194 183
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 199 184
KOCA MahmutUumlZUumlLMEZ İlhan Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin Yayınevi Ankara
2012 s 337 185
YG 14CD 25032014 tarih ve 201215286E20143915K Sayılı kararı(wwwkazancıcom)
49
şeklindeki soumlzlerle gerccedilekleştirdiği eyleminin TCK 106 maddesinin 1 fıkrasındaki succedilu
oluşturduğu goumlzetilmeden succedil vasfında yanılgıya duumlşuumllerekrdquo karar verilmesini bozma
sebebi olarak kabul etmiştir Yargıtay bir başka kararında186
ldquomağdurenin babası olan
sanığın arkadaşlarını beğenmemesi sebebiyle lise 2 sınıftan sonra okula goumlndermemesi ve
gitmesine engel olması eyleminin TCK 2331 maddesinde oumlngoumlruumllen velayet hakkından
doğan yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yerine getirmeme succedilunu oluşturduğu goumlzetilemeden TCK 2322
maddesinde oumlngoumlruumllen koumltuuml muamele succedilunun oluştuğuna ilişkin yeterli delil bulunmadığı
gerekccedilesiyle beraatına karar vermesinirdquo bozma sebebi olarak kabul etmiştir
Erkeğin olduğu gibi kadının da bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlkleri
bulunmaktadır Ccedilocukların eğitimi iccedilin sabah erkenden okula goumltuumlruumllmeleri hazırlanmaları
gerektiği halde sabahları uyuyarak ccedilocuklarla ilgilenmemek evin geccedilimi iccedilin eşe destek
olma konusunda oumlzen goumlstermemek halinde kadının da ihmalinden soumlz edilebilecektir
Yine ekonomik youmlnden guumlccedilluuml olmayan kardeşi ile ilgilenmeyerek kardeşine karşı oumlzensiz
davranan kişinin de ihmali soumlz konusu olacaktır
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil ani bir succediltur Ani succedillar nitelikleri gereği
olarak işlenmekle birlikte tuumlketilen succedillardır 187
Bu succedilların oumlzelliği ihlalin suumlrekliliğinin
olmamasıdır İhmalin etkilerinin suumlregelmesi succedilu kesintisiz succedil yapmaz188
Ancak
Nuhoğlursquo na goumlre189
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln yerine getirilmemesi soumlz konusu olduğundan succedil
kesintisiz succediltur
Hafızoğullarırsquo na goumlre duumlzenlemede ldquoveyardquo kelimesi kullanılmakla beraber succedil
seccedilimlik hareketli bir succedil değildir Bakmak eğitmek ve destek olmak yuumlkuumlmluumlluumlklerinin
her birinin ihlali ayrı bir succedilu oluşturmaktadır 190
Ancak bir başka goumlruumlşe goumlre TCK rsquoda
duumlzenlenen bu succedil seccedilimlik hareketli bir succediltur191
Seccedilimlik hareketli succediltan maksat succedilun
oluşabilmesi iccedilin kanunda hangi hareketlerle succedilun işlenebileceğinin belirlenmesi ve ancak
bu hareketlerden birinin işlenmesi durumunda succedilun oluşacağının kabul edilmesidir192
Bu
186
YG 14 CD 13032013 t 20125607-20132643 Sayılı kararı ARTUK MEmin GOumlKCcedilENAhmet
YENİDUumlNYA A Caner Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi 2 Baskı 4C Adalet Yayınevi Ankara 2014s 6716 187
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 214 188
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 396 189
NUHOĞLU s 148 190
HAFIZOĞULLARI OumlZEN Topluma Karşı Succedillar s396 191
OumlZEN s1366 192
HAFIZOĞULLARI Zeki Ceza Hukuku Ders Notları (httpwwwbaskentedutrhtml 31012008)
CENTELNZAFERHCcedilAKMUTOuml Tuumlrk Ceza Hukukuna Giriş B4 İstanbul 2006 s253aktaran OumlZEN
s 1366
50
goumlruumlşe goumlre seccedilimlik succedilun sonucu olarak fail somut olayda hem bakım hem de eğitim ve
destek olmak yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal etmiş olsa bile tek bir succedil soumlz konusu olacaktır 193
5237 sayılı TCK 2322 maddesinde terbiyedisiplin hakkını koumltuumlye kullanan
kişinin cezalandırılacağını duumlzenlemektedir Ancak failin bunu ihmali davranışlarla
işlemesi halinde fail TCK 2322 maddesinden değil TCK 2331 maddesinden dolayı
cezalandırılabilecektir 194
Eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kapsamında ana babanın disiplin hakkının
da bulunduğu bir gerccedilektir Ancak disiplin hakkının koumltuumlye kullanılması icra succediludur TCK
232 maddenin gerekccedilesine bakıldığında yasa koyucunun duumlzenleme ile aynı konutta
birlikte yaşayan kişilerde aynı konutta yaşayan kişilerden merhamet acıma ve şefkatle
bağdaşmayacak nitelikte koumltuuml muamele goumlrmesi halini cezalandırdığı koumltuuml muamele
sonucunda mağdura basit tıbbi muumldahale gerekmesi halinde artık succedilun vasfının kasten
yaralama olarak değişeceğinin duumlzenlendiği goumlruumllmektedir Maddenin 2 fıkrasında faille
mağdur arasında belirli bir ilişkinden kaynaklı disiplin yetkisinin koumltuumlye kullanılmasında
disiplin yetkisinin koumltuumlye kullanılması suretiyle gerccedilekleştirilen davranışın kişide basit
tıbbi muumldahale ile giderilebilecek oumllccediluumlnuumln oumltesinde bir etki meydana getirmemiş olması
aranmaktadır Kişilerin idareleri altında bulunan ve buumlyuumltmek okutmak bakmak
muhafaza etmek veya bir meslek veya sanatı oumlğretmekle yuumlkuumlmluuml olduğu kimseler
uumlzerinde terbiye etmek eğitmek goumlrevi dolayısıyla belirli disiplin yetkilerine sahip
bulunmaları aranmaktadır Disiplin yetkisinin sınırı maddede kişinin bedensel ve ruhsal
sağlığının bozulmasına neden olmayacak veya bir tehlikeye maruz kalması sonucunu
ortaya ccedilıkarmayacak biccedilimde kullanılmasıdır Uygulamada TCK 2321 Maddede
duumlzenlenen succedil ile TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil arasında karışıklık yaşanmasına
sıklıkla rastlandığını soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Yargıtay konuya ilişkin kararında 195
ldquohellip
olayın mağduru ve aynı zamanda tanığı konumunda bulunan katılanın ccedilocuklarının maddi
gerccedileğin ortaya ccedilıkarılması accedilısından 5271 sayılı CMK 2101 ve 2362 maddeleri
gereğince tanık sıfatıyla duruşmada dinlenilmelerinden sonra tuumlm deliller birlikte
değerlendirilerek sonucuna goumlre sanığa atılan eylemin TCK 2321 maddesinde duumlzenlenen
koumltuuml muamele succedilunu oluşturup oluşturmayacağı da tartışılarak sanığın hukuki durumunun
tayin ve takdiri gerektiğirdquo ni belirterek kararın bozulmasına karar vermiştir
193
OumlZEN s1366 194
OumlZEN s1367 195
YG 14CDrsquonin 04122014 tarih ve 20132982E201413716K Sayılı kararı (wwwkazancicom)
51
TCK 2331rsquode yapılan duumlzenlemede ise sanığın eğitim bakım ve destek
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihmali hareketlerle hiccedil yerine getirmemesi hali cezalandırılmıştır Burada
sanığın hakkın koumltuumlye kullanmasından değil hakkını hiccedil kullanmamasından
bahsedilmektedir Succedilun oluşması iccedilin soumlz konusu yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesi
sebebiyle herhangi bir zararın doğmasına gerek yoktur196
Succedil hareketin yerine getirilmesi
ile sonucunda zararın doğmasının aranmadığı tehlike succediludur197
Doktrinde Aile hukukundan doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlalinin succedil olduğunun
belirtilmesi nedeniyle kanunilik ilkesi goumlz oumlnuumlne alındığında oumlzel hukuktan kaynaklanan
diğer yuumlkuumlmluumlluumlkleri uluslar arası oumlzel hukuktan kaynaklanan nafaka yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
yabancı kanunlardan kaynaklanan veya kanundan kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali
halinde succedilun unsurlarının oluşup oluşmadığı hususunun belirgin olmadığı iddia
edilmektedir198
Aynı iddia ile Anayasa Mahkemesirsquone TCK 2331 maddesinin iptali iccedilin başvuru
yapılmış ve Anayasa Mahkemesi bu başvuru uumlzerine verdiği kararda199
ldquo itiraz konusu
kuralla ldquoaile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine
getirilmemesirdquo eylemi succedil olarak kabul edilerek bu succedilun unsurları ve şartları accedilısından
aile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlkleri duumlzenlemenin
gerekccedilesinde atıf yapılan 4721 sayılı Kanunrsquoda duumlzenlenmiş ve bu eylem nedeniyle
verilecek ceza itiraz konusu kuralla accedilıkccedila belirlenmiştir İtiraz konusu kural ve
gerekccedilesinde yer verilen unsurlar itibariyle aile hukukundan doğan bakım eğitim veya
destek olma yuumlkuumlmluumlluumlklerinin somutlaştırılmaya elverişli olduğu anlaşılmaktadır
Dolayısıyla itiraz konusu kuralda bir belirsizlik bulunduğundan soumlz edilemeyeceği gibi succedil
ve cezaların kanuniliği ilkesine de aykırılık bulunmamaktadırrdquo gerekccedilesi ile TCK 2331
maddesinin Anayasarsquonın 2 ve 38 maddelerine aykırı olmadığını oyccedilokluğu ile kabul
etmiştir Bu kararla TMKrsquo da duumlzenlenen tuumlm yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlalinin
cezalandırılmadığı sadece bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerinin ihlalinin
196
NUHOĞLU s 148 197
YILMAZ s 97 198
NUHOĞLU s 149 199
AYM 24052012t 2011129E201281K RG 13022013t Sayı no28558
52
cezalandırıldığı belirtilmiştir Anayasa Mahkemesi soumlz konusu kararı ile maddenin eksik
ceza normu olduğunu da kabul etmiştir
Kural olarak huumlkuumlm ve muumleyyideden meydana gelen bir buumltuumlnuumln yalnız bir
kısmını iccedileren huumlkuumlmlere eksik ceza normu denilmektedir200
Kanunun oumlrneğin 257
maddesinde duumlzenlenen goumlrevi koumltuumlye kullanma succedilunun varlığını tespit edebilmek iccedilin
kamu goumlrevlisinin goumlrev ve kapsamını duumlzenleyen mevzuata bakılmalı sanığın fiilinin bu
mevzuat kapsamında olup olmadığını değerlendirilmesi gerekmektedir İşte TCK 2331
maddesi de bu kapsamda değerlendirildiğinde bir eksik ceza normudur Zira madde
gerekccedilesinde TMK rsquoya goumlnderme yapılması ve fiilin varlığının belirlenmesinde sanığın
gerccedilekten aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerinin bulunup bulunmadığının accedilık bir
biccedilimde tespit edilmesi gerekmektedir Oumlrneğin birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml aile
hukukundan kaynaklanan bir yuumlkuumlmluumlluumlk olmasına karşın madde metninde
duumlzenlenmediğinden succedil teşkil etmemektedir201
Anılan karara karşı oy kullanan Serruh Kaleli rsquonin202
Osman Paksuumlt203
ve
Tercan204
farklı gerekccedilelerle soumlz konusu maddenin Anayasarsquonın 2 ve 38 maddelerine
200
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 66 201
Bkz ZEYTİN Zafer Borccedil İccedilin Hapis Yasağı ve TCK 233I Huumlkmuumlne Goumlre Aile Hukukundan Doğan
Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlacircline İlişkin Bir Değerlendirme Hukuki Perspektif Dergisi Sayı 4 Haziran 2005 s
190-196 202
ldquoAile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine getirilmemesi
şeklindeki kural yuumlkuumlmluumlluumlğuumln tarafların sınırını oranını nelerden ibaret olduğunu belirlemeyen ya da fiilde
ihlalin derecesi oumlnem sırası oumlzel kast irade dışı hal gibi hiccedilbir niteleme yapmayan soyut bir duumlzenleme olup
yaptırım uygulayıcısını cezai sorumluluğun sınırlarının genişletilmesine iten bir keyfiliğe youmlnelttiği tarafını
da belirsizlik ve hukuki guumlvensizlik iccedilinde bıraktığırdquo 203
TMK 185maddesinde eşlerin hak ve yuumlkuumlmluumlluumlkleri genel olarak duumlzenlenmiş maddenin 3 fıkrasında
eşlerin birlikte yaşamak birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorunda oldukları belirtilmiştir TMK
rsquonun 186 maddesine goumlre eşlerin oturacakları konutu birlikte seccedilmeleri evlilik birliğinin giderlerine guumlccedilleri
oranında emek ve mal varlıkları ile katılmaları kuşkusuz aile hukukundan doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerdir
Kanunrsquoun 195 maddesinde evlilik birliğinin korunması iccedilin evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin
yerine getirilmemesi veya evlilik birliğine ilişkin oumlnemli bir konuda uyuşmazlığa duumlşuumllmesi halinde eşlerin
ayrı ayrı veya birlikte hakimin muumldahalesini isteyebilecekleri hakimin gerektirdiği takdirde eşlerden birinin
istemi uumlzerine kanunda oumlngoumlruumllen oumlnlemleri alacağı belirtilmiştir Bu alanda goumlrevli mahkeme Aile
Mahkemesirsquodir Destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln de oumlnceden belli bir tanımının yapılamayacağı bu desteğin
her ailede ve her somut olayda farklı olabileceği bunlara huumlrriyeti bağlayıcı ceza yaptırımı tehdidi
kullanılarak muumldahale edilmesinin aile kurumunu koruyucu nitelikte mi yoksa eşler arasında daha fazla
husumete mi yol accedilacağının en azından tartışılabilir olduğu accedilıktır Eşler arasında en buumlyuumlk destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln manevi guumlven ve sadakat olduğu accedilıktır Bu youmlnden bakıldığında 5237 sayılı Tuumlrk Ceza
Kanunursquona goumlre succedil sayılmayan zinanın eşler arasındaki manevi destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali kabul
edilerek dolaylı yoldan hapis cezası ile cezalandırılması muumlmkuumln olacaktır Sonuccedil olarak ldquodestek olmakrdquo
ibaresinin her tuumlrluuml yoruma accedilık olması nedeniyle succedil ve cezada bulunması gereken accedilıklığı taşımadığı
anlaşılmaktadır 204
ldquohellipitiraz konusu kurala konu edilen bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlklerinin de niteliklerinin
ne olduğu genel olarak anlaşılabilirse de kapsamlarının ne olduğu ve bu yuumlkuumlmluumlluumlkleri ihlalin derecesi accedilık
değildir bu konularda da belirsizlik bulunmaktadır Oumlrneğin eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlalinde anne babanın
53
aykırı olduğunu belirtmişlerdir Soumlz konusu karşı oy gerekccedilelerine bakıldığında uumlyelerin
eksik normun varlığını goumlz oumlnuumlne almadıkları goumlruumllmektedir Bu sebeple Anayasa
Mahkemesirsquonin kararının yerinde olduğunu soumlyleyebiliriz
TMK 2331 maddede duumlzenlenen fiilden soumlz edebilmek iccedilin failin bakmakla
yuumlkuumlmluuml olduğu kişiyi terk etmemesi gerekmektedir Fiili terkin varlığı halinde succedil TCK
97 maddede duumlzenlenen ldquoTerkrdquo succediluna ilişkin huumlkuumlmler uygulama alanı bulacaktır Yani
buradaki hareket aileyi terk etmeksizin aile hukukundan doğan yuumlkuumlmluumlluumlkleri yerine
getirmemektir 205
Doktrinde eve her gece geccedil ve iccedilkili gelip ailesiyle ilgilenmeyen babanın
durumunda TCK 96 madde ile 2331 madde arasında fikri iccediltimaı ilişkisi doğacağına
ilişkin goumlruumlşler bulunmaktadır206
Bu goumlruumlşe goumlre bakım ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali
eza vermeye youmlnelik kasıtlı ve suumlrekli bir hal aldığında eziyet succedilundan bahsetmek
muumlmkuumlnduumlr
Yargıtay 4CDrsquonin 10102007 tarih ve 20064314E 20078117K sayılı kararında
ldquosanığın eşi ve ccedilocuklarının geccedilimleri ve bakımlarıyla ilgilenmemesirdquo halinde TCK 2331
maddede duumlzenlenen succedilun oluşacağını kabul etmiştir Oumlzel bir okulda okuyan ccedilocuğun
okul uumlcretlerinin ve masraflarının karşılanmaması ailenin iaşesinin sağlanmaması
durumunda da bu succedilun oluşacağı kabul edilmelidir207
Kanaatimizce TCK 2331 maddede yer alan succedila ilişkin yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlal edilip
edilmediği her olayda hacirckim tarafından değerlendirilecektir Hacirckim bu değerlendirmeyi
yaparken failin ekonomik durumuna şartlarına ve yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yerine getirme kastına
bakacaktır
ccedilocuğun eğitimini karşılaması yuumlkuumlmluumlluumlğuuml hangi seviyeye kadar maddenin kapsamına dahildir sadece
temel eğitim mi kapsamaktadır uumlniversite eğitimi kapsama dahil edilebilir mi Devlet Uumlniversitesirsquoni
kazanamayıp bir oumlzel uumlniversiteyi kazanan ccedilocuğunu oumlzel uumlniversiteye goumlndermeyen baba bu succedilu işlemiş
sayılır mı Goumlruumllduumlğuuml gibi yuumlkuumlmluumlluumlğuumln kapsamı accedilısından da huumlkuumlm yeterli accedilıklığa sahip değildirrdquo 205
TEZCAN DurmuşERDEM M RuhanOumlNOK RMurat Teorik ve Pratik Ceza Oumlzel Hukuku Seccedilkin
Yayınevi Ankara 2007 s676 206
TEZCANERDEMOumlNOK s676 207
OumlZEN s1366
54
22 Hukuka Aykırılık
Fiil hukuka aykırı olmalıdır yani hukuka uygunluk sebepleri208
bulunmamalıdır
Failin aile hukukundan doğan bakma eğitme ve destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine
getirmemesi hukuka aykırılıktır
TCK 25 ve devamı maddelerde duumlzenlenen ldquomeşru savunmardquo ldquohakkın
kullanılmasırdquo ldquosınırın aşılmasırdquo ldquocebir şiddet korkutma tehditrdquo ldquohaksız tahrikrdquo ldquohatardquo
ldquoyaş kuumlccediluumlkluumlğuumlrdquo ldquoakıl hastalığırdquo ldquosağır ve dilsizlikrdquo ldquogeccedilici nedenlerle alkol veya
uyuşturucu madde etkisinde olmardquo hukuka uygunluk sebepleri TCK 2331 madde ile
bağdaştığını soumlylemek muumlmkuumln değildir
Ancak ldquoZorunluluk halirdquo nin bu succedila uygulanması muumlmkuumlnduumlr TCK 25 maddede
duumlzenlenen zorunluluk halinin varlığı iccedilin ya belirli bir tehlikeye ilişkin ya da savunmaya
ilişkin şartların varlığı gerekmektedir Tehlikeye ilişkin şartlar ortada mevcut bir tehlikenin
bulunması bu tehlikenin ağır ve muhakkak olması ve tehlikenin kişinin kendisine veya
başkasına ait bir hakka youmlnelik olmasıdır 209
Fail ccedilalıştığı iş yerinin kapanması dolayısıyla
hiccedilbir gelirinin bulunmaması halinde zaruret halindedir Bu halde aile hukukundan
kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmesi kendisinden istenemez Fail yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml
yerine getirme guumlcuumlnden yoksundur Yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmesinde ldquoimkacircnsızlık
halininrdquo mevcut olmasında succedil oluşmayacaktır
Yoksulluk iccedilinde olmak o koşullarda yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeme hakkı
vermez Fail bulunduğu koşulda elinden geleni yapmakla yuumlkuumlmluumlduumlr Ancak tuumlm bu
bilgiler ışığında ldquokanunun veya yetkili merciin emrini yerine getirmerdquo nin bu succedilu hukuka
uygun hale getirip getirmeyeceğinin tartışılması gerektiği kanaatindeyiz Zira TMK 365
madde huumlkmuumlne goumlre ldquohacirckim nafaka yuumlkuumlmluumlsuuml kişilerin durumlarını goumlz oumlnuumlne alarak
bu kişilerin nafaka miktarlarını azaltabileceği gibi tamamen ortadan da
kaldırabilmektedirrdquo Nitekim Yargıtay emsal kararında210
ldquo davalının 65 yaşını
doldurmamış olmakla birlikte 70 oranında oumlzuumlrluuml olduğu bu sebeple 2022 sayılı yasaya
208
ldquoHukuka uygunluk sebepleri ceza normunun succedil saydığı bir eylemin işlenmesine izin vererek onun
hukuka aykırı olmasını oumlnleyen nedenlerdir Başka bir deyişle failin succedil tanımına uyan eylemi ile hukuk
duumlzeni arasındaki ccedilatışmayı ortadan kaldıran nedenlerdirrdquo Bkz ERCAN İsmail Ceza Hukuku Genel
Huumlkuumlmler XII Levha Yayınları İstanbul 2012 s77 209
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s246-247 210
YG 2 HD 21102013 tarih ve 201310036E201323648K sayılı kararı YKD cilt no40sayı1Ocak
2014 Dergisi s18
55
goumlre kendisine Sosyal Guumlvenlik Kurulunca aylık bağlandığı anlaşılmaktadır Bu yasaya
goumlre aylık bağlanmasını gerektiren koşullar ortadan kalkmadıkccedila davalının muhtaccedillık hali
devam ediyor demektir Boumlyle bir durumda davalının yoksulluk nafakası ile yuumlkuumlmluuml
tutulamayacağı goumlzetilmeden davacı yararına yazılı şekilde yoksulluk nafakasına
huumlkmedilmesini doğru bulunmamıştırrdquo diyerek muhtaccedil olan davalının aile hukukundan
kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerinin muhtaccedillık ortadan kalkana kadar kaldırılmasına karar
verilmiştir
TCK 26 maddede211
duumlzenlenen ldquoilgilinin rızasırdquo hukuka uygunluk sebebinin
varlığından bahsedebilmek iccedilin ldquoEhil olan mağdurun geccedilerli irade beyanı ile failin fiiline
rıza goumlstermesirdquo gerekmektedir Yine rızanın varlığından bahsedebilmek iccedilin mağdurun
rıza goumlsterdiği konu uumlzerinde mutlak surette bir tasarruf hakkının bulunması
gerekmektedir212
İlgilinin rızası hukuka uygunluk sebeplerinin tuumlm koşullarını taşıması
halinde cezayı ortadan kaldıracaktır213
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil takibi şikacircyete bağlı bir succediltur Bu sebeple
mağdur rıza goumlsterir ve şikacircyet etmez ise failin yargılanması muumlmkuumln değildir
Kovuşturma aşamasında dahi mağdur şikacircyetinden vazgeccedilerek davanın ortadan
kalkmasını sağlayabilecektir Hal boumlyle olduğunda ldquoilgilinin rızasırdquo fiilden oumlnce ortaya
ccedilıkan bir succedila değil fiil dolayısıyla buumltuumln unsurlarıyla succedil ortaya ccedilıktıktan sonra succedilun
takibine ilişlin rızadır Bu rıza TCK 26 maddede aranan rıza değildir
Bu durumda ekonomik durum veya şartları uygun olmayan yuumlkuumlmluumlnuumln mahkeme
kararı ile nafaka oumldemesinin tamamen ortadan kaldırılması halinde yetkili merciin emrini
yerine getirdiğinden failin fiilinin hukuka uygun olduğundan soumlz edilebilir Konuya
mahkeme kararı ile aile hukukundan kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ortadan kaldırılması
olarak bakıldığında da succedilun unsuru olan aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
ihlalinin bulunmadığı değerlendirilerek sanığın beraatına karar verilmesi gerektiğini
soumlylemek muumlmkuumln olacaktır
211
TCK 26 ldquoHakkını kullanan kimseye ceza verilmezrdquo
(2) Kişinin uumlzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak uumlzere accedilıkladığı rızası
ccedilerccedilevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez 212
ldquoİlgilinin rızası kişinin mutlak surette tasarruf edebileceği hakkı uumlzerinde diğer kişilere tasarrufta
bulunma olanağı vermesidir Koşulları rıza goumlsteren kişinin buna yetkili ve rıza goumlsterme ehliyetine sahip
olması rızanın mağdurun serbestccedile tasarruf edebileceği bir hak uumlzerinde olması ve geccedilerli bir rıza
accedilıklamasının yapılmasıdırrdquo Bkz ERCAN s 85-86 213
NUHOĞLU s 154
56
23 Kusurluluk
Hukuka aykırılık bir fiilin hangi koşullarda hukuk duumlzenine aykırı olacağı
sorununa ilişkinken kusurluluk hukuka aykırı fiilden dolayı failin sorumlu tutulup
tutulmayacağına ilişkin olup diğer bir ifadeyle haksızlık teşkil eden eylemin ferde
yuumlklenebilmesidir214
Succedil kast ile işlenebilir Aranan genel kasttır Failin amacı oumlnemli değildir TCK
211 maddesine goumlre kast succedilun kanuni tanımındaki unsurlarını bilerek ve isteyerek failin
fiilini gerccedilekleştirmesidir Failin bilerek ve isteyerek kendisi youmlnuumlnden muumlmkuumln olmasına
rağmen aile hukukundan kaynaklı bakım eğitim veya destek yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmemesidir
Failin yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyi istemesine rağmen yuumlkuumlmluumlluumlklerini
yerine getirebilecek durumda olmaması nedeni ile cezalandırılıp cezalandırılmayacağının
tartışılması gerektiği kanaatindeyiz Oumlrneğin ccedilocuğunun eğitimi iccedilin okula kayıt yaptırmak
isteyen velinin koumly okulunun kapanması ve ccedilocuğu başka bir yere goumlnderememesi halinde
bu kişinin kastından soumlz edilmesi muumlmkuumln değildir
Yargıtay bir kararında215
ldquoMağdurenin aşamalardaki beyanları sanık savunmaları
ve tanık beyanları ile tuumlm dosya kapsamına goumlre mağdure ile resmi nikacirchlı olarak birlikte
yaşayan sanığın sanık Ayşersquoyi eve getirerek bu kişiyle gayri resmi olarak karı-koca hayatı
yaşaması uumlzerine mağdurenin sanık ve muumlşterek ccedilocuklarını terk edip annesi ile birlikte
yaşaması bu nedenle de sanığın mağdureye maddi olarak yardımda bulunmaması şeklinde
gerccedilekleşen olayda sanığın şofoumlrluumlk yaparak doumlrt ccedilocuğunda geccedilimini sağladığı
mağdurenin ayrı bir evde yaşamasını sağlamaya youmlnelik maddi bir imkana sahip olmadığı
bu nedenlerle sanığa yuumlklenen succedilun manevi unsurunun gerccedilekleşmediğinin anlaşılması
karşısında sanık hakkında atılı succediltan beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar
verilmesirdquo gerekccedilesi ile sanık hakkında alınan kararın bozulmasına karar verilmiştir
Yargıtay bu kararında succedilccedilun manevi unsur olan kastının yokluğunu gerekccedile olarak
goumlstermiştir
Bu succedil taksirli olarak işlenemez
214
SOYASLAN Ceza Hukuku Oumlzel Huumlkuumlmler Yetkin Yayınevi 2005 s 485 215
YG 14 CD 28032013t 201214434-20133569K sayılı kararı YAŞARGOumlKCANARTUCcedil s 6952
57
3 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ
31 Teşebbuumls
Belli bir harekete ulaşmak iccedilin gerekli tuumlm hareketleri fail yapamaz veya yapar
ancak elinde olmayan nedenlerle hareketleri bitirdiği halde netice gerccedilekleşmez216
İşte bu
durumda succedila teşebbuumls soumlz konusudur
Yukarıda da belirtildiği uumlzere TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil ihmali
davranışla işlenebilmektedir İhmali davranışın yapılması ile birlikte succedil meydana gelir Bu
nedenle succedila teşebbuumls muumlmkuumln değildir
32 İccediltima
Ortada birden fazla succedil bulunmasına karşın ccedileşitli nedenlerle faile tek cezanın
verildiği durumlara ldquosuccedilların iccediltimaırdquo denir217
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil iccedilin
oumlzel bir kural oumlngoumlruumllmemiştir Bu sebeple iccediltima ile ilgili olarak TCK 42-44 maddelerinde
yapılan duumlzenlemeler TCK 2331 maddedeki succedil iccedilin de geccedilerlidir
TCK 42 madde huumlkuumlmlerine goumlre bir succedil diğer bir succedilun unsuru veya ağırlaştırıcı
nedeni olmuş ise tek bir succedil kabul edilir ve iccediltima huumlkuumlmleri uygulanmaz218
Aynı succedil
işleme kararıyla bir kişiye karşı değişik zamanlarda aynı succedilun birden fazla kez işlenmesi
TCK 43 maddede zincirleme succedil olarak duumlzenlenmiştir TCK 44 maddede yapılan
duumlzenlemede ise failin hareketi birden fazla succedilun oluşmasına sebep oluyor ise fail bu
succedillardan en ağır cezayı gerektiren succediltan ceza alacaktır219
Failin işlediği tek eylem ile
birden fazla ve farklı succedilun oluşmasına sebep olması fikri iccediltimadır220
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedilta TCK 44 maddede duumlzenlenen fikri iccediltima
huumlkuumlmleri uygulanacaktır ldquohellipo halde soumlz gelimi boşanmak istediği eşini bezdirmek iccedilin
216
SOYASLAN Doğan Teşebbuumls Succedilu Kazancı Yayınevi Ankara 1994 s 7 217
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Muumlteselsil Succedil Seccedilkin Yayınevi Ankara 1995s15 218
TCK 42 madde-(1) Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil
sayılan succedila bileşik succedil denir Bu tuumlr succedillarda iccediltima huumlkuumlmleri uygulanmaz 219
TCK 44 madde-(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı succedilun oluşmasına sebebiyet veren kişi bunlardan
en ağır cezayı gerektiren succediltan dolayı cezalandırılır 220
ERCAN s 195
58
eve her gece geccedil ve iccedilkili gelip ailesiyle ilgilenmeyen ve onları perişan duruma duumlşuumlren
babanın durumunda kanaatimizce TCK madde 96 ve 2331 arasında fikri iccediltima ilişkisi
doğacaktır221
33 İştirak
İştirakten soumlz edilebilmesi iccedilin succedila birden ccedilok kişi katılmış olmalıdır Katılma
maddi ya da manevi olabilir Faillerin yaptıkları hareketler farklı nitelikte olabilir succedilun
oluşumuna oumlnemli bir katkıda bulunması şart değildir222
TCK 40 maddesine goumlre Succedila iştirak iccedilin kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir
fiilin varlığı yeterlidir Succedilun işlenişine iştirak eden her kişi diğerinin cezalandırılmasını
oumlnleyen kişisel nedenler goumlz oumlnuumlnde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline goumlre
cezalandırılır Oumlzguuml succedillarda ancak oumlzel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir Bu
succedilların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu
tutulur
TCK 402 maddesi goumlz oumlnuumlne alındığında TCK m233rsquode tanımlanan succedillar oumlzguuml
succedil olduklarından iştirak edecek kişinin oumlzel faillik niteliği taşıyan kişi olması koşuluyla
iştirak muumlmkuumln olacaktır223
Aile bireyi olmayan kişiler bu succediltan ancak azmettiren veya
yardım eden sıfatıyla sorumlu olabilir224
221
DOumlNMEZERERMAN C2 s338 nakleden YILMAZ s 111 222
OumlZBEKKANBURDOĞANBACAKSIZTEPE s321 223
OumlZEN s1370 224
ZAFER s 27
59
4 SUCcedilUN HALLERİ
Bazı nedenler succedilun varlığından bağımsız olarak bir succedilun daha ağır veya daha
hafif sayılmasını dolayısıyla cezanın artırılması veya azaltılmasını gerektirirler Bunlar
succediltan fazla bir şey olup succedila eklenen olgulardır225
İşte basit succedila ilişkin cezanın
artırılması veya hafifletilmesine sebebiyet veren bu unsurlara succedila tesir eden haller
denilmektedir
Haksız tahrik mecburi indirim sebebi olup kanunda aranan şartların bulunması
halinde hacirckime takdir yetkisi bırakmayan ve sanık lehine uygulanması zorunlu olan bir
hafifletici nedendir Bir diğer hafifletici neden ise hacirckime tanınmış takdiri hafifletici
sebeplerdir ki TCK 62 maddede duumlzenlenen bu indirim sebeplerin uygulanması youmlnuumlnde
hacirckime bir zorunluluk getirilmemiştir Hakim olaya goumlre bu indirim sebeplerini
uygulamak konusunda serbesttir
TCK 2331 maddede yer alan succedilun iccedilin kanun koyucu ağırlaştırıcı veya succedilu
hafifletici nedenler duumlzenlememiştir Kanundan doğan ve yerine getirilmesi zorunlu
olduğundan bu succedilta haksız tahrikin muumlmkuumln olmadığını duumlşuumlnuumlyoruz Bunun yanı sıra
hacirckime tanınan indirim sebepleri yukarıda da belirtildiği uumlzere olaya goumlre hacirckimin
takdirine bırakılmış bir durumdur
5 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI
Toplanan deliller succedilun işlendiği hususunda yeterli şuumlphe oluşturduğunda kural
Cumhuriyet savcısının kamu davasını accedilmasıdır(CMKm1702) Ancak bazı durumlarda
mağdura sorulmadan kamu davasının accedilılması onun bakımından ccediloğu kez giderilmesi
imkacircnsız bir zarar veya tehlikeye yol accedilabilir Kanun kamusal ccedilıkarla bireysel ccedilıkarın
ccedilatıştığı bu durumlarda mağdurun iradesine uumlstuumlnluumlk tanımakta dolayısıyla mağdurdan
succedilun takip edilmesi veya edilmemesi konusunda bir irade accedilıklamasında bulunmasını
istemektedir Buna şikacircyet denmektedir 226
225
SOYASLAN Doğan Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Yetkin Yayınevi 2012 Ankara s 221 226
HAFIZOĞULLARI Zeki 5237 sayılı Kanunda Davanın ve Cezanın Duumlşuumlruumllmesi Ankara Barosu
Dergisi S 2006-3 s 10
60
TCK 2331 maddede yer alan succedilun şikacircyete bağlı olduğu accedilıkccedila kanun
maddesinde belirtilmiş bulunmaktadır O halde succediltan zarar goumlren şikacircyetccedili olmadığı
suumlrece aile hukukundan kaynaklı bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmeyen fail hakkında soruşturma yapılamayacaktır
Şikacircyetccedilinin şikacircyetinden evvel sanığın succedila konu yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmesi halinde şikacircyet tarihindeki durum goumlz oumlnuumlne alınacağından sanık hakkında dava
accedilılması muumlmkuumln olmayacaktır Yuumlkuumlmluuml şikacircyetten evvel yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine
getirdiğini ispatlaması halinde hakkında takipsizlik kararı verilecektir
Ancak yuumlkuumlmluumlluumlklerin devam ettiği hususu da goumlz oumlnuumlne alındığında
yuumlkuumlmluumlnuumln TCK 2331 maddeye aykırı fiili bulunması halinde yuumlkuumlmluuml aleyhine şikacircyet
yapılabilmesi muumlmkuumlnduumlr
5271 sayılı CMK ve 5237 sayılı TCK rsquoda kuumlccediluumlklerin şikacircyet yetkisine ilişkin bir
duumlzenleme bulunmamaktadır Bu alandaki boşluk uygulamada alınan kararlarla
doldurulmaktadır TMK 13 maddesinde yaşının kuumlccediluumlkluumlğuuml yuumlzuumlnden veya akıl hastalığı
akıl zayıflığı sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biccedilimde
davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme guumlcuumlne sahip olduğu
duumlzenlenmiştir Yine aynı maddede ayırt etme guumlcuumlne sahip kuumlccediluumlklerin yasal
temsilcilerinin rızası olmadıkccedila kendi işlemleriyle borccedil altına giremeyecekleri ancak
karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rızanın gerekli
olmadığı huumlkme bağlanmaktadır
YCGK rsquonın 11032008 tarih ve 20075-253E 200852K sayılı kararında ldquohellipkişiye
sıkı sıkıya bağlı haklar yasada tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak oumlğretide kişinin
sadece kendisinin kullanabilecek başkasına devredilmeyen ve miras yoluyla geccedilmeyen
haklar olarak accedilıklanmaktadır Bu tuumlr haklar insanın kişiliğini yakından
ilgilendirdiğinden bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır
Oumlrneğin evlenme nişanlanma nişanı bozma evlat edinilmeye razı olma gibihellip Bundan
da anlaşılacağı uumlzere kişinin ldquobir yere gitmek veya bir yerde kalmakrdquo oumlzguumlrluumlğuuml uumlzerinde
tasarrufta bulunma hakkının sadece kendisine ait olacağı accedilıktır
Bununla birlikte 15041942 guumln ve 149 sayılı İBKararı ile CGKrsquonın 15021972
guumln ve 43-50 ve 02032004 guumln ve 44-58 sayılı karlarında ayırt etme guumlcuumlne sahip
61
(sezgin) kuumlccediluumlklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan succedillardan
dolayı dava ve şikacircyet hakkına sahip oldukları belirtilmektedirrdquo diyerek ayırt etme guumlcuumlne
sahip kuumlccediluumlklerin şikacircyet hakkına sahip olduklarını kabul etmiştir 227
Ancak CGK rsquonın 03062008 tarih ve 20085-56E2008156K sayılı kararında228
ldquoOumlte yandan mağdure iccedilin atanan zorunlu vekil ile yaşı kuumlccediluumlk mağdurenin iradelerinin
ccedilelişmesi halinde hangisinin iradesine uumlstuumlnluumlk tanınacağı hususunda CYYnın 234
maddesinde accedilık bir duumlzenlemeye yer verilmemiştir Ancak benzer bir konuda CYYnın
2662 maddesinde duumlzenleme yer almaktadır Anılan maddede yasa yollarına başvurma
konusunda 1502 maddeye goumlre atanan zorunlu muumldafi ( sanık ccedilocuk kendisini
savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise ) ile asilin iradesinin ccedilelişmesi
halinde zorunlu muumldafiin iradesinin esas alınacağı kuralı getirilmiş olup olayımızda da
kıyasen uygulanma olanağı bulunmaktadır
Gerek 5237 sayılı TCYnın 103 ve 109 maddelerinde onbeş yaşından kuumlccediluumlk
mağdurların iradelerinin goumlzetilmemiş olması gerekse CYYnın 2662 maddesinin kıyasen
uygulanma olanağı nazara alındığında CYYnın 234 maddesi uyarınca mağdure iccedilin
atanan zorunlu vekilin iradesine uumlstuumlnluumlk tanınarak davaya katılma youmlnuumlndeki isteminin
kabuluumlne karar verilmesi yerine onbeş yaşından kuumlccediluumlk mağdurenin iradesi kabul edilerek
katılma isteminin reddine karar verilmesi yasaya aykırıdırrdquodiyerek kuumlccediluumlk mağdure ile
zorunlu muumldafiinin iradelerinin ccedilelişmeleri halinde zorunlu muumldafiin iradesinin goumlz oumlnuumlne
alınacağı kabul edilmiştir
Mağdurun kuumlccediluumlk olması halinde TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil gibi anne
veya babanın sanık olduğu durumlarda velisi olan anne veya babası ile arasında
menfaatleri bakımından bir ccedilatışma durumu soumlz konusu olacaktır Zira takibi şikacircyete bağlı
olan bir succedilta veli olan anne veya baba kendi eşine karşı şikacircyetccedili olmak istememesi
hayatın olağan akışına da uygundur Bu durumda zorunlu vekilin yanında ccedilocuğa TMK
403 ve 426 maddeleri gereğince kayyım atanması ve onun şikacircyetccedili olup olmadığının
tespit edilmesi gerekmektedir
Nitekim Yargıtay 4 Ceza Dairesirsquonin 01102011 tarih ve 200817820E
201018041K sayılı kararında ldquohellip kesinleşmiş boşanma kararı ile velayeti kendisine
227
httpwwwkarararacomforumviewtopicphpf=44ampt=5506 228
( wwwkazancıcom )
62
verilen henuumlz 8 yaşındaki ccedilocuğuna koumltuuml muamelede bulunma succedilundan yargılanması
nedeniyle mağdur ccedilocukla arasında ccedilıkar ccedilatışması bulunduğundan 4721 Tuumlrk Medeni
Kanununun 4262 gereğince bu davada mağdur ccedilocuğun haklarının korunması ve temsil
edilmesi accedilısından kayyım atanması sağlanarak husumet izni alındıktan sonra CMK
2342maddesi gereğince tayin edilen vekil huzurunda yargılamaya devam edilmesi
gerekirken accedilıklanan hususlara riayet edilmeden beraat kararı verilmesirdquo ni bozma sebebi
olarak kabul etmiştir
Yargıtay 14 Ceza Dairesi konu ile ilgili kararlarında ise ldquohellip succedil tarihinde 16 yaş
iccedilinde bulunan mağdur Bekir adına ccedilıkan davetiyenin tebliğ edilemediğinden bahisle
mağdurun kendisine youmlnelik eylem nedeniyle şikayeti konusunda beyanına başvurulmadığı
succedil tarihi itibariyle mağdurun kişiye sıkı sıkıya bağlı olan şikayet hakkını tek başına
kullanabileceği nuumlfuz kaydına goumlre 19071997 doğumlu olup succedil tarihinde 13 yaş
iccedilerisinde bulunan mağdur Alirsquonin yaşı gereği şikayet iradesinde bulunamayacağı velisi
olan annesinin de babanın sanık olması nedeniyle mağduru temsilde menfaat ccedilatışması
bulunacağından 4721 sayılı TMKnın 426 maddesine goumlre temsil kayyımı atanması ve
davada mağduru bu kayyımın temsil etmesi gerekmekte ise de inceleme tarihi itibari ile
mağdur Alirsquonin 15 yaşını doldurmuş olması nedeniyle şikayet hakkını tek başına
kullanabileceği anlaşıldığından mağdurların sanık tarafından kendilerine youmlnelik eylemler
nedeniyle varsa şikayetlerinin tespiti ile sonucuna goumlre huumlkuumlm kurulması gerektiği
goumlzetilmeden menfaat ccedilatışması bulunan annenin şikayetten vazgeccedilme beyanı esas
alınarak yazılı şekilde karar verilmesihelliprdquo gerekccedilesi ile bozmaya karar vermiştir 229
Sonuccedil olarak Yargıtayrsquoın emsal kararları goumlz oumlnuumlne alındığında ayırt etme guumlcuumlne
sahip kuumlccediluumlklerin tek başlarına şikacircyet haklarını kullanabilecekleri ancak ayırt etme guumlcuumlne
sahip olmayan ve kendisini ifade edemeyen kuumlccediluumlk mağdurun şikacircyet hakkını kullanma
yetkisi kuumlccediluumlcuumlğuumln kanuni temsilcisine ait olduğu kabul edilmiştir Temsilcinin TCK 2331
maddede duumlzenlenen succedilta olduğu gibi kendi eşi aleyhine şikacircyette bulunma durumu ile
karşı karşıya gelmesi halinde yani bir menfaat ccedilatışması yaşanması durumunda mağdura
TMK 426 madde gereğince kayyım atanması gerektiğinin kabul edildiğini soumlylemek
muumlmkuumlnduumlr
229
YG 14 CD 20131778E201411483K sayılı kararı
63
4721 sayılı TMK 13 maddesinde yaşının kuumlccediluumlkluumlğuuml yuumlzuumlnden veya akıl hastalığı
akıl zayıflığı sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biccedilimde
davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme guumlcuumlne sahip olduğu 10
maddesinde ayırt etme guumlcuumlne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyetinin
bulunduğu 11 maddesinde erginliğin onsekiz yaşın doldurulmasıyla başlayacağı 14
maddesinde ayırt etme guumlcuuml bulunmayanların kuumlccediluumlklerin ve kısıtlıların fiil ehliyetinin
olmadığı 15 maddesinde de kanunda goumlsterilen ayrık durumlar saklı kalmak uumlzere ayırt
etme guumlcuuml bulunmayan kimsenin fiillerinin hukuki sonuccedil doğurmayacağı huumlkuumlm altına
alınmıştır 230
Succedil takibi şikacircyete bağlı bir succediltur Bu nedenle succedil uzlaşma kapsamındadır
Uzlaşma kurumu uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adlicirc makamlar denetiminde
ccediloumlzuumlmlenmesini amaccedillayan bir youmlntem olup fail ve mağdurun succediltan doğan zararın
giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak devletin de ceza soruşturması ve
kovuşturmasından vazgeccedilmesi ve succedilun işlenmesiyle bozulan toplumsal duumlzenin barış
yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurum şeklinde
tanımlanmaktadır231
CMK 2531-a maddesine goumlre soruşturulması ve kovuşturulması
şikayete tabi tuumlm succedillar uzlaştırma kapsamında olduğunu soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Bunun
tek istisnası soruşturulması ve kovuşturulması şikacircyete tabi olan succedillardan etkin pişmanlık
huumlkuumlmleri duumlzenlenmiş olanlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen succedillardır TCK 233
maddede duumlzenlenen succedilların tamamı ise uzlaşma huumlkuumlmlerine tabidir
TCK 2331 maddesinde faile verilecek cezayı ldquohellip 1 yıla kadar hapisrdquo olarak
belirlemiştir TCK rsquoda suumlreli hapse ilişkin duumlzenlemeyi yapan 49 madde huumlkmuumlne goumlre
ldquoSuumlreli hapis cezası kanunda aksi belirtilmeyen hacircllerde bir aydan az yirmi yıldan fazla
olamazrdquo Şu halde TCK 2331 maddede faile verilecek cezanın alt sınırı
belirlenmediğinden TCK 49 madde gereğince bu succedil iccedilin hapis cezasının alt sınırı 1 ay
olduğunu soumlyleyebilir TCK 492 madde gereğince ldquohuumlkmedilen bir yıl veya daha az suumlreli
hapis cezası kısa suumlreli hapis cezasıdırrdquo TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil iccedilin oumln
goumlruumllen cezanın 1 yıla kadar hapis cezası olduğu hususu goumlz oumlnuumlne alındığında cezanın
kısa suumlreli hapis cezası olduğunu ve bu kısa suumlreli hapis cezasına seccedilenek yaptırımların da
230
YCGK 20122011 t 20115-230E2011273K sayılı kararı 231
YAŞAR Osman Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu 2 Cilt 3Baskı Seccedilkin Yayınevi
Ankara 2006 s1500
64
uygulanması muumlmkuumlnduumlr Kanun koyucu kısa suumlreli hapis cezalarının infaz edilmek yerine
yine kanunda goumlsterilen yaptırımlardan birine ccedilevrilebileceğini kabul etmiştir Kısa suumlreli
hapis cezasının seccedilenek yaptırımlara doumlnuumlştuumlruumllmesinde hacirckimin seccedilenek yaptırıma
huumlkmedip huumlkmetmemeye ve aynı zamanda fail hakkında para cezasına mı yoksa guumlvenlik
tedbirine mi huumlkmedileceğine ilişkin takdir yetkisi bulunmaktadır232
TCK 50 maddede
kısa suumlreli hapis cezasına seccedilenek yaptırımlar duumlzenlenmiştir Bu madde duumlzenlemesine
goumlre huumlkmedilen seccedilenek tedbirin huumlkuumlmluumlnuumln elinde olmayan nedenlerle yerine
getirilememesi durumunda huumlkmuuml veren mahkemece tedbirin değiştirilebilecektir
Kunter dava zamanaşımını ldquocezalandırabilme zamanaşımırdquo olarak nitelemiştir 233
Dava zamanaşımı bir succediltan oumltuumlruuml yasada goumlsterilen suumlreler iccedilerisinde dava accedilılmamış
veya accedilılan dava sona erdirilmemişse atılı succediltan dava accedilılamayacağı gibi accedilılmış bulunan
davaya da devam edilemeyeceği sonucunu doğuran suumlredir TCK 66 maddesi dava
zamanaşımı suumlresini duumlzenlemektedir TCK 661 (e) maddesine goumlre 5 yıldan fazla
olmamak uumlzere hapis ve adli para cezasını gerektiren succedillarda dava zamanaşımı suumlresi 8
yıldır Zamanaşımının kesilmesi halinde bu suumlre 12 yıldır(TCK 674 madde)
TCK 2331 maddedeki succedil muumltemadi bir succediltur ve failin yakalanması suumlre gelen
fiili sona erdirir234
232
OumlZGENCcedil İzzet Tuumlrk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Adalet Bakanlığı Yayınları 2006 Ankara s 638 233
KUNTER Nurullah Ceza Hukukunda Zamanaşımı Yayımlanmamış Doccedilentlik Tezi s44 234
ZAFER s 21
65
UumlCcedilUumlNCUuml BOumlLUumlM
HAMİLE KADINI TERK SUCcedilU
1 GENEL OLARAK
TCK 2332 maddesindeldquoHamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte
yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği evli olmayan kadını ccedilaresiz
durumda terk eden kimseye uumlccedil aydan bir yıla kadar hapis cezası verilirrdquo olarak
duumlzenlenmiştir
Yasada maddenin gerekccedilesinde235
evli olsun veya olmasın gebe olan eşini veya
suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış kadını ccedilaresiz durumda terk eden
dolayısıyla ona her tuumlrluuml yardımı yapmaksızın ortada bırakan kişinin cezalandırıldığı
belirtilmiştir
TCK 2332rsquodeki succedil iki farklı hukuki nitelikte gebe kadın korunmaktadır İlki evli
hamile eştir İkincisi ise kanun huumlkmuumlnde failin suumlrekli birlikte yaşadığı kendisinden
gebe kaldığını bildiği evli olmayan kadın olarak nitelenmiştir Kanun koyucu bu huumlkuumlmle
evli olmadan birlikte yaşama sırasındaki hamileliği medeni hukuktan farklı olarak aile
duumlzeni iccedilinde duumlzenlemiştir Boumlylelikle suumlrekli birlikte yaşadığı kişiden hamile kalan
kadının erkeğin bir başka kadınla evli olmasından dolayı hamile kadınla yasal olarak
evlenmesinin muumlmkuumln olması hali de bulunmaktadır
Diğer yandan TCK 2332rsquodeki succedil TCK 97rsquodeki terk succedilunun oumlzel biccedilimidir TCK
97 madde huumlkmuumlndeki terkte yaşı veya hastalığından dolayı kendisini idare edememesi
nedeniyle koruma ve goumlzetim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml altında bulunan kişinin yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
altındaki kişiyi terki succedilun konusudur 236
TCK 2332rsquodeki succedilta ise eşinin hamile
olduğunu bilen kocanın ve suumlrekli birlikte yaşayıp evli olmayan kadının kendisinden
hamile olduğunu bilen erkeğin terki succedil konusu olarak duumlzenlenmiştir TCK 2332 madde
huumlkmuumlyle TCK 97rsquode olduğu gibi succedilun konusu olan gebe kadın ccedilaresiz durumdayken
235
EROL s 2499 236
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Kişilere Karşı Succedillar US-A Yayıncılık
Ankara 2010 s 123
66
hukuken niteliği belirtilen erkeğin koruma ve goumlzetimi altına alınmıştır Bu erkeğin
ccedilaresiz durumdaki hamile kadını terki kanunun succedil saydığı fiildir
2 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR
Succedilun faili meşru veya fiili babadır237
Fail hamile eşini ve suumlrekli birlikte yaşadığı
ve kendisinden gebe kalan evli olmayan kadını ccedilaresiz bırakan erkektir 238
TCK 2332rsquodeki succedil oumlzguuml succediltur Succedilu her erkek işleyemez Succedilu ancak eşinin
hamile olduğunu bilen koca ile evli olmadan kendisinden hamile kaldığını bildiği kadınla
suumlrekli birlikte yaşayan erkek işleyebilir 239
TCK 2332rsquodeki succedilla korunan değer hamile kadının korunmasıdır Bu korumanın
sağlanması iccedilin hamile kadının kocası ile kendisinden hamile kaldığını bildiği kadınla
suumlrekli birlikte yaşayan erkeğe ccedilaresiz durumdaki hamile kadını terk etmeme
yuumlkuumlmluumlluumlğuuml getirilmiştir Her iki erkek hamile bıraktıkları ve hamileliklerini bildikleri
kadınları ccedilaresiz durumda terk etmeyeceklerdir Bu nedenle succedilun hukuki konusu
toplumsal ndash kamusal gereklilik olarak TCK 2332rsquode belirtilen hamile kadını ccedilaresiz
durumda terk etmemekle yuumlkuumlmluuml tutulan erkeğin bu yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine
getirmesindeki ferdi ndash toplumsal yarardır 240
Kanun koyucu TCK 2332 maddede ldquohamile kadınırdquo korumayı hedeflemekte bu
succedilta mağdur olan kadının evli olup olmadığını aramamaktadır Kişinin kendisinden
hamile olduğunu bildiği eşini ya da evlilik dışında birlikte olduğu kadını bilerek ve
isteyerek terk etmesi ve hamile kadının bu terkle birlikte ccedilaresiz kalması succedilun oluşması
iccedilin yeterli kabul edilmiştir Bu nedenle kadının evlilik birliği iccedilerisinde hamile kalması
aranmaz
Hukuki konu ananın ve ccedilocuğun korunmasına ilişkin ferdi-kamusal yarardır
Hamile eş veya kadının korunmasıyla da sonuccedilta aile suumlzeni korunmaktadır241
Hamile
237
HAFIZOĞULLARI OumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 396 238
DONAY Suumlheyl Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Beta Yayınları İstanbul 2007s338 239
OumlZEN s1365 240
HAFIZOĞULLARI OumlZEN Kişilere Karşı Succedillar s 123 241
OumlZEN s 1364
67
kadını terk etme halinde henuumlz doğmamış olanın doğma hakkının korunduğunu soumlylemek
de muumlmkuumlnduumlr242
Succedilun mağduru hamile olan eş veya hamile bırakılan kadındır Bu succedil faili ve
mağduru bakımından bir oumlzguuml succediltur TBK 27 madde huumlkmuumlne goumlre yetkili nikah
memuru oumlnuumlnde yapılmayan evlilikler yok huumlkmuumlndedir Bu accedilıdan evlilik dışı
birlikteliklerin kişileri mağdur kılmaması iccedilin cezai koruma altında olması gerekmekte ve
evlilik dışı birlikteliklerin oumlnlenemediği oumllccediluumlde koruma alında olması goumlstermektedir243
3 SUCcedilUN UNSURLARI
31 Fiil
TCK 2332 maddedeki succedilun oluşabilmesi iccedilin hamile olduğu bilinen eş veya evli
olmayan kadının ccedilaresiz durumda terk edilmiş olması gerekmektedir Kanunun succedil saydığı
fiil evli eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı evli olmayan kadını gebe bırakan ve bunu bilen
erkeğin (fail) ccedilaresiz durumdaki dolayısıyla kanunen terk edilmeme yuumlkuumlmuuml getirilmiş
hamile kadını terk etmesidir244
Failin gebe olmayan eşini ve gebe bıraktığını bilmediği kadını ve suumlrekli birlikte
yaşadığı evli olmayan kadını ccedilaresiz durumda terki succedilun konusu değildir Failin
başkasından hamile olduğunu bildiği birlikte yaşadığı kadını terk etmesi halinde bu succedil
oluşmaz245
Kanun bu konuyu accedilık bir biccedilimde duumlzenlemiştir Zira ldquokendisinden hamile
olduğunu bildiğirdquo ibaresini ekleyerek failin hamile bırakan erkek olması gerektiği şuumlpheye
242
ZAFER s 12 243
OumlZEN s1365 244
YG 14 CD 07122012t 201212659E-201212659 ldquoMağdur Emelrsquoin aşamalarda oumlzde değişiklik
goumlstermeyen beyanları sanığın savunmaları ve dosya iccedileriğine goumlre sanığın 7 aylık hamile olduğunu bildiği
eşini terk ederek onu ccedilaresiz durumda bıraktığı mağdurun hamileliğinin ilerlemesi nedeniyle sanığın
kendisini terk etmesinden bir ay sonra kendi anne-babasının yanına gitmek zorunda kaldığı doğum suumlresince
sanığın yine aile bağından kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmediği sanığın anne ve babasının terk
eyleminden sonra bir muumlddet mağdura bakması ile onun doğum yaptığı sırada ihtiyaccedillarını karşılamasının
sanığın yuumlkuumlmluumlluumlklerini ortadan kaldırmayacağı ve TCK 2332 maddesinin şikayete bağlı olmadığı
goumlzetildiğinde sanığın atılı succedilu işlediği sabit olduğu halde mahkumiyeti yerine yerinde goumlruumllmeyen
gerekccedileyle beraatına karar verilmesirdquo YAŞAROumlZCANARTUCcedil s 6951 245
ZAFER s 18
68
yer vermeyecek bir biccedilimde duumlzenlenmiştir Eş dışındaki hamile kadının başkası ile evli
olmaması fiilin bir (olumsuz) oumlnkoşulunu oluşturmaktadır
Erkek eşinin dışında başka bir kadınla birlikte yaşamıyor ve arada sırada birlikte
oluyorsa bu succedil oluşmayacaktır246
Bu halde ldquoterkrdquo fiili oluşacaktır Hafızoğulları rsquona247
goumlre himayenin konusu esas alındığında madem hamile kadın ve ccedilocuk korunmaktadır
oumlyleyse mevcut duumlzenlemenin ayrımcılık yaparak yetersiz kaldığı duumlşuumlnuumllebilir
Kocanın eşinin bir başka erkekten hamile kaldığını bilmesi ve eşini terk etmesi
halinde bu succediltan bahsetmek muumlmkuumln olmayacaktır248
Evli kadının kocası dışındaki
suumlrekli birlikte yaşadığı erkekten gebe kalması ve ccedilaresiz durumda terki TCK 2332 rsquodeki
succedilun konusu dışındadır Bu durumda koşulları varsa kocaya karşı TCK 97 rsquodeki terk
succedilu oluşabilir
TCK 2332 maddesinde fiil ldquohamile olduğunu bildiği eşini veya suumlreli birlikte
yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği evli olmayan bir kadını ccedilaresiz
durumda terk etmesirdquo olarak tanımlanmıştır249
Terk etmek failin ccedilaresiz durumda
olacağını bilmesine rağmen hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı ve
kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği kadını bırakıp ccedilekip gitmesidir Succedil icrai
hareket ile işlenen ani bir succediltur Ccediluumlnkuuml terkte suumlreklilik bulunmamaktadır Bir başka
goumlruumlşe goumlre succedil gerccedilek bir ihmali succediltur250
Kadının en ccedilok desteğe ihtiyacı olduğu anda erkeğin kadını bilebile goumlz ardı
ederek ccedilaresiz durumda bırakmasının bu succedilun kapsamına girip girmeyeceği tartışılmalıdır
Kanaatimizce hamilelik sebebi ile hormonal dengesinde değişiklikler yaşayan bir kadının
her zamankinden daha fazla ilgi ve oumlzene ihtiyacı varken vuumlcutsal anlamda yaşadığı tuumlm
değişiklikler karşısında erkeğin psikolojik ve maddi ilgisizliği ve hatta manevi terki bu
succedilun konusu oluşturmaktadır
246
DONAY s338 247
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 398 248
TEZCANERDEMOumlNOK 676 249
YG 14 CD 03102013 201210666-20132643 ldquoSanığın birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış
bulunduğunu bildiği ve onaylı nuumlfus kaydına goumlre evli olmadığı anlaşılan mağdureyi evinden kovarak ccedilaresiz
durumda terk ettiği sabit olan eyleminin TCK 2332 maddesinde duumlzenlenene aile hukukundan kaynaklı
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali succedilunu oluşturduğu goumlzetilmeden yazılı şekilde beraatına karar verilmesirdquo
ARTUKGOumlKCcedilENYENİDUumlNYA Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi s 6716
250
ZAFER s 21
69
Erkeğin davranışının eziyet derecesinde olması halinde ise TCK 962 (a) rsquodaki
nitelikli eziyet succedilu soumlz konusu olacaktır
311 Fail İle Hamile Eşin Evlilik Birliğinin Devam Etmekte Olması
TCK 2332 madde huumlkmuumlyle korunan farklı nitelikteki kadınlardan birisi evli
kadındır Evlilik hukuki bir kavramdır ve tanımı bellidir Evlilik kadın ve erkeğin kanun
huumlkuumlmlerine goumlre evlendirme işleminin yapılmasıyla başlayan ve eşlerden birinin oumllmesi
veya kesinleşen hacirckim kararıyla sona ermesine kadar devam eden hukuki bir kurumdur
Buna goumlre kocanın hamile olduğunu bildiği karısını terki succedilun konulardandır
Terk evlilik iccedilinde işlenmelidir Taraflar arasında boşanma davası accedilılmasına veya
boşanmaya karar verilmesine karşın eşler aile konutunda birlikte yaşamaya devam
etmekteyseler kocanın hamile olduğunu bildiği eşine karşı yasal yuumlkuumlmuuml devam eder
Aynı durum evliliğin iptali davaları iccedilinde geccedilerlidir Evliliğin iptali davalarında iptal
kararının kesinleşmesine kadar evliliğin huumlkuumlm ve sonuccedilları devam eder Buna karşın
evlenme işleminin yokluğunda hukuken yok huumlkmuumlnde olmasında dahi hamile kadının
TCK 2332rsquodeki duumlzenleme ile korunmasına devam edileceği kanaatindeyiz
Kocanın evlilik birliği devam etmediğinden kendisinden hamile kalan kadını
ccedilaresizlik iccedilinde terk ettiği savunmasına karşı evlilik birliği devam ederken ve taraflar
birlikte yaşarken kadının hamile kalması sebebi ile itibar edilemeyeceği kanaatindeyiz
Taraflar arasındaki evlilik ilişkisi sona erse dahi erkeğin kadının kendisinden hamile
kaldığını bilmesi halinde kendisinden kadına karşı ilgi goumlstermesi beklenmektedir
Erkeğin kendisinden beklendiği gibi evlilik birliği sona erse dahi kendisinden hamile
kaldığını bildiği kadına karşı uumlzerine duumlşen yuumlkuumlmluumlluumlkleri yerine getirmemesi halinde
aynı maddenin ldquobirlikte yaşadığı kendisinden hamile kaldığını bildiği kadınrdquo
duumlzenlemesinden yararlanarak erkeğin cezalandırılmasının talep edilebileceği
kanaatindeyiz
Madde huumlkmuumlnde karının kocasından hamile kalması koşulu getirilmemiştir Buna
goumlre olası iki duumlşuumlnce soumlz konusu olabilir
70
İlki huumlkmuumln soumlzel yorumuyla evli kadın kimden hamile kalırsa kalsın koca
hamile olduğunu bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etmeyecektir Kocanın terk etmeme
yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ccedilaresiz durumla sınırlıdır Ccedilaresizlik durumunun ortadan kalkmasıyla veya
hamile kadının tek başına ccedilaresizliği aşabilecek duruma gelmesiyle kocanın yasal yuumlkuumlmuuml
sona erecektir Bu nedenle koca kadının başkasından hamileliğini ileri suumlrerek
başkasından hamile kaldığını bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk edemeyecektir Koca bu
durumda hamile karısına karşı zina nedeniyle boşanma davası accedilabilir Ancak zina
nedeniyle boşanma davası accedilma hakkı ile ceza huumlkmuumlnuumln konusu yuumlkuumlmluumlluumlk birbirinden
farklıdır birbirine karıştırılmamalıdır
İkinci duumlşuumlnce olarak kanun koyucunun normal olarak evlilikteki hamileliğin evli
eşler arasında olacağından hareketle huumlkmuumln duumlzenlendiğini kabuluuml ve sonucuna goumlre
daraltıcı yorumda bulunmaktır Buna goumlre koca sadece kendisinden hamile olduğunu
bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etmeme yuumlkuumlmuuml altındadır Bu nedenle başkasından
hamile olduğunu bildiği eşin ccedilaresiz durumda olması kocayı yasal yuumlkuumlm altına
sokmayacaktır
Madde huumlkmuumlnuumln konuluş amacının hamile kadının ccedilaresiz durumda terkinin
oumlnlenmesi suretiyle oumlnce onun dolaylı olarak ccedilocuğun korunması olduğu goumlzetilerek ilk
duumlşuumlncenin ikinciye goumlre geccedilerli olduğu kabul edilebilir Ancak bu durumda evli kadının
başkasında hamile olması sanık koca lehine haksız tahrik nedeni olarak duumlşuumlnuumllebilir
Bize goumlre yasa koyucu kadının kocası haricinde bir erkekten hamile kalması ve
kocanın bunu bilmesi halinde erkeğe kendisinden hamile olmayan kadına destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yuumlklememiştir Bu nedenle kocanın karısının bir başka erkekten hamile
kaldığını ispatladığı suumlrece bu succediltan ceza almayacağını soumlylemek yanlış olmayacaktır
312 Failin Kendisinden Hamile Kaldığını Bildiği Kadınla Suumlrekli Birlikte
Yaşaması
Yukarıda anlatıldığı uumlzere hamile olan kadının succedilun faili ile evli olması
aranmamaktadır Ancak evlilik dışında hamile kalan kadın ile failin tek seferlik yaşanılan
bir ilişki sebebi ile kadının hamile kalmasını da korumamaktadır Yasal duumlzenlemeye
bakıldığında failin ldquosuumlrekli birlikte yaşadığırdquo hamile kadını terk etmesi halinde de succedilun
71
oluştuğunun kabul edildiği goumlruumllmektedir Yasa koyucunun bu duumlzenleme ile evli olmayan
hamile kadınların korunmasını amaccedilladığı soumlylemek yanlış olmayacaktır
Burada ldquosuumlrekli birlikte yaşadığırdquo kadının aynı evde kendisi ile birlikte ikamet
etmesi uzun suumlredir birlikte olma erkeğin bir başka kadınla evli olmasında dahi hamile
bıraktığı kadın ile de ilişkisinin devam ediyor olması gibi kıstasların goumlz oumlnuumlne alınması
gerektiği kanaatindeyiz
Duumlzenlemenin erkeğin ldquobir gecelikrdquo diye tabir edilen bir ilişki neticesinde
kendisinden hamile kaldığını bildiği kadını terk etmesi durumunda kadının ccedilaresizlilik
halinin bu madde ile koruma altına alınmamış olduğunu da soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Zira bu
ilişkide ldquosuumlreklilikrdquo soumlz konusu değildir Suumlrekli birlikte yaşamaktan kastedilen kadın ve
erkeğin devamlı olarak kesintisiz bir biccedilimde birlikte yaşamalarıdır
Duumlzenleme bu youmlnuumlyle eleştiriye accedilıktır Zira duumlzenlemenin bu hali ile hamile
kadın erkeğin hiccedilbir cezai yuumlkuumlmluumlluumlk altında kalmamasına karşısında muumlşterek bir
bebeği duumlnyaya getirme manevi ve maddi baskısı ile yalnız bırakılmaktadır Medeni
Kanunun ccedilocuğun babaya karşı haklarını duumlzenlemişse de suumlrekli birlikte yaşamadığı bir
erkekten hamile kalan kadına ilişkin bir duumlzenlemeye yer vermemektedir Bu durumda
tarafların bu bebeği birlikte meydana getirdikleri gerccedileği karşısında hamile kadın yalnız ve
destekten yoksun bırakılmıştır
Bu durum kadının suumlrekli birlikte yaşamadığı bir erkekten hamile kalması halinde
cezalandırıldığı youmlnuumlnde de yorumlanabilir Bu durumun tarafların oumlzel hayatlarına ilişkin
kanun koyucunun muumldahalesi olarak yorumlanacağı gibi kişinin kendi seccedilimleri ile youmln
verdiği oumlzel hayatına saygı duyulmaması da addedilebilecektir
Kanaatimizce erkeğin ister suumlrekli birlikte yaşadığı ister evli olduğu isterse bir
seferlik beraber olduğu kadını hamile bırakması halinde yani her haluumlkarda kadına karşı
sorumluluğu vardır Aksi duumlşuumlnce kadını yalnız bırakmak ve toplum iccedilerisinde dışlamaktan
başka bir sonuca ulaştırmaz Hacirclbuki kadın hamile olmaya sebep olacak fiili tek başına
işlememiştir
72
313 Hamile Eş Veya Suumlrekli Birlikte Yaşarken Gebe Kadının Ccedilaresiz
Durumda Terk Edilmesi
Succedilun konusu ldquoccedilaresiz bırakmardquo maddi ve manevi her tuumlrluuml destekten mahrum
bırakmak anlamındadır Kanun maddesinin gerekccedilesinde terkten maksat ldquohamile eş veya
kadını her tuumlrluuml yardımı yapmaksızın ortada bırakmakrdquo olarak accedilıklanmıştır Yardımda
bulunmamak yeterli değildir bunun yanında hamile bıraktığı ve bu nedenle ccedilaresiz kalan
birlikte yaşadığı kadını terk etmesi de gerekmektedir
Yasa koyucu hamile eş veya suumlrekli birlikte yaşarken hamile kalan kadının failin
terki sebebi ile ccedilaresiz durumda kalmasını aramıştır Madde huumlkmuumlnde herhangi bir terk
değil ccedilaresiz durumda yani nitelikli terk succedilun konusudur Ccedilaresiz durumda olma kişinin
iccedilinde bulunduğu olumsuz durumdan ccedilıkabilme kurtulabilme olumsuz durumun etkilerini
azaltabilme guumlcuuml ve olanağına sahip bulunmayışıdır Buna goumlre huumlkuumlmdeki gebe kadın
kendi başına olanaklarıyla iccedilinde bulunduğu koumltuuml ve olumsuz durum ve koşullardan
ccedilıkamıyorsa veya ccedilıkması beklenemiyorsa ccedilaresiz durumda demektir
Kanun kadının ccedilaresizliğinin gebelikten kaynaklanmasını gebelikle nedensellik
taşımasını aramamıştır Gebe kadın her tuumlr nedenle ccedilaresiz duruma duumlşebilir Ccedilaresizlik
maddi veya manevi olabilir Kanun gebe kadının ccedilaresiz durumda eşi veya kendisinden
gebe kaldığını bildiği ve suumlrekli birlikte yaşadığı erkek tarafından terk edilmesini oumlnlemek
istemiştir Bu nedenle gebe kadının başta gebeliğine bağlı sağlık sorunları veya maddi
koşullardaki koumltuuml durumda terki ccedilaresiz durumda terki sayılacaktır
Oumlzenrsquoe goumlre kanunun aradığı hem maddi hem de manevi ccedilaresizliktir Bu itibarla
yeterli bir ekonomik bağımsızlığı bulunmayan hamile eşini terk edip gitme durumunda bu
fıkradaki succedil oluşmayabileceği gibi kendi ve doğacak ccedilocuğunun bakımını
karşılayabilecek durumda olan eşin terki dolayısıyla kişisel ailevi veya psikolojik accedilıdan
ccedilaresizliğine sebebiyet verilmesinde de succedilun oluşacağı kanaatindedir 251
Biz de kanundaki ldquoccedilaresizlikrdquo kelimesi ile hem maddi hem de manevi ccedilaresizliğin
kastedildiği kanaatindeyiz Zira hamile olarak terk edilen kadının sosyal hayatta
karşılaşacağı zorluklar dışlanmalar kadını psikolojik anlamda zor bir suumlrece sokacak ve
251
OumlZEN s1368
73
hem ccedilocuğun hem de annenin hem bedensel hem de ruhsal gelişmelerine zarar
verebilecektir
Gerccedilekten ilk akla gelen ekonomik anlamda ccedilaresizlik olacaktır Ekonomik
anlamda guumlccedilluuml ve ihtiyacı bulunmayan hamile kadının ccedilaresizliğe duumlşmeyeceği iddia edilse
bile bu iddia geccedilersizdir Zira tuumlm vuumlcut yapısı ve hormonları değişen ccedilevresinde bulunan
insanlara karşı tek başına kalan kadının gelenek ve goumlrenekler de goumlz oumlnuumlne alındığında
toplumda uğrayacağı yıpratıcı muamelelerin de dikkate alınması gerekmektedir Kadın
ekonomik anlamda guumlccedilluuml olsa bile manevi anlamda ccedilaresizlik iccedilerisine duumlşmesi ccedilok
olağandır Kanaatimizce ccedilaresizliğin ispatı kadından talep edilemez Zira kadının kendini
ccedilaresiz hissetmiş olması ve şikacircyetccedili olması ccedilaresizliğin varlığının ispatı iccedilin yeterli
olacaktır
Bu bağlamda failin hamile eşi haklı sebeple terki ile TCK 2332 maddedeki terk
arasındaki ilişki de ele alınmalıdır TMK 164I madde huumlkmuumlne goumlre eşlerden biri evlilik
birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemek amacıyla diğerini terk ettiği veya
haklı bir sebep olmadan konuta doumlnmediği takdirde madde huumlkmuumlnde belirtilen koşulların
gerccedilekleşmesi durumunda terk edilen eş diğerine karşı boşanma davası accedilabilecektir
TMK 164I maddedeki terk boşanma sebeplerindendir TCK 2332 madde huumlkmuumlyle
korunan hukuki değer failin hamile eşini ccedilaresiz durumda terk etmesiyle hamile eşin
ccedilaresiz duruma duumlşuumlruumllmesinin oumlnlenmesidir TMK 164I maddedeki terkin hamile eş
tarafından yapılabilmesi de muumlmkuumlnduumlr
Hamilelik eşin evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmesine engel
değildir Hamile eşin kocasına karşı evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmesinde onun hamilelik durumu hamileliğin buumlnyesine etkileri gibi kişiden kişiye
değişen hamilelikten doğan ve ona bağlanan fiziksel ve ruhsal kısıtlayıcı durumlar goumlz
oumlnuumlne alınacak ve buna goumlre değerlendirilecektir Bu nedenle koca hamile eşinden evlilik
birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini hamile olmayan bir eş gibi yerine getirmesini
isteyemez ve bekleyemez Ccediluumlnkuuml hamilelik kadın eşi hamileliğin başından sonuna kadar
buumlnyesel olarak etkileyen bu etkileri tıpccedila oumllccediluumllen herkesccedile bilinen fiziksel ruhsal etkileri
olan biyolojik bir olaydır
Hamile eşin hamileliğin normal sayılacak kısıtlamaları dışında evlilik birliğinden
doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemek iccedilin konutu terk etmesi olasılığından onun
74
TMK 164I madde huumlkmuumlne aykırı davranması soumlz konusu olacaktır Hamile eşin TMK
164I maddeye aykırı olarak konutu terk etmesi ve haklı bir sebep olmadan konuta
doumlnmediği ve bu sırada TMK 2332 maddede soumlzuuml edilen ccedilaresizliğe duumlşmesinde kocanın
hamile olduğunu bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etme eylemi işlenmiş midir
Yukarıda ele alınan olasılığın gerccedilekleşmesi muumlmkuumlnduumlr Buna karşın bu olasılıkla
ilgili olarak oumlğreti ve yargısal kararlarda bir goumlruumlş tespit edilememiştir Bu nedenle anılan
olasılıkla ilgili iki karşıt duumlşuumlnce ileri suumlruumllebilir İlk olası duumlşuumlnce hamile eşin evlilik
birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yerine getirmemek amacıyla konutu terk etmesi ve haklı
bir sebep olmadan konuta doumlnmemesi nedeniyle ccedilaresizliğe duumlşmesini onun kendi kusurlu
davranışıyla ccedilaresizliğe duumlşme olarak nitelenebilecek duumlşuumlncedir Bu duumlşuumlnceye goumlre
hamile eş kendi kusurlu davranışıyla ccedilaresizliğe duumlşmuumlştuumlr
Hamile eşin ccedilaresizliğe duumlşmesinde kocaya yuumlklenebilecek kusurlu bir davranış
soumlz konusu değildir Hamile eşin kendi kusuruyla ccedilaresiz duruma duumlşmesinin sonuccedillarına
katlanır Hamile eşin kendi kusurlu davranışıyla ccedilaresiz duruma duumlşmesinden koca
sorumlu tutulamaz Ccediluumlnkuuml bu olasılıkta kocanın hamile kadını terki soumlz konusu değildir
Dolayısıyla hamile kadının evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemek
iccedilin konutu terk etmesi ve haklı olmayan bir nedenle konuta doumlnmediği iccedilin ccedilaresiz
duruma duumlşmesinde TCK 2332 maddedeki terk etme eyleminin gerccedilekleşmesi soumlz konusu
değildir
Diğer olası bir duumlşuumlnce ise TCK 2332 madde huumlkmuumlnuumln ceza huumlkmuuml olup
medeni hukuk normu olmadığını ceza normunun unsurlarının gerccedilekleşmesinde succedilun
oluşacağını buna goumlre hamile kadının TMK 164I maddeye aykırı davranışıyla ccedilaresizliğe
duumlşuumlp duumlşmemesinin TCK 2332 maddedeki succedila konu eylemle bir ilgisinin
bulunamayacağı şeklindeki duumlşuumlncedir Bu olası duumlşuumlnceye goumlre koca hamile olduğunu
bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk edecek duruma girmeyecektir TCK 2332 maddeyle
korunan değer hamile kadının ccedilaresiz duruma duumlşmesinin oumlnlenmesidir Hamilelik kadın
iccedilin oumlzel bir durumdur Koca her durumda hamile olduğunu bildiği eşini ccedilaresiz duruma
duumlşuumlrmemekle yuumlkuumlmluumlduumlr
Yukarıda belirtilen iki olası duumlşuumlnceden ilk duumlşuumlnce soumlzel yorumla diğerine uumlstuumln
goumlruumlnmekle birlikte ikinci duumlşuumlnceyi amaccedilsal yorumla daha geccedilerli kabul etmek
muumlmkuumlnduumlr TCK 2332 maddedeki korunan değer hamile kadının kocanın terki ile
75
ccedilaresiz duruma duumlşmesinin oumlnlenmesidir Hamilelik doumlnemi belirli bir zaman ile sınırlıdır
Hamileliğin zamanında veya bir şekilde zamanından oumlnce sona ermesinde TCK 2332
maddeyle kocaya verilen yuumlkuumlmde ortadan kalkmış olacaktır TCK 2332 madde huumlkmuuml
bir ceza normudur ve bu normla korunan değerin sağlanması bakımından kocanın kendi
ccedilocuğuna hamile olan eşini ccedilaresiz duruma duumlşuumlrmemesi asıldır Bunun iccedilindir ki kocanın
hamile eşini ccedilaresiz bırakmasının medeni hukuktaki yukarıda accedilıklanan terkten farklı
olarak kocanın hamile eşini terk etmesi olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna
varılabilir
314 Gebeliğin TCK 2332rsquodeki Succedilun Oumln Şartı Olması Ve Soruşturmada
Tespitinin Zorunlu Bulunması
TCK 2332 maddedeki succedilun oumln şartı terk edilen kadının gebe olmasıdır TCK
2332rsquodeki succedilun oluşabilmesi succedilun unsurlarından oumlnce ve ondan bağımsız doğal bir
neden olan gebeliğin (hamileliğin) varlığına bağlıdır 252
Bu nedenle gebelik
gerccedilekleşmemişse veya terk tarihinde kadın gebe değilse anılan succedil oluşmayacaktır
Gebelik biyolojik bir olgudur Bir tanıma goumlre kadın ve erkeğin uumlreme
huumlcrelerinin birleşip cenin denilen yavrunun dış duumlnyada varlığını devam ettirebilecek
derecede gelişmesini ana karnında suumlrduumlrmesidir Gebeliğin başlangıcı kadın ve erkeğin
uumlreme huumlcrelerinin birleşmesiyle ceninin oluşumu ve ana rahmine yerleşmesidir Gebeliğin
sonu ise ceninin doğumu veya gebelik sırasında oumlluumlmuumlduumlr Diğer bir accedilıklamaya goumlre
spermle yumurtanın doumlllenmesinden doğuma kadar geccedilen 40 haftalık suumlreye gebelik adı
verilmektedir Doumlllenmeyle başlayan ilk sekiz haftalık doumlneme embriyotik doumlnem bundan
doğuma kadar olan doumlneme fetal doumlnem denilmektedir253
Gebelik kadında biyolojik ve fiziksel değişikliklere neden olmaktadır Gebelikle
birlikte kadında bir takım gebelik belirtileri ortaya ccedilıkmaya başlamaktadır Tıbbi
accedilıklamalara goumlre gebelik belirtisi olarak adet kanamasının gelmemesi (amenore) mide
252
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 191 253
httpwwwdrozlemgultekincommakalephpmakale=3 (ET 15052015)
76
bulantısı ve kusma idrar ve ilgili şikacircyetleri yorgunluk ve bitkinlik hali fetal hareketlerin
hissedilmesi goumlğuumlslerde beliren değişiklikler gibi belirtiler goumlsterilmektedir254
Diğer yandan gebelik belirtileri gebelik olmayan bazı hallerde de
goumlruumllebilmektedir Bunlardan birisi dış gebeliktir Bir tanıma goumlre dış gebelik sperm
huumlcresi ile doumlllenmiş yumurtanın rahim dışında başka bir dokuya yerleştikten sonra o
boumllgede gelişmesidir255
Dış gebelikte embriyo kesin olarak kaybedilmekte ve anne hayatı
da ciddi olarak tehlike altında kalmaktadırBu nedenle dış gebelik gebelik olmadığından
erkeğin kadının terki TCK 2332rsquodeki succedilun unsuru niteliğini taşımayacaktır Ayrıca
yalancı gebelik (pseudoeyesis) bir hastalıktır ve uumlreme ccedilağındaki kadınları
etkilemektedir256
Yalancı gebelikte kadınlar psikolojik ve fiziksel olarak hamilelik
belirtileri yaşamaktadır Yalancı gebelikte gebelik olmadığından dış gebeliğe ilişkin
sonuccedil yalancı gebelik iccedilinde geccedilerlidir
Hamilelik TCK 2332rsquodeki succedilun oumln şartı olduğuna goumlre Cumhuriyet savcısının
soruşturmada ilk yapması gereken işlem kadının hamile olup olmadığının tespitidir Kadın
hamileliğine ait tıbbi bulguları ve sonuccedilları Cumhuriyet savcısına vermişse bu tıbbi
bulgular hamileliğin mevcut olduğunu tespit ve kabul iccedilin yeterli olmalıdır
Soruşturmada kadın tarafından hamileliğe ait tıbbi bulgu ve sonuccedillar verilmemişse
oumlncelikle kadının hamile olup olmadığının CMK 781 madde huumlkmuumlne 257
goumlre tespiti
gerekir CMK 762 maddesi gereğince mağdurun rızasının varlığı halinde bu işlemlerin
yapılabilmesi iccedilin karar alınmasına gerek yoktur Yine CMK 762 maddesine goumlre kadının
muayenesi istemi halinde ve olanaklar elverdiğince bir kadın hekim tarafından yapılır
Kadının hamile olmadığının tespiti halinde ise TCK 2332rsquodeki succediltan
soruşturmaya son verilmelidir
254
httptrwikipediaorgwikiGebelik (ET 20052015) 255
httptrwikipediaorgwikiGebelik (ET 20052015) 256
httpwwwbilgiustamcomyalanci-gebelik-nedir-belirtileri-ve-tedavi-yontemleri-nelerdir
(ET20052015) 257
CMK 761 madde huumlkmuuml ldquoBir succedila ilişkin delil elde etmek amacıyla mağdurun vuumlcudu uumlzerinde dış
veya iccedil beden muayenesi yapılabilmesine veya vuumlcudundan kan veya benzeri biyolojik oumlrneklerle saccedil
tuumlkuumlruumlk tırnak gibi oumlrnekler alınabilmesine sağlığını tehlikeye duumlşuumlrmemek ve cerrahi bir muumldahalede
bulunmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısının istemiyle ya da rersquosen hakim veya mahkeme gecikmesinde
sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir Cumhuriyet savcısının kararı yirmi
doumlrt saat iccedilinde hakim veya mahkemenin onayına sunulur Hakim veya mahkeme yirmidoumlrt saat iccedilinde
kararını verir Onaylanmayan kararlar huumlkuumlmsuumlz kalır ve elde edilen deliller kullanılamazrdquo
77
315 TCK 2332rsquodeki Succedilta Erkeğin Kadının Gebeliğini Bilmesi Koşulu
TCK 2332 maddede erkek ve kadın arasında evli olup olmamaya goumlre iki farklı
ilişkideki terk eylemi succedilun konusudur Her iki terk eyleminde de erkeğin hamile kadını
terki soumlz konusudur Kanuna goumlre suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış
olduğunu bildiği evli olmayan bir kadını veya hamile eşini ccedilaresiz durumda terk eden
erkek cezalandırılacaktır Madde huumlkmuumlne goumlre erkek suumlrekli birlikte yaşayıp
kendisinden hamile olduğunu bildiği kadını ccedilaresiz durumda terk etmeyecektir
Goumlruumllduumlğuuml uumlzere evli olmayan erkeğin suumlrekli birlikte yaşadığı hamile kadını terk
etmeme yuumlkuumlmuuml (a) kadının kendisinden hamile kalmasına (b) kadının hamile olduğunu
bilmesine bağlıdır Kadın birlikte yaşadığı erkekten gebe değilse suumlrekli birlikte yaşadığı
erkeğin başkasından hamile olduğunu bildiği kadını ccedilaresiz durumda terk etmesi TCK
2332rsquodeki succedilta oluşmayacaktır Bu durumda terk erkek iccedilin koşullarının varlığına bağlı
olarak bir başka succedila oumlrneğin TCK 82 85 88 89 maddelerdeki succedillara neden
olabilecektir
Yukarıda da belirttiğimiz uumlzere kanun koyucu evli erkek iccedilin hamile olduğunu
bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etmeyi succedilun konusu olarak duumlzenlemiştir TCK 2332
madde accedilık huumlkmuumlne goumlre evli erkek iccedilin eşinin hamile olduğunu bilmesi yeterli
goumlruumllmuumlştuumlr Eşin gebeliğinin kocasından olması normaldir Ancak kanun evli olmayan
suumlrekli birlikte yaşayan erkeğin hamile kadını terkini succedil konusu yaparken kadının
birlikte yaşadığı erkekten gebe kalmış olmasını bilme koşulunu getirmiştir
TCK 233 madde gerekccedilesinde evli olmayan erkeğin terk etmeme yuumlkuumlmuuml iccedilin
kadının kendisinden hamile olmasını ararken koca iccedilin bu koşulu aramayışının nedeni
accedilıklanmış değildir TCK 2332 madde huumlkmuumlnuumln yazımına goumlre koca hamile eşini
kendisinden hamile kalsın veya kalmasın ccedilaresiz durumda terk etmeme yuumlkuumlmuuml altındadır
Kanun koyucunun evli erkeğe evli olmayan erkeğe goumlre evlilik nedeniyle daha ağır bir
yuumlkuumlm getirdiği soumlylenebilir Buna goumlre evli koca iccedilin hamile olduğunu bildiği eşini
ccedilaresiz durumda terk etmesiyle succedil oluşacaktır Kadının evlilikte bir başkasından hamile
kalması succedilun oluşumuna engel değildir
Kocanın başkasından hamile kalan eşine karşı boşanma davası accedilmasıyla eşler ayrı
yaşamaya hak kazanacaktır (TMK 197) Eşlerin ortak hayat sebebiyle kişiliği ekonomik
78
guumlvenliği veya ailenin huzurunun ciddi biccedilimde tehlikeye duumlşmesi halinde fiilen ayrı
yaşamalarında veya boşanma davasının accedilılmasıyla veya yargıcın ayrılık kararıyla ayrı
yaşama hakkını kazanmalarında kocanın birlikte yaşamayacağı hamile eşine karşı TCK
2332rsquodeki yuumlkuumlmuuml de sona ermiş olacaktır Ccediluumlnkuuml her iki durumda da kocanın ayrı
yaşayacağı hamile eşini terki soumlz konusu değildir Terk etmeme yuumlkuumlmuuml zorunlu olarak
birlikte yaşamayı gerektirmektedir
TCK 2332rsquodeki succedilta kocanın ve evli olmayan erkeğin terk etmeme yuumlkuumlmuuml
kadının hamile olduğunun bilinmesine bağlanmıştır Bu durumda her iki erkek iccedilin anılan
succedilun oluşması hamileliğin bilinmesi ve diğer unsurların mevcut olmasına bağlıdır Her
iki erkek kadının hamileliğini bilmemekteyse veya oluşa uygun olarak onlardan hamileliği
bilmeleri beklemiyorsa anılan succedilta oluşamayacaktır
Kadının hamilelik belirtilerine goumlre hamileliğini tahmini veya tıbbi usullerle
hamileliğini oumlğrenmesi oumlnemli değildir Kadının belirtilere goumlre hamileliğini tahmininde
hamileliğin kesin bilinmesi soumlz konusu değildir Ccediluumlnkuuml yukarıda sayılan belirtiler her
zaman gebeliğin mevcut olduğunu goumlstermemektedir gebelikte hataya neden
olabilmektedir Oumlrneğin adet gecikmesi kadının kesin olarak gebe olduğu anlamına
gelmemektedir Bu nedenle hamileliğin kesin bilinmesi tıbbi usullerle kesin tespitine
bağlıdır Kadının hamilelik belirtilerinden hareketle kocasına veya suumlrekli birlikte
yaşadığı erkeğe hamile olduğunu bildirmesi TCK 2332rsquodeki succedilun oluşumu iccedilin yeterli
değildir Zira kadının hamileliğine ilişkin yanılgıya duumlşmesi ihtimali mevcuttur Erkeğin
kadının hamileliğini kesin olarak bilmesi kadınla birlikte tıbbi usullerle hamileliğin
tespitini bilmesine veya kadının hamileliğin tespitine ilişkin tıbbi bulguları ve sonuccedilları
goumlstermesi veya vermesiyle oumlğrenmesine bağlıdır
TCK 2332rsquodeki succedilun oluşması erkeğin kadının hamile olduğunu bilmesine bağlı
olması nedeniyle bu durumun ispatı gerekir Erkeğin hamileliği bilmesi her tuumlrluuml delille
ispatlanabilir Buna karşın anılan ispatın kesin delillerle yapılması zorunludur Ccediluumlnkuuml
Anayasanın 38IV madde huumlkmuuml kapsamında hamileliği bilmede şuumlphe sanık lehinedir 258
258
Bkz Ccedilocuk duumlşuumlrme succedilunun oumln şart olan gebeliğin ispatıyla ilgili aynı nitelikte goumlruumlş iccedilin ERSOY
Yuumlksel Tıbbi Hatanın Hukuki Ve Cezai Sonuccedilları TBBD Sayı 53 2004 s 174
79
316 TCK 2332rsquodeki Succedilta Erkeğin Hamile Kadını Ccedilaresiz Durumda Terki
Koşulu
Hamile eşinin veya suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden hamile kaldığını bildiği
kadının hamileliği suumlresince kadın ile ilgilenmemek erkekten beklenen maddi-manevi
desteği sunmamak sonucunda kadında meydana gelen his olarak adlandırılabilecektir
Ccedilaresiz durumda terk etmek gebe kadının iccedilinde bulunduğu maddi veya manevi olumsuz
durumu ortadan kaldırmadan veya ccediloumlzmeden onu kendi halinde bırakmak bakmamak
ihmal etmemek olarak tanımlanmıştır 259
Yukarıda da anlatıldığı uumlzere kadının ekonomik anlamda guumlccedilluuml olması ve ekonomik
anlamda kendisini hamile bırakan erkeğe bağımlılığının bulunmamasında dahi kadının
manevi destekten yoksun kalması toplum iccedilerisinde tek başına bırakılması da kadının
ccedilaresizliğine sebep olacaktır Bu nedenle kadının ekonomik guumlcuumlnuumln bulunduğu ve
ccedilaresizliğinin soumlz konusu olmadığı youmlnuumlnde yapılması muhtemel savunmalara da itibar
edilmemesi kanaatindeyiz
Yine hamile eşinin veya suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden hamile kaldığını
bildiği kadının doğum sancıları geldiğini soumlylemesine ve kendisini hastaneye goumltuumlrmesini
istemesine karşın kocanın veya birlikte yaşadığı erkeğin hamile kadını bırakıp gitmesi
TCK 2332rsquodeki ccedilaresiz durumdaki hamile kadının terkidir Anılan succedilun oluşması iccedilin
kocanın veya anılan erkeğin hamile kadını terki yeterlidir terkle succedil oluşur Terk
nedeniyle ceninin oumlluumlmuuml TCK 893 (e)rsquodeki succedilun veya kadının taksirle yaralanmasına
neden olunması TCK 2332rsquodeki succediltan ayrı succedillardır 260
259
MALKOCcedil İsmail Accedilıklamalı-İccediltihatlı 5237 Sayılı Yeni Tuumlrk Ceza Kanunu (Madde 188-345) C II
Ankara 2007 s 1633 260
TCK 2332rsquodeki succedillar dışında succedilların oluşabilmesine oumlrnek karar yukarıdaki olasılık iccedilinde
uygulanabilir niteliktedir Anılan karara goumlre ldquo2- Oluş ve kabuldeki gibi tıp bilimi ve mesleği kurallarına
aykırı olarak doğum iccedilin gereken tıbbi muumldahalede geccedil kalınmasının dikkat ve oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali
biccediliminde gerccedilekleşmesi durumunda eylemin manevi unsurunun taksir olacağı nazara alındığında Bir gece
oumlnce 0200de başlayan doğumun normal yolla gerccedilekleşmemesi ve muumldahalede gecikilmesi nedeniyle saat
2030 sıralarında katılan annenin rahatsızlığının da artması sebebiyle sanığa durumun bildirildiği başka bir
deyişle doğum iccedilin gereken tıbbi muumldahalede geccedil kalınmasının annenin sağlığını olumsuz etkilemesi
dolayısıyla ihmali davranışla anneye karşı taksirle yaralama succedilunun meydana geleceği ayrıca kanunda
taksirli fiilin gebe bir kadının ccedilocuğunun duumlşmesine neden olmasının taksirle yaralama succedilunun nitelikli
şeklini oluşturacağının oumlngoumlruumllmesi ve anılan huumlkuumlmle analık hakkı yanında fetuumlsuumln (ceninin) varlığının da
korunması karşısında succedilun tamamlanması iccedilin ana rahminden ccedilıkartılması zorunlu olmayıp ceninin ana
karnında oumlluumlmuumlne neden olunması fiilleri de hukuki anlamda duumlşuumlk olarak niteleneceğinden eylemin
TCKnın 89 maddesinin 3 fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin goumlzetilmemesirdquo
80
317 Taşıyıcı Ya Da Sperm Bağışccedilısı Kişilerin TCK 2332 Madde Gereğince
Sorumluluklarının Bulunup Bulunmadığı
Teknolojinin ve bilimin gelişmesi ile birlikte sağlık alanında da birccedilok yeni durum
hayatımıza girmektedir Bunlardan en oumlnemlilerinden biri de yapay doumlllenmedir Biyolojik
sebeplerle ccedilocuk sahibi olamayan kişilerin taşıyıcı anneler ve sperm bağışccedilıları vasıtasıyla
bebek sahibi olmaları guumlnuumlmuumlzde kişilerin başvurabilecekleri youmlntemlerden bazıları olarak
sayılabilmektedir
Bu konuda etik ve ahlaki birccedilok tartışma bulunması ile birlikte uluslar arası
duumlzenlemelere bakıldığında İngiltere Avustralya ve ABDrsquode bazı eyaletlerde taşıyıcı
annelik soumlzleşmelerinin hukuksal alanda geccedilerli olduğu bu soumlzleşmelere goumlre genetik ana
baba kiralık (taşıyıcı) anadan ısmarladıkları ccedilocuğu evlat edinmeye gerek kalmadan
isteyebilirler Soumlz konusu soumlzleşme bir bedel iccedilermez ancak taşıyıcı annenin doğum
masrafları ile hamilelik doumlnemindeki her tuumlrluuml giderlerini karşılayacak bir uumlcret konusunda
anlaşabilirler 261
Uumllkemizde ise evli ccediliftlerin başkalarından donoumlr almaları veya kendi donoumlrleri ile
oluşan embriyonun bir taşıyıcı anneye nakledilmesi yasaklanmıştır 262
Kaldı ki taraflar
arasında donoumlr alımları ya da taşıyıcı anneliğe ilişkin yapılan soumlzleşmeler de batıldır TCK
231 Maddesine goumlre de ldquobir ccedilocuğun soy bağını değiştiren veya gizleyen kişi bir yıldan
uumlccedil yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırrdquo Tuumlm bu yasal mevzuata rağmen taraflar
arasında donoumlr bağışı veya taşıyıcı annelik soumlzleşmesi halinde ccedilocuğun donoumlre ve taşıyıcı
anneye karşı hukuki durumunun ne olacağı hususu da goumlz oumlnuumlne alınması gereken bir
husustur
Taşıyıcı annelik hususunda ccedilocuğun babasının kim olacağı hususunun nasıl tespit
edileceği annenin taşıyıcı anne mi yoksa donoumlr anne mi olacağının tespiti iccedilin TMK
huumlkuumlmlerine bakmanın doğru olacağı kanaatindeyiz TMKrsquoda babalık karinesi TMK 285
maddesinde duumlzenlenmiştir Maddeye goumlre evlilik devam ederken veya evliliğin sona
ermesinden itibaren başlayarak uumlccedilyuumlzguumln iccedilinde doğan ccedilocuğun babası kocadır Buna goumlre
bozma nedenidir (Y4CD 12032013 201117412-20136986
httpwwwadliforumcomarchiveindexphpt-5975html erişim 21022105 261
Doccedil Dr Şuumlkran ŞIPKA ldquo Taşıyıcı Annelik Ve Getirdiği Hukuki Sorunlarrdquo
httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm 262
ŞIPKA httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm
81
eğer taşıyıcı anne evli ise ccedilocuk evlilik birliği iccedilerisinde doğacak ve taşıyıcının kocası
bebeğin babası olarak kabul edilecektir Donoumlr sahibi erkeğin yasal olarak baba olabilmesi
iccedilin ancak taşıyıcı annenin evli olduğu erkeğin ccedilocuğu reddetmesi gerekmektedir 263
Taşıyıcının evli olmaması halinde ise donoumlr sahibi erkek ccedilocuğu tanıyarak ccedilocuğun
babası olabilecektir
Yine taşıyıcı annelikte TMK huumlkuumlmleri gereğince annenin kim olacağı hususu da
oumlnemlidir TMK 282 maddesine goumlre ccedilocuk ile ana arasındaki soy bağı doğumla kurulur
Bu duumlzenlemeye goumlre doğum nesebin belirlenmesinde esas olan unsurdur ve bu duumlzenleme
kesin karine niteliğinde olduğundan aksinin ispat edilmesi de muumlmkuumln değildir Bu halde
taşıyıcı anne hukuken kabul edilen annedir ve başka bir anne olduğu iddiasının ispatı
muumlmkuumln değildir
Yukarıda sunulan bilgiler ışığında 30092014 t ve 29135 s Resmi Gazetersquode
yayınlanan ldquoUumlremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları Ve Uumlremeye Yardımcı Tedavi
Merkezleri Youmlnetmeliğirdquo ile duumlzenlenen esaslara aykırı olarak taşıyıcı annelik ve donoumlr
bağışı yapılması durumda TMK 282 ve 337 maddeleri huumlkmuuml gereğince anne ve baba
olarak kabul edilen kişilerin aile hukukundan kaynaklı olarak ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri
bulunduğu kabul edilebilecektir Bu durumda taşıyıcı anne ccedilocuğa karşı sorumlu iken
baba ya tanımayla baba kabul edilecek donoumlr sahibi ya da taşıyıcı anne ile evli olan ve
ccedilocuğu reddetmeyen koca olacaktır Ccedilocuğa karşı sorumluluğu bulunan bu kişiler Aile
Hukuku bakımından yuumlkuumlmluumlduumlrler264
32 Hukuka Aykırılık
TMK madde 124rsquode evlenme yaşı on yedi olarak kabul edilmiştir Yine aynı
maddenin devamında olağanuumlstuuml hallerin varlığı ve pek oumlnemli bir sebep halinde hacirckim
kararı ile on altı yaşını doldurmuş erkek ve kadının evlenmesine izin verilebileceği
belirtilmiştir Ancak on yedi yaşından oumlnce evlenmelerion altı yaşını doldurmamış
263
ŞIPKA httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm 264
Uumlremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları Ve Uumlremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Youmlnetmeliğinde
belirlenen usul ve esaslara uymayanlar hakkında Youmlnetmelik Ek17rsquode duumlzenlenen muumleyyideler uygulanır
(Youmln md 281)
82
olanların evlenmeleri halinde bu kişilere uygulanacak olan muumleyyidenin ne olduğuna
ilişkin accedilık bir duumlzenleme yapılmamıştır
Kanunda kuumlccediluumlk yaşta yapılan evliliklere uygulanacak muumleyyidenin ne olacağı
accedilıkccedila duumlzenlemediğinden bu konuda doktrinde birccedilok farklı goumlruumlşuumln ortaya ccedilıkmasına
sebep olmuştur Kuumlccediluumlkler arasında yapılan evliliğin geccedilerli olacağına ilişkin goumlruumlşe goumlre
TMK 145 madde huumlkmuumlnde evlenmenin butlanına sebep olacak hallerin sınırlı sayıda
belirtilmiş olması ve yaş kuumlccediluumlkluumlğuumlnuumln bu haller arasında olmamasıdır 265
Evliliklerin
geccedilerli olmamasına ilişkin goumlruumlş ise kendi iccedilerisinde ayrılmaktadır Bunlardan ilki nispi
butlana diğeri ise kanuna aykırılığa dayanmaktadır
Kanunun oumlngoumlrduumlğuuml yaştan oumlnce evlenen kuumlccediluumlkler youmlnuumlnden evliliğin nispi
butlanla geccedilersiz olduğuna ilişkin goumlruumlşte evlenme yaşını tamamlamış kuumlccediluumlklerin izinsiz
evlenmeleri ile ilgili TMK 153 madde huumlkmuumlnuumln kıyasen uygulanmasının muumlmkuumln olduğu
savunulmaktadır266
Kanuna aykırılık sebebi ile evlenmenin geccedilerli olmayacağına dayanan
goumlruumlşe goumlre TMK rsquoda evlenme yaşının accedilıkccedila belirtildiği bu evlenme yaşında
olmayanların yaptıkları evliliklerin kanuna aykırı olduğundan evliliğinde geccedilersiz
olduğunu savunmaktadır267
Ayrıca evlendiği tarihte kanunda duumlzenlenen olağanuumlstuuml
evlenme yaşı olan 16 yaşın da altında olan kuumlccediluumlkler arasında yapılan evliliklerin mutlak
butlanla batıl olacağı da ayrı zamanda savunulmaktadır268
Her iki durum da goumlz oumlnuumlne alındığında kanunun belirlediği yaştan kuumlccediluumlklerin
yaptığı evliliklerde ccedilocuğun durumunun ne olacağı tarafların birbirlerine karşı aile
hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerinin bulunup bulunmadığı hususunun
değerlendirilmesi gerekmektedir Yaşı olağanuumlstuuml evlenme yaşının dahi altında olan
kuumlccediluumlklerin evlenmeleri halinde bu evliliğin mutlak butlanla batıl olacağı gerccedileği karşısında
bu iki kuumlccediluumlğuumln birbirlerine karşı hukuki durumu ne olacaktır
Oumlncelikle geccedilersiz bir evlilik iccedilerisinde kuumlccediluumlk kadının kuumlccediluumlk erkekten hamile kalıp
ccedilocuk doğurması halinde ccedilocuğun kuumlccediluumlk erkeğe karşı hukuki durumunun ne olacağını
tartışmakta fayda bulunmaktadır Bu durumda annelik karinesi ile annesine kesin olarak
265
OĞUZMAN KemalDURAL Mustafa Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1998 s 92
VELİDEDEOĞLU s252 TEKİNAY Aile Hukuku s163 266
AKINTUumlRK s 95 267
DURAL MustafaOumlĞUumlZ TufanGUumlMUumlŞ AlperTuumlrk Oumlzel Hukuku III Aile Hukuku İstanbul 2005 s
50 268
OĞUZMANDURAL s95
83
bağlı olan ccedilocuğun TMK 156 madde huumlkmuuml gereğince evlilik batıl olsa bile butlan kararı
verilinceye kadar geccedilerli bir evlilik gibi huumlkuumlm ve sonuccedil doğuracağını boumlylece batıl bir
evlilik iccedilinde doğan ccedilocuğun da geccedilerli bir evlilik iccedilinde doğmuş gibi kabul edileceğini
butlanın boşanmadan farklı bir etkisi olmayacağı belirtilmektedir269
O halde boşanma
halinde ccedilocuğa karşı ebeveynlerin aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini bulunduğu
da bir gerccedilektir
TCK 103 ve 104 maddeleri karşısında fiilin succedil olması kadına karşı aile
hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin bulunmadığı dolayısıyla TCK 2332 maddedeki
succedilun işlenemeyeceği soumlylenemez
Sonuccedil olarak kadının haksız olduğunu soumlylemek failin fiiline haklılık kazandırmaz
ve bu succedil hukuka uygunluk nedenleri ile bağdaşmaz270
Kadının failin kendisini terk etmesine rıza goumlstermesi halinde fiilin hukuka uygun
olmayacaktır Ancak kadının rızasının varlığı halinde terk değil anlaşarak ayrılma soumlz
konusu olabilir271
33 Kusurluluk
Succedil kastla ilenir Failin hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı
ve kendisinden hamile olduğunu bildiği evli olmayan kadını bilerek ve isteyerek ccedilaresiz
durumda terk etmesi succedilun kastla işlendiğinin goumlstergesidir Succedilun kanuni tanımında
ldquobilmerdquo unsuruna ayrıca yer verildiğinden succedilun olası kastla işlenmedi muumlmkuumln değildir272
Yukarıda accedilıklandığı uumlzere eşinin bir başka erkekten hamile kaldığını iddia eden
koca bu succedilun faili olamaz Ancak koca karısının bir başka erkekten hamile kaldığı
hususunda hataya duumlşerse ve bebeğin kendisinden olması halinde bu succediltan ceza alıp
almayacağı hususunun da accedilıklanması gerekmektedir Succedil teşkil eden fiilin kurucu
unsurlarına ilişkin olan hata esaslı hata ikincil olarak nitelenen ve fiile succedil olma oumlzelliği
kazandırmayan unsurlar uumlzerinde hata ise esaslı olmayan hata olarak kabul edilir Fiil
269
OĞUZMANDURAL s 107 270
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 398 271
ZAFER s 24 272
YILMAZ s108
84
uumlzerinde hatanın ceza sorumluluğunu tamamen kaldırması iccedilin ldquoesaslırdquo ve ldquokaccedilınılmazrdquo
olması gerekir273
Fiilin niteliğini belirleyen esaslı unsurlar uumlzerinde yapılan hata kastı
kaldırmaktadır274
Sonuccedil olarak kadının hamile olduğu hususunda hataya duumlşen fail bu
hatasını ispatlaması halinde kastından soumlz edilemeyecektir
Yine muumlcbir sebebin varlığı halinde failin cezalandırılması muumlmkuumln
olmayacaktır275
Failin uumllkeye girişinin yasaklanması uumllkede savaş vs gibi sebeplerle
maddi destek goumlndermenin muumlmkuumln olmadığı haller gibi
4 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ
41 Teşebbuumls
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil icrai hareket ile işlenen ani bir succedil
olduğundan succedila teşebbuumls muumlmkuumln değildir Succedil mağdurun hamile olduğunu bilen ve
mağduru hamile bırakan erkeğin kadını ccedilaresiz durumda terk etmesi ile tamamlanmış olur
Hareketin tamamlanması ile succedil oluşur terk fiili failin elinde olmayan bir sebeple
gerccedilekleşmezse zaten succedil oluşmayacaktır
42 İccediltima
Hamile eşin terkrsquoi aynı zamanda Medeni Kanunrsquodan kaynaklanan eşe yardım ve
destek olma (nafaka) yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali niteliğindedir276
Ccedilocuğun doğumundan sonra
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedilun ihlali soumlz konusu olacaktır
273
Manzını VolII s 55aktaran GUumlNGOumlR Devrim Ceza Hukukunda Fiil Uumlzerinde Hata Yetkin Yayınları
Ankara 2007 s 61 274
GUumlNGOumlR s 61 275
ZAFER s 24 276
ZAFER s 26
85
43 İştirak
Succedil oumlzguuml bir succediltur Fail ancak kadını hamile bırakan erkek olduğundan succedila
iştirak muumlmkuumln değildir Yukarıda TCK 2331 maddeki succedila ilişkin iştirak huumlkuumlmlerinde
belirttiğimiz uumlzere fail haricindeki kişiler bu succediltan ancak azmettiren veya yardım eden
sıfatıyla sorumlu olabilir277
5 SUCcedilUN HALLERİ
Kanunun koyucu bu succedil iccedilin ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar duumlzenlenmemiştir
Bu nedenle genel huumlkuumlmler uygulama alanı bulacaktır Erkeğin terk ettiği hamile kadının
kendisine iyi bakmadığı hakaret ettiğini soumlyleyerek haksız tahrik huumlkuumlmlerinden
faydalanmak istemesi halinde kanundan doğan bir yuumlkuumlmluumlluumlğuumln yerine getirilmesinde
haksız tahrik huumlkuumlmlerinin uygulanmasının muumlmkuumln olmayacaktır
Hacirckime tanınmış takdiri indirim sebeplerinin uygulanması mecburi olmayıp olayın
durumuna goumlre hacirckime bırakılmış genel indirim sebepleridir
6 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succediltan ayrı olarak bu succedil rersquosen kovuşturulur ve
şikacircyet aranmaz İhbar yeterlidir ihbarın mutlaka mağdur tarafından bizzat yapılmasına
gerek yoktur Succedilun işlendiği veya işlenmekte olduğu kolluğun goumlrevi iccedilerisinde
oumlğrenmesiyle de succedil kovuşturulur Yargıtay bir kararında278
ldquosanığın eşi ve kamile olan
katılana youmlnelik 5237 sayılı TCKrsquo nın 2332 maddesinde yazılı aile hukukundan doğan
eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmemek succedilunu işlediği ve bu succedilun
birinci fıkrasının takibi şikayete bağlı olup ikinci fıkrasının şikayete bağlı olmadığı
şikayetten vazgeccedilmeyle sanık hakkında accedilılan kamu davasının duumlşuumlruumllmesine karar
verilemeyeceği goumlzetilmeden sanık hakkında yazılı şekilde huumlkuumlm kurulmasınırdquo bozma
sebebi olarak goumlstermiştir
278
YG 3 CD 26062012 t201141544-201226997 sayılı kararı ARTUKGOumlKCENYENİDUumlNYA Tuumlrk
Ceza Kanunu Şerhi s6718
86
CMK 2531-b maddesi gereğince resen soruşturma ve kovuşturmaya tabi bazı
succedilların da uzlaşma kapsamında olacağı duumlzenlenmiştir TCK 2332 maddesi soumlz konusu
madde iccedilerisinde belirtilmediğinden bu succedil iccedilin uzlaşma muumlmkuumln değildir
TCK 2332 maddesinde duumlzenlenen succedil iccedilin ldquouumlccedil aydan bir yıla kadar hapisrdquo cezası
duumlzenlenmiştir
Yukarıda TCK 2331 maddeye ilişkin kısımda belirtildiği uumlzere TCK 49 maddesi
gereğince bu tuumlr succedillar kısa suumlreli hapis cezaları olarak kabul edilmektedir Kısa suumlreli
hapis cezaları TCK 50 maddeye goumlre seccedilenek bazı yaptırımlara doumlnuumlştuumlruumllebilir Yine soumlz
konusu succedil sebebi ile sanığa verilecek ceza hakkında maddede duumlzenlenen şartların varlığı
halinde CMK 231 maddede duumlzenlenen huumlkmuumln accedilıklanmasının geri bırakılmasına karar
verilebilmesi muumlmkuumlnduumlr
Bu succedil iccedilin oumlngoumlruumllen dava zamanaşımı suumlresi TCK 661-e maddesi gereğince 8
yıldır
87
DOumlRDUumlNCUuml BOumlLUumlM
MADDİ VE MANEVİ OumlZEN NOKSANLIĞI SEBEBİ İLE CcedilOCUKLARIN
AHLAK GUumlVENLİK VE SAĞLIĞINI TEHLİKEYE SOKMA SUCcedilU
TCK 2333 maddesinde succedil ldquoVelayet hakları kaldırılmış olsa da itiyadi sarhoşluk
uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılması ya da onur kırıcı tavır ve hareketlerin
sonucu maddi ve manevi oumlzen noksanlığı nedeniyle ccedilocuklarının ahlak guumlvenlik ve
sağlığını ağır şekilde tehlikeye sokan ana veya babaya uumlccedil aydan bir yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılırrdquo biccediliminde duumlzenlenmiştir
Kanunun gerekccedilesinde279
doktrinde manevi terk olarak tanımlanan ailenin terkinin
cezalandırıldığı belirtilmektedir Succedil kanunda belirtilen ve faile oumlzguuml sebeplerden
ccedilocukların ahlak guumlvenlik ve sağlıklarının ağır bir şekilde tehlikeyle karşı karşıya
kalmasıdır
Nuhoğlursquo na goumlre TCK 2333 maddede duumlzenlenen succedil birccedilok bakımdan oumlzellikle
kanunilik ilkesi bağlamında eleştiriye accedilık yorum ve uygulamada duraksamaya yol accedilacak
niteliktedir Zira ccedilocuğun guumlvenlik ve sağlığının tehlikeye sokulması kavramları
accedilıklanabilirse de ccedilocuğun ahlakının tehlikeye sokulması kavramının hangi kriterlere
hangi değer yargılarına goumlre accedilıklanıp yorumlanacağı belli değildir Nuhoğlu ana babanın
onur kırıcı tavır ve hareketlerinin neler olduğu konusunda da toplumda geccedilerli bir kriter
tespit etmenin zor olduğunu belirtmiştir280
279
EROL s 2499 280
NUHOĞLU s 163
88
1 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR
Anayasarsquonın 12 maddesi281
kişilerin ailesine karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri bulunduğunu
kabul etmiştir TCK 2333 maddenin de duumlzenlenmesinde kişilere yuumlklenen bu
yuumlkuumlmluumlluumlklerin ifa edilmemesi sebebi ile ccedilocuğun maddi manevi buumltuumlnluumlğuumlnuumln
cezalandırılmaktadır TCK 2333 maddede fail ldquovelayet hakkı kaldırılmış olsa bilerdquo ana
veya baba veya her ikisi olarak ifade edilmiştir Succedil bu bakımdan oumlzguuml succediltur
TMK 3381 madde gereğince anne ve babanın ergin olmayan oumlz ve evlilik
dışı(uumlvey) tuumlm ccedilocuklarına karşı oumlzen ve ilgi goumlsterme ve onları koruma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
vardır Bu yuumlkuumlmluumlluumlkler taraflar evli olmasalar bile devam eder O halde fail evli
olmasalar bile anne ve babadır
Succedilu işleyen fail doğrudan doğruya velayet hakkı kendisinde olan ebeveyn olmak
zorunda değildir Muumlşterek ccedilocuğun velayeti kendisinde olmayan ebeveyn ya da velayetin
elinden alınmasına karar verilmiş ancak kararın henuumlz kesinleşmediği ebeveyn de succedilun
faili olabilecektir Aynı zamanda ccedilocuğa karşı bakım ve eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml uumlvey anne ve
babaya da aittir Velayet hakkı bulunmayan uumlvey anne veveya babanın dahi sanık
olabileceği bu succedilta oumlz anne veveya baba hakkında velayetin kaldırılması kararı
alınmasının veya bu kararın kesinleşmesinin bir gerekliliği haydi haydi bulunmamaktadır
Kaldı ki TMK 350 maddesi gereğince velayetin kaldırılması halinde dahi yuumlkuumlmluumlluumlkler
devam etmektedir
Kanun koyucu ldquovelayet hakları kaldırılmış olsa dardquo ibaresini ekleyerek ccedilocuğun
maddi ve manevi buumltuumlnluumlğuumlnuuml tehlikeye sokmak iccedilin ccedilocuğun idaresini ccedilocukla birlikte
yaşamayı ve onunla geccedilen iletişim suumlresinin ccedilok uzun bir suumlre olmasını aramadığını
soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Şoumlyle ki muumlşterek ccedilocuğun velayetine sahip olmayan ebeveyn
ccedilocuğun idaresine ilişkin soumlz sahibi olamayacak ccedilocuğunu salt mahkemenin belirttiği tarih
ve zaman aralıklarında goumlrebilecek bu suumlreler haricinde eğer ebeveynler arasında bir kabul
soumlz konusu değilse goumlremeyecektir İşte mahkeme tarafından belirlenen suumlreler iccedilerisinde
ve devamlı kendisi ile yaşamayan ccedilocuğun bu suumlre iccedilerisinde dahi ebeveyninin kendi
hayat tarzından dolayı maddi ve manevi buumltuumlnluumlğuumlnuumln tehlike altında bırakılmasını kanun
koyucunun succedilun konusu iccedilerisine kabul ettiği kanaatindeyiz
281
ldquoTemel hak ve huumlrriyetler kişinin topluma ailesine ve diğer kişilere karşı oumldev ve sorumluluklarını da
ihtiva ederrdquo httpswwwtbmmgovtranayasaanayasa82htm (20052005)
89
Succedilun hukuki konusu velayet hakkına sahip olmalarının zorunlu sonucu
olarak(TMK md 336) ana ve babanın velayet hakları kaldırılmış olsa bile iccedilinde
bulundukları durumla ccedilocuklarında ldquomaddi ve manevi oumlzen noksanlığırdquo meydana
getirmemelerinin sağlanmasına ilişkin ferdi-kamusal yarardır282
Kanun koyucu aynı
zamanda ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve sağlığını tehlikeye sokulmasını oumlnlemek amacıyla
ccedilocuğun yararını da korumak istemektedir283
Bu sayede korunmaya ihtiyacı olan kişilerin
bir nevi desteklenmesinin sağlanması da amaccedillanmıştır Madde ccedilocuğa belli bir şekil belli
bir doğrultuda eğitim verilmesi gerektiğini koruma altına almamaktadır284
Succedilun mağduru evlilik iccedilinde ve evlilik dışında doğmuş olan ccedilocuktur Ccedilocuk
TCK 6 maddede belirtildiği uumlzere henuumlz 18 yaşını doldurmamış kişidir
2 SUCcedilUN UNSURLARI
21 Fiil
TCK 2333 maddede ise yine aile hukukundan kaynaklı bir başka yuumlkuumlmluumlluumlğuumln
ihlali cezalandırılmaktadır Bu yuumlkuumlmluumlluumlk ise TMK 338 maddede duumlzenlenen oumlzen
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlduumlr Ccedilalışmamızın başında da belirttiğimiz uumlzere ccedilocuk en buumlyuumlk ayrıntısına
kadar kendisine oumlrnek olacak bir rol modele ihtiyaccedil duymaktadır Bu nedenle ccedilocuğa doğru
oumlrnek olmak gerekmektedir
Kanun koyucu bu huumlkuumlmle failin itiyadi sarhoş olduğundan uyuşturucu ve uyarıcı
madde kullandığından koumltuuml hayat suumlrduumlğuumlnden ya da onur kırıcı tavır ve davranışlarda
bulunduğundan ccedilocuk karşısında goumlstermek zorunda olduğu maddi veya manevi oumlzende
noksanlığa sebep olarak ccedilocuğunun veya ccedilocuklarının ahlak guumlvenlik ve sağlığının ağır
bir şekilde tehlikeye sokmasını succedil olarak kabul etmiştir Kanun kanunilik ilkesi
gereğince failin itiyadi sarhoşluğu uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanması koumltuuml hayat
suumlrmesi ya da onur kırıcı tavır ve davranışlarda bulunması halleri dışındaki sebeplerden
282
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 399 283
OumlZEN s 1364 284
NUHOĞLU s165
90
başka bir nedenle oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı davranmasını cezalandırmamaktadır Bu
nedenle duumlzenleme eleştiriye accedilıktır
Succedil bağlı hareketli succediltur Ancak itiyadi sarhoşluk uyuşturucu ve uyarıcı madde
kullanma koumltuuml hayat suumlrme onur kırıcı tavır ve davranışlarda bulunmakla işlenebilir
İtiyati sarhoşluk uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanma itiyadi sarhoşluktan kasıt
kronik zehirlenme şeklini almamış ancak itiyad haline getirilmiş sarhoşluktur Kanun
koyucu salt sarhoşluk iccedilin itiyat aramış olup uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanımı iccedilin
tek seferi de yeterli kabul etmiştir285
Duumlnya Sağlık Teşkilatının verdiği tanıma goumlre kişi
uumlzerinde bırakmış olduğu etki goumlz oumlnuumlne alınarak oumlnuumlne geccedililemez gereksinme yahut
arzu kullanıldığı miktarı artırma eğilimi ruhsal fiziksel bağımlılık yaratan maddeler
ldquouyuşturucu madderdquo dir286
Bu maddelerin tek bir seferlik kullanımında dahi ccedilocuğun
tehlike altına alınmasına sebep olmuşsa succedilun oluşması iccedilin yeterlidir
Kanun koyucu uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılması sebebi ile fail hakkında
bir cezai soruşturmanın varlığını aramamıştır Gerek TCK 2333 maddesi youmlnuumlnden
yapılan soruşturma gerekse kovuşturma aşamasında ebeveynler aleyhine accedilılmış
uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanmaya ilişkin bir cezai soruşturmanın bulunması
ebeveynlerin bağımlılığının ispatı iccedilin bir delil niteliğinde olacağı da bir gerccedilektir Ancak
TCK 2333 maddesi ile korunmak istenenin ccedilocuğun maddi ve manevi buumltuumlnluumlğuuml gibi
oumlnemli bir değer olduğu goumlz oumlnuumlne alındığında bu tuumlr şartlara bağlanarak ccedilocuğun
koruma dışında bırakılmasının maddenin amacıyla ters duumlşeceği kanaatindeyiz
Koumltuuml hayat suumlrmeye anne veveya babanın kuumlccediluumlk ccedilocukların oumlnuumlnde cinsel ilişkide
bulunmaları ikametgacirchı terk etmeleri ccedilocuklar ile konuşmaması ccedilocuğu suumlrekli olarak bir
başkasının yanına bırakma ccedilocuğun okuldan kaccedilmasına kayıtsız kalma ccedilocuğun oyun
salonlarında veya koumltuuml şoumlhretli yerlere gidip gelmesine veya koumltuuml şoumlhretli biriyle ilişki
suumlrmesine izin verme onu ahlaken bozmaya veya ar ve hayacirc duygusunu incitmeye elverişli
temsillere gitmesine veya bu biccedilim temsillere katılmasına fuhuş yapılan bir evde
oturmasına287
veya orada ccedilalışmasına dinlenmesine veya umumi merhamet duygusunu
285
NUHOĞLU s 167 286
GUumlNAL HYılmaz Uyuşturucu Madde Succedilları Kazancı Yayınları Ankara 1976 s 7 287
YG 14 CD 19112012 20115628-201211548 ldquoSanığın oğlu olan mağdur İbrahimrsquoin fuhuş işi yapan
Zuumlhrersquonin yanında kamasına muumlsaade etmek suretiyle atılı succedilu işlediği TCKrsquo nın 2333 maddesinde
91
harekete geccedilirmek amacıyla bir dilenciye hizmet etmesine izin verme288
oumlrnek olarak
goumlsterilebilir Ancak hemen belirtmek gerekir ki anne veveya babanın ccedilocuğu
dilendirmesi ve dilenmesine goumlz yumması birbirinden farklıdır Yargıtay 11 ve 14
yaşlarında iccedilinde bulunan ve oumlz oğulları olan mağdurlara sokakta mendil sattıran sanığın
eyleminin TCK 2321 maddede duumlzenlenen succedil kapsamında koumltuuml muamele succedilunu
oluşturacağını kabul etmektedir 289
Onur kırıcı yaşama ilişkin fail hakkında soruşturma accedilılmış olabilir Oumlrneğin
annenin fuhuştan babanın fuhuşa aracılık kumar oynama gibi succedillardan dolayı haklarında
soruşturma accedilılmış veya ceza verilmiş olması onların hayat tarzlarına ilişkin mahkemede
bir kanaat oluşmasına birer delil oluşturacaktır Ama bu durum sadece davaya ilişkin birer
delil niteliğindedir ve succedilun oumln şart değildir
Doktrinde anne veya babanın veya ikisinin itiyati sarhoşluk ve uyuşturucu ve
uyarıcı madde kullanma onur kırıcı hareket ve tavırlar sergilemeleri succedilun oumlnkoşulu 290
olarak kabul edilmektedir Anne veveya babanın bu tuumlr fiillerinin bulunup bulunmadığı ya
da hangi fiillerinin onur kırıcı hareket ve tavır olarak kabul edileceğini hakim oumlrf ve
adetlerle yaşanılan ccedilevreyi goumlz oumlnuumlne alarak kendisi belirleyecektir Hafızoğullarına goumlre
itiyati sarhoşluk ve uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanma onur kırıcı hareket ve tavırlar
sergilemeleri succedilun oumln koşulu değil failin kusurudur
TCK 2333 maddedeki succedilun varlığı iccedilin zarar aranmamış tehlikenin varlığı yeterli
kabul edilmiştir Anne ve babanın yaşam tarzlarından dolayı ccedilocukların maddi ve manevi
buumltuumlnluumlklerinin ahlaki gelişimlerinin sağlıkların ağır bir şekilde tehlike altında olması
yeterli olarak kabul edilmiştir Ccedilocuğun zarar goumlrmesi aranmamıştır Ancak ana veya
babanın haysiyet kırıcı davranışları ccedilocuklara temas etmeden devam etmekte ise succedil
oluşmaz291
Zira ccedilocuğun ahlaki ve bedensel buumltuumlnluumlğuuml tehlikeye maruz kalmamıştır
Ccedilocuk sahibi olmak Anayasa 413 madde gereğince ana ve babaya anayasanın o
huumlkmuumlnuuml sağlayıcı biccedilimde davranmaması oumldevini yuumlklemektedir aynı yuumlkuumlmluumlluumlk İHEB
tanımlanan succedilun oluşumu iccedilin velayet hakkının bulunması zorunluluk arz etmeğinden tebliğnamede bu
hususta bozma isteyen goumlruumlşe iştirak edilmemiştirrdquo YAŞARGOumlKCANARTUCcedil s6951 288
ZAFER s 22 289
YG 14CD 24022014 tarih ve 201212761E20142220K Sayılı kararı 290
ZAFER s 19 291
NUHOĞLU s 167
92
İHAS ve BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesinde de bulunmaktadır Dolayısıyla TCK 2333
maddeki succedil ile kişinin yaşam tarzına muumldahale edilmemektedir
Uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanan fuhuş yapan onursuz bir hayat suumlren anne
ve babanın ccedilocuğunun bu yaşam tarzını normal olarak kabul etmesi ileride kendisine bu
yolda bir yaşam tarzı ccedilizmesini doğurabilecektir Burada ebeveynler ccedilocuklarına doğru ve
yanlış olan bilgisini verememekte en oumlnemlisi de ccedilocuğun kendi yaşam tarzını seccedilmesi
iccedilin ccedilocuğa bir şans tanımamaktadır
Kaldı ki bu tuumlr bir hayat tarzını benimsemiş ebeveynler ccedilocuğun ahlaki gelişimini
guumlvenliğini ve sağlığını koruması da ccedilok muumlmkuumln olamamaktadır Ebeveynin uyuşturucu
veya uyarıcı madde altında iken ccedilocuğun guumlvenliğini sağlayabilmesi ya da sağlığının
gelişmesi iccedilin beslenmesi hijyen ve korunması gibi ihtiyaccedillarını giderebilmesi ccedilok da
kolay olmayacaktır İşte bu sebepten konun koyucu zararın doğmasını beklememiş
ccedilocukların ahlak guumlvenlik ve sağlıkların ağır tehlike altında olmasını cezalandırma iccedilin
yeterli olarak kabul etmiştir
Hafızoğullarına goumlre kanun koyucu fiil olmadan succedil olmaz temel kuralından
ayrılmış kuralın istisnası olarak failin bir fiilinin neden olduğu neticeyi değil failin bir
durumunun neden olduğu neticeyi succedil saymıştır292
Boumlylece Kanun bu succedila faile ait bir
fiili değil ama faile ait bir durumu makbul olmayan hayat tarzını succedil sayarak bir ldquodurum
succedilunardquo yer vermiştir
Bir başka goumlruumlşe goumlre Succedil icrai hareketle işlenebileceği gibi ihmali hareketle de
işlenebilir Succedilun fiil unsuru icrai başlayıp ihmali devam edebileceği gibi icrai başlayıp
icrai de devam edebilir293
22 Hukuka Aykırılık
Bu succedil hukuka uygunluk sebepleri ile bağdaşmaz Ccedilocuğun soumlz konusu succedila rıza
goumlstermesi muumlmkuumln değildir Zira TCK anlamında geccedilerli bir rızanın yapılabilmesi iccedilin her
şeyden oumlnce rızayı verenin yetkili olması gerekir Kuumlccediluumlk ccedilocuğun boumlyle bir yetkisi
bulunmadığı ve rıza goumlsterme ehliyetine sahip olmadığından rızası geccedilerli değildir
292
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s400 293
ZAFER s 22
93
23 Kusurluluk
Bu succedilun manevi unsuru kasttır Fail zararlı ve tehlikeli neticeyi doğuran hareketi
bilerek ve isteyerek yapmalıdır294
Fail itiyadi sarhoşluk uyuşturucu ve uyarucu madde
kullanma ya da onur kırıcı hareketlerde bulunarak ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve sağlığını
tehlikeye sokacağını bilmeli ve bunu isteyerek yapmalıdır
Succedilun taksirli biccedilimi yoktur
3 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ
31 Teşebbuumls
Failin oumlzensizliği sonucu ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve sağlığını ağır bir şekilde
tehlikeye sokması bir durum succedilu olduğundan succedila teşebbuumls muumlmkuumln değildir Succedila konu
fiilin yapılmış olması ile succedil tamamlanır Oumlzen noksanlığı goumlsterilmiş olmasına rağmen
ccedilocuğun sağlığı guumlvenliği veya ahlakı tehlikeye girmemişse cezalandırılabilir bir fiilin
varlığı soumlz konusu değildir295
32 İccediltima
TCK 42 maddeye goumlre biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini
oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan bileşik succedillarda iccediltima huumlkuumlmleri uygulanmaz Bu
nedenle succedilun bir unsuru olan uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanmak ya da onur kırıcı
hayat tarzı sebebiyle (fahişelik fuhuşa aracılık) fail hakkında iccediltima huumlkuumlmleri
uygulanmayacaktır
Zincirleme succedil huumlkuumlmlerinin uygulanıp uygulanmaması failin oumlzen
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlalini buumltuumln mağdurlara karşı tek bir hareketle yapıp yapmadığına
bağlıdır Tek bir hareketle birden fazla kişiye karşı yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlalinin soumlz konusu
294
SOYASLAN Doğan Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler s432 295
NUHOĞLU s170
94
olduğu hallerde TCKrsquo nın 432 fıkrası uyarınca zincirleme succedil huumlkuumlmleri
uygulanacaktır296
33 İştirak
Succedil fail youmlnuumlnden oumlzguuml succediltur ve iştirak huumlkuumlmleri uygulanması muumlmkuumln değildir
Succedila ilişkin olarak ancak TCK 40 maddesinde duumlzenlenen yardım eden ve azmettiren
sıfatıyla iştirak edilebilir
4 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI
TCK 2333 maddede duumlzenlenen succedil iccedilin herhangi bir ağırlaştırıcı ya da indirim
sebebi oumlngoumlruumllmemiştir Ceza 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezasıdır Sanık aleyhinde hapis
cezası verilmesi halinde TCK 53 maddesinde duumlzenlenen belli hakları kullanmaktan
yoksun bırakılma tedbiri de uygulanacaktır
Yukarıda TCK 2331 maddeye ilişkin kısımda belirtildiği uumlzere TCK 49 maddesi
gereğince bu tuumlr succedillar kısa suumlreli hapis cezaları olarak kabul edilmektedir Kısa suumlreli
hapis cezaları TCK 50 maddeye goumlre seccedilenek bazı yaptırımlara doumlnuumlştuumlruumllebilir
Succedil TCK 2331 maddede duumlzenlenen succediltan farklı olarak şikacircyete tabi değildir Bu
succedil iccedilin oumlngoumlruumllen dava zamanaşımı suumlresi TCK 661-e maddesi gereğince 8 yıldır
296
NUHOĞLU s171
95
SONUCcedil
Aile toplumun temelidir Aile iccedilerisinde birlik ve beraberlik sağlanamadığı suumlrece
toplum iccedilerisinde de birliğin sağlanmasından soumlz edilemez İşte ailenin insanların ve
devletlerin gelişimindeki bu buumlyuumlk oumlnemi sebebi ile devlet tarafından korunması
kaccedilınılmaz bir gerccedilektir Oumlzellikle Sanayi Devrimi ve I Duumlnya Savaşından sonra değişen
aile yapısı devletler ve uluslar arası oumlrguumltlerle korunmaya ccedilalışılmış bu konuda birccedilok
uluslar arası duumlzenlemeye yapılmıştır Aile gibi milli geleneksel tarihi ve dini şartlara
geniş oumllccediluumlde bağlı sayılan bir kurumun hemen hemen buumltuumln modern toplumlarda adeta
ortak bir kader ccedilizgisi izleyerek gelişmesi hukuk sosyolojisi bakımından bir goumlruumlntuuml
olduğu fikrine katılmamak muumlmkuumln değildir297
Aile Hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlali succedilu 765 sayılı yasada
duumlzenlenmemiş ancak duumlzenlenmesinin bir ihtiyaccedil olduğu kanun yuumlruumlrluumlkteyken de dile
getirilmiştir298
Nihayet 5237 sayılı kanunla aile hukukundan kaynaklı bakım eğitim
destek ve oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlklerinin ihlali halinde failin cezalandırılmasına ilişkin succedil kabul
edilmiştir Maddenin başlığı ldquoAile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlalirdquo olarak
duumlzenlenmiştir Ancak her yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali succedil olarak kabul edilmemiştir Kanun
başlığı ile duumlzenlemesi arasındaki bu ccedilelişki sıklıkla eleştiri konusu olmaktadır Eleştirilere
uygulamada yaşanabilecek karışıklıklar sebebi ile katılmak muumlmkuumlnduumlr Oumlte yandan kanun
koyucu duumlzenleme ile oumlzel hayata muumldahale etmeden salt yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmesini kontrol ederek bir nevi aile iccedili huzur ve birliğin zarar goumlrmesi engellenmek
istemiştir Modern toplumların ceza kanunlarında da yer alan bu duumlzenlemenin TCKrsquo da
yer alması toplumumuz ve aile youmlnuumlnden olumlu bir gelişmedir
TCK 233 maddede 3 farklı succedil tipine yer verilmiştir İlk fıkrada yer alan succedilta aile
hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyen
kişinin şikacircyet uumlzerine bir yıla kadar hapis ile cezalandırılması kabul edilmiştir Soumlz
konusu duumlzenleme salt bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerinin ihlali iccedilin geccedilerli olup
birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml gibi aile hukukundan kaynaklı diğer
297
Bkz TEKİNAY S Sulhi ldquoAileye İlişkin Yasal Duumlzenleme ve PolitikalarrdquoTuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi
Yasal Accedilıdan İncelemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği 1984 s 110 298
Bkz TOROSLU Nevzat ldquoAilenin Korunması Youmlnuumlnden Ceza Kanununda Yapılması Gereken
Değişikliklerrdquo s 153-163
96
yuumlkuumlmluumlluumlkleri kapsamamaktadır Bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlkleri haricinde diğer
yuumlkuumlmluumlluumlkler kişilerin oumlzel hayatlarına doğrudan muumldahale niteliğinde olacağından aile
hukukundan kaynaklı diğer yuumlkuumlmluumlluumlklerin yaptırıma bağlanmamasını doğru buluyoruz
Nitekim zinanın succedil olmasını iptal eden karar gereğince de sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı
davranılmasının cezai yaptırıma tabi tutulması muumlmkuumln değildir
Diğer iki succediltan ayrı olarak kanun koyucu burada mağdurun şikacircyetini aramış
mağdurun rızasının varlığı halinde sanığa ceza vermemiştir Kanaatimizce succedila konu fiil
sebebi ile resen kovuşturma yapmak kişilerin oumlzel hayatlarına faydadan ccedilok zarar
getirecektir Bu sebeple duumlzenlemenin yerinde olduğu kanaatindeyiz
TCK 2332 madde yer alan succedil hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte
yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği evli olmayan bir kadını ccedilaresiz
durumda terk eden erkeğe uumlccedil aydan bir yıla kadar hapis cezası verilmesini oumlngoumlrmuumlştuumlr
Kanun koyucu burada evlilik dışı birlikteliklerde hamile kalan kadını da koruma
kapsamına almıştır Anayasa gereğince evlilik dışı doğan ccedilocuğu koruma altına alan
devlet evli olmayan hamile kadını da koruma kapsamına almıştır Ancak evlilik dışı
birliktelikte ldquosuumlrekli birlikte yaşamardquo olgusunun aranmış olması duumlzenlemeden beklenen
menfaati sağlamayacağı kanaatindeyiz Zira tek gecelik bir birliktelik dahi olsa duumlnyaya
gelecek ccedilocuğun tuumlm sorumluluğunun anne uumlzerinde bırakılmasının hakkaniyete aykırıdır
TCK 2333 maddesinde yer alan succedil velayet hakları kaldırılmış olsa da itiyadı
sarhoşluk uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılması ya da onur kırıcı tavır ve
hareketlerin sonucu maddi ve manevi oumlzen noksanlığı nedeniyle ccedilocuklarının ahlak
guumlvenlik ve sağlığını ağır şekilde tehlikeye sokan ana veya babaya uumlccedil aydan bir yıla kadar
hapis cezası verilmesini oumlngoumlrmektedir Burada failin oumlzel hayatı sebebi ile faile ceza
verildiği akla gelse de aslında failin oumlzel hayatı sebebi ile ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve
sağlığının tehlikede olması cezalandırılmıştır Failin bu hareketleri sebebi ile ccedilocuk bir
tehlikeye maruz kalmıyorsa fail de ceza almayacaktır Ccedilocuğa karşı maddi ve manevi oumlzen
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine getirilmemesi kanun koyucunun cezalandırmak istediği fiildir
Gerekccedilede ccedilocuğun ldquomanevi terkrdquoinin cezalandırıldığı da belirtilmektedir Ccedilocuğun bir rol
modele ihtiyacı vardır ve bu model ona ne kadar doğru oumlrnek olursa o da kendi
ccedilocuklarına doğru oumlrnek olabilecektir Bu da toplumun gelişmesi anlamına gelecektir
Ancak kanun maddesinde unsurların net olarak goumlsterilmeyişi ve duumlzenlemenin karışık
97
oluşu maddenin doğru ve gerekccedilesine uygun kullanılmasına engel olduğu kanaatindeyiz
Bu nedenle unsurların net ve accedilık bir biccedilimde goumlsterildiği bir şekilde maddenin
değiştirilmesi gerekmektedir
98
KAYNAKCcedilA
AKINTUumlRK Turgut Tuumlrk Medeni Hukuku Aile Hukuku Beta Yayınevi 2008 İstanbul
ANSAY Tuğrul Anayasalarda Aile Kavramı Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan
İncelemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği Yayını 1984 Ankara
ARTUK Mehmet Emin ldquoCeza Hukukunda Aile Duumlzeni Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo Hukuk
Araştırmaları Dergisi C9 S1-31995
ARTUK M EminGOumlKCcedilEN AhmetYENİDUumlNYA Ahmet Caner Tuumlrk Ceza
Kanunu Şerhi 2 Baskı 4C Adalet Yayınevi Ankara 2014
ATALAY Beşir ldquoSanayileşme ve Sosyal Değişmerdquo DPT yayını Ankara 1983
AYAN Serkan Evlilik Birliğinin Korunması Tuumlrkiye Barolar Birliği Yayını Ankara
2004 httptbbyayinlaribarobirlikorgtrTBBBooksevlilik birliginin korunmasipdf
(ET19052015)
AYM Kararları Dergisi Sayı 24 Ankara 1989
BOZOVALI Haluk Tuumlrk Medeni Hukukunda Bakım Nafakaları Kazancı Hukuk
Yayınları İstanbul 1990
CANSEL Erol Tuumlrk Ailesinin Anayasanın 41 Maddesine Goumlre İncelenmesi Prof Dr
Jale G Akipekrsquo e Armağan Selccediluk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Yayınları No11
Konya 1991
DANIŞOĞLU EmelTuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu1990rsquoların Ccedilocuk Politikası
Kongresi(Yayımlanmamış Bildiri Metni)
DİNCcedilKOL Bihterin ldquoDevlet-Ailerdquo Hukuk Araştırmaları Dergisi C9S1-3 1995
99
DONAY Suumlheyl Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Beta Yayınları İstanbul 2007
DOumlNMEZER Sulhi Ceza Hukuku Oumlzel Kısım 5 Bası Filiz Yayınevi İstanbul 1983
DOumlNMEZER Sulhi Sosyoloji 9 Bası Savaş Yayınları Ankara 1984
DURAL MustafaOumlĞUumlZ TufanGUumlMUumlŞ Alper Tuumlrk Oumlzel Hukuku III Aile Hukuku
İstanbul 2005
ERCAN İsmail Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmleri XII Levha Yayınları İstanbul 2012
EREMFaruk Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Oumlzel Huumlkuumlmler C III Ankara 1993
EROL Haydar 5237 sayılı Tuumlrk Ceza Kanunu 2 Cilt
ERSOY Yuumlksel Tıbbi Hatanın Hukuki Ve Cezai Sonuccedilları TBBD Sayı 53 2004
FEYZİOĞLU Fevzi Necmeddin Aile Hukuku Fakuumllteler Matbaası İstanbul 1971
FEYZİOĞLU Metin Terbiye ve İnzibat Vasıtalarını Koumltuumlye Kullanma ve Aile
Bireylerine Karşı Fena Muamelede Bulunma Succedilları AUumlHFD C 50 S1 2001
HAFIZOĞULLARI Zeki 5237 sayılı Kanunda Davanın ve Cezanın Duumlşuumlruumllmesi
Ankara Barosu Dergisi S 2006-3
HAFIZOĞULLARI Zeki Ceza Hukuku Ders Notları (httpwwwbaskentedutrhtml
31012008)
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Kişilere Karşı Succedillar
US-A Yayıncılık Ankara 2010
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Topluma Karşı
Succedillar US-A Yayıncılık Ankara 2012
100
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler
US-A Yayıncılık Ankara 2012
HAVUTCcedilU Ayşe Evlilik Birliğinin Temsili Seccedilkin Yayınevi Ankara 2006
GUumlNAL HYılmaz Uyuşturucu Madde Succedilları Kazancı Yayınları Ankara 1976
GUumlNGOumlR Devrim Ceza Hukukunda Fiil Uumlzerinde Hata Yetkin Yayınları Ankara 2007
GUumlVEN Kudret ldquoCinsiyet Değişikliği ve Hukuk Sonuccedillarırdquo Gazi Uumlniversitesi Hukuk
Fakuumlltesi Dergisi Cilt 1 Sayı 1 1997
GUumlVEN Kudret ldquo4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanunrsquoun Getirdiği Hukuki
Tedbirlerrdquo Prof Dr İhsan Tarakcıoğlursquo na Armağan Gazi Uumlniversitesi Hukuk
Fakuumlltesi Dergisi Cilt II Sayı 1-2 Ankara 1999 s 12-14
JESCHECK Hans-Heinrich tercuumlme eden Feridun Yenisey Alman Ceza Hukukuna
Giriş Beta Yayınları İstanbul 2007
KACcedilAK Nazif Evlilik Birliğinin Temelden Sarsılması Nedeniyle Boşanma Davaları
Seccedilkin Yayınevi Ankara 2007
KAPLAN İbrahim Sosyal Guumlvenlik ve Sağlık Yasalarında Aileyi Koruyucu Huumlkuumlmler-
Bu alanda yapılması gerekli Yasal Duumlzenlemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği
ldquoTuumlrkiyersquode Ailenin değişimi-Yasal Accedilıdan İncelemelerrdquo Ankara 1984
KARINCAEray Resmi Nikacirch ve AİHM kararları (httpwwwradikalcomtrradikal2
resmi_nikah_ve_aihm_kararlari-1011429)
KOCA MahmutUumlZUumlLMEZ İlhan Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin
Yayınevi Ankara 2012
KOumlPRUumlLUuml Buumllent - KANETİ Selim Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1989
KUNTER Nurullah Ceza hukukunda Zamanaşımı Yayınlanmamış Doccedilentlik Tezi
101
MALKOCcedil İsmail Accedilıklamalı-İccediltihatlı 5237 Sayılı Yeni Tuumlrk Ceza Kanunu (Madde 188-
345) C II Ankara 2007
MAJNO Ceza Kanunu Şerhi Yargıtay Yayınları No8 C3 Ankara 1980
MUMCU Ahmet KUumlZECİ Elif İnsan Hakları ve Kamu Oumlzguumlrluumlkleri Turhan
Yayınevi Ankara 2011s75
NUHOĞLU Ayşe Aile Duumlzenine Karşı Succedillar Beta Yayınevi İstanbul 2009
OĞUZMAN KemalDURAL Mustafa Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1998
OumlZBEK Veli OumlzerKANBUR Mehmet NihatDOĞAN KorayBACAKSIZ
PınarTEPE İlker Ceza Hukuku Bilgisi Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin Yayınevi
Buca2014
OumlZBUDUN Ergun Tuumlrk Anayasa Hukuku Yetkin Yayınevi 2 Baskı Ankara 1992
OumlZEN Muharrem Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlali Prof Dr Bilge
Oumlztanrsquo a Armağan Turhan Yayınevi Ankara 2008
OumlZGENCcedil İzzet Tuumlrk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Adalet Bakanlığı Yayınları Ankara
2006
OumlZTAN Bilge Aile Hukuku Turhan Kitabevi Ankara 2004
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Muumlteselsil Succedil Seccedilkin Yayınevi Ankara 1995
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Tuumlrk Ceza Hukukunda Kadın Seccedilkin Yayınevi Ankara 2013
SCHWARZ Andreas Aile Hukuku I (ccedileviren DAVRAN Buumllent) İstanbul 1942
SOYASLAN Doğan Teşebbuumls Succedilu Kazancı Yayınevi Ankara 1994
SOYASLAN Doğan Ceza Hukuku Oumlzel Huumlkuumlmler Yetkin Yayınevi 2005
102
ŞENYUVA ŞArdahan Evlilik Birliğinin Korunması Yayımlanmamış Yuumlksek Lisans
Tezi Ankara 2010
ŞIPKA Şuumlkran ldquoTaşıyıcı Annelik Ve Getirdiği Hukuki Sorunlarrdquo
httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm (ET 19052015)
TEKİNAY Selahattin Sulhi Tuumlrk Aile Hukuku 2Baskı Fakuumllteler Matbaası
İstanbul1971
TEZCAN DurmuşERDEM M RuhanOumlNOK RMurat Teorik ve Pratik Ceza Oumlzel
Hukuku Seccedilkin Yayınevi Ankara 2007
TOROSLU Nevzat Ailenin Korunması Youmlnuumlnden Ceza Kanununda Yapılması Gereken
Değişiklikler Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan İncelemeler Tuumlrk Sosyal
Bilimler Derneği 1984 Ankara
UCcedilAR Ayhan ldquo4721 Sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu İle Evlilik Birliğinin Genel Huumlkuumlmleri
Alanında Yapılan Bir Kısım Değişiklikler Uumlzerine Duumlşuumlncelerrdquo AUumlEHFrsquonin 15
Kuruluş Yılına Armağan AUumlEHFD CVIs1-4Erzincan 2002
UCcedilAR Mehmet Ali Aile İccedili Şiddet ve Aileyi Koruma Yasası Yetkin Yayınları Ankara
2003
UumlCcedilCAN Fikret Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi
accedilılış konuşması (Yayınlanmamış Bildiri Metni)
UumlNAL Mehmet ldquoMedeni Kanunun Kabuluumlnden Oumlnceki Tuumlrk Aile Hukukuna İlişkin
Duumlzenlemeler ve Oumlzellikle 1917 Tarihli Hukuk-i Aile Kararnamesi AUumlHFD Cilt
34 sayı 1-4 Ankara 1978
UumlNAL Mehmet Tuumlrk Hukukunda Aile Başkanının Sorumluluğu Ankara Hukuk
Fakuumlltesi Yayınları C Ankara 1979
103
VELİDEDEOĞLU Hıfzı Veldet Ailenin Ccedililesi Boşanma Ccedilağdaş Yayınları İstanbul
1976
Yargıtay Kararları Dergisi Cilt 36 2010 Aralık Sayısı
Yargıtay Kararları Dergisi Cilt 40 2014 Ocak Sayısı
YAŞAR Osman Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu 2 Cilt 3Baskı
Seccedilkin Yayınevi Ankara 2006
YAŞAROsmanGOumlKCANHasan TahsinARTUCcedilMustafa Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi
2 Baskı 5 C Adalet Yayınevi Ankara 2014
YAVUZER Haluk Aile İccedili Etkileşim Ve Aile Dışı Oumlğelerin Doğurduğu Psiko-Pedagojik
Sonuccedillar Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi
(Yayınlanmamış Bildiri Metni)
YILMAZ Berfin Işık Tuumlrk Ceza Kanununda Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln
İhlali Beta Yayınevi İstanbul 2012
ZAFER Hamide Aile Hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlali Succedilu
httphamidezafercomwp-contentuploads20120543-Aile-Hukukundan-
Kaynaklanan-
YC3BCkC3BCmlC3BClC3BCC49FC3BCn-
C4B0hlali-SuC3A7u-HZ-AA2pdf (ET19052015)
ZEYTİN Zafer Borccedil İccedilin Hapis Yasağı ve TCK 233I Huumlkmuumlne Goumlre Aile Hukukundan
Doğan Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlacircline İlişkin Bir Değerlendirme Hukuki Perspektif
Dergisi Sayı 4 Haziran 2005
ZEVKLİLER AydınACARBEY M BeşirGOumlKYAYLA K Emre Medeni Hukuk
Seccedilkin Yayınevi Ankara 1999
ii
KABUL ve ONAY SAYFASI
Sezin Duygu Tuncer tarafından hazırlanan ldquoTuumlrk Ceza Kanununda Aile Hukukundan
Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlalirdquo adlı bu ccedilalışma juumlrimizce Yuumlksek Lisans Tezi
olarak kabul edilmiştir
Kabul (sınav) Tarihi15062015
(Juumlri Uumlyesinin Unvanı Adı-Soyadı ve Kurumu) İmzası
Juumlri Uumlyesi ProfDrKudret GUumlVEN-Başkent Uumlniversitesi
Juumlri Uumlyesi ProfDrZeki HAFIZOĞULLARI-Başkent Uumlniversitesi
Juumlri Uumlyesi ProfDr Muharrem OumlZEN-Ankara Uumlniversitesi
Onay
Yukarıdaki imzaların adı geccedilen oumlğretim uumlyelerine ait olduğunu onaylarım
helliphellip20hellip
Prof Dr Doğan TUNCER
Enstituuml Muumlduumlruuml
i
İCcedilİNDEKİLER
İCcedilİNDEKİLER i
KISALTMALAR iv
GİRİŞ 1
BİRİNCİ BOumlLUumlM 10
TUumlRK HUKUK DUumlZENİNDE AİLE KURUMU 10
1 GENEL OLARAK AİLE 10
11 Ailenin Korunmasının Oumlnemi 10
12 Tuumlrk Hukuk Duumlzeninde Aile Ve Ailenin Korunması 12
2 KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA AİLENİN KORUNMASINA İLİŞKİN
DUumlZENLEMELER 21
3 AİLE HUKUKUNA HAcircKİM OLAN TEMEL İLKELER 25
31 Ferdiyetccedililik İlkesi 25
32 Devamlılık ve Birlik İlkesi 25
33 Ailenin ve Ccedilocukların Korunması İlkesi 26
34 Eşitlik İlkesi 27
4 AİLE HUKUKUNDAN KAYNAKLI YUumlKUumlMLUumlLUumlKLER 29
41 Devamlılık ve Birlik İlkesi 30
42 Sadakat Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml 32
43 Karşılıklı Yardım ve Dayanışma Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml 33
44 Ccedilocukların Bakım Goumlzetim ve Eğitimi Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml 34
45 Birlikte Yaşama Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml 39
46 Evlilik Birliğini Birlikte Youmlnetme Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml 40
5 AİLE HUKUKUNA İLİŞKİN MEDENİ-CEZAİ YAPTIRIMLAR 41
İKİNCİ BOumlLUumlM 44
BAKIM EĞİTİM VE DESTEK OLMA YUumlKUumlMLUumlLUumlĞUumlNUuml YERİNE GETİRMEME
SUCcedilU 44
1 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR 44
11 Fail 44
12 Hukuki Konu 46
13 Mağdur 46
ii
2 SUCcedilUN UNSURLARI 47
21 Fiil 47
22 Hukuka Aykırılık 54
23 Kusurluluk 56
3 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ 57
31 Teşebbuumls 57
32 İccediltima 57
33 İştirak 58
4 SUCcedilUN HALLERİ 59
5 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI 59
UumlCcedilUumlNCUuml BOumlLUumlM 65
HAMİLE KADINI TERK SUCcedilU 65
1 GENEL OLARAK 65
2 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR 66
3 SUCcedilUN UNSURLARI 67
31 Fiil 67
311 Fail İle Hamile Eşin Evlilik Birliğinin Devam Etmekte Olması 69
312 Failin Kendisinden Hamile Kaldığını Bildiği Kadınla Suumlrekli Birlikte
Yaşaması 70
313 Hamile Eş Veya Suumlrekli Birlikte Yaşarken Gebe Kadının Ccedilaresiz Durumda
Terk Edilmesi 72
314 Gebeliğin TCK 2332rsquodeki Succedilun Oumln Şartı Olması Ve Soruşturmada
Tespitinin Zorunlu Bulunması 75
315 TCK 2332rsquodeki Succedilta Erkeğin Kadının Gebeliğini Bilmesi Koşulu 77
316 TCK 2332rsquodeki Succedilta Erkeğin Hamile Kadını Ccedilaresiz Durumda Terki
Koşulu 79
317 Taşıyıcı Ya Da Sperm Bağışccedilısı Kişilerin TCK 2332 Madde Gereğince
Sorumluluklarının Bulunup Bulunmadığı 80
32 Hukuka Aykırılık 81
33 Kusurluluk 83
4 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ 84
41 Teşebbuumls 84
42 İccediltima 84
iii
43 İştirak 85
5 SUCcedilUN HALLERİ 85
6 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI 85
DOumlRDUumlNCUuml BOumlLUumlM 87
MADDİ VE MANEVİ OumlZEN NOKSANLIĞI SEBEBİ İLE CcedilOCUKLARIN 87
AHLAK GUumlVENLİK VE SAĞLIĞINI TEHLİKEYE SOKMA SUCcedilU 87
1 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR 88
2 SUCcedilUN UNSURLARI 89
21 Fiil 89
22 Hukuka Aykırılık 92
23 Kusurluluk 93
3 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ 93
31 Teşebbuumls 93
32 İccediltima 93
33 İştirak 94
4 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI 94
SONUCcedil 95
KAYNAKCcedilA 98
iv
KISALTMALAR
AİHM Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AUumlHFD Ankara Uumlniversite Hukuk Fakuumlltesi Dergisi
AUumlHFD Atatuumlrk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi
Bkz Bakınız
BM Birleşmiş Milletler
C Cilt
CEDAW Kadınlara Karşı Her Tuumlrluuml Ayrımcılığın Oumlnlenmesine Dair
Soumlzleşme
Ccedilev Ccedileviren
E Esas
ET Erişim Tarihi
K Karar
No Numara
RG Resmi Gazete
S Sayı
s Sayfa
t Tarih
TMK Tuumlrk Medeni Kanunu
TCK Tuumlrk Ceza Kanunu
v
YCD Yargıtay Ceza Dairesi
YG Yargıtay
YCGK Yargıtay Ceza Genel Kurulu
YHGK Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
YİBK Yargıtay İccediltihadı Birleştirme Kararı
1
GİRİŞ
I
Aile soumlzluumlkte ldquoEvlilik ve kan bağına dayanan karı koca ccedilocuklar kardeşler
arasındaki ilişkilerin oluşturduğu toplum iccedilindeki en kuumlccediluumlk birlikrdquo olarak
tanımlanmaktadır1 Buumltuumln insan toplumlarında bulunan bir ilk gruptur insanın en derin ve
koumlkluuml kısmen organik nitelikteki oumlzelliklerine dayanan aile evrensel bir sosyal kurumdur2
Gerccedilekten kişi yaşamına aile iccedilinde başlar Nitekim insan aile iccedilinde doğmuş olmakla
kalmaz aynı zamanda aile ccedilevresinde edindiği ve insan ve vatandaş olarak kaderini
belirleyen unsurlardan biri olan eğitimle biccedilimlenir ve gelişir3 Her toplum yapısının
değişmez gerccedileği her bireyin bir aile iccedilerisinde doğduğudur4 Toplumcu duumlşuumlncede aile
insanın fikri ve fizik gelişmesi hislerinin yeşerebilmesi iccedilin varlığı kaccedilınılmaz şekillerden
biridir
Bir toplumu meydana getiren en esaslı unsur ailedir5 Bu nedenle evlilik ve aile
toplumun temelidir6 Bu nedenledir ki toplumlar aileye goumlre şekillenir ve guumlccedillenir Aile
iccedilinde birlik ve beraberlik olmadığı suumlrece o toplumda da birliğin sağlanması muumlmkuumln
değildir Feyzioğlursquona goumlre aile esasına dayanmayan bir toplum harccedilsız yapılmış bir bina
gibidir en kuumlccediluumlk bir sarsıntıya dayanamaz oumlyle bir toplumda yaşayan insanlar ruumlzgacircrın
esintisine goumlre youmln değiştiren sokaklarda suumlruumlklenen yapraklar gibidir bu tuumlr kişilerin
meydana getirdiği toplumlar ise duumlzenden faziletten uumlmit ve ccedilalışma azminden yoksun
1httpwwwtdkgovtrindexphpoption=com_btsamparama=kelimeampguid=TDKGTS53f62c0db4cc3120809
658 ldquoa (aile) 1 top b Evlilik ve kan bağına dayanan karı koca ccedilocuklar kardeşler arasındaki ilişkilerin
oluşturduğu toplum iccedilindeki en kuumlccediluumlk birlik Birbirlerine nasıl tutkun yangın bir aile olduklarını sayıp
doumlktuuml -L Tekin 2 Aynı soydan gelen veya aralarında akrabalık ilişkileri bulunan kimselerin
tuumlmuuml Kendilerinin hangi asil aileye mensup olduklarını bilmiyorum -N Hikmet 3 Birlikte oturan hısım
ve yakınların tuumlmuuml 4 hlk Eş karı 5 Aynı gaye uumlzerinde anlaşan ve birlikte ccedilalışan kimselerin buumltuumlnuuml 6
Temel niteliği bir olan dil hayvan veya bitki topluluğu familyardquo 2 DOumlNMEZER Sulhi Sosyoloji 9 baskı Ankara1984 s214
3TOROSLU Nevzat Ailenin Korunması Youmlnuumlnden Ceza Kanununda Yapılması Gereken Değişiklikler
Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan İncelemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği 1984 Ankara s 153 4 DİNCcedilKOL Bihterin Devlet-Aile Hukuk Araştırmaları Dergisi C9S1-3 1995 s 126
5 KAPLAN İbrahim Sosyal Guumlvenlik ve Sağlık Yasalarında Aileyi Koruyucu Huumlkuumlmler- Bu alanda
yapılması gerekli Yasal Duumlzenlemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği ldquoTuumlrkiyersquode Ailenin değişimi-Yasal
Accedilıdan İncelemelerrdquo Ankara 1984 s 165 6 1982 Anayasası 41 madde ldquoAile Tuumlrk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır
2
olurlar7 Kişiler aile yuumlkuumlmluumlluumlklerini getirmemeye başlayınca toplum guumlcuumlnuuml
kaybetmeye başlar8
Geccedilmişe bakıldığında oumlzel hukukun konusu olan aileye 20 yuumlzyıla kadar ceza
hukuku ile muumldahale edilmesi doğru bulunmamış muumldahale halinde ailenin suumlkucircn ve
huzurunun bozulacağından endişe edilmiştir Ccedilok eski ccedilağlardan beri buumltuumln toplumlarda
aile erkeğin egemenliği ve kadının tutsaklığı temeli uumlzerine kurulmuş sosyal bir buumltuumln
olarak yaşamını suumlrduumlruumlyordu9 Bu nedenle sanayi devrimine kadar aile yuumlkuumlmluumlluumlklerinin
ihlaline cezai yaptırım uygulanmazken zina fuumlcur nesep succedilları ccedilok evlilik gibi sayılı
konulara ceza kanunlarında yer verilmiştir10
Oysa 20 yuumlzyılda duumlnyanın geccedilirdiği iki
buumlyuumlk savaş iki buumlyuumlk etkiyi aile uumlzerinde yapmış gelenek ve oumlrf ve adetlerdeki
yumuşamalar aile iccedilindeki dayanışma ve onun iccedilin fedakacircrlık duygusunu geniş oumllccediluumlde
zedelemiştir11
Eski devirlerde aileler bireylerinin geccedilimi oturma yeme ve giyme neslin devamı
ve karşılıklı anlayış ve sadakat duyguları ccedilerccedilevesinde birlikte yaşayan geniş topluluklar
olarak vuumlcut bulmaktaydı Bu tip ailelerde aile bireyleri bir reisin hacirckimiyeti altında
toplanan ve onun himayesinden yararlanan birer ldquokabilerdquo biccediliminde yaşarlardı 12
Yetişen
ve evlenen ccedilocuklar aile ocaklarını terk etmezler evin ve ailenin devamlılığı ve refahı iccedilin
birlikte ccedilalışırlardı
Aile duumlzenine ilişkin succedillara I Duumlnya Savaşına kadar genel adaba aykırı succedillara
oranla fazla oumlnem verilmemiş bunlar ccediloklukla adab ve ahlaka karşı işlenen succedilların bir
cuumlzrsquouuml gibi sayılmış ve sayıları sınırlı kalmıştır 13
Manzini aile duumlzeninin korunabilmesinin
ahlak ve adaba karşı işlenen succedilların korumak istediği hukuki değerlerle muumlmkuumln
olacağını duumlşuumlnmektedir14
Ona goumlre ldquoAdab cinsi ilişkilerin ahlakiliği serbestliği ve iffet
duygusunun dokunulmazlığı iccedilin gerekli sayılan sınırlara uyulmasından oluşur İffetsizce
7 Bkz FEYZİOĞLU Fevzi Necmeddin Aile Hukuku Fakuumllteler Matbaası İstanbul 1971 s 1
8 DOumlNMEZER Sosyoloji s215
9 VELİDEDEOĞLU Hıfzı Veldet Ailenin Ccedililesi Boşanma Ccedilağdaş Yayınları İstanbul 1976s5
10ARTUK Mehmet Emin ldquoCeza Hukukunda Aile Duumlzeni Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo Hukuk Araştırmaları
Dergisi C9 S1-31995 11
DOumlNMEZER Sosyoloji s 225 12
Bkz FEYZİOĞLU s3 13
DOumlNMEZER Sulhi Ceza Hukuku Oumlzel Kısım 5 Bası Filiz Yayınevi İstanbul 1983 s30 14
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s30
3
hoşgoumlruuml toplumu bozar ve kundaklar oumlnceleri aile iccedilinde bilinmese bile aile duumlzenini
dolayısıyla ve daima ihlal eder 15
rdquo
Sanayi devrimi ve 1 Duumlnya Savaşına kadar aile duumlzenine ilişkin succedillara bakış accedilısı
bu şekildeyken suumlreccedille birlikte toplum ve ekonomik şartlar değişmeye başlamış ve aile de
bu değişikliklerden etkilenmiştir
Sanayi devrimi ile koumlyden kente goumlccedil başlamış buumlyuumlk sanayi kentleri oluşmuştur
Teknolojinin ve bilimin gelişmesi ile ccedilocuk oumlluumlmleri azalmaya ve nuumlfus artmaya
başlamıştır Koumlylerde yaşayan geniş aile yerini şehirde yaşayan ve tuumlm bireylerin ccedilalıştığı
aileye bırakmıştır16
Osmanlıda da yabancı kapitalizminin iktisadicirc ve moral tesirleriyle eski
tip ailenin sarsılmaya başlaması moda duumlşkuumlnluumlğuumlne israf ve tuumlketime doumlnuumlk harcamanın
artmasına konakların ccediliftliklerin ve baba ocaklarının parccedilalanıp dağılmasına sebep
olmuştur17
Evinde oturan kadın buumlyuumlk harbin devamı suumlresince ve onu takip eden yıllarda
karşısında bulduğu geccedilim derdi ve iktisadicirc zorlukları yenebilmek iccedilin kocasından boşalan
yeri doldurmak uumlzere sınaicirc ve ticaricirc muumlesseselerde ccedilalışmaya başlar18
Sanayi devrimi ve 1 Duumlnya savaşı sonrasında oluşan bu yeni duumlzen kapsamında
yasa koyucular aile iccedilerisinde huzurun sağlanması halinde toplumun da huzurunun
sağlanacağına inanmış ve bu doğrultuda duumlzenlemeler yaparak ceza kanununa
eklemişlerdir Bu eğilimlerde olan Almanya Danimarka Yunanistan Norveccedil ve İtalya gibi
devletler aile hukukundan ccedilıkan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesini cezalandırmak ve
aile duumlzenini koruma amacını guumlden succedillar iccedilin kanunlarda ayrı boumlluumlmler accedilmak yoluna
gitmişlerdir Biri liberal diğeri otoriter eğilimli iki kanun İsviccedilre ve İtalyan Ceza
Kanunları aileye karşı işlenen succedillara 2 ayrı bab ayırmıştır19
Yapılan duumlzenlemelerle
amaccedillanan aileyi oluşturan bireylerin oumlzel hukuktan kaynaklanan goumlrev ve
yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmelerinin bir nevi muumleyyidelerle garanti altına alınmaya
ccedilalışılması olarak yorumlanabilecektir
15
MANZİNİ Trattato di Diritto Penale Italiano cVI s500no233 aktaran DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel
Kısım s31 16
ATALAY Beşir Sanayileşme ve Sosyal Değişme DPT Yayını Ankara 1983s33 17
UumlNAL Mehmet Medeni Kanunun Kabuluumlnden Oumlnceki Tuumlrk Aile Hukukuna İlişkin Duumlzenlemeler ve
Oumlzellikle 1917 Tarihli Hukuk-i Aile Kararnamesi AUumlHFD Cilt 34 sayı 1-4 Ankara 1978 s214 18
UumlNAL s 215 19
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s31
4
Kocanın işini evden dışarıya taşıması evdeki otoritesini azaltmış kadın da
ccedilalışıyorsa otorite daha da zayıflamıştır Buumlyuumlk aile dayanışmasına dayalı hizmetlerin bir
kısmı (sağlık emniyet ccedilocuk bakımı iccedilin tesis işsizlik sigortası gibi) devlete geccedilmiştir
Buumlyuumlk kentlerde ailenin dini eğitim ve koruma goumlrevleri evden tamamen uzaklaşmıştır20
İşte ortaya ccedilıkan bu yeni ekonomik ve sosyal durum karı-kocaların birbirlerine ve
ccedilocuklarına karşı yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemesine ve aile bağlarının zayıflamasına
sebep olmuştur
I Duumlnya Savaşırsquondan kısa bir suumlre sonra II Duumlnya Savaşı meydana gelmiş savaş
sonrasında toplumlarda genel adab ve ahlaka ilişkin yaklaşımların gevşemeye başladığı
yasal duumlzenlemelerin toplum hayatını yeteri kadar karşılamadığı goumlzlemlenmiştir21
Bu
durumun kadın oumlzguumlrluumlğuumlne kadın haklarına etkisi olmamasının olanağı yoktu22
Yaşanan
bu suumlreccedil sonrasında ekonomi ve sosyal gereksinimler sosyal devlet sisteminin
benimsenmesine sebep olmuştur
Yeni bir sınıfın işccedililerin oluşturduğu ve sayıları kısa suumlrede yuumlz binleri bulan
kuumltlenin insancıl sorunlarını sadece yasa karşısında eşitliği sağlamakla yetinen soumlzleşme
oumlzguumlrluumlğuumlnuuml ileri suumlrerek sermaye sahibi ile işccedili arasından ccedilekilen liberal bir siyasal
tutumla ccediloumlzmek muumlmkuumln değildi23
Sermaye sahibi ile işccedililer arasındaki bu eşitsizlik
yepyeni bir duumlşuumlnce akımını doğurdu Sosyalizm 24
hellip Yaşanılan tuumlm sıkıntılar devletin
sosyal ve ekonomik alanlara muumldahalesini zorunlu kılmıştır Boumlylelikle sosyal devlet
ortaya ccedilıkmıştır Sosyal devletle 25
elde edilmek istenen demokrasinin ekonomik ve siyasal
20
ATALAY s35 21
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s33 22
VELİDEDEOĞLU s7 23
MUMCU AhmetKUumlZECİ Elif İnsan Hakları ve Kamu Oumlzguumlrluumlkleri Turhan Yayınevi Ankara 2011
s75 24
MUMCUKUumlZECİ s75 25
AYM 26-27091967 tarih ve 196729K Sayılı kararı RG 19101968t No 13031 ldquoSosyal devlet ferdin
huzur ve refahını gerccedilekleştiren ve teminat altına alan kişi ve toplum arasında denge kuran emek ve sermaye
ilişkilerini dengeli olarak duumlzenleyen oumlzel teşebbuumlsuumln guumlvenlik ve kararlılık iccedilinde ccedilalışmasını sağlayan
ccedilalışanların insanca yaşaması ve ccedilalışma hayatının kararlılık iccedilinde gelişmesi iccedilin sosyal iktisadicirc ve malicirc
tedbirler alarak ccedilalışanları koruyan işsizliği oumlnleyici ve millicirc gelirin adalete uygun biccedilimde dağılmasını
sağlayıcı tedbirler alan adaletli bir hukuk duumlzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini yuumlkuumlmluuml sayan
hukuka bağlı kararlılık iccedilinde ve gerccedilekccedili bir oumlzguumlrluumlk rejimini uygulayan devlet demektirrdquo
ldquoSosyal hukuk devleti guumlccedilsuumlzleri guumlccedilluumller karşısında koruyarak gerccedilek eşitliği yani sosyal adaleti ve
toplumsal dengeyi sağlamakla yuumlkuumlmluuml devlet demektir Ccedilağdaş devlet anlayışı sosyal hukuk devletinin
tuumlm kurumlarıyla Anayasarsquonın soumlzuumlne ve ruhuna uygun biccedilimde kurulmasını gerekli kılar Hukuk devletinin
amaccedil edindiği kişinin korunması toplumda sosyal guumlvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla
gerccedilekleştirilebilir () Anayasarsquonın Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer verdiği sosyal hukuk devletinin
dayanaklarından birini oluşturan sosyal guumlvenlik kavramının iccedilerdiği temel esas ve ilkeler uyarınca toplumda
yoksul ve muhtaccedil insanlara Devletccedile yardım edilerek onlara insan onuruna yaraşır asgaricirc yaşam duumlzeyi
5
temellerini değiştirmeksizin sosyal guumlvenliği ve sosyal adaleti sağlamak iccedilin yapılan
faaliyetleri geliştirmektir Bu nedenle devlet sosyal ve ekonomik yaşama muumldahale eder26
Modern ailenin yapısında maddi ve manevi mutlak ortaklık esası yerine
ferdiyetccedililik prensibi ağır basmaktadır Buguumln prensip itibariyle ailenin buumltuumln fertleri
kendi başlarına muumllkiyet sahibi olabilir ve aile dışında ekonomik faaliyette bulunabilirler27
Geniş ve ekonomik anlamda birbirine bağımlı eski aile tuumlruumlnden ana-baba ve ccedilocuklardan
oluşan ccedilekirdek aileye doumlnuumlşen modern ailede yetişkin ccedilocukların aileden ayrılması iccedilin bir
engel bulunmamaktadır28
Yaşanılan tuumlm bu toplumsal suumlreccedille birlikte kadının ve ccedilocuğun sosyal
durumlarının değişmesi ceza hukuku anlamında da değişiklikler yapılmasına sebep
olmuştur Sanayi devrimiyle kadınların da iş hayatına girmesi ile kadın ile erkeğin kanun
oumlnuumlnde eşitliği ccedilok daha belirgin bir biccedilimde oumln plana ccedilıkmıştır Bunun yanı sıra
ccedilalışmayan ve ekonomik anlamda bağımlı olan kadınların da korunması gerekmiştir Yine
ccedilocukların toplumun geleceği olduğu gerccedileği karşısında sağlıklı ve başarılı nesiller iccedilin
ccedilocukların korunmasına iyi eğitim alabilmelerine ve maddi ndashmanevi destek alabilmelerine
ilişkin gerek oumlzel hukukta gerekse kamu hukukunda duumlzenlemeler yapılması gerekmiştir
İtalyan Kanunun 29 maddesine bakıldığında ldquoCumhuriyet evlenme uumlzerine kurulu doğal
bir toplum olarak ailenin haklarını tanır Evlenme aile birliğini teminen kanunla belirlenen
sınırlar iccedilinde eşlerin ahlaki ve hukuki eşitliği uumlzerine kuruludurrdquo duumlzenlemesi ile aileye
ilişkin duumlzenlemeler yapıldığını goumlrmek muumlmkuumlnduumlr
Oumlzellikle 1 Duumlnya Savaşından sonra ortaya ccedilıkan ekonomik ve sosyal sebeplerle
aile muumlessesesinin zayıflaması karı kocanın birbirine ve ccedilocuklarına karşı goumlrevlerini
icrada laubalilik goumlstermeleri Ceza Kanunlarının bu yuumlkuumlmlerini ceza tehdidi ile
kuvvetlendirmelerini gerektirmiş ve bundan ailenin terki adı verilen ve aile hukukundan
doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesinin succedil haline getirilmesini belirleyen bazı
succedillar meydana ccedilıkmıştır29
Ceza hukukunun bu konuda sağladığı koruma daima sınırlı
sağlanması boumlylece sosyal adaletin ve sosyal devlet ilkelerinin gerccedilekleşmesine elverişli ortamın yaratılması
gerekirrdquo AYM Kararları Dergisi Sayı 24 Ankara 1989 sf 451-452 26
OumlZBUDUN Ergun Tuumlrk Anayasa Hukuku Yetkin Yayınevi 2 Baskı Ankara 1992 s 103 27
TEKİNAY Selahattin Sulhi Tuumlrk Aile Hukuku2Baskı Fakuumllteler Matbaası İstanbul1971s1 28
TEKİNAY s 1 29
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısıms443
6
olmuştur ve oumlyle de olacaktır Ccediluumlnkuuml evliliğin ve ailenin esası ve evlilik ve aile
ilişkilerinden doğan buumltuumln goumlrevler oumlncelikle bireyin iccedil değerlerine ilişkindir30
1947 yılında birccedilok huumlkmuuml değiştirilecek İtalyan Anayasası ile uyumlaştırılan 1930
tarihli İtalyan Ceza Kanununun gerekccedilesinde ailenin korunmasına ilişkin olarak Devletin
toplumun ccedilekirdeği olan ailenin hukuki-ahlaki durumuna dikkat etmesi gerektiği işaret
edildikten sonra aile topluluğunda ebeveynin soumlz ve oumlzellikle davranışlarıyla ilerde
vatandaş olacak ccedilocuklarının formasyonuna oumlrnek olduğu evdeki hava ahlak accedilısından ne
kadar temiz ya da bozuk olursa succedila o derece elverişli veya elverişsiz ortam hazırlandığı
vurgulanmıştır31
Duumlnyada yaşanan gelişim ve değişimler sonucunda bazı succedillar succedil olmaktan
ccedilıkartılırken aile hukukundan kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlklerin de yerine getirilmemesi succedil
olarak duumlzenlenmeye ve ceza kanunlarında yer almaya başlamıştır32
İşte guumlccedilluuml toplum iccedilin
ldquoailerdquo ve ldquoaile duumlzenirdquo yasa koyucular tarafından korunmakta ve aile birliğinin guumlccedillenmesi
iccedilin gerekli duumlzenlemeler yapılmaktadır
Uumllkemizin de taraf olduğu 1948 İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi madde 16rsquoda
aile ve evlenmeye ilişkin duumlzenleme yapılmıştır33
Beyannameye goumlre ldquoYetişkin her
erkeğin ve kadının ırk yurttaşlık veya din bakımlarından herhangi bir kısıtlamaya
uğramaksızın evlenme ve aile kurmaya hakkı vardır Evlenme soumlzleşmesi ancak
evleneceklerin oumlzguumlr ve tam iradeleriyle yapılır Aile toplumun doğal ve temel unsurudur
toplum ve devlet tarafından korunurrdquo
AİHS rsquonin 8 maddesinde ldquoHerkes oumlzel ve aile hayatına konutuna ve
haberleşmesine saygı goumlstermesi hakkına sahiptir Bu hakların kullanılmasına bir kamu
otoritesinin muumldahalesi ancak ulusal guumlvenlik kamu emniyeti uumllkenin ekonomik refahı
dirlik ve duumlzenin korunması succedil işlenmesinin oumlnlenmesi sağlığın ve ahlakın veya
başkasının hak ve oumlzguumlrluumlklerinin korunması iccedilin demokratik bir toplumda zorunlu olan
30
TOROSLU s 155 31
HDonnedieu de Vabres La Crise moderne du droit penal La politique criminelle des Etats authoritaires
Paris 1938 aktaran ARTUK s4 32
765 sayılı TCKrsquonun cuumlruumlmler başlıklı ikinci kitabının Adabı Umumiye ve Nizamı aile aleyhinde cuumlruumlmler
başlıklı 8 babının 5 faslında duumlzenlenen 440-444 maddeler arasında duumlzenlenen zina cuumlruumlmuuml440 madde
AYMrsquo nin 23061998 tarih ve 19983E199828K sayılı kararı ile 441 madde AYMrsquo nin 23091996 tarih
ve 199615E 199634K sayılı kararı ile 442443444 maddeler AYMrsquo nin 13071999 tarih ve 1994E
199930K sayılı kararı ile iptal edilmiştir 33
06041949 tarih ve 9119 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı RG 27051948t Sayı No7217
7
oumllccediluumlde ve yasayla oumlngoumlruumllmuumlş olmak koşuluyla soumlz konusu olabilirrdquo duumlzenlemesi ile aile
hayatına saygı goumlsterilmesini istemeyi temel bir insan hakkı olarak kabul etmiş bunun yanı
sıra yasalar ile belli şartların varlığı halinde kamu otoritesinin bu en temel insan haklarına
muumldahale edebileceği duumlzenlenmiştir AİHM aldığı kararda34
8 maddede yer alan ailenin
tanımını yapmıştır İşbu karara goumlre ldquosadece evliliğe dayalı ailelerle sınırlı olmamakla
birlikte başka de facto birliktelikleri de kapsamına alabilmektedir Bir ilişkinin aile
hayatına dacirchil olup olmadığına karar verirken birkaccedil faktoumlr oumlnemli olabilir ccediliftin birlikte
yaşaması ilişkinin uzunluğu ve ccedilocuk yaparak veya başka yollarla birbirlerine
bağlılıklarını kanıtlamaları gibihelliprdquo denilerek aile tanımlanmıştır Bu mahkeme kararı ile
transseksuumlel birey ile partnerinin ccedilocuğu arasında bir aile hayatının mevcut olduğunu kabul
etmiştir
1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunursquondan veya maruf olan isimle Zanardelli
Kanunundan iktibas edilen 765 sayılı TCK rsquoda genel adab ve aileye ilişkin duumlzenlemeler
birebir alınmamıştır Bunun sebebi genel ahlak ve adaba ilişkin kuralların oumlrf ve adetlerin
toplumdan topluma değişim goumlstermesidir Doumlnmezerrsquo e goumlre bu durum zorunludur zira
ceza hukukunun ve kanunun yerli milli bir karakter taşımasını sosyal gerccedilekten
esinlenmesini ve bu gerccedileklerin kanunda direktif olmasını hiccedilbir konu genel adaba ve aile
duumlzenine ilişkin succedillar kadar gerektirmez35
Ceza kanunu iktibas edilirken bu kısma ilişkin
duumlzenlemeler milli ve mahalli karakterimize uygun olarak 8 Baprsquo da duumlzenlenmiştir 765
sayılı TCKrsquo da ldquoAdabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo başlığı altında
ldquoŞahıslara Karşı Cuumlruumlmlerrdquo başlıklı dokuzuncu Baprsquo ın ldquoTerbiye ve İnzibat Vasıtalarının
Suistimali ve Aile Efradına Karşı Fena Muamelerdquo başlıklı Altıncı fasılında 477 478 ve
479 maddeleridir Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlali 765 sayılı TCKrsquo da
duumlzenlenmemiştir36
34
XYZBirleşik Krallık Davası
httphudocechrcoeintsitesengpagessearchaspxappno[2183093]itemid[001-58032]
(05052015) 35
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s41 36
ldquohellipGuumlnuumlmuumlz ailesini yakından ilgilendirmesine karşılık kaynak kanuna uygun olarak kanunumuzun
duumlzenlemediği bir konu da ldquo aile yardımınardquo ilişkin yuumlkuumlmluumlluumlkleri (veya oumldevler) ve bunları ihlal eden
fiillerdir Halen modern ceza yasamalarının bazıları parccedilalanması ve dağılması sonucunu doğurabilecek
tehlikelere karşı ailenin buumltuumlnluumlğuumlnuuml sağlamlaştırmak amacıyla bir zamanlar hukuk duumlzenin değil fakat
sadece ahlakın ihlali olarak bilinen bu gibi fiilleri cezalandırma yoluna gitmişlerdir Yardım etmek
başkalarının maddi ve manevi ihtiyaccedillarını karşılamak anlamına gelir Ailenin mahiyeti ve ahlaki-sosyal
fonksiyonu nazara alındığında ldquoaile yardımınardquo ilişki yuumlkuumlmluumlluumlklerin iccedileriğinin de sadece maddi ve
ekonomik değil fakat aynı zamanda manevi nitelikte olabileceğine kuşku yoktur Şu halde ceza hukuku
reformunun aileyi terk etmek suretiyle aile reisliği veya eş sıfatına ilişkin yardım goumlrevlerinden kaccedilınma
8
Uumllkemiz de AİHS imzaladıktan sonra uumllke iccedilerisinde temel hak ve oumlzguumlrluumlklerin
korunması iccedilin gerekli duumlzenlemeleri yapmış ccedileşitli kanunlarla soumlzleşmeye uyum
sağlanılmıştır Bu paralelde 01062005 tarihinde yuumlruumlrluumlğe giren 5237 sayılı Tuumlrk Ceza
Kanunursquonun37
ldquoTopluma Karşı Succedillarrdquo başlıklı 3 kısmın sekizinci boumlluumlmuumlnde ldquoAile
Duumlzenine Karşı Succedillarrdquo başlığı altında yer verilmiştir TCK 230-234maddelerde beş ayrı
succedila ilişkin duumlzenleme yapılmıştır
TCK 230 maddede ldquobirden ccedilok evlilik hileli evlenme dinsel toumlrenrdquo38
TCK 231
maddede ldquoccedilocuğun soy bağını değiştirmerdquo 232 maddede ldquoaynı konutta birlikte yaşayan
veya idaresi altında bulunan bireye koumltuuml muamelerdquo 233 maddede ldquoaile hukukundan
kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlalirdquo ve 235 maddede ldquoccedilocuğun kaccedilırılması ve
alıkonulması succedilurdquo duumlzenlenmiştir
Guumlnuumlmuumlzde ailenin ceza kanunlarında duumlzenlenen yaptırımlarla korunmasının
doğru veya yanlış olmasına ilişkin tartışmalar aşılmıştır Boumlylece aile ve suumlrekli
birliktelikte yaşanılan hamile kadın ve ccedilocuk cezai himayenin konusu yapılmıştır Kanun
koyucu ceza kanununda yaptığı duumlzenlemeler ile aileyi korumak yoluna gitmiştir
Guumlnuumlmuumlzde tartışma konusunun ailenin ceza kanunundaki yaptırımlarla korunması değil
ceza kanununda yapılan bu duumlzenlemelerle bireylerin oumlzel hayatları ve kişisel alanlarına ne
kadar muumldahale edilebileceği olduğudur Bu değerlendirmenin tam ve doğru olarak
yapılabilmesi iccedilin TCK lsquonın ldquoAile Duumlzenine Karşı Succedillarrdquo başlıklı 8 Boumlluumlmdeki succedillara
konu fiillerin mağdurun durumunun ve korunan değerin kişi hak ve oumlzguumlrluumlklerine zarar
verip vermediği youmlnuumlnde değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz Bu boumlluumlmde
duumlzenlenen 5 succedil iccedilin de yasa koyucunun aileye ilişkin yaptırımlar koyarak kişinin temel
velayet veya vesayeti altındaki kimselere yahut eşe aile malları suumlrekli olarak maledinme veya israf etme ve
reşit olmayan veya ccedilalışamayan fuumlru ile usule kardeşe ve kendi kusuru olmaksızın ayrılığına karar verilen
eşe yaşamaları iccedilin gerekli olan araccedilları sağlamama fiillerini ceza muumleyyidesi altına alması gerekmektedir
Ancak sonuncu durumda ceza muumleyyidesi altına alınması savunulan husus medeni kanunun oumlngoumlrduumlğuuml
bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuuml değildir Nitekim bakım nafakası (yoksulluk nafakası hariccedil) bundan yararlanacak olan
kimsenin sosyal ve ekonomik şartlarına goumlre belirlenecek ihtiyaccedillarını tatmin etmek iccedilin gerekli olan miktarı
iccedilermesine karşılık burada ceza muumleyyidesi altına alınmak istenen husus sadece yaşayabilmek iccedilin zorunlu
olanın yani bir tuumlr yardım nafakasının sağlanmasıdır ldquo Bkz TOROSLU Ailenin Korunması Youmlnuumlnden
Ceza Kanununda Yapılması Gereken Değişiklikler s 162163 37
RG 12102004t Sayı No25611 38
AYM 27052015t ve 201436E201551K sayılı kararında ldquohellip kişilerin herhangi bir dini toumlren veya
nikacirch olmaksızın fiilen birlikte yaşamaları ve ccedilocuk sahibi olmaları oumlzel hayata saygı goumlsterilmesi
bağlamında hukuk duumlzenince succedil olarak nitelendirilip cezalandırılmazken kişilerin oumlzel hayatlarına ilişkin
tercihleri ve dini inanccedilları gereği evlenmenin dinsel toumlrenini yaptırmalarının succedil olarak duumlzenlenmesi anılan
oumllccediluumlsuumlzluumlğuuml accedilıkccedila ortaya koymaktadırrdquo gerekccedilesi ile TCK 23056maddelerinin AYrsquo nın 1320 ve 24
maddelerinde aykırı olduğundan iptaline karar vermiştir (wwwanayasagovtrHaberdetay3052015-51pdf)
(ET 29052015)
9
hak ve oumlzguumlrluumlklerine zarar vermediği kişinin accedilıkccedila en yakınına verdiği zararın
giderilmesinin amaccedillandığını soumlylemek muumlmkuumlnduumlr
II
Bu ccedilalışmada ldquoAile Hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlalirdquo başlığı
altında TCK 233 maddede duumlzenlenen 3 ayrı succedil unsurlarıyla birlikte ele alınacak bu
succedilların duumlzenleme biccedilimleri incelenecek ve değerlendirilecektir Konunun fazla
işlenmemiş olması uygulamada da kullanımına pek rastlanmayan bu kanun maddesi ile
kanun koyucunun ulaşmak istediği aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmesi gayesine ulaşıp ulaşamadığına ulaşması iccedilin duumlzenlemenin nasıl daha kristalize
olabileceğine ilişkin fikirler sunulmaya ccedilalışılacaktır
Yukarıda da belirtildiği uumlzere TCK 233 maddede uumlccedil farklı succedil duumlzenlenmiştir İlk
fıkrada aile hukukundan kaynaklanan bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerinin yerine
getirilmemesi ikinci fıkrada hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı
kadını ccedilaresiz bir biccedilimde terk fiilini ve uumlccediluumlncuuml fıkrada maddi ve manevi oumlzen noksanlığı
nedeni ile ccedilocukların ahlak guumlvenlik ve sağlığının tehlikeye duumlşuumlruumllmesi fiillerini succedil
olarak kabul etmiş ve yaptırıma bağlamıştır
Ccedilalışmamız doumlrt boumlluumlmden oluşmaktadır Birinci boumlluumlmde aile aileye ilişkin
duumlzenlemelerin ceza kanunlarında duumlzenlenmesinin duumlnyada ve uumllkemizdeki tarihccedilesi
accedilıklanacaktır İkinci boumlluumlmde 2331 maddede duumlzenlenen succedil uumlccediluumlncuuml boumlluumlmde TCK
2332 maddede duumlzenlenen succedil doumlrduumlncuuml boumlluumlmde TCK 2333 maddede duumlzenlenen succedil
unsurları ile birlikte ayrı başlıklar altında ele alınacaktır Her bir succedilun farklı oumlzellikler
taşıması nedeni ile boumlluumlmlerin tasniflerde farklılar bulunmaktadır
10
BİRİNCİ BOumlLUumlM
TUumlRK HUKUK DUumlZENİNDE AİLE KURUMU
1 GENEL OLARAK AİLE
11 Ailenin Korunmasının Oumlnemi
Tuumlrk toplumunun en buumlyuumlk serveti hiccedil kuşkusuz Tuumlrk ailesidir Toplumumuzun 20
yuumlzyılın başından beri geccedilirdiği buumlyuumlk değişikliklere rağmen Tuumlrk ailesi guumlcuumlnden fazla
bir şey kaybetmemiş aile yapısı ve ilişkiler geleneksel goumlruumlnuumlmuumlnuuml muhafaza etmiş ve
değerler korunabilmiştir39
Uumllkemizde olduğu gibi tuumlm duumlnyada da toplumların temel taşı olarak kabul edilen
ailenin kişilerin gelişiminde dolayısıyla toplumun gelişiminde de buumlyuumlk rol aldığı herkes
tarafından kabul edilen bir gerccedilektir Kişiler bedensel ve ruhsal anlamda geliştikccedile hayatta
başarılı olurlar bu kişiler bulundukları topluluğun da gelişimini sağlar Zira bir toplumun
oumlzelliği aile ilişkilerine goumlre belirlenir40
Ailenin refahı ile toplumun refahının doğru orantıda olduğunu soumlylemek yanlış
olmayacaktır ldquoAilenin ve toplumun kaderi de ccedilocuğun kaderine bağlıdır Ccedilocukluk insan
hayatının muayyen bir başlangıccedil devresinin adı olarak bu hayatın dinamizmi iccedilinde maddi
ve ruhi buumlyuumlmenin en hızlı geliştiği en hassas bir zaman parccedilasını ifade eder 41
rdquo Ailenin
ccedilocuğa atfettiği psikolojik ve ekonomik değerler bir yandan toplumun gelişmişlik
duumlzeyiyle diğer yandan da ailenin sahip olduğu ccedilocuk sayısı ile ilişkilidir Nitekim
ccedilocuğun ekonomik değeri ccedilok ccedilocuklulukla psikolojik değeri ise az ccedilocuklulukla
39
DOumlNMEZER Sosyoloji s 225 40
DOumlNMEZER Sosyoloji s 214 41
FER Muumlslih Korunmaya Muhtaccedil Ccedilocuklar İktisadi Araştırmalar Vakfı İstanbul 1970 aktaran
DANIŞOĞLU Emel Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi (yayınlanmamış
bildiri metni) s 35
11
orantılıdır42
Aile buumltuumlnluumlğuumlnuumln korunduğu aile iccedili dengenin bozuk olmadığı durumlarda
ccedilocukların kendilerini ccedilevrenin olumsuz ve ayartıcı etkilerinden korudukları
goumlzlemlenmiştir Ailenin makul oumllccediluumlde kontrol ve desteğini alan ccedilocuğun succedila youmlnelmesini
engellediği de tespit edilmiştir43
Yine ailenin uumlzerine duumlşen sorumlulukları yerine
getirmediği ya da yetersiz kaldığı durumlarda ccedilocukların kişilik gelişiminde
olumsuzluklara yol accedilabileceği bir gerccedilektir Uumlccedilcanrsquo a goumlre ccedilocukların sosyal
uyumsuzluklarını oumlnlemek bakımından ailenin olumlu etkisi birinci derecede okul ikinci
derecede rol oynamakta sosyal kontrol sistemleri (mahkeme zabıta kuvvetleri) oldukccedila
etkisiz kalmaktadır Toplumların gelişiminin yeni kuşakların sağlıklı gelişimine bağlı
olduğu gerccedileği goumlz oumlnuumlne alındığında sağlıklı toplumlar iccedilin sağlıklı ccedilocukların yetiştiği
ailelerin ne kadar oumlnemli olduğu ortaya ccedilıkacaktır
Geleneksel aile yapısında ccedilocukların bakımı ve eğitiminden sorumlu olan kişi
annedir Bu nedenle sağlıklı ccedilocuk ve nesiller iccedilin sağlıklı anne ve kız ccedilocukları şarttır
Ancak anne ve kız ccedilocuklarının eğitimi ile toplumun da gelişmişliği artacaktır Bu nedenle
annenin korunması oumlzellikle oumlnemlidir Ccedilocuğun ruhen sağlıklı olmasında sağlıklı
yaşamsında hatta hayatta kalmasında da annenin oynadığı rol buumlyuumlktuumlr Nitekim ccedilocuğun
hastalığını teşhis ederek ona muumldahaleyi yapacak kişinin anne olduğu goumlz oumlnuumlnde
tutulduğunda sağlık bilincine sahip ve bu konuda eğitilmiş annenin oumlnemi hemen
anlaşılacaktır44
Ancak yeni bir yuumlzyılın ilk ccedileyreğine girmekte olduğumuz şu tarihlerde
dahi uumllkemizde halen kadınların ve kız ccedilocukların korunması ve eğitimi iccedilin yeterli
duumlzenlemelerin yapılamadığı ve kadın cinayetlerinin oumlnuumlne geccedililemediği uumlzuumllerek
goumlruumllmektedir
Ccedilocuğun gelişiminde annenin oumlnemi yanı sıra babanın ve yakın akrabanın da oumlnemi
buumlyuumlktuumlr Okul oumlncesi doumlnemde ccedilocuk sosyal bir birey olacağını oumlğrenirken aynı
zamanda en buumlyuumlk ayrıntısına kadar kopya edeceği bir modele gereksinim duyar45
Genellikle anne-baba amca-dayı gibi aile iccedilinden bir yetişkin olan model uumlyenin bozuk
bir kişilik yapısına sahip olması halinde bu koumltuuml davranış oumlrneğinin ccedilocuğa da yansıma
42
UumlCcedilCAN Fikret Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi s i
(yayınlanmamış bildiri metni) 43
UumlCcedilCAN sii 44
UumlCcedilCAN siii 45
YAVUZERHaluk Aile iccedili etkileşim ve aile dışı oumlğelerin doğurduğu psiko-pedagojik sonuccedillar Tuumlrkiyersquode
ccedilocuğun durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi (yayınlanmamış bildiri metni) s 271
12
olasılığı mevcuttur İşte bu sebeplerle ccedilocuğun gelişimi iccedilin ailenin varlığının gerekliliği
kadar ailenin doğru oumlrnek olmasının da oumlnemli olduğunun soumlylenmesi yanlış olmayacaktır
Sonuccedil olarak toplumun sağlıklı ve gelişmiş olabilmesi iccedilin ccedilocuğun aile
iccedilerisinde oumlzguumlvenli eğitimli ccedilocuklarına karşı guumlven verici hoşgoumlruumlluuml ve iyi birer rol
model olan ebeveynler tarafından yetiştirilmesi gerekmektedir Burada toplumun yuumlksek
menfaatleri goumlz oumlnuumlne alınarak Devletin koyduğu yasalarla aileyi anne ve ccedilocuğu
koruması kaccedilınılmazdır İşte bu nedenle Anayasarsquonın 41 maddesinin gerekccedilesinde toplum
yaşamının ilk modeli olan ailenin millet hayatının temeli olması sebebi ile Devlet
tarafından korunacağını Anayasa ile duumlzenlemiştir
12 Tuumlrk Hukuk Duumlzeninde Aile Ve Ailenin Korunması
Anayasanın46
ldquoSosyal ve Ekonomik Haklar ve Oumldevlerrdquo başlıklı 3 boumlluumlmuumlnde yer
alan 41 maddesinde ldquoAile Tuumlrk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe
dayanır Devlet ailenin huzur ve refahı ile oumlzellikle ananın ve ccedilocukların korunması ve
aile planlamasının oumlğretimi ile uygulanmasını sağlamak iccedilin gerekli tedbirleri alır
teşkilacirctı kurar Her ccedilocuk korunma ve bakımdan yararlanma yuumlksek yararına accedilıkccedila
aykırı olmadıkccedila ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve suumlrduumlrme hakkına
sahiptir Devlet her tuumlrluuml istismara ve şiddete karşı ccedilocukları koruyucu tedbirleri alırrdquo
denilerek ailenin Tuumlrk toplumu iccedilin oumlnemini ve devletin bu temel taşı korumak iccedilin bir
takım tedbirler alabileceğini duumlzenlenmiştir
Anayasada ailenin tanımına yer verilmemiştir Ancak gerekccedilesine bakıldığında
ldquomedeni olmadan bir aileden bahsedilemeyeceğini ailenin ahlaki bir ccedilevre olduğu toplu
yaşamın ilk modeli olarak eğitim yardımlaşma ve şefkat kaynağı olduğu millet hayatı
bakımından da kutsal bir temel teşkil ettiğinden devletin ailenin huzur ve refahını
koruyacağırdquo belirtilmiştir Yine gerekccedileye goumlre ailenin korunması fikrinin her şeyden oumlnce
Medenicirc Kanun anlamında evliliklerin kurulmasını yaygınlaştırmak ve kolaylaştırmak
olduğu şuumlphesiz olduğu belirtilerek medeni olmadan aileden bahsedilemeyeceğini
belirtmiştir Buradan 41maddede duumlzenlenen ve korunacak olan ailenin Medeni Kanun
46
18101982 guumln ve 2709 sayılı TC Anayasası RG 09111982 t 17863 muumlkerrer
13
huumlkuumlmlerine goumlre evlenme akdi ile kurulmuş olan aile olduğu anlamını ccedilıkartmak muumlmkuumln
olacaktır47
Ancak gerekccedileye bakıldığında salt evlenme akdi ile kurulmuş olan evliliklerin
korunmasının amaccedillanmadığı da goumlruumllebilmektedir Zira duumlzenleme ile ailenin korunması
yanında ananın ve ccedilocuğun da korunması huumlkme bağlandığı ananın bu sıfatla korunması
mevzuatta esasen yer aldığı ccedilocuğun korunmasının genel olarak ifade edildiği ve evlilik
iccedili ve dışı ccedilocuklar arasında ayırım goumlzetilmemesi esasının benimsendiği accedilıkccedila
belirtilmiştir
Bununla beraber buumlyuumlk aile bireylerinin de kendi bulundukları hukuki duruma goumlre
Devletccedile korunma hakları vardır Soumlzleşmeli işccedililerin İş Kanunu Sosyal Sigortalar Kanunu
huumlkuumlmlerinden yararlanmaları veya dede buumlyuumlkanne gibi ccedilekirdek aileye kan bağı ile
ilişkili olanların oumlrneğin Emekli Sandığı veya Bağ kur Kanunundan yararlanmaları gibi48
Canselrsquoe goumlre bir hukuk devleti olan Tuumlrkiye Cumhuriyeti Devleti ancak hukukun
koruduğu meşru monogam aileyi toplumun temeli olarak kabul edebilir Nitekim eşler
arasındaki hak ve goumlrevler ccedilocukla ana baba arasındaki hak ve oumldevler ccedilocukla baba
arasındaki hukuki ilişkiler boşanma ve sonuccedilları nafaka yuumlkuumlmluumlluumlğuuml tazminat talepleri
batıl evlilik velayet vesayet gibi konularda ancak medeni kanunla duumlzenlendikleri
takdirde gerektiği zaman hak sahibinin talebiyle haklarının Devletccedile korunması soumlz konusu
olabilir49
Buumltuumln bu kuralların amacı aile duumlzenini korumak ve aileyi ayakta tutmaktır Bu
konuda hacirckime geniş değerlendirme yetkisi verilmiş ve boumlylece evlilik birliğinin
korunması iccedilin hakimin bu birliğe muumldahalesi ndashtaraflardan birinin istemi uumlzerine- kabul
olunmuştur50
Sınırlarının saptanmasındaki guumlccedilluumlğe rağmen Devlete yuumlklenen koruma
goumlrevinden iki tuumlrluuml sonuccedil ccedilıkarmak muumlmkuumlnduumlr Bunlardan ilki ailenin ldquomenfaatleri
47
DİNCcedilKOL s125 48
CANSEL Erol Tuumlrk Ailesinin Anayasanın 41 Maddesine Goumlre İncelenmesi Prof Dr Jale G Akipekrsquo e
Armağan Selccediluk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Yayınları No11 Konya 1991 s 406 49
CANSEL s407 50
VELİDEDEOĞLU Ailenin Ccedililesi Boşanma s 22
14
zedelenmemelirdquo aile mağdur duruma duumlşuumlruumllmemelidir İkincisi ise sosyal devlet
ilkesinin bir sonucu olarak aile ldquodesteklenmelidirrdquo51
Yine Anayasanın 10 maddesinde ldquoKanun Oumlnuumlnde Eşitlikrdquo ilkesi duumlzenlenmiştir
Her iki duumlzenleme 2001 2004 ve 2010 yıllarında değişikliğe uğrayarak daha da
guumlccedillendirilmiştir
Anayasarsquonın ldquoSosyal Guumlvenlik Bakımından Oumlzel Olarak Korunması Gerekenlerrdquo
başlıklı 61 maddesinin 3 fıkrasında ldquoDevlet korunmaya muhtaccedil ccedilocukların topluma
kazandırılması iccedilin her tuumlrluuml tedbiri alırrdquo huumlkmuumlnuuml duumlzenlemiştir Bu duumlzenleme ile aile
iccedilinde bulunan veya ailesi tarafından terk edilmiş ve korunmaya muhtaccedil ccedilocukların bakımı
devlet tarafından uumlstlenilmiştir
Anayasarsquoda ailenin korunmasına ilişkin duumlzenlemeler ışığında oumlzel ve genel
kanunlarla koruma altına alınmıştır
Tuumlrk Medeni Kanunursquonda aileye ilişkin olarak yapılan duumlzenlemelerde evlilik
hukuku hısımlık ve vesayete ilişkin duumlzenlemeler yer almaktadır Yukarıda anlatıldığı
uumlzere aile hukuku ilişkilerinin oumlnemi sebebi ile devlet aileye ilişkin detaylı duumlzenlemelerle
muumldahale etmek zorunda kalmıştır İsviccedilre Medeni Kanunursquondan iktibas edilen 743 sayılı
Tuumlrk Medeni Kanunursquonu52
75 yıl yuumlruumlrluumlkte kalmıştır Kanunla aile hukuku youmlnuumlnden aile
iccedilerisinde kadın erkek eşitliği sağlanmış resmi nikacirch zorunluluğu getirilerek tek eşlilik
kabul edilmiştir 01012002 tarihinde Tuumlrk Medeni Kanunursquonun53
yuumlruumlrluumlğe girmesine
kadar huumlkuumlmleri uygulanmıştır TMK ailenin ve birliğin korunmasına ilişkin birccedilok yeni
duumlzenlemeye yer vermiştir Tuumlrk Medeni Kanun bu hali ile kadın-erkek eşitliğini goumlzeten
cinsiyet ayrımcılığına son veren kadınları aile ve toplum iccedilerisinde erkekler ile eşit kılan
kadın emeğini değerlendiren bir duumlzenlemedir ldquoAilenin reisi kocadırrdquo54
ibaresi yerini
ldquoevlilik birliğini eşler beraber youmlnetirrdquo55
huumlkmuumlne bırakmıştır Aynı zamanda evlilik
birliğinin temsili eşlerin her ikisine de verilmiştir56
51
ANSAY Tuğrul Anayasalarda Aile Kavramı Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan İncelemeler
Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği Yayını 1984 Ankara s 22-23 52
RG 04071926 t Sayı339 743 sayılı Tuumlrk Kanunu Medenisi 53
RG 08122001 t Sayı 24607 4721 sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu 54
743 sayılı MK 152I maddesi ldquoKoca birliğin reisidirrdquo 55
5721 sayılı TMK 185II maddesi ldquoBirliği eşler beraberce youmlnetirlerrdquo 56
5721 sayılı TMK 188I maddesi ldquoEşlerden her biri ortak yaşamın devamı suumlresince ailenin suumlrekli
ihtiyaccedilları iccedilin evlilik birliğini temsil ederrdquo
15
TMKrsquo da ailenin tanımına yer verilmemiştir Ccediluumlnkuuml ldquoaile kavramırdquo mahiyeti ve
yapısı zamanla değişen ccedilevresi genişleyip daralan değişken bir kurumu ifade eder57
Dar
anlamda aile sadece eşlerden oluşan birliği geniş anlamda aile ise ana baba ve ccedilocukların
oluşturduğu topluluğu ifade eder 743 sayılı yasada ldquoev duumlzenirdquo başlığı altında duumlzenlenen
en geniş anlamda aile ise bir ev başkanının youmlnetiminde aynı ccedilatı altında hep birlikte aile
halinde yaşayan bireylerden oluşmuş bulunan insan topluluğu kastedilmektedir58
TMK 142 madde59
huumlkmuumlne goumlre evlenme resmi memur oumlnuumlnde irade
beyanlarının accedilıklanması ile yapılır Evlilik ayrı cinsten iki kişinin tam ve suumlrekli bir hayat
ortaklığı kurmak konusunda anlaşmalarıdır Bu nedenle evlenecek kişilerin iki ayrı cinsten
olmaları gerekir Aynı cinsten iki kişinin evlenmesi durumunda bu evlilik yok
huumlkmuumlndedir60
Maddede belirtilen şekil şartlarını taşımayan evlilikler de geccedilerli
değildir61
Nitekim evli olmayan kadının bağlayıcı bir yasal anlaşmayla evli kadınların
sahip olduğu bir takım pozitif haklardan yararlanmak istemesi kabul edilmemektedir62
AİHMrsquo in Şerife YiğitTuumlrkiye davası (Başvuru no397605) kararlarında63
ldquoAİHMrsquo e
goumlre de hacirclihazırda yuumlruumlrluumlkteki ulusal kanunlara goumlre bir imam tarafından kıyılan imam
nikacirchı uumlccediluumlncuuml şahıslar ve devlet nezdinde herhangi bir yuumlkuumlmluumlluumlk oluşturmaz
Başvuranın ileri suumlrduumlğuuml savdan bağımsız olarak buradaki esas belirleyici unsur uzun
suumlreli ve sağlam bir ilişkinin varlığı değil tuumlm hak ve yuumlkuumlmluumlluumlklerin akdi olarak
belirtildiği resmi bir taahhuumlduumln var olup olmadığıdır Bağlayıcı bir yasal anlaşmanın
yokluğunda Tuumlrk yasama organının sadece resmi nikacirchı koruma altına alması mantıksız
sayılmaz Bu bağlamda AİHM daha oumlnceki kararlarında da evlilik kurumunun evli ccediliftlere
oumlzel bir statuuml tanıdığının genel kabul goumlrduumlğuumlne huumlkmettiğini anımsatıyor Oumlluumlm
yardımları konusunda resmi nikacirchlı ccediliftler ile evli olmayan ccediliftler arasında goumlzlemlenen
57
AKINTUumlRK Turgut Tuumlrk Medeni Hukuku Aile Hukuku Beta Yayınevi 2008 İstanbul s4 58
UumlNAL Mehmet Tuumlrk Hukukunda Aile Başkanının Sorumluluğu Ankara Hukuk Fakuumlltesi Yayınları C
Ankara 1979s112 59
ldquoEvlendirme memuru evleneceklerden her birine birbiriyle evlenmek isteyip istemediklerini sorar
Evlenme tarafların olumlu soumlzluuml cevaplarını verdikleri anda oluşur Memur evlenmenin tarafların karşılıklı
rızası ile kanuna uygun olarak yapılmış olduğunu accedilıklarrdquo 60
GUumlVEN Kudret ldquoCinsiyet Değişikliği ve Hukuk Sonuccedillarırdquo Gazi Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi
Cilt 1 Sayı 1 1997 s 68 61
YG 2 HD 30112006 t ve 20068409E200616681K sayılı kararı ldquoEvlenme şekle bağlı akitlerden olup
iki tarafın evlendirme memuru ve tanıklar oumlnuumlnde karşılıklı olarak iradelerini accedilıklamaları ile kurulur
Davacının hasımsız olarak accediltığı ve gayri resmi bir evlilik yaptığını belirterek evliliğin tespiti ve tesciline
karar verilmesini istediği davada geccedilerli bir evlenme akdine dayanmadan birleşen taraflar arasında geccedilerli
bir nikah akdi meydana gelmediği halde davanın kabuluumlne karar verilmesi usul ve kanuna
aykırıdırrdquo(wwwkazancıcom) 62
KARINCAErayhttpwwwradikalcomtrradikal2resmi_nikah_ve_aihm_kararlari-1011429 (20052015) 63
YG 10 HD 01032010 t 200818155E 20102758K sayılı kararı (www kazancıcom)
16
farklı uygulamaların meşru bir amacı goumlzettiğini geleneksel resmi nikacirchla kurulan
ailelerin korunması gibi haklı ve makul bir dayanağı olduğudurrdquo
AİHM kararlarında da belirtildiği uumlzere oumlluumlm yardımları konusunda resmi nikacirchlı
olmayan eşler youmlnuumlnden farklı uygulamalar yapılması amacına uygundur Yargıtay da
emsal kararlarında64
ldquoDava trafik kazasından kaynaklanan destekten yoksun kalma
tazminatı istemine ilişkindir Mahkemece davacının şiddetli geccedilimsizlik nedeni ile
muumlteveffadan boşanmış ve halen bir başkası ile evli olduğu destekten yoksun kaldığını
kanıtlayamadığı gerekccedilesi ile davanın reddine karar verilmiştir Davacı imam nikacirchlı eşini
kazada kaybettiğini iddia etmektedir Destekten yoksun kalma tazminatı istemi iccedilin resmi
bir evlilik bağı ile bağlı olunması gerekmediği gibi mirasccedilı olunmasına da gerek yoktur
Oumlnemli olan duumlzenli ve eylemli bir birliktelik ve destek ihtiyacının kanıtlanmasıdır
Davacının oumllmeden oumlnce muumlteveffa ile birlikte yaşayıp yaşamadığı ortak bir hayatları olup
olmadığı araştırılmalıdırrdquo diyerek imam nikacirchlı eşin de destekten yoksun kalma tazminatı
alabileceğini kabul etmiştir Şu halde resmi nikacirchlı olmayan eşin de koruma altına
alındığını soumlylemek muumlmkuumlnduumlr
Evlilik birliğinin korunması amacı ile TMK 195 ve 201 maddeleri arasında
hacirckimin evlilik birliğine muumldahale edebilmesi kabul edilmiştir Hacirckimin muumldahalesinin
muumlmkuumln olabilmesi iccedilin evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesi
veya evlilik birliğine ilişkin oumlnemli bir konuda uyuşmazlığa duumlşuumllmesi ve eşler ayrı ayrı
veya birlikte hacirckimin muumldahalesini istemeleri gerekmektedir65
Hacirckimin muumldahaleye
ilişkin yetkisi TMK 195 madde ve devamında sınırlı bir biccedilimde belirlenmiştir Hacirckim
kendisine verilen bu yetkiler dışına ccedilıkamaz Zira burada korunmak istenen aile birliğinin
devamıdır ailenin oumlzel hayatına muumldahale değildir
Ccedilocuğun korunmasına ilişkin olarak TMK 347 maddede duumlzenleme yapılmıştır
Bu duumlzenlemeye goumlre ldquoCcedilocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunur veya
ccedilocuk manen terk edilmiş halde kalırsa hacirckim ccedilocuğu ana ve babadan alarak bir aile
64
YHGK 13042011 t 201117-3E 2011142K sayılı kararı (wwwkazancıcom) 65
4721 sayılı TMK 195 madde ldquoMADDE 195- Evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmemesi veya evlilik birliğine ilişkin oumlnemli bir konuda uyuşmazlığa duumlşuumllmesi halinde eşler ayrı ayrı
veya birlikte hacirckimin muumldahalesini isteyebilirler
Hacirckim eşleri yuumlkuumlmluumlluumlkleri konusunda uyarır onları uzlaştırmaya ccedilalışır ve eşlerin ortak rızası ile uzman
kişilerin yardımını isteyebilir
Hacirckim gerektiği takdirde eşlerden birinin istemi uumlzerine kanunda oumlngoumlruumllen oumlnlemleri alırrdquo
17
yanına veya bir kuruma yerleştirebilir Ccedilocuğun aile iccedilinde kalması ailenin huzurunu
onlardan katlanmaları beklenemeyecek derecede bozuyorsa ve durumun gereklerine goumlre
başka ccedilare de kalmamışsa ana ve baba veya ccedilocuğun istemi uumlzerine hacirckim aynı oumlnlemleri
alabilir Ana ve baba ile ccedilocuğun oumldeme guumlcuuml yoksa bu oumlnlemlerin gerektirdiği giderler
Devletccedile karşılanırrdquo Devlet ccedilocuğun korunması iccedilin gerekirse anne ve babanın velayet
haklarını ellerinden alabilir66
ccedilocuğun başka bir ailenin yanına veya SCcedilEKrsquo e
yerleştirilmesine karar verebilir
Ailenin Korunmasına ve Kadına Karşı Şiddetin Oumlnlenmesine Dair Kanunrsquoun67
amacı şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınların ccedilocukların aile
bireylerinin ve tek taraflı ısrarlı takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere
youmlnelik şiddetin oumlnlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul ve esasları
duumlzenlemektir Bu kanunun yuumlruumlrluumlğe girmesi ile birlikte 1998 yılında yuumlruumlrluumlğe giren ve
aile iccedili şiddetin oumlnlenmesine ilişkin ilk oumlzel duumlzenleme niteliğinde olan 4320 sayılı Ailenin
Korunmasına Dair Kanun68
yuumlruumlrluumlkten kalkmıştır 4320 sayılı yasa yuumlruumlrluumlkteyken 5636
sayılı kanunla sadece evli kadınların değil aynı zamanda aile bireylerinin de koruma
kapsamına alınmasını sağlamıştır
6284 sayılı kanunda ldquoşiddet olarak tanımlanan tutum ve davranışlara doğrudan ya
da dolaylı olarak maruz kalan veya kalma tehlikesi bulunan kişiyi ve şiddetten etkilenen
veya etkilenme tehlikesi bulunan kişilerirdquo mağdur olarak kabul etmiştir Tanımdan da
anlaşılacağı uumlzere taraflar arasında evlilik birliği ya da hısımlık ilişkisi aramamış şiddet
tehlikesi altında bulunan herkesi succedilun mağduru olarak kabul ederek koruma altına
almıştır Kanunun isminin her ne kadar kadına karşı şiddetin oumlnlenmesi olsa da mağdurun
tanımından da anlaşılacağı uumlzere bir cinsiyet belirtilmediğinden erkek de bu korumadan
66
YG 2 HD 07102003 t 200311644E 200312972K sayılı kararı ldquoTaraflar 1986 doğumlu zeka oumlzuumlrluuml
Mehmetin velayetini uumlzerlerine almaktan ısrarla kaccedilınmaktadırlar Ana babanın bu tutum ve davranışı
karşısında ccedilocuğun bunlardan birisine verilmesi ccedilocuğun bedeni ve fikri gelişmesini tehlikeye duumlşuumlrecek
ccedilocuğa yarar değil zarar getirecektir O halde Tuumlrk Medeni Kanununun 347 maddesi ve 2828 sayılı Sosyal
Hizmetler ve Ccedilocuk Esirgeme Kurumu Kanunu huumlkuumlmleri de resen goumlzetilerek uygun bir karar verilmesi
gerekirken ccedilocuğun velayetinin babaya verilmesi usul ve yasaya aykırıdırrdquo 67
RG 20032012 t Sayı No28239 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Oumlnlenmesine
Dair Kanun 68
RG 17011998 t Sayı No23233 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun
18
yararlanabilir Kanunla hem muumllki amirlere69
hem de mahkemelere70
koruyucu ve oumlnleyici
nitelikte tedbirler alabilmeleri yetkisi vermiştir
Tuumlrk Ceza Kanunursquo nda ldquoAile Duumlzenine Karşı Succedillarrdquo ayrı bir başlık altında 230-
234 maddeleri arasında duumlzenlenmiştir Kanun koyucu daha oumlnce de belirtildiği uumlzere aile
duumlzenine ilişkin yaptığı duumlzenlemelerde kişinin temel hak ve oumlzguumlrluumlklerine zarar
vermediği kişinin accedilıkccedila en yakınına verdiği zararın giderilmesinin amacındadır Aileye
mensup veya aile dışında bir kişinin hukuken korunan bir hakkını ihlal eden ve
69
MADDE 3 - (1) Bu Kanun kapsamında korunan kişilerle ilgili olarak aşağıdaki tedbirlerden birine
birkaccedilına veya uygun goumlruumllecek benzer tedbirlere muumllkicirc amir tarafından karar verilebilir
a) Kendisine ve gerekiyorsa beraberindeki ccedilocuklara bulunduğu yerde veya başka bir yerde uygun barınma
yeri sağlanması
b) Diğer kanunlar kapsamında yapılacak yardımlar saklı kalmak uumlzere geccedilici maddi yardım yapılması
c) Psikolojik meslekicirc hukukicirc ve sosyal bakımdan rehberlik ve danışmanlık hizmeti verilmesi
ccedil) Hayaticirc tehlikesinin bulunması hacirclinde ilgilinin talebi uumlzerine veya resen geccedilici koruma altına alınması
d) Gerekli olması hacirclinde korunan kişinin ccedilocukları varsa ccedilalışma yaşamına katılımını desteklemek uumlzere
doumlrt ay kişinin ccedilalışması hacirclinde ise iki aylık suumlre ile sınırlı olmak kaydıyla on altı yaşından buumlyuumlkler iccedilin
her yıl belirlenen aylık net asgari uumlcret tutarının yarısını geccedilmemek ve belgelendirilmek kaydıyla Bakanlık
buumltccedilesinin ilgili tertibinden karşılanmak suretiyle kreş imkacircnının sağlanması
(2) Gecikmesinde sakınca bulunan hacircllerde birinci fıkranın (a) ve (ccedil) bentlerinde yer alan tedbirler ilgili
kolluk amirlerince de alınabilir Kolluk amiri evrakı en geccedil kararın alındığı tarihi takip eden ilk işguumlnuuml iccedilinde
muumllkicirc amirin onayına sunar Muumllkicirc amir tarafından kırksekiz saat iccedilinde onaylanmayan tedbirler
kendiliğinden kalkar 70
MADDE 5- (1) Şiddet uygulayanlarla ilgili olarak aşağıdaki oumlnleyici tedbirlerden birine birkaccedilına veya
uygun goumlruumllecek benzer tedbirlere hacirckim tarafından karar verilebilir
a) Şiddet mağduruna youmlnelik olarak şiddet tehdidi hakaret aşağılama veya kuumlccediluumlk duumlşuumlrmeyi iccedileren soumlz ve
davranışlarda bulunmaması
b) Muumlşterek konuttan veya bulunduğu yerden derhacircl uzaklaştırılması ve muumlşterek konutun korunan kişiye
tahsis edilmesi
c) Korunan kişilere bu kişilerin bulundukları konuta okula ve işyerine yaklaşmaması
ccedil) Ccedilocuklarla ilgili daha oumlnce verilmiş bir kişisel ilişki kurma kararı varsa kişisel ilişkinin refakatccedili eşliğinde
yapılması kişisel ilişkinin sınırlanması ya da tuumlmuumlyle kaldırılması
d) Gerekli goumlruumllmesi hacirclinde korunan kişinin şiddete uğramamış olsa bile yakınlarına tanıklarına ve kişisel
ilişki kurulmasına ilişkin hacircller saklı kalmak uumlzere ccedilocuklarına yaklaşmaması
e) Korunan kişinin şahsi eşyalarına ve ev eşyalarına zarar vermemesi
f) Korunan kişiyi iletişim araccedillarıyla veya sair surette rahatsız etmemesi
g) Bulundurulması veya taşınmasına kanunen izin verilen silahları kolluğa teslim etmesi
ğ) Silah taşıması zorunlu olan bir kamu goumlrevi ifa etse bile bu goumlrevi nedeniyle zimmetinde bulunan silahı
kurumuna teslim etmesi
h) Korunan kişilerin bulundukları yerlerde alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmaması ya da bu
maddelerin etkisinde iken korunan kişilere ve bunların bulundukları yerlere yaklaşmaması bağımlılığının
olması hacirclinde hastaneye yatmak dacirchil muayene ve tedavisinin sağlanması
ı) Bir sağlık kuruluşuna muayene veya tedavi iccedilin başvurması ve tedavisinin sağlanması
(2) Gecikmesinde sakınca bulunan hacircllerde birinci fıkranın (a) (b) (c) ve (d) bentlerinde yer alan tedbirler
ilgili kolluk amirlerince de alınabilir Kolluk amiri evrakı en geccedil kararın alındığı tarihi takip eden ilk işguumlnuuml
iccedilinde hacirckimin onayına sunar Hacirckim tarafından yirmidoumlrt saat iccedilinde onaylanmayan tedbirler kendiliğinden
kalkar
(3) Bu Kanunda belirtilen tedbirlerle birlikte hacirckim 372005 tarihli ve 5395 sayılı Ccedilocuk Koruma
Kanununda yer alan koruyucu ve destekleyici tedbirler ile 4721 sayılı Kanun huumlkuumlmlerine goumlre velayet
kayyım nafaka ve kişisel ilişki kurulması hususlarında karar vermeye yetkilidir
(4) Şiddet uygulayan aynı zamanda ailenin geccedilimini sağlayan yahut katkıda bulunan kişi ise 4721 sayılı
Kanun huumlkuumlmlerine goumlre nafakaya huumlkmedilmemiş olması kaydıyla hacirckim şiddet mağdurunun yaşam
duumlzeyini goumlz oumlnuumlnde bulundurarak talep edilmese dahi tedbir nafakasına huumlkmedebilir
19
cezalandırmanın fayda sağlayacağı eylemlerin succedil olarak duumlzenlenmesi guumlnuumlmuumlz ceza
hukuku anlayışına uygun olacaktır71
Ailenin sınırlı olsa da cezai yaptırımlarla korunması
evlenme akdi ile oluşan ve eşlere belirli hak ve yuumlkuumlmluumlluumlkler yuumlkleyen evliliğin
dolayısıyla eşlerin menfaatlerini ve evlilik birliğinin devamını sağlayarak aileyi koruma
amacına uygun duumlşecektir72
Ancak TCKrsquo da yapılan duumlzenlemeler salt evlilik birliği
iccedilerisindeki tarafları değil suumlrekli birlikte yaşadığı kadını ve evlilik birliği dışında
meydana gelmiş ccedilocuğu hatta doğmamış bebeği de korumaktadır
Uluslar arası duumlzenlemelerde de aile kurumunun korunmasına ilişkin huumlkuumlmlere
yer verilmiştir
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesirsquonin73
12 maddesinde ldquoKimsenin oumlzel yaşamına
ailesine konutuna ya da haberleşmesine keyfi olarak karışılamaz şeref ve adına
saldırılamaz Herkesin bu gibi karışma ve saldırılara karşı yasa tarafından korunmaya
hakkı vardırrdquohuumlkmuuml ile oumlzel yaşam ve aile koruma altına alınmıştır Yine 16madde
ldquoYetişkin her erkeğin ve kadının ırk yurttaşlık veya din bakımlarından herhangi bir
kısıtlamaya uğramaksızın evlenme ve aile kurmaya hakkı vardır Evlenme soumlzleşmesi
ancak evleneceklerin oumlzguumlr ve tam iradeleriyle yapılır Aile toplumun doğal ve temel
unsurudur toplum ve devlet tarafından korunurrdquohuumlkmuuml yer almaktadır Bildiride bu
maddeler haricinde 23 25 ve 26 maddeler ile aileyi koruyan huumlkuumlmler kabul edilmiştir
Beyanname Bakanlar Kurulu kararı74
ile uumllkemizde okullarda ve diğer eğitim
muumlesseselerinde okutulması ve yorumlanması ve bu Beyanname hakkında radyo ve
gazetelerde muumlnasip neşriyatta bulunulmasına karar verilmiştir
Avrupa İnsan Hakları Soumlzleşmesirsquo nin75
8 maddesi ldquoHerkes oumlzel hayatına aile
hayatına konutuna ve haberleşmesine saygı goumlsterilmesi hakkına sahiptir Bu hakkın
kullanılmasına bir kamu otoritesinin muumldahalesi ancak ulusal guumlvenlik kamu emniyeti
uumllkenin ekonomik 9 refahı dirlik ve duumlzenin korunması succedil işlenmesinin oumlnlenmesi
sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve oumlzguumlrluumlklerinin korunması iccedilin demokratik
bir toplumda zorunlu olan oumllccediluumlde ve yasayla oumlngoumlruumllmuumlş olmak koşuluyla soumlz konusu
71
NUHOĞLU Ayşe Aile Duumlzenine Karşı Succedillar Beta Yayınevi İstanbul 2009 s 5 72
YILMAZ Berfin Işık Tuumlrk Ceza Kanununda Aile hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlali Beta
Yayınevi İstanbul 2012 s 23 73
BM Genel Kurulursquonun 10121948t ve 217 A III sayılı kararı 74
06041949 t 9119 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ( RG 27051949 t Sayı7217) 75
10031954 t 6365 s Onay Kanunu (RG 19031954t No8662)
20
olabilirrdquo huumlkmuumlnuuml iccedilermektedir Yine 12 maddeye goumlre ldquoEvlenme ccedilağına gelen erkek ve
kadın bu hakkın kullanılmasını duumlzenleyen ulusal yasalar uyarınca evlenme ve aile kurma
hakkına sahiptirrdquo AİHSrsquo nin 12 maddesi ile ailenin ve oumlzel hayatın kanun ile koruma
altında olduğu bu korumanın ihlali halinde kanun yolları ile koruma hakkına
başvurulabileceği duumlzenlenmiştir76
AİHMrsquo in Tuumlrkiye Aleyhine verdiği bir kararda77
aile iccedili şiddeti engelleyemediği
ve kadına karşı ayrımcılığı ortadan kaldırmak iccedilin gerekli oumlnlemleri hayata geccedilirmediği
gerekccedilesi ile Tuumlrkiyersquo yi succedillu bulmuştur
Birleşmiş Milletler Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesirsquo nin78
3 maddesinde taraf
devletlerin ccedilocuğun ana-babasının vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan
diğer kişilerin hak ve oumldevlerini de goumlz oumlnuumlnde tutarak esenliği iccedilin gerekli bakım ve
korumayı sağlamayı uumlstleneceğini ve bu amaccedilla tuumlm uygun yasal ve idari oumlnlemleri
alacağını kabul etmiştir Soumlzleşmeye ayrıca ulusal ve uluslar arası duumlzeyde ccedilocukları aile
yanına yerleştirme ve evlat edinmeye de oumlzel atıfta bulunarak madde 3rsquote yer alan
duumlzenlemeye goumlre anne baba veya vasileri ya da kendisinden hukuken sorumlu olan
kişilerin hak ve oumldevlerini de goumlz oumlnuumlnde tutarak ccedilocukların bakım ve korunması
zorunluluğunu huumlkuumlm altına almıştır79
BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesinde yer alan diğer
duumlzenlemelerle ccedilocuğun yetkili makamlar karar vermedikte taraf devletlerin ccedilocuğun ana
babasından onların rızası dışında ayrılmamasını guumlvence altına alacağını80
ccedilocukların
ekonomik soumlmuumlruumlye ve her tuumlrluuml tehlikeli işte ya da eğitimine zarar verecek ya da sağlığı
veya bedensel zihinsel ruhsal ahlaksal ya da toplumsal gelişmesi iccedilin zararlı olabilecek
nitelikte ccedilalıştırılmasına karşı korunma hakkının bulunduğunu81
da kabul etmiştir
Kadınlara Karşı Her tuumlrluuml Ayrımcılığın Oumlnlenmesine Dair Soumlzleşme
(CEDAW)rsquonin82
3 maddesinde taraf Devletlerin oumlzellikle politik sosyal ekonomik ve
kuumlltuumlrel sahalarda olmak uumlzere buumltuumln alanlarda erkeklerle eşit olarak insan hakları ve
temel oumlzguumlrluumlklerinden yararlanmalarını ve bu hakları kullanmalarını garanti etmek
76
NUHOĞLU s 40 77
AİHM 3 Daire 09062009 t 3340102 sayılı OPUZTUumlRKİYE Kararı
(wwwyargitaygovtraihmupload33401-02pdf) 20052015 78
Birleşmiş Milletler Genel Kurulursquonun 20111989 t ve 4425 sayılı kararı (4058 sayılı Onay Kanunu RG
11121994 t Sayı 22138) 79
NUHOĞLU s 41 80
BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesi madde 9 81
BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesi madde 32 82
Bakanlar Kurulursquonun 24071985 t ve 859722 sayılı kararı (RG 14111985T Sayı No18898)
21
amacıyla kadının tam gelişmesini ve ilerlemesini sağlamak iccedilin yasal duumlzenleme dacirchil
buumltuumln uygun oumlnlemleri alacaklarını kabul edilmiştir Yine 16 maddede83
taraf devletlerin
erkeklerle kadınlara eşit haklar tanıyacağı kabul edilmiştir
CEDAWrsquo da oumlngoumlruumllen temel ilkeler kadın haklarının ldquoevrenselliğirdquo ve bu hakların
ldquobirey olarakrdquo her kadına tanınması gerekliliğidir Kadınlara youmlnelik ayrımcılığın buumltuumln
toplumlarda var olduğu gerccedileğinden hareket eden CEDAW bu tuumlr uygulamaların
buumltuumlnuumlyle ortadan kaldırılması gereğinin koşulsuz olarak kabul edilmesini
oumlngoumlrmektedir84
Sonuccedil olarak gerek iccedil hukukta gerekse uluslar arası duumlzenlemelerde ilgililerin
menfaatleri goumlz oumlnuumlne alınarak kişiler oumln planda tutulmaktadır Burada devletin yaptığı
duumlzenlemeler kişilerin oumlzel hayatlarına muumldahaleden ccedilok haklarının korunup
korunmadığını kontroluumlnden ibarettir
2 KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA AİLENİN KORUNMASINA İLİŞKİN
DUumlZENLEMELER
Alman Ceza Kanunursquonda 1973 yılında yuumlruumlrluumlğe giren Doumlrduumlncuuml Ceza Hukuku
Reformu Kanunu ile ahvali şahsiye evlilik muumlessesesi ve aileyi koruyan huumlkuumlmler
yeniden duumlzenlenmiştir85
Kanunun 170 a maddesi ile yapılan duumlzenleme sonucunda gebe
83
Madde 16- 1 Taraf Devletler kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayırımı oumlnlemek iccedilin
gerekli buumltuumln oumlnlemleri alacaklar ve oumlzellikle kadın erkek eşitliği ilkesine dayanarak kadınlara aşağıdaki
hakları sağlayacaklardır
a- Evlenmede erkeklerle eşit hak
b- Oumlzguumlr olarak eş seccedilme ve serbest ve tam rıza ile evlenme hakkı
c- Evlilik suumlresince ve evliliğin son bulmasında aynı hak ve sorumluluklar
d- Medeni durumlarına bakılmaksızın ccedilocuklarla ilgili konularda ana ve babanın eşit hak ve sorumlulukları
tanınacak ancak her durumda ccedilocukların menfaatleri en oumln planda goumlzetilecektir
e- Ccedilocuk sayısına ve ccedilocukların ne zaman duumlnyaya geleceklerine serbestccedile ve sorumlulukla karar vermede ve
bu hakları kullanabilmeleri iccedilin bilgi eğitim ve diğer vasıtalardan yararlanmada eşit haklar
f- Her durumda ccedilocukların ccedilıkarı en uumlst duumlzeyde tutularak ulusal yasalarda mevcut veli vasi kayyum olma
ve evlat edinme veya benzeri muumlesseselerde eşit hak ve sorumluluklar
g- Aile adı meslek ve iş seccedilimi dahil karı ve koca iccedilin eşit kişisel haklar
h- Uumlcret karşılığı olmaksızın veya bir bedel mukabilinde malın muumllkiyeti iktisabı işletmesi idaresi
yararlanılması ve elden ccedilıkarılmasında eşlere de eşit haklar
2 Ccedilocuğun erken yaşta nişanlanması veya evlenmesinin hiccedilbir kanuni etkisi olmayacak ve evlenme asgari
yaşının belirlenmesi ve evlenmelerin resmi sicile kaydının mecburi olması iccedilin yasama dahil gerekli tuumlm
oumlnlemler alınacaktır 84
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Tuumlrk Ceza Hukukunda Kadın Seccedilkin Yayınevi Ankara 2013 s 312 85
JESCHECK Hans-Heinrich tercuumlme eden Feridun Yenisey Alman Ceza Hukukuna Giriş Beta Yayınları
İstanbul 2007 s98
22
kadını terk succedilunu duumlzenleyen 170 c maddesi yuumlruumlrluumlkten kaldırılmıştır86
Aile hukukuna
ilişkin oumlzel goumlrevlerin ihlali olarak ancak 170 b maddesinde ldquonafaka oumldeme
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali succedilurdquo(verletzung der Unterhaltspflict) ve 170 d maddesinde ldquobakıp
goumlzetme muumlkellefiyetini ihlalrdquo(Verletzung der Fuumlrsorgepflict) succedilları duumlzenlenmiştir
Alman hukukunda hamileye karşı bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal genel nitelikteki bakım
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal succedilunun nitelikli halini oluşturmaktadır87
Bakıp goumlzetme yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal succedilunda 16 yaşından kuumlccediluumlk kişilere karşı soumlz
konusu olan bakıp goumlzetme veya eğitme muumlkellefiyetinin ihlal edilmesi cezalandırılmıştır
Failin cezalandırılabilmesi iccedilin muumlkellefiyetin ağır bir şekilde ihlal edilmiş olması ve
terbiye nezaret veya muhafaza altında olan kişinin muumlkellefiyetinin ihlali neticesinde
vuumlcut veya ruhi gelişmesinde oumlnemli bir zararla karşılaşma succedila youmlnelik bir hayat tarzı
suumlrme veya fuhuşa suumlruumlklenme tehlikesi iccediline duumlşmesi şarttır88
Bu durumda ldquocezalandırma
şartırdquo bulunduğunu soumlylemek muumlmkuumln olacaktır Alman Anayasasında evlilik ve aile
devletin oumlzel koruması altındadır denilerek aile kurumu oumlzel olarak devletin koruması
altına alınmış ve anayasal guumlvenceye kavuşmuştur Anayasal guumlvencenin yanında devlete
ailenin kurulması ve korunması iccedilin yuumlkuumlmluumlluumlkler getirilmiştir89
Majno Şerhirsquonin90
390 ve devamı maddelerinde aile ve ccedilocuğa ilişkin
duumlzenlemelerde ailenin tanımı tam olarak yapılmamıştır Ancak Terbiye ve İnzıbat
Vasıtalarının Suiistimali ve Aile Efradına Karşı Pek Fena Muamele başlığı altında
duumlzenlenmiş 390 maddede ldquofailin idaresi altında bulunmakrdquo ibaresi geniş anlamdadır91
Yine 391 Maddede yer alan ldquofena muamelerdquo succedilunda ailenin tanımına yer verilmemiştir92
Kanunun 390 maddesinde cuumlruumlmuumln mağduruna işaret ederken failin iadesi altında
bulunan veya ona tevdi edilmiş olan şahıstan bahsetmektedir93
391 maddede aile
fertlerine ve on iki yaşında kuumlccediluumlklere fena muameleden bahsedilmektedir On iki yaşından
kuumlccediluumlk olan ccedilocuğun aile fertlerinden olması gerekmemektedir Terbiye ve inzibat
86
JESCHECK s 98 87
ZAFER Hamide Aile Hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlali succedilu s4
(httphamidezafercomwp-contentuploads20120543-Aile-Hukukundan-Kaynaklanan-
YC3BCkC3BCmlC3BClC3BCC49FC3BCn-C4B0hlali-SuC3A7u-HZ-
AA2pdf) (Erişim Tarihi19052015) 88
JESCHECK s98 89
UCcedilAR Mehmet Ali Aile İccedili Şiddet ve Aileyi Koruma Yasası Yetkin Yayınları Ankara 2003 s 62 90
MAJNO Ceza Kanunu Şerhi Yargıtay Yayınları No8 C3 Ankara 1980 s320-334 91
EREM Faruk Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Oumlzel Huumlkuumlmler CIII Ankara1993 s 2219 92
EREM s2224 93
MAJNO s 327
23
vasıtalarının koumltuumlye kullanılması ile ccedilocuğa ve aile fertlerine fena muamele arasındaki fark
niyet unsurunda aranmalıdır Tedip maksadı bulunuyorsa 390 ve eğer fail tedip maksadı ile
olmayarak gaddarlık hissi ile hareket etmiş ise 391 madde tatbik edilir94
390 madde iccedilin
hapis 391 Madde iccedilin ağır hapis duumlzenlenmiştir Her iki succedil iccedilin de soruşturmanın resen
yapılması duumlzenlenmiş olup karı-koca arasında fena muamele sebebi ile soruşturulma
yapılması şikacircyete bağlanmıştır
1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunun 2 Kitabının 11 Babı ldquoAileye Karşı Cuumlruumlmlerrdquo
başlığını taşımaktadır 4 fasıla ayrılmış babda birinci fasıl ldquoEvliliğe ilişkin Cuumlruumlmlerrdquo
duumlzenlenmiştir 556 maddede ccedilok evlilik 557 maddede succedilun zamanaşımına uğraması
558 maddede aldatmak sureti ile evliliğe suumlruumlkleme 559 maddede kadının zinası
(adulterio) 560 maddede kocanın zinası (concubinato) 561 maddede cezayı kaldıran
hafifleten haller 562 maddede feri ceza ve medeni hukukla ilgili yaptırımlar 563
maddede 559 ve 560 maddelerde yer alan succedilların duumlşmesi duumlzenlenmiştir95
Babın ldquoAile Ahlakı Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo başlıklı 2 faslında 564 maddede fuumlcur
565 maddede ise basılmış eserler vasıtasıyla aile ahlakına saldırı succedilları duumlzenlenmiştir
ldquoAile Haline Karşı Cuumlruumlmlerrdquo başlıklı 3 fasılda doğmadığı halde ccedilocuğun nuumlfus kuumltuumlğuumlne
kaydı ve doğumu saklama 566 maddede kuumlccediluumlğuuml şahsi halini değiştirme 567maddede
nuumlfuz kuumltuumlğuumlne nezhebi sahih veya evlilik dışı olmasına rağmen tanınmış olarak
kaydettirilen kuumlccediluumlğuuml şahsi halini gizleyerek hayır kurumuna terk etme 568 maddede 569
maddede feri ceza duumlzenlenmiştir
Babın son faslının başlığı ldquoAileye İlişkin Bakım Goumlrevinin İhlali Cuumlruumlmlerirdquodir
Aileye Karşı Bakım Yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln İhlali (Manevi Terk) 570 maddede terbiye ve tedip
vasıtalarının koumltuumlye kullanılması 571 maddede aile efradına ve kuumlccediluumlklere koumltuuml muamele
572 maddede kuumlccediluumlğuuml rızasıyla kaccedilırma 573 maddede velayet vesayet altındaki bir akıl
hastasını veya 14 yaşından kuumlccediluumlğuuml kaccedilırma veya arzusu hilafına alıkoyma 574 maddede
duumlzenlenmiştir96
İtalyan Ceza Kanunursquonun 570 maddesine eklenen 3 fıkra97
ile ccedilocuklara
ilişkin huumlkuumlmler hariccedil diğer kişiler iccedilin succedilun takibi şikacircyete bağlanmıştır Aynı maddeye
94
MAJNO s 326 95
ARTUK s 12 96
ARTUK s 12 97
1981689 sayılı yasa ile eklenen kısım
24
son fıkrada98
yapılan ekleme ile failin fiilinin bu maddeden ayrıca daha ağır bir succedilu
oluşturması halinde failin 570 maddeden değil daha ağır olan succediltan yargılanmasını
duumlzenlemiştir
1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunursquonda aileye ilişkin bu kadar detaylı
duumlzenlenmesinin nedeni Doumlnmezer rsquoe goumlre ailenin faşist doktrinde İtalyan Buumlyuumlkluumlğuumlnuumln
esaslı elemanlarından sayılması ve ailenin devlet oumlrguumltlenmesi iccedilerisinde yer alması ve bir
devlet Korporasyonu kabul edilmesindendir 99
Ancak İtalyan Anayasasırsquo nın 29 ve 30
maddelerini konusunda buguumlne kadar anayasaya aykırılık iddiası ileri suumlruumllmediğinden bu
durumun geccedilerli olduğunun soumlylenmesinin muumlmkuumln olmadığı kanaatindeyiz
İsviccedilre Ceza Yasasırsquonın oumlzel huumlkuumlmler kitabının altıncı başlığı ldquoAileye Karşı
İşlenen Cuumlruumlm ve Kabahatlerrdquo dir Bu başlık altında birden ccedilok evlilik (İsv CK m215)
bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihmali (İsvCK m217) bakıp goumlzetme ve eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
ihlali (İsvCK m219) ve reşit olmayan kişiyi kaccedilırma (İsvCK m220) succedillarına yer
verilmiştir100
Kanunda yapılan değişiklikle zina soy bağının değiştirilmesi gebe bırakılan
kadının terki succedil olmaktan ccedilıkarılmıştır Bunun sebebi bu succedilların ceza hukuku
uygulamasında anlamsız kaldığı ve cezalandırmaya artık ihtiyaccedil olmadığının kabul
edilmesidir101
Ceza duumlzenlemesi yanında İsviccedilre Medeni Kanununrsquoda da ailenin
korunmasına ilişkin duumlzenlemelere yer verilmiştir İMKrsquo u 172 maddesinde eşlerden
birinin aileye karşı olan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemesi veya eşlerin aile birliğine
ilişkin oumlnemli konularda uyuşmazlığı hallerinde hacirckimden birliğin korunmasının talep
edileceği duumlzenlenmiştir Koruma talep ve şartları TMK ile aynı esasları taşımaktadır102
98
198774 sayılı yasa ile eklenen kısım 99
DOumlNMEZER Sulhi Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s 392-393 100
ZAFER s 8 101
NUHOĞLU s 10 102
GUumlVEN Kudret ldquo4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanunrsquoun Getirdiği Hukuki Tedbirlerrdquo Prof
Dr İhsan Tarakcıoğlursquo na Armağan Gazi Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt II Sayı 1-2 Ankara
1999 s 12-14
25
3 AİLE HUKUKUNA HAcircKİM OLAN TEMEL İLKELER
31 Ferdiyetccedililik İlkesi
Aile duumlzenine bu birliğin amaccedil ve ereğinin doğrultusunda kişilerin korunması
ilkesi damga vurmuş bulunmaktadır Kadının ve ccedilocukların korunmasına ilişkin kurallar
kısıtlanması gerekenleri korumaya youmlnelik kurallar aile hukukunun buumlyuumlk bir boumlluumlmuumlnuuml
oluşturmaktadır103
Aile hukukunda kadına tam fiil ehliyetinin tanınması aile iccedilinde
yaşamayan kuumlccediluumlklerin durumlarının duumlzeltilmesi ferdiyetccedililik prensibinin
yansımalarıdır104
Velayet hakkını koumltuumlye kullanan anne ve babadan velayet hakkının alınması evlilik
dışı doğan ccedilocuğun hakları ccedilocuğun mal varlığının youmlnetimine ilişkin duumlzenlemelerin
ferdiyetccedililik ilkesine dayandığını soumlylemek yanlış olmayacaktır
32 Devamlılık ve Birlik İlkesi
Aile hukuku ana duumlşuumlnce olarak birlik ilkesine dayanmaktadır Gerccedilekten ailenin
uumlyeleri (ana baba ccedilocuklar ve bunların yakın hısımları) birbirleriyle bağlantı kurmakta ve
bu bağlantı sonucunda da bir birlik meydana gelmektedir105
Aile hukuku alanına giren
ilişkiler nitelikleri gereği suumlrekli olan ilişkilerdir106
Dar anlamdaki aile youmlnuumlnden yasa
karı koca arasında kurulan evlilik birliğini gelip geccedilici bir beraberlik olarak
duumlşuumlnmemiştir Karı koca tasada ve kıvanccedilta beraber olmak uumlzere birliğin neşeleri
guumlnlerini paylaşmak zor guumlnlerine de beraber katlanmak uumlzere evlenirler107
Kanunrsquoda
geniş ve en geniş anlamda aile iccedilin de birlik ve devamlılık ilkesi benimsenmiştir Bu
doğrultuda ccedilocuklar kan ve sıhricirc hısımlar ve soumlzleşme ve gelenek sebebi ile birlikte
yaşayan insanların birliği iccedilin taraflara yuumlkuumlmluumlluumlkler yuumlklemiştir
103
KOumlPRUumlLUuml BuumllentKANETİ Selim Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1989 s 9 104
OumlZTAN Aile Hukuku Turhan Kitabevi Ankara 2004s15 105
KOumlPRUumlLUuml-KANETİ s5 106
AKINTUumlRK s9 107
ZEVKLİLER AydınACARBEY M BeşirGOumlKYAYLA K Emre Medeni Hukuk Seccedilkin Yayınevi
Ankara 1999 s 741
26
Aile ilişkilerinde taraflar diğer ilişkilerde olduğu gibi tek taraflı irade beyanları ile
bu ilişkiyi sona erdiremezler Aile hukukunda suumlreklilikten amaccedil da tarafların karşılıklı
anlaşma ile aralarındaki birliği ortadan kaldıramamalarıdır108
Gerccedilekten eşler arasındaki
evlilik birliği ya da geniş anlamda ailede ccedilocuklar ile ebeveynleri arasındaki ilişkiler
tarafların karşılıklı anlaşmaları ile sona erdirilemez Bu durum ahlaki goumlruumlşlerin
egemenliğinden ileri gelmektedir Evlilik birliği ancak mahkeme kararı ile ya da oumlluumlmle
kendiliğinden sona erer Evlilik birliğinde aslolan eşlerden birinin oumlluumlmuumlyle sona
ermesidir evlilik birliğinin diğer sona erme nedenleri olağandışı nedenlerdir109
Tuumlrk Medeni Kanunursquonun 1851 maddesinde ldquoevlenmeyle eşler arasında evlilik
birliği kurulmuş olurrdquo denilerek birliği duumlzenlemektedir Aile birliğinin tuumlzel kişiliği
bulunmamaktadır110
Ancak Tuumlrk Medeni Kanunu birliği adeta bir tuumlzel kişiymiş gibi ele
almış ve korumuştur111
33 Ailenin ve Ccedilocukların Korunması İlkesi
1982 Anayasasırsquonın 41 maddesinin gerekccedilesinde ailenin sosyal yapısının yanı sıra
millet uumlzerinde oynadığı buumlyuumlk rol sebebi ile korunmasına ilişkin duumlzenlemeler yapıldığını
yukarıda belirtmiştik Ailenin kamu yararını yakından ilgilendiren toplumsal bir birim
olduğundan devlet ailenin suumlrekli bir duumlzen halinde varlığını devam ettirebilmesi amacı
ile aile hukuku ilişkilerine geniş oumllccediluumlde muumldahale etmektedir112
Kanun koyucu bu
duumlzenlemeleri yaparken aileyi ve evlilik iccedili ya da dışı ayırımı yapmaksızın ccedilocukları
korumayı amaccedilladığını accedilıkccedila belirtmektedir
Genellikle Aile hukuku ilişkilerinin kurulmasında tarafların iradelerinin yeterli
olmaması ve kamu makamlarının iznine katılmasına veya kararına gerek bulunması
kamusal goumlzetimin en belirgin oumlzellikleridir113
Gerccedilekten aile hukuku oumlzel hukuk alanında
108
OumlZTAN s15 109
KOumlPRUumlLUumlKANETİ s 6 110
HAVUTCcedilU Ayşe Evlilik Birliğinin Temsili Seccedilkin Yayınevi Ankara 2006 s 27 OumlZTAN s152
AYAN Evlilik Birliğinin Korunması Tuumlrkiye Barolar Birliği Yayını Ankara 2004 s15 httptbbyayinlaribarobirlikorgtrTBBBooksevlilik-birliginin-korunmasipdf (ET 19052015) 111
AKINTUumlRK s10 112
KOumlPRUumlLUumlKANETİ s7 113
KOumlPRUumlLUumlKANETİ s7
27
duumlzenlenmiş olsa dahi kamu hukukunu yakından ilgilendirmektedir Schwarzrsquo a goumlre aile
hukuku kamu hukukunun ccedilok geniş oumllccediluumlde etkilediği bir oumlzel hukuk alanıdır114
Ailenin korunmasının tuumlm bu oumlnemi yanında suumlreccedil iccedilerisinde duumlnyada ve
uumllkemizde ccedilocuğun korunması ve gelişiminin aileye ve topluma katkısı anlaşılmış ve
Anayasanın 41 maddesinin başlığı ailenin korunması iken 2010 yılında yapılan
değişiklikle ldquoAilenin ve Ccedilocuğun Korunmasırdquo olarak değiştirilmiştir Ayrıca 41 maddeye
ldquo Her ccedilocuk korunma ve bakımdan yararlanma yuumlksek yararına accedilıkccedila aykırı olmadıkccedila
ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve suumlrduumlrme hakkına sahiptirrdquo ldquoDevlet
her tuumlrluuml istismara ve şiddete karşı ccedilocukları koruyucu tedbirleri alırrdquo ibareleri eklenmiştir
Anayasarsquoya eklenen bu fıkraların gerekccedilesinde tarafı olduğumuz ldquoCcedilocuk Haklarına
Dair Soumlzleşmerdquo ve ldquoCcedilocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Soumlzleşmesirdquo ile diğer
uluslararası belgelerde yer alan ve ccedilocuk haklarıyla ilgili kabul goumlren evrensel ilkelerin
Anayasa metnine dacirchil edilmesi her ccedilocuğun himaye ve bakımdan yararlanma hakkı
olduğunun vurgulanması ve ccedilocuğun ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve
suumlrduumlrme hakkına sahip olduğu belirtilmektir
Yapılan değişiklik ile Devlete her tuumlrluuml istismara ve şiddete karşı ccedilocukların
korunmasına youmlnelik gerekli tedbirleri alma oumldevi de yuumlklendiği goumlruumllmektedir
Ailenin korunması iccedilin salt ccedilocuğun değil aile hukuku ilişkilerinde taraf olanlardan
zayıf olanların korunmasını da kapsamaktadır Aile hukuku ilişkisinde bulunanlardan
bazıları bu uyumu bozmaya ve haksız olarak zayıf durumda bulunan oumlteki ilişkilerin
zarara uğramaları sonucunu doğuran davranışlarda bulunmaya yeltenirse zayıf durumdaki
kişilerin bu gibi davranışlara karşı korunmasını sağlayıcı duumlzenlemeleri Medeni
Kanunumuz ihmal etmemiştir115
34 Eşitlik İlkesi
Anayasamızın ldquoKanun oumlnuumlnde Eşitlikrdquo başlıklı 10 maddesinde ldquoHerkes dil ırk
renk cinsiyet siyasicirc duumlşuumlnce felseficirc inanccedil din mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
goumlzetilmeksizin kanun oumlnuumlnde eşittir Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir Devlet bu
114
SCHWARZ Andreas Aile Hukuku I (ccedileviren DAVRAN Buumllent) İstanbul 1942s13 115
ZEVKLİLERACABEYGOumlKYAYLA s 742
28
eşitliğin yaşama geccedilmesini sağlamakla yuumlkuumlmluumlduumlrldquoBu maksatla alınacak tedbirler eşitlik
ilkesine aykırı olarak yorumlanamazrdquo huumlkmuumlne yer verilmiştir
07052004 yılında Anayasanın 10 maddesine eklenerek kabul edilen kadın erkek
eşitliği TMK anlamında eşlere eşit davranılmasını sağlamak iccedilin de goumlz oumlnuumlne
alınmaktadır Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen İnsan Hakları Evrensel
Beyannamesi116
ile kadın ndasherkek hak eşitliğinin sağlanması kabul edilmiş yine Birleşmiş
Milletlerin ldquoKadınlara Karşı Her Tuumlrluuml Ayrımcılığın Oumlnlenmesi Soumlzleşmesirdquo ile kadın
erkek arasındaki eşitliğin sağlanması117
kabul edilmiştir Yapılan bu duumlzenlemelerle
insanın insan olması sebebi ile sahip olduğu temel hakları kullanırken cinsiyet ayrımcılığı
yaparak haklarını kullanmasından mahrum bırakılmasının oumlnuumlne geccedililmesi amaccedillanmıştır
Anayasamızda bu duumlzenlemeler ışığında 2010 yılında yapılan değişiklik ile kadın
erkek eşitliğini sağlamak iccedilin yapılan duumlzenlemelerin ldquoeşitlik ilkesine aykırılıkrdquo teşkil
etmeyeceği accedilıkccedila benimsenmiştir118
Zira soumlz konusu duumlzenleme ile kadınlara pozitif
ayrımcılık yapıldığı ileri suumlruumllmektedir Pozitif ayrımcılık dilde ldquoToplumdaki diğer kişiler
ile eşit koşullarda yaşamadığı duumlşuumlnuumllen belli gruplara ccedileşitli ayrıcalıklar tanıyarak onların
desteklenmesirdquo olarak tanımlanmıştır 119
Anayasarsquo nın eşitlik ilkesini korumasının yanı
sıra pozitif ayrımcılığı da kabul ettiği goumlruumllmektedir Eşitlik ilkesinin temel amacının
gruplar ya da taraflara uygulanan ayrımcılığın ortadan kaldırılması olduğu
duumlşuumlnuumllduumlğuumlnde pozitif ayrımcılıkla guumlccedilsuumlz koşullardaki gruba bir fırsat eşitliği
sunulmasının aslında eşitliğe zarar vermediğini tam tersine eşitliği sağladığını soumlylemek de
muumlmkuumlnduumlr
743 sayılı eski Medeni Kanunrsquoda eşler arasında tam bir eşitlik soumlz konusu değildir
Kanun toplumsal gerccedilekler karşısında zayıf olan kadını koruyabilme amacıyla bazen de
evlilik birliği iccedilinde duumlzen ve uyumu sağlayabilmek bunun iccedilin de iki başlılığı oumlnlemek
amacıyla kadın ve erkek arasında eşitliği bozucu duumlzenlemelere yer vermiştir120
MK
151Irsquo maddede duumlzenlenen kocanın evlilik birliğinin reisi sayılması MK 153I maddede
116
İHEB madde 1- Buumltuumln insanlar oumlzguumlr onur ve haklar bakımından eşit doğarlar Akıl ve vicdana
sahiptirler birbirlerine karşı kardeşlik anlayışıyla davranmalıdırlar 117
Bkz CEDAW md 316 vd 118
AYM 10032011 t 200985E 201149K sayılı kararı (RG 21112011tSayı No28091) 119
ttpwwwtdkgovtrindexphpoption=com_gtsamparama=gtsampguid=TDKGTS555af6fdaa372698709866
(ET19052015) 120
ZEVKLİLERACARBEYGOumlKYAYLA s744
29
kadının kocasının soyadını taşımak zorunda olması MK 291 maddede kişisel mallarıyla
ilişkili olmak uumlzere uumlccediluumlncuuml kişilere karşı olan davalarda karıyı kocanın temsil etmesi gibi
4721 sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu ile eşler arasında ayrım yapmaksızın sorumluluk
ve hakların eşit olarak duumlzenlendiğinden soumlz etmek muumlmkuumlnduumlr Tuumlrk Medeni Kanunursquo
nun 186 ve devamı maddelerinde evlilik birliğine ilişkin kararların alınması ve birliğin
youmlnetimi her iki eşe birlikte verilmiş ve eşlerden birinin birliğe ilişkin işlemlerine diğer
eşin katılması hakkı tanınmıştır121
Evlilik birliğinde eşitlik ilkesinin kabul edilmiş
olmasının evlilik iccedilerisinde topluluk duumlşuumlncesini pekiştirdiği ccediloğu yazar tarafından da
kabul edilmektedir122
4 AİLE HUKUKUNDAN KAYNAKLI YUumlKUumlMLUumlLUumlKLER
Aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlkler tek tek accedilık bir biccedilimde TMK rsquoda
belirtilmemiştir Ancak TMKrsquo nın ldquoAile Hukukurdquo başlıklı kısmı incelenerek kanunun
kişilere yuumlklediği yuumlkuumlmluumlluumlkleri maddelerde yer alan ifadelerden ccedilıkartabilmesi
muumlmkuumlnduumlr Yuumlkuumlmluumlluumlklerin tespitinde bir diğer kaynak ise Yargıtay tarafından alınan
emsal kararlardır Bu kararların ışığında taraflardan aile iccedilinde birbirlerinden beklenen
oumldevler olaylar uumlzerinden değerlendirilmiştir Yine hacirckim karar verirken oumlrf-adet ve
yaşanılan yerin oumlzelliklerini goumlz oumlnuumlne almaktadır
Oumlrneğin TMK 185 maddede kanun koyucu eşler arasındaki yuumlkuumlmluumlluumlkleri
duumlzenlemiştir Bu maddeye goumlre ldquoEvlenme ile eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur
Eşler bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve ccedilocukların bakımına eğitim ve
goumlzetimine beraberce oumlzen goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrler Eşler birlikte yaşamak birbirlerine
sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırrdquo Şu halde kanun metninden eşlerin birliğin
mutluluğunu sağlamak ccedilocukların bakım eğitim ve goumlzetimine beraber oumlzen goumlstermek
yuumlkuumlmluumlluumlkleri bulunmaktadır Aynı zamanda eşler birlikte yaşama sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
ve birbirlerine yardım yuumlkuumlmluumlluumlğuuml altındadır
121
AYAN s 45 122
Bkz UCcedilAR Ayhan ldquo4721 Sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu İle Evlilik Birliğinin Genel Huumlkuumlmleri Alanında
Yapılan Bir Kısım Değişiklikler Uumlzerine Duumlşuumlncelerrdquo AUumlEHFrsquo nin 15 Kuruluş Yılına Armağan AUumlEHFD
CVI s1-4 Erzincan 2002s331
30
Ana ve babanın ccedilocuklarına karşı eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ise TMK 340 maddede
duumlzenleniştir Bu maddeye goumlre ldquoana ve baba ccedilocuğu olanaklarına goumlre eğitirler ve onun
bedensel zihinsel ruhsal ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlar ve korurlarrdquo huumlkmuuml ile
eşleri ccedilocuklarını eğitmekle yuumlkuumlmluuml kılmaktadır Bu maddeye goumlre ccedilocuğun bedensel
zihinsel ruhsal ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlama ve koruma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml herkesten
oumlnce anne ve babaya aittir
Aşağıda TMKrsquo da yer alan yuumlkuumlmluumlluumlklerin neler olduğu anlatılmaya ccedilalışılacaktır
Bu yuumlkuumlmluumlluumlklerin doğru bir şekilde ortaya konulması ccedilalışma konumuz olan TCK 233
maddede duumlzenlenen succedilların oluşup oluşmadığının tespitinde buumlyuumlk oumlnem taşımaktadır
Zira kanun koyucu gerekccedilesinde succedilun tespiti iccedilin TMK huumlkuumlmlerinin goumlz oumlnuumlne
alınacağını belirtmiştir Bu sebeple ceza hacirckimi TCK 233 maddede duumlzenlenen succedil ile
ilgili kovuşturma aşamasında ldquoaile hukukunun genel ilkelerirdquo ile TMKrsquo da duumlzenlenen
yuumlkuumlmluumlluumlkleri goumlz oumlnuumlne almak zorundadır
TMKrsquo da aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlkler tek tek sayılmadığından bu
yuumlkuumlmluumlluumlklerin kapsamının belirlenebilmesi iccedilin ccedilalışmamızda Yargıtayrsquoın kararları goumlz
oumlnuumlne alınmış ve somut olay uumlzerinden değerlendirilmeye ccedilalışılmıştır
41 Devamlılık ve Birlik İlkesi
Hayatlarını birleştirerek bir oumlmuumlr boyu birlikte yaşama iradesini ortaya koyan
eşlerden birbirlerinin huzurlu ve mutlu bir hayat suumlrmelerini sağlayacak şekilde saygı ve
sevgi iccedilerisinde davranmaları birbirlerinin huzurunu kaccedilıracak davranışlardan kaccedilınması
beklenir Nitekim eşlerin birbirlerine hakaret etmeleri birbirlerine saygı ve sevgi
goumlstermemeleri evlilik birliğinden elde edilmesi beklenen menfaatlerin ortadan kalktığı
haller olarak kabul edilmektedir Nitekim Yargıtayrsquoın emsal kararlarında eşine değişik
zamanlarda ldquoaptal salakrdquo gibi soumlzlerle hakaret eden eşin kusurlu olduğu kabul
edilmiştir123
Eşlerden birbirlerine sevgi ve saygı goumlsterilmesini beklerken birbirlerinin onurunu
kırıcı davranışlarda bulunmaması gerektiği de emsal kararlarda kabul edilmiştir YHGK
123
YG 2 HD 05102004 t 648511259 KACcedilAK Nazif Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması
Nedeniyle Boşanma Davaları Seccedilkin Yayınevi Ankara 2007 s211212
31
rsquonun 08051985 tarihli kararında ldquohellipdavalı kocasını (baldızının kızı ile yani davalı
kadının yeğeni ile ) cinsel ilişkide bulunmakla itham etmiş ve bunun 4-5 ay suumlrduumlğuumlnuuml de
şikacircyet dilekccedilesinde accedilıklamış kızın bakire olduğunun tespit edilmiş olması karşısında
kadının iddiası dayanaksız kalmıştır Kadın işbu iddiasını başka suretle ispat edememiş
boumlylece kocasına karşı haksız dayanaksız ve oumlzellikle onur kırıcı ithamlarda bulunmuştur
İşte kadının bu yersiz şikacircyet ve ithamı dolayısıyla kocanın onuru sarsılmış olup ortak
hayatın devamına imkacircn kalmamıştır 124
helliprdquo
Eşlerden her biri ortak hayatın huzuru ve mutluluğunu gerccedilekleştirmek iccedilin elinden
geleni yapmak ve bu huzuru bozacak davranışlardan kaccedilınmak zorundadır Zira mutluluk
olmayan evde dirlik ve duumlzen olmayacağı gibi evlilik birliği de taşıdığı toplumsal işlevini
yerine getiremez hale gelir125
Evlilik birliği iccedilerisinde mutluluğun sağlanamaması halinde
tarafların evlilik birliğinden bekledikleri menfaat elde edilemeyecektir Oumlrneğin eşler
meslek ve iş seccediliminde ve bunların yuumlruumltuumllmesinde evlilik birliğinin huzur ve yararını goumlz
oumlnuumlnde tutmalıdır (TMK 192md)
Eşlerin cinsel anlamda da birbirlerinin mutluluğunu goumlzetmeleri gerekmektedir
Zira Yargıtay rsquoın yerleşik iccediltihatlarında evlenmenin sosyal amacı yanında cinsel arzuları
tatmin etme gayesi de olduğunu ve cinsel anlamda mutluluğun sağlanamaması durumunda
evlilik birliğinin temelden sarsılacağı kabul edilmiştir126
Yine bir başka emsal kararda
birlikte yaşanan uzun suumlre iccedilerisinde cinsel ilişkinin başarılamamış olması karşısında
eşlerde birbirlerine karşı haklı bir nefretin en azından isteksizliğin doğmasının şuumlphesiz
olduğunu ne zaman gerccedilekleşeceği belli olmayan ve ondan sonra da devam edip
etmeyeceği şuumlpheli bulunan cinsel yakınlaşmayı beklemek iccedilin eşi zorlamanın accedilık
haksızlık olduğu kabul edilmiştir 127
Cinsel arzuları tatmin etme insanın doğasından gelen
ve eşlerin en temel yuumlkuumlmluumlluumlğuuml olduğunu kabul etmek yanlış olmayacaktır
124
KACcedilAK s220 125
ŞENYUVA ŞArdahan Evlilik Birliğinin Korunması yayımlanmamış Yuumlksek lisans tezi Ankara 2010
s33 126
YG2 HD 04102005 tarih 1097313445 ldquohellip tarafların organik bir engelleri bulunmadığı halde uzun bir
suumlre cinsel ilişki kuramadıkları davacının bakire olduğu cinsel ilişkinin başarılamamasında davalının
kusurlu olduğuhelliprdquo KACcedilAK s183184 127
YG 2 HD 25112004 t 1253513957 KACcedilAK s256
32
42 Sadakat Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
Eşler birbirlerine karşı sadakat goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrler TMK 185 maddesinin
3 fıkrasına goumlre eşler birbirlerine sadık olmak zorundadırlar Eşlerin diğer
yuumlkuumlmluumlluumlklerinde olduğu gibi sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml bakımından da eşler arasında fark
yoktur128
Kadın ve erkeğin birbirlerine sadakat yuumlkuumlmluumlluumlkleri vardır Sadakat
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnden kastedilen salt cinsel youmlnden sadakat değildir Tabii ki evlilik birliği
devamı suumlresince eşler birbirlerine cinsel anlamda sadık olmakla yuumlkuumlmluumlduumlr ancak
burada kastedilen daha geniş anlamda bir sadakati iccedilermektedir
Sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml eşlerin birbirlerine karşı guumlven sarsıcı davranışta
bulunmamasını da iccedilermektedir Eşlerin aile sırlarını uumlccediluumlncuuml kişilerle paylaşması eşlerin
kendi eşinin menfaati yerine bir başkasının menfaatini uumlstuumln tutması mal varlığının israf
edilmesi mal varlığının eğlence ve kumarda harcanması sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırılık
teşkil eder Kocanın annesinin kadını doumlvmesi ve kocanın bu duruma karşı ccedilıkmaması 129
birlik goumlrevlerini yerine getirmeyerek eşi ve ccedilocuğu ile ilgilenmeyip borccedillanarak eve haciz
gelmesine sebep olması130
sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırılık olarak kabul edilmektedir
Yargıtay 2 HD rsquonin 1981 tarihli bir kararında kadının kocasının yatak hallerini başkalarına
anlatmasını ve sık sık amcasının oğlunun aklından ccedilıkmadığını soumlyleyerek bir başka erkeğe
olan oumlzlemini dile getirmesini ldquosadakatsizlikrdquo olarak kabul etmiştir131
Eşlerin birbirlerine olan sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml fiilen ayrı yaşasalar dahi devam
eder Şoumlyle ki taraf arasında boşanma davası olması eşlerin birbirlerine sadık olmaları
yuumlkuumlmluumlluumlklerini ortadan kaldırmamaktadır Eşlerin fiilen veya mahkeme kararıyla ayrı
yaşamaları durumunda dahi bu yuumlkuumlmluumlluumlk devam eder132
Boşanma kararının
kesinleşmesine kadar eşler birbirlerine sadık olmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler133
128
ŞENYUVA s 33 129
YG 2 HD 10102005 t 1134413762 KACcedilAK s224225 130
YG 2 HD 19052005 t 976212220 KACcedilAK s229 131
YG 2 HD 16041981 t 28622898 KACcedilAK s279 132
AYAN s 50 133
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 22122010 tarih 20102-636E2010680K sayılı kararı ldquoDava karşılıklı
boşanma maddi-manevi tazminat ve ziynet alacağı istemine ilişkindir Somut uyuşmazlıkta henuumlz boşanma
kararı verilmeden kocanın başka bir kadınla ilişkiye girdiği anlaşılmıştır 4721 Sayılı kanunun 185 maddesi
huumlkmuuml uyarınca boşanma kararı verilip kesinleşinceye kadar evlilik birliği suumlreceğinden bu durumun doğal
sonucu olarak taraflar arasında sadakat yuumlkuumlmuuml de evlilik birliğinin sona ermesine kadar devam edecektir
Bu duumlzenleme dikkate alındığında kocanın evlilik birliği sona ermeden diğer bir anlatımla sadakat yuumlkuumlmuuml
devam ederken başka bir kadın ile evlilik dışı ilişkiye girdiği hususunun huumlkuumlm kurulurken dikkate alınması
33
43 Karşılıklı Yardım ve Dayanışma Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
Evlilik birliği kurulduğunda eşlerden birbirlerine iyi guumlnde ve koumltuuml guumlnde destek
olmaları beklenmektedir134
Bu destek hem maddi hem de manevi anlamdadır Eşler
birbirlerinin sevinccedillerini ve uumlzuumlntuumllerini paylaşmalı birbirlerine maddi destek
olabilmelidir135
Bu nedenle evlilik birliğinin devamı suumlresince eşler dayanışma duygusu
iccedilerisinde birbirlerine destek ve yardımcı olmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler
Bu yardım ve dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml maddi ve manevi olmak uumlzere ikiye
ayırmak muumlmkuumlnduumlr Eşlerin hastalıkta birbirlerine yardımcı olmaları oumlğuumlt vermeleri
uumlzuumlntuumllerinde birbirlerini teselli edebilmeleri manevi yardım ve dayanışmaya oumlrnek olarak
goumlsterilebilecektir136
Soumlz konusu yuumlkuumlmluumlluumlğuumln oumlzel hukuktaki kullanımına bakıldığında
Yargıtayrsquoın hastalanıp hastanede yatan eşi ile ilgilenmeyen137
birbirlerinin ailelerini
istemeyen ve birbirlerine karşı hoşgoumlruuml goumlstermeyen 138
oumlluumlmle tehdit eden hasta annesine
gerekir Oumlzellikle tarafların kusur durumuna etkili olan bu husus goumlz ardı edilmemelidir Hal boumlyle olunca
davalı-davacı koca evlilik birliği devam ederken yapmış olduğu sadakatsizlik nedeniyle daha fazla kusurlu
olup bu nedenle kişilik hakkı saldırıya uğrayan ve eşit kusurlu olmayan eş lehine manevi tazminata
huumlkmedilmesi gerekirrdquo(wwwkazancıcom)
Yargıtay 2 HD 14012010 tarih 200818052E 2010572K sayılı kararı ldquo hellip2- Evlilik birliği suumlresince
eşlerin birbirlerine sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml devam eder (TMKmd185son) Bir eşin sadakatsiz tutum ve
davranışlarda bulunması diğerine de bu hakkı vermez (HGK 26112008 guumln 2002-698Esas
2008711Karar) Toplanan delillerden sadakatsiz tutum iccedilinde bulunan kocaya karşı boşanma davası accedilan
kadın da dava sırasında bir başka erkekle ilişkide bulunduğu bu suretle sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı
davrandığı anlaşılmaktadır Gerccedilekleşen bu durum karşısında davacı kadın da davalı eşi kadar evlilik
birliğinin temelinden sarsılmasında kusurludur Davacı kadının da eşit derecede kusurlu bulunduğu dikkate
alınarak maddi ve manevi tazminat taleplerinin (TMK md 1741-2) reddine karar verilmesi gerekirken
yazılı şekilde huumlkuumlm kurulması doğru olmamıştırrdquo (wwwkazancıcom) 134
TMK 185 Madde A Haklar ve yuumlkuumlmluumlluumlkler
I Genel olarak
Evlenmeyle eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur
Eşler bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve ccedilocukların bakımına eğitim ve goumlzetimine beraberce
oumlzen goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrler
Eşler birlikte yaşamak birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar 135
Yargıtay 2 HD 23102008 tarih 200713963E 200813938K sayılı kararı ldquoDavalının ayrı şehirde
oturan ve rahatsızlığının tedavisi iccedilin evlerine gelen geccedilici bir suumlreyle evlerinde bulunan ameliyatlı olması
nedeniyle de yardıma ve bakıma muhtaccedil durumda bulunan kayınvalidesini istemediği ona yardımcı olmadığı
ve terbiyesiz gibi soumlzler sarf ettiği yapılan soruşturma ve toplanan delillerle gerccedilekleşmiştir
Eşler evlilik birliğinin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve birbirlerine yardımcı olmak zorundadırlar
(TMK m 185 ) ve evlilikte eşit hak ve yuumlkuumlmluumlluumlklere sahiptirler Hasta ve ameliyatlı olan bu yuumlzden
yardıma ve bakıma muhtaccedil durumda bulunan kayınvalideye yardımcı olmak ahlaki bir oumldevdir Bu oumldev ve
fedakacircrlık her iki eş iccedilin de geccedilerlidir Davalı birliğin mutluluğunu temine youmlnelik olarak bu yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml
yerine getirmemiş uumlstelik kayınvalidesine hakaret etmiştir Bu halde taraflar arasında ortak hayatı
temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte bir geccedilimsizlik mevcut ve
sabittirrdquo (wwwkazancıcom) 136
AKINTUumlRK s 114 FEYZİOĞLU s 8 OumlZTAN s107 137
YG 2 HD 05102004 t 648511259 sayılı kararı KACcedilAK s212 138
YG 2 HD 13102005 t 1150114075 sayılı kararı KACcedilAK s242
34
refakat eden eşe yardımcı olmayan anlayış goumlstermeyen 139
eşleri kusurlu saydığı ve eşine
karşı yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmediğini kabul ettiği anlaşılmaktadır Yargıtay bir başka
emsal kararında140
temporal tipte epilepsi (sara) hastası olduğu anlaşılan eşinden
boşanmak isteyen davacının talebini reddetmiştir Kararın gerekccedilesinde bu hastalığın
varlığının başlı başına boşanma sebebi olmayacağı davalının tedavi olduğu ve ruhsal
sıkıntısının bulunmadığını belirtilmiştir
Maddi yardım ve dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ise ldquobirlik giderlerine katılmayı aşan
katkılarrdquo olarak belirtmek muumlmkuumlnduumlr Eşlerden birinin hastalık işsizlik gibi zaruri
sebeplerle goumlrevini hiccedil ya da gereği gibi ifa edememesi halinde diğer eşin birlik
giderlerinde kendi kısmını aşan katkısı yardım ve dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kapsamında
kabul edilmektedir141
Burada kanun koyucunun ldquokendi kısmırdquo ile kastettiği TMK 186
madde huumlkmuumlne goumlre eşlerin birliğin giderlerine guumlccedilleri oranında emek ve mal varlığı ile
katıldıkları orandır Ortada bir zaruret halinin bulunmaması eşin bilerek ve isteyerek
ccedilalışmaması duumlruumlstluumlk kuralına aykırılık teşkil edecektir ve diğer eşin maddi yardımda
bulunmamış olması dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı davrandığı anlamında kabul
edilmeyeceği kanaatindeyiz
Aile hukukunda mali yuumlkuumlmluumlluumlk salt eşler arasında mevcut değildir TMK 364
maddede yoksulluk nafakası duumlzenlerken aile hukuku huumlkuumlmlerine goumlre herkes yardım
etmediği takdirde yoksulluğa duumlşecek olan alt-uumlst soy ile kardeşlere yardım etmekle
yuumlkuumlmluumlduumlr
44 Ccedilocukların Bakım Goumlzetim ve Eğitimi Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
Eşlerin bir araya gelmek suretiyle oluşturdukları evlilik birliğinin gayelerinden bir
tanesi de neslin devamını sağlamaktır142
Ccedilocuğun eğitiminin o ccedilocuğun sağlıklı bir birey
olarak topluma katılması ve topluluğun menfaati accedilısından vazgeccedililmez olduğu
şuumlphesizdir Kaldı ki yukarıda da anlatıldığı uumlzere gerek Anayasa gerekse TMK 340
madde ile ccedilocukların bedensel zihinsel ruhsal ahlaki ve toplumsak gelişimini anne ve
139
YG 2 HD 23112004 t 1242613574 sayılı kararı KACcedilAK s259 140
YG 2HD 05062004 t 49417899 sayılı kararı KACcedilAK s231 141
AKINTUumlRK s114 TEKİNAY Aile Hukuku s299 142
YG 2 HD 25112002 t 1192613123K sayılı ilamı
35
babanın sağlayacağı olanakları dacirchilinde ccedilocuğa eğitim vermekle yuumlkuumlmluuml olduklarını
accedilık bir biccedilimde duumlzenlemiştir
Eğitim dilde ldquoCcedilocukların ve genccedillerin toplum yaşayışında yerlerini almaları iccedilin
gerekli bilgi beceri ve anlayışları elde etmelerine kişiliklerini geliştirmelerine okul iccedilinde
veya dışında doğrudan veya dolaylı yardım etme terbiyerdquo olarak tanımlanmaktadır 143
Eğitim hakkı 1948 İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi başta olmak uumlzere birccedilok uluslar arası
duumlzenlemede yer almıştır Bildirgenin 26 maddesine goumlre144
herkes eğitim hakkına
sahiptir Eğitim insan kişiliğinin tuumlm youmlnleri ile gelişmesinde oumlnemli bir faktoumlr ve
insanların kendilerini geliştirmeleri ve oumlzguumlrleştirmeleri ile doğrudan orantılı olarak kabul
edildiğinden temel haklar arasında duumlzenlenmiştir145
Yine BMCcedilHSrsquo nin146
28 maddesinde ccedilocuğun eğitim hakkının fırsat eşitliği
uumlzerinde tedricen gerccedilekleştirilmesi goumlruumlşuumlyle duumlzenlenmiştir147
Bu duumlzenleme ile
ccedilocuğun eğitim hakkı kabul edilmiş ilkoumlğretim zorunlu hale gelmiştir Duumlzenleme ayrıca
taraf devletlere eğitim alanında oumlzellikle cehaletin ve okuma yazma bilmemenin duumlnyadan
kaldırılmasına katkıda bulunmak ve ccedilağdaş eğitim youmlntemlerine ve bilimsel ve teknik
bilgilere sahip olunmasını kolaylaştırmak amacıyla uluslararası işbirliğini guumlccedillendirme ve
teşvik etme yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yuumlklemiştir
UNICEF tarafından duumlzenlenen 1999 raporunda eğitimsizlik sebebi ile anne ccedilocuk
oumlluumlmlerinin başlıca etkenlerden biri annenin eğitim duumlzeyinin duumlşuumlkluumlğuuml ya da hiccedil okuma
yazma bilmemesidir Kız ccedilocuklarının okullaşma oranında 10 puanlık bir artış sonunda
bebek oumlluumlm hızı binde 41 azalmaktadır Şu halde ccedilocuğun en temel hakkı olan yaşama
hakkı ile eğitim hakkı arasında yakın bir ilişki bulunmaktadır
143
httpwwwtdkgovtrindexphpoption=com_btsamparama=kelimeampguid=TDKGTS5457e1a945bfb22535
5033 (03112014) 144
Madde 26
1 - Her şahsın eğitime hakkı vardır Eğitim parasızdır hiccedil olmazsa ilk ve temel eğitim safhalarında boumlyle
olmalıdır ilk eğitim mecburidir Teknik ve meslekicirc oumlğretimden herkes istifade edebilmelidir Yuumlksek oumlğretim
liyakatlerine goumlr e herkese tam eşitlikte accedilık olmalıdır
2 - Eğitim insan şahsiyetinin tam gelişmesini ye insan haklariyle ana huumlrriyetler e saygının kuvvetlenmesini
istihdaf etmelidir Buumltuumln milletler ırk ve din gurupları arasında anlayış hoşgoumlruumlrluumlk ve dostluğu teşvik
etmeli ve Birleşmiş Milletlerin barışın idamesi yolundaki ccedilalışmalarını geliştirmelidir
3 - Ana baba ccedilocuklarına verilecek eğitim nevini tercihan seccedilmek hakkını haizdirler 145
27051949 t ve 7217 sayılı RG yayınlanan 06041949 tarih ve 9119 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı 146
09121994t ve 4058 sayılı Onay Kanunu (RG 11121994t No22138) 147
httpwwwuniceforgturkeycrc_cr23dhtml (ET 19052015)
36
Yaşam hakkının yanı sıra ccedilocuğun bedensel zihinsel duygusal sosyal ve ahlacirck
gelişimi iccedilin eğitime gereksinimi vardır İnsanın doğuştan getirdiği yetenekleri geliştiren
en oumlnemli araccedil eğitimdir Eğitim olmadan insanlar uumlretken biccedilimde ccedilalışamazlar
sağlıklarına oumlzen goumlsteremezler kendilerini ve ailelerini gereği gibi koruyamazlar ve
kuumlltuumlrel accedilıdan zengin bir yaşam suumlrduumlremezler Okuma yazma bilmemek insanların
yaşadıkları toplumlarda buumltuumln halklar ve gruplar arasında anlayışı barışı ve hoşgoumlruumlyuuml iki
cinsiyet grubu arasında eşitliği oumlngoumlren bir ruhla yer almalarını guumlccedilleştirir Konu toplumun
buumltuumlnuuml accedilısından ele alındığında eğitim hakkının gerccedilekleştirilmemesi demokrasi ve
toplumsal ilerleme boumlylece de uluslararası barışa ve guumlvenliğe zarar verecektir 148
İşte ccedilocuğun eğitiminin bu oumlnemi nedeni ile hem uluslar arası hukukta hem de iccedil
hukukumuz da duumlzenlemeler yapılmıştır 149
Anayasanın 42 maddesinde ldquokimse eğitim ve
oumlğrenim hakkından yoksun bırakılamazrdquo ibaresi ile en temel insan haklarından biri olan
eğitim hakkı guumlvence altına alınmıştır
Eşler ccedilocuklarının maddi ve manevi buumltuumln ihtiyaccedillarını imkacircnları elverdiğince
karşılamalı ccedilocukların her bakımdan iyi bir insan olarak yetişmesi iccedilin gayret
goumlstermelidirler 150
Ccedilocuğun eğitim hakkının yanında başka hakları da bulunmaktadır Ccedilocuğun bakım
ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kapsamında ccedilocukların giyecek ve yiyecek ihtiyaccedillarının
karşılanması hastalanmaları halinde tedavileri iccedilin gerekli olan ilaccedil ve doktorun
sağlanması okul ihtiyaccedillarının giderilmesi gibi hususlar bulunmaktadır151
Ccedilocuğun eğitimi ilk oumlnce ailede başlar Ccedilocuk ahlaki ve sosyal eğitimini annesi ve
babasından alır Daha sonra ccedilocuğun okul eğitimi gelir Yasa koyucu TMK 340II
maddesi ile ccedilocuğa bedensel ve zihinsel gelişimi genel ahlak ve mesleki eğitim
verilmesini kabul etmiş ve bu yuumlkuumlmluumlluumlğuuml doğrudan anne ve babaya yuumlklemiştir
Ccedilağımız ccedilocuğun toplumun bir ferdi olarak geliştiği yani insanlık mirasını kazandığı
ccedilağdır Ccedilocuk bu ccedilağda bakılır buumlyuumltuumlluumlr ve yetiştirilir Bakma buumlyuumltme ve yetiştirme
148
httpwwwuniceforgabouthistoryfilesunicef_annual_report_1999pdf (19052015) 149
07111982 tarih ve 2709 sayılı Anayasa RG 09111982 tarih ve no17863(muumlkerrer) 150
AKINTUumlRK s114 OumlZTAN s108 151
AKINTUumlRK s114
37
kişiyi terbiye etmektedir152
Kanun koyucu terbiye hakkının koumltuumlye kullanılmasını TCK
232 maddede ayrıca cezalandırmaktadır153
Genel eğitimden kastedilen ccedilocuğun ahlaki ve kişisel gelişimine ilişkin olarak
verilen eğitim mesleki eğitim ise kazanccedil sağlamasına yardımcı olacak bir meslek iccedilin
gerekli olan bilgi ve becerilerin edinilmesi akla gelmektedir
Eski MK 152II maddesi karının ve ccedilocukların bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml kocaya
yuumlklemiştir Bu borcun kapsamı kocanın ldquobakım guumlcuumlrdquo ile sınırlandırılmıştır154
Koca
karısına ve ccedilocuklarına mali guumlccedil ve imkacircnları oumllccediluumlsuumlnde yeterli bir şekilde bakmakla
yuumlkuumlmluumlduumlr MK 152 Maddesinde belirtilen kadın ve ccedilocukların kocanın iccedilinde
bulunduğu sosyal ccedilevre bakımından normal bir yaşayış duumlzeyine uygun olarak
ihtiyaccedillarının karşılanmasıdır Eski Medeni Kanun karının ve ccedilocukların geccedilimini
sağlamayı kural olarak kocaya yuumlklediğinden karısının mal varlığı veya kazancı olması
kocanın bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ortadan kaldırmaz155
Ancak eski MK 190 maddesi huumlkmuuml
gereğince koca karısının muumlnasip bir derecede aile masraflarına iştirakini isteyebileceğini
duumlzenlemiştir
4721 sayılı TMK 3281maddesi uyarınca ana babanın bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kural
olarak ccedilocuğun ergin olmasına kadar devam eder Yasa koyucunun bu duumlzenleme ile
erginliğe kadar olan bu suumlre iccedilerisinde ccedilocuğun ekonomik bağımsızlığını kazanacak
eğitimi aldığını kabul ettiği soumlylenebilir Ancak guumlnuumlmuumlz şartları goumlz oumlnuumlne alındığında
bir ergin ccedilocuğun ancak lise mezunu olabileceği bu yaşta ise ekonomik bağımsızlığını tam
olarak kazanmış olamayacağı da bir gerccedilektir Bu nedenle ana-babaya yuumlklenen eğitim
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln uumlniversite mezuniyetine kadar devam etmesi eğitim hakkının en doğal ve
haklı sonucudur
152
FEYZİOĞLU Metin Terbiye ve İnzibat Vasıtalarını Koumltuumlye Kullanma ve Aile Bireylerine Karşı Fena
Muamelede Bulunma Succedilları AUumlHFD C 50 S1 2001s44 153
Koumltuuml muamele madde 232- (1) Aynı konutta birlikte yaşadığı kişilerden birine karşı koumltuuml muamelede
bulunan kimse iki aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır
(2) İdaresi altında bulunan veya buumlyuumltmek okutmak bakmak muhafaza etmek veya bir meslek veya sanat
oumlğretmekle yuumlkuumlmluuml olduğu kişi uumlzerinde sahibi bulunduğu terbiye hakkından doğan disiplin yetkisini
koumltuumlye kullanan kişiye bir yıla kadar hapis cezası verilir 154
BOZOVALI Haluk Tuumlrk Medeni Hukukunda Bakım Nafakaları Kazancı Hukuk Yayınları İstanbul
1990 s 13 155
BOZOVALI s 15
38
Yasa koyucu eğitim hakkından faydalanabilmek accedilısından belli bazı şartların
varlığı halinde ergin ccedilocuğun ana-babasından nafaka adı altında eğitim youmlnuumlnden destek
almasını kabul etmiştir TMK 3282maddesinde ldquoCcedilocuk ergin olduğu halde eğitimi devam
ediyorsa ana ve baba durum ve koşullara goumlre kendilerinden beklenebilecek oumllccediluumlde olmak
uumlzere eğitimi sona erinceye kadar ccedilocuğa bakmakla yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo duumlzenlemesi ile bir
istisnai duumlzenleme yapmıştır Yargıtay emsal kararlarında uumlniversite eğitimine devam eden
ccedilocuğun ailesinden nafaka alabileceğini kabul etmiştir156
TMK 339 madde ve devamında velayet hakkının kapsamı geniş bir biccedilimde
duumlzenlenmiştir Kanuna goumlre ana ve baba ccedilocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun
menfaatini goumlz oumlnuumlnde tutarak gerekli kararları alır ve uygular TMK 327maddeye goumlre
ldquoccedilocuğun bakımı eğitimi ve korunması iccedilin gerekli giderler ana ve baba tarafından
karşılanırrdquo diyerek kanun huumlkmuumlnde sayılan bakım eğitim ve korunması iccedilin gerekli olan
giderlerin ana-babanın yuumlkuumlmluumlluumlkleri arasında olduğunu accedilıkccedila belirtmiştir Ancak bu
yuumlkuumlmluumlluumlk velayet ilişkisinden bağımsızdır Gerccedilekten ana- babanın ccedilocukları uumlzerindeki
yuumlkuumlmluumlluumlkleri oumlz ccedilocuklarına karşı olduğu kadar kendi velayetlerinde bulunmayan uumlvey
ccedilocuklarına karşı da geccedilerlidir157
YHGKrsquo nun 01011969 tarih ve 2-20014 sayılı
kararında ldquo dava şahitleri davalı kadının yedi yaşındaki uumlvey ccedilocuğunu babası evde
olmadığı zamanda hatta soğuk havalarda accedil ve perişan halde sokakta bıraktığını eve
almadığını ccedilocuğun komşular tarafından karnının doyurulduğunu soumlyledikleri gibi
davalının kocasını kuumlccediluumlk goumlruumlp hakaret ettiğini de belirtmişlerdir Bir kimsenin uumlvey
156
YG 3 HD 24022014 tarih 201318662E 20142689K sayılı kararı ldquoDava reşit uumlniversite
oumlğrencisinin davalı babasından yardım nafakası istemine ilişkindir Davacının babasından almakta olduğu
iştirak nafakası reşit olmakla yasa gereği kendiliğinden sona ermiştir Eğitimine devam edebilmek iccedilin
davalıdan yardım nafakası talep etmektedirrdquo
Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin ccedilocuğun bakım ve eğitim giderlerine guumlcuuml oranında
katılması esası kabul edilmiştir
Anne babanın bakım borcu ccedilocuğun ergin olmasına kadar devam eder Ancak ccedilocuğun eğitimi devam
ediyorsa ana ve baba durum ve koşullarına goumlre kendilerinden beklenebilecek oumllccediluumlde olmak uumlzere eğitimi
sona erinceye kadar ccedilocuğa bakmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler
Tarafların gerccedilekleşen ekonomik ve sosyal durumları nafakanın niteliği davalının gelir durumu mirasccedilılıkta
da aynı sırada yer alan dava dışı annenin de nafakaya katılma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml nazara alınarak hakkaniyet
ilkesine uygun şekilde davacı lehine bir miktar nafakaya huumlkmedilmelidirrdquo(wwwkazancıcom)
Yargıtay 3 HD 25062012 tarih 201210934E201215892K sayılı kararı ldquoDavacı vekili dilekccedilesinde
davacının genccedil kız olduğunu buumltuumln giderlerini annesinin karşıladığını belirterek tuumlm ihtiyaccedilları ve eğitim
giderleri iccedilin TL yardım nafakası oumldenmesine karar verilmesini talep etmiştir Dava dosyasında yer alan
ilgili emniyet birimi tarafından yaptırılan araştırmadan ve mahkeme tarafından dinlenilen tanıkların
beyanlarından davacının Almanyada oumlğrenim goumlrduumlğuuml eğitiminin devam ettiği anlaşılmaktadır Bu
durumda mahkemece sosyal ve ekonomik koşullar davacının oumlğrenci oluşu paranın alım guumlcuuml guumlnuumln
ekonomik koşulları TMKnun 4 maddesinde duumlzenlenen hakkaniyet ilkesi goumlz oumlnuumlne alınarak davacı
yararına uygun bir miktar yardım nafakasına huumlkmedilmelidirrdquo(wwwkazancıcom) 157
AKINTUumlRK s 114
39
evladına karşı bu şekilde muamele duyması karşılıklı saygı ve sevgi bağlarının tamamen
sarsılmasını ve yok olmasını ve bu suretle taraflar arasında şiddetli geccedilimsizliğin
ccedilıkmasını gerektiren ahvaldendirrdquo diyerek uumlvey ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmemesi halinde evlilikten beklenen menfaatin artık elde edilmesinin muumlmkuumln
olmadığını belirtmiştir
TMK 338maddede ldquoEşler ergin olmayan uumlvey ccedilocuklarına da oumlzen ve ilgi
goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo huumlkmuumlne yer vermiştir Bu halde eşlerin uumlvey ccedilocuklarına karşı
da TCK 233 maddesi kapsamında yuumlkuumlmluumlluumlkleri bulunmaktadır ve ccedilocukların bakım
eğitim ve korunmasına ilişkin yuumlkuumlmluumlluumlkler velayet hakkına bağlı değildir
Yukarıda belirtildiği uumlzere TMK 166 madde huumlkmuumlne goumlre ccedilocukların bakım ve
eğitim giderleri anne ve baba tarafından karşılanır Velayet hakkına sahip anne ve baba iccedilin
ccedilocuğun eğitilmesi hem bir hak hem de bir goumlrevdir Anne veya babanın evlilikleri sona
erse de velayeti elinden alınan taraf ccedilocuğun bakım ve eğitim giderinden sorumlu olmaya
devam eder158
Anne ve babanın ekonomik durumunun yeterli olmaması halinde ccedilocuğun
giderleri devlet tarafından karşılanır159
45 Birlikte Yaşama Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
TMK 1861 ve 194 maddelerinde eşlerin seccedilecekleri aile konutunda birlikte
yaşayacakları duumlzenlemiştir160
Eşler evlilik birliğinin kurulduğu andan itibaren birlikte
158
YG 2 HD 13021998 t 110611583 sayılı ilamı ldquoannenin eşinden ayrı yaşamada haklı olup olmamasının
sonuca etkisi yoktur Ccedilocuk yararına uygun bir nafaka takdir edilmelidirrdquo 159
TMK madde 347- Ccedilocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunur veya ccedilocuk manen terk
edilmiş halde kalırsa hacirckim ccedilocuğu ana ve babadan alarak bir aile yanına veya bir kuruma yerleştirebilir
Ccedilocuğun aile iccedilinde kalması ailenin huzurunu onlardan katlanmaları beklenemeyecek derecede bozuyorsa ve
durumun gereklerine goumlre başka ccedilare de kalmamışsa ana ve baba veya ccedilocuğun istemi uumlzerine hacirckim aynı
oumlnlemleri alabilir
Ana ve baba ile ccedilocuğun oumldeme guumlcuuml yoksa bu oumlnlemlerin gerektirdiği giderler Devletccedile karşılanır 160
TMK madde 186- Eşler oturacakları konutu birlikte seccedilerler
Birliği eşler beraberce youmlnetirler
Eşler birliğin giderlerine guumlccedilleri oranında emek ve malvarlıkları ile katılırlar
TMK madde 194- Eşlerden biri diğer eşin accedilık rızası bulunmadıkccedila aile konutu ile ilgili kira soumlzleşmesini
feshedemez aile konutunu devredemez veya aile konutu uumlzerindeki hakları sınırlayamaz
Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş hakimin muumldahalesini
isteyebilir
Aile konutu olarak oumlzguumllenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tapu kuumltuumlğuumlne konutla ilgili gerekli şerhin
verilmesini (Ek ibare 6518 - 622014 m44) ldquotapu muumlduumlrluumlğuumlndenrdquo isteyebilir
Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa soumlzleşmenin tarafı olmayan eş kiralayana yapacağı
bildirimle soumlzleşmenin tarafı haline gelir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile muumlteselsilen sorumlu olur
40
yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml altına girmektedirler Eşler muumlşterek konutu beraber seccedilerler Bu
konuda ihtilaf ccedilıkması halinde hacirckimin muumldahalesini talep edebilirler
Askerlik tedavi oumlğrenim mahkeme kararları gibi haller dışında TMK 164 madde
huumlkuumlmuumlne goumlre eşlerin haklı bir sebep olmaksızın birlikte yaşamaktan kaccedilınması boşanma
sebebi olarak kabul edilmiştir161
Bu kadar ağır bir yaptırıma bağlanmış olması kanun
koyucunun eşlerin birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne verdiği oumlnemin bir goumlstergesidir Eşlere
yuumlklenen bu yuumlkuumlmluumlluumlk evlilik birliği sonlanıncaya kadar devam eder Birlikte yaşama
sadece bir yuumlkuumlmluumlluumlk değil aynı zamanda eşlerin en doğal hakkıdır
TCK 2332 maddesinde duumlzenlenen hamile kadının terki succedilunda aile hukukundan
kaynaklanan birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlalinden de bahsetmek muumlmkuumlnduumlr
46 Evlilik Birliğini Birlikte Youmlnetme Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
ldquoKonutun Seccedilimi Birliğin Youmlnetimi ve Giderlere Katılmardquo başlıklı TMK 1862
maddede ldquobirliği eşler beraber youmlnetirrdquo amir huumlkmuumlne yer vermiştir Bu huumlkme goumlre
birliğin ihtiyaccedillarının giderilmesi birlik adına borccedil altına girilmesi veya yatırım yapılması
eşlerin ortak alacakları kararlar ile muumlmkuumlnduumlr162
Birliğin youmlnetimi eşler accedilısından bir
yuumlkuumlmluumlluumlk olduğu kadar aynı zamanda bir haktır
161
YG 2 HD 27022014 tarih 201321288E 20144048K sayılı kararı ldquoKadının 2012 yılının Temmuz
ayında eşini terk ettiği kocanın 3122012 guumlnuuml mahkemeye başvurarak eşinin eve doumlnmesi iccedilin ihtar
ccedilekilmesini istediği istek doğrultusunda verilen ihtar kararının kadına 17122012 tarihinde tebliğ edildiği
yapılan soruşturma ve toplanan delillerden anlaşılmaktadır Terk sebebine dayanan boşanma davasının
reddedilebilmesi iccedilin terk etme konusunda haklı olmak yetmez usuluumlne uygun ihtar tebliğine rağmen ihtar
edilen eşin haklı bir sebeple aile birliğine doumlnmediğinin gerccedilekleşmesi gerekir Davacı-davalı ( kadın ) ihtara
rağmen doumlnmemekte haklı olduğunu ispatlayamamıştır Kocanın ihtar isteğinin samimi olmadığını goumlsteren
bir delil de bulunmamaktadır Kadının ihtar tebliği uumlzerine Tuumlrk Medeni Kanununun 1661 maddesine
dayanarak boşanma davası accedilmış olması ihtar suumlresi iccedilinde dava accedilmasını haklı kılan başka sebep ve olgular
bulunmadıkccedila duumlruumlstluumlk kuralına ( TMK madde 2 ) aykırı olup bu davanın accedilılmış olması onu ayrı
yaşamakta haklı kılmaz O halde Tuumlrk Medeni Kanununun 164 maddesinde yer alan boşanma sebebinin
gerccedilekleştiği goumlzetilerek kocanın boşanma davasının kabuluuml kadının boşanma davasının ise reddi gerekirken
yazılı şekilde huumlkuumlm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştirrdquo(wwwkazancıcom)
YG 2 HD 22012013 tarih 201241506E 20131327K sayılı kararı ldquoMahkemece davalı kadının usuluumlne
uygun ihtar tebliğine rağmen haklı bir sebep olmadığı halde ortak konuta doumlnmediği kabul edilmiş ve
tarafların Tuumlrk Medeni Kanununun 164 maddesi gereğince boşanmalarına karar verilmiştir Terk sebebiyle
boşanmaya karar verildiği takdirde boşanmaya sebep olan olaylarda kusurun tamamen davalıda olduğu
kabul edilir Hal boumlyleyken boşanmada tamamen kusurlu olan davalı kadın yararına Tuumlrk Medeni
Kanununun 175 maddesi gereğince yoksulluk nafakasına huumlkmolunması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı
gerektirmiştirrdquo(wwwkazancıcom) 162
Yargıtay 3 HD 30042013 tarih 20135259E20137076K sayılı kararı ldquoTaraflar arasında goumlruumllen
tedbir nafaka davasında yerel mahkemece tarafların ayrı yaşadıkları davacının ccedilalıştığı ve duumlzenli maaşı
41
Eşler bu yuumlkuumlmluumlluumlk kapsamında evlilik birliğine ilişkin her tuumlrluuml iş iccedilin diğerinin
goumlruumlşuumlne başvurmaları eşlerin ortak alacakları kararlarla birliğin amacına uygun
davranmaları gerekmektedir Alınacak kararın mutad işlere ilişkin olması da bu
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığını ortadan kaldırmayacaktır163
Eşler evlilik birliğini youmlnetirken
duumlruumlstluumlk kurallarını ve yardımlaşma yuumlkuumlmluumlluumlklerini goumlz ardı etmemeli karşılıklı anlayış
ve hoşgoumlruuml ccedilerccedilevesinde aralarında hacirckimden muumldahale talebini zorunlu kılacak bir
uyuşmazlık ccedilıkmaması iccedilin gerekli tuumlm oumlzen ve dikkati sarf etmelidir164
Acil ihtiyaccedil halinde eşlerden biri de birliği tek başına youmlnetme hakkına sahiptir
5 AİLE HUKUKUNA İLİŞKİN MEDENİ-CEZAİ YAPTIRIMLAR
Evlilik birliği eşlerin hak ve yuumlkuumlmluumlluumlklerde eşitliği karşılıklı saygı-sevgi-
fedakacircrlık prensibi temelli tuumlzel kişilikten yoksun hukuksal-ekonomik bir ortaklık olarak
organize edilmiştir165
Yasa koyucu tarafından evliliğe verilen oumlnem toplumsal ahlak ve
gelenek-goumlrenekler ccedilerccedilevesinde aile hukukuna tabi kişiler arasındaki yuumlkuumlmluumlluumlkler
TMKrsquo da belirlenmiştir Ancak bu yuumlkuumlmluumlluumlklerin sınırlandırılması kanaatimizce
muumlmkuumln değildir
Oumlztanrsquo a goumlre uumlzerine duumlşen yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ihlal eden eş hakkında hapis ya da para
ceza oumlngoumlruumllmesi duumlşuumlnuumllemez166
Ancak eşlerin hukuki anlamda talepte bulunma hakları
olduğunun anlaşıldığı bu durumda tarafların ekonomik ve sosyal durumları dikkate alınarak davacının
nafaka talebi yerinde goumlruumllmediği gerekccedilesi ile davanın reddine karar verilmiştirAncak davacı ( kadının )
belirli bir gelirinin bulunması hatta gelirinin davacı kocadan fazla bile olması davalı kocaya ortak giderlere
katılma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnden tamamen kurtarmazDavalı kadının gelirinin bulunması nafaka takdirine engel
değildirHakim eşlerin birlikte yaşarken suumlrduumlrduumlkleri hayat seviyesini ayrı yaşamaları halinde de korumaları
gerektiğini goumlzetmelidirrdquo
YG 4 HD 16122014 tarih 20145908E201417300K sayılı kararı ldquoDava evlilik birliğinin devamı
sırasında davalı borccedilları iccedilin ccedilekilmek zorunda kalınan tuumlketici kredileri ile ortak giderlere katılım alacağına
ilişkindir
Mahkemece bilirkişi raporuna goumlre ev giderlerinden tarafların eşit oranda sorumlu olduklarından davacının
12sini talep etme hakkı bulunduğu ve kullanılan kredilerin davalının kumar borcundan kaynaklandığı
gerekccedilesiyle kredi geri oumldeme tutarları ile kira ve su oumldemelerinin yarısının davalıdan tahsiline karar
verilmiştir
Davacının davalının baskısıyla kredi ccedilekmek zorunda kaldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır Ancak
ccedilekilen kredilerin davalının kumar ve diğer borccedillarında kullanıldığı kanıtlanamamıştır Davacı tarafından
ccedilekilen ve daha sonra bankalara oumldenen tuumlketici kredileri ile ilgili talep youmlnuumlnden davanın reddi
gerekirrdquo(wwwkazancıcom) 163
AKINTUumlRK s121 164
AKINTUumlRK s133 165
OumlZTAN s148 166
OumlZTAN s210
42
mevcuttur Buna gerekccedile olarak kanunda evlilik birliğinin korunmasına ilişkin oumlngoumlruumllen
huumlkuumlmlerin esas itibariyle eşler arasındaki anlaşmazlıkların doğumunu oumlnleyerek
aralarında doğmuş ve doğacak guumlccedilluumlkleri kaldırarak ortaya ccedilıkan huzursuzluklar nedeniyle
tamamen yabancılaşmalarını mani olmayı amaccedillamaktadır Bu maksatla yapılan
duumlzenlemede eşlerin evlilik birliğindeki iccedil ilişkileri goumlz oumlnuumlnde tutulmuştur Tuumlrk Medeni
Kanun rsquonun bu hususla ilgili 195-201 maddelerinde evlilik birliğinin korunması hakkında
eşlerden birinin hacirckimin muumldahalesini talep edebileceğini duumlzenlediğini belirterek
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlalinin cezai muumleyyideye bağlanması halinde eşlerin birbirlerinden
tamamen uzaklaşacaklarını kabul etmiştir Oumlztanrsquo a goumlre eşler arasındaki en buumlyuumlk
yaptırım boşanmadır
Ancak Oumlztanrsquo ın bu goumlruumlşuumlne katılmamaktayız Zira TCK huumlkuumlmlerine goumlre aile
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal succediluna ilişkin cezai yaptırımlar goumlz oumlnuumlne alındığında TMK rsquoda
hacirckimin muumldahalesinden farklı bir durumun olmadığı ortaya ccedilıkacaktır Nitekim
yaptırımlar ağır hapis cezasını gerektirmezken seccedilenek yaptırıma doumlnuumlştuumlruumllebilecek hafif
hapis cezalarıdır TCK 233 maddede duumlzenlenen succedillara ilişkin cezalar evlilik birliğini
ortadan kaldırıcı nitelikte değildir
Kaldı ki soumlz konusu succediltan dolayı kovuşturmaya tabi tutulan yuumlkuumlmluuml
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmemesinin ahlaki cezai boyutu ile yuumlzleşerek hacirckimin alacağı
yaptırım kararı ile karşılaşma endişesi ile hareketlerine dikkat etmesine sebep olacaktır
TMK huumlkuumlmlerine goumlre hacirckimin muumldahalesini talep edebilen taraflar arasında
yabancılaşmadan bahsedilemiyorsa ceza hacirckiminin muumldahalesi halinde daha fazla
yabancılaşma olacağından da bahsedilemeyeceği kanaatindeyiz Kaldı ki muumldahale talep
eden tarafın hacirckimin muumldahalesini isteyecek duruma gelmiş olması tarafların
yabancılaşacağı duumlşuumlncesi ile karşılaştırıldığında hafif kalmaktadır
TCK anlamında ldquoAile Duumlzenine karşı işlenen succedillarardquo ilişkin yaptırımlar boşanma
gibi bir hukuki ve taraflar arasındaki bağı ortadan kaldıran yaptırımdan kat kat daha hafif
bir yaptırımdır ve evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden olabilecek bir duumlzeyde
değildir
Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ihlal eden eşe karşı diğer eşin hacirckimin muumldahalesini talep etme
hakkı ile boşanma gibi hukuki yollara başvurma imkacircnı bulunmaktadır Ayrıca 6284 sayılı
yasaya dayanarak verilen tedbir kararına aykırılık aynı yasanın 13 maddesi huumlkmuumlne goumlre
43
zorlama hapsine sebep olacaktır Bunların yanı sıra TCK 233maddede duumlzenlenen succedila
ilişkin unsurların bulunması halinde diğer eş veveya aile hukukuna karşı kişiler aleyhine
savcılık makamına başvurma hakkı doğacaktır
Yine TMK 5102 maddesi gereğince mirasccedilı miras bırakana veya miras bırakanın
ailesi uumlyelerine karşı aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini oumlnemli oumllccediluumlde yerine
getirmemişse saklı paylı mirasccedilı mirasccedilılıktan ccedilıkarılabileceği duumlzenlemesi aile
hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlaline ilişkin hukuki bir yaptırımdır
TCKrsquonda yapılan duumlzenlemede aile hukukundan kaynaklı her yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali
cezai yaptırıma tabi tutulmamıştır Bakım eğitim destek birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ve
oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuuml(manevi terk) yaptırıma tabidir TCKrsquo da yaptırıma tabi tutulmayan
yuumlkuumlmluumlluumlkler ise TMK huumlkuumlmleri kapsamında korunmaya devam edilmektedir Oumlrneğin
sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali TCK anlamında cezai yaptırıma tabi değilken TMK
anlamında boşanma sebebi olarak duumlzenlenmiştir
44
İKİNCİ BOumlLUumlM
BAKIM EĞİTİM VE DESTEK OLMA YUumlKUumlMLUumlLUumlĞUumlNUuml YERİNE
GETİRMEME SUCcedilU
TCK 2331 maddesinde ldquoAile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyen kişi şikacircyet uumlzerine bir yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılırrdquo huumlkmuumlnuuml duumlzenlemiştir
Kanunun gerekccedilesinde167
kanun koyucunun aile hukukundan doğan bakım eğitim
veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirilmemesini succedil olarak tanımladığını
belirtirken bu succedilun oluşması iccedilin terk olgusunun gerccedilekleşmemesi gerektiğini aksi
takdirde TCK 97 maddede duumlzenlenen terk succedilunun oluşacağını belirtmiştir Aynı
gerekccedilede aile hukukundan kaynaklanan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
kapsamı belirlenirken bu kapsamın TCK rsquoda ayrıca duumlzenlenmediğini bu hususta Tuumlrk
Medeni Kanunu huumlkuumlmlerinin goumlz oumlnuumlne alınması gerektiği bu succedilun soruşturulması ve
kovuşturulmasının şikacircyete tabi tuttuğu da yer almıştır
1 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR
11 Fail
TCK 2331 maddede ldquoAile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyen kişirdquo succedilun faili olarak goumlsterilmektedir
Succedilun başlığı goumlz oumlnuumlne alındığında ilk akla gelen fail anne-baba olsa da TMK
anlamında bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuuml bulunan herkesin succedilun faili olması
muumlmkuumlnduumlr Maddenin gerekccedilesinde de yuumlkuumlmluumlluumlğuumln kapsamının Tuumlrk Medeni Kanunu
huumlkuumlmlerine goumlre belirlemek gerektiği belirtildiğinden faili de TMK huumlkuumlmlerinden tespit
167
EROL Haydar 5237 sayılı Tuumlrk Ceza Kanunu 2 Cilt s 2499
45
etmek gerekmektedir Fail ana baba olabileceği gibi ccedilocuk da olabilir168
Bu succedilun
mağduru ccedilocuk olduğunda fail hem biyolojik anlamda anne baba hem tanıma babalık
huumlkmuuml evlat edinme ve hem de ccedilocuğu reddetmeyen baba gibi hukukun kabul ettiği anne
babadır169
Oumlrneğin TMK 364 maddede ldquoherkes yardım etmediği takdirde yoksulluğa duumlşecek
olan uumlst ve alt soyu ile kardeşlerine nafaka oumldemekle yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo duumlzenlemesi goumlz oumlnuumlne
alınarak TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedilun failini tespit edilecektir Bu duumlzenlemeye
goumlre fail uumlst ve alt soyu ile kardeşlerine yardım etmemesi halinde onların yoksulluğuna
sebebiyet verecek kişidir Buna goumlre kanunla nafaka vermeye yuumlkuumlmluuml olanlar anne-baba
ccedilocuklar evlat edinenler erkek ve kız kardeşler buumlyuumlkanne ve buumlyuumlkbabalardır Bunların
dışında kalan hala teyze amca dayı kayınpeder kayınvalide gibi yakınlar birbirlerine
karşı nafaka yuumlkuumlmluumlsuuml değildirler birbirlerinden yardım talep edemezler
Succedil bu youmlnuumlyle oumlzguuml succediltur Succedillar kural olarak herkes tarafından işlenebiliyor
iken bazı succedillar ancak belli kişiler bakımından işlenebilir ki bunlara oumlzguuml succedillar denir170
Bu sebeple herkes bu succedilun faili olmaz Succedilun oumlzguuml succedil olması sebebi ile bu failfailler
dışında işlenmesi muumlmkuumln değildir
Konuya ilişkin akla gelen sorulardan biri bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
birden fazla kişiye ait olup olmayacağı bu kişiler arasında yuumlkuumlmluumlluumlğuumln bir derecesinin
bulunup bulunmadığıdır Soumlz konusu sorunun cevabı iccedilin tekrar TMKrsquo ya bakıldığında
365 maddenin bize yardımcı olabileceği kanaatindeyiz Zira TMK 364 madde huumlkmuumlne
goumlre nafaka talep edilebilmesinin usul ve esasları da TMK 365 maddede detaylı olarak
duumlzenlenmiştir171
Bu duumlzenlemeye goumlre nafaka talebi mirasccedilılıktaki sıra goumlz oumlnuumlne
alınarak accedilılabilmektedir Bu failin tespitinde goumlz oumlnuumlne alınması gereken bir husustur
168
YAŞAROsmanGOumlKCANHasan TahsinARTUCcedilMustafa Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi 2 Baskı 5 C
Adalet Yayınevi Ankara 2014 s6938 169
YAŞARGOumlKCANARTUCcedil s 6939 170
OumlZBEKVeli OumlzerKANBUR Mehmet NihatDOĞAN KorayBACAKSIZ PınarTEPE İlker Ceza
Hukuku Bilgisi Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin Yayınevi Buca2014 s141 171
TMK 365- Nafaka davası mirasccedilılıktaki sıra goumlz oumlnuumlnde tutularak accedilılır
Dava davacının geccedilinmesi iccedilin gerekli ve karşı tarafın mali guumlcuumlne uygun bir yardım isteminden ibarettir
Nafakanın yuumlkuumlmluumllerin bir veya bir kaccedilından istenmesi hakkaniyete aykırıysa hacirckim onların nafaka
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml azaltabilir veya kaldırabilir
Dava nafaka alacaklısına bakmakta olan resmi veya kamuya yararlı kurumlar tarafından da accedilılabilir
Hacirckim istem halinde irat biccediliminde oumldenmesine karar verilen nafakanın gelecek yıllarda tarafların sosyal ve
ekonomik durumlarına goumlre ne miktarda oumldeneceğini karara bağlayabilir
Yetkili mahkeme taraflardan birinin yerleşim yeri mahkemesidir
46
Şikacircyetccedili istediği kişi hakkında şikacircyette bulunamamalı mirasccedilılık sırasına goumlre kendisine
bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuuml bulunan ilk kişi ya da kişiler hakkında ancak
şikacircyetccedili olabilmelidir
TCK 2331 maddede duumlzenlenen yuumlkuumlmluumlluumlkler sadece maddi anlamda değildir
Ccedilocuğuna duumlzguumln bakmayan yemeiccedilmebarınım gibi temel ihtiyaccedillarını karşılamayan
eğitimi iccedilin okuluna kaydını yaptırmayan veli de succedilun faili olabilecektir
Anne veya babanın velayet hakkının olmaması succedilun faili olmayacakları anlamına
gelmez Zira velayet hakları ellerinden alınsa dahi ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri devam
etmektedir(TMK 166)
12 Hukuki Konu
Aile toplumun temeli olduğuna haklar bahşetmekte bulunduğuna yuumlkuumlmluumlluumlkler
yuumlklemekte olduğuna goumlre succedilun hukuki konusu aile duumlzeninin yani aile hukukundan
doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yuumlkuumlmluumlsuuml tarafından yerine getirilmesinin sağlanmasına ilişkin
ferdi-kamusal yarardır172
Soumlz konusu yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmesi suretiyle esas
itibariyle ccedilocuğa ilişkin yarar korunmaktadır173
Nafaka hakkı sahibinin yaşamsal ihtiyaccedillarını karşılanması amacıyla eylem succedil
olarak ihdas edilmiştir174
Boumlylelikle yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlali sebebi ile ailelerin
parccedilalanmasının oumlnuumlne geccedililebilecektir
13 Mağdur
Succedilun mağduru hukuken bakılacak eğitilecek destek olunacak kimsedir175
Mağdur kendisine karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri ihmal ettiği ailenin bir ferdidir176
Succedilun mağduru
TMK huumlkuumlmlerine goumlre sınırlı sayıdadır Succedil bu nedenle mağdur bakımından da oumlzguuml bir
172
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Oumlzel Huumlkuumlmler Topluma Karşı Succedillar
US-A Yayıncılık Ankara 2012 s 396 173
OumlZEN Muharrem Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlali Prof Dr Bilge Oumlztanrsquo a
Armağan Turhan Yayınevi Ankara 2008 s 1364 174
NUHOĞLU s 144 175
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 396 176
NUHOĞLU s 148
47
succediltur Yukarıda faile ilişkin accedilıklamalarımız goumlz oumlnuumlne alındığında diğer eş ccedilocuklar
kardeşler evlat edinilenler anne-baba ve buumlyuumlk anne- buumlyuumlk babalar succedilun mağduru
olabilirler
Burada akla gelecek olan soru mağdurun imam nikacirchlı eş ya da suumlrekli birlikte
yaşayan kadın olup olamayacağıdır Doktrinde aile ve aile kurumunun her ne kadar resmi
niteliğe sahip olması yasalarca oumlngoumlruumllmuumlş olsa da Anayasa gerek resmi evlilik birliğine
sahip olsun gerek resmi niteliğe sahip olmasın geniş anlamda aileyi koruma altına almak
zorunluluğuna sahip olmalıdır177
Bu goumlruumlşe goumlre TCK 2332 maddesinde evli olmayan
ancak suumlrekli birlikte yaşayan gebe kadını koruma altına alıyor olması evlilik dışı
birlikteliklerin goumlz ardı edilemeyeceğini goumlstermekte olup resmi olan veya olmayan eşlerin
de mağdur olarak kabul edilebileceğini goumlstermektedir
2 SUCcedilUN UNSURLARI
21 Fiil
TCK 2331 maddedeki fiil failin ldquoaile hukukundan doğan bakım eğitim ve destek
olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine getirmemesirdquo olarak tanımlanmıştır Succedil ancak aile
hukukundan doğan bir yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığı halinde soumlz konusu olabilir Bu nedenle aile
hukukundan doğan bir yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığı succedilun hukuki nitelikteki oumln şartını
oluşturmaktadır178
Aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığının tespiti iccedilin Yargıtayrsquoın emsal
kararlarının bize yol goumlstermesi iccedilin baktığımızda Yargıtayrsquoın belirli kıstasları kabul
ettiğini soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Oumlrneğin Yargıtay emsal kararlarında ldquosuumlrekli ve duumlzenli
geliri olan kirada gayrimenkuluuml bulunan kadın lehine yoksulluk nafakasına
huumlkmedilmesinirdquo doğru bulmamıştır179
Yine ldquomuhtaccedil durumda olan kişinin nafaka gibi
aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getiremeyeceğirdquo de Yargıtay kararları
ile kabul edilmiştir Soumlz konusu durumların varlığında succedilun oumln şartının bulunmadığını
177
YILMAZ s 94 178
ZAFER s12 179
YG 2HD 01032005 tarih ve 200414811E 20053066K sayılı kararı
48
soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Yine muumlşterek ccedilocuğun velayeti mahkeme kararı ile kendisine
bırakılan taraf ccedilocuğun bakımını karşı tarafa bırakmışsa TMK 327 328 ve 329 maddeleri
gereğince muumlşterek ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri devam etmektedir Nitekim Yargıtay
emsal kararlarında 180
ldquoiştirak nafakasının velayetin fiilen kullanılmasına bağlı bir hak
olduğunurdquo kabul etmiştir
Ceza hukukunda hareketin şekline goumlre succedillar icrai ve ihmali olarak işlenir181
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil ihmali bir davranışla işlenebilecektir Tuumlrk ceza
hukuku duumlzeninde sayıları pek fazla olmamakla birlikte bir şey yapmayı emreden normlar
bulunmaktadır Bir şeyi yapmanın emri olan bu normların ihlal edilebilmesi iccedilin bir ihmal
hareketi gerekmekte bu nedenle bunlara ihmal succedilları denilmektedir182
Doktrinde ihmalin
ldquokişinin kendisinden beklenen hareketi yapmamasırdquo olduğu duumlşuumlnuumllmektedir183
Failin dış
duumlnyada etkide bulunması şeklinde tezahuumlr eden icrai hareketin aksine hareketin diğer bir
şekli olan ihmal failin iktidarında olmasına rağmen mevcut bir vakanın gidişatına
muumldahale etmemesi olarak da tanımlanabilir184
Fail evin geccedilimi iccedilin gerekli ccedilabayı sarf
etmez ccedilocukların eğitimi iccedilin ilgili başvuruları yapmaz ve eğitim ihtiyaccedillarını karşılamaz
evin yakacak ve yiyecek ihtiyaccedillarını karşılamaz ise ihmali davranışlarla TCK 2331
maddede duumlzenlenen succedilu işlediğinden bahsedilmesi muumlmkuumlnduumlr Zira kocadan evin
bakımı ve ailenin temel ihtiyaccedillarını gidermesi ccedilocukların eğitimi ile ilgilenmesi ve
uumlzerine duumlşen yuumlkuumlmluumlluumlkleri yerine getirmesi beklenmektedir Bu yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmesi iccedilin ccedilaba sarf edilmemesi oumlzen goumlsterilmemesi devamlı oumltelenerek hiccedilbir
şekilde yerine getirilmemesi halinde ihmal soumlz konusu olacaktır
Yargıtayrsquoın yerel mahkeme tarafından TCK 2331 maddesi gereğince yaptığı
kovuşturma neticesinde verdiği duumlşme kararına ilişkin olarak verdiği kararda185
ldquohellipsanığın
olay tarihinde eşi olan mağdure ile muumlşterek ccedilocukları hakkında aralarında tartışma
yaşandığı bu tartışma esnasında sanığın mağdureye hitaben ldquokızın nereye giderse gitsin
sen de bu evde durmayacaksın seni oumllduumlrene kadar doumlverim seni evden kovuyorumrdquo
180
YG 3HD 11102010 tarih VE 201014433E201016126K Sayılı kararı YKD C36 S Aralık 2010
s2217 181
OumlZBEKKANBURDOĞANBACAKSIZTEPE s 150 182
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler US-A Yayıncılık
Ankara 2012 s194 183
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 199 184
KOCA MahmutUumlZUumlLMEZ İlhan Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin Yayınevi Ankara
2012 s 337 185
YG 14CD 25032014 tarih ve 201215286E20143915K Sayılı kararı(wwwkazancıcom)
49
şeklindeki soumlzlerle gerccedilekleştirdiği eyleminin TCK 106 maddesinin 1 fıkrasındaki succedilu
oluşturduğu goumlzetilmeden succedil vasfında yanılgıya duumlşuumllerekrdquo karar verilmesini bozma
sebebi olarak kabul etmiştir Yargıtay bir başka kararında186
ldquomağdurenin babası olan
sanığın arkadaşlarını beğenmemesi sebebiyle lise 2 sınıftan sonra okula goumlndermemesi ve
gitmesine engel olması eyleminin TCK 2331 maddesinde oumlngoumlruumllen velayet hakkından
doğan yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yerine getirmeme succedilunu oluşturduğu goumlzetilemeden TCK 2322
maddesinde oumlngoumlruumllen koumltuuml muamele succedilunun oluştuğuna ilişkin yeterli delil bulunmadığı
gerekccedilesiyle beraatına karar vermesinirdquo bozma sebebi olarak kabul etmiştir
Erkeğin olduğu gibi kadının da bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlkleri
bulunmaktadır Ccedilocukların eğitimi iccedilin sabah erkenden okula goumltuumlruumllmeleri hazırlanmaları
gerektiği halde sabahları uyuyarak ccedilocuklarla ilgilenmemek evin geccedilimi iccedilin eşe destek
olma konusunda oumlzen goumlstermemek halinde kadının da ihmalinden soumlz edilebilecektir
Yine ekonomik youmlnden guumlccedilluuml olmayan kardeşi ile ilgilenmeyerek kardeşine karşı oumlzensiz
davranan kişinin de ihmali soumlz konusu olacaktır
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil ani bir succediltur Ani succedillar nitelikleri gereği
olarak işlenmekle birlikte tuumlketilen succedillardır 187
Bu succedilların oumlzelliği ihlalin suumlrekliliğinin
olmamasıdır İhmalin etkilerinin suumlregelmesi succedilu kesintisiz succedil yapmaz188
Ancak
Nuhoğlursquo na goumlre189
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln yerine getirilmemesi soumlz konusu olduğundan succedil
kesintisiz succediltur
Hafızoğullarırsquo na goumlre duumlzenlemede ldquoveyardquo kelimesi kullanılmakla beraber succedil
seccedilimlik hareketli bir succedil değildir Bakmak eğitmek ve destek olmak yuumlkuumlmluumlluumlklerinin
her birinin ihlali ayrı bir succedilu oluşturmaktadır 190
Ancak bir başka goumlruumlşe goumlre TCK rsquoda
duumlzenlenen bu succedil seccedilimlik hareketli bir succediltur191
Seccedilimlik hareketli succediltan maksat succedilun
oluşabilmesi iccedilin kanunda hangi hareketlerle succedilun işlenebileceğinin belirlenmesi ve ancak
bu hareketlerden birinin işlenmesi durumunda succedilun oluşacağının kabul edilmesidir192
Bu
186
YG 14 CD 13032013 t 20125607-20132643 Sayılı kararı ARTUK MEmin GOumlKCcedilENAhmet
YENİDUumlNYA A Caner Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi 2 Baskı 4C Adalet Yayınevi Ankara 2014s 6716 187
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 214 188
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 396 189
NUHOĞLU s 148 190
HAFIZOĞULLARI OumlZEN Topluma Karşı Succedillar s396 191
OumlZEN s1366 192
HAFIZOĞULLARI Zeki Ceza Hukuku Ders Notları (httpwwwbaskentedutrhtml 31012008)
CENTELNZAFERHCcedilAKMUTOuml Tuumlrk Ceza Hukukuna Giriş B4 İstanbul 2006 s253aktaran OumlZEN
s 1366
50
goumlruumlşe goumlre seccedilimlik succedilun sonucu olarak fail somut olayda hem bakım hem de eğitim ve
destek olmak yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal etmiş olsa bile tek bir succedil soumlz konusu olacaktır 193
5237 sayılı TCK 2322 maddesinde terbiyedisiplin hakkını koumltuumlye kullanan
kişinin cezalandırılacağını duumlzenlemektedir Ancak failin bunu ihmali davranışlarla
işlemesi halinde fail TCK 2322 maddesinden değil TCK 2331 maddesinden dolayı
cezalandırılabilecektir 194
Eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kapsamında ana babanın disiplin hakkının
da bulunduğu bir gerccedilektir Ancak disiplin hakkının koumltuumlye kullanılması icra succediludur TCK
232 maddenin gerekccedilesine bakıldığında yasa koyucunun duumlzenleme ile aynı konutta
birlikte yaşayan kişilerde aynı konutta yaşayan kişilerden merhamet acıma ve şefkatle
bağdaşmayacak nitelikte koumltuuml muamele goumlrmesi halini cezalandırdığı koumltuuml muamele
sonucunda mağdura basit tıbbi muumldahale gerekmesi halinde artık succedilun vasfının kasten
yaralama olarak değişeceğinin duumlzenlendiği goumlruumllmektedir Maddenin 2 fıkrasında faille
mağdur arasında belirli bir ilişkinden kaynaklı disiplin yetkisinin koumltuumlye kullanılmasında
disiplin yetkisinin koumltuumlye kullanılması suretiyle gerccedilekleştirilen davranışın kişide basit
tıbbi muumldahale ile giderilebilecek oumllccediluumlnuumln oumltesinde bir etki meydana getirmemiş olması
aranmaktadır Kişilerin idareleri altında bulunan ve buumlyuumltmek okutmak bakmak
muhafaza etmek veya bir meslek veya sanatı oumlğretmekle yuumlkuumlmluuml olduğu kimseler
uumlzerinde terbiye etmek eğitmek goumlrevi dolayısıyla belirli disiplin yetkilerine sahip
bulunmaları aranmaktadır Disiplin yetkisinin sınırı maddede kişinin bedensel ve ruhsal
sağlığının bozulmasına neden olmayacak veya bir tehlikeye maruz kalması sonucunu
ortaya ccedilıkarmayacak biccedilimde kullanılmasıdır Uygulamada TCK 2321 Maddede
duumlzenlenen succedil ile TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil arasında karışıklık yaşanmasına
sıklıkla rastlandığını soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Yargıtay konuya ilişkin kararında 195
ldquohellip
olayın mağduru ve aynı zamanda tanığı konumunda bulunan katılanın ccedilocuklarının maddi
gerccedileğin ortaya ccedilıkarılması accedilısından 5271 sayılı CMK 2101 ve 2362 maddeleri
gereğince tanık sıfatıyla duruşmada dinlenilmelerinden sonra tuumlm deliller birlikte
değerlendirilerek sonucuna goumlre sanığa atılan eylemin TCK 2321 maddesinde duumlzenlenen
koumltuuml muamele succedilunu oluşturup oluşturmayacağı da tartışılarak sanığın hukuki durumunun
tayin ve takdiri gerektiğirdquo ni belirterek kararın bozulmasına karar vermiştir
193
OumlZEN s1366 194
OumlZEN s1367 195
YG 14CDrsquonin 04122014 tarih ve 20132982E201413716K Sayılı kararı (wwwkazancicom)
51
TCK 2331rsquode yapılan duumlzenlemede ise sanığın eğitim bakım ve destek
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihmali hareketlerle hiccedil yerine getirmemesi hali cezalandırılmıştır Burada
sanığın hakkın koumltuumlye kullanmasından değil hakkını hiccedil kullanmamasından
bahsedilmektedir Succedilun oluşması iccedilin soumlz konusu yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesi
sebebiyle herhangi bir zararın doğmasına gerek yoktur196
Succedil hareketin yerine getirilmesi
ile sonucunda zararın doğmasının aranmadığı tehlike succediludur197
Doktrinde Aile hukukundan doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlalinin succedil olduğunun
belirtilmesi nedeniyle kanunilik ilkesi goumlz oumlnuumlne alındığında oumlzel hukuktan kaynaklanan
diğer yuumlkuumlmluumlluumlkleri uluslar arası oumlzel hukuktan kaynaklanan nafaka yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
yabancı kanunlardan kaynaklanan veya kanundan kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali
halinde succedilun unsurlarının oluşup oluşmadığı hususunun belirgin olmadığı iddia
edilmektedir198
Aynı iddia ile Anayasa Mahkemesirsquone TCK 2331 maddesinin iptali iccedilin başvuru
yapılmış ve Anayasa Mahkemesi bu başvuru uumlzerine verdiği kararda199
ldquo itiraz konusu
kuralla ldquoaile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine
getirilmemesirdquo eylemi succedil olarak kabul edilerek bu succedilun unsurları ve şartları accedilısından
aile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlkleri duumlzenlemenin
gerekccedilesinde atıf yapılan 4721 sayılı Kanunrsquoda duumlzenlenmiş ve bu eylem nedeniyle
verilecek ceza itiraz konusu kuralla accedilıkccedila belirlenmiştir İtiraz konusu kural ve
gerekccedilesinde yer verilen unsurlar itibariyle aile hukukundan doğan bakım eğitim veya
destek olma yuumlkuumlmluumlluumlklerinin somutlaştırılmaya elverişli olduğu anlaşılmaktadır
Dolayısıyla itiraz konusu kuralda bir belirsizlik bulunduğundan soumlz edilemeyeceği gibi succedil
ve cezaların kanuniliği ilkesine de aykırılık bulunmamaktadırrdquo gerekccedilesi ile TCK 2331
maddesinin Anayasarsquonın 2 ve 38 maddelerine aykırı olmadığını oyccedilokluğu ile kabul
etmiştir Bu kararla TMKrsquo da duumlzenlenen tuumlm yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlalinin
cezalandırılmadığı sadece bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerinin ihlalinin
196
NUHOĞLU s 148 197
YILMAZ s 97 198
NUHOĞLU s 149 199
AYM 24052012t 2011129E201281K RG 13022013t Sayı no28558
52
cezalandırıldığı belirtilmiştir Anayasa Mahkemesi soumlz konusu kararı ile maddenin eksik
ceza normu olduğunu da kabul etmiştir
Kural olarak huumlkuumlm ve muumleyyideden meydana gelen bir buumltuumlnuumln yalnız bir
kısmını iccedileren huumlkuumlmlere eksik ceza normu denilmektedir200
Kanunun oumlrneğin 257
maddesinde duumlzenlenen goumlrevi koumltuumlye kullanma succedilunun varlığını tespit edebilmek iccedilin
kamu goumlrevlisinin goumlrev ve kapsamını duumlzenleyen mevzuata bakılmalı sanığın fiilinin bu
mevzuat kapsamında olup olmadığını değerlendirilmesi gerekmektedir İşte TCK 2331
maddesi de bu kapsamda değerlendirildiğinde bir eksik ceza normudur Zira madde
gerekccedilesinde TMK rsquoya goumlnderme yapılması ve fiilin varlığının belirlenmesinde sanığın
gerccedilekten aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerinin bulunup bulunmadığının accedilık bir
biccedilimde tespit edilmesi gerekmektedir Oumlrneğin birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml aile
hukukundan kaynaklanan bir yuumlkuumlmluumlluumlk olmasına karşın madde metninde
duumlzenlenmediğinden succedil teşkil etmemektedir201
Anılan karara karşı oy kullanan Serruh Kaleli rsquonin202
Osman Paksuumlt203
ve
Tercan204
farklı gerekccedilelerle soumlz konusu maddenin Anayasarsquonın 2 ve 38 maddelerine
200
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 66 201
Bkz ZEYTİN Zafer Borccedil İccedilin Hapis Yasağı ve TCK 233I Huumlkmuumlne Goumlre Aile Hukukundan Doğan
Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlacircline İlişkin Bir Değerlendirme Hukuki Perspektif Dergisi Sayı 4 Haziran 2005 s
190-196 202
ldquoAile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine getirilmemesi
şeklindeki kural yuumlkuumlmluumlluumlğuumln tarafların sınırını oranını nelerden ibaret olduğunu belirlemeyen ya da fiilde
ihlalin derecesi oumlnem sırası oumlzel kast irade dışı hal gibi hiccedilbir niteleme yapmayan soyut bir duumlzenleme olup
yaptırım uygulayıcısını cezai sorumluluğun sınırlarının genişletilmesine iten bir keyfiliğe youmlnelttiği tarafını
da belirsizlik ve hukuki guumlvensizlik iccedilinde bıraktığırdquo 203
TMK 185maddesinde eşlerin hak ve yuumlkuumlmluumlluumlkleri genel olarak duumlzenlenmiş maddenin 3 fıkrasında
eşlerin birlikte yaşamak birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorunda oldukları belirtilmiştir TMK
rsquonun 186 maddesine goumlre eşlerin oturacakları konutu birlikte seccedilmeleri evlilik birliğinin giderlerine guumlccedilleri
oranında emek ve mal varlıkları ile katılmaları kuşkusuz aile hukukundan doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerdir
Kanunrsquoun 195 maddesinde evlilik birliğinin korunması iccedilin evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin
yerine getirilmemesi veya evlilik birliğine ilişkin oumlnemli bir konuda uyuşmazlığa duumlşuumllmesi halinde eşlerin
ayrı ayrı veya birlikte hakimin muumldahalesini isteyebilecekleri hakimin gerektirdiği takdirde eşlerden birinin
istemi uumlzerine kanunda oumlngoumlruumllen oumlnlemleri alacağı belirtilmiştir Bu alanda goumlrevli mahkeme Aile
Mahkemesirsquodir Destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln de oumlnceden belli bir tanımının yapılamayacağı bu desteğin
her ailede ve her somut olayda farklı olabileceği bunlara huumlrriyeti bağlayıcı ceza yaptırımı tehdidi
kullanılarak muumldahale edilmesinin aile kurumunu koruyucu nitelikte mi yoksa eşler arasında daha fazla
husumete mi yol accedilacağının en azından tartışılabilir olduğu accedilıktır Eşler arasında en buumlyuumlk destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln manevi guumlven ve sadakat olduğu accedilıktır Bu youmlnden bakıldığında 5237 sayılı Tuumlrk Ceza
Kanunursquona goumlre succedil sayılmayan zinanın eşler arasındaki manevi destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali kabul
edilerek dolaylı yoldan hapis cezası ile cezalandırılması muumlmkuumln olacaktır Sonuccedil olarak ldquodestek olmakrdquo
ibaresinin her tuumlrluuml yoruma accedilık olması nedeniyle succedil ve cezada bulunması gereken accedilıklığı taşımadığı
anlaşılmaktadır 204
ldquohellipitiraz konusu kurala konu edilen bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlklerinin de niteliklerinin
ne olduğu genel olarak anlaşılabilirse de kapsamlarının ne olduğu ve bu yuumlkuumlmluumlluumlkleri ihlalin derecesi accedilık
değildir bu konularda da belirsizlik bulunmaktadır Oumlrneğin eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlalinde anne babanın
53
aykırı olduğunu belirtmişlerdir Soumlz konusu karşı oy gerekccedilelerine bakıldığında uumlyelerin
eksik normun varlığını goumlz oumlnuumlne almadıkları goumlruumllmektedir Bu sebeple Anayasa
Mahkemesirsquonin kararının yerinde olduğunu soumlyleyebiliriz
TMK 2331 maddede duumlzenlenen fiilden soumlz edebilmek iccedilin failin bakmakla
yuumlkuumlmluuml olduğu kişiyi terk etmemesi gerekmektedir Fiili terkin varlığı halinde succedil TCK
97 maddede duumlzenlenen ldquoTerkrdquo succediluna ilişkin huumlkuumlmler uygulama alanı bulacaktır Yani
buradaki hareket aileyi terk etmeksizin aile hukukundan doğan yuumlkuumlmluumlluumlkleri yerine
getirmemektir 205
Doktrinde eve her gece geccedil ve iccedilkili gelip ailesiyle ilgilenmeyen babanın
durumunda TCK 96 madde ile 2331 madde arasında fikri iccediltimaı ilişkisi doğacağına
ilişkin goumlruumlşler bulunmaktadır206
Bu goumlruumlşe goumlre bakım ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali
eza vermeye youmlnelik kasıtlı ve suumlrekli bir hal aldığında eziyet succedilundan bahsetmek
muumlmkuumlnduumlr
Yargıtay 4CDrsquonin 10102007 tarih ve 20064314E 20078117K sayılı kararında
ldquosanığın eşi ve ccedilocuklarının geccedilimleri ve bakımlarıyla ilgilenmemesirdquo halinde TCK 2331
maddede duumlzenlenen succedilun oluşacağını kabul etmiştir Oumlzel bir okulda okuyan ccedilocuğun
okul uumlcretlerinin ve masraflarının karşılanmaması ailenin iaşesinin sağlanmaması
durumunda da bu succedilun oluşacağı kabul edilmelidir207
Kanaatimizce TCK 2331 maddede yer alan succedila ilişkin yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlal edilip
edilmediği her olayda hacirckim tarafından değerlendirilecektir Hacirckim bu değerlendirmeyi
yaparken failin ekonomik durumuna şartlarına ve yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yerine getirme kastına
bakacaktır
ccedilocuğun eğitimini karşılaması yuumlkuumlmluumlluumlğuuml hangi seviyeye kadar maddenin kapsamına dahildir sadece
temel eğitim mi kapsamaktadır uumlniversite eğitimi kapsama dahil edilebilir mi Devlet Uumlniversitesirsquoni
kazanamayıp bir oumlzel uumlniversiteyi kazanan ccedilocuğunu oumlzel uumlniversiteye goumlndermeyen baba bu succedilu işlemiş
sayılır mı Goumlruumllduumlğuuml gibi yuumlkuumlmluumlluumlğuumln kapsamı accedilısından da huumlkuumlm yeterli accedilıklığa sahip değildirrdquo 205
TEZCAN DurmuşERDEM M RuhanOumlNOK RMurat Teorik ve Pratik Ceza Oumlzel Hukuku Seccedilkin
Yayınevi Ankara 2007 s676 206
TEZCANERDEMOumlNOK s676 207
OumlZEN s1366
54
22 Hukuka Aykırılık
Fiil hukuka aykırı olmalıdır yani hukuka uygunluk sebepleri208
bulunmamalıdır
Failin aile hukukundan doğan bakma eğitme ve destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine
getirmemesi hukuka aykırılıktır
TCK 25 ve devamı maddelerde duumlzenlenen ldquomeşru savunmardquo ldquohakkın
kullanılmasırdquo ldquosınırın aşılmasırdquo ldquocebir şiddet korkutma tehditrdquo ldquohaksız tahrikrdquo ldquohatardquo
ldquoyaş kuumlccediluumlkluumlğuumlrdquo ldquoakıl hastalığırdquo ldquosağır ve dilsizlikrdquo ldquogeccedilici nedenlerle alkol veya
uyuşturucu madde etkisinde olmardquo hukuka uygunluk sebepleri TCK 2331 madde ile
bağdaştığını soumlylemek muumlmkuumln değildir
Ancak ldquoZorunluluk halirdquo nin bu succedila uygulanması muumlmkuumlnduumlr TCK 25 maddede
duumlzenlenen zorunluluk halinin varlığı iccedilin ya belirli bir tehlikeye ilişkin ya da savunmaya
ilişkin şartların varlığı gerekmektedir Tehlikeye ilişkin şartlar ortada mevcut bir tehlikenin
bulunması bu tehlikenin ağır ve muhakkak olması ve tehlikenin kişinin kendisine veya
başkasına ait bir hakka youmlnelik olmasıdır 209
Fail ccedilalıştığı iş yerinin kapanması dolayısıyla
hiccedilbir gelirinin bulunmaması halinde zaruret halindedir Bu halde aile hukukundan
kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmesi kendisinden istenemez Fail yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml
yerine getirme guumlcuumlnden yoksundur Yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmesinde ldquoimkacircnsızlık
halininrdquo mevcut olmasında succedil oluşmayacaktır
Yoksulluk iccedilinde olmak o koşullarda yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeme hakkı
vermez Fail bulunduğu koşulda elinden geleni yapmakla yuumlkuumlmluumlduumlr Ancak tuumlm bu
bilgiler ışığında ldquokanunun veya yetkili merciin emrini yerine getirmerdquo nin bu succedilu hukuka
uygun hale getirip getirmeyeceğinin tartışılması gerektiği kanaatindeyiz Zira TMK 365
madde huumlkmuumlne goumlre ldquohacirckim nafaka yuumlkuumlmluumlsuuml kişilerin durumlarını goumlz oumlnuumlne alarak
bu kişilerin nafaka miktarlarını azaltabileceği gibi tamamen ortadan da
kaldırabilmektedirrdquo Nitekim Yargıtay emsal kararında210
ldquo davalının 65 yaşını
doldurmamış olmakla birlikte 70 oranında oumlzuumlrluuml olduğu bu sebeple 2022 sayılı yasaya
208
ldquoHukuka uygunluk sebepleri ceza normunun succedil saydığı bir eylemin işlenmesine izin vererek onun
hukuka aykırı olmasını oumlnleyen nedenlerdir Başka bir deyişle failin succedil tanımına uyan eylemi ile hukuk
duumlzeni arasındaki ccedilatışmayı ortadan kaldıran nedenlerdirrdquo Bkz ERCAN İsmail Ceza Hukuku Genel
Huumlkuumlmler XII Levha Yayınları İstanbul 2012 s77 209
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s246-247 210
YG 2 HD 21102013 tarih ve 201310036E201323648K sayılı kararı YKD cilt no40sayı1Ocak
2014 Dergisi s18
55
goumlre kendisine Sosyal Guumlvenlik Kurulunca aylık bağlandığı anlaşılmaktadır Bu yasaya
goumlre aylık bağlanmasını gerektiren koşullar ortadan kalkmadıkccedila davalının muhtaccedillık hali
devam ediyor demektir Boumlyle bir durumda davalının yoksulluk nafakası ile yuumlkuumlmluuml
tutulamayacağı goumlzetilmeden davacı yararına yazılı şekilde yoksulluk nafakasına
huumlkmedilmesini doğru bulunmamıştırrdquo diyerek muhtaccedil olan davalının aile hukukundan
kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerinin muhtaccedillık ortadan kalkana kadar kaldırılmasına karar
verilmiştir
TCK 26 maddede211
duumlzenlenen ldquoilgilinin rızasırdquo hukuka uygunluk sebebinin
varlığından bahsedebilmek iccedilin ldquoEhil olan mağdurun geccedilerli irade beyanı ile failin fiiline
rıza goumlstermesirdquo gerekmektedir Yine rızanın varlığından bahsedebilmek iccedilin mağdurun
rıza goumlsterdiği konu uumlzerinde mutlak surette bir tasarruf hakkının bulunması
gerekmektedir212
İlgilinin rızası hukuka uygunluk sebeplerinin tuumlm koşullarını taşıması
halinde cezayı ortadan kaldıracaktır213
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil takibi şikacircyete bağlı bir succediltur Bu sebeple
mağdur rıza goumlsterir ve şikacircyet etmez ise failin yargılanması muumlmkuumln değildir
Kovuşturma aşamasında dahi mağdur şikacircyetinden vazgeccedilerek davanın ortadan
kalkmasını sağlayabilecektir Hal boumlyle olduğunda ldquoilgilinin rızasırdquo fiilden oumlnce ortaya
ccedilıkan bir succedila değil fiil dolayısıyla buumltuumln unsurlarıyla succedil ortaya ccedilıktıktan sonra succedilun
takibine ilişlin rızadır Bu rıza TCK 26 maddede aranan rıza değildir
Bu durumda ekonomik durum veya şartları uygun olmayan yuumlkuumlmluumlnuumln mahkeme
kararı ile nafaka oumldemesinin tamamen ortadan kaldırılması halinde yetkili merciin emrini
yerine getirdiğinden failin fiilinin hukuka uygun olduğundan soumlz edilebilir Konuya
mahkeme kararı ile aile hukukundan kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ortadan kaldırılması
olarak bakıldığında da succedilun unsuru olan aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
ihlalinin bulunmadığı değerlendirilerek sanığın beraatına karar verilmesi gerektiğini
soumlylemek muumlmkuumln olacaktır
211
TCK 26 ldquoHakkını kullanan kimseye ceza verilmezrdquo
(2) Kişinin uumlzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak uumlzere accedilıkladığı rızası
ccedilerccedilevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez 212
ldquoİlgilinin rızası kişinin mutlak surette tasarruf edebileceği hakkı uumlzerinde diğer kişilere tasarrufta
bulunma olanağı vermesidir Koşulları rıza goumlsteren kişinin buna yetkili ve rıza goumlsterme ehliyetine sahip
olması rızanın mağdurun serbestccedile tasarruf edebileceği bir hak uumlzerinde olması ve geccedilerli bir rıza
accedilıklamasının yapılmasıdırrdquo Bkz ERCAN s 85-86 213
NUHOĞLU s 154
56
23 Kusurluluk
Hukuka aykırılık bir fiilin hangi koşullarda hukuk duumlzenine aykırı olacağı
sorununa ilişkinken kusurluluk hukuka aykırı fiilden dolayı failin sorumlu tutulup
tutulmayacağına ilişkin olup diğer bir ifadeyle haksızlık teşkil eden eylemin ferde
yuumlklenebilmesidir214
Succedil kast ile işlenebilir Aranan genel kasttır Failin amacı oumlnemli değildir TCK
211 maddesine goumlre kast succedilun kanuni tanımındaki unsurlarını bilerek ve isteyerek failin
fiilini gerccedilekleştirmesidir Failin bilerek ve isteyerek kendisi youmlnuumlnden muumlmkuumln olmasına
rağmen aile hukukundan kaynaklı bakım eğitim veya destek yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmemesidir
Failin yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyi istemesine rağmen yuumlkuumlmluumlluumlklerini
yerine getirebilecek durumda olmaması nedeni ile cezalandırılıp cezalandırılmayacağının
tartışılması gerektiği kanaatindeyiz Oumlrneğin ccedilocuğunun eğitimi iccedilin okula kayıt yaptırmak
isteyen velinin koumly okulunun kapanması ve ccedilocuğu başka bir yere goumlnderememesi halinde
bu kişinin kastından soumlz edilmesi muumlmkuumln değildir
Yargıtay bir kararında215
ldquoMağdurenin aşamalardaki beyanları sanık savunmaları
ve tanık beyanları ile tuumlm dosya kapsamına goumlre mağdure ile resmi nikacirchlı olarak birlikte
yaşayan sanığın sanık Ayşersquoyi eve getirerek bu kişiyle gayri resmi olarak karı-koca hayatı
yaşaması uumlzerine mağdurenin sanık ve muumlşterek ccedilocuklarını terk edip annesi ile birlikte
yaşaması bu nedenle de sanığın mağdureye maddi olarak yardımda bulunmaması şeklinde
gerccedilekleşen olayda sanığın şofoumlrluumlk yaparak doumlrt ccedilocuğunda geccedilimini sağladığı
mağdurenin ayrı bir evde yaşamasını sağlamaya youmlnelik maddi bir imkana sahip olmadığı
bu nedenlerle sanığa yuumlklenen succedilun manevi unsurunun gerccedilekleşmediğinin anlaşılması
karşısında sanık hakkında atılı succediltan beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar
verilmesirdquo gerekccedilesi ile sanık hakkında alınan kararın bozulmasına karar verilmiştir
Yargıtay bu kararında succedilccedilun manevi unsur olan kastının yokluğunu gerekccedile olarak
goumlstermiştir
Bu succedil taksirli olarak işlenemez
214
SOYASLAN Ceza Hukuku Oumlzel Huumlkuumlmler Yetkin Yayınevi 2005 s 485 215
YG 14 CD 28032013t 201214434-20133569K sayılı kararı YAŞARGOumlKCANARTUCcedil s 6952
57
3 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ
31 Teşebbuumls
Belli bir harekete ulaşmak iccedilin gerekli tuumlm hareketleri fail yapamaz veya yapar
ancak elinde olmayan nedenlerle hareketleri bitirdiği halde netice gerccedilekleşmez216
İşte bu
durumda succedila teşebbuumls soumlz konusudur
Yukarıda da belirtildiği uumlzere TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil ihmali
davranışla işlenebilmektedir İhmali davranışın yapılması ile birlikte succedil meydana gelir Bu
nedenle succedila teşebbuumls muumlmkuumln değildir
32 İccediltima
Ortada birden fazla succedil bulunmasına karşın ccedileşitli nedenlerle faile tek cezanın
verildiği durumlara ldquosuccedilların iccediltimaırdquo denir217
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil iccedilin
oumlzel bir kural oumlngoumlruumllmemiştir Bu sebeple iccediltima ile ilgili olarak TCK 42-44 maddelerinde
yapılan duumlzenlemeler TCK 2331 maddedeki succedil iccedilin de geccedilerlidir
TCK 42 madde huumlkuumlmlerine goumlre bir succedil diğer bir succedilun unsuru veya ağırlaştırıcı
nedeni olmuş ise tek bir succedil kabul edilir ve iccediltima huumlkuumlmleri uygulanmaz218
Aynı succedil
işleme kararıyla bir kişiye karşı değişik zamanlarda aynı succedilun birden fazla kez işlenmesi
TCK 43 maddede zincirleme succedil olarak duumlzenlenmiştir TCK 44 maddede yapılan
duumlzenlemede ise failin hareketi birden fazla succedilun oluşmasına sebep oluyor ise fail bu
succedillardan en ağır cezayı gerektiren succediltan ceza alacaktır219
Failin işlediği tek eylem ile
birden fazla ve farklı succedilun oluşmasına sebep olması fikri iccediltimadır220
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedilta TCK 44 maddede duumlzenlenen fikri iccediltima
huumlkuumlmleri uygulanacaktır ldquohellipo halde soumlz gelimi boşanmak istediği eşini bezdirmek iccedilin
216
SOYASLAN Doğan Teşebbuumls Succedilu Kazancı Yayınevi Ankara 1994 s 7 217
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Muumlteselsil Succedil Seccedilkin Yayınevi Ankara 1995s15 218
TCK 42 madde-(1) Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil
sayılan succedila bileşik succedil denir Bu tuumlr succedillarda iccediltima huumlkuumlmleri uygulanmaz 219
TCK 44 madde-(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı succedilun oluşmasına sebebiyet veren kişi bunlardan
en ağır cezayı gerektiren succediltan dolayı cezalandırılır 220
ERCAN s 195
58
eve her gece geccedil ve iccedilkili gelip ailesiyle ilgilenmeyen ve onları perişan duruma duumlşuumlren
babanın durumunda kanaatimizce TCK madde 96 ve 2331 arasında fikri iccediltima ilişkisi
doğacaktır221
33 İştirak
İştirakten soumlz edilebilmesi iccedilin succedila birden ccedilok kişi katılmış olmalıdır Katılma
maddi ya da manevi olabilir Faillerin yaptıkları hareketler farklı nitelikte olabilir succedilun
oluşumuna oumlnemli bir katkıda bulunması şart değildir222
TCK 40 maddesine goumlre Succedila iştirak iccedilin kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir
fiilin varlığı yeterlidir Succedilun işlenişine iştirak eden her kişi diğerinin cezalandırılmasını
oumlnleyen kişisel nedenler goumlz oumlnuumlnde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline goumlre
cezalandırılır Oumlzguuml succedillarda ancak oumlzel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir Bu
succedilların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu
tutulur
TCK 402 maddesi goumlz oumlnuumlne alındığında TCK m233rsquode tanımlanan succedillar oumlzguuml
succedil olduklarından iştirak edecek kişinin oumlzel faillik niteliği taşıyan kişi olması koşuluyla
iştirak muumlmkuumln olacaktır223
Aile bireyi olmayan kişiler bu succediltan ancak azmettiren veya
yardım eden sıfatıyla sorumlu olabilir224
221
DOumlNMEZERERMAN C2 s338 nakleden YILMAZ s 111 222
OumlZBEKKANBURDOĞANBACAKSIZTEPE s321 223
OumlZEN s1370 224
ZAFER s 27
59
4 SUCcedilUN HALLERİ
Bazı nedenler succedilun varlığından bağımsız olarak bir succedilun daha ağır veya daha
hafif sayılmasını dolayısıyla cezanın artırılması veya azaltılmasını gerektirirler Bunlar
succediltan fazla bir şey olup succedila eklenen olgulardır225
İşte basit succedila ilişkin cezanın
artırılması veya hafifletilmesine sebebiyet veren bu unsurlara succedila tesir eden haller
denilmektedir
Haksız tahrik mecburi indirim sebebi olup kanunda aranan şartların bulunması
halinde hacirckime takdir yetkisi bırakmayan ve sanık lehine uygulanması zorunlu olan bir
hafifletici nedendir Bir diğer hafifletici neden ise hacirckime tanınmış takdiri hafifletici
sebeplerdir ki TCK 62 maddede duumlzenlenen bu indirim sebeplerin uygulanması youmlnuumlnde
hacirckime bir zorunluluk getirilmemiştir Hakim olaya goumlre bu indirim sebeplerini
uygulamak konusunda serbesttir
TCK 2331 maddede yer alan succedilun iccedilin kanun koyucu ağırlaştırıcı veya succedilu
hafifletici nedenler duumlzenlememiştir Kanundan doğan ve yerine getirilmesi zorunlu
olduğundan bu succedilta haksız tahrikin muumlmkuumln olmadığını duumlşuumlnuumlyoruz Bunun yanı sıra
hacirckime tanınan indirim sebepleri yukarıda da belirtildiği uumlzere olaya goumlre hacirckimin
takdirine bırakılmış bir durumdur
5 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI
Toplanan deliller succedilun işlendiği hususunda yeterli şuumlphe oluşturduğunda kural
Cumhuriyet savcısının kamu davasını accedilmasıdır(CMKm1702) Ancak bazı durumlarda
mağdura sorulmadan kamu davasının accedilılması onun bakımından ccediloğu kez giderilmesi
imkacircnsız bir zarar veya tehlikeye yol accedilabilir Kanun kamusal ccedilıkarla bireysel ccedilıkarın
ccedilatıştığı bu durumlarda mağdurun iradesine uumlstuumlnluumlk tanımakta dolayısıyla mağdurdan
succedilun takip edilmesi veya edilmemesi konusunda bir irade accedilıklamasında bulunmasını
istemektedir Buna şikacircyet denmektedir 226
225
SOYASLAN Doğan Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Yetkin Yayınevi 2012 Ankara s 221 226
HAFIZOĞULLARI Zeki 5237 sayılı Kanunda Davanın ve Cezanın Duumlşuumlruumllmesi Ankara Barosu
Dergisi S 2006-3 s 10
60
TCK 2331 maddede yer alan succedilun şikacircyete bağlı olduğu accedilıkccedila kanun
maddesinde belirtilmiş bulunmaktadır O halde succediltan zarar goumlren şikacircyetccedili olmadığı
suumlrece aile hukukundan kaynaklı bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmeyen fail hakkında soruşturma yapılamayacaktır
Şikacircyetccedilinin şikacircyetinden evvel sanığın succedila konu yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmesi halinde şikacircyet tarihindeki durum goumlz oumlnuumlne alınacağından sanık hakkında dava
accedilılması muumlmkuumln olmayacaktır Yuumlkuumlmluuml şikacircyetten evvel yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine
getirdiğini ispatlaması halinde hakkında takipsizlik kararı verilecektir
Ancak yuumlkuumlmluumlluumlklerin devam ettiği hususu da goumlz oumlnuumlne alındığında
yuumlkuumlmluumlnuumln TCK 2331 maddeye aykırı fiili bulunması halinde yuumlkuumlmluuml aleyhine şikacircyet
yapılabilmesi muumlmkuumlnduumlr
5271 sayılı CMK ve 5237 sayılı TCK rsquoda kuumlccediluumlklerin şikacircyet yetkisine ilişkin bir
duumlzenleme bulunmamaktadır Bu alandaki boşluk uygulamada alınan kararlarla
doldurulmaktadır TMK 13 maddesinde yaşının kuumlccediluumlkluumlğuuml yuumlzuumlnden veya akıl hastalığı
akıl zayıflığı sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biccedilimde
davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme guumlcuumlne sahip olduğu
duumlzenlenmiştir Yine aynı maddede ayırt etme guumlcuumlne sahip kuumlccediluumlklerin yasal
temsilcilerinin rızası olmadıkccedila kendi işlemleriyle borccedil altına giremeyecekleri ancak
karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rızanın gerekli
olmadığı huumlkme bağlanmaktadır
YCGK rsquonın 11032008 tarih ve 20075-253E 200852K sayılı kararında ldquohellipkişiye
sıkı sıkıya bağlı haklar yasada tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak oumlğretide kişinin
sadece kendisinin kullanabilecek başkasına devredilmeyen ve miras yoluyla geccedilmeyen
haklar olarak accedilıklanmaktadır Bu tuumlr haklar insanın kişiliğini yakından
ilgilendirdiğinden bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır
Oumlrneğin evlenme nişanlanma nişanı bozma evlat edinilmeye razı olma gibihellip Bundan
da anlaşılacağı uumlzere kişinin ldquobir yere gitmek veya bir yerde kalmakrdquo oumlzguumlrluumlğuuml uumlzerinde
tasarrufta bulunma hakkının sadece kendisine ait olacağı accedilıktır
Bununla birlikte 15041942 guumln ve 149 sayılı İBKararı ile CGKrsquonın 15021972
guumln ve 43-50 ve 02032004 guumln ve 44-58 sayılı karlarında ayırt etme guumlcuumlne sahip
61
(sezgin) kuumlccediluumlklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan succedillardan
dolayı dava ve şikacircyet hakkına sahip oldukları belirtilmektedirrdquo diyerek ayırt etme guumlcuumlne
sahip kuumlccediluumlklerin şikacircyet hakkına sahip olduklarını kabul etmiştir 227
Ancak CGK rsquonın 03062008 tarih ve 20085-56E2008156K sayılı kararında228
ldquoOumlte yandan mağdure iccedilin atanan zorunlu vekil ile yaşı kuumlccediluumlk mağdurenin iradelerinin
ccedilelişmesi halinde hangisinin iradesine uumlstuumlnluumlk tanınacağı hususunda CYYnın 234
maddesinde accedilık bir duumlzenlemeye yer verilmemiştir Ancak benzer bir konuda CYYnın
2662 maddesinde duumlzenleme yer almaktadır Anılan maddede yasa yollarına başvurma
konusunda 1502 maddeye goumlre atanan zorunlu muumldafi ( sanık ccedilocuk kendisini
savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise ) ile asilin iradesinin ccedilelişmesi
halinde zorunlu muumldafiin iradesinin esas alınacağı kuralı getirilmiş olup olayımızda da
kıyasen uygulanma olanağı bulunmaktadır
Gerek 5237 sayılı TCYnın 103 ve 109 maddelerinde onbeş yaşından kuumlccediluumlk
mağdurların iradelerinin goumlzetilmemiş olması gerekse CYYnın 2662 maddesinin kıyasen
uygulanma olanağı nazara alındığında CYYnın 234 maddesi uyarınca mağdure iccedilin
atanan zorunlu vekilin iradesine uumlstuumlnluumlk tanınarak davaya katılma youmlnuumlndeki isteminin
kabuluumlne karar verilmesi yerine onbeş yaşından kuumlccediluumlk mağdurenin iradesi kabul edilerek
katılma isteminin reddine karar verilmesi yasaya aykırıdırrdquodiyerek kuumlccediluumlk mağdure ile
zorunlu muumldafiinin iradelerinin ccedilelişmeleri halinde zorunlu muumldafiin iradesinin goumlz oumlnuumlne
alınacağı kabul edilmiştir
Mağdurun kuumlccediluumlk olması halinde TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil gibi anne
veya babanın sanık olduğu durumlarda velisi olan anne veya babası ile arasında
menfaatleri bakımından bir ccedilatışma durumu soumlz konusu olacaktır Zira takibi şikacircyete bağlı
olan bir succedilta veli olan anne veya baba kendi eşine karşı şikacircyetccedili olmak istememesi
hayatın olağan akışına da uygundur Bu durumda zorunlu vekilin yanında ccedilocuğa TMK
403 ve 426 maddeleri gereğince kayyım atanması ve onun şikacircyetccedili olup olmadığının
tespit edilmesi gerekmektedir
Nitekim Yargıtay 4 Ceza Dairesirsquonin 01102011 tarih ve 200817820E
201018041K sayılı kararında ldquohellip kesinleşmiş boşanma kararı ile velayeti kendisine
227
httpwwwkarararacomforumviewtopicphpf=44ampt=5506 228
( wwwkazancıcom )
62
verilen henuumlz 8 yaşındaki ccedilocuğuna koumltuuml muamelede bulunma succedilundan yargılanması
nedeniyle mağdur ccedilocukla arasında ccedilıkar ccedilatışması bulunduğundan 4721 Tuumlrk Medeni
Kanununun 4262 gereğince bu davada mağdur ccedilocuğun haklarının korunması ve temsil
edilmesi accedilısından kayyım atanması sağlanarak husumet izni alındıktan sonra CMK
2342maddesi gereğince tayin edilen vekil huzurunda yargılamaya devam edilmesi
gerekirken accedilıklanan hususlara riayet edilmeden beraat kararı verilmesirdquo ni bozma sebebi
olarak kabul etmiştir
Yargıtay 14 Ceza Dairesi konu ile ilgili kararlarında ise ldquohellip succedil tarihinde 16 yaş
iccedilinde bulunan mağdur Bekir adına ccedilıkan davetiyenin tebliğ edilemediğinden bahisle
mağdurun kendisine youmlnelik eylem nedeniyle şikayeti konusunda beyanına başvurulmadığı
succedil tarihi itibariyle mağdurun kişiye sıkı sıkıya bağlı olan şikayet hakkını tek başına
kullanabileceği nuumlfuz kaydına goumlre 19071997 doğumlu olup succedil tarihinde 13 yaş
iccedilerisinde bulunan mağdur Alirsquonin yaşı gereği şikayet iradesinde bulunamayacağı velisi
olan annesinin de babanın sanık olması nedeniyle mağduru temsilde menfaat ccedilatışması
bulunacağından 4721 sayılı TMKnın 426 maddesine goumlre temsil kayyımı atanması ve
davada mağduru bu kayyımın temsil etmesi gerekmekte ise de inceleme tarihi itibari ile
mağdur Alirsquonin 15 yaşını doldurmuş olması nedeniyle şikayet hakkını tek başına
kullanabileceği anlaşıldığından mağdurların sanık tarafından kendilerine youmlnelik eylemler
nedeniyle varsa şikayetlerinin tespiti ile sonucuna goumlre huumlkuumlm kurulması gerektiği
goumlzetilmeden menfaat ccedilatışması bulunan annenin şikayetten vazgeccedilme beyanı esas
alınarak yazılı şekilde karar verilmesihelliprdquo gerekccedilesi ile bozmaya karar vermiştir 229
Sonuccedil olarak Yargıtayrsquoın emsal kararları goumlz oumlnuumlne alındığında ayırt etme guumlcuumlne
sahip kuumlccediluumlklerin tek başlarına şikacircyet haklarını kullanabilecekleri ancak ayırt etme guumlcuumlne
sahip olmayan ve kendisini ifade edemeyen kuumlccediluumlk mağdurun şikacircyet hakkını kullanma
yetkisi kuumlccediluumlcuumlğuumln kanuni temsilcisine ait olduğu kabul edilmiştir Temsilcinin TCK 2331
maddede duumlzenlenen succedilta olduğu gibi kendi eşi aleyhine şikacircyette bulunma durumu ile
karşı karşıya gelmesi halinde yani bir menfaat ccedilatışması yaşanması durumunda mağdura
TMK 426 madde gereğince kayyım atanması gerektiğinin kabul edildiğini soumlylemek
muumlmkuumlnduumlr
229
YG 14 CD 20131778E201411483K sayılı kararı
63
4721 sayılı TMK 13 maddesinde yaşının kuumlccediluumlkluumlğuuml yuumlzuumlnden veya akıl hastalığı
akıl zayıflığı sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biccedilimde
davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme guumlcuumlne sahip olduğu 10
maddesinde ayırt etme guumlcuumlne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyetinin
bulunduğu 11 maddesinde erginliğin onsekiz yaşın doldurulmasıyla başlayacağı 14
maddesinde ayırt etme guumlcuuml bulunmayanların kuumlccediluumlklerin ve kısıtlıların fiil ehliyetinin
olmadığı 15 maddesinde de kanunda goumlsterilen ayrık durumlar saklı kalmak uumlzere ayırt
etme guumlcuuml bulunmayan kimsenin fiillerinin hukuki sonuccedil doğurmayacağı huumlkuumlm altına
alınmıştır 230
Succedil takibi şikacircyete bağlı bir succediltur Bu nedenle succedil uzlaşma kapsamındadır
Uzlaşma kurumu uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adlicirc makamlar denetiminde
ccediloumlzuumlmlenmesini amaccedillayan bir youmlntem olup fail ve mağdurun succediltan doğan zararın
giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak devletin de ceza soruşturması ve
kovuşturmasından vazgeccedilmesi ve succedilun işlenmesiyle bozulan toplumsal duumlzenin barış
yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurum şeklinde
tanımlanmaktadır231
CMK 2531-a maddesine goumlre soruşturulması ve kovuşturulması
şikayete tabi tuumlm succedillar uzlaştırma kapsamında olduğunu soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Bunun
tek istisnası soruşturulması ve kovuşturulması şikacircyete tabi olan succedillardan etkin pişmanlık
huumlkuumlmleri duumlzenlenmiş olanlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen succedillardır TCK 233
maddede duumlzenlenen succedilların tamamı ise uzlaşma huumlkuumlmlerine tabidir
TCK 2331 maddesinde faile verilecek cezayı ldquohellip 1 yıla kadar hapisrdquo olarak
belirlemiştir TCK rsquoda suumlreli hapse ilişkin duumlzenlemeyi yapan 49 madde huumlkmuumlne goumlre
ldquoSuumlreli hapis cezası kanunda aksi belirtilmeyen hacircllerde bir aydan az yirmi yıldan fazla
olamazrdquo Şu halde TCK 2331 maddede faile verilecek cezanın alt sınırı
belirlenmediğinden TCK 49 madde gereğince bu succedil iccedilin hapis cezasının alt sınırı 1 ay
olduğunu soumlyleyebilir TCK 492 madde gereğince ldquohuumlkmedilen bir yıl veya daha az suumlreli
hapis cezası kısa suumlreli hapis cezasıdırrdquo TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil iccedilin oumln
goumlruumllen cezanın 1 yıla kadar hapis cezası olduğu hususu goumlz oumlnuumlne alındığında cezanın
kısa suumlreli hapis cezası olduğunu ve bu kısa suumlreli hapis cezasına seccedilenek yaptırımların da
230
YCGK 20122011 t 20115-230E2011273K sayılı kararı 231
YAŞAR Osman Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu 2 Cilt 3Baskı Seccedilkin Yayınevi
Ankara 2006 s1500
64
uygulanması muumlmkuumlnduumlr Kanun koyucu kısa suumlreli hapis cezalarının infaz edilmek yerine
yine kanunda goumlsterilen yaptırımlardan birine ccedilevrilebileceğini kabul etmiştir Kısa suumlreli
hapis cezasının seccedilenek yaptırımlara doumlnuumlştuumlruumllmesinde hacirckimin seccedilenek yaptırıma
huumlkmedip huumlkmetmemeye ve aynı zamanda fail hakkında para cezasına mı yoksa guumlvenlik
tedbirine mi huumlkmedileceğine ilişkin takdir yetkisi bulunmaktadır232
TCK 50 maddede
kısa suumlreli hapis cezasına seccedilenek yaptırımlar duumlzenlenmiştir Bu madde duumlzenlemesine
goumlre huumlkmedilen seccedilenek tedbirin huumlkuumlmluumlnuumln elinde olmayan nedenlerle yerine
getirilememesi durumunda huumlkmuuml veren mahkemece tedbirin değiştirilebilecektir
Kunter dava zamanaşımını ldquocezalandırabilme zamanaşımırdquo olarak nitelemiştir 233
Dava zamanaşımı bir succediltan oumltuumlruuml yasada goumlsterilen suumlreler iccedilerisinde dava accedilılmamış
veya accedilılan dava sona erdirilmemişse atılı succediltan dava accedilılamayacağı gibi accedilılmış bulunan
davaya da devam edilemeyeceği sonucunu doğuran suumlredir TCK 66 maddesi dava
zamanaşımı suumlresini duumlzenlemektedir TCK 661 (e) maddesine goumlre 5 yıldan fazla
olmamak uumlzere hapis ve adli para cezasını gerektiren succedillarda dava zamanaşımı suumlresi 8
yıldır Zamanaşımının kesilmesi halinde bu suumlre 12 yıldır(TCK 674 madde)
TCK 2331 maddedeki succedil muumltemadi bir succediltur ve failin yakalanması suumlre gelen
fiili sona erdirir234
232
OumlZGENCcedil İzzet Tuumlrk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Adalet Bakanlığı Yayınları 2006 Ankara s 638 233
KUNTER Nurullah Ceza Hukukunda Zamanaşımı Yayımlanmamış Doccedilentlik Tezi s44 234
ZAFER s 21
65
UumlCcedilUumlNCUuml BOumlLUumlM
HAMİLE KADINI TERK SUCcedilU
1 GENEL OLARAK
TCK 2332 maddesindeldquoHamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte
yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği evli olmayan kadını ccedilaresiz
durumda terk eden kimseye uumlccedil aydan bir yıla kadar hapis cezası verilirrdquo olarak
duumlzenlenmiştir
Yasada maddenin gerekccedilesinde235
evli olsun veya olmasın gebe olan eşini veya
suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış kadını ccedilaresiz durumda terk eden
dolayısıyla ona her tuumlrluuml yardımı yapmaksızın ortada bırakan kişinin cezalandırıldığı
belirtilmiştir
TCK 2332rsquodeki succedil iki farklı hukuki nitelikte gebe kadın korunmaktadır İlki evli
hamile eştir İkincisi ise kanun huumlkmuumlnde failin suumlrekli birlikte yaşadığı kendisinden
gebe kaldığını bildiği evli olmayan kadın olarak nitelenmiştir Kanun koyucu bu huumlkuumlmle
evli olmadan birlikte yaşama sırasındaki hamileliği medeni hukuktan farklı olarak aile
duumlzeni iccedilinde duumlzenlemiştir Boumlylelikle suumlrekli birlikte yaşadığı kişiden hamile kalan
kadının erkeğin bir başka kadınla evli olmasından dolayı hamile kadınla yasal olarak
evlenmesinin muumlmkuumln olması hali de bulunmaktadır
Diğer yandan TCK 2332rsquodeki succedil TCK 97rsquodeki terk succedilunun oumlzel biccedilimidir TCK
97 madde huumlkmuumlndeki terkte yaşı veya hastalığından dolayı kendisini idare edememesi
nedeniyle koruma ve goumlzetim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml altında bulunan kişinin yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
altındaki kişiyi terki succedilun konusudur 236
TCK 2332rsquodeki succedilta ise eşinin hamile
olduğunu bilen kocanın ve suumlrekli birlikte yaşayıp evli olmayan kadının kendisinden
hamile olduğunu bilen erkeğin terki succedil konusu olarak duumlzenlenmiştir TCK 2332 madde
huumlkmuumlyle TCK 97rsquode olduğu gibi succedilun konusu olan gebe kadın ccedilaresiz durumdayken
235
EROL s 2499 236
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Kişilere Karşı Succedillar US-A Yayıncılık
Ankara 2010 s 123
66
hukuken niteliği belirtilen erkeğin koruma ve goumlzetimi altına alınmıştır Bu erkeğin
ccedilaresiz durumdaki hamile kadını terki kanunun succedil saydığı fiildir
2 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR
Succedilun faili meşru veya fiili babadır237
Fail hamile eşini ve suumlrekli birlikte yaşadığı
ve kendisinden gebe kalan evli olmayan kadını ccedilaresiz bırakan erkektir 238
TCK 2332rsquodeki succedil oumlzguuml succediltur Succedilu her erkek işleyemez Succedilu ancak eşinin
hamile olduğunu bilen koca ile evli olmadan kendisinden hamile kaldığını bildiği kadınla
suumlrekli birlikte yaşayan erkek işleyebilir 239
TCK 2332rsquodeki succedilla korunan değer hamile kadının korunmasıdır Bu korumanın
sağlanması iccedilin hamile kadının kocası ile kendisinden hamile kaldığını bildiği kadınla
suumlrekli birlikte yaşayan erkeğe ccedilaresiz durumdaki hamile kadını terk etmeme
yuumlkuumlmluumlluumlğuuml getirilmiştir Her iki erkek hamile bıraktıkları ve hamileliklerini bildikleri
kadınları ccedilaresiz durumda terk etmeyeceklerdir Bu nedenle succedilun hukuki konusu
toplumsal ndash kamusal gereklilik olarak TCK 2332rsquode belirtilen hamile kadını ccedilaresiz
durumda terk etmemekle yuumlkuumlmluuml tutulan erkeğin bu yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine
getirmesindeki ferdi ndash toplumsal yarardır 240
Kanun koyucu TCK 2332 maddede ldquohamile kadınırdquo korumayı hedeflemekte bu
succedilta mağdur olan kadının evli olup olmadığını aramamaktadır Kişinin kendisinden
hamile olduğunu bildiği eşini ya da evlilik dışında birlikte olduğu kadını bilerek ve
isteyerek terk etmesi ve hamile kadının bu terkle birlikte ccedilaresiz kalması succedilun oluşması
iccedilin yeterli kabul edilmiştir Bu nedenle kadının evlilik birliği iccedilerisinde hamile kalması
aranmaz
Hukuki konu ananın ve ccedilocuğun korunmasına ilişkin ferdi-kamusal yarardır
Hamile eş veya kadının korunmasıyla da sonuccedilta aile suumlzeni korunmaktadır241
Hamile
237
HAFIZOĞULLARI OumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 396 238
DONAY Suumlheyl Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Beta Yayınları İstanbul 2007s338 239
OumlZEN s1365 240
HAFIZOĞULLARI OumlZEN Kişilere Karşı Succedillar s 123 241
OumlZEN s 1364
67
kadını terk etme halinde henuumlz doğmamış olanın doğma hakkının korunduğunu soumlylemek
de muumlmkuumlnduumlr242
Succedilun mağduru hamile olan eş veya hamile bırakılan kadındır Bu succedil faili ve
mağduru bakımından bir oumlzguuml succediltur TBK 27 madde huumlkmuumlne goumlre yetkili nikah
memuru oumlnuumlnde yapılmayan evlilikler yok huumlkmuumlndedir Bu accedilıdan evlilik dışı
birlikteliklerin kişileri mağdur kılmaması iccedilin cezai koruma altında olması gerekmekte ve
evlilik dışı birlikteliklerin oumlnlenemediği oumllccediluumlde koruma alında olması goumlstermektedir243
3 SUCcedilUN UNSURLARI
31 Fiil
TCK 2332 maddedeki succedilun oluşabilmesi iccedilin hamile olduğu bilinen eş veya evli
olmayan kadının ccedilaresiz durumda terk edilmiş olması gerekmektedir Kanunun succedil saydığı
fiil evli eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı evli olmayan kadını gebe bırakan ve bunu bilen
erkeğin (fail) ccedilaresiz durumdaki dolayısıyla kanunen terk edilmeme yuumlkuumlmuuml getirilmiş
hamile kadını terk etmesidir244
Failin gebe olmayan eşini ve gebe bıraktığını bilmediği kadını ve suumlrekli birlikte
yaşadığı evli olmayan kadını ccedilaresiz durumda terki succedilun konusu değildir Failin
başkasından hamile olduğunu bildiği birlikte yaşadığı kadını terk etmesi halinde bu succedil
oluşmaz245
Kanun bu konuyu accedilık bir biccedilimde duumlzenlemiştir Zira ldquokendisinden hamile
olduğunu bildiğirdquo ibaresini ekleyerek failin hamile bırakan erkek olması gerektiği şuumlpheye
242
ZAFER s 12 243
OumlZEN s1365 244
YG 14 CD 07122012t 201212659E-201212659 ldquoMağdur Emelrsquoin aşamalarda oumlzde değişiklik
goumlstermeyen beyanları sanığın savunmaları ve dosya iccedileriğine goumlre sanığın 7 aylık hamile olduğunu bildiği
eşini terk ederek onu ccedilaresiz durumda bıraktığı mağdurun hamileliğinin ilerlemesi nedeniyle sanığın
kendisini terk etmesinden bir ay sonra kendi anne-babasının yanına gitmek zorunda kaldığı doğum suumlresince
sanığın yine aile bağından kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmediği sanığın anne ve babasının terk
eyleminden sonra bir muumlddet mağdura bakması ile onun doğum yaptığı sırada ihtiyaccedillarını karşılamasının
sanığın yuumlkuumlmluumlluumlklerini ortadan kaldırmayacağı ve TCK 2332 maddesinin şikayete bağlı olmadığı
goumlzetildiğinde sanığın atılı succedilu işlediği sabit olduğu halde mahkumiyeti yerine yerinde goumlruumllmeyen
gerekccedileyle beraatına karar verilmesirdquo YAŞAROumlZCANARTUCcedil s 6951 245
ZAFER s 18
68
yer vermeyecek bir biccedilimde duumlzenlenmiştir Eş dışındaki hamile kadının başkası ile evli
olmaması fiilin bir (olumsuz) oumlnkoşulunu oluşturmaktadır
Erkek eşinin dışında başka bir kadınla birlikte yaşamıyor ve arada sırada birlikte
oluyorsa bu succedil oluşmayacaktır246
Bu halde ldquoterkrdquo fiili oluşacaktır Hafızoğulları rsquona247
goumlre himayenin konusu esas alındığında madem hamile kadın ve ccedilocuk korunmaktadır
oumlyleyse mevcut duumlzenlemenin ayrımcılık yaparak yetersiz kaldığı duumlşuumlnuumllebilir
Kocanın eşinin bir başka erkekten hamile kaldığını bilmesi ve eşini terk etmesi
halinde bu succediltan bahsetmek muumlmkuumln olmayacaktır248
Evli kadının kocası dışındaki
suumlrekli birlikte yaşadığı erkekten gebe kalması ve ccedilaresiz durumda terki TCK 2332 rsquodeki
succedilun konusu dışındadır Bu durumda koşulları varsa kocaya karşı TCK 97 rsquodeki terk
succedilu oluşabilir
TCK 2332 maddesinde fiil ldquohamile olduğunu bildiği eşini veya suumlreli birlikte
yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği evli olmayan bir kadını ccedilaresiz
durumda terk etmesirdquo olarak tanımlanmıştır249
Terk etmek failin ccedilaresiz durumda
olacağını bilmesine rağmen hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı ve
kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği kadını bırakıp ccedilekip gitmesidir Succedil icrai
hareket ile işlenen ani bir succediltur Ccediluumlnkuuml terkte suumlreklilik bulunmamaktadır Bir başka
goumlruumlşe goumlre succedil gerccedilek bir ihmali succediltur250
Kadının en ccedilok desteğe ihtiyacı olduğu anda erkeğin kadını bilebile goumlz ardı
ederek ccedilaresiz durumda bırakmasının bu succedilun kapsamına girip girmeyeceği tartışılmalıdır
Kanaatimizce hamilelik sebebi ile hormonal dengesinde değişiklikler yaşayan bir kadının
her zamankinden daha fazla ilgi ve oumlzene ihtiyacı varken vuumlcutsal anlamda yaşadığı tuumlm
değişiklikler karşısında erkeğin psikolojik ve maddi ilgisizliği ve hatta manevi terki bu
succedilun konusu oluşturmaktadır
246
DONAY s338 247
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 398 248
TEZCANERDEMOumlNOK 676 249
YG 14 CD 03102013 201210666-20132643 ldquoSanığın birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış
bulunduğunu bildiği ve onaylı nuumlfus kaydına goumlre evli olmadığı anlaşılan mağdureyi evinden kovarak ccedilaresiz
durumda terk ettiği sabit olan eyleminin TCK 2332 maddesinde duumlzenlenene aile hukukundan kaynaklı
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali succedilunu oluşturduğu goumlzetilmeden yazılı şekilde beraatına karar verilmesirdquo
ARTUKGOumlKCcedilENYENİDUumlNYA Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi s 6716
250
ZAFER s 21
69
Erkeğin davranışının eziyet derecesinde olması halinde ise TCK 962 (a) rsquodaki
nitelikli eziyet succedilu soumlz konusu olacaktır
311 Fail İle Hamile Eşin Evlilik Birliğinin Devam Etmekte Olması
TCK 2332 madde huumlkmuumlyle korunan farklı nitelikteki kadınlardan birisi evli
kadındır Evlilik hukuki bir kavramdır ve tanımı bellidir Evlilik kadın ve erkeğin kanun
huumlkuumlmlerine goumlre evlendirme işleminin yapılmasıyla başlayan ve eşlerden birinin oumllmesi
veya kesinleşen hacirckim kararıyla sona ermesine kadar devam eden hukuki bir kurumdur
Buna goumlre kocanın hamile olduğunu bildiği karısını terki succedilun konulardandır
Terk evlilik iccedilinde işlenmelidir Taraflar arasında boşanma davası accedilılmasına veya
boşanmaya karar verilmesine karşın eşler aile konutunda birlikte yaşamaya devam
etmekteyseler kocanın hamile olduğunu bildiği eşine karşı yasal yuumlkuumlmuuml devam eder
Aynı durum evliliğin iptali davaları iccedilinde geccedilerlidir Evliliğin iptali davalarında iptal
kararının kesinleşmesine kadar evliliğin huumlkuumlm ve sonuccedilları devam eder Buna karşın
evlenme işleminin yokluğunda hukuken yok huumlkmuumlnde olmasında dahi hamile kadının
TCK 2332rsquodeki duumlzenleme ile korunmasına devam edileceği kanaatindeyiz
Kocanın evlilik birliği devam etmediğinden kendisinden hamile kalan kadını
ccedilaresizlik iccedilinde terk ettiği savunmasına karşı evlilik birliği devam ederken ve taraflar
birlikte yaşarken kadının hamile kalması sebebi ile itibar edilemeyeceği kanaatindeyiz
Taraflar arasındaki evlilik ilişkisi sona erse dahi erkeğin kadının kendisinden hamile
kaldığını bilmesi halinde kendisinden kadına karşı ilgi goumlstermesi beklenmektedir
Erkeğin kendisinden beklendiği gibi evlilik birliği sona erse dahi kendisinden hamile
kaldığını bildiği kadına karşı uumlzerine duumlşen yuumlkuumlmluumlluumlkleri yerine getirmemesi halinde
aynı maddenin ldquobirlikte yaşadığı kendisinden hamile kaldığını bildiği kadınrdquo
duumlzenlemesinden yararlanarak erkeğin cezalandırılmasının talep edilebileceği
kanaatindeyiz
Madde huumlkmuumlnde karının kocasından hamile kalması koşulu getirilmemiştir Buna
goumlre olası iki duumlşuumlnce soumlz konusu olabilir
70
İlki huumlkmuumln soumlzel yorumuyla evli kadın kimden hamile kalırsa kalsın koca
hamile olduğunu bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etmeyecektir Kocanın terk etmeme
yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ccedilaresiz durumla sınırlıdır Ccedilaresizlik durumunun ortadan kalkmasıyla veya
hamile kadının tek başına ccedilaresizliği aşabilecek duruma gelmesiyle kocanın yasal yuumlkuumlmuuml
sona erecektir Bu nedenle koca kadının başkasından hamileliğini ileri suumlrerek
başkasından hamile kaldığını bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk edemeyecektir Koca bu
durumda hamile karısına karşı zina nedeniyle boşanma davası accedilabilir Ancak zina
nedeniyle boşanma davası accedilma hakkı ile ceza huumlkmuumlnuumln konusu yuumlkuumlmluumlluumlk birbirinden
farklıdır birbirine karıştırılmamalıdır
İkinci duumlşuumlnce olarak kanun koyucunun normal olarak evlilikteki hamileliğin evli
eşler arasında olacağından hareketle huumlkmuumln duumlzenlendiğini kabuluuml ve sonucuna goumlre
daraltıcı yorumda bulunmaktır Buna goumlre koca sadece kendisinden hamile olduğunu
bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etmeme yuumlkuumlmuuml altındadır Bu nedenle başkasından
hamile olduğunu bildiği eşin ccedilaresiz durumda olması kocayı yasal yuumlkuumlm altına
sokmayacaktır
Madde huumlkmuumlnuumln konuluş amacının hamile kadının ccedilaresiz durumda terkinin
oumlnlenmesi suretiyle oumlnce onun dolaylı olarak ccedilocuğun korunması olduğu goumlzetilerek ilk
duumlşuumlncenin ikinciye goumlre geccedilerli olduğu kabul edilebilir Ancak bu durumda evli kadının
başkasında hamile olması sanık koca lehine haksız tahrik nedeni olarak duumlşuumlnuumllebilir
Bize goumlre yasa koyucu kadının kocası haricinde bir erkekten hamile kalması ve
kocanın bunu bilmesi halinde erkeğe kendisinden hamile olmayan kadına destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yuumlklememiştir Bu nedenle kocanın karısının bir başka erkekten hamile
kaldığını ispatladığı suumlrece bu succediltan ceza almayacağını soumlylemek yanlış olmayacaktır
312 Failin Kendisinden Hamile Kaldığını Bildiği Kadınla Suumlrekli Birlikte
Yaşaması
Yukarıda anlatıldığı uumlzere hamile olan kadının succedilun faili ile evli olması
aranmamaktadır Ancak evlilik dışında hamile kalan kadın ile failin tek seferlik yaşanılan
bir ilişki sebebi ile kadının hamile kalmasını da korumamaktadır Yasal duumlzenlemeye
bakıldığında failin ldquosuumlrekli birlikte yaşadığırdquo hamile kadını terk etmesi halinde de succedilun
71
oluştuğunun kabul edildiği goumlruumllmektedir Yasa koyucunun bu duumlzenleme ile evli olmayan
hamile kadınların korunmasını amaccedilladığı soumlylemek yanlış olmayacaktır
Burada ldquosuumlrekli birlikte yaşadığırdquo kadının aynı evde kendisi ile birlikte ikamet
etmesi uzun suumlredir birlikte olma erkeğin bir başka kadınla evli olmasında dahi hamile
bıraktığı kadın ile de ilişkisinin devam ediyor olması gibi kıstasların goumlz oumlnuumlne alınması
gerektiği kanaatindeyiz
Duumlzenlemenin erkeğin ldquobir gecelikrdquo diye tabir edilen bir ilişki neticesinde
kendisinden hamile kaldığını bildiği kadını terk etmesi durumunda kadının ccedilaresizlilik
halinin bu madde ile koruma altına alınmamış olduğunu da soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Zira bu
ilişkide ldquosuumlreklilikrdquo soumlz konusu değildir Suumlrekli birlikte yaşamaktan kastedilen kadın ve
erkeğin devamlı olarak kesintisiz bir biccedilimde birlikte yaşamalarıdır
Duumlzenleme bu youmlnuumlyle eleştiriye accedilıktır Zira duumlzenlemenin bu hali ile hamile
kadın erkeğin hiccedilbir cezai yuumlkuumlmluumlluumlk altında kalmamasına karşısında muumlşterek bir
bebeği duumlnyaya getirme manevi ve maddi baskısı ile yalnız bırakılmaktadır Medeni
Kanunun ccedilocuğun babaya karşı haklarını duumlzenlemişse de suumlrekli birlikte yaşamadığı bir
erkekten hamile kalan kadına ilişkin bir duumlzenlemeye yer vermemektedir Bu durumda
tarafların bu bebeği birlikte meydana getirdikleri gerccedileği karşısında hamile kadın yalnız ve
destekten yoksun bırakılmıştır
Bu durum kadının suumlrekli birlikte yaşamadığı bir erkekten hamile kalması halinde
cezalandırıldığı youmlnuumlnde de yorumlanabilir Bu durumun tarafların oumlzel hayatlarına ilişkin
kanun koyucunun muumldahalesi olarak yorumlanacağı gibi kişinin kendi seccedilimleri ile youmln
verdiği oumlzel hayatına saygı duyulmaması da addedilebilecektir
Kanaatimizce erkeğin ister suumlrekli birlikte yaşadığı ister evli olduğu isterse bir
seferlik beraber olduğu kadını hamile bırakması halinde yani her haluumlkarda kadına karşı
sorumluluğu vardır Aksi duumlşuumlnce kadını yalnız bırakmak ve toplum iccedilerisinde dışlamaktan
başka bir sonuca ulaştırmaz Hacirclbuki kadın hamile olmaya sebep olacak fiili tek başına
işlememiştir
72
313 Hamile Eş Veya Suumlrekli Birlikte Yaşarken Gebe Kadının Ccedilaresiz
Durumda Terk Edilmesi
Succedilun konusu ldquoccedilaresiz bırakmardquo maddi ve manevi her tuumlrluuml destekten mahrum
bırakmak anlamındadır Kanun maddesinin gerekccedilesinde terkten maksat ldquohamile eş veya
kadını her tuumlrluuml yardımı yapmaksızın ortada bırakmakrdquo olarak accedilıklanmıştır Yardımda
bulunmamak yeterli değildir bunun yanında hamile bıraktığı ve bu nedenle ccedilaresiz kalan
birlikte yaşadığı kadını terk etmesi de gerekmektedir
Yasa koyucu hamile eş veya suumlrekli birlikte yaşarken hamile kalan kadının failin
terki sebebi ile ccedilaresiz durumda kalmasını aramıştır Madde huumlkmuumlnde herhangi bir terk
değil ccedilaresiz durumda yani nitelikli terk succedilun konusudur Ccedilaresiz durumda olma kişinin
iccedilinde bulunduğu olumsuz durumdan ccedilıkabilme kurtulabilme olumsuz durumun etkilerini
azaltabilme guumlcuuml ve olanağına sahip bulunmayışıdır Buna goumlre huumlkuumlmdeki gebe kadın
kendi başına olanaklarıyla iccedilinde bulunduğu koumltuuml ve olumsuz durum ve koşullardan
ccedilıkamıyorsa veya ccedilıkması beklenemiyorsa ccedilaresiz durumda demektir
Kanun kadının ccedilaresizliğinin gebelikten kaynaklanmasını gebelikle nedensellik
taşımasını aramamıştır Gebe kadın her tuumlr nedenle ccedilaresiz duruma duumlşebilir Ccedilaresizlik
maddi veya manevi olabilir Kanun gebe kadının ccedilaresiz durumda eşi veya kendisinden
gebe kaldığını bildiği ve suumlrekli birlikte yaşadığı erkek tarafından terk edilmesini oumlnlemek
istemiştir Bu nedenle gebe kadının başta gebeliğine bağlı sağlık sorunları veya maddi
koşullardaki koumltuuml durumda terki ccedilaresiz durumda terki sayılacaktır
Oumlzenrsquoe goumlre kanunun aradığı hem maddi hem de manevi ccedilaresizliktir Bu itibarla
yeterli bir ekonomik bağımsızlığı bulunmayan hamile eşini terk edip gitme durumunda bu
fıkradaki succedil oluşmayabileceği gibi kendi ve doğacak ccedilocuğunun bakımını
karşılayabilecek durumda olan eşin terki dolayısıyla kişisel ailevi veya psikolojik accedilıdan
ccedilaresizliğine sebebiyet verilmesinde de succedilun oluşacağı kanaatindedir 251
Biz de kanundaki ldquoccedilaresizlikrdquo kelimesi ile hem maddi hem de manevi ccedilaresizliğin
kastedildiği kanaatindeyiz Zira hamile olarak terk edilen kadının sosyal hayatta
karşılaşacağı zorluklar dışlanmalar kadını psikolojik anlamda zor bir suumlrece sokacak ve
251
OumlZEN s1368
73
hem ccedilocuğun hem de annenin hem bedensel hem de ruhsal gelişmelerine zarar
verebilecektir
Gerccedilekten ilk akla gelen ekonomik anlamda ccedilaresizlik olacaktır Ekonomik
anlamda guumlccedilluuml ve ihtiyacı bulunmayan hamile kadının ccedilaresizliğe duumlşmeyeceği iddia edilse
bile bu iddia geccedilersizdir Zira tuumlm vuumlcut yapısı ve hormonları değişen ccedilevresinde bulunan
insanlara karşı tek başına kalan kadının gelenek ve goumlrenekler de goumlz oumlnuumlne alındığında
toplumda uğrayacağı yıpratıcı muamelelerin de dikkate alınması gerekmektedir Kadın
ekonomik anlamda guumlccedilluuml olsa bile manevi anlamda ccedilaresizlik iccedilerisine duumlşmesi ccedilok
olağandır Kanaatimizce ccedilaresizliğin ispatı kadından talep edilemez Zira kadının kendini
ccedilaresiz hissetmiş olması ve şikacircyetccedili olması ccedilaresizliğin varlığının ispatı iccedilin yeterli
olacaktır
Bu bağlamda failin hamile eşi haklı sebeple terki ile TCK 2332 maddedeki terk
arasındaki ilişki de ele alınmalıdır TMK 164I madde huumlkmuumlne goumlre eşlerden biri evlilik
birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemek amacıyla diğerini terk ettiği veya
haklı bir sebep olmadan konuta doumlnmediği takdirde madde huumlkmuumlnde belirtilen koşulların
gerccedilekleşmesi durumunda terk edilen eş diğerine karşı boşanma davası accedilabilecektir
TMK 164I maddedeki terk boşanma sebeplerindendir TCK 2332 madde huumlkmuumlyle
korunan hukuki değer failin hamile eşini ccedilaresiz durumda terk etmesiyle hamile eşin
ccedilaresiz duruma duumlşuumlruumllmesinin oumlnlenmesidir TMK 164I maddedeki terkin hamile eş
tarafından yapılabilmesi de muumlmkuumlnduumlr
Hamilelik eşin evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmesine engel
değildir Hamile eşin kocasına karşı evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmesinde onun hamilelik durumu hamileliğin buumlnyesine etkileri gibi kişiden kişiye
değişen hamilelikten doğan ve ona bağlanan fiziksel ve ruhsal kısıtlayıcı durumlar goumlz
oumlnuumlne alınacak ve buna goumlre değerlendirilecektir Bu nedenle koca hamile eşinden evlilik
birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini hamile olmayan bir eş gibi yerine getirmesini
isteyemez ve bekleyemez Ccediluumlnkuuml hamilelik kadın eşi hamileliğin başından sonuna kadar
buumlnyesel olarak etkileyen bu etkileri tıpccedila oumllccediluumllen herkesccedile bilinen fiziksel ruhsal etkileri
olan biyolojik bir olaydır
Hamile eşin hamileliğin normal sayılacak kısıtlamaları dışında evlilik birliğinden
doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemek iccedilin konutu terk etmesi olasılığından onun
74
TMK 164I madde huumlkmuumlne aykırı davranması soumlz konusu olacaktır Hamile eşin TMK
164I maddeye aykırı olarak konutu terk etmesi ve haklı bir sebep olmadan konuta
doumlnmediği ve bu sırada TMK 2332 maddede soumlzuuml edilen ccedilaresizliğe duumlşmesinde kocanın
hamile olduğunu bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etme eylemi işlenmiş midir
Yukarıda ele alınan olasılığın gerccedilekleşmesi muumlmkuumlnduumlr Buna karşın bu olasılıkla
ilgili olarak oumlğreti ve yargısal kararlarda bir goumlruumlş tespit edilememiştir Bu nedenle anılan
olasılıkla ilgili iki karşıt duumlşuumlnce ileri suumlruumllebilir İlk olası duumlşuumlnce hamile eşin evlilik
birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yerine getirmemek amacıyla konutu terk etmesi ve haklı
bir sebep olmadan konuta doumlnmemesi nedeniyle ccedilaresizliğe duumlşmesini onun kendi kusurlu
davranışıyla ccedilaresizliğe duumlşme olarak nitelenebilecek duumlşuumlncedir Bu duumlşuumlnceye goumlre
hamile eş kendi kusurlu davranışıyla ccedilaresizliğe duumlşmuumlştuumlr
Hamile eşin ccedilaresizliğe duumlşmesinde kocaya yuumlklenebilecek kusurlu bir davranış
soumlz konusu değildir Hamile eşin kendi kusuruyla ccedilaresiz duruma duumlşmesinin sonuccedillarına
katlanır Hamile eşin kendi kusurlu davranışıyla ccedilaresiz duruma duumlşmesinden koca
sorumlu tutulamaz Ccediluumlnkuuml bu olasılıkta kocanın hamile kadını terki soumlz konusu değildir
Dolayısıyla hamile kadının evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemek
iccedilin konutu terk etmesi ve haklı olmayan bir nedenle konuta doumlnmediği iccedilin ccedilaresiz
duruma duumlşmesinde TCK 2332 maddedeki terk etme eyleminin gerccedilekleşmesi soumlz konusu
değildir
Diğer olası bir duumlşuumlnce ise TCK 2332 madde huumlkmuumlnuumln ceza huumlkmuuml olup
medeni hukuk normu olmadığını ceza normunun unsurlarının gerccedilekleşmesinde succedilun
oluşacağını buna goumlre hamile kadının TMK 164I maddeye aykırı davranışıyla ccedilaresizliğe
duumlşuumlp duumlşmemesinin TCK 2332 maddedeki succedila konu eylemle bir ilgisinin
bulunamayacağı şeklindeki duumlşuumlncedir Bu olası duumlşuumlnceye goumlre koca hamile olduğunu
bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk edecek duruma girmeyecektir TCK 2332 maddeyle
korunan değer hamile kadının ccedilaresiz duruma duumlşmesinin oumlnlenmesidir Hamilelik kadın
iccedilin oumlzel bir durumdur Koca her durumda hamile olduğunu bildiği eşini ccedilaresiz duruma
duumlşuumlrmemekle yuumlkuumlmluumlduumlr
Yukarıda belirtilen iki olası duumlşuumlnceden ilk duumlşuumlnce soumlzel yorumla diğerine uumlstuumln
goumlruumlnmekle birlikte ikinci duumlşuumlnceyi amaccedilsal yorumla daha geccedilerli kabul etmek
muumlmkuumlnduumlr TCK 2332 maddedeki korunan değer hamile kadının kocanın terki ile
75
ccedilaresiz duruma duumlşmesinin oumlnlenmesidir Hamilelik doumlnemi belirli bir zaman ile sınırlıdır
Hamileliğin zamanında veya bir şekilde zamanından oumlnce sona ermesinde TCK 2332
maddeyle kocaya verilen yuumlkuumlmde ortadan kalkmış olacaktır TCK 2332 madde huumlkmuuml
bir ceza normudur ve bu normla korunan değerin sağlanması bakımından kocanın kendi
ccedilocuğuna hamile olan eşini ccedilaresiz duruma duumlşuumlrmemesi asıldır Bunun iccedilindir ki kocanın
hamile eşini ccedilaresiz bırakmasının medeni hukuktaki yukarıda accedilıklanan terkten farklı
olarak kocanın hamile eşini terk etmesi olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna
varılabilir
314 Gebeliğin TCK 2332rsquodeki Succedilun Oumln Şartı Olması Ve Soruşturmada
Tespitinin Zorunlu Bulunması
TCK 2332 maddedeki succedilun oumln şartı terk edilen kadının gebe olmasıdır TCK
2332rsquodeki succedilun oluşabilmesi succedilun unsurlarından oumlnce ve ondan bağımsız doğal bir
neden olan gebeliğin (hamileliğin) varlığına bağlıdır 252
Bu nedenle gebelik
gerccedilekleşmemişse veya terk tarihinde kadın gebe değilse anılan succedil oluşmayacaktır
Gebelik biyolojik bir olgudur Bir tanıma goumlre kadın ve erkeğin uumlreme
huumlcrelerinin birleşip cenin denilen yavrunun dış duumlnyada varlığını devam ettirebilecek
derecede gelişmesini ana karnında suumlrduumlrmesidir Gebeliğin başlangıcı kadın ve erkeğin
uumlreme huumlcrelerinin birleşmesiyle ceninin oluşumu ve ana rahmine yerleşmesidir Gebeliğin
sonu ise ceninin doğumu veya gebelik sırasında oumlluumlmuumlduumlr Diğer bir accedilıklamaya goumlre
spermle yumurtanın doumlllenmesinden doğuma kadar geccedilen 40 haftalık suumlreye gebelik adı
verilmektedir Doumlllenmeyle başlayan ilk sekiz haftalık doumlneme embriyotik doumlnem bundan
doğuma kadar olan doumlneme fetal doumlnem denilmektedir253
Gebelik kadında biyolojik ve fiziksel değişikliklere neden olmaktadır Gebelikle
birlikte kadında bir takım gebelik belirtileri ortaya ccedilıkmaya başlamaktadır Tıbbi
accedilıklamalara goumlre gebelik belirtisi olarak adet kanamasının gelmemesi (amenore) mide
252
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 191 253
httpwwwdrozlemgultekincommakalephpmakale=3 (ET 15052015)
76
bulantısı ve kusma idrar ve ilgili şikacircyetleri yorgunluk ve bitkinlik hali fetal hareketlerin
hissedilmesi goumlğuumlslerde beliren değişiklikler gibi belirtiler goumlsterilmektedir254
Diğer yandan gebelik belirtileri gebelik olmayan bazı hallerde de
goumlruumllebilmektedir Bunlardan birisi dış gebeliktir Bir tanıma goumlre dış gebelik sperm
huumlcresi ile doumlllenmiş yumurtanın rahim dışında başka bir dokuya yerleştikten sonra o
boumllgede gelişmesidir255
Dış gebelikte embriyo kesin olarak kaybedilmekte ve anne hayatı
da ciddi olarak tehlike altında kalmaktadırBu nedenle dış gebelik gebelik olmadığından
erkeğin kadının terki TCK 2332rsquodeki succedilun unsuru niteliğini taşımayacaktır Ayrıca
yalancı gebelik (pseudoeyesis) bir hastalıktır ve uumlreme ccedilağındaki kadınları
etkilemektedir256
Yalancı gebelikte kadınlar psikolojik ve fiziksel olarak hamilelik
belirtileri yaşamaktadır Yalancı gebelikte gebelik olmadığından dış gebeliğe ilişkin
sonuccedil yalancı gebelik iccedilinde geccedilerlidir
Hamilelik TCK 2332rsquodeki succedilun oumln şartı olduğuna goumlre Cumhuriyet savcısının
soruşturmada ilk yapması gereken işlem kadının hamile olup olmadığının tespitidir Kadın
hamileliğine ait tıbbi bulguları ve sonuccedilları Cumhuriyet savcısına vermişse bu tıbbi
bulgular hamileliğin mevcut olduğunu tespit ve kabul iccedilin yeterli olmalıdır
Soruşturmada kadın tarafından hamileliğe ait tıbbi bulgu ve sonuccedillar verilmemişse
oumlncelikle kadının hamile olup olmadığının CMK 781 madde huumlkmuumlne 257
goumlre tespiti
gerekir CMK 762 maddesi gereğince mağdurun rızasının varlığı halinde bu işlemlerin
yapılabilmesi iccedilin karar alınmasına gerek yoktur Yine CMK 762 maddesine goumlre kadının
muayenesi istemi halinde ve olanaklar elverdiğince bir kadın hekim tarafından yapılır
Kadının hamile olmadığının tespiti halinde ise TCK 2332rsquodeki succediltan
soruşturmaya son verilmelidir
254
httptrwikipediaorgwikiGebelik (ET 20052015) 255
httptrwikipediaorgwikiGebelik (ET 20052015) 256
httpwwwbilgiustamcomyalanci-gebelik-nedir-belirtileri-ve-tedavi-yontemleri-nelerdir
(ET20052015) 257
CMK 761 madde huumlkmuuml ldquoBir succedila ilişkin delil elde etmek amacıyla mağdurun vuumlcudu uumlzerinde dış
veya iccedil beden muayenesi yapılabilmesine veya vuumlcudundan kan veya benzeri biyolojik oumlrneklerle saccedil
tuumlkuumlruumlk tırnak gibi oumlrnekler alınabilmesine sağlığını tehlikeye duumlşuumlrmemek ve cerrahi bir muumldahalede
bulunmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısının istemiyle ya da rersquosen hakim veya mahkeme gecikmesinde
sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir Cumhuriyet savcısının kararı yirmi
doumlrt saat iccedilinde hakim veya mahkemenin onayına sunulur Hakim veya mahkeme yirmidoumlrt saat iccedilinde
kararını verir Onaylanmayan kararlar huumlkuumlmsuumlz kalır ve elde edilen deliller kullanılamazrdquo
77
315 TCK 2332rsquodeki Succedilta Erkeğin Kadının Gebeliğini Bilmesi Koşulu
TCK 2332 maddede erkek ve kadın arasında evli olup olmamaya goumlre iki farklı
ilişkideki terk eylemi succedilun konusudur Her iki terk eyleminde de erkeğin hamile kadını
terki soumlz konusudur Kanuna goumlre suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış
olduğunu bildiği evli olmayan bir kadını veya hamile eşini ccedilaresiz durumda terk eden
erkek cezalandırılacaktır Madde huumlkmuumlne goumlre erkek suumlrekli birlikte yaşayıp
kendisinden hamile olduğunu bildiği kadını ccedilaresiz durumda terk etmeyecektir
Goumlruumllduumlğuuml uumlzere evli olmayan erkeğin suumlrekli birlikte yaşadığı hamile kadını terk
etmeme yuumlkuumlmuuml (a) kadının kendisinden hamile kalmasına (b) kadının hamile olduğunu
bilmesine bağlıdır Kadın birlikte yaşadığı erkekten gebe değilse suumlrekli birlikte yaşadığı
erkeğin başkasından hamile olduğunu bildiği kadını ccedilaresiz durumda terk etmesi TCK
2332rsquodeki succedilta oluşmayacaktır Bu durumda terk erkek iccedilin koşullarının varlığına bağlı
olarak bir başka succedila oumlrneğin TCK 82 85 88 89 maddelerdeki succedillara neden
olabilecektir
Yukarıda da belirttiğimiz uumlzere kanun koyucu evli erkek iccedilin hamile olduğunu
bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etmeyi succedilun konusu olarak duumlzenlemiştir TCK 2332
madde accedilık huumlkmuumlne goumlre evli erkek iccedilin eşinin hamile olduğunu bilmesi yeterli
goumlruumllmuumlştuumlr Eşin gebeliğinin kocasından olması normaldir Ancak kanun evli olmayan
suumlrekli birlikte yaşayan erkeğin hamile kadını terkini succedil konusu yaparken kadının
birlikte yaşadığı erkekten gebe kalmış olmasını bilme koşulunu getirmiştir
TCK 233 madde gerekccedilesinde evli olmayan erkeğin terk etmeme yuumlkuumlmuuml iccedilin
kadının kendisinden hamile olmasını ararken koca iccedilin bu koşulu aramayışının nedeni
accedilıklanmış değildir TCK 2332 madde huumlkmuumlnuumln yazımına goumlre koca hamile eşini
kendisinden hamile kalsın veya kalmasın ccedilaresiz durumda terk etmeme yuumlkuumlmuuml altındadır
Kanun koyucunun evli erkeğe evli olmayan erkeğe goumlre evlilik nedeniyle daha ağır bir
yuumlkuumlm getirdiği soumlylenebilir Buna goumlre evli koca iccedilin hamile olduğunu bildiği eşini
ccedilaresiz durumda terk etmesiyle succedil oluşacaktır Kadının evlilikte bir başkasından hamile
kalması succedilun oluşumuna engel değildir
Kocanın başkasından hamile kalan eşine karşı boşanma davası accedilmasıyla eşler ayrı
yaşamaya hak kazanacaktır (TMK 197) Eşlerin ortak hayat sebebiyle kişiliği ekonomik
78
guumlvenliği veya ailenin huzurunun ciddi biccedilimde tehlikeye duumlşmesi halinde fiilen ayrı
yaşamalarında veya boşanma davasının accedilılmasıyla veya yargıcın ayrılık kararıyla ayrı
yaşama hakkını kazanmalarında kocanın birlikte yaşamayacağı hamile eşine karşı TCK
2332rsquodeki yuumlkuumlmuuml de sona ermiş olacaktır Ccediluumlnkuuml her iki durumda da kocanın ayrı
yaşayacağı hamile eşini terki soumlz konusu değildir Terk etmeme yuumlkuumlmuuml zorunlu olarak
birlikte yaşamayı gerektirmektedir
TCK 2332rsquodeki succedilta kocanın ve evli olmayan erkeğin terk etmeme yuumlkuumlmuuml
kadının hamile olduğunun bilinmesine bağlanmıştır Bu durumda her iki erkek iccedilin anılan
succedilun oluşması hamileliğin bilinmesi ve diğer unsurların mevcut olmasına bağlıdır Her
iki erkek kadının hamileliğini bilmemekteyse veya oluşa uygun olarak onlardan hamileliği
bilmeleri beklemiyorsa anılan succedilta oluşamayacaktır
Kadının hamilelik belirtilerine goumlre hamileliğini tahmini veya tıbbi usullerle
hamileliğini oumlğrenmesi oumlnemli değildir Kadının belirtilere goumlre hamileliğini tahmininde
hamileliğin kesin bilinmesi soumlz konusu değildir Ccediluumlnkuuml yukarıda sayılan belirtiler her
zaman gebeliğin mevcut olduğunu goumlstermemektedir gebelikte hataya neden
olabilmektedir Oumlrneğin adet gecikmesi kadının kesin olarak gebe olduğu anlamına
gelmemektedir Bu nedenle hamileliğin kesin bilinmesi tıbbi usullerle kesin tespitine
bağlıdır Kadının hamilelik belirtilerinden hareketle kocasına veya suumlrekli birlikte
yaşadığı erkeğe hamile olduğunu bildirmesi TCK 2332rsquodeki succedilun oluşumu iccedilin yeterli
değildir Zira kadının hamileliğine ilişkin yanılgıya duumlşmesi ihtimali mevcuttur Erkeğin
kadının hamileliğini kesin olarak bilmesi kadınla birlikte tıbbi usullerle hamileliğin
tespitini bilmesine veya kadının hamileliğin tespitine ilişkin tıbbi bulguları ve sonuccedilları
goumlstermesi veya vermesiyle oumlğrenmesine bağlıdır
TCK 2332rsquodeki succedilun oluşması erkeğin kadının hamile olduğunu bilmesine bağlı
olması nedeniyle bu durumun ispatı gerekir Erkeğin hamileliği bilmesi her tuumlrluuml delille
ispatlanabilir Buna karşın anılan ispatın kesin delillerle yapılması zorunludur Ccediluumlnkuuml
Anayasanın 38IV madde huumlkmuuml kapsamında hamileliği bilmede şuumlphe sanık lehinedir 258
258
Bkz Ccedilocuk duumlşuumlrme succedilunun oumln şart olan gebeliğin ispatıyla ilgili aynı nitelikte goumlruumlş iccedilin ERSOY
Yuumlksel Tıbbi Hatanın Hukuki Ve Cezai Sonuccedilları TBBD Sayı 53 2004 s 174
79
316 TCK 2332rsquodeki Succedilta Erkeğin Hamile Kadını Ccedilaresiz Durumda Terki
Koşulu
Hamile eşinin veya suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden hamile kaldığını bildiği
kadının hamileliği suumlresince kadın ile ilgilenmemek erkekten beklenen maddi-manevi
desteği sunmamak sonucunda kadında meydana gelen his olarak adlandırılabilecektir
Ccedilaresiz durumda terk etmek gebe kadının iccedilinde bulunduğu maddi veya manevi olumsuz
durumu ortadan kaldırmadan veya ccediloumlzmeden onu kendi halinde bırakmak bakmamak
ihmal etmemek olarak tanımlanmıştır 259
Yukarıda da anlatıldığı uumlzere kadının ekonomik anlamda guumlccedilluuml olması ve ekonomik
anlamda kendisini hamile bırakan erkeğe bağımlılığının bulunmamasında dahi kadının
manevi destekten yoksun kalması toplum iccedilerisinde tek başına bırakılması da kadının
ccedilaresizliğine sebep olacaktır Bu nedenle kadının ekonomik guumlcuumlnuumln bulunduğu ve
ccedilaresizliğinin soumlz konusu olmadığı youmlnuumlnde yapılması muhtemel savunmalara da itibar
edilmemesi kanaatindeyiz
Yine hamile eşinin veya suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden hamile kaldığını
bildiği kadının doğum sancıları geldiğini soumlylemesine ve kendisini hastaneye goumltuumlrmesini
istemesine karşın kocanın veya birlikte yaşadığı erkeğin hamile kadını bırakıp gitmesi
TCK 2332rsquodeki ccedilaresiz durumdaki hamile kadının terkidir Anılan succedilun oluşması iccedilin
kocanın veya anılan erkeğin hamile kadını terki yeterlidir terkle succedil oluşur Terk
nedeniyle ceninin oumlluumlmuuml TCK 893 (e)rsquodeki succedilun veya kadının taksirle yaralanmasına
neden olunması TCK 2332rsquodeki succediltan ayrı succedillardır 260
259
MALKOCcedil İsmail Accedilıklamalı-İccediltihatlı 5237 Sayılı Yeni Tuumlrk Ceza Kanunu (Madde 188-345) C II
Ankara 2007 s 1633 260
TCK 2332rsquodeki succedillar dışında succedilların oluşabilmesine oumlrnek karar yukarıdaki olasılık iccedilinde
uygulanabilir niteliktedir Anılan karara goumlre ldquo2- Oluş ve kabuldeki gibi tıp bilimi ve mesleği kurallarına
aykırı olarak doğum iccedilin gereken tıbbi muumldahalede geccedil kalınmasının dikkat ve oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali
biccediliminde gerccedilekleşmesi durumunda eylemin manevi unsurunun taksir olacağı nazara alındığında Bir gece
oumlnce 0200de başlayan doğumun normal yolla gerccedilekleşmemesi ve muumldahalede gecikilmesi nedeniyle saat
2030 sıralarında katılan annenin rahatsızlığının da artması sebebiyle sanığa durumun bildirildiği başka bir
deyişle doğum iccedilin gereken tıbbi muumldahalede geccedil kalınmasının annenin sağlığını olumsuz etkilemesi
dolayısıyla ihmali davranışla anneye karşı taksirle yaralama succedilunun meydana geleceği ayrıca kanunda
taksirli fiilin gebe bir kadının ccedilocuğunun duumlşmesine neden olmasının taksirle yaralama succedilunun nitelikli
şeklini oluşturacağının oumlngoumlruumllmesi ve anılan huumlkuumlmle analık hakkı yanında fetuumlsuumln (ceninin) varlığının da
korunması karşısında succedilun tamamlanması iccedilin ana rahminden ccedilıkartılması zorunlu olmayıp ceninin ana
karnında oumlluumlmuumlne neden olunması fiilleri de hukuki anlamda duumlşuumlk olarak niteleneceğinden eylemin
TCKnın 89 maddesinin 3 fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin goumlzetilmemesirdquo
80
317 Taşıyıcı Ya Da Sperm Bağışccedilısı Kişilerin TCK 2332 Madde Gereğince
Sorumluluklarının Bulunup Bulunmadığı
Teknolojinin ve bilimin gelişmesi ile birlikte sağlık alanında da birccedilok yeni durum
hayatımıza girmektedir Bunlardan en oumlnemlilerinden biri de yapay doumlllenmedir Biyolojik
sebeplerle ccedilocuk sahibi olamayan kişilerin taşıyıcı anneler ve sperm bağışccedilıları vasıtasıyla
bebek sahibi olmaları guumlnuumlmuumlzde kişilerin başvurabilecekleri youmlntemlerden bazıları olarak
sayılabilmektedir
Bu konuda etik ve ahlaki birccedilok tartışma bulunması ile birlikte uluslar arası
duumlzenlemelere bakıldığında İngiltere Avustralya ve ABDrsquode bazı eyaletlerde taşıyıcı
annelik soumlzleşmelerinin hukuksal alanda geccedilerli olduğu bu soumlzleşmelere goumlre genetik ana
baba kiralık (taşıyıcı) anadan ısmarladıkları ccedilocuğu evlat edinmeye gerek kalmadan
isteyebilirler Soumlz konusu soumlzleşme bir bedel iccedilermez ancak taşıyıcı annenin doğum
masrafları ile hamilelik doumlnemindeki her tuumlrluuml giderlerini karşılayacak bir uumlcret konusunda
anlaşabilirler 261
Uumllkemizde ise evli ccediliftlerin başkalarından donoumlr almaları veya kendi donoumlrleri ile
oluşan embriyonun bir taşıyıcı anneye nakledilmesi yasaklanmıştır 262
Kaldı ki taraflar
arasında donoumlr alımları ya da taşıyıcı anneliğe ilişkin yapılan soumlzleşmeler de batıldır TCK
231 Maddesine goumlre de ldquobir ccedilocuğun soy bağını değiştiren veya gizleyen kişi bir yıldan
uumlccedil yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırrdquo Tuumlm bu yasal mevzuata rağmen taraflar
arasında donoumlr bağışı veya taşıyıcı annelik soumlzleşmesi halinde ccedilocuğun donoumlre ve taşıyıcı
anneye karşı hukuki durumunun ne olacağı hususu da goumlz oumlnuumlne alınması gereken bir
husustur
Taşıyıcı annelik hususunda ccedilocuğun babasının kim olacağı hususunun nasıl tespit
edileceği annenin taşıyıcı anne mi yoksa donoumlr anne mi olacağının tespiti iccedilin TMK
huumlkuumlmlerine bakmanın doğru olacağı kanaatindeyiz TMKrsquoda babalık karinesi TMK 285
maddesinde duumlzenlenmiştir Maddeye goumlre evlilik devam ederken veya evliliğin sona
ermesinden itibaren başlayarak uumlccedilyuumlzguumln iccedilinde doğan ccedilocuğun babası kocadır Buna goumlre
bozma nedenidir (Y4CD 12032013 201117412-20136986
httpwwwadliforumcomarchiveindexphpt-5975html erişim 21022105 261
Doccedil Dr Şuumlkran ŞIPKA ldquo Taşıyıcı Annelik Ve Getirdiği Hukuki Sorunlarrdquo
httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm 262
ŞIPKA httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm
81
eğer taşıyıcı anne evli ise ccedilocuk evlilik birliği iccedilerisinde doğacak ve taşıyıcının kocası
bebeğin babası olarak kabul edilecektir Donoumlr sahibi erkeğin yasal olarak baba olabilmesi
iccedilin ancak taşıyıcı annenin evli olduğu erkeğin ccedilocuğu reddetmesi gerekmektedir 263
Taşıyıcının evli olmaması halinde ise donoumlr sahibi erkek ccedilocuğu tanıyarak ccedilocuğun
babası olabilecektir
Yine taşıyıcı annelikte TMK huumlkuumlmleri gereğince annenin kim olacağı hususu da
oumlnemlidir TMK 282 maddesine goumlre ccedilocuk ile ana arasındaki soy bağı doğumla kurulur
Bu duumlzenlemeye goumlre doğum nesebin belirlenmesinde esas olan unsurdur ve bu duumlzenleme
kesin karine niteliğinde olduğundan aksinin ispat edilmesi de muumlmkuumln değildir Bu halde
taşıyıcı anne hukuken kabul edilen annedir ve başka bir anne olduğu iddiasının ispatı
muumlmkuumln değildir
Yukarıda sunulan bilgiler ışığında 30092014 t ve 29135 s Resmi Gazetersquode
yayınlanan ldquoUumlremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları Ve Uumlremeye Yardımcı Tedavi
Merkezleri Youmlnetmeliğirdquo ile duumlzenlenen esaslara aykırı olarak taşıyıcı annelik ve donoumlr
bağışı yapılması durumda TMK 282 ve 337 maddeleri huumlkmuuml gereğince anne ve baba
olarak kabul edilen kişilerin aile hukukundan kaynaklı olarak ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri
bulunduğu kabul edilebilecektir Bu durumda taşıyıcı anne ccedilocuğa karşı sorumlu iken
baba ya tanımayla baba kabul edilecek donoumlr sahibi ya da taşıyıcı anne ile evli olan ve
ccedilocuğu reddetmeyen koca olacaktır Ccedilocuğa karşı sorumluluğu bulunan bu kişiler Aile
Hukuku bakımından yuumlkuumlmluumlduumlrler264
32 Hukuka Aykırılık
TMK madde 124rsquode evlenme yaşı on yedi olarak kabul edilmiştir Yine aynı
maddenin devamında olağanuumlstuuml hallerin varlığı ve pek oumlnemli bir sebep halinde hacirckim
kararı ile on altı yaşını doldurmuş erkek ve kadının evlenmesine izin verilebileceği
belirtilmiştir Ancak on yedi yaşından oumlnce evlenmelerion altı yaşını doldurmamış
263
ŞIPKA httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm 264
Uumlremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları Ve Uumlremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Youmlnetmeliğinde
belirlenen usul ve esaslara uymayanlar hakkında Youmlnetmelik Ek17rsquode duumlzenlenen muumleyyideler uygulanır
(Youmln md 281)
82
olanların evlenmeleri halinde bu kişilere uygulanacak olan muumleyyidenin ne olduğuna
ilişkin accedilık bir duumlzenleme yapılmamıştır
Kanunda kuumlccediluumlk yaşta yapılan evliliklere uygulanacak muumleyyidenin ne olacağı
accedilıkccedila duumlzenlemediğinden bu konuda doktrinde birccedilok farklı goumlruumlşuumln ortaya ccedilıkmasına
sebep olmuştur Kuumlccediluumlkler arasında yapılan evliliğin geccedilerli olacağına ilişkin goumlruumlşe goumlre
TMK 145 madde huumlkmuumlnde evlenmenin butlanına sebep olacak hallerin sınırlı sayıda
belirtilmiş olması ve yaş kuumlccediluumlkluumlğuumlnuumln bu haller arasında olmamasıdır 265
Evliliklerin
geccedilerli olmamasına ilişkin goumlruumlş ise kendi iccedilerisinde ayrılmaktadır Bunlardan ilki nispi
butlana diğeri ise kanuna aykırılığa dayanmaktadır
Kanunun oumlngoumlrduumlğuuml yaştan oumlnce evlenen kuumlccediluumlkler youmlnuumlnden evliliğin nispi
butlanla geccedilersiz olduğuna ilişkin goumlruumlşte evlenme yaşını tamamlamış kuumlccediluumlklerin izinsiz
evlenmeleri ile ilgili TMK 153 madde huumlkmuumlnuumln kıyasen uygulanmasının muumlmkuumln olduğu
savunulmaktadır266
Kanuna aykırılık sebebi ile evlenmenin geccedilerli olmayacağına dayanan
goumlruumlşe goumlre TMK rsquoda evlenme yaşının accedilıkccedila belirtildiği bu evlenme yaşında
olmayanların yaptıkları evliliklerin kanuna aykırı olduğundan evliliğinde geccedilersiz
olduğunu savunmaktadır267
Ayrıca evlendiği tarihte kanunda duumlzenlenen olağanuumlstuuml
evlenme yaşı olan 16 yaşın da altında olan kuumlccediluumlkler arasında yapılan evliliklerin mutlak
butlanla batıl olacağı da ayrı zamanda savunulmaktadır268
Her iki durum da goumlz oumlnuumlne alındığında kanunun belirlediği yaştan kuumlccediluumlklerin
yaptığı evliliklerde ccedilocuğun durumunun ne olacağı tarafların birbirlerine karşı aile
hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerinin bulunup bulunmadığı hususunun
değerlendirilmesi gerekmektedir Yaşı olağanuumlstuuml evlenme yaşının dahi altında olan
kuumlccediluumlklerin evlenmeleri halinde bu evliliğin mutlak butlanla batıl olacağı gerccedileği karşısında
bu iki kuumlccediluumlğuumln birbirlerine karşı hukuki durumu ne olacaktır
Oumlncelikle geccedilersiz bir evlilik iccedilerisinde kuumlccediluumlk kadının kuumlccediluumlk erkekten hamile kalıp
ccedilocuk doğurması halinde ccedilocuğun kuumlccediluumlk erkeğe karşı hukuki durumunun ne olacağını
tartışmakta fayda bulunmaktadır Bu durumda annelik karinesi ile annesine kesin olarak
265
OĞUZMAN KemalDURAL Mustafa Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1998 s 92
VELİDEDEOĞLU s252 TEKİNAY Aile Hukuku s163 266
AKINTUumlRK s 95 267
DURAL MustafaOumlĞUumlZ TufanGUumlMUumlŞ AlperTuumlrk Oumlzel Hukuku III Aile Hukuku İstanbul 2005 s
50 268
OĞUZMANDURAL s95
83
bağlı olan ccedilocuğun TMK 156 madde huumlkmuuml gereğince evlilik batıl olsa bile butlan kararı
verilinceye kadar geccedilerli bir evlilik gibi huumlkuumlm ve sonuccedil doğuracağını boumlylece batıl bir
evlilik iccedilinde doğan ccedilocuğun da geccedilerli bir evlilik iccedilinde doğmuş gibi kabul edileceğini
butlanın boşanmadan farklı bir etkisi olmayacağı belirtilmektedir269
O halde boşanma
halinde ccedilocuğa karşı ebeveynlerin aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini bulunduğu
da bir gerccedilektir
TCK 103 ve 104 maddeleri karşısında fiilin succedil olması kadına karşı aile
hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin bulunmadığı dolayısıyla TCK 2332 maddedeki
succedilun işlenemeyeceği soumlylenemez
Sonuccedil olarak kadının haksız olduğunu soumlylemek failin fiiline haklılık kazandırmaz
ve bu succedil hukuka uygunluk nedenleri ile bağdaşmaz270
Kadının failin kendisini terk etmesine rıza goumlstermesi halinde fiilin hukuka uygun
olmayacaktır Ancak kadının rızasının varlığı halinde terk değil anlaşarak ayrılma soumlz
konusu olabilir271
33 Kusurluluk
Succedil kastla ilenir Failin hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı
ve kendisinden hamile olduğunu bildiği evli olmayan kadını bilerek ve isteyerek ccedilaresiz
durumda terk etmesi succedilun kastla işlendiğinin goumlstergesidir Succedilun kanuni tanımında
ldquobilmerdquo unsuruna ayrıca yer verildiğinden succedilun olası kastla işlenmedi muumlmkuumln değildir272
Yukarıda accedilıklandığı uumlzere eşinin bir başka erkekten hamile kaldığını iddia eden
koca bu succedilun faili olamaz Ancak koca karısının bir başka erkekten hamile kaldığı
hususunda hataya duumlşerse ve bebeğin kendisinden olması halinde bu succediltan ceza alıp
almayacağı hususunun da accedilıklanması gerekmektedir Succedil teşkil eden fiilin kurucu
unsurlarına ilişkin olan hata esaslı hata ikincil olarak nitelenen ve fiile succedil olma oumlzelliği
kazandırmayan unsurlar uumlzerinde hata ise esaslı olmayan hata olarak kabul edilir Fiil
269
OĞUZMANDURAL s 107 270
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 398 271
ZAFER s 24 272
YILMAZ s108
84
uumlzerinde hatanın ceza sorumluluğunu tamamen kaldırması iccedilin ldquoesaslırdquo ve ldquokaccedilınılmazrdquo
olması gerekir273
Fiilin niteliğini belirleyen esaslı unsurlar uumlzerinde yapılan hata kastı
kaldırmaktadır274
Sonuccedil olarak kadının hamile olduğu hususunda hataya duumlşen fail bu
hatasını ispatlaması halinde kastından soumlz edilemeyecektir
Yine muumlcbir sebebin varlığı halinde failin cezalandırılması muumlmkuumln
olmayacaktır275
Failin uumllkeye girişinin yasaklanması uumllkede savaş vs gibi sebeplerle
maddi destek goumlndermenin muumlmkuumln olmadığı haller gibi
4 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ
41 Teşebbuumls
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil icrai hareket ile işlenen ani bir succedil
olduğundan succedila teşebbuumls muumlmkuumln değildir Succedil mağdurun hamile olduğunu bilen ve
mağduru hamile bırakan erkeğin kadını ccedilaresiz durumda terk etmesi ile tamamlanmış olur
Hareketin tamamlanması ile succedil oluşur terk fiili failin elinde olmayan bir sebeple
gerccedilekleşmezse zaten succedil oluşmayacaktır
42 İccediltima
Hamile eşin terkrsquoi aynı zamanda Medeni Kanunrsquodan kaynaklanan eşe yardım ve
destek olma (nafaka) yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali niteliğindedir276
Ccedilocuğun doğumundan sonra
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedilun ihlali soumlz konusu olacaktır
273
Manzını VolII s 55aktaran GUumlNGOumlR Devrim Ceza Hukukunda Fiil Uumlzerinde Hata Yetkin Yayınları
Ankara 2007 s 61 274
GUumlNGOumlR s 61 275
ZAFER s 24 276
ZAFER s 26
85
43 İştirak
Succedil oumlzguuml bir succediltur Fail ancak kadını hamile bırakan erkek olduğundan succedila
iştirak muumlmkuumln değildir Yukarıda TCK 2331 maddeki succedila ilişkin iştirak huumlkuumlmlerinde
belirttiğimiz uumlzere fail haricindeki kişiler bu succediltan ancak azmettiren veya yardım eden
sıfatıyla sorumlu olabilir277
5 SUCcedilUN HALLERİ
Kanunun koyucu bu succedil iccedilin ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar duumlzenlenmemiştir
Bu nedenle genel huumlkuumlmler uygulama alanı bulacaktır Erkeğin terk ettiği hamile kadının
kendisine iyi bakmadığı hakaret ettiğini soumlyleyerek haksız tahrik huumlkuumlmlerinden
faydalanmak istemesi halinde kanundan doğan bir yuumlkuumlmluumlluumlğuumln yerine getirilmesinde
haksız tahrik huumlkuumlmlerinin uygulanmasının muumlmkuumln olmayacaktır
Hacirckime tanınmış takdiri indirim sebeplerinin uygulanması mecburi olmayıp olayın
durumuna goumlre hacirckime bırakılmış genel indirim sebepleridir
6 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succediltan ayrı olarak bu succedil rersquosen kovuşturulur ve
şikacircyet aranmaz İhbar yeterlidir ihbarın mutlaka mağdur tarafından bizzat yapılmasına
gerek yoktur Succedilun işlendiği veya işlenmekte olduğu kolluğun goumlrevi iccedilerisinde
oumlğrenmesiyle de succedil kovuşturulur Yargıtay bir kararında278
ldquosanığın eşi ve kamile olan
katılana youmlnelik 5237 sayılı TCKrsquo nın 2332 maddesinde yazılı aile hukukundan doğan
eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmemek succedilunu işlediği ve bu succedilun
birinci fıkrasının takibi şikayete bağlı olup ikinci fıkrasının şikayete bağlı olmadığı
şikayetten vazgeccedilmeyle sanık hakkında accedilılan kamu davasının duumlşuumlruumllmesine karar
verilemeyeceği goumlzetilmeden sanık hakkında yazılı şekilde huumlkuumlm kurulmasınırdquo bozma
sebebi olarak goumlstermiştir
278
YG 3 CD 26062012 t201141544-201226997 sayılı kararı ARTUKGOumlKCENYENİDUumlNYA Tuumlrk
Ceza Kanunu Şerhi s6718
86
CMK 2531-b maddesi gereğince resen soruşturma ve kovuşturmaya tabi bazı
succedilların da uzlaşma kapsamında olacağı duumlzenlenmiştir TCK 2332 maddesi soumlz konusu
madde iccedilerisinde belirtilmediğinden bu succedil iccedilin uzlaşma muumlmkuumln değildir
TCK 2332 maddesinde duumlzenlenen succedil iccedilin ldquouumlccedil aydan bir yıla kadar hapisrdquo cezası
duumlzenlenmiştir
Yukarıda TCK 2331 maddeye ilişkin kısımda belirtildiği uumlzere TCK 49 maddesi
gereğince bu tuumlr succedillar kısa suumlreli hapis cezaları olarak kabul edilmektedir Kısa suumlreli
hapis cezaları TCK 50 maddeye goumlre seccedilenek bazı yaptırımlara doumlnuumlştuumlruumllebilir Yine soumlz
konusu succedil sebebi ile sanığa verilecek ceza hakkında maddede duumlzenlenen şartların varlığı
halinde CMK 231 maddede duumlzenlenen huumlkmuumln accedilıklanmasının geri bırakılmasına karar
verilebilmesi muumlmkuumlnduumlr
Bu succedil iccedilin oumlngoumlruumllen dava zamanaşımı suumlresi TCK 661-e maddesi gereğince 8
yıldır
87
DOumlRDUumlNCUuml BOumlLUumlM
MADDİ VE MANEVİ OumlZEN NOKSANLIĞI SEBEBİ İLE CcedilOCUKLARIN
AHLAK GUumlVENLİK VE SAĞLIĞINI TEHLİKEYE SOKMA SUCcedilU
TCK 2333 maddesinde succedil ldquoVelayet hakları kaldırılmış olsa da itiyadi sarhoşluk
uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılması ya da onur kırıcı tavır ve hareketlerin
sonucu maddi ve manevi oumlzen noksanlığı nedeniyle ccedilocuklarının ahlak guumlvenlik ve
sağlığını ağır şekilde tehlikeye sokan ana veya babaya uumlccedil aydan bir yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılırrdquo biccediliminde duumlzenlenmiştir
Kanunun gerekccedilesinde279
doktrinde manevi terk olarak tanımlanan ailenin terkinin
cezalandırıldığı belirtilmektedir Succedil kanunda belirtilen ve faile oumlzguuml sebeplerden
ccedilocukların ahlak guumlvenlik ve sağlıklarının ağır bir şekilde tehlikeyle karşı karşıya
kalmasıdır
Nuhoğlursquo na goumlre TCK 2333 maddede duumlzenlenen succedil birccedilok bakımdan oumlzellikle
kanunilik ilkesi bağlamında eleştiriye accedilık yorum ve uygulamada duraksamaya yol accedilacak
niteliktedir Zira ccedilocuğun guumlvenlik ve sağlığının tehlikeye sokulması kavramları
accedilıklanabilirse de ccedilocuğun ahlakının tehlikeye sokulması kavramının hangi kriterlere
hangi değer yargılarına goumlre accedilıklanıp yorumlanacağı belli değildir Nuhoğlu ana babanın
onur kırıcı tavır ve hareketlerinin neler olduğu konusunda da toplumda geccedilerli bir kriter
tespit etmenin zor olduğunu belirtmiştir280
279
EROL s 2499 280
NUHOĞLU s 163
88
1 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR
Anayasarsquonın 12 maddesi281
kişilerin ailesine karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri bulunduğunu
kabul etmiştir TCK 2333 maddenin de duumlzenlenmesinde kişilere yuumlklenen bu
yuumlkuumlmluumlluumlklerin ifa edilmemesi sebebi ile ccedilocuğun maddi manevi buumltuumlnluumlğuumlnuumln
cezalandırılmaktadır TCK 2333 maddede fail ldquovelayet hakkı kaldırılmış olsa bilerdquo ana
veya baba veya her ikisi olarak ifade edilmiştir Succedil bu bakımdan oumlzguuml succediltur
TMK 3381 madde gereğince anne ve babanın ergin olmayan oumlz ve evlilik
dışı(uumlvey) tuumlm ccedilocuklarına karşı oumlzen ve ilgi goumlsterme ve onları koruma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
vardır Bu yuumlkuumlmluumlluumlkler taraflar evli olmasalar bile devam eder O halde fail evli
olmasalar bile anne ve babadır
Succedilu işleyen fail doğrudan doğruya velayet hakkı kendisinde olan ebeveyn olmak
zorunda değildir Muumlşterek ccedilocuğun velayeti kendisinde olmayan ebeveyn ya da velayetin
elinden alınmasına karar verilmiş ancak kararın henuumlz kesinleşmediği ebeveyn de succedilun
faili olabilecektir Aynı zamanda ccedilocuğa karşı bakım ve eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml uumlvey anne ve
babaya da aittir Velayet hakkı bulunmayan uumlvey anne veveya babanın dahi sanık
olabileceği bu succedilta oumlz anne veveya baba hakkında velayetin kaldırılması kararı
alınmasının veya bu kararın kesinleşmesinin bir gerekliliği haydi haydi bulunmamaktadır
Kaldı ki TMK 350 maddesi gereğince velayetin kaldırılması halinde dahi yuumlkuumlmluumlluumlkler
devam etmektedir
Kanun koyucu ldquovelayet hakları kaldırılmış olsa dardquo ibaresini ekleyerek ccedilocuğun
maddi ve manevi buumltuumlnluumlğuumlnuuml tehlikeye sokmak iccedilin ccedilocuğun idaresini ccedilocukla birlikte
yaşamayı ve onunla geccedilen iletişim suumlresinin ccedilok uzun bir suumlre olmasını aramadığını
soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Şoumlyle ki muumlşterek ccedilocuğun velayetine sahip olmayan ebeveyn
ccedilocuğun idaresine ilişkin soumlz sahibi olamayacak ccedilocuğunu salt mahkemenin belirttiği tarih
ve zaman aralıklarında goumlrebilecek bu suumlreler haricinde eğer ebeveynler arasında bir kabul
soumlz konusu değilse goumlremeyecektir İşte mahkeme tarafından belirlenen suumlreler iccedilerisinde
ve devamlı kendisi ile yaşamayan ccedilocuğun bu suumlre iccedilerisinde dahi ebeveyninin kendi
hayat tarzından dolayı maddi ve manevi buumltuumlnluumlğuumlnuumln tehlike altında bırakılmasını kanun
koyucunun succedilun konusu iccedilerisine kabul ettiği kanaatindeyiz
281
ldquoTemel hak ve huumlrriyetler kişinin topluma ailesine ve diğer kişilere karşı oumldev ve sorumluluklarını da
ihtiva ederrdquo httpswwwtbmmgovtranayasaanayasa82htm (20052005)
89
Succedilun hukuki konusu velayet hakkına sahip olmalarının zorunlu sonucu
olarak(TMK md 336) ana ve babanın velayet hakları kaldırılmış olsa bile iccedilinde
bulundukları durumla ccedilocuklarında ldquomaddi ve manevi oumlzen noksanlığırdquo meydana
getirmemelerinin sağlanmasına ilişkin ferdi-kamusal yarardır282
Kanun koyucu aynı
zamanda ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve sağlığını tehlikeye sokulmasını oumlnlemek amacıyla
ccedilocuğun yararını da korumak istemektedir283
Bu sayede korunmaya ihtiyacı olan kişilerin
bir nevi desteklenmesinin sağlanması da amaccedillanmıştır Madde ccedilocuğa belli bir şekil belli
bir doğrultuda eğitim verilmesi gerektiğini koruma altına almamaktadır284
Succedilun mağduru evlilik iccedilinde ve evlilik dışında doğmuş olan ccedilocuktur Ccedilocuk
TCK 6 maddede belirtildiği uumlzere henuumlz 18 yaşını doldurmamış kişidir
2 SUCcedilUN UNSURLARI
21 Fiil
TCK 2333 maddede ise yine aile hukukundan kaynaklı bir başka yuumlkuumlmluumlluumlğuumln
ihlali cezalandırılmaktadır Bu yuumlkuumlmluumlluumlk ise TMK 338 maddede duumlzenlenen oumlzen
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlduumlr Ccedilalışmamızın başında da belirttiğimiz uumlzere ccedilocuk en buumlyuumlk ayrıntısına
kadar kendisine oumlrnek olacak bir rol modele ihtiyaccedil duymaktadır Bu nedenle ccedilocuğa doğru
oumlrnek olmak gerekmektedir
Kanun koyucu bu huumlkuumlmle failin itiyadi sarhoş olduğundan uyuşturucu ve uyarıcı
madde kullandığından koumltuuml hayat suumlrduumlğuumlnden ya da onur kırıcı tavır ve davranışlarda
bulunduğundan ccedilocuk karşısında goumlstermek zorunda olduğu maddi veya manevi oumlzende
noksanlığa sebep olarak ccedilocuğunun veya ccedilocuklarının ahlak guumlvenlik ve sağlığının ağır
bir şekilde tehlikeye sokmasını succedil olarak kabul etmiştir Kanun kanunilik ilkesi
gereğince failin itiyadi sarhoşluğu uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanması koumltuuml hayat
suumlrmesi ya da onur kırıcı tavır ve davranışlarda bulunması halleri dışındaki sebeplerden
282
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 399 283
OumlZEN s 1364 284
NUHOĞLU s165
90
başka bir nedenle oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı davranmasını cezalandırmamaktadır Bu
nedenle duumlzenleme eleştiriye accedilıktır
Succedil bağlı hareketli succediltur Ancak itiyadi sarhoşluk uyuşturucu ve uyarıcı madde
kullanma koumltuuml hayat suumlrme onur kırıcı tavır ve davranışlarda bulunmakla işlenebilir
İtiyati sarhoşluk uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanma itiyadi sarhoşluktan kasıt
kronik zehirlenme şeklini almamış ancak itiyad haline getirilmiş sarhoşluktur Kanun
koyucu salt sarhoşluk iccedilin itiyat aramış olup uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanımı iccedilin
tek seferi de yeterli kabul etmiştir285
Duumlnya Sağlık Teşkilatının verdiği tanıma goumlre kişi
uumlzerinde bırakmış olduğu etki goumlz oumlnuumlne alınarak oumlnuumlne geccedililemez gereksinme yahut
arzu kullanıldığı miktarı artırma eğilimi ruhsal fiziksel bağımlılık yaratan maddeler
ldquouyuşturucu madderdquo dir286
Bu maddelerin tek bir seferlik kullanımında dahi ccedilocuğun
tehlike altına alınmasına sebep olmuşsa succedilun oluşması iccedilin yeterlidir
Kanun koyucu uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılması sebebi ile fail hakkında
bir cezai soruşturmanın varlığını aramamıştır Gerek TCK 2333 maddesi youmlnuumlnden
yapılan soruşturma gerekse kovuşturma aşamasında ebeveynler aleyhine accedilılmış
uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanmaya ilişkin bir cezai soruşturmanın bulunması
ebeveynlerin bağımlılığının ispatı iccedilin bir delil niteliğinde olacağı da bir gerccedilektir Ancak
TCK 2333 maddesi ile korunmak istenenin ccedilocuğun maddi ve manevi buumltuumlnluumlğuuml gibi
oumlnemli bir değer olduğu goumlz oumlnuumlne alındığında bu tuumlr şartlara bağlanarak ccedilocuğun
koruma dışında bırakılmasının maddenin amacıyla ters duumlşeceği kanaatindeyiz
Koumltuuml hayat suumlrmeye anne veveya babanın kuumlccediluumlk ccedilocukların oumlnuumlnde cinsel ilişkide
bulunmaları ikametgacirchı terk etmeleri ccedilocuklar ile konuşmaması ccedilocuğu suumlrekli olarak bir
başkasının yanına bırakma ccedilocuğun okuldan kaccedilmasına kayıtsız kalma ccedilocuğun oyun
salonlarında veya koumltuuml şoumlhretli yerlere gidip gelmesine veya koumltuuml şoumlhretli biriyle ilişki
suumlrmesine izin verme onu ahlaken bozmaya veya ar ve hayacirc duygusunu incitmeye elverişli
temsillere gitmesine veya bu biccedilim temsillere katılmasına fuhuş yapılan bir evde
oturmasına287
veya orada ccedilalışmasına dinlenmesine veya umumi merhamet duygusunu
285
NUHOĞLU s 167 286
GUumlNAL HYılmaz Uyuşturucu Madde Succedilları Kazancı Yayınları Ankara 1976 s 7 287
YG 14 CD 19112012 20115628-201211548 ldquoSanığın oğlu olan mağdur İbrahimrsquoin fuhuş işi yapan
Zuumlhrersquonin yanında kamasına muumlsaade etmek suretiyle atılı succedilu işlediği TCKrsquo nın 2333 maddesinde
91
harekete geccedilirmek amacıyla bir dilenciye hizmet etmesine izin verme288
oumlrnek olarak
goumlsterilebilir Ancak hemen belirtmek gerekir ki anne veveya babanın ccedilocuğu
dilendirmesi ve dilenmesine goumlz yumması birbirinden farklıdır Yargıtay 11 ve 14
yaşlarında iccedilinde bulunan ve oumlz oğulları olan mağdurlara sokakta mendil sattıran sanığın
eyleminin TCK 2321 maddede duumlzenlenen succedil kapsamında koumltuuml muamele succedilunu
oluşturacağını kabul etmektedir 289
Onur kırıcı yaşama ilişkin fail hakkında soruşturma accedilılmış olabilir Oumlrneğin
annenin fuhuştan babanın fuhuşa aracılık kumar oynama gibi succedillardan dolayı haklarında
soruşturma accedilılmış veya ceza verilmiş olması onların hayat tarzlarına ilişkin mahkemede
bir kanaat oluşmasına birer delil oluşturacaktır Ama bu durum sadece davaya ilişkin birer
delil niteliğindedir ve succedilun oumln şart değildir
Doktrinde anne veya babanın veya ikisinin itiyati sarhoşluk ve uyuşturucu ve
uyarıcı madde kullanma onur kırıcı hareket ve tavırlar sergilemeleri succedilun oumlnkoşulu 290
olarak kabul edilmektedir Anne veveya babanın bu tuumlr fiillerinin bulunup bulunmadığı ya
da hangi fiillerinin onur kırıcı hareket ve tavır olarak kabul edileceğini hakim oumlrf ve
adetlerle yaşanılan ccedilevreyi goumlz oumlnuumlne alarak kendisi belirleyecektir Hafızoğullarına goumlre
itiyati sarhoşluk ve uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanma onur kırıcı hareket ve tavırlar
sergilemeleri succedilun oumln koşulu değil failin kusurudur
TCK 2333 maddedeki succedilun varlığı iccedilin zarar aranmamış tehlikenin varlığı yeterli
kabul edilmiştir Anne ve babanın yaşam tarzlarından dolayı ccedilocukların maddi ve manevi
buumltuumlnluumlklerinin ahlaki gelişimlerinin sağlıkların ağır bir şekilde tehlike altında olması
yeterli olarak kabul edilmiştir Ccedilocuğun zarar goumlrmesi aranmamıştır Ancak ana veya
babanın haysiyet kırıcı davranışları ccedilocuklara temas etmeden devam etmekte ise succedil
oluşmaz291
Zira ccedilocuğun ahlaki ve bedensel buumltuumlnluumlğuuml tehlikeye maruz kalmamıştır
Ccedilocuk sahibi olmak Anayasa 413 madde gereğince ana ve babaya anayasanın o
huumlkmuumlnuuml sağlayıcı biccedilimde davranmaması oumldevini yuumlklemektedir aynı yuumlkuumlmluumlluumlk İHEB
tanımlanan succedilun oluşumu iccedilin velayet hakkının bulunması zorunluluk arz etmeğinden tebliğnamede bu
hususta bozma isteyen goumlruumlşe iştirak edilmemiştirrdquo YAŞARGOumlKCANARTUCcedil s6951 288
ZAFER s 22 289
YG 14CD 24022014 tarih ve 201212761E20142220K Sayılı kararı 290
ZAFER s 19 291
NUHOĞLU s 167
92
İHAS ve BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesinde de bulunmaktadır Dolayısıyla TCK 2333
maddeki succedil ile kişinin yaşam tarzına muumldahale edilmemektedir
Uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanan fuhuş yapan onursuz bir hayat suumlren anne
ve babanın ccedilocuğunun bu yaşam tarzını normal olarak kabul etmesi ileride kendisine bu
yolda bir yaşam tarzı ccedilizmesini doğurabilecektir Burada ebeveynler ccedilocuklarına doğru ve
yanlış olan bilgisini verememekte en oumlnemlisi de ccedilocuğun kendi yaşam tarzını seccedilmesi
iccedilin ccedilocuğa bir şans tanımamaktadır
Kaldı ki bu tuumlr bir hayat tarzını benimsemiş ebeveynler ccedilocuğun ahlaki gelişimini
guumlvenliğini ve sağlığını koruması da ccedilok muumlmkuumln olamamaktadır Ebeveynin uyuşturucu
veya uyarıcı madde altında iken ccedilocuğun guumlvenliğini sağlayabilmesi ya da sağlığının
gelişmesi iccedilin beslenmesi hijyen ve korunması gibi ihtiyaccedillarını giderebilmesi ccedilok da
kolay olmayacaktır İşte bu sebepten konun koyucu zararın doğmasını beklememiş
ccedilocukların ahlak guumlvenlik ve sağlıkların ağır tehlike altında olmasını cezalandırma iccedilin
yeterli olarak kabul etmiştir
Hafızoğullarına goumlre kanun koyucu fiil olmadan succedil olmaz temel kuralından
ayrılmış kuralın istisnası olarak failin bir fiilinin neden olduğu neticeyi değil failin bir
durumunun neden olduğu neticeyi succedil saymıştır292
Boumlylece Kanun bu succedila faile ait bir
fiili değil ama faile ait bir durumu makbul olmayan hayat tarzını succedil sayarak bir ldquodurum
succedilunardquo yer vermiştir
Bir başka goumlruumlşe goumlre Succedil icrai hareketle işlenebileceği gibi ihmali hareketle de
işlenebilir Succedilun fiil unsuru icrai başlayıp ihmali devam edebileceği gibi icrai başlayıp
icrai de devam edebilir293
22 Hukuka Aykırılık
Bu succedil hukuka uygunluk sebepleri ile bağdaşmaz Ccedilocuğun soumlz konusu succedila rıza
goumlstermesi muumlmkuumln değildir Zira TCK anlamında geccedilerli bir rızanın yapılabilmesi iccedilin her
şeyden oumlnce rızayı verenin yetkili olması gerekir Kuumlccediluumlk ccedilocuğun boumlyle bir yetkisi
bulunmadığı ve rıza goumlsterme ehliyetine sahip olmadığından rızası geccedilerli değildir
292
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s400 293
ZAFER s 22
93
23 Kusurluluk
Bu succedilun manevi unsuru kasttır Fail zararlı ve tehlikeli neticeyi doğuran hareketi
bilerek ve isteyerek yapmalıdır294
Fail itiyadi sarhoşluk uyuşturucu ve uyarucu madde
kullanma ya da onur kırıcı hareketlerde bulunarak ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve sağlığını
tehlikeye sokacağını bilmeli ve bunu isteyerek yapmalıdır
Succedilun taksirli biccedilimi yoktur
3 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ
31 Teşebbuumls
Failin oumlzensizliği sonucu ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve sağlığını ağır bir şekilde
tehlikeye sokması bir durum succedilu olduğundan succedila teşebbuumls muumlmkuumln değildir Succedila konu
fiilin yapılmış olması ile succedil tamamlanır Oumlzen noksanlığı goumlsterilmiş olmasına rağmen
ccedilocuğun sağlığı guumlvenliği veya ahlakı tehlikeye girmemişse cezalandırılabilir bir fiilin
varlığı soumlz konusu değildir295
32 İccediltima
TCK 42 maddeye goumlre biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini
oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan bileşik succedillarda iccediltima huumlkuumlmleri uygulanmaz Bu
nedenle succedilun bir unsuru olan uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanmak ya da onur kırıcı
hayat tarzı sebebiyle (fahişelik fuhuşa aracılık) fail hakkında iccediltima huumlkuumlmleri
uygulanmayacaktır
Zincirleme succedil huumlkuumlmlerinin uygulanıp uygulanmaması failin oumlzen
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlalini buumltuumln mağdurlara karşı tek bir hareketle yapıp yapmadığına
bağlıdır Tek bir hareketle birden fazla kişiye karşı yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlalinin soumlz konusu
294
SOYASLAN Doğan Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler s432 295
NUHOĞLU s170
94
olduğu hallerde TCKrsquo nın 432 fıkrası uyarınca zincirleme succedil huumlkuumlmleri
uygulanacaktır296
33 İştirak
Succedil fail youmlnuumlnden oumlzguuml succediltur ve iştirak huumlkuumlmleri uygulanması muumlmkuumln değildir
Succedila ilişkin olarak ancak TCK 40 maddesinde duumlzenlenen yardım eden ve azmettiren
sıfatıyla iştirak edilebilir
4 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI
TCK 2333 maddede duumlzenlenen succedil iccedilin herhangi bir ağırlaştırıcı ya da indirim
sebebi oumlngoumlruumllmemiştir Ceza 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezasıdır Sanık aleyhinde hapis
cezası verilmesi halinde TCK 53 maddesinde duumlzenlenen belli hakları kullanmaktan
yoksun bırakılma tedbiri de uygulanacaktır
Yukarıda TCK 2331 maddeye ilişkin kısımda belirtildiği uumlzere TCK 49 maddesi
gereğince bu tuumlr succedillar kısa suumlreli hapis cezaları olarak kabul edilmektedir Kısa suumlreli
hapis cezaları TCK 50 maddeye goumlre seccedilenek bazı yaptırımlara doumlnuumlştuumlruumllebilir
Succedil TCK 2331 maddede duumlzenlenen succediltan farklı olarak şikacircyete tabi değildir Bu
succedil iccedilin oumlngoumlruumllen dava zamanaşımı suumlresi TCK 661-e maddesi gereğince 8 yıldır
296
NUHOĞLU s171
95
SONUCcedil
Aile toplumun temelidir Aile iccedilerisinde birlik ve beraberlik sağlanamadığı suumlrece
toplum iccedilerisinde de birliğin sağlanmasından soumlz edilemez İşte ailenin insanların ve
devletlerin gelişimindeki bu buumlyuumlk oumlnemi sebebi ile devlet tarafından korunması
kaccedilınılmaz bir gerccedilektir Oumlzellikle Sanayi Devrimi ve I Duumlnya Savaşından sonra değişen
aile yapısı devletler ve uluslar arası oumlrguumltlerle korunmaya ccedilalışılmış bu konuda birccedilok
uluslar arası duumlzenlemeye yapılmıştır Aile gibi milli geleneksel tarihi ve dini şartlara
geniş oumllccediluumlde bağlı sayılan bir kurumun hemen hemen buumltuumln modern toplumlarda adeta
ortak bir kader ccedilizgisi izleyerek gelişmesi hukuk sosyolojisi bakımından bir goumlruumlntuuml
olduğu fikrine katılmamak muumlmkuumln değildir297
Aile Hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlali succedilu 765 sayılı yasada
duumlzenlenmemiş ancak duumlzenlenmesinin bir ihtiyaccedil olduğu kanun yuumlruumlrluumlkteyken de dile
getirilmiştir298
Nihayet 5237 sayılı kanunla aile hukukundan kaynaklı bakım eğitim
destek ve oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlklerinin ihlali halinde failin cezalandırılmasına ilişkin succedil kabul
edilmiştir Maddenin başlığı ldquoAile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlalirdquo olarak
duumlzenlenmiştir Ancak her yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali succedil olarak kabul edilmemiştir Kanun
başlığı ile duumlzenlemesi arasındaki bu ccedilelişki sıklıkla eleştiri konusu olmaktadır Eleştirilere
uygulamada yaşanabilecek karışıklıklar sebebi ile katılmak muumlmkuumlnduumlr Oumlte yandan kanun
koyucu duumlzenleme ile oumlzel hayata muumldahale etmeden salt yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmesini kontrol ederek bir nevi aile iccedili huzur ve birliğin zarar goumlrmesi engellenmek
istemiştir Modern toplumların ceza kanunlarında da yer alan bu duumlzenlemenin TCKrsquo da
yer alması toplumumuz ve aile youmlnuumlnden olumlu bir gelişmedir
TCK 233 maddede 3 farklı succedil tipine yer verilmiştir İlk fıkrada yer alan succedilta aile
hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyen
kişinin şikacircyet uumlzerine bir yıla kadar hapis ile cezalandırılması kabul edilmiştir Soumlz
konusu duumlzenleme salt bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerinin ihlali iccedilin geccedilerli olup
birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml gibi aile hukukundan kaynaklı diğer
297
Bkz TEKİNAY S Sulhi ldquoAileye İlişkin Yasal Duumlzenleme ve PolitikalarrdquoTuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi
Yasal Accedilıdan İncelemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği 1984 s 110 298
Bkz TOROSLU Nevzat ldquoAilenin Korunması Youmlnuumlnden Ceza Kanununda Yapılması Gereken
Değişikliklerrdquo s 153-163
96
yuumlkuumlmluumlluumlkleri kapsamamaktadır Bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlkleri haricinde diğer
yuumlkuumlmluumlluumlkler kişilerin oumlzel hayatlarına doğrudan muumldahale niteliğinde olacağından aile
hukukundan kaynaklı diğer yuumlkuumlmluumlluumlklerin yaptırıma bağlanmamasını doğru buluyoruz
Nitekim zinanın succedil olmasını iptal eden karar gereğince de sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı
davranılmasının cezai yaptırıma tabi tutulması muumlmkuumln değildir
Diğer iki succediltan ayrı olarak kanun koyucu burada mağdurun şikacircyetini aramış
mağdurun rızasının varlığı halinde sanığa ceza vermemiştir Kanaatimizce succedila konu fiil
sebebi ile resen kovuşturma yapmak kişilerin oumlzel hayatlarına faydadan ccedilok zarar
getirecektir Bu sebeple duumlzenlemenin yerinde olduğu kanaatindeyiz
TCK 2332 madde yer alan succedil hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte
yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği evli olmayan bir kadını ccedilaresiz
durumda terk eden erkeğe uumlccedil aydan bir yıla kadar hapis cezası verilmesini oumlngoumlrmuumlştuumlr
Kanun koyucu burada evlilik dışı birlikteliklerde hamile kalan kadını da koruma
kapsamına almıştır Anayasa gereğince evlilik dışı doğan ccedilocuğu koruma altına alan
devlet evli olmayan hamile kadını da koruma kapsamına almıştır Ancak evlilik dışı
birliktelikte ldquosuumlrekli birlikte yaşamardquo olgusunun aranmış olması duumlzenlemeden beklenen
menfaati sağlamayacağı kanaatindeyiz Zira tek gecelik bir birliktelik dahi olsa duumlnyaya
gelecek ccedilocuğun tuumlm sorumluluğunun anne uumlzerinde bırakılmasının hakkaniyete aykırıdır
TCK 2333 maddesinde yer alan succedil velayet hakları kaldırılmış olsa da itiyadı
sarhoşluk uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılması ya da onur kırıcı tavır ve
hareketlerin sonucu maddi ve manevi oumlzen noksanlığı nedeniyle ccedilocuklarının ahlak
guumlvenlik ve sağlığını ağır şekilde tehlikeye sokan ana veya babaya uumlccedil aydan bir yıla kadar
hapis cezası verilmesini oumlngoumlrmektedir Burada failin oumlzel hayatı sebebi ile faile ceza
verildiği akla gelse de aslında failin oumlzel hayatı sebebi ile ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve
sağlığının tehlikede olması cezalandırılmıştır Failin bu hareketleri sebebi ile ccedilocuk bir
tehlikeye maruz kalmıyorsa fail de ceza almayacaktır Ccedilocuğa karşı maddi ve manevi oumlzen
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine getirilmemesi kanun koyucunun cezalandırmak istediği fiildir
Gerekccedilede ccedilocuğun ldquomanevi terkrdquoinin cezalandırıldığı da belirtilmektedir Ccedilocuğun bir rol
modele ihtiyacı vardır ve bu model ona ne kadar doğru oumlrnek olursa o da kendi
ccedilocuklarına doğru oumlrnek olabilecektir Bu da toplumun gelişmesi anlamına gelecektir
Ancak kanun maddesinde unsurların net olarak goumlsterilmeyişi ve duumlzenlemenin karışık
97
oluşu maddenin doğru ve gerekccedilesine uygun kullanılmasına engel olduğu kanaatindeyiz
Bu nedenle unsurların net ve accedilık bir biccedilimde goumlsterildiği bir şekilde maddenin
değiştirilmesi gerekmektedir
98
KAYNAKCcedilA
AKINTUumlRK Turgut Tuumlrk Medeni Hukuku Aile Hukuku Beta Yayınevi 2008 İstanbul
ANSAY Tuğrul Anayasalarda Aile Kavramı Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan
İncelemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği Yayını 1984 Ankara
ARTUK Mehmet Emin ldquoCeza Hukukunda Aile Duumlzeni Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo Hukuk
Araştırmaları Dergisi C9 S1-31995
ARTUK M EminGOumlKCcedilEN AhmetYENİDUumlNYA Ahmet Caner Tuumlrk Ceza
Kanunu Şerhi 2 Baskı 4C Adalet Yayınevi Ankara 2014
ATALAY Beşir ldquoSanayileşme ve Sosyal Değişmerdquo DPT yayını Ankara 1983
AYAN Serkan Evlilik Birliğinin Korunması Tuumlrkiye Barolar Birliği Yayını Ankara
2004 httptbbyayinlaribarobirlikorgtrTBBBooksevlilik birliginin korunmasipdf
(ET19052015)
AYM Kararları Dergisi Sayı 24 Ankara 1989
BOZOVALI Haluk Tuumlrk Medeni Hukukunda Bakım Nafakaları Kazancı Hukuk
Yayınları İstanbul 1990
CANSEL Erol Tuumlrk Ailesinin Anayasanın 41 Maddesine Goumlre İncelenmesi Prof Dr
Jale G Akipekrsquo e Armağan Selccediluk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Yayınları No11
Konya 1991
DANIŞOĞLU EmelTuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu1990rsquoların Ccedilocuk Politikası
Kongresi(Yayımlanmamış Bildiri Metni)
DİNCcedilKOL Bihterin ldquoDevlet-Ailerdquo Hukuk Araştırmaları Dergisi C9S1-3 1995
99
DONAY Suumlheyl Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Beta Yayınları İstanbul 2007
DOumlNMEZER Sulhi Ceza Hukuku Oumlzel Kısım 5 Bası Filiz Yayınevi İstanbul 1983
DOumlNMEZER Sulhi Sosyoloji 9 Bası Savaş Yayınları Ankara 1984
DURAL MustafaOumlĞUumlZ TufanGUumlMUumlŞ Alper Tuumlrk Oumlzel Hukuku III Aile Hukuku
İstanbul 2005
ERCAN İsmail Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmleri XII Levha Yayınları İstanbul 2012
EREMFaruk Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Oumlzel Huumlkuumlmler C III Ankara 1993
EROL Haydar 5237 sayılı Tuumlrk Ceza Kanunu 2 Cilt
ERSOY Yuumlksel Tıbbi Hatanın Hukuki Ve Cezai Sonuccedilları TBBD Sayı 53 2004
FEYZİOĞLU Fevzi Necmeddin Aile Hukuku Fakuumllteler Matbaası İstanbul 1971
FEYZİOĞLU Metin Terbiye ve İnzibat Vasıtalarını Koumltuumlye Kullanma ve Aile
Bireylerine Karşı Fena Muamelede Bulunma Succedilları AUumlHFD C 50 S1 2001
HAFIZOĞULLARI Zeki 5237 sayılı Kanunda Davanın ve Cezanın Duumlşuumlruumllmesi
Ankara Barosu Dergisi S 2006-3
HAFIZOĞULLARI Zeki Ceza Hukuku Ders Notları (httpwwwbaskentedutrhtml
31012008)
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Kişilere Karşı Succedillar
US-A Yayıncılık Ankara 2010
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Topluma Karşı
Succedillar US-A Yayıncılık Ankara 2012
100
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler
US-A Yayıncılık Ankara 2012
HAVUTCcedilU Ayşe Evlilik Birliğinin Temsili Seccedilkin Yayınevi Ankara 2006
GUumlNAL HYılmaz Uyuşturucu Madde Succedilları Kazancı Yayınları Ankara 1976
GUumlNGOumlR Devrim Ceza Hukukunda Fiil Uumlzerinde Hata Yetkin Yayınları Ankara 2007
GUumlVEN Kudret ldquoCinsiyet Değişikliği ve Hukuk Sonuccedillarırdquo Gazi Uumlniversitesi Hukuk
Fakuumlltesi Dergisi Cilt 1 Sayı 1 1997
GUumlVEN Kudret ldquo4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanunrsquoun Getirdiği Hukuki
Tedbirlerrdquo Prof Dr İhsan Tarakcıoğlursquo na Armağan Gazi Uumlniversitesi Hukuk
Fakuumlltesi Dergisi Cilt II Sayı 1-2 Ankara 1999 s 12-14
JESCHECK Hans-Heinrich tercuumlme eden Feridun Yenisey Alman Ceza Hukukuna
Giriş Beta Yayınları İstanbul 2007
KACcedilAK Nazif Evlilik Birliğinin Temelden Sarsılması Nedeniyle Boşanma Davaları
Seccedilkin Yayınevi Ankara 2007
KAPLAN İbrahim Sosyal Guumlvenlik ve Sağlık Yasalarında Aileyi Koruyucu Huumlkuumlmler-
Bu alanda yapılması gerekli Yasal Duumlzenlemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği
ldquoTuumlrkiyersquode Ailenin değişimi-Yasal Accedilıdan İncelemelerrdquo Ankara 1984
KARINCAEray Resmi Nikacirch ve AİHM kararları (httpwwwradikalcomtrradikal2
resmi_nikah_ve_aihm_kararlari-1011429)
KOCA MahmutUumlZUumlLMEZ İlhan Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin
Yayınevi Ankara 2012
KOumlPRUumlLUuml Buumllent - KANETİ Selim Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1989
KUNTER Nurullah Ceza hukukunda Zamanaşımı Yayınlanmamış Doccedilentlik Tezi
101
MALKOCcedil İsmail Accedilıklamalı-İccediltihatlı 5237 Sayılı Yeni Tuumlrk Ceza Kanunu (Madde 188-
345) C II Ankara 2007
MAJNO Ceza Kanunu Şerhi Yargıtay Yayınları No8 C3 Ankara 1980
MUMCU Ahmet KUumlZECİ Elif İnsan Hakları ve Kamu Oumlzguumlrluumlkleri Turhan
Yayınevi Ankara 2011s75
NUHOĞLU Ayşe Aile Duumlzenine Karşı Succedillar Beta Yayınevi İstanbul 2009
OĞUZMAN KemalDURAL Mustafa Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1998
OumlZBEK Veli OumlzerKANBUR Mehmet NihatDOĞAN KorayBACAKSIZ
PınarTEPE İlker Ceza Hukuku Bilgisi Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin Yayınevi
Buca2014
OumlZBUDUN Ergun Tuumlrk Anayasa Hukuku Yetkin Yayınevi 2 Baskı Ankara 1992
OumlZEN Muharrem Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlali Prof Dr Bilge
Oumlztanrsquo a Armağan Turhan Yayınevi Ankara 2008
OumlZGENCcedil İzzet Tuumlrk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Adalet Bakanlığı Yayınları Ankara
2006
OumlZTAN Bilge Aile Hukuku Turhan Kitabevi Ankara 2004
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Muumlteselsil Succedil Seccedilkin Yayınevi Ankara 1995
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Tuumlrk Ceza Hukukunda Kadın Seccedilkin Yayınevi Ankara 2013
SCHWARZ Andreas Aile Hukuku I (ccedileviren DAVRAN Buumllent) İstanbul 1942
SOYASLAN Doğan Teşebbuumls Succedilu Kazancı Yayınevi Ankara 1994
SOYASLAN Doğan Ceza Hukuku Oumlzel Huumlkuumlmler Yetkin Yayınevi 2005
102
ŞENYUVA ŞArdahan Evlilik Birliğinin Korunması Yayımlanmamış Yuumlksek Lisans
Tezi Ankara 2010
ŞIPKA Şuumlkran ldquoTaşıyıcı Annelik Ve Getirdiği Hukuki Sorunlarrdquo
httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm (ET 19052015)
TEKİNAY Selahattin Sulhi Tuumlrk Aile Hukuku 2Baskı Fakuumllteler Matbaası
İstanbul1971
TEZCAN DurmuşERDEM M RuhanOumlNOK RMurat Teorik ve Pratik Ceza Oumlzel
Hukuku Seccedilkin Yayınevi Ankara 2007
TOROSLU Nevzat Ailenin Korunması Youmlnuumlnden Ceza Kanununda Yapılması Gereken
Değişiklikler Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan İncelemeler Tuumlrk Sosyal
Bilimler Derneği 1984 Ankara
UCcedilAR Ayhan ldquo4721 Sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu İle Evlilik Birliğinin Genel Huumlkuumlmleri
Alanında Yapılan Bir Kısım Değişiklikler Uumlzerine Duumlşuumlncelerrdquo AUumlEHFrsquonin 15
Kuruluş Yılına Armağan AUumlEHFD CVIs1-4Erzincan 2002
UCcedilAR Mehmet Ali Aile İccedili Şiddet ve Aileyi Koruma Yasası Yetkin Yayınları Ankara
2003
UumlCcedilCAN Fikret Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi
accedilılış konuşması (Yayınlanmamış Bildiri Metni)
UumlNAL Mehmet ldquoMedeni Kanunun Kabuluumlnden Oumlnceki Tuumlrk Aile Hukukuna İlişkin
Duumlzenlemeler ve Oumlzellikle 1917 Tarihli Hukuk-i Aile Kararnamesi AUumlHFD Cilt
34 sayı 1-4 Ankara 1978
UumlNAL Mehmet Tuumlrk Hukukunda Aile Başkanının Sorumluluğu Ankara Hukuk
Fakuumlltesi Yayınları C Ankara 1979
103
VELİDEDEOĞLU Hıfzı Veldet Ailenin Ccedililesi Boşanma Ccedilağdaş Yayınları İstanbul
1976
Yargıtay Kararları Dergisi Cilt 36 2010 Aralık Sayısı
Yargıtay Kararları Dergisi Cilt 40 2014 Ocak Sayısı
YAŞAR Osman Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu 2 Cilt 3Baskı
Seccedilkin Yayınevi Ankara 2006
YAŞAROsmanGOumlKCANHasan TahsinARTUCcedilMustafa Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi
2 Baskı 5 C Adalet Yayınevi Ankara 2014
YAVUZER Haluk Aile İccedili Etkileşim Ve Aile Dışı Oumlğelerin Doğurduğu Psiko-Pedagojik
Sonuccedillar Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi
(Yayınlanmamış Bildiri Metni)
YILMAZ Berfin Işık Tuumlrk Ceza Kanununda Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln
İhlali Beta Yayınevi İstanbul 2012
ZAFER Hamide Aile Hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlali Succedilu
httphamidezafercomwp-contentuploads20120543-Aile-Hukukundan-
Kaynaklanan-
YC3BCkC3BCmlC3BClC3BCC49FC3BCn-
C4B0hlali-SuC3A7u-HZ-AA2pdf (ET19052015)
ZEYTİN Zafer Borccedil İccedilin Hapis Yasağı ve TCK 233I Huumlkmuumlne Goumlre Aile Hukukundan
Doğan Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlacircline İlişkin Bir Değerlendirme Hukuki Perspektif
Dergisi Sayı 4 Haziran 2005
ZEVKLİLER AydınACARBEY M BeşirGOumlKYAYLA K Emre Medeni Hukuk
Seccedilkin Yayınevi Ankara 1999
i
İCcedilİNDEKİLER
İCcedilİNDEKİLER i
KISALTMALAR iv
GİRİŞ 1
BİRİNCİ BOumlLUumlM 10
TUumlRK HUKUK DUumlZENİNDE AİLE KURUMU 10
1 GENEL OLARAK AİLE 10
11 Ailenin Korunmasının Oumlnemi 10
12 Tuumlrk Hukuk Duumlzeninde Aile Ve Ailenin Korunması 12
2 KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA AİLENİN KORUNMASINA İLİŞKİN
DUumlZENLEMELER 21
3 AİLE HUKUKUNA HAcircKİM OLAN TEMEL İLKELER 25
31 Ferdiyetccedililik İlkesi 25
32 Devamlılık ve Birlik İlkesi 25
33 Ailenin ve Ccedilocukların Korunması İlkesi 26
34 Eşitlik İlkesi 27
4 AİLE HUKUKUNDAN KAYNAKLI YUumlKUumlMLUumlLUumlKLER 29
41 Devamlılık ve Birlik İlkesi 30
42 Sadakat Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml 32
43 Karşılıklı Yardım ve Dayanışma Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml 33
44 Ccedilocukların Bakım Goumlzetim ve Eğitimi Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml 34
45 Birlikte Yaşama Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml 39
46 Evlilik Birliğini Birlikte Youmlnetme Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml 40
5 AİLE HUKUKUNA İLİŞKİN MEDENİ-CEZAİ YAPTIRIMLAR 41
İKİNCİ BOumlLUumlM 44
BAKIM EĞİTİM VE DESTEK OLMA YUumlKUumlMLUumlLUumlĞUumlNUuml YERİNE GETİRMEME
SUCcedilU 44
1 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR 44
11 Fail 44
12 Hukuki Konu 46
13 Mağdur 46
ii
2 SUCcedilUN UNSURLARI 47
21 Fiil 47
22 Hukuka Aykırılık 54
23 Kusurluluk 56
3 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ 57
31 Teşebbuumls 57
32 İccediltima 57
33 İştirak 58
4 SUCcedilUN HALLERİ 59
5 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI 59
UumlCcedilUumlNCUuml BOumlLUumlM 65
HAMİLE KADINI TERK SUCcedilU 65
1 GENEL OLARAK 65
2 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR 66
3 SUCcedilUN UNSURLARI 67
31 Fiil 67
311 Fail İle Hamile Eşin Evlilik Birliğinin Devam Etmekte Olması 69
312 Failin Kendisinden Hamile Kaldığını Bildiği Kadınla Suumlrekli Birlikte
Yaşaması 70
313 Hamile Eş Veya Suumlrekli Birlikte Yaşarken Gebe Kadının Ccedilaresiz Durumda
Terk Edilmesi 72
314 Gebeliğin TCK 2332rsquodeki Succedilun Oumln Şartı Olması Ve Soruşturmada
Tespitinin Zorunlu Bulunması 75
315 TCK 2332rsquodeki Succedilta Erkeğin Kadının Gebeliğini Bilmesi Koşulu 77
316 TCK 2332rsquodeki Succedilta Erkeğin Hamile Kadını Ccedilaresiz Durumda Terki
Koşulu 79
317 Taşıyıcı Ya Da Sperm Bağışccedilısı Kişilerin TCK 2332 Madde Gereğince
Sorumluluklarının Bulunup Bulunmadığı 80
32 Hukuka Aykırılık 81
33 Kusurluluk 83
4 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ 84
41 Teşebbuumls 84
42 İccediltima 84
iii
43 İştirak 85
5 SUCcedilUN HALLERİ 85
6 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI 85
DOumlRDUumlNCUuml BOumlLUumlM 87
MADDİ VE MANEVİ OumlZEN NOKSANLIĞI SEBEBİ İLE CcedilOCUKLARIN 87
AHLAK GUumlVENLİK VE SAĞLIĞINI TEHLİKEYE SOKMA SUCcedilU 87
1 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR 88
2 SUCcedilUN UNSURLARI 89
21 Fiil 89
22 Hukuka Aykırılık 92
23 Kusurluluk 93
3 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ 93
31 Teşebbuumls 93
32 İccediltima 93
33 İştirak 94
4 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI 94
SONUCcedil 95
KAYNAKCcedilA 98
iv
KISALTMALAR
AİHM Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AUumlHFD Ankara Uumlniversite Hukuk Fakuumlltesi Dergisi
AUumlHFD Atatuumlrk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi
Bkz Bakınız
BM Birleşmiş Milletler
C Cilt
CEDAW Kadınlara Karşı Her Tuumlrluuml Ayrımcılığın Oumlnlenmesine Dair
Soumlzleşme
Ccedilev Ccedileviren
E Esas
ET Erişim Tarihi
K Karar
No Numara
RG Resmi Gazete
S Sayı
s Sayfa
t Tarih
TMK Tuumlrk Medeni Kanunu
TCK Tuumlrk Ceza Kanunu
v
YCD Yargıtay Ceza Dairesi
YG Yargıtay
YCGK Yargıtay Ceza Genel Kurulu
YHGK Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
YİBK Yargıtay İccediltihadı Birleştirme Kararı
1
GİRİŞ
I
Aile soumlzluumlkte ldquoEvlilik ve kan bağına dayanan karı koca ccedilocuklar kardeşler
arasındaki ilişkilerin oluşturduğu toplum iccedilindeki en kuumlccediluumlk birlikrdquo olarak
tanımlanmaktadır1 Buumltuumln insan toplumlarında bulunan bir ilk gruptur insanın en derin ve
koumlkluuml kısmen organik nitelikteki oumlzelliklerine dayanan aile evrensel bir sosyal kurumdur2
Gerccedilekten kişi yaşamına aile iccedilinde başlar Nitekim insan aile iccedilinde doğmuş olmakla
kalmaz aynı zamanda aile ccedilevresinde edindiği ve insan ve vatandaş olarak kaderini
belirleyen unsurlardan biri olan eğitimle biccedilimlenir ve gelişir3 Her toplum yapısının
değişmez gerccedileği her bireyin bir aile iccedilerisinde doğduğudur4 Toplumcu duumlşuumlncede aile
insanın fikri ve fizik gelişmesi hislerinin yeşerebilmesi iccedilin varlığı kaccedilınılmaz şekillerden
biridir
Bir toplumu meydana getiren en esaslı unsur ailedir5 Bu nedenle evlilik ve aile
toplumun temelidir6 Bu nedenledir ki toplumlar aileye goumlre şekillenir ve guumlccedillenir Aile
iccedilinde birlik ve beraberlik olmadığı suumlrece o toplumda da birliğin sağlanması muumlmkuumln
değildir Feyzioğlursquona goumlre aile esasına dayanmayan bir toplum harccedilsız yapılmış bir bina
gibidir en kuumlccediluumlk bir sarsıntıya dayanamaz oumlyle bir toplumda yaşayan insanlar ruumlzgacircrın
esintisine goumlre youmln değiştiren sokaklarda suumlruumlklenen yapraklar gibidir bu tuumlr kişilerin
meydana getirdiği toplumlar ise duumlzenden faziletten uumlmit ve ccedilalışma azminden yoksun
1httpwwwtdkgovtrindexphpoption=com_btsamparama=kelimeampguid=TDKGTS53f62c0db4cc3120809
658 ldquoa (aile) 1 top b Evlilik ve kan bağına dayanan karı koca ccedilocuklar kardeşler arasındaki ilişkilerin
oluşturduğu toplum iccedilindeki en kuumlccediluumlk birlik Birbirlerine nasıl tutkun yangın bir aile olduklarını sayıp
doumlktuuml -L Tekin 2 Aynı soydan gelen veya aralarında akrabalık ilişkileri bulunan kimselerin
tuumlmuuml Kendilerinin hangi asil aileye mensup olduklarını bilmiyorum -N Hikmet 3 Birlikte oturan hısım
ve yakınların tuumlmuuml 4 hlk Eş karı 5 Aynı gaye uumlzerinde anlaşan ve birlikte ccedilalışan kimselerin buumltuumlnuuml 6
Temel niteliği bir olan dil hayvan veya bitki topluluğu familyardquo 2 DOumlNMEZER Sulhi Sosyoloji 9 baskı Ankara1984 s214
3TOROSLU Nevzat Ailenin Korunması Youmlnuumlnden Ceza Kanununda Yapılması Gereken Değişiklikler
Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan İncelemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği 1984 Ankara s 153 4 DİNCcedilKOL Bihterin Devlet-Aile Hukuk Araştırmaları Dergisi C9S1-3 1995 s 126
5 KAPLAN İbrahim Sosyal Guumlvenlik ve Sağlık Yasalarında Aileyi Koruyucu Huumlkuumlmler- Bu alanda
yapılması gerekli Yasal Duumlzenlemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği ldquoTuumlrkiyersquode Ailenin değişimi-Yasal
Accedilıdan İncelemelerrdquo Ankara 1984 s 165 6 1982 Anayasası 41 madde ldquoAile Tuumlrk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır
2
olurlar7 Kişiler aile yuumlkuumlmluumlluumlklerini getirmemeye başlayınca toplum guumlcuumlnuuml
kaybetmeye başlar8
Geccedilmişe bakıldığında oumlzel hukukun konusu olan aileye 20 yuumlzyıla kadar ceza
hukuku ile muumldahale edilmesi doğru bulunmamış muumldahale halinde ailenin suumlkucircn ve
huzurunun bozulacağından endişe edilmiştir Ccedilok eski ccedilağlardan beri buumltuumln toplumlarda
aile erkeğin egemenliği ve kadının tutsaklığı temeli uumlzerine kurulmuş sosyal bir buumltuumln
olarak yaşamını suumlrduumlruumlyordu9 Bu nedenle sanayi devrimine kadar aile yuumlkuumlmluumlluumlklerinin
ihlaline cezai yaptırım uygulanmazken zina fuumlcur nesep succedilları ccedilok evlilik gibi sayılı
konulara ceza kanunlarında yer verilmiştir10
Oysa 20 yuumlzyılda duumlnyanın geccedilirdiği iki
buumlyuumlk savaş iki buumlyuumlk etkiyi aile uumlzerinde yapmış gelenek ve oumlrf ve adetlerdeki
yumuşamalar aile iccedilindeki dayanışma ve onun iccedilin fedakacircrlık duygusunu geniş oumllccediluumlde
zedelemiştir11
Eski devirlerde aileler bireylerinin geccedilimi oturma yeme ve giyme neslin devamı
ve karşılıklı anlayış ve sadakat duyguları ccedilerccedilevesinde birlikte yaşayan geniş topluluklar
olarak vuumlcut bulmaktaydı Bu tip ailelerde aile bireyleri bir reisin hacirckimiyeti altında
toplanan ve onun himayesinden yararlanan birer ldquokabilerdquo biccediliminde yaşarlardı 12
Yetişen
ve evlenen ccedilocuklar aile ocaklarını terk etmezler evin ve ailenin devamlılığı ve refahı iccedilin
birlikte ccedilalışırlardı
Aile duumlzenine ilişkin succedillara I Duumlnya Savaşına kadar genel adaba aykırı succedillara
oranla fazla oumlnem verilmemiş bunlar ccediloklukla adab ve ahlaka karşı işlenen succedilların bir
cuumlzrsquouuml gibi sayılmış ve sayıları sınırlı kalmıştır 13
Manzini aile duumlzeninin korunabilmesinin
ahlak ve adaba karşı işlenen succedilların korumak istediği hukuki değerlerle muumlmkuumln
olacağını duumlşuumlnmektedir14
Ona goumlre ldquoAdab cinsi ilişkilerin ahlakiliği serbestliği ve iffet
duygusunun dokunulmazlığı iccedilin gerekli sayılan sınırlara uyulmasından oluşur İffetsizce
7 Bkz FEYZİOĞLU Fevzi Necmeddin Aile Hukuku Fakuumllteler Matbaası İstanbul 1971 s 1
8 DOumlNMEZER Sosyoloji s215
9 VELİDEDEOĞLU Hıfzı Veldet Ailenin Ccedililesi Boşanma Ccedilağdaş Yayınları İstanbul 1976s5
10ARTUK Mehmet Emin ldquoCeza Hukukunda Aile Duumlzeni Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo Hukuk Araştırmaları
Dergisi C9 S1-31995 11
DOumlNMEZER Sosyoloji s 225 12
Bkz FEYZİOĞLU s3 13
DOumlNMEZER Sulhi Ceza Hukuku Oumlzel Kısım 5 Bası Filiz Yayınevi İstanbul 1983 s30 14
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s30
3
hoşgoumlruuml toplumu bozar ve kundaklar oumlnceleri aile iccedilinde bilinmese bile aile duumlzenini
dolayısıyla ve daima ihlal eder 15
rdquo
Sanayi devrimi ve 1 Duumlnya Savaşına kadar aile duumlzenine ilişkin succedillara bakış accedilısı
bu şekildeyken suumlreccedille birlikte toplum ve ekonomik şartlar değişmeye başlamış ve aile de
bu değişikliklerden etkilenmiştir
Sanayi devrimi ile koumlyden kente goumlccedil başlamış buumlyuumlk sanayi kentleri oluşmuştur
Teknolojinin ve bilimin gelişmesi ile ccedilocuk oumlluumlmleri azalmaya ve nuumlfus artmaya
başlamıştır Koumlylerde yaşayan geniş aile yerini şehirde yaşayan ve tuumlm bireylerin ccedilalıştığı
aileye bırakmıştır16
Osmanlıda da yabancı kapitalizminin iktisadicirc ve moral tesirleriyle eski
tip ailenin sarsılmaya başlaması moda duumlşkuumlnluumlğuumlne israf ve tuumlketime doumlnuumlk harcamanın
artmasına konakların ccediliftliklerin ve baba ocaklarının parccedilalanıp dağılmasına sebep
olmuştur17
Evinde oturan kadın buumlyuumlk harbin devamı suumlresince ve onu takip eden yıllarda
karşısında bulduğu geccedilim derdi ve iktisadicirc zorlukları yenebilmek iccedilin kocasından boşalan
yeri doldurmak uumlzere sınaicirc ve ticaricirc muumlesseselerde ccedilalışmaya başlar18
Sanayi devrimi ve 1 Duumlnya savaşı sonrasında oluşan bu yeni duumlzen kapsamında
yasa koyucular aile iccedilerisinde huzurun sağlanması halinde toplumun da huzurunun
sağlanacağına inanmış ve bu doğrultuda duumlzenlemeler yaparak ceza kanununa
eklemişlerdir Bu eğilimlerde olan Almanya Danimarka Yunanistan Norveccedil ve İtalya gibi
devletler aile hukukundan ccedilıkan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesini cezalandırmak ve
aile duumlzenini koruma amacını guumlden succedillar iccedilin kanunlarda ayrı boumlluumlmler accedilmak yoluna
gitmişlerdir Biri liberal diğeri otoriter eğilimli iki kanun İsviccedilre ve İtalyan Ceza
Kanunları aileye karşı işlenen succedillara 2 ayrı bab ayırmıştır19
Yapılan duumlzenlemelerle
amaccedillanan aileyi oluşturan bireylerin oumlzel hukuktan kaynaklanan goumlrev ve
yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmelerinin bir nevi muumleyyidelerle garanti altına alınmaya
ccedilalışılması olarak yorumlanabilecektir
15
MANZİNİ Trattato di Diritto Penale Italiano cVI s500no233 aktaran DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel
Kısım s31 16
ATALAY Beşir Sanayileşme ve Sosyal Değişme DPT Yayını Ankara 1983s33 17
UumlNAL Mehmet Medeni Kanunun Kabuluumlnden Oumlnceki Tuumlrk Aile Hukukuna İlişkin Duumlzenlemeler ve
Oumlzellikle 1917 Tarihli Hukuk-i Aile Kararnamesi AUumlHFD Cilt 34 sayı 1-4 Ankara 1978 s214 18
UumlNAL s 215 19
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s31
4
Kocanın işini evden dışarıya taşıması evdeki otoritesini azaltmış kadın da
ccedilalışıyorsa otorite daha da zayıflamıştır Buumlyuumlk aile dayanışmasına dayalı hizmetlerin bir
kısmı (sağlık emniyet ccedilocuk bakımı iccedilin tesis işsizlik sigortası gibi) devlete geccedilmiştir
Buumlyuumlk kentlerde ailenin dini eğitim ve koruma goumlrevleri evden tamamen uzaklaşmıştır20
İşte ortaya ccedilıkan bu yeni ekonomik ve sosyal durum karı-kocaların birbirlerine ve
ccedilocuklarına karşı yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemesine ve aile bağlarının zayıflamasına
sebep olmuştur
I Duumlnya Savaşırsquondan kısa bir suumlre sonra II Duumlnya Savaşı meydana gelmiş savaş
sonrasında toplumlarda genel adab ve ahlaka ilişkin yaklaşımların gevşemeye başladığı
yasal duumlzenlemelerin toplum hayatını yeteri kadar karşılamadığı goumlzlemlenmiştir21
Bu
durumun kadın oumlzguumlrluumlğuumlne kadın haklarına etkisi olmamasının olanağı yoktu22
Yaşanan
bu suumlreccedil sonrasında ekonomi ve sosyal gereksinimler sosyal devlet sisteminin
benimsenmesine sebep olmuştur
Yeni bir sınıfın işccedililerin oluşturduğu ve sayıları kısa suumlrede yuumlz binleri bulan
kuumltlenin insancıl sorunlarını sadece yasa karşısında eşitliği sağlamakla yetinen soumlzleşme
oumlzguumlrluumlğuumlnuuml ileri suumlrerek sermaye sahibi ile işccedili arasından ccedilekilen liberal bir siyasal
tutumla ccediloumlzmek muumlmkuumln değildi23
Sermaye sahibi ile işccedililer arasındaki bu eşitsizlik
yepyeni bir duumlşuumlnce akımını doğurdu Sosyalizm 24
hellip Yaşanılan tuumlm sıkıntılar devletin
sosyal ve ekonomik alanlara muumldahalesini zorunlu kılmıştır Boumlylelikle sosyal devlet
ortaya ccedilıkmıştır Sosyal devletle 25
elde edilmek istenen demokrasinin ekonomik ve siyasal
20
ATALAY s35 21
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s33 22
VELİDEDEOĞLU s7 23
MUMCU AhmetKUumlZECİ Elif İnsan Hakları ve Kamu Oumlzguumlrluumlkleri Turhan Yayınevi Ankara 2011
s75 24
MUMCUKUumlZECİ s75 25
AYM 26-27091967 tarih ve 196729K Sayılı kararı RG 19101968t No 13031 ldquoSosyal devlet ferdin
huzur ve refahını gerccedilekleştiren ve teminat altına alan kişi ve toplum arasında denge kuran emek ve sermaye
ilişkilerini dengeli olarak duumlzenleyen oumlzel teşebbuumlsuumln guumlvenlik ve kararlılık iccedilinde ccedilalışmasını sağlayan
ccedilalışanların insanca yaşaması ve ccedilalışma hayatının kararlılık iccedilinde gelişmesi iccedilin sosyal iktisadicirc ve malicirc
tedbirler alarak ccedilalışanları koruyan işsizliği oumlnleyici ve millicirc gelirin adalete uygun biccedilimde dağılmasını
sağlayıcı tedbirler alan adaletli bir hukuk duumlzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini yuumlkuumlmluuml sayan
hukuka bağlı kararlılık iccedilinde ve gerccedilekccedili bir oumlzguumlrluumlk rejimini uygulayan devlet demektirrdquo
ldquoSosyal hukuk devleti guumlccedilsuumlzleri guumlccedilluumller karşısında koruyarak gerccedilek eşitliği yani sosyal adaleti ve
toplumsal dengeyi sağlamakla yuumlkuumlmluuml devlet demektir Ccedilağdaş devlet anlayışı sosyal hukuk devletinin
tuumlm kurumlarıyla Anayasarsquonın soumlzuumlne ve ruhuna uygun biccedilimde kurulmasını gerekli kılar Hukuk devletinin
amaccedil edindiği kişinin korunması toplumda sosyal guumlvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla
gerccedilekleştirilebilir () Anayasarsquonın Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer verdiği sosyal hukuk devletinin
dayanaklarından birini oluşturan sosyal guumlvenlik kavramının iccedilerdiği temel esas ve ilkeler uyarınca toplumda
yoksul ve muhtaccedil insanlara Devletccedile yardım edilerek onlara insan onuruna yaraşır asgaricirc yaşam duumlzeyi
5
temellerini değiştirmeksizin sosyal guumlvenliği ve sosyal adaleti sağlamak iccedilin yapılan
faaliyetleri geliştirmektir Bu nedenle devlet sosyal ve ekonomik yaşama muumldahale eder26
Modern ailenin yapısında maddi ve manevi mutlak ortaklık esası yerine
ferdiyetccedililik prensibi ağır basmaktadır Buguumln prensip itibariyle ailenin buumltuumln fertleri
kendi başlarına muumllkiyet sahibi olabilir ve aile dışında ekonomik faaliyette bulunabilirler27
Geniş ve ekonomik anlamda birbirine bağımlı eski aile tuumlruumlnden ana-baba ve ccedilocuklardan
oluşan ccedilekirdek aileye doumlnuumlşen modern ailede yetişkin ccedilocukların aileden ayrılması iccedilin bir
engel bulunmamaktadır28
Yaşanılan tuumlm bu toplumsal suumlreccedille birlikte kadının ve ccedilocuğun sosyal
durumlarının değişmesi ceza hukuku anlamında da değişiklikler yapılmasına sebep
olmuştur Sanayi devrimiyle kadınların da iş hayatına girmesi ile kadın ile erkeğin kanun
oumlnuumlnde eşitliği ccedilok daha belirgin bir biccedilimde oumln plana ccedilıkmıştır Bunun yanı sıra
ccedilalışmayan ve ekonomik anlamda bağımlı olan kadınların da korunması gerekmiştir Yine
ccedilocukların toplumun geleceği olduğu gerccedileği karşısında sağlıklı ve başarılı nesiller iccedilin
ccedilocukların korunmasına iyi eğitim alabilmelerine ve maddi ndashmanevi destek alabilmelerine
ilişkin gerek oumlzel hukukta gerekse kamu hukukunda duumlzenlemeler yapılması gerekmiştir
İtalyan Kanunun 29 maddesine bakıldığında ldquoCumhuriyet evlenme uumlzerine kurulu doğal
bir toplum olarak ailenin haklarını tanır Evlenme aile birliğini teminen kanunla belirlenen
sınırlar iccedilinde eşlerin ahlaki ve hukuki eşitliği uumlzerine kuruludurrdquo duumlzenlemesi ile aileye
ilişkin duumlzenlemeler yapıldığını goumlrmek muumlmkuumlnduumlr
Oumlzellikle 1 Duumlnya Savaşından sonra ortaya ccedilıkan ekonomik ve sosyal sebeplerle
aile muumlessesesinin zayıflaması karı kocanın birbirine ve ccedilocuklarına karşı goumlrevlerini
icrada laubalilik goumlstermeleri Ceza Kanunlarının bu yuumlkuumlmlerini ceza tehdidi ile
kuvvetlendirmelerini gerektirmiş ve bundan ailenin terki adı verilen ve aile hukukundan
doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesinin succedil haline getirilmesini belirleyen bazı
succedillar meydana ccedilıkmıştır29
Ceza hukukunun bu konuda sağladığı koruma daima sınırlı
sağlanması boumlylece sosyal adaletin ve sosyal devlet ilkelerinin gerccedilekleşmesine elverişli ortamın yaratılması
gerekirrdquo AYM Kararları Dergisi Sayı 24 Ankara 1989 sf 451-452 26
OumlZBUDUN Ergun Tuumlrk Anayasa Hukuku Yetkin Yayınevi 2 Baskı Ankara 1992 s 103 27
TEKİNAY Selahattin Sulhi Tuumlrk Aile Hukuku2Baskı Fakuumllteler Matbaası İstanbul1971s1 28
TEKİNAY s 1 29
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısıms443
6
olmuştur ve oumlyle de olacaktır Ccediluumlnkuuml evliliğin ve ailenin esası ve evlilik ve aile
ilişkilerinden doğan buumltuumln goumlrevler oumlncelikle bireyin iccedil değerlerine ilişkindir30
1947 yılında birccedilok huumlkmuuml değiştirilecek İtalyan Anayasası ile uyumlaştırılan 1930
tarihli İtalyan Ceza Kanununun gerekccedilesinde ailenin korunmasına ilişkin olarak Devletin
toplumun ccedilekirdeği olan ailenin hukuki-ahlaki durumuna dikkat etmesi gerektiği işaret
edildikten sonra aile topluluğunda ebeveynin soumlz ve oumlzellikle davranışlarıyla ilerde
vatandaş olacak ccedilocuklarının formasyonuna oumlrnek olduğu evdeki hava ahlak accedilısından ne
kadar temiz ya da bozuk olursa succedila o derece elverişli veya elverişsiz ortam hazırlandığı
vurgulanmıştır31
Duumlnyada yaşanan gelişim ve değişimler sonucunda bazı succedillar succedil olmaktan
ccedilıkartılırken aile hukukundan kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlklerin de yerine getirilmemesi succedil
olarak duumlzenlenmeye ve ceza kanunlarında yer almaya başlamıştır32
İşte guumlccedilluuml toplum iccedilin
ldquoailerdquo ve ldquoaile duumlzenirdquo yasa koyucular tarafından korunmakta ve aile birliğinin guumlccedillenmesi
iccedilin gerekli duumlzenlemeler yapılmaktadır
Uumllkemizin de taraf olduğu 1948 İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi madde 16rsquoda
aile ve evlenmeye ilişkin duumlzenleme yapılmıştır33
Beyannameye goumlre ldquoYetişkin her
erkeğin ve kadının ırk yurttaşlık veya din bakımlarından herhangi bir kısıtlamaya
uğramaksızın evlenme ve aile kurmaya hakkı vardır Evlenme soumlzleşmesi ancak
evleneceklerin oumlzguumlr ve tam iradeleriyle yapılır Aile toplumun doğal ve temel unsurudur
toplum ve devlet tarafından korunurrdquo
AİHS rsquonin 8 maddesinde ldquoHerkes oumlzel ve aile hayatına konutuna ve
haberleşmesine saygı goumlstermesi hakkına sahiptir Bu hakların kullanılmasına bir kamu
otoritesinin muumldahalesi ancak ulusal guumlvenlik kamu emniyeti uumllkenin ekonomik refahı
dirlik ve duumlzenin korunması succedil işlenmesinin oumlnlenmesi sağlığın ve ahlakın veya
başkasının hak ve oumlzguumlrluumlklerinin korunması iccedilin demokratik bir toplumda zorunlu olan
30
TOROSLU s 155 31
HDonnedieu de Vabres La Crise moderne du droit penal La politique criminelle des Etats authoritaires
Paris 1938 aktaran ARTUK s4 32
765 sayılı TCKrsquonun cuumlruumlmler başlıklı ikinci kitabının Adabı Umumiye ve Nizamı aile aleyhinde cuumlruumlmler
başlıklı 8 babının 5 faslında duumlzenlenen 440-444 maddeler arasında duumlzenlenen zina cuumlruumlmuuml440 madde
AYMrsquo nin 23061998 tarih ve 19983E199828K sayılı kararı ile 441 madde AYMrsquo nin 23091996 tarih
ve 199615E 199634K sayılı kararı ile 442443444 maddeler AYMrsquo nin 13071999 tarih ve 1994E
199930K sayılı kararı ile iptal edilmiştir 33
06041949 tarih ve 9119 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı RG 27051948t Sayı No7217
7
oumllccediluumlde ve yasayla oumlngoumlruumllmuumlş olmak koşuluyla soumlz konusu olabilirrdquo duumlzenlemesi ile aile
hayatına saygı goumlsterilmesini istemeyi temel bir insan hakkı olarak kabul etmiş bunun yanı
sıra yasalar ile belli şartların varlığı halinde kamu otoritesinin bu en temel insan haklarına
muumldahale edebileceği duumlzenlenmiştir AİHM aldığı kararda34
8 maddede yer alan ailenin
tanımını yapmıştır İşbu karara goumlre ldquosadece evliliğe dayalı ailelerle sınırlı olmamakla
birlikte başka de facto birliktelikleri de kapsamına alabilmektedir Bir ilişkinin aile
hayatına dacirchil olup olmadığına karar verirken birkaccedil faktoumlr oumlnemli olabilir ccediliftin birlikte
yaşaması ilişkinin uzunluğu ve ccedilocuk yaparak veya başka yollarla birbirlerine
bağlılıklarını kanıtlamaları gibihelliprdquo denilerek aile tanımlanmıştır Bu mahkeme kararı ile
transseksuumlel birey ile partnerinin ccedilocuğu arasında bir aile hayatının mevcut olduğunu kabul
etmiştir
1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunursquondan veya maruf olan isimle Zanardelli
Kanunundan iktibas edilen 765 sayılı TCK rsquoda genel adab ve aileye ilişkin duumlzenlemeler
birebir alınmamıştır Bunun sebebi genel ahlak ve adaba ilişkin kuralların oumlrf ve adetlerin
toplumdan topluma değişim goumlstermesidir Doumlnmezerrsquo e goumlre bu durum zorunludur zira
ceza hukukunun ve kanunun yerli milli bir karakter taşımasını sosyal gerccedilekten
esinlenmesini ve bu gerccedileklerin kanunda direktif olmasını hiccedilbir konu genel adaba ve aile
duumlzenine ilişkin succedillar kadar gerektirmez35
Ceza kanunu iktibas edilirken bu kısma ilişkin
duumlzenlemeler milli ve mahalli karakterimize uygun olarak 8 Baprsquo da duumlzenlenmiştir 765
sayılı TCKrsquo da ldquoAdabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo başlığı altında
ldquoŞahıslara Karşı Cuumlruumlmlerrdquo başlıklı dokuzuncu Baprsquo ın ldquoTerbiye ve İnzibat Vasıtalarının
Suistimali ve Aile Efradına Karşı Fena Muamelerdquo başlıklı Altıncı fasılında 477 478 ve
479 maddeleridir Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlali 765 sayılı TCKrsquo da
duumlzenlenmemiştir36
34
XYZBirleşik Krallık Davası
httphudocechrcoeintsitesengpagessearchaspxappno[2183093]itemid[001-58032]
(05052015) 35
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s41 36
ldquohellipGuumlnuumlmuumlz ailesini yakından ilgilendirmesine karşılık kaynak kanuna uygun olarak kanunumuzun
duumlzenlemediği bir konu da ldquo aile yardımınardquo ilişkin yuumlkuumlmluumlluumlkleri (veya oumldevler) ve bunları ihlal eden
fiillerdir Halen modern ceza yasamalarının bazıları parccedilalanması ve dağılması sonucunu doğurabilecek
tehlikelere karşı ailenin buumltuumlnluumlğuumlnuuml sağlamlaştırmak amacıyla bir zamanlar hukuk duumlzenin değil fakat
sadece ahlakın ihlali olarak bilinen bu gibi fiilleri cezalandırma yoluna gitmişlerdir Yardım etmek
başkalarının maddi ve manevi ihtiyaccedillarını karşılamak anlamına gelir Ailenin mahiyeti ve ahlaki-sosyal
fonksiyonu nazara alındığında ldquoaile yardımınardquo ilişki yuumlkuumlmluumlluumlklerin iccedileriğinin de sadece maddi ve
ekonomik değil fakat aynı zamanda manevi nitelikte olabileceğine kuşku yoktur Şu halde ceza hukuku
reformunun aileyi terk etmek suretiyle aile reisliği veya eş sıfatına ilişkin yardım goumlrevlerinden kaccedilınma
8
Uumllkemiz de AİHS imzaladıktan sonra uumllke iccedilerisinde temel hak ve oumlzguumlrluumlklerin
korunması iccedilin gerekli duumlzenlemeleri yapmış ccedileşitli kanunlarla soumlzleşmeye uyum
sağlanılmıştır Bu paralelde 01062005 tarihinde yuumlruumlrluumlğe giren 5237 sayılı Tuumlrk Ceza
Kanunursquonun37
ldquoTopluma Karşı Succedillarrdquo başlıklı 3 kısmın sekizinci boumlluumlmuumlnde ldquoAile
Duumlzenine Karşı Succedillarrdquo başlığı altında yer verilmiştir TCK 230-234maddelerde beş ayrı
succedila ilişkin duumlzenleme yapılmıştır
TCK 230 maddede ldquobirden ccedilok evlilik hileli evlenme dinsel toumlrenrdquo38
TCK 231
maddede ldquoccedilocuğun soy bağını değiştirmerdquo 232 maddede ldquoaynı konutta birlikte yaşayan
veya idaresi altında bulunan bireye koumltuuml muamelerdquo 233 maddede ldquoaile hukukundan
kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlalirdquo ve 235 maddede ldquoccedilocuğun kaccedilırılması ve
alıkonulması succedilurdquo duumlzenlenmiştir
Guumlnuumlmuumlzde ailenin ceza kanunlarında duumlzenlenen yaptırımlarla korunmasının
doğru veya yanlış olmasına ilişkin tartışmalar aşılmıştır Boumlylece aile ve suumlrekli
birliktelikte yaşanılan hamile kadın ve ccedilocuk cezai himayenin konusu yapılmıştır Kanun
koyucu ceza kanununda yaptığı duumlzenlemeler ile aileyi korumak yoluna gitmiştir
Guumlnuumlmuumlzde tartışma konusunun ailenin ceza kanunundaki yaptırımlarla korunması değil
ceza kanununda yapılan bu duumlzenlemelerle bireylerin oumlzel hayatları ve kişisel alanlarına ne
kadar muumldahale edilebileceği olduğudur Bu değerlendirmenin tam ve doğru olarak
yapılabilmesi iccedilin TCK lsquonın ldquoAile Duumlzenine Karşı Succedillarrdquo başlıklı 8 Boumlluumlmdeki succedillara
konu fiillerin mağdurun durumunun ve korunan değerin kişi hak ve oumlzguumlrluumlklerine zarar
verip vermediği youmlnuumlnde değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz Bu boumlluumlmde
duumlzenlenen 5 succedil iccedilin de yasa koyucunun aileye ilişkin yaptırımlar koyarak kişinin temel
velayet veya vesayeti altındaki kimselere yahut eşe aile malları suumlrekli olarak maledinme veya israf etme ve
reşit olmayan veya ccedilalışamayan fuumlru ile usule kardeşe ve kendi kusuru olmaksızın ayrılığına karar verilen
eşe yaşamaları iccedilin gerekli olan araccedilları sağlamama fiillerini ceza muumleyyidesi altına alması gerekmektedir
Ancak sonuncu durumda ceza muumleyyidesi altına alınması savunulan husus medeni kanunun oumlngoumlrduumlğuuml
bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuuml değildir Nitekim bakım nafakası (yoksulluk nafakası hariccedil) bundan yararlanacak olan
kimsenin sosyal ve ekonomik şartlarına goumlre belirlenecek ihtiyaccedillarını tatmin etmek iccedilin gerekli olan miktarı
iccedilermesine karşılık burada ceza muumleyyidesi altına alınmak istenen husus sadece yaşayabilmek iccedilin zorunlu
olanın yani bir tuumlr yardım nafakasının sağlanmasıdır ldquo Bkz TOROSLU Ailenin Korunması Youmlnuumlnden
Ceza Kanununda Yapılması Gereken Değişiklikler s 162163 37
RG 12102004t Sayı No25611 38
AYM 27052015t ve 201436E201551K sayılı kararında ldquohellip kişilerin herhangi bir dini toumlren veya
nikacirch olmaksızın fiilen birlikte yaşamaları ve ccedilocuk sahibi olmaları oumlzel hayata saygı goumlsterilmesi
bağlamında hukuk duumlzenince succedil olarak nitelendirilip cezalandırılmazken kişilerin oumlzel hayatlarına ilişkin
tercihleri ve dini inanccedilları gereği evlenmenin dinsel toumlrenini yaptırmalarının succedil olarak duumlzenlenmesi anılan
oumllccediluumlsuumlzluumlğuuml accedilıkccedila ortaya koymaktadırrdquo gerekccedilesi ile TCK 23056maddelerinin AYrsquo nın 1320 ve 24
maddelerinde aykırı olduğundan iptaline karar vermiştir (wwwanayasagovtrHaberdetay3052015-51pdf)
(ET 29052015)
9
hak ve oumlzguumlrluumlklerine zarar vermediği kişinin accedilıkccedila en yakınına verdiği zararın
giderilmesinin amaccedillandığını soumlylemek muumlmkuumlnduumlr
II
Bu ccedilalışmada ldquoAile Hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlalirdquo başlığı
altında TCK 233 maddede duumlzenlenen 3 ayrı succedil unsurlarıyla birlikte ele alınacak bu
succedilların duumlzenleme biccedilimleri incelenecek ve değerlendirilecektir Konunun fazla
işlenmemiş olması uygulamada da kullanımına pek rastlanmayan bu kanun maddesi ile
kanun koyucunun ulaşmak istediği aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmesi gayesine ulaşıp ulaşamadığına ulaşması iccedilin duumlzenlemenin nasıl daha kristalize
olabileceğine ilişkin fikirler sunulmaya ccedilalışılacaktır
Yukarıda da belirtildiği uumlzere TCK 233 maddede uumlccedil farklı succedil duumlzenlenmiştir İlk
fıkrada aile hukukundan kaynaklanan bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerinin yerine
getirilmemesi ikinci fıkrada hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı
kadını ccedilaresiz bir biccedilimde terk fiilini ve uumlccediluumlncuuml fıkrada maddi ve manevi oumlzen noksanlığı
nedeni ile ccedilocukların ahlak guumlvenlik ve sağlığının tehlikeye duumlşuumlruumllmesi fiillerini succedil
olarak kabul etmiş ve yaptırıma bağlamıştır
Ccedilalışmamız doumlrt boumlluumlmden oluşmaktadır Birinci boumlluumlmde aile aileye ilişkin
duumlzenlemelerin ceza kanunlarında duumlzenlenmesinin duumlnyada ve uumllkemizdeki tarihccedilesi
accedilıklanacaktır İkinci boumlluumlmde 2331 maddede duumlzenlenen succedil uumlccediluumlncuuml boumlluumlmde TCK
2332 maddede duumlzenlenen succedil doumlrduumlncuuml boumlluumlmde TCK 2333 maddede duumlzenlenen succedil
unsurları ile birlikte ayrı başlıklar altında ele alınacaktır Her bir succedilun farklı oumlzellikler
taşıması nedeni ile boumlluumlmlerin tasniflerde farklılar bulunmaktadır
10
BİRİNCİ BOumlLUumlM
TUumlRK HUKUK DUumlZENİNDE AİLE KURUMU
1 GENEL OLARAK AİLE
11 Ailenin Korunmasının Oumlnemi
Tuumlrk toplumunun en buumlyuumlk serveti hiccedil kuşkusuz Tuumlrk ailesidir Toplumumuzun 20
yuumlzyılın başından beri geccedilirdiği buumlyuumlk değişikliklere rağmen Tuumlrk ailesi guumlcuumlnden fazla
bir şey kaybetmemiş aile yapısı ve ilişkiler geleneksel goumlruumlnuumlmuumlnuuml muhafaza etmiş ve
değerler korunabilmiştir39
Uumllkemizde olduğu gibi tuumlm duumlnyada da toplumların temel taşı olarak kabul edilen
ailenin kişilerin gelişiminde dolayısıyla toplumun gelişiminde de buumlyuumlk rol aldığı herkes
tarafından kabul edilen bir gerccedilektir Kişiler bedensel ve ruhsal anlamda geliştikccedile hayatta
başarılı olurlar bu kişiler bulundukları topluluğun da gelişimini sağlar Zira bir toplumun
oumlzelliği aile ilişkilerine goumlre belirlenir40
Ailenin refahı ile toplumun refahının doğru orantıda olduğunu soumlylemek yanlış
olmayacaktır ldquoAilenin ve toplumun kaderi de ccedilocuğun kaderine bağlıdır Ccedilocukluk insan
hayatının muayyen bir başlangıccedil devresinin adı olarak bu hayatın dinamizmi iccedilinde maddi
ve ruhi buumlyuumlmenin en hızlı geliştiği en hassas bir zaman parccedilasını ifade eder 41
rdquo Ailenin
ccedilocuğa atfettiği psikolojik ve ekonomik değerler bir yandan toplumun gelişmişlik
duumlzeyiyle diğer yandan da ailenin sahip olduğu ccedilocuk sayısı ile ilişkilidir Nitekim
ccedilocuğun ekonomik değeri ccedilok ccedilocuklulukla psikolojik değeri ise az ccedilocuklulukla
39
DOumlNMEZER Sosyoloji s 225 40
DOumlNMEZER Sosyoloji s 214 41
FER Muumlslih Korunmaya Muhtaccedil Ccedilocuklar İktisadi Araştırmalar Vakfı İstanbul 1970 aktaran
DANIŞOĞLU Emel Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi (yayınlanmamış
bildiri metni) s 35
11
orantılıdır42
Aile buumltuumlnluumlğuumlnuumln korunduğu aile iccedili dengenin bozuk olmadığı durumlarda
ccedilocukların kendilerini ccedilevrenin olumsuz ve ayartıcı etkilerinden korudukları
goumlzlemlenmiştir Ailenin makul oumllccediluumlde kontrol ve desteğini alan ccedilocuğun succedila youmlnelmesini
engellediği de tespit edilmiştir43
Yine ailenin uumlzerine duumlşen sorumlulukları yerine
getirmediği ya da yetersiz kaldığı durumlarda ccedilocukların kişilik gelişiminde
olumsuzluklara yol accedilabileceği bir gerccedilektir Uumlccedilcanrsquo a goumlre ccedilocukların sosyal
uyumsuzluklarını oumlnlemek bakımından ailenin olumlu etkisi birinci derecede okul ikinci
derecede rol oynamakta sosyal kontrol sistemleri (mahkeme zabıta kuvvetleri) oldukccedila
etkisiz kalmaktadır Toplumların gelişiminin yeni kuşakların sağlıklı gelişimine bağlı
olduğu gerccedileği goumlz oumlnuumlne alındığında sağlıklı toplumlar iccedilin sağlıklı ccedilocukların yetiştiği
ailelerin ne kadar oumlnemli olduğu ortaya ccedilıkacaktır
Geleneksel aile yapısında ccedilocukların bakımı ve eğitiminden sorumlu olan kişi
annedir Bu nedenle sağlıklı ccedilocuk ve nesiller iccedilin sağlıklı anne ve kız ccedilocukları şarttır
Ancak anne ve kız ccedilocuklarının eğitimi ile toplumun da gelişmişliği artacaktır Bu nedenle
annenin korunması oumlzellikle oumlnemlidir Ccedilocuğun ruhen sağlıklı olmasında sağlıklı
yaşamsında hatta hayatta kalmasında da annenin oynadığı rol buumlyuumlktuumlr Nitekim ccedilocuğun
hastalığını teşhis ederek ona muumldahaleyi yapacak kişinin anne olduğu goumlz oumlnuumlnde
tutulduğunda sağlık bilincine sahip ve bu konuda eğitilmiş annenin oumlnemi hemen
anlaşılacaktır44
Ancak yeni bir yuumlzyılın ilk ccedileyreğine girmekte olduğumuz şu tarihlerde
dahi uumllkemizde halen kadınların ve kız ccedilocukların korunması ve eğitimi iccedilin yeterli
duumlzenlemelerin yapılamadığı ve kadın cinayetlerinin oumlnuumlne geccedililemediği uumlzuumllerek
goumlruumllmektedir
Ccedilocuğun gelişiminde annenin oumlnemi yanı sıra babanın ve yakın akrabanın da oumlnemi
buumlyuumlktuumlr Okul oumlncesi doumlnemde ccedilocuk sosyal bir birey olacağını oumlğrenirken aynı
zamanda en buumlyuumlk ayrıntısına kadar kopya edeceği bir modele gereksinim duyar45
Genellikle anne-baba amca-dayı gibi aile iccedilinden bir yetişkin olan model uumlyenin bozuk
bir kişilik yapısına sahip olması halinde bu koumltuuml davranış oumlrneğinin ccedilocuğa da yansıma
42
UumlCcedilCAN Fikret Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi s i
(yayınlanmamış bildiri metni) 43
UumlCcedilCAN sii 44
UumlCcedilCAN siii 45
YAVUZERHaluk Aile iccedili etkileşim ve aile dışı oumlğelerin doğurduğu psiko-pedagojik sonuccedillar Tuumlrkiyersquode
ccedilocuğun durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi (yayınlanmamış bildiri metni) s 271
12
olasılığı mevcuttur İşte bu sebeplerle ccedilocuğun gelişimi iccedilin ailenin varlığının gerekliliği
kadar ailenin doğru oumlrnek olmasının da oumlnemli olduğunun soumlylenmesi yanlış olmayacaktır
Sonuccedil olarak toplumun sağlıklı ve gelişmiş olabilmesi iccedilin ccedilocuğun aile
iccedilerisinde oumlzguumlvenli eğitimli ccedilocuklarına karşı guumlven verici hoşgoumlruumlluuml ve iyi birer rol
model olan ebeveynler tarafından yetiştirilmesi gerekmektedir Burada toplumun yuumlksek
menfaatleri goumlz oumlnuumlne alınarak Devletin koyduğu yasalarla aileyi anne ve ccedilocuğu
koruması kaccedilınılmazdır İşte bu nedenle Anayasarsquonın 41 maddesinin gerekccedilesinde toplum
yaşamının ilk modeli olan ailenin millet hayatının temeli olması sebebi ile Devlet
tarafından korunacağını Anayasa ile duumlzenlemiştir
12 Tuumlrk Hukuk Duumlzeninde Aile Ve Ailenin Korunması
Anayasanın46
ldquoSosyal ve Ekonomik Haklar ve Oumldevlerrdquo başlıklı 3 boumlluumlmuumlnde yer
alan 41 maddesinde ldquoAile Tuumlrk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe
dayanır Devlet ailenin huzur ve refahı ile oumlzellikle ananın ve ccedilocukların korunması ve
aile planlamasının oumlğretimi ile uygulanmasını sağlamak iccedilin gerekli tedbirleri alır
teşkilacirctı kurar Her ccedilocuk korunma ve bakımdan yararlanma yuumlksek yararına accedilıkccedila
aykırı olmadıkccedila ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve suumlrduumlrme hakkına
sahiptir Devlet her tuumlrluuml istismara ve şiddete karşı ccedilocukları koruyucu tedbirleri alırrdquo
denilerek ailenin Tuumlrk toplumu iccedilin oumlnemini ve devletin bu temel taşı korumak iccedilin bir
takım tedbirler alabileceğini duumlzenlenmiştir
Anayasada ailenin tanımına yer verilmemiştir Ancak gerekccedilesine bakıldığında
ldquomedeni olmadan bir aileden bahsedilemeyeceğini ailenin ahlaki bir ccedilevre olduğu toplu
yaşamın ilk modeli olarak eğitim yardımlaşma ve şefkat kaynağı olduğu millet hayatı
bakımından da kutsal bir temel teşkil ettiğinden devletin ailenin huzur ve refahını
koruyacağırdquo belirtilmiştir Yine gerekccedileye goumlre ailenin korunması fikrinin her şeyden oumlnce
Medenicirc Kanun anlamında evliliklerin kurulmasını yaygınlaştırmak ve kolaylaştırmak
olduğu şuumlphesiz olduğu belirtilerek medeni olmadan aileden bahsedilemeyeceğini
belirtmiştir Buradan 41maddede duumlzenlenen ve korunacak olan ailenin Medeni Kanun
46
18101982 guumln ve 2709 sayılı TC Anayasası RG 09111982 t 17863 muumlkerrer
13
huumlkuumlmlerine goumlre evlenme akdi ile kurulmuş olan aile olduğu anlamını ccedilıkartmak muumlmkuumln
olacaktır47
Ancak gerekccedileye bakıldığında salt evlenme akdi ile kurulmuş olan evliliklerin
korunmasının amaccedillanmadığı da goumlruumllebilmektedir Zira duumlzenleme ile ailenin korunması
yanında ananın ve ccedilocuğun da korunması huumlkme bağlandığı ananın bu sıfatla korunması
mevzuatta esasen yer aldığı ccedilocuğun korunmasının genel olarak ifade edildiği ve evlilik
iccedili ve dışı ccedilocuklar arasında ayırım goumlzetilmemesi esasının benimsendiği accedilıkccedila
belirtilmiştir
Bununla beraber buumlyuumlk aile bireylerinin de kendi bulundukları hukuki duruma goumlre
Devletccedile korunma hakları vardır Soumlzleşmeli işccedililerin İş Kanunu Sosyal Sigortalar Kanunu
huumlkuumlmlerinden yararlanmaları veya dede buumlyuumlkanne gibi ccedilekirdek aileye kan bağı ile
ilişkili olanların oumlrneğin Emekli Sandığı veya Bağ kur Kanunundan yararlanmaları gibi48
Canselrsquoe goumlre bir hukuk devleti olan Tuumlrkiye Cumhuriyeti Devleti ancak hukukun
koruduğu meşru monogam aileyi toplumun temeli olarak kabul edebilir Nitekim eşler
arasındaki hak ve goumlrevler ccedilocukla ana baba arasındaki hak ve oumldevler ccedilocukla baba
arasındaki hukuki ilişkiler boşanma ve sonuccedilları nafaka yuumlkuumlmluumlluumlğuuml tazminat talepleri
batıl evlilik velayet vesayet gibi konularda ancak medeni kanunla duumlzenlendikleri
takdirde gerektiği zaman hak sahibinin talebiyle haklarının Devletccedile korunması soumlz konusu
olabilir49
Buumltuumln bu kuralların amacı aile duumlzenini korumak ve aileyi ayakta tutmaktır Bu
konuda hacirckime geniş değerlendirme yetkisi verilmiş ve boumlylece evlilik birliğinin
korunması iccedilin hakimin bu birliğe muumldahalesi ndashtaraflardan birinin istemi uumlzerine- kabul
olunmuştur50
Sınırlarının saptanmasındaki guumlccedilluumlğe rağmen Devlete yuumlklenen koruma
goumlrevinden iki tuumlrluuml sonuccedil ccedilıkarmak muumlmkuumlnduumlr Bunlardan ilki ailenin ldquomenfaatleri
47
DİNCcedilKOL s125 48
CANSEL Erol Tuumlrk Ailesinin Anayasanın 41 Maddesine Goumlre İncelenmesi Prof Dr Jale G Akipekrsquo e
Armağan Selccediluk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Yayınları No11 Konya 1991 s 406 49
CANSEL s407 50
VELİDEDEOĞLU Ailenin Ccedililesi Boşanma s 22
14
zedelenmemelirdquo aile mağdur duruma duumlşuumlruumllmemelidir İkincisi ise sosyal devlet
ilkesinin bir sonucu olarak aile ldquodesteklenmelidirrdquo51
Yine Anayasanın 10 maddesinde ldquoKanun Oumlnuumlnde Eşitlikrdquo ilkesi duumlzenlenmiştir
Her iki duumlzenleme 2001 2004 ve 2010 yıllarında değişikliğe uğrayarak daha da
guumlccedillendirilmiştir
Anayasarsquonın ldquoSosyal Guumlvenlik Bakımından Oumlzel Olarak Korunması Gerekenlerrdquo
başlıklı 61 maddesinin 3 fıkrasında ldquoDevlet korunmaya muhtaccedil ccedilocukların topluma
kazandırılması iccedilin her tuumlrluuml tedbiri alırrdquo huumlkmuumlnuuml duumlzenlemiştir Bu duumlzenleme ile aile
iccedilinde bulunan veya ailesi tarafından terk edilmiş ve korunmaya muhtaccedil ccedilocukların bakımı
devlet tarafından uumlstlenilmiştir
Anayasarsquoda ailenin korunmasına ilişkin duumlzenlemeler ışığında oumlzel ve genel
kanunlarla koruma altına alınmıştır
Tuumlrk Medeni Kanunursquonda aileye ilişkin olarak yapılan duumlzenlemelerde evlilik
hukuku hısımlık ve vesayete ilişkin duumlzenlemeler yer almaktadır Yukarıda anlatıldığı
uumlzere aile hukuku ilişkilerinin oumlnemi sebebi ile devlet aileye ilişkin detaylı duumlzenlemelerle
muumldahale etmek zorunda kalmıştır İsviccedilre Medeni Kanunursquondan iktibas edilen 743 sayılı
Tuumlrk Medeni Kanunursquonu52
75 yıl yuumlruumlrluumlkte kalmıştır Kanunla aile hukuku youmlnuumlnden aile
iccedilerisinde kadın erkek eşitliği sağlanmış resmi nikacirch zorunluluğu getirilerek tek eşlilik
kabul edilmiştir 01012002 tarihinde Tuumlrk Medeni Kanunursquonun53
yuumlruumlrluumlğe girmesine
kadar huumlkuumlmleri uygulanmıştır TMK ailenin ve birliğin korunmasına ilişkin birccedilok yeni
duumlzenlemeye yer vermiştir Tuumlrk Medeni Kanun bu hali ile kadın-erkek eşitliğini goumlzeten
cinsiyet ayrımcılığına son veren kadınları aile ve toplum iccedilerisinde erkekler ile eşit kılan
kadın emeğini değerlendiren bir duumlzenlemedir ldquoAilenin reisi kocadırrdquo54
ibaresi yerini
ldquoevlilik birliğini eşler beraber youmlnetirrdquo55
huumlkmuumlne bırakmıştır Aynı zamanda evlilik
birliğinin temsili eşlerin her ikisine de verilmiştir56
51
ANSAY Tuğrul Anayasalarda Aile Kavramı Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan İncelemeler
Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği Yayını 1984 Ankara s 22-23 52
RG 04071926 t Sayı339 743 sayılı Tuumlrk Kanunu Medenisi 53
RG 08122001 t Sayı 24607 4721 sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu 54
743 sayılı MK 152I maddesi ldquoKoca birliğin reisidirrdquo 55
5721 sayılı TMK 185II maddesi ldquoBirliği eşler beraberce youmlnetirlerrdquo 56
5721 sayılı TMK 188I maddesi ldquoEşlerden her biri ortak yaşamın devamı suumlresince ailenin suumlrekli
ihtiyaccedilları iccedilin evlilik birliğini temsil ederrdquo
15
TMKrsquo da ailenin tanımına yer verilmemiştir Ccediluumlnkuuml ldquoaile kavramırdquo mahiyeti ve
yapısı zamanla değişen ccedilevresi genişleyip daralan değişken bir kurumu ifade eder57
Dar
anlamda aile sadece eşlerden oluşan birliği geniş anlamda aile ise ana baba ve ccedilocukların
oluşturduğu topluluğu ifade eder 743 sayılı yasada ldquoev duumlzenirdquo başlığı altında duumlzenlenen
en geniş anlamda aile ise bir ev başkanının youmlnetiminde aynı ccedilatı altında hep birlikte aile
halinde yaşayan bireylerden oluşmuş bulunan insan topluluğu kastedilmektedir58
TMK 142 madde59
huumlkmuumlne goumlre evlenme resmi memur oumlnuumlnde irade
beyanlarının accedilıklanması ile yapılır Evlilik ayrı cinsten iki kişinin tam ve suumlrekli bir hayat
ortaklığı kurmak konusunda anlaşmalarıdır Bu nedenle evlenecek kişilerin iki ayrı cinsten
olmaları gerekir Aynı cinsten iki kişinin evlenmesi durumunda bu evlilik yok
huumlkmuumlndedir60
Maddede belirtilen şekil şartlarını taşımayan evlilikler de geccedilerli
değildir61
Nitekim evli olmayan kadının bağlayıcı bir yasal anlaşmayla evli kadınların
sahip olduğu bir takım pozitif haklardan yararlanmak istemesi kabul edilmemektedir62
AİHMrsquo in Şerife YiğitTuumlrkiye davası (Başvuru no397605) kararlarında63
ldquoAİHMrsquo e
goumlre de hacirclihazırda yuumlruumlrluumlkteki ulusal kanunlara goumlre bir imam tarafından kıyılan imam
nikacirchı uumlccediluumlncuuml şahıslar ve devlet nezdinde herhangi bir yuumlkuumlmluumlluumlk oluşturmaz
Başvuranın ileri suumlrduumlğuuml savdan bağımsız olarak buradaki esas belirleyici unsur uzun
suumlreli ve sağlam bir ilişkinin varlığı değil tuumlm hak ve yuumlkuumlmluumlluumlklerin akdi olarak
belirtildiği resmi bir taahhuumlduumln var olup olmadığıdır Bağlayıcı bir yasal anlaşmanın
yokluğunda Tuumlrk yasama organının sadece resmi nikacirchı koruma altına alması mantıksız
sayılmaz Bu bağlamda AİHM daha oumlnceki kararlarında da evlilik kurumunun evli ccediliftlere
oumlzel bir statuuml tanıdığının genel kabul goumlrduumlğuumlne huumlkmettiğini anımsatıyor Oumlluumlm
yardımları konusunda resmi nikacirchlı ccediliftler ile evli olmayan ccediliftler arasında goumlzlemlenen
57
AKINTUumlRK Turgut Tuumlrk Medeni Hukuku Aile Hukuku Beta Yayınevi 2008 İstanbul s4 58
UumlNAL Mehmet Tuumlrk Hukukunda Aile Başkanının Sorumluluğu Ankara Hukuk Fakuumlltesi Yayınları C
Ankara 1979s112 59
ldquoEvlendirme memuru evleneceklerden her birine birbiriyle evlenmek isteyip istemediklerini sorar
Evlenme tarafların olumlu soumlzluuml cevaplarını verdikleri anda oluşur Memur evlenmenin tarafların karşılıklı
rızası ile kanuna uygun olarak yapılmış olduğunu accedilıklarrdquo 60
GUumlVEN Kudret ldquoCinsiyet Değişikliği ve Hukuk Sonuccedillarırdquo Gazi Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi
Cilt 1 Sayı 1 1997 s 68 61
YG 2 HD 30112006 t ve 20068409E200616681K sayılı kararı ldquoEvlenme şekle bağlı akitlerden olup
iki tarafın evlendirme memuru ve tanıklar oumlnuumlnde karşılıklı olarak iradelerini accedilıklamaları ile kurulur
Davacının hasımsız olarak accediltığı ve gayri resmi bir evlilik yaptığını belirterek evliliğin tespiti ve tesciline
karar verilmesini istediği davada geccedilerli bir evlenme akdine dayanmadan birleşen taraflar arasında geccedilerli
bir nikah akdi meydana gelmediği halde davanın kabuluumlne karar verilmesi usul ve kanuna
aykırıdırrdquo(wwwkazancıcom) 62
KARINCAErayhttpwwwradikalcomtrradikal2resmi_nikah_ve_aihm_kararlari-1011429 (20052015) 63
YG 10 HD 01032010 t 200818155E 20102758K sayılı kararı (www kazancıcom)
16
farklı uygulamaların meşru bir amacı goumlzettiğini geleneksel resmi nikacirchla kurulan
ailelerin korunması gibi haklı ve makul bir dayanağı olduğudurrdquo
AİHM kararlarında da belirtildiği uumlzere oumlluumlm yardımları konusunda resmi nikacirchlı
olmayan eşler youmlnuumlnden farklı uygulamalar yapılması amacına uygundur Yargıtay da
emsal kararlarında64
ldquoDava trafik kazasından kaynaklanan destekten yoksun kalma
tazminatı istemine ilişkindir Mahkemece davacının şiddetli geccedilimsizlik nedeni ile
muumlteveffadan boşanmış ve halen bir başkası ile evli olduğu destekten yoksun kaldığını
kanıtlayamadığı gerekccedilesi ile davanın reddine karar verilmiştir Davacı imam nikacirchlı eşini
kazada kaybettiğini iddia etmektedir Destekten yoksun kalma tazminatı istemi iccedilin resmi
bir evlilik bağı ile bağlı olunması gerekmediği gibi mirasccedilı olunmasına da gerek yoktur
Oumlnemli olan duumlzenli ve eylemli bir birliktelik ve destek ihtiyacının kanıtlanmasıdır
Davacının oumllmeden oumlnce muumlteveffa ile birlikte yaşayıp yaşamadığı ortak bir hayatları olup
olmadığı araştırılmalıdırrdquo diyerek imam nikacirchlı eşin de destekten yoksun kalma tazminatı
alabileceğini kabul etmiştir Şu halde resmi nikacirchlı olmayan eşin de koruma altına
alındığını soumlylemek muumlmkuumlnduumlr
Evlilik birliğinin korunması amacı ile TMK 195 ve 201 maddeleri arasında
hacirckimin evlilik birliğine muumldahale edebilmesi kabul edilmiştir Hacirckimin muumldahalesinin
muumlmkuumln olabilmesi iccedilin evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesi
veya evlilik birliğine ilişkin oumlnemli bir konuda uyuşmazlığa duumlşuumllmesi ve eşler ayrı ayrı
veya birlikte hacirckimin muumldahalesini istemeleri gerekmektedir65
Hacirckimin muumldahaleye
ilişkin yetkisi TMK 195 madde ve devamında sınırlı bir biccedilimde belirlenmiştir Hacirckim
kendisine verilen bu yetkiler dışına ccedilıkamaz Zira burada korunmak istenen aile birliğinin
devamıdır ailenin oumlzel hayatına muumldahale değildir
Ccedilocuğun korunmasına ilişkin olarak TMK 347 maddede duumlzenleme yapılmıştır
Bu duumlzenlemeye goumlre ldquoCcedilocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunur veya
ccedilocuk manen terk edilmiş halde kalırsa hacirckim ccedilocuğu ana ve babadan alarak bir aile
64
YHGK 13042011 t 201117-3E 2011142K sayılı kararı (wwwkazancıcom) 65
4721 sayılı TMK 195 madde ldquoMADDE 195- Evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmemesi veya evlilik birliğine ilişkin oumlnemli bir konuda uyuşmazlığa duumlşuumllmesi halinde eşler ayrı ayrı
veya birlikte hacirckimin muumldahalesini isteyebilirler
Hacirckim eşleri yuumlkuumlmluumlluumlkleri konusunda uyarır onları uzlaştırmaya ccedilalışır ve eşlerin ortak rızası ile uzman
kişilerin yardımını isteyebilir
Hacirckim gerektiği takdirde eşlerden birinin istemi uumlzerine kanunda oumlngoumlruumllen oumlnlemleri alırrdquo
17
yanına veya bir kuruma yerleştirebilir Ccedilocuğun aile iccedilinde kalması ailenin huzurunu
onlardan katlanmaları beklenemeyecek derecede bozuyorsa ve durumun gereklerine goumlre
başka ccedilare de kalmamışsa ana ve baba veya ccedilocuğun istemi uumlzerine hacirckim aynı oumlnlemleri
alabilir Ana ve baba ile ccedilocuğun oumldeme guumlcuuml yoksa bu oumlnlemlerin gerektirdiği giderler
Devletccedile karşılanırrdquo Devlet ccedilocuğun korunması iccedilin gerekirse anne ve babanın velayet
haklarını ellerinden alabilir66
ccedilocuğun başka bir ailenin yanına veya SCcedilEKrsquo e
yerleştirilmesine karar verebilir
Ailenin Korunmasına ve Kadına Karşı Şiddetin Oumlnlenmesine Dair Kanunrsquoun67
amacı şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınların ccedilocukların aile
bireylerinin ve tek taraflı ısrarlı takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere
youmlnelik şiddetin oumlnlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul ve esasları
duumlzenlemektir Bu kanunun yuumlruumlrluumlğe girmesi ile birlikte 1998 yılında yuumlruumlrluumlğe giren ve
aile iccedili şiddetin oumlnlenmesine ilişkin ilk oumlzel duumlzenleme niteliğinde olan 4320 sayılı Ailenin
Korunmasına Dair Kanun68
yuumlruumlrluumlkten kalkmıştır 4320 sayılı yasa yuumlruumlrluumlkteyken 5636
sayılı kanunla sadece evli kadınların değil aynı zamanda aile bireylerinin de koruma
kapsamına alınmasını sağlamıştır
6284 sayılı kanunda ldquoşiddet olarak tanımlanan tutum ve davranışlara doğrudan ya
da dolaylı olarak maruz kalan veya kalma tehlikesi bulunan kişiyi ve şiddetten etkilenen
veya etkilenme tehlikesi bulunan kişilerirdquo mağdur olarak kabul etmiştir Tanımdan da
anlaşılacağı uumlzere taraflar arasında evlilik birliği ya da hısımlık ilişkisi aramamış şiddet
tehlikesi altında bulunan herkesi succedilun mağduru olarak kabul ederek koruma altına
almıştır Kanunun isminin her ne kadar kadına karşı şiddetin oumlnlenmesi olsa da mağdurun
tanımından da anlaşılacağı uumlzere bir cinsiyet belirtilmediğinden erkek de bu korumadan
66
YG 2 HD 07102003 t 200311644E 200312972K sayılı kararı ldquoTaraflar 1986 doğumlu zeka oumlzuumlrluuml
Mehmetin velayetini uumlzerlerine almaktan ısrarla kaccedilınmaktadırlar Ana babanın bu tutum ve davranışı
karşısında ccedilocuğun bunlardan birisine verilmesi ccedilocuğun bedeni ve fikri gelişmesini tehlikeye duumlşuumlrecek
ccedilocuğa yarar değil zarar getirecektir O halde Tuumlrk Medeni Kanununun 347 maddesi ve 2828 sayılı Sosyal
Hizmetler ve Ccedilocuk Esirgeme Kurumu Kanunu huumlkuumlmleri de resen goumlzetilerek uygun bir karar verilmesi
gerekirken ccedilocuğun velayetinin babaya verilmesi usul ve yasaya aykırıdırrdquo 67
RG 20032012 t Sayı No28239 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Oumlnlenmesine
Dair Kanun 68
RG 17011998 t Sayı No23233 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun
18
yararlanabilir Kanunla hem muumllki amirlere69
hem de mahkemelere70
koruyucu ve oumlnleyici
nitelikte tedbirler alabilmeleri yetkisi vermiştir
Tuumlrk Ceza Kanunursquo nda ldquoAile Duumlzenine Karşı Succedillarrdquo ayrı bir başlık altında 230-
234 maddeleri arasında duumlzenlenmiştir Kanun koyucu daha oumlnce de belirtildiği uumlzere aile
duumlzenine ilişkin yaptığı duumlzenlemelerde kişinin temel hak ve oumlzguumlrluumlklerine zarar
vermediği kişinin accedilıkccedila en yakınına verdiği zararın giderilmesinin amacındadır Aileye
mensup veya aile dışında bir kişinin hukuken korunan bir hakkını ihlal eden ve
69
MADDE 3 - (1) Bu Kanun kapsamında korunan kişilerle ilgili olarak aşağıdaki tedbirlerden birine
birkaccedilına veya uygun goumlruumllecek benzer tedbirlere muumllkicirc amir tarafından karar verilebilir
a) Kendisine ve gerekiyorsa beraberindeki ccedilocuklara bulunduğu yerde veya başka bir yerde uygun barınma
yeri sağlanması
b) Diğer kanunlar kapsamında yapılacak yardımlar saklı kalmak uumlzere geccedilici maddi yardım yapılması
c) Psikolojik meslekicirc hukukicirc ve sosyal bakımdan rehberlik ve danışmanlık hizmeti verilmesi
ccedil) Hayaticirc tehlikesinin bulunması hacirclinde ilgilinin talebi uumlzerine veya resen geccedilici koruma altına alınması
d) Gerekli olması hacirclinde korunan kişinin ccedilocukları varsa ccedilalışma yaşamına katılımını desteklemek uumlzere
doumlrt ay kişinin ccedilalışması hacirclinde ise iki aylık suumlre ile sınırlı olmak kaydıyla on altı yaşından buumlyuumlkler iccedilin
her yıl belirlenen aylık net asgari uumlcret tutarının yarısını geccedilmemek ve belgelendirilmek kaydıyla Bakanlık
buumltccedilesinin ilgili tertibinden karşılanmak suretiyle kreş imkacircnının sağlanması
(2) Gecikmesinde sakınca bulunan hacircllerde birinci fıkranın (a) ve (ccedil) bentlerinde yer alan tedbirler ilgili
kolluk amirlerince de alınabilir Kolluk amiri evrakı en geccedil kararın alındığı tarihi takip eden ilk işguumlnuuml iccedilinde
muumllkicirc amirin onayına sunar Muumllkicirc amir tarafından kırksekiz saat iccedilinde onaylanmayan tedbirler
kendiliğinden kalkar 70
MADDE 5- (1) Şiddet uygulayanlarla ilgili olarak aşağıdaki oumlnleyici tedbirlerden birine birkaccedilına veya
uygun goumlruumllecek benzer tedbirlere hacirckim tarafından karar verilebilir
a) Şiddet mağduruna youmlnelik olarak şiddet tehdidi hakaret aşağılama veya kuumlccediluumlk duumlşuumlrmeyi iccedileren soumlz ve
davranışlarda bulunmaması
b) Muumlşterek konuttan veya bulunduğu yerden derhacircl uzaklaştırılması ve muumlşterek konutun korunan kişiye
tahsis edilmesi
c) Korunan kişilere bu kişilerin bulundukları konuta okula ve işyerine yaklaşmaması
ccedil) Ccedilocuklarla ilgili daha oumlnce verilmiş bir kişisel ilişki kurma kararı varsa kişisel ilişkinin refakatccedili eşliğinde
yapılması kişisel ilişkinin sınırlanması ya da tuumlmuumlyle kaldırılması
d) Gerekli goumlruumllmesi hacirclinde korunan kişinin şiddete uğramamış olsa bile yakınlarına tanıklarına ve kişisel
ilişki kurulmasına ilişkin hacircller saklı kalmak uumlzere ccedilocuklarına yaklaşmaması
e) Korunan kişinin şahsi eşyalarına ve ev eşyalarına zarar vermemesi
f) Korunan kişiyi iletişim araccedillarıyla veya sair surette rahatsız etmemesi
g) Bulundurulması veya taşınmasına kanunen izin verilen silahları kolluğa teslim etmesi
ğ) Silah taşıması zorunlu olan bir kamu goumlrevi ifa etse bile bu goumlrevi nedeniyle zimmetinde bulunan silahı
kurumuna teslim etmesi
h) Korunan kişilerin bulundukları yerlerde alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmaması ya da bu
maddelerin etkisinde iken korunan kişilere ve bunların bulundukları yerlere yaklaşmaması bağımlılığının
olması hacirclinde hastaneye yatmak dacirchil muayene ve tedavisinin sağlanması
ı) Bir sağlık kuruluşuna muayene veya tedavi iccedilin başvurması ve tedavisinin sağlanması
(2) Gecikmesinde sakınca bulunan hacircllerde birinci fıkranın (a) (b) (c) ve (d) bentlerinde yer alan tedbirler
ilgili kolluk amirlerince de alınabilir Kolluk amiri evrakı en geccedil kararın alındığı tarihi takip eden ilk işguumlnuuml
iccedilinde hacirckimin onayına sunar Hacirckim tarafından yirmidoumlrt saat iccedilinde onaylanmayan tedbirler kendiliğinden
kalkar
(3) Bu Kanunda belirtilen tedbirlerle birlikte hacirckim 372005 tarihli ve 5395 sayılı Ccedilocuk Koruma
Kanununda yer alan koruyucu ve destekleyici tedbirler ile 4721 sayılı Kanun huumlkuumlmlerine goumlre velayet
kayyım nafaka ve kişisel ilişki kurulması hususlarında karar vermeye yetkilidir
(4) Şiddet uygulayan aynı zamanda ailenin geccedilimini sağlayan yahut katkıda bulunan kişi ise 4721 sayılı
Kanun huumlkuumlmlerine goumlre nafakaya huumlkmedilmemiş olması kaydıyla hacirckim şiddet mağdurunun yaşam
duumlzeyini goumlz oumlnuumlnde bulundurarak talep edilmese dahi tedbir nafakasına huumlkmedebilir
19
cezalandırmanın fayda sağlayacağı eylemlerin succedil olarak duumlzenlenmesi guumlnuumlmuumlz ceza
hukuku anlayışına uygun olacaktır71
Ailenin sınırlı olsa da cezai yaptırımlarla korunması
evlenme akdi ile oluşan ve eşlere belirli hak ve yuumlkuumlmluumlluumlkler yuumlkleyen evliliğin
dolayısıyla eşlerin menfaatlerini ve evlilik birliğinin devamını sağlayarak aileyi koruma
amacına uygun duumlşecektir72
Ancak TCKrsquo da yapılan duumlzenlemeler salt evlilik birliği
iccedilerisindeki tarafları değil suumlrekli birlikte yaşadığı kadını ve evlilik birliği dışında
meydana gelmiş ccedilocuğu hatta doğmamış bebeği de korumaktadır
Uluslar arası duumlzenlemelerde de aile kurumunun korunmasına ilişkin huumlkuumlmlere
yer verilmiştir
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesirsquonin73
12 maddesinde ldquoKimsenin oumlzel yaşamına
ailesine konutuna ya da haberleşmesine keyfi olarak karışılamaz şeref ve adına
saldırılamaz Herkesin bu gibi karışma ve saldırılara karşı yasa tarafından korunmaya
hakkı vardırrdquohuumlkmuuml ile oumlzel yaşam ve aile koruma altına alınmıştır Yine 16madde
ldquoYetişkin her erkeğin ve kadının ırk yurttaşlık veya din bakımlarından herhangi bir
kısıtlamaya uğramaksızın evlenme ve aile kurmaya hakkı vardır Evlenme soumlzleşmesi
ancak evleneceklerin oumlzguumlr ve tam iradeleriyle yapılır Aile toplumun doğal ve temel
unsurudur toplum ve devlet tarafından korunurrdquohuumlkmuuml yer almaktadır Bildiride bu
maddeler haricinde 23 25 ve 26 maddeler ile aileyi koruyan huumlkuumlmler kabul edilmiştir
Beyanname Bakanlar Kurulu kararı74
ile uumllkemizde okullarda ve diğer eğitim
muumlesseselerinde okutulması ve yorumlanması ve bu Beyanname hakkında radyo ve
gazetelerde muumlnasip neşriyatta bulunulmasına karar verilmiştir
Avrupa İnsan Hakları Soumlzleşmesirsquo nin75
8 maddesi ldquoHerkes oumlzel hayatına aile
hayatına konutuna ve haberleşmesine saygı goumlsterilmesi hakkına sahiptir Bu hakkın
kullanılmasına bir kamu otoritesinin muumldahalesi ancak ulusal guumlvenlik kamu emniyeti
uumllkenin ekonomik 9 refahı dirlik ve duumlzenin korunması succedil işlenmesinin oumlnlenmesi
sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve oumlzguumlrluumlklerinin korunması iccedilin demokratik
bir toplumda zorunlu olan oumllccediluumlde ve yasayla oumlngoumlruumllmuumlş olmak koşuluyla soumlz konusu
71
NUHOĞLU Ayşe Aile Duumlzenine Karşı Succedillar Beta Yayınevi İstanbul 2009 s 5 72
YILMAZ Berfin Işık Tuumlrk Ceza Kanununda Aile hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlali Beta
Yayınevi İstanbul 2012 s 23 73
BM Genel Kurulursquonun 10121948t ve 217 A III sayılı kararı 74
06041949 t 9119 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ( RG 27051949 t Sayı7217) 75
10031954 t 6365 s Onay Kanunu (RG 19031954t No8662)
20
olabilirrdquo huumlkmuumlnuuml iccedilermektedir Yine 12 maddeye goumlre ldquoEvlenme ccedilağına gelen erkek ve
kadın bu hakkın kullanılmasını duumlzenleyen ulusal yasalar uyarınca evlenme ve aile kurma
hakkına sahiptirrdquo AİHSrsquo nin 12 maddesi ile ailenin ve oumlzel hayatın kanun ile koruma
altında olduğu bu korumanın ihlali halinde kanun yolları ile koruma hakkına
başvurulabileceği duumlzenlenmiştir76
AİHMrsquo in Tuumlrkiye Aleyhine verdiği bir kararda77
aile iccedili şiddeti engelleyemediği
ve kadına karşı ayrımcılığı ortadan kaldırmak iccedilin gerekli oumlnlemleri hayata geccedilirmediği
gerekccedilesi ile Tuumlrkiyersquo yi succedillu bulmuştur
Birleşmiş Milletler Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesirsquo nin78
3 maddesinde taraf
devletlerin ccedilocuğun ana-babasının vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan
diğer kişilerin hak ve oumldevlerini de goumlz oumlnuumlnde tutarak esenliği iccedilin gerekli bakım ve
korumayı sağlamayı uumlstleneceğini ve bu amaccedilla tuumlm uygun yasal ve idari oumlnlemleri
alacağını kabul etmiştir Soumlzleşmeye ayrıca ulusal ve uluslar arası duumlzeyde ccedilocukları aile
yanına yerleştirme ve evlat edinmeye de oumlzel atıfta bulunarak madde 3rsquote yer alan
duumlzenlemeye goumlre anne baba veya vasileri ya da kendisinden hukuken sorumlu olan
kişilerin hak ve oumldevlerini de goumlz oumlnuumlnde tutarak ccedilocukların bakım ve korunması
zorunluluğunu huumlkuumlm altına almıştır79
BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesinde yer alan diğer
duumlzenlemelerle ccedilocuğun yetkili makamlar karar vermedikte taraf devletlerin ccedilocuğun ana
babasından onların rızası dışında ayrılmamasını guumlvence altına alacağını80
ccedilocukların
ekonomik soumlmuumlruumlye ve her tuumlrluuml tehlikeli işte ya da eğitimine zarar verecek ya da sağlığı
veya bedensel zihinsel ruhsal ahlaksal ya da toplumsal gelişmesi iccedilin zararlı olabilecek
nitelikte ccedilalıştırılmasına karşı korunma hakkının bulunduğunu81
da kabul etmiştir
Kadınlara Karşı Her tuumlrluuml Ayrımcılığın Oumlnlenmesine Dair Soumlzleşme
(CEDAW)rsquonin82
3 maddesinde taraf Devletlerin oumlzellikle politik sosyal ekonomik ve
kuumlltuumlrel sahalarda olmak uumlzere buumltuumln alanlarda erkeklerle eşit olarak insan hakları ve
temel oumlzguumlrluumlklerinden yararlanmalarını ve bu hakları kullanmalarını garanti etmek
76
NUHOĞLU s 40 77
AİHM 3 Daire 09062009 t 3340102 sayılı OPUZTUumlRKİYE Kararı
(wwwyargitaygovtraihmupload33401-02pdf) 20052015 78
Birleşmiş Milletler Genel Kurulursquonun 20111989 t ve 4425 sayılı kararı (4058 sayılı Onay Kanunu RG
11121994 t Sayı 22138) 79
NUHOĞLU s 41 80
BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesi madde 9 81
BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesi madde 32 82
Bakanlar Kurulursquonun 24071985 t ve 859722 sayılı kararı (RG 14111985T Sayı No18898)
21
amacıyla kadının tam gelişmesini ve ilerlemesini sağlamak iccedilin yasal duumlzenleme dacirchil
buumltuumln uygun oumlnlemleri alacaklarını kabul edilmiştir Yine 16 maddede83
taraf devletlerin
erkeklerle kadınlara eşit haklar tanıyacağı kabul edilmiştir
CEDAWrsquo da oumlngoumlruumllen temel ilkeler kadın haklarının ldquoevrenselliğirdquo ve bu hakların
ldquobirey olarakrdquo her kadına tanınması gerekliliğidir Kadınlara youmlnelik ayrımcılığın buumltuumln
toplumlarda var olduğu gerccedileğinden hareket eden CEDAW bu tuumlr uygulamaların
buumltuumlnuumlyle ortadan kaldırılması gereğinin koşulsuz olarak kabul edilmesini
oumlngoumlrmektedir84
Sonuccedil olarak gerek iccedil hukukta gerekse uluslar arası duumlzenlemelerde ilgililerin
menfaatleri goumlz oumlnuumlne alınarak kişiler oumln planda tutulmaktadır Burada devletin yaptığı
duumlzenlemeler kişilerin oumlzel hayatlarına muumldahaleden ccedilok haklarının korunup
korunmadığını kontroluumlnden ibarettir
2 KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA AİLENİN KORUNMASINA İLİŞKİN
DUumlZENLEMELER
Alman Ceza Kanunursquonda 1973 yılında yuumlruumlrluumlğe giren Doumlrduumlncuuml Ceza Hukuku
Reformu Kanunu ile ahvali şahsiye evlilik muumlessesesi ve aileyi koruyan huumlkuumlmler
yeniden duumlzenlenmiştir85
Kanunun 170 a maddesi ile yapılan duumlzenleme sonucunda gebe
83
Madde 16- 1 Taraf Devletler kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayırımı oumlnlemek iccedilin
gerekli buumltuumln oumlnlemleri alacaklar ve oumlzellikle kadın erkek eşitliği ilkesine dayanarak kadınlara aşağıdaki
hakları sağlayacaklardır
a- Evlenmede erkeklerle eşit hak
b- Oumlzguumlr olarak eş seccedilme ve serbest ve tam rıza ile evlenme hakkı
c- Evlilik suumlresince ve evliliğin son bulmasında aynı hak ve sorumluluklar
d- Medeni durumlarına bakılmaksızın ccedilocuklarla ilgili konularda ana ve babanın eşit hak ve sorumlulukları
tanınacak ancak her durumda ccedilocukların menfaatleri en oumln planda goumlzetilecektir
e- Ccedilocuk sayısına ve ccedilocukların ne zaman duumlnyaya geleceklerine serbestccedile ve sorumlulukla karar vermede ve
bu hakları kullanabilmeleri iccedilin bilgi eğitim ve diğer vasıtalardan yararlanmada eşit haklar
f- Her durumda ccedilocukların ccedilıkarı en uumlst duumlzeyde tutularak ulusal yasalarda mevcut veli vasi kayyum olma
ve evlat edinme veya benzeri muumlesseselerde eşit hak ve sorumluluklar
g- Aile adı meslek ve iş seccedilimi dahil karı ve koca iccedilin eşit kişisel haklar
h- Uumlcret karşılığı olmaksızın veya bir bedel mukabilinde malın muumllkiyeti iktisabı işletmesi idaresi
yararlanılması ve elden ccedilıkarılmasında eşlere de eşit haklar
2 Ccedilocuğun erken yaşta nişanlanması veya evlenmesinin hiccedilbir kanuni etkisi olmayacak ve evlenme asgari
yaşının belirlenmesi ve evlenmelerin resmi sicile kaydının mecburi olması iccedilin yasama dahil gerekli tuumlm
oumlnlemler alınacaktır 84
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Tuumlrk Ceza Hukukunda Kadın Seccedilkin Yayınevi Ankara 2013 s 312 85
JESCHECK Hans-Heinrich tercuumlme eden Feridun Yenisey Alman Ceza Hukukuna Giriş Beta Yayınları
İstanbul 2007 s98
22
kadını terk succedilunu duumlzenleyen 170 c maddesi yuumlruumlrluumlkten kaldırılmıştır86
Aile hukukuna
ilişkin oumlzel goumlrevlerin ihlali olarak ancak 170 b maddesinde ldquonafaka oumldeme
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali succedilurdquo(verletzung der Unterhaltspflict) ve 170 d maddesinde ldquobakıp
goumlzetme muumlkellefiyetini ihlalrdquo(Verletzung der Fuumlrsorgepflict) succedilları duumlzenlenmiştir
Alman hukukunda hamileye karşı bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal genel nitelikteki bakım
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal succedilunun nitelikli halini oluşturmaktadır87
Bakıp goumlzetme yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal succedilunda 16 yaşından kuumlccediluumlk kişilere karşı soumlz
konusu olan bakıp goumlzetme veya eğitme muumlkellefiyetinin ihlal edilmesi cezalandırılmıştır
Failin cezalandırılabilmesi iccedilin muumlkellefiyetin ağır bir şekilde ihlal edilmiş olması ve
terbiye nezaret veya muhafaza altında olan kişinin muumlkellefiyetinin ihlali neticesinde
vuumlcut veya ruhi gelişmesinde oumlnemli bir zararla karşılaşma succedila youmlnelik bir hayat tarzı
suumlrme veya fuhuşa suumlruumlklenme tehlikesi iccediline duumlşmesi şarttır88
Bu durumda ldquocezalandırma
şartırdquo bulunduğunu soumlylemek muumlmkuumln olacaktır Alman Anayasasında evlilik ve aile
devletin oumlzel koruması altındadır denilerek aile kurumu oumlzel olarak devletin koruması
altına alınmış ve anayasal guumlvenceye kavuşmuştur Anayasal guumlvencenin yanında devlete
ailenin kurulması ve korunması iccedilin yuumlkuumlmluumlluumlkler getirilmiştir89
Majno Şerhirsquonin90
390 ve devamı maddelerinde aile ve ccedilocuğa ilişkin
duumlzenlemelerde ailenin tanımı tam olarak yapılmamıştır Ancak Terbiye ve İnzıbat
Vasıtalarının Suiistimali ve Aile Efradına Karşı Pek Fena Muamele başlığı altında
duumlzenlenmiş 390 maddede ldquofailin idaresi altında bulunmakrdquo ibaresi geniş anlamdadır91
Yine 391 Maddede yer alan ldquofena muamelerdquo succedilunda ailenin tanımına yer verilmemiştir92
Kanunun 390 maddesinde cuumlruumlmuumln mağduruna işaret ederken failin iadesi altında
bulunan veya ona tevdi edilmiş olan şahıstan bahsetmektedir93
391 maddede aile
fertlerine ve on iki yaşında kuumlccediluumlklere fena muameleden bahsedilmektedir On iki yaşından
kuumlccediluumlk olan ccedilocuğun aile fertlerinden olması gerekmemektedir Terbiye ve inzibat
86
JESCHECK s 98 87
ZAFER Hamide Aile Hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlali succedilu s4
(httphamidezafercomwp-contentuploads20120543-Aile-Hukukundan-Kaynaklanan-
YC3BCkC3BCmlC3BClC3BCC49FC3BCn-C4B0hlali-SuC3A7u-HZ-
AA2pdf) (Erişim Tarihi19052015) 88
JESCHECK s98 89
UCcedilAR Mehmet Ali Aile İccedili Şiddet ve Aileyi Koruma Yasası Yetkin Yayınları Ankara 2003 s 62 90
MAJNO Ceza Kanunu Şerhi Yargıtay Yayınları No8 C3 Ankara 1980 s320-334 91
EREM Faruk Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Oumlzel Huumlkuumlmler CIII Ankara1993 s 2219 92
EREM s2224 93
MAJNO s 327
23
vasıtalarının koumltuumlye kullanılması ile ccedilocuğa ve aile fertlerine fena muamele arasındaki fark
niyet unsurunda aranmalıdır Tedip maksadı bulunuyorsa 390 ve eğer fail tedip maksadı ile
olmayarak gaddarlık hissi ile hareket etmiş ise 391 madde tatbik edilir94
390 madde iccedilin
hapis 391 Madde iccedilin ağır hapis duumlzenlenmiştir Her iki succedil iccedilin de soruşturmanın resen
yapılması duumlzenlenmiş olup karı-koca arasında fena muamele sebebi ile soruşturulma
yapılması şikacircyete bağlanmıştır
1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunun 2 Kitabının 11 Babı ldquoAileye Karşı Cuumlruumlmlerrdquo
başlığını taşımaktadır 4 fasıla ayrılmış babda birinci fasıl ldquoEvliliğe ilişkin Cuumlruumlmlerrdquo
duumlzenlenmiştir 556 maddede ccedilok evlilik 557 maddede succedilun zamanaşımına uğraması
558 maddede aldatmak sureti ile evliliğe suumlruumlkleme 559 maddede kadının zinası
(adulterio) 560 maddede kocanın zinası (concubinato) 561 maddede cezayı kaldıran
hafifleten haller 562 maddede feri ceza ve medeni hukukla ilgili yaptırımlar 563
maddede 559 ve 560 maddelerde yer alan succedilların duumlşmesi duumlzenlenmiştir95
Babın ldquoAile Ahlakı Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo başlıklı 2 faslında 564 maddede fuumlcur
565 maddede ise basılmış eserler vasıtasıyla aile ahlakına saldırı succedilları duumlzenlenmiştir
ldquoAile Haline Karşı Cuumlruumlmlerrdquo başlıklı 3 fasılda doğmadığı halde ccedilocuğun nuumlfus kuumltuumlğuumlne
kaydı ve doğumu saklama 566 maddede kuumlccediluumlğuuml şahsi halini değiştirme 567maddede
nuumlfuz kuumltuumlğuumlne nezhebi sahih veya evlilik dışı olmasına rağmen tanınmış olarak
kaydettirilen kuumlccediluumlğuuml şahsi halini gizleyerek hayır kurumuna terk etme 568 maddede 569
maddede feri ceza duumlzenlenmiştir
Babın son faslının başlığı ldquoAileye İlişkin Bakım Goumlrevinin İhlali Cuumlruumlmlerirdquodir
Aileye Karşı Bakım Yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln İhlali (Manevi Terk) 570 maddede terbiye ve tedip
vasıtalarının koumltuumlye kullanılması 571 maddede aile efradına ve kuumlccediluumlklere koumltuuml muamele
572 maddede kuumlccediluumlğuuml rızasıyla kaccedilırma 573 maddede velayet vesayet altındaki bir akıl
hastasını veya 14 yaşından kuumlccediluumlğuuml kaccedilırma veya arzusu hilafına alıkoyma 574 maddede
duumlzenlenmiştir96
İtalyan Ceza Kanunursquonun 570 maddesine eklenen 3 fıkra97
ile ccedilocuklara
ilişkin huumlkuumlmler hariccedil diğer kişiler iccedilin succedilun takibi şikacircyete bağlanmıştır Aynı maddeye
94
MAJNO s 326 95
ARTUK s 12 96
ARTUK s 12 97
1981689 sayılı yasa ile eklenen kısım
24
son fıkrada98
yapılan ekleme ile failin fiilinin bu maddeden ayrıca daha ağır bir succedilu
oluşturması halinde failin 570 maddeden değil daha ağır olan succediltan yargılanmasını
duumlzenlemiştir
1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunursquonda aileye ilişkin bu kadar detaylı
duumlzenlenmesinin nedeni Doumlnmezer rsquoe goumlre ailenin faşist doktrinde İtalyan Buumlyuumlkluumlğuumlnuumln
esaslı elemanlarından sayılması ve ailenin devlet oumlrguumltlenmesi iccedilerisinde yer alması ve bir
devlet Korporasyonu kabul edilmesindendir 99
Ancak İtalyan Anayasasırsquo nın 29 ve 30
maddelerini konusunda buguumlne kadar anayasaya aykırılık iddiası ileri suumlruumllmediğinden bu
durumun geccedilerli olduğunun soumlylenmesinin muumlmkuumln olmadığı kanaatindeyiz
İsviccedilre Ceza Yasasırsquonın oumlzel huumlkuumlmler kitabının altıncı başlığı ldquoAileye Karşı
İşlenen Cuumlruumlm ve Kabahatlerrdquo dir Bu başlık altında birden ccedilok evlilik (İsv CK m215)
bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihmali (İsvCK m217) bakıp goumlzetme ve eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
ihlali (İsvCK m219) ve reşit olmayan kişiyi kaccedilırma (İsvCK m220) succedillarına yer
verilmiştir100
Kanunda yapılan değişiklikle zina soy bağının değiştirilmesi gebe bırakılan
kadının terki succedil olmaktan ccedilıkarılmıştır Bunun sebebi bu succedilların ceza hukuku
uygulamasında anlamsız kaldığı ve cezalandırmaya artık ihtiyaccedil olmadığının kabul
edilmesidir101
Ceza duumlzenlemesi yanında İsviccedilre Medeni Kanununrsquoda da ailenin
korunmasına ilişkin duumlzenlemelere yer verilmiştir İMKrsquo u 172 maddesinde eşlerden
birinin aileye karşı olan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemesi veya eşlerin aile birliğine
ilişkin oumlnemli konularda uyuşmazlığı hallerinde hacirckimden birliğin korunmasının talep
edileceği duumlzenlenmiştir Koruma talep ve şartları TMK ile aynı esasları taşımaktadır102
98
198774 sayılı yasa ile eklenen kısım 99
DOumlNMEZER Sulhi Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s 392-393 100
ZAFER s 8 101
NUHOĞLU s 10 102
GUumlVEN Kudret ldquo4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanunrsquoun Getirdiği Hukuki Tedbirlerrdquo Prof
Dr İhsan Tarakcıoğlursquo na Armağan Gazi Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt II Sayı 1-2 Ankara
1999 s 12-14
25
3 AİLE HUKUKUNA HAcircKİM OLAN TEMEL İLKELER
31 Ferdiyetccedililik İlkesi
Aile duumlzenine bu birliğin amaccedil ve ereğinin doğrultusunda kişilerin korunması
ilkesi damga vurmuş bulunmaktadır Kadının ve ccedilocukların korunmasına ilişkin kurallar
kısıtlanması gerekenleri korumaya youmlnelik kurallar aile hukukunun buumlyuumlk bir boumlluumlmuumlnuuml
oluşturmaktadır103
Aile hukukunda kadına tam fiil ehliyetinin tanınması aile iccedilinde
yaşamayan kuumlccediluumlklerin durumlarının duumlzeltilmesi ferdiyetccedililik prensibinin
yansımalarıdır104
Velayet hakkını koumltuumlye kullanan anne ve babadan velayet hakkının alınması evlilik
dışı doğan ccedilocuğun hakları ccedilocuğun mal varlığının youmlnetimine ilişkin duumlzenlemelerin
ferdiyetccedililik ilkesine dayandığını soumlylemek yanlış olmayacaktır
32 Devamlılık ve Birlik İlkesi
Aile hukuku ana duumlşuumlnce olarak birlik ilkesine dayanmaktadır Gerccedilekten ailenin
uumlyeleri (ana baba ccedilocuklar ve bunların yakın hısımları) birbirleriyle bağlantı kurmakta ve
bu bağlantı sonucunda da bir birlik meydana gelmektedir105
Aile hukuku alanına giren
ilişkiler nitelikleri gereği suumlrekli olan ilişkilerdir106
Dar anlamdaki aile youmlnuumlnden yasa
karı koca arasında kurulan evlilik birliğini gelip geccedilici bir beraberlik olarak
duumlşuumlnmemiştir Karı koca tasada ve kıvanccedilta beraber olmak uumlzere birliğin neşeleri
guumlnlerini paylaşmak zor guumlnlerine de beraber katlanmak uumlzere evlenirler107
Kanunrsquoda
geniş ve en geniş anlamda aile iccedilin de birlik ve devamlılık ilkesi benimsenmiştir Bu
doğrultuda ccedilocuklar kan ve sıhricirc hısımlar ve soumlzleşme ve gelenek sebebi ile birlikte
yaşayan insanların birliği iccedilin taraflara yuumlkuumlmluumlluumlkler yuumlklemiştir
103
KOumlPRUumlLUuml BuumllentKANETİ Selim Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1989 s 9 104
OumlZTAN Aile Hukuku Turhan Kitabevi Ankara 2004s15 105
KOumlPRUumlLUuml-KANETİ s5 106
AKINTUumlRK s9 107
ZEVKLİLER AydınACARBEY M BeşirGOumlKYAYLA K Emre Medeni Hukuk Seccedilkin Yayınevi
Ankara 1999 s 741
26
Aile ilişkilerinde taraflar diğer ilişkilerde olduğu gibi tek taraflı irade beyanları ile
bu ilişkiyi sona erdiremezler Aile hukukunda suumlreklilikten amaccedil da tarafların karşılıklı
anlaşma ile aralarındaki birliği ortadan kaldıramamalarıdır108
Gerccedilekten eşler arasındaki
evlilik birliği ya da geniş anlamda ailede ccedilocuklar ile ebeveynleri arasındaki ilişkiler
tarafların karşılıklı anlaşmaları ile sona erdirilemez Bu durum ahlaki goumlruumlşlerin
egemenliğinden ileri gelmektedir Evlilik birliği ancak mahkeme kararı ile ya da oumlluumlmle
kendiliğinden sona erer Evlilik birliğinde aslolan eşlerden birinin oumlluumlmuumlyle sona
ermesidir evlilik birliğinin diğer sona erme nedenleri olağandışı nedenlerdir109
Tuumlrk Medeni Kanunursquonun 1851 maddesinde ldquoevlenmeyle eşler arasında evlilik
birliği kurulmuş olurrdquo denilerek birliği duumlzenlemektedir Aile birliğinin tuumlzel kişiliği
bulunmamaktadır110
Ancak Tuumlrk Medeni Kanunu birliği adeta bir tuumlzel kişiymiş gibi ele
almış ve korumuştur111
33 Ailenin ve Ccedilocukların Korunması İlkesi
1982 Anayasasırsquonın 41 maddesinin gerekccedilesinde ailenin sosyal yapısının yanı sıra
millet uumlzerinde oynadığı buumlyuumlk rol sebebi ile korunmasına ilişkin duumlzenlemeler yapıldığını
yukarıda belirtmiştik Ailenin kamu yararını yakından ilgilendiren toplumsal bir birim
olduğundan devlet ailenin suumlrekli bir duumlzen halinde varlığını devam ettirebilmesi amacı
ile aile hukuku ilişkilerine geniş oumllccediluumlde muumldahale etmektedir112
Kanun koyucu bu
duumlzenlemeleri yaparken aileyi ve evlilik iccedili ya da dışı ayırımı yapmaksızın ccedilocukları
korumayı amaccedilladığını accedilıkccedila belirtmektedir
Genellikle Aile hukuku ilişkilerinin kurulmasında tarafların iradelerinin yeterli
olmaması ve kamu makamlarının iznine katılmasına veya kararına gerek bulunması
kamusal goumlzetimin en belirgin oumlzellikleridir113
Gerccedilekten aile hukuku oumlzel hukuk alanında
108
OumlZTAN s15 109
KOumlPRUumlLUumlKANETİ s 6 110
HAVUTCcedilU Ayşe Evlilik Birliğinin Temsili Seccedilkin Yayınevi Ankara 2006 s 27 OumlZTAN s152
AYAN Evlilik Birliğinin Korunması Tuumlrkiye Barolar Birliği Yayını Ankara 2004 s15 httptbbyayinlaribarobirlikorgtrTBBBooksevlilik-birliginin-korunmasipdf (ET 19052015) 111
AKINTUumlRK s10 112
KOumlPRUumlLUumlKANETİ s7 113
KOumlPRUumlLUumlKANETİ s7
27
duumlzenlenmiş olsa dahi kamu hukukunu yakından ilgilendirmektedir Schwarzrsquo a goumlre aile
hukuku kamu hukukunun ccedilok geniş oumllccediluumlde etkilediği bir oumlzel hukuk alanıdır114
Ailenin korunmasının tuumlm bu oumlnemi yanında suumlreccedil iccedilerisinde duumlnyada ve
uumllkemizde ccedilocuğun korunması ve gelişiminin aileye ve topluma katkısı anlaşılmış ve
Anayasanın 41 maddesinin başlığı ailenin korunması iken 2010 yılında yapılan
değişiklikle ldquoAilenin ve Ccedilocuğun Korunmasırdquo olarak değiştirilmiştir Ayrıca 41 maddeye
ldquo Her ccedilocuk korunma ve bakımdan yararlanma yuumlksek yararına accedilıkccedila aykırı olmadıkccedila
ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve suumlrduumlrme hakkına sahiptirrdquo ldquoDevlet
her tuumlrluuml istismara ve şiddete karşı ccedilocukları koruyucu tedbirleri alırrdquo ibareleri eklenmiştir
Anayasarsquoya eklenen bu fıkraların gerekccedilesinde tarafı olduğumuz ldquoCcedilocuk Haklarına
Dair Soumlzleşmerdquo ve ldquoCcedilocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Soumlzleşmesirdquo ile diğer
uluslararası belgelerde yer alan ve ccedilocuk haklarıyla ilgili kabul goumlren evrensel ilkelerin
Anayasa metnine dacirchil edilmesi her ccedilocuğun himaye ve bakımdan yararlanma hakkı
olduğunun vurgulanması ve ccedilocuğun ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve
suumlrduumlrme hakkına sahip olduğu belirtilmektir
Yapılan değişiklik ile Devlete her tuumlrluuml istismara ve şiddete karşı ccedilocukların
korunmasına youmlnelik gerekli tedbirleri alma oumldevi de yuumlklendiği goumlruumllmektedir
Ailenin korunması iccedilin salt ccedilocuğun değil aile hukuku ilişkilerinde taraf olanlardan
zayıf olanların korunmasını da kapsamaktadır Aile hukuku ilişkisinde bulunanlardan
bazıları bu uyumu bozmaya ve haksız olarak zayıf durumda bulunan oumlteki ilişkilerin
zarara uğramaları sonucunu doğuran davranışlarda bulunmaya yeltenirse zayıf durumdaki
kişilerin bu gibi davranışlara karşı korunmasını sağlayıcı duumlzenlemeleri Medeni
Kanunumuz ihmal etmemiştir115
34 Eşitlik İlkesi
Anayasamızın ldquoKanun oumlnuumlnde Eşitlikrdquo başlıklı 10 maddesinde ldquoHerkes dil ırk
renk cinsiyet siyasicirc duumlşuumlnce felseficirc inanccedil din mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
goumlzetilmeksizin kanun oumlnuumlnde eşittir Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir Devlet bu
114
SCHWARZ Andreas Aile Hukuku I (ccedileviren DAVRAN Buumllent) İstanbul 1942s13 115
ZEVKLİLERACABEYGOumlKYAYLA s 742
28
eşitliğin yaşama geccedilmesini sağlamakla yuumlkuumlmluumlduumlrldquoBu maksatla alınacak tedbirler eşitlik
ilkesine aykırı olarak yorumlanamazrdquo huumlkmuumlne yer verilmiştir
07052004 yılında Anayasanın 10 maddesine eklenerek kabul edilen kadın erkek
eşitliği TMK anlamında eşlere eşit davranılmasını sağlamak iccedilin de goumlz oumlnuumlne
alınmaktadır Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen İnsan Hakları Evrensel
Beyannamesi116
ile kadın ndasherkek hak eşitliğinin sağlanması kabul edilmiş yine Birleşmiş
Milletlerin ldquoKadınlara Karşı Her Tuumlrluuml Ayrımcılığın Oumlnlenmesi Soumlzleşmesirdquo ile kadın
erkek arasındaki eşitliğin sağlanması117
kabul edilmiştir Yapılan bu duumlzenlemelerle
insanın insan olması sebebi ile sahip olduğu temel hakları kullanırken cinsiyet ayrımcılığı
yaparak haklarını kullanmasından mahrum bırakılmasının oumlnuumlne geccedililmesi amaccedillanmıştır
Anayasamızda bu duumlzenlemeler ışığında 2010 yılında yapılan değişiklik ile kadın
erkek eşitliğini sağlamak iccedilin yapılan duumlzenlemelerin ldquoeşitlik ilkesine aykırılıkrdquo teşkil
etmeyeceği accedilıkccedila benimsenmiştir118
Zira soumlz konusu duumlzenleme ile kadınlara pozitif
ayrımcılık yapıldığı ileri suumlruumllmektedir Pozitif ayrımcılık dilde ldquoToplumdaki diğer kişiler
ile eşit koşullarda yaşamadığı duumlşuumlnuumllen belli gruplara ccedileşitli ayrıcalıklar tanıyarak onların
desteklenmesirdquo olarak tanımlanmıştır 119
Anayasarsquo nın eşitlik ilkesini korumasının yanı
sıra pozitif ayrımcılığı da kabul ettiği goumlruumllmektedir Eşitlik ilkesinin temel amacının
gruplar ya da taraflara uygulanan ayrımcılığın ortadan kaldırılması olduğu
duumlşuumlnuumllduumlğuumlnde pozitif ayrımcılıkla guumlccedilsuumlz koşullardaki gruba bir fırsat eşitliği
sunulmasının aslında eşitliğe zarar vermediğini tam tersine eşitliği sağladığını soumlylemek de
muumlmkuumlnduumlr
743 sayılı eski Medeni Kanunrsquoda eşler arasında tam bir eşitlik soumlz konusu değildir
Kanun toplumsal gerccedilekler karşısında zayıf olan kadını koruyabilme amacıyla bazen de
evlilik birliği iccedilinde duumlzen ve uyumu sağlayabilmek bunun iccedilin de iki başlılığı oumlnlemek
amacıyla kadın ve erkek arasında eşitliği bozucu duumlzenlemelere yer vermiştir120
MK
151Irsquo maddede duumlzenlenen kocanın evlilik birliğinin reisi sayılması MK 153I maddede
116
İHEB madde 1- Buumltuumln insanlar oumlzguumlr onur ve haklar bakımından eşit doğarlar Akıl ve vicdana
sahiptirler birbirlerine karşı kardeşlik anlayışıyla davranmalıdırlar 117
Bkz CEDAW md 316 vd 118
AYM 10032011 t 200985E 201149K sayılı kararı (RG 21112011tSayı No28091) 119
ttpwwwtdkgovtrindexphpoption=com_gtsamparama=gtsampguid=TDKGTS555af6fdaa372698709866
(ET19052015) 120
ZEVKLİLERACARBEYGOumlKYAYLA s744
29
kadının kocasının soyadını taşımak zorunda olması MK 291 maddede kişisel mallarıyla
ilişkili olmak uumlzere uumlccediluumlncuuml kişilere karşı olan davalarda karıyı kocanın temsil etmesi gibi
4721 sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu ile eşler arasında ayrım yapmaksızın sorumluluk
ve hakların eşit olarak duumlzenlendiğinden soumlz etmek muumlmkuumlnduumlr Tuumlrk Medeni Kanunursquo
nun 186 ve devamı maddelerinde evlilik birliğine ilişkin kararların alınması ve birliğin
youmlnetimi her iki eşe birlikte verilmiş ve eşlerden birinin birliğe ilişkin işlemlerine diğer
eşin katılması hakkı tanınmıştır121
Evlilik birliğinde eşitlik ilkesinin kabul edilmiş
olmasının evlilik iccedilerisinde topluluk duumlşuumlncesini pekiştirdiği ccediloğu yazar tarafından da
kabul edilmektedir122
4 AİLE HUKUKUNDAN KAYNAKLI YUumlKUumlMLUumlLUumlKLER
Aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlkler tek tek accedilık bir biccedilimde TMK rsquoda
belirtilmemiştir Ancak TMKrsquo nın ldquoAile Hukukurdquo başlıklı kısmı incelenerek kanunun
kişilere yuumlklediği yuumlkuumlmluumlluumlkleri maddelerde yer alan ifadelerden ccedilıkartabilmesi
muumlmkuumlnduumlr Yuumlkuumlmluumlluumlklerin tespitinde bir diğer kaynak ise Yargıtay tarafından alınan
emsal kararlardır Bu kararların ışığında taraflardan aile iccedilinde birbirlerinden beklenen
oumldevler olaylar uumlzerinden değerlendirilmiştir Yine hacirckim karar verirken oumlrf-adet ve
yaşanılan yerin oumlzelliklerini goumlz oumlnuumlne almaktadır
Oumlrneğin TMK 185 maddede kanun koyucu eşler arasındaki yuumlkuumlmluumlluumlkleri
duumlzenlemiştir Bu maddeye goumlre ldquoEvlenme ile eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur
Eşler bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve ccedilocukların bakımına eğitim ve
goumlzetimine beraberce oumlzen goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrler Eşler birlikte yaşamak birbirlerine
sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırrdquo Şu halde kanun metninden eşlerin birliğin
mutluluğunu sağlamak ccedilocukların bakım eğitim ve goumlzetimine beraber oumlzen goumlstermek
yuumlkuumlmluumlluumlkleri bulunmaktadır Aynı zamanda eşler birlikte yaşama sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
ve birbirlerine yardım yuumlkuumlmluumlluumlğuuml altındadır
121
AYAN s 45 122
Bkz UCcedilAR Ayhan ldquo4721 Sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu İle Evlilik Birliğinin Genel Huumlkuumlmleri Alanında
Yapılan Bir Kısım Değişiklikler Uumlzerine Duumlşuumlncelerrdquo AUumlEHFrsquo nin 15 Kuruluş Yılına Armağan AUumlEHFD
CVI s1-4 Erzincan 2002s331
30
Ana ve babanın ccedilocuklarına karşı eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ise TMK 340 maddede
duumlzenleniştir Bu maddeye goumlre ldquoana ve baba ccedilocuğu olanaklarına goumlre eğitirler ve onun
bedensel zihinsel ruhsal ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlar ve korurlarrdquo huumlkmuuml ile
eşleri ccedilocuklarını eğitmekle yuumlkuumlmluuml kılmaktadır Bu maddeye goumlre ccedilocuğun bedensel
zihinsel ruhsal ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlama ve koruma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml herkesten
oumlnce anne ve babaya aittir
Aşağıda TMKrsquo da yer alan yuumlkuumlmluumlluumlklerin neler olduğu anlatılmaya ccedilalışılacaktır
Bu yuumlkuumlmluumlluumlklerin doğru bir şekilde ortaya konulması ccedilalışma konumuz olan TCK 233
maddede duumlzenlenen succedilların oluşup oluşmadığının tespitinde buumlyuumlk oumlnem taşımaktadır
Zira kanun koyucu gerekccedilesinde succedilun tespiti iccedilin TMK huumlkuumlmlerinin goumlz oumlnuumlne
alınacağını belirtmiştir Bu sebeple ceza hacirckimi TCK 233 maddede duumlzenlenen succedil ile
ilgili kovuşturma aşamasında ldquoaile hukukunun genel ilkelerirdquo ile TMKrsquo da duumlzenlenen
yuumlkuumlmluumlluumlkleri goumlz oumlnuumlne almak zorundadır
TMKrsquo da aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlkler tek tek sayılmadığından bu
yuumlkuumlmluumlluumlklerin kapsamının belirlenebilmesi iccedilin ccedilalışmamızda Yargıtayrsquoın kararları goumlz
oumlnuumlne alınmış ve somut olay uumlzerinden değerlendirilmeye ccedilalışılmıştır
41 Devamlılık ve Birlik İlkesi
Hayatlarını birleştirerek bir oumlmuumlr boyu birlikte yaşama iradesini ortaya koyan
eşlerden birbirlerinin huzurlu ve mutlu bir hayat suumlrmelerini sağlayacak şekilde saygı ve
sevgi iccedilerisinde davranmaları birbirlerinin huzurunu kaccedilıracak davranışlardan kaccedilınması
beklenir Nitekim eşlerin birbirlerine hakaret etmeleri birbirlerine saygı ve sevgi
goumlstermemeleri evlilik birliğinden elde edilmesi beklenen menfaatlerin ortadan kalktığı
haller olarak kabul edilmektedir Nitekim Yargıtayrsquoın emsal kararlarında eşine değişik
zamanlarda ldquoaptal salakrdquo gibi soumlzlerle hakaret eden eşin kusurlu olduğu kabul
edilmiştir123
Eşlerden birbirlerine sevgi ve saygı goumlsterilmesini beklerken birbirlerinin onurunu
kırıcı davranışlarda bulunmaması gerektiği de emsal kararlarda kabul edilmiştir YHGK
123
YG 2 HD 05102004 t 648511259 KACcedilAK Nazif Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması
Nedeniyle Boşanma Davaları Seccedilkin Yayınevi Ankara 2007 s211212
31
rsquonun 08051985 tarihli kararında ldquohellipdavalı kocasını (baldızının kızı ile yani davalı
kadının yeğeni ile ) cinsel ilişkide bulunmakla itham etmiş ve bunun 4-5 ay suumlrduumlğuumlnuuml de
şikacircyet dilekccedilesinde accedilıklamış kızın bakire olduğunun tespit edilmiş olması karşısında
kadının iddiası dayanaksız kalmıştır Kadın işbu iddiasını başka suretle ispat edememiş
boumlylece kocasına karşı haksız dayanaksız ve oumlzellikle onur kırıcı ithamlarda bulunmuştur
İşte kadının bu yersiz şikacircyet ve ithamı dolayısıyla kocanın onuru sarsılmış olup ortak
hayatın devamına imkacircn kalmamıştır 124
helliprdquo
Eşlerden her biri ortak hayatın huzuru ve mutluluğunu gerccedilekleştirmek iccedilin elinden
geleni yapmak ve bu huzuru bozacak davranışlardan kaccedilınmak zorundadır Zira mutluluk
olmayan evde dirlik ve duumlzen olmayacağı gibi evlilik birliği de taşıdığı toplumsal işlevini
yerine getiremez hale gelir125
Evlilik birliği iccedilerisinde mutluluğun sağlanamaması halinde
tarafların evlilik birliğinden bekledikleri menfaat elde edilemeyecektir Oumlrneğin eşler
meslek ve iş seccediliminde ve bunların yuumlruumltuumllmesinde evlilik birliğinin huzur ve yararını goumlz
oumlnuumlnde tutmalıdır (TMK 192md)
Eşlerin cinsel anlamda da birbirlerinin mutluluğunu goumlzetmeleri gerekmektedir
Zira Yargıtay rsquoın yerleşik iccediltihatlarında evlenmenin sosyal amacı yanında cinsel arzuları
tatmin etme gayesi de olduğunu ve cinsel anlamda mutluluğun sağlanamaması durumunda
evlilik birliğinin temelden sarsılacağı kabul edilmiştir126
Yine bir başka emsal kararda
birlikte yaşanan uzun suumlre iccedilerisinde cinsel ilişkinin başarılamamış olması karşısında
eşlerde birbirlerine karşı haklı bir nefretin en azından isteksizliğin doğmasının şuumlphesiz
olduğunu ne zaman gerccedilekleşeceği belli olmayan ve ondan sonra da devam edip
etmeyeceği şuumlpheli bulunan cinsel yakınlaşmayı beklemek iccedilin eşi zorlamanın accedilık
haksızlık olduğu kabul edilmiştir 127
Cinsel arzuları tatmin etme insanın doğasından gelen
ve eşlerin en temel yuumlkuumlmluumlluumlğuuml olduğunu kabul etmek yanlış olmayacaktır
124
KACcedilAK s220 125
ŞENYUVA ŞArdahan Evlilik Birliğinin Korunması yayımlanmamış Yuumlksek lisans tezi Ankara 2010
s33 126
YG2 HD 04102005 tarih 1097313445 ldquohellip tarafların organik bir engelleri bulunmadığı halde uzun bir
suumlre cinsel ilişki kuramadıkları davacının bakire olduğu cinsel ilişkinin başarılamamasında davalının
kusurlu olduğuhelliprdquo KACcedilAK s183184 127
YG 2 HD 25112004 t 1253513957 KACcedilAK s256
32
42 Sadakat Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
Eşler birbirlerine karşı sadakat goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrler TMK 185 maddesinin
3 fıkrasına goumlre eşler birbirlerine sadık olmak zorundadırlar Eşlerin diğer
yuumlkuumlmluumlluumlklerinde olduğu gibi sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml bakımından da eşler arasında fark
yoktur128
Kadın ve erkeğin birbirlerine sadakat yuumlkuumlmluumlluumlkleri vardır Sadakat
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnden kastedilen salt cinsel youmlnden sadakat değildir Tabii ki evlilik birliği
devamı suumlresince eşler birbirlerine cinsel anlamda sadık olmakla yuumlkuumlmluumlduumlr ancak
burada kastedilen daha geniş anlamda bir sadakati iccedilermektedir
Sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml eşlerin birbirlerine karşı guumlven sarsıcı davranışta
bulunmamasını da iccedilermektedir Eşlerin aile sırlarını uumlccediluumlncuuml kişilerle paylaşması eşlerin
kendi eşinin menfaati yerine bir başkasının menfaatini uumlstuumln tutması mal varlığının israf
edilmesi mal varlığının eğlence ve kumarda harcanması sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırılık
teşkil eder Kocanın annesinin kadını doumlvmesi ve kocanın bu duruma karşı ccedilıkmaması 129
birlik goumlrevlerini yerine getirmeyerek eşi ve ccedilocuğu ile ilgilenmeyip borccedillanarak eve haciz
gelmesine sebep olması130
sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırılık olarak kabul edilmektedir
Yargıtay 2 HD rsquonin 1981 tarihli bir kararında kadının kocasının yatak hallerini başkalarına
anlatmasını ve sık sık amcasının oğlunun aklından ccedilıkmadığını soumlyleyerek bir başka erkeğe
olan oumlzlemini dile getirmesini ldquosadakatsizlikrdquo olarak kabul etmiştir131
Eşlerin birbirlerine olan sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml fiilen ayrı yaşasalar dahi devam
eder Şoumlyle ki taraf arasında boşanma davası olması eşlerin birbirlerine sadık olmaları
yuumlkuumlmluumlluumlklerini ortadan kaldırmamaktadır Eşlerin fiilen veya mahkeme kararıyla ayrı
yaşamaları durumunda dahi bu yuumlkuumlmluumlluumlk devam eder132
Boşanma kararının
kesinleşmesine kadar eşler birbirlerine sadık olmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler133
128
ŞENYUVA s 33 129
YG 2 HD 10102005 t 1134413762 KACcedilAK s224225 130
YG 2 HD 19052005 t 976212220 KACcedilAK s229 131
YG 2 HD 16041981 t 28622898 KACcedilAK s279 132
AYAN s 50 133
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 22122010 tarih 20102-636E2010680K sayılı kararı ldquoDava karşılıklı
boşanma maddi-manevi tazminat ve ziynet alacağı istemine ilişkindir Somut uyuşmazlıkta henuumlz boşanma
kararı verilmeden kocanın başka bir kadınla ilişkiye girdiği anlaşılmıştır 4721 Sayılı kanunun 185 maddesi
huumlkmuuml uyarınca boşanma kararı verilip kesinleşinceye kadar evlilik birliği suumlreceğinden bu durumun doğal
sonucu olarak taraflar arasında sadakat yuumlkuumlmuuml de evlilik birliğinin sona ermesine kadar devam edecektir
Bu duumlzenleme dikkate alındığında kocanın evlilik birliği sona ermeden diğer bir anlatımla sadakat yuumlkuumlmuuml
devam ederken başka bir kadın ile evlilik dışı ilişkiye girdiği hususunun huumlkuumlm kurulurken dikkate alınması
33
43 Karşılıklı Yardım ve Dayanışma Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
Evlilik birliği kurulduğunda eşlerden birbirlerine iyi guumlnde ve koumltuuml guumlnde destek
olmaları beklenmektedir134
Bu destek hem maddi hem de manevi anlamdadır Eşler
birbirlerinin sevinccedillerini ve uumlzuumlntuumllerini paylaşmalı birbirlerine maddi destek
olabilmelidir135
Bu nedenle evlilik birliğinin devamı suumlresince eşler dayanışma duygusu
iccedilerisinde birbirlerine destek ve yardımcı olmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler
Bu yardım ve dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml maddi ve manevi olmak uumlzere ikiye
ayırmak muumlmkuumlnduumlr Eşlerin hastalıkta birbirlerine yardımcı olmaları oumlğuumlt vermeleri
uumlzuumlntuumllerinde birbirlerini teselli edebilmeleri manevi yardım ve dayanışmaya oumlrnek olarak
goumlsterilebilecektir136
Soumlz konusu yuumlkuumlmluumlluumlğuumln oumlzel hukuktaki kullanımına bakıldığında
Yargıtayrsquoın hastalanıp hastanede yatan eşi ile ilgilenmeyen137
birbirlerinin ailelerini
istemeyen ve birbirlerine karşı hoşgoumlruuml goumlstermeyen 138
oumlluumlmle tehdit eden hasta annesine
gerekir Oumlzellikle tarafların kusur durumuna etkili olan bu husus goumlz ardı edilmemelidir Hal boumlyle olunca
davalı-davacı koca evlilik birliği devam ederken yapmış olduğu sadakatsizlik nedeniyle daha fazla kusurlu
olup bu nedenle kişilik hakkı saldırıya uğrayan ve eşit kusurlu olmayan eş lehine manevi tazminata
huumlkmedilmesi gerekirrdquo(wwwkazancıcom)
Yargıtay 2 HD 14012010 tarih 200818052E 2010572K sayılı kararı ldquo hellip2- Evlilik birliği suumlresince
eşlerin birbirlerine sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml devam eder (TMKmd185son) Bir eşin sadakatsiz tutum ve
davranışlarda bulunması diğerine de bu hakkı vermez (HGK 26112008 guumln 2002-698Esas
2008711Karar) Toplanan delillerden sadakatsiz tutum iccedilinde bulunan kocaya karşı boşanma davası accedilan
kadın da dava sırasında bir başka erkekle ilişkide bulunduğu bu suretle sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı
davrandığı anlaşılmaktadır Gerccedilekleşen bu durum karşısında davacı kadın da davalı eşi kadar evlilik
birliğinin temelinden sarsılmasında kusurludur Davacı kadının da eşit derecede kusurlu bulunduğu dikkate
alınarak maddi ve manevi tazminat taleplerinin (TMK md 1741-2) reddine karar verilmesi gerekirken
yazılı şekilde huumlkuumlm kurulması doğru olmamıştırrdquo (wwwkazancıcom) 134
TMK 185 Madde A Haklar ve yuumlkuumlmluumlluumlkler
I Genel olarak
Evlenmeyle eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur
Eşler bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve ccedilocukların bakımına eğitim ve goumlzetimine beraberce
oumlzen goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrler
Eşler birlikte yaşamak birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar 135
Yargıtay 2 HD 23102008 tarih 200713963E 200813938K sayılı kararı ldquoDavalının ayrı şehirde
oturan ve rahatsızlığının tedavisi iccedilin evlerine gelen geccedilici bir suumlreyle evlerinde bulunan ameliyatlı olması
nedeniyle de yardıma ve bakıma muhtaccedil durumda bulunan kayınvalidesini istemediği ona yardımcı olmadığı
ve terbiyesiz gibi soumlzler sarf ettiği yapılan soruşturma ve toplanan delillerle gerccedilekleşmiştir
Eşler evlilik birliğinin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve birbirlerine yardımcı olmak zorundadırlar
(TMK m 185 ) ve evlilikte eşit hak ve yuumlkuumlmluumlluumlklere sahiptirler Hasta ve ameliyatlı olan bu yuumlzden
yardıma ve bakıma muhtaccedil durumda bulunan kayınvalideye yardımcı olmak ahlaki bir oumldevdir Bu oumldev ve
fedakacircrlık her iki eş iccedilin de geccedilerlidir Davalı birliğin mutluluğunu temine youmlnelik olarak bu yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml
yerine getirmemiş uumlstelik kayınvalidesine hakaret etmiştir Bu halde taraflar arasında ortak hayatı
temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte bir geccedilimsizlik mevcut ve
sabittirrdquo (wwwkazancıcom) 136
AKINTUumlRK s 114 FEYZİOĞLU s 8 OumlZTAN s107 137
YG 2 HD 05102004 t 648511259 sayılı kararı KACcedilAK s212 138
YG 2 HD 13102005 t 1150114075 sayılı kararı KACcedilAK s242
34
refakat eden eşe yardımcı olmayan anlayış goumlstermeyen 139
eşleri kusurlu saydığı ve eşine
karşı yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmediğini kabul ettiği anlaşılmaktadır Yargıtay bir başka
emsal kararında140
temporal tipte epilepsi (sara) hastası olduğu anlaşılan eşinden
boşanmak isteyen davacının talebini reddetmiştir Kararın gerekccedilesinde bu hastalığın
varlığının başlı başına boşanma sebebi olmayacağı davalının tedavi olduğu ve ruhsal
sıkıntısının bulunmadığını belirtilmiştir
Maddi yardım ve dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ise ldquobirlik giderlerine katılmayı aşan
katkılarrdquo olarak belirtmek muumlmkuumlnduumlr Eşlerden birinin hastalık işsizlik gibi zaruri
sebeplerle goumlrevini hiccedil ya da gereği gibi ifa edememesi halinde diğer eşin birlik
giderlerinde kendi kısmını aşan katkısı yardım ve dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kapsamında
kabul edilmektedir141
Burada kanun koyucunun ldquokendi kısmırdquo ile kastettiği TMK 186
madde huumlkmuumlne goumlre eşlerin birliğin giderlerine guumlccedilleri oranında emek ve mal varlığı ile
katıldıkları orandır Ortada bir zaruret halinin bulunmaması eşin bilerek ve isteyerek
ccedilalışmaması duumlruumlstluumlk kuralına aykırılık teşkil edecektir ve diğer eşin maddi yardımda
bulunmamış olması dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı davrandığı anlamında kabul
edilmeyeceği kanaatindeyiz
Aile hukukunda mali yuumlkuumlmluumlluumlk salt eşler arasında mevcut değildir TMK 364
maddede yoksulluk nafakası duumlzenlerken aile hukuku huumlkuumlmlerine goumlre herkes yardım
etmediği takdirde yoksulluğa duumlşecek olan alt-uumlst soy ile kardeşlere yardım etmekle
yuumlkuumlmluumlduumlr
44 Ccedilocukların Bakım Goumlzetim ve Eğitimi Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
Eşlerin bir araya gelmek suretiyle oluşturdukları evlilik birliğinin gayelerinden bir
tanesi de neslin devamını sağlamaktır142
Ccedilocuğun eğitiminin o ccedilocuğun sağlıklı bir birey
olarak topluma katılması ve topluluğun menfaati accedilısından vazgeccedililmez olduğu
şuumlphesizdir Kaldı ki yukarıda da anlatıldığı uumlzere gerek Anayasa gerekse TMK 340
madde ile ccedilocukların bedensel zihinsel ruhsal ahlaki ve toplumsak gelişimini anne ve
139
YG 2 HD 23112004 t 1242613574 sayılı kararı KACcedilAK s259 140
YG 2HD 05062004 t 49417899 sayılı kararı KACcedilAK s231 141
AKINTUumlRK s114 TEKİNAY Aile Hukuku s299 142
YG 2 HD 25112002 t 1192613123K sayılı ilamı
35
babanın sağlayacağı olanakları dacirchilinde ccedilocuğa eğitim vermekle yuumlkuumlmluuml olduklarını
accedilık bir biccedilimde duumlzenlemiştir
Eğitim dilde ldquoCcedilocukların ve genccedillerin toplum yaşayışında yerlerini almaları iccedilin
gerekli bilgi beceri ve anlayışları elde etmelerine kişiliklerini geliştirmelerine okul iccedilinde
veya dışında doğrudan veya dolaylı yardım etme terbiyerdquo olarak tanımlanmaktadır 143
Eğitim hakkı 1948 İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi başta olmak uumlzere birccedilok uluslar arası
duumlzenlemede yer almıştır Bildirgenin 26 maddesine goumlre144
herkes eğitim hakkına
sahiptir Eğitim insan kişiliğinin tuumlm youmlnleri ile gelişmesinde oumlnemli bir faktoumlr ve
insanların kendilerini geliştirmeleri ve oumlzguumlrleştirmeleri ile doğrudan orantılı olarak kabul
edildiğinden temel haklar arasında duumlzenlenmiştir145
Yine BMCcedilHSrsquo nin146
28 maddesinde ccedilocuğun eğitim hakkının fırsat eşitliği
uumlzerinde tedricen gerccedilekleştirilmesi goumlruumlşuumlyle duumlzenlenmiştir147
Bu duumlzenleme ile
ccedilocuğun eğitim hakkı kabul edilmiş ilkoumlğretim zorunlu hale gelmiştir Duumlzenleme ayrıca
taraf devletlere eğitim alanında oumlzellikle cehaletin ve okuma yazma bilmemenin duumlnyadan
kaldırılmasına katkıda bulunmak ve ccedilağdaş eğitim youmlntemlerine ve bilimsel ve teknik
bilgilere sahip olunmasını kolaylaştırmak amacıyla uluslararası işbirliğini guumlccedillendirme ve
teşvik etme yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yuumlklemiştir
UNICEF tarafından duumlzenlenen 1999 raporunda eğitimsizlik sebebi ile anne ccedilocuk
oumlluumlmlerinin başlıca etkenlerden biri annenin eğitim duumlzeyinin duumlşuumlkluumlğuuml ya da hiccedil okuma
yazma bilmemesidir Kız ccedilocuklarının okullaşma oranında 10 puanlık bir artış sonunda
bebek oumlluumlm hızı binde 41 azalmaktadır Şu halde ccedilocuğun en temel hakkı olan yaşama
hakkı ile eğitim hakkı arasında yakın bir ilişki bulunmaktadır
143
httpwwwtdkgovtrindexphpoption=com_btsamparama=kelimeampguid=TDKGTS5457e1a945bfb22535
5033 (03112014) 144
Madde 26
1 - Her şahsın eğitime hakkı vardır Eğitim parasızdır hiccedil olmazsa ilk ve temel eğitim safhalarında boumlyle
olmalıdır ilk eğitim mecburidir Teknik ve meslekicirc oumlğretimden herkes istifade edebilmelidir Yuumlksek oumlğretim
liyakatlerine goumlr e herkese tam eşitlikte accedilık olmalıdır
2 - Eğitim insan şahsiyetinin tam gelişmesini ye insan haklariyle ana huumlrriyetler e saygının kuvvetlenmesini
istihdaf etmelidir Buumltuumln milletler ırk ve din gurupları arasında anlayış hoşgoumlruumlrluumlk ve dostluğu teşvik
etmeli ve Birleşmiş Milletlerin barışın idamesi yolundaki ccedilalışmalarını geliştirmelidir
3 - Ana baba ccedilocuklarına verilecek eğitim nevini tercihan seccedilmek hakkını haizdirler 145
27051949 t ve 7217 sayılı RG yayınlanan 06041949 tarih ve 9119 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı 146
09121994t ve 4058 sayılı Onay Kanunu (RG 11121994t No22138) 147
httpwwwuniceforgturkeycrc_cr23dhtml (ET 19052015)
36
Yaşam hakkının yanı sıra ccedilocuğun bedensel zihinsel duygusal sosyal ve ahlacirck
gelişimi iccedilin eğitime gereksinimi vardır İnsanın doğuştan getirdiği yetenekleri geliştiren
en oumlnemli araccedil eğitimdir Eğitim olmadan insanlar uumlretken biccedilimde ccedilalışamazlar
sağlıklarına oumlzen goumlsteremezler kendilerini ve ailelerini gereği gibi koruyamazlar ve
kuumlltuumlrel accedilıdan zengin bir yaşam suumlrduumlremezler Okuma yazma bilmemek insanların
yaşadıkları toplumlarda buumltuumln halklar ve gruplar arasında anlayışı barışı ve hoşgoumlruumlyuuml iki
cinsiyet grubu arasında eşitliği oumlngoumlren bir ruhla yer almalarını guumlccedilleştirir Konu toplumun
buumltuumlnuuml accedilısından ele alındığında eğitim hakkının gerccedilekleştirilmemesi demokrasi ve
toplumsal ilerleme boumlylece de uluslararası barışa ve guumlvenliğe zarar verecektir 148
İşte ccedilocuğun eğitiminin bu oumlnemi nedeni ile hem uluslar arası hukukta hem de iccedil
hukukumuz da duumlzenlemeler yapılmıştır 149
Anayasanın 42 maddesinde ldquokimse eğitim ve
oumlğrenim hakkından yoksun bırakılamazrdquo ibaresi ile en temel insan haklarından biri olan
eğitim hakkı guumlvence altına alınmıştır
Eşler ccedilocuklarının maddi ve manevi buumltuumln ihtiyaccedillarını imkacircnları elverdiğince
karşılamalı ccedilocukların her bakımdan iyi bir insan olarak yetişmesi iccedilin gayret
goumlstermelidirler 150
Ccedilocuğun eğitim hakkının yanında başka hakları da bulunmaktadır Ccedilocuğun bakım
ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kapsamında ccedilocukların giyecek ve yiyecek ihtiyaccedillarının
karşılanması hastalanmaları halinde tedavileri iccedilin gerekli olan ilaccedil ve doktorun
sağlanması okul ihtiyaccedillarının giderilmesi gibi hususlar bulunmaktadır151
Ccedilocuğun eğitimi ilk oumlnce ailede başlar Ccedilocuk ahlaki ve sosyal eğitimini annesi ve
babasından alır Daha sonra ccedilocuğun okul eğitimi gelir Yasa koyucu TMK 340II
maddesi ile ccedilocuğa bedensel ve zihinsel gelişimi genel ahlak ve mesleki eğitim
verilmesini kabul etmiş ve bu yuumlkuumlmluumlluumlğuuml doğrudan anne ve babaya yuumlklemiştir
Ccedilağımız ccedilocuğun toplumun bir ferdi olarak geliştiği yani insanlık mirasını kazandığı
ccedilağdır Ccedilocuk bu ccedilağda bakılır buumlyuumltuumlluumlr ve yetiştirilir Bakma buumlyuumltme ve yetiştirme
148
httpwwwuniceforgabouthistoryfilesunicef_annual_report_1999pdf (19052015) 149
07111982 tarih ve 2709 sayılı Anayasa RG 09111982 tarih ve no17863(muumlkerrer) 150
AKINTUumlRK s114 OumlZTAN s108 151
AKINTUumlRK s114
37
kişiyi terbiye etmektedir152
Kanun koyucu terbiye hakkının koumltuumlye kullanılmasını TCK
232 maddede ayrıca cezalandırmaktadır153
Genel eğitimden kastedilen ccedilocuğun ahlaki ve kişisel gelişimine ilişkin olarak
verilen eğitim mesleki eğitim ise kazanccedil sağlamasına yardımcı olacak bir meslek iccedilin
gerekli olan bilgi ve becerilerin edinilmesi akla gelmektedir
Eski MK 152II maddesi karının ve ccedilocukların bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml kocaya
yuumlklemiştir Bu borcun kapsamı kocanın ldquobakım guumlcuumlrdquo ile sınırlandırılmıştır154
Koca
karısına ve ccedilocuklarına mali guumlccedil ve imkacircnları oumllccediluumlsuumlnde yeterli bir şekilde bakmakla
yuumlkuumlmluumlduumlr MK 152 Maddesinde belirtilen kadın ve ccedilocukların kocanın iccedilinde
bulunduğu sosyal ccedilevre bakımından normal bir yaşayış duumlzeyine uygun olarak
ihtiyaccedillarının karşılanmasıdır Eski Medeni Kanun karının ve ccedilocukların geccedilimini
sağlamayı kural olarak kocaya yuumlklediğinden karısının mal varlığı veya kazancı olması
kocanın bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ortadan kaldırmaz155
Ancak eski MK 190 maddesi huumlkmuuml
gereğince koca karısının muumlnasip bir derecede aile masraflarına iştirakini isteyebileceğini
duumlzenlemiştir
4721 sayılı TMK 3281maddesi uyarınca ana babanın bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kural
olarak ccedilocuğun ergin olmasına kadar devam eder Yasa koyucunun bu duumlzenleme ile
erginliğe kadar olan bu suumlre iccedilerisinde ccedilocuğun ekonomik bağımsızlığını kazanacak
eğitimi aldığını kabul ettiği soumlylenebilir Ancak guumlnuumlmuumlz şartları goumlz oumlnuumlne alındığında
bir ergin ccedilocuğun ancak lise mezunu olabileceği bu yaşta ise ekonomik bağımsızlığını tam
olarak kazanmış olamayacağı da bir gerccedilektir Bu nedenle ana-babaya yuumlklenen eğitim
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln uumlniversite mezuniyetine kadar devam etmesi eğitim hakkının en doğal ve
haklı sonucudur
152
FEYZİOĞLU Metin Terbiye ve İnzibat Vasıtalarını Koumltuumlye Kullanma ve Aile Bireylerine Karşı Fena
Muamelede Bulunma Succedilları AUumlHFD C 50 S1 2001s44 153
Koumltuuml muamele madde 232- (1) Aynı konutta birlikte yaşadığı kişilerden birine karşı koumltuuml muamelede
bulunan kimse iki aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır
(2) İdaresi altında bulunan veya buumlyuumltmek okutmak bakmak muhafaza etmek veya bir meslek veya sanat
oumlğretmekle yuumlkuumlmluuml olduğu kişi uumlzerinde sahibi bulunduğu terbiye hakkından doğan disiplin yetkisini
koumltuumlye kullanan kişiye bir yıla kadar hapis cezası verilir 154
BOZOVALI Haluk Tuumlrk Medeni Hukukunda Bakım Nafakaları Kazancı Hukuk Yayınları İstanbul
1990 s 13 155
BOZOVALI s 15
38
Yasa koyucu eğitim hakkından faydalanabilmek accedilısından belli bazı şartların
varlığı halinde ergin ccedilocuğun ana-babasından nafaka adı altında eğitim youmlnuumlnden destek
almasını kabul etmiştir TMK 3282maddesinde ldquoCcedilocuk ergin olduğu halde eğitimi devam
ediyorsa ana ve baba durum ve koşullara goumlre kendilerinden beklenebilecek oumllccediluumlde olmak
uumlzere eğitimi sona erinceye kadar ccedilocuğa bakmakla yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo duumlzenlemesi ile bir
istisnai duumlzenleme yapmıştır Yargıtay emsal kararlarında uumlniversite eğitimine devam eden
ccedilocuğun ailesinden nafaka alabileceğini kabul etmiştir156
TMK 339 madde ve devamında velayet hakkının kapsamı geniş bir biccedilimde
duumlzenlenmiştir Kanuna goumlre ana ve baba ccedilocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun
menfaatini goumlz oumlnuumlnde tutarak gerekli kararları alır ve uygular TMK 327maddeye goumlre
ldquoccedilocuğun bakımı eğitimi ve korunması iccedilin gerekli giderler ana ve baba tarafından
karşılanırrdquo diyerek kanun huumlkmuumlnde sayılan bakım eğitim ve korunması iccedilin gerekli olan
giderlerin ana-babanın yuumlkuumlmluumlluumlkleri arasında olduğunu accedilıkccedila belirtmiştir Ancak bu
yuumlkuumlmluumlluumlk velayet ilişkisinden bağımsızdır Gerccedilekten ana- babanın ccedilocukları uumlzerindeki
yuumlkuumlmluumlluumlkleri oumlz ccedilocuklarına karşı olduğu kadar kendi velayetlerinde bulunmayan uumlvey
ccedilocuklarına karşı da geccedilerlidir157
YHGKrsquo nun 01011969 tarih ve 2-20014 sayılı
kararında ldquo dava şahitleri davalı kadının yedi yaşındaki uumlvey ccedilocuğunu babası evde
olmadığı zamanda hatta soğuk havalarda accedil ve perişan halde sokakta bıraktığını eve
almadığını ccedilocuğun komşular tarafından karnının doyurulduğunu soumlyledikleri gibi
davalının kocasını kuumlccediluumlk goumlruumlp hakaret ettiğini de belirtmişlerdir Bir kimsenin uumlvey
156
YG 3 HD 24022014 tarih 201318662E 20142689K sayılı kararı ldquoDava reşit uumlniversite
oumlğrencisinin davalı babasından yardım nafakası istemine ilişkindir Davacının babasından almakta olduğu
iştirak nafakası reşit olmakla yasa gereği kendiliğinden sona ermiştir Eğitimine devam edebilmek iccedilin
davalıdan yardım nafakası talep etmektedirrdquo
Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin ccedilocuğun bakım ve eğitim giderlerine guumlcuuml oranında
katılması esası kabul edilmiştir
Anne babanın bakım borcu ccedilocuğun ergin olmasına kadar devam eder Ancak ccedilocuğun eğitimi devam
ediyorsa ana ve baba durum ve koşullarına goumlre kendilerinden beklenebilecek oumllccediluumlde olmak uumlzere eğitimi
sona erinceye kadar ccedilocuğa bakmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler
Tarafların gerccedilekleşen ekonomik ve sosyal durumları nafakanın niteliği davalının gelir durumu mirasccedilılıkta
da aynı sırada yer alan dava dışı annenin de nafakaya katılma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml nazara alınarak hakkaniyet
ilkesine uygun şekilde davacı lehine bir miktar nafakaya huumlkmedilmelidirrdquo(wwwkazancıcom)
Yargıtay 3 HD 25062012 tarih 201210934E201215892K sayılı kararı ldquoDavacı vekili dilekccedilesinde
davacının genccedil kız olduğunu buumltuumln giderlerini annesinin karşıladığını belirterek tuumlm ihtiyaccedilları ve eğitim
giderleri iccedilin TL yardım nafakası oumldenmesine karar verilmesini talep etmiştir Dava dosyasında yer alan
ilgili emniyet birimi tarafından yaptırılan araştırmadan ve mahkeme tarafından dinlenilen tanıkların
beyanlarından davacının Almanyada oumlğrenim goumlrduumlğuuml eğitiminin devam ettiği anlaşılmaktadır Bu
durumda mahkemece sosyal ve ekonomik koşullar davacının oumlğrenci oluşu paranın alım guumlcuuml guumlnuumln
ekonomik koşulları TMKnun 4 maddesinde duumlzenlenen hakkaniyet ilkesi goumlz oumlnuumlne alınarak davacı
yararına uygun bir miktar yardım nafakasına huumlkmedilmelidirrdquo(wwwkazancıcom) 157
AKINTUumlRK s 114
39
evladına karşı bu şekilde muamele duyması karşılıklı saygı ve sevgi bağlarının tamamen
sarsılmasını ve yok olmasını ve bu suretle taraflar arasında şiddetli geccedilimsizliğin
ccedilıkmasını gerektiren ahvaldendirrdquo diyerek uumlvey ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmemesi halinde evlilikten beklenen menfaatin artık elde edilmesinin muumlmkuumln
olmadığını belirtmiştir
TMK 338maddede ldquoEşler ergin olmayan uumlvey ccedilocuklarına da oumlzen ve ilgi
goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo huumlkmuumlne yer vermiştir Bu halde eşlerin uumlvey ccedilocuklarına karşı
da TCK 233 maddesi kapsamında yuumlkuumlmluumlluumlkleri bulunmaktadır ve ccedilocukların bakım
eğitim ve korunmasına ilişkin yuumlkuumlmluumlluumlkler velayet hakkına bağlı değildir
Yukarıda belirtildiği uumlzere TMK 166 madde huumlkmuumlne goumlre ccedilocukların bakım ve
eğitim giderleri anne ve baba tarafından karşılanır Velayet hakkına sahip anne ve baba iccedilin
ccedilocuğun eğitilmesi hem bir hak hem de bir goumlrevdir Anne veya babanın evlilikleri sona
erse de velayeti elinden alınan taraf ccedilocuğun bakım ve eğitim giderinden sorumlu olmaya
devam eder158
Anne ve babanın ekonomik durumunun yeterli olmaması halinde ccedilocuğun
giderleri devlet tarafından karşılanır159
45 Birlikte Yaşama Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
TMK 1861 ve 194 maddelerinde eşlerin seccedilecekleri aile konutunda birlikte
yaşayacakları duumlzenlemiştir160
Eşler evlilik birliğinin kurulduğu andan itibaren birlikte
158
YG 2 HD 13021998 t 110611583 sayılı ilamı ldquoannenin eşinden ayrı yaşamada haklı olup olmamasının
sonuca etkisi yoktur Ccedilocuk yararına uygun bir nafaka takdir edilmelidirrdquo 159
TMK madde 347- Ccedilocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunur veya ccedilocuk manen terk
edilmiş halde kalırsa hacirckim ccedilocuğu ana ve babadan alarak bir aile yanına veya bir kuruma yerleştirebilir
Ccedilocuğun aile iccedilinde kalması ailenin huzurunu onlardan katlanmaları beklenemeyecek derecede bozuyorsa ve
durumun gereklerine goumlre başka ccedilare de kalmamışsa ana ve baba veya ccedilocuğun istemi uumlzerine hacirckim aynı
oumlnlemleri alabilir
Ana ve baba ile ccedilocuğun oumldeme guumlcuuml yoksa bu oumlnlemlerin gerektirdiği giderler Devletccedile karşılanır 160
TMK madde 186- Eşler oturacakları konutu birlikte seccedilerler
Birliği eşler beraberce youmlnetirler
Eşler birliğin giderlerine guumlccedilleri oranında emek ve malvarlıkları ile katılırlar
TMK madde 194- Eşlerden biri diğer eşin accedilık rızası bulunmadıkccedila aile konutu ile ilgili kira soumlzleşmesini
feshedemez aile konutunu devredemez veya aile konutu uumlzerindeki hakları sınırlayamaz
Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş hakimin muumldahalesini
isteyebilir
Aile konutu olarak oumlzguumllenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tapu kuumltuumlğuumlne konutla ilgili gerekli şerhin
verilmesini (Ek ibare 6518 - 622014 m44) ldquotapu muumlduumlrluumlğuumlndenrdquo isteyebilir
Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa soumlzleşmenin tarafı olmayan eş kiralayana yapacağı
bildirimle soumlzleşmenin tarafı haline gelir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile muumlteselsilen sorumlu olur
40
yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml altına girmektedirler Eşler muumlşterek konutu beraber seccedilerler Bu
konuda ihtilaf ccedilıkması halinde hacirckimin muumldahalesini talep edebilirler
Askerlik tedavi oumlğrenim mahkeme kararları gibi haller dışında TMK 164 madde
huumlkuumlmuumlne goumlre eşlerin haklı bir sebep olmaksızın birlikte yaşamaktan kaccedilınması boşanma
sebebi olarak kabul edilmiştir161
Bu kadar ağır bir yaptırıma bağlanmış olması kanun
koyucunun eşlerin birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne verdiği oumlnemin bir goumlstergesidir Eşlere
yuumlklenen bu yuumlkuumlmluumlluumlk evlilik birliği sonlanıncaya kadar devam eder Birlikte yaşama
sadece bir yuumlkuumlmluumlluumlk değil aynı zamanda eşlerin en doğal hakkıdır
TCK 2332 maddesinde duumlzenlenen hamile kadının terki succedilunda aile hukukundan
kaynaklanan birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlalinden de bahsetmek muumlmkuumlnduumlr
46 Evlilik Birliğini Birlikte Youmlnetme Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
ldquoKonutun Seccedilimi Birliğin Youmlnetimi ve Giderlere Katılmardquo başlıklı TMK 1862
maddede ldquobirliği eşler beraber youmlnetirrdquo amir huumlkmuumlne yer vermiştir Bu huumlkme goumlre
birliğin ihtiyaccedillarının giderilmesi birlik adına borccedil altına girilmesi veya yatırım yapılması
eşlerin ortak alacakları kararlar ile muumlmkuumlnduumlr162
Birliğin youmlnetimi eşler accedilısından bir
yuumlkuumlmluumlluumlk olduğu kadar aynı zamanda bir haktır
161
YG 2 HD 27022014 tarih 201321288E 20144048K sayılı kararı ldquoKadının 2012 yılının Temmuz
ayında eşini terk ettiği kocanın 3122012 guumlnuuml mahkemeye başvurarak eşinin eve doumlnmesi iccedilin ihtar
ccedilekilmesini istediği istek doğrultusunda verilen ihtar kararının kadına 17122012 tarihinde tebliğ edildiği
yapılan soruşturma ve toplanan delillerden anlaşılmaktadır Terk sebebine dayanan boşanma davasının
reddedilebilmesi iccedilin terk etme konusunda haklı olmak yetmez usuluumlne uygun ihtar tebliğine rağmen ihtar
edilen eşin haklı bir sebeple aile birliğine doumlnmediğinin gerccedilekleşmesi gerekir Davacı-davalı ( kadın ) ihtara
rağmen doumlnmemekte haklı olduğunu ispatlayamamıştır Kocanın ihtar isteğinin samimi olmadığını goumlsteren
bir delil de bulunmamaktadır Kadının ihtar tebliği uumlzerine Tuumlrk Medeni Kanununun 1661 maddesine
dayanarak boşanma davası accedilmış olması ihtar suumlresi iccedilinde dava accedilmasını haklı kılan başka sebep ve olgular
bulunmadıkccedila duumlruumlstluumlk kuralına ( TMK madde 2 ) aykırı olup bu davanın accedilılmış olması onu ayrı
yaşamakta haklı kılmaz O halde Tuumlrk Medeni Kanununun 164 maddesinde yer alan boşanma sebebinin
gerccedilekleştiği goumlzetilerek kocanın boşanma davasının kabuluuml kadının boşanma davasının ise reddi gerekirken
yazılı şekilde huumlkuumlm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştirrdquo(wwwkazancıcom)
YG 2 HD 22012013 tarih 201241506E 20131327K sayılı kararı ldquoMahkemece davalı kadının usuluumlne
uygun ihtar tebliğine rağmen haklı bir sebep olmadığı halde ortak konuta doumlnmediği kabul edilmiş ve
tarafların Tuumlrk Medeni Kanununun 164 maddesi gereğince boşanmalarına karar verilmiştir Terk sebebiyle
boşanmaya karar verildiği takdirde boşanmaya sebep olan olaylarda kusurun tamamen davalıda olduğu
kabul edilir Hal boumlyleyken boşanmada tamamen kusurlu olan davalı kadın yararına Tuumlrk Medeni
Kanununun 175 maddesi gereğince yoksulluk nafakasına huumlkmolunması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı
gerektirmiştirrdquo(wwwkazancıcom) 162
Yargıtay 3 HD 30042013 tarih 20135259E20137076K sayılı kararı ldquoTaraflar arasında goumlruumllen
tedbir nafaka davasında yerel mahkemece tarafların ayrı yaşadıkları davacının ccedilalıştığı ve duumlzenli maaşı
41
Eşler bu yuumlkuumlmluumlluumlk kapsamında evlilik birliğine ilişkin her tuumlrluuml iş iccedilin diğerinin
goumlruumlşuumlne başvurmaları eşlerin ortak alacakları kararlarla birliğin amacına uygun
davranmaları gerekmektedir Alınacak kararın mutad işlere ilişkin olması da bu
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığını ortadan kaldırmayacaktır163
Eşler evlilik birliğini youmlnetirken
duumlruumlstluumlk kurallarını ve yardımlaşma yuumlkuumlmluumlluumlklerini goumlz ardı etmemeli karşılıklı anlayış
ve hoşgoumlruuml ccedilerccedilevesinde aralarında hacirckimden muumldahale talebini zorunlu kılacak bir
uyuşmazlık ccedilıkmaması iccedilin gerekli tuumlm oumlzen ve dikkati sarf etmelidir164
Acil ihtiyaccedil halinde eşlerden biri de birliği tek başına youmlnetme hakkına sahiptir
5 AİLE HUKUKUNA İLİŞKİN MEDENİ-CEZAİ YAPTIRIMLAR
Evlilik birliği eşlerin hak ve yuumlkuumlmluumlluumlklerde eşitliği karşılıklı saygı-sevgi-
fedakacircrlık prensibi temelli tuumlzel kişilikten yoksun hukuksal-ekonomik bir ortaklık olarak
organize edilmiştir165
Yasa koyucu tarafından evliliğe verilen oumlnem toplumsal ahlak ve
gelenek-goumlrenekler ccedilerccedilevesinde aile hukukuna tabi kişiler arasındaki yuumlkuumlmluumlluumlkler
TMKrsquo da belirlenmiştir Ancak bu yuumlkuumlmluumlluumlklerin sınırlandırılması kanaatimizce
muumlmkuumln değildir
Oumlztanrsquo a goumlre uumlzerine duumlşen yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ihlal eden eş hakkında hapis ya da para
ceza oumlngoumlruumllmesi duumlşuumlnuumllemez166
Ancak eşlerin hukuki anlamda talepte bulunma hakları
olduğunun anlaşıldığı bu durumda tarafların ekonomik ve sosyal durumları dikkate alınarak davacının
nafaka talebi yerinde goumlruumllmediği gerekccedilesi ile davanın reddine karar verilmiştirAncak davacı ( kadının )
belirli bir gelirinin bulunması hatta gelirinin davacı kocadan fazla bile olması davalı kocaya ortak giderlere
katılma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnden tamamen kurtarmazDavalı kadının gelirinin bulunması nafaka takdirine engel
değildirHakim eşlerin birlikte yaşarken suumlrduumlrduumlkleri hayat seviyesini ayrı yaşamaları halinde de korumaları
gerektiğini goumlzetmelidirrdquo
YG 4 HD 16122014 tarih 20145908E201417300K sayılı kararı ldquoDava evlilik birliğinin devamı
sırasında davalı borccedilları iccedilin ccedilekilmek zorunda kalınan tuumlketici kredileri ile ortak giderlere katılım alacağına
ilişkindir
Mahkemece bilirkişi raporuna goumlre ev giderlerinden tarafların eşit oranda sorumlu olduklarından davacının
12sini talep etme hakkı bulunduğu ve kullanılan kredilerin davalının kumar borcundan kaynaklandığı
gerekccedilesiyle kredi geri oumldeme tutarları ile kira ve su oumldemelerinin yarısının davalıdan tahsiline karar
verilmiştir
Davacının davalının baskısıyla kredi ccedilekmek zorunda kaldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır Ancak
ccedilekilen kredilerin davalının kumar ve diğer borccedillarında kullanıldığı kanıtlanamamıştır Davacı tarafından
ccedilekilen ve daha sonra bankalara oumldenen tuumlketici kredileri ile ilgili talep youmlnuumlnden davanın reddi
gerekirrdquo(wwwkazancıcom) 163
AKINTUumlRK s121 164
AKINTUumlRK s133 165
OumlZTAN s148 166
OumlZTAN s210
42
mevcuttur Buna gerekccedile olarak kanunda evlilik birliğinin korunmasına ilişkin oumlngoumlruumllen
huumlkuumlmlerin esas itibariyle eşler arasındaki anlaşmazlıkların doğumunu oumlnleyerek
aralarında doğmuş ve doğacak guumlccedilluumlkleri kaldırarak ortaya ccedilıkan huzursuzluklar nedeniyle
tamamen yabancılaşmalarını mani olmayı amaccedillamaktadır Bu maksatla yapılan
duumlzenlemede eşlerin evlilik birliğindeki iccedil ilişkileri goumlz oumlnuumlnde tutulmuştur Tuumlrk Medeni
Kanun rsquonun bu hususla ilgili 195-201 maddelerinde evlilik birliğinin korunması hakkında
eşlerden birinin hacirckimin muumldahalesini talep edebileceğini duumlzenlediğini belirterek
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlalinin cezai muumleyyideye bağlanması halinde eşlerin birbirlerinden
tamamen uzaklaşacaklarını kabul etmiştir Oumlztanrsquo a goumlre eşler arasındaki en buumlyuumlk
yaptırım boşanmadır
Ancak Oumlztanrsquo ın bu goumlruumlşuumlne katılmamaktayız Zira TCK huumlkuumlmlerine goumlre aile
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal succediluna ilişkin cezai yaptırımlar goumlz oumlnuumlne alındığında TMK rsquoda
hacirckimin muumldahalesinden farklı bir durumun olmadığı ortaya ccedilıkacaktır Nitekim
yaptırımlar ağır hapis cezasını gerektirmezken seccedilenek yaptırıma doumlnuumlştuumlruumllebilecek hafif
hapis cezalarıdır TCK 233 maddede duumlzenlenen succedillara ilişkin cezalar evlilik birliğini
ortadan kaldırıcı nitelikte değildir
Kaldı ki soumlz konusu succediltan dolayı kovuşturmaya tabi tutulan yuumlkuumlmluuml
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmemesinin ahlaki cezai boyutu ile yuumlzleşerek hacirckimin alacağı
yaptırım kararı ile karşılaşma endişesi ile hareketlerine dikkat etmesine sebep olacaktır
TMK huumlkuumlmlerine goumlre hacirckimin muumldahalesini talep edebilen taraflar arasında
yabancılaşmadan bahsedilemiyorsa ceza hacirckiminin muumldahalesi halinde daha fazla
yabancılaşma olacağından da bahsedilemeyeceği kanaatindeyiz Kaldı ki muumldahale talep
eden tarafın hacirckimin muumldahalesini isteyecek duruma gelmiş olması tarafların
yabancılaşacağı duumlşuumlncesi ile karşılaştırıldığında hafif kalmaktadır
TCK anlamında ldquoAile Duumlzenine karşı işlenen succedillarardquo ilişkin yaptırımlar boşanma
gibi bir hukuki ve taraflar arasındaki bağı ortadan kaldıran yaptırımdan kat kat daha hafif
bir yaptırımdır ve evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden olabilecek bir duumlzeyde
değildir
Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ihlal eden eşe karşı diğer eşin hacirckimin muumldahalesini talep etme
hakkı ile boşanma gibi hukuki yollara başvurma imkacircnı bulunmaktadır Ayrıca 6284 sayılı
yasaya dayanarak verilen tedbir kararına aykırılık aynı yasanın 13 maddesi huumlkmuumlne goumlre
43
zorlama hapsine sebep olacaktır Bunların yanı sıra TCK 233maddede duumlzenlenen succedila
ilişkin unsurların bulunması halinde diğer eş veveya aile hukukuna karşı kişiler aleyhine
savcılık makamına başvurma hakkı doğacaktır
Yine TMK 5102 maddesi gereğince mirasccedilı miras bırakana veya miras bırakanın
ailesi uumlyelerine karşı aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini oumlnemli oumllccediluumlde yerine
getirmemişse saklı paylı mirasccedilı mirasccedilılıktan ccedilıkarılabileceği duumlzenlemesi aile
hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlaline ilişkin hukuki bir yaptırımdır
TCKrsquonda yapılan duumlzenlemede aile hukukundan kaynaklı her yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali
cezai yaptırıma tabi tutulmamıştır Bakım eğitim destek birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ve
oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuuml(manevi terk) yaptırıma tabidir TCKrsquo da yaptırıma tabi tutulmayan
yuumlkuumlmluumlluumlkler ise TMK huumlkuumlmleri kapsamında korunmaya devam edilmektedir Oumlrneğin
sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali TCK anlamında cezai yaptırıma tabi değilken TMK
anlamında boşanma sebebi olarak duumlzenlenmiştir
44
İKİNCİ BOumlLUumlM
BAKIM EĞİTİM VE DESTEK OLMA YUumlKUumlMLUumlLUumlĞUumlNUuml YERİNE
GETİRMEME SUCcedilU
TCK 2331 maddesinde ldquoAile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyen kişi şikacircyet uumlzerine bir yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılırrdquo huumlkmuumlnuuml duumlzenlemiştir
Kanunun gerekccedilesinde167
kanun koyucunun aile hukukundan doğan bakım eğitim
veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirilmemesini succedil olarak tanımladığını
belirtirken bu succedilun oluşması iccedilin terk olgusunun gerccedilekleşmemesi gerektiğini aksi
takdirde TCK 97 maddede duumlzenlenen terk succedilunun oluşacağını belirtmiştir Aynı
gerekccedilede aile hukukundan kaynaklanan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
kapsamı belirlenirken bu kapsamın TCK rsquoda ayrıca duumlzenlenmediğini bu hususta Tuumlrk
Medeni Kanunu huumlkuumlmlerinin goumlz oumlnuumlne alınması gerektiği bu succedilun soruşturulması ve
kovuşturulmasının şikacircyete tabi tuttuğu da yer almıştır
1 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR
11 Fail
TCK 2331 maddede ldquoAile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyen kişirdquo succedilun faili olarak goumlsterilmektedir
Succedilun başlığı goumlz oumlnuumlne alındığında ilk akla gelen fail anne-baba olsa da TMK
anlamında bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuuml bulunan herkesin succedilun faili olması
muumlmkuumlnduumlr Maddenin gerekccedilesinde de yuumlkuumlmluumlluumlğuumln kapsamının Tuumlrk Medeni Kanunu
huumlkuumlmlerine goumlre belirlemek gerektiği belirtildiğinden faili de TMK huumlkuumlmlerinden tespit
167
EROL Haydar 5237 sayılı Tuumlrk Ceza Kanunu 2 Cilt s 2499
45
etmek gerekmektedir Fail ana baba olabileceği gibi ccedilocuk da olabilir168
Bu succedilun
mağduru ccedilocuk olduğunda fail hem biyolojik anlamda anne baba hem tanıma babalık
huumlkmuuml evlat edinme ve hem de ccedilocuğu reddetmeyen baba gibi hukukun kabul ettiği anne
babadır169
Oumlrneğin TMK 364 maddede ldquoherkes yardım etmediği takdirde yoksulluğa duumlşecek
olan uumlst ve alt soyu ile kardeşlerine nafaka oumldemekle yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo duumlzenlemesi goumlz oumlnuumlne
alınarak TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedilun failini tespit edilecektir Bu duumlzenlemeye
goumlre fail uumlst ve alt soyu ile kardeşlerine yardım etmemesi halinde onların yoksulluğuna
sebebiyet verecek kişidir Buna goumlre kanunla nafaka vermeye yuumlkuumlmluuml olanlar anne-baba
ccedilocuklar evlat edinenler erkek ve kız kardeşler buumlyuumlkanne ve buumlyuumlkbabalardır Bunların
dışında kalan hala teyze amca dayı kayınpeder kayınvalide gibi yakınlar birbirlerine
karşı nafaka yuumlkuumlmluumlsuuml değildirler birbirlerinden yardım talep edemezler
Succedil bu youmlnuumlyle oumlzguuml succediltur Succedillar kural olarak herkes tarafından işlenebiliyor
iken bazı succedillar ancak belli kişiler bakımından işlenebilir ki bunlara oumlzguuml succedillar denir170
Bu sebeple herkes bu succedilun faili olmaz Succedilun oumlzguuml succedil olması sebebi ile bu failfailler
dışında işlenmesi muumlmkuumln değildir
Konuya ilişkin akla gelen sorulardan biri bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
birden fazla kişiye ait olup olmayacağı bu kişiler arasında yuumlkuumlmluumlluumlğuumln bir derecesinin
bulunup bulunmadığıdır Soumlz konusu sorunun cevabı iccedilin tekrar TMKrsquo ya bakıldığında
365 maddenin bize yardımcı olabileceği kanaatindeyiz Zira TMK 364 madde huumlkmuumlne
goumlre nafaka talep edilebilmesinin usul ve esasları da TMK 365 maddede detaylı olarak
duumlzenlenmiştir171
Bu duumlzenlemeye goumlre nafaka talebi mirasccedilılıktaki sıra goumlz oumlnuumlne
alınarak accedilılabilmektedir Bu failin tespitinde goumlz oumlnuumlne alınması gereken bir husustur
168
YAŞAROsmanGOumlKCANHasan TahsinARTUCcedilMustafa Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi 2 Baskı 5 C
Adalet Yayınevi Ankara 2014 s6938 169
YAŞARGOumlKCANARTUCcedil s 6939 170
OumlZBEKVeli OumlzerKANBUR Mehmet NihatDOĞAN KorayBACAKSIZ PınarTEPE İlker Ceza
Hukuku Bilgisi Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin Yayınevi Buca2014 s141 171
TMK 365- Nafaka davası mirasccedilılıktaki sıra goumlz oumlnuumlnde tutularak accedilılır
Dava davacının geccedilinmesi iccedilin gerekli ve karşı tarafın mali guumlcuumlne uygun bir yardım isteminden ibarettir
Nafakanın yuumlkuumlmluumllerin bir veya bir kaccedilından istenmesi hakkaniyete aykırıysa hacirckim onların nafaka
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml azaltabilir veya kaldırabilir
Dava nafaka alacaklısına bakmakta olan resmi veya kamuya yararlı kurumlar tarafından da accedilılabilir
Hacirckim istem halinde irat biccediliminde oumldenmesine karar verilen nafakanın gelecek yıllarda tarafların sosyal ve
ekonomik durumlarına goumlre ne miktarda oumldeneceğini karara bağlayabilir
Yetkili mahkeme taraflardan birinin yerleşim yeri mahkemesidir
46
Şikacircyetccedili istediği kişi hakkında şikacircyette bulunamamalı mirasccedilılık sırasına goumlre kendisine
bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuuml bulunan ilk kişi ya da kişiler hakkında ancak
şikacircyetccedili olabilmelidir
TCK 2331 maddede duumlzenlenen yuumlkuumlmluumlluumlkler sadece maddi anlamda değildir
Ccedilocuğuna duumlzguumln bakmayan yemeiccedilmebarınım gibi temel ihtiyaccedillarını karşılamayan
eğitimi iccedilin okuluna kaydını yaptırmayan veli de succedilun faili olabilecektir
Anne veya babanın velayet hakkının olmaması succedilun faili olmayacakları anlamına
gelmez Zira velayet hakları ellerinden alınsa dahi ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri devam
etmektedir(TMK 166)
12 Hukuki Konu
Aile toplumun temeli olduğuna haklar bahşetmekte bulunduğuna yuumlkuumlmluumlluumlkler
yuumlklemekte olduğuna goumlre succedilun hukuki konusu aile duumlzeninin yani aile hukukundan
doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yuumlkuumlmluumlsuuml tarafından yerine getirilmesinin sağlanmasına ilişkin
ferdi-kamusal yarardır172
Soumlz konusu yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmesi suretiyle esas
itibariyle ccedilocuğa ilişkin yarar korunmaktadır173
Nafaka hakkı sahibinin yaşamsal ihtiyaccedillarını karşılanması amacıyla eylem succedil
olarak ihdas edilmiştir174
Boumlylelikle yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlali sebebi ile ailelerin
parccedilalanmasının oumlnuumlne geccedililebilecektir
13 Mağdur
Succedilun mağduru hukuken bakılacak eğitilecek destek olunacak kimsedir175
Mağdur kendisine karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri ihmal ettiği ailenin bir ferdidir176
Succedilun mağduru
TMK huumlkuumlmlerine goumlre sınırlı sayıdadır Succedil bu nedenle mağdur bakımından da oumlzguuml bir
172
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Oumlzel Huumlkuumlmler Topluma Karşı Succedillar
US-A Yayıncılık Ankara 2012 s 396 173
OumlZEN Muharrem Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlali Prof Dr Bilge Oumlztanrsquo a
Armağan Turhan Yayınevi Ankara 2008 s 1364 174
NUHOĞLU s 144 175
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 396 176
NUHOĞLU s 148
47
succediltur Yukarıda faile ilişkin accedilıklamalarımız goumlz oumlnuumlne alındığında diğer eş ccedilocuklar
kardeşler evlat edinilenler anne-baba ve buumlyuumlk anne- buumlyuumlk babalar succedilun mağduru
olabilirler
Burada akla gelecek olan soru mağdurun imam nikacirchlı eş ya da suumlrekli birlikte
yaşayan kadın olup olamayacağıdır Doktrinde aile ve aile kurumunun her ne kadar resmi
niteliğe sahip olması yasalarca oumlngoumlruumllmuumlş olsa da Anayasa gerek resmi evlilik birliğine
sahip olsun gerek resmi niteliğe sahip olmasın geniş anlamda aileyi koruma altına almak
zorunluluğuna sahip olmalıdır177
Bu goumlruumlşe goumlre TCK 2332 maddesinde evli olmayan
ancak suumlrekli birlikte yaşayan gebe kadını koruma altına alıyor olması evlilik dışı
birlikteliklerin goumlz ardı edilemeyeceğini goumlstermekte olup resmi olan veya olmayan eşlerin
de mağdur olarak kabul edilebileceğini goumlstermektedir
2 SUCcedilUN UNSURLARI
21 Fiil
TCK 2331 maddedeki fiil failin ldquoaile hukukundan doğan bakım eğitim ve destek
olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine getirmemesirdquo olarak tanımlanmıştır Succedil ancak aile
hukukundan doğan bir yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığı halinde soumlz konusu olabilir Bu nedenle aile
hukukundan doğan bir yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığı succedilun hukuki nitelikteki oumln şartını
oluşturmaktadır178
Aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığının tespiti iccedilin Yargıtayrsquoın emsal
kararlarının bize yol goumlstermesi iccedilin baktığımızda Yargıtayrsquoın belirli kıstasları kabul
ettiğini soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Oumlrneğin Yargıtay emsal kararlarında ldquosuumlrekli ve duumlzenli
geliri olan kirada gayrimenkuluuml bulunan kadın lehine yoksulluk nafakasına
huumlkmedilmesinirdquo doğru bulmamıştır179
Yine ldquomuhtaccedil durumda olan kişinin nafaka gibi
aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getiremeyeceğirdquo de Yargıtay kararları
ile kabul edilmiştir Soumlz konusu durumların varlığında succedilun oumln şartının bulunmadığını
177
YILMAZ s 94 178
ZAFER s12 179
YG 2HD 01032005 tarih ve 200414811E 20053066K sayılı kararı
48
soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Yine muumlşterek ccedilocuğun velayeti mahkeme kararı ile kendisine
bırakılan taraf ccedilocuğun bakımını karşı tarafa bırakmışsa TMK 327 328 ve 329 maddeleri
gereğince muumlşterek ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri devam etmektedir Nitekim Yargıtay
emsal kararlarında 180
ldquoiştirak nafakasının velayetin fiilen kullanılmasına bağlı bir hak
olduğunurdquo kabul etmiştir
Ceza hukukunda hareketin şekline goumlre succedillar icrai ve ihmali olarak işlenir181
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil ihmali bir davranışla işlenebilecektir Tuumlrk ceza
hukuku duumlzeninde sayıları pek fazla olmamakla birlikte bir şey yapmayı emreden normlar
bulunmaktadır Bir şeyi yapmanın emri olan bu normların ihlal edilebilmesi iccedilin bir ihmal
hareketi gerekmekte bu nedenle bunlara ihmal succedilları denilmektedir182
Doktrinde ihmalin
ldquokişinin kendisinden beklenen hareketi yapmamasırdquo olduğu duumlşuumlnuumllmektedir183
Failin dış
duumlnyada etkide bulunması şeklinde tezahuumlr eden icrai hareketin aksine hareketin diğer bir
şekli olan ihmal failin iktidarında olmasına rağmen mevcut bir vakanın gidişatına
muumldahale etmemesi olarak da tanımlanabilir184
Fail evin geccedilimi iccedilin gerekli ccedilabayı sarf
etmez ccedilocukların eğitimi iccedilin ilgili başvuruları yapmaz ve eğitim ihtiyaccedillarını karşılamaz
evin yakacak ve yiyecek ihtiyaccedillarını karşılamaz ise ihmali davranışlarla TCK 2331
maddede duumlzenlenen succedilu işlediğinden bahsedilmesi muumlmkuumlnduumlr Zira kocadan evin
bakımı ve ailenin temel ihtiyaccedillarını gidermesi ccedilocukların eğitimi ile ilgilenmesi ve
uumlzerine duumlşen yuumlkuumlmluumlluumlkleri yerine getirmesi beklenmektedir Bu yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmesi iccedilin ccedilaba sarf edilmemesi oumlzen goumlsterilmemesi devamlı oumltelenerek hiccedilbir
şekilde yerine getirilmemesi halinde ihmal soumlz konusu olacaktır
Yargıtayrsquoın yerel mahkeme tarafından TCK 2331 maddesi gereğince yaptığı
kovuşturma neticesinde verdiği duumlşme kararına ilişkin olarak verdiği kararda185
ldquohellipsanığın
olay tarihinde eşi olan mağdure ile muumlşterek ccedilocukları hakkında aralarında tartışma
yaşandığı bu tartışma esnasında sanığın mağdureye hitaben ldquokızın nereye giderse gitsin
sen de bu evde durmayacaksın seni oumllduumlrene kadar doumlverim seni evden kovuyorumrdquo
180
YG 3HD 11102010 tarih VE 201014433E201016126K Sayılı kararı YKD C36 S Aralık 2010
s2217 181
OumlZBEKKANBURDOĞANBACAKSIZTEPE s 150 182
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler US-A Yayıncılık
Ankara 2012 s194 183
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 199 184
KOCA MahmutUumlZUumlLMEZ İlhan Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin Yayınevi Ankara
2012 s 337 185
YG 14CD 25032014 tarih ve 201215286E20143915K Sayılı kararı(wwwkazancıcom)
49
şeklindeki soumlzlerle gerccedilekleştirdiği eyleminin TCK 106 maddesinin 1 fıkrasındaki succedilu
oluşturduğu goumlzetilmeden succedil vasfında yanılgıya duumlşuumllerekrdquo karar verilmesini bozma
sebebi olarak kabul etmiştir Yargıtay bir başka kararında186
ldquomağdurenin babası olan
sanığın arkadaşlarını beğenmemesi sebebiyle lise 2 sınıftan sonra okula goumlndermemesi ve
gitmesine engel olması eyleminin TCK 2331 maddesinde oumlngoumlruumllen velayet hakkından
doğan yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yerine getirmeme succedilunu oluşturduğu goumlzetilemeden TCK 2322
maddesinde oumlngoumlruumllen koumltuuml muamele succedilunun oluştuğuna ilişkin yeterli delil bulunmadığı
gerekccedilesiyle beraatına karar vermesinirdquo bozma sebebi olarak kabul etmiştir
Erkeğin olduğu gibi kadının da bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlkleri
bulunmaktadır Ccedilocukların eğitimi iccedilin sabah erkenden okula goumltuumlruumllmeleri hazırlanmaları
gerektiği halde sabahları uyuyarak ccedilocuklarla ilgilenmemek evin geccedilimi iccedilin eşe destek
olma konusunda oumlzen goumlstermemek halinde kadının da ihmalinden soumlz edilebilecektir
Yine ekonomik youmlnden guumlccedilluuml olmayan kardeşi ile ilgilenmeyerek kardeşine karşı oumlzensiz
davranan kişinin de ihmali soumlz konusu olacaktır
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil ani bir succediltur Ani succedillar nitelikleri gereği
olarak işlenmekle birlikte tuumlketilen succedillardır 187
Bu succedilların oumlzelliği ihlalin suumlrekliliğinin
olmamasıdır İhmalin etkilerinin suumlregelmesi succedilu kesintisiz succedil yapmaz188
Ancak
Nuhoğlursquo na goumlre189
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln yerine getirilmemesi soumlz konusu olduğundan succedil
kesintisiz succediltur
Hafızoğullarırsquo na goumlre duumlzenlemede ldquoveyardquo kelimesi kullanılmakla beraber succedil
seccedilimlik hareketli bir succedil değildir Bakmak eğitmek ve destek olmak yuumlkuumlmluumlluumlklerinin
her birinin ihlali ayrı bir succedilu oluşturmaktadır 190
Ancak bir başka goumlruumlşe goumlre TCK rsquoda
duumlzenlenen bu succedil seccedilimlik hareketli bir succediltur191
Seccedilimlik hareketli succediltan maksat succedilun
oluşabilmesi iccedilin kanunda hangi hareketlerle succedilun işlenebileceğinin belirlenmesi ve ancak
bu hareketlerden birinin işlenmesi durumunda succedilun oluşacağının kabul edilmesidir192
Bu
186
YG 14 CD 13032013 t 20125607-20132643 Sayılı kararı ARTUK MEmin GOumlKCcedilENAhmet
YENİDUumlNYA A Caner Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi 2 Baskı 4C Adalet Yayınevi Ankara 2014s 6716 187
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 214 188
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 396 189
NUHOĞLU s 148 190
HAFIZOĞULLARI OumlZEN Topluma Karşı Succedillar s396 191
OumlZEN s1366 192
HAFIZOĞULLARI Zeki Ceza Hukuku Ders Notları (httpwwwbaskentedutrhtml 31012008)
CENTELNZAFERHCcedilAKMUTOuml Tuumlrk Ceza Hukukuna Giriş B4 İstanbul 2006 s253aktaran OumlZEN
s 1366
50
goumlruumlşe goumlre seccedilimlik succedilun sonucu olarak fail somut olayda hem bakım hem de eğitim ve
destek olmak yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal etmiş olsa bile tek bir succedil soumlz konusu olacaktır 193
5237 sayılı TCK 2322 maddesinde terbiyedisiplin hakkını koumltuumlye kullanan
kişinin cezalandırılacağını duumlzenlemektedir Ancak failin bunu ihmali davranışlarla
işlemesi halinde fail TCK 2322 maddesinden değil TCK 2331 maddesinden dolayı
cezalandırılabilecektir 194
Eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kapsamında ana babanın disiplin hakkının
da bulunduğu bir gerccedilektir Ancak disiplin hakkının koumltuumlye kullanılması icra succediludur TCK
232 maddenin gerekccedilesine bakıldığında yasa koyucunun duumlzenleme ile aynı konutta
birlikte yaşayan kişilerde aynı konutta yaşayan kişilerden merhamet acıma ve şefkatle
bağdaşmayacak nitelikte koumltuuml muamele goumlrmesi halini cezalandırdığı koumltuuml muamele
sonucunda mağdura basit tıbbi muumldahale gerekmesi halinde artık succedilun vasfının kasten
yaralama olarak değişeceğinin duumlzenlendiği goumlruumllmektedir Maddenin 2 fıkrasında faille
mağdur arasında belirli bir ilişkinden kaynaklı disiplin yetkisinin koumltuumlye kullanılmasında
disiplin yetkisinin koumltuumlye kullanılması suretiyle gerccedilekleştirilen davranışın kişide basit
tıbbi muumldahale ile giderilebilecek oumllccediluumlnuumln oumltesinde bir etki meydana getirmemiş olması
aranmaktadır Kişilerin idareleri altında bulunan ve buumlyuumltmek okutmak bakmak
muhafaza etmek veya bir meslek veya sanatı oumlğretmekle yuumlkuumlmluuml olduğu kimseler
uumlzerinde terbiye etmek eğitmek goumlrevi dolayısıyla belirli disiplin yetkilerine sahip
bulunmaları aranmaktadır Disiplin yetkisinin sınırı maddede kişinin bedensel ve ruhsal
sağlığının bozulmasına neden olmayacak veya bir tehlikeye maruz kalması sonucunu
ortaya ccedilıkarmayacak biccedilimde kullanılmasıdır Uygulamada TCK 2321 Maddede
duumlzenlenen succedil ile TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil arasında karışıklık yaşanmasına
sıklıkla rastlandığını soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Yargıtay konuya ilişkin kararında 195
ldquohellip
olayın mağduru ve aynı zamanda tanığı konumunda bulunan katılanın ccedilocuklarının maddi
gerccedileğin ortaya ccedilıkarılması accedilısından 5271 sayılı CMK 2101 ve 2362 maddeleri
gereğince tanık sıfatıyla duruşmada dinlenilmelerinden sonra tuumlm deliller birlikte
değerlendirilerek sonucuna goumlre sanığa atılan eylemin TCK 2321 maddesinde duumlzenlenen
koumltuuml muamele succedilunu oluşturup oluşturmayacağı da tartışılarak sanığın hukuki durumunun
tayin ve takdiri gerektiğirdquo ni belirterek kararın bozulmasına karar vermiştir
193
OumlZEN s1366 194
OumlZEN s1367 195
YG 14CDrsquonin 04122014 tarih ve 20132982E201413716K Sayılı kararı (wwwkazancicom)
51
TCK 2331rsquode yapılan duumlzenlemede ise sanığın eğitim bakım ve destek
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihmali hareketlerle hiccedil yerine getirmemesi hali cezalandırılmıştır Burada
sanığın hakkın koumltuumlye kullanmasından değil hakkını hiccedil kullanmamasından
bahsedilmektedir Succedilun oluşması iccedilin soumlz konusu yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesi
sebebiyle herhangi bir zararın doğmasına gerek yoktur196
Succedil hareketin yerine getirilmesi
ile sonucunda zararın doğmasının aranmadığı tehlike succediludur197
Doktrinde Aile hukukundan doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlalinin succedil olduğunun
belirtilmesi nedeniyle kanunilik ilkesi goumlz oumlnuumlne alındığında oumlzel hukuktan kaynaklanan
diğer yuumlkuumlmluumlluumlkleri uluslar arası oumlzel hukuktan kaynaklanan nafaka yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
yabancı kanunlardan kaynaklanan veya kanundan kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali
halinde succedilun unsurlarının oluşup oluşmadığı hususunun belirgin olmadığı iddia
edilmektedir198
Aynı iddia ile Anayasa Mahkemesirsquone TCK 2331 maddesinin iptali iccedilin başvuru
yapılmış ve Anayasa Mahkemesi bu başvuru uumlzerine verdiği kararda199
ldquo itiraz konusu
kuralla ldquoaile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine
getirilmemesirdquo eylemi succedil olarak kabul edilerek bu succedilun unsurları ve şartları accedilısından
aile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlkleri duumlzenlemenin
gerekccedilesinde atıf yapılan 4721 sayılı Kanunrsquoda duumlzenlenmiş ve bu eylem nedeniyle
verilecek ceza itiraz konusu kuralla accedilıkccedila belirlenmiştir İtiraz konusu kural ve
gerekccedilesinde yer verilen unsurlar itibariyle aile hukukundan doğan bakım eğitim veya
destek olma yuumlkuumlmluumlluumlklerinin somutlaştırılmaya elverişli olduğu anlaşılmaktadır
Dolayısıyla itiraz konusu kuralda bir belirsizlik bulunduğundan soumlz edilemeyeceği gibi succedil
ve cezaların kanuniliği ilkesine de aykırılık bulunmamaktadırrdquo gerekccedilesi ile TCK 2331
maddesinin Anayasarsquonın 2 ve 38 maddelerine aykırı olmadığını oyccedilokluğu ile kabul
etmiştir Bu kararla TMKrsquo da duumlzenlenen tuumlm yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlalinin
cezalandırılmadığı sadece bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerinin ihlalinin
196
NUHOĞLU s 148 197
YILMAZ s 97 198
NUHOĞLU s 149 199
AYM 24052012t 2011129E201281K RG 13022013t Sayı no28558
52
cezalandırıldığı belirtilmiştir Anayasa Mahkemesi soumlz konusu kararı ile maddenin eksik
ceza normu olduğunu da kabul etmiştir
Kural olarak huumlkuumlm ve muumleyyideden meydana gelen bir buumltuumlnuumln yalnız bir
kısmını iccedileren huumlkuumlmlere eksik ceza normu denilmektedir200
Kanunun oumlrneğin 257
maddesinde duumlzenlenen goumlrevi koumltuumlye kullanma succedilunun varlığını tespit edebilmek iccedilin
kamu goumlrevlisinin goumlrev ve kapsamını duumlzenleyen mevzuata bakılmalı sanığın fiilinin bu
mevzuat kapsamında olup olmadığını değerlendirilmesi gerekmektedir İşte TCK 2331
maddesi de bu kapsamda değerlendirildiğinde bir eksik ceza normudur Zira madde
gerekccedilesinde TMK rsquoya goumlnderme yapılması ve fiilin varlığının belirlenmesinde sanığın
gerccedilekten aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerinin bulunup bulunmadığının accedilık bir
biccedilimde tespit edilmesi gerekmektedir Oumlrneğin birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml aile
hukukundan kaynaklanan bir yuumlkuumlmluumlluumlk olmasına karşın madde metninde
duumlzenlenmediğinden succedil teşkil etmemektedir201
Anılan karara karşı oy kullanan Serruh Kaleli rsquonin202
Osman Paksuumlt203
ve
Tercan204
farklı gerekccedilelerle soumlz konusu maddenin Anayasarsquonın 2 ve 38 maddelerine
200
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 66 201
Bkz ZEYTİN Zafer Borccedil İccedilin Hapis Yasağı ve TCK 233I Huumlkmuumlne Goumlre Aile Hukukundan Doğan
Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlacircline İlişkin Bir Değerlendirme Hukuki Perspektif Dergisi Sayı 4 Haziran 2005 s
190-196 202
ldquoAile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine getirilmemesi
şeklindeki kural yuumlkuumlmluumlluumlğuumln tarafların sınırını oranını nelerden ibaret olduğunu belirlemeyen ya da fiilde
ihlalin derecesi oumlnem sırası oumlzel kast irade dışı hal gibi hiccedilbir niteleme yapmayan soyut bir duumlzenleme olup
yaptırım uygulayıcısını cezai sorumluluğun sınırlarının genişletilmesine iten bir keyfiliğe youmlnelttiği tarafını
da belirsizlik ve hukuki guumlvensizlik iccedilinde bıraktığırdquo 203
TMK 185maddesinde eşlerin hak ve yuumlkuumlmluumlluumlkleri genel olarak duumlzenlenmiş maddenin 3 fıkrasında
eşlerin birlikte yaşamak birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorunda oldukları belirtilmiştir TMK
rsquonun 186 maddesine goumlre eşlerin oturacakları konutu birlikte seccedilmeleri evlilik birliğinin giderlerine guumlccedilleri
oranında emek ve mal varlıkları ile katılmaları kuşkusuz aile hukukundan doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerdir
Kanunrsquoun 195 maddesinde evlilik birliğinin korunması iccedilin evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin
yerine getirilmemesi veya evlilik birliğine ilişkin oumlnemli bir konuda uyuşmazlığa duumlşuumllmesi halinde eşlerin
ayrı ayrı veya birlikte hakimin muumldahalesini isteyebilecekleri hakimin gerektirdiği takdirde eşlerden birinin
istemi uumlzerine kanunda oumlngoumlruumllen oumlnlemleri alacağı belirtilmiştir Bu alanda goumlrevli mahkeme Aile
Mahkemesirsquodir Destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln de oumlnceden belli bir tanımının yapılamayacağı bu desteğin
her ailede ve her somut olayda farklı olabileceği bunlara huumlrriyeti bağlayıcı ceza yaptırımı tehdidi
kullanılarak muumldahale edilmesinin aile kurumunu koruyucu nitelikte mi yoksa eşler arasında daha fazla
husumete mi yol accedilacağının en azından tartışılabilir olduğu accedilıktır Eşler arasında en buumlyuumlk destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln manevi guumlven ve sadakat olduğu accedilıktır Bu youmlnden bakıldığında 5237 sayılı Tuumlrk Ceza
Kanunursquona goumlre succedil sayılmayan zinanın eşler arasındaki manevi destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali kabul
edilerek dolaylı yoldan hapis cezası ile cezalandırılması muumlmkuumln olacaktır Sonuccedil olarak ldquodestek olmakrdquo
ibaresinin her tuumlrluuml yoruma accedilık olması nedeniyle succedil ve cezada bulunması gereken accedilıklığı taşımadığı
anlaşılmaktadır 204
ldquohellipitiraz konusu kurala konu edilen bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlklerinin de niteliklerinin
ne olduğu genel olarak anlaşılabilirse de kapsamlarının ne olduğu ve bu yuumlkuumlmluumlluumlkleri ihlalin derecesi accedilık
değildir bu konularda da belirsizlik bulunmaktadır Oumlrneğin eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlalinde anne babanın
53
aykırı olduğunu belirtmişlerdir Soumlz konusu karşı oy gerekccedilelerine bakıldığında uumlyelerin
eksik normun varlığını goumlz oumlnuumlne almadıkları goumlruumllmektedir Bu sebeple Anayasa
Mahkemesirsquonin kararının yerinde olduğunu soumlyleyebiliriz
TMK 2331 maddede duumlzenlenen fiilden soumlz edebilmek iccedilin failin bakmakla
yuumlkuumlmluuml olduğu kişiyi terk etmemesi gerekmektedir Fiili terkin varlığı halinde succedil TCK
97 maddede duumlzenlenen ldquoTerkrdquo succediluna ilişkin huumlkuumlmler uygulama alanı bulacaktır Yani
buradaki hareket aileyi terk etmeksizin aile hukukundan doğan yuumlkuumlmluumlluumlkleri yerine
getirmemektir 205
Doktrinde eve her gece geccedil ve iccedilkili gelip ailesiyle ilgilenmeyen babanın
durumunda TCK 96 madde ile 2331 madde arasında fikri iccediltimaı ilişkisi doğacağına
ilişkin goumlruumlşler bulunmaktadır206
Bu goumlruumlşe goumlre bakım ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali
eza vermeye youmlnelik kasıtlı ve suumlrekli bir hal aldığında eziyet succedilundan bahsetmek
muumlmkuumlnduumlr
Yargıtay 4CDrsquonin 10102007 tarih ve 20064314E 20078117K sayılı kararında
ldquosanığın eşi ve ccedilocuklarının geccedilimleri ve bakımlarıyla ilgilenmemesirdquo halinde TCK 2331
maddede duumlzenlenen succedilun oluşacağını kabul etmiştir Oumlzel bir okulda okuyan ccedilocuğun
okul uumlcretlerinin ve masraflarının karşılanmaması ailenin iaşesinin sağlanmaması
durumunda da bu succedilun oluşacağı kabul edilmelidir207
Kanaatimizce TCK 2331 maddede yer alan succedila ilişkin yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlal edilip
edilmediği her olayda hacirckim tarafından değerlendirilecektir Hacirckim bu değerlendirmeyi
yaparken failin ekonomik durumuna şartlarına ve yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yerine getirme kastına
bakacaktır
ccedilocuğun eğitimini karşılaması yuumlkuumlmluumlluumlğuuml hangi seviyeye kadar maddenin kapsamına dahildir sadece
temel eğitim mi kapsamaktadır uumlniversite eğitimi kapsama dahil edilebilir mi Devlet Uumlniversitesirsquoni
kazanamayıp bir oumlzel uumlniversiteyi kazanan ccedilocuğunu oumlzel uumlniversiteye goumlndermeyen baba bu succedilu işlemiş
sayılır mı Goumlruumllduumlğuuml gibi yuumlkuumlmluumlluumlğuumln kapsamı accedilısından da huumlkuumlm yeterli accedilıklığa sahip değildirrdquo 205
TEZCAN DurmuşERDEM M RuhanOumlNOK RMurat Teorik ve Pratik Ceza Oumlzel Hukuku Seccedilkin
Yayınevi Ankara 2007 s676 206
TEZCANERDEMOumlNOK s676 207
OumlZEN s1366
54
22 Hukuka Aykırılık
Fiil hukuka aykırı olmalıdır yani hukuka uygunluk sebepleri208
bulunmamalıdır
Failin aile hukukundan doğan bakma eğitme ve destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine
getirmemesi hukuka aykırılıktır
TCK 25 ve devamı maddelerde duumlzenlenen ldquomeşru savunmardquo ldquohakkın
kullanılmasırdquo ldquosınırın aşılmasırdquo ldquocebir şiddet korkutma tehditrdquo ldquohaksız tahrikrdquo ldquohatardquo
ldquoyaş kuumlccediluumlkluumlğuumlrdquo ldquoakıl hastalığırdquo ldquosağır ve dilsizlikrdquo ldquogeccedilici nedenlerle alkol veya
uyuşturucu madde etkisinde olmardquo hukuka uygunluk sebepleri TCK 2331 madde ile
bağdaştığını soumlylemek muumlmkuumln değildir
Ancak ldquoZorunluluk halirdquo nin bu succedila uygulanması muumlmkuumlnduumlr TCK 25 maddede
duumlzenlenen zorunluluk halinin varlığı iccedilin ya belirli bir tehlikeye ilişkin ya da savunmaya
ilişkin şartların varlığı gerekmektedir Tehlikeye ilişkin şartlar ortada mevcut bir tehlikenin
bulunması bu tehlikenin ağır ve muhakkak olması ve tehlikenin kişinin kendisine veya
başkasına ait bir hakka youmlnelik olmasıdır 209
Fail ccedilalıştığı iş yerinin kapanması dolayısıyla
hiccedilbir gelirinin bulunmaması halinde zaruret halindedir Bu halde aile hukukundan
kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmesi kendisinden istenemez Fail yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml
yerine getirme guumlcuumlnden yoksundur Yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmesinde ldquoimkacircnsızlık
halininrdquo mevcut olmasında succedil oluşmayacaktır
Yoksulluk iccedilinde olmak o koşullarda yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeme hakkı
vermez Fail bulunduğu koşulda elinden geleni yapmakla yuumlkuumlmluumlduumlr Ancak tuumlm bu
bilgiler ışığında ldquokanunun veya yetkili merciin emrini yerine getirmerdquo nin bu succedilu hukuka
uygun hale getirip getirmeyeceğinin tartışılması gerektiği kanaatindeyiz Zira TMK 365
madde huumlkmuumlne goumlre ldquohacirckim nafaka yuumlkuumlmluumlsuuml kişilerin durumlarını goumlz oumlnuumlne alarak
bu kişilerin nafaka miktarlarını azaltabileceği gibi tamamen ortadan da
kaldırabilmektedirrdquo Nitekim Yargıtay emsal kararında210
ldquo davalının 65 yaşını
doldurmamış olmakla birlikte 70 oranında oumlzuumlrluuml olduğu bu sebeple 2022 sayılı yasaya
208
ldquoHukuka uygunluk sebepleri ceza normunun succedil saydığı bir eylemin işlenmesine izin vererek onun
hukuka aykırı olmasını oumlnleyen nedenlerdir Başka bir deyişle failin succedil tanımına uyan eylemi ile hukuk
duumlzeni arasındaki ccedilatışmayı ortadan kaldıran nedenlerdirrdquo Bkz ERCAN İsmail Ceza Hukuku Genel
Huumlkuumlmler XII Levha Yayınları İstanbul 2012 s77 209
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s246-247 210
YG 2 HD 21102013 tarih ve 201310036E201323648K sayılı kararı YKD cilt no40sayı1Ocak
2014 Dergisi s18
55
goumlre kendisine Sosyal Guumlvenlik Kurulunca aylık bağlandığı anlaşılmaktadır Bu yasaya
goumlre aylık bağlanmasını gerektiren koşullar ortadan kalkmadıkccedila davalının muhtaccedillık hali
devam ediyor demektir Boumlyle bir durumda davalının yoksulluk nafakası ile yuumlkuumlmluuml
tutulamayacağı goumlzetilmeden davacı yararına yazılı şekilde yoksulluk nafakasına
huumlkmedilmesini doğru bulunmamıştırrdquo diyerek muhtaccedil olan davalının aile hukukundan
kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerinin muhtaccedillık ortadan kalkana kadar kaldırılmasına karar
verilmiştir
TCK 26 maddede211
duumlzenlenen ldquoilgilinin rızasırdquo hukuka uygunluk sebebinin
varlığından bahsedebilmek iccedilin ldquoEhil olan mağdurun geccedilerli irade beyanı ile failin fiiline
rıza goumlstermesirdquo gerekmektedir Yine rızanın varlığından bahsedebilmek iccedilin mağdurun
rıza goumlsterdiği konu uumlzerinde mutlak surette bir tasarruf hakkının bulunması
gerekmektedir212
İlgilinin rızası hukuka uygunluk sebeplerinin tuumlm koşullarını taşıması
halinde cezayı ortadan kaldıracaktır213
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil takibi şikacircyete bağlı bir succediltur Bu sebeple
mağdur rıza goumlsterir ve şikacircyet etmez ise failin yargılanması muumlmkuumln değildir
Kovuşturma aşamasında dahi mağdur şikacircyetinden vazgeccedilerek davanın ortadan
kalkmasını sağlayabilecektir Hal boumlyle olduğunda ldquoilgilinin rızasırdquo fiilden oumlnce ortaya
ccedilıkan bir succedila değil fiil dolayısıyla buumltuumln unsurlarıyla succedil ortaya ccedilıktıktan sonra succedilun
takibine ilişlin rızadır Bu rıza TCK 26 maddede aranan rıza değildir
Bu durumda ekonomik durum veya şartları uygun olmayan yuumlkuumlmluumlnuumln mahkeme
kararı ile nafaka oumldemesinin tamamen ortadan kaldırılması halinde yetkili merciin emrini
yerine getirdiğinden failin fiilinin hukuka uygun olduğundan soumlz edilebilir Konuya
mahkeme kararı ile aile hukukundan kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ortadan kaldırılması
olarak bakıldığında da succedilun unsuru olan aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
ihlalinin bulunmadığı değerlendirilerek sanığın beraatına karar verilmesi gerektiğini
soumlylemek muumlmkuumln olacaktır
211
TCK 26 ldquoHakkını kullanan kimseye ceza verilmezrdquo
(2) Kişinin uumlzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak uumlzere accedilıkladığı rızası
ccedilerccedilevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez 212
ldquoİlgilinin rızası kişinin mutlak surette tasarruf edebileceği hakkı uumlzerinde diğer kişilere tasarrufta
bulunma olanağı vermesidir Koşulları rıza goumlsteren kişinin buna yetkili ve rıza goumlsterme ehliyetine sahip
olması rızanın mağdurun serbestccedile tasarruf edebileceği bir hak uumlzerinde olması ve geccedilerli bir rıza
accedilıklamasının yapılmasıdırrdquo Bkz ERCAN s 85-86 213
NUHOĞLU s 154
56
23 Kusurluluk
Hukuka aykırılık bir fiilin hangi koşullarda hukuk duumlzenine aykırı olacağı
sorununa ilişkinken kusurluluk hukuka aykırı fiilden dolayı failin sorumlu tutulup
tutulmayacağına ilişkin olup diğer bir ifadeyle haksızlık teşkil eden eylemin ferde
yuumlklenebilmesidir214
Succedil kast ile işlenebilir Aranan genel kasttır Failin amacı oumlnemli değildir TCK
211 maddesine goumlre kast succedilun kanuni tanımındaki unsurlarını bilerek ve isteyerek failin
fiilini gerccedilekleştirmesidir Failin bilerek ve isteyerek kendisi youmlnuumlnden muumlmkuumln olmasına
rağmen aile hukukundan kaynaklı bakım eğitim veya destek yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmemesidir
Failin yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyi istemesine rağmen yuumlkuumlmluumlluumlklerini
yerine getirebilecek durumda olmaması nedeni ile cezalandırılıp cezalandırılmayacağının
tartışılması gerektiği kanaatindeyiz Oumlrneğin ccedilocuğunun eğitimi iccedilin okula kayıt yaptırmak
isteyen velinin koumly okulunun kapanması ve ccedilocuğu başka bir yere goumlnderememesi halinde
bu kişinin kastından soumlz edilmesi muumlmkuumln değildir
Yargıtay bir kararında215
ldquoMağdurenin aşamalardaki beyanları sanık savunmaları
ve tanık beyanları ile tuumlm dosya kapsamına goumlre mağdure ile resmi nikacirchlı olarak birlikte
yaşayan sanığın sanık Ayşersquoyi eve getirerek bu kişiyle gayri resmi olarak karı-koca hayatı
yaşaması uumlzerine mağdurenin sanık ve muumlşterek ccedilocuklarını terk edip annesi ile birlikte
yaşaması bu nedenle de sanığın mağdureye maddi olarak yardımda bulunmaması şeklinde
gerccedilekleşen olayda sanığın şofoumlrluumlk yaparak doumlrt ccedilocuğunda geccedilimini sağladığı
mağdurenin ayrı bir evde yaşamasını sağlamaya youmlnelik maddi bir imkana sahip olmadığı
bu nedenlerle sanığa yuumlklenen succedilun manevi unsurunun gerccedilekleşmediğinin anlaşılması
karşısında sanık hakkında atılı succediltan beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar
verilmesirdquo gerekccedilesi ile sanık hakkında alınan kararın bozulmasına karar verilmiştir
Yargıtay bu kararında succedilccedilun manevi unsur olan kastının yokluğunu gerekccedile olarak
goumlstermiştir
Bu succedil taksirli olarak işlenemez
214
SOYASLAN Ceza Hukuku Oumlzel Huumlkuumlmler Yetkin Yayınevi 2005 s 485 215
YG 14 CD 28032013t 201214434-20133569K sayılı kararı YAŞARGOumlKCANARTUCcedil s 6952
57
3 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ
31 Teşebbuumls
Belli bir harekete ulaşmak iccedilin gerekli tuumlm hareketleri fail yapamaz veya yapar
ancak elinde olmayan nedenlerle hareketleri bitirdiği halde netice gerccedilekleşmez216
İşte bu
durumda succedila teşebbuumls soumlz konusudur
Yukarıda da belirtildiği uumlzere TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil ihmali
davranışla işlenebilmektedir İhmali davranışın yapılması ile birlikte succedil meydana gelir Bu
nedenle succedila teşebbuumls muumlmkuumln değildir
32 İccediltima
Ortada birden fazla succedil bulunmasına karşın ccedileşitli nedenlerle faile tek cezanın
verildiği durumlara ldquosuccedilların iccediltimaırdquo denir217
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil iccedilin
oumlzel bir kural oumlngoumlruumllmemiştir Bu sebeple iccediltima ile ilgili olarak TCK 42-44 maddelerinde
yapılan duumlzenlemeler TCK 2331 maddedeki succedil iccedilin de geccedilerlidir
TCK 42 madde huumlkuumlmlerine goumlre bir succedil diğer bir succedilun unsuru veya ağırlaştırıcı
nedeni olmuş ise tek bir succedil kabul edilir ve iccediltima huumlkuumlmleri uygulanmaz218
Aynı succedil
işleme kararıyla bir kişiye karşı değişik zamanlarda aynı succedilun birden fazla kez işlenmesi
TCK 43 maddede zincirleme succedil olarak duumlzenlenmiştir TCK 44 maddede yapılan
duumlzenlemede ise failin hareketi birden fazla succedilun oluşmasına sebep oluyor ise fail bu
succedillardan en ağır cezayı gerektiren succediltan ceza alacaktır219
Failin işlediği tek eylem ile
birden fazla ve farklı succedilun oluşmasına sebep olması fikri iccediltimadır220
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedilta TCK 44 maddede duumlzenlenen fikri iccediltima
huumlkuumlmleri uygulanacaktır ldquohellipo halde soumlz gelimi boşanmak istediği eşini bezdirmek iccedilin
216
SOYASLAN Doğan Teşebbuumls Succedilu Kazancı Yayınevi Ankara 1994 s 7 217
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Muumlteselsil Succedil Seccedilkin Yayınevi Ankara 1995s15 218
TCK 42 madde-(1) Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil
sayılan succedila bileşik succedil denir Bu tuumlr succedillarda iccediltima huumlkuumlmleri uygulanmaz 219
TCK 44 madde-(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı succedilun oluşmasına sebebiyet veren kişi bunlardan
en ağır cezayı gerektiren succediltan dolayı cezalandırılır 220
ERCAN s 195
58
eve her gece geccedil ve iccedilkili gelip ailesiyle ilgilenmeyen ve onları perişan duruma duumlşuumlren
babanın durumunda kanaatimizce TCK madde 96 ve 2331 arasında fikri iccediltima ilişkisi
doğacaktır221
33 İştirak
İştirakten soumlz edilebilmesi iccedilin succedila birden ccedilok kişi katılmış olmalıdır Katılma
maddi ya da manevi olabilir Faillerin yaptıkları hareketler farklı nitelikte olabilir succedilun
oluşumuna oumlnemli bir katkıda bulunması şart değildir222
TCK 40 maddesine goumlre Succedila iştirak iccedilin kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir
fiilin varlığı yeterlidir Succedilun işlenişine iştirak eden her kişi diğerinin cezalandırılmasını
oumlnleyen kişisel nedenler goumlz oumlnuumlnde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline goumlre
cezalandırılır Oumlzguuml succedillarda ancak oumlzel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir Bu
succedilların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu
tutulur
TCK 402 maddesi goumlz oumlnuumlne alındığında TCK m233rsquode tanımlanan succedillar oumlzguuml
succedil olduklarından iştirak edecek kişinin oumlzel faillik niteliği taşıyan kişi olması koşuluyla
iştirak muumlmkuumln olacaktır223
Aile bireyi olmayan kişiler bu succediltan ancak azmettiren veya
yardım eden sıfatıyla sorumlu olabilir224
221
DOumlNMEZERERMAN C2 s338 nakleden YILMAZ s 111 222
OumlZBEKKANBURDOĞANBACAKSIZTEPE s321 223
OumlZEN s1370 224
ZAFER s 27
59
4 SUCcedilUN HALLERİ
Bazı nedenler succedilun varlığından bağımsız olarak bir succedilun daha ağır veya daha
hafif sayılmasını dolayısıyla cezanın artırılması veya azaltılmasını gerektirirler Bunlar
succediltan fazla bir şey olup succedila eklenen olgulardır225
İşte basit succedila ilişkin cezanın
artırılması veya hafifletilmesine sebebiyet veren bu unsurlara succedila tesir eden haller
denilmektedir
Haksız tahrik mecburi indirim sebebi olup kanunda aranan şartların bulunması
halinde hacirckime takdir yetkisi bırakmayan ve sanık lehine uygulanması zorunlu olan bir
hafifletici nedendir Bir diğer hafifletici neden ise hacirckime tanınmış takdiri hafifletici
sebeplerdir ki TCK 62 maddede duumlzenlenen bu indirim sebeplerin uygulanması youmlnuumlnde
hacirckime bir zorunluluk getirilmemiştir Hakim olaya goumlre bu indirim sebeplerini
uygulamak konusunda serbesttir
TCK 2331 maddede yer alan succedilun iccedilin kanun koyucu ağırlaştırıcı veya succedilu
hafifletici nedenler duumlzenlememiştir Kanundan doğan ve yerine getirilmesi zorunlu
olduğundan bu succedilta haksız tahrikin muumlmkuumln olmadığını duumlşuumlnuumlyoruz Bunun yanı sıra
hacirckime tanınan indirim sebepleri yukarıda da belirtildiği uumlzere olaya goumlre hacirckimin
takdirine bırakılmış bir durumdur
5 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI
Toplanan deliller succedilun işlendiği hususunda yeterli şuumlphe oluşturduğunda kural
Cumhuriyet savcısının kamu davasını accedilmasıdır(CMKm1702) Ancak bazı durumlarda
mağdura sorulmadan kamu davasının accedilılması onun bakımından ccediloğu kez giderilmesi
imkacircnsız bir zarar veya tehlikeye yol accedilabilir Kanun kamusal ccedilıkarla bireysel ccedilıkarın
ccedilatıştığı bu durumlarda mağdurun iradesine uumlstuumlnluumlk tanımakta dolayısıyla mağdurdan
succedilun takip edilmesi veya edilmemesi konusunda bir irade accedilıklamasında bulunmasını
istemektedir Buna şikacircyet denmektedir 226
225
SOYASLAN Doğan Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Yetkin Yayınevi 2012 Ankara s 221 226
HAFIZOĞULLARI Zeki 5237 sayılı Kanunda Davanın ve Cezanın Duumlşuumlruumllmesi Ankara Barosu
Dergisi S 2006-3 s 10
60
TCK 2331 maddede yer alan succedilun şikacircyete bağlı olduğu accedilıkccedila kanun
maddesinde belirtilmiş bulunmaktadır O halde succediltan zarar goumlren şikacircyetccedili olmadığı
suumlrece aile hukukundan kaynaklı bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmeyen fail hakkında soruşturma yapılamayacaktır
Şikacircyetccedilinin şikacircyetinden evvel sanığın succedila konu yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmesi halinde şikacircyet tarihindeki durum goumlz oumlnuumlne alınacağından sanık hakkında dava
accedilılması muumlmkuumln olmayacaktır Yuumlkuumlmluuml şikacircyetten evvel yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine
getirdiğini ispatlaması halinde hakkında takipsizlik kararı verilecektir
Ancak yuumlkuumlmluumlluumlklerin devam ettiği hususu da goumlz oumlnuumlne alındığında
yuumlkuumlmluumlnuumln TCK 2331 maddeye aykırı fiili bulunması halinde yuumlkuumlmluuml aleyhine şikacircyet
yapılabilmesi muumlmkuumlnduumlr
5271 sayılı CMK ve 5237 sayılı TCK rsquoda kuumlccediluumlklerin şikacircyet yetkisine ilişkin bir
duumlzenleme bulunmamaktadır Bu alandaki boşluk uygulamada alınan kararlarla
doldurulmaktadır TMK 13 maddesinde yaşının kuumlccediluumlkluumlğuuml yuumlzuumlnden veya akıl hastalığı
akıl zayıflığı sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biccedilimde
davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme guumlcuumlne sahip olduğu
duumlzenlenmiştir Yine aynı maddede ayırt etme guumlcuumlne sahip kuumlccediluumlklerin yasal
temsilcilerinin rızası olmadıkccedila kendi işlemleriyle borccedil altına giremeyecekleri ancak
karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rızanın gerekli
olmadığı huumlkme bağlanmaktadır
YCGK rsquonın 11032008 tarih ve 20075-253E 200852K sayılı kararında ldquohellipkişiye
sıkı sıkıya bağlı haklar yasada tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak oumlğretide kişinin
sadece kendisinin kullanabilecek başkasına devredilmeyen ve miras yoluyla geccedilmeyen
haklar olarak accedilıklanmaktadır Bu tuumlr haklar insanın kişiliğini yakından
ilgilendirdiğinden bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır
Oumlrneğin evlenme nişanlanma nişanı bozma evlat edinilmeye razı olma gibihellip Bundan
da anlaşılacağı uumlzere kişinin ldquobir yere gitmek veya bir yerde kalmakrdquo oumlzguumlrluumlğuuml uumlzerinde
tasarrufta bulunma hakkının sadece kendisine ait olacağı accedilıktır
Bununla birlikte 15041942 guumln ve 149 sayılı İBKararı ile CGKrsquonın 15021972
guumln ve 43-50 ve 02032004 guumln ve 44-58 sayılı karlarında ayırt etme guumlcuumlne sahip
61
(sezgin) kuumlccediluumlklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan succedillardan
dolayı dava ve şikacircyet hakkına sahip oldukları belirtilmektedirrdquo diyerek ayırt etme guumlcuumlne
sahip kuumlccediluumlklerin şikacircyet hakkına sahip olduklarını kabul etmiştir 227
Ancak CGK rsquonın 03062008 tarih ve 20085-56E2008156K sayılı kararında228
ldquoOumlte yandan mağdure iccedilin atanan zorunlu vekil ile yaşı kuumlccediluumlk mağdurenin iradelerinin
ccedilelişmesi halinde hangisinin iradesine uumlstuumlnluumlk tanınacağı hususunda CYYnın 234
maddesinde accedilık bir duumlzenlemeye yer verilmemiştir Ancak benzer bir konuda CYYnın
2662 maddesinde duumlzenleme yer almaktadır Anılan maddede yasa yollarına başvurma
konusunda 1502 maddeye goumlre atanan zorunlu muumldafi ( sanık ccedilocuk kendisini
savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise ) ile asilin iradesinin ccedilelişmesi
halinde zorunlu muumldafiin iradesinin esas alınacağı kuralı getirilmiş olup olayımızda da
kıyasen uygulanma olanağı bulunmaktadır
Gerek 5237 sayılı TCYnın 103 ve 109 maddelerinde onbeş yaşından kuumlccediluumlk
mağdurların iradelerinin goumlzetilmemiş olması gerekse CYYnın 2662 maddesinin kıyasen
uygulanma olanağı nazara alındığında CYYnın 234 maddesi uyarınca mağdure iccedilin
atanan zorunlu vekilin iradesine uumlstuumlnluumlk tanınarak davaya katılma youmlnuumlndeki isteminin
kabuluumlne karar verilmesi yerine onbeş yaşından kuumlccediluumlk mağdurenin iradesi kabul edilerek
katılma isteminin reddine karar verilmesi yasaya aykırıdırrdquodiyerek kuumlccediluumlk mağdure ile
zorunlu muumldafiinin iradelerinin ccedilelişmeleri halinde zorunlu muumldafiin iradesinin goumlz oumlnuumlne
alınacağı kabul edilmiştir
Mağdurun kuumlccediluumlk olması halinde TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil gibi anne
veya babanın sanık olduğu durumlarda velisi olan anne veya babası ile arasında
menfaatleri bakımından bir ccedilatışma durumu soumlz konusu olacaktır Zira takibi şikacircyete bağlı
olan bir succedilta veli olan anne veya baba kendi eşine karşı şikacircyetccedili olmak istememesi
hayatın olağan akışına da uygundur Bu durumda zorunlu vekilin yanında ccedilocuğa TMK
403 ve 426 maddeleri gereğince kayyım atanması ve onun şikacircyetccedili olup olmadığının
tespit edilmesi gerekmektedir
Nitekim Yargıtay 4 Ceza Dairesirsquonin 01102011 tarih ve 200817820E
201018041K sayılı kararında ldquohellip kesinleşmiş boşanma kararı ile velayeti kendisine
227
httpwwwkarararacomforumviewtopicphpf=44ampt=5506 228
( wwwkazancıcom )
62
verilen henuumlz 8 yaşındaki ccedilocuğuna koumltuuml muamelede bulunma succedilundan yargılanması
nedeniyle mağdur ccedilocukla arasında ccedilıkar ccedilatışması bulunduğundan 4721 Tuumlrk Medeni
Kanununun 4262 gereğince bu davada mağdur ccedilocuğun haklarının korunması ve temsil
edilmesi accedilısından kayyım atanması sağlanarak husumet izni alındıktan sonra CMK
2342maddesi gereğince tayin edilen vekil huzurunda yargılamaya devam edilmesi
gerekirken accedilıklanan hususlara riayet edilmeden beraat kararı verilmesirdquo ni bozma sebebi
olarak kabul etmiştir
Yargıtay 14 Ceza Dairesi konu ile ilgili kararlarında ise ldquohellip succedil tarihinde 16 yaş
iccedilinde bulunan mağdur Bekir adına ccedilıkan davetiyenin tebliğ edilemediğinden bahisle
mağdurun kendisine youmlnelik eylem nedeniyle şikayeti konusunda beyanına başvurulmadığı
succedil tarihi itibariyle mağdurun kişiye sıkı sıkıya bağlı olan şikayet hakkını tek başına
kullanabileceği nuumlfuz kaydına goumlre 19071997 doğumlu olup succedil tarihinde 13 yaş
iccedilerisinde bulunan mağdur Alirsquonin yaşı gereği şikayet iradesinde bulunamayacağı velisi
olan annesinin de babanın sanık olması nedeniyle mağduru temsilde menfaat ccedilatışması
bulunacağından 4721 sayılı TMKnın 426 maddesine goumlre temsil kayyımı atanması ve
davada mağduru bu kayyımın temsil etmesi gerekmekte ise de inceleme tarihi itibari ile
mağdur Alirsquonin 15 yaşını doldurmuş olması nedeniyle şikayet hakkını tek başına
kullanabileceği anlaşıldığından mağdurların sanık tarafından kendilerine youmlnelik eylemler
nedeniyle varsa şikayetlerinin tespiti ile sonucuna goumlre huumlkuumlm kurulması gerektiği
goumlzetilmeden menfaat ccedilatışması bulunan annenin şikayetten vazgeccedilme beyanı esas
alınarak yazılı şekilde karar verilmesihelliprdquo gerekccedilesi ile bozmaya karar vermiştir 229
Sonuccedil olarak Yargıtayrsquoın emsal kararları goumlz oumlnuumlne alındığında ayırt etme guumlcuumlne
sahip kuumlccediluumlklerin tek başlarına şikacircyet haklarını kullanabilecekleri ancak ayırt etme guumlcuumlne
sahip olmayan ve kendisini ifade edemeyen kuumlccediluumlk mağdurun şikacircyet hakkını kullanma
yetkisi kuumlccediluumlcuumlğuumln kanuni temsilcisine ait olduğu kabul edilmiştir Temsilcinin TCK 2331
maddede duumlzenlenen succedilta olduğu gibi kendi eşi aleyhine şikacircyette bulunma durumu ile
karşı karşıya gelmesi halinde yani bir menfaat ccedilatışması yaşanması durumunda mağdura
TMK 426 madde gereğince kayyım atanması gerektiğinin kabul edildiğini soumlylemek
muumlmkuumlnduumlr
229
YG 14 CD 20131778E201411483K sayılı kararı
63
4721 sayılı TMK 13 maddesinde yaşının kuumlccediluumlkluumlğuuml yuumlzuumlnden veya akıl hastalığı
akıl zayıflığı sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biccedilimde
davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme guumlcuumlne sahip olduğu 10
maddesinde ayırt etme guumlcuumlne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyetinin
bulunduğu 11 maddesinde erginliğin onsekiz yaşın doldurulmasıyla başlayacağı 14
maddesinde ayırt etme guumlcuuml bulunmayanların kuumlccediluumlklerin ve kısıtlıların fiil ehliyetinin
olmadığı 15 maddesinde de kanunda goumlsterilen ayrık durumlar saklı kalmak uumlzere ayırt
etme guumlcuuml bulunmayan kimsenin fiillerinin hukuki sonuccedil doğurmayacağı huumlkuumlm altına
alınmıştır 230
Succedil takibi şikacircyete bağlı bir succediltur Bu nedenle succedil uzlaşma kapsamındadır
Uzlaşma kurumu uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adlicirc makamlar denetiminde
ccediloumlzuumlmlenmesini amaccedillayan bir youmlntem olup fail ve mağdurun succediltan doğan zararın
giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak devletin de ceza soruşturması ve
kovuşturmasından vazgeccedilmesi ve succedilun işlenmesiyle bozulan toplumsal duumlzenin barış
yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurum şeklinde
tanımlanmaktadır231
CMK 2531-a maddesine goumlre soruşturulması ve kovuşturulması
şikayete tabi tuumlm succedillar uzlaştırma kapsamında olduğunu soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Bunun
tek istisnası soruşturulması ve kovuşturulması şikacircyete tabi olan succedillardan etkin pişmanlık
huumlkuumlmleri duumlzenlenmiş olanlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen succedillardır TCK 233
maddede duumlzenlenen succedilların tamamı ise uzlaşma huumlkuumlmlerine tabidir
TCK 2331 maddesinde faile verilecek cezayı ldquohellip 1 yıla kadar hapisrdquo olarak
belirlemiştir TCK rsquoda suumlreli hapse ilişkin duumlzenlemeyi yapan 49 madde huumlkmuumlne goumlre
ldquoSuumlreli hapis cezası kanunda aksi belirtilmeyen hacircllerde bir aydan az yirmi yıldan fazla
olamazrdquo Şu halde TCK 2331 maddede faile verilecek cezanın alt sınırı
belirlenmediğinden TCK 49 madde gereğince bu succedil iccedilin hapis cezasının alt sınırı 1 ay
olduğunu soumlyleyebilir TCK 492 madde gereğince ldquohuumlkmedilen bir yıl veya daha az suumlreli
hapis cezası kısa suumlreli hapis cezasıdırrdquo TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil iccedilin oumln
goumlruumllen cezanın 1 yıla kadar hapis cezası olduğu hususu goumlz oumlnuumlne alındığında cezanın
kısa suumlreli hapis cezası olduğunu ve bu kısa suumlreli hapis cezasına seccedilenek yaptırımların da
230
YCGK 20122011 t 20115-230E2011273K sayılı kararı 231
YAŞAR Osman Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu 2 Cilt 3Baskı Seccedilkin Yayınevi
Ankara 2006 s1500
64
uygulanması muumlmkuumlnduumlr Kanun koyucu kısa suumlreli hapis cezalarının infaz edilmek yerine
yine kanunda goumlsterilen yaptırımlardan birine ccedilevrilebileceğini kabul etmiştir Kısa suumlreli
hapis cezasının seccedilenek yaptırımlara doumlnuumlştuumlruumllmesinde hacirckimin seccedilenek yaptırıma
huumlkmedip huumlkmetmemeye ve aynı zamanda fail hakkında para cezasına mı yoksa guumlvenlik
tedbirine mi huumlkmedileceğine ilişkin takdir yetkisi bulunmaktadır232
TCK 50 maddede
kısa suumlreli hapis cezasına seccedilenek yaptırımlar duumlzenlenmiştir Bu madde duumlzenlemesine
goumlre huumlkmedilen seccedilenek tedbirin huumlkuumlmluumlnuumln elinde olmayan nedenlerle yerine
getirilememesi durumunda huumlkmuuml veren mahkemece tedbirin değiştirilebilecektir
Kunter dava zamanaşımını ldquocezalandırabilme zamanaşımırdquo olarak nitelemiştir 233
Dava zamanaşımı bir succediltan oumltuumlruuml yasada goumlsterilen suumlreler iccedilerisinde dava accedilılmamış
veya accedilılan dava sona erdirilmemişse atılı succediltan dava accedilılamayacağı gibi accedilılmış bulunan
davaya da devam edilemeyeceği sonucunu doğuran suumlredir TCK 66 maddesi dava
zamanaşımı suumlresini duumlzenlemektedir TCK 661 (e) maddesine goumlre 5 yıldan fazla
olmamak uumlzere hapis ve adli para cezasını gerektiren succedillarda dava zamanaşımı suumlresi 8
yıldır Zamanaşımının kesilmesi halinde bu suumlre 12 yıldır(TCK 674 madde)
TCK 2331 maddedeki succedil muumltemadi bir succediltur ve failin yakalanması suumlre gelen
fiili sona erdirir234
232
OumlZGENCcedil İzzet Tuumlrk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Adalet Bakanlığı Yayınları 2006 Ankara s 638 233
KUNTER Nurullah Ceza Hukukunda Zamanaşımı Yayımlanmamış Doccedilentlik Tezi s44 234
ZAFER s 21
65
UumlCcedilUumlNCUuml BOumlLUumlM
HAMİLE KADINI TERK SUCcedilU
1 GENEL OLARAK
TCK 2332 maddesindeldquoHamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte
yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği evli olmayan kadını ccedilaresiz
durumda terk eden kimseye uumlccedil aydan bir yıla kadar hapis cezası verilirrdquo olarak
duumlzenlenmiştir
Yasada maddenin gerekccedilesinde235
evli olsun veya olmasın gebe olan eşini veya
suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış kadını ccedilaresiz durumda terk eden
dolayısıyla ona her tuumlrluuml yardımı yapmaksızın ortada bırakan kişinin cezalandırıldığı
belirtilmiştir
TCK 2332rsquodeki succedil iki farklı hukuki nitelikte gebe kadın korunmaktadır İlki evli
hamile eştir İkincisi ise kanun huumlkmuumlnde failin suumlrekli birlikte yaşadığı kendisinden
gebe kaldığını bildiği evli olmayan kadın olarak nitelenmiştir Kanun koyucu bu huumlkuumlmle
evli olmadan birlikte yaşama sırasındaki hamileliği medeni hukuktan farklı olarak aile
duumlzeni iccedilinde duumlzenlemiştir Boumlylelikle suumlrekli birlikte yaşadığı kişiden hamile kalan
kadının erkeğin bir başka kadınla evli olmasından dolayı hamile kadınla yasal olarak
evlenmesinin muumlmkuumln olması hali de bulunmaktadır
Diğer yandan TCK 2332rsquodeki succedil TCK 97rsquodeki terk succedilunun oumlzel biccedilimidir TCK
97 madde huumlkmuumlndeki terkte yaşı veya hastalığından dolayı kendisini idare edememesi
nedeniyle koruma ve goumlzetim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml altında bulunan kişinin yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
altındaki kişiyi terki succedilun konusudur 236
TCK 2332rsquodeki succedilta ise eşinin hamile
olduğunu bilen kocanın ve suumlrekli birlikte yaşayıp evli olmayan kadının kendisinden
hamile olduğunu bilen erkeğin terki succedil konusu olarak duumlzenlenmiştir TCK 2332 madde
huumlkmuumlyle TCK 97rsquode olduğu gibi succedilun konusu olan gebe kadın ccedilaresiz durumdayken
235
EROL s 2499 236
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Kişilere Karşı Succedillar US-A Yayıncılık
Ankara 2010 s 123
66
hukuken niteliği belirtilen erkeğin koruma ve goumlzetimi altına alınmıştır Bu erkeğin
ccedilaresiz durumdaki hamile kadını terki kanunun succedil saydığı fiildir
2 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR
Succedilun faili meşru veya fiili babadır237
Fail hamile eşini ve suumlrekli birlikte yaşadığı
ve kendisinden gebe kalan evli olmayan kadını ccedilaresiz bırakan erkektir 238
TCK 2332rsquodeki succedil oumlzguuml succediltur Succedilu her erkek işleyemez Succedilu ancak eşinin
hamile olduğunu bilen koca ile evli olmadan kendisinden hamile kaldığını bildiği kadınla
suumlrekli birlikte yaşayan erkek işleyebilir 239
TCK 2332rsquodeki succedilla korunan değer hamile kadının korunmasıdır Bu korumanın
sağlanması iccedilin hamile kadının kocası ile kendisinden hamile kaldığını bildiği kadınla
suumlrekli birlikte yaşayan erkeğe ccedilaresiz durumdaki hamile kadını terk etmeme
yuumlkuumlmluumlluumlğuuml getirilmiştir Her iki erkek hamile bıraktıkları ve hamileliklerini bildikleri
kadınları ccedilaresiz durumda terk etmeyeceklerdir Bu nedenle succedilun hukuki konusu
toplumsal ndash kamusal gereklilik olarak TCK 2332rsquode belirtilen hamile kadını ccedilaresiz
durumda terk etmemekle yuumlkuumlmluuml tutulan erkeğin bu yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine
getirmesindeki ferdi ndash toplumsal yarardır 240
Kanun koyucu TCK 2332 maddede ldquohamile kadınırdquo korumayı hedeflemekte bu
succedilta mağdur olan kadının evli olup olmadığını aramamaktadır Kişinin kendisinden
hamile olduğunu bildiği eşini ya da evlilik dışında birlikte olduğu kadını bilerek ve
isteyerek terk etmesi ve hamile kadının bu terkle birlikte ccedilaresiz kalması succedilun oluşması
iccedilin yeterli kabul edilmiştir Bu nedenle kadının evlilik birliği iccedilerisinde hamile kalması
aranmaz
Hukuki konu ananın ve ccedilocuğun korunmasına ilişkin ferdi-kamusal yarardır
Hamile eş veya kadının korunmasıyla da sonuccedilta aile suumlzeni korunmaktadır241
Hamile
237
HAFIZOĞULLARI OumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 396 238
DONAY Suumlheyl Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Beta Yayınları İstanbul 2007s338 239
OumlZEN s1365 240
HAFIZOĞULLARI OumlZEN Kişilere Karşı Succedillar s 123 241
OumlZEN s 1364
67
kadını terk etme halinde henuumlz doğmamış olanın doğma hakkının korunduğunu soumlylemek
de muumlmkuumlnduumlr242
Succedilun mağduru hamile olan eş veya hamile bırakılan kadındır Bu succedil faili ve
mağduru bakımından bir oumlzguuml succediltur TBK 27 madde huumlkmuumlne goumlre yetkili nikah
memuru oumlnuumlnde yapılmayan evlilikler yok huumlkmuumlndedir Bu accedilıdan evlilik dışı
birlikteliklerin kişileri mağdur kılmaması iccedilin cezai koruma altında olması gerekmekte ve
evlilik dışı birlikteliklerin oumlnlenemediği oumllccediluumlde koruma alında olması goumlstermektedir243
3 SUCcedilUN UNSURLARI
31 Fiil
TCK 2332 maddedeki succedilun oluşabilmesi iccedilin hamile olduğu bilinen eş veya evli
olmayan kadının ccedilaresiz durumda terk edilmiş olması gerekmektedir Kanunun succedil saydığı
fiil evli eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı evli olmayan kadını gebe bırakan ve bunu bilen
erkeğin (fail) ccedilaresiz durumdaki dolayısıyla kanunen terk edilmeme yuumlkuumlmuuml getirilmiş
hamile kadını terk etmesidir244
Failin gebe olmayan eşini ve gebe bıraktığını bilmediği kadını ve suumlrekli birlikte
yaşadığı evli olmayan kadını ccedilaresiz durumda terki succedilun konusu değildir Failin
başkasından hamile olduğunu bildiği birlikte yaşadığı kadını terk etmesi halinde bu succedil
oluşmaz245
Kanun bu konuyu accedilık bir biccedilimde duumlzenlemiştir Zira ldquokendisinden hamile
olduğunu bildiğirdquo ibaresini ekleyerek failin hamile bırakan erkek olması gerektiği şuumlpheye
242
ZAFER s 12 243
OumlZEN s1365 244
YG 14 CD 07122012t 201212659E-201212659 ldquoMağdur Emelrsquoin aşamalarda oumlzde değişiklik
goumlstermeyen beyanları sanığın savunmaları ve dosya iccedileriğine goumlre sanığın 7 aylık hamile olduğunu bildiği
eşini terk ederek onu ccedilaresiz durumda bıraktığı mağdurun hamileliğinin ilerlemesi nedeniyle sanığın
kendisini terk etmesinden bir ay sonra kendi anne-babasının yanına gitmek zorunda kaldığı doğum suumlresince
sanığın yine aile bağından kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmediği sanığın anne ve babasının terk
eyleminden sonra bir muumlddet mağdura bakması ile onun doğum yaptığı sırada ihtiyaccedillarını karşılamasının
sanığın yuumlkuumlmluumlluumlklerini ortadan kaldırmayacağı ve TCK 2332 maddesinin şikayete bağlı olmadığı
goumlzetildiğinde sanığın atılı succedilu işlediği sabit olduğu halde mahkumiyeti yerine yerinde goumlruumllmeyen
gerekccedileyle beraatına karar verilmesirdquo YAŞAROumlZCANARTUCcedil s 6951 245
ZAFER s 18
68
yer vermeyecek bir biccedilimde duumlzenlenmiştir Eş dışındaki hamile kadının başkası ile evli
olmaması fiilin bir (olumsuz) oumlnkoşulunu oluşturmaktadır
Erkek eşinin dışında başka bir kadınla birlikte yaşamıyor ve arada sırada birlikte
oluyorsa bu succedil oluşmayacaktır246
Bu halde ldquoterkrdquo fiili oluşacaktır Hafızoğulları rsquona247
goumlre himayenin konusu esas alındığında madem hamile kadın ve ccedilocuk korunmaktadır
oumlyleyse mevcut duumlzenlemenin ayrımcılık yaparak yetersiz kaldığı duumlşuumlnuumllebilir
Kocanın eşinin bir başka erkekten hamile kaldığını bilmesi ve eşini terk etmesi
halinde bu succediltan bahsetmek muumlmkuumln olmayacaktır248
Evli kadının kocası dışındaki
suumlrekli birlikte yaşadığı erkekten gebe kalması ve ccedilaresiz durumda terki TCK 2332 rsquodeki
succedilun konusu dışındadır Bu durumda koşulları varsa kocaya karşı TCK 97 rsquodeki terk
succedilu oluşabilir
TCK 2332 maddesinde fiil ldquohamile olduğunu bildiği eşini veya suumlreli birlikte
yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği evli olmayan bir kadını ccedilaresiz
durumda terk etmesirdquo olarak tanımlanmıştır249
Terk etmek failin ccedilaresiz durumda
olacağını bilmesine rağmen hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı ve
kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği kadını bırakıp ccedilekip gitmesidir Succedil icrai
hareket ile işlenen ani bir succediltur Ccediluumlnkuuml terkte suumlreklilik bulunmamaktadır Bir başka
goumlruumlşe goumlre succedil gerccedilek bir ihmali succediltur250
Kadının en ccedilok desteğe ihtiyacı olduğu anda erkeğin kadını bilebile goumlz ardı
ederek ccedilaresiz durumda bırakmasının bu succedilun kapsamına girip girmeyeceği tartışılmalıdır
Kanaatimizce hamilelik sebebi ile hormonal dengesinde değişiklikler yaşayan bir kadının
her zamankinden daha fazla ilgi ve oumlzene ihtiyacı varken vuumlcutsal anlamda yaşadığı tuumlm
değişiklikler karşısında erkeğin psikolojik ve maddi ilgisizliği ve hatta manevi terki bu
succedilun konusu oluşturmaktadır
246
DONAY s338 247
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 398 248
TEZCANERDEMOumlNOK 676 249
YG 14 CD 03102013 201210666-20132643 ldquoSanığın birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış
bulunduğunu bildiği ve onaylı nuumlfus kaydına goumlre evli olmadığı anlaşılan mağdureyi evinden kovarak ccedilaresiz
durumda terk ettiği sabit olan eyleminin TCK 2332 maddesinde duumlzenlenene aile hukukundan kaynaklı
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali succedilunu oluşturduğu goumlzetilmeden yazılı şekilde beraatına karar verilmesirdquo
ARTUKGOumlKCcedilENYENİDUumlNYA Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi s 6716
250
ZAFER s 21
69
Erkeğin davranışının eziyet derecesinde olması halinde ise TCK 962 (a) rsquodaki
nitelikli eziyet succedilu soumlz konusu olacaktır
311 Fail İle Hamile Eşin Evlilik Birliğinin Devam Etmekte Olması
TCK 2332 madde huumlkmuumlyle korunan farklı nitelikteki kadınlardan birisi evli
kadındır Evlilik hukuki bir kavramdır ve tanımı bellidir Evlilik kadın ve erkeğin kanun
huumlkuumlmlerine goumlre evlendirme işleminin yapılmasıyla başlayan ve eşlerden birinin oumllmesi
veya kesinleşen hacirckim kararıyla sona ermesine kadar devam eden hukuki bir kurumdur
Buna goumlre kocanın hamile olduğunu bildiği karısını terki succedilun konulardandır
Terk evlilik iccedilinde işlenmelidir Taraflar arasında boşanma davası accedilılmasına veya
boşanmaya karar verilmesine karşın eşler aile konutunda birlikte yaşamaya devam
etmekteyseler kocanın hamile olduğunu bildiği eşine karşı yasal yuumlkuumlmuuml devam eder
Aynı durum evliliğin iptali davaları iccedilinde geccedilerlidir Evliliğin iptali davalarında iptal
kararının kesinleşmesine kadar evliliğin huumlkuumlm ve sonuccedilları devam eder Buna karşın
evlenme işleminin yokluğunda hukuken yok huumlkmuumlnde olmasında dahi hamile kadının
TCK 2332rsquodeki duumlzenleme ile korunmasına devam edileceği kanaatindeyiz
Kocanın evlilik birliği devam etmediğinden kendisinden hamile kalan kadını
ccedilaresizlik iccedilinde terk ettiği savunmasına karşı evlilik birliği devam ederken ve taraflar
birlikte yaşarken kadının hamile kalması sebebi ile itibar edilemeyeceği kanaatindeyiz
Taraflar arasındaki evlilik ilişkisi sona erse dahi erkeğin kadının kendisinden hamile
kaldığını bilmesi halinde kendisinden kadına karşı ilgi goumlstermesi beklenmektedir
Erkeğin kendisinden beklendiği gibi evlilik birliği sona erse dahi kendisinden hamile
kaldığını bildiği kadına karşı uumlzerine duumlşen yuumlkuumlmluumlluumlkleri yerine getirmemesi halinde
aynı maddenin ldquobirlikte yaşadığı kendisinden hamile kaldığını bildiği kadınrdquo
duumlzenlemesinden yararlanarak erkeğin cezalandırılmasının talep edilebileceği
kanaatindeyiz
Madde huumlkmuumlnde karının kocasından hamile kalması koşulu getirilmemiştir Buna
goumlre olası iki duumlşuumlnce soumlz konusu olabilir
70
İlki huumlkmuumln soumlzel yorumuyla evli kadın kimden hamile kalırsa kalsın koca
hamile olduğunu bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etmeyecektir Kocanın terk etmeme
yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ccedilaresiz durumla sınırlıdır Ccedilaresizlik durumunun ortadan kalkmasıyla veya
hamile kadının tek başına ccedilaresizliği aşabilecek duruma gelmesiyle kocanın yasal yuumlkuumlmuuml
sona erecektir Bu nedenle koca kadının başkasından hamileliğini ileri suumlrerek
başkasından hamile kaldığını bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk edemeyecektir Koca bu
durumda hamile karısına karşı zina nedeniyle boşanma davası accedilabilir Ancak zina
nedeniyle boşanma davası accedilma hakkı ile ceza huumlkmuumlnuumln konusu yuumlkuumlmluumlluumlk birbirinden
farklıdır birbirine karıştırılmamalıdır
İkinci duumlşuumlnce olarak kanun koyucunun normal olarak evlilikteki hamileliğin evli
eşler arasında olacağından hareketle huumlkmuumln duumlzenlendiğini kabuluuml ve sonucuna goumlre
daraltıcı yorumda bulunmaktır Buna goumlre koca sadece kendisinden hamile olduğunu
bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etmeme yuumlkuumlmuuml altındadır Bu nedenle başkasından
hamile olduğunu bildiği eşin ccedilaresiz durumda olması kocayı yasal yuumlkuumlm altına
sokmayacaktır
Madde huumlkmuumlnuumln konuluş amacının hamile kadının ccedilaresiz durumda terkinin
oumlnlenmesi suretiyle oumlnce onun dolaylı olarak ccedilocuğun korunması olduğu goumlzetilerek ilk
duumlşuumlncenin ikinciye goumlre geccedilerli olduğu kabul edilebilir Ancak bu durumda evli kadının
başkasında hamile olması sanık koca lehine haksız tahrik nedeni olarak duumlşuumlnuumllebilir
Bize goumlre yasa koyucu kadının kocası haricinde bir erkekten hamile kalması ve
kocanın bunu bilmesi halinde erkeğe kendisinden hamile olmayan kadına destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yuumlklememiştir Bu nedenle kocanın karısının bir başka erkekten hamile
kaldığını ispatladığı suumlrece bu succediltan ceza almayacağını soumlylemek yanlış olmayacaktır
312 Failin Kendisinden Hamile Kaldığını Bildiği Kadınla Suumlrekli Birlikte
Yaşaması
Yukarıda anlatıldığı uumlzere hamile olan kadının succedilun faili ile evli olması
aranmamaktadır Ancak evlilik dışında hamile kalan kadın ile failin tek seferlik yaşanılan
bir ilişki sebebi ile kadının hamile kalmasını da korumamaktadır Yasal duumlzenlemeye
bakıldığında failin ldquosuumlrekli birlikte yaşadığırdquo hamile kadını terk etmesi halinde de succedilun
71
oluştuğunun kabul edildiği goumlruumllmektedir Yasa koyucunun bu duumlzenleme ile evli olmayan
hamile kadınların korunmasını amaccedilladığı soumlylemek yanlış olmayacaktır
Burada ldquosuumlrekli birlikte yaşadığırdquo kadının aynı evde kendisi ile birlikte ikamet
etmesi uzun suumlredir birlikte olma erkeğin bir başka kadınla evli olmasında dahi hamile
bıraktığı kadın ile de ilişkisinin devam ediyor olması gibi kıstasların goumlz oumlnuumlne alınması
gerektiği kanaatindeyiz
Duumlzenlemenin erkeğin ldquobir gecelikrdquo diye tabir edilen bir ilişki neticesinde
kendisinden hamile kaldığını bildiği kadını terk etmesi durumunda kadının ccedilaresizlilik
halinin bu madde ile koruma altına alınmamış olduğunu da soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Zira bu
ilişkide ldquosuumlreklilikrdquo soumlz konusu değildir Suumlrekli birlikte yaşamaktan kastedilen kadın ve
erkeğin devamlı olarak kesintisiz bir biccedilimde birlikte yaşamalarıdır
Duumlzenleme bu youmlnuumlyle eleştiriye accedilıktır Zira duumlzenlemenin bu hali ile hamile
kadın erkeğin hiccedilbir cezai yuumlkuumlmluumlluumlk altında kalmamasına karşısında muumlşterek bir
bebeği duumlnyaya getirme manevi ve maddi baskısı ile yalnız bırakılmaktadır Medeni
Kanunun ccedilocuğun babaya karşı haklarını duumlzenlemişse de suumlrekli birlikte yaşamadığı bir
erkekten hamile kalan kadına ilişkin bir duumlzenlemeye yer vermemektedir Bu durumda
tarafların bu bebeği birlikte meydana getirdikleri gerccedileği karşısında hamile kadın yalnız ve
destekten yoksun bırakılmıştır
Bu durum kadının suumlrekli birlikte yaşamadığı bir erkekten hamile kalması halinde
cezalandırıldığı youmlnuumlnde de yorumlanabilir Bu durumun tarafların oumlzel hayatlarına ilişkin
kanun koyucunun muumldahalesi olarak yorumlanacağı gibi kişinin kendi seccedilimleri ile youmln
verdiği oumlzel hayatına saygı duyulmaması da addedilebilecektir
Kanaatimizce erkeğin ister suumlrekli birlikte yaşadığı ister evli olduğu isterse bir
seferlik beraber olduğu kadını hamile bırakması halinde yani her haluumlkarda kadına karşı
sorumluluğu vardır Aksi duumlşuumlnce kadını yalnız bırakmak ve toplum iccedilerisinde dışlamaktan
başka bir sonuca ulaştırmaz Hacirclbuki kadın hamile olmaya sebep olacak fiili tek başına
işlememiştir
72
313 Hamile Eş Veya Suumlrekli Birlikte Yaşarken Gebe Kadının Ccedilaresiz
Durumda Terk Edilmesi
Succedilun konusu ldquoccedilaresiz bırakmardquo maddi ve manevi her tuumlrluuml destekten mahrum
bırakmak anlamındadır Kanun maddesinin gerekccedilesinde terkten maksat ldquohamile eş veya
kadını her tuumlrluuml yardımı yapmaksızın ortada bırakmakrdquo olarak accedilıklanmıştır Yardımda
bulunmamak yeterli değildir bunun yanında hamile bıraktığı ve bu nedenle ccedilaresiz kalan
birlikte yaşadığı kadını terk etmesi de gerekmektedir
Yasa koyucu hamile eş veya suumlrekli birlikte yaşarken hamile kalan kadının failin
terki sebebi ile ccedilaresiz durumda kalmasını aramıştır Madde huumlkmuumlnde herhangi bir terk
değil ccedilaresiz durumda yani nitelikli terk succedilun konusudur Ccedilaresiz durumda olma kişinin
iccedilinde bulunduğu olumsuz durumdan ccedilıkabilme kurtulabilme olumsuz durumun etkilerini
azaltabilme guumlcuuml ve olanağına sahip bulunmayışıdır Buna goumlre huumlkuumlmdeki gebe kadın
kendi başına olanaklarıyla iccedilinde bulunduğu koumltuuml ve olumsuz durum ve koşullardan
ccedilıkamıyorsa veya ccedilıkması beklenemiyorsa ccedilaresiz durumda demektir
Kanun kadının ccedilaresizliğinin gebelikten kaynaklanmasını gebelikle nedensellik
taşımasını aramamıştır Gebe kadın her tuumlr nedenle ccedilaresiz duruma duumlşebilir Ccedilaresizlik
maddi veya manevi olabilir Kanun gebe kadının ccedilaresiz durumda eşi veya kendisinden
gebe kaldığını bildiği ve suumlrekli birlikte yaşadığı erkek tarafından terk edilmesini oumlnlemek
istemiştir Bu nedenle gebe kadının başta gebeliğine bağlı sağlık sorunları veya maddi
koşullardaki koumltuuml durumda terki ccedilaresiz durumda terki sayılacaktır
Oumlzenrsquoe goumlre kanunun aradığı hem maddi hem de manevi ccedilaresizliktir Bu itibarla
yeterli bir ekonomik bağımsızlığı bulunmayan hamile eşini terk edip gitme durumunda bu
fıkradaki succedil oluşmayabileceği gibi kendi ve doğacak ccedilocuğunun bakımını
karşılayabilecek durumda olan eşin terki dolayısıyla kişisel ailevi veya psikolojik accedilıdan
ccedilaresizliğine sebebiyet verilmesinde de succedilun oluşacağı kanaatindedir 251
Biz de kanundaki ldquoccedilaresizlikrdquo kelimesi ile hem maddi hem de manevi ccedilaresizliğin
kastedildiği kanaatindeyiz Zira hamile olarak terk edilen kadının sosyal hayatta
karşılaşacağı zorluklar dışlanmalar kadını psikolojik anlamda zor bir suumlrece sokacak ve
251
OumlZEN s1368
73
hem ccedilocuğun hem de annenin hem bedensel hem de ruhsal gelişmelerine zarar
verebilecektir
Gerccedilekten ilk akla gelen ekonomik anlamda ccedilaresizlik olacaktır Ekonomik
anlamda guumlccedilluuml ve ihtiyacı bulunmayan hamile kadının ccedilaresizliğe duumlşmeyeceği iddia edilse
bile bu iddia geccedilersizdir Zira tuumlm vuumlcut yapısı ve hormonları değişen ccedilevresinde bulunan
insanlara karşı tek başına kalan kadının gelenek ve goumlrenekler de goumlz oumlnuumlne alındığında
toplumda uğrayacağı yıpratıcı muamelelerin de dikkate alınması gerekmektedir Kadın
ekonomik anlamda guumlccedilluuml olsa bile manevi anlamda ccedilaresizlik iccedilerisine duumlşmesi ccedilok
olağandır Kanaatimizce ccedilaresizliğin ispatı kadından talep edilemez Zira kadının kendini
ccedilaresiz hissetmiş olması ve şikacircyetccedili olması ccedilaresizliğin varlığının ispatı iccedilin yeterli
olacaktır
Bu bağlamda failin hamile eşi haklı sebeple terki ile TCK 2332 maddedeki terk
arasındaki ilişki de ele alınmalıdır TMK 164I madde huumlkmuumlne goumlre eşlerden biri evlilik
birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemek amacıyla diğerini terk ettiği veya
haklı bir sebep olmadan konuta doumlnmediği takdirde madde huumlkmuumlnde belirtilen koşulların
gerccedilekleşmesi durumunda terk edilen eş diğerine karşı boşanma davası accedilabilecektir
TMK 164I maddedeki terk boşanma sebeplerindendir TCK 2332 madde huumlkmuumlyle
korunan hukuki değer failin hamile eşini ccedilaresiz durumda terk etmesiyle hamile eşin
ccedilaresiz duruma duumlşuumlruumllmesinin oumlnlenmesidir TMK 164I maddedeki terkin hamile eş
tarafından yapılabilmesi de muumlmkuumlnduumlr
Hamilelik eşin evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmesine engel
değildir Hamile eşin kocasına karşı evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmesinde onun hamilelik durumu hamileliğin buumlnyesine etkileri gibi kişiden kişiye
değişen hamilelikten doğan ve ona bağlanan fiziksel ve ruhsal kısıtlayıcı durumlar goumlz
oumlnuumlne alınacak ve buna goumlre değerlendirilecektir Bu nedenle koca hamile eşinden evlilik
birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini hamile olmayan bir eş gibi yerine getirmesini
isteyemez ve bekleyemez Ccediluumlnkuuml hamilelik kadın eşi hamileliğin başından sonuna kadar
buumlnyesel olarak etkileyen bu etkileri tıpccedila oumllccediluumllen herkesccedile bilinen fiziksel ruhsal etkileri
olan biyolojik bir olaydır
Hamile eşin hamileliğin normal sayılacak kısıtlamaları dışında evlilik birliğinden
doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemek iccedilin konutu terk etmesi olasılığından onun
74
TMK 164I madde huumlkmuumlne aykırı davranması soumlz konusu olacaktır Hamile eşin TMK
164I maddeye aykırı olarak konutu terk etmesi ve haklı bir sebep olmadan konuta
doumlnmediği ve bu sırada TMK 2332 maddede soumlzuuml edilen ccedilaresizliğe duumlşmesinde kocanın
hamile olduğunu bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etme eylemi işlenmiş midir
Yukarıda ele alınan olasılığın gerccedilekleşmesi muumlmkuumlnduumlr Buna karşın bu olasılıkla
ilgili olarak oumlğreti ve yargısal kararlarda bir goumlruumlş tespit edilememiştir Bu nedenle anılan
olasılıkla ilgili iki karşıt duumlşuumlnce ileri suumlruumllebilir İlk olası duumlşuumlnce hamile eşin evlilik
birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yerine getirmemek amacıyla konutu terk etmesi ve haklı
bir sebep olmadan konuta doumlnmemesi nedeniyle ccedilaresizliğe duumlşmesini onun kendi kusurlu
davranışıyla ccedilaresizliğe duumlşme olarak nitelenebilecek duumlşuumlncedir Bu duumlşuumlnceye goumlre
hamile eş kendi kusurlu davranışıyla ccedilaresizliğe duumlşmuumlştuumlr
Hamile eşin ccedilaresizliğe duumlşmesinde kocaya yuumlklenebilecek kusurlu bir davranış
soumlz konusu değildir Hamile eşin kendi kusuruyla ccedilaresiz duruma duumlşmesinin sonuccedillarına
katlanır Hamile eşin kendi kusurlu davranışıyla ccedilaresiz duruma duumlşmesinden koca
sorumlu tutulamaz Ccediluumlnkuuml bu olasılıkta kocanın hamile kadını terki soumlz konusu değildir
Dolayısıyla hamile kadının evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemek
iccedilin konutu terk etmesi ve haklı olmayan bir nedenle konuta doumlnmediği iccedilin ccedilaresiz
duruma duumlşmesinde TCK 2332 maddedeki terk etme eyleminin gerccedilekleşmesi soumlz konusu
değildir
Diğer olası bir duumlşuumlnce ise TCK 2332 madde huumlkmuumlnuumln ceza huumlkmuuml olup
medeni hukuk normu olmadığını ceza normunun unsurlarının gerccedilekleşmesinde succedilun
oluşacağını buna goumlre hamile kadının TMK 164I maddeye aykırı davranışıyla ccedilaresizliğe
duumlşuumlp duumlşmemesinin TCK 2332 maddedeki succedila konu eylemle bir ilgisinin
bulunamayacağı şeklindeki duumlşuumlncedir Bu olası duumlşuumlnceye goumlre koca hamile olduğunu
bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk edecek duruma girmeyecektir TCK 2332 maddeyle
korunan değer hamile kadının ccedilaresiz duruma duumlşmesinin oumlnlenmesidir Hamilelik kadın
iccedilin oumlzel bir durumdur Koca her durumda hamile olduğunu bildiği eşini ccedilaresiz duruma
duumlşuumlrmemekle yuumlkuumlmluumlduumlr
Yukarıda belirtilen iki olası duumlşuumlnceden ilk duumlşuumlnce soumlzel yorumla diğerine uumlstuumln
goumlruumlnmekle birlikte ikinci duumlşuumlnceyi amaccedilsal yorumla daha geccedilerli kabul etmek
muumlmkuumlnduumlr TCK 2332 maddedeki korunan değer hamile kadının kocanın terki ile
75
ccedilaresiz duruma duumlşmesinin oumlnlenmesidir Hamilelik doumlnemi belirli bir zaman ile sınırlıdır
Hamileliğin zamanında veya bir şekilde zamanından oumlnce sona ermesinde TCK 2332
maddeyle kocaya verilen yuumlkuumlmde ortadan kalkmış olacaktır TCK 2332 madde huumlkmuuml
bir ceza normudur ve bu normla korunan değerin sağlanması bakımından kocanın kendi
ccedilocuğuna hamile olan eşini ccedilaresiz duruma duumlşuumlrmemesi asıldır Bunun iccedilindir ki kocanın
hamile eşini ccedilaresiz bırakmasının medeni hukuktaki yukarıda accedilıklanan terkten farklı
olarak kocanın hamile eşini terk etmesi olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna
varılabilir
314 Gebeliğin TCK 2332rsquodeki Succedilun Oumln Şartı Olması Ve Soruşturmada
Tespitinin Zorunlu Bulunması
TCK 2332 maddedeki succedilun oumln şartı terk edilen kadının gebe olmasıdır TCK
2332rsquodeki succedilun oluşabilmesi succedilun unsurlarından oumlnce ve ondan bağımsız doğal bir
neden olan gebeliğin (hamileliğin) varlığına bağlıdır 252
Bu nedenle gebelik
gerccedilekleşmemişse veya terk tarihinde kadın gebe değilse anılan succedil oluşmayacaktır
Gebelik biyolojik bir olgudur Bir tanıma goumlre kadın ve erkeğin uumlreme
huumlcrelerinin birleşip cenin denilen yavrunun dış duumlnyada varlığını devam ettirebilecek
derecede gelişmesini ana karnında suumlrduumlrmesidir Gebeliğin başlangıcı kadın ve erkeğin
uumlreme huumlcrelerinin birleşmesiyle ceninin oluşumu ve ana rahmine yerleşmesidir Gebeliğin
sonu ise ceninin doğumu veya gebelik sırasında oumlluumlmuumlduumlr Diğer bir accedilıklamaya goumlre
spermle yumurtanın doumlllenmesinden doğuma kadar geccedilen 40 haftalık suumlreye gebelik adı
verilmektedir Doumlllenmeyle başlayan ilk sekiz haftalık doumlneme embriyotik doumlnem bundan
doğuma kadar olan doumlneme fetal doumlnem denilmektedir253
Gebelik kadında biyolojik ve fiziksel değişikliklere neden olmaktadır Gebelikle
birlikte kadında bir takım gebelik belirtileri ortaya ccedilıkmaya başlamaktadır Tıbbi
accedilıklamalara goumlre gebelik belirtisi olarak adet kanamasının gelmemesi (amenore) mide
252
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 191 253
httpwwwdrozlemgultekincommakalephpmakale=3 (ET 15052015)
76
bulantısı ve kusma idrar ve ilgili şikacircyetleri yorgunluk ve bitkinlik hali fetal hareketlerin
hissedilmesi goumlğuumlslerde beliren değişiklikler gibi belirtiler goumlsterilmektedir254
Diğer yandan gebelik belirtileri gebelik olmayan bazı hallerde de
goumlruumllebilmektedir Bunlardan birisi dış gebeliktir Bir tanıma goumlre dış gebelik sperm
huumlcresi ile doumlllenmiş yumurtanın rahim dışında başka bir dokuya yerleştikten sonra o
boumllgede gelişmesidir255
Dış gebelikte embriyo kesin olarak kaybedilmekte ve anne hayatı
da ciddi olarak tehlike altında kalmaktadırBu nedenle dış gebelik gebelik olmadığından
erkeğin kadının terki TCK 2332rsquodeki succedilun unsuru niteliğini taşımayacaktır Ayrıca
yalancı gebelik (pseudoeyesis) bir hastalıktır ve uumlreme ccedilağındaki kadınları
etkilemektedir256
Yalancı gebelikte kadınlar psikolojik ve fiziksel olarak hamilelik
belirtileri yaşamaktadır Yalancı gebelikte gebelik olmadığından dış gebeliğe ilişkin
sonuccedil yalancı gebelik iccedilinde geccedilerlidir
Hamilelik TCK 2332rsquodeki succedilun oumln şartı olduğuna goumlre Cumhuriyet savcısının
soruşturmada ilk yapması gereken işlem kadının hamile olup olmadığının tespitidir Kadın
hamileliğine ait tıbbi bulguları ve sonuccedilları Cumhuriyet savcısına vermişse bu tıbbi
bulgular hamileliğin mevcut olduğunu tespit ve kabul iccedilin yeterli olmalıdır
Soruşturmada kadın tarafından hamileliğe ait tıbbi bulgu ve sonuccedillar verilmemişse
oumlncelikle kadının hamile olup olmadığının CMK 781 madde huumlkmuumlne 257
goumlre tespiti
gerekir CMK 762 maddesi gereğince mağdurun rızasının varlığı halinde bu işlemlerin
yapılabilmesi iccedilin karar alınmasına gerek yoktur Yine CMK 762 maddesine goumlre kadının
muayenesi istemi halinde ve olanaklar elverdiğince bir kadın hekim tarafından yapılır
Kadının hamile olmadığının tespiti halinde ise TCK 2332rsquodeki succediltan
soruşturmaya son verilmelidir
254
httptrwikipediaorgwikiGebelik (ET 20052015) 255
httptrwikipediaorgwikiGebelik (ET 20052015) 256
httpwwwbilgiustamcomyalanci-gebelik-nedir-belirtileri-ve-tedavi-yontemleri-nelerdir
(ET20052015) 257
CMK 761 madde huumlkmuuml ldquoBir succedila ilişkin delil elde etmek amacıyla mağdurun vuumlcudu uumlzerinde dış
veya iccedil beden muayenesi yapılabilmesine veya vuumlcudundan kan veya benzeri biyolojik oumlrneklerle saccedil
tuumlkuumlruumlk tırnak gibi oumlrnekler alınabilmesine sağlığını tehlikeye duumlşuumlrmemek ve cerrahi bir muumldahalede
bulunmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısının istemiyle ya da rersquosen hakim veya mahkeme gecikmesinde
sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir Cumhuriyet savcısının kararı yirmi
doumlrt saat iccedilinde hakim veya mahkemenin onayına sunulur Hakim veya mahkeme yirmidoumlrt saat iccedilinde
kararını verir Onaylanmayan kararlar huumlkuumlmsuumlz kalır ve elde edilen deliller kullanılamazrdquo
77
315 TCK 2332rsquodeki Succedilta Erkeğin Kadının Gebeliğini Bilmesi Koşulu
TCK 2332 maddede erkek ve kadın arasında evli olup olmamaya goumlre iki farklı
ilişkideki terk eylemi succedilun konusudur Her iki terk eyleminde de erkeğin hamile kadını
terki soumlz konusudur Kanuna goumlre suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış
olduğunu bildiği evli olmayan bir kadını veya hamile eşini ccedilaresiz durumda terk eden
erkek cezalandırılacaktır Madde huumlkmuumlne goumlre erkek suumlrekli birlikte yaşayıp
kendisinden hamile olduğunu bildiği kadını ccedilaresiz durumda terk etmeyecektir
Goumlruumllduumlğuuml uumlzere evli olmayan erkeğin suumlrekli birlikte yaşadığı hamile kadını terk
etmeme yuumlkuumlmuuml (a) kadının kendisinden hamile kalmasına (b) kadının hamile olduğunu
bilmesine bağlıdır Kadın birlikte yaşadığı erkekten gebe değilse suumlrekli birlikte yaşadığı
erkeğin başkasından hamile olduğunu bildiği kadını ccedilaresiz durumda terk etmesi TCK
2332rsquodeki succedilta oluşmayacaktır Bu durumda terk erkek iccedilin koşullarının varlığına bağlı
olarak bir başka succedila oumlrneğin TCK 82 85 88 89 maddelerdeki succedillara neden
olabilecektir
Yukarıda da belirttiğimiz uumlzere kanun koyucu evli erkek iccedilin hamile olduğunu
bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etmeyi succedilun konusu olarak duumlzenlemiştir TCK 2332
madde accedilık huumlkmuumlne goumlre evli erkek iccedilin eşinin hamile olduğunu bilmesi yeterli
goumlruumllmuumlştuumlr Eşin gebeliğinin kocasından olması normaldir Ancak kanun evli olmayan
suumlrekli birlikte yaşayan erkeğin hamile kadını terkini succedil konusu yaparken kadının
birlikte yaşadığı erkekten gebe kalmış olmasını bilme koşulunu getirmiştir
TCK 233 madde gerekccedilesinde evli olmayan erkeğin terk etmeme yuumlkuumlmuuml iccedilin
kadının kendisinden hamile olmasını ararken koca iccedilin bu koşulu aramayışının nedeni
accedilıklanmış değildir TCK 2332 madde huumlkmuumlnuumln yazımına goumlre koca hamile eşini
kendisinden hamile kalsın veya kalmasın ccedilaresiz durumda terk etmeme yuumlkuumlmuuml altındadır
Kanun koyucunun evli erkeğe evli olmayan erkeğe goumlre evlilik nedeniyle daha ağır bir
yuumlkuumlm getirdiği soumlylenebilir Buna goumlre evli koca iccedilin hamile olduğunu bildiği eşini
ccedilaresiz durumda terk etmesiyle succedil oluşacaktır Kadının evlilikte bir başkasından hamile
kalması succedilun oluşumuna engel değildir
Kocanın başkasından hamile kalan eşine karşı boşanma davası accedilmasıyla eşler ayrı
yaşamaya hak kazanacaktır (TMK 197) Eşlerin ortak hayat sebebiyle kişiliği ekonomik
78
guumlvenliği veya ailenin huzurunun ciddi biccedilimde tehlikeye duumlşmesi halinde fiilen ayrı
yaşamalarında veya boşanma davasının accedilılmasıyla veya yargıcın ayrılık kararıyla ayrı
yaşama hakkını kazanmalarında kocanın birlikte yaşamayacağı hamile eşine karşı TCK
2332rsquodeki yuumlkuumlmuuml de sona ermiş olacaktır Ccediluumlnkuuml her iki durumda da kocanın ayrı
yaşayacağı hamile eşini terki soumlz konusu değildir Terk etmeme yuumlkuumlmuuml zorunlu olarak
birlikte yaşamayı gerektirmektedir
TCK 2332rsquodeki succedilta kocanın ve evli olmayan erkeğin terk etmeme yuumlkuumlmuuml
kadının hamile olduğunun bilinmesine bağlanmıştır Bu durumda her iki erkek iccedilin anılan
succedilun oluşması hamileliğin bilinmesi ve diğer unsurların mevcut olmasına bağlıdır Her
iki erkek kadının hamileliğini bilmemekteyse veya oluşa uygun olarak onlardan hamileliği
bilmeleri beklemiyorsa anılan succedilta oluşamayacaktır
Kadının hamilelik belirtilerine goumlre hamileliğini tahmini veya tıbbi usullerle
hamileliğini oumlğrenmesi oumlnemli değildir Kadının belirtilere goumlre hamileliğini tahmininde
hamileliğin kesin bilinmesi soumlz konusu değildir Ccediluumlnkuuml yukarıda sayılan belirtiler her
zaman gebeliğin mevcut olduğunu goumlstermemektedir gebelikte hataya neden
olabilmektedir Oumlrneğin adet gecikmesi kadının kesin olarak gebe olduğu anlamına
gelmemektedir Bu nedenle hamileliğin kesin bilinmesi tıbbi usullerle kesin tespitine
bağlıdır Kadının hamilelik belirtilerinden hareketle kocasına veya suumlrekli birlikte
yaşadığı erkeğe hamile olduğunu bildirmesi TCK 2332rsquodeki succedilun oluşumu iccedilin yeterli
değildir Zira kadının hamileliğine ilişkin yanılgıya duumlşmesi ihtimali mevcuttur Erkeğin
kadının hamileliğini kesin olarak bilmesi kadınla birlikte tıbbi usullerle hamileliğin
tespitini bilmesine veya kadının hamileliğin tespitine ilişkin tıbbi bulguları ve sonuccedilları
goumlstermesi veya vermesiyle oumlğrenmesine bağlıdır
TCK 2332rsquodeki succedilun oluşması erkeğin kadının hamile olduğunu bilmesine bağlı
olması nedeniyle bu durumun ispatı gerekir Erkeğin hamileliği bilmesi her tuumlrluuml delille
ispatlanabilir Buna karşın anılan ispatın kesin delillerle yapılması zorunludur Ccediluumlnkuuml
Anayasanın 38IV madde huumlkmuuml kapsamında hamileliği bilmede şuumlphe sanık lehinedir 258
258
Bkz Ccedilocuk duumlşuumlrme succedilunun oumln şart olan gebeliğin ispatıyla ilgili aynı nitelikte goumlruumlş iccedilin ERSOY
Yuumlksel Tıbbi Hatanın Hukuki Ve Cezai Sonuccedilları TBBD Sayı 53 2004 s 174
79
316 TCK 2332rsquodeki Succedilta Erkeğin Hamile Kadını Ccedilaresiz Durumda Terki
Koşulu
Hamile eşinin veya suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden hamile kaldığını bildiği
kadının hamileliği suumlresince kadın ile ilgilenmemek erkekten beklenen maddi-manevi
desteği sunmamak sonucunda kadında meydana gelen his olarak adlandırılabilecektir
Ccedilaresiz durumda terk etmek gebe kadının iccedilinde bulunduğu maddi veya manevi olumsuz
durumu ortadan kaldırmadan veya ccediloumlzmeden onu kendi halinde bırakmak bakmamak
ihmal etmemek olarak tanımlanmıştır 259
Yukarıda da anlatıldığı uumlzere kadının ekonomik anlamda guumlccedilluuml olması ve ekonomik
anlamda kendisini hamile bırakan erkeğe bağımlılığının bulunmamasında dahi kadının
manevi destekten yoksun kalması toplum iccedilerisinde tek başına bırakılması da kadının
ccedilaresizliğine sebep olacaktır Bu nedenle kadının ekonomik guumlcuumlnuumln bulunduğu ve
ccedilaresizliğinin soumlz konusu olmadığı youmlnuumlnde yapılması muhtemel savunmalara da itibar
edilmemesi kanaatindeyiz
Yine hamile eşinin veya suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden hamile kaldığını
bildiği kadının doğum sancıları geldiğini soumlylemesine ve kendisini hastaneye goumltuumlrmesini
istemesine karşın kocanın veya birlikte yaşadığı erkeğin hamile kadını bırakıp gitmesi
TCK 2332rsquodeki ccedilaresiz durumdaki hamile kadının terkidir Anılan succedilun oluşması iccedilin
kocanın veya anılan erkeğin hamile kadını terki yeterlidir terkle succedil oluşur Terk
nedeniyle ceninin oumlluumlmuuml TCK 893 (e)rsquodeki succedilun veya kadının taksirle yaralanmasına
neden olunması TCK 2332rsquodeki succediltan ayrı succedillardır 260
259
MALKOCcedil İsmail Accedilıklamalı-İccediltihatlı 5237 Sayılı Yeni Tuumlrk Ceza Kanunu (Madde 188-345) C II
Ankara 2007 s 1633 260
TCK 2332rsquodeki succedillar dışında succedilların oluşabilmesine oumlrnek karar yukarıdaki olasılık iccedilinde
uygulanabilir niteliktedir Anılan karara goumlre ldquo2- Oluş ve kabuldeki gibi tıp bilimi ve mesleği kurallarına
aykırı olarak doğum iccedilin gereken tıbbi muumldahalede geccedil kalınmasının dikkat ve oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali
biccediliminde gerccedilekleşmesi durumunda eylemin manevi unsurunun taksir olacağı nazara alındığında Bir gece
oumlnce 0200de başlayan doğumun normal yolla gerccedilekleşmemesi ve muumldahalede gecikilmesi nedeniyle saat
2030 sıralarında katılan annenin rahatsızlığının da artması sebebiyle sanığa durumun bildirildiği başka bir
deyişle doğum iccedilin gereken tıbbi muumldahalede geccedil kalınmasının annenin sağlığını olumsuz etkilemesi
dolayısıyla ihmali davranışla anneye karşı taksirle yaralama succedilunun meydana geleceği ayrıca kanunda
taksirli fiilin gebe bir kadının ccedilocuğunun duumlşmesine neden olmasının taksirle yaralama succedilunun nitelikli
şeklini oluşturacağının oumlngoumlruumllmesi ve anılan huumlkuumlmle analık hakkı yanında fetuumlsuumln (ceninin) varlığının da
korunması karşısında succedilun tamamlanması iccedilin ana rahminden ccedilıkartılması zorunlu olmayıp ceninin ana
karnında oumlluumlmuumlne neden olunması fiilleri de hukuki anlamda duumlşuumlk olarak niteleneceğinden eylemin
TCKnın 89 maddesinin 3 fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin goumlzetilmemesirdquo
80
317 Taşıyıcı Ya Da Sperm Bağışccedilısı Kişilerin TCK 2332 Madde Gereğince
Sorumluluklarının Bulunup Bulunmadığı
Teknolojinin ve bilimin gelişmesi ile birlikte sağlık alanında da birccedilok yeni durum
hayatımıza girmektedir Bunlardan en oumlnemlilerinden biri de yapay doumlllenmedir Biyolojik
sebeplerle ccedilocuk sahibi olamayan kişilerin taşıyıcı anneler ve sperm bağışccedilıları vasıtasıyla
bebek sahibi olmaları guumlnuumlmuumlzde kişilerin başvurabilecekleri youmlntemlerden bazıları olarak
sayılabilmektedir
Bu konuda etik ve ahlaki birccedilok tartışma bulunması ile birlikte uluslar arası
duumlzenlemelere bakıldığında İngiltere Avustralya ve ABDrsquode bazı eyaletlerde taşıyıcı
annelik soumlzleşmelerinin hukuksal alanda geccedilerli olduğu bu soumlzleşmelere goumlre genetik ana
baba kiralık (taşıyıcı) anadan ısmarladıkları ccedilocuğu evlat edinmeye gerek kalmadan
isteyebilirler Soumlz konusu soumlzleşme bir bedel iccedilermez ancak taşıyıcı annenin doğum
masrafları ile hamilelik doumlnemindeki her tuumlrluuml giderlerini karşılayacak bir uumlcret konusunda
anlaşabilirler 261
Uumllkemizde ise evli ccediliftlerin başkalarından donoumlr almaları veya kendi donoumlrleri ile
oluşan embriyonun bir taşıyıcı anneye nakledilmesi yasaklanmıştır 262
Kaldı ki taraflar
arasında donoumlr alımları ya da taşıyıcı anneliğe ilişkin yapılan soumlzleşmeler de batıldır TCK
231 Maddesine goumlre de ldquobir ccedilocuğun soy bağını değiştiren veya gizleyen kişi bir yıldan
uumlccedil yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırrdquo Tuumlm bu yasal mevzuata rağmen taraflar
arasında donoumlr bağışı veya taşıyıcı annelik soumlzleşmesi halinde ccedilocuğun donoumlre ve taşıyıcı
anneye karşı hukuki durumunun ne olacağı hususu da goumlz oumlnuumlne alınması gereken bir
husustur
Taşıyıcı annelik hususunda ccedilocuğun babasının kim olacağı hususunun nasıl tespit
edileceği annenin taşıyıcı anne mi yoksa donoumlr anne mi olacağının tespiti iccedilin TMK
huumlkuumlmlerine bakmanın doğru olacağı kanaatindeyiz TMKrsquoda babalık karinesi TMK 285
maddesinde duumlzenlenmiştir Maddeye goumlre evlilik devam ederken veya evliliğin sona
ermesinden itibaren başlayarak uumlccedilyuumlzguumln iccedilinde doğan ccedilocuğun babası kocadır Buna goumlre
bozma nedenidir (Y4CD 12032013 201117412-20136986
httpwwwadliforumcomarchiveindexphpt-5975html erişim 21022105 261
Doccedil Dr Şuumlkran ŞIPKA ldquo Taşıyıcı Annelik Ve Getirdiği Hukuki Sorunlarrdquo
httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm 262
ŞIPKA httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm
81
eğer taşıyıcı anne evli ise ccedilocuk evlilik birliği iccedilerisinde doğacak ve taşıyıcının kocası
bebeğin babası olarak kabul edilecektir Donoumlr sahibi erkeğin yasal olarak baba olabilmesi
iccedilin ancak taşıyıcı annenin evli olduğu erkeğin ccedilocuğu reddetmesi gerekmektedir 263
Taşıyıcının evli olmaması halinde ise donoumlr sahibi erkek ccedilocuğu tanıyarak ccedilocuğun
babası olabilecektir
Yine taşıyıcı annelikte TMK huumlkuumlmleri gereğince annenin kim olacağı hususu da
oumlnemlidir TMK 282 maddesine goumlre ccedilocuk ile ana arasındaki soy bağı doğumla kurulur
Bu duumlzenlemeye goumlre doğum nesebin belirlenmesinde esas olan unsurdur ve bu duumlzenleme
kesin karine niteliğinde olduğundan aksinin ispat edilmesi de muumlmkuumln değildir Bu halde
taşıyıcı anne hukuken kabul edilen annedir ve başka bir anne olduğu iddiasının ispatı
muumlmkuumln değildir
Yukarıda sunulan bilgiler ışığında 30092014 t ve 29135 s Resmi Gazetersquode
yayınlanan ldquoUumlremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları Ve Uumlremeye Yardımcı Tedavi
Merkezleri Youmlnetmeliğirdquo ile duumlzenlenen esaslara aykırı olarak taşıyıcı annelik ve donoumlr
bağışı yapılması durumda TMK 282 ve 337 maddeleri huumlkmuuml gereğince anne ve baba
olarak kabul edilen kişilerin aile hukukundan kaynaklı olarak ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri
bulunduğu kabul edilebilecektir Bu durumda taşıyıcı anne ccedilocuğa karşı sorumlu iken
baba ya tanımayla baba kabul edilecek donoumlr sahibi ya da taşıyıcı anne ile evli olan ve
ccedilocuğu reddetmeyen koca olacaktır Ccedilocuğa karşı sorumluluğu bulunan bu kişiler Aile
Hukuku bakımından yuumlkuumlmluumlduumlrler264
32 Hukuka Aykırılık
TMK madde 124rsquode evlenme yaşı on yedi olarak kabul edilmiştir Yine aynı
maddenin devamında olağanuumlstuuml hallerin varlığı ve pek oumlnemli bir sebep halinde hacirckim
kararı ile on altı yaşını doldurmuş erkek ve kadının evlenmesine izin verilebileceği
belirtilmiştir Ancak on yedi yaşından oumlnce evlenmelerion altı yaşını doldurmamış
263
ŞIPKA httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm 264
Uumlremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları Ve Uumlremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Youmlnetmeliğinde
belirlenen usul ve esaslara uymayanlar hakkında Youmlnetmelik Ek17rsquode duumlzenlenen muumleyyideler uygulanır
(Youmln md 281)
82
olanların evlenmeleri halinde bu kişilere uygulanacak olan muumleyyidenin ne olduğuna
ilişkin accedilık bir duumlzenleme yapılmamıştır
Kanunda kuumlccediluumlk yaşta yapılan evliliklere uygulanacak muumleyyidenin ne olacağı
accedilıkccedila duumlzenlemediğinden bu konuda doktrinde birccedilok farklı goumlruumlşuumln ortaya ccedilıkmasına
sebep olmuştur Kuumlccediluumlkler arasında yapılan evliliğin geccedilerli olacağına ilişkin goumlruumlşe goumlre
TMK 145 madde huumlkmuumlnde evlenmenin butlanına sebep olacak hallerin sınırlı sayıda
belirtilmiş olması ve yaş kuumlccediluumlkluumlğuumlnuumln bu haller arasında olmamasıdır 265
Evliliklerin
geccedilerli olmamasına ilişkin goumlruumlş ise kendi iccedilerisinde ayrılmaktadır Bunlardan ilki nispi
butlana diğeri ise kanuna aykırılığa dayanmaktadır
Kanunun oumlngoumlrduumlğuuml yaştan oumlnce evlenen kuumlccediluumlkler youmlnuumlnden evliliğin nispi
butlanla geccedilersiz olduğuna ilişkin goumlruumlşte evlenme yaşını tamamlamış kuumlccediluumlklerin izinsiz
evlenmeleri ile ilgili TMK 153 madde huumlkmuumlnuumln kıyasen uygulanmasının muumlmkuumln olduğu
savunulmaktadır266
Kanuna aykırılık sebebi ile evlenmenin geccedilerli olmayacağına dayanan
goumlruumlşe goumlre TMK rsquoda evlenme yaşının accedilıkccedila belirtildiği bu evlenme yaşında
olmayanların yaptıkları evliliklerin kanuna aykırı olduğundan evliliğinde geccedilersiz
olduğunu savunmaktadır267
Ayrıca evlendiği tarihte kanunda duumlzenlenen olağanuumlstuuml
evlenme yaşı olan 16 yaşın da altında olan kuumlccediluumlkler arasında yapılan evliliklerin mutlak
butlanla batıl olacağı da ayrı zamanda savunulmaktadır268
Her iki durum da goumlz oumlnuumlne alındığında kanunun belirlediği yaştan kuumlccediluumlklerin
yaptığı evliliklerde ccedilocuğun durumunun ne olacağı tarafların birbirlerine karşı aile
hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerinin bulunup bulunmadığı hususunun
değerlendirilmesi gerekmektedir Yaşı olağanuumlstuuml evlenme yaşının dahi altında olan
kuumlccediluumlklerin evlenmeleri halinde bu evliliğin mutlak butlanla batıl olacağı gerccedileği karşısında
bu iki kuumlccediluumlğuumln birbirlerine karşı hukuki durumu ne olacaktır
Oumlncelikle geccedilersiz bir evlilik iccedilerisinde kuumlccediluumlk kadının kuumlccediluumlk erkekten hamile kalıp
ccedilocuk doğurması halinde ccedilocuğun kuumlccediluumlk erkeğe karşı hukuki durumunun ne olacağını
tartışmakta fayda bulunmaktadır Bu durumda annelik karinesi ile annesine kesin olarak
265
OĞUZMAN KemalDURAL Mustafa Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1998 s 92
VELİDEDEOĞLU s252 TEKİNAY Aile Hukuku s163 266
AKINTUumlRK s 95 267
DURAL MustafaOumlĞUumlZ TufanGUumlMUumlŞ AlperTuumlrk Oumlzel Hukuku III Aile Hukuku İstanbul 2005 s
50 268
OĞUZMANDURAL s95
83
bağlı olan ccedilocuğun TMK 156 madde huumlkmuuml gereğince evlilik batıl olsa bile butlan kararı
verilinceye kadar geccedilerli bir evlilik gibi huumlkuumlm ve sonuccedil doğuracağını boumlylece batıl bir
evlilik iccedilinde doğan ccedilocuğun da geccedilerli bir evlilik iccedilinde doğmuş gibi kabul edileceğini
butlanın boşanmadan farklı bir etkisi olmayacağı belirtilmektedir269
O halde boşanma
halinde ccedilocuğa karşı ebeveynlerin aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini bulunduğu
da bir gerccedilektir
TCK 103 ve 104 maddeleri karşısında fiilin succedil olması kadına karşı aile
hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin bulunmadığı dolayısıyla TCK 2332 maddedeki
succedilun işlenemeyeceği soumlylenemez
Sonuccedil olarak kadının haksız olduğunu soumlylemek failin fiiline haklılık kazandırmaz
ve bu succedil hukuka uygunluk nedenleri ile bağdaşmaz270
Kadının failin kendisini terk etmesine rıza goumlstermesi halinde fiilin hukuka uygun
olmayacaktır Ancak kadının rızasının varlığı halinde terk değil anlaşarak ayrılma soumlz
konusu olabilir271
33 Kusurluluk
Succedil kastla ilenir Failin hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı
ve kendisinden hamile olduğunu bildiği evli olmayan kadını bilerek ve isteyerek ccedilaresiz
durumda terk etmesi succedilun kastla işlendiğinin goumlstergesidir Succedilun kanuni tanımında
ldquobilmerdquo unsuruna ayrıca yer verildiğinden succedilun olası kastla işlenmedi muumlmkuumln değildir272
Yukarıda accedilıklandığı uumlzere eşinin bir başka erkekten hamile kaldığını iddia eden
koca bu succedilun faili olamaz Ancak koca karısının bir başka erkekten hamile kaldığı
hususunda hataya duumlşerse ve bebeğin kendisinden olması halinde bu succediltan ceza alıp
almayacağı hususunun da accedilıklanması gerekmektedir Succedil teşkil eden fiilin kurucu
unsurlarına ilişkin olan hata esaslı hata ikincil olarak nitelenen ve fiile succedil olma oumlzelliği
kazandırmayan unsurlar uumlzerinde hata ise esaslı olmayan hata olarak kabul edilir Fiil
269
OĞUZMANDURAL s 107 270
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 398 271
ZAFER s 24 272
YILMAZ s108
84
uumlzerinde hatanın ceza sorumluluğunu tamamen kaldırması iccedilin ldquoesaslırdquo ve ldquokaccedilınılmazrdquo
olması gerekir273
Fiilin niteliğini belirleyen esaslı unsurlar uumlzerinde yapılan hata kastı
kaldırmaktadır274
Sonuccedil olarak kadının hamile olduğu hususunda hataya duumlşen fail bu
hatasını ispatlaması halinde kastından soumlz edilemeyecektir
Yine muumlcbir sebebin varlığı halinde failin cezalandırılması muumlmkuumln
olmayacaktır275
Failin uumllkeye girişinin yasaklanması uumllkede savaş vs gibi sebeplerle
maddi destek goumlndermenin muumlmkuumln olmadığı haller gibi
4 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ
41 Teşebbuumls
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil icrai hareket ile işlenen ani bir succedil
olduğundan succedila teşebbuumls muumlmkuumln değildir Succedil mağdurun hamile olduğunu bilen ve
mağduru hamile bırakan erkeğin kadını ccedilaresiz durumda terk etmesi ile tamamlanmış olur
Hareketin tamamlanması ile succedil oluşur terk fiili failin elinde olmayan bir sebeple
gerccedilekleşmezse zaten succedil oluşmayacaktır
42 İccediltima
Hamile eşin terkrsquoi aynı zamanda Medeni Kanunrsquodan kaynaklanan eşe yardım ve
destek olma (nafaka) yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali niteliğindedir276
Ccedilocuğun doğumundan sonra
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedilun ihlali soumlz konusu olacaktır
273
Manzını VolII s 55aktaran GUumlNGOumlR Devrim Ceza Hukukunda Fiil Uumlzerinde Hata Yetkin Yayınları
Ankara 2007 s 61 274
GUumlNGOumlR s 61 275
ZAFER s 24 276
ZAFER s 26
85
43 İştirak
Succedil oumlzguuml bir succediltur Fail ancak kadını hamile bırakan erkek olduğundan succedila
iştirak muumlmkuumln değildir Yukarıda TCK 2331 maddeki succedila ilişkin iştirak huumlkuumlmlerinde
belirttiğimiz uumlzere fail haricindeki kişiler bu succediltan ancak azmettiren veya yardım eden
sıfatıyla sorumlu olabilir277
5 SUCcedilUN HALLERİ
Kanunun koyucu bu succedil iccedilin ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar duumlzenlenmemiştir
Bu nedenle genel huumlkuumlmler uygulama alanı bulacaktır Erkeğin terk ettiği hamile kadının
kendisine iyi bakmadığı hakaret ettiğini soumlyleyerek haksız tahrik huumlkuumlmlerinden
faydalanmak istemesi halinde kanundan doğan bir yuumlkuumlmluumlluumlğuumln yerine getirilmesinde
haksız tahrik huumlkuumlmlerinin uygulanmasının muumlmkuumln olmayacaktır
Hacirckime tanınmış takdiri indirim sebeplerinin uygulanması mecburi olmayıp olayın
durumuna goumlre hacirckime bırakılmış genel indirim sebepleridir
6 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succediltan ayrı olarak bu succedil rersquosen kovuşturulur ve
şikacircyet aranmaz İhbar yeterlidir ihbarın mutlaka mağdur tarafından bizzat yapılmasına
gerek yoktur Succedilun işlendiği veya işlenmekte olduğu kolluğun goumlrevi iccedilerisinde
oumlğrenmesiyle de succedil kovuşturulur Yargıtay bir kararında278
ldquosanığın eşi ve kamile olan
katılana youmlnelik 5237 sayılı TCKrsquo nın 2332 maddesinde yazılı aile hukukundan doğan
eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmemek succedilunu işlediği ve bu succedilun
birinci fıkrasının takibi şikayete bağlı olup ikinci fıkrasının şikayete bağlı olmadığı
şikayetten vazgeccedilmeyle sanık hakkında accedilılan kamu davasının duumlşuumlruumllmesine karar
verilemeyeceği goumlzetilmeden sanık hakkında yazılı şekilde huumlkuumlm kurulmasınırdquo bozma
sebebi olarak goumlstermiştir
278
YG 3 CD 26062012 t201141544-201226997 sayılı kararı ARTUKGOumlKCENYENİDUumlNYA Tuumlrk
Ceza Kanunu Şerhi s6718
86
CMK 2531-b maddesi gereğince resen soruşturma ve kovuşturmaya tabi bazı
succedilların da uzlaşma kapsamında olacağı duumlzenlenmiştir TCK 2332 maddesi soumlz konusu
madde iccedilerisinde belirtilmediğinden bu succedil iccedilin uzlaşma muumlmkuumln değildir
TCK 2332 maddesinde duumlzenlenen succedil iccedilin ldquouumlccedil aydan bir yıla kadar hapisrdquo cezası
duumlzenlenmiştir
Yukarıda TCK 2331 maddeye ilişkin kısımda belirtildiği uumlzere TCK 49 maddesi
gereğince bu tuumlr succedillar kısa suumlreli hapis cezaları olarak kabul edilmektedir Kısa suumlreli
hapis cezaları TCK 50 maddeye goumlre seccedilenek bazı yaptırımlara doumlnuumlştuumlruumllebilir Yine soumlz
konusu succedil sebebi ile sanığa verilecek ceza hakkında maddede duumlzenlenen şartların varlığı
halinde CMK 231 maddede duumlzenlenen huumlkmuumln accedilıklanmasının geri bırakılmasına karar
verilebilmesi muumlmkuumlnduumlr
Bu succedil iccedilin oumlngoumlruumllen dava zamanaşımı suumlresi TCK 661-e maddesi gereğince 8
yıldır
87
DOumlRDUumlNCUuml BOumlLUumlM
MADDİ VE MANEVİ OumlZEN NOKSANLIĞI SEBEBİ İLE CcedilOCUKLARIN
AHLAK GUumlVENLİK VE SAĞLIĞINI TEHLİKEYE SOKMA SUCcedilU
TCK 2333 maddesinde succedil ldquoVelayet hakları kaldırılmış olsa da itiyadi sarhoşluk
uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılması ya da onur kırıcı tavır ve hareketlerin
sonucu maddi ve manevi oumlzen noksanlığı nedeniyle ccedilocuklarının ahlak guumlvenlik ve
sağlığını ağır şekilde tehlikeye sokan ana veya babaya uumlccedil aydan bir yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılırrdquo biccediliminde duumlzenlenmiştir
Kanunun gerekccedilesinde279
doktrinde manevi terk olarak tanımlanan ailenin terkinin
cezalandırıldığı belirtilmektedir Succedil kanunda belirtilen ve faile oumlzguuml sebeplerden
ccedilocukların ahlak guumlvenlik ve sağlıklarının ağır bir şekilde tehlikeyle karşı karşıya
kalmasıdır
Nuhoğlursquo na goumlre TCK 2333 maddede duumlzenlenen succedil birccedilok bakımdan oumlzellikle
kanunilik ilkesi bağlamında eleştiriye accedilık yorum ve uygulamada duraksamaya yol accedilacak
niteliktedir Zira ccedilocuğun guumlvenlik ve sağlığının tehlikeye sokulması kavramları
accedilıklanabilirse de ccedilocuğun ahlakının tehlikeye sokulması kavramının hangi kriterlere
hangi değer yargılarına goumlre accedilıklanıp yorumlanacağı belli değildir Nuhoğlu ana babanın
onur kırıcı tavır ve hareketlerinin neler olduğu konusunda da toplumda geccedilerli bir kriter
tespit etmenin zor olduğunu belirtmiştir280
279
EROL s 2499 280
NUHOĞLU s 163
88
1 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR
Anayasarsquonın 12 maddesi281
kişilerin ailesine karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri bulunduğunu
kabul etmiştir TCK 2333 maddenin de duumlzenlenmesinde kişilere yuumlklenen bu
yuumlkuumlmluumlluumlklerin ifa edilmemesi sebebi ile ccedilocuğun maddi manevi buumltuumlnluumlğuumlnuumln
cezalandırılmaktadır TCK 2333 maddede fail ldquovelayet hakkı kaldırılmış olsa bilerdquo ana
veya baba veya her ikisi olarak ifade edilmiştir Succedil bu bakımdan oumlzguuml succediltur
TMK 3381 madde gereğince anne ve babanın ergin olmayan oumlz ve evlilik
dışı(uumlvey) tuumlm ccedilocuklarına karşı oumlzen ve ilgi goumlsterme ve onları koruma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
vardır Bu yuumlkuumlmluumlluumlkler taraflar evli olmasalar bile devam eder O halde fail evli
olmasalar bile anne ve babadır
Succedilu işleyen fail doğrudan doğruya velayet hakkı kendisinde olan ebeveyn olmak
zorunda değildir Muumlşterek ccedilocuğun velayeti kendisinde olmayan ebeveyn ya da velayetin
elinden alınmasına karar verilmiş ancak kararın henuumlz kesinleşmediği ebeveyn de succedilun
faili olabilecektir Aynı zamanda ccedilocuğa karşı bakım ve eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml uumlvey anne ve
babaya da aittir Velayet hakkı bulunmayan uumlvey anne veveya babanın dahi sanık
olabileceği bu succedilta oumlz anne veveya baba hakkında velayetin kaldırılması kararı
alınmasının veya bu kararın kesinleşmesinin bir gerekliliği haydi haydi bulunmamaktadır
Kaldı ki TMK 350 maddesi gereğince velayetin kaldırılması halinde dahi yuumlkuumlmluumlluumlkler
devam etmektedir
Kanun koyucu ldquovelayet hakları kaldırılmış olsa dardquo ibaresini ekleyerek ccedilocuğun
maddi ve manevi buumltuumlnluumlğuumlnuuml tehlikeye sokmak iccedilin ccedilocuğun idaresini ccedilocukla birlikte
yaşamayı ve onunla geccedilen iletişim suumlresinin ccedilok uzun bir suumlre olmasını aramadığını
soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Şoumlyle ki muumlşterek ccedilocuğun velayetine sahip olmayan ebeveyn
ccedilocuğun idaresine ilişkin soumlz sahibi olamayacak ccedilocuğunu salt mahkemenin belirttiği tarih
ve zaman aralıklarında goumlrebilecek bu suumlreler haricinde eğer ebeveynler arasında bir kabul
soumlz konusu değilse goumlremeyecektir İşte mahkeme tarafından belirlenen suumlreler iccedilerisinde
ve devamlı kendisi ile yaşamayan ccedilocuğun bu suumlre iccedilerisinde dahi ebeveyninin kendi
hayat tarzından dolayı maddi ve manevi buumltuumlnluumlğuumlnuumln tehlike altında bırakılmasını kanun
koyucunun succedilun konusu iccedilerisine kabul ettiği kanaatindeyiz
281
ldquoTemel hak ve huumlrriyetler kişinin topluma ailesine ve diğer kişilere karşı oumldev ve sorumluluklarını da
ihtiva ederrdquo httpswwwtbmmgovtranayasaanayasa82htm (20052005)
89
Succedilun hukuki konusu velayet hakkına sahip olmalarının zorunlu sonucu
olarak(TMK md 336) ana ve babanın velayet hakları kaldırılmış olsa bile iccedilinde
bulundukları durumla ccedilocuklarında ldquomaddi ve manevi oumlzen noksanlığırdquo meydana
getirmemelerinin sağlanmasına ilişkin ferdi-kamusal yarardır282
Kanun koyucu aynı
zamanda ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve sağlığını tehlikeye sokulmasını oumlnlemek amacıyla
ccedilocuğun yararını da korumak istemektedir283
Bu sayede korunmaya ihtiyacı olan kişilerin
bir nevi desteklenmesinin sağlanması da amaccedillanmıştır Madde ccedilocuğa belli bir şekil belli
bir doğrultuda eğitim verilmesi gerektiğini koruma altına almamaktadır284
Succedilun mağduru evlilik iccedilinde ve evlilik dışında doğmuş olan ccedilocuktur Ccedilocuk
TCK 6 maddede belirtildiği uumlzere henuumlz 18 yaşını doldurmamış kişidir
2 SUCcedilUN UNSURLARI
21 Fiil
TCK 2333 maddede ise yine aile hukukundan kaynaklı bir başka yuumlkuumlmluumlluumlğuumln
ihlali cezalandırılmaktadır Bu yuumlkuumlmluumlluumlk ise TMK 338 maddede duumlzenlenen oumlzen
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlduumlr Ccedilalışmamızın başında da belirttiğimiz uumlzere ccedilocuk en buumlyuumlk ayrıntısına
kadar kendisine oumlrnek olacak bir rol modele ihtiyaccedil duymaktadır Bu nedenle ccedilocuğa doğru
oumlrnek olmak gerekmektedir
Kanun koyucu bu huumlkuumlmle failin itiyadi sarhoş olduğundan uyuşturucu ve uyarıcı
madde kullandığından koumltuuml hayat suumlrduumlğuumlnden ya da onur kırıcı tavır ve davranışlarda
bulunduğundan ccedilocuk karşısında goumlstermek zorunda olduğu maddi veya manevi oumlzende
noksanlığa sebep olarak ccedilocuğunun veya ccedilocuklarının ahlak guumlvenlik ve sağlığının ağır
bir şekilde tehlikeye sokmasını succedil olarak kabul etmiştir Kanun kanunilik ilkesi
gereğince failin itiyadi sarhoşluğu uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanması koumltuuml hayat
suumlrmesi ya da onur kırıcı tavır ve davranışlarda bulunması halleri dışındaki sebeplerden
282
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 399 283
OumlZEN s 1364 284
NUHOĞLU s165
90
başka bir nedenle oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı davranmasını cezalandırmamaktadır Bu
nedenle duumlzenleme eleştiriye accedilıktır
Succedil bağlı hareketli succediltur Ancak itiyadi sarhoşluk uyuşturucu ve uyarıcı madde
kullanma koumltuuml hayat suumlrme onur kırıcı tavır ve davranışlarda bulunmakla işlenebilir
İtiyati sarhoşluk uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanma itiyadi sarhoşluktan kasıt
kronik zehirlenme şeklini almamış ancak itiyad haline getirilmiş sarhoşluktur Kanun
koyucu salt sarhoşluk iccedilin itiyat aramış olup uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanımı iccedilin
tek seferi de yeterli kabul etmiştir285
Duumlnya Sağlık Teşkilatının verdiği tanıma goumlre kişi
uumlzerinde bırakmış olduğu etki goumlz oumlnuumlne alınarak oumlnuumlne geccedililemez gereksinme yahut
arzu kullanıldığı miktarı artırma eğilimi ruhsal fiziksel bağımlılık yaratan maddeler
ldquouyuşturucu madderdquo dir286
Bu maddelerin tek bir seferlik kullanımında dahi ccedilocuğun
tehlike altına alınmasına sebep olmuşsa succedilun oluşması iccedilin yeterlidir
Kanun koyucu uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılması sebebi ile fail hakkında
bir cezai soruşturmanın varlığını aramamıştır Gerek TCK 2333 maddesi youmlnuumlnden
yapılan soruşturma gerekse kovuşturma aşamasında ebeveynler aleyhine accedilılmış
uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanmaya ilişkin bir cezai soruşturmanın bulunması
ebeveynlerin bağımlılığının ispatı iccedilin bir delil niteliğinde olacağı da bir gerccedilektir Ancak
TCK 2333 maddesi ile korunmak istenenin ccedilocuğun maddi ve manevi buumltuumlnluumlğuuml gibi
oumlnemli bir değer olduğu goumlz oumlnuumlne alındığında bu tuumlr şartlara bağlanarak ccedilocuğun
koruma dışında bırakılmasının maddenin amacıyla ters duumlşeceği kanaatindeyiz
Koumltuuml hayat suumlrmeye anne veveya babanın kuumlccediluumlk ccedilocukların oumlnuumlnde cinsel ilişkide
bulunmaları ikametgacirchı terk etmeleri ccedilocuklar ile konuşmaması ccedilocuğu suumlrekli olarak bir
başkasının yanına bırakma ccedilocuğun okuldan kaccedilmasına kayıtsız kalma ccedilocuğun oyun
salonlarında veya koumltuuml şoumlhretli yerlere gidip gelmesine veya koumltuuml şoumlhretli biriyle ilişki
suumlrmesine izin verme onu ahlaken bozmaya veya ar ve hayacirc duygusunu incitmeye elverişli
temsillere gitmesine veya bu biccedilim temsillere katılmasına fuhuş yapılan bir evde
oturmasına287
veya orada ccedilalışmasına dinlenmesine veya umumi merhamet duygusunu
285
NUHOĞLU s 167 286
GUumlNAL HYılmaz Uyuşturucu Madde Succedilları Kazancı Yayınları Ankara 1976 s 7 287
YG 14 CD 19112012 20115628-201211548 ldquoSanığın oğlu olan mağdur İbrahimrsquoin fuhuş işi yapan
Zuumlhrersquonin yanında kamasına muumlsaade etmek suretiyle atılı succedilu işlediği TCKrsquo nın 2333 maddesinde
91
harekete geccedilirmek amacıyla bir dilenciye hizmet etmesine izin verme288
oumlrnek olarak
goumlsterilebilir Ancak hemen belirtmek gerekir ki anne veveya babanın ccedilocuğu
dilendirmesi ve dilenmesine goumlz yumması birbirinden farklıdır Yargıtay 11 ve 14
yaşlarında iccedilinde bulunan ve oumlz oğulları olan mağdurlara sokakta mendil sattıran sanığın
eyleminin TCK 2321 maddede duumlzenlenen succedil kapsamında koumltuuml muamele succedilunu
oluşturacağını kabul etmektedir 289
Onur kırıcı yaşama ilişkin fail hakkında soruşturma accedilılmış olabilir Oumlrneğin
annenin fuhuştan babanın fuhuşa aracılık kumar oynama gibi succedillardan dolayı haklarında
soruşturma accedilılmış veya ceza verilmiş olması onların hayat tarzlarına ilişkin mahkemede
bir kanaat oluşmasına birer delil oluşturacaktır Ama bu durum sadece davaya ilişkin birer
delil niteliğindedir ve succedilun oumln şart değildir
Doktrinde anne veya babanın veya ikisinin itiyati sarhoşluk ve uyuşturucu ve
uyarıcı madde kullanma onur kırıcı hareket ve tavırlar sergilemeleri succedilun oumlnkoşulu 290
olarak kabul edilmektedir Anne veveya babanın bu tuumlr fiillerinin bulunup bulunmadığı ya
da hangi fiillerinin onur kırıcı hareket ve tavır olarak kabul edileceğini hakim oumlrf ve
adetlerle yaşanılan ccedilevreyi goumlz oumlnuumlne alarak kendisi belirleyecektir Hafızoğullarına goumlre
itiyati sarhoşluk ve uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanma onur kırıcı hareket ve tavırlar
sergilemeleri succedilun oumln koşulu değil failin kusurudur
TCK 2333 maddedeki succedilun varlığı iccedilin zarar aranmamış tehlikenin varlığı yeterli
kabul edilmiştir Anne ve babanın yaşam tarzlarından dolayı ccedilocukların maddi ve manevi
buumltuumlnluumlklerinin ahlaki gelişimlerinin sağlıkların ağır bir şekilde tehlike altında olması
yeterli olarak kabul edilmiştir Ccedilocuğun zarar goumlrmesi aranmamıştır Ancak ana veya
babanın haysiyet kırıcı davranışları ccedilocuklara temas etmeden devam etmekte ise succedil
oluşmaz291
Zira ccedilocuğun ahlaki ve bedensel buumltuumlnluumlğuuml tehlikeye maruz kalmamıştır
Ccedilocuk sahibi olmak Anayasa 413 madde gereğince ana ve babaya anayasanın o
huumlkmuumlnuuml sağlayıcı biccedilimde davranmaması oumldevini yuumlklemektedir aynı yuumlkuumlmluumlluumlk İHEB
tanımlanan succedilun oluşumu iccedilin velayet hakkının bulunması zorunluluk arz etmeğinden tebliğnamede bu
hususta bozma isteyen goumlruumlşe iştirak edilmemiştirrdquo YAŞARGOumlKCANARTUCcedil s6951 288
ZAFER s 22 289
YG 14CD 24022014 tarih ve 201212761E20142220K Sayılı kararı 290
ZAFER s 19 291
NUHOĞLU s 167
92
İHAS ve BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesinde de bulunmaktadır Dolayısıyla TCK 2333
maddeki succedil ile kişinin yaşam tarzına muumldahale edilmemektedir
Uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanan fuhuş yapan onursuz bir hayat suumlren anne
ve babanın ccedilocuğunun bu yaşam tarzını normal olarak kabul etmesi ileride kendisine bu
yolda bir yaşam tarzı ccedilizmesini doğurabilecektir Burada ebeveynler ccedilocuklarına doğru ve
yanlış olan bilgisini verememekte en oumlnemlisi de ccedilocuğun kendi yaşam tarzını seccedilmesi
iccedilin ccedilocuğa bir şans tanımamaktadır
Kaldı ki bu tuumlr bir hayat tarzını benimsemiş ebeveynler ccedilocuğun ahlaki gelişimini
guumlvenliğini ve sağlığını koruması da ccedilok muumlmkuumln olamamaktadır Ebeveynin uyuşturucu
veya uyarıcı madde altında iken ccedilocuğun guumlvenliğini sağlayabilmesi ya da sağlığının
gelişmesi iccedilin beslenmesi hijyen ve korunması gibi ihtiyaccedillarını giderebilmesi ccedilok da
kolay olmayacaktır İşte bu sebepten konun koyucu zararın doğmasını beklememiş
ccedilocukların ahlak guumlvenlik ve sağlıkların ağır tehlike altında olmasını cezalandırma iccedilin
yeterli olarak kabul etmiştir
Hafızoğullarına goumlre kanun koyucu fiil olmadan succedil olmaz temel kuralından
ayrılmış kuralın istisnası olarak failin bir fiilinin neden olduğu neticeyi değil failin bir
durumunun neden olduğu neticeyi succedil saymıştır292
Boumlylece Kanun bu succedila faile ait bir
fiili değil ama faile ait bir durumu makbul olmayan hayat tarzını succedil sayarak bir ldquodurum
succedilunardquo yer vermiştir
Bir başka goumlruumlşe goumlre Succedil icrai hareketle işlenebileceği gibi ihmali hareketle de
işlenebilir Succedilun fiil unsuru icrai başlayıp ihmali devam edebileceği gibi icrai başlayıp
icrai de devam edebilir293
22 Hukuka Aykırılık
Bu succedil hukuka uygunluk sebepleri ile bağdaşmaz Ccedilocuğun soumlz konusu succedila rıza
goumlstermesi muumlmkuumln değildir Zira TCK anlamında geccedilerli bir rızanın yapılabilmesi iccedilin her
şeyden oumlnce rızayı verenin yetkili olması gerekir Kuumlccediluumlk ccedilocuğun boumlyle bir yetkisi
bulunmadığı ve rıza goumlsterme ehliyetine sahip olmadığından rızası geccedilerli değildir
292
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s400 293
ZAFER s 22
93
23 Kusurluluk
Bu succedilun manevi unsuru kasttır Fail zararlı ve tehlikeli neticeyi doğuran hareketi
bilerek ve isteyerek yapmalıdır294
Fail itiyadi sarhoşluk uyuşturucu ve uyarucu madde
kullanma ya da onur kırıcı hareketlerde bulunarak ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve sağlığını
tehlikeye sokacağını bilmeli ve bunu isteyerek yapmalıdır
Succedilun taksirli biccedilimi yoktur
3 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ
31 Teşebbuumls
Failin oumlzensizliği sonucu ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve sağlığını ağır bir şekilde
tehlikeye sokması bir durum succedilu olduğundan succedila teşebbuumls muumlmkuumln değildir Succedila konu
fiilin yapılmış olması ile succedil tamamlanır Oumlzen noksanlığı goumlsterilmiş olmasına rağmen
ccedilocuğun sağlığı guumlvenliği veya ahlakı tehlikeye girmemişse cezalandırılabilir bir fiilin
varlığı soumlz konusu değildir295
32 İccediltima
TCK 42 maddeye goumlre biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini
oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan bileşik succedillarda iccediltima huumlkuumlmleri uygulanmaz Bu
nedenle succedilun bir unsuru olan uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanmak ya da onur kırıcı
hayat tarzı sebebiyle (fahişelik fuhuşa aracılık) fail hakkında iccediltima huumlkuumlmleri
uygulanmayacaktır
Zincirleme succedil huumlkuumlmlerinin uygulanıp uygulanmaması failin oumlzen
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlalini buumltuumln mağdurlara karşı tek bir hareketle yapıp yapmadığına
bağlıdır Tek bir hareketle birden fazla kişiye karşı yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlalinin soumlz konusu
294
SOYASLAN Doğan Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler s432 295
NUHOĞLU s170
94
olduğu hallerde TCKrsquo nın 432 fıkrası uyarınca zincirleme succedil huumlkuumlmleri
uygulanacaktır296
33 İştirak
Succedil fail youmlnuumlnden oumlzguuml succediltur ve iştirak huumlkuumlmleri uygulanması muumlmkuumln değildir
Succedila ilişkin olarak ancak TCK 40 maddesinde duumlzenlenen yardım eden ve azmettiren
sıfatıyla iştirak edilebilir
4 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI
TCK 2333 maddede duumlzenlenen succedil iccedilin herhangi bir ağırlaştırıcı ya da indirim
sebebi oumlngoumlruumllmemiştir Ceza 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezasıdır Sanık aleyhinde hapis
cezası verilmesi halinde TCK 53 maddesinde duumlzenlenen belli hakları kullanmaktan
yoksun bırakılma tedbiri de uygulanacaktır
Yukarıda TCK 2331 maddeye ilişkin kısımda belirtildiği uumlzere TCK 49 maddesi
gereğince bu tuumlr succedillar kısa suumlreli hapis cezaları olarak kabul edilmektedir Kısa suumlreli
hapis cezaları TCK 50 maddeye goumlre seccedilenek bazı yaptırımlara doumlnuumlştuumlruumllebilir
Succedil TCK 2331 maddede duumlzenlenen succediltan farklı olarak şikacircyete tabi değildir Bu
succedil iccedilin oumlngoumlruumllen dava zamanaşımı suumlresi TCK 661-e maddesi gereğince 8 yıldır
296
NUHOĞLU s171
95
SONUCcedil
Aile toplumun temelidir Aile iccedilerisinde birlik ve beraberlik sağlanamadığı suumlrece
toplum iccedilerisinde de birliğin sağlanmasından soumlz edilemez İşte ailenin insanların ve
devletlerin gelişimindeki bu buumlyuumlk oumlnemi sebebi ile devlet tarafından korunması
kaccedilınılmaz bir gerccedilektir Oumlzellikle Sanayi Devrimi ve I Duumlnya Savaşından sonra değişen
aile yapısı devletler ve uluslar arası oumlrguumltlerle korunmaya ccedilalışılmış bu konuda birccedilok
uluslar arası duumlzenlemeye yapılmıştır Aile gibi milli geleneksel tarihi ve dini şartlara
geniş oumllccediluumlde bağlı sayılan bir kurumun hemen hemen buumltuumln modern toplumlarda adeta
ortak bir kader ccedilizgisi izleyerek gelişmesi hukuk sosyolojisi bakımından bir goumlruumlntuuml
olduğu fikrine katılmamak muumlmkuumln değildir297
Aile Hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlali succedilu 765 sayılı yasada
duumlzenlenmemiş ancak duumlzenlenmesinin bir ihtiyaccedil olduğu kanun yuumlruumlrluumlkteyken de dile
getirilmiştir298
Nihayet 5237 sayılı kanunla aile hukukundan kaynaklı bakım eğitim
destek ve oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlklerinin ihlali halinde failin cezalandırılmasına ilişkin succedil kabul
edilmiştir Maddenin başlığı ldquoAile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlalirdquo olarak
duumlzenlenmiştir Ancak her yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali succedil olarak kabul edilmemiştir Kanun
başlığı ile duumlzenlemesi arasındaki bu ccedilelişki sıklıkla eleştiri konusu olmaktadır Eleştirilere
uygulamada yaşanabilecek karışıklıklar sebebi ile katılmak muumlmkuumlnduumlr Oumlte yandan kanun
koyucu duumlzenleme ile oumlzel hayata muumldahale etmeden salt yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmesini kontrol ederek bir nevi aile iccedili huzur ve birliğin zarar goumlrmesi engellenmek
istemiştir Modern toplumların ceza kanunlarında da yer alan bu duumlzenlemenin TCKrsquo da
yer alması toplumumuz ve aile youmlnuumlnden olumlu bir gelişmedir
TCK 233 maddede 3 farklı succedil tipine yer verilmiştir İlk fıkrada yer alan succedilta aile
hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyen
kişinin şikacircyet uumlzerine bir yıla kadar hapis ile cezalandırılması kabul edilmiştir Soumlz
konusu duumlzenleme salt bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerinin ihlali iccedilin geccedilerli olup
birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml gibi aile hukukundan kaynaklı diğer
297
Bkz TEKİNAY S Sulhi ldquoAileye İlişkin Yasal Duumlzenleme ve PolitikalarrdquoTuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi
Yasal Accedilıdan İncelemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği 1984 s 110 298
Bkz TOROSLU Nevzat ldquoAilenin Korunması Youmlnuumlnden Ceza Kanununda Yapılması Gereken
Değişikliklerrdquo s 153-163
96
yuumlkuumlmluumlluumlkleri kapsamamaktadır Bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlkleri haricinde diğer
yuumlkuumlmluumlluumlkler kişilerin oumlzel hayatlarına doğrudan muumldahale niteliğinde olacağından aile
hukukundan kaynaklı diğer yuumlkuumlmluumlluumlklerin yaptırıma bağlanmamasını doğru buluyoruz
Nitekim zinanın succedil olmasını iptal eden karar gereğince de sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı
davranılmasının cezai yaptırıma tabi tutulması muumlmkuumln değildir
Diğer iki succediltan ayrı olarak kanun koyucu burada mağdurun şikacircyetini aramış
mağdurun rızasının varlığı halinde sanığa ceza vermemiştir Kanaatimizce succedila konu fiil
sebebi ile resen kovuşturma yapmak kişilerin oumlzel hayatlarına faydadan ccedilok zarar
getirecektir Bu sebeple duumlzenlemenin yerinde olduğu kanaatindeyiz
TCK 2332 madde yer alan succedil hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte
yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği evli olmayan bir kadını ccedilaresiz
durumda terk eden erkeğe uumlccedil aydan bir yıla kadar hapis cezası verilmesini oumlngoumlrmuumlştuumlr
Kanun koyucu burada evlilik dışı birlikteliklerde hamile kalan kadını da koruma
kapsamına almıştır Anayasa gereğince evlilik dışı doğan ccedilocuğu koruma altına alan
devlet evli olmayan hamile kadını da koruma kapsamına almıştır Ancak evlilik dışı
birliktelikte ldquosuumlrekli birlikte yaşamardquo olgusunun aranmış olması duumlzenlemeden beklenen
menfaati sağlamayacağı kanaatindeyiz Zira tek gecelik bir birliktelik dahi olsa duumlnyaya
gelecek ccedilocuğun tuumlm sorumluluğunun anne uumlzerinde bırakılmasının hakkaniyete aykırıdır
TCK 2333 maddesinde yer alan succedil velayet hakları kaldırılmış olsa da itiyadı
sarhoşluk uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılması ya da onur kırıcı tavır ve
hareketlerin sonucu maddi ve manevi oumlzen noksanlığı nedeniyle ccedilocuklarının ahlak
guumlvenlik ve sağlığını ağır şekilde tehlikeye sokan ana veya babaya uumlccedil aydan bir yıla kadar
hapis cezası verilmesini oumlngoumlrmektedir Burada failin oumlzel hayatı sebebi ile faile ceza
verildiği akla gelse de aslında failin oumlzel hayatı sebebi ile ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve
sağlığının tehlikede olması cezalandırılmıştır Failin bu hareketleri sebebi ile ccedilocuk bir
tehlikeye maruz kalmıyorsa fail de ceza almayacaktır Ccedilocuğa karşı maddi ve manevi oumlzen
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine getirilmemesi kanun koyucunun cezalandırmak istediği fiildir
Gerekccedilede ccedilocuğun ldquomanevi terkrdquoinin cezalandırıldığı da belirtilmektedir Ccedilocuğun bir rol
modele ihtiyacı vardır ve bu model ona ne kadar doğru oumlrnek olursa o da kendi
ccedilocuklarına doğru oumlrnek olabilecektir Bu da toplumun gelişmesi anlamına gelecektir
Ancak kanun maddesinde unsurların net olarak goumlsterilmeyişi ve duumlzenlemenin karışık
97
oluşu maddenin doğru ve gerekccedilesine uygun kullanılmasına engel olduğu kanaatindeyiz
Bu nedenle unsurların net ve accedilık bir biccedilimde goumlsterildiği bir şekilde maddenin
değiştirilmesi gerekmektedir
98
KAYNAKCcedilA
AKINTUumlRK Turgut Tuumlrk Medeni Hukuku Aile Hukuku Beta Yayınevi 2008 İstanbul
ANSAY Tuğrul Anayasalarda Aile Kavramı Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan
İncelemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği Yayını 1984 Ankara
ARTUK Mehmet Emin ldquoCeza Hukukunda Aile Duumlzeni Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo Hukuk
Araştırmaları Dergisi C9 S1-31995
ARTUK M EminGOumlKCcedilEN AhmetYENİDUumlNYA Ahmet Caner Tuumlrk Ceza
Kanunu Şerhi 2 Baskı 4C Adalet Yayınevi Ankara 2014
ATALAY Beşir ldquoSanayileşme ve Sosyal Değişmerdquo DPT yayını Ankara 1983
AYAN Serkan Evlilik Birliğinin Korunması Tuumlrkiye Barolar Birliği Yayını Ankara
2004 httptbbyayinlaribarobirlikorgtrTBBBooksevlilik birliginin korunmasipdf
(ET19052015)
AYM Kararları Dergisi Sayı 24 Ankara 1989
BOZOVALI Haluk Tuumlrk Medeni Hukukunda Bakım Nafakaları Kazancı Hukuk
Yayınları İstanbul 1990
CANSEL Erol Tuumlrk Ailesinin Anayasanın 41 Maddesine Goumlre İncelenmesi Prof Dr
Jale G Akipekrsquo e Armağan Selccediluk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Yayınları No11
Konya 1991
DANIŞOĞLU EmelTuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu1990rsquoların Ccedilocuk Politikası
Kongresi(Yayımlanmamış Bildiri Metni)
DİNCcedilKOL Bihterin ldquoDevlet-Ailerdquo Hukuk Araştırmaları Dergisi C9S1-3 1995
99
DONAY Suumlheyl Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Beta Yayınları İstanbul 2007
DOumlNMEZER Sulhi Ceza Hukuku Oumlzel Kısım 5 Bası Filiz Yayınevi İstanbul 1983
DOumlNMEZER Sulhi Sosyoloji 9 Bası Savaş Yayınları Ankara 1984
DURAL MustafaOumlĞUumlZ TufanGUumlMUumlŞ Alper Tuumlrk Oumlzel Hukuku III Aile Hukuku
İstanbul 2005
ERCAN İsmail Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmleri XII Levha Yayınları İstanbul 2012
EREMFaruk Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Oumlzel Huumlkuumlmler C III Ankara 1993
EROL Haydar 5237 sayılı Tuumlrk Ceza Kanunu 2 Cilt
ERSOY Yuumlksel Tıbbi Hatanın Hukuki Ve Cezai Sonuccedilları TBBD Sayı 53 2004
FEYZİOĞLU Fevzi Necmeddin Aile Hukuku Fakuumllteler Matbaası İstanbul 1971
FEYZİOĞLU Metin Terbiye ve İnzibat Vasıtalarını Koumltuumlye Kullanma ve Aile
Bireylerine Karşı Fena Muamelede Bulunma Succedilları AUumlHFD C 50 S1 2001
HAFIZOĞULLARI Zeki 5237 sayılı Kanunda Davanın ve Cezanın Duumlşuumlruumllmesi
Ankara Barosu Dergisi S 2006-3
HAFIZOĞULLARI Zeki Ceza Hukuku Ders Notları (httpwwwbaskentedutrhtml
31012008)
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Kişilere Karşı Succedillar
US-A Yayıncılık Ankara 2010
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Topluma Karşı
Succedillar US-A Yayıncılık Ankara 2012
100
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler
US-A Yayıncılık Ankara 2012
HAVUTCcedilU Ayşe Evlilik Birliğinin Temsili Seccedilkin Yayınevi Ankara 2006
GUumlNAL HYılmaz Uyuşturucu Madde Succedilları Kazancı Yayınları Ankara 1976
GUumlNGOumlR Devrim Ceza Hukukunda Fiil Uumlzerinde Hata Yetkin Yayınları Ankara 2007
GUumlVEN Kudret ldquoCinsiyet Değişikliği ve Hukuk Sonuccedillarırdquo Gazi Uumlniversitesi Hukuk
Fakuumlltesi Dergisi Cilt 1 Sayı 1 1997
GUumlVEN Kudret ldquo4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanunrsquoun Getirdiği Hukuki
Tedbirlerrdquo Prof Dr İhsan Tarakcıoğlursquo na Armağan Gazi Uumlniversitesi Hukuk
Fakuumlltesi Dergisi Cilt II Sayı 1-2 Ankara 1999 s 12-14
JESCHECK Hans-Heinrich tercuumlme eden Feridun Yenisey Alman Ceza Hukukuna
Giriş Beta Yayınları İstanbul 2007
KACcedilAK Nazif Evlilik Birliğinin Temelden Sarsılması Nedeniyle Boşanma Davaları
Seccedilkin Yayınevi Ankara 2007
KAPLAN İbrahim Sosyal Guumlvenlik ve Sağlık Yasalarında Aileyi Koruyucu Huumlkuumlmler-
Bu alanda yapılması gerekli Yasal Duumlzenlemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği
ldquoTuumlrkiyersquode Ailenin değişimi-Yasal Accedilıdan İncelemelerrdquo Ankara 1984
KARINCAEray Resmi Nikacirch ve AİHM kararları (httpwwwradikalcomtrradikal2
resmi_nikah_ve_aihm_kararlari-1011429)
KOCA MahmutUumlZUumlLMEZ İlhan Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin
Yayınevi Ankara 2012
KOumlPRUumlLUuml Buumllent - KANETİ Selim Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1989
KUNTER Nurullah Ceza hukukunda Zamanaşımı Yayınlanmamış Doccedilentlik Tezi
101
MALKOCcedil İsmail Accedilıklamalı-İccediltihatlı 5237 Sayılı Yeni Tuumlrk Ceza Kanunu (Madde 188-
345) C II Ankara 2007
MAJNO Ceza Kanunu Şerhi Yargıtay Yayınları No8 C3 Ankara 1980
MUMCU Ahmet KUumlZECİ Elif İnsan Hakları ve Kamu Oumlzguumlrluumlkleri Turhan
Yayınevi Ankara 2011s75
NUHOĞLU Ayşe Aile Duumlzenine Karşı Succedillar Beta Yayınevi İstanbul 2009
OĞUZMAN KemalDURAL Mustafa Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1998
OumlZBEK Veli OumlzerKANBUR Mehmet NihatDOĞAN KorayBACAKSIZ
PınarTEPE İlker Ceza Hukuku Bilgisi Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin Yayınevi
Buca2014
OumlZBUDUN Ergun Tuumlrk Anayasa Hukuku Yetkin Yayınevi 2 Baskı Ankara 1992
OumlZEN Muharrem Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlali Prof Dr Bilge
Oumlztanrsquo a Armağan Turhan Yayınevi Ankara 2008
OumlZGENCcedil İzzet Tuumlrk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Adalet Bakanlığı Yayınları Ankara
2006
OumlZTAN Bilge Aile Hukuku Turhan Kitabevi Ankara 2004
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Muumlteselsil Succedil Seccedilkin Yayınevi Ankara 1995
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Tuumlrk Ceza Hukukunda Kadın Seccedilkin Yayınevi Ankara 2013
SCHWARZ Andreas Aile Hukuku I (ccedileviren DAVRAN Buumllent) İstanbul 1942
SOYASLAN Doğan Teşebbuumls Succedilu Kazancı Yayınevi Ankara 1994
SOYASLAN Doğan Ceza Hukuku Oumlzel Huumlkuumlmler Yetkin Yayınevi 2005
102
ŞENYUVA ŞArdahan Evlilik Birliğinin Korunması Yayımlanmamış Yuumlksek Lisans
Tezi Ankara 2010
ŞIPKA Şuumlkran ldquoTaşıyıcı Annelik Ve Getirdiği Hukuki Sorunlarrdquo
httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm (ET 19052015)
TEKİNAY Selahattin Sulhi Tuumlrk Aile Hukuku 2Baskı Fakuumllteler Matbaası
İstanbul1971
TEZCAN DurmuşERDEM M RuhanOumlNOK RMurat Teorik ve Pratik Ceza Oumlzel
Hukuku Seccedilkin Yayınevi Ankara 2007
TOROSLU Nevzat Ailenin Korunması Youmlnuumlnden Ceza Kanununda Yapılması Gereken
Değişiklikler Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan İncelemeler Tuumlrk Sosyal
Bilimler Derneği 1984 Ankara
UCcedilAR Ayhan ldquo4721 Sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu İle Evlilik Birliğinin Genel Huumlkuumlmleri
Alanında Yapılan Bir Kısım Değişiklikler Uumlzerine Duumlşuumlncelerrdquo AUumlEHFrsquonin 15
Kuruluş Yılına Armağan AUumlEHFD CVIs1-4Erzincan 2002
UCcedilAR Mehmet Ali Aile İccedili Şiddet ve Aileyi Koruma Yasası Yetkin Yayınları Ankara
2003
UumlCcedilCAN Fikret Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi
accedilılış konuşması (Yayınlanmamış Bildiri Metni)
UumlNAL Mehmet ldquoMedeni Kanunun Kabuluumlnden Oumlnceki Tuumlrk Aile Hukukuna İlişkin
Duumlzenlemeler ve Oumlzellikle 1917 Tarihli Hukuk-i Aile Kararnamesi AUumlHFD Cilt
34 sayı 1-4 Ankara 1978
UumlNAL Mehmet Tuumlrk Hukukunda Aile Başkanının Sorumluluğu Ankara Hukuk
Fakuumlltesi Yayınları C Ankara 1979
103
VELİDEDEOĞLU Hıfzı Veldet Ailenin Ccedililesi Boşanma Ccedilağdaş Yayınları İstanbul
1976
Yargıtay Kararları Dergisi Cilt 36 2010 Aralık Sayısı
Yargıtay Kararları Dergisi Cilt 40 2014 Ocak Sayısı
YAŞAR Osman Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu 2 Cilt 3Baskı
Seccedilkin Yayınevi Ankara 2006
YAŞAROsmanGOumlKCANHasan TahsinARTUCcedilMustafa Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi
2 Baskı 5 C Adalet Yayınevi Ankara 2014
YAVUZER Haluk Aile İccedili Etkileşim Ve Aile Dışı Oumlğelerin Doğurduğu Psiko-Pedagojik
Sonuccedillar Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi
(Yayınlanmamış Bildiri Metni)
YILMAZ Berfin Işık Tuumlrk Ceza Kanununda Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln
İhlali Beta Yayınevi İstanbul 2012
ZAFER Hamide Aile Hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlali Succedilu
httphamidezafercomwp-contentuploads20120543-Aile-Hukukundan-
Kaynaklanan-
YC3BCkC3BCmlC3BClC3BCC49FC3BCn-
C4B0hlali-SuC3A7u-HZ-AA2pdf (ET19052015)
ZEYTİN Zafer Borccedil İccedilin Hapis Yasağı ve TCK 233I Huumlkmuumlne Goumlre Aile Hukukundan
Doğan Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlacircline İlişkin Bir Değerlendirme Hukuki Perspektif
Dergisi Sayı 4 Haziran 2005
ZEVKLİLER AydınACARBEY M BeşirGOumlKYAYLA K Emre Medeni Hukuk
Seccedilkin Yayınevi Ankara 1999
ii
2 SUCcedilUN UNSURLARI 47
21 Fiil 47
22 Hukuka Aykırılık 54
23 Kusurluluk 56
3 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ 57
31 Teşebbuumls 57
32 İccediltima 57
33 İştirak 58
4 SUCcedilUN HALLERİ 59
5 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI 59
UumlCcedilUumlNCUuml BOumlLUumlM 65
HAMİLE KADINI TERK SUCcedilU 65
1 GENEL OLARAK 65
2 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR 66
3 SUCcedilUN UNSURLARI 67
31 Fiil 67
311 Fail İle Hamile Eşin Evlilik Birliğinin Devam Etmekte Olması 69
312 Failin Kendisinden Hamile Kaldığını Bildiği Kadınla Suumlrekli Birlikte
Yaşaması 70
313 Hamile Eş Veya Suumlrekli Birlikte Yaşarken Gebe Kadının Ccedilaresiz Durumda
Terk Edilmesi 72
314 Gebeliğin TCK 2332rsquodeki Succedilun Oumln Şartı Olması Ve Soruşturmada
Tespitinin Zorunlu Bulunması 75
315 TCK 2332rsquodeki Succedilta Erkeğin Kadının Gebeliğini Bilmesi Koşulu 77
316 TCK 2332rsquodeki Succedilta Erkeğin Hamile Kadını Ccedilaresiz Durumda Terki
Koşulu 79
317 Taşıyıcı Ya Da Sperm Bağışccedilısı Kişilerin TCK 2332 Madde Gereğince
Sorumluluklarının Bulunup Bulunmadığı 80
32 Hukuka Aykırılık 81
33 Kusurluluk 83
4 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ 84
41 Teşebbuumls 84
42 İccediltima 84
iii
43 İştirak 85
5 SUCcedilUN HALLERİ 85
6 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI 85
DOumlRDUumlNCUuml BOumlLUumlM 87
MADDİ VE MANEVİ OumlZEN NOKSANLIĞI SEBEBİ İLE CcedilOCUKLARIN 87
AHLAK GUumlVENLİK VE SAĞLIĞINI TEHLİKEYE SOKMA SUCcedilU 87
1 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR 88
2 SUCcedilUN UNSURLARI 89
21 Fiil 89
22 Hukuka Aykırılık 92
23 Kusurluluk 93
3 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ 93
31 Teşebbuumls 93
32 İccediltima 93
33 İştirak 94
4 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI 94
SONUCcedil 95
KAYNAKCcedilA 98
iv
KISALTMALAR
AİHM Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AUumlHFD Ankara Uumlniversite Hukuk Fakuumlltesi Dergisi
AUumlHFD Atatuumlrk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi
Bkz Bakınız
BM Birleşmiş Milletler
C Cilt
CEDAW Kadınlara Karşı Her Tuumlrluuml Ayrımcılığın Oumlnlenmesine Dair
Soumlzleşme
Ccedilev Ccedileviren
E Esas
ET Erişim Tarihi
K Karar
No Numara
RG Resmi Gazete
S Sayı
s Sayfa
t Tarih
TMK Tuumlrk Medeni Kanunu
TCK Tuumlrk Ceza Kanunu
v
YCD Yargıtay Ceza Dairesi
YG Yargıtay
YCGK Yargıtay Ceza Genel Kurulu
YHGK Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
YİBK Yargıtay İccediltihadı Birleştirme Kararı
1
GİRİŞ
I
Aile soumlzluumlkte ldquoEvlilik ve kan bağına dayanan karı koca ccedilocuklar kardeşler
arasındaki ilişkilerin oluşturduğu toplum iccedilindeki en kuumlccediluumlk birlikrdquo olarak
tanımlanmaktadır1 Buumltuumln insan toplumlarında bulunan bir ilk gruptur insanın en derin ve
koumlkluuml kısmen organik nitelikteki oumlzelliklerine dayanan aile evrensel bir sosyal kurumdur2
Gerccedilekten kişi yaşamına aile iccedilinde başlar Nitekim insan aile iccedilinde doğmuş olmakla
kalmaz aynı zamanda aile ccedilevresinde edindiği ve insan ve vatandaş olarak kaderini
belirleyen unsurlardan biri olan eğitimle biccedilimlenir ve gelişir3 Her toplum yapısının
değişmez gerccedileği her bireyin bir aile iccedilerisinde doğduğudur4 Toplumcu duumlşuumlncede aile
insanın fikri ve fizik gelişmesi hislerinin yeşerebilmesi iccedilin varlığı kaccedilınılmaz şekillerden
biridir
Bir toplumu meydana getiren en esaslı unsur ailedir5 Bu nedenle evlilik ve aile
toplumun temelidir6 Bu nedenledir ki toplumlar aileye goumlre şekillenir ve guumlccedillenir Aile
iccedilinde birlik ve beraberlik olmadığı suumlrece o toplumda da birliğin sağlanması muumlmkuumln
değildir Feyzioğlursquona goumlre aile esasına dayanmayan bir toplum harccedilsız yapılmış bir bina
gibidir en kuumlccediluumlk bir sarsıntıya dayanamaz oumlyle bir toplumda yaşayan insanlar ruumlzgacircrın
esintisine goumlre youmln değiştiren sokaklarda suumlruumlklenen yapraklar gibidir bu tuumlr kişilerin
meydana getirdiği toplumlar ise duumlzenden faziletten uumlmit ve ccedilalışma azminden yoksun
1httpwwwtdkgovtrindexphpoption=com_btsamparama=kelimeampguid=TDKGTS53f62c0db4cc3120809
658 ldquoa (aile) 1 top b Evlilik ve kan bağına dayanan karı koca ccedilocuklar kardeşler arasındaki ilişkilerin
oluşturduğu toplum iccedilindeki en kuumlccediluumlk birlik Birbirlerine nasıl tutkun yangın bir aile olduklarını sayıp
doumlktuuml -L Tekin 2 Aynı soydan gelen veya aralarında akrabalık ilişkileri bulunan kimselerin
tuumlmuuml Kendilerinin hangi asil aileye mensup olduklarını bilmiyorum -N Hikmet 3 Birlikte oturan hısım
ve yakınların tuumlmuuml 4 hlk Eş karı 5 Aynı gaye uumlzerinde anlaşan ve birlikte ccedilalışan kimselerin buumltuumlnuuml 6
Temel niteliği bir olan dil hayvan veya bitki topluluğu familyardquo 2 DOumlNMEZER Sulhi Sosyoloji 9 baskı Ankara1984 s214
3TOROSLU Nevzat Ailenin Korunması Youmlnuumlnden Ceza Kanununda Yapılması Gereken Değişiklikler
Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan İncelemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği 1984 Ankara s 153 4 DİNCcedilKOL Bihterin Devlet-Aile Hukuk Araştırmaları Dergisi C9S1-3 1995 s 126
5 KAPLAN İbrahim Sosyal Guumlvenlik ve Sağlık Yasalarında Aileyi Koruyucu Huumlkuumlmler- Bu alanda
yapılması gerekli Yasal Duumlzenlemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği ldquoTuumlrkiyersquode Ailenin değişimi-Yasal
Accedilıdan İncelemelerrdquo Ankara 1984 s 165 6 1982 Anayasası 41 madde ldquoAile Tuumlrk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır
2
olurlar7 Kişiler aile yuumlkuumlmluumlluumlklerini getirmemeye başlayınca toplum guumlcuumlnuuml
kaybetmeye başlar8
Geccedilmişe bakıldığında oumlzel hukukun konusu olan aileye 20 yuumlzyıla kadar ceza
hukuku ile muumldahale edilmesi doğru bulunmamış muumldahale halinde ailenin suumlkucircn ve
huzurunun bozulacağından endişe edilmiştir Ccedilok eski ccedilağlardan beri buumltuumln toplumlarda
aile erkeğin egemenliği ve kadının tutsaklığı temeli uumlzerine kurulmuş sosyal bir buumltuumln
olarak yaşamını suumlrduumlruumlyordu9 Bu nedenle sanayi devrimine kadar aile yuumlkuumlmluumlluumlklerinin
ihlaline cezai yaptırım uygulanmazken zina fuumlcur nesep succedilları ccedilok evlilik gibi sayılı
konulara ceza kanunlarında yer verilmiştir10
Oysa 20 yuumlzyılda duumlnyanın geccedilirdiği iki
buumlyuumlk savaş iki buumlyuumlk etkiyi aile uumlzerinde yapmış gelenek ve oumlrf ve adetlerdeki
yumuşamalar aile iccedilindeki dayanışma ve onun iccedilin fedakacircrlık duygusunu geniş oumllccediluumlde
zedelemiştir11
Eski devirlerde aileler bireylerinin geccedilimi oturma yeme ve giyme neslin devamı
ve karşılıklı anlayış ve sadakat duyguları ccedilerccedilevesinde birlikte yaşayan geniş topluluklar
olarak vuumlcut bulmaktaydı Bu tip ailelerde aile bireyleri bir reisin hacirckimiyeti altında
toplanan ve onun himayesinden yararlanan birer ldquokabilerdquo biccediliminde yaşarlardı 12
Yetişen
ve evlenen ccedilocuklar aile ocaklarını terk etmezler evin ve ailenin devamlılığı ve refahı iccedilin
birlikte ccedilalışırlardı
Aile duumlzenine ilişkin succedillara I Duumlnya Savaşına kadar genel adaba aykırı succedillara
oranla fazla oumlnem verilmemiş bunlar ccediloklukla adab ve ahlaka karşı işlenen succedilların bir
cuumlzrsquouuml gibi sayılmış ve sayıları sınırlı kalmıştır 13
Manzini aile duumlzeninin korunabilmesinin
ahlak ve adaba karşı işlenen succedilların korumak istediği hukuki değerlerle muumlmkuumln
olacağını duumlşuumlnmektedir14
Ona goumlre ldquoAdab cinsi ilişkilerin ahlakiliği serbestliği ve iffet
duygusunun dokunulmazlığı iccedilin gerekli sayılan sınırlara uyulmasından oluşur İffetsizce
7 Bkz FEYZİOĞLU Fevzi Necmeddin Aile Hukuku Fakuumllteler Matbaası İstanbul 1971 s 1
8 DOumlNMEZER Sosyoloji s215
9 VELİDEDEOĞLU Hıfzı Veldet Ailenin Ccedililesi Boşanma Ccedilağdaş Yayınları İstanbul 1976s5
10ARTUK Mehmet Emin ldquoCeza Hukukunda Aile Duumlzeni Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo Hukuk Araştırmaları
Dergisi C9 S1-31995 11
DOumlNMEZER Sosyoloji s 225 12
Bkz FEYZİOĞLU s3 13
DOumlNMEZER Sulhi Ceza Hukuku Oumlzel Kısım 5 Bası Filiz Yayınevi İstanbul 1983 s30 14
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s30
3
hoşgoumlruuml toplumu bozar ve kundaklar oumlnceleri aile iccedilinde bilinmese bile aile duumlzenini
dolayısıyla ve daima ihlal eder 15
rdquo
Sanayi devrimi ve 1 Duumlnya Savaşına kadar aile duumlzenine ilişkin succedillara bakış accedilısı
bu şekildeyken suumlreccedille birlikte toplum ve ekonomik şartlar değişmeye başlamış ve aile de
bu değişikliklerden etkilenmiştir
Sanayi devrimi ile koumlyden kente goumlccedil başlamış buumlyuumlk sanayi kentleri oluşmuştur
Teknolojinin ve bilimin gelişmesi ile ccedilocuk oumlluumlmleri azalmaya ve nuumlfus artmaya
başlamıştır Koumlylerde yaşayan geniş aile yerini şehirde yaşayan ve tuumlm bireylerin ccedilalıştığı
aileye bırakmıştır16
Osmanlıda da yabancı kapitalizminin iktisadicirc ve moral tesirleriyle eski
tip ailenin sarsılmaya başlaması moda duumlşkuumlnluumlğuumlne israf ve tuumlketime doumlnuumlk harcamanın
artmasına konakların ccediliftliklerin ve baba ocaklarının parccedilalanıp dağılmasına sebep
olmuştur17
Evinde oturan kadın buumlyuumlk harbin devamı suumlresince ve onu takip eden yıllarda
karşısında bulduğu geccedilim derdi ve iktisadicirc zorlukları yenebilmek iccedilin kocasından boşalan
yeri doldurmak uumlzere sınaicirc ve ticaricirc muumlesseselerde ccedilalışmaya başlar18
Sanayi devrimi ve 1 Duumlnya savaşı sonrasında oluşan bu yeni duumlzen kapsamında
yasa koyucular aile iccedilerisinde huzurun sağlanması halinde toplumun da huzurunun
sağlanacağına inanmış ve bu doğrultuda duumlzenlemeler yaparak ceza kanununa
eklemişlerdir Bu eğilimlerde olan Almanya Danimarka Yunanistan Norveccedil ve İtalya gibi
devletler aile hukukundan ccedilıkan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesini cezalandırmak ve
aile duumlzenini koruma amacını guumlden succedillar iccedilin kanunlarda ayrı boumlluumlmler accedilmak yoluna
gitmişlerdir Biri liberal diğeri otoriter eğilimli iki kanun İsviccedilre ve İtalyan Ceza
Kanunları aileye karşı işlenen succedillara 2 ayrı bab ayırmıştır19
Yapılan duumlzenlemelerle
amaccedillanan aileyi oluşturan bireylerin oumlzel hukuktan kaynaklanan goumlrev ve
yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmelerinin bir nevi muumleyyidelerle garanti altına alınmaya
ccedilalışılması olarak yorumlanabilecektir
15
MANZİNİ Trattato di Diritto Penale Italiano cVI s500no233 aktaran DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel
Kısım s31 16
ATALAY Beşir Sanayileşme ve Sosyal Değişme DPT Yayını Ankara 1983s33 17
UumlNAL Mehmet Medeni Kanunun Kabuluumlnden Oumlnceki Tuumlrk Aile Hukukuna İlişkin Duumlzenlemeler ve
Oumlzellikle 1917 Tarihli Hukuk-i Aile Kararnamesi AUumlHFD Cilt 34 sayı 1-4 Ankara 1978 s214 18
UumlNAL s 215 19
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s31
4
Kocanın işini evden dışarıya taşıması evdeki otoritesini azaltmış kadın da
ccedilalışıyorsa otorite daha da zayıflamıştır Buumlyuumlk aile dayanışmasına dayalı hizmetlerin bir
kısmı (sağlık emniyet ccedilocuk bakımı iccedilin tesis işsizlik sigortası gibi) devlete geccedilmiştir
Buumlyuumlk kentlerde ailenin dini eğitim ve koruma goumlrevleri evden tamamen uzaklaşmıştır20
İşte ortaya ccedilıkan bu yeni ekonomik ve sosyal durum karı-kocaların birbirlerine ve
ccedilocuklarına karşı yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemesine ve aile bağlarının zayıflamasına
sebep olmuştur
I Duumlnya Savaşırsquondan kısa bir suumlre sonra II Duumlnya Savaşı meydana gelmiş savaş
sonrasında toplumlarda genel adab ve ahlaka ilişkin yaklaşımların gevşemeye başladığı
yasal duumlzenlemelerin toplum hayatını yeteri kadar karşılamadığı goumlzlemlenmiştir21
Bu
durumun kadın oumlzguumlrluumlğuumlne kadın haklarına etkisi olmamasının olanağı yoktu22
Yaşanan
bu suumlreccedil sonrasında ekonomi ve sosyal gereksinimler sosyal devlet sisteminin
benimsenmesine sebep olmuştur
Yeni bir sınıfın işccedililerin oluşturduğu ve sayıları kısa suumlrede yuumlz binleri bulan
kuumltlenin insancıl sorunlarını sadece yasa karşısında eşitliği sağlamakla yetinen soumlzleşme
oumlzguumlrluumlğuumlnuuml ileri suumlrerek sermaye sahibi ile işccedili arasından ccedilekilen liberal bir siyasal
tutumla ccediloumlzmek muumlmkuumln değildi23
Sermaye sahibi ile işccedililer arasındaki bu eşitsizlik
yepyeni bir duumlşuumlnce akımını doğurdu Sosyalizm 24
hellip Yaşanılan tuumlm sıkıntılar devletin
sosyal ve ekonomik alanlara muumldahalesini zorunlu kılmıştır Boumlylelikle sosyal devlet
ortaya ccedilıkmıştır Sosyal devletle 25
elde edilmek istenen demokrasinin ekonomik ve siyasal
20
ATALAY s35 21
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s33 22
VELİDEDEOĞLU s7 23
MUMCU AhmetKUumlZECİ Elif İnsan Hakları ve Kamu Oumlzguumlrluumlkleri Turhan Yayınevi Ankara 2011
s75 24
MUMCUKUumlZECİ s75 25
AYM 26-27091967 tarih ve 196729K Sayılı kararı RG 19101968t No 13031 ldquoSosyal devlet ferdin
huzur ve refahını gerccedilekleştiren ve teminat altına alan kişi ve toplum arasında denge kuran emek ve sermaye
ilişkilerini dengeli olarak duumlzenleyen oumlzel teşebbuumlsuumln guumlvenlik ve kararlılık iccedilinde ccedilalışmasını sağlayan
ccedilalışanların insanca yaşaması ve ccedilalışma hayatının kararlılık iccedilinde gelişmesi iccedilin sosyal iktisadicirc ve malicirc
tedbirler alarak ccedilalışanları koruyan işsizliği oumlnleyici ve millicirc gelirin adalete uygun biccedilimde dağılmasını
sağlayıcı tedbirler alan adaletli bir hukuk duumlzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini yuumlkuumlmluuml sayan
hukuka bağlı kararlılık iccedilinde ve gerccedilekccedili bir oumlzguumlrluumlk rejimini uygulayan devlet demektirrdquo
ldquoSosyal hukuk devleti guumlccedilsuumlzleri guumlccedilluumller karşısında koruyarak gerccedilek eşitliği yani sosyal adaleti ve
toplumsal dengeyi sağlamakla yuumlkuumlmluuml devlet demektir Ccedilağdaş devlet anlayışı sosyal hukuk devletinin
tuumlm kurumlarıyla Anayasarsquonın soumlzuumlne ve ruhuna uygun biccedilimde kurulmasını gerekli kılar Hukuk devletinin
amaccedil edindiği kişinin korunması toplumda sosyal guumlvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla
gerccedilekleştirilebilir () Anayasarsquonın Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer verdiği sosyal hukuk devletinin
dayanaklarından birini oluşturan sosyal guumlvenlik kavramının iccedilerdiği temel esas ve ilkeler uyarınca toplumda
yoksul ve muhtaccedil insanlara Devletccedile yardım edilerek onlara insan onuruna yaraşır asgaricirc yaşam duumlzeyi
5
temellerini değiştirmeksizin sosyal guumlvenliği ve sosyal adaleti sağlamak iccedilin yapılan
faaliyetleri geliştirmektir Bu nedenle devlet sosyal ve ekonomik yaşama muumldahale eder26
Modern ailenin yapısında maddi ve manevi mutlak ortaklık esası yerine
ferdiyetccedililik prensibi ağır basmaktadır Buguumln prensip itibariyle ailenin buumltuumln fertleri
kendi başlarına muumllkiyet sahibi olabilir ve aile dışında ekonomik faaliyette bulunabilirler27
Geniş ve ekonomik anlamda birbirine bağımlı eski aile tuumlruumlnden ana-baba ve ccedilocuklardan
oluşan ccedilekirdek aileye doumlnuumlşen modern ailede yetişkin ccedilocukların aileden ayrılması iccedilin bir
engel bulunmamaktadır28
Yaşanılan tuumlm bu toplumsal suumlreccedille birlikte kadının ve ccedilocuğun sosyal
durumlarının değişmesi ceza hukuku anlamında da değişiklikler yapılmasına sebep
olmuştur Sanayi devrimiyle kadınların da iş hayatına girmesi ile kadın ile erkeğin kanun
oumlnuumlnde eşitliği ccedilok daha belirgin bir biccedilimde oumln plana ccedilıkmıştır Bunun yanı sıra
ccedilalışmayan ve ekonomik anlamda bağımlı olan kadınların da korunması gerekmiştir Yine
ccedilocukların toplumun geleceği olduğu gerccedileği karşısında sağlıklı ve başarılı nesiller iccedilin
ccedilocukların korunmasına iyi eğitim alabilmelerine ve maddi ndashmanevi destek alabilmelerine
ilişkin gerek oumlzel hukukta gerekse kamu hukukunda duumlzenlemeler yapılması gerekmiştir
İtalyan Kanunun 29 maddesine bakıldığında ldquoCumhuriyet evlenme uumlzerine kurulu doğal
bir toplum olarak ailenin haklarını tanır Evlenme aile birliğini teminen kanunla belirlenen
sınırlar iccedilinde eşlerin ahlaki ve hukuki eşitliği uumlzerine kuruludurrdquo duumlzenlemesi ile aileye
ilişkin duumlzenlemeler yapıldığını goumlrmek muumlmkuumlnduumlr
Oumlzellikle 1 Duumlnya Savaşından sonra ortaya ccedilıkan ekonomik ve sosyal sebeplerle
aile muumlessesesinin zayıflaması karı kocanın birbirine ve ccedilocuklarına karşı goumlrevlerini
icrada laubalilik goumlstermeleri Ceza Kanunlarının bu yuumlkuumlmlerini ceza tehdidi ile
kuvvetlendirmelerini gerektirmiş ve bundan ailenin terki adı verilen ve aile hukukundan
doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesinin succedil haline getirilmesini belirleyen bazı
succedillar meydana ccedilıkmıştır29
Ceza hukukunun bu konuda sağladığı koruma daima sınırlı
sağlanması boumlylece sosyal adaletin ve sosyal devlet ilkelerinin gerccedilekleşmesine elverişli ortamın yaratılması
gerekirrdquo AYM Kararları Dergisi Sayı 24 Ankara 1989 sf 451-452 26
OumlZBUDUN Ergun Tuumlrk Anayasa Hukuku Yetkin Yayınevi 2 Baskı Ankara 1992 s 103 27
TEKİNAY Selahattin Sulhi Tuumlrk Aile Hukuku2Baskı Fakuumllteler Matbaası İstanbul1971s1 28
TEKİNAY s 1 29
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısıms443
6
olmuştur ve oumlyle de olacaktır Ccediluumlnkuuml evliliğin ve ailenin esası ve evlilik ve aile
ilişkilerinden doğan buumltuumln goumlrevler oumlncelikle bireyin iccedil değerlerine ilişkindir30
1947 yılında birccedilok huumlkmuuml değiştirilecek İtalyan Anayasası ile uyumlaştırılan 1930
tarihli İtalyan Ceza Kanununun gerekccedilesinde ailenin korunmasına ilişkin olarak Devletin
toplumun ccedilekirdeği olan ailenin hukuki-ahlaki durumuna dikkat etmesi gerektiği işaret
edildikten sonra aile topluluğunda ebeveynin soumlz ve oumlzellikle davranışlarıyla ilerde
vatandaş olacak ccedilocuklarının formasyonuna oumlrnek olduğu evdeki hava ahlak accedilısından ne
kadar temiz ya da bozuk olursa succedila o derece elverişli veya elverişsiz ortam hazırlandığı
vurgulanmıştır31
Duumlnyada yaşanan gelişim ve değişimler sonucunda bazı succedillar succedil olmaktan
ccedilıkartılırken aile hukukundan kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlklerin de yerine getirilmemesi succedil
olarak duumlzenlenmeye ve ceza kanunlarında yer almaya başlamıştır32
İşte guumlccedilluuml toplum iccedilin
ldquoailerdquo ve ldquoaile duumlzenirdquo yasa koyucular tarafından korunmakta ve aile birliğinin guumlccedillenmesi
iccedilin gerekli duumlzenlemeler yapılmaktadır
Uumllkemizin de taraf olduğu 1948 İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi madde 16rsquoda
aile ve evlenmeye ilişkin duumlzenleme yapılmıştır33
Beyannameye goumlre ldquoYetişkin her
erkeğin ve kadının ırk yurttaşlık veya din bakımlarından herhangi bir kısıtlamaya
uğramaksızın evlenme ve aile kurmaya hakkı vardır Evlenme soumlzleşmesi ancak
evleneceklerin oumlzguumlr ve tam iradeleriyle yapılır Aile toplumun doğal ve temel unsurudur
toplum ve devlet tarafından korunurrdquo
AİHS rsquonin 8 maddesinde ldquoHerkes oumlzel ve aile hayatına konutuna ve
haberleşmesine saygı goumlstermesi hakkına sahiptir Bu hakların kullanılmasına bir kamu
otoritesinin muumldahalesi ancak ulusal guumlvenlik kamu emniyeti uumllkenin ekonomik refahı
dirlik ve duumlzenin korunması succedil işlenmesinin oumlnlenmesi sağlığın ve ahlakın veya
başkasının hak ve oumlzguumlrluumlklerinin korunması iccedilin demokratik bir toplumda zorunlu olan
30
TOROSLU s 155 31
HDonnedieu de Vabres La Crise moderne du droit penal La politique criminelle des Etats authoritaires
Paris 1938 aktaran ARTUK s4 32
765 sayılı TCKrsquonun cuumlruumlmler başlıklı ikinci kitabının Adabı Umumiye ve Nizamı aile aleyhinde cuumlruumlmler
başlıklı 8 babının 5 faslında duumlzenlenen 440-444 maddeler arasında duumlzenlenen zina cuumlruumlmuuml440 madde
AYMrsquo nin 23061998 tarih ve 19983E199828K sayılı kararı ile 441 madde AYMrsquo nin 23091996 tarih
ve 199615E 199634K sayılı kararı ile 442443444 maddeler AYMrsquo nin 13071999 tarih ve 1994E
199930K sayılı kararı ile iptal edilmiştir 33
06041949 tarih ve 9119 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı RG 27051948t Sayı No7217
7
oumllccediluumlde ve yasayla oumlngoumlruumllmuumlş olmak koşuluyla soumlz konusu olabilirrdquo duumlzenlemesi ile aile
hayatına saygı goumlsterilmesini istemeyi temel bir insan hakkı olarak kabul etmiş bunun yanı
sıra yasalar ile belli şartların varlığı halinde kamu otoritesinin bu en temel insan haklarına
muumldahale edebileceği duumlzenlenmiştir AİHM aldığı kararda34
8 maddede yer alan ailenin
tanımını yapmıştır İşbu karara goumlre ldquosadece evliliğe dayalı ailelerle sınırlı olmamakla
birlikte başka de facto birliktelikleri de kapsamına alabilmektedir Bir ilişkinin aile
hayatına dacirchil olup olmadığına karar verirken birkaccedil faktoumlr oumlnemli olabilir ccediliftin birlikte
yaşaması ilişkinin uzunluğu ve ccedilocuk yaparak veya başka yollarla birbirlerine
bağlılıklarını kanıtlamaları gibihelliprdquo denilerek aile tanımlanmıştır Bu mahkeme kararı ile
transseksuumlel birey ile partnerinin ccedilocuğu arasında bir aile hayatının mevcut olduğunu kabul
etmiştir
1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunursquondan veya maruf olan isimle Zanardelli
Kanunundan iktibas edilen 765 sayılı TCK rsquoda genel adab ve aileye ilişkin duumlzenlemeler
birebir alınmamıştır Bunun sebebi genel ahlak ve adaba ilişkin kuralların oumlrf ve adetlerin
toplumdan topluma değişim goumlstermesidir Doumlnmezerrsquo e goumlre bu durum zorunludur zira
ceza hukukunun ve kanunun yerli milli bir karakter taşımasını sosyal gerccedilekten
esinlenmesini ve bu gerccedileklerin kanunda direktif olmasını hiccedilbir konu genel adaba ve aile
duumlzenine ilişkin succedillar kadar gerektirmez35
Ceza kanunu iktibas edilirken bu kısma ilişkin
duumlzenlemeler milli ve mahalli karakterimize uygun olarak 8 Baprsquo da duumlzenlenmiştir 765
sayılı TCKrsquo da ldquoAdabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo başlığı altında
ldquoŞahıslara Karşı Cuumlruumlmlerrdquo başlıklı dokuzuncu Baprsquo ın ldquoTerbiye ve İnzibat Vasıtalarının
Suistimali ve Aile Efradına Karşı Fena Muamelerdquo başlıklı Altıncı fasılında 477 478 ve
479 maddeleridir Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlali 765 sayılı TCKrsquo da
duumlzenlenmemiştir36
34
XYZBirleşik Krallık Davası
httphudocechrcoeintsitesengpagessearchaspxappno[2183093]itemid[001-58032]
(05052015) 35
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s41 36
ldquohellipGuumlnuumlmuumlz ailesini yakından ilgilendirmesine karşılık kaynak kanuna uygun olarak kanunumuzun
duumlzenlemediği bir konu da ldquo aile yardımınardquo ilişkin yuumlkuumlmluumlluumlkleri (veya oumldevler) ve bunları ihlal eden
fiillerdir Halen modern ceza yasamalarının bazıları parccedilalanması ve dağılması sonucunu doğurabilecek
tehlikelere karşı ailenin buumltuumlnluumlğuumlnuuml sağlamlaştırmak amacıyla bir zamanlar hukuk duumlzenin değil fakat
sadece ahlakın ihlali olarak bilinen bu gibi fiilleri cezalandırma yoluna gitmişlerdir Yardım etmek
başkalarının maddi ve manevi ihtiyaccedillarını karşılamak anlamına gelir Ailenin mahiyeti ve ahlaki-sosyal
fonksiyonu nazara alındığında ldquoaile yardımınardquo ilişki yuumlkuumlmluumlluumlklerin iccedileriğinin de sadece maddi ve
ekonomik değil fakat aynı zamanda manevi nitelikte olabileceğine kuşku yoktur Şu halde ceza hukuku
reformunun aileyi terk etmek suretiyle aile reisliği veya eş sıfatına ilişkin yardım goumlrevlerinden kaccedilınma
8
Uumllkemiz de AİHS imzaladıktan sonra uumllke iccedilerisinde temel hak ve oumlzguumlrluumlklerin
korunması iccedilin gerekli duumlzenlemeleri yapmış ccedileşitli kanunlarla soumlzleşmeye uyum
sağlanılmıştır Bu paralelde 01062005 tarihinde yuumlruumlrluumlğe giren 5237 sayılı Tuumlrk Ceza
Kanunursquonun37
ldquoTopluma Karşı Succedillarrdquo başlıklı 3 kısmın sekizinci boumlluumlmuumlnde ldquoAile
Duumlzenine Karşı Succedillarrdquo başlığı altında yer verilmiştir TCK 230-234maddelerde beş ayrı
succedila ilişkin duumlzenleme yapılmıştır
TCK 230 maddede ldquobirden ccedilok evlilik hileli evlenme dinsel toumlrenrdquo38
TCK 231
maddede ldquoccedilocuğun soy bağını değiştirmerdquo 232 maddede ldquoaynı konutta birlikte yaşayan
veya idaresi altında bulunan bireye koumltuuml muamelerdquo 233 maddede ldquoaile hukukundan
kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlalirdquo ve 235 maddede ldquoccedilocuğun kaccedilırılması ve
alıkonulması succedilurdquo duumlzenlenmiştir
Guumlnuumlmuumlzde ailenin ceza kanunlarında duumlzenlenen yaptırımlarla korunmasının
doğru veya yanlış olmasına ilişkin tartışmalar aşılmıştır Boumlylece aile ve suumlrekli
birliktelikte yaşanılan hamile kadın ve ccedilocuk cezai himayenin konusu yapılmıştır Kanun
koyucu ceza kanununda yaptığı duumlzenlemeler ile aileyi korumak yoluna gitmiştir
Guumlnuumlmuumlzde tartışma konusunun ailenin ceza kanunundaki yaptırımlarla korunması değil
ceza kanununda yapılan bu duumlzenlemelerle bireylerin oumlzel hayatları ve kişisel alanlarına ne
kadar muumldahale edilebileceği olduğudur Bu değerlendirmenin tam ve doğru olarak
yapılabilmesi iccedilin TCK lsquonın ldquoAile Duumlzenine Karşı Succedillarrdquo başlıklı 8 Boumlluumlmdeki succedillara
konu fiillerin mağdurun durumunun ve korunan değerin kişi hak ve oumlzguumlrluumlklerine zarar
verip vermediği youmlnuumlnde değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz Bu boumlluumlmde
duumlzenlenen 5 succedil iccedilin de yasa koyucunun aileye ilişkin yaptırımlar koyarak kişinin temel
velayet veya vesayeti altındaki kimselere yahut eşe aile malları suumlrekli olarak maledinme veya israf etme ve
reşit olmayan veya ccedilalışamayan fuumlru ile usule kardeşe ve kendi kusuru olmaksızın ayrılığına karar verilen
eşe yaşamaları iccedilin gerekli olan araccedilları sağlamama fiillerini ceza muumleyyidesi altına alması gerekmektedir
Ancak sonuncu durumda ceza muumleyyidesi altına alınması savunulan husus medeni kanunun oumlngoumlrduumlğuuml
bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuuml değildir Nitekim bakım nafakası (yoksulluk nafakası hariccedil) bundan yararlanacak olan
kimsenin sosyal ve ekonomik şartlarına goumlre belirlenecek ihtiyaccedillarını tatmin etmek iccedilin gerekli olan miktarı
iccedilermesine karşılık burada ceza muumleyyidesi altına alınmak istenen husus sadece yaşayabilmek iccedilin zorunlu
olanın yani bir tuumlr yardım nafakasının sağlanmasıdır ldquo Bkz TOROSLU Ailenin Korunması Youmlnuumlnden
Ceza Kanununda Yapılması Gereken Değişiklikler s 162163 37
RG 12102004t Sayı No25611 38
AYM 27052015t ve 201436E201551K sayılı kararında ldquohellip kişilerin herhangi bir dini toumlren veya
nikacirch olmaksızın fiilen birlikte yaşamaları ve ccedilocuk sahibi olmaları oumlzel hayata saygı goumlsterilmesi
bağlamında hukuk duumlzenince succedil olarak nitelendirilip cezalandırılmazken kişilerin oumlzel hayatlarına ilişkin
tercihleri ve dini inanccedilları gereği evlenmenin dinsel toumlrenini yaptırmalarının succedil olarak duumlzenlenmesi anılan
oumllccediluumlsuumlzluumlğuuml accedilıkccedila ortaya koymaktadırrdquo gerekccedilesi ile TCK 23056maddelerinin AYrsquo nın 1320 ve 24
maddelerinde aykırı olduğundan iptaline karar vermiştir (wwwanayasagovtrHaberdetay3052015-51pdf)
(ET 29052015)
9
hak ve oumlzguumlrluumlklerine zarar vermediği kişinin accedilıkccedila en yakınına verdiği zararın
giderilmesinin amaccedillandığını soumlylemek muumlmkuumlnduumlr
II
Bu ccedilalışmada ldquoAile Hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlalirdquo başlığı
altında TCK 233 maddede duumlzenlenen 3 ayrı succedil unsurlarıyla birlikte ele alınacak bu
succedilların duumlzenleme biccedilimleri incelenecek ve değerlendirilecektir Konunun fazla
işlenmemiş olması uygulamada da kullanımına pek rastlanmayan bu kanun maddesi ile
kanun koyucunun ulaşmak istediği aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmesi gayesine ulaşıp ulaşamadığına ulaşması iccedilin duumlzenlemenin nasıl daha kristalize
olabileceğine ilişkin fikirler sunulmaya ccedilalışılacaktır
Yukarıda da belirtildiği uumlzere TCK 233 maddede uumlccedil farklı succedil duumlzenlenmiştir İlk
fıkrada aile hukukundan kaynaklanan bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerinin yerine
getirilmemesi ikinci fıkrada hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı
kadını ccedilaresiz bir biccedilimde terk fiilini ve uumlccediluumlncuuml fıkrada maddi ve manevi oumlzen noksanlığı
nedeni ile ccedilocukların ahlak guumlvenlik ve sağlığının tehlikeye duumlşuumlruumllmesi fiillerini succedil
olarak kabul etmiş ve yaptırıma bağlamıştır
Ccedilalışmamız doumlrt boumlluumlmden oluşmaktadır Birinci boumlluumlmde aile aileye ilişkin
duumlzenlemelerin ceza kanunlarında duumlzenlenmesinin duumlnyada ve uumllkemizdeki tarihccedilesi
accedilıklanacaktır İkinci boumlluumlmde 2331 maddede duumlzenlenen succedil uumlccediluumlncuuml boumlluumlmde TCK
2332 maddede duumlzenlenen succedil doumlrduumlncuuml boumlluumlmde TCK 2333 maddede duumlzenlenen succedil
unsurları ile birlikte ayrı başlıklar altında ele alınacaktır Her bir succedilun farklı oumlzellikler
taşıması nedeni ile boumlluumlmlerin tasniflerde farklılar bulunmaktadır
10
BİRİNCİ BOumlLUumlM
TUumlRK HUKUK DUumlZENİNDE AİLE KURUMU
1 GENEL OLARAK AİLE
11 Ailenin Korunmasının Oumlnemi
Tuumlrk toplumunun en buumlyuumlk serveti hiccedil kuşkusuz Tuumlrk ailesidir Toplumumuzun 20
yuumlzyılın başından beri geccedilirdiği buumlyuumlk değişikliklere rağmen Tuumlrk ailesi guumlcuumlnden fazla
bir şey kaybetmemiş aile yapısı ve ilişkiler geleneksel goumlruumlnuumlmuumlnuuml muhafaza etmiş ve
değerler korunabilmiştir39
Uumllkemizde olduğu gibi tuumlm duumlnyada da toplumların temel taşı olarak kabul edilen
ailenin kişilerin gelişiminde dolayısıyla toplumun gelişiminde de buumlyuumlk rol aldığı herkes
tarafından kabul edilen bir gerccedilektir Kişiler bedensel ve ruhsal anlamda geliştikccedile hayatta
başarılı olurlar bu kişiler bulundukları topluluğun da gelişimini sağlar Zira bir toplumun
oumlzelliği aile ilişkilerine goumlre belirlenir40
Ailenin refahı ile toplumun refahının doğru orantıda olduğunu soumlylemek yanlış
olmayacaktır ldquoAilenin ve toplumun kaderi de ccedilocuğun kaderine bağlıdır Ccedilocukluk insan
hayatının muayyen bir başlangıccedil devresinin adı olarak bu hayatın dinamizmi iccedilinde maddi
ve ruhi buumlyuumlmenin en hızlı geliştiği en hassas bir zaman parccedilasını ifade eder 41
rdquo Ailenin
ccedilocuğa atfettiği psikolojik ve ekonomik değerler bir yandan toplumun gelişmişlik
duumlzeyiyle diğer yandan da ailenin sahip olduğu ccedilocuk sayısı ile ilişkilidir Nitekim
ccedilocuğun ekonomik değeri ccedilok ccedilocuklulukla psikolojik değeri ise az ccedilocuklulukla
39
DOumlNMEZER Sosyoloji s 225 40
DOumlNMEZER Sosyoloji s 214 41
FER Muumlslih Korunmaya Muhtaccedil Ccedilocuklar İktisadi Araştırmalar Vakfı İstanbul 1970 aktaran
DANIŞOĞLU Emel Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi (yayınlanmamış
bildiri metni) s 35
11
orantılıdır42
Aile buumltuumlnluumlğuumlnuumln korunduğu aile iccedili dengenin bozuk olmadığı durumlarda
ccedilocukların kendilerini ccedilevrenin olumsuz ve ayartıcı etkilerinden korudukları
goumlzlemlenmiştir Ailenin makul oumllccediluumlde kontrol ve desteğini alan ccedilocuğun succedila youmlnelmesini
engellediği de tespit edilmiştir43
Yine ailenin uumlzerine duumlşen sorumlulukları yerine
getirmediği ya da yetersiz kaldığı durumlarda ccedilocukların kişilik gelişiminde
olumsuzluklara yol accedilabileceği bir gerccedilektir Uumlccedilcanrsquo a goumlre ccedilocukların sosyal
uyumsuzluklarını oumlnlemek bakımından ailenin olumlu etkisi birinci derecede okul ikinci
derecede rol oynamakta sosyal kontrol sistemleri (mahkeme zabıta kuvvetleri) oldukccedila
etkisiz kalmaktadır Toplumların gelişiminin yeni kuşakların sağlıklı gelişimine bağlı
olduğu gerccedileği goumlz oumlnuumlne alındığında sağlıklı toplumlar iccedilin sağlıklı ccedilocukların yetiştiği
ailelerin ne kadar oumlnemli olduğu ortaya ccedilıkacaktır
Geleneksel aile yapısında ccedilocukların bakımı ve eğitiminden sorumlu olan kişi
annedir Bu nedenle sağlıklı ccedilocuk ve nesiller iccedilin sağlıklı anne ve kız ccedilocukları şarttır
Ancak anne ve kız ccedilocuklarının eğitimi ile toplumun da gelişmişliği artacaktır Bu nedenle
annenin korunması oumlzellikle oumlnemlidir Ccedilocuğun ruhen sağlıklı olmasında sağlıklı
yaşamsında hatta hayatta kalmasında da annenin oynadığı rol buumlyuumlktuumlr Nitekim ccedilocuğun
hastalığını teşhis ederek ona muumldahaleyi yapacak kişinin anne olduğu goumlz oumlnuumlnde
tutulduğunda sağlık bilincine sahip ve bu konuda eğitilmiş annenin oumlnemi hemen
anlaşılacaktır44
Ancak yeni bir yuumlzyılın ilk ccedileyreğine girmekte olduğumuz şu tarihlerde
dahi uumllkemizde halen kadınların ve kız ccedilocukların korunması ve eğitimi iccedilin yeterli
duumlzenlemelerin yapılamadığı ve kadın cinayetlerinin oumlnuumlne geccedililemediği uumlzuumllerek
goumlruumllmektedir
Ccedilocuğun gelişiminde annenin oumlnemi yanı sıra babanın ve yakın akrabanın da oumlnemi
buumlyuumlktuumlr Okul oumlncesi doumlnemde ccedilocuk sosyal bir birey olacağını oumlğrenirken aynı
zamanda en buumlyuumlk ayrıntısına kadar kopya edeceği bir modele gereksinim duyar45
Genellikle anne-baba amca-dayı gibi aile iccedilinden bir yetişkin olan model uumlyenin bozuk
bir kişilik yapısına sahip olması halinde bu koumltuuml davranış oumlrneğinin ccedilocuğa da yansıma
42
UumlCcedilCAN Fikret Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi s i
(yayınlanmamış bildiri metni) 43
UumlCcedilCAN sii 44
UumlCcedilCAN siii 45
YAVUZERHaluk Aile iccedili etkileşim ve aile dışı oumlğelerin doğurduğu psiko-pedagojik sonuccedillar Tuumlrkiyersquode
ccedilocuğun durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi (yayınlanmamış bildiri metni) s 271
12
olasılığı mevcuttur İşte bu sebeplerle ccedilocuğun gelişimi iccedilin ailenin varlığının gerekliliği
kadar ailenin doğru oumlrnek olmasının da oumlnemli olduğunun soumlylenmesi yanlış olmayacaktır
Sonuccedil olarak toplumun sağlıklı ve gelişmiş olabilmesi iccedilin ccedilocuğun aile
iccedilerisinde oumlzguumlvenli eğitimli ccedilocuklarına karşı guumlven verici hoşgoumlruumlluuml ve iyi birer rol
model olan ebeveynler tarafından yetiştirilmesi gerekmektedir Burada toplumun yuumlksek
menfaatleri goumlz oumlnuumlne alınarak Devletin koyduğu yasalarla aileyi anne ve ccedilocuğu
koruması kaccedilınılmazdır İşte bu nedenle Anayasarsquonın 41 maddesinin gerekccedilesinde toplum
yaşamının ilk modeli olan ailenin millet hayatının temeli olması sebebi ile Devlet
tarafından korunacağını Anayasa ile duumlzenlemiştir
12 Tuumlrk Hukuk Duumlzeninde Aile Ve Ailenin Korunması
Anayasanın46
ldquoSosyal ve Ekonomik Haklar ve Oumldevlerrdquo başlıklı 3 boumlluumlmuumlnde yer
alan 41 maddesinde ldquoAile Tuumlrk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe
dayanır Devlet ailenin huzur ve refahı ile oumlzellikle ananın ve ccedilocukların korunması ve
aile planlamasının oumlğretimi ile uygulanmasını sağlamak iccedilin gerekli tedbirleri alır
teşkilacirctı kurar Her ccedilocuk korunma ve bakımdan yararlanma yuumlksek yararına accedilıkccedila
aykırı olmadıkccedila ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve suumlrduumlrme hakkına
sahiptir Devlet her tuumlrluuml istismara ve şiddete karşı ccedilocukları koruyucu tedbirleri alırrdquo
denilerek ailenin Tuumlrk toplumu iccedilin oumlnemini ve devletin bu temel taşı korumak iccedilin bir
takım tedbirler alabileceğini duumlzenlenmiştir
Anayasada ailenin tanımına yer verilmemiştir Ancak gerekccedilesine bakıldığında
ldquomedeni olmadan bir aileden bahsedilemeyeceğini ailenin ahlaki bir ccedilevre olduğu toplu
yaşamın ilk modeli olarak eğitim yardımlaşma ve şefkat kaynağı olduğu millet hayatı
bakımından da kutsal bir temel teşkil ettiğinden devletin ailenin huzur ve refahını
koruyacağırdquo belirtilmiştir Yine gerekccedileye goumlre ailenin korunması fikrinin her şeyden oumlnce
Medenicirc Kanun anlamında evliliklerin kurulmasını yaygınlaştırmak ve kolaylaştırmak
olduğu şuumlphesiz olduğu belirtilerek medeni olmadan aileden bahsedilemeyeceğini
belirtmiştir Buradan 41maddede duumlzenlenen ve korunacak olan ailenin Medeni Kanun
46
18101982 guumln ve 2709 sayılı TC Anayasası RG 09111982 t 17863 muumlkerrer
13
huumlkuumlmlerine goumlre evlenme akdi ile kurulmuş olan aile olduğu anlamını ccedilıkartmak muumlmkuumln
olacaktır47
Ancak gerekccedileye bakıldığında salt evlenme akdi ile kurulmuş olan evliliklerin
korunmasının amaccedillanmadığı da goumlruumllebilmektedir Zira duumlzenleme ile ailenin korunması
yanında ananın ve ccedilocuğun da korunması huumlkme bağlandığı ananın bu sıfatla korunması
mevzuatta esasen yer aldığı ccedilocuğun korunmasının genel olarak ifade edildiği ve evlilik
iccedili ve dışı ccedilocuklar arasında ayırım goumlzetilmemesi esasının benimsendiği accedilıkccedila
belirtilmiştir
Bununla beraber buumlyuumlk aile bireylerinin de kendi bulundukları hukuki duruma goumlre
Devletccedile korunma hakları vardır Soumlzleşmeli işccedililerin İş Kanunu Sosyal Sigortalar Kanunu
huumlkuumlmlerinden yararlanmaları veya dede buumlyuumlkanne gibi ccedilekirdek aileye kan bağı ile
ilişkili olanların oumlrneğin Emekli Sandığı veya Bağ kur Kanunundan yararlanmaları gibi48
Canselrsquoe goumlre bir hukuk devleti olan Tuumlrkiye Cumhuriyeti Devleti ancak hukukun
koruduğu meşru monogam aileyi toplumun temeli olarak kabul edebilir Nitekim eşler
arasındaki hak ve goumlrevler ccedilocukla ana baba arasındaki hak ve oumldevler ccedilocukla baba
arasındaki hukuki ilişkiler boşanma ve sonuccedilları nafaka yuumlkuumlmluumlluumlğuuml tazminat talepleri
batıl evlilik velayet vesayet gibi konularda ancak medeni kanunla duumlzenlendikleri
takdirde gerektiği zaman hak sahibinin talebiyle haklarının Devletccedile korunması soumlz konusu
olabilir49
Buumltuumln bu kuralların amacı aile duumlzenini korumak ve aileyi ayakta tutmaktır Bu
konuda hacirckime geniş değerlendirme yetkisi verilmiş ve boumlylece evlilik birliğinin
korunması iccedilin hakimin bu birliğe muumldahalesi ndashtaraflardan birinin istemi uumlzerine- kabul
olunmuştur50
Sınırlarının saptanmasındaki guumlccedilluumlğe rağmen Devlete yuumlklenen koruma
goumlrevinden iki tuumlrluuml sonuccedil ccedilıkarmak muumlmkuumlnduumlr Bunlardan ilki ailenin ldquomenfaatleri
47
DİNCcedilKOL s125 48
CANSEL Erol Tuumlrk Ailesinin Anayasanın 41 Maddesine Goumlre İncelenmesi Prof Dr Jale G Akipekrsquo e
Armağan Selccediluk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Yayınları No11 Konya 1991 s 406 49
CANSEL s407 50
VELİDEDEOĞLU Ailenin Ccedililesi Boşanma s 22
14
zedelenmemelirdquo aile mağdur duruma duumlşuumlruumllmemelidir İkincisi ise sosyal devlet
ilkesinin bir sonucu olarak aile ldquodesteklenmelidirrdquo51
Yine Anayasanın 10 maddesinde ldquoKanun Oumlnuumlnde Eşitlikrdquo ilkesi duumlzenlenmiştir
Her iki duumlzenleme 2001 2004 ve 2010 yıllarında değişikliğe uğrayarak daha da
guumlccedillendirilmiştir
Anayasarsquonın ldquoSosyal Guumlvenlik Bakımından Oumlzel Olarak Korunması Gerekenlerrdquo
başlıklı 61 maddesinin 3 fıkrasında ldquoDevlet korunmaya muhtaccedil ccedilocukların topluma
kazandırılması iccedilin her tuumlrluuml tedbiri alırrdquo huumlkmuumlnuuml duumlzenlemiştir Bu duumlzenleme ile aile
iccedilinde bulunan veya ailesi tarafından terk edilmiş ve korunmaya muhtaccedil ccedilocukların bakımı
devlet tarafından uumlstlenilmiştir
Anayasarsquoda ailenin korunmasına ilişkin duumlzenlemeler ışığında oumlzel ve genel
kanunlarla koruma altına alınmıştır
Tuumlrk Medeni Kanunursquonda aileye ilişkin olarak yapılan duumlzenlemelerde evlilik
hukuku hısımlık ve vesayete ilişkin duumlzenlemeler yer almaktadır Yukarıda anlatıldığı
uumlzere aile hukuku ilişkilerinin oumlnemi sebebi ile devlet aileye ilişkin detaylı duumlzenlemelerle
muumldahale etmek zorunda kalmıştır İsviccedilre Medeni Kanunursquondan iktibas edilen 743 sayılı
Tuumlrk Medeni Kanunursquonu52
75 yıl yuumlruumlrluumlkte kalmıştır Kanunla aile hukuku youmlnuumlnden aile
iccedilerisinde kadın erkek eşitliği sağlanmış resmi nikacirch zorunluluğu getirilerek tek eşlilik
kabul edilmiştir 01012002 tarihinde Tuumlrk Medeni Kanunursquonun53
yuumlruumlrluumlğe girmesine
kadar huumlkuumlmleri uygulanmıştır TMK ailenin ve birliğin korunmasına ilişkin birccedilok yeni
duumlzenlemeye yer vermiştir Tuumlrk Medeni Kanun bu hali ile kadın-erkek eşitliğini goumlzeten
cinsiyet ayrımcılığına son veren kadınları aile ve toplum iccedilerisinde erkekler ile eşit kılan
kadın emeğini değerlendiren bir duumlzenlemedir ldquoAilenin reisi kocadırrdquo54
ibaresi yerini
ldquoevlilik birliğini eşler beraber youmlnetirrdquo55
huumlkmuumlne bırakmıştır Aynı zamanda evlilik
birliğinin temsili eşlerin her ikisine de verilmiştir56
51
ANSAY Tuğrul Anayasalarda Aile Kavramı Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan İncelemeler
Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği Yayını 1984 Ankara s 22-23 52
RG 04071926 t Sayı339 743 sayılı Tuumlrk Kanunu Medenisi 53
RG 08122001 t Sayı 24607 4721 sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu 54
743 sayılı MK 152I maddesi ldquoKoca birliğin reisidirrdquo 55
5721 sayılı TMK 185II maddesi ldquoBirliği eşler beraberce youmlnetirlerrdquo 56
5721 sayılı TMK 188I maddesi ldquoEşlerden her biri ortak yaşamın devamı suumlresince ailenin suumlrekli
ihtiyaccedilları iccedilin evlilik birliğini temsil ederrdquo
15
TMKrsquo da ailenin tanımına yer verilmemiştir Ccediluumlnkuuml ldquoaile kavramırdquo mahiyeti ve
yapısı zamanla değişen ccedilevresi genişleyip daralan değişken bir kurumu ifade eder57
Dar
anlamda aile sadece eşlerden oluşan birliği geniş anlamda aile ise ana baba ve ccedilocukların
oluşturduğu topluluğu ifade eder 743 sayılı yasada ldquoev duumlzenirdquo başlığı altında duumlzenlenen
en geniş anlamda aile ise bir ev başkanının youmlnetiminde aynı ccedilatı altında hep birlikte aile
halinde yaşayan bireylerden oluşmuş bulunan insan topluluğu kastedilmektedir58
TMK 142 madde59
huumlkmuumlne goumlre evlenme resmi memur oumlnuumlnde irade
beyanlarının accedilıklanması ile yapılır Evlilik ayrı cinsten iki kişinin tam ve suumlrekli bir hayat
ortaklığı kurmak konusunda anlaşmalarıdır Bu nedenle evlenecek kişilerin iki ayrı cinsten
olmaları gerekir Aynı cinsten iki kişinin evlenmesi durumunda bu evlilik yok
huumlkmuumlndedir60
Maddede belirtilen şekil şartlarını taşımayan evlilikler de geccedilerli
değildir61
Nitekim evli olmayan kadının bağlayıcı bir yasal anlaşmayla evli kadınların
sahip olduğu bir takım pozitif haklardan yararlanmak istemesi kabul edilmemektedir62
AİHMrsquo in Şerife YiğitTuumlrkiye davası (Başvuru no397605) kararlarında63
ldquoAİHMrsquo e
goumlre de hacirclihazırda yuumlruumlrluumlkteki ulusal kanunlara goumlre bir imam tarafından kıyılan imam
nikacirchı uumlccediluumlncuuml şahıslar ve devlet nezdinde herhangi bir yuumlkuumlmluumlluumlk oluşturmaz
Başvuranın ileri suumlrduumlğuuml savdan bağımsız olarak buradaki esas belirleyici unsur uzun
suumlreli ve sağlam bir ilişkinin varlığı değil tuumlm hak ve yuumlkuumlmluumlluumlklerin akdi olarak
belirtildiği resmi bir taahhuumlduumln var olup olmadığıdır Bağlayıcı bir yasal anlaşmanın
yokluğunda Tuumlrk yasama organının sadece resmi nikacirchı koruma altına alması mantıksız
sayılmaz Bu bağlamda AİHM daha oumlnceki kararlarında da evlilik kurumunun evli ccediliftlere
oumlzel bir statuuml tanıdığının genel kabul goumlrduumlğuumlne huumlkmettiğini anımsatıyor Oumlluumlm
yardımları konusunda resmi nikacirchlı ccediliftler ile evli olmayan ccediliftler arasında goumlzlemlenen
57
AKINTUumlRK Turgut Tuumlrk Medeni Hukuku Aile Hukuku Beta Yayınevi 2008 İstanbul s4 58
UumlNAL Mehmet Tuumlrk Hukukunda Aile Başkanının Sorumluluğu Ankara Hukuk Fakuumlltesi Yayınları C
Ankara 1979s112 59
ldquoEvlendirme memuru evleneceklerden her birine birbiriyle evlenmek isteyip istemediklerini sorar
Evlenme tarafların olumlu soumlzluuml cevaplarını verdikleri anda oluşur Memur evlenmenin tarafların karşılıklı
rızası ile kanuna uygun olarak yapılmış olduğunu accedilıklarrdquo 60
GUumlVEN Kudret ldquoCinsiyet Değişikliği ve Hukuk Sonuccedillarırdquo Gazi Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi
Cilt 1 Sayı 1 1997 s 68 61
YG 2 HD 30112006 t ve 20068409E200616681K sayılı kararı ldquoEvlenme şekle bağlı akitlerden olup
iki tarafın evlendirme memuru ve tanıklar oumlnuumlnde karşılıklı olarak iradelerini accedilıklamaları ile kurulur
Davacının hasımsız olarak accediltığı ve gayri resmi bir evlilik yaptığını belirterek evliliğin tespiti ve tesciline
karar verilmesini istediği davada geccedilerli bir evlenme akdine dayanmadan birleşen taraflar arasında geccedilerli
bir nikah akdi meydana gelmediği halde davanın kabuluumlne karar verilmesi usul ve kanuna
aykırıdırrdquo(wwwkazancıcom) 62
KARINCAErayhttpwwwradikalcomtrradikal2resmi_nikah_ve_aihm_kararlari-1011429 (20052015) 63
YG 10 HD 01032010 t 200818155E 20102758K sayılı kararı (www kazancıcom)
16
farklı uygulamaların meşru bir amacı goumlzettiğini geleneksel resmi nikacirchla kurulan
ailelerin korunması gibi haklı ve makul bir dayanağı olduğudurrdquo
AİHM kararlarında da belirtildiği uumlzere oumlluumlm yardımları konusunda resmi nikacirchlı
olmayan eşler youmlnuumlnden farklı uygulamalar yapılması amacına uygundur Yargıtay da
emsal kararlarında64
ldquoDava trafik kazasından kaynaklanan destekten yoksun kalma
tazminatı istemine ilişkindir Mahkemece davacının şiddetli geccedilimsizlik nedeni ile
muumlteveffadan boşanmış ve halen bir başkası ile evli olduğu destekten yoksun kaldığını
kanıtlayamadığı gerekccedilesi ile davanın reddine karar verilmiştir Davacı imam nikacirchlı eşini
kazada kaybettiğini iddia etmektedir Destekten yoksun kalma tazminatı istemi iccedilin resmi
bir evlilik bağı ile bağlı olunması gerekmediği gibi mirasccedilı olunmasına da gerek yoktur
Oumlnemli olan duumlzenli ve eylemli bir birliktelik ve destek ihtiyacının kanıtlanmasıdır
Davacının oumllmeden oumlnce muumlteveffa ile birlikte yaşayıp yaşamadığı ortak bir hayatları olup
olmadığı araştırılmalıdırrdquo diyerek imam nikacirchlı eşin de destekten yoksun kalma tazminatı
alabileceğini kabul etmiştir Şu halde resmi nikacirchlı olmayan eşin de koruma altına
alındığını soumlylemek muumlmkuumlnduumlr
Evlilik birliğinin korunması amacı ile TMK 195 ve 201 maddeleri arasında
hacirckimin evlilik birliğine muumldahale edebilmesi kabul edilmiştir Hacirckimin muumldahalesinin
muumlmkuumln olabilmesi iccedilin evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesi
veya evlilik birliğine ilişkin oumlnemli bir konuda uyuşmazlığa duumlşuumllmesi ve eşler ayrı ayrı
veya birlikte hacirckimin muumldahalesini istemeleri gerekmektedir65
Hacirckimin muumldahaleye
ilişkin yetkisi TMK 195 madde ve devamında sınırlı bir biccedilimde belirlenmiştir Hacirckim
kendisine verilen bu yetkiler dışına ccedilıkamaz Zira burada korunmak istenen aile birliğinin
devamıdır ailenin oumlzel hayatına muumldahale değildir
Ccedilocuğun korunmasına ilişkin olarak TMK 347 maddede duumlzenleme yapılmıştır
Bu duumlzenlemeye goumlre ldquoCcedilocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunur veya
ccedilocuk manen terk edilmiş halde kalırsa hacirckim ccedilocuğu ana ve babadan alarak bir aile
64
YHGK 13042011 t 201117-3E 2011142K sayılı kararı (wwwkazancıcom) 65
4721 sayılı TMK 195 madde ldquoMADDE 195- Evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmemesi veya evlilik birliğine ilişkin oumlnemli bir konuda uyuşmazlığa duumlşuumllmesi halinde eşler ayrı ayrı
veya birlikte hacirckimin muumldahalesini isteyebilirler
Hacirckim eşleri yuumlkuumlmluumlluumlkleri konusunda uyarır onları uzlaştırmaya ccedilalışır ve eşlerin ortak rızası ile uzman
kişilerin yardımını isteyebilir
Hacirckim gerektiği takdirde eşlerden birinin istemi uumlzerine kanunda oumlngoumlruumllen oumlnlemleri alırrdquo
17
yanına veya bir kuruma yerleştirebilir Ccedilocuğun aile iccedilinde kalması ailenin huzurunu
onlardan katlanmaları beklenemeyecek derecede bozuyorsa ve durumun gereklerine goumlre
başka ccedilare de kalmamışsa ana ve baba veya ccedilocuğun istemi uumlzerine hacirckim aynı oumlnlemleri
alabilir Ana ve baba ile ccedilocuğun oumldeme guumlcuuml yoksa bu oumlnlemlerin gerektirdiği giderler
Devletccedile karşılanırrdquo Devlet ccedilocuğun korunması iccedilin gerekirse anne ve babanın velayet
haklarını ellerinden alabilir66
ccedilocuğun başka bir ailenin yanına veya SCcedilEKrsquo e
yerleştirilmesine karar verebilir
Ailenin Korunmasına ve Kadına Karşı Şiddetin Oumlnlenmesine Dair Kanunrsquoun67
amacı şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınların ccedilocukların aile
bireylerinin ve tek taraflı ısrarlı takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere
youmlnelik şiddetin oumlnlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul ve esasları
duumlzenlemektir Bu kanunun yuumlruumlrluumlğe girmesi ile birlikte 1998 yılında yuumlruumlrluumlğe giren ve
aile iccedili şiddetin oumlnlenmesine ilişkin ilk oumlzel duumlzenleme niteliğinde olan 4320 sayılı Ailenin
Korunmasına Dair Kanun68
yuumlruumlrluumlkten kalkmıştır 4320 sayılı yasa yuumlruumlrluumlkteyken 5636
sayılı kanunla sadece evli kadınların değil aynı zamanda aile bireylerinin de koruma
kapsamına alınmasını sağlamıştır
6284 sayılı kanunda ldquoşiddet olarak tanımlanan tutum ve davranışlara doğrudan ya
da dolaylı olarak maruz kalan veya kalma tehlikesi bulunan kişiyi ve şiddetten etkilenen
veya etkilenme tehlikesi bulunan kişilerirdquo mağdur olarak kabul etmiştir Tanımdan da
anlaşılacağı uumlzere taraflar arasında evlilik birliği ya da hısımlık ilişkisi aramamış şiddet
tehlikesi altında bulunan herkesi succedilun mağduru olarak kabul ederek koruma altına
almıştır Kanunun isminin her ne kadar kadına karşı şiddetin oumlnlenmesi olsa da mağdurun
tanımından da anlaşılacağı uumlzere bir cinsiyet belirtilmediğinden erkek de bu korumadan
66
YG 2 HD 07102003 t 200311644E 200312972K sayılı kararı ldquoTaraflar 1986 doğumlu zeka oumlzuumlrluuml
Mehmetin velayetini uumlzerlerine almaktan ısrarla kaccedilınmaktadırlar Ana babanın bu tutum ve davranışı
karşısında ccedilocuğun bunlardan birisine verilmesi ccedilocuğun bedeni ve fikri gelişmesini tehlikeye duumlşuumlrecek
ccedilocuğa yarar değil zarar getirecektir O halde Tuumlrk Medeni Kanununun 347 maddesi ve 2828 sayılı Sosyal
Hizmetler ve Ccedilocuk Esirgeme Kurumu Kanunu huumlkuumlmleri de resen goumlzetilerek uygun bir karar verilmesi
gerekirken ccedilocuğun velayetinin babaya verilmesi usul ve yasaya aykırıdırrdquo 67
RG 20032012 t Sayı No28239 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Oumlnlenmesine
Dair Kanun 68
RG 17011998 t Sayı No23233 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun
18
yararlanabilir Kanunla hem muumllki amirlere69
hem de mahkemelere70
koruyucu ve oumlnleyici
nitelikte tedbirler alabilmeleri yetkisi vermiştir
Tuumlrk Ceza Kanunursquo nda ldquoAile Duumlzenine Karşı Succedillarrdquo ayrı bir başlık altında 230-
234 maddeleri arasında duumlzenlenmiştir Kanun koyucu daha oumlnce de belirtildiği uumlzere aile
duumlzenine ilişkin yaptığı duumlzenlemelerde kişinin temel hak ve oumlzguumlrluumlklerine zarar
vermediği kişinin accedilıkccedila en yakınına verdiği zararın giderilmesinin amacındadır Aileye
mensup veya aile dışında bir kişinin hukuken korunan bir hakkını ihlal eden ve
69
MADDE 3 - (1) Bu Kanun kapsamında korunan kişilerle ilgili olarak aşağıdaki tedbirlerden birine
birkaccedilına veya uygun goumlruumllecek benzer tedbirlere muumllkicirc amir tarafından karar verilebilir
a) Kendisine ve gerekiyorsa beraberindeki ccedilocuklara bulunduğu yerde veya başka bir yerde uygun barınma
yeri sağlanması
b) Diğer kanunlar kapsamında yapılacak yardımlar saklı kalmak uumlzere geccedilici maddi yardım yapılması
c) Psikolojik meslekicirc hukukicirc ve sosyal bakımdan rehberlik ve danışmanlık hizmeti verilmesi
ccedil) Hayaticirc tehlikesinin bulunması hacirclinde ilgilinin talebi uumlzerine veya resen geccedilici koruma altına alınması
d) Gerekli olması hacirclinde korunan kişinin ccedilocukları varsa ccedilalışma yaşamına katılımını desteklemek uumlzere
doumlrt ay kişinin ccedilalışması hacirclinde ise iki aylık suumlre ile sınırlı olmak kaydıyla on altı yaşından buumlyuumlkler iccedilin
her yıl belirlenen aylık net asgari uumlcret tutarının yarısını geccedilmemek ve belgelendirilmek kaydıyla Bakanlık
buumltccedilesinin ilgili tertibinden karşılanmak suretiyle kreş imkacircnının sağlanması
(2) Gecikmesinde sakınca bulunan hacircllerde birinci fıkranın (a) ve (ccedil) bentlerinde yer alan tedbirler ilgili
kolluk amirlerince de alınabilir Kolluk amiri evrakı en geccedil kararın alındığı tarihi takip eden ilk işguumlnuuml iccedilinde
muumllkicirc amirin onayına sunar Muumllkicirc amir tarafından kırksekiz saat iccedilinde onaylanmayan tedbirler
kendiliğinden kalkar 70
MADDE 5- (1) Şiddet uygulayanlarla ilgili olarak aşağıdaki oumlnleyici tedbirlerden birine birkaccedilına veya
uygun goumlruumllecek benzer tedbirlere hacirckim tarafından karar verilebilir
a) Şiddet mağduruna youmlnelik olarak şiddet tehdidi hakaret aşağılama veya kuumlccediluumlk duumlşuumlrmeyi iccedileren soumlz ve
davranışlarda bulunmaması
b) Muumlşterek konuttan veya bulunduğu yerden derhacircl uzaklaştırılması ve muumlşterek konutun korunan kişiye
tahsis edilmesi
c) Korunan kişilere bu kişilerin bulundukları konuta okula ve işyerine yaklaşmaması
ccedil) Ccedilocuklarla ilgili daha oumlnce verilmiş bir kişisel ilişki kurma kararı varsa kişisel ilişkinin refakatccedili eşliğinde
yapılması kişisel ilişkinin sınırlanması ya da tuumlmuumlyle kaldırılması
d) Gerekli goumlruumllmesi hacirclinde korunan kişinin şiddete uğramamış olsa bile yakınlarına tanıklarına ve kişisel
ilişki kurulmasına ilişkin hacircller saklı kalmak uumlzere ccedilocuklarına yaklaşmaması
e) Korunan kişinin şahsi eşyalarına ve ev eşyalarına zarar vermemesi
f) Korunan kişiyi iletişim araccedillarıyla veya sair surette rahatsız etmemesi
g) Bulundurulması veya taşınmasına kanunen izin verilen silahları kolluğa teslim etmesi
ğ) Silah taşıması zorunlu olan bir kamu goumlrevi ifa etse bile bu goumlrevi nedeniyle zimmetinde bulunan silahı
kurumuna teslim etmesi
h) Korunan kişilerin bulundukları yerlerde alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmaması ya da bu
maddelerin etkisinde iken korunan kişilere ve bunların bulundukları yerlere yaklaşmaması bağımlılığının
olması hacirclinde hastaneye yatmak dacirchil muayene ve tedavisinin sağlanması
ı) Bir sağlık kuruluşuna muayene veya tedavi iccedilin başvurması ve tedavisinin sağlanması
(2) Gecikmesinde sakınca bulunan hacircllerde birinci fıkranın (a) (b) (c) ve (d) bentlerinde yer alan tedbirler
ilgili kolluk amirlerince de alınabilir Kolluk amiri evrakı en geccedil kararın alındığı tarihi takip eden ilk işguumlnuuml
iccedilinde hacirckimin onayına sunar Hacirckim tarafından yirmidoumlrt saat iccedilinde onaylanmayan tedbirler kendiliğinden
kalkar
(3) Bu Kanunda belirtilen tedbirlerle birlikte hacirckim 372005 tarihli ve 5395 sayılı Ccedilocuk Koruma
Kanununda yer alan koruyucu ve destekleyici tedbirler ile 4721 sayılı Kanun huumlkuumlmlerine goumlre velayet
kayyım nafaka ve kişisel ilişki kurulması hususlarında karar vermeye yetkilidir
(4) Şiddet uygulayan aynı zamanda ailenin geccedilimini sağlayan yahut katkıda bulunan kişi ise 4721 sayılı
Kanun huumlkuumlmlerine goumlre nafakaya huumlkmedilmemiş olması kaydıyla hacirckim şiddet mağdurunun yaşam
duumlzeyini goumlz oumlnuumlnde bulundurarak talep edilmese dahi tedbir nafakasına huumlkmedebilir
19
cezalandırmanın fayda sağlayacağı eylemlerin succedil olarak duumlzenlenmesi guumlnuumlmuumlz ceza
hukuku anlayışına uygun olacaktır71
Ailenin sınırlı olsa da cezai yaptırımlarla korunması
evlenme akdi ile oluşan ve eşlere belirli hak ve yuumlkuumlmluumlluumlkler yuumlkleyen evliliğin
dolayısıyla eşlerin menfaatlerini ve evlilik birliğinin devamını sağlayarak aileyi koruma
amacına uygun duumlşecektir72
Ancak TCKrsquo da yapılan duumlzenlemeler salt evlilik birliği
iccedilerisindeki tarafları değil suumlrekli birlikte yaşadığı kadını ve evlilik birliği dışında
meydana gelmiş ccedilocuğu hatta doğmamış bebeği de korumaktadır
Uluslar arası duumlzenlemelerde de aile kurumunun korunmasına ilişkin huumlkuumlmlere
yer verilmiştir
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesirsquonin73
12 maddesinde ldquoKimsenin oumlzel yaşamına
ailesine konutuna ya da haberleşmesine keyfi olarak karışılamaz şeref ve adına
saldırılamaz Herkesin bu gibi karışma ve saldırılara karşı yasa tarafından korunmaya
hakkı vardırrdquohuumlkmuuml ile oumlzel yaşam ve aile koruma altına alınmıştır Yine 16madde
ldquoYetişkin her erkeğin ve kadının ırk yurttaşlık veya din bakımlarından herhangi bir
kısıtlamaya uğramaksızın evlenme ve aile kurmaya hakkı vardır Evlenme soumlzleşmesi
ancak evleneceklerin oumlzguumlr ve tam iradeleriyle yapılır Aile toplumun doğal ve temel
unsurudur toplum ve devlet tarafından korunurrdquohuumlkmuuml yer almaktadır Bildiride bu
maddeler haricinde 23 25 ve 26 maddeler ile aileyi koruyan huumlkuumlmler kabul edilmiştir
Beyanname Bakanlar Kurulu kararı74
ile uumllkemizde okullarda ve diğer eğitim
muumlesseselerinde okutulması ve yorumlanması ve bu Beyanname hakkında radyo ve
gazetelerde muumlnasip neşriyatta bulunulmasına karar verilmiştir
Avrupa İnsan Hakları Soumlzleşmesirsquo nin75
8 maddesi ldquoHerkes oumlzel hayatına aile
hayatına konutuna ve haberleşmesine saygı goumlsterilmesi hakkına sahiptir Bu hakkın
kullanılmasına bir kamu otoritesinin muumldahalesi ancak ulusal guumlvenlik kamu emniyeti
uumllkenin ekonomik 9 refahı dirlik ve duumlzenin korunması succedil işlenmesinin oumlnlenmesi
sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve oumlzguumlrluumlklerinin korunması iccedilin demokratik
bir toplumda zorunlu olan oumllccediluumlde ve yasayla oumlngoumlruumllmuumlş olmak koşuluyla soumlz konusu
71
NUHOĞLU Ayşe Aile Duumlzenine Karşı Succedillar Beta Yayınevi İstanbul 2009 s 5 72
YILMAZ Berfin Işık Tuumlrk Ceza Kanununda Aile hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlali Beta
Yayınevi İstanbul 2012 s 23 73
BM Genel Kurulursquonun 10121948t ve 217 A III sayılı kararı 74
06041949 t 9119 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ( RG 27051949 t Sayı7217) 75
10031954 t 6365 s Onay Kanunu (RG 19031954t No8662)
20
olabilirrdquo huumlkmuumlnuuml iccedilermektedir Yine 12 maddeye goumlre ldquoEvlenme ccedilağına gelen erkek ve
kadın bu hakkın kullanılmasını duumlzenleyen ulusal yasalar uyarınca evlenme ve aile kurma
hakkına sahiptirrdquo AİHSrsquo nin 12 maddesi ile ailenin ve oumlzel hayatın kanun ile koruma
altında olduğu bu korumanın ihlali halinde kanun yolları ile koruma hakkına
başvurulabileceği duumlzenlenmiştir76
AİHMrsquo in Tuumlrkiye Aleyhine verdiği bir kararda77
aile iccedili şiddeti engelleyemediği
ve kadına karşı ayrımcılığı ortadan kaldırmak iccedilin gerekli oumlnlemleri hayata geccedilirmediği
gerekccedilesi ile Tuumlrkiyersquo yi succedillu bulmuştur
Birleşmiş Milletler Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesirsquo nin78
3 maddesinde taraf
devletlerin ccedilocuğun ana-babasının vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan
diğer kişilerin hak ve oumldevlerini de goumlz oumlnuumlnde tutarak esenliği iccedilin gerekli bakım ve
korumayı sağlamayı uumlstleneceğini ve bu amaccedilla tuumlm uygun yasal ve idari oumlnlemleri
alacağını kabul etmiştir Soumlzleşmeye ayrıca ulusal ve uluslar arası duumlzeyde ccedilocukları aile
yanına yerleştirme ve evlat edinmeye de oumlzel atıfta bulunarak madde 3rsquote yer alan
duumlzenlemeye goumlre anne baba veya vasileri ya da kendisinden hukuken sorumlu olan
kişilerin hak ve oumldevlerini de goumlz oumlnuumlnde tutarak ccedilocukların bakım ve korunması
zorunluluğunu huumlkuumlm altına almıştır79
BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesinde yer alan diğer
duumlzenlemelerle ccedilocuğun yetkili makamlar karar vermedikte taraf devletlerin ccedilocuğun ana
babasından onların rızası dışında ayrılmamasını guumlvence altına alacağını80
ccedilocukların
ekonomik soumlmuumlruumlye ve her tuumlrluuml tehlikeli işte ya da eğitimine zarar verecek ya da sağlığı
veya bedensel zihinsel ruhsal ahlaksal ya da toplumsal gelişmesi iccedilin zararlı olabilecek
nitelikte ccedilalıştırılmasına karşı korunma hakkının bulunduğunu81
da kabul etmiştir
Kadınlara Karşı Her tuumlrluuml Ayrımcılığın Oumlnlenmesine Dair Soumlzleşme
(CEDAW)rsquonin82
3 maddesinde taraf Devletlerin oumlzellikle politik sosyal ekonomik ve
kuumlltuumlrel sahalarda olmak uumlzere buumltuumln alanlarda erkeklerle eşit olarak insan hakları ve
temel oumlzguumlrluumlklerinden yararlanmalarını ve bu hakları kullanmalarını garanti etmek
76
NUHOĞLU s 40 77
AİHM 3 Daire 09062009 t 3340102 sayılı OPUZTUumlRKİYE Kararı
(wwwyargitaygovtraihmupload33401-02pdf) 20052015 78
Birleşmiş Milletler Genel Kurulursquonun 20111989 t ve 4425 sayılı kararı (4058 sayılı Onay Kanunu RG
11121994 t Sayı 22138) 79
NUHOĞLU s 41 80
BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesi madde 9 81
BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesi madde 32 82
Bakanlar Kurulursquonun 24071985 t ve 859722 sayılı kararı (RG 14111985T Sayı No18898)
21
amacıyla kadının tam gelişmesini ve ilerlemesini sağlamak iccedilin yasal duumlzenleme dacirchil
buumltuumln uygun oumlnlemleri alacaklarını kabul edilmiştir Yine 16 maddede83
taraf devletlerin
erkeklerle kadınlara eşit haklar tanıyacağı kabul edilmiştir
CEDAWrsquo da oumlngoumlruumllen temel ilkeler kadın haklarının ldquoevrenselliğirdquo ve bu hakların
ldquobirey olarakrdquo her kadına tanınması gerekliliğidir Kadınlara youmlnelik ayrımcılığın buumltuumln
toplumlarda var olduğu gerccedileğinden hareket eden CEDAW bu tuumlr uygulamaların
buumltuumlnuumlyle ortadan kaldırılması gereğinin koşulsuz olarak kabul edilmesini
oumlngoumlrmektedir84
Sonuccedil olarak gerek iccedil hukukta gerekse uluslar arası duumlzenlemelerde ilgililerin
menfaatleri goumlz oumlnuumlne alınarak kişiler oumln planda tutulmaktadır Burada devletin yaptığı
duumlzenlemeler kişilerin oumlzel hayatlarına muumldahaleden ccedilok haklarının korunup
korunmadığını kontroluumlnden ibarettir
2 KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA AİLENİN KORUNMASINA İLİŞKİN
DUumlZENLEMELER
Alman Ceza Kanunursquonda 1973 yılında yuumlruumlrluumlğe giren Doumlrduumlncuuml Ceza Hukuku
Reformu Kanunu ile ahvali şahsiye evlilik muumlessesesi ve aileyi koruyan huumlkuumlmler
yeniden duumlzenlenmiştir85
Kanunun 170 a maddesi ile yapılan duumlzenleme sonucunda gebe
83
Madde 16- 1 Taraf Devletler kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayırımı oumlnlemek iccedilin
gerekli buumltuumln oumlnlemleri alacaklar ve oumlzellikle kadın erkek eşitliği ilkesine dayanarak kadınlara aşağıdaki
hakları sağlayacaklardır
a- Evlenmede erkeklerle eşit hak
b- Oumlzguumlr olarak eş seccedilme ve serbest ve tam rıza ile evlenme hakkı
c- Evlilik suumlresince ve evliliğin son bulmasında aynı hak ve sorumluluklar
d- Medeni durumlarına bakılmaksızın ccedilocuklarla ilgili konularda ana ve babanın eşit hak ve sorumlulukları
tanınacak ancak her durumda ccedilocukların menfaatleri en oumln planda goumlzetilecektir
e- Ccedilocuk sayısına ve ccedilocukların ne zaman duumlnyaya geleceklerine serbestccedile ve sorumlulukla karar vermede ve
bu hakları kullanabilmeleri iccedilin bilgi eğitim ve diğer vasıtalardan yararlanmada eşit haklar
f- Her durumda ccedilocukların ccedilıkarı en uumlst duumlzeyde tutularak ulusal yasalarda mevcut veli vasi kayyum olma
ve evlat edinme veya benzeri muumlesseselerde eşit hak ve sorumluluklar
g- Aile adı meslek ve iş seccedilimi dahil karı ve koca iccedilin eşit kişisel haklar
h- Uumlcret karşılığı olmaksızın veya bir bedel mukabilinde malın muumllkiyeti iktisabı işletmesi idaresi
yararlanılması ve elden ccedilıkarılmasında eşlere de eşit haklar
2 Ccedilocuğun erken yaşta nişanlanması veya evlenmesinin hiccedilbir kanuni etkisi olmayacak ve evlenme asgari
yaşının belirlenmesi ve evlenmelerin resmi sicile kaydının mecburi olması iccedilin yasama dahil gerekli tuumlm
oumlnlemler alınacaktır 84
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Tuumlrk Ceza Hukukunda Kadın Seccedilkin Yayınevi Ankara 2013 s 312 85
JESCHECK Hans-Heinrich tercuumlme eden Feridun Yenisey Alman Ceza Hukukuna Giriş Beta Yayınları
İstanbul 2007 s98
22
kadını terk succedilunu duumlzenleyen 170 c maddesi yuumlruumlrluumlkten kaldırılmıştır86
Aile hukukuna
ilişkin oumlzel goumlrevlerin ihlali olarak ancak 170 b maddesinde ldquonafaka oumldeme
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali succedilurdquo(verletzung der Unterhaltspflict) ve 170 d maddesinde ldquobakıp
goumlzetme muumlkellefiyetini ihlalrdquo(Verletzung der Fuumlrsorgepflict) succedilları duumlzenlenmiştir
Alman hukukunda hamileye karşı bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal genel nitelikteki bakım
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal succedilunun nitelikli halini oluşturmaktadır87
Bakıp goumlzetme yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal succedilunda 16 yaşından kuumlccediluumlk kişilere karşı soumlz
konusu olan bakıp goumlzetme veya eğitme muumlkellefiyetinin ihlal edilmesi cezalandırılmıştır
Failin cezalandırılabilmesi iccedilin muumlkellefiyetin ağır bir şekilde ihlal edilmiş olması ve
terbiye nezaret veya muhafaza altında olan kişinin muumlkellefiyetinin ihlali neticesinde
vuumlcut veya ruhi gelişmesinde oumlnemli bir zararla karşılaşma succedila youmlnelik bir hayat tarzı
suumlrme veya fuhuşa suumlruumlklenme tehlikesi iccediline duumlşmesi şarttır88
Bu durumda ldquocezalandırma
şartırdquo bulunduğunu soumlylemek muumlmkuumln olacaktır Alman Anayasasında evlilik ve aile
devletin oumlzel koruması altındadır denilerek aile kurumu oumlzel olarak devletin koruması
altına alınmış ve anayasal guumlvenceye kavuşmuştur Anayasal guumlvencenin yanında devlete
ailenin kurulması ve korunması iccedilin yuumlkuumlmluumlluumlkler getirilmiştir89
Majno Şerhirsquonin90
390 ve devamı maddelerinde aile ve ccedilocuğa ilişkin
duumlzenlemelerde ailenin tanımı tam olarak yapılmamıştır Ancak Terbiye ve İnzıbat
Vasıtalarının Suiistimali ve Aile Efradına Karşı Pek Fena Muamele başlığı altında
duumlzenlenmiş 390 maddede ldquofailin idaresi altında bulunmakrdquo ibaresi geniş anlamdadır91
Yine 391 Maddede yer alan ldquofena muamelerdquo succedilunda ailenin tanımına yer verilmemiştir92
Kanunun 390 maddesinde cuumlruumlmuumln mağduruna işaret ederken failin iadesi altında
bulunan veya ona tevdi edilmiş olan şahıstan bahsetmektedir93
391 maddede aile
fertlerine ve on iki yaşında kuumlccediluumlklere fena muameleden bahsedilmektedir On iki yaşından
kuumlccediluumlk olan ccedilocuğun aile fertlerinden olması gerekmemektedir Terbiye ve inzibat
86
JESCHECK s 98 87
ZAFER Hamide Aile Hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlali succedilu s4
(httphamidezafercomwp-contentuploads20120543-Aile-Hukukundan-Kaynaklanan-
YC3BCkC3BCmlC3BClC3BCC49FC3BCn-C4B0hlali-SuC3A7u-HZ-
AA2pdf) (Erişim Tarihi19052015) 88
JESCHECK s98 89
UCcedilAR Mehmet Ali Aile İccedili Şiddet ve Aileyi Koruma Yasası Yetkin Yayınları Ankara 2003 s 62 90
MAJNO Ceza Kanunu Şerhi Yargıtay Yayınları No8 C3 Ankara 1980 s320-334 91
EREM Faruk Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Oumlzel Huumlkuumlmler CIII Ankara1993 s 2219 92
EREM s2224 93
MAJNO s 327
23
vasıtalarının koumltuumlye kullanılması ile ccedilocuğa ve aile fertlerine fena muamele arasındaki fark
niyet unsurunda aranmalıdır Tedip maksadı bulunuyorsa 390 ve eğer fail tedip maksadı ile
olmayarak gaddarlık hissi ile hareket etmiş ise 391 madde tatbik edilir94
390 madde iccedilin
hapis 391 Madde iccedilin ağır hapis duumlzenlenmiştir Her iki succedil iccedilin de soruşturmanın resen
yapılması duumlzenlenmiş olup karı-koca arasında fena muamele sebebi ile soruşturulma
yapılması şikacircyete bağlanmıştır
1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunun 2 Kitabının 11 Babı ldquoAileye Karşı Cuumlruumlmlerrdquo
başlığını taşımaktadır 4 fasıla ayrılmış babda birinci fasıl ldquoEvliliğe ilişkin Cuumlruumlmlerrdquo
duumlzenlenmiştir 556 maddede ccedilok evlilik 557 maddede succedilun zamanaşımına uğraması
558 maddede aldatmak sureti ile evliliğe suumlruumlkleme 559 maddede kadının zinası
(adulterio) 560 maddede kocanın zinası (concubinato) 561 maddede cezayı kaldıran
hafifleten haller 562 maddede feri ceza ve medeni hukukla ilgili yaptırımlar 563
maddede 559 ve 560 maddelerde yer alan succedilların duumlşmesi duumlzenlenmiştir95
Babın ldquoAile Ahlakı Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo başlıklı 2 faslında 564 maddede fuumlcur
565 maddede ise basılmış eserler vasıtasıyla aile ahlakına saldırı succedilları duumlzenlenmiştir
ldquoAile Haline Karşı Cuumlruumlmlerrdquo başlıklı 3 fasılda doğmadığı halde ccedilocuğun nuumlfus kuumltuumlğuumlne
kaydı ve doğumu saklama 566 maddede kuumlccediluumlğuuml şahsi halini değiştirme 567maddede
nuumlfuz kuumltuumlğuumlne nezhebi sahih veya evlilik dışı olmasına rağmen tanınmış olarak
kaydettirilen kuumlccediluumlğuuml şahsi halini gizleyerek hayır kurumuna terk etme 568 maddede 569
maddede feri ceza duumlzenlenmiştir
Babın son faslının başlığı ldquoAileye İlişkin Bakım Goumlrevinin İhlali Cuumlruumlmlerirdquodir
Aileye Karşı Bakım Yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln İhlali (Manevi Terk) 570 maddede terbiye ve tedip
vasıtalarının koumltuumlye kullanılması 571 maddede aile efradına ve kuumlccediluumlklere koumltuuml muamele
572 maddede kuumlccediluumlğuuml rızasıyla kaccedilırma 573 maddede velayet vesayet altındaki bir akıl
hastasını veya 14 yaşından kuumlccediluumlğuuml kaccedilırma veya arzusu hilafına alıkoyma 574 maddede
duumlzenlenmiştir96
İtalyan Ceza Kanunursquonun 570 maddesine eklenen 3 fıkra97
ile ccedilocuklara
ilişkin huumlkuumlmler hariccedil diğer kişiler iccedilin succedilun takibi şikacircyete bağlanmıştır Aynı maddeye
94
MAJNO s 326 95
ARTUK s 12 96
ARTUK s 12 97
1981689 sayılı yasa ile eklenen kısım
24
son fıkrada98
yapılan ekleme ile failin fiilinin bu maddeden ayrıca daha ağır bir succedilu
oluşturması halinde failin 570 maddeden değil daha ağır olan succediltan yargılanmasını
duumlzenlemiştir
1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunursquonda aileye ilişkin bu kadar detaylı
duumlzenlenmesinin nedeni Doumlnmezer rsquoe goumlre ailenin faşist doktrinde İtalyan Buumlyuumlkluumlğuumlnuumln
esaslı elemanlarından sayılması ve ailenin devlet oumlrguumltlenmesi iccedilerisinde yer alması ve bir
devlet Korporasyonu kabul edilmesindendir 99
Ancak İtalyan Anayasasırsquo nın 29 ve 30
maddelerini konusunda buguumlne kadar anayasaya aykırılık iddiası ileri suumlruumllmediğinden bu
durumun geccedilerli olduğunun soumlylenmesinin muumlmkuumln olmadığı kanaatindeyiz
İsviccedilre Ceza Yasasırsquonın oumlzel huumlkuumlmler kitabının altıncı başlığı ldquoAileye Karşı
İşlenen Cuumlruumlm ve Kabahatlerrdquo dir Bu başlık altında birden ccedilok evlilik (İsv CK m215)
bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihmali (İsvCK m217) bakıp goumlzetme ve eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
ihlali (İsvCK m219) ve reşit olmayan kişiyi kaccedilırma (İsvCK m220) succedillarına yer
verilmiştir100
Kanunda yapılan değişiklikle zina soy bağının değiştirilmesi gebe bırakılan
kadının terki succedil olmaktan ccedilıkarılmıştır Bunun sebebi bu succedilların ceza hukuku
uygulamasında anlamsız kaldığı ve cezalandırmaya artık ihtiyaccedil olmadığının kabul
edilmesidir101
Ceza duumlzenlemesi yanında İsviccedilre Medeni Kanununrsquoda da ailenin
korunmasına ilişkin duumlzenlemelere yer verilmiştir İMKrsquo u 172 maddesinde eşlerden
birinin aileye karşı olan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemesi veya eşlerin aile birliğine
ilişkin oumlnemli konularda uyuşmazlığı hallerinde hacirckimden birliğin korunmasının talep
edileceği duumlzenlenmiştir Koruma talep ve şartları TMK ile aynı esasları taşımaktadır102
98
198774 sayılı yasa ile eklenen kısım 99
DOumlNMEZER Sulhi Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s 392-393 100
ZAFER s 8 101
NUHOĞLU s 10 102
GUumlVEN Kudret ldquo4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanunrsquoun Getirdiği Hukuki Tedbirlerrdquo Prof
Dr İhsan Tarakcıoğlursquo na Armağan Gazi Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt II Sayı 1-2 Ankara
1999 s 12-14
25
3 AİLE HUKUKUNA HAcircKİM OLAN TEMEL İLKELER
31 Ferdiyetccedililik İlkesi
Aile duumlzenine bu birliğin amaccedil ve ereğinin doğrultusunda kişilerin korunması
ilkesi damga vurmuş bulunmaktadır Kadının ve ccedilocukların korunmasına ilişkin kurallar
kısıtlanması gerekenleri korumaya youmlnelik kurallar aile hukukunun buumlyuumlk bir boumlluumlmuumlnuuml
oluşturmaktadır103
Aile hukukunda kadına tam fiil ehliyetinin tanınması aile iccedilinde
yaşamayan kuumlccediluumlklerin durumlarının duumlzeltilmesi ferdiyetccedililik prensibinin
yansımalarıdır104
Velayet hakkını koumltuumlye kullanan anne ve babadan velayet hakkının alınması evlilik
dışı doğan ccedilocuğun hakları ccedilocuğun mal varlığının youmlnetimine ilişkin duumlzenlemelerin
ferdiyetccedililik ilkesine dayandığını soumlylemek yanlış olmayacaktır
32 Devamlılık ve Birlik İlkesi
Aile hukuku ana duumlşuumlnce olarak birlik ilkesine dayanmaktadır Gerccedilekten ailenin
uumlyeleri (ana baba ccedilocuklar ve bunların yakın hısımları) birbirleriyle bağlantı kurmakta ve
bu bağlantı sonucunda da bir birlik meydana gelmektedir105
Aile hukuku alanına giren
ilişkiler nitelikleri gereği suumlrekli olan ilişkilerdir106
Dar anlamdaki aile youmlnuumlnden yasa
karı koca arasında kurulan evlilik birliğini gelip geccedilici bir beraberlik olarak
duumlşuumlnmemiştir Karı koca tasada ve kıvanccedilta beraber olmak uumlzere birliğin neşeleri
guumlnlerini paylaşmak zor guumlnlerine de beraber katlanmak uumlzere evlenirler107
Kanunrsquoda
geniş ve en geniş anlamda aile iccedilin de birlik ve devamlılık ilkesi benimsenmiştir Bu
doğrultuda ccedilocuklar kan ve sıhricirc hısımlar ve soumlzleşme ve gelenek sebebi ile birlikte
yaşayan insanların birliği iccedilin taraflara yuumlkuumlmluumlluumlkler yuumlklemiştir
103
KOumlPRUumlLUuml BuumllentKANETİ Selim Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1989 s 9 104
OumlZTAN Aile Hukuku Turhan Kitabevi Ankara 2004s15 105
KOumlPRUumlLUuml-KANETİ s5 106
AKINTUumlRK s9 107
ZEVKLİLER AydınACARBEY M BeşirGOumlKYAYLA K Emre Medeni Hukuk Seccedilkin Yayınevi
Ankara 1999 s 741
26
Aile ilişkilerinde taraflar diğer ilişkilerde olduğu gibi tek taraflı irade beyanları ile
bu ilişkiyi sona erdiremezler Aile hukukunda suumlreklilikten amaccedil da tarafların karşılıklı
anlaşma ile aralarındaki birliği ortadan kaldıramamalarıdır108
Gerccedilekten eşler arasındaki
evlilik birliği ya da geniş anlamda ailede ccedilocuklar ile ebeveynleri arasındaki ilişkiler
tarafların karşılıklı anlaşmaları ile sona erdirilemez Bu durum ahlaki goumlruumlşlerin
egemenliğinden ileri gelmektedir Evlilik birliği ancak mahkeme kararı ile ya da oumlluumlmle
kendiliğinden sona erer Evlilik birliğinde aslolan eşlerden birinin oumlluumlmuumlyle sona
ermesidir evlilik birliğinin diğer sona erme nedenleri olağandışı nedenlerdir109
Tuumlrk Medeni Kanunursquonun 1851 maddesinde ldquoevlenmeyle eşler arasında evlilik
birliği kurulmuş olurrdquo denilerek birliği duumlzenlemektedir Aile birliğinin tuumlzel kişiliği
bulunmamaktadır110
Ancak Tuumlrk Medeni Kanunu birliği adeta bir tuumlzel kişiymiş gibi ele
almış ve korumuştur111
33 Ailenin ve Ccedilocukların Korunması İlkesi
1982 Anayasasırsquonın 41 maddesinin gerekccedilesinde ailenin sosyal yapısının yanı sıra
millet uumlzerinde oynadığı buumlyuumlk rol sebebi ile korunmasına ilişkin duumlzenlemeler yapıldığını
yukarıda belirtmiştik Ailenin kamu yararını yakından ilgilendiren toplumsal bir birim
olduğundan devlet ailenin suumlrekli bir duumlzen halinde varlığını devam ettirebilmesi amacı
ile aile hukuku ilişkilerine geniş oumllccediluumlde muumldahale etmektedir112
Kanun koyucu bu
duumlzenlemeleri yaparken aileyi ve evlilik iccedili ya da dışı ayırımı yapmaksızın ccedilocukları
korumayı amaccedilladığını accedilıkccedila belirtmektedir
Genellikle Aile hukuku ilişkilerinin kurulmasında tarafların iradelerinin yeterli
olmaması ve kamu makamlarının iznine katılmasına veya kararına gerek bulunması
kamusal goumlzetimin en belirgin oumlzellikleridir113
Gerccedilekten aile hukuku oumlzel hukuk alanında
108
OumlZTAN s15 109
KOumlPRUumlLUumlKANETİ s 6 110
HAVUTCcedilU Ayşe Evlilik Birliğinin Temsili Seccedilkin Yayınevi Ankara 2006 s 27 OumlZTAN s152
AYAN Evlilik Birliğinin Korunması Tuumlrkiye Barolar Birliği Yayını Ankara 2004 s15 httptbbyayinlaribarobirlikorgtrTBBBooksevlilik-birliginin-korunmasipdf (ET 19052015) 111
AKINTUumlRK s10 112
KOumlPRUumlLUumlKANETİ s7 113
KOumlPRUumlLUumlKANETİ s7
27
duumlzenlenmiş olsa dahi kamu hukukunu yakından ilgilendirmektedir Schwarzrsquo a goumlre aile
hukuku kamu hukukunun ccedilok geniş oumllccediluumlde etkilediği bir oumlzel hukuk alanıdır114
Ailenin korunmasının tuumlm bu oumlnemi yanında suumlreccedil iccedilerisinde duumlnyada ve
uumllkemizde ccedilocuğun korunması ve gelişiminin aileye ve topluma katkısı anlaşılmış ve
Anayasanın 41 maddesinin başlığı ailenin korunması iken 2010 yılında yapılan
değişiklikle ldquoAilenin ve Ccedilocuğun Korunmasırdquo olarak değiştirilmiştir Ayrıca 41 maddeye
ldquo Her ccedilocuk korunma ve bakımdan yararlanma yuumlksek yararına accedilıkccedila aykırı olmadıkccedila
ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve suumlrduumlrme hakkına sahiptirrdquo ldquoDevlet
her tuumlrluuml istismara ve şiddete karşı ccedilocukları koruyucu tedbirleri alırrdquo ibareleri eklenmiştir
Anayasarsquoya eklenen bu fıkraların gerekccedilesinde tarafı olduğumuz ldquoCcedilocuk Haklarına
Dair Soumlzleşmerdquo ve ldquoCcedilocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Soumlzleşmesirdquo ile diğer
uluslararası belgelerde yer alan ve ccedilocuk haklarıyla ilgili kabul goumlren evrensel ilkelerin
Anayasa metnine dacirchil edilmesi her ccedilocuğun himaye ve bakımdan yararlanma hakkı
olduğunun vurgulanması ve ccedilocuğun ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve
suumlrduumlrme hakkına sahip olduğu belirtilmektir
Yapılan değişiklik ile Devlete her tuumlrluuml istismara ve şiddete karşı ccedilocukların
korunmasına youmlnelik gerekli tedbirleri alma oumldevi de yuumlklendiği goumlruumllmektedir
Ailenin korunması iccedilin salt ccedilocuğun değil aile hukuku ilişkilerinde taraf olanlardan
zayıf olanların korunmasını da kapsamaktadır Aile hukuku ilişkisinde bulunanlardan
bazıları bu uyumu bozmaya ve haksız olarak zayıf durumda bulunan oumlteki ilişkilerin
zarara uğramaları sonucunu doğuran davranışlarda bulunmaya yeltenirse zayıf durumdaki
kişilerin bu gibi davranışlara karşı korunmasını sağlayıcı duumlzenlemeleri Medeni
Kanunumuz ihmal etmemiştir115
34 Eşitlik İlkesi
Anayasamızın ldquoKanun oumlnuumlnde Eşitlikrdquo başlıklı 10 maddesinde ldquoHerkes dil ırk
renk cinsiyet siyasicirc duumlşuumlnce felseficirc inanccedil din mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
goumlzetilmeksizin kanun oumlnuumlnde eşittir Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir Devlet bu
114
SCHWARZ Andreas Aile Hukuku I (ccedileviren DAVRAN Buumllent) İstanbul 1942s13 115
ZEVKLİLERACABEYGOumlKYAYLA s 742
28
eşitliğin yaşama geccedilmesini sağlamakla yuumlkuumlmluumlduumlrldquoBu maksatla alınacak tedbirler eşitlik
ilkesine aykırı olarak yorumlanamazrdquo huumlkmuumlne yer verilmiştir
07052004 yılında Anayasanın 10 maddesine eklenerek kabul edilen kadın erkek
eşitliği TMK anlamında eşlere eşit davranılmasını sağlamak iccedilin de goumlz oumlnuumlne
alınmaktadır Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen İnsan Hakları Evrensel
Beyannamesi116
ile kadın ndasherkek hak eşitliğinin sağlanması kabul edilmiş yine Birleşmiş
Milletlerin ldquoKadınlara Karşı Her Tuumlrluuml Ayrımcılığın Oumlnlenmesi Soumlzleşmesirdquo ile kadın
erkek arasındaki eşitliğin sağlanması117
kabul edilmiştir Yapılan bu duumlzenlemelerle
insanın insan olması sebebi ile sahip olduğu temel hakları kullanırken cinsiyet ayrımcılığı
yaparak haklarını kullanmasından mahrum bırakılmasının oumlnuumlne geccedililmesi amaccedillanmıştır
Anayasamızda bu duumlzenlemeler ışığında 2010 yılında yapılan değişiklik ile kadın
erkek eşitliğini sağlamak iccedilin yapılan duumlzenlemelerin ldquoeşitlik ilkesine aykırılıkrdquo teşkil
etmeyeceği accedilıkccedila benimsenmiştir118
Zira soumlz konusu duumlzenleme ile kadınlara pozitif
ayrımcılık yapıldığı ileri suumlruumllmektedir Pozitif ayrımcılık dilde ldquoToplumdaki diğer kişiler
ile eşit koşullarda yaşamadığı duumlşuumlnuumllen belli gruplara ccedileşitli ayrıcalıklar tanıyarak onların
desteklenmesirdquo olarak tanımlanmıştır 119
Anayasarsquo nın eşitlik ilkesini korumasının yanı
sıra pozitif ayrımcılığı da kabul ettiği goumlruumllmektedir Eşitlik ilkesinin temel amacının
gruplar ya da taraflara uygulanan ayrımcılığın ortadan kaldırılması olduğu
duumlşuumlnuumllduumlğuumlnde pozitif ayrımcılıkla guumlccedilsuumlz koşullardaki gruba bir fırsat eşitliği
sunulmasının aslında eşitliğe zarar vermediğini tam tersine eşitliği sağladığını soumlylemek de
muumlmkuumlnduumlr
743 sayılı eski Medeni Kanunrsquoda eşler arasında tam bir eşitlik soumlz konusu değildir
Kanun toplumsal gerccedilekler karşısında zayıf olan kadını koruyabilme amacıyla bazen de
evlilik birliği iccedilinde duumlzen ve uyumu sağlayabilmek bunun iccedilin de iki başlılığı oumlnlemek
amacıyla kadın ve erkek arasında eşitliği bozucu duumlzenlemelere yer vermiştir120
MK
151Irsquo maddede duumlzenlenen kocanın evlilik birliğinin reisi sayılması MK 153I maddede
116
İHEB madde 1- Buumltuumln insanlar oumlzguumlr onur ve haklar bakımından eşit doğarlar Akıl ve vicdana
sahiptirler birbirlerine karşı kardeşlik anlayışıyla davranmalıdırlar 117
Bkz CEDAW md 316 vd 118
AYM 10032011 t 200985E 201149K sayılı kararı (RG 21112011tSayı No28091) 119
ttpwwwtdkgovtrindexphpoption=com_gtsamparama=gtsampguid=TDKGTS555af6fdaa372698709866
(ET19052015) 120
ZEVKLİLERACARBEYGOumlKYAYLA s744
29
kadının kocasının soyadını taşımak zorunda olması MK 291 maddede kişisel mallarıyla
ilişkili olmak uumlzere uumlccediluumlncuuml kişilere karşı olan davalarda karıyı kocanın temsil etmesi gibi
4721 sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu ile eşler arasında ayrım yapmaksızın sorumluluk
ve hakların eşit olarak duumlzenlendiğinden soumlz etmek muumlmkuumlnduumlr Tuumlrk Medeni Kanunursquo
nun 186 ve devamı maddelerinde evlilik birliğine ilişkin kararların alınması ve birliğin
youmlnetimi her iki eşe birlikte verilmiş ve eşlerden birinin birliğe ilişkin işlemlerine diğer
eşin katılması hakkı tanınmıştır121
Evlilik birliğinde eşitlik ilkesinin kabul edilmiş
olmasının evlilik iccedilerisinde topluluk duumlşuumlncesini pekiştirdiği ccediloğu yazar tarafından da
kabul edilmektedir122
4 AİLE HUKUKUNDAN KAYNAKLI YUumlKUumlMLUumlLUumlKLER
Aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlkler tek tek accedilık bir biccedilimde TMK rsquoda
belirtilmemiştir Ancak TMKrsquo nın ldquoAile Hukukurdquo başlıklı kısmı incelenerek kanunun
kişilere yuumlklediği yuumlkuumlmluumlluumlkleri maddelerde yer alan ifadelerden ccedilıkartabilmesi
muumlmkuumlnduumlr Yuumlkuumlmluumlluumlklerin tespitinde bir diğer kaynak ise Yargıtay tarafından alınan
emsal kararlardır Bu kararların ışığında taraflardan aile iccedilinde birbirlerinden beklenen
oumldevler olaylar uumlzerinden değerlendirilmiştir Yine hacirckim karar verirken oumlrf-adet ve
yaşanılan yerin oumlzelliklerini goumlz oumlnuumlne almaktadır
Oumlrneğin TMK 185 maddede kanun koyucu eşler arasındaki yuumlkuumlmluumlluumlkleri
duumlzenlemiştir Bu maddeye goumlre ldquoEvlenme ile eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur
Eşler bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve ccedilocukların bakımına eğitim ve
goumlzetimine beraberce oumlzen goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrler Eşler birlikte yaşamak birbirlerine
sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırrdquo Şu halde kanun metninden eşlerin birliğin
mutluluğunu sağlamak ccedilocukların bakım eğitim ve goumlzetimine beraber oumlzen goumlstermek
yuumlkuumlmluumlluumlkleri bulunmaktadır Aynı zamanda eşler birlikte yaşama sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
ve birbirlerine yardım yuumlkuumlmluumlluumlğuuml altındadır
121
AYAN s 45 122
Bkz UCcedilAR Ayhan ldquo4721 Sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu İle Evlilik Birliğinin Genel Huumlkuumlmleri Alanında
Yapılan Bir Kısım Değişiklikler Uumlzerine Duumlşuumlncelerrdquo AUumlEHFrsquo nin 15 Kuruluş Yılına Armağan AUumlEHFD
CVI s1-4 Erzincan 2002s331
30
Ana ve babanın ccedilocuklarına karşı eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ise TMK 340 maddede
duumlzenleniştir Bu maddeye goumlre ldquoana ve baba ccedilocuğu olanaklarına goumlre eğitirler ve onun
bedensel zihinsel ruhsal ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlar ve korurlarrdquo huumlkmuuml ile
eşleri ccedilocuklarını eğitmekle yuumlkuumlmluuml kılmaktadır Bu maddeye goumlre ccedilocuğun bedensel
zihinsel ruhsal ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlama ve koruma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml herkesten
oumlnce anne ve babaya aittir
Aşağıda TMKrsquo da yer alan yuumlkuumlmluumlluumlklerin neler olduğu anlatılmaya ccedilalışılacaktır
Bu yuumlkuumlmluumlluumlklerin doğru bir şekilde ortaya konulması ccedilalışma konumuz olan TCK 233
maddede duumlzenlenen succedilların oluşup oluşmadığının tespitinde buumlyuumlk oumlnem taşımaktadır
Zira kanun koyucu gerekccedilesinde succedilun tespiti iccedilin TMK huumlkuumlmlerinin goumlz oumlnuumlne
alınacağını belirtmiştir Bu sebeple ceza hacirckimi TCK 233 maddede duumlzenlenen succedil ile
ilgili kovuşturma aşamasında ldquoaile hukukunun genel ilkelerirdquo ile TMKrsquo da duumlzenlenen
yuumlkuumlmluumlluumlkleri goumlz oumlnuumlne almak zorundadır
TMKrsquo da aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlkler tek tek sayılmadığından bu
yuumlkuumlmluumlluumlklerin kapsamının belirlenebilmesi iccedilin ccedilalışmamızda Yargıtayrsquoın kararları goumlz
oumlnuumlne alınmış ve somut olay uumlzerinden değerlendirilmeye ccedilalışılmıştır
41 Devamlılık ve Birlik İlkesi
Hayatlarını birleştirerek bir oumlmuumlr boyu birlikte yaşama iradesini ortaya koyan
eşlerden birbirlerinin huzurlu ve mutlu bir hayat suumlrmelerini sağlayacak şekilde saygı ve
sevgi iccedilerisinde davranmaları birbirlerinin huzurunu kaccedilıracak davranışlardan kaccedilınması
beklenir Nitekim eşlerin birbirlerine hakaret etmeleri birbirlerine saygı ve sevgi
goumlstermemeleri evlilik birliğinden elde edilmesi beklenen menfaatlerin ortadan kalktığı
haller olarak kabul edilmektedir Nitekim Yargıtayrsquoın emsal kararlarında eşine değişik
zamanlarda ldquoaptal salakrdquo gibi soumlzlerle hakaret eden eşin kusurlu olduğu kabul
edilmiştir123
Eşlerden birbirlerine sevgi ve saygı goumlsterilmesini beklerken birbirlerinin onurunu
kırıcı davranışlarda bulunmaması gerektiği de emsal kararlarda kabul edilmiştir YHGK
123
YG 2 HD 05102004 t 648511259 KACcedilAK Nazif Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması
Nedeniyle Boşanma Davaları Seccedilkin Yayınevi Ankara 2007 s211212
31
rsquonun 08051985 tarihli kararında ldquohellipdavalı kocasını (baldızının kızı ile yani davalı
kadının yeğeni ile ) cinsel ilişkide bulunmakla itham etmiş ve bunun 4-5 ay suumlrduumlğuumlnuuml de
şikacircyet dilekccedilesinde accedilıklamış kızın bakire olduğunun tespit edilmiş olması karşısında
kadının iddiası dayanaksız kalmıştır Kadın işbu iddiasını başka suretle ispat edememiş
boumlylece kocasına karşı haksız dayanaksız ve oumlzellikle onur kırıcı ithamlarda bulunmuştur
İşte kadının bu yersiz şikacircyet ve ithamı dolayısıyla kocanın onuru sarsılmış olup ortak
hayatın devamına imkacircn kalmamıştır 124
helliprdquo
Eşlerden her biri ortak hayatın huzuru ve mutluluğunu gerccedilekleştirmek iccedilin elinden
geleni yapmak ve bu huzuru bozacak davranışlardan kaccedilınmak zorundadır Zira mutluluk
olmayan evde dirlik ve duumlzen olmayacağı gibi evlilik birliği de taşıdığı toplumsal işlevini
yerine getiremez hale gelir125
Evlilik birliği iccedilerisinde mutluluğun sağlanamaması halinde
tarafların evlilik birliğinden bekledikleri menfaat elde edilemeyecektir Oumlrneğin eşler
meslek ve iş seccediliminde ve bunların yuumlruumltuumllmesinde evlilik birliğinin huzur ve yararını goumlz
oumlnuumlnde tutmalıdır (TMK 192md)
Eşlerin cinsel anlamda da birbirlerinin mutluluğunu goumlzetmeleri gerekmektedir
Zira Yargıtay rsquoın yerleşik iccediltihatlarında evlenmenin sosyal amacı yanında cinsel arzuları
tatmin etme gayesi de olduğunu ve cinsel anlamda mutluluğun sağlanamaması durumunda
evlilik birliğinin temelden sarsılacağı kabul edilmiştir126
Yine bir başka emsal kararda
birlikte yaşanan uzun suumlre iccedilerisinde cinsel ilişkinin başarılamamış olması karşısında
eşlerde birbirlerine karşı haklı bir nefretin en azından isteksizliğin doğmasının şuumlphesiz
olduğunu ne zaman gerccedilekleşeceği belli olmayan ve ondan sonra da devam edip
etmeyeceği şuumlpheli bulunan cinsel yakınlaşmayı beklemek iccedilin eşi zorlamanın accedilık
haksızlık olduğu kabul edilmiştir 127
Cinsel arzuları tatmin etme insanın doğasından gelen
ve eşlerin en temel yuumlkuumlmluumlluumlğuuml olduğunu kabul etmek yanlış olmayacaktır
124
KACcedilAK s220 125
ŞENYUVA ŞArdahan Evlilik Birliğinin Korunması yayımlanmamış Yuumlksek lisans tezi Ankara 2010
s33 126
YG2 HD 04102005 tarih 1097313445 ldquohellip tarafların organik bir engelleri bulunmadığı halde uzun bir
suumlre cinsel ilişki kuramadıkları davacının bakire olduğu cinsel ilişkinin başarılamamasında davalının
kusurlu olduğuhelliprdquo KACcedilAK s183184 127
YG 2 HD 25112004 t 1253513957 KACcedilAK s256
32
42 Sadakat Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
Eşler birbirlerine karşı sadakat goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrler TMK 185 maddesinin
3 fıkrasına goumlre eşler birbirlerine sadık olmak zorundadırlar Eşlerin diğer
yuumlkuumlmluumlluumlklerinde olduğu gibi sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml bakımından da eşler arasında fark
yoktur128
Kadın ve erkeğin birbirlerine sadakat yuumlkuumlmluumlluumlkleri vardır Sadakat
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnden kastedilen salt cinsel youmlnden sadakat değildir Tabii ki evlilik birliği
devamı suumlresince eşler birbirlerine cinsel anlamda sadık olmakla yuumlkuumlmluumlduumlr ancak
burada kastedilen daha geniş anlamda bir sadakati iccedilermektedir
Sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml eşlerin birbirlerine karşı guumlven sarsıcı davranışta
bulunmamasını da iccedilermektedir Eşlerin aile sırlarını uumlccediluumlncuuml kişilerle paylaşması eşlerin
kendi eşinin menfaati yerine bir başkasının menfaatini uumlstuumln tutması mal varlığının israf
edilmesi mal varlığının eğlence ve kumarda harcanması sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırılık
teşkil eder Kocanın annesinin kadını doumlvmesi ve kocanın bu duruma karşı ccedilıkmaması 129
birlik goumlrevlerini yerine getirmeyerek eşi ve ccedilocuğu ile ilgilenmeyip borccedillanarak eve haciz
gelmesine sebep olması130
sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırılık olarak kabul edilmektedir
Yargıtay 2 HD rsquonin 1981 tarihli bir kararında kadının kocasının yatak hallerini başkalarına
anlatmasını ve sık sık amcasının oğlunun aklından ccedilıkmadığını soumlyleyerek bir başka erkeğe
olan oumlzlemini dile getirmesini ldquosadakatsizlikrdquo olarak kabul etmiştir131
Eşlerin birbirlerine olan sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml fiilen ayrı yaşasalar dahi devam
eder Şoumlyle ki taraf arasında boşanma davası olması eşlerin birbirlerine sadık olmaları
yuumlkuumlmluumlluumlklerini ortadan kaldırmamaktadır Eşlerin fiilen veya mahkeme kararıyla ayrı
yaşamaları durumunda dahi bu yuumlkuumlmluumlluumlk devam eder132
Boşanma kararının
kesinleşmesine kadar eşler birbirlerine sadık olmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler133
128
ŞENYUVA s 33 129
YG 2 HD 10102005 t 1134413762 KACcedilAK s224225 130
YG 2 HD 19052005 t 976212220 KACcedilAK s229 131
YG 2 HD 16041981 t 28622898 KACcedilAK s279 132
AYAN s 50 133
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 22122010 tarih 20102-636E2010680K sayılı kararı ldquoDava karşılıklı
boşanma maddi-manevi tazminat ve ziynet alacağı istemine ilişkindir Somut uyuşmazlıkta henuumlz boşanma
kararı verilmeden kocanın başka bir kadınla ilişkiye girdiği anlaşılmıştır 4721 Sayılı kanunun 185 maddesi
huumlkmuuml uyarınca boşanma kararı verilip kesinleşinceye kadar evlilik birliği suumlreceğinden bu durumun doğal
sonucu olarak taraflar arasında sadakat yuumlkuumlmuuml de evlilik birliğinin sona ermesine kadar devam edecektir
Bu duumlzenleme dikkate alındığında kocanın evlilik birliği sona ermeden diğer bir anlatımla sadakat yuumlkuumlmuuml
devam ederken başka bir kadın ile evlilik dışı ilişkiye girdiği hususunun huumlkuumlm kurulurken dikkate alınması
33
43 Karşılıklı Yardım ve Dayanışma Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
Evlilik birliği kurulduğunda eşlerden birbirlerine iyi guumlnde ve koumltuuml guumlnde destek
olmaları beklenmektedir134
Bu destek hem maddi hem de manevi anlamdadır Eşler
birbirlerinin sevinccedillerini ve uumlzuumlntuumllerini paylaşmalı birbirlerine maddi destek
olabilmelidir135
Bu nedenle evlilik birliğinin devamı suumlresince eşler dayanışma duygusu
iccedilerisinde birbirlerine destek ve yardımcı olmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler
Bu yardım ve dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml maddi ve manevi olmak uumlzere ikiye
ayırmak muumlmkuumlnduumlr Eşlerin hastalıkta birbirlerine yardımcı olmaları oumlğuumlt vermeleri
uumlzuumlntuumllerinde birbirlerini teselli edebilmeleri manevi yardım ve dayanışmaya oumlrnek olarak
goumlsterilebilecektir136
Soumlz konusu yuumlkuumlmluumlluumlğuumln oumlzel hukuktaki kullanımına bakıldığında
Yargıtayrsquoın hastalanıp hastanede yatan eşi ile ilgilenmeyen137
birbirlerinin ailelerini
istemeyen ve birbirlerine karşı hoşgoumlruuml goumlstermeyen 138
oumlluumlmle tehdit eden hasta annesine
gerekir Oumlzellikle tarafların kusur durumuna etkili olan bu husus goumlz ardı edilmemelidir Hal boumlyle olunca
davalı-davacı koca evlilik birliği devam ederken yapmış olduğu sadakatsizlik nedeniyle daha fazla kusurlu
olup bu nedenle kişilik hakkı saldırıya uğrayan ve eşit kusurlu olmayan eş lehine manevi tazminata
huumlkmedilmesi gerekirrdquo(wwwkazancıcom)
Yargıtay 2 HD 14012010 tarih 200818052E 2010572K sayılı kararı ldquo hellip2- Evlilik birliği suumlresince
eşlerin birbirlerine sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml devam eder (TMKmd185son) Bir eşin sadakatsiz tutum ve
davranışlarda bulunması diğerine de bu hakkı vermez (HGK 26112008 guumln 2002-698Esas
2008711Karar) Toplanan delillerden sadakatsiz tutum iccedilinde bulunan kocaya karşı boşanma davası accedilan
kadın da dava sırasında bir başka erkekle ilişkide bulunduğu bu suretle sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı
davrandığı anlaşılmaktadır Gerccedilekleşen bu durum karşısında davacı kadın da davalı eşi kadar evlilik
birliğinin temelinden sarsılmasında kusurludur Davacı kadının da eşit derecede kusurlu bulunduğu dikkate
alınarak maddi ve manevi tazminat taleplerinin (TMK md 1741-2) reddine karar verilmesi gerekirken
yazılı şekilde huumlkuumlm kurulması doğru olmamıştırrdquo (wwwkazancıcom) 134
TMK 185 Madde A Haklar ve yuumlkuumlmluumlluumlkler
I Genel olarak
Evlenmeyle eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur
Eşler bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve ccedilocukların bakımına eğitim ve goumlzetimine beraberce
oumlzen goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrler
Eşler birlikte yaşamak birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar 135
Yargıtay 2 HD 23102008 tarih 200713963E 200813938K sayılı kararı ldquoDavalının ayrı şehirde
oturan ve rahatsızlığının tedavisi iccedilin evlerine gelen geccedilici bir suumlreyle evlerinde bulunan ameliyatlı olması
nedeniyle de yardıma ve bakıma muhtaccedil durumda bulunan kayınvalidesini istemediği ona yardımcı olmadığı
ve terbiyesiz gibi soumlzler sarf ettiği yapılan soruşturma ve toplanan delillerle gerccedilekleşmiştir
Eşler evlilik birliğinin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve birbirlerine yardımcı olmak zorundadırlar
(TMK m 185 ) ve evlilikte eşit hak ve yuumlkuumlmluumlluumlklere sahiptirler Hasta ve ameliyatlı olan bu yuumlzden
yardıma ve bakıma muhtaccedil durumda bulunan kayınvalideye yardımcı olmak ahlaki bir oumldevdir Bu oumldev ve
fedakacircrlık her iki eş iccedilin de geccedilerlidir Davalı birliğin mutluluğunu temine youmlnelik olarak bu yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml
yerine getirmemiş uumlstelik kayınvalidesine hakaret etmiştir Bu halde taraflar arasında ortak hayatı
temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte bir geccedilimsizlik mevcut ve
sabittirrdquo (wwwkazancıcom) 136
AKINTUumlRK s 114 FEYZİOĞLU s 8 OumlZTAN s107 137
YG 2 HD 05102004 t 648511259 sayılı kararı KACcedilAK s212 138
YG 2 HD 13102005 t 1150114075 sayılı kararı KACcedilAK s242
34
refakat eden eşe yardımcı olmayan anlayış goumlstermeyen 139
eşleri kusurlu saydığı ve eşine
karşı yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmediğini kabul ettiği anlaşılmaktadır Yargıtay bir başka
emsal kararında140
temporal tipte epilepsi (sara) hastası olduğu anlaşılan eşinden
boşanmak isteyen davacının talebini reddetmiştir Kararın gerekccedilesinde bu hastalığın
varlığının başlı başına boşanma sebebi olmayacağı davalının tedavi olduğu ve ruhsal
sıkıntısının bulunmadığını belirtilmiştir
Maddi yardım ve dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ise ldquobirlik giderlerine katılmayı aşan
katkılarrdquo olarak belirtmek muumlmkuumlnduumlr Eşlerden birinin hastalık işsizlik gibi zaruri
sebeplerle goumlrevini hiccedil ya da gereği gibi ifa edememesi halinde diğer eşin birlik
giderlerinde kendi kısmını aşan katkısı yardım ve dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kapsamında
kabul edilmektedir141
Burada kanun koyucunun ldquokendi kısmırdquo ile kastettiği TMK 186
madde huumlkmuumlne goumlre eşlerin birliğin giderlerine guumlccedilleri oranında emek ve mal varlığı ile
katıldıkları orandır Ortada bir zaruret halinin bulunmaması eşin bilerek ve isteyerek
ccedilalışmaması duumlruumlstluumlk kuralına aykırılık teşkil edecektir ve diğer eşin maddi yardımda
bulunmamış olması dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı davrandığı anlamında kabul
edilmeyeceği kanaatindeyiz
Aile hukukunda mali yuumlkuumlmluumlluumlk salt eşler arasında mevcut değildir TMK 364
maddede yoksulluk nafakası duumlzenlerken aile hukuku huumlkuumlmlerine goumlre herkes yardım
etmediği takdirde yoksulluğa duumlşecek olan alt-uumlst soy ile kardeşlere yardım etmekle
yuumlkuumlmluumlduumlr
44 Ccedilocukların Bakım Goumlzetim ve Eğitimi Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
Eşlerin bir araya gelmek suretiyle oluşturdukları evlilik birliğinin gayelerinden bir
tanesi de neslin devamını sağlamaktır142
Ccedilocuğun eğitiminin o ccedilocuğun sağlıklı bir birey
olarak topluma katılması ve topluluğun menfaati accedilısından vazgeccedililmez olduğu
şuumlphesizdir Kaldı ki yukarıda da anlatıldığı uumlzere gerek Anayasa gerekse TMK 340
madde ile ccedilocukların bedensel zihinsel ruhsal ahlaki ve toplumsak gelişimini anne ve
139
YG 2 HD 23112004 t 1242613574 sayılı kararı KACcedilAK s259 140
YG 2HD 05062004 t 49417899 sayılı kararı KACcedilAK s231 141
AKINTUumlRK s114 TEKİNAY Aile Hukuku s299 142
YG 2 HD 25112002 t 1192613123K sayılı ilamı
35
babanın sağlayacağı olanakları dacirchilinde ccedilocuğa eğitim vermekle yuumlkuumlmluuml olduklarını
accedilık bir biccedilimde duumlzenlemiştir
Eğitim dilde ldquoCcedilocukların ve genccedillerin toplum yaşayışında yerlerini almaları iccedilin
gerekli bilgi beceri ve anlayışları elde etmelerine kişiliklerini geliştirmelerine okul iccedilinde
veya dışında doğrudan veya dolaylı yardım etme terbiyerdquo olarak tanımlanmaktadır 143
Eğitim hakkı 1948 İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi başta olmak uumlzere birccedilok uluslar arası
duumlzenlemede yer almıştır Bildirgenin 26 maddesine goumlre144
herkes eğitim hakkına
sahiptir Eğitim insan kişiliğinin tuumlm youmlnleri ile gelişmesinde oumlnemli bir faktoumlr ve
insanların kendilerini geliştirmeleri ve oumlzguumlrleştirmeleri ile doğrudan orantılı olarak kabul
edildiğinden temel haklar arasında duumlzenlenmiştir145
Yine BMCcedilHSrsquo nin146
28 maddesinde ccedilocuğun eğitim hakkının fırsat eşitliği
uumlzerinde tedricen gerccedilekleştirilmesi goumlruumlşuumlyle duumlzenlenmiştir147
Bu duumlzenleme ile
ccedilocuğun eğitim hakkı kabul edilmiş ilkoumlğretim zorunlu hale gelmiştir Duumlzenleme ayrıca
taraf devletlere eğitim alanında oumlzellikle cehaletin ve okuma yazma bilmemenin duumlnyadan
kaldırılmasına katkıda bulunmak ve ccedilağdaş eğitim youmlntemlerine ve bilimsel ve teknik
bilgilere sahip olunmasını kolaylaştırmak amacıyla uluslararası işbirliğini guumlccedillendirme ve
teşvik etme yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yuumlklemiştir
UNICEF tarafından duumlzenlenen 1999 raporunda eğitimsizlik sebebi ile anne ccedilocuk
oumlluumlmlerinin başlıca etkenlerden biri annenin eğitim duumlzeyinin duumlşuumlkluumlğuuml ya da hiccedil okuma
yazma bilmemesidir Kız ccedilocuklarının okullaşma oranında 10 puanlık bir artış sonunda
bebek oumlluumlm hızı binde 41 azalmaktadır Şu halde ccedilocuğun en temel hakkı olan yaşama
hakkı ile eğitim hakkı arasında yakın bir ilişki bulunmaktadır
143
httpwwwtdkgovtrindexphpoption=com_btsamparama=kelimeampguid=TDKGTS5457e1a945bfb22535
5033 (03112014) 144
Madde 26
1 - Her şahsın eğitime hakkı vardır Eğitim parasızdır hiccedil olmazsa ilk ve temel eğitim safhalarında boumlyle
olmalıdır ilk eğitim mecburidir Teknik ve meslekicirc oumlğretimden herkes istifade edebilmelidir Yuumlksek oumlğretim
liyakatlerine goumlr e herkese tam eşitlikte accedilık olmalıdır
2 - Eğitim insan şahsiyetinin tam gelişmesini ye insan haklariyle ana huumlrriyetler e saygının kuvvetlenmesini
istihdaf etmelidir Buumltuumln milletler ırk ve din gurupları arasında anlayış hoşgoumlruumlrluumlk ve dostluğu teşvik
etmeli ve Birleşmiş Milletlerin barışın idamesi yolundaki ccedilalışmalarını geliştirmelidir
3 - Ana baba ccedilocuklarına verilecek eğitim nevini tercihan seccedilmek hakkını haizdirler 145
27051949 t ve 7217 sayılı RG yayınlanan 06041949 tarih ve 9119 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı 146
09121994t ve 4058 sayılı Onay Kanunu (RG 11121994t No22138) 147
httpwwwuniceforgturkeycrc_cr23dhtml (ET 19052015)
36
Yaşam hakkının yanı sıra ccedilocuğun bedensel zihinsel duygusal sosyal ve ahlacirck
gelişimi iccedilin eğitime gereksinimi vardır İnsanın doğuştan getirdiği yetenekleri geliştiren
en oumlnemli araccedil eğitimdir Eğitim olmadan insanlar uumlretken biccedilimde ccedilalışamazlar
sağlıklarına oumlzen goumlsteremezler kendilerini ve ailelerini gereği gibi koruyamazlar ve
kuumlltuumlrel accedilıdan zengin bir yaşam suumlrduumlremezler Okuma yazma bilmemek insanların
yaşadıkları toplumlarda buumltuumln halklar ve gruplar arasında anlayışı barışı ve hoşgoumlruumlyuuml iki
cinsiyet grubu arasında eşitliği oumlngoumlren bir ruhla yer almalarını guumlccedilleştirir Konu toplumun
buumltuumlnuuml accedilısından ele alındığında eğitim hakkının gerccedilekleştirilmemesi demokrasi ve
toplumsal ilerleme boumlylece de uluslararası barışa ve guumlvenliğe zarar verecektir 148
İşte ccedilocuğun eğitiminin bu oumlnemi nedeni ile hem uluslar arası hukukta hem de iccedil
hukukumuz da duumlzenlemeler yapılmıştır 149
Anayasanın 42 maddesinde ldquokimse eğitim ve
oumlğrenim hakkından yoksun bırakılamazrdquo ibaresi ile en temel insan haklarından biri olan
eğitim hakkı guumlvence altına alınmıştır
Eşler ccedilocuklarının maddi ve manevi buumltuumln ihtiyaccedillarını imkacircnları elverdiğince
karşılamalı ccedilocukların her bakımdan iyi bir insan olarak yetişmesi iccedilin gayret
goumlstermelidirler 150
Ccedilocuğun eğitim hakkının yanında başka hakları da bulunmaktadır Ccedilocuğun bakım
ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kapsamında ccedilocukların giyecek ve yiyecek ihtiyaccedillarının
karşılanması hastalanmaları halinde tedavileri iccedilin gerekli olan ilaccedil ve doktorun
sağlanması okul ihtiyaccedillarının giderilmesi gibi hususlar bulunmaktadır151
Ccedilocuğun eğitimi ilk oumlnce ailede başlar Ccedilocuk ahlaki ve sosyal eğitimini annesi ve
babasından alır Daha sonra ccedilocuğun okul eğitimi gelir Yasa koyucu TMK 340II
maddesi ile ccedilocuğa bedensel ve zihinsel gelişimi genel ahlak ve mesleki eğitim
verilmesini kabul etmiş ve bu yuumlkuumlmluumlluumlğuuml doğrudan anne ve babaya yuumlklemiştir
Ccedilağımız ccedilocuğun toplumun bir ferdi olarak geliştiği yani insanlık mirasını kazandığı
ccedilağdır Ccedilocuk bu ccedilağda bakılır buumlyuumltuumlluumlr ve yetiştirilir Bakma buumlyuumltme ve yetiştirme
148
httpwwwuniceforgabouthistoryfilesunicef_annual_report_1999pdf (19052015) 149
07111982 tarih ve 2709 sayılı Anayasa RG 09111982 tarih ve no17863(muumlkerrer) 150
AKINTUumlRK s114 OumlZTAN s108 151
AKINTUumlRK s114
37
kişiyi terbiye etmektedir152
Kanun koyucu terbiye hakkının koumltuumlye kullanılmasını TCK
232 maddede ayrıca cezalandırmaktadır153
Genel eğitimden kastedilen ccedilocuğun ahlaki ve kişisel gelişimine ilişkin olarak
verilen eğitim mesleki eğitim ise kazanccedil sağlamasına yardımcı olacak bir meslek iccedilin
gerekli olan bilgi ve becerilerin edinilmesi akla gelmektedir
Eski MK 152II maddesi karının ve ccedilocukların bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml kocaya
yuumlklemiştir Bu borcun kapsamı kocanın ldquobakım guumlcuumlrdquo ile sınırlandırılmıştır154
Koca
karısına ve ccedilocuklarına mali guumlccedil ve imkacircnları oumllccediluumlsuumlnde yeterli bir şekilde bakmakla
yuumlkuumlmluumlduumlr MK 152 Maddesinde belirtilen kadın ve ccedilocukların kocanın iccedilinde
bulunduğu sosyal ccedilevre bakımından normal bir yaşayış duumlzeyine uygun olarak
ihtiyaccedillarının karşılanmasıdır Eski Medeni Kanun karının ve ccedilocukların geccedilimini
sağlamayı kural olarak kocaya yuumlklediğinden karısının mal varlığı veya kazancı olması
kocanın bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ortadan kaldırmaz155
Ancak eski MK 190 maddesi huumlkmuuml
gereğince koca karısının muumlnasip bir derecede aile masraflarına iştirakini isteyebileceğini
duumlzenlemiştir
4721 sayılı TMK 3281maddesi uyarınca ana babanın bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kural
olarak ccedilocuğun ergin olmasına kadar devam eder Yasa koyucunun bu duumlzenleme ile
erginliğe kadar olan bu suumlre iccedilerisinde ccedilocuğun ekonomik bağımsızlığını kazanacak
eğitimi aldığını kabul ettiği soumlylenebilir Ancak guumlnuumlmuumlz şartları goumlz oumlnuumlne alındığında
bir ergin ccedilocuğun ancak lise mezunu olabileceği bu yaşta ise ekonomik bağımsızlığını tam
olarak kazanmış olamayacağı da bir gerccedilektir Bu nedenle ana-babaya yuumlklenen eğitim
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln uumlniversite mezuniyetine kadar devam etmesi eğitim hakkının en doğal ve
haklı sonucudur
152
FEYZİOĞLU Metin Terbiye ve İnzibat Vasıtalarını Koumltuumlye Kullanma ve Aile Bireylerine Karşı Fena
Muamelede Bulunma Succedilları AUumlHFD C 50 S1 2001s44 153
Koumltuuml muamele madde 232- (1) Aynı konutta birlikte yaşadığı kişilerden birine karşı koumltuuml muamelede
bulunan kimse iki aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır
(2) İdaresi altında bulunan veya buumlyuumltmek okutmak bakmak muhafaza etmek veya bir meslek veya sanat
oumlğretmekle yuumlkuumlmluuml olduğu kişi uumlzerinde sahibi bulunduğu terbiye hakkından doğan disiplin yetkisini
koumltuumlye kullanan kişiye bir yıla kadar hapis cezası verilir 154
BOZOVALI Haluk Tuumlrk Medeni Hukukunda Bakım Nafakaları Kazancı Hukuk Yayınları İstanbul
1990 s 13 155
BOZOVALI s 15
38
Yasa koyucu eğitim hakkından faydalanabilmek accedilısından belli bazı şartların
varlığı halinde ergin ccedilocuğun ana-babasından nafaka adı altında eğitim youmlnuumlnden destek
almasını kabul etmiştir TMK 3282maddesinde ldquoCcedilocuk ergin olduğu halde eğitimi devam
ediyorsa ana ve baba durum ve koşullara goumlre kendilerinden beklenebilecek oumllccediluumlde olmak
uumlzere eğitimi sona erinceye kadar ccedilocuğa bakmakla yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo duumlzenlemesi ile bir
istisnai duumlzenleme yapmıştır Yargıtay emsal kararlarında uumlniversite eğitimine devam eden
ccedilocuğun ailesinden nafaka alabileceğini kabul etmiştir156
TMK 339 madde ve devamında velayet hakkının kapsamı geniş bir biccedilimde
duumlzenlenmiştir Kanuna goumlre ana ve baba ccedilocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun
menfaatini goumlz oumlnuumlnde tutarak gerekli kararları alır ve uygular TMK 327maddeye goumlre
ldquoccedilocuğun bakımı eğitimi ve korunması iccedilin gerekli giderler ana ve baba tarafından
karşılanırrdquo diyerek kanun huumlkmuumlnde sayılan bakım eğitim ve korunması iccedilin gerekli olan
giderlerin ana-babanın yuumlkuumlmluumlluumlkleri arasında olduğunu accedilıkccedila belirtmiştir Ancak bu
yuumlkuumlmluumlluumlk velayet ilişkisinden bağımsızdır Gerccedilekten ana- babanın ccedilocukları uumlzerindeki
yuumlkuumlmluumlluumlkleri oumlz ccedilocuklarına karşı olduğu kadar kendi velayetlerinde bulunmayan uumlvey
ccedilocuklarına karşı da geccedilerlidir157
YHGKrsquo nun 01011969 tarih ve 2-20014 sayılı
kararında ldquo dava şahitleri davalı kadının yedi yaşındaki uumlvey ccedilocuğunu babası evde
olmadığı zamanda hatta soğuk havalarda accedil ve perişan halde sokakta bıraktığını eve
almadığını ccedilocuğun komşular tarafından karnının doyurulduğunu soumlyledikleri gibi
davalının kocasını kuumlccediluumlk goumlruumlp hakaret ettiğini de belirtmişlerdir Bir kimsenin uumlvey
156
YG 3 HD 24022014 tarih 201318662E 20142689K sayılı kararı ldquoDava reşit uumlniversite
oumlğrencisinin davalı babasından yardım nafakası istemine ilişkindir Davacının babasından almakta olduğu
iştirak nafakası reşit olmakla yasa gereği kendiliğinden sona ermiştir Eğitimine devam edebilmek iccedilin
davalıdan yardım nafakası talep etmektedirrdquo
Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin ccedilocuğun bakım ve eğitim giderlerine guumlcuuml oranında
katılması esası kabul edilmiştir
Anne babanın bakım borcu ccedilocuğun ergin olmasına kadar devam eder Ancak ccedilocuğun eğitimi devam
ediyorsa ana ve baba durum ve koşullarına goumlre kendilerinden beklenebilecek oumllccediluumlde olmak uumlzere eğitimi
sona erinceye kadar ccedilocuğa bakmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler
Tarafların gerccedilekleşen ekonomik ve sosyal durumları nafakanın niteliği davalının gelir durumu mirasccedilılıkta
da aynı sırada yer alan dava dışı annenin de nafakaya katılma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml nazara alınarak hakkaniyet
ilkesine uygun şekilde davacı lehine bir miktar nafakaya huumlkmedilmelidirrdquo(wwwkazancıcom)
Yargıtay 3 HD 25062012 tarih 201210934E201215892K sayılı kararı ldquoDavacı vekili dilekccedilesinde
davacının genccedil kız olduğunu buumltuumln giderlerini annesinin karşıladığını belirterek tuumlm ihtiyaccedilları ve eğitim
giderleri iccedilin TL yardım nafakası oumldenmesine karar verilmesini talep etmiştir Dava dosyasında yer alan
ilgili emniyet birimi tarafından yaptırılan araştırmadan ve mahkeme tarafından dinlenilen tanıkların
beyanlarından davacının Almanyada oumlğrenim goumlrduumlğuuml eğitiminin devam ettiği anlaşılmaktadır Bu
durumda mahkemece sosyal ve ekonomik koşullar davacının oumlğrenci oluşu paranın alım guumlcuuml guumlnuumln
ekonomik koşulları TMKnun 4 maddesinde duumlzenlenen hakkaniyet ilkesi goumlz oumlnuumlne alınarak davacı
yararına uygun bir miktar yardım nafakasına huumlkmedilmelidirrdquo(wwwkazancıcom) 157
AKINTUumlRK s 114
39
evladına karşı bu şekilde muamele duyması karşılıklı saygı ve sevgi bağlarının tamamen
sarsılmasını ve yok olmasını ve bu suretle taraflar arasında şiddetli geccedilimsizliğin
ccedilıkmasını gerektiren ahvaldendirrdquo diyerek uumlvey ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmemesi halinde evlilikten beklenen menfaatin artık elde edilmesinin muumlmkuumln
olmadığını belirtmiştir
TMK 338maddede ldquoEşler ergin olmayan uumlvey ccedilocuklarına da oumlzen ve ilgi
goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo huumlkmuumlne yer vermiştir Bu halde eşlerin uumlvey ccedilocuklarına karşı
da TCK 233 maddesi kapsamında yuumlkuumlmluumlluumlkleri bulunmaktadır ve ccedilocukların bakım
eğitim ve korunmasına ilişkin yuumlkuumlmluumlluumlkler velayet hakkına bağlı değildir
Yukarıda belirtildiği uumlzere TMK 166 madde huumlkmuumlne goumlre ccedilocukların bakım ve
eğitim giderleri anne ve baba tarafından karşılanır Velayet hakkına sahip anne ve baba iccedilin
ccedilocuğun eğitilmesi hem bir hak hem de bir goumlrevdir Anne veya babanın evlilikleri sona
erse de velayeti elinden alınan taraf ccedilocuğun bakım ve eğitim giderinden sorumlu olmaya
devam eder158
Anne ve babanın ekonomik durumunun yeterli olmaması halinde ccedilocuğun
giderleri devlet tarafından karşılanır159
45 Birlikte Yaşama Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
TMK 1861 ve 194 maddelerinde eşlerin seccedilecekleri aile konutunda birlikte
yaşayacakları duumlzenlemiştir160
Eşler evlilik birliğinin kurulduğu andan itibaren birlikte
158
YG 2 HD 13021998 t 110611583 sayılı ilamı ldquoannenin eşinden ayrı yaşamada haklı olup olmamasının
sonuca etkisi yoktur Ccedilocuk yararına uygun bir nafaka takdir edilmelidirrdquo 159
TMK madde 347- Ccedilocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunur veya ccedilocuk manen terk
edilmiş halde kalırsa hacirckim ccedilocuğu ana ve babadan alarak bir aile yanına veya bir kuruma yerleştirebilir
Ccedilocuğun aile iccedilinde kalması ailenin huzurunu onlardan katlanmaları beklenemeyecek derecede bozuyorsa ve
durumun gereklerine goumlre başka ccedilare de kalmamışsa ana ve baba veya ccedilocuğun istemi uumlzerine hacirckim aynı
oumlnlemleri alabilir
Ana ve baba ile ccedilocuğun oumldeme guumlcuuml yoksa bu oumlnlemlerin gerektirdiği giderler Devletccedile karşılanır 160
TMK madde 186- Eşler oturacakları konutu birlikte seccedilerler
Birliği eşler beraberce youmlnetirler
Eşler birliğin giderlerine guumlccedilleri oranında emek ve malvarlıkları ile katılırlar
TMK madde 194- Eşlerden biri diğer eşin accedilık rızası bulunmadıkccedila aile konutu ile ilgili kira soumlzleşmesini
feshedemez aile konutunu devredemez veya aile konutu uumlzerindeki hakları sınırlayamaz
Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş hakimin muumldahalesini
isteyebilir
Aile konutu olarak oumlzguumllenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tapu kuumltuumlğuumlne konutla ilgili gerekli şerhin
verilmesini (Ek ibare 6518 - 622014 m44) ldquotapu muumlduumlrluumlğuumlndenrdquo isteyebilir
Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa soumlzleşmenin tarafı olmayan eş kiralayana yapacağı
bildirimle soumlzleşmenin tarafı haline gelir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile muumlteselsilen sorumlu olur
40
yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml altına girmektedirler Eşler muumlşterek konutu beraber seccedilerler Bu
konuda ihtilaf ccedilıkması halinde hacirckimin muumldahalesini talep edebilirler
Askerlik tedavi oumlğrenim mahkeme kararları gibi haller dışında TMK 164 madde
huumlkuumlmuumlne goumlre eşlerin haklı bir sebep olmaksızın birlikte yaşamaktan kaccedilınması boşanma
sebebi olarak kabul edilmiştir161
Bu kadar ağır bir yaptırıma bağlanmış olması kanun
koyucunun eşlerin birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne verdiği oumlnemin bir goumlstergesidir Eşlere
yuumlklenen bu yuumlkuumlmluumlluumlk evlilik birliği sonlanıncaya kadar devam eder Birlikte yaşama
sadece bir yuumlkuumlmluumlluumlk değil aynı zamanda eşlerin en doğal hakkıdır
TCK 2332 maddesinde duumlzenlenen hamile kadının terki succedilunda aile hukukundan
kaynaklanan birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlalinden de bahsetmek muumlmkuumlnduumlr
46 Evlilik Birliğini Birlikte Youmlnetme Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
ldquoKonutun Seccedilimi Birliğin Youmlnetimi ve Giderlere Katılmardquo başlıklı TMK 1862
maddede ldquobirliği eşler beraber youmlnetirrdquo amir huumlkmuumlne yer vermiştir Bu huumlkme goumlre
birliğin ihtiyaccedillarının giderilmesi birlik adına borccedil altına girilmesi veya yatırım yapılması
eşlerin ortak alacakları kararlar ile muumlmkuumlnduumlr162
Birliğin youmlnetimi eşler accedilısından bir
yuumlkuumlmluumlluumlk olduğu kadar aynı zamanda bir haktır
161
YG 2 HD 27022014 tarih 201321288E 20144048K sayılı kararı ldquoKadının 2012 yılının Temmuz
ayında eşini terk ettiği kocanın 3122012 guumlnuuml mahkemeye başvurarak eşinin eve doumlnmesi iccedilin ihtar
ccedilekilmesini istediği istek doğrultusunda verilen ihtar kararının kadına 17122012 tarihinde tebliğ edildiği
yapılan soruşturma ve toplanan delillerden anlaşılmaktadır Terk sebebine dayanan boşanma davasının
reddedilebilmesi iccedilin terk etme konusunda haklı olmak yetmez usuluumlne uygun ihtar tebliğine rağmen ihtar
edilen eşin haklı bir sebeple aile birliğine doumlnmediğinin gerccedilekleşmesi gerekir Davacı-davalı ( kadın ) ihtara
rağmen doumlnmemekte haklı olduğunu ispatlayamamıştır Kocanın ihtar isteğinin samimi olmadığını goumlsteren
bir delil de bulunmamaktadır Kadının ihtar tebliği uumlzerine Tuumlrk Medeni Kanununun 1661 maddesine
dayanarak boşanma davası accedilmış olması ihtar suumlresi iccedilinde dava accedilmasını haklı kılan başka sebep ve olgular
bulunmadıkccedila duumlruumlstluumlk kuralına ( TMK madde 2 ) aykırı olup bu davanın accedilılmış olması onu ayrı
yaşamakta haklı kılmaz O halde Tuumlrk Medeni Kanununun 164 maddesinde yer alan boşanma sebebinin
gerccedilekleştiği goumlzetilerek kocanın boşanma davasının kabuluuml kadının boşanma davasının ise reddi gerekirken
yazılı şekilde huumlkuumlm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştirrdquo(wwwkazancıcom)
YG 2 HD 22012013 tarih 201241506E 20131327K sayılı kararı ldquoMahkemece davalı kadının usuluumlne
uygun ihtar tebliğine rağmen haklı bir sebep olmadığı halde ortak konuta doumlnmediği kabul edilmiş ve
tarafların Tuumlrk Medeni Kanununun 164 maddesi gereğince boşanmalarına karar verilmiştir Terk sebebiyle
boşanmaya karar verildiği takdirde boşanmaya sebep olan olaylarda kusurun tamamen davalıda olduğu
kabul edilir Hal boumlyleyken boşanmada tamamen kusurlu olan davalı kadın yararına Tuumlrk Medeni
Kanununun 175 maddesi gereğince yoksulluk nafakasına huumlkmolunması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı
gerektirmiştirrdquo(wwwkazancıcom) 162
Yargıtay 3 HD 30042013 tarih 20135259E20137076K sayılı kararı ldquoTaraflar arasında goumlruumllen
tedbir nafaka davasında yerel mahkemece tarafların ayrı yaşadıkları davacının ccedilalıştığı ve duumlzenli maaşı
41
Eşler bu yuumlkuumlmluumlluumlk kapsamında evlilik birliğine ilişkin her tuumlrluuml iş iccedilin diğerinin
goumlruumlşuumlne başvurmaları eşlerin ortak alacakları kararlarla birliğin amacına uygun
davranmaları gerekmektedir Alınacak kararın mutad işlere ilişkin olması da bu
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığını ortadan kaldırmayacaktır163
Eşler evlilik birliğini youmlnetirken
duumlruumlstluumlk kurallarını ve yardımlaşma yuumlkuumlmluumlluumlklerini goumlz ardı etmemeli karşılıklı anlayış
ve hoşgoumlruuml ccedilerccedilevesinde aralarında hacirckimden muumldahale talebini zorunlu kılacak bir
uyuşmazlık ccedilıkmaması iccedilin gerekli tuumlm oumlzen ve dikkati sarf etmelidir164
Acil ihtiyaccedil halinde eşlerden biri de birliği tek başına youmlnetme hakkına sahiptir
5 AİLE HUKUKUNA İLİŞKİN MEDENİ-CEZAİ YAPTIRIMLAR
Evlilik birliği eşlerin hak ve yuumlkuumlmluumlluumlklerde eşitliği karşılıklı saygı-sevgi-
fedakacircrlık prensibi temelli tuumlzel kişilikten yoksun hukuksal-ekonomik bir ortaklık olarak
organize edilmiştir165
Yasa koyucu tarafından evliliğe verilen oumlnem toplumsal ahlak ve
gelenek-goumlrenekler ccedilerccedilevesinde aile hukukuna tabi kişiler arasındaki yuumlkuumlmluumlluumlkler
TMKrsquo da belirlenmiştir Ancak bu yuumlkuumlmluumlluumlklerin sınırlandırılması kanaatimizce
muumlmkuumln değildir
Oumlztanrsquo a goumlre uumlzerine duumlşen yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ihlal eden eş hakkında hapis ya da para
ceza oumlngoumlruumllmesi duumlşuumlnuumllemez166
Ancak eşlerin hukuki anlamda talepte bulunma hakları
olduğunun anlaşıldığı bu durumda tarafların ekonomik ve sosyal durumları dikkate alınarak davacının
nafaka talebi yerinde goumlruumllmediği gerekccedilesi ile davanın reddine karar verilmiştirAncak davacı ( kadının )
belirli bir gelirinin bulunması hatta gelirinin davacı kocadan fazla bile olması davalı kocaya ortak giderlere
katılma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnden tamamen kurtarmazDavalı kadının gelirinin bulunması nafaka takdirine engel
değildirHakim eşlerin birlikte yaşarken suumlrduumlrduumlkleri hayat seviyesini ayrı yaşamaları halinde de korumaları
gerektiğini goumlzetmelidirrdquo
YG 4 HD 16122014 tarih 20145908E201417300K sayılı kararı ldquoDava evlilik birliğinin devamı
sırasında davalı borccedilları iccedilin ccedilekilmek zorunda kalınan tuumlketici kredileri ile ortak giderlere katılım alacağına
ilişkindir
Mahkemece bilirkişi raporuna goumlre ev giderlerinden tarafların eşit oranda sorumlu olduklarından davacının
12sini talep etme hakkı bulunduğu ve kullanılan kredilerin davalının kumar borcundan kaynaklandığı
gerekccedilesiyle kredi geri oumldeme tutarları ile kira ve su oumldemelerinin yarısının davalıdan tahsiline karar
verilmiştir
Davacının davalının baskısıyla kredi ccedilekmek zorunda kaldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır Ancak
ccedilekilen kredilerin davalının kumar ve diğer borccedillarında kullanıldığı kanıtlanamamıştır Davacı tarafından
ccedilekilen ve daha sonra bankalara oumldenen tuumlketici kredileri ile ilgili talep youmlnuumlnden davanın reddi
gerekirrdquo(wwwkazancıcom) 163
AKINTUumlRK s121 164
AKINTUumlRK s133 165
OumlZTAN s148 166
OumlZTAN s210
42
mevcuttur Buna gerekccedile olarak kanunda evlilik birliğinin korunmasına ilişkin oumlngoumlruumllen
huumlkuumlmlerin esas itibariyle eşler arasındaki anlaşmazlıkların doğumunu oumlnleyerek
aralarında doğmuş ve doğacak guumlccedilluumlkleri kaldırarak ortaya ccedilıkan huzursuzluklar nedeniyle
tamamen yabancılaşmalarını mani olmayı amaccedillamaktadır Bu maksatla yapılan
duumlzenlemede eşlerin evlilik birliğindeki iccedil ilişkileri goumlz oumlnuumlnde tutulmuştur Tuumlrk Medeni
Kanun rsquonun bu hususla ilgili 195-201 maddelerinde evlilik birliğinin korunması hakkında
eşlerden birinin hacirckimin muumldahalesini talep edebileceğini duumlzenlediğini belirterek
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlalinin cezai muumleyyideye bağlanması halinde eşlerin birbirlerinden
tamamen uzaklaşacaklarını kabul etmiştir Oumlztanrsquo a goumlre eşler arasındaki en buumlyuumlk
yaptırım boşanmadır
Ancak Oumlztanrsquo ın bu goumlruumlşuumlne katılmamaktayız Zira TCK huumlkuumlmlerine goumlre aile
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal succediluna ilişkin cezai yaptırımlar goumlz oumlnuumlne alındığında TMK rsquoda
hacirckimin muumldahalesinden farklı bir durumun olmadığı ortaya ccedilıkacaktır Nitekim
yaptırımlar ağır hapis cezasını gerektirmezken seccedilenek yaptırıma doumlnuumlştuumlruumllebilecek hafif
hapis cezalarıdır TCK 233 maddede duumlzenlenen succedillara ilişkin cezalar evlilik birliğini
ortadan kaldırıcı nitelikte değildir
Kaldı ki soumlz konusu succediltan dolayı kovuşturmaya tabi tutulan yuumlkuumlmluuml
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmemesinin ahlaki cezai boyutu ile yuumlzleşerek hacirckimin alacağı
yaptırım kararı ile karşılaşma endişesi ile hareketlerine dikkat etmesine sebep olacaktır
TMK huumlkuumlmlerine goumlre hacirckimin muumldahalesini talep edebilen taraflar arasında
yabancılaşmadan bahsedilemiyorsa ceza hacirckiminin muumldahalesi halinde daha fazla
yabancılaşma olacağından da bahsedilemeyeceği kanaatindeyiz Kaldı ki muumldahale talep
eden tarafın hacirckimin muumldahalesini isteyecek duruma gelmiş olması tarafların
yabancılaşacağı duumlşuumlncesi ile karşılaştırıldığında hafif kalmaktadır
TCK anlamında ldquoAile Duumlzenine karşı işlenen succedillarardquo ilişkin yaptırımlar boşanma
gibi bir hukuki ve taraflar arasındaki bağı ortadan kaldıran yaptırımdan kat kat daha hafif
bir yaptırımdır ve evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden olabilecek bir duumlzeyde
değildir
Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ihlal eden eşe karşı diğer eşin hacirckimin muumldahalesini talep etme
hakkı ile boşanma gibi hukuki yollara başvurma imkacircnı bulunmaktadır Ayrıca 6284 sayılı
yasaya dayanarak verilen tedbir kararına aykırılık aynı yasanın 13 maddesi huumlkmuumlne goumlre
43
zorlama hapsine sebep olacaktır Bunların yanı sıra TCK 233maddede duumlzenlenen succedila
ilişkin unsurların bulunması halinde diğer eş veveya aile hukukuna karşı kişiler aleyhine
savcılık makamına başvurma hakkı doğacaktır
Yine TMK 5102 maddesi gereğince mirasccedilı miras bırakana veya miras bırakanın
ailesi uumlyelerine karşı aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini oumlnemli oumllccediluumlde yerine
getirmemişse saklı paylı mirasccedilı mirasccedilılıktan ccedilıkarılabileceği duumlzenlemesi aile
hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlaline ilişkin hukuki bir yaptırımdır
TCKrsquonda yapılan duumlzenlemede aile hukukundan kaynaklı her yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali
cezai yaptırıma tabi tutulmamıştır Bakım eğitim destek birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ve
oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuuml(manevi terk) yaptırıma tabidir TCKrsquo da yaptırıma tabi tutulmayan
yuumlkuumlmluumlluumlkler ise TMK huumlkuumlmleri kapsamında korunmaya devam edilmektedir Oumlrneğin
sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali TCK anlamında cezai yaptırıma tabi değilken TMK
anlamında boşanma sebebi olarak duumlzenlenmiştir
44
İKİNCİ BOumlLUumlM
BAKIM EĞİTİM VE DESTEK OLMA YUumlKUumlMLUumlLUumlĞUumlNUuml YERİNE
GETİRMEME SUCcedilU
TCK 2331 maddesinde ldquoAile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyen kişi şikacircyet uumlzerine bir yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılırrdquo huumlkmuumlnuuml duumlzenlemiştir
Kanunun gerekccedilesinde167
kanun koyucunun aile hukukundan doğan bakım eğitim
veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirilmemesini succedil olarak tanımladığını
belirtirken bu succedilun oluşması iccedilin terk olgusunun gerccedilekleşmemesi gerektiğini aksi
takdirde TCK 97 maddede duumlzenlenen terk succedilunun oluşacağını belirtmiştir Aynı
gerekccedilede aile hukukundan kaynaklanan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
kapsamı belirlenirken bu kapsamın TCK rsquoda ayrıca duumlzenlenmediğini bu hususta Tuumlrk
Medeni Kanunu huumlkuumlmlerinin goumlz oumlnuumlne alınması gerektiği bu succedilun soruşturulması ve
kovuşturulmasının şikacircyete tabi tuttuğu da yer almıştır
1 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR
11 Fail
TCK 2331 maddede ldquoAile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyen kişirdquo succedilun faili olarak goumlsterilmektedir
Succedilun başlığı goumlz oumlnuumlne alındığında ilk akla gelen fail anne-baba olsa da TMK
anlamında bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuuml bulunan herkesin succedilun faili olması
muumlmkuumlnduumlr Maddenin gerekccedilesinde de yuumlkuumlmluumlluumlğuumln kapsamının Tuumlrk Medeni Kanunu
huumlkuumlmlerine goumlre belirlemek gerektiği belirtildiğinden faili de TMK huumlkuumlmlerinden tespit
167
EROL Haydar 5237 sayılı Tuumlrk Ceza Kanunu 2 Cilt s 2499
45
etmek gerekmektedir Fail ana baba olabileceği gibi ccedilocuk da olabilir168
Bu succedilun
mağduru ccedilocuk olduğunda fail hem biyolojik anlamda anne baba hem tanıma babalık
huumlkmuuml evlat edinme ve hem de ccedilocuğu reddetmeyen baba gibi hukukun kabul ettiği anne
babadır169
Oumlrneğin TMK 364 maddede ldquoherkes yardım etmediği takdirde yoksulluğa duumlşecek
olan uumlst ve alt soyu ile kardeşlerine nafaka oumldemekle yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo duumlzenlemesi goumlz oumlnuumlne
alınarak TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedilun failini tespit edilecektir Bu duumlzenlemeye
goumlre fail uumlst ve alt soyu ile kardeşlerine yardım etmemesi halinde onların yoksulluğuna
sebebiyet verecek kişidir Buna goumlre kanunla nafaka vermeye yuumlkuumlmluuml olanlar anne-baba
ccedilocuklar evlat edinenler erkek ve kız kardeşler buumlyuumlkanne ve buumlyuumlkbabalardır Bunların
dışında kalan hala teyze amca dayı kayınpeder kayınvalide gibi yakınlar birbirlerine
karşı nafaka yuumlkuumlmluumlsuuml değildirler birbirlerinden yardım talep edemezler
Succedil bu youmlnuumlyle oumlzguuml succediltur Succedillar kural olarak herkes tarafından işlenebiliyor
iken bazı succedillar ancak belli kişiler bakımından işlenebilir ki bunlara oumlzguuml succedillar denir170
Bu sebeple herkes bu succedilun faili olmaz Succedilun oumlzguuml succedil olması sebebi ile bu failfailler
dışında işlenmesi muumlmkuumln değildir
Konuya ilişkin akla gelen sorulardan biri bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
birden fazla kişiye ait olup olmayacağı bu kişiler arasında yuumlkuumlmluumlluumlğuumln bir derecesinin
bulunup bulunmadığıdır Soumlz konusu sorunun cevabı iccedilin tekrar TMKrsquo ya bakıldığında
365 maddenin bize yardımcı olabileceği kanaatindeyiz Zira TMK 364 madde huumlkmuumlne
goumlre nafaka talep edilebilmesinin usul ve esasları da TMK 365 maddede detaylı olarak
duumlzenlenmiştir171
Bu duumlzenlemeye goumlre nafaka talebi mirasccedilılıktaki sıra goumlz oumlnuumlne
alınarak accedilılabilmektedir Bu failin tespitinde goumlz oumlnuumlne alınması gereken bir husustur
168
YAŞAROsmanGOumlKCANHasan TahsinARTUCcedilMustafa Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi 2 Baskı 5 C
Adalet Yayınevi Ankara 2014 s6938 169
YAŞARGOumlKCANARTUCcedil s 6939 170
OumlZBEKVeli OumlzerKANBUR Mehmet NihatDOĞAN KorayBACAKSIZ PınarTEPE İlker Ceza
Hukuku Bilgisi Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin Yayınevi Buca2014 s141 171
TMK 365- Nafaka davası mirasccedilılıktaki sıra goumlz oumlnuumlnde tutularak accedilılır
Dava davacının geccedilinmesi iccedilin gerekli ve karşı tarafın mali guumlcuumlne uygun bir yardım isteminden ibarettir
Nafakanın yuumlkuumlmluumllerin bir veya bir kaccedilından istenmesi hakkaniyete aykırıysa hacirckim onların nafaka
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml azaltabilir veya kaldırabilir
Dava nafaka alacaklısına bakmakta olan resmi veya kamuya yararlı kurumlar tarafından da accedilılabilir
Hacirckim istem halinde irat biccediliminde oumldenmesine karar verilen nafakanın gelecek yıllarda tarafların sosyal ve
ekonomik durumlarına goumlre ne miktarda oumldeneceğini karara bağlayabilir
Yetkili mahkeme taraflardan birinin yerleşim yeri mahkemesidir
46
Şikacircyetccedili istediği kişi hakkında şikacircyette bulunamamalı mirasccedilılık sırasına goumlre kendisine
bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuuml bulunan ilk kişi ya da kişiler hakkında ancak
şikacircyetccedili olabilmelidir
TCK 2331 maddede duumlzenlenen yuumlkuumlmluumlluumlkler sadece maddi anlamda değildir
Ccedilocuğuna duumlzguumln bakmayan yemeiccedilmebarınım gibi temel ihtiyaccedillarını karşılamayan
eğitimi iccedilin okuluna kaydını yaptırmayan veli de succedilun faili olabilecektir
Anne veya babanın velayet hakkının olmaması succedilun faili olmayacakları anlamına
gelmez Zira velayet hakları ellerinden alınsa dahi ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri devam
etmektedir(TMK 166)
12 Hukuki Konu
Aile toplumun temeli olduğuna haklar bahşetmekte bulunduğuna yuumlkuumlmluumlluumlkler
yuumlklemekte olduğuna goumlre succedilun hukuki konusu aile duumlzeninin yani aile hukukundan
doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yuumlkuumlmluumlsuuml tarafından yerine getirilmesinin sağlanmasına ilişkin
ferdi-kamusal yarardır172
Soumlz konusu yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmesi suretiyle esas
itibariyle ccedilocuğa ilişkin yarar korunmaktadır173
Nafaka hakkı sahibinin yaşamsal ihtiyaccedillarını karşılanması amacıyla eylem succedil
olarak ihdas edilmiştir174
Boumlylelikle yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlali sebebi ile ailelerin
parccedilalanmasının oumlnuumlne geccedililebilecektir
13 Mağdur
Succedilun mağduru hukuken bakılacak eğitilecek destek olunacak kimsedir175
Mağdur kendisine karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri ihmal ettiği ailenin bir ferdidir176
Succedilun mağduru
TMK huumlkuumlmlerine goumlre sınırlı sayıdadır Succedil bu nedenle mağdur bakımından da oumlzguuml bir
172
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Oumlzel Huumlkuumlmler Topluma Karşı Succedillar
US-A Yayıncılık Ankara 2012 s 396 173
OumlZEN Muharrem Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlali Prof Dr Bilge Oumlztanrsquo a
Armağan Turhan Yayınevi Ankara 2008 s 1364 174
NUHOĞLU s 144 175
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 396 176
NUHOĞLU s 148
47
succediltur Yukarıda faile ilişkin accedilıklamalarımız goumlz oumlnuumlne alındığında diğer eş ccedilocuklar
kardeşler evlat edinilenler anne-baba ve buumlyuumlk anne- buumlyuumlk babalar succedilun mağduru
olabilirler
Burada akla gelecek olan soru mağdurun imam nikacirchlı eş ya da suumlrekli birlikte
yaşayan kadın olup olamayacağıdır Doktrinde aile ve aile kurumunun her ne kadar resmi
niteliğe sahip olması yasalarca oumlngoumlruumllmuumlş olsa da Anayasa gerek resmi evlilik birliğine
sahip olsun gerek resmi niteliğe sahip olmasın geniş anlamda aileyi koruma altına almak
zorunluluğuna sahip olmalıdır177
Bu goumlruumlşe goumlre TCK 2332 maddesinde evli olmayan
ancak suumlrekli birlikte yaşayan gebe kadını koruma altına alıyor olması evlilik dışı
birlikteliklerin goumlz ardı edilemeyeceğini goumlstermekte olup resmi olan veya olmayan eşlerin
de mağdur olarak kabul edilebileceğini goumlstermektedir
2 SUCcedilUN UNSURLARI
21 Fiil
TCK 2331 maddedeki fiil failin ldquoaile hukukundan doğan bakım eğitim ve destek
olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine getirmemesirdquo olarak tanımlanmıştır Succedil ancak aile
hukukundan doğan bir yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığı halinde soumlz konusu olabilir Bu nedenle aile
hukukundan doğan bir yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığı succedilun hukuki nitelikteki oumln şartını
oluşturmaktadır178
Aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığının tespiti iccedilin Yargıtayrsquoın emsal
kararlarının bize yol goumlstermesi iccedilin baktığımızda Yargıtayrsquoın belirli kıstasları kabul
ettiğini soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Oumlrneğin Yargıtay emsal kararlarında ldquosuumlrekli ve duumlzenli
geliri olan kirada gayrimenkuluuml bulunan kadın lehine yoksulluk nafakasına
huumlkmedilmesinirdquo doğru bulmamıştır179
Yine ldquomuhtaccedil durumda olan kişinin nafaka gibi
aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getiremeyeceğirdquo de Yargıtay kararları
ile kabul edilmiştir Soumlz konusu durumların varlığında succedilun oumln şartının bulunmadığını
177
YILMAZ s 94 178
ZAFER s12 179
YG 2HD 01032005 tarih ve 200414811E 20053066K sayılı kararı
48
soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Yine muumlşterek ccedilocuğun velayeti mahkeme kararı ile kendisine
bırakılan taraf ccedilocuğun bakımını karşı tarafa bırakmışsa TMK 327 328 ve 329 maddeleri
gereğince muumlşterek ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri devam etmektedir Nitekim Yargıtay
emsal kararlarında 180
ldquoiştirak nafakasının velayetin fiilen kullanılmasına bağlı bir hak
olduğunurdquo kabul etmiştir
Ceza hukukunda hareketin şekline goumlre succedillar icrai ve ihmali olarak işlenir181
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil ihmali bir davranışla işlenebilecektir Tuumlrk ceza
hukuku duumlzeninde sayıları pek fazla olmamakla birlikte bir şey yapmayı emreden normlar
bulunmaktadır Bir şeyi yapmanın emri olan bu normların ihlal edilebilmesi iccedilin bir ihmal
hareketi gerekmekte bu nedenle bunlara ihmal succedilları denilmektedir182
Doktrinde ihmalin
ldquokişinin kendisinden beklenen hareketi yapmamasırdquo olduğu duumlşuumlnuumllmektedir183
Failin dış
duumlnyada etkide bulunması şeklinde tezahuumlr eden icrai hareketin aksine hareketin diğer bir
şekli olan ihmal failin iktidarında olmasına rağmen mevcut bir vakanın gidişatına
muumldahale etmemesi olarak da tanımlanabilir184
Fail evin geccedilimi iccedilin gerekli ccedilabayı sarf
etmez ccedilocukların eğitimi iccedilin ilgili başvuruları yapmaz ve eğitim ihtiyaccedillarını karşılamaz
evin yakacak ve yiyecek ihtiyaccedillarını karşılamaz ise ihmali davranışlarla TCK 2331
maddede duumlzenlenen succedilu işlediğinden bahsedilmesi muumlmkuumlnduumlr Zira kocadan evin
bakımı ve ailenin temel ihtiyaccedillarını gidermesi ccedilocukların eğitimi ile ilgilenmesi ve
uumlzerine duumlşen yuumlkuumlmluumlluumlkleri yerine getirmesi beklenmektedir Bu yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmesi iccedilin ccedilaba sarf edilmemesi oumlzen goumlsterilmemesi devamlı oumltelenerek hiccedilbir
şekilde yerine getirilmemesi halinde ihmal soumlz konusu olacaktır
Yargıtayrsquoın yerel mahkeme tarafından TCK 2331 maddesi gereğince yaptığı
kovuşturma neticesinde verdiği duumlşme kararına ilişkin olarak verdiği kararda185
ldquohellipsanığın
olay tarihinde eşi olan mağdure ile muumlşterek ccedilocukları hakkında aralarında tartışma
yaşandığı bu tartışma esnasında sanığın mağdureye hitaben ldquokızın nereye giderse gitsin
sen de bu evde durmayacaksın seni oumllduumlrene kadar doumlverim seni evden kovuyorumrdquo
180
YG 3HD 11102010 tarih VE 201014433E201016126K Sayılı kararı YKD C36 S Aralık 2010
s2217 181
OumlZBEKKANBURDOĞANBACAKSIZTEPE s 150 182
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler US-A Yayıncılık
Ankara 2012 s194 183
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 199 184
KOCA MahmutUumlZUumlLMEZ İlhan Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin Yayınevi Ankara
2012 s 337 185
YG 14CD 25032014 tarih ve 201215286E20143915K Sayılı kararı(wwwkazancıcom)
49
şeklindeki soumlzlerle gerccedilekleştirdiği eyleminin TCK 106 maddesinin 1 fıkrasındaki succedilu
oluşturduğu goumlzetilmeden succedil vasfında yanılgıya duumlşuumllerekrdquo karar verilmesini bozma
sebebi olarak kabul etmiştir Yargıtay bir başka kararında186
ldquomağdurenin babası olan
sanığın arkadaşlarını beğenmemesi sebebiyle lise 2 sınıftan sonra okula goumlndermemesi ve
gitmesine engel olması eyleminin TCK 2331 maddesinde oumlngoumlruumllen velayet hakkından
doğan yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yerine getirmeme succedilunu oluşturduğu goumlzetilemeden TCK 2322
maddesinde oumlngoumlruumllen koumltuuml muamele succedilunun oluştuğuna ilişkin yeterli delil bulunmadığı
gerekccedilesiyle beraatına karar vermesinirdquo bozma sebebi olarak kabul etmiştir
Erkeğin olduğu gibi kadının da bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlkleri
bulunmaktadır Ccedilocukların eğitimi iccedilin sabah erkenden okula goumltuumlruumllmeleri hazırlanmaları
gerektiği halde sabahları uyuyarak ccedilocuklarla ilgilenmemek evin geccedilimi iccedilin eşe destek
olma konusunda oumlzen goumlstermemek halinde kadının da ihmalinden soumlz edilebilecektir
Yine ekonomik youmlnden guumlccedilluuml olmayan kardeşi ile ilgilenmeyerek kardeşine karşı oumlzensiz
davranan kişinin de ihmali soumlz konusu olacaktır
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil ani bir succediltur Ani succedillar nitelikleri gereği
olarak işlenmekle birlikte tuumlketilen succedillardır 187
Bu succedilların oumlzelliği ihlalin suumlrekliliğinin
olmamasıdır İhmalin etkilerinin suumlregelmesi succedilu kesintisiz succedil yapmaz188
Ancak
Nuhoğlursquo na goumlre189
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln yerine getirilmemesi soumlz konusu olduğundan succedil
kesintisiz succediltur
Hafızoğullarırsquo na goumlre duumlzenlemede ldquoveyardquo kelimesi kullanılmakla beraber succedil
seccedilimlik hareketli bir succedil değildir Bakmak eğitmek ve destek olmak yuumlkuumlmluumlluumlklerinin
her birinin ihlali ayrı bir succedilu oluşturmaktadır 190
Ancak bir başka goumlruumlşe goumlre TCK rsquoda
duumlzenlenen bu succedil seccedilimlik hareketli bir succediltur191
Seccedilimlik hareketli succediltan maksat succedilun
oluşabilmesi iccedilin kanunda hangi hareketlerle succedilun işlenebileceğinin belirlenmesi ve ancak
bu hareketlerden birinin işlenmesi durumunda succedilun oluşacağının kabul edilmesidir192
Bu
186
YG 14 CD 13032013 t 20125607-20132643 Sayılı kararı ARTUK MEmin GOumlKCcedilENAhmet
YENİDUumlNYA A Caner Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi 2 Baskı 4C Adalet Yayınevi Ankara 2014s 6716 187
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 214 188
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 396 189
NUHOĞLU s 148 190
HAFIZOĞULLARI OumlZEN Topluma Karşı Succedillar s396 191
OumlZEN s1366 192
HAFIZOĞULLARI Zeki Ceza Hukuku Ders Notları (httpwwwbaskentedutrhtml 31012008)
CENTELNZAFERHCcedilAKMUTOuml Tuumlrk Ceza Hukukuna Giriş B4 İstanbul 2006 s253aktaran OumlZEN
s 1366
50
goumlruumlşe goumlre seccedilimlik succedilun sonucu olarak fail somut olayda hem bakım hem de eğitim ve
destek olmak yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal etmiş olsa bile tek bir succedil soumlz konusu olacaktır 193
5237 sayılı TCK 2322 maddesinde terbiyedisiplin hakkını koumltuumlye kullanan
kişinin cezalandırılacağını duumlzenlemektedir Ancak failin bunu ihmali davranışlarla
işlemesi halinde fail TCK 2322 maddesinden değil TCK 2331 maddesinden dolayı
cezalandırılabilecektir 194
Eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kapsamında ana babanın disiplin hakkının
da bulunduğu bir gerccedilektir Ancak disiplin hakkının koumltuumlye kullanılması icra succediludur TCK
232 maddenin gerekccedilesine bakıldığında yasa koyucunun duumlzenleme ile aynı konutta
birlikte yaşayan kişilerde aynı konutta yaşayan kişilerden merhamet acıma ve şefkatle
bağdaşmayacak nitelikte koumltuuml muamele goumlrmesi halini cezalandırdığı koumltuuml muamele
sonucunda mağdura basit tıbbi muumldahale gerekmesi halinde artık succedilun vasfının kasten
yaralama olarak değişeceğinin duumlzenlendiği goumlruumllmektedir Maddenin 2 fıkrasında faille
mağdur arasında belirli bir ilişkinden kaynaklı disiplin yetkisinin koumltuumlye kullanılmasında
disiplin yetkisinin koumltuumlye kullanılması suretiyle gerccedilekleştirilen davranışın kişide basit
tıbbi muumldahale ile giderilebilecek oumllccediluumlnuumln oumltesinde bir etki meydana getirmemiş olması
aranmaktadır Kişilerin idareleri altında bulunan ve buumlyuumltmek okutmak bakmak
muhafaza etmek veya bir meslek veya sanatı oumlğretmekle yuumlkuumlmluuml olduğu kimseler
uumlzerinde terbiye etmek eğitmek goumlrevi dolayısıyla belirli disiplin yetkilerine sahip
bulunmaları aranmaktadır Disiplin yetkisinin sınırı maddede kişinin bedensel ve ruhsal
sağlığının bozulmasına neden olmayacak veya bir tehlikeye maruz kalması sonucunu
ortaya ccedilıkarmayacak biccedilimde kullanılmasıdır Uygulamada TCK 2321 Maddede
duumlzenlenen succedil ile TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil arasında karışıklık yaşanmasına
sıklıkla rastlandığını soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Yargıtay konuya ilişkin kararında 195
ldquohellip
olayın mağduru ve aynı zamanda tanığı konumunda bulunan katılanın ccedilocuklarının maddi
gerccedileğin ortaya ccedilıkarılması accedilısından 5271 sayılı CMK 2101 ve 2362 maddeleri
gereğince tanık sıfatıyla duruşmada dinlenilmelerinden sonra tuumlm deliller birlikte
değerlendirilerek sonucuna goumlre sanığa atılan eylemin TCK 2321 maddesinde duumlzenlenen
koumltuuml muamele succedilunu oluşturup oluşturmayacağı da tartışılarak sanığın hukuki durumunun
tayin ve takdiri gerektiğirdquo ni belirterek kararın bozulmasına karar vermiştir
193
OumlZEN s1366 194
OumlZEN s1367 195
YG 14CDrsquonin 04122014 tarih ve 20132982E201413716K Sayılı kararı (wwwkazancicom)
51
TCK 2331rsquode yapılan duumlzenlemede ise sanığın eğitim bakım ve destek
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihmali hareketlerle hiccedil yerine getirmemesi hali cezalandırılmıştır Burada
sanığın hakkın koumltuumlye kullanmasından değil hakkını hiccedil kullanmamasından
bahsedilmektedir Succedilun oluşması iccedilin soumlz konusu yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesi
sebebiyle herhangi bir zararın doğmasına gerek yoktur196
Succedil hareketin yerine getirilmesi
ile sonucunda zararın doğmasının aranmadığı tehlike succediludur197
Doktrinde Aile hukukundan doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlalinin succedil olduğunun
belirtilmesi nedeniyle kanunilik ilkesi goumlz oumlnuumlne alındığında oumlzel hukuktan kaynaklanan
diğer yuumlkuumlmluumlluumlkleri uluslar arası oumlzel hukuktan kaynaklanan nafaka yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
yabancı kanunlardan kaynaklanan veya kanundan kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali
halinde succedilun unsurlarının oluşup oluşmadığı hususunun belirgin olmadığı iddia
edilmektedir198
Aynı iddia ile Anayasa Mahkemesirsquone TCK 2331 maddesinin iptali iccedilin başvuru
yapılmış ve Anayasa Mahkemesi bu başvuru uumlzerine verdiği kararda199
ldquo itiraz konusu
kuralla ldquoaile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine
getirilmemesirdquo eylemi succedil olarak kabul edilerek bu succedilun unsurları ve şartları accedilısından
aile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlkleri duumlzenlemenin
gerekccedilesinde atıf yapılan 4721 sayılı Kanunrsquoda duumlzenlenmiş ve bu eylem nedeniyle
verilecek ceza itiraz konusu kuralla accedilıkccedila belirlenmiştir İtiraz konusu kural ve
gerekccedilesinde yer verilen unsurlar itibariyle aile hukukundan doğan bakım eğitim veya
destek olma yuumlkuumlmluumlluumlklerinin somutlaştırılmaya elverişli olduğu anlaşılmaktadır
Dolayısıyla itiraz konusu kuralda bir belirsizlik bulunduğundan soumlz edilemeyeceği gibi succedil
ve cezaların kanuniliği ilkesine de aykırılık bulunmamaktadırrdquo gerekccedilesi ile TCK 2331
maddesinin Anayasarsquonın 2 ve 38 maddelerine aykırı olmadığını oyccedilokluğu ile kabul
etmiştir Bu kararla TMKrsquo da duumlzenlenen tuumlm yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlalinin
cezalandırılmadığı sadece bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerinin ihlalinin
196
NUHOĞLU s 148 197
YILMAZ s 97 198
NUHOĞLU s 149 199
AYM 24052012t 2011129E201281K RG 13022013t Sayı no28558
52
cezalandırıldığı belirtilmiştir Anayasa Mahkemesi soumlz konusu kararı ile maddenin eksik
ceza normu olduğunu da kabul etmiştir
Kural olarak huumlkuumlm ve muumleyyideden meydana gelen bir buumltuumlnuumln yalnız bir
kısmını iccedileren huumlkuumlmlere eksik ceza normu denilmektedir200
Kanunun oumlrneğin 257
maddesinde duumlzenlenen goumlrevi koumltuumlye kullanma succedilunun varlığını tespit edebilmek iccedilin
kamu goumlrevlisinin goumlrev ve kapsamını duumlzenleyen mevzuata bakılmalı sanığın fiilinin bu
mevzuat kapsamında olup olmadığını değerlendirilmesi gerekmektedir İşte TCK 2331
maddesi de bu kapsamda değerlendirildiğinde bir eksik ceza normudur Zira madde
gerekccedilesinde TMK rsquoya goumlnderme yapılması ve fiilin varlığının belirlenmesinde sanığın
gerccedilekten aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerinin bulunup bulunmadığının accedilık bir
biccedilimde tespit edilmesi gerekmektedir Oumlrneğin birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml aile
hukukundan kaynaklanan bir yuumlkuumlmluumlluumlk olmasına karşın madde metninde
duumlzenlenmediğinden succedil teşkil etmemektedir201
Anılan karara karşı oy kullanan Serruh Kaleli rsquonin202
Osman Paksuumlt203
ve
Tercan204
farklı gerekccedilelerle soumlz konusu maddenin Anayasarsquonın 2 ve 38 maddelerine
200
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 66 201
Bkz ZEYTİN Zafer Borccedil İccedilin Hapis Yasağı ve TCK 233I Huumlkmuumlne Goumlre Aile Hukukundan Doğan
Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlacircline İlişkin Bir Değerlendirme Hukuki Perspektif Dergisi Sayı 4 Haziran 2005 s
190-196 202
ldquoAile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine getirilmemesi
şeklindeki kural yuumlkuumlmluumlluumlğuumln tarafların sınırını oranını nelerden ibaret olduğunu belirlemeyen ya da fiilde
ihlalin derecesi oumlnem sırası oumlzel kast irade dışı hal gibi hiccedilbir niteleme yapmayan soyut bir duumlzenleme olup
yaptırım uygulayıcısını cezai sorumluluğun sınırlarının genişletilmesine iten bir keyfiliğe youmlnelttiği tarafını
da belirsizlik ve hukuki guumlvensizlik iccedilinde bıraktığırdquo 203
TMK 185maddesinde eşlerin hak ve yuumlkuumlmluumlluumlkleri genel olarak duumlzenlenmiş maddenin 3 fıkrasında
eşlerin birlikte yaşamak birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorunda oldukları belirtilmiştir TMK
rsquonun 186 maddesine goumlre eşlerin oturacakları konutu birlikte seccedilmeleri evlilik birliğinin giderlerine guumlccedilleri
oranında emek ve mal varlıkları ile katılmaları kuşkusuz aile hukukundan doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerdir
Kanunrsquoun 195 maddesinde evlilik birliğinin korunması iccedilin evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin
yerine getirilmemesi veya evlilik birliğine ilişkin oumlnemli bir konuda uyuşmazlığa duumlşuumllmesi halinde eşlerin
ayrı ayrı veya birlikte hakimin muumldahalesini isteyebilecekleri hakimin gerektirdiği takdirde eşlerden birinin
istemi uumlzerine kanunda oumlngoumlruumllen oumlnlemleri alacağı belirtilmiştir Bu alanda goumlrevli mahkeme Aile
Mahkemesirsquodir Destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln de oumlnceden belli bir tanımının yapılamayacağı bu desteğin
her ailede ve her somut olayda farklı olabileceği bunlara huumlrriyeti bağlayıcı ceza yaptırımı tehdidi
kullanılarak muumldahale edilmesinin aile kurumunu koruyucu nitelikte mi yoksa eşler arasında daha fazla
husumete mi yol accedilacağının en azından tartışılabilir olduğu accedilıktır Eşler arasında en buumlyuumlk destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln manevi guumlven ve sadakat olduğu accedilıktır Bu youmlnden bakıldığında 5237 sayılı Tuumlrk Ceza
Kanunursquona goumlre succedil sayılmayan zinanın eşler arasındaki manevi destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali kabul
edilerek dolaylı yoldan hapis cezası ile cezalandırılması muumlmkuumln olacaktır Sonuccedil olarak ldquodestek olmakrdquo
ibaresinin her tuumlrluuml yoruma accedilık olması nedeniyle succedil ve cezada bulunması gereken accedilıklığı taşımadığı
anlaşılmaktadır 204
ldquohellipitiraz konusu kurala konu edilen bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlklerinin de niteliklerinin
ne olduğu genel olarak anlaşılabilirse de kapsamlarının ne olduğu ve bu yuumlkuumlmluumlluumlkleri ihlalin derecesi accedilık
değildir bu konularda da belirsizlik bulunmaktadır Oumlrneğin eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlalinde anne babanın
53
aykırı olduğunu belirtmişlerdir Soumlz konusu karşı oy gerekccedilelerine bakıldığında uumlyelerin
eksik normun varlığını goumlz oumlnuumlne almadıkları goumlruumllmektedir Bu sebeple Anayasa
Mahkemesirsquonin kararının yerinde olduğunu soumlyleyebiliriz
TMK 2331 maddede duumlzenlenen fiilden soumlz edebilmek iccedilin failin bakmakla
yuumlkuumlmluuml olduğu kişiyi terk etmemesi gerekmektedir Fiili terkin varlığı halinde succedil TCK
97 maddede duumlzenlenen ldquoTerkrdquo succediluna ilişkin huumlkuumlmler uygulama alanı bulacaktır Yani
buradaki hareket aileyi terk etmeksizin aile hukukundan doğan yuumlkuumlmluumlluumlkleri yerine
getirmemektir 205
Doktrinde eve her gece geccedil ve iccedilkili gelip ailesiyle ilgilenmeyen babanın
durumunda TCK 96 madde ile 2331 madde arasında fikri iccediltimaı ilişkisi doğacağına
ilişkin goumlruumlşler bulunmaktadır206
Bu goumlruumlşe goumlre bakım ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali
eza vermeye youmlnelik kasıtlı ve suumlrekli bir hal aldığında eziyet succedilundan bahsetmek
muumlmkuumlnduumlr
Yargıtay 4CDrsquonin 10102007 tarih ve 20064314E 20078117K sayılı kararında
ldquosanığın eşi ve ccedilocuklarının geccedilimleri ve bakımlarıyla ilgilenmemesirdquo halinde TCK 2331
maddede duumlzenlenen succedilun oluşacağını kabul etmiştir Oumlzel bir okulda okuyan ccedilocuğun
okul uumlcretlerinin ve masraflarının karşılanmaması ailenin iaşesinin sağlanmaması
durumunda da bu succedilun oluşacağı kabul edilmelidir207
Kanaatimizce TCK 2331 maddede yer alan succedila ilişkin yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlal edilip
edilmediği her olayda hacirckim tarafından değerlendirilecektir Hacirckim bu değerlendirmeyi
yaparken failin ekonomik durumuna şartlarına ve yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yerine getirme kastına
bakacaktır
ccedilocuğun eğitimini karşılaması yuumlkuumlmluumlluumlğuuml hangi seviyeye kadar maddenin kapsamına dahildir sadece
temel eğitim mi kapsamaktadır uumlniversite eğitimi kapsama dahil edilebilir mi Devlet Uumlniversitesirsquoni
kazanamayıp bir oumlzel uumlniversiteyi kazanan ccedilocuğunu oumlzel uumlniversiteye goumlndermeyen baba bu succedilu işlemiş
sayılır mı Goumlruumllduumlğuuml gibi yuumlkuumlmluumlluumlğuumln kapsamı accedilısından da huumlkuumlm yeterli accedilıklığa sahip değildirrdquo 205
TEZCAN DurmuşERDEM M RuhanOumlNOK RMurat Teorik ve Pratik Ceza Oumlzel Hukuku Seccedilkin
Yayınevi Ankara 2007 s676 206
TEZCANERDEMOumlNOK s676 207
OumlZEN s1366
54
22 Hukuka Aykırılık
Fiil hukuka aykırı olmalıdır yani hukuka uygunluk sebepleri208
bulunmamalıdır
Failin aile hukukundan doğan bakma eğitme ve destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine
getirmemesi hukuka aykırılıktır
TCK 25 ve devamı maddelerde duumlzenlenen ldquomeşru savunmardquo ldquohakkın
kullanılmasırdquo ldquosınırın aşılmasırdquo ldquocebir şiddet korkutma tehditrdquo ldquohaksız tahrikrdquo ldquohatardquo
ldquoyaş kuumlccediluumlkluumlğuumlrdquo ldquoakıl hastalığırdquo ldquosağır ve dilsizlikrdquo ldquogeccedilici nedenlerle alkol veya
uyuşturucu madde etkisinde olmardquo hukuka uygunluk sebepleri TCK 2331 madde ile
bağdaştığını soumlylemek muumlmkuumln değildir
Ancak ldquoZorunluluk halirdquo nin bu succedila uygulanması muumlmkuumlnduumlr TCK 25 maddede
duumlzenlenen zorunluluk halinin varlığı iccedilin ya belirli bir tehlikeye ilişkin ya da savunmaya
ilişkin şartların varlığı gerekmektedir Tehlikeye ilişkin şartlar ortada mevcut bir tehlikenin
bulunması bu tehlikenin ağır ve muhakkak olması ve tehlikenin kişinin kendisine veya
başkasına ait bir hakka youmlnelik olmasıdır 209
Fail ccedilalıştığı iş yerinin kapanması dolayısıyla
hiccedilbir gelirinin bulunmaması halinde zaruret halindedir Bu halde aile hukukundan
kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmesi kendisinden istenemez Fail yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml
yerine getirme guumlcuumlnden yoksundur Yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmesinde ldquoimkacircnsızlık
halininrdquo mevcut olmasında succedil oluşmayacaktır
Yoksulluk iccedilinde olmak o koşullarda yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeme hakkı
vermez Fail bulunduğu koşulda elinden geleni yapmakla yuumlkuumlmluumlduumlr Ancak tuumlm bu
bilgiler ışığında ldquokanunun veya yetkili merciin emrini yerine getirmerdquo nin bu succedilu hukuka
uygun hale getirip getirmeyeceğinin tartışılması gerektiği kanaatindeyiz Zira TMK 365
madde huumlkmuumlne goumlre ldquohacirckim nafaka yuumlkuumlmluumlsuuml kişilerin durumlarını goumlz oumlnuumlne alarak
bu kişilerin nafaka miktarlarını azaltabileceği gibi tamamen ortadan da
kaldırabilmektedirrdquo Nitekim Yargıtay emsal kararında210
ldquo davalının 65 yaşını
doldurmamış olmakla birlikte 70 oranında oumlzuumlrluuml olduğu bu sebeple 2022 sayılı yasaya
208
ldquoHukuka uygunluk sebepleri ceza normunun succedil saydığı bir eylemin işlenmesine izin vererek onun
hukuka aykırı olmasını oumlnleyen nedenlerdir Başka bir deyişle failin succedil tanımına uyan eylemi ile hukuk
duumlzeni arasındaki ccedilatışmayı ortadan kaldıran nedenlerdirrdquo Bkz ERCAN İsmail Ceza Hukuku Genel
Huumlkuumlmler XII Levha Yayınları İstanbul 2012 s77 209
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s246-247 210
YG 2 HD 21102013 tarih ve 201310036E201323648K sayılı kararı YKD cilt no40sayı1Ocak
2014 Dergisi s18
55
goumlre kendisine Sosyal Guumlvenlik Kurulunca aylık bağlandığı anlaşılmaktadır Bu yasaya
goumlre aylık bağlanmasını gerektiren koşullar ortadan kalkmadıkccedila davalının muhtaccedillık hali
devam ediyor demektir Boumlyle bir durumda davalının yoksulluk nafakası ile yuumlkuumlmluuml
tutulamayacağı goumlzetilmeden davacı yararına yazılı şekilde yoksulluk nafakasına
huumlkmedilmesini doğru bulunmamıştırrdquo diyerek muhtaccedil olan davalının aile hukukundan
kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerinin muhtaccedillık ortadan kalkana kadar kaldırılmasına karar
verilmiştir
TCK 26 maddede211
duumlzenlenen ldquoilgilinin rızasırdquo hukuka uygunluk sebebinin
varlığından bahsedebilmek iccedilin ldquoEhil olan mağdurun geccedilerli irade beyanı ile failin fiiline
rıza goumlstermesirdquo gerekmektedir Yine rızanın varlığından bahsedebilmek iccedilin mağdurun
rıza goumlsterdiği konu uumlzerinde mutlak surette bir tasarruf hakkının bulunması
gerekmektedir212
İlgilinin rızası hukuka uygunluk sebeplerinin tuumlm koşullarını taşıması
halinde cezayı ortadan kaldıracaktır213
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil takibi şikacircyete bağlı bir succediltur Bu sebeple
mağdur rıza goumlsterir ve şikacircyet etmez ise failin yargılanması muumlmkuumln değildir
Kovuşturma aşamasında dahi mağdur şikacircyetinden vazgeccedilerek davanın ortadan
kalkmasını sağlayabilecektir Hal boumlyle olduğunda ldquoilgilinin rızasırdquo fiilden oumlnce ortaya
ccedilıkan bir succedila değil fiil dolayısıyla buumltuumln unsurlarıyla succedil ortaya ccedilıktıktan sonra succedilun
takibine ilişlin rızadır Bu rıza TCK 26 maddede aranan rıza değildir
Bu durumda ekonomik durum veya şartları uygun olmayan yuumlkuumlmluumlnuumln mahkeme
kararı ile nafaka oumldemesinin tamamen ortadan kaldırılması halinde yetkili merciin emrini
yerine getirdiğinden failin fiilinin hukuka uygun olduğundan soumlz edilebilir Konuya
mahkeme kararı ile aile hukukundan kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ortadan kaldırılması
olarak bakıldığında da succedilun unsuru olan aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
ihlalinin bulunmadığı değerlendirilerek sanığın beraatına karar verilmesi gerektiğini
soumlylemek muumlmkuumln olacaktır
211
TCK 26 ldquoHakkını kullanan kimseye ceza verilmezrdquo
(2) Kişinin uumlzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak uumlzere accedilıkladığı rızası
ccedilerccedilevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez 212
ldquoİlgilinin rızası kişinin mutlak surette tasarruf edebileceği hakkı uumlzerinde diğer kişilere tasarrufta
bulunma olanağı vermesidir Koşulları rıza goumlsteren kişinin buna yetkili ve rıza goumlsterme ehliyetine sahip
olması rızanın mağdurun serbestccedile tasarruf edebileceği bir hak uumlzerinde olması ve geccedilerli bir rıza
accedilıklamasının yapılmasıdırrdquo Bkz ERCAN s 85-86 213
NUHOĞLU s 154
56
23 Kusurluluk
Hukuka aykırılık bir fiilin hangi koşullarda hukuk duumlzenine aykırı olacağı
sorununa ilişkinken kusurluluk hukuka aykırı fiilden dolayı failin sorumlu tutulup
tutulmayacağına ilişkin olup diğer bir ifadeyle haksızlık teşkil eden eylemin ferde
yuumlklenebilmesidir214
Succedil kast ile işlenebilir Aranan genel kasttır Failin amacı oumlnemli değildir TCK
211 maddesine goumlre kast succedilun kanuni tanımındaki unsurlarını bilerek ve isteyerek failin
fiilini gerccedilekleştirmesidir Failin bilerek ve isteyerek kendisi youmlnuumlnden muumlmkuumln olmasına
rağmen aile hukukundan kaynaklı bakım eğitim veya destek yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmemesidir
Failin yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyi istemesine rağmen yuumlkuumlmluumlluumlklerini
yerine getirebilecek durumda olmaması nedeni ile cezalandırılıp cezalandırılmayacağının
tartışılması gerektiği kanaatindeyiz Oumlrneğin ccedilocuğunun eğitimi iccedilin okula kayıt yaptırmak
isteyen velinin koumly okulunun kapanması ve ccedilocuğu başka bir yere goumlnderememesi halinde
bu kişinin kastından soumlz edilmesi muumlmkuumln değildir
Yargıtay bir kararında215
ldquoMağdurenin aşamalardaki beyanları sanık savunmaları
ve tanık beyanları ile tuumlm dosya kapsamına goumlre mağdure ile resmi nikacirchlı olarak birlikte
yaşayan sanığın sanık Ayşersquoyi eve getirerek bu kişiyle gayri resmi olarak karı-koca hayatı
yaşaması uumlzerine mağdurenin sanık ve muumlşterek ccedilocuklarını terk edip annesi ile birlikte
yaşaması bu nedenle de sanığın mağdureye maddi olarak yardımda bulunmaması şeklinde
gerccedilekleşen olayda sanığın şofoumlrluumlk yaparak doumlrt ccedilocuğunda geccedilimini sağladığı
mağdurenin ayrı bir evde yaşamasını sağlamaya youmlnelik maddi bir imkana sahip olmadığı
bu nedenlerle sanığa yuumlklenen succedilun manevi unsurunun gerccedilekleşmediğinin anlaşılması
karşısında sanık hakkında atılı succediltan beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar
verilmesirdquo gerekccedilesi ile sanık hakkında alınan kararın bozulmasına karar verilmiştir
Yargıtay bu kararında succedilccedilun manevi unsur olan kastının yokluğunu gerekccedile olarak
goumlstermiştir
Bu succedil taksirli olarak işlenemez
214
SOYASLAN Ceza Hukuku Oumlzel Huumlkuumlmler Yetkin Yayınevi 2005 s 485 215
YG 14 CD 28032013t 201214434-20133569K sayılı kararı YAŞARGOumlKCANARTUCcedil s 6952
57
3 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ
31 Teşebbuumls
Belli bir harekete ulaşmak iccedilin gerekli tuumlm hareketleri fail yapamaz veya yapar
ancak elinde olmayan nedenlerle hareketleri bitirdiği halde netice gerccedilekleşmez216
İşte bu
durumda succedila teşebbuumls soumlz konusudur
Yukarıda da belirtildiği uumlzere TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil ihmali
davranışla işlenebilmektedir İhmali davranışın yapılması ile birlikte succedil meydana gelir Bu
nedenle succedila teşebbuumls muumlmkuumln değildir
32 İccediltima
Ortada birden fazla succedil bulunmasına karşın ccedileşitli nedenlerle faile tek cezanın
verildiği durumlara ldquosuccedilların iccediltimaırdquo denir217
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil iccedilin
oumlzel bir kural oumlngoumlruumllmemiştir Bu sebeple iccediltima ile ilgili olarak TCK 42-44 maddelerinde
yapılan duumlzenlemeler TCK 2331 maddedeki succedil iccedilin de geccedilerlidir
TCK 42 madde huumlkuumlmlerine goumlre bir succedil diğer bir succedilun unsuru veya ağırlaştırıcı
nedeni olmuş ise tek bir succedil kabul edilir ve iccediltima huumlkuumlmleri uygulanmaz218
Aynı succedil
işleme kararıyla bir kişiye karşı değişik zamanlarda aynı succedilun birden fazla kez işlenmesi
TCK 43 maddede zincirleme succedil olarak duumlzenlenmiştir TCK 44 maddede yapılan
duumlzenlemede ise failin hareketi birden fazla succedilun oluşmasına sebep oluyor ise fail bu
succedillardan en ağır cezayı gerektiren succediltan ceza alacaktır219
Failin işlediği tek eylem ile
birden fazla ve farklı succedilun oluşmasına sebep olması fikri iccediltimadır220
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedilta TCK 44 maddede duumlzenlenen fikri iccediltima
huumlkuumlmleri uygulanacaktır ldquohellipo halde soumlz gelimi boşanmak istediği eşini bezdirmek iccedilin
216
SOYASLAN Doğan Teşebbuumls Succedilu Kazancı Yayınevi Ankara 1994 s 7 217
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Muumlteselsil Succedil Seccedilkin Yayınevi Ankara 1995s15 218
TCK 42 madde-(1) Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil
sayılan succedila bileşik succedil denir Bu tuumlr succedillarda iccediltima huumlkuumlmleri uygulanmaz 219
TCK 44 madde-(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı succedilun oluşmasına sebebiyet veren kişi bunlardan
en ağır cezayı gerektiren succediltan dolayı cezalandırılır 220
ERCAN s 195
58
eve her gece geccedil ve iccedilkili gelip ailesiyle ilgilenmeyen ve onları perişan duruma duumlşuumlren
babanın durumunda kanaatimizce TCK madde 96 ve 2331 arasında fikri iccediltima ilişkisi
doğacaktır221
33 İştirak
İştirakten soumlz edilebilmesi iccedilin succedila birden ccedilok kişi katılmış olmalıdır Katılma
maddi ya da manevi olabilir Faillerin yaptıkları hareketler farklı nitelikte olabilir succedilun
oluşumuna oumlnemli bir katkıda bulunması şart değildir222
TCK 40 maddesine goumlre Succedila iştirak iccedilin kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir
fiilin varlığı yeterlidir Succedilun işlenişine iştirak eden her kişi diğerinin cezalandırılmasını
oumlnleyen kişisel nedenler goumlz oumlnuumlnde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline goumlre
cezalandırılır Oumlzguuml succedillarda ancak oumlzel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir Bu
succedilların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu
tutulur
TCK 402 maddesi goumlz oumlnuumlne alındığında TCK m233rsquode tanımlanan succedillar oumlzguuml
succedil olduklarından iştirak edecek kişinin oumlzel faillik niteliği taşıyan kişi olması koşuluyla
iştirak muumlmkuumln olacaktır223
Aile bireyi olmayan kişiler bu succediltan ancak azmettiren veya
yardım eden sıfatıyla sorumlu olabilir224
221
DOumlNMEZERERMAN C2 s338 nakleden YILMAZ s 111 222
OumlZBEKKANBURDOĞANBACAKSIZTEPE s321 223
OumlZEN s1370 224
ZAFER s 27
59
4 SUCcedilUN HALLERİ
Bazı nedenler succedilun varlığından bağımsız olarak bir succedilun daha ağır veya daha
hafif sayılmasını dolayısıyla cezanın artırılması veya azaltılmasını gerektirirler Bunlar
succediltan fazla bir şey olup succedila eklenen olgulardır225
İşte basit succedila ilişkin cezanın
artırılması veya hafifletilmesine sebebiyet veren bu unsurlara succedila tesir eden haller
denilmektedir
Haksız tahrik mecburi indirim sebebi olup kanunda aranan şartların bulunması
halinde hacirckime takdir yetkisi bırakmayan ve sanık lehine uygulanması zorunlu olan bir
hafifletici nedendir Bir diğer hafifletici neden ise hacirckime tanınmış takdiri hafifletici
sebeplerdir ki TCK 62 maddede duumlzenlenen bu indirim sebeplerin uygulanması youmlnuumlnde
hacirckime bir zorunluluk getirilmemiştir Hakim olaya goumlre bu indirim sebeplerini
uygulamak konusunda serbesttir
TCK 2331 maddede yer alan succedilun iccedilin kanun koyucu ağırlaştırıcı veya succedilu
hafifletici nedenler duumlzenlememiştir Kanundan doğan ve yerine getirilmesi zorunlu
olduğundan bu succedilta haksız tahrikin muumlmkuumln olmadığını duumlşuumlnuumlyoruz Bunun yanı sıra
hacirckime tanınan indirim sebepleri yukarıda da belirtildiği uumlzere olaya goumlre hacirckimin
takdirine bırakılmış bir durumdur
5 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI
Toplanan deliller succedilun işlendiği hususunda yeterli şuumlphe oluşturduğunda kural
Cumhuriyet savcısının kamu davasını accedilmasıdır(CMKm1702) Ancak bazı durumlarda
mağdura sorulmadan kamu davasının accedilılması onun bakımından ccediloğu kez giderilmesi
imkacircnsız bir zarar veya tehlikeye yol accedilabilir Kanun kamusal ccedilıkarla bireysel ccedilıkarın
ccedilatıştığı bu durumlarda mağdurun iradesine uumlstuumlnluumlk tanımakta dolayısıyla mağdurdan
succedilun takip edilmesi veya edilmemesi konusunda bir irade accedilıklamasında bulunmasını
istemektedir Buna şikacircyet denmektedir 226
225
SOYASLAN Doğan Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Yetkin Yayınevi 2012 Ankara s 221 226
HAFIZOĞULLARI Zeki 5237 sayılı Kanunda Davanın ve Cezanın Duumlşuumlruumllmesi Ankara Barosu
Dergisi S 2006-3 s 10
60
TCK 2331 maddede yer alan succedilun şikacircyete bağlı olduğu accedilıkccedila kanun
maddesinde belirtilmiş bulunmaktadır O halde succediltan zarar goumlren şikacircyetccedili olmadığı
suumlrece aile hukukundan kaynaklı bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmeyen fail hakkında soruşturma yapılamayacaktır
Şikacircyetccedilinin şikacircyetinden evvel sanığın succedila konu yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmesi halinde şikacircyet tarihindeki durum goumlz oumlnuumlne alınacağından sanık hakkında dava
accedilılması muumlmkuumln olmayacaktır Yuumlkuumlmluuml şikacircyetten evvel yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine
getirdiğini ispatlaması halinde hakkında takipsizlik kararı verilecektir
Ancak yuumlkuumlmluumlluumlklerin devam ettiği hususu da goumlz oumlnuumlne alındığında
yuumlkuumlmluumlnuumln TCK 2331 maddeye aykırı fiili bulunması halinde yuumlkuumlmluuml aleyhine şikacircyet
yapılabilmesi muumlmkuumlnduumlr
5271 sayılı CMK ve 5237 sayılı TCK rsquoda kuumlccediluumlklerin şikacircyet yetkisine ilişkin bir
duumlzenleme bulunmamaktadır Bu alandaki boşluk uygulamada alınan kararlarla
doldurulmaktadır TMK 13 maddesinde yaşının kuumlccediluumlkluumlğuuml yuumlzuumlnden veya akıl hastalığı
akıl zayıflığı sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biccedilimde
davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme guumlcuumlne sahip olduğu
duumlzenlenmiştir Yine aynı maddede ayırt etme guumlcuumlne sahip kuumlccediluumlklerin yasal
temsilcilerinin rızası olmadıkccedila kendi işlemleriyle borccedil altına giremeyecekleri ancak
karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rızanın gerekli
olmadığı huumlkme bağlanmaktadır
YCGK rsquonın 11032008 tarih ve 20075-253E 200852K sayılı kararında ldquohellipkişiye
sıkı sıkıya bağlı haklar yasada tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak oumlğretide kişinin
sadece kendisinin kullanabilecek başkasına devredilmeyen ve miras yoluyla geccedilmeyen
haklar olarak accedilıklanmaktadır Bu tuumlr haklar insanın kişiliğini yakından
ilgilendirdiğinden bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır
Oumlrneğin evlenme nişanlanma nişanı bozma evlat edinilmeye razı olma gibihellip Bundan
da anlaşılacağı uumlzere kişinin ldquobir yere gitmek veya bir yerde kalmakrdquo oumlzguumlrluumlğuuml uumlzerinde
tasarrufta bulunma hakkının sadece kendisine ait olacağı accedilıktır
Bununla birlikte 15041942 guumln ve 149 sayılı İBKararı ile CGKrsquonın 15021972
guumln ve 43-50 ve 02032004 guumln ve 44-58 sayılı karlarında ayırt etme guumlcuumlne sahip
61
(sezgin) kuumlccediluumlklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan succedillardan
dolayı dava ve şikacircyet hakkına sahip oldukları belirtilmektedirrdquo diyerek ayırt etme guumlcuumlne
sahip kuumlccediluumlklerin şikacircyet hakkına sahip olduklarını kabul etmiştir 227
Ancak CGK rsquonın 03062008 tarih ve 20085-56E2008156K sayılı kararında228
ldquoOumlte yandan mağdure iccedilin atanan zorunlu vekil ile yaşı kuumlccediluumlk mağdurenin iradelerinin
ccedilelişmesi halinde hangisinin iradesine uumlstuumlnluumlk tanınacağı hususunda CYYnın 234
maddesinde accedilık bir duumlzenlemeye yer verilmemiştir Ancak benzer bir konuda CYYnın
2662 maddesinde duumlzenleme yer almaktadır Anılan maddede yasa yollarına başvurma
konusunda 1502 maddeye goumlre atanan zorunlu muumldafi ( sanık ccedilocuk kendisini
savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise ) ile asilin iradesinin ccedilelişmesi
halinde zorunlu muumldafiin iradesinin esas alınacağı kuralı getirilmiş olup olayımızda da
kıyasen uygulanma olanağı bulunmaktadır
Gerek 5237 sayılı TCYnın 103 ve 109 maddelerinde onbeş yaşından kuumlccediluumlk
mağdurların iradelerinin goumlzetilmemiş olması gerekse CYYnın 2662 maddesinin kıyasen
uygulanma olanağı nazara alındığında CYYnın 234 maddesi uyarınca mağdure iccedilin
atanan zorunlu vekilin iradesine uumlstuumlnluumlk tanınarak davaya katılma youmlnuumlndeki isteminin
kabuluumlne karar verilmesi yerine onbeş yaşından kuumlccediluumlk mağdurenin iradesi kabul edilerek
katılma isteminin reddine karar verilmesi yasaya aykırıdırrdquodiyerek kuumlccediluumlk mağdure ile
zorunlu muumldafiinin iradelerinin ccedilelişmeleri halinde zorunlu muumldafiin iradesinin goumlz oumlnuumlne
alınacağı kabul edilmiştir
Mağdurun kuumlccediluumlk olması halinde TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil gibi anne
veya babanın sanık olduğu durumlarda velisi olan anne veya babası ile arasında
menfaatleri bakımından bir ccedilatışma durumu soumlz konusu olacaktır Zira takibi şikacircyete bağlı
olan bir succedilta veli olan anne veya baba kendi eşine karşı şikacircyetccedili olmak istememesi
hayatın olağan akışına da uygundur Bu durumda zorunlu vekilin yanında ccedilocuğa TMK
403 ve 426 maddeleri gereğince kayyım atanması ve onun şikacircyetccedili olup olmadığının
tespit edilmesi gerekmektedir
Nitekim Yargıtay 4 Ceza Dairesirsquonin 01102011 tarih ve 200817820E
201018041K sayılı kararında ldquohellip kesinleşmiş boşanma kararı ile velayeti kendisine
227
httpwwwkarararacomforumviewtopicphpf=44ampt=5506 228
( wwwkazancıcom )
62
verilen henuumlz 8 yaşındaki ccedilocuğuna koumltuuml muamelede bulunma succedilundan yargılanması
nedeniyle mağdur ccedilocukla arasında ccedilıkar ccedilatışması bulunduğundan 4721 Tuumlrk Medeni
Kanununun 4262 gereğince bu davada mağdur ccedilocuğun haklarının korunması ve temsil
edilmesi accedilısından kayyım atanması sağlanarak husumet izni alındıktan sonra CMK
2342maddesi gereğince tayin edilen vekil huzurunda yargılamaya devam edilmesi
gerekirken accedilıklanan hususlara riayet edilmeden beraat kararı verilmesirdquo ni bozma sebebi
olarak kabul etmiştir
Yargıtay 14 Ceza Dairesi konu ile ilgili kararlarında ise ldquohellip succedil tarihinde 16 yaş
iccedilinde bulunan mağdur Bekir adına ccedilıkan davetiyenin tebliğ edilemediğinden bahisle
mağdurun kendisine youmlnelik eylem nedeniyle şikayeti konusunda beyanına başvurulmadığı
succedil tarihi itibariyle mağdurun kişiye sıkı sıkıya bağlı olan şikayet hakkını tek başına
kullanabileceği nuumlfuz kaydına goumlre 19071997 doğumlu olup succedil tarihinde 13 yaş
iccedilerisinde bulunan mağdur Alirsquonin yaşı gereği şikayet iradesinde bulunamayacağı velisi
olan annesinin de babanın sanık olması nedeniyle mağduru temsilde menfaat ccedilatışması
bulunacağından 4721 sayılı TMKnın 426 maddesine goumlre temsil kayyımı atanması ve
davada mağduru bu kayyımın temsil etmesi gerekmekte ise de inceleme tarihi itibari ile
mağdur Alirsquonin 15 yaşını doldurmuş olması nedeniyle şikayet hakkını tek başına
kullanabileceği anlaşıldığından mağdurların sanık tarafından kendilerine youmlnelik eylemler
nedeniyle varsa şikayetlerinin tespiti ile sonucuna goumlre huumlkuumlm kurulması gerektiği
goumlzetilmeden menfaat ccedilatışması bulunan annenin şikayetten vazgeccedilme beyanı esas
alınarak yazılı şekilde karar verilmesihelliprdquo gerekccedilesi ile bozmaya karar vermiştir 229
Sonuccedil olarak Yargıtayrsquoın emsal kararları goumlz oumlnuumlne alındığında ayırt etme guumlcuumlne
sahip kuumlccediluumlklerin tek başlarına şikacircyet haklarını kullanabilecekleri ancak ayırt etme guumlcuumlne
sahip olmayan ve kendisini ifade edemeyen kuumlccediluumlk mağdurun şikacircyet hakkını kullanma
yetkisi kuumlccediluumlcuumlğuumln kanuni temsilcisine ait olduğu kabul edilmiştir Temsilcinin TCK 2331
maddede duumlzenlenen succedilta olduğu gibi kendi eşi aleyhine şikacircyette bulunma durumu ile
karşı karşıya gelmesi halinde yani bir menfaat ccedilatışması yaşanması durumunda mağdura
TMK 426 madde gereğince kayyım atanması gerektiğinin kabul edildiğini soumlylemek
muumlmkuumlnduumlr
229
YG 14 CD 20131778E201411483K sayılı kararı
63
4721 sayılı TMK 13 maddesinde yaşının kuumlccediluumlkluumlğuuml yuumlzuumlnden veya akıl hastalığı
akıl zayıflığı sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biccedilimde
davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme guumlcuumlne sahip olduğu 10
maddesinde ayırt etme guumlcuumlne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyetinin
bulunduğu 11 maddesinde erginliğin onsekiz yaşın doldurulmasıyla başlayacağı 14
maddesinde ayırt etme guumlcuuml bulunmayanların kuumlccediluumlklerin ve kısıtlıların fiil ehliyetinin
olmadığı 15 maddesinde de kanunda goumlsterilen ayrık durumlar saklı kalmak uumlzere ayırt
etme guumlcuuml bulunmayan kimsenin fiillerinin hukuki sonuccedil doğurmayacağı huumlkuumlm altına
alınmıştır 230
Succedil takibi şikacircyete bağlı bir succediltur Bu nedenle succedil uzlaşma kapsamındadır
Uzlaşma kurumu uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adlicirc makamlar denetiminde
ccediloumlzuumlmlenmesini amaccedillayan bir youmlntem olup fail ve mağdurun succediltan doğan zararın
giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak devletin de ceza soruşturması ve
kovuşturmasından vazgeccedilmesi ve succedilun işlenmesiyle bozulan toplumsal duumlzenin barış
yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurum şeklinde
tanımlanmaktadır231
CMK 2531-a maddesine goumlre soruşturulması ve kovuşturulması
şikayete tabi tuumlm succedillar uzlaştırma kapsamında olduğunu soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Bunun
tek istisnası soruşturulması ve kovuşturulması şikacircyete tabi olan succedillardan etkin pişmanlık
huumlkuumlmleri duumlzenlenmiş olanlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen succedillardır TCK 233
maddede duumlzenlenen succedilların tamamı ise uzlaşma huumlkuumlmlerine tabidir
TCK 2331 maddesinde faile verilecek cezayı ldquohellip 1 yıla kadar hapisrdquo olarak
belirlemiştir TCK rsquoda suumlreli hapse ilişkin duumlzenlemeyi yapan 49 madde huumlkmuumlne goumlre
ldquoSuumlreli hapis cezası kanunda aksi belirtilmeyen hacircllerde bir aydan az yirmi yıldan fazla
olamazrdquo Şu halde TCK 2331 maddede faile verilecek cezanın alt sınırı
belirlenmediğinden TCK 49 madde gereğince bu succedil iccedilin hapis cezasının alt sınırı 1 ay
olduğunu soumlyleyebilir TCK 492 madde gereğince ldquohuumlkmedilen bir yıl veya daha az suumlreli
hapis cezası kısa suumlreli hapis cezasıdırrdquo TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil iccedilin oumln
goumlruumllen cezanın 1 yıla kadar hapis cezası olduğu hususu goumlz oumlnuumlne alındığında cezanın
kısa suumlreli hapis cezası olduğunu ve bu kısa suumlreli hapis cezasına seccedilenek yaptırımların da
230
YCGK 20122011 t 20115-230E2011273K sayılı kararı 231
YAŞAR Osman Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu 2 Cilt 3Baskı Seccedilkin Yayınevi
Ankara 2006 s1500
64
uygulanması muumlmkuumlnduumlr Kanun koyucu kısa suumlreli hapis cezalarının infaz edilmek yerine
yine kanunda goumlsterilen yaptırımlardan birine ccedilevrilebileceğini kabul etmiştir Kısa suumlreli
hapis cezasının seccedilenek yaptırımlara doumlnuumlştuumlruumllmesinde hacirckimin seccedilenek yaptırıma
huumlkmedip huumlkmetmemeye ve aynı zamanda fail hakkında para cezasına mı yoksa guumlvenlik
tedbirine mi huumlkmedileceğine ilişkin takdir yetkisi bulunmaktadır232
TCK 50 maddede
kısa suumlreli hapis cezasına seccedilenek yaptırımlar duumlzenlenmiştir Bu madde duumlzenlemesine
goumlre huumlkmedilen seccedilenek tedbirin huumlkuumlmluumlnuumln elinde olmayan nedenlerle yerine
getirilememesi durumunda huumlkmuuml veren mahkemece tedbirin değiştirilebilecektir
Kunter dava zamanaşımını ldquocezalandırabilme zamanaşımırdquo olarak nitelemiştir 233
Dava zamanaşımı bir succediltan oumltuumlruuml yasada goumlsterilen suumlreler iccedilerisinde dava accedilılmamış
veya accedilılan dava sona erdirilmemişse atılı succediltan dava accedilılamayacağı gibi accedilılmış bulunan
davaya da devam edilemeyeceği sonucunu doğuran suumlredir TCK 66 maddesi dava
zamanaşımı suumlresini duumlzenlemektedir TCK 661 (e) maddesine goumlre 5 yıldan fazla
olmamak uumlzere hapis ve adli para cezasını gerektiren succedillarda dava zamanaşımı suumlresi 8
yıldır Zamanaşımının kesilmesi halinde bu suumlre 12 yıldır(TCK 674 madde)
TCK 2331 maddedeki succedil muumltemadi bir succediltur ve failin yakalanması suumlre gelen
fiili sona erdirir234
232
OumlZGENCcedil İzzet Tuumlrk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Adalet Bakanlığı Yayınları 2006 Ankara s 638 233
KUNTER Nurullah Ceza Hukukunda Zamanaşımı Yayımlanmamış Doccedilentlik Tezi s44 234
ZAFER s 21
65
UumlCcedilUumlNCUuml BOumlLUumlM
HAMİLE KADINI TERK SUCcedilU
1 GENEL OLARAK
TCK 2332 maddesindeldquoHamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte
yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği evli olmayan kadını ccedilaresiz
durumda terk eden kimseye uumlccedil aydan bir yıla kadar hapis cezası verilirrdquo olarak
duumlzenlenmiştir
Yasada maddenin gerekccedilesinde235
evli olsun veya olmasın gebe olan eşini veya
suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış kadını ccedilaresiz durumda terk eden
dolayısıyla ona her tuumlrluuml yardımı yapmaksızın ortada bırakan kişinin cezalandırıldığı
belirtilmiştir
TCK 2332rsquodeki succedil iki farklı hukuki nitelikte gebe kadın korunmaktadır İlki evli
hamile eştir İkincisi ise kanun huumlkmuumlnde failin suumlrekli birlikte yaşadığı kendisinden
gebe kaldığını bildiği evli olmayan kadın olarak nitelenmiştir Kanun koyucu bu huumlkuumlmle
evli olmadan birlikte yaşama sırasındaki hamileliği medeni hukuktan farklı olarak aile
duumlzeni iccedilinde duumlzenlemiştir Boumlylelikle suumlrekli birlikte yaşadığı kişiden hamile kalan
kadının erkeğin bir başka kadınla evli olmasından dolayı hamile kadınla yasal olarak
evlenmesinin muumlmkuumln olması hali de bulunmaktadır
Diğer yandan TCK 2332rsquodeki succedil TCK 97rsquodeki terk succedilunun oumlzel biccedilimidir TCK
97 madde huumlkmuumlndeki terkte yaşı veya hastalığından dolayı kendisini idare edememesi
nedeniyle koruma ve goumlzetim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml altında bulunan kişinin yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
altındaki kişiyi terki succedilun konusudur 236
TCK 2332rsquodeki succedilta ise eşinin hamile
olduğunu bilen kocanın ve suumlrekli birlikte yaşayıp evli olmayan kadının kendisinden
hamile olduğunu bilen erkeğin terki succedil konusu olarak duumlzenlenmiştir TCK 2332 madde
huumlkmuumlyle TCK 97rsquode olduğu gibi succedilun konusu olan gebe kadın ccedilaresiz durumdayken
235
EROL s 2499 236
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Kişilere Karşı Succedillar US-A Yayıncılık
Ankara 2010 s 123
66
hukuken niteliği belirtilen erkeğin koruma ve goumlzetimi altına alınmıştır Bu erkeğin
ccedilaresiz durumdaki hamile kadını terki kanunun succedil saydığı fiildir
2 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR
Succedilun faili meşru veya fiili babadır237
Fail hamile eşini ve suumlrekli birlikte yaşadığı
ve kendisinden gebe kalan evli olmayan kadını ccedilaresiz bırakan erkektir 238
TCK 2332rsquodeki succedil oumlzguuml succediltur Succedilu her erkek işleyemez Succedilu ancak eşinin
hamile olduğunu bilen koca ile evli olmadan kendisinden hamile kaldığını bildiği kadınla
suumlrekli birlikte yaşayan erkek işleyebilir 239
TCK 2332rsquodeki succedilla korunan değer hamile kadının korunmasıdır Bu korumanın
sağlanması iccedilin hamile kadının kocası ile kendisinden hamile kaldığını bildiği kadınla
suumlrekli birlikte yaşayan erkeğe ccedilaresiz durumdaki hamile kadını terk etmeme
yuumlkuumlmluumlluumlğuuml getirilmiştir Her iki erkek hamile bıraktıkları ve hamileliklerini bildikleri
kadınları ccedilaresiz durumda terk etmeyeceklerdir Bu nedenle succedilun hukuki konusu
toplumsal ndash kamusal gereklilik olarak TCK 2332rsquode belirtilen hamile kadını ccedilaresiz
durumda terk etmemekle yuumlkuumlmluuml tutulan erkeğin bu yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine
getirmesindeki ferdi ndash toplumsal yarardır 240
Kanun koyucu TCK 2332 maddede ldquohamile kadınırdquo korumayı hedeflemekte bu
succedilta mağdur olan kadının evli olup olmadığını aramamaktadır Kişinin kendisinden
hamile olduğunu bildiği eşini ya da evlilik dışında birlikte olduğu kadını bilerek ve
isteyerek terk etmesi ve hamile kadının bu terkle birlikte ccedilaresiz kalması succedilun oluşması
iccedilin yeterli kabul edilmiştir Bu nedenle kadının evlilik birliği iccedilerisinde hamile kalması
aranmaz
Hukuki konu ananın ve ccedilocuğun korunmasına ilişkin ferdi-kamusal yarardır
Hamile eş veya kadının korunmasıyla da sonuccedilta aile suumlzeni korunmaktadır241
Hamile
237
HAFIZOĞULLARI OumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 396 238
DONAY Suumlheyl Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Beta Yayınları İstanbul 2007s338 239
OumlZEN s1365 240
HAFIZOĞULLARI OumlZEN Kişilere Karşı Succedillar s 123 241
OumlZEN s 1364
67
kadını terk etme halinde henuumlz doğmamış olanın doğma hakkının korunduğunu soumlylemek
de muumlmkuumlnduumlr242
Succedilun mağduru hamile olan eş veya hamile bırakılan kadındır Bu succedil faili ve
mağduru bakımından bir oumlzguuml succediltur TBK 27 madde huumlkmuumlne goumlre yetkili nikah
memuru oumlnuumlnde yapılmayan evlilikler yok huumlkmuumlndedir Bu accedilıdan evlilik dışı
birlikteliklerin kişileri mağdur kılmaması iccedilin cezai koruma altında olması gerekmekte ve
evlilik dışı birlikteliklerin oumlnlenemediği oumllccediluumlde koruma alında olması goumlstermektedir243
3 SUCcedilUN UNSURLARI
31 Fiil
TCK 2332 maddedeki succedilun oluşabilmesi iccedilin hamile olduğu bilinen eş veya evli
olmayan kadının ccedilaresiz durumda terk edilmiş olması gerekmektedir Kanunun succedil saydığı
fiil evli eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı evli olmayan kadını gebe bırakan ve bunu bilen
erkeğin (fail) ccedilaresiz durumdaki dolayısıyla kanunen terk edilmeme yuumlkuumlmuuml getirilmiş
hamile kadını terk etmesidir244
Failin gebe olmayan eşini ve gebe bıraktığını bilmediği kadını ve suumlrekli birlikte
yaşadığı evli olmayan kadını ccedilaresiz durumda terki succedilun konusu değildir Failin
başkasından hamile olduğunu bildiği birlikte yaşadığı kadını terk etmesi halinde bu succedil
oluşmaz245
Kanun bu konuyu accedilık bir biccedilimde duumlzenlemiştir Zira ldquokendisinden hamile
olduğunu bildiğirdquo ibaresini ekleyerek failin hamile bırakan erkek olması gerektiği şuumlpheye
242
ZAFER s 12 243
OumlZEN s1365 244
YG 14 CD 07122012t 201212659E-201212659 ldquoMağdur Emelrsquoin aşamalarda oumlzde değişiklik
goumlstermeyen beyanları sanığın savunmaları ve dosya iccedileriğine goumlre sanığın 7 aylık hamile olduğunu bildiği
eşini terk ederek onu ccedilaresiz durumda bıraktığı mağdurun hamileliğinin ilerlemesi nedeniyle sanığın
kendisini terk etmesinden bir ay sonra kendi anne-babasının yanına gitmek zorunda kaldığı doğum suumlresince
sanığın yine aile bağından kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmediği sanığın anne ve babasının terk
eyleminden sonra bir muumlddet mağdura bakması ile onun doğum yaptığı sırada ihtiyaccedillarını karşılamasının
sanığın yuumlkuumlmluumlluumlklerini ortadan kaldırmayacağı ve TCK 2332 maddesinin şikayete bağlı olmadığı
goumlzetildiğinde sanığın atılı succedilu işlediği sabit olduğu halde mahkumiyeti yerine yerinde goumlruumllmeyen
gerekccedileyle beraatına karar verilmesirdquo YAŞAROumlZCANARTUCcedil s 6951 245
ZAFER s 18
68
yer vermeyecek bir biccedilimde duumlzenlenmiştir Eş dışındaki hamile kadının başkası ile evli
olmaması fiilin bir (olumsuz) oumlnkoşulunu oluşturmaktadır
Erkek eşinin dışında başka bir kadınla birlikte yaşamıyor ve arada sırada birlikte
oluyorsa bu succedil oluşmayacaktır246
Bu halde ldquoterkrdquo fiili oluşacaktır Hafızoğulları rsquona247
goumlre himayenin konusu esas alındığında madem hamile kadın ve ccedilocuk korunmaktadır
oumlyleyse mevcut duumlzenlemenin ayrımcılık yaparak yetersiz kaldığı duumlşuumlnuumllebilir
Kocanın eşinin bir başka erkekten hamile kaldığını bilmesi ve eşini terk etmesi
halinde bu succediltan bahsetmek muumlmkuumln olmayacaktır248
Evli kadının kocası dışındaki
suumlrekli birlikte yaşadığı erkekten gebe kalması ve ccedilaresiz durumda terki TCK 2332 rsquodeki
succedilun konusu dışındadır Bu durumda koşulları varsa kocaya karşı TCK 97 rsquodeki terk
succedilu oluşabilir
TCK 2332 maddesinde fiil ldquohamile olduğunu bildiği eşini veya suumlreli birlikte
yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği evli olmayan bir kadını ccedilaresiz
durumda terk etmesirdquo olarak tanımlanmıştır249
Terk etmek failin ccedilaresiz durumda
olacağını bilmesine rağmen hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı ve
kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği kadını bırakıp ccedilekip gitmesidir Succedil icrai
hareket ile işlenen ani bir succediltur Ccediluumlnkuuml terkte suumlreklilik bulunmamaktadır Bir başka
goumlruumlşe goumlre succedil gerccedilek bir ihmali succediltur250
Kadının en ccedilok desteğe ihtiyacı olduğu anda erkeğin kadını bilebile goumlz ardı
ederek ccedilaresiz durumda bırakmasının bu succedilun kapsamına girip girmeyeceği tartışılmalıdır
Kanaatimizce hamilelik sebebi ile hormonal dengesinde değişiklikler yaşayan bir kadının
her zamankinden daha fazla ilgi ve oumlzene ihtiyacı varken vuumlcutsal anlamda yaşadığı tuumlm
değişiklikler karşısında erkeğin psikolojik ve maddi ilgisizliği ve hatta manevi terki bu
succedilun konusu oluşturmaktadır
246
DONAY s338 247
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 398 248
TEZCANERDEMOumlNOK 676 249
YG 14 CD 03102013 201210666-20132643 ldquoSanığın birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış
bulunduğunu bildiği ve onaylı nuumlfus kaydına goumlre evli olmadığı anlaşılan mağdureyi evinden kovarak ccedilaresiz
durumda terk ettiği sabit olan eyleminin TCK 2332 maddesinde duumlzenlenene aile hukukundan kaynaklı
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali succedilunu oluşturduğu goumlzetilmeden yazılı şekilde beraatına karar verilmesirdquo
ARTUKGOumlKCcedilENYENİDUumlNYA Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi s 6716
250
ZAFER s 21
69
Erkeğin davranışının eziyet derecesinde olması halinde ise TCK 962 (a) rsquodaki
nitelikli eziyet succedilu soumlz konusu olacaktır
311 Fail İle Hamile Eşin Evlilik Birliğinin Devam Etmekte Olması
TCK 2332 madde huumlkmuumlyle korunan farklı nitelikteki kadınlardan birisi evli
kadındır Evlilik hukuki bir kavramdır ve tanımı bellidir Evlilik kadın ve erkeğin kanun
huumlkuumlmlerine goumlre evlendirme işleminin yapılmasıyla başlayan ve eşlerden birinin oumllmesi
veya kesinleşen hacirckim kararıyla sona ermesine kadar devam eden hukuki bir kurumdur
Buna goumlre kocanın hamile olduğunu bildiği karısını terki succedilun konulardandır
Terk evlilik iccedilinde işlenmelidir Taraflar arasında boşanma davası accedilılmasına veya
boşanmaya karar verilmesine karşın eşler aile konutunda birlikte yaşamaya devam
etmekteyseler kocanın hamile olduğunu bildiği eşine karşı yasal yuumlkuumlmuuml devam eder
Aynı durum evliliğin iptali davaları iccedilinde geccedilerlidir Evliliğin iptali davalarında iptal
kararının kesinleşmesine kadar evliliğin huumlkuumlm ve sonuccedilları devam eder Buna karşın
evlenme işleminin yokluğunda hukuken yok huumlkmuumlnde olmasında dahi hamile kadının
TCK 2332rsquodeki duumlzenleme ile korunmasına devam edileceği kanaatindeyiz
Kocanın evlilik birliği devam etmediğinden kendisinden hamile kalan kadını
ccedilaresizlik iccedilinde terk ettiği savunmasına karşı evlilik birliği devam ederken ve taraflar
birlikte yaşarken kadının hamile kalması sebebi ile itibar edilemeyeceği kanaatindeyiz
Taraflar arasındaki evlilik ilişkisi sona erse dahi erkeğin kadının kendisinden hamile
kaldığını bilmesi halinde kendisinden kadına karşı ilgi goumlstermesi beklenmektedir
Erkeğin kendisinden beklendiği gibi evlilik birliği sona erse dahi kendisinden hamile
kaldığını bildiği kadına karşı uumlzerine duumlşen yuumlkuumlmluumlluumlkleri yerine getirmemesi halinde
aynı maddenin ldquobirlikte yaşadığı kendisinden hamile kaldığını bildiği kadınrdquo
duumlzenlemesinden yararlanarak erkeğin cezalandırılmasının talep edilebileceği
kanaatindeyiz
Madde huumlkmuumlnde karının kocasından hamile kalması koşulu getirilmemiştir Buna
goumlre olası iki duumlşuumlnce soumlz konusu olabilir
70
İlki huumlkmuumln soumlzel yorumuyla evli kadın kimden hamile kalırsa kalsın koca
hamile olduğunu bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etmeyecektir Kocanın terk etmeme
yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ccedilaresiz durumla sınırlıdır Ccedilaresizlik durumunun ortadan kalkmasıyla veya
hamile kadının tek başına ccedilaresizliği aşabilecek duruma gelmesiyle kocanın yasal yuumlkuumlmuuml
sona erecektir Bu nedenle koca kadının başkasından hamileliğini ileri suumlrerek
başkasından hamile kaldığını bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk edemeyecektir Koca bu
durumda hamile karısına karşı zina nedeniyle boşanma davası accedilabilir Ancak zina
nedeniyle boşanma davası accedilma hakkı ile ceza huumlkmuumlnuumln konusu yuumlkuumlmluumlluumlk birbirinden
farklıdır birbirine karıştırılmamalıdır
İkinci duumlşuumlnce olarak kanun koyucunun normal olarak evlilikteki hamileliğin evli
eşler arasında olacağından hareketle huumlkmuumln duumlzenlendiğini kabuluuml ve sonucuna goumlre
daraltıcı yorumda bulunmaktır Buna goumlre koca sadece kendisinden hamile olduğunu
bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etmeme yuumlkuumlmuuml altındadır Bu nedenle başkasından
hamile olduğunu bildiği eşin ccedilaresiz durumda olması kocayı yasal yuumlkuumlm altına
sokmayacaktır
Madde huumlkmuumlnuumln konuluş amacının hamile kadının ccedilaresiz durumda terkinin
oumlnlenmesi suretiyle oumlnce onun dolaylı olarak ccedilocuğun korunması olduğu goumlzetilerek ilk
duumlşuumlncenin ikinciye goumlre geccedilerli olduğu kabul edilebilir Ancak bu durumda evli kadının
başkasında hamile olması sanık koca lehine haksız tahrik nedeni olarak duumlşuumlnuumllebilir
Bize goumlre yasa koyucu kadının kocası haricinde bir erkekten hamile kalması ve
kocanın bunu bilmesi halinde erkeğe kendisinden hamile olmayan kadına destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yuumlklememiştir Bu nedenle kocanın karısının bir başka erkekten hamile
kaldığını ispatladığı suumlrece bu succediltan ceza almayacağını soumlylemek yanlış olmayacaktır
312 Failin Kendisinden Hamile Kaldığını Bildiği Kadınla Suumlrekli Birlikte
Yaşaması
Yukarıda anlatıldığı uumlzere hamile olan kadının succedilun faili ile evli olması
aranmamaktadır Ancak evlilik dışında hamile kalan kadın ile failin tek seferlik yaşanılan
bir ilişki sebebi ile kadının hamile kalmasını da korumamaktadır Yasal duumlzenlemeye
bakıldığında failin ldquosuumlrekli birlikte yaşadığırdquo hamile kadını terk etmesi halinde de succedilun
71
oluştuğunun kabul edildiği goumlruumllmektedir Yasa koyucunun bu duumlzenleme ile evli olmayan
hamile kadınların korunmasını amaccedilladığı soumlylemek yanlış olmayacaktır
Burada ldquosuumlrekli birlikte yaşadığırdquo kadının aynı evde kendisi ile birlikte ikamet
etmesi uzun suumlredir birlikte olma erkeğin bir başka kadınla evli olmasında dahi hamile
bıraktığı kadın ile de ilişkisinin devam ediyor olması gibi kıstasların goumlz oumlnuumlne alınması
gerektiği kanaatindeyiz
Duumlzenlemenin erkeğin ldquobir gecelikrdquo diye tabir edilen bir ilişki neticesinde
kendisinden hamile kaldığını bildiği kadını terk etmesi durumunda kadının ccedilaresizlilik
halinin bu madde ile koruma altına alınmamış olduğunu da soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Zira bu
ilişkide ldquosuumlreklilikrdquo soumlz konusu değildir Suumlrekli birlikte yaşamaktan kastedilen kadın ve
erkeğin devamlı olarak kesintisiz bir biccedilimde birlikte yaşamalarıdır
Duumlzenleme bu youmlnuumlyle eleştiriye accedilıktır Zira duumlzenlemenin bu hali ile hamile
kadın erkeğin hiccedilbir cezai yuumlkuumlmluumlluumlk altında kalmamasına karşısında muumlşterek bir
bebeği duumlnyaya getirme manevi ve maddi baskısı ile yalnız bırakılmaktadır Medeni
Kanunun ccedilocuğun babaya karşı haklarını duumlzenlemişse de suumlrekli birlikte yaşamadığı bir
erkekten hamile kalan kadına ilişkin bir duumlzenlemeye yer vermemektedir Bu durumda
tarafların bu bebeği birlikte meydana getirdikleri gerccedileği karşısında hamile kadın yalnız ve
destekten yoksun bırakılmıştır
Bu durum kadının suumlrekli birlikte yaşamadığı bir erkekten hamile kalması halinde
cezalandırıldığı youmlnuumlnde de yorumlanabilir Bu durumun tarafların oumlzel hayatlarına ilişkin
kanun koyucunun muumldahalesi olarak yorumlanacağı gibi kişinin kendi seccedilimleri ile youmln
verdiği oumlzel hayatına saygı duyulmaması da addedilebilecektir
Kanaatimizce erkeğin ister suumlrekli birlikte yaşadığı ister evli olduğu isterse bir
seferlik beraber olduğu kadını hamile bırakması halinde yani her haluumlkarda kadına karşı
sorumluluğu vardır Aksi duumlşuumlnce kadını yalnız bırakmak ve toplum iccedilerisinde dışlamaktan
başka bir sonuca ulaştırmaz Hacirclbuki kadın hamile olmaya sebep olacak fiili tek başına
işlememiştir
72
313 Hamile Eş Veya Suumlrekli Birlikte Yaşarken Gebe Kadının Ccedilaresiz
Durumda Terk Edilmesi
Succedilun konusu ldquoccedilaresiz bırakmardquo maddi ve manevi her tuumlrluuml destekten mahrum
bırakmak anlamındadır Kanun maddesinin gerekccedilesinde terkten maksat ldquohamile eş veya
kadını her tuumlrluuml yardımı yapmaksızın ortada bırakmakrdquo olarak accedilıklanmıştır Yardımda
bulunmamak yeterli değildir bunun yanında hamile bıraktığı ve bu nedenle ccedilaresiz kalan
birlikte yaşadığı kadını terk etmesi de gerekmektedir
Yasa koyucu hamile eş veya suumlrekli birlikte yaşarken hamile kalan kadının failin
terki sebebi ile ccedilaresiz durumda kalmasını aramıştır Madde huumlkmuumlnde herhangi bir terk
değil ccedilaresiz durumda yani nitelikli terk succedilun konusudur Ccedilaresiz durumda olma kişinin
iccedilinde bulunduğu olumsuz durumdan ccedilıkabilme kurtulabilme olumsuz durumun etkilerini
azaltabilme guumlcuuml ve olanağına sahip bulunmayışıdır Buna goumlre huumlkuumlmdeki gebe kadın
kendi başına olanaklarıyla iccedilinde bulunduğu koumltuuml ve olumsuz durum ve koşullardan
ccedilıkamıyorsa veya ccedilıkması beklenemiyorsa ccedilaresiz durumda demektir
Kanun kadının ccedilaresizliğinin gebelikten kaynaklanmasını gebelikle nedensellik
taşımasını aramamıştır Gebe kadın her tuumlr nedenle ccedilaresiz duruma duumlşebilir Ccedilaresizlik
maddi veya manevi olabilir Kanun gebe kadının ccedilaresiz durumda eşi veya kendisinden
gebe kaldığını bildiği ve suumlrekli birlikte yaşadığı erkek tarafından terk edilmesini oumlnlemek
istemiştir Bu nedenle gebe kadının başta gebeliğine bağlı sağlık sorunları veya maddi
koşullardaki koumltuuml durumda terki ccedilaresiz durumda terki sayılacaktır
Oumlzenrsquoe goumlre kanunun aradığı hem maddi hem de manevi ccedilaresizliktir Bu itibarla
yeterli bir ekonomik bağımsızlığı bulunmayan hamile eşini terk edip gitme durumunda bu
fıkradaki succedil oluşmayabileceği gibi kendi ve doğacak ccedilocuğunun bakımını
karşılayabilecek durumda olan eşin terki dolayısıyla kişisel ailevi veya psikolojik accedilıdan
ccedilaresizliğine sebebiyet verilmesinde de succedilun oluşacağı kanaatindedir 251
Biz de kanundaki ldquoccedilaresizlikrdquo kelimesi ile hem maddi hem de manevi ccedilaresizliğin
kastedildiği kanaatindeyiz Zira hamile olarak terk edilen kadının sosyal hayatta
karşılaşacağı zorluklar dışlanmalar kadını psikolojik anlamda zor bir suumlrece sokacak ve
251
OumlZEN s1368
73
hem ccedilocuğun hem de annenin hem bedensel hem de ruhsal gelişmelerine zarar
verebilecektir
Gerccedilekten ilk akla gelen ekonomik anlamda ccedilaresizlik olacaktır Ekonomik
anlamda guumlccedilluuml ve ihtiyacı bulunmayan hamile kadının ccedilaresizliğe duumlşmeyeceği iddia edilse
bile bu iddia geccedilersizdir Zira tuumlm vuumlcut yapısı ve hormonları değişen ccedilevresinde bulunan
insanlara karşı tek başına kalan kadının gelenek ve goumlrenekler de goumlz oumlnuumlne alındığında
toplumda uğrayacağı yıpratıcı muamelelerin de dikkate alınması gerekmektedir Kadın
ekonomik anlamda guumlccedilluuml olsa bile manevi anlamda ccedilaresizlik iccedilerisine duumlşmesi ccedilok
olağandır Kanaatimizce ccedilaresizliğin ispatı kadından talep edilemez Zira kadının kendini
ccedilaresiz hissetmiş olması ve şikacircyetccedili olması ccedilaresizliğin varlığının ispatı iccedilin yeterli
olacaktır
Bu bağlamda failin hamile eşi haklı sebeple terki ile TCK 2332 maddedeki terk
arasındaki ilişki de ele alınmalıdır TMK 164I madde huumlkmuumlne goumlre eşlerden biri evlilik
birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemek amacıyla diğerini terk ettiği veya
haklı bir sebep olmadan konuta doumlnmediği takdirde madde huumlkmuumlnde belirtilen koşulların
gerccedilekleşmesi durumunda terk edilen eş diğerine karşı boşanma davası accedilabilecektir
TMK 164I maddedeki terk boşanma sebeplerindendir TCK 2332 madde huumlkmuumlyle
korunan hukuki değer failin hamile eşini ccedilaresiz durumda terk etmesiyle hamile eşin
ccedilaresiz duruma duumlşuumlruumllmesinin oumlnlenmesidir TMK 164I maddedeki terkin hamile eş
tarafından yapılabilmesi de muumlmkuumlnduumlr
Hamilelik eşin evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmesine engel
değildir Hamile eşin kocasına karşı evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmesinde onun hamilelik durumu hamileliğin buumlnyesine etkileri gibi kişiden kişiye
değişen hamilelikten doğan ve ona bağlanan fiziksel ve ruhsal kısıtlayıcı durumlar goumlz
oumlnuumlne alınacak ve buna goumlre değerlendirilecektir Bu nedenle koca hamile eşinden evlilik
birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini hamile olmayan bir eş gibi yerine getirmesini
isteyemez ve bekleyemez Ccediluumlnkuuml hamilelik kadın eşi hamileliğin başından sonuna kadar
buumlnyesel olarak etkileyen bu etkileri tıpccedila oumllccediluumllen herkesccedile bilinen fiziksel ruhsal etkileri
olan biyolojik bir olaydır
Hamile eşin hamileliğin normal sayılacak kısıtlamaları dışında evlilik birliğinden
doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemek iccedilin konutu terk etmesi olasılığından onun
74
TMK 164I madde huumlkmuumlne aykırı davranması soumlz konusu olacaktır Hamile eşin TMK
164I maddeye aykırı olarak konutu terk etmesi ve haklı bir sebep olmadan konuta
doumlnmediği ve bu sırada TMK 2332 maddede soumlzuuml edilen ccedilaresizliğe duumlşmesinde kocanın
hamile olduğunu bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etme eylemi işlenmiş midir
Yukarıda ele alınan olasılığın gerccedilekleşmesi muumlmkuumlnduumlr Buna karşın bu olasılıkla
ilgili olarak oumlğreti ve yargısal kararlarda bir goumlruumlş tespit edilememiştir Bu nedenle anılan
olasılıkla ilgili iki karşıt duumlşuumlnce ileri suumlruumllebilir İlk olası duumlşuumlnce hamile eşin evlilik
birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yerine getirmemek amacıyla konutu terk etmesi ve haklı
bir sebep olmadan konuta doumlnmemesi nedeniyle ccedilaresizliğe duumlşmesini onun kendi kusurlu
davranışıyla ccedilaresizliğe duumlşme olarak nitelenebilecek duumlşuumlncedir Bu duumlşuumlnceye goumlre
hamile eş kendi kusurlu davranışıyla ccedilaresizliğe duumlşmuumlştuumlr
Hamile eşin ccedilaresizliğe duumlşmesinde kocaya yuumlklenebilecek kusurlu bir davranış
soumlz konusu değildir Hamile eşin kendi kusuruyla ccedilaresiz duruma duumlşmesinin sonuccedillarına
katlanır Hamile eşin kendi kusurlu davranışıyla ccedilaresiz duruma duumlşmesinden koca
sorumlu tutulamaz Ccediluumlnkuuml bu olasılıkta kocanın hamile kadını terki soumlz konusu değildir
Dolayısıyla hamile kadının evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemek
iccedilin konutu terk etmesi ve haklı olmayan bir nedenle konuta doumlnmediği iccedilin ccedilaresiz
duruma duumlşmesinde TCK 2332 maddedeki terk etme eyleminin gerccedilekleşmesi soumlz konusu
değildir
Diğer olası bir duumlşuumlnce ise TCK 2332 madde huumlkmuumlnuumln ceza huumlkmuuml olup
medeni hukuk normu olmadığını ceza normunun unsurlarının gerccedilekleşmesinde succedilun
oluşacağını buna goumlre hamile kadının TMK 164I maddeye aykırı davranışıyla ccedilaresizliğe
duumlşuumlp duumlşmemesinin TCK 2332 maddedeki succedila konu eylemle bir ilgisinin
bulunamayacağı şeklindeki duumlşuumlncedir Bu olası duumlşuumlnceye goumlre koca hamile olduğunu
bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk edecek duruma girmeyecektir TCK 2332 maddeyle
korunan değer hamile kadının ccedilaresiz duruma duumlşmesinin oumlnlenmesidir Hamilelik kadın
iccedilin oumlzel bir durumdur Koca her durumda hamile olduğunu bildiği eşini ccedilaresiz duruma
duumlşuumlrmemekle yuumlkuumlmluumlduumlr
Yukarıda belirtilen iki olası duumlşuumlnceden ilk duumlşuumlnce soumlzel yorumla diğerine uumlstuumln
goumlruumlnmekle birlikte ikinci duumlşuumlnceyi amaccedilsal yorumla daha geccedilerli kabul etmek
muumlmkuumlnduumlr TCK 2332 maddedeki korunan değer hamile kadının kocanın terki ile
75
ccedilaresiz duruma duumlşmesinin oumlnlenmesidir Hamilelik doumlnemi belirli bir zaman ile sınırlıdır
Hamileliğin zamanında veya bir şekilde zamanından oumlnce sona ermesinde TCK 2332
maddeyle kocaya verilen yuumlkuumlmde ortadan kalkmış olacaktır TCK 2332 madde huumlkmuuml
bir ceza normudur ve bu normla korunan değerin sağlanması bakımından kocanın kendi
ccedilocuğuna hamile olan eşini ccedilaresiz duruma duumlşuumlrmemesi asıldır Bunun iccedilindir ki kocanın
hamile eşini ccedilaresiz bırakmasının medeni hukuktaki yukarıda accedilıklanan terkten farklı
olarak kocanın hamile eşini terk etmesi olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna
varılabilir
314 Gebeliğin TCK 2332rsquodeki Succedilun Oumln Şartı Olması Ve Soruşturmada
Tespitinin Zorunlu Bulunması
TCK 2332 maddedeki succedilun oumln şartı terk edilen kadının gebe olmasıdır TCK
2332rsquodeki succedilun oluşabilmesi succedilun unsurlarından oumlnce ve ondan bağımsız doğal bir
neden olan gebeliğin (hamileliğin) varlığına bağlıdır 252
Bu nedenle gebelik
gerccedilekleşmemişse veya terk tarihinde kadın gebe değilse anılan succedil oluşmayacaktır
Gebelik biyolojik bir olgudur Bir tanıma goumlre kadın ve erkeğin uumlreme
huumlcrelerinin birleşip cenin denilen yavrunun dış duumlnyada varlığını devam ettirebilecek
derecede gelişmesini ana karnında suumlrduumlrmesidir Gebeliğin başlangıcı kadın ve erkeğin
uumlreme huumlcrelerinin birleşmesiyle ceninin oluşumu ve ana rahmine yerleşmesidir Gebeliğin
sonu ise ceninin doğumu veya gebelik sırasında oumlluumlmuumlduumlr Diğer bir accedilıklamaya goumlre
spermle yumurtanın doumlllenmesinden doğuma kadar geccedilen 40 haftalık suumlreye gebelik adı
verilmektedir Doumlllenmeyle başlayan ilk sekiz haftalık doumlneme embriyotik doumlnem bundan
doğuma kadar olan doumlneme fetal doumlnem denilmektedir253
Gebelik kadında biyolojik ve fiziksel değişikliklere neden olmaktadır Gebelikle
birlikte kadında bir takım gebelik belirtileri ortaya ccedilıkmaya başlamaktadır Tıbbi
accedilıklamalara goumlre gebelik belirtisi olarak adet kanamasının gelmemesi (amenore) mide
252
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 191 253
httpwwwdrozlemgultekincommakalephpmakale=3 (ET 15052015)
76
bulantısı ve kusma idrar ve ilgili şikacircyetleri yorgunluk ve bitkinlik hali fetal hareketlerin
hissedilmesi goumlğuumlslerde beliren değişiklikler gibi belirtiler goumlsterilmektedir254
Diğer yandan gebelik belirtileri gebelik olmayan bazı hallerde de
goumlruumllebilmektedir Bunlardan birisi dış gebeliktir Bir tanıma goumlre dış gebelik sperm
huumlcresi ile doumlllenmiş yumurtanın rahim dışında başka bir dokuya yerleştikten sonra o
boumllgede gelişmesidir255
Dış gebelikte embriyo kesin olarak kaybedilmekte ve anne hayatı
da ciddi olarak tehlike altında kalmaktadırBu nedenle dış gebelik gebelik olmadığından
erkeğin kadının terki TCK 2332rsquodeki succedilun unsuru niteliğini taşımayacaktır Ayrıca
yalancı gebelik (pseudoeyesis) bir hastalıktır ve uumlreme ccedilağındaki kadınları
etkilemektedir256
Yalancı gebelikte kadınlar psikolojik ve fiziksel olarak hamilelik
belirtileri yaşamaktadır Yalancı gebelikte gebelik olmadığından dış gebeliğe ilişkin
sonuccedil yalancı gebelik iccedilinde geccedilerlidir
Hamilelik TCK 2332rsquodeki succedilun oumln şartı olduğuna goumlre Cumhuriyet savcısının
soruşturmada ilk yapması gereken işlem kadının hamile olup olmadığının tespitidir Kadın
hamileliğine ait tıbbi bulguları ve sonuccedilları Cumhuriyet savcısına vermişse bu tıbbi
bulgular hamileliğin mevcut olduğunu tespit ve kabul iccedilin yeterli olmalıdır
Soruşturmada kadın tarafından hamileliğe ait tıbbi bulgu ve sonuccedillar verilmemişse
oumlncelikle kadının hamile olup olmadığının CMK 781 madde huumlkmuumlne 257
goumlre tespiti
gerekir CMK 762 maddesi gereğince mağdurun rızasının varlığı halinde bu işlemlerin
yapılabilmesi iccedilin karar alınmasına gerek yoktur Yine CMK 762 maddesine goumlre kadının
muayenesi istemi halinde ve olanaklar elverdiğince bir kadın hekim tarafından yapılır
Kadının hamile olmadığının tespiti halinde ise TCK 2332rsquodeki succediltan
soruşturmaya son verilmelidir
254
httptrwikipediaorgwikiGebelik (ET 20052015) 255
httptrwikipediaorgwikiGebelik (ET 20052015) 256
httpwwwbilgiustamcomyalanci-gebelik-nedir-belirtileri-ve-tedavi-yontemleri-nelerdir
(ET20052015) 257
CMK 761 madde huumlkmuuml ldquoBir succedila ilişkin delil elde etmek amacıyla mağdurun vuumlcudu uumlzerinde dış
veya iccedil beden muayenesi yapılabilmesine veya vuumlcudundan kan veya benzeri biyolojik oumlrneklerle saccedil
tuumlkuumlruumlk tırnak gibi oumlrnekler alınabilmesine sağlığını tehlikeye duumlşuumlrmemek ve cerrahi bir muumldahalede
bulunmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısının istemiyle ya da rersquosen hakim veya mahkeme gecikmesinde
sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir Cumhuriyet savcısının kararı yirmi
doumlrt saat iccedilinde hakim veya mahkemenin onayına sunulur Hakim veya mahkeme yirmidoumlrt saat iccedilinde
kararını verir Onaylanmayan kararlar huumlkuumlmsuumlz kalır ve elde edilen deliller kullanılamazrdquo
77
315 TCK 2332rsquodeki Succedilta Erkeğin Kadının Gebeliğini Bilmesi Koşulu
TCK 2332 maddede erkek ve kadın arasında evli olup olmamaya goumlre iki farklı
ilişkideki terk eylemi succedilun konusudur Her iki terk eyleminde de erkeğin hamile kadını
terki soumlz konusudur Kanuna goumlre suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış
olduğunu bildiği evli olmayan bir kadını veya hamile eşini ccedilaresiz durumda terk eden
erkek cezalandırılacaktır Madde huumlkmuumlne goumlre erkek suumlrekli birlikte yaşayıp
kendisinden hamile olduğunu bildiği kadını ccedilaresiz durumda terk etmeyecektir
Goumlruumllduumlğuuml uumlzere evli olmayan erkeğin suumlrekli birlikte yaşadığı hamile kadını terk
etmeme yuumlkuumlmuuml (a) kadının kendisinden hamile kalmasına (b) kadının hamile olduğunu
bilmesine bağlıdır Kadın birlikte yaşadığı erkekten gebe değilse suumlrekli birlikte yaşadığı
erkeğin başkasından hamile olduğunu bildiği kadını ccedilaresiz durumda terk etmesi TCK
2332rsquodeki succedilta oluşmayacaktır Bu durumda terk erkek iccedilin koşullarının varlığına bağlı
olarak bir başka succedila oumlrneğin TCK 82 85 88 89 maddelerdeki succedillara neden
olabilecektir
Yukarıda da belirttiğimiz uumlzere kanun koyucu evli erkek iccedilin hamile olduğunu
bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etmeyi succedilun konusu olarak duumlzenlemiştir TCK 2332
madde accedilık huumlkmuumlne goumlre evli erkek iccedilin eşinin hamile olduğunu bilmesi yeterli
goumlruumllmuumlştuumlr Eşin gebeliğinin kocasından olması normaldir Ancak kanun evli olmayan
suumlrekli birlikte yaşayan erkeğin hamile kadını terkini succedil konusu yaparken kadının
birlikte yaşadığı erkekten gebe kalmış olmasını bilme koşulunu getirmiştir
TCK 233 madde gerekccedilesinde evli olmayan erkeğin terk etmeme yuumlkuumlmuuml iccedilin
kadının kendisinden hamile olmasını ararken koca iccedilin bu koşulu aramayışının nedeni
accedilıklanmış değildir TCK 2332 madde huumlkmuumlnuumln yazımına goumlre koca hamile eşini
kendisinden hamile kalsın veya kalmasın ccedilaresiz durumda terk etmeme yuumlkuumlmuuml altındadır
Kanun koyucunun evli erkeğe evli olmayan erkeğe goumlre evlilik nedeniyle daha ağır bir
yuumlkuumlm getirdiği soumlylenebilir Buna goumlre evli koca iccedilin hamile olduğunu bildiği eşini
ccedilaresiz durumda terk etmesiyle succedil oluşacaktır Kadının evlilikte bir başkasından hamile
kalması succedilun oluşumuna engel değildir
Kocanın başkasından hamile kalan eşine karşı boşanma davası accedilmasıyla eşler ayrı
yaşamaya hak kazanacaktır (TMK 197) Eşlerin ortak hayat sebebiyle kişiliği ekonomik
78
guumlvenliği veya ailenin huzurunun ciddi biccedilimde tehlikeye duumlşmesi halinde fiilen ayrı
yaşamalarında veya boşanma davasının accedilılmasıyla veya yargıcın ayrılık kararıyla ayrı
yaşama hakkını kazanmalarında kocanın birlikte yaşamayacağı hamile eşine karşı TCK
2332rsquodeki yuumlkuumlmuuml de sona ermiş olacaktır Ccediluumlnkuuml her iki durumda da kocanın ayrı
yaşayacağı hamile eşini terki soumlz konusu değildir Terk etmeme yuumlkuumlmuuml zorunlu olarak
birlikte yaşamayı gerektirmektedir
TCK 2332rsquodeki succedilta kocanın ve evli olmayan erkeğin terk etmeme yuumlkuumlmuuml
kadının hamile olduğunun bilinmesine bağlanmıştır Bu durumda her iki erkek iccedilin anılan
succedilun oluşması hamileliğin bilinmesi ve diğer unsurların mevcut olmasına bağlıdır Her
iki erkek kadının hamileliğini bilmemekteyse veya oluşa uygun olarak onlardan hamileliği
bilmeleri beklemiyorsa anılan succedilta oluşamayacaktır
Kadının hamilelik belirtilerine goumlre hamileliğini tahmini veya tıbbi usullerle
hamileliğini oumlğrenmesi oumlnemli değildir Kadının belirtilere goumlre hamileliğini tahmininde
hamileliğin kesin bilinmesi soumlz konusu değildir Ccediluumlnkuuml yukarıda sayılan belirtiler her
zaman gebeliğin mevcut olduğunu goumlstermemektedir gebelikte hataya neden
olabilmektedir Oumlrneğin adet gecikmesi kadının kesin olarak gebe olduğu anlamına
gelmemektedir Bu nedenle hamileliğin kesin bilinmesi tıbbi usullerle kesin tespitine
bağlıdır Kadının hamilelik belirtilerinden hareketle kocasına veya suumlrekli birlikte
yaşadığı erkeğe hamile olduğunu bildirmesi TCK 2332rsquodeki succedilun oluşumu iccedilin yeterli
değildir Zira kadının hamileliğine ilişkin yanılgıya duumlşmesi ihtimali mevcuttur Erkeğin
kadının hamileliğini kesin olarak bilmesi kadınla birlikte tıbbi usullerle hamileliğin
tespitini bilmesine veya kadının hamileliğin tespitine ilişkin tıbbi bulguları ve sonuccedilları
goumlstermesi veya vermesiyle oumlğrenmesine bağlıdır
TCK 2332rsquodeki succedilun oluşması erkeğin kadının hamile olduğunu bilmesine bağlı
olması nedeniyle bu durumun ispatı gerekir Erkeğin hamileliği bilmesi her tuumlrluuml delille
ispatlanabilir Buna karşın anılan ispatın kesin delillerle yapılması zorunludur Ccediluumlnkuuml
Anayasanın 38IV madde huumlkmuuml kapsamında hamileliği bilmede şuumlphe sanık lehinedir 258
258
Bkz Ccedilocuk duumlşuumlrme succedilunun oumln şart olan gebeliğin ispatıyla ilgili aynı nitelikte goumlruumlş iccedilin ERSOY
Yuumlksel Tıbbi Hatanın Hukuki Ve Cezai Sonuccedilları TBBD Sayı 53 2004 s 174
79
316 TCK 2332rsquodeki Succedilta Erkeğin Hamile Kadını Ccedilaresiz Durumda Terki
Koşulu
Hamile eşinin veya suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden hamile kaldığını bildiği
kadının hamileliği suumlresince kadın ile ilgilenmemek erkekten beklenen maddi-manevi
desteği sunmamak sonucunda kadında meydana gelen his olarak adlandırılabilecektir
Ccedilaresiz durumda terk etmek gebe kadının iccedilinde bulunduğu maddi veya manevi olumsuz
durumu ortadan kaldırmadan veya ccediloumlzmeden onu kendi halinde bırakmak bakmamak
ihmal etmemek olarak tanımlanmıştır 259
Yukarıda da anlatıldığı uumlzere kadının ekonomik anlamda guumlccedilluuml olması ve ekonomik
anlamda kendisini hamile bırakan erkeğe bağımlılığının bulunmamasında dahi kadının
manevi destekten yoksun kalması toplum iccedilerisinde tek başına bırakılması da kadının
ccedilaresizliğine sebep olacaktır Bu nedenle kadının ekonomik guumlcuumlnuumln bulunduğu ve
ccedilaresizliğinin soumlz konusu olmadığı youmlnuumlnde yapılması muhtemel savunmalara da itibar
edilmemesi kanaatindeyiz
Yine hamile eşinin veya suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden hamile kaldığını
bildiği kadının doğum sancıları geldiğini soumlylemesine ve kendisini hastaneye goumltuumlrmesini
istemesine karşın kocanın veya birlikte yaşadığı erkeğin hamile kadını bırakıp gitmesi
TCK 2332rsquodeki ccedilaresiz durumdaki hamile kadının terkidir Anılan succedilun oluşması iccedilin
kocanın veya anılan erkeğin hamile kadını terki yeterlidir terkle succedil oluşur Terk
nedeniyle ceninin oumlluumlmuuml TCK 893 (e)rsquodeki succedilun veya kadının taksirle yaralanmasına
neden olunması TCK 2332rsquodeki succediltan ayrı succedillardır 260
259
MALKOCcedil İsmail Accedilıklamalı-İccediltihatlı 5237 Sayılı Yeni Tuumlrk Ceza Kanunu (Madde 188-345) C II
Ankara 2007 s 1633 260
TCK 2332rsquodeki succedillar dışında succedilların oluşabilmesine oumlrnek karar yukarıdaki olasılık iccedilinde
uygulanabilir niteliktedir Anılan karara goumlre ldquo2- Oluş ve kabuldeki gibi tıp bilimi ve mesleği kurallarına
aykırı olarak doğum iccedilin gereken tıbbi muumldahalede geccedil kalınmasının dikkat ve oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali
biccediliminde gerccedilekleşmesi durumunda eylemin manevi unsurunun taksir olacağı nazara alındığında Bir gece
oumlnce 0200de başlayan doğumun normal yolla gerccedilekleşmemesi ve muumldahalede gecikilmesi nedeniyle saat
2030 sıralarında katılan annenin rahatsızlığının da artması sebebiyle sanığa durumun bildirildiği başka bir
deyişle doğum iccedilin gereken tıbbi muumldahalede geccedil kalınmasının annenin sağlığını olumsuz etkilemesi
dolayısıyla ihmali davranışla anneye karşı taksirle yaralama succedilunun meydana geleceği ayrıca kanunda
taksirli fiilin gebe bir kadının ccedilocuğunun duumlşmesine neden olmasının taksirle yaralama succedilunun nitelikli
şeklini oluşturacağının oumlngoumlruumllmesi ve anılan huumlkuumlmle analık hakkı yanında fetuumlsuumln (ceninin) varlığının da
korunması karşısında succedilun tamamlanması iccedilin ana rahminden ccedilıkartılması zorunlu olmayıp ceninin ana
karnında oumlluumlmuumlne neden olunması fiilleri de hukuki anlamda duumlşuumlk olarak niteleneceğinden eylemin
TCKnın 89 maddesinin 3 fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin goumlzetilmemesirdquo
80
317 Taşıyıcı Ya Da Sperm Bağışccedilısı Kişilerin TCK 2332 Madde Gereğince
Sorumluluklarının Bulunup Bulunmadığı
Teknolojinin ve bilimin gelişmesi ile birlikte sağlık alanında da birccedilok yeni durum
hayatımıza girmektedir Bunlardan en oumlnemlilerinden biri de yapay doumlllenmedir Biyolojik
sebeplerle ccedilocuk sahibi olamayan kişilerin taşıyıcı anneler ve sperm bağışccedilıları vasıtasıyla
bebek sahibi olmaları guumlnuumlmuumlzde kişilerin başvurabilecekleri youmlntemlerden bazıları olarak
sayılabilmektedir
Bu konuda etik ve ahlaki birccedilok tartışma bulunması ile birlikte uluslar arası
duumlzenlemelere bakıldığında İngiltere Avustralya ve ABDrsquode bazı eyaletlerde taşıyıcı
annelik soumlzleşmelerinin hukuksal alanda geccedilerli olduğu bu soumlzleşmelere goumlre genetik ana
baba kiralık (taşıyıcı) anadan ısmarladıkları ccedilocuğu evlat edinmeye gerek kalmadan
isteyebilirler Soumlz konusu soumlzleşme bir bedel iccedilermez ancak taşıyıcı annenin doğum
masrafları ile hamilelik doumlnemindeki her tuumlrluuml giderlerini karşılayacak bir uumlcret konusunda
anlaşabilirler 261
Uumllkemizde ise evli ccediliftlerin başkalarından donoumlr almaları veya kendi donoumlrleri ile
oluşan embriyonun bir taşıyıcı anneye nakledilmesi yasaklanmıştır 262
Kaldı ki taraflar
arasında donoumlr alımları ya da taşıyıcı anneliğe ilişkin yapılan soumlzleşmeler de batıldır TCK
231 Maddesine goumlre de ldquobir ccedilocuğun soy bağını değiştiren veya gizleyen kişi bir yıldan
uumlccedil yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırrdquo Tuumlm bu yasal mevzuata rağmen taraflar
arasında donoumlr bağışı veya taşıyıcı annelik soumlzleşmesi halinde ccedilocuğun donoumlre ve taşıyıcı
anneye karşı hukuki durumunun ne olacağı hususu da goumlz oumlnuumlne alınması gereken bir
husustur
Taşıyıcı annelik hususunda ccedilocuğun babasının kim olacağı hususunun nasıl tespit
edileceği annenin taşıyıcı anne mi yoksa donoumlr anne mi olacağının tespiti iccedilin TMK
huumlkuumlmlerine bakmanın doğru olacağı kanaatindeyiz TMKrsquoda babalık karinesi TMK 285
maddesinde duumlzenlenmiştir Maddeye goumlre evlilik devam ederken veya evliliğin sona
ermesinden itibaren başlayarak uumlccedilyuumlzguumln iccedilinde doğan ccedilocuğun babası kocadır Buna goumlre
bozma nedenidir (Y4CD 12032013 201117412-20136986
httpwwwadliforumcomarchiveindexphpt-5975html erişim 21022105 261
Doccedil Dr Şuumlkran ŞIPKA ldquo Taşıyıcı Annelik Ve Getirdiği Hukuki Sorunlarrdquo
httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm 262
ŞIPKA httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm
81
eğer taşıyıcı anne evli ise ccedilocuk evlilik birliği iccedilerisinde doğacak ve taşıyıcının kocası
bebeğin babası olarak kabul edilecektir Donoumlr sahibi erkeğin yasal olarak baba olabilmesi
iccedilin ancak taşıyıcı annenin evli olduğu erkeğin ccedilocuğu reddetmesi gerekmektedir 263
Taşıyıcının evli olmaması halinde ise donoumlr sahibi erkek ccedilocuğu tanıyarak ccedilocuğun
babası olabilecektir
Yine taşıyıcı annelikte TMK huumlkuumlmleri gereğince annenin kim olacağı hususu da
oumlnemlidir TMK 282 maddesine goumlre ccedilocuk ile ana arasındaki soy bağı doğumla kurulur
Bu duumlzenlemeye goumlre doğum nesebin belirlenmesinde esas olan unsurdur ve bu duumlzenleme
kesin karine niteliğinde olduğundan aksinin ispat edilmesi de muumlmkuumln değildir Bu halde
taşıyıcı anne hukuken kabul edilen annedir ve başka bir anne olduğu iddiasının ispatı
muumlmkuumln değildir
Yukarıda sunulan bilgiler ışığında 30092014 t ve 29135 s Resmi Gazetersquode
yayınlanan ldquoUumlremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları Ve Uumlremeye Yardımcı Tedavi
Merkezleri Youmlnetmeliğirdquo ile duumlzenlenen esaslara aykırı olarak taşıyıcı annelik ve donoumlr
bağışı yapılması durumda TMK 282 ve 337 maddeleri huumlkmuuml gereğince anne ve baba
olarak kabul edilen kişilerin aile hukukundan kaynaklı olarak ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri
bulunduğu kabul edilebilecektir Bu durumda taşıyıcı anne ccedilocuğa karşı sorumlu iken
baba ya tanımayla baba kabul edilecek donoumlr sahibi ya da taşıyıcı anne ile evli olan ve
ccedilocuğu reddetmeyen koca olacaktır Ccedilocuğa karşı sorumluluğu bulunan bu kişiler Aile
Hukuku bakımından yuumlkuumlmluumlduumlrler264
32 Hukuka Aykırılık
TMK madde 124rsquode evlenme yaşı on yedi olarak kabul edilmiştir Yine aynı
maddenin devamında olağanuumlstuuml hallerin varlığı ve pek oumlnemli bir sebep halinde hacirckim
kararı ile on altı yaşını doldurmuş erkek ve kadının evlenmesine izin verilebileceği
belirtilmiştir Ancak on yedi yaşından oumlnce evlenmelerion altı yaşını doldurmamış
263
ŞIPKA httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm 264
Uumlremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları Ve Uumlremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Youmlnetmeliğinde
belirlenen usul ve esaslara uymayanlar hakkında Youmlnetmelik Ek17rsquode duumlzenlenen muumleyyideler uygulanır
(Youmln md 281)
82
olanların evlenmeleri halinde bu kişilere uygulanacak olan muumleyyidenin ne olduğuna
ilişkin accedilık bir duumlzenleme yapılmamıştır
Kanunda kuumlccediluumlk yaşta yapılan evliliklere uygulanacak muumleyyidenin ne olacağı
accedilıkccedila duumlzenlemediğinden bu konuda doktrinde birccedilok farklı goumlruumlşuumln ortaya ccedilıkmasına
sebep olmuştur Kuumlccediluumlkler arasında yapılan evliliğin geccedilerli olacağına ilişkin goumlruumlşe goumlre
TMK 145 madde huumlkmuumlnde evlenmenin butlanına sebep olacak hallerin sınırlı sayıda
belirtilmiş olması ve yaş kuumlccediluumlkluumlğuumlnuumln bu haller arasında olmamasıdır 265
Evliliklerin
geccedilerli olmamasına ilişkin goumlruumlş ise kendi iccedilerisinde ayrılmaktadır Bunlardan ilki nispi
butlana diğeri ise kanuna aykırılığa dayanmaktadır
Kanunun oumlngoumlrduumlğuuml yaştan oumlnce evlenen kuumlccediluumlkler youmlnuumlnden evliliğin nispi
butlanla geccedilersiz olduğuna ilişkin goumlruumlşte evlenme yaşını tamamlamış kuumlccediluumlklerin izinsiz
evlenmeleri ile ilgili TMK 153 madde huumlkmuumlnuumln kıyasen uygulanmasının muumlmkuumln olduğu
savunulmaktadır266
Kanuna aykırılık sebebi ile evlenmenin geccedilerli olmayacağına dayanan
goumlruumlşe goumlre TMK rsquoda evlenme yaşının accedilıkccedila belirtildiği bu evlenme yaşında
olmayanların yaptıkları evliliklerin kanuna aykırı olduğundan evliliğinde geccedilersiz
olduğunu savunmaktadır267
Ayrıca evlendiği tarihte kanunda duumlzenlenen olağanuumlstuuml
evlenme yaşı olan 16 yaşın da altında olan kuumlccediluumlkler arasında yapılan evliliklerin mutlak
butlanla batıl olacağı da ayrı zamanda savunulmaktadır268
Her iki durum da goumlz oumlnuumlne alındığında kanunun belirlediği yaştan kuumlccediluumlklerin
yaptığı evliliklerde ccedilocuğun durumunun ne olacağı tarafların birbirlerine karşı aile
hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerinin bulunup bulunmadığı hususunun
değerlendirilmesi gerekmektedir Yaşı olağanuumlstuuml evlenme yaşının dahi altında olan
kuumlccediluumlklerin evlenmeleri halinde bu evliliğin mutlak butlanla batıl olacağı gerccedileği karşısında
bu iki kuumlccediluumlğuumln birbirlerine karşı hukuki durumu ne olacaktır
Oumlncelikle geccedilersiz bir evlilik iccedilerisinde kuumlccediluumlk kadının kuumlccediluumlk erkekten hamile kalıp
ccedilocuk doğurması halinde ccedilocuğun kuumlccediluumlk erkeğe karşı hukuki durumunun ne olacağını
tartışmakta fayda bulunmaktadır Bu durumda annelik karinesi ile annesine kesin olarak
265
OĞUZMAN KemalDURAL Mustafa Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1998 s 92
VELİDEDEOĞLU s252 TEKİNAY Aile Hukuku s163 266
AKINTUumlRK s 95 267
DURAL MustafaOumlĞUumlZ TufanGUumlMUumlŞ AlperTuumlrk Oumlzel Hukuku III Aile Hukuku İstanbul 2005 s
50 268
OĞUZMANDURAL s95
83
bağlı olan ccedilocuğun TMK 156 madde huumlkmuuml gereğince evlilik batıl olsa bile butlan kararı
verilinceye kadar geccedilerli bir evlilik gibi huumlkuumlm ve sonuccedil doğuracağını boumlylece batıl bir
evlilik iccedilinde doğan ccedilocuğun da geccedilerli bir evlilik iccedilinde doğmuş gibi kabul edileceğini
butlanın boşanmadan farklı bir etkisi olmayacağı belirtilmektedir269
O halde boşanma
halinde ccedilocuğa karşı ebeveynlerin aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini bulunduğu
da bir gerccedilektir
TCK 103 ve 104 maddeleri karşısında fiilin succedil olması kadına karşı aile
hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin bulunmadığı dolayısıyla TCK 2332 maddedeki
succedilun işlenemeyeceği soumlylenemez
Sonuccedil olarak kadının haksız olduğunu soumlylemek failin fiiline haklılık kazandırmaz
ve bu succedil hukuka uygunluk nedenleri ile bağdaşmaz270
Kadının failin kendisini terk etmesine rıza goumlstermesi halinde fiilin hukuka uygun
olmayacaktır Ancak kadının rızasının varlığı halinde terk değil anlaşarak ayrılma soumlz
konusu olabilir271
33 Kusurluluk
Succedil kastla ilenir Failin hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı
ve kendisinden hamile olduğunu bildiği evli olmayan kadını bilerek ve isteyerek ccedilaresiz
durumda terk etmesi succedilun kastla işlendiğinin goumlstergesidir Succedilun kanuni tanımında
ldquobilmerdquo unsuruna ayrıca yer verildiğinden succedilun olası kastla işlenmedi muumlmkuumln değildir272
Yukarıda accedilıklandığı uumlzere eşinin bir başka erkekten hamile kaldığını iddia eden
koca bu succedilun faili olamaz Ancak koca karısının bir başka erkekten hamile kaldığı
hususunda hataya duumlşerse ve bebeğin kendisinden olması halinde bu succediltan ceza alıp
almayacağı hususunun da accedilıklanması gerekmektedir Succedil teşkil eden fiilin kurucu
unsurlarına ilişkin olan hata esaslı hata ikincil olarak nitelenen ve fiile succedil olma oumlzelliği
kazandırmayan unsurlar uumlzerinde hata ise esaslı olmayan hata olarak kabul edilir Fiil
269
OĞUZMANDURAL s 107 270
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 398 271
ZAFER s 24 272
YILMAZ s108
84
uumlzerinde hatanın ceza sorumluluğunu tamamen kaldırması iccedilin ldquoesaslırdquo ve ldquokaccedilınılmazrdquo
olması gerekir273
Fiilin niteliğini belirleyen esaslı unsurlar uumlzerinde yapılan hata kastı
kaldırmaktadır274
Sonuccedil olarak kadının hamile olduğu hususunda hataya duumlşen fail bu
hatasını ispatlaması halinde kastından soumlz edilemeyecektir
Yine muumlcbir sebebin varlığı halinde failin cezalandırılması muumlmkuumln
olmayacaktır275
Failin uumllkeye girişinin yasaklanması uumllkede savaş vs gibi sebeplerle
maddi destek goumlndermenin muumlmkuumln olmadığı haller gibi
4 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ
41 Teşebbuumls
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil icrai hareket ile işlenen ani bir succedil
olduğundan succedila teşebbuumls muumlmkuumln değildir Succedil mağdurun hamile olduğunu bilen ve
mağduru hamile bırakan erkeğin kadını ccedilaresiz durumda terk etmesi ile tamamlanmış olur
Hareketin tamamlanması ile succedil oluşur terk fiili failin elinde olmayan bir sebeple
gerccedilekleşmezse zaten succedil oluşmayacaktır
42 İccediltima
Hamile eşin terkrsquoi aynı zamanda Medeni Kanunrsquodan kaynaklanan eşe yardım ve
destek olma (nafaka) yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali niteliğindedir276
Ccedilocuğun doğumundan sonra
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedilun ihlali soumlz konusu olacaktır
273
Manzını VolII s 55aktaran GUumlNGOumlR Devrim Ceza Hukukunda Fiil Uumlzerinde Hata Yetkin Yayınları
Ankara 2007 s 61 274
GUumlNGOumlR s 61 275
ZAFER s 24 276
ZAFER s 26
85
43 İştirak
Succedil oumlzguuml bir succediltur Fail ancak kadını hamile bırakan erkek olduğundan succedila
iştirak muumlmkuumln değildir Yukarıda TCK 2331 maddeki succedila ilişkin iştirak huumlkuumlmlerinde
belirttiğimiz uumlzere fail haricindeki kişiler bu succediltan ancak azmettiren veya yardım eden
sıfatıyla sorumlu olabilir277
5 SUCcedilUN HALLERİ
Kanunun koyucu bu succedil iccedilin ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar duumlzenlenmemiştir
Bu nedenle genel huumlkuumlmler uygulama alanı bulacaktır Erkeğin terk ettiği hamile kadının
kendisine iyi bakmadığı hakaret ettiğini soumlyleyerek haksız tahrik huumlkuumlmlerinden
faydalanmak istemesi halinde kanundan doğan bir yuumlkuumlmluumlluumlğuumln yerine getirilmesinde
haksız tahrik huumlkuumlmlerinin uygulanmasının muumlmkuumln olmayacaktır
Hacirckime tanınmış takdiri indirim sebeplerinin uygulanması mecburi olmayıp olayın
durumuna goumlre hacirckime bırakılmış genel indirim sebepleridir
6 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succediltan ayrı olarak bu succedil rersquosen kovuşturulur ve
şikacircyet aranmaz İhbar yeterlidir ihbarın mutlaka mağdur tarafından bizzat yapılmasına
gerek yoktur Succedilun işlendiği veya işlenmekte olduğu kolluğun goumlrevi iccedilerisinde
oumlğrenmesiyle de succedil kovuşturulur Yargıtay bir kararında278
ldquosanığın eşi ve kamile olan
katılana youmlnelik 5237 sayılı TCKrsquo nın 2332 maddesinde yazılı aile hukukundan doğan
eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmemek succedilunu işlediği ve bu succedilun
birinci fıkrasının takibi şikayete bağlı olup ikinci fıkrasının şikayete bağlı olmadığı
şikayetten vazgeccedilmeyle sanık hakkında accedilılan kamu davasının duumlşuumlruumllmesine karar
verilemeyeceği goumlzetilmeden sanık hakkında yazılı şekilde huumlkuumlm kurulmasınırdquo bozma
sebebi olarak goumlstermiştir
278
YG 3 CD 26062012 t201141544-201226997 sayılı kararı ARTUKGOumlKCENYENİDUumlNYA Tuumlrk
Ceza Kanunu Şerhi s6718
86
CMK 2531-b maddesi gereğince resen soruşturma ve kovuşturmaya tabi bazı
succedilların da uzlaşma kapsamında olacağı duumlzenlenmiştir TCK 2332 maddesi soumlz konusu
madde iccedilerisinde belirtilmediğinden bu succedil iccedilin uzlaşma muumlmkuumln değildir
TCK 2332 maddesinde duumlzenlenen succedil iccedilin ldquouumlccedil aydan bir yıla kadar hapisrdquo cezası
duumlzenlenmiştir
Yukarıda TCK 2331 maddeye ilişkin kısımda belirtildiği uumlzere TCK 49 maddesi
gereğince bu tuumlr succedillar kısa suumlreli hapis cezaları olarak kabul edilmektedir Kısa suumlreli
hapis cezaları TCK 50 maddeye goumlre seccedilenek bazı yaptırımlara doumlnuumlştuumlruumllebilir Yine soumlz
konusu succedil sebebi ile sanığa verilecek ceza hakkında maddede duumlzenlenen şartların varlığı
halinde CMK 231 maddede duumlzenlenen huumlkmuumln accedilıklanmasının geri bırakılmasına karar
verilebilmesi muumlmkuumlnduumlr
Bu succedil iccedilin oumlngoumlruumllen dava zamanaşımı suumlresi TCK 661-e maddesi gereğince 8
yıldır
87
DOumlRDUumlNCUuml BOumlLUumlM
MADDİ VE MANEVİ OumlZEN NOKSANLIĞI SEBEBİ İLE CcedilOCUKLARIN
AHLAK GUumlVENLİK VE SAĞLIĞINI TEHLİKEYE SOKMA SUCcedilU
TCK 2333 maddesinde succedil ldquoVelayet hakları kaldırılmış olsa da itiyadi sarhoşluk
uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılması ya da onur kırıcı tavır ve hareketlerin
sonucu maddi ve manevi oumlzen noksanlığı nedeniyle ccedilocuklarının ahlak guumlvenlik ve
sağlığını ağır şekilde tehlikeye sokan ana veya babaya uumlccedil aydan bir yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılırrdquo biccediliminde duumlzenlenmiştir
Kanunun gerekccedilesinde279
doktrinde manevi terk olarak tanımlanan ailenin terkinin
cezalandırıldığı belirtilmektedir Succedil kanunda belirtilen ve faile oumlzguuml sebeplerden
ccedilocukların ahlak guumlvenlik ve sağlıklarının ağır bir şekilde tehlikeyle karşı karşıya
kalmasıdır
Nuhoğlursquo na goumlre TCK 2333 maddede duumlzenlenen succedil birccedilok bakımdan oumlzellikle
kanunilik ilkesi bağlamında eleştiriye accedilık yorum ve uygulamada duraksamaya yol accedilacak
niteliktedir Zira ccedilocuğun guumlvenlik ve sağlığının tehlikeye sokulması kavramları
accedilıklanabilirse de ccedilocuğun ahlakının tehlikeye sokulması kavramının hangi kriterlere
hangi değer yargılarına goumlre accedilıklanıp yorumlanacağı belli değildir Nuhoğlu ana babanın
onur kırıcı tavır ve hareketlerinin neler olduğu konusunda da toplumda geccedilerli bir kriter
tespit etmenin zor olduğunu belirtmiştir280
279
EROL s 2499 280
NUHOĞLU s 163
88
1 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR
Anayasarsquonın 12 maddesi281
kişilerin ailesine karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri bulunduğunu
kabul etmiştir TCK 2333 maddenin de duumlzenlenmesinde kişilere yuumlklenen bu
yuumlkuumlmluumlluumlklerin ifa edilmemesi sebebi ile ccedilocuğun maddi manevi buumltuumlnluumlğuumlnuumln
cezalandırılmaktadır TCK 2333 maddede fail ldquovelayet hakkı kaldırılmış olsa bilerdquo ana
veya baba veya her ikisi olarak ifade edilmiştir Succedil bu bakımdan oumlzguuml succediltur
TMK 3381 madde gereğince anne ve babanın ergin olmayan oumlz ve evlilik
dışı(uumlvey) tuumlm ccedilocuklarına karşı oumlzen ve ilgi goumlsterme ve onları koruma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
vardır Bu yuumlkuumlmluumlluumlkler taraflar evli olmasalar bile devam eder O halde fail evli
olmasalar bile anne ve babadır
Succedilu işleyen fail doğrudan doğruya velayet hakkı kendisinde olan ebeveyn olmak
zorunda değildir Muumlşterek ccedilocuğun velayeti kendisinde olmayan ebeveyn ya da velayetin
elinden alınmasına karar verilmiş ancak kararın henuumlz kesinleşmediği ebeveyn de succedilun
faili olabilecektir Aynı zamanda ccedilocuğa karşı bakım ve eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml uumlvey anne ve
babaya da aittir Velayet hakkı bulunmayan uumlvey anne veveya babanın dahi sanık
olabileceği bu succedilta oumlz anne veveya baba hakkında velayetin kaldırılması kararı
alınmasının veya bu kararın kesinleşmesinin bir gerekliliği haydi haydi bulunmamaktadır
Kaldı ki TMK 350 maddesi gereğince velayetin kaldırılması halinde dahi yuumlkuumlmluumlluumlkler
devam etmektedir
Kanun koyucu ldquovelayet hakları kaldırılmış olsa dardquo ibaresini ekleyerek ccedilocuğun
maddi ve manevi buumltuumlnluumlğuumlnuuml tehlikeye sokmak iccedilin ccedilocuğun idaresini ccedilocukla birlikte
yaşamayı ve onunla geccedilen iletişim suumlresinin ccedilok uzun bir suumlre olmasını aramadığını
soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Şoumlyle ki muumlşterek ccedilocuğun velayetine sahip olmayan ebeveyn
ccedilocuğun idaresine ilişkin soumlz sahibi olamayacak ccedilocuğunu salt mahkemenin belirttiği tarih
ve zaman aralıklarında goumlrebilecek bu suumlreler haricinde eğer ebeveynler arasında bir kabul
soumlz konusu değilse goumlremeyecektir İşte mahkeme tarafından belirlenen suumlreler iccedilerisinde
ve devamlı kendisi ile yaşamayan ccedilocuğun bu suumlre iccedilerisinde dahi ebeveyninin kendi
hayat tarzından dolayı maddi ve manevi buumltuumlnluumlğuumlnuumln tehlike altında bırakılmasını kanun
koyucunun succedilun konusu iccedilerisine kabul ettiği kanaatindeyiz
281
ldquoTemel hak ve huumlrriyetler kişinin topluma ailesine ve diğer kişilere karşı oumldev ve sorumluluklarını da
ihtiva ederrdquo httpswwwtbmmgovtranayasaanayasa82htm (20052005)
89
Succedilun hukuki konusu velayet hakkına sahip olmalarının zorunlu sonucu
olarak(TMK md 336) ana ve babanın velayet hakları kaldırılmış olsa bile iccedilinde
bulundukları durumla ccedilocuklarında ldquomaddi ve manevi oumlzen noksanlığırdquo meydana
getirmemelerinin sağlanmasına ilişkin ferdi-kamusal yarardır282
Kanun koyucu aynı
zamanda ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve sağlığını tehlikeye sokulmasını oumlnlemek amacıyla
ccedilocuğun yararını da korumak istemektedir283
Bu sayede korunmaya ihtiyacı olan kişilerin
bir nevi desteklenmesinin sağlanması da amaccedillanmıştır Madde ccedilocuğa belli bir şekil belli
bir doğrultuda eğitim verilmesi gerektiğini koruma altına almamaktadır284
Succedilun mağduru evlilik iccedilinde ve evlilik dışında doğmuş olan ccedilocuktur Ccedilocuk
TCK 6 maddede belirtildiği uumlzere henuumlz 18 yaşını doldurmamış kişidir
2 SUCcedilUN UNSURLARI
21 Fiil
TCK 2333 maddede ise yine aile hukukundan kaynaklı bir başka yuumlkuumlmluumlluumlğuumln
ihlali cezalandırılmaktadır Bu yuumlkuumlmluumlluumlk ise TMK 338 maddede duumlzenlenen oumlzen
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlduumlr Ccedilalışmamızın başında da belirttiğimiz uumlzere ccedilocuk en buumlyuumlk ayrıntısına
kadar kendisine oumlrnek olacak bir rol modele ihtiyaccedil duymaktadır Bu nedenle ccedilocuğa doğru
oumlrnek olmak gerekmektedir
Kanun koyucu bu huumlkuumlmle failin itiyadi sarhoş olduğundan uyuşturucu ve uyarıcı
madde kullandığından koumltuuml hayat suumlrduumlğuumlnden ya da onur kırıcı tavır ve davranışlarda
bulunduğundan ccedilocuk karşısında goumlstermek zorunda olduğu maddi veya manevi oumlzende
noksanlığa sebep olarak ccedilocuğunun veya ccedilocuklarının ahlak guumlvenlik ve sağlığının ağır
bir şekilde tehlikeye sokmasını succedil olarak kabul etmiştir Kanun kanunilik ilkesi
gereğince failin itiyadi sarhoşluğu uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanması koumltuuml hayat
suumlrmesi ya da onur kırıcı tavır ve davranışlarda bulunması halleri dışındaki sebeplerden
282
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 399 283
OumlZEN s 1364 284
NUHOĞLU s165
90
başka bir nedenle oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı davranmasını cezalandırmamaktadır Bu
nedenle duumlzenleme eleştiriye accedilıktır
Succedil bağlı hareketli succediltur Ancak itiyadi sarhoşluk uyuşturucu ve uyarıcı madde
kullanma koumltuuml hayat suumlrme onur kırıcı tavır ve davranışlarda bulunmakla işlenebilir
İtiyati sarhoşluk uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanma itiyadi sarhoşluktan kasıt
kronik zehirlenme şeklini almamış ancak itiyad haline getirilmiş sarhoşluktur Kanun
koyucu salt sarhoşluk iccedilin itiyat aramış olup uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanımı iccedilin
tek seferi de yeterli kabul etmiştir285
Duumlnya Sağlık Teşkilatının verdiği tanıma goumlre kişi
uumlzerinde bırakmış olduğu etki goumlz oumlnuumlne alınarak oumlnuumlne geccedililemez gereksinme yahut
arzu kullanıldığı miktarı artırma eğilimi ruhsal fiziksel bağımlılık yaratan maddeler
ldquouyuşturucu madderdquo dir286
Bu maddelerin tek bir seferlik kullanımında dahi ccedilocuğun
tehlike altına alınmasına sebep olmuşsa succedilun oluşması iccedilin yeterlidir
Kanun koyucu uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılması sebebi ile fail hakkında
bir cezai soruşturmanın varlığını aramamıştır Gerek TCK 2333 maddesi youmlnuumlnden
yapılan soruşturma gerekse kovuşturma aşamasında ebeveynler aleyhine accedilılmış
uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanmaya ilişkin bir cezai soruşturmanın bulunması
ebeveynlerin bağımlılığının ispatı iccedilin bir delil niteliğinde olacağı da bir gerccedilektir Ancak
TCK 2333 maddesi ile korunmak istenenin ccedilocuğun maddi ve manevi buumltuumlnluumlğuuml gibi
oumlnemli bir değer olduğu goumlz oumlnuumlne alındığında bu tuumlr şartlara bağlanarak ccedilocuğun
koruma dışında bırakılmasının maddenin amacıyla ters duumlşeceği kanaatindeyiz
Koumltuuml hayat suumlrmeye anne veveya babanın kuumlccediluumlk ccedilocukların oumlnuumlnde cinsel ilişkide
bulunmaları ikametgacirchı terk etmeleri ccedilocuklar ile konuşmaması ccedilocuğu suumlrekli olarak bir
başkasının yanına bırakma ccedilocuğun okuldan kaccedilmasına kayıtsız kalma ccedilocuğun oyun
salonlarında veya koumltuuml şoumlhretli yerlere gidip gelmesine veya koumltuuml şoumlhretli biriyle ilişki
suumlrmesine izin verme onu ahlaken bozmaya veya ar ve hayacirc duygusunu incitmeye elverişli
temsillere gitmesine veya bu biccedilim temsillere katılmasına fuhuş yapılan bir evde
oturmasına287
veya orada ccedilalışmasına dinlenmesine veya umumi merhamet duygusunu
285
NUHOĞLU s 167 286
GUumlNAL HYılmaz Uyuşturucu Madde Succedilları Kazancı Yayınları Ankara 1976 s 7 287
YG 14 CD 19112012 20115628-201211548 ldquoSanığın oğlu olan mağdur İbrahimrsquoin fuhuş işi yapan
Zuumlhrersquonin yanında kamasına muumlsaade etmek suretiyle atılı succedilu işlediği TCKrsquo nın 2333 maddesinde
91
harekete geccedilirmek amacıyla bir dilenciye hizmet etmesine izin verme288
oumlrnek olarak
goumlsterilebilir Ancak hemen belirtmek gerekir ki anne veveya babanın ccedilocuğu
dilendirmesi ve dilenmesine goumlz yumması birbirinden farklıdır Yargıtay 11 ve 14
yaşlarında iccedilinde bulunan ve oumlz oğulları olan mağdurlara sokakta mendil sattıran sanığın
eyleminin TCK 2321 maddede duumlzenlenen succedil kapsamında koumltuuml muamele succedilunu
oluşturacağını kabul etmektedir 289
Onur kırıcı yaşama ilişkin fail hakkında soruşturma accedilılmış olabilir Oumlrneğin
annenin fuhuştan babanın fuhuşa aracılık kumar oynama gibi succedillardan dolayı haklarında
soruşturma accedilılmış veya ceza verilmiş olması onların hayat tarzlarına ilişkin mahkemede
bir kanaat oluşmasına birer delil oluşturacaktır Ama bu durum sadece davaya ilişkin birer
delil niteliğindedir ve succedilun oumln şart değildir
Doktrinde anne veya babanın veya ikisinin itiyati sarhoşluk ve uyuşturucu ve
uyarıcı madde kullanma onur kırıcı hareket ve tavırlar sergilemeleri succedilun oumlnkoşulu 290
olarak kabul edilmektedir Anne veveya babanın bu tuumlr fiillerinin bulunup bulunmadığı ya
da hangi fiillerinin onur kırıcı hareket ve tavır olarak kabul edileceğini hakim oumlrf ve
adetlerle yaşanılan ccedilevreyi goumlz oumlnuumlne alarak kendisi belirleyecektir Hafızoğullarına goumlre
itiyati sarhoşluk ve uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanma onur kırıcı hareket ve tavırlar
sergilemeleri succedilun oumln koşulu değil failin kusurudur
TCK 2333 maddedeki succedilun varlığı iccedilin zarar aranmamış tehlikenin varlığı yeterli
kabul edilmiştir Anne ve babanın yaşam tarzlarından dolayı ccedilocukların maddi ve manevi
buumltuumlnluumlklerinin ahlaki gelişimlerinin sağlıkların ağır bir şekilde tehlike altında olması
yeterli olarak kabul edilmiştir Ccedilocuğun zarar goumlrmesi aranmamıştır Ancak ana veya
babanın haysiyet kırıcı davranışları ccedilocuklara temas etmeden devam etmekte ise succedil
oluşmaz291
Zira ccedilocuğun ahlaki ve bedensel buumltuumlnluumlğuuml tehlikeye maruz kalmamıştır
Ccedilocuk sahibi olmak Anayasa 413 madde gereğince ana ve babaya anayasanın o
huumlkmuumlnuuml sağlayıcı biccedilimde davranmaması oumldevini yuumlklemektedir aynı yuumlkuumlmluumlluumlk İHEB
tanımlanan succedilun oluşumu iccedilin velayet hakkının bulunması zorunluluk arz etmeğinden tebliğnamede bu
hususta bozma isteyen goumlruumlşe iştirak edilmemiştirrdquo YAŞARGOumlKCANARTUCcedil s6951 288
ZAFER s 22 289
YG 14CD 24022014 tarih ve 201212761E20142220K Sayılı kararı 290
ZAFER s 19 291
NUHOĞLU s 167
92
İHAS ve BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesinde de bulunmaktadır Dolayısıyla TCK 2333
maddeki succedil ile kişinin yaşam tarzına muumldahale edilmemektedir
Uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanan fuhuş yapan onursuz bir hayat suumlren anne
ve babanın ccedilocuğunun bu yaşam tarzını normal olarak kabul etmesi ileride kendisine bu
yolda bir yaşam tarzı ccedilizmesini doğurabilecektir Burada ebeveynler ccedilocuklarına doğru ve
yanlış olan bilgisini verememekte en oumlnemlisi de ccedilocuğun kendi yaşam tarzını seccedilmesi
iccedilin ccedilocuğa bir şans tanımamaktadır
Kaldı ki bu tuumlr bir hayat tarzını benimsemiş ebeveynler ccedilocuğun ahlaki gelişimini
guumlvenliğini ve sağlığını koruması da ccedilok muumlmkuumln olamamaktadır Ebeveynin uyuşturucu
veya uyarıcı madde altında iken ccedilocuğun guumlvenliğini sağlayabilmesi ya da sağlığının
gelişmesi iccedilin beslenmesi hijyen ve korunması gibi ihtiyaccedillarını giderebilmesi ccedilok da
kolay olmayacaktır İşte bu sebepten konun koyucu zararın doğmasını beklememiş
ccedilocukların ahlak guumlvenlik ve sağlıkların ağır tehlike altında olmasını cezalandırma iccedilin
yeterli olarak kabul etmiştir
Hafızoğullarına goumlre kanun koyucu fiil olmadan succedil olmaz temel kuralından
ayrılmış kuralın istisnası olarak failin bir fiilinin neden olduğu neticeyi değil failin bir
durumunun neden olduğu neticeyi succedil saymıştır292
Boumlylece Kanun bu succedila faile ait bir
fiili değil ama faile ait bir durumu makbul olmayan hayat tarzını succedil sayarak bir ldquodurum
succedilunardquo yer vermiştir
Bir başka goumlruumlşe goumlre Succedil icrai hareketle işlenebileceği gibi ihmali hareketle de
işlenebilir Succedilun fiil unsuru icrai başlayıp ihmali devam edebileceği gibi icrai başlayıp
icrai de devam edebilir293
22 Hukuka Aykırılık
Bu succedil hukuka uygunluk sebepleri ile bağdaşmaz Ccedilocuğun soumlz konusu succedila rıza
goumlstermesi muumlmkuumln değildir Zira TCK anlamında geccedilerli bir rızanın yapılabilmesi iccedilin her
şeyden oumlnce rızayı verenin yetkili olması gerekir Kuumlccediluumlk ccedilocuğun boumlyle bir yetkisi
bulunmadığı ve rıza goumlsterme ehliyetine sahip olmadığından rızası geccedilerli değildir
292
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s400 293
ZAFER s 22
93
23 Kusurluluk
Bu succedilun manevi unsuru kasttır Fail zararlı ve tehlikeli neticeyi doğuran hareketi
bilerek ve isteyerek yapmalıdır294
Fail itiyadi sarhoşluk uyuşturucu ve uyarucu madde
kullanma ya da onur kırıcı hareketlerde bulunarak ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve sağlığını
tehlikeye sokacağını bilmeli ve bunu isteyerek yapmalıdır
Succedilun taksirli biccedilimi yoktur
3 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ
31 Teşebbuumls
Failin oumlzensizliği sonucu ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve sağlığını ağır bir şekilde
tehlikeye sokması bir durum succedilu olduğundan succedila teşebbuumls muumlmkuumln değildir Succedila konu
fiilin yapılmış olması ile succedil tamamlanır Oumlzen noksanlığı goumlsterilmiş olmasına rağmen
ccedilocuğun sağlığı guumlvenliği veya ahlakı tehlikeye girmemişse cezalandırılabilir bir fiilin
varlığı soumlz konusu değildir295
32 İccediltima
TCK 42 maddeye goumlre biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini
oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan bileşik succedillarda iccediltima huumlkuumlmleri uygulanmaz Bu
nedenle succedilun bir unsuru olan uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanmak ya da onur kırıcı
hayat tarzı sebebiyle (fahişelik fuhuşa aracılık) fail hakkında iccediltima huumlkuumlmleri
uygulanmayacaktır
Zincirleme succedil huumlkuumlmlerinin uygulanıp uygulanmaması failin oumlzen
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlalini buumltuumln mağdurlara karşı tek bir hareketle yapıp yapmadığına
bağlıdır Tek bir hareketle birden fazla kişiye karşı yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlalinin soumlz konusu
294
SOYASLAN Doğan Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler s432 295
NUHOĞLU s170
94
olduğu hallerde TCKrsquo nın 432 fıkrası uyarınca zincirleme succedil huumlkuumlmleri
uygulanacaktır296
33 İştirak
Succedil fail youmlnuumlnden oumlzguuml succediltur ve iştirak huumlkuumlmleri uygulanması muumlmkuumln değildir
Succedila ilişkin olarak ancak TCK 40 maddesinde duumlzenlenen yardım eden ve azmettiren
sıfatıyla iştirak edilebilir
4 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI
TCK 2333 maddede duumlzenlenen succedil iccedilin herhangi bir ağırlaştırıcı ya da indirim
sebebi oumlngoumlruumllmemiştir Ceza 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezasıdır Sanık aleyhinde hapis
cezası verilmesi halinde TCK 53 maddesinde duumlzenlenen belli hakları kullanmaktan
yoksun bırakılma tedbiri de uygulanacaktır
Yukarıda TCK 2331 maddeye ilişkin kısımda belirtildiği uumlzere TCK 49 maddesi
gereğince bu tuumlr succedillar kısa suumlreli hapis cezaları olarak kabul edilmektedir Kısa suumlreli
hapis cezaları TCK 50 maddeye goumlre seccedilenek bazı yaptırımlara doumlnuumlştuumlruumllebilir
Succedil TCK 2331 maddede duumlzenlenen succediltan farklı olarak şikacircyete tabi değildir Bu
succedil iccedilin oumlngoumlruumllen dava zamanaşımı suumlresi TCK 661-e maddesi gereğince 8 yıldır
296
NUHOĞLU s171
95
SONUCcedil
Aile toplumun temelidir Aile iccedilerisinde birlik ve beraberlik sağlanamadığı suumlrece
toplum iccedilerisinde de birliğin sağlanmasından soumlz edilemez İşte ailenin insanların ve
devletlerin gelişimindeki bu buumlyuumlk oumlnemi sebebi ile devlet tarafından korunması
kaccedilınılmaz bir gerccedilektir Oumlzellikle Sanayi Devrimi ve I Duumlnya Savaşından sonra değişen
aile yapısı devletler ve uluslar arası oumlrguumltlerle korunmaya ccedilalışılmış bu konuda birccedilok
uluslar arası duumlzenlemeye yapılmıştır Aile gibi milli geleneksel tarihi ve dini şartlara
geniş oumllccediluumlde bağlı sayılan bir kurumun hemen hemen buumltuumln modern toplumlarda adeta
ortak bir kader ccedilizgisi izleyerek gelişmesi hukuk sosyolojisi bakımından bir goumlruumlntuuml
olduğu fikrine katılmamak muumlmkuumln değildir297
Aile Hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlali succedilu 765 sayılı yasada
duumlzenlenmemiş ancak duumlzenlenmesinin bir ihtiyaccedil olduğu kanun yuumlruumlrluumlkteyken de dile
getirilmiştir298
Nihayet 5237 sayılı kanunla aile hukukundan kaynaklı bakım eğitim
destek ve oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlklerinin ihlali halinde failin cezalandırılmasına ilişkin succedil kabul
edilmiştir Maddenin başlığı ldquoAile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlalirdquo olarak
duumlzenlenmiştir Ancak her yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali succedil olarak kabul edilmemiştir Kanun
başlığı ile duumlzenlemesi arasındaki bu ccedilelişki sıklıkla eleştiri konusu olmaktadır Eleştirilere
uygulamada yaşanabilecek karışıklıklar sebebi ile katılmak muumlmkuumlnduumlr Oumlte yandan kanun
koyucu duumlzenleme ile oumlzel hayata muumldahale etmeden salt yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmesini kontrol ederek bir nevi aile iccedili huzur ve birliğin zarar goumlrmesi engellenmek
istemiştir Modern toplumların ceza kanunlarında da yer alan bu duumlzenlemenin TCKrsquo da
yer alması toplumumuz ve aile youmlnuumlnden olumlu bir gelişmedir
TCK 233 maddede 3 farklı succedil tipine yer verilmiştir İlk fıkrada yer alan succedilta aile
hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyen
kişinin şikacircyet uumlzerine bir yıla kadar hapis ile cezalandırılması kabul edilmiştir Soumlz
konusu duumlzenleme salt bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerinin ihlali iccedilin geccedilerli olup
birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml gibi aile hukukundan kaynaklı diğer
297
Bkz TEKİNAY S Sulhi ldquoAileye İlişkin Yasal Duumlzenleme ve PolitikalarrdquoTuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi
Yasal Accedilıdan İncelemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği 1984 s 110 298
Bkz TOROSLU Nevzat ldquoAilenin Korunması Youmlnuumlnden Ceza Kanununda Yapılması Gereken
Değişikliklerrdquo s 153-163
96
yuumlkuumlmluumlluumlkleri kapsamamaktadır Bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlkleri haricinde diğer
yuumlkuumlmluumlluumlkler kişilerin oumlzel hayatlarına doğrudan muumldahale niteliğinde olacağından aile
hukukundan kaynaklı diğer yuumlkuumlmluumlluumlklerin yaptırıma bağlanmamasını doğru buluyoruz
Nitekim zinanın succedil olmasını iptal eden karar gereğince de sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı
davranılmasının cezai yaptırıma tabi tutulması muumlmkuumln değildir
Diğer iki succediltan ayrı olarak kanun koyucu burada mağdurun şikacircyetini aramış
mağdurun rızasının varlığı halinde sanığa ceza vermemiştir Kanaatimizce succedila konu fiil
sebebi ile resen kovuşturma yapmak kişilerin oumlzel hayatlarına faydadan ccedilok zarar
getirecektir Bu sebeple duumlzenlemenin yerinde olduğu kanaatindeyiz
TCK 2332 madde yer alan succedil hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte
yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği evli olmayan bir kadını ccedilaresiz
durumda terk eden erkeğe uumlccedil aydan bir yıla kadar hapis cezası verilmesini oumlngoumlrmuumlştuumlr
Kanun koyucu burada evlilik dışı birlikteliklerde hamile kalan kadını da koruma
kapsamına almıştır Anayasa gereğince evlilik dışı doğan ccedilocuğu koruma altına alan
devlet evli olmayan hamile kadını da koruma kapsamına almıştır Ancak evlilik dışı
birliktelikte ldquosuumlrekli birlikte yaşamardquo olgusunun aranmış olması duumlzenlemeden beklenen
menfaati sağlamayacağı kanaatindeyiz Zira tek gecelik bir birliktelik dahi olsa duumlnyaya
gelecek ccedilocuğun tuumlm sorumluluğunun anne uumlzerinde bırakılmasının hakkaniyete aykırıdır
TCK 2333 maddesinde yer alan succedil velayet hakları kaldırılmış olsa da itiyadı
sarhoşluk uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılması ya da onur kırıcı tavır ve
hareketlerin sonucu maddi ve manevi oumlzen noksanlığı nedeniyle ccedilocuklarının ahlak
guumlvenlik ve sağlığını ağır şekilde tehlikeye sokan ana veya babaya uumlccedil aydan bir yıla kadar
hapis cezası verilmesini oumlngoumlrmektedir Burada failin oumlzel hayatı sebebi ile faile ceza
verildiği akla gelse de aslında failin oumlzel hayatı sebebi ile ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve
sağlığının tehlikede olması cezalandırılmıştır Failin bu hareketleri sebebi ile ccedilocuk bir
tehlikeye maruz kalmıyorsa fail de ceza almayacaktır Ccedilocuğa karşı maddi ve manevi oumlzen
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine getirilmemesi kanun koyucunun cezalandırmak istediği fiildir
Gerekccedilede ccedilocuğun ldquomanevi terkrdquoinin cezalandırıldığı da belirtilmektedir Ccedilocuğun bir rol
modele ihtiyacı vardır ve bu model ona ne kadar doğru oumlrnek olursa o da kendi
ccedilocuklarına doğru oumlrnek olabilecektir Bu da toplumun gelişmesi anlamına gelecektir
Ancak kanun maddesinde unsurların net olarak goumlsterilmeyişi ve duumlzenlemenin karışık
97
oluşu maddenin doğru ve gerekccedilesine uygun kullanılmasına engel olduğu kanaatindeyiz
Bu nedenle unsurların net ve accedilık bir biccedilimde goumlsterildiği bir şekilde maddenin
değiştirilmesi gerekmektedir
98
KAYNAKCcedilA
AKINTUumlRK Turgut Tuumlrk Medeni Hukuku Aile Hukuku Beta Yayınevi 2008 İstanbul
ANSAY Tuğrul Anayasalarda Aile Kavramı Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan
İncelemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği Yayını 1984 Ankara
ARTUK Mehmet Emin ldquoCeza Hukukunda Aile Duumlzeni Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo Hukuk
Araştırmaları Dergisi C9 S1-31995
ARTUK M EminGOumlKCcedilEN AhmetYENİDUumlNYA Ahmet Caner Tuumlrk Ceza
Kanunu Şerhi 2 Baskı 4C Adalet Yayınevi Ankara 2014
ATALAY Beşir ldquoSanayileşme ve Sosyal Değişmerdquo DPT yayını Ankara 1983
AYAN Serkan Evlilik Birliğinin Korunması Tuumlrkiye Barolar Birliği Yayını Ankara
2004 httptbbyayinlaribarobirlikorgtrTBBBooksevlilik birliginin korunmasipdf
(ET19052015)
AYM Kararları Dergisi Sayı 24 Ankara 1989
BOZOVALI Haluk Tuumlrk Medeni Hukukunda Bakım Nafakaları Kazancı Hukuk
Yayınları İstanbul 1990
CANSEL Erol Tuumlrk Ailesinin Anayasanın 41 Maddesine Goumlre İncelenmesi Prof Dr
Jale G Akipekrsquo e Armağan Selccediluk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Yayınları No11
Konya 1991
DANIŞOĞLU EmelTuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu1990rsquoların Ccedilocuk Politikası
Kongresi(Yayımlanmamış Bildiri Metni)
DİNCcedilKOL Bihterin ldquoDevlet-Ailerdquo Hukuk Araştırmaları Dergisi C9S1-3 1995
99
DONAY Suumlheyl Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Beta Yayınları İstanbul 2007
DOumlNMEZER Sulhi Ceza Hukuku Oumlzel Kısım 5 Bası Filiz Yayınevi İstanbul 1983
DOumlNMEZER Sulhi Sosyoloji 9 Bası Savaş Yayınları Ankara 1984
DURAL MustafaOumlĞUumlZ TufanGUumlMUumlŞ Alper Tuumlrk Oumlzel Hukuku III Aile Hukuku
İstanbul 2005
ERCAN İsmail Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmleri XII Levha Yayınları İstanbul 2012
EREMFaruk Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Oumlzel Huumlkuumlmler C III Ankara 1993
EROL Haydar 5237 sayılı Tuumlrk Ceza Kanunu 2 Cilt
ERSOY Yuumlksel Tıbbi Hatanın Hukuki Ve Cezai Sonuccedilları TBBD Sayı 53 2004
FEYZİOĞLU Fevzi Necmeddin Aile Hukuku Fakuumllteler Matbaası İstanbul 1971
FEYZİOĞLU Metin Terbiye ve İnzibat Vasıtalarını Koumltuumlye Kullanma ve Aile
Bireylerine Karşı Fena Muamelede Bulunma Succedilları AUumlHFD C 50 S1 2001
HAFIZOĞULLARI Zeki 5237 sayılı Kanunda Davanın ve Cezanın Duumlşuumlruumllmesi
Ankara Barosu Dergisi S 2006-3
HAFIZOĞULLARI Zeki Ceza Hukuku Ders Notları (httpwwwbaskentedutrhtml
31012008)
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Kişilere Karşı Succedillar
US-A Yayıncılık Ankara 2010
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Topluma Karşı
Succedillar US-A Yayıncılık Ankara 2012
100
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler
US-A Yayıncılık Ankara 2012
HAVUTCcedilU Ayşe Evlilik Birliğinin Temsili Seccedilkin Yayınevi Ankara 2006
GUumlNAL HYılmaz Uyuşturucu Madde Succedilları Kazancı Yayınları Ankara 1976
GUumlNGOumlR Devrim Ceza Hukukunda Fiil Uumlzerinde Hata Yetkin Yayınları Ankara 2007
GUumlVEN Kudret ldquoCinsiyet Değişikliği ve Hukuk Sonuccedillarırdquo Gazi Uumlniversitesi Hukuk
Fakuumlltesi Dergisi Cilt 1 Sayı 1 1997
GUumlVEN Kudret ldquo4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanunrsquoun Getirdiği Hukuki
Tedbirlerrdquo Prof Dr İhsan Tarakcıoğlursquo na Armağan Gazi Uumlniversitesi Hukuk
Fakuumlltesi Dergisi Cilt II Sayı 1-2 Ankara 1999 s 12-14
JESCHECK Hans-Heinrich tercuumlme eden Feridun Yenisey Alman Ceza Hukukuna
Giriş Beta Yayınları İstanbul 2007
KACcedilAK Nazif Evlilik Birliğinin Temelden Sarsılması Nedeniyle Boşanma Davaları
Seccedilkin Yayınevi Ankara 2007
KAPLAN İbrahim Sosyal Guumlvenlik ve Sağlık Yasalarında Aileyi Koruyucu Huumlkuumlmler-
Bu alanda yapılması gerekli Yasal Duumlzenlemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği
ldquoTuumlrkiyersquode Ailenin değişimi-Yasal Accedilıdan İncelemelerrdquo Ankara 1984
KARINCAEray Resmi Nikacirch ve AİHM kararları (httpwwwradikalcomtrradikal2
resmi_nikah_ve_aihm_kararlari-1011429)
KOCA MahmutUumlZUumlLMEZ İlhan Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin
Yayınevi Ankara 2012
KOumlPRUumlLUuml Buumllent - KANETİ Selim Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1989
KUNTER Nurullah Ceza hukukunda Zamanaşımı Yayınlanmamış Doccedilentlik Tezi
101
MALKOCcedil İsmail Accedilıklamalı-İccediltihatlı 5237 Sayılı Yeni Tuumlrk Ceza Kanunu (Madde 188-
345) C II Ankara 2007
MAJNO Ceza Kanunu Şerhi Yargıtay Yayınları No8 C3 Ankara 1980
MUMCU Ahmet KUumlZECİ Elif İnsan Hakları ve Kamu Oumlzguumlrluumlkleri Turhan
Yayınevi Ankara 2011s75
NUHOĞLU Ayşe Aile Duumlzenine Karşı Succedillar Beta Yayınevi İstanbul 2009
OĞUZMAN KemalDURAL Mustafa Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1998
OumlZBEK Veli OumlzerKANBUR Mehmet NihatDOĞAN KorayBACAKSIZ
PınarTEPE İlker Ceza Hukuku Bilgisi Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin Yayınevi
Buca2014
OumlZBUDUN Ergun Tuumlrk Anayasa Hukuku Yetkin Yayınevi 2 Baskı Ankara 1992
OumlZEN Muharrem Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlali Prof Dr Bilge
Oumlztanrsquo a Armağan Turhan Yayınevi Ankara 2008
OumlZGENCcedil İzzet Tuumlrk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Adalet Bakanlığı Yayınları Ankara
2006
OumlZTAN Bilge Aile Hukuku Turhan Kitabevi Ankara 2004
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Muumlteselsil Succedil Seccedilkin Yayınevi Ankara 1995
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Tuumlrk Ceza Hukukunda Kadın Seccedilkin Yayınevi Ankara 2013
SCHWARZ Andreas Aile Hukuku I (ccedileviren DAVRAN Buumllent) İstanbul 1942
SOYASLAN Doğan Teşebbuumls Succedilu Kazancı Yayınevi Ankara 1994
SOYASLAN Doğan Ceza Hukuku Oumlzel Huumlkuumlmler Yetkin Yayınevi 2005
102
ŞENYUVA ŞArdahan Evlilik Birliğinin Korunması Yayımlanmamış Yuumlksek Lisans
Tezi Ankara 2010
ŞIPKA Şuumlkran ldquoTaşıyıcı Annelik Ve Getirdiği Hukuki Sorunlarrdquo
httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm (ET 19052015)
TEKİNAY Selahattin Sulhi Tuumlrk Aile Hukuku 2Baskı Fakuumllteler Matbaası
İstanbul1971
TEZCAN DurmuşERDEM M RuhanOumlNOK RMurat Teorik ve Pratik Ceza Oumlzel
Hukuku Seccedilkin Yayınevi Ankara 2007
TOROSLU Nevzat Ailenin Korunması Youmlnuumlnden Ceza Kanununda Yapılması Gereken
Değişiklikler Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan İncelemeler Tuumlrk Sosyal
Bilimler Derneği 1984 Ankara
UCcedilAR Ayhan ldquo4721 Sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu İle Evlilik Birliğinin Genel Huumlkuumlmleri
Alanında Yapılan Bir Kısım Değişiklikler Uumlzerine Duumlşuumlncelerrdquo AUumlEHFrsquonin 15
Kuruluş Yılına Armağan AUumlEHFD CVIs1-4Erzincan 2002
UCcedilAR Mehmet Ali Aile İccedili Şiddet ve Aileyi Koruma Yasası Yetkin Yayınları Ankara
2003
UumlCcedilCAN Fikret Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi
accedilılış konuşması (Yayınlanmamış Bildiri Metni)
UumlNAL Mehmet ldquoMedeni Kanunun Kabuluumlnden Oumlnceki Tuumlrk Aile Hukukuna İlişkin
Duumlzenlemeler ve Oumlzellikle 1917 Tarihli Hukuk-i Aile Kararnamesi AUumlHFD Cilt
34 sayı 1-4 Ankara 1978
UumlNAL Mehmet Tuumlrk Hukukunda Aile Başkanının Sorumluluğu Ankara Hukuk
Fakuumlltesi Yayınları C Ankara 1979
103
VELİDEDEOĞLU Hıfzı Veldet Ailenin Ccedililesi Boşanma Ccedilağdaş Yayınları İstanbul
1976
Yargıtay Kararları Dergisi Cilt 36 2010 Aralık Sayısı
Yargıtay Kararları Dergisi Cilt 40 2014 Ocak Sayısı
YAŞAR Osman Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu 2 Cilt 3Baskı
Seccedilkin Yayınevi Ankara 2006
YAŞAROsmanGOumlKCANHasan TahsinARTUCcedilMustafa Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi
2 Baskı 5 C Adalet Yayınevi Ankara 2014
YAVUZER Haluk Aile İccedili Etkileşim Ve Aile Dışı Oumlğelerin Doğurduğu Psiko-Pedagojik
Sonuccedillar Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi
(Yayınlanmamış Bildiri Metni)
YILMAZ Berfin Işık Tuumlrk Ceza Kanununda Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln
İhlali Beta Yayınevi İstanbul 2012
ZAFER Hamide Aile Hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlali Succedilu
httphamidezafercomwp-contentuploads20120543-Aile-Hukukundan-
Kaynaklanan-
YC3BCkC3BCmlC3BClC3BCC49FC3BCn-
C4B0hlali-SuC3A7u-HZ-AA2pdf (ET19052015)
ZEYTİN Zafer Borccedil İccedilin Hapis Yasağı ve TCK 233I Huumlkmuumlne Goumlre Aile Hukukundan
Doğan Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlacircline İlişkin Bir Değerlendirme Hukuki Perspektif
Dergisi Sayı 4 Haziran 2005
ZEVKLİLER AydınACARBEY M BeşirGOumlKYAYLA K Emre Medeni Hukuk
Seccedilkin Yayınevi Ankara 1999
iii
43 İştirak 85
5 SUCcedilUN HALLERİ 85
6 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI 85
DOumlRDUumlNCUuml BOumlLUumlM 87
MADDİ VE MANEVİ OumlZEN NOKSANLIĞI SEBEBİ İLE CcedilOCUKLARIN 87
AHLAK GUumlVENLİK VE SAĞLIĞINI TEHLİKEYE SOKMA SUCcedilU 87
1 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR 88
2 SUCcedilUN UNSURLARI 89
21 Fiil 89
22 Hukuka Aykırılık 92
23 Kusurluluk 93
3 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ 93
31 Teşebbuumls 93
32 İccediltima 93
33 İştirak 94
4 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI 94
SONUCcedil 95
KAYNAKCcedilA 98
iv
KISALTMALAR
AİHM Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AUumlHFD Ankara Uumlniversite Hukuk Fakuumlltesi Dergisi
AUumlHFD Atatuumlrk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi
Bkz Bakınız
BM Birleşmiş Milletler
C Cilt
CEDAW Kadınlara Karşı Her Tuumlrluuml Ayrımcılığın Oumlnlenmesine Dair
Soumlzleşme
Ccedilev Ccedileviren
E Esas
ET Erişim Tarihi
K Karar
No Numara
RG Resmi Gazete
S Sayı
s Sayfa
t Tarih
TMK Tuumlrk Medeni Kanunu
TCK Tuumlrk Ceza Kanunu
v
YCD Yargıtay Ceza Dairesi
YG Yargıtay
YCGK Yargıtay Ceza Genel Kurulu
YHGK Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
YİBK Yargıtay İccediltihadı Birleştirme Kararı
1
GİRİŞ
I
Aile soumlzluumlkte ldquoEvlilik ve kan bağına dayanan karı koca ccedilocuklar kardeşler
arasındaki ilişkilerin oluşturduğu toplum iccedilindeki en kuumlccediluumlk birlikrdquo olarak
tanımlanmaktadır1 Buumltuumln insan toplumlarında bulunan bir ilk gruptur insanın en derin ve
koumlkluuml kısmen organik nitelikteki oumlzelliklerine dayanan aile evrensel bir sosyal kurumdur2
Gerccedilekten kişi yaşamına aile iccedilinde başlar Nitekim insan aile iccedilinde doğmuş olmakla
kalmaz aynı zamanda aile ccedilevresinde edindiği ve insan ve vatandaş olarak kaderini
belirleyen unsurlardan biri olan eğitimle biccedilimlenir ve gelişir3 Her toplum yapısının
değişmez gerccedileği her bireyin bir aile iccedilerisinde doğduğudur4 Toplumcu duumlşuumlncede aile
insanın fikri ve fizik gelişmesi hislerinin yeşerebilmesi iccedilin varlığı kaccedilınılmaz şekillerden
biridir
Bir toplumu meydana getiren en esaslı unsur ailedir5 Bu nedenle evlilik ve aile
toplumun temelidir6 Bu nedenledir ki toplumlar aileye goumlre şekillenir ve guumlccedillenir Aile
iccedilinde birlik ve beraberlik olmadığı suumlrece o toplumda da birliğin sağlanması muumlmkuumln
değildir Feyzioğlursquona goumlre aile esasına dayanmayan bir toplum harccedilsız yapılmış bir bina
gibidir en kuumlccediluumlk bir sarsıntıya dayanamaz oumlyle bir toplumda yaşayan insanlar ruumlzgacircrın
esintisine goumlre youmln değiştiren sokaklarda suumlruumlklenen yapraklar gibidir bu tuumlr kişilerin
meydana getirdiği toplumlar ise duumlzenden faziletten uumlmit ve ccedilalışma azminden yoksun
1httpwwwtdkgovtrindexphpoption=com_btsamparama=kelimeampguid=TDKGTS53f62c0db4cc3120809
658 ldquoa (aile) 1 top b Evlilik ve kan bağına dayanan karı koca ccedilocuklar kardeşler arasındaki ilişkilerin
oluşturduğu toplum iccedilindeki en kuumlccediluumlk birlik Birbirlerine nasıl tutkun yangın bir aile olduklarını sayıp
doumlktuuml -L Tekin 2 Aynı soydan gelen veya aralarında akrabalık ilişkileri bulunan kimselerin
tuumlmuuml Kendilerinin hangi asil aileye mensup olduklarını bilmiyorum -N Hikmet 3 Birlikte oturan hısım
ve yakınların tuumlmuuml 4 hlk Eş karı 5 Aynı gaye uumlzerinde anlaşan ve birlikte ccedilalışan kimselerin buumltuumlnuuml 6
Temel niteliği bir olan dil hayvan veya bitki topluluğu familyardquo 2 DOumlNMEZER Sulhi Sosyoloji 9 baskı Ankara1984 s214
3TOROSLU Nevzat Ailenin Korunması Youmlnuumlnden Ceza Kanununda Yapılması Gereken Değişiklikler
Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan İncelemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği 1984 Ankara s 153 4 DİNCcedilKOL Bihterin Devlet-Aile Hukuk Araştırmaları Dergisi C9S1-3 1995 s 126
5 KAPLAN İbrahim Sosyal Guumlvenlik ve Sağlık Yasalarında Aileyi Koruyucu Huumlkuumlmler- Bu alanda
yapılması gerekli Yasal Duumlzenlemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği ldquoTuumlrkiyersquode Ailenin değişimi-Yasal
Accedilıdan İncelemelerrdquo Ankara 1984 s 165 6 1982 Anayasası 41 madde ldquoAile Tuumlrk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır
2
olurlar7 Kişiler aile yuumlkuumlmluumlluumlklerini getirmemeye başlayınca toplum guumlcuumlnuuml
kaybetmeye başlar8
Geccedilmişe bakıldığında oumlzel hukukun konusu olan aileye 20 yuumlzyıla kadar ceza
hukuku ile muumldahale edilmesi doğru bulunmamış muumldahale halinde ailenin suumlkucircn ve
huzurunun bozulacağından endişe edilmiştir Ccedilok eski ccedilağlardan beri buumltuumln toplumlarda
aile erkeğin egemenliği ve kadının tutsaklığı temeli uumlzerine kurulmuş sosyal bir buumltuumln
olarak yaşamını suumlrduumlruumlyordu9 Bu nedenle sanayi devrimine kadar aile yuumlkuumlmluumlluumlklerinin
ihlaline cezai yaptırım uygulanmazken zina fuumlcur nesep succedilları ccedilok evlilik gibi sayılı
konulara ceza kanunlarında yer verilmiştir10
Oysa 20 yuumlzyılda duumlnyanın geccedilirdiği iki
buumlyuumlk savaş iki buumlyuumlk etkiyi aile uumlzerinde yapmış gelenek ve oumlrf ve adetlerdeki
yumuşamalar aile iccedilindeki dayanışma ve onun iccedilin fedakacircrlık duygusunu geniş oumllccediluumlde
zedelemiştir11
Eski devirlerde aileler bireylerinin geccedilimi oturma yeme ve giyme neslin devamı
ve karşılıklı anlayış ve sadakat duyguları ccedilerccedilevesinde birlikte yaşayan geniş topluluklar
olarak vuumlcut bulmaktaydı Bu tip ailelerde aile bireyleri bir reisin hacirckimiyeti altında
toplanan ve onun himayesinden yararlanan birer ldquokabilerdquo biccediliminde yaşarlardı 12
Yetişen
ve evlenen ccedilocuklar aile ocaklarını terk etmezler evin ve ailenin devamlılığı ve refahı iccedilin
birlikte ccedilalışırlardı
Aile duumlzenine ilişkin succedillara I Duumlnya Savaşına kadar genel adaba aykırı succedillara
oranla fazla oumlnem verilmemiş bunlar ccediloklukla adab ve ahlaka karşı işlenen succedilların bir
cuumlzrsquouuml gibi sayılmış ve sayıları sınırlı kalmıştır 13
Manzini aile duumlzeninin korunabilmesinin
ahlak ve adaba karşı işlenen succedilların korumak istediği hukuki değerlerle muumlmkuumln
olacağını duumlşuumlnmektedir14
Ona goumlre ldquoAdab cinsi ilişkilerin ahlakiliği serbestliği ve iffet
duygusunun dokunulmazlığı iccedilin gerekli sayılan sınırlara uyulmasından oluşur İffetsizce
7 Bkz FEYZİOĞLU Fevzi Necmeddin Aile Hukuku Fakuumllteler Matbaası İstanbul 1971 s 1
8 DOumlNMEZER Sosyoloji s215
9 VELİDEDEOĞLU Hıfzı Veldet Ailenin Ccedililesi Boşanma Ccedilağdaş Yayınları İstanbul 1976s5
10ARTUK Mehmet Emin ldquoCeza Hukukunda Aile Duumlzeni Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo Hukuk Araştırmaları
Dergisi C9 S1-31995 11
DOumlNMEZER Sosyoloji s 225 12
Bkz FEYZİOĞLU s3 13
DOumlNMEZER Sulhi Ceza Hukuku Oumlzel Kısım 5 Bası Filiz Yayınevi İstanbul 1983 s30 14
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s30
3
hoşgoumlruuml toplumu bozar ve kundaklar oumlnceleri aile iccedilinde bilinmese bile aile duumlzenini
dolayısıyla ve daima ihlal eder 15
rdquo
Sanayi devrimi ve 1 Duumlnya Savaşına kadar aile duumlzenine ilişkin succedillara bakış accedilısı
bu şekildeyken suumlreccedille birlikte toplum ve ekonomik şartlar değişmeye başlamış ve aile de
bu değişikliklerden etkilenmiştir
Sanayi devrimi ile koumlyden kente goumlccedil başlamış buumlyuumlk sanayi kentleri oluşmuştur
Teknolojinin ve bilimin gelişmesi ile ccedilocuk oumlluumlmleri azalmaya ve nuumlfus artmaya
başlamıştır Koumlylerde yaşayan geniş aile yerini şehirde yaşayan ve tuumlm bireylerin ccedilalıştığı
aileye bırakmıştır16
Osmanlıda da yabancı kapitalizminin iktisadicirc ve moral tesirleriyle eski
tip ailenin sarsılmaya başlaması moda duumlşkuumlnluumlğuumlne israf ve tuumlketime doumlnuumlk harcamanın
artmasına konakların ccediliftliklerin ve baba ocaklarının parccedilalanıp dağılmasına sebep
olmuştur17
Evinde oturan kadın buumlyuumlk harbin devamı suumlresince ve onu takip eden yıllarda
karşısında bulduğu geccedilim derdi ve iktisadicirc zorlukları yenebilmek iccedilin kocasından boşalan
yeri doldurmak uumlzere sınaicirc ve ticaricirc muumlesseselerde ccedilalışmaya başlar18
Sanayi devrimi ve 1 Duumlnya savaşı sonrasında oluşan bu yeni duumlzen kapsamında
yasa koyucular aile iccedilerisinde huzurun sağlanması halinde toplumun da huzurunun
sağlanacağına inanmış ve bu doğrultuda duumlzenlemeler yaparak ceza kanununa
eklemişlerdir Bu eğilimlerde olan Almanya Danimarka Yunanistan Norveccedil ve İtalya gibi
devletler aile hukukundan ccedilıkan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesini cezalandırmak ve
aile duumlzenini koruma amacını guumlden succedillar iccedilin kanunlarda ayrı boumlluumlmler accedilmak yoluna
gitmişlerdir Biri liberal diğeri otoriter eğilimli iki kanun İsviccedilre ve İtalyan Ceza
Kanunları aileye karşı işlenen succedillara 2 ayrı bab ayırmıştır19
Yapılan duumlzenlemelerle
amaccedillanan aileyi oluşturan bireylerin oumlzel hukuktan kaynaklanan goumlrev ve
yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmelerinin bir nevi muumleyyidelerle garanti altına alınmaya
ccedilalışılması olarak yorumlanabilecektir
15
MANZİNİ Trattato di Diritto Penale Italiano cVI s500no233 aktaran DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel
Kısım s31 16
ATALAY Beşir Sanayileşme ve Sosyal Değişme DPT Yayını Ankara 1983s33 17
UumlNAL Mehmet Medeni Kanunun Kabuluumlnden Oumlnceki Tuumlrk Aile Hukukuna İlişkin Duumlzenlemeler ve
Oumlzellikle 1917 Tarihli Hukuk-i Aile Kararnamesi AUumlHFD Cilt 34 sayı 1-4 Ankara 1978 s214 18
UumlNAL s 215 19
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s31
4
Kocanın işini evden dışarıya taşıması evdeki otoritesini azaltmış kadın da
ccedilalışıyorsa otorite daha da zayıflamıştır Buumlyuumlk aile dayanışmasına dayalı hizmetlerin bir
kısmı (sağlık emniyet ccedilocuk bakımı iccedilin tesis işsizlik sigortası gibi) devlete geccedilmiştir
Buumlyuumlk kentlerde ailenin dini eğitim ve koruma goumlrevleri evden tamamen uzaklaşmıştır20
İşte ortaya ccedilıkan bu yeni ekonomik ve sosyal durum karı-kocaların birbirlerine ve
ccedilocuklarına karşı yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemesine ve aile bağlarının zayıflamasına
sebep olmuştur
I Duumlnya Savaşırsquondan kısa bir suumlre sonra II Duumlnya Savaşı meydana gelmiş savaş
sonrasında toplumlarda genel adab ve ahlaka ilişkin yaklaşımların gevşemeye başladığı
yasal duumlzenlemelerin toplum hayatını yeteri kadar karşılamadığı goumlzlemlenmiştir21
Bu
durumun kadın oumlzguumlrluumlğuumlne kadın haklarına etkisi olmamasının olanağı yoktu22
Yaşanan
bu suumlreccedil sonrasında ekonomi ve sosyal gereksinimler sosyal devlet sisteminin
benimsenmesine sebep olmuştur
Yeni bir sınıfın işccedililerin oluşturduğu ve sayıları kısa suumlrede yuumlz binleri bulan
kuumltlenin insancıl sorunlarını sadece yasa karşısında eşitliği sağlamakla yetinen soumlzleşme
oumlzguumlrluumlğuumlnuuml ileri suumlrerek sermaye sahibi ile işccedili arasından ccedilekilen liberal bir siyasal
tutumla ccediloumlzmek muumlmkuumln değildi23
Sermaye sahibi ile işccedililer arasındaki bu eşitsizlik
yepyeni bir duumlşuumlnce akımını doğurdu Sosyalizm 24
hellip Yaşanılan tuumlm sıkıntılar devletin
sosyal ve ekonomik alanlara muumldahalesini zorunlu kılmıştır Boumlylelikle sosyal devlet
ortaya ccedilıkmıştır Sosyal devletle 25
elde edilmek istenen demokrasinin ekonomik ve siyasal
20
ATALAY s35 21
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s33 22
VELİDEDEOĞLU s7 23
MUMCU AhmetKUumlZECİ Elif İnsan Hakları ve Kamu Oumlzguumlrluumlkleri Turhan Yayınevi Ankara 2011
s75 24
MUMCUKUumlZECİ s75 25
AYM 26-27091967 tarih ve 196729K Sayılı kararı RG 19101968t No 13031 ldquoSosyal devlet ferdin
huzur ve refahını gerccedilekleştiren ve teminat altına alan kişi ve toplum arasında denge kuran emek ve sermaye
ilişkilerini dengeli olarak duumlzenleyen oumlzel teşebbuumlsuumln guumlvenlik ve kararlılık iccedilinde ccedilalışmasını sağlayan
ccedilalışanların insanca yaşaması ve ccedilalışma hayatının kararlılık iccedilinde gelişmesi iccedilin sosyal iktisadicirc ve malicirc
tedbirler alarak ccedilalışanları koruyan işsizliği oumlnleyici ve millicirc gelirin adalete uygun biccedilimde dağılmasını
sağlayıcı tedbirler alan adaletli bir hukuk duumlzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini yuumlkuumlmluuml sayan
hukuka bağlı kararlılık iccedilinde ve gerccedilekccedili bir oumlzguumlrluumlk rejimini uygulayan devlet demektirrdquo
ldquoSosyal hukuk devleti guumlccedilsuumlzleri guumlccedilluumller karşısında koruyarak gerccedilek eşitliği yani sosyal adaleti ve
toplumsal dengeyi sağlamakla yuumlkuumlmluuml devlet demektir Ccedilağdaş devlet anlayışı sosyal hukuk devletinin
tuumlm kurumlarıyla Anayasarsquonın soumlzuumlne ve ruhuna uygun biccedilimde kurulmasını gerekli kılar Hukuk devletinin
amaccedil edindiği kişinin korunması toplumda sosyal guumlvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla
gerccedilekleştirilebilir () Anayasarsquonın Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer verdiği sosyal hukuk devletinin
dayanaklarından birini oluşturan sosyal guumlvenlik kavramının iccedilerdiği temel esas ve ilkeler uyarınca toplumda
yoksul ve muhtaccedil insanlara Devletccedile yardım edilerek onlara insan onuruna yaraşır asgaricirc yaşam duumlzeyi
5
temellerini değiştirmeksizin sosyal guumlvenliği ve sosyal adaleti sağlamak iccedilin yapılan
faaliyetleri geliştirmektir Bu nedenle devlet sosyal ve ekonomik yaşama muumldahale eder26
Modern ailenin yapısında maddi ve manevi mutlak ortaklık esası yerine
ferdiyetccedililik prensibi ağır basmaktadır Buguumln prensip itibariyle ailenin buumltuumln fertleri
kendi başlarına muumllkiyet sahibi olabilir ve aile dışında ekonomik faaliyette bulunabilirler27
Geniş ve ekonomik anlamda birbirine bağımlı eski aile tuumlruumlnden ana-baba ve ccedilocuklardan
oluşan ccedilekirdek aileye doumlnuumlşen modern ailede yetişkin ccedilocukların aileden ayrılması iccedilin bir
engel bulunmamaktadır28
Yaşanılan tuumlm bu toplumsal suumlreccedille birlikte kadının ve ccedilocuğun sosyal
durumlarının değişmesi ceza hukuku anlamında da değişiklikler yapılmasına sebep
olmuştur Sanayi devrimiyle kadınların da iş hayatına girmesi ile kadın ile erkeğin kanun
oumlnuumlnde eşitliği ccedilok daha belirgin bir biccedilimde oumln plana ccedilıkmıştır Bunun yanı sıra
ccedilalışmayan ve ekonomik anlamda bağımlı olan kadınların da korunması gerekmiştir Yine
ccedilocukların toplumun geleceği olduğu gerccedileği karşısında sağlıklı ve başarılı nesiller iccedilin
ccedilocukların korunmasına iyi eğitim alabilmelerine ve maddi ndashmanevi destek alabilmelerine
ilişkin gerek oumlzel hukukta gerekse kamu hukukunda duumlzenlemeler yapılması gerekmiştir
İtalyan Kanunun 29 maddesine bakıldığında ldquoCumhuriyet evlenme uumlzerine kurulu doğal
bir toplum olarak ailenin haklarını tanır Evlenme aile birliğini teminen kanunla belirlenen
sınırlar iccedilinde eşlerin ahlaki ve hukuki eşitliği uumlzerine kuruludurrdquo duumlzenlemesi ile aileye
ilişkin duumlzenlemeler yapıldığını goumlrmek muumlmkuumlnduumlr
Oumlzellikle 1 Duumlnya Savaşından sonra ortaya ccedilıkan ekonomik ve sosyal sebeplerle
aile muumlessesesinin zayıflaması karı kocanın birbirine ve ccedilocuklarına karşı goumlrevlerini
icrada laubalilik goumlstermeleri Ceza Kanunlarının bu yuumlkuumlmlerini ceza tehdidi ile
kuvvetlendirmelerini gerektirmiş ve bundan ailenin terki adı verilen ve aile hukukundan
doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesinin succedil haline getirilmesini belirleyen bazı
succedillar meydana ccedilıkmıştır29
Ceza hukukunun bu konuda sağladığı koruma daima sınırlı
sağlanması boumlylece sosyal adaletin ve sosyal devlet ilkelerinin gerccedilekleşmesine elverişli ortamın yaratılması
gerekirrdquo AYM Kararları Dergisi Sayı 24 Ankara 1989 sf 451-452 26
OumlZBUDUN Ergun Tuumlrk Anayasa Hukuku Yetkin Yayınevi 2 Baskı Ankara 1992 s 103 27
TEKİNAY Selahattin Sulhi Tuumlrk Aile Hukuku2Baskı Fakuumllteler Matbaası İstanbul1971s1 28
TEKİNAY s 1 29
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısıms443
6
olmuştur ve oumlyle de olacaktır Ccediluumlnkuuml evliliğin ve ailenin esası ve evlilik ve aile
ilişkilerinden doğan buumltuumln goumlrevler oumlncelikle bireyin iccedil değerlerine ilişkindir30
1947 yılında birccedilok huumlkmuuml değiştirilecek İtalyan Anayasası ile uyumlaştırılan 1930
tarihli İtalyan Ceza Kanununun gerekccedilesinde ailenin korunmasına ilişkin olarak Devletin
toplumun ccedilekirdeği olan ailenin hukuki-ahlaki durumuna dikkat etmesi gerektiği işaret
edildikten sonra aile topluluğunda ebeveynin soumlz ve oumlzellikle davranışlarıyla ilerde
vatandaş olacak ccedilocuklarının formasyonuna oumlrnek olduğu evdeki hava ahlak accedilısından ne
kadar temiz ya da bozuk olursa succedila o derece elverişli veya elverişsiz ortam hazırlandığı
vurgulanmıştır31
Duumlnyada yaşanan gelişim ve değişimler sonucunda bazı succedillar succedil olmaktan
ccedilıkartılırken aile hukukundan kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlklerin de yerine getirilmemesi succedil
olarak duumlzenlenmeye ve ceza kanunlarında yer almaya başlamıştır32
İşte guumlccedilluuml toplum iccedilin
ldquoailerdquo ve ldquoaile duumlzenirdquo yasa koyucular tarafından korunmakta ve aile birliğinin guumlccedillenmesi
iccedilin gerekli duumlzenlemeler yapılmaktadır
Uumllkemizin de taraf olduğu 1948 İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi madde 16rsquoda
aile ve evlenmeye ilişkin duumlzenleme yapılmıştır33
Beyannameye goumlre ldquoYetişkin her
erkeğin ve kadının ırk yurttaşlık veya din bakımlarından herhangi bir kısıtlamaya
uğramaksızın evlenme ve aile kurmaya hakkı vardır Evlenme soumlzleşmesi ancak
evleneceklerin oumlzguumlr ve tam iradeleriyle yapılır Aile toplumun doğal ve temel unsurudur
toplum ve devlet tarafından korunurrdquo
AİHS rsquonin 8 maddesinde ldquoHerkes oumlzel ve aile hayatına konutuna ve
haberleşmesine saygı goumlstermesi hakkına sahiptir Bu hakların kullanılmasına bir kamu
otoritesinin muumldahalesi ancak ulusal guumlvenlik kamu emniyeti uumllkenin ekonomik refahı
dirlik ve duumlzenin korunması succedil işlenmesinin oumlnlenmesi sağlığın ve ahlakın veya
başkasının hak ve oumlzguumlrluumlklerinin korunması iccedilin demokratik bir toplumda zorunlu olan
30
TOROSLU s 155 31
HDonnedieu de Vabres La Crise moderne du droit penal La politique criminelle des Etats authoritaires
Paris 1938 aktaran ARTUK s4 32
765 sayılı TCKrsquonun cuumlruumlmler başlıklı ikinci kitabının Adabı Umumiye ve Nizamı aile aleyhinde cuumlruumlmler
başlıklı 8 babının 5 faslında duumlzenlenen 440-444 maddeler arasında duumlzenlenen zina cuumlruumlmuuml440 madde
AYMrsquo nin 23061998 tarih ve 19983E199828K sayılı kararı ile 441 madde AYMrsquo nin 23091996 tarih
ve 199615E 199634K sayılı kararı ile 442443444 maddeler AYMrsquo nin 13071999 tarih ve 1994E
199930K sayılı kararı ile iptal edilmiştir 33
06041949 tarih ve 9119 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı RG 27051948t Sayı No7217
7
oumllccediluumlde ve yasayla oumlngoumlruumllmuumlş olmak koşuluyla soumlz konusu olabilirrdquo duumlzenlemesi ile aile
hayatına saygı goumlsterilmesini istemeyi temel bir insan hakkı olarak kabul etmiş bunun yanı
sıra yasalar ile belli şartların varlığı halinde kamu otoritesinin bu en temel insan haklarına
muumldahale edebileceği duumlzenlenmiştir AİHM aldığı kararda34
8 maddede yer alan ailenin
tanımını yapmıştır İşbu karara goumlre ldquosadece evliliğe dayalı ailelerle sınırlı olmamakla
birlikte başka de facto birliktelikleri de kapsamına alabilmektedir Bir ilişkinin aile
hayatına dacirchil olup olmadığına karar verirken birkaccedil faktoumlr oumlnemli olabilir ccediliftin birlikte
yaşaması ilişkinin uzunluğu ve ccedilocuk yaparak veya başka yollarla birbirlerine
bağlılıklarını kanıtlamaları gibihelliprdquo denilerek aile tanımlanmıştır Bu mahkeme kararı ile
transseksuumlel birey ile partnerinin ccedilocuğu arasında bir aile hayatının mevcut olduğunu kabul
etmiştir
1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunursquondan veya maruf olan isimle Zanardelli
Kanunundan iktibas edilen 765 sayılı TCK rsquoda genel adab ve aileye ilişkin duumlzenlemeler
birebir alınmamıştır Bunun sebebi genel ahlak ve adaba ilişkin kuralların oumlrf ve adetlerin
toplumdan topluma değişim goumlstermesidir Doumlnmezerrsquo e goumlre bu durum zorunludur zira
ceza hukukunun ve kanunun yerli milli bir karakter taşımasını sosyal gerccedilekten
esinlenmesini ve bu gerccedileklerin kanunda direktif olmasını hiccedilbir konu genel adaba ve aile
duumlzenine ilişkin succedillar kadar gerektirmez35
Ceza kanunu iktibas edilirken bu kısma ilişkin
duumlzenlemeler milli ve mahalli karakterimize uygun olarak 8 Baprsquo da duumlzenlenmiştir 765
sayılı TCKrsquo da ldquoAdabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo başlığı altında
ldquoŞahıslara Karşı Cuumlruumlmlerrdquo başlıklı dokuzuncu Baprsquo ın ldquoTerbiye ve İnzibat Vasıtalarının
Suistimali ve Aile Efradına Karşı Fena Muamelerdquo başlıklı Altıncı fasılında 477 478 ve
479 maddeleridir Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlali 765 sayılı TCKrsquo da
duumlzenlenmemiştir36
34
XYZBirleşik Krallık Davası
httphudocechrcoeintsitesengpagessearchaspxappno[2183093]itemid[001-58032]
(05052015) 35
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s41 36
ldquohellipGuumlnuumlmuumlz ailesini yakından ilgilendirmesine karşılık kaynak kanuna uygun olarak kanunumuzun
duumlzenlemediği bir konu da ldquo aile yardımınardquo ilişkin yuumlkuumlmluumlluumlkleri (veya oumldevler) ve bunları ihlal eden
fiillerdir Halen modern ceza yasamalarının bazıları parccedilalanması ve dağılması sonucunu doğurabilecek
tehlikelere karşı ailenin buumltuumlnluumlğuumlnuuml sağlamlaştırmak amacıyla bir zamanlar hukuk duumlzenin değil fakat
sadece ahlakın ihlali olarak bilinen bu gibi fiilleri cezalandırma yoluna gitmişlerdir Yardım etmek
başkalarının maddi ve manevi ihtiyaccedillarını karşılamak anlamına gelir Ailenin mahiyeti ve ahlaki-sosyal
fonksiyonu nazara alındığında ldquoaile yardımınardquo ilişki yuumlkuumlmluumlluumlklerin iccedileriğinin de sadece maddi ve
ekonomik değil fakat aynı zamanda manevi nitelikte olabileceğine kuşku yoktur Şu halde ceza hukuku
reformunun aileyi terk etmek suretiyle aile reisliği veya eş sıfatına ilişkin yardım goumlrevlerinden kaccedilınma
8
Uumllkemiz de AİHS imzaladıktan sonra uumllke iccedilerisinde temel hak ve oumlzguumlrluumlklerin
korunması iccedilin gerekli duumlzenlemeleri yapmış ccedileşitli kanunlarla soumlzleşmeye uyum
sağlanılmıştır Bu paralelde 01062005 tarihinde yuumlruumlrluumlğe giren 5237 sayılı Tuumlrk Ceza
Kanunursquonun37
ldquoTopluma Karşı Succedillarrdquo başlıklı 3 kısmın sekizinci boumlluumlmuumlnde ldquoAile
Duumlzenine Karşı Succedillarrdquo başlığı altında yer verilmiştir TCK 230-234maddelerde beş ayrı
succedila ilişkin duumlzenleme yapılmıştır
TCK 230 maddede ldquobirden ccedilok evlilik hileli evlenme dinsel toumlrenrdquo38
TCK 231
maddede ldquoccedilocuğun soy bağını değiştirmerdquo 232 maddede ldquoaynı konutta birlikte yaşayan
veya idaresi altında bulunan bireye koumltuuml muamelerdquo 233 maddede ldquoaile hukukundan
kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlalirdquo ve 235 maddede ldquoccedilocuğun kaccedilırılması ve
alıkonulması succedilurdquo duumlzenlenmiştir
Guumlnuumlmuumlzde ailenin ceza kanunlarında duumlzenlenen yaptırımlarla korunmasının
doğru veya yanlış olmasına ilişkin tartışmalar aşılmıştır Boumlylece aile ve suumlrekli
birliktelikte yaşanılan hamile kadın ve ccedilocuk cezai himayenin konusu yapılmıştır Kanun
koyucu ceza kanununda yaptığı duumlzenlemeler ile aileyi korumak yoluna gitmiştir
Guumlnuumlmuumlzde tartışma konusunun ailenin ceza kanunundaki yaptırımlarla korunması değil
ceza kanununda yapılan bu duumlzenlemelerle bireylerin oumlzel hayatları ve kişisel alanlarına ne
kadar muumldahale edilebileceği olduğudur Bu değerlendirmenin tam ve doğru olarak
yapılabilmesi iccedilin TCK lsquonın ldquoAile Duumlzenine Karşı Succedillarrdquo başlıklı 8 Boumlluumlmdeki succedillara
konu fiillerin mağdurun durumunun ve korunan değerin kişi hak ve oumlzguumlrluumlklerine zarar
verip vermediği youmlnuumlnde değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz Bu boumlluumlmde
duumlzenlenen 5 succedil iccedilin de yasa koyucunun aileye ilişkin yaptırımlar koyarak kişinin temel
velayet veya vesayeti altındaki kimselere yahut eşe aile malları suumlrekli olarak maledinme veya israf etme ve
reşit olmayan veya ccedilalışamayan fuumlru ile usule kardeşe ve kendi kusuru olmaksızın ayrılığına karar verilen
eşe yaşamaları iccedilin gerekli olan araccedilları sağlamama fiillerini ceza muumleyyidesi altına alması gerekmektedir
Ancak sonuncu durumda ceza muumleyyidesi altına alınması savunulan husus medeni kanunun oumlngoumlrduumlğuuml
bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuuml değildir Nitekim bakım nafakası (yoksulluk nafakası hariccedil) bundan yararlanacak olan
kimsenin sosyal ve ekonomik şartlarına goumlre belirlenecek ihtiyaccedillarını tatmin etmek iccedilin gerekli olan miktarı
iccedilermesine karşılık burada ceza muumleyyidesi altına alınmak istenen husus sadece yaşayabilmek iccedilin zorunlu
olanın yani bir tuumlr yardım nafakasının sağlanmasıdır ldquo Bkz TOROSLU Ailenin Korunması Youmlnuumlnden
Ceza Kanununda Yapılması Gereken Değişiklikler s 162163 37
RG 12102004t Sayı No25611 38
AYM 27052015t ve 201436E201551K sayılı kararında ldquohellip kişilerin herhangi bir dini toumlren veya
nikacirch olmaksızın fiilen birlikte yaşamaları ve ccedilocuk sahibi olmaları oumlzel hayata saygı goumlsterilmesi
bağlamında hukuk duumlzenince succedil olarak nitelendirilip cezalandırılmazken kişilerin oumlzel hayatlarına ilişkin
tercihleri ve dini inanccedilları gereği evlenmenin dinsel toumlrenini yaptırmalarının succedil olarak duumlzenlenmesi anılan
oumllccediluumlsuumlzluumlğuuml accedilıkccedila ortaya koymaktadırrdquo gerekccedilesi ile TCK 23056maddelerinin AYrsquo nın 1320 ve 24
maddelerinde aykırı olduğundan iptaline karar vermiştir (wwwanayasagovtrHaberdetay3052015-51pdf)
(ET 29052015)
9
hak ve oumlzguumlrluumlklerine zarar vermediği kişinin accedilıkccedila en yakınına verdiği zararın
giderilmesinin amaccedillandığını soumlylemek muumlmkuumlnduumlr
II
Bu ccedilalışmada ldquoAile Hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlalirdquo başlığı
altında TCK 233 maddede duumlzenlenen 3 ayrı succedil unsurlarıyla birlikte ele alınacak bu
succedilların duumlzenleme biccedilimleri incelenecek ve değerlendirilecektir Konunun fazla
işlenmemiş olması uygulamada da kullanımına pek rastlanmayan bu kanun maddesi ile
kanun koyucunun ulaşmak istediği aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmesi gayesine ulaşıp ulaşamadığına ulaşması iccedilin duumlzenlemenin nasıl daha kristalize
olabileceğine ilişkin fikirler sunulmaya ccedilalışılacaktır
Yukarıda da belirtildiği uumlzere TCK 233 maddede uumlccedil farklı succedil duumlzenlenmiştir İlk
fıkrada aile hukukundan kaynaklanan bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerinin yerine
getirilmemesi ikinci fıkrada hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı
kadını ccedilaresiz bir biccedilimde terk fiilini ve uumlccediluumlncuuml fıkrada maddi ve manevi oumlzen noksanlığı
nedeni ile ccedilocukların ahlak guumlvenlik ve sağlığının tehlikeye duumlşuumlruumllmesi fiillerini succedil
olarak kabul etmiş ve yaptırıma bağlamıştır
Ccedilalışmamız doumlrt boumlluumlmden oluşmaktadır Birinci boumlluumlmde aile aileye ilişkin
duumlzenlemelerin ceza kanunlarında duumlzenlenmesinin duumlnyada ve uumllkemizdeki tarihccedilesi
accedilıklanacaktır İkinci boumlluumlmde 2331 maddede duumlzenlenen succedil uumlccediluumlncuuml boumlluumlmde TCK
2332 maddede duumlzenlenen succedil doumlrduumlncuuml boumlluumlmde TCK 2333 maddede duumlzenlenen succedil
unsurları ile birlikte ayrı başlıklar altında ele alınacaktır Her bir succedilun farklı oumlzellikler
taşıması nedeni ile boumlluumlmlerin tasniflerde farklılar bulunmaktadır
10
BİRİNCİ BOumlLUumlM
TUumlRK HUKUK DUumlZENİNDE AİLE KURUMU
1 GENEL OLARAK AİLE
11 Ailenin Korunmasının Oumlnemi
Tuumlrk toplumunun en buumlyuumlk serveti hiccedil kuşkusuz Tuumlrk ailesidir Toplumumuzun 20
yuumlzyılın başından beri geccedilirdiği buumlyuumlk değişikliklere rağmen Tuumlrk ailesi guumlcuumlnden fazla
bir şey kaybetmemiş aile yapısı ve ilişkiler geleneksel goumlruumlnuumlmuumlnuuml muhafaza etmiş ve
değerler korunabilmiştir39
Uumllkemizde olduğu gibi tuumlm duumlnyada da toplumların temel taşı olarak kabul edilen
ailenin kişilerin gelişiminde dolayısıyla toplumun gelişiminde de buumlyuumlk rol aldığı herkes
tarafından kabul edilen bir gerccedilektir Kişiler bedensel ve ruhsal anlamda geliştikccedile hayatta
başarılı olurlar bu kişiler bulundukları topluluğun da gelişimini sağlar Zira bir toplumun
oumlzelliği aile ilişkilerine goumlre belirlenir40
Ailenin refahı ile toplumun refahının doğru orantıda olduğunu soumlylemek yanlış
olmayacaktır ldquoAilenin ve toplumun kaderi de ccedilocuğun kaderine bağlıdır Ccedilocukluk insan
hayatının muayyen bir başlangıccedil devresinin adı olarak bu hayatın dinamizmi iccedilinde maddi
ve ruhi buumlyuumlmenin en hızlı geliştiği en hassas bir zaman parccedilasını ifade eder 41
rdquo Ailenin
ccedilocuğa atfettiği psikolojik ve ekonomik değerler bir yandan toplumun gelişmişlik
duumlzeyiyle diğer yandan da ailenin sahip olduğu ccedilocuk sayısı ile ilişkilidir Nitekim
ccedilocuğun ekonomik değeri ccedilok ccedilocuklulukla psikolojik değeri ise az ccedilocuklulukla
39
DOumlNMEZER Sosyoloji s 225 40
DOumlNMEZER Sosyoloji s 214 41
FER Muumlslih Korunmaya Muhtaccedil Ccedilocuklar İktisadi Araştırmalar Vakfı İstanbul 1970 aktaran
DANIŞOĞLU Emel Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi (yayınlanmamış
bildiri metni) s 35
11
orantılıdır42
Aile buumltuumlnluumlğuumlnuumln korunduğu aile iccedili dengenin bozuk olmadığı durumlarda
ccedilocukların kendilerini ccedilevrenin olumsuz ve ayartıcı etkilerinden korudukları
goumlzlemlenmiştir Ailenin makul oumllccediluumlde kontrol ve desteğini alan ccedilocuğun succedila youmlnelmesini
engellediği de tespit edilmiştir43
Yine ailenin uumlzerine duumlşen sorumlulukları yerine
getirmediği ya da yetersiz kaldığı durumlarda ccedilocukların kişilik gelişiminde
olumsuzluklara yol accedilabileceği bir gerccedilektir Uumlccedilcanrsquo a goumlre ccedilocukların sosyal
uyumsuzluklarını oumlnlemek bakımından ailenin olumlu etkisi birinci derecede okul ikinci
derecede rol oynamakta sosyal kontrol sistemleri (mahkeme zabıta kuvvetleri) oldukccedila
etkisiz kalmaktadır Toplumların gelişiminin yeni kuşakların sağlıklı gelişimine bağlı
olduğu gerccedileği goumlz oumlnuumlne alındığında sağlıklı toplumlar iccedilin sağlıklı ccedilocukların yetiştiği
ailelerin ne kadar oumlnemli olduğu ortaya ccedilıkacaktır
Geleneksel aile yapısında ccedilocukların bakımı ve eğitiminden sorumlu olan kişi
annedir Bu nedenle sağlıklı ccedilocuk ve nesiller iccedilin sağlıklı anne ve kız ccedilocukları şarttır
Ancak anne ve kız ccedilocuklarının eğitimi ile toplumun da gelişmişliği artacaktır Bu nedenle
annenin korunması oumlzellikle oumlnemlidir Ccedilocuğun ruhen sağlıklı olmasında sağlıklı
yaşamsında hatta hayatta kalmasında da annenin oynadığı rol buumlyuumlktuumlr Nitekim ccedilocuğun
hastalığını teşhis ederek ona muumldahaleyi yapacak kişinin anne olduğu goumlz oumlnuumlnde
tutulduğunda sağlık bilincine sahip ve bu konuda eğitilmiş annenin oumlnemi hemen
anlaşılacaktır44
Ancak yeni bir yuumlzyılın ilk ccedileyreğine girmekte olduğumuz şu tarihlerde
dahi uumllkemizde halen kadınların ve kız ccedilocukların korunması ve eğitimi iccedilin yeterli
duumlzenlemelerin yapılamadığı ve kadın cinayetlerinin oumlnuumlne geccedililemediği uumlzuumllerek
goumlruumllmektedir
Ccedilocuğun gelişiminde annenin oumlnemi yanı sıra babanın ve yakın akrabanın da oumlnemi
buumlyuumlktuumlr Okul oumlncesi doumlnemde ccedilocuk sosyal bir birey olacağını oumlğrenirken aynı
zamanda en buumlyuumlk ayrıntısına kadar kopya edeceği bir modele gereksinim duyar45
Genellikle anne-baba amca-dayı gibi aile iccedilinden bir yetişkin olan model uumlyenin bozuk
bir kişilik yapısına sahip olması halinde bu koumltuuml davranış oumlrneğinin ccedilocuğa da yansıma
42
UumlCcedilCAN Fikret Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi s i
(yayınlanmamış bildiri metni) 43
UumlCcedilCAN sii 44
UumlCcedilCAN siii 45
YAVUZERHaluk Aile iccedili etkileşim ve aile dışı oumlğelerin doğurduğu psiko-pedagojik sonuccedillar Tuumlrkiyersquode
ccedilocuğun durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi (yayınlanmamış bildiri metni) s 271
12
olasılığı mevcuttur İşte bu sebeplerle ccedilocuğun gelişimi iccedilin ailenin varlığının gerekliliği
kadar ailenin doğru oumlrnek olmasının da oumlnemli olduğunun soumlylenmesi yanlış olmayacaktır
Sonuccedil olarak toplumun sağlıklı ve gelişmiş olabilmesi iccedilin ccedilocuğun aile
iccedilerisinde oumlzguumlvenli eğitimli ccedilocuklarına karşı guumlven verici hoşgoumlruumlluuml ve iyi birer rol
model olan ebeveynler tarafından yetiştirilmesi gerekmektedir Burada toplumun yuumlksek
menfaatleri goumlz oumlnuumlne alınarak Devletin koyduğu yasalarla aileyi anne ve ccedilocuğu
koruması kaccedilınılmazdır İşte bu nedenle Anayasarsquonın 41 maddesinin gerekccedilesinde toplum
yaşamının ilk modeli olan ailenin millet hayatının temeli olması sebebi ile Devlet
tarafından korunacağını Anayasa ile duumlzenlemiştir
12 Tuumlrk Hukuk Duumlzeninde Aile Ve Ailenin Korunması
Anayasanın46
ldquoSosyal ve Ekonomik Haklar ve Oumldevlerrdquo başlıklı 3 boumlluumlmuumlnde yer
alan 41 maddesinde ldquoAile Tuumlrk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe
dayanır Devlet ailenin huzur ve refahı ile oumlzellikle ananın ve ccedilocukların korunması ve
aile planlamasının oumlğretimi ile uygulanmasını sağlamak iccedilin gerekli tedbirleri alır
teşkilacirctı kurar Her ccedilocuk korunma ve bakımdan yararlanma yuumlksek yararına accedilıkccedila
aykırı olmadıkccedila ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve suumlrduumlrme hakkına
sahiptir Devlet her tuumlrluuml istismara ve şiddete karşı ccedilocukları koruyucu tedbirleri alırrdquo
denilerek ailenin Tuumlrk toplumu iccedilin oumlnemini ve devletin bu temel taşı korumak iccedilin bir
takım tedbirler alabileceğini duumlzenlenmiştir
Anayasada ailenin tanımına yer verilmemiştir Ancak gerekccedilesine bakıldığında
ldquomedeni olmadan bir aileden bahsedilemeyeceğini ailenin ahlaki bir ccedilevre olduğu toplu
yaşamın ilk modeli olarak eğitim yardımlaşma ve şefkat kaynağı olduğu millet hayatı
bakımından da kutsal bir temel teşkil ettiğinden devletin ailenin huzur ve refahını
koruyacağırdquo belirtilmiştir Yine gerekccedileye goumlre ailenin korunması fikrinin her şeyden oumlnce
Medenicirc Kanun anlamında evliliklerin kurulmasını yaygınlaştırmak ve kolaylaştırmak
olduğu şuumlphesiz olduğu belirtilerek medeni olmadan aileden bahsedilemeyeceğini
belirtmiştir Buradan 41maddede duumlzenlenen ve korunacak olan ailenin Medeni Kanun
46
18101982 guumln ve 2709 sayılı TC Anayasası RG 09111982 t 17863 muumlkerrer
13
huumlkuumlmlerine goumlre evlenme akdi ile kurulmuş olan aile olduğu anlamını ccedilıkartmak muumlmkuumln
olacaktır47
Ancak gerekccedileye bakıldığında salt evlenme akdi ile kurulmuş olan evliliklerin
korunmasının amaccedillanmadığı da goumlruumllebilmektedir Zira duumlzenleme ile ailenin korunması
yanında ananın ve ccedilocuğun da korunması huumlkme bağlandığı ananın bu sıfatla korunması
mevzuatta esasen yer aldığı ccedilocuğun korunmasının genel olarak ifade edildiği ve evlilik
iccedili ve dışı ccedilocuklar arasında ayırım goumlzetilmemesi esasının benimsendiği accedilıkccedila
belirtilmiştir
Bununla beraber buumlyuumlk aile bireylerinin de kendi bulundukları hukuki duruma goumlre
Devletccedile korunma hakları vardır Soumlzleşmeli işccedililerin İş Kanunu Sosyal Sigortalar Kanunu
huumlkuumlmlerinden yararlanmaları veya dede buumlyuumlkanne gibi ccedilekirdek aileye kan bağı ile
ilişkili olanların oumlrneğin Emekli Sandığı veya Bağ kur Kanunundan yararlanmaları gibi48
Canselrsquoe goumlre bir hukuk devleti olan Tuumlrkiye Cumhuriyeti Devleti ancak hukukun
koruduğu meşru monogam aileyi toplumun temeli olarak kabul edebilir Nitekim eşler
arasındaki hak ve goumlrevler ccedilocukla ana baba arasındaki hak ve oumldevler ccedilocukla baba
arasındaki hukuki ilişkiler boşanma ve sonuccedilları nafaka yuumlkuumlmluumlluumlğuuml tazminat talepleri
batıl evlilik velayet vesayet gibi konularda ancak medeni kanunla duumlzenlendikleri
takdirde gerektiği zaman hak sahibinin talebiyle haklarının Devletccedile korunması soumlz konusu
olabilir49
Buumltuumln bu kuralların amacı aile duumlzenini korumak ve aileyi ayakta tutmaktır Bu
konuda hacirckime geniş değerlendirme yetkisi verilmiş ve boumlylece evlilik birliğinin
korunması iccedilin hakimin bu birliğe muumldahalesi ndashtaraflardan birinin istemi uumlzerine- kabul
olunmuştur50
Sınırlarının saptanmasındaki guumlccedilluumlğe rağmen Devlete yuumlklenen koruma
goumlrevinden iki tuumlrluuml sonuccedil ccedilıkarmak muumlmkuumlnduumlr Bunlardan ilki ailenin ldquomenfaatleri
47
DİNCcedilKOL s125 48
CANSEL Erol Tuumlrk Ailesinin Anayasanın 41 Maddesine Goumlre İncelenmesi Prof Dr Jale G Akipekrsquo e
Armağan Selccediluk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Yayınları No11 Konya 1991 s 406 49
CANSEL s407 50
VELİDEDEOĞLU Ailenin Ccedililesi Boşanma s 22
14
zedelenmemelirdquo aile mağdur duruma duumlşuumlruumllmemelidir İkincisi ise sosyal devlet
ilkesinin bir sonucu olarak aile ldquodesteklenmelidirrdquo51
Yine Anayasanın 10 maddesinde ldquoKanun Oumlnuumlnde Eşitlikrdquo ilkesi duumlzenlenmiştir
Her iki duumlzenleme 2001 2004 ve 2010 yıllarında değişikliğe uğrayarak daha da
guumlccedillendirilmiştir
Anayasarsquonın ldquoSosyal Guumlvenlik Bakımından Oumlzel Olarak Korunması Gerekenlerrdquo
başlıklı 61 maddesinin 3 fıkrasında ldquoDevlet korunmaya muhtaccedil ccedilocukların topluma
kazandırılması iccedilin her tuumlrluuml tedbiri alırrdquo huumlkmuumlnuuml duumlzenlemiştir Bu duumlzenleme ile aile
iccedilinde bulunan veya ailesi tarafından terk edilmiş ve korunmaya muhtaccedil ccedilocukların bakımı
devlet tarafından uumlstlenilmiştir
Anayasarsquoda ailenin korunmasına ilişkin duumlzenlemeler ışığında oumlzel ve genel
kanunlarla koruma altına alınmıştır
Tuumlrk Medeni Kanunursquonda aileye ilişkin olarak yapılan duumlzenlemelerde evlilik
hukuku hısımlık ve vesayete ilişkin duumlzenlemeler yer almaktadır Yukarıda anlatıldığı
uumlzere aile hukuku ilişkilerinin oumlnemi sebebi ile devlet aileye ilişkin detaylı duumlzenlemelerle
muumldahale etmek zorunda kalmıştır İsviccedilre Medeni Kanunursquondan iktibas edilen 743 sayılı
Tuumlrk Medeni Kanunursquonu52
75 yıl yuumlruumlrluumlkte kalmıştır Kanunla aile hukuku youmlnuumlnden aile
iccedilerisinde kadın erkek eşitliği sağlanmış resmi nikacirch zorunluluğu getirilerek tek eşlilik
kabul edilmiştir 01012002 tarihinde Tuumlrk Medeni Kanunursquonun53
yuumlruumlrluumlğe girmesine
kadar huumlkuumlmleri uygulanmıştır TMK ailenin ve birliğin korunmasına ilişkin birccedilok yeni
duumlzenlemeye yer vermiştir Tuumlrk Medeni Kanun bu hali ile kadın-erkek eşitliğini goumlzeten
cinsiyet ayrımcılığına son veren kadınları aile ve toplum iccedilerisinde erkekler ile eşit kılan
kadın emeğini değerlendiren bir duumlzenlemedir ldquoAilenin reisi kocadırrdquo54
ibaresi yerini
ldquoevlilik birliğini eşler beraber youmlnetirrdquo55
huumlkmuumlne bırakmıştır Aynı zamanda evlilik
birliğinin temsili eşlerin her ikisine de verilmiştir56
51
ANSAY Tuğrul Anayasalarda Aile Kavramı Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan İncelemeler
Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği Yayını 1984 Ankara s 22-23 52
RG 04071926 t Sayı339 743 sayılı Tuumlrk Kanunu Medenisi 53
RG 08122001 t Sayı 24607 4721 sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu 54
743 sayılı MK 152I maddesi ldquoKoca birliğin reisidirrdquo 55
5721 sayılı TMK 185II maddesi ldquoBirliği eşler beraberce youmlnetirlerrdquo 56
5721 sayılı TMK 188I maddesi ldquoEşlerden her biri ortak yaşamın devamı suumlresince ailenin suumlrekli
ihtiyaccedilları iccedilin evlilik birliğini temsil ederrdquo
15
TMKrsquo da ailenin tanımına yer verilmemiştir Ccediluumlnkuuml ldquoaile kavramırdquo mahiyeti ve
yapısı zamanla değişen ccedilevresi genişleyip daralan değişken bir kurumu ifade eder57
Dar
anlamda aile sadece eşlerden oluşan birliği geniş anlamda aile ise ana baba ve ccedilocukların
oluşturduğu topluluğu ifade eder 743 sayılı yasada ldquoev duumlzenirdquo başlığı altında duumlzenlenen
en geniş anlamda aile ise bir ev başkanının youmlnetiminde aynı ccedilatı altında hep birlikte aile
halinde yaşayan bireylerden oluşmuş bulunan insan topluluğu kastedilmektedir58
TMK 142 madde59
huumlkmuumlne goumlre evlenme resmi memur oumlnuumlnde irade
beyanlarının accedilıklanması ile yapılır Evlilik ayrı cinsten iki kişinin tam ve suumlrekli bir hayat
ortaklığı kurmak konusunda anlaşmalarıdır Bu nedenle evlenecek kişilerin iki ayrı cinsten
olmaları gerekir Aynı cinsten iki kişinin evlenmesi durumunda bu evlilik yok
huumlkmuumlndedir60
Maddede belirtilen şekil şartlarını taşımayan evlilikler de geccedilerli
değildir61
Nitekim evli olmayan kadının bağlayıcı bir yasal anlaşmayla evli kadınların
sahip olduğu bir takım pozitif haklardan yararlanmak istemesi kabul edilmemektedir62
AİHMrsquo in Şerife YiğitTuumlrkiye davası (Başvuru no397605) kararlarında63
ldquoAİHMrsquo e
goumlre de hacirclihazırda yuumlruumlrluumlkteki ulusal kanunlara goumlre bir imam tarafından kıyılan imam
nikacirchı uumlccediluumlncuuml şahıslar ve devlet nezdinde herhangi bir yuumlkuumlmluumlluumlk oluşturmaz
Başvuranın ileri suumlrduumlğuuml savdan bağımsız olarak buradaki esas belirleyici unsur uzun
suumlreli ve sağlam bir ilişkinin varlığı değil tuumlm hak ve yuumlkuumlmluumlluumlklerin akdi olarak
belirtildiği resmi bir taahhuumlduumln var olup olmadığıdır Bağlayıcı bir yasal anlaşmanın
yokluğunda Tuumlrk yasama organının sadece resmi nikacirchı koruma altına alması mantıksız
sayılmaz Bu bağlamda AİHM daha oumlnceki kararlarında da evlilik kurumunun evli ccediliftlere
oumlzel bir statuuml tanıdığının genel kabul goumlrduumlğuumlne huumlkmettiğini anımsatıyor Oumlluumlm
yardımları konusunda resmi nikacirchlı ccediliftler ile evli olmayan ccediliftler arasında goumlzlemlenen
57
AKINTUumlRK Turgut Tuumlrk Medeni Hukuku Aile Hukuku Beta Yayınevi 2008 İstanbul s4 58
UumlNAL Mehmet Tuumlrk Hukukunda Aile Başkanının Sorumluluğu Ankara Hukuk Fakuumlltesi Yayınları C
Ankara 1979s112 59
ldquoEvlendirme memuru evleneceklerden her birine birbiriyle evlenmek isteyip istemediklerini sorar
Evlenme tarafların olumlu soumlzluuml cevaplarını verdikleri anda oluşur Memur evlenmenin tarafların karşılıklı
rızası ile kanuna uygun olarak yapılmış olduğunu accedilıklarrdquo 60
GUumlVEN Kudret ldquoCinsiyet Değişikliği ve Hukuk Sonuccedillarırdquo Gazi Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi
Cilt 1 Sayı 1 1997 s 68 61
YG 2 HD 30112006 t ve 20068409E200616681K sayılı kararı ldquoEvlenme şekle bağlı akitlerden olup
iki tarafın evlendirme memuru ve tanıklar oumlnuumlnde karşılıklı olarak iradelerini accedilıklamaları ile kurulur
Davacının hasımsız olarak accediltığı ve gayri resmi bir evlilik yaptığını belirterek evliliğin tespiti ve tesciline
karar verilmesini istediği davada geccedilerli bir evlenme akdine dayanmadan birleşen taraflar arasında geccedilerli
bir nikah akdi meydana gelmediği halde davanın kabuluumlne karar verilmesi usul ve kanuna
aykırıdırrdquo(wwwkazancıcom) 62
KARINCAErayhttpwwwradikalcomtrradikal2resmi_nikah_ve_aihm_kararlari-1011429 (20052015) 63
YG 10 HD 01032010 t 200818155E 20102758K sayılı kararı (www kazancıcom)
16
farklı uygulamaların meşru bir amacı goumlzettiğini geleneksel resmi nikacirchla kurulan
ailelerin korunması gibi haklı ve makul bir dayanağı olduğudurrdquo
AİHM kararlarında da belirtildiği uumlzere oumlluumlm yardımları konusunda resmi nikacirchlı
olmayan eşler youmlnuumlnden farklı uygulamalar yapılması amacına uygundur Yargıtay da
emsal kararlarında64
ldquoDava trafik kazasından kaynaklanan destekten yoksun kalma
tazminatı istemine ilişkindir Mahkemece davacının şiddetli geccedilimsizlik nedeni ile
muumlteveffadan boşanmış ve halen bir başkası ile evli olduğu destekten yoksun kaldığını
kanıtlayamadığı gerekccedilesi ile davanın reddine karar verilmiştir Davacı imam nikacirchlı eşini
kazada kaybettiğini iddia etmektedir Destekten yoksun kalma tazminatı istemi iccedilin resmi
bir evlilik bağı ile bağlı olunması gerekmediği gibi mirasccedilı olunmasına da gerek yoktur
Oumlnemli olan duumlzenli ve eylemli bir birliktelik ve destek ihtiyacının kanıtlanmasıdır
Davacının oumllmeden oumlnce muumlteveffa ile birlikte yaşayıp yaşamadığı ortak bir hayatları olup
olmadığı araştırılmalıdırrdquo diyerek imam nikacirchlı eşin de destekten yoksun kalma tazminatı
alabileceğini kabul etmiştir Şu halde resmi nikacirchlı olmayan eşin de koruma altına
alındığını soumlylemek muumlmkuumlnduumlr
Evlilik birliğinin korunması amacı ile TMK 195 ve 201 maddeleri arasında
hacirckimin evlilik birliğine muumldahale edebilmesi kabul edilmiştir Hacirckimin muumldahalesinin
muumlmkuumln olabilmesi iccedilin evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesi
veya evlilik birliğine ilişkin oumlnemli bir konuda uyuşmazlığa duumlşuumllmesi ve eşler ayrı ayrı
veya birlikte hacirckimin muumldahalesini istemeleri gerekmektedir65
Hacirckimin muumldahaleye
ilişkin yetkisi TMK 195 madde ve devamında sınırlı bir biccedilimde belirlenmiştir Hacirckim
kendisine verilen bu yetkiler dışına ccedilıkamaz Zira burada korunmak istenen aile birliğinin
devamıdır ailenin oumlzel hayatına muumldahale değildir
Ccedilocuğun korunmasına ilişkin olarak TMK 347 maddede duumlzenleme yapılmıştır
Bu duumlzenlemeye goumlre ldquoCcedilocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunur veya
ccedilocuk manen terk edilmiş halde kalırsa hacirckim ccedilocuğu ana ve babadan alarak bir aile
64
YHGK 13042011 t 201117-3E 2011142K sayılı kararı (wwwkazancıcom) 65
4721 sayılı TMK 195 madde ldquoMADDE 195- Evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmemesi veya evlilik birliğine ilişkin oumlnemli bir konuda uyuşmazlığa duumlşuumllmesi halinde eşler ayrı ayrı
veya birlikte hacirckimin muumldahalesini isteyebilirler
Hacirckim eşleri yuumlkuumlmluumlluumlkleri konusunda uyarır onları uzlaştırmaya ccedilalışır ve eşlerin ortak rızası ile uzman
kişilerin yardımını isteyebilir
Hacirckim gerektiği takdirde eşlerden birinin istemi uumlzerine kanunda oumlngoumlruumllen oumlnlemleri alırrdquo
17
yanına veya bir kuruma yerleştirebilir Ccedilocuğun aile iccedilinde kalması ailenin huzurunu
onlardan katlanmaları beklenemeyecek derecede bozuyorsa ve durumun gereklerine goumlre
başka ccedilare de kalmamışsa ana ve baba veya ccedilocuğun istemi uumlzerine hacirckim aynı oumlnlemleri
alabilir Ana ve baba ile ccedilocuğun oumldeme guumlcuuml yoksa bu oumlnlemlerin gerektirdiği giderler
Devletccedile karşılanırrdquo Devlet ccedilocuğun korunması iccedilin gerekirse anne ve babanın velayet
haklarını ellerinden alabilir66
ccedilocuğun başka bir ailenin yanına veya SCcedilEKrsquo e
yerleştirilmesine karar verebilir
Ailenin Korunmasına ve Kadına Karşı Şiddetin Oumlnlenmesine Dair Kanunrsquoun67
amacı şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınların ccedilocukların aile
bireylerinin ve tek taraflı ısrarlı takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere
youmlnelik şiddetin oumlnlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul ve esasları
duumlzenlemektir Bu kanunun yuumlruumlrluumlğe girmesi ile birlikte 1998 yılında yuumlruumlrluumlğe giren ve
aile iccedili şiddetin oumlnlenmesine ilişkin ilk oumlzel duumlzenleme niteliğinde olan 4320 sayılı Ailenin
Korunmasına Dair Kanun68
yuumlruumlrluumlkten kalkmıştır 4320 sayılı yasa yuumlruumlrluumlkteyken 5636
sayılı kanunla sadece evli kadınların değil aynı zamanda aile bireylerinin de koruma
kapsamına alınmasını sağlamıştır
6284 sayılı kanunda ldquoşiddet olarak tanımlanan tutum ve davranışlara doğrudan ya
da dolaylı olarak maruz kalan veya kalma tehlikesi bulunan kişiyi ve şiddetten etkilenen
veya etkilenme tehlikesi bulunan kişilerirdquo mağdur olarak kabul etmiştir Tanımdan da
anlaşılacağı uumlzere taraflar arasında evlilik birliği ya da hısımlık ilişkisi aramamış şiddet
tehlikesi altında bulunan herkesi succedilun mağduru olarak kabul ederek koruma altına
almıştır Kanunun isminin her ne kadar kadına karşı şiddetin oumlnlenmesi olsa da mağdurun
tanımından da anlaşılacağı uumlzere bir cinsiyet belirtilmediğinden erkek de bu korumadan
66
YG 2 HD 07102003 t 200311644E 200312972K sayılı kararı ldquoTaraflar 1986 doğumlu zeka oumlzuumlrluuml
Mehmetin velayetini uumlzerlerine almaktan ısrarla kaccedilınmaktadırlar Ana babanın bu tutum ve davranışı
karşısında ccedilocuğun bunlardan birisine verilmesi ccedilocuğun bedeni ve fikri gelişmesini tehlikeye duumlşuumlrecek
ccedilocuğa yarar değil zarar getirecektir O halde Tuumlrk Medeni Kanununun 347 maddesi ve 2828 sayılı Sosyal
Hizmetler ve Ccedilocuk Esirgeme Kurumu Kanunu huumlkuumlmleri de resen goumlzetilerek uygun bir karar verilmesi
gerekirken ccedilocuğun velayetinin babaya verilmesi usul ve yasaya aykırıdırrdquo 67
RG 20032012 t Sayı No28239 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Oumlnlenmesine
Dair Kanun 68
RG 17011998 t Sayı No23233 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun
18
yararlanabilir Kanunla hem muumllki amirlere69
hem de mahkemelere70
koruyucu ve oumlnleyici
nitelikte tedbirler alabilmeleri yetkisi vermiştir
Tuumlrk Ceza Kanunursquo nda ldquoAile Duumlzenine Karşı Succedillarrdquo ayrı bir başlık altında 230-
234 maddeleri arasında duumlzenlenmiştir Kanun koyucu daha oumlnce de belirtildiği uumlzere aile
duumlzenine ilişkin yaptığı duumlzenlemelerde kişinin temel hak ve oumlzguumlrluumlklerine zarar
vermediği kişinin accedilıkccedila en yakınına verdiği zararın giderilmesinin amacındadır Aileye
mensup veya aile dışında bir kişinin hukuken korunan bir hakkını ihlal eden ve
69
MADDE 3 - (1) Bu Kanun kapsamında korunan kişilerle ilgili olarak aşağıdaki tedbirlerden birine
birkaccedilına veya uygun goumlruumllecek benzer tedbirlere muumllkicirc amir tarafından karar verilebilir
a) Kendisine ve gerekiyorsa beraberindeki ccedilocuklara bulunduğu yerde veya başka bir yerde uygun barınma
yeri sağlanması
b) Diğer kanunlar kapsamında yapılacak yardımlar saklı kalmak uumlzere geccedilici maddi yardım yapılması
c) Psikolojik meslekicirc hukukicirc ve sosyal bakımdan rehberlik ve danışmanlık hizmeti verilmesi
ccedil) Hayaticirc tehlikesinin bulunması hacirclinde ilgilinin talebi uumlzerine veya resen geccedilici koruma altına alınması
d) Gerekli olması hacirclinde korunan kişinin ccedilocukları varsa ccedilalışma yaşamına katılımını desteklemek uumlzere
doumlrt ay kişinin ccedilalışması hacirclinde ise iki aylık suumlre ile sınırlı olmak kaydıyla on altı yaşından buumlyuumlkler iccedilin
her yıl belirlenen aylık net asgari uumlcret tutarının yarısını geccedilmemek ve belgelendirilmek kaydıyla Bakanlık
buumltccedilesinin ilgili tertibinden karşılanmak suretiyle kreş imkacircnının sağlanması
(2) Gecikmesinde sakınca bulunan hacircllerde birinci fıkranın (a) ve (ccedil) bentlerinde yer alan tedbirler ilgili
kolluk amirlerince de alınabilir Kolluk amiri evrakı en geccedil kararın alındığı tarihi takip eden ilk işguumlnuuml iccedilinde
muumllkicirc amirin onayına sunar Muumllkicirc amir tarafından kırksekiz saat iccedilinde onaylanmayan tedbirler
kendiliğinden kalkar 70
MADDE 5- (1) Şiddet uygulayanlarla ilgili olarak aşağıdaki oumlnleyici tedbirlerden birine birkaccedilına veya
uygun goumlruumllecek benzer tedbirlere hacirckim tarafından karar verilebilir
a) Şiddet mağduruna youmlnelik olarak şiddet tehdidi hakaret aşağılama veya kuumlccediluumlk duumlşuumlrmeyi iccedileren soumlz ve
davranışlarda bulunmaması
b) Muumlşterek konuttan veya bulunduğu yerden derhacircl uzaklaştırılması ve muumlşterek konutun korunan kişiye
tahsis edilmesi
c) Korunan kişilere bu kişilerin bulundukları konuta okula ve işyerine yaklaşmaması
ccedil) Ccedilocuklarla ilgili daha oumlnce verilmiş bir kişisel ilişki kurma kararı varsa kişisel ilişkinin refakatccedili eşliğinde
yapılması kişisel ilişkinin sınırlanması ya da tuumlmuumlyle kaldırılması
d) Gerekli goumlruumllmesi hacirclinde korunan kişinin şiddete uğramamış olsa bile yakınlarına tanıklarına ve kişisel
ilişki kurulmasına ilişkin hacircller saklı kalmak uumlzere ccedilocuklarına yaklaşmaması
e) Korunan kişinin şahsi eşyalarına ve ev eşyalarına zarar vermemesi
f) Korunan kişiyi iletişim araccedillarıyla veya sair surette rahatsız etmemesi
g) Bulundurulması veya taşınmasına kanunen izin verilen silahları kolluğa teslim etmesi
ğ) Silah taşıması zorunlu olan bir kamu goumlrevi ifa etse bile bu goumlrevi nedeniyle zimmetinde bulunan silahı
kurumuna teslim etmesi
h) Korunan kişilerin bulundukları yerlerde alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmaması ya da bu
maddelerin etkisinde iken korunan kişilere ve bunların bulundukları yerlere yaklaşmaması bağımlılığının
olması hacirclinde hastaneye yatmak dacirchil muayene ve tedavisinin sağlanması
ı) Bir sağlık kuruluşuna muayene veya tedavi iccedilin başvurması ve tedavisinin sağlanması
(2) Gecikmesinde sakınca bulunan hacircllerde birinci fıkranın (a) (b) (c) ve (d) bentlerinde yer alan tedbirler
ilgili kolluk amirlerince de alınabilir Kolluk amiri evrakı en geccedil kararın alındığı tarihi takip eden ilk işguumlnuuml
iccedilinde hacirckimin onayına sunar Hacirckim tarafından yirmidoumlrt saat iccedilinde onaylanmayan tedbirler kendiliğinden
kalkar
(3) Bu Kanunda belirtilen tedbirlerle birlikte hacirckim 372005 tarihli ve 5395 sayılı Ccedilocuk Koruma
Kanununda yer alan koruyucu ve destekleyici tedbirler ile 4721 sayılı Kanun huumlkuumlmlerine goumlre velayet
kayyım nafaka ve kişisel ilişki kurulması hususlarında karar vermeye yetkilidir
(4) Şiddet uygulayan aynı zamanda ailenin geccedilimini sağlayan yahut katkıda bulunan kişi ise 4721 sayılı
Kanun huumlkuumlmlerine goumlre nafakaya huumlkmedilmemiş olması kaydıyla hacirckim şiddet mağdurunun yaşam
duumlzeyini goumlz oumlnuumlnde bulundurarak talep edilmese dahi tedbir nafakasına huumlkmedebilir
19
cezalandırmanın fayda sağlayacağı eylemlerin succedil olarak duumlzenlenmesi guumlnuumlmuumlz ceza
hukuku anlayışına uygun olacaktır71
Ailenin sınırlı olsa da cezai yaptırımlarla korunması
evlenme akdi ile oluşan ve eşlere belirli hak ve yuumlkuumlmluumlluumlkler yuumlkleyen evliliğin
dolayısıyla eşlerin menfaatlerini ve evlilik birliğinin devamını sağlayarak aileyi koruma
amacına uygun duumlşecektir72
Ancak TCKrsquo da yapılan duumlzenlemeler salt evlilik birliği
iccedilerisindeki tarafları değil suumlrekli birlikte yaşadığı kadını ve evlilik birliği dışında
meydana gelmiş ccedilocuğu hatta doğmamış bebeği de korumaktadır
Uluslar arası duumlzenlemelerde de aile kurumunun korunmasına ilişkin huumlkuumlmlere
yer verilmiştir
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesirsquonin73
12 maddesinde ldquoKimsenin oumlzel yaşamına
ailesine konutuna ya da haberleşmesine keyfi olarak karışılamaz şeref ve adına
saldırılamaz Herkesin bu gibi karışma ve saldırılara karşı yasa tarafından korunmaya
hakkı vardırrdquohuumlkmuuml ile oumlzel yaşam ve aile koruma altına alınmıştır Yine 16madde
ldquoYetişkin her erkeğin ve kadının ırk yurttaşlık veya din bakımlarından herhangi bir
kısıtlamaya uğramaksızın evlenme ve aile kurmaya hakkı vardır Evlenme soumlzleşmesi
ancak evleneceklerin oumlzguumlr ve tam iradeleriyle yapılır Aile toplumun doğal ve temel
unsurudur toplum ve devlet tarafından korunurrdquohuumlkmuuml yer almaktadır Bildiride bu
maddeler haricinde 23 25 ve 26 maddeler ile aileyi koruyan huumlkuumlmler kabul edilmiştir
Beyanname Bakanlar Kurulu kararı74
ile uumllkemizde okullarda ve diğer eğitim
muumlesseselerinde okutulması ve yorumlanması ve bu Beyanname hakkında radyo ve
gazetelerde muumlnasip neşriyatta bulunulmasına karar verilmiştir
Avrupa İnsan Hakları Soumlzleşmesirsquo nin75
8 maddesi ldquoHerkes oumlzel hayatına aile
hayatına konutuna ve haberleşmesine saygı goumlsterilmesi hakkına sahiptir Bu hakkın
kullanılmasına bir kamu otoritesinin muumldahalesi ancak ulusal guumlvenlik kamu emniyeti
uumllkenin ekonomik 9 refahı dirlik ve duumlzenin korunması succedil işlenmesinin oumlnlenmesi
sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve oumlzguumlrluumlklerinin korunması iccedilin demokratik
bir toplumda zorunlu olan oumllccediluumlde ve yasayla oumlngoumlruumllmuumlş olmak koşuluyla soumlz konusu
71
NUHOĞLU Ayşe Aile Duumlzenine Karşı Succedillar Beta Yayınevi İstanbul 2009 s 5 72
YILMAZ Berfin Işık Tuumlrk Ceza Kanununda Aile hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlali Beta
Yayınevi İstanbul 2012 s 23 73
BM Genel Kurulursquonun 10121948t ve 217 A III sayılı kararı 74
06041949 t 9119 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ( RG 27051949 t Sayı7217) 75
10031954 t 6365 s Onay Kanunu (RG 19031954t No8662)
20
olabilirrdquo huumlkmuumlnuuml iccedilermektedir Yine 12 maddeye goumlre ldquoEvlenme ccedilağına gelen erkek ve
kadın bu hakkın kullanılmasını duumlzenleyen ulusal yasalar uyarınca evlenme ve aile kurma
hakkına sahiptirrdquo AİHSrsquo nin 12 maddesi ile ailenin ve oumlzel hayatın kanun ile koruma
altında olduğu bu korumanın ihlali halinde kanun yolları ile koruma hakkına
başvurulabileceği duumlzenlenmiştir76
AİHMrsquo in Tuumlrkiye Aleyhine verdiği bir kararda77
aile iccedili şiddeti engelleyemediği
ve kadına karşı ayrımcılığı ortadan kaldırmak iccedilin gerekli oumlnlemleri hayata geccedilirmediği
gerekccedilesi ile Tuumlrkiyersquo yi succedillu bulmuştur
Birleşmiş Milletler Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesirsquo nin78
3 maddesinde taraf
devletlerin ccedilocuğun ana-babasının vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan
diğer kişilerin hak ve oumldevlerini de goumlz oumlnuumlnde tutarak esenliği iccedilin gerekli bakım ve
korumayı sağlamayı uumlstleneceğini ve bu amaccedilla tuumlm uygun yasal ve idari oumlnlemleri
alacağını kabul etmiştir Soumlzleşmeye ayrıca ulusal ve uluslar arası duumlzeyde ccedilocukları aile
yanına yerleştirme ve evlat edinmeye de oumlzel atıfta bulunarak madde 3rsquote yer alan
duumlzenlemeye goumlre anne baba veya vasileri ya da kendisinden hukuken sorumlu olan
kişilerin hak ve oumldevlerini de goumlz oumlnuumlnde tutarak ccedilocukların bakım ve korunması
zorunluluğunu huumlkuumlm altına almıştır79
BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesinde yer alan diğer
duumlzenlemelerle ccedilocuğun yetkili makamlar karar vermedikte taraf devletlerin ccedilocuğun ana
babasından onların rızası dışında ayrılmamasını guumlvence altına alacağını80
ccedilocukların
ekonomik soumlmuumlruumlye ve her tuumlrluuml tehlikeli işte ya da eğitimine zarar verecek ya da sağlığı
veya bedensel zihinsel ruhsal ahlaksal ya da toplumsal gelişmesi iccedilin zararlı olabilecek
nitelikte ccedilalıştırılmasına karşı korunma hakkının bulunduğunu81
da kabul etmiştir
Kadınlara Karşı Her tuumlrluuml Ayrımcılığın Oumlnlenmesine Dair Soumlzleşme
(CEDAW)rsquonin82
3 maddesinde taraf Devletlerin oumlzellikle politik sosyal ekonomik ve
kuumlltuumlrel sahalarda olmak uumlzere buumltuumln alanlarda erkeklerle eşit olarak insan hakları ve
temel oumlzguumlrluumlklerinden yararlanmalarını ve bu hakları kullanmalarını garanti etmek
76
NUHOĞLU s 40 77
AİHM 3 Daire 09062009 t 3340102 sayılı OPUZTUumlRKİYE Kararı
(wwwyargitaygovtraihmupload33401-02pdf) 20052015 78
Birleşmiş Milletler Genel Kurulursquonun 20111989 t ve 4425 sayılı kararı (4058 sayılı Onay Kanunu RG
11121994 t Sayı 22138) 79
NUHOĞLU s 41 80
BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesi madde 9 81
BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesi madde 32 82
Bakanlar Kurulursquonun 24071985 t ve 859722 sayılı kararı (RG 14111985T Sayı No18898)
21
amacıyla kadının tam gelişmesini ve ilerlemesini sağlamak iccedilin yasal duumlzenleme dacirchil
buumltuumln uygun oumlnlemleri alacaklarını kabul edilmiştir Yine 16 maddede83
taraf devletlerin
erkeklerle kadınlara eşit haklar tanıyacağı kabul edilmiştir
CEDAWrsquo da oumlngoumlruumllen temel ilkeler kadın haklarının ldquoevrenselliğirdquo ve bu hakların
ldquobirey olarakrdquo her kadına tanınması gerekliliğidir Kadınlara youmlnelik ayrımcılığın buumltuumln
toplumlarda var olduğu gerccedileğinden hareket eden CEDAW bu tuumlr uygulamaların
buumltuumlnuumlyle ortadan kaldırılması gereğinin koşulsuz olarak kabul edilmesini
oumlngoumlrmektedir84
Sonuccedil olarak gerek iccedil hukukta gerekse uluslar arası duumlzenlemelerde ilgililerin
menfaatleri goumlz oumlnuumlne alınarak kişiler oumln planda tutulmaktadır Burada devletin yaptığı
duumlzenlemeler kişilerin oumlzel hayatlarına muumldahaleden ccedilok haklarının korunup
korunmadığını kontroluumlnden ibarettir
2 KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA AİLENİN KORUNMASINA İLİŞKİN
DUumlZENLEMELER
Alman Ceza Kanunursquonda 1973 yılında yuumlruumlrluumlğe giren Doumlrduumlncuuml Ceza Hukuku
Reformu Kanunu ile ahvali şahsiye evlilik muumlessesesi ve aileyi koruyan huumlkuumlmler
yeniden duumlzenlenmiştir85
Kanunun 170 a maddesi ile yapılan duumlzenleme sonucunda gebe
83
Madde 16- 1 Taraf Devletler kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayırımı oumlnlemek iccedilin
gerekli buumltuumln oumlnlemleri alacaklar ve oumlzellikle kadın erkek eşitliği ilkesine dayanarak kadınlara aşağıdaki
hakları sağlayacaklardır
a- Evlenmede erkeklerle eşit hak
b- Oumlzguumlr olarak eş seccedilme ve serbest ve tam rıza ile evlenme hakkı
c- Evlilik suumlresince ve evliliğin son bulmasında aynı hak ve sorumluluklar
d- Medeni durumlarına bakılmaksızın ccedilocuklarla ilgili konularda ana ve babanın eşit hak ve sorumlulukları
tanınacak ancak her durumda ccedilocukların menfaatleri en oumln planda goumlzetilecektir
e- Ccedilocuk sayısına ve ccedilocukların ne zaman duumlnyaya geleceklerine serbestccedile ve sorumlulukla karar vermede ve
bu hakları kullanabilmeleri iccedilin bilgi eğitim ve diğer vasıtalardan yararlanmada eşit haklar
f- Her durumda ccedilocukların ccedilıkarı en uumlst duumlzeyde tutularak ulusal yasalarda mevcut veli vasi kayyum olma
ve evlat edinme veya benzeri muumlesseselerde eşit hak ve sorumluluklar
g- Aile adı meslek ve iş seccedilimi dahil karı ve koca iccedilin eşit kişisel haklar
h- Uumlcret karşılığı olmaksızın veya bir bedel mukabilinde malın muumllkiyeti iktisabı işletmesi idaresi
yararlanılması ve elden ccedilıkarılmasında eşlere de eşit haklar
2 Ccedilocuğun erken yaşta nişanlanması veya evlenmesinin hiccedilbir kanuni etkisi olmayacak ve evlenme asgari
yaşının belirlenmesi ve evlenmelerin resmi sicile kaydının mecburi olması iccedilin yasama dahil gerekli tuumlm
oumlnlemler alınacaktır 84
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Tuumlrk Ceza Hukukunda Kadın Seccedilkin Yayınevi Ankara 2013 s 312 85
JESCHECK Hans-Heinrich tercuumlme eden Feridun Yenisey Alman Ceza Hukukuna Giriş Beta Yayınları
İstanbul 2007 s98
22
kadını terk succedilunu duumlzenleyen 170 c maddesi yuumlruumlrluumlkten kaldırılmıştır86
Aile hukukuna
ilişkin oumlzel goumlrevlerin ihlali olarak ancak 170 b maddesinde ldquonafaka oumldeme
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali succedilurdquo(verletzung der Unterhaltspflict) ve 170 d maddesinde ldquobakıp
goumlzetme muumlkellefiyetini ihlalrdquo(Verletzung der Fuumlrsorgepflict) succedilları duumlzenlenmiştir
Alman hukukunda hamileye karşı bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal genel nitelikteki bakım
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal succedilunun nitelikli halini oluşturmaktadır87
Bakıp goumlzetme yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal succedilunda 16 yaşından kuumlccediluumlk kişilere karşı soumlz
konusu olan bakıp goumlzetme veya eğitme muumlkellefiyetinin ihlal edilmesi cezalandırılmıştır
Failin cezalandırılabilmesi iccedilin muumlkellefiyetin ağır bir şekilde ihlal edilmiş olması ve
terbiye nezaret veya muhafaza altında olan kişinin muumlkellefiyetinin ihlali neticesinde
vuumlcut veya ruhi gelişmesinde oumlnemli bir zararla karşılaşma succedila youmlnelik bir hayat tarzı
suumlrme veya fuhuşa suumlruumlklenme tehlikesi iccediline duumlşmesi şarttır88
Bu durumda ldquocezalandırma
şartırdquo bulunduğunu soumlylemek muumlmkuumln olacaktır Alman Anayasasında evlilik ve aile
devletin oumlzel koruması altındadır denilerek aile kurumu oumlzel olarak devletin koruması
altına alınmış ve anayasal guumlvenceye kavuşmuştur Anayasal guumlvencenin yanında devlete
ailenin kurulması ve korunması iccedilin yuumlkuumlmluumlluumlkler getirilmiştir89
Majno Şerhirsquonin90
390 ve devamı maddelerinde aile ve ccedilocuğa ilişkin
duumlzenlemelerde ailenin tanımı tam olarak yapılmamıştır Ancak Terbiye ve İnzıbat
Vasıtalarının Suiistimali ve Aile Efradına Karşı Pek Fena Muamele başlığı altında
duumlzenlenmiş 390 maddede ldquofailin idaresi altında bulunmakrdquo ibaresi geniş anlamdadır91
Yine 391 Maddede yer alan ldquofena muamelerdquo succedilunda ailenin tanımına yer verilmemiştir92
Kanunun 390 maddesinde cuumlruumlmuumln mağduruna işaret ederken failin iadesi altında
bulunan veya ona tevdi edilmiş olan şahıstan bahsetmektedir93
391 maddede aile
fertlerine ve on iki yaşında kuumlccediluumlklere fena muameleden bahsedilmektedir On iki yaşından
kuumlccediluumlk olan ccedilocuğun aile fertlerinden olması gerekmemektedir Terbiye ve inzibat
86
JESCHECK s 98 87
ZAFER Hamide Aile Hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlali succedilu s4
(httphamidezafercomwp-contentuploads20120543-Aile-Hukukundan-Kaynaklanan-
YC3BCkC3BCmlC3BClC3BCC49FC3BCn-C4B0hlali-SuC3A7u-HZ-
AA2pdf) (Erişim Tarihi19052015) 88
JESCHECK s98 89
UCcedilAR Mehmet Ali Aile İccedili Şiddet ve Aileyi Koruma Yasası Yetkin Yayınları Ankara 2003 s 62 90
MAJNO Ceza Kanunu Şerhi Yargıtay Yayınları No8 C3 Ankara 1980 s320-334 91
EREM Faruk Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Oumlzel Huumlkuumlmler CIII Ankara1993 s 2219 92
EREM s2224 93
MAJNO s 327
23
vasıtalarının koumltuumlye kullanılması ile ccedilocuğa ve aile fertlerine fena muamele arasındaki fark
niyet unsurunda aranmalıdır Tedip maksadı bulunuyorsa 390 ve eğer fail tedip maksadı ile
olmayarak gaddarlık hissi ile hareket etmiş ise 391 madde tatbik edilir94
390 madde iccedilin
hapis 391 Madde iccedilin ağır hapis duumlzenlenmiştir Her iki succedil iccedilin de soruşturmanın resen
yapılması duumlzenlenmiş olup karı-koca arasında fena muamele sebebi ile soruşturulma
yapılması şikacircyete bağlanmıştır
1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunun 2 Kitabının 11 Babı ldquoAileye Karşı Cuumlruumlmlerrdquo
başlığını taşımaktadır 4 fasıla ayrılmış babda birinci fasıl ldquoEvliliğe ilişkin Cuumlruumlmlerrdquo
duumlzenlenmiştir 556 maddede ccedilok evlilik 557 maddede succedilun zamanaşımına uğraması
558 maddede aldatmak sureti ile evliliğe suumlruumlkleme 559 maddede kadının zinası
(adulterio) 560 maddede kocanın zinası (concubinato) 561 maddede cezayı kaldıran
hafifleten haller 562 maddede feri ceza ve medeni hukukla ilgili yaptırımlar 563
maddede 559 ve 560 maddelerde yer alan succedilların duumlşmesi duumlzenlenmiştir95
Babın ldquoAile Ahlakı Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo başlıklı 2 faslında 564 maddede fuumlcur
565 maddede ise basılmış eserler vasıtasıyla aile ahlakına saldırı succedilları duumlzenlenmiştir
ldquoAile Haline Karşı Cuumlruumlmlerrdquo başlıklı 3 fasılda doğmadığı halde ccedilocuğun nuumlfus kuumltuumlğuumlne
kaydı ve doğumu saklama 566 maddede kuumlccediluumlğuuml şahsi halini değiştirme 567maddede
nuumlfuz kuumltuumlğuumlne nezhebi sahih veya evlilik dışı olmasına rağmen tanınmış olarak
kaydettirilen kuumlccediluumlğuuml şahsi halini gizleyerek hayır kurumuna terk etme 568 maddede 569
maddede feri ceza duumlzenlenmiştir
Babın son faslının başlığı ldquoAileye İlişkin Bakım Goumlrevinin İhlali Cuumlruumlmlerirdquodir
Aileye Karşı Bakım Yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln İhlali (Manevi Terk) 570 maddede terbiye ve tedip
vasıtalarının koumltuumlye kullanılması 571 maddede aile efradına ve kuumlccediluumlklere koumltuuml muamele
572 maddede kuumlccediluumlğuuml rızasıyla kaccedilırma 573 maddede velayet vesayet altındaki bir akıl
hastasını veya 14 yaşından kuumlccediluumlğuuml kaccedilırma veya arzusu hilafına alıkoyma 574 maddede
duumlzenlenmiştir96
İtalyan Ceza Kanunursquonun 570 maddesine eklenen 3 fıkra97
ile ccedilocuklara
ilişkin huumlkuumlmler hariccedil diğer kişiler iccedilin succedilun takibi şikacircyete bağlanmıştır Aynı maddeye
94
MAJNO s 326 95
ARTUK s 12 96
ARTUK s 12 97
1981689 sayılı yasa ile eklenen kısım
24
son fıkrada98
yapılan ekleme ile failin fiilinin bu maddeden ayrıca daha ağır bir succedilu
oluşturması halinde failin 570 maddeden değil daha ağır olan succediltan yargılanmasını
duumlzenlemiştir
1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunursquonda aileye ilişkin bu kadar detaylı
duumlzenlenmesinin nedeni Doumlnmezer rsquoe goumlre ailenin faşist doktrinde İtalyan Buumlyuumlkluumlğuumlnuumln
esaslı elemanlarından sayılması ve ailenin devlet oumlrguumltlenmesi iccedilerisinde yer alması ve bir
devlet Korporasyonu kabul edilmesindendir 99
Ancak İtalyan Anayasasırsquo nın 29 ve 30
maddelerini konusunda buguumlne kadar anayasaya aykırılık iddiası ileri suumlruumllmediğinden bu
durumun geccedilerli olduğunun soumlylenmesinin muumlmkuumln olmadığı kanaatindeyiz
İsviccedilre Ceza Yasasırsquonın oumlzel huumlkuumlmler kitabının altıncı başlığı ldquoAileye Karşı
İşlenen Cuumlruumlm ve Kabahatlerrdquo dir Bu başlık altında birden ccedilok evlilik (İsv CK m215)
bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihmali (İsvCK m217) bakıp goumlzetme ve eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
ihlali (İsvCK m219) ve reşit olmayan kişiyi kaccedilırma (İsvCK m220) succedillarına yer
verilmiştir100
Kanunda yapılan değişiklikle zina soy bağının değiştirilmesi gebe bırakılan
kadının terki succedil olmaktan ccedilıkarılmıştır Bunun sebebi bu succedilların ceza hukuku
uygulamasında anlamsız kaldığı ve cezalandırmaya artık ihtiyaccedil olmadığının kabul
edilmesidir101
Ceza duumlzenlemesi yanında İsviccedilre Medeni Kanununrsquoda da ailenin
korunmasına ilişkin duumlzenlemelere yer verilmiştir İMKrsquo u 172 maddesinde eşlerden
birinin aileye karşı olan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemesi veya eşlerin aile birliğine
ilişkin oumlnemli konularda uyuşmazlığı hallerinde hacirckimden birliğin korunmasının talep
edileceği duumlzenlenmiştir Koruma talep ve şartları TMK ile aynı esasları taşımaktadır102
98
198774 sayılı yasa ile eklenen kısım 99
DOumlNMEZER Sulhi Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s 392-393 100
ZAFER s 8 101
NUHOĞLU s 10 102
GUumlVEN Kudret ldquo4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanunrsquoun Getirdiği Hukuki Tedbirlerrdquo Prof
Dr İhsan Tarakcıoğlursquo na Armağan Gazi Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt II Sayı 1-2 Ankara
1999 s 12-14
25
3 AİLE HUKUKUNA HAcircKİM OLAN TEMEL İLKELER
31 Ferdiyetccedililik İlkesi
Aile duumlzenine bu birliğin amaccedil ve ereğinin doğrultusunda kişilerin korunması
ilkesi damga vurmuş bulunmaktadır Kadının ve ccedilocukların korunmasına ilişkin kurallar
kısıtlanması gerekenleri korumaya youmlnelik kurallar aile hukukunun buumlyuumlk bir boumlluumlmuumlnuuml
oluşturmaktadır103
Aile hukukunda kadına tam fiil ehliyetinin tanınması aile iccedilinde
yaşamayan kuumlccediluumlklerin durumlarının duumlzeltilmesi ferdiyetccedililik prensibinin
yansımalarıdır104
Velayet hakkını koumltuumlye kullanan anne ve babadan velayet hakkının alınması evlilik
dışı doğan ccedilocuğun hakları ccedilocuğun mal varlığının youmlnetimine ilişkin duumlzenlemelerin
ferdiyetccedililik ilkesine dayandığını soumlylemek yanlış olmayacaktır
32 Devamlılık ve Birlik İlkesi
Aile hukuku ana duumlşuumlnce olarak birlik ilkesine dayanmaktadır Gerccedilekten ailenin
uumlyeleri (ana baba ccedilocuklar ve bunların yakın hısımları) birbirleriyle bağlantı kurmakta ve
bu bağlantı sonucunda da bir birlik meydana gelmektedir105
Aile hukuku alanına giren
ilişkiler nitelikleri gereği suumlrekli olan ilişkilerdir106
Dar anlamdaki aile youmlnuumlnden yasa
karı koca arasında kurulan evlilik birliğini gelip geccedilici bir beraberlik olarak
duumlşuumlnmemiştir Karı koca tasada ve kıvanccedilta beraber olmak uumlzere birliğin neşeleri
guumlnlerini paylaşmak zor guumlnlerine de beraber katlanmak uumlzere evlenirler107
Kanunrsquoda
geniş ve en geniş anlamda aile iccedilin de birlik ve devamlılık ilkesi benimsenmiştir Bu
doğrultuda ccedilocuklar kan ve sıhricirc hısımlar ve soumlzleşme ve gelenek sebebi ile birlikte
yaşayan insanların birliği iccedilin taraflara yuumlkuumlmluumlluumlkler yuumlklemiştir
103
KOumlPRUumlLUuml BuumllentKANETİ Selim Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1989 s 9 104
OumlZTAN Aile Hukuku Turhan Kitabevi Ankara 2004s15 105
KOumlPRUumlLUuml-KANETİ s5 106
AKINTUumlRK s9 107
ZEVKLİLER AydınACARBEY M BeşirGOumlKYAYLA K Emre Medeni Hukuk Seccedilkin Yayınevi
Ankara 1999 s 741
26
Aile ilişkilerinde taraflar diğer ilişkilerde olduğu gibi tek taraflı irade beyanları ile
bu ilişkiyi sona erdiremezler Aile hukukunda suumlreklilikten amaccedil da tarafların karşılıklı
anlaşma ile aralarındaki birliği ortadan kaldıramamalarıdır108
Gerccedilekten eşler arasındaki
evlilik birliği ya da geniş anlamda ailede ccedilocuklar ile ebeveynleri arasındaki ilişkiler
tarafların karşılıklı anlaşmaları ile sona erdirilemez Bu durum ahlaki goumlruumlşlerin
egemenliğinden ileri gelmektedir Evlilik birliği ancak mahkeme kararı ile ya da oumlluumlmle
kendiliğinden sona erer Evlilik birliğinde aslolan eşlerden birinin oumlluumlmuumlyle sona
ermesidir evlilik birliğinin diğer sona erme nedenleri olağandışı nedenlerdir109
Tuumlrk Medeni Kanunursquonun 1851 maddesinde ldquoevlenmeyle eşler arasında evlilik
birliği kurulmuş olurrdquo denilerek birliği duumlzenlemektedir Aile birliğinin tuumlzel kişiliği
bulunmamaktadır110
Ancak Tuumlrk Medeni Kanunu birliği adeta bir tuumlzel kişiymiş gibi ele
almış ve korumuştur111
33 Ailenin ve Ccedilocukların Korunması İlkesi
1982 Anayasasırsquonın 41 maddesinin gerekccedilesinde ailenin sosyal yapısının yanı sıra
millet uumlzerinde oynadığı buumlyuumlk rol sebebi ile korunmasına ilişkin duumlzenlemeler yapıldığını
yukarıda belirtmiştik Ailenin kamu yararını yakından ilgilendiren toplumsal bir birim
olduğundan devlet ailenin suumlrekli bir duumlzen halinde varlığını devam ettirebilmesi amacı
ile aile hukuku ilişkilerine geniş oumllccediluumlde muumldahale etmektedir112
Kanun koyucu bu
duumlzenlemeleri yaparken aileyi ve evlilik iccedili ya da dışı ayırımı yapmaksızın ccedilocukları
korumayı amaccedilladığını accedilıkccedila belirtmektedir
Genellikle Aile hukuku ilişkilerinin kurulmasında tarafların iradelerinin yeterli
olmaması ve kamu makamlarının iznine katılmasına veya kararına gerek bulunması
kamusal goumlzetimin en belirgin oumlzellikleridir113
Gerccedilekten aile hukuku oumlzel hukuk alanında
108
OumlZTAN s15 109
KOumlPRUumlLUumlKANETİ s 6 110
HAVUTCcedilU Ayşe Evlilik Birliğinin Temsili Seccedilkin Yayınevi Ankara 2006 s 27 OumlZTAN s152
AYAN Evlilik Birliğinin Korunması Tuumlrkiye Barolar Birliği Yayını Ankara 2004 s15 httptbbyayinlaribarobirlikorgtrTBBBooksevlilik-birliginin-korunmasipdf (ET 19052015) 111
AKINTUumlRK s10 112
KOumlPRUumlLUumlKANETİ s7 113
KOumlPRUumlLUumlKANETİ s7
27
duumlzenlenmiş olsa dahi kamu hukukunu yakından ilgilendirmektedir Schwarzrsquo a goumlre aile
hukuku kamu hukukunun ccedilok geniş oumllccediluumlde etkilediği bir oumlzel hukuk alanıdır114
Ailenin korunmasının tuumlm bu oumlnemi yanında suumlreccedil iccedilerisinde duumlnyada ve
uumllkemizde ccedilocuğun korunması ve gelişiminin aileye ve topluma katkısı anlaşılmış ve
Anayasanın 41 maddesinin başlığı ailenin korunması iken 2010 yılında yapılan
değişiklikle ldquoAilenin ve Ccedilocuğun Korunmasırdquo olarak değiştirilmiştir Ayrıca 41 maddeye
ldquo Her ccedilocuk korunma ve bakımdan yararlanma yuumlksek yararına accedilıkccedila aykırı olmadıkccedila
ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve suumlrduumlrme hakkına sahiptirrdquo ldquoDevlet
her tuumlrluuml istismara ve şiddete karşı ccedilocukları koruyucu tedbirleri alırrdquo ibareleri eklenmiştir
Anayasarsquoya eklenen bu fıkraların gerekccedilesinde tarafı olduğumuz ldquoCcedilocuk Haklarına
Dair Soumlzleşmerdquo ve ldquoCcedilocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Soumlzleşmesirdquo ile diğer
uluslararası belgelerde yer alan ve ccedilocuk haklarıyla ilgili kabul goumlren evrensel ilkelerin
Anayasa metnine dacirchil edilmesi her ccedilocuğun himaye ve bakımdan yararlanma hakkı
olduğunun vurgulanması ve ccedilocuğun ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve
suumlrduumlrme hakkına sahip olduğu belirtilmektir
Yapılan değişiklik ile Devlete her tuumlrluuml istismara ve şiddete karşı ccedilocukların
korunmasına youmlnelik gerekli tedbirleri alma oumldevi de yuumlklendiği goumlruumllmektedir
Ailenin korunması iccedilin salt ccedilocuğun değil aile hukuku ilişkilerinde taraf olanlardan
zayıf olanların korunmasını da kapsamaktadır Aile hukuku ilişkisinde bulunanlardan
bazıları bu uyumu bozmaya ve haksız olarak zayıf durumda bulunan oumlteki ilişkilerin
zarara uğramaları sonucunu doğuran davranışlarda bulunmaya yeltenirse zayıf durumdaki
kişilerin bu gibi davranışlara karşı korunmasını sağlayıcı duumlzenlemeleri Medeni
Kanunumuz ihmal etmemiştir115
34 Eşitlik İlkesi
Anayasamızın ldquoKanun oumlnuumlnde Eşitlikrdquo başlıklı 10 maddesinde ldquoHerkes dil ırk
renk cinsiyet siyasicirc duumlşuumlnce felseficirc inanccedil din mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
goumlzetilmeksizin kanun oumlnuumlnde eşittir Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir Devlet bu
114
SCHWARZ Andreas Aile Hukuku I (ccedileviren DAVRAN Buumllent) İstanbul 1942s13 115
ZEVKLİLERACABEYGOumlKYAYLA s 742
28
eşitliğin yaşama geccedilmesini sağlamakla yuumlkuumlmluumlduumlrldquoBu maksatla alınacak tedbirler eşitlik
ilkesine aykırı olarak yorumlanamazrdquo huumlkmuumlne yer verilmiştir
07052004 yılında Anayasanın 10 maddesine eklenerek kabul edilen kadın erkek
eşitliği TMK anlamında eşlere eşit davranılmasını sağlamak iccedilin de goumlz oumlnuumlne
alınmaktadır Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen İnsan Hakları Evrensel
Beyannamesi116
ile kadın ndasherkek hak eşitliğinin sağlanması kabul edilmiş yine Birleşmiş
Milletlerin ldquoKadınlara Karşı Her Tuumlrluuml Ayrımcılığın Oumlnlenmesi Soumlzleşmesirdquo ile kadın
erkek arasındaki eşitliğin sağlanması117
kabul edilmiştir Yapılan bu duumlzenlemelerle
insanın insan olması sebebi ile sahip olduğu temel hakları kullanırken cinsiyet ayrımcılığı
yaparak haklarını kullanmasından mahrum bırakılmasının oumlnuumlne geccedililmesi amaccedillanmıştır
Anayasamızda bu duumlzenlemeler ışığında 2010 yılında yapılan değişiklik ile kadın
erkek eşitliğini sağlamak iccedilin yapılan duumlzenlemelerin ldquoeşitlik ilkesine aykırılıkrdquo teşkil
etmeyeceği accedilıkccedila benimsenmiştir118
Zira soumlz konusu duumlzenleme ile kadınlara pozitif
ayrımcılık yapıldığı ileri suumlruumllmektedir Pozitif ayrımcılık dilde ldquoToplumdaki diğer kişiler
ile eşit koşullarda yaşamadığı duumlşuumlnuumllen belli gruplara ccedileşitli ayrıcalıklar tanıyarak onların
desteklenmesirdquo olarak tanımlanmıştır 119
Anayasarsquo nın eşitlik ilkesini korumasının yanı
sıra pozitif ayrımcılığı da kabul ettiği goumlruumllmektedir Eşitlik ilkesinin temel amacının
gruplar ya da taraflara uygulanan ayrımcılığın ortadan kaldırılması olduğu
duumlşuumlnuumllduumlğuumlnde pozitif ayrımcılıkla guumlccedilsuumlz koşullardaki gruba bir fırsat eşitliği
sunulmasının aslında eşitliğe zarar vermediğini tam tersine eşitliği sağladığını soumlylemek de
muumlmkuumlnduumlr
743 sayılı eski Medeni Kanunrsquoda eşler arasında tam bir eşitlik soumlz konusu değildir
Kanun toplumsal gerccedilekler karşısında zayıf olan kadını koruyabilme amacıyla bazen de
evlilik birliği iccedilinde duumlzen ve uyumu sağlayabilmek bunun iccedilin de iki başlılığı oumlnlemek
amacıyla kadın ve erkek arasında eşitliği bozucu duumlzenlemelere yer vermiştir120
MK
151Irsquo maddede duumlzenlenen kocanın evlilik birliğinin reisi sayılması MK 153I maddede
116
İHEB madde 1- Buumltuumln insanlar oumlzguumlr onur ve haklar bakımından eşit doğarlar Akıl ve vicdana
sahiptirler birbirlerine karşı kardeşlik anlayışıyla davranmalıdırlar 117
Bkz CEDAW md 316 vd 118
AYM 10032011 t 200985E 201149K sayılı kararı (RG 21112011tSayı No28091) 119
ttpwwwtdkgovtrindexphpoption=com_gtsamparama=gtsampguid=TDKGTS555af6fdaa372698709866
(ET19052015) 120
ZEVKLİLERACARBEYGOumlKYAYLA s744
29
kadının kocasının soyadını taşımak zorunda olması MK 291 maddede kişisel mallarıyla
ilişkili olmak uumlzere uumlccediluumlncuuml kişilere karşı olan davalarda karıyı kocanın temsil etmesi gibi
4721 sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu ile eşler arasında ayrım yapmaksızın sorumluluk
ve hakların eşit olarak duumlzenlendiğinden soumlz etmek muumlmkuumlnduumlr Tuumlrk Medeni Kanunursquo
nun 186 ve devamı maddelerinde evlilik birliğine ilişkin kararların alınması ve birliğin
youmlnetimi her iki eşe birlikte verilmiş ve eşlerden birinin birliğe ilişkin işlemlerine diğer
eşin katılması hakkı tanınmıştır121
Evlilik birliğinde eşitlik ilkesinin kabul edilmiş
olmasının evlilik iccedilerisinde topluluk duumlşuumlncesini pekiştirdiği ccediloğu yazar tarafından da
kabul edilmektedir122
4 AİLE HUKUKUNDAN KAYNAKLI YUumlKUumlMLUumlLUumlKLER
Aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlkler tek tek accedilık bir biccedilimde TMK rsquoda
belirtilmemiştir Ancak TMKrsquo nın ldquoAile Hukukurdquo başlıklı kısmı incelenerek kanunun
kişilere yuumlklediği yuumlkuumlmluumlluumlkleri maddelerde yer alan ifadelerden ccedilıkartabilmesi
muumlmkuumlnduumlr Yuumlkuumlmluumlluumlklerin tespitinde bir diğer kaynak ise Yargıtay tarafından alınan
emsal kararlardır Bu kararların ışığında taraflardan aile iccedilinde birbirlerinden beklenen
oumldevler olaylar uumlzerinden değerlendirilmiştir Yine hacirckim karar verirken oumlrf-adet ve
yaşanılan yerin oumlzelliklerini goumlz oumlnuumlne almaktadır
Oumlrneğin TMK 185 maddede kanun koyucu eşler arasındaki yuumlkuumlmluumlluumlkleri
duumlzenlemiştir Bu maddeye goumlre ldquoEvlenme ile eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur
Eşler bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve ccedilocukların bakımına eğitim ve
goumlzetimine beraberce oumlzen goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrler Eşler birlikte yaşamak birbirlerine
sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırrdquo Şu halde kanun metninden eşlerin birliğin
mutluluğunu sağlamak ccedilocukların bakım eğitim ve goumlzetimine beraber oumlzen goumlstermek
yuumlkuumlmluumlluumlkleri bulunmaktadır Aynı zamanda eşler birlikte yaşama sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
ve birbirlerine yardım yuumlkuumlmluumlluumlğuuml altındadır
121
AYAN s 45 122
Bkz UCcedilAR Ayhan ldquo4721 Sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu İle Evlilik Birliğinin Genel Huumlkuumlmleri Alanında
Yapılan Bir Kısım Değişiklikler Uumlzerine Duumlşuumlncelerrdquo AUumlEHFrsquo nin 15 Kuruluş Yılına Armağan AUumlEHFD
CVI s1-4 Erzincan 2002s331
30
Ana ve babanın ccedilocuklarına karşı eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ise TMK 340 maddede
duumlzenleniştir Bu maddeye goumlre ldquoana ve baba ccedilocuğu olanaklarına goumlre eğitirler ve onun
bedensel zihinsel ruhsal ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlar ve korurlarrdquo huumlkmuuml ile
eşleri ccedilocuklarını eğitmekle yuumlkuumlmluuml kılmaktadır Bu maddeye goumlre ccedilocuğun bedensel
zihinsel ruhsal ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlama ve koruma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml herkesten
oumlnce anne ve babaya aittir
Aşağıda TMKrsquo da yer alan yuumlkuumlmluumlluumlklerin neler olduğu anlatılmaya ccedilalışılacaktır
Bu yuumlkuumlmluumlluumlklerin doğru bir şekilde ortaya konulması ccedilalışma konumuz olan TCK 233
maddede duumlzenlenen succedilların oluşup oluşmadığının tespitinde buumlyuumlk oumlnem taşımaktadır
Zira kanun koyucu gerekccedilesinde succedilun tespiti iccedilin TMK huumlkuumlmlerinin goumlz oumlnuumlne
alınacağını belirtmiştir Bu sebeple ceza hacirckimi TCK 233 maddede duumlzenlenen succedil ile
ilgili kovuşturma aşamasında ldquoaile hukukunun genel ilkelerirdquo ile TMKrsquo da duumlzenlenen
yuumlkuumlmluumlluumlkleri goumlz oumlnuumlne almak zorundadır
TMKrsquo da aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlkler tek tek sayılmadığından bu
yuumlkuumlmluumlluumlklerin kapsamının belirlenebilmesi iccedilin ccedilalışmamızda Yargıtayrsquoın kararları goumlz
oumlnuumlne alınmış ve somut olay uumlzerinden değerlendirilmeye ccedilalışılmıştır
41 Devamlılık ve Birlik İlkesi
Hayatlarını birleştirerek bir oumlmuumlr boyu birlikte yaşama iradesini ortaya koyan
eşlerden birbirlerinin huzurlu ve mutlu bir hayat suumlrmelerini sağlayacak şekilde saygı ve
sevgi iccedilerisinde davranmaları birbirlerinin huzurunu kaccedilıracak davranışlardan kaccedilınması
beklenir Nitekim eşlerin birbirlerine hakaret etmeleri birbirlerine saygı ve sevgi
goumlstermemeleri evlilik birliğinden elde edilmesi beklenen menfaatlerin ortadan kalktığı
haller olarak kabul edilmektedir Nitekim Yargıtayrsquoın emsal kararlarında eşine değişik
zamanlarda ldquoaptal salakrdquo gibi soumlzlerle hakaret eden eşin kusurlu olduğu kabul
edilmiştir123
Eşlerden birbirlerine sevgi ve saygı goumlsterilmesini beklerken birbirlerinin onurunu
kırıcı davranışlarda bulunmaması gerektiği de emsal kararlarda kabul edilmiştir YHGK
123
YG 2 HD 05102004 t 648511259 KACcedilAK Nazif Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması
Nedeniyle Boşanma Davaları Seccedilkin Yayınevi Ankara 2007 s211212
31
rsquonun 08051985 tarihli kararında ldquohellipdavalı kocasını (baldızının kızı ile yani davalı
kadının yeğeni ile ) cinsel ilişkide bulunmakla itham etmiş ve bunun 4-5 ay suumlrduumlğuumlnuuml de
şikacircyet dilekccedilesinde accedilıklamış kızın bakire olduğunun tespit edilmiş olması karşısında
kadının iddiası dayanaksız kalmıştır Kadın işbu iddiasını başka suretle ispat edememiş
boumlylece kocasına karşı haksız dayanaksız ve oumlzellikle onur kırıcı ithamlarda bulunmuştur
İşte kadının bu yersiz şikacircyet ve ithamı dolayısıyla kocanın onuru sarsılmış olup ortak
hayatın devamına imkacircn kalmamıştır 124
helliprdquo
Eşlerden her biri ortak hayatın huzuru ve mutluluğunu gerccedilekleştirmek iccedilin elinden
geleni yapmak ve bu huzuru bozacak davranışlardan kaccedilınmak zorundadır Zira mutluluk
olmayan evde dirlik ve duumlzen olmayacağı gibi evlilik birliği de taşıdığı toplumsal işlevini
yerine getiremez hale gelir125
Evlilik birliği iccedilerisinde mutluluğun sağlanamaması halinde
tarafların evlilik birliğinden bekledikleri menfaat elde edilemeyecektir Oumlrneğin eşler
meslek ve iş seccediliminde ve bunların yuumlruumltuumllmesinde evlilik birliğinin huzur ve yararını goumlz
oumlnuumlnde tutmalıdır (TMK 192md)
Eşlerin cinsel anlamda da birbirlerinin mutluluğunu goumlzetmeleri gerekmektedir
Zira Yargıtay rsquoın yerleşik iccediltihatlarında evlenmenin sosyal amacı yanında cinsel arzuları
tatmin etme gayesi de olduğunu ve cinsel anlamda mutluluğun sağlanamaması durumunda
evlilik birliğinin temelden sarsılacağı kabul edilmiştir126
Yine bir başka emsal kararda
birlikte yaşanan uzun suumlre iccedilerisinde cinsel ilişkinin başarılamamış olması karşısında
eşlerde birbirlerine karşı haklı bir nefretin en azından isteksizliğin doğmasının şuumlphesiz
olduğunu ne zaman gerccedilekleşeceği belli olmayan ve ondan sonra da devam edip
etmeyeceği şuumlpheli bulunan cinsel yakınlaşmayı beklemek iccedilin eşi zorlamanın accedilık
haksızlık olduğu kabul edilmiştir 127
Cinsel arzuları tatmin etme insanın doğasından gelen
ve eşlerin en temel yuumlkuumlmluumlluumlğuuml olduğunu kabul etmek yanlış olmayacaktır
124
KACcedilAK s220 125
ŞENYUVA ŞArdahan Evlilik Birliğinin Korunması yayımlanmamış Yuumlksek lisans tezi Ankara 2010
s33 126
YG2 HD 04102005 tarih 1097313445 ldquohellip tarafların organik bir engelleri bulunmadığı halde uzun bir
suumlre cinsel ilişki kuramadıkları davacının bakire olduğu cinsel ilişkinin başarılamamasında davalının
kusurlu olduğuhelliprdquo KACcedilAK s183184 127
YG 2 HD 25112004 t 1253513957 KACcedilAK s256
32
42 Sadakat Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
Eşler birbirlerine karşı sadakat goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrler TMK 185 maddesinin
3 fıkrasına goumlre eşler birbirlerine sadık olmak zorundadırlar Eşlerin diğer
yuumlkuumlmluumlluumlklerinde olduğu gibi sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml bakımından da eşler arasında fark
yoktur128
Kadın ve erkeğin birbirlerine sadakat yuumlkuumlmluumlluumlkleri vardır Sadakat
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnden kastedilen salt cinsel youmlnden sadakat değildir Tabii ki evlilik birliği
devamı suumlresince eşler birbirlerine cinsel anlamda sadık olmakla yuumlkuumlmluumlduumlr ancak
burada kastedilen daha geniş anlamda bir sadakati iccedilermektedir
Sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml eşlerin birbirlerine karşı guumlven sarsıcı davranışta
bulunmamasını da iccedilermektedir Eşlerin aile sırlarını uumlccediluumlncuuml kişilerle paylaşması eşlerin
kendi eşinin menfaati yerine bir başkasının menfaatini uumlstuumln tutması mal varlığının israf
edilmesi mal varlığının eğlence ve kumarda harcanması sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırılık
teşkil eder Kocanın annesinin kadını doumlvmesi ve kocanın bu duruma karşı ccedilıkmaması 129
birlik goumlrevlerini yerine getirmeyerek eşi ve ccedilocuğu ile ilgilenmeyip borccedillanarak eve haciz
gelmesine sebep olması130
sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırılık olarak kabul edilmektedir
Yargıtay 2 HD rsquonin 1981 tarihli bir kararında kadının kocasının yatak hallerini başkalarına
anlatmasını ve sık sık amcasının oğlunun aklından ccedilıkmadığını soumlyleyerek bir başka erkeğe
olan oumlzlemini dile getirmesini ldquosadakatsizlikrdquo olarak kabul etmiştir131
Eşlerin birbirlerine olan sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml fiilen ayrı yaşasalar dahi devam
eder Şoumlyle ki taraf arasında boşanma davası olması eşlerin birbirlerine sadık olmaları
yuumlkuumlmluumlluumlklerini ortadan kaldırmamaktadır Eşlerin fiilen veya mahkeme kararıyla ayrı
yaşamaları durumunda dahi bu yuumlkuumlmluumlluumlk devam eder132
Boşanma kararının
kesinleşmesine kadar eşler birbirlerine sadık olmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler133
128
ŞENYUVA s 33 129
YG 2 HD 10102005 t 1134413762 KACcedilAK s224225 130
YG 2 HD 19052005 t 976212220 KACcedilAK s229 131
YG 2 HD 16041981 t 28622898 KACcedilAK s279 132
AYAN s 50 133
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 22122010 tarih 20102-636E2010680K sayılı kararı ldquoDava karşılıklı
boşanma maddi-manevi tazminat ve ziynet alacağı istemine ilişkindir Somut uyuşmazlıkta henuumlz boşanma
kararı verilmeden kocanın başka bir kadınla ilişkiye girdiği anlaşılmıştır 4721 Sayılı kanunun 185 maddesi
huumlkmuuml uyarınca boşanma kararı verilip kesinleşinceye kadar evlilik birliği suumlreceğinden bu durumun doğal
sonucu olarak taraflar arasında sadakat yuumlkuumlmuuml de evlilik birliğinin sona ermesine kadar devam edecektir
Bu duumlzenleme dikkate alındığında kocanın evlilik birliği sona ermeden diğer bir anlatımla sadakat yuumlkuumlmuuml
devam ederken başka bir kadın ile evlilik dışı ilişkiye girdiği hususunun huumlkuumlm kurulurken dikkate alınması
33
43 Karşılıklı Yardım ve Dayanışma Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
Evlilik birliği kurulduğunda eşlerden birbirlerine iyi guumlnde ve koumltuuml guumlnde destek
olmaları beklenmektedir134
Bu destek hem maddi hem de manevi anlamdadır Eşler
birbirlerinin sevinccedillerini ve uumlzuumlntuumllerini paylaşmalı birbirlerine maddi destek
olabilmelidir135
Bu nedenle evlilik birliğinin devamı suumlresince eşler dayanışma duygusu
iccedilerisinde birbirlerine destek ve yardımcı olmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler
Bu yardım ve dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml maddi ve manevi olmak uumlzere ikiye
ayırmak muumlmkuumlnduumlr Eşlerin hastalıkta birbirlerine yardımcı olmaları oumlğuumlt vermeleri
uumlzuumlntuumllerinde birbirlerini teselli edebilmeleri manevi yardım ve dayanışmaya oumlrnek olarak
goumlsterilebilecektir136
Soumlz konusu yuumlkuumlmluumlluumlğuumln oumlzel hukuktaki kullanımına bakıldığında
Yargıtayrsquoın hastalanıp hastanede yatan eşi ile ilgilenmeyen137
birbirlerinin ailelerini
istemeyen ve birbirlerine karşı hoşgoumlruuml goumlstermeyen 138
oumlluumlmle tehdit eden hasta annesine
gerekir Oumlzellikle tarafların kusur durumuna etkili olan bu husus goumlz ardı edilmemelidir Hal boumlyle olunca
davalı-davacı koca evlilik birliği devam ederken yapmış olduğu sadakatsizlik nedeniyle daha fazla kusurlu
olup bu nedenle kişilik hakkı saldırıya uğrayan ve eşit kusurlu olmayan eş lehine manevi tazminata
huumlkmedilmesi gerekirrdquo(wwwkazancıcom)
Yargıtay 2 HD 14012010 tarih 200818052E 2010572K sayılı kararı ldquo hellip2- Evlilik birliği suumlresince
eşlerin birbirlerine sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml devam eder (TMKmd185son) Bir eşin sadakatsiz tutum ve
davranışlarda bulunması diğerine de bu hakkı vermez (HGK 26112008 guumln 2002-698Esas
2008711Karar) Toplanan delillerden sadakatsiz tutum iccedilinde bulunan kocaya karşı boşanma davası accedilan
kadın da dava sırasında bir başka erkekle ilişkide bulunduğu bu suretle sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı
davrandığı anlaşılmaktadır Gerccedilekleşen bu durum karşısında davacı kadın da davalı eşi kadar evlilik
birliğinin temelinden sarsılmasında kusurludur Davacı kadının da eşit derecede kusurlu bulunduğu dikkate
alınarak maddi ve manevi tazminat taleplerinin (TMK md 1741-2) reddine karar verilmesi gerekirken
yazılı şekilde huumlkuumlm kurulması doğru olmamıştırrdquo (wwwkazancıcom) 134
TMK 185 Madde A Haklar ve yuumlkuumlmluumlluumlkler
I Genel olarak
Evlenmeyle eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur
Eşler bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve ccedilocukların bakımına eğitim ve goumlzetimine beraberce
oumlzen goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrler
Eşler birlikte yaşamak birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar 135
Yargıtay 2 HD 23102008 tarih 200713963E 200813938K sayılı kararı ldquoDavalının ayrı şehirde
oturan ve rahatsızlığının tedavisi iccedilin evlerine gelen geccedilici bir suumlreyle evlerinde bulunan ameliyatlı olması
nedeniyle de yardıma ve bakıma muhtaccedil durumda bulunan kayınvalidesini istemediği ona yardımcı olmadığı
ve terbiyesiz gibi soumlzler sarf ettiği yapılan soruşturma ve toplanan delillerle gerccedilekleşmiştir
Eşler evlilik birliğinin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve birbirlerine yardımcı olmak zorundadırlar
(TMK m 185 ) ve evlilikte eşit hak ve yuumlkuumlmluumlluumlklere sahiptirler Hasta ve ameliyatlı olan bu yuumlzden
yardıma ve bakıma muhtaccedil durumda bulunan kayınvalideye yardımcı olmak ahlaki bir oumldevdir Bu oumldev ve
fedakacircrlık her iki eş iccedilin de geccedilerlidir Davalı birliğin mutluluğunu temine youmlnelik olarak bu yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml
yerine getirmemiş uumlstelik kayınvalidesine hakaret etmiştir Bu halde taraflar arasında ortak hayatı
temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte bir geccedilimsizlik mevcut ve
sabittirrdquo (wwwkazancıcom) 136
AKINTUumlRK s 114 FEYZİOĞLU s 8 OumlZTAN s107 137
YG 2 HD 05102004 t 648511259 sayılı kararı KACcedilAK s212 138
YG 2 HD 13102005 t 1150114075 sayılı kararı KACcedilAK s242
34
refakat eden eşe yardımcı olmayan anlayış goumlstermeyen 139
eşleri kusurlu saydığı ve eşine
karşı yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmediğini kabul ettiği anlaşılmaktadır Yargıtay bir başka
emsal kararında140
temporal tipte epilepsi (sara) hastası olduğu anlaşılan eşinden
boşanmak isteyen davacının talebini reddetmiştir Kararın gerekccedilesinde bu hastalığın
varlığının başlı başına boşanma sebebi olmayacağı davalının tedavi olduğu ve ruhsal
sıkıntısının bulunmadığını belirtilmiştir
Maddi yardım ve dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ise ldquobirlik giderlerine katılmayı aşan
katkılarrdquo olarak belirtmek muumlmkuumlnduumlr Eşlerden birinin hastalık işsizlik gibi zaruri
sebeplerle goumlrevini hiccedil ya da gereği gibi ifa edememesi halinde diğer eşin birlik
giderlerinde kendi kısmını aşan katkısı yardım ve dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kapsamında
kabul edilmektedir141
Burada kanun koyucunun ldquokendi kısmırdquo ile kastettiği TMK 186
madde huumlkmuumlne goumlre eşlerin birliğin giderlerine guumlccedilleri oranında emek ve mal varlığı ile
katıldıkları orandır Ortada bir zaruret halinin bulunmaması eşin bilerek ve isteyerek
ccedilalışmaması duumlruumlstluumlk kuralına aykırılık teşkil edecektir ve diğer eşin maddi yardımda
bulunmamış olması dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı davrandığı anlamında kabul
edilmeyeceği kanaatindeyiz
Aile hukukunda mali yuumlkuumlmluumlluumlk salt eşler arasında mevcut değildir TMK 364
maddede yoksulluk nafakası duumlzenlerken aile hukuku huumlkuumlmlerine goumlre herkes yardım
etmediği takdirde yoksulluğa duumlşecek olan alt-uumlst soy ile kardeşlere yardım etmekle
yuumlkuumlmluumlduumlr
44 Ccedilocukların Bakım Goumlzetim ve Eğitimi Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
Eşlerin bir araya gelmek suretiyle oluşturdukları evlilik birliğinin gayelerinden bir
tanesi de neslin devamını sağlamaktır142
Ccedilocuğun eğitiminin o ccedilocuğun sağlıklı bir birey
olarak topluma katılması ve topluluğun menfaati accedilısından vazgeccedililmez olduğu
şuumlphesizdir Kaldı ki yukarıda da anlatıldığı uumlzere gerek Anayasa gerekse TMK 340
madde ile ccedilocukların bedensel zihinsel ruhsal ahlaki ve toplumsak gelişimini anne ve
139
YG 2 HD 23112004 t 1242613574 sayılı kararı KACcedilAK s259 140
YG 2HD 05062004 t 49417899 sayılı kararı KACcedilAK s231 141
AKINTUumlRK s114 TEKİNAY Aile Hukuku s299 142
YG 2 HD 25112002 t 1192613123K sayılı ilamı
35
babanın sağlayacağı olanakları dacirchilinde ccedilocuğa eğitim vermekle yuumlkuumlmluuml olduklarını
accedilık bir biccedilimde duumlzenlemiştir
Eğitim dilde ldquoCcedilocukların ve genccedillerin toplum yaşayışında yerlerini almaları iccedilin
gerekli bilgi beceri ve anlayışları elde etmelerine kişiliklerini geliştirmelerine okul iccedilinde
veya dışında doğrudan veya dolaylı yardım etme terbiyerdquo olarak tanımlanmaktadır 143
Eğitim hakkı 1948 İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi başta olmak uumlzere birccedilok uluslar arası
duumlzenlemede yer almıştır Bildirgenin 26 maddesine goumlre144
herkes eğitim hakkına
sahiptir Eğitim insan kişiliğinin tuumlm youmlnleri ile gelişmesinde oumlnemli bir faktoumlr ve
insanların kendilerini geliştirmeleri ve oumlzguumlrleştirmeleri ile doğrudan orantılı olarak kabul
edildiğinden temel haklar arasında duumlzenlenmiştir145
Yine BMCcedilHSrsquo nin146
28 maddesinde ccedilocuğun eğitim hakkının fırsat eşitliği
uumlzerinde tedricen gerccedilekleştirilmesi goumlruumlşuumlyle duumlzenlenmiştir147
Bu duumlzenleme ile
ccedilocuğun eğitim hakkı kabul edilmiş ilkoumlğretim zorunlu hale gelmiştir Duumlzenleme ayrıca
taraf devletlere eğitim alanında oumlzellikle cehaletin ve okuma yazma bilmemenin duumlnyadan
kaldırılmasına katkıda bulunmak ve ccedilağdaş eğitim youmlntemlerine ve bilimsel ve teknik
bilgilere sahip olunmasını kolaylaştırmak amacıyla uluslararası işbirliğini guumlccedillendirme ve
teşvik etme yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yuumlklemiştir
UNICEF tarafından duumlzenlenen 1999 raporunda eğitimsizlik sebebi ile anne ccedilocuk
oumlluumlmlerinin başlıca etkenlerden biri annenin eğitim duumlzeyinin duumlşuumlkluumlğuuml ya da hiccedil okuma
yazma bilmemesidir Kız ccedilocuklarının okullaşma oranında 10 puanlık bir artış sonunda
bebek oumlluumlm hızı binde 41 azalmaktadır Şu halde ccedilocuğun en temel hakkı olan yaşama
hakkı ile eğitim hakkı arasında yakın bir ilişki bulunmaktadır
143
httpwwwtdkgovtrindexphpoption=com_btsamparama=kelimeampguid=TDKGTS5457e1a945bfb22535
5033 (03112014) 144
Madde 26
1 - Her şahsın eğitime hakkı vardır Eğitim parasızdır hiccedil olmazsa ilk ve temel eğitim safhalarında boumlyle
olmalıdır ilk eğitim mecburidir Teknik ve meslekicirc oumlğretimden herkes istifade edebilmelidir Yuumlksek oumlğretim
liyakatlerine goumlr e herkese tam eşitlikte accedilık olmalıdır
2 - Eğitim insan şahsiyetinin tam gelişmesini ye insan haklariyle ana huumlrriyetler e saygının kuvvetlenmesini
istihdaf etmelidir Buumltuumln milletler ırk ve din gurupları arasında anlayış hoşgoumlruumlrluumlk ve dostluğu teşvik
etmeli ve Birleşmiş Milletlerin barışın idamesi yolundaki ccedilalışmalarını geliştirmelidir
3 - Ana baba ccedilocuklarına verilecek eğitim nevini tercihan seccedilmek hakkını haizdirler 145
27051949 t ve 7217 sayılı RG yayınlanan 06041949 tarih ve 9119 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı 146
09121994t ve 4058 sayılı Onay Kanunu (RG 11121994t No22138) 147
httpwwwuniceforgturkeycrc_cr23dhtml (ET 19052015)
36
Yaşam hakkının yanı sıra ccedilocuğun bedensel zihinsel duygusal sosyal ve ahlacirck
gelişimi iccedilin eğitime gereksinimi vardır İnsanın doğuştan getirdiği yetenekleri geliştiren
en oumlnemli araccedil eğitimdir Eğitim olmadan insanlar uumlretken biccedilimde ccedilalışamazlar
sağlıklarına oumlzen goumlsteremezler kendilerini ve ailelerini gereği gibi koruyamazlar ve
kuumlltuumlrel accedilıdan zengin bir yaşam suumlrduumlremezler Okuma yazma bilmemek insanların
yaşadıkları toplumlarda buumltuumln halklar ve gruplar arasında anlayışı barışı ve hoşgoumlruumlyuuml iki
cinsiyet grubu arasında eşitliği oumlngoumlren bir ruhla yer almalarını guumlccedilleştirir Konu toplumun
buumltuumlnuuml accedilısından ele alındığında eğitim hakkının gerccedilekleştirilmemesi demokrasi ve
toplumsal ilerleme boumlylece de uluslararası barışa ve guumlvenliğe zarar verecektir 148
İşte ccedilocuğun eğitiminin bu oumlnemi nedeni ile hem uluslar arası hukukta hem de iccedil
hukukumuz da duumlzenlemeler yapılmıştır 149
Anayasanın 42 maddesinde ldquokimse eğitim ve
oumlğrenim hakkından yoksun bırakılamazrdquo ibaresi ile en temel insan haklarından biri olan
eğitim hakkı guumlvence altına alınmıştır
Eşler ccedilocuklarının maddi ve manevi buumltuumln ihtiyaccedillarını imkacircnları elverdiğince
karşılamalı ccedilocukların her bakımdan iyi bir insan olarak yetişmesi iccedilin gayret
goumlstermelidirler 150
Ccedilocuğun eğitim hakkının yanında başka hakları da bulunmaktadır Ccedilocuğun bakım
ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kapsamında ccedilocukların giyecek ve yiyecek ihtiyaccedillarının
karşılanması hastalanmaları halinde tedavileri iccedilin gerekli olan ilaccedil ve doktorun
sağlanması okul ihtiyaccedillarının giderilmesi gibi hususlar bulunmaktadır151
Ccedilocuğun eğitimi ilk oumlnce ailede başlar Ccedilocuk ahlaki ve sosyal eğitimini annesi ve
babasından alır Daha sonra ccedilocuğun okul eğitimi gelir Yasa koyucu TMK 340II
maddesi ile ccedilocuğa bedensel ve zihinsel gelişimi genel ahlak ve mesleki eğitim
verilmesini kabul etmiş ve bu yuumlkuumlmluumlluumlğuuml doğrudan anne ve babaya yuumlklemiştir
Ccedilağımız ccedilocuğun toplumun bir ferdi olarak geliştiği yani insanlık mirasını kazandığı
ccedilağdır Ccedilocuk bu ccedilağda bakılır buumlyuumltuumlluumlr ve yetiştirilir Bakma buumlyuumltme ve yetiştirme
148
httpwwwuniceforgabouthistoryfilesunicef_annual_report_1999pdf (19052015) 149
07111982 tarih ve 2709 sayılı Anayasa RG 09111982 tarih ve no17863(muumlkerrer) 150
AKINTUumlRK s114 OumlZTAN s108 151
AKINTUumlRK s114
37
kişiyi terbiye etmektedir152
Kanun koyucu terbiye hakkının koumltuumlye kullanılmasını TCK
232 maddede ayrıca cezalandırmaktadır153
Genel eğitimden kastedilen ccedilocuğun ahlaki ve kişisel gelişimine ilişkin olarak
verilen eğitim mesleki eğitim ise kazanccedil sağlamasına yardımcı olacak bir meslek iccedilin
gerekli olan bilgi ve becerilerin edinilmesi akla gelmektedir
Eski MK 152II maddesi karının ve ccedilocukların bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml kocaya
yuumlklemiştir Bu borcun kapsamı kocanın ldquobakım guumlcuumlrdquo ile sınırlandırılmıştır154
Koca
karısına ve ccedilocuklarına mali guumlccedil ve imkacircnları oumllccediluumlsuumlnde yeterli bir şekilde bakmakla
yuumlkuumlmluumlduumlr MK 152 Maddesinde belirtilen kadın ve ccedilocukların kocanın iccedilinde
bulunduğu sosyal ccedilevre bakımından normal bir yaşayış duumlzeyine uygun olarak
ihtiyaccedillarının karşılanmasıdır Eski Medeni Kanun karının ve ccedilocukların geccedilimini
sağlamayı kural olarak kocaya yuumlklediğinden karısının mal varlığı veya kazancı olması
kocanın bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ortadan kaldırmaz155
Ancak eski MK 190 maddesi huumlkmuuml
gereğince koca karısının muumlnasip bir derecede aile masraflarına iştirakini isteyebileceğini
duumlzenlemiştir
4721 sayılı TMK 3281maddesi uyarınca ana babanın bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kural
olarak ccedilocuğun ergin olmasına kadar devam eder Yasa koyucunun bu duumlzenleme ile
erginliğe kadar olan bu suumlre iccedilerisinde ccedilocuğun ekonomik bağımsızlığını kazanacak
eğitimi aldığını kabul ettiği soumlylenebilir Ancak guumlnuumlmuumlz şartları goumlz oumlnuumlne alındığında
bir ergin ccedilocuğun ancak lise mezunu olabileceği bu yaşta ise ekonomik bağımsızlığını tam
olarak kazanmış olamayacağı da bir gerccedilektir Bu nedenle ana-babaya yuumlklenen eğitim
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln uumlniversite mezuniyetine kadar devam etmesi eğitim hakkının en doğal ve
haklı sonucudur
152
FEYZİOĞLU Metin Terbiye ve İnzibat Vasıtalarını Koumltuumlye Kullanma ve Aile Bireylerine Karşı Fena
Muamelede Bulunma Succedilları AUumlHFD C 50 S1 2001s44 153
Koumltuuml muamele madde 232- (1) Aynı konutta birlikte yaşadığı kişilerden birine karşı koumltuuml muamelede
bulunan kimse iki aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır
(2) İdaresi altında bulunan veya buumlyuumltmek okutmak bakmak muhafaza etmek veya bir meslek veya sanat
oumlğretmekle yuumlkuumlmluuml olduğu kişi uumlzerinde sahibi bulunduğu terbiye hakkından doğan disiplin yetkisini
koumltuumlye kullanan kişiye bir yıla kadar hapis cezası verilir 154
BOZOVALI Haluk Tuumlrk Medeni Hukukunda Bakım Nafakaları Kazancı Hukuk Yayınları İstanbul
1990 s 13 155
BOZOVALI s 15
38
Yasa koyucu eğitim hakkından faydalanabilmek accedilısından belli bazı şartların
varlığı halinde ergin ccedilocuğun ana-babasından nafaka adı altında eğitim youmlnuumlnden destek
almasını kabul etmiştir TMK 3282maddesinde ldquoCcedilocuk ergin olduğu halde eğitimi devam
ediyorsa ana ve baba durum ve koşullara goumlre kendilerinden beklenebilecek oumllccediluumlde olmak
uumlzere eğitimi sona erinceye kadar ccedilocuğa bakmakla yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo duumlzenlemesi ile bir
istisnai duumlzenleme yapmıştır Yargıtay emsal kararlarında uumlniversite eğitimine devam eden
ccedilocuğun ailesinden nafaka alabileceğini kabul etmiştir156
TMK 339 madde ve devamında velayet hakkının kapsamı geniş bir biccedilimde
duumlzenlenmiştir Kanuna goumlre ana ve baba ccedilocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun
menfaatini goumlz oumlnuumlnde tutarak gerekli kararları alır ve uygular TMK 327maddeye goumlre
ldquoccedilocuğun bakımı eğitimi ve korunması iccedilin gerekli giderler ana ve baba tarafından
karşılanırrdquo diyerek kanun huumlkmuumlnde sayılan bakım eğitim ve korunması iccedilin gerekli olan
giderlerin ana-babanın yuumlkuumlmluumlluumlkleri arasında olduğunu accedilıkccedila belirtmiştir Ancak bu
yuumlkuumlmluumlluumlk velayet ilişkisinden bağımsızdır Gerccedilekten ana- babanın ccedilocukları uumlzerindeki
yuumlkuumlmluumlluumlkleri oumlz ccedilocuklarına karşı olduğu kadar kendi velayetlerinde bulunmayan uumlvey
ccedilocuklarına karşı da geccedilerlidir157
YHGKrsquo nun 01011969 tarih ve 2-20014 sayılı
kararında ldquo dava şahitleri davalı kadının yedi yaşındaki uumlvey ccedilocuğunu babası evde
olmadığı zamanda hatta soğuk havalarda accedil ve perişan halde sokakta bıraktığını eve
almadığını ccedilocuğun komşular tarafından karnının doyurulduğunu soumlyledikleri gibi
davalının kocasını kuumlccediluumlk goumlruumlp hakaret ettiğini de belirtmişlerdir Bir kimsenin uumlvey
156
YG 3 HD 24022014 tarih 201318662E 20142689K sayılı kararı ldquoDava reşit uumlniversite
oumlğrencisinin davalı babasından yardım nafakası istemine ilişkindir Davacının babasından almakta olduğu
iştirak nafakası reşit olmakla yasa gereği kendiliğinden sona ermiştir Eğitimine devam edebilmek iccedilin
davalıdan yardım nafakası talep etmektedirrdquo
Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin ccedilocuğun bakım ve eğitim giderlerine guumlcuuml oranında
katılması esası kabul edilmiştir
Anne babanın bakım borcu ccedilocuğun ergin olmasına kadar devam eder Ancak ccedilocuğun eğitimi devam
ediyorsa ana ve baba durum ve koşullarına goumlre kendilerinden beklenebilecek oumllccediluumlde olmak uumlzere eğitimi
sona erinceye kadar ccedilocuğa bakmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler
Tarafların gerccedilekleşen ekonomik ve sosyal durumları nafakanın niteliği davalının gelir durumu mirasccedilılıkta
da aynı sırada yer alan dava dışı annenin de nafakaya katılma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml nazara alınarak hakkaniyet
ilkesine uygun şekilde davacı lehine bir miktar nafakaya huumlkmedilmelidirrdquo(wwwkazancıcom)
Yargıtay 3 HD 25062012 tarih 201210934E201215892K sayılı kararı ldquoDavacı vekili dilekccedilesinde
davacının genccedil kız olduğunu buumltuumln giderlerini annesinin karşıladığını belirterek tuumlm ihtiyaccedilları ve eğitim
giderleri iccedilin TL yardım nafakası oumldenmesine karar verilmesini talep etmiştir Dava dosyasında yer alan
ilgili emniyet birimi tarafından yaptırılan araştırmadan ve mahkeme tarafından dinlenilen tanıkların
beyanlarından davacının Almanyada oumlğrenim goumlrduumlğuuml eğitiminin devam ettiği anlaşılmaktadır Bu
durumda mahkemece sosyal ve ekonomik koşullar davacının oumlğrenci oluşu paranın alım guumlcuuml guumlnuumln
ekonomik koşulları TMKnun 4 maddesinde duumlzenlenen hakkaniyet ilkesi goumlz oumlnuumlne alınarak davacı
yararına uygun bir miktar yardım nafakasına huumlkmedilmelidirrdquo(wwwkazancıcom) 157
AKINTUumlRK s 114
39
evladına karşı bu şekilde muamele duyması karşılıklı saygı ve sevgi bağlarının tamamen
sarsılmasını ve yok olmasını ve bu suretle taraflar arasında şiddetli geccedilimsizliğin
ccedilıkmasını gerektiren ahvaldendirrdquo diyerek uumlvey ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmemesi halinde evlilikten beklenen menfaatin artık elde edilmesinin muumlmkuumln
olmadığını belirtmiştir
TMK 338maddede ldquoEşler ergin olmayan uumlvey ccedilocuklarına da oumlzen ve ilgi
goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo huumlkmuumlne yer vermiştir Bu halde eşlerin uumlvey ccedilocuklarına karşı
da TCK 233 maddesi kapsamında yuumlkuumlmluumlluumlkleri bulunmaktadır ve ccedilocukların bakım
eğitim ve korunmasına ilişkin yuumlkuumlmluumlluumlkler velayet hakkına bağlı değildir
Yukarıda belirtildiği uumlzere TMK 166 madde huumlkmuumlne goumlre ccedilocukların bakım ve
eğitim giderleri anne ve baba tarafından karşılanır Velayet hakkına sahip anne ve baba iccedilin
ccedilocuğun eğitilmesi hem bir hak hem de bir goumlrevdir Anne veya babanın evlilikleri sona
erse de velayeti elinden alınan taraf ccedilocuğun bakım ve eğitim giderinden sorumlu olmaya
devam eder158
Anne ve babanın ekonomik durumunun yeterli olmaması halinde ccedilocuğun
giderleri devlet tarafından karşılanır159
45 Birlikte Yaşama Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
TMK 1861 ve 194 maddelerinde eşlerin seccedilecekleri aile konutunda birlikte
yaşayacakları duumlzenlemiştir160
Eşler evlilik birliğinin kurulduğu andan itibaren birlikte
158
YG 2 HD 13021998 t 110611583 sayılı ilamı ldquoannenin eşinden ayrı yaşamada haklı olup olmamasının
sonuca etkisi yoktur Ccedilocuk yararına uygun bir nafaka takdir edilmelidirrdquo 159
TMK madde 347- Ccedilocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunur veya ccedilocuk manen terk
edilmiş halde kalırsa hacirckim ccedilocuğu ana ve babadan alarak bir aile yanına veya bir kuruma yerleştirebilir
Ccedilocuğun aile iccedilinde kalması ailenin huzurunu onlardan katlanmaları beklenemeyecek derecede bozuyorsa ve
durumun gereklerine goumlre başka ccedilare de kalmamışsa ana ve baba veya ccedilocuğun istemi uumlzerine hacirckim aynı
oumlnlemleri alabilir
Ana ve baba ile ccedilocuğun oumldeme guumlcuuml yoksa bu oumlnlemlerin gerektirdiği giderler Devletccedile karşılanır 160
TMK madde 186- Eşler oturacakları konutu birlikte seccedilerler
Birliği eşler beraberce youmlnetirler
Eşler birliğin giderlerine guumlccedilleri oranında emek ve malvarlıkları ile katılırlar
TMK madde 194- Eşlerden biri diğer eşin accedilık rızası bulunmadıkccedila aile konutu ile ilgili kira soumlzleşmesini
feshedemez aile konutunu devredemez veya aile konutu uumlzerindeki hakları sınırlayamaz
Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş hakimin muumldahalesini
isteyebilir
Aile konutu olarak oumlzguumllenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tapu kuumltuumlğuumlne konutla ilgili gerekli şerhin
verilmesini (Ek ibare 6518 - 622014 m44) ldquotapu muumlduumlrluumlğuumlndenrdquo isteyebilir
Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa soumlzleşmenin tarafı olmayan eş kiralayana yapacağı
bildirimle soumlzleşmenin tarafı haline gelir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile muumlteselsilen sorumlu olur
40
yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml altına girmektedirler Eşler muumlşterek konutu beraber seccedilerler Bu
konuda ihtilaf ccedilıkması halinde hacirckimin muumldahalesini talep edebilirler
Askerlik tedavi oumlğrenim mahkeme kararları gibi haller dışında TMK 164 madde
huumlkuumlmuumlne goumlre eşlerin haklı bir sebep olmaksızın birlikte yaşamaktan kaccedilınması boşanma
sebebi olarak kabul edilmiştir161
Bu kadar ağır bir yaptırıma bağlanmış olması kanun
koyucunun eşlerin birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne verdiği oumlnemin bir goumlstergesidir Eşlere
yuumlklenen bu yuumlkuumlmluumlluumlk evlilik birliği sonlanıncaya kadar devam eder Birlikte yaşama
sadece bir yuumlkuumlmluumlluumlk değil aynı zamanda eşlerin en doğal hakkıdır
TCK 2332 maddesinde duumlzenlenen hamile kadının terki succedilunda aile hukukundan
kaynaklanan birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlalinden de bahsetmek muumlmkuumlnduumlr
46 Evlilik Birliğini Birlikte Youmlnetme Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
ldquoKonutun Seccedilimi Birliğin Youmlnetimi ve Giderlere Katılmardquo başlıklı TMK 1862
maddede ldquobirliği eşler beraber youmlnetirrdquo amir huumlkmuumlne yer vermiştir Bu huumlkme goumlre
birliğin ihtiyaccedillarının giderilmesi birlik adına borccedil altına girilmesi veya yatırım yapılması
eşlerin ortak alacakları kararlar ile muumlmkuumlnduumlr162
Birliğin youmlnetimi eşler accedilısından bir
yuumlkuumlmluumlluumlk olduğu kadar aynı zamanda bir haktır
161
YG 2 HD 27022014 tarih 201321288E 20144048K sayılı kararı ldquoKadının 2012 yılının Temmuz
ayında eşini terk ettiği kocanın 3122012 guumlnuuml mahkemeye başvurarak eşinin eve doumlnmesi iccedilin ihtar
ccedilekilmesini istediği istek doğrultusunda verilen ihtar kararının kadına 17122012 tarihinde tebliğ edildiği
yapılan soruşturma ve toplanan delillerden anlaşılmaktadır Terk sebebine dayanan boşanma davasının
reddedilebilmesi iccedilin terk etme konusunda haklı olmak yetmez usuluumlne uygun ihtar tebliğine rağmen ihtar
edilen eşin haklı bir sebeple aile birliğine doumlnmediğinin gerccedilekleşmesi gerekir Davacı-davalı ( kadın ) ihtara
rağmen doumlnmemekte haklı olduğunu ispatlayamamıştır Kocanın ihtar isteğinin samimi olmadığını goumlsteren
bir delil de bulunmamaktadır Kadının ihtar tebliği uumlzerine Tuumlrk Medeni Kanununun 1661 maddesine
dayanarak boşanma davası accedilmış olması ihtar suumlresi iccedilinde dava accedilmasını haklı kılan başka sebep ve olgular
bulunmadıkccedila duumlruumlstluumlk kuralına ( TMK madde 2 ) aykırı olup bu davanın accedilılmış olması onu ayrı
yaşamakta haklı kılmaz O halde Tuumlrk Medeni Kanununun 164 maddesinde yer alan boşanma sebebinin
gerccedilekleştiği goumlzetilerek kocanın boşanma davasının kabuluuml kadının boşanma davasının ise reddi gerekirken
yazılı şekilde huumlkuumlm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştirrdquo(wwwkazancıcom)
YG 2 HD 22012013 tarih 201241506E 20131327K sayılı kararı ldquoMahkemece davalı kadının usuluumlne
uygun ihtar tebliğine rağmen haklı bir sebep olmadığı halde ortak konuta doumlnmediği kabul edilmiş ve
tarafların Tuumlrk Medeni Kanununun 164 maddesi gereğince boşanmalarına karar verilmiştir Terk sebebiyle
boşanmaya karar verildiği takdirde boşanmaya sebep olan olaylarda kusurun tamamen davalıda olduğu
kabul edilir Hal boumlyleyken boşanmada tamamen kusurlu olan davalı kadın yararına Tuumlrk Medeni
Kanununun 175 maddesi gereğince yoksulluk nafakasına huumlkmolunması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı
gerektirmiştirrdquo(wwwkazancıcom) 162
Yargıtay 3 HD 30042013 tarih 20135259E20137076K sayılı kararı ldquoTaraflar arasında goumlruumllen
tedbir nafaka davasında yerel mahkemece tarafların ayrı yaşadıkları davacının ccedilalıştığı ve duumlzenli maaşı
41
Eşler bu yuumlkuumlmluumlluumlk kapsamında evlilik birliğine ilişkin her tuumlrluuml iş iccedilin diğerinin
goumlruumlşuumlne başvurmaları eşlerin ortak alacakları kararlarla birliğin amacına uygun
davranmaları gerekmektedir Alınacak kararın mutad işlere ilişkin olması da bu
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığını ortadan kaldırmayacaktır163
Eşler evlilik birliğini youmlnetirken
duumlruumlstluumlk kurallarını ve yardımlaşma yuumlkuumlmluumlluumlklerini goumlz ardı etmemeli karşılıklı anlayış
ve hoşgoumlruuml ccedilerccedilevesinde aralarında hacirckimden muumldahale talebini zorunlu kılacak bir
uyuşmazlık ccedilıkmaması iccedilin gerekli tuumlm oumlzen ve dikkati sarf etmelidir164
Acil ihtiyaccedil halinde eşlerden biri de birliği tek başına youmlnetme hakkına sahiptir
5 AİLE HUKUKUNA İLİŞKİN MEDENİ-CEZAİ YAPTIRIMLAR
Evlilik birliği eşlerin hak ve yuumlkuumlmluumlluumlklerde eşitliği karşılıklı saygı-sevgi-
fedakacircrlık prensibi temelli tuumlzel kişilikten yoksun hukuksal-ekonomik bir ortaklık olarak
organize edilmiştir165
Yasa koyucu tarafından evliliğe verilen oumlnem toplumsal ahlak ve
gelenek-goumlrenekler ccedilerccedilevesinde aile hukukuna tabi kişiler arasındaki yuumlkuumlmluumlluumlkler
TMKrsquo da belirlenmiştir Ancak bu yuumlkuumlmluumlluumlklerin sınırlandırılması kanaatimizce
muumlmkuumln değildir
Oumlztanrsquo a goumlre uumlzerine duumlşen yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ihlal eden eş hakkında hapis ya da para
ceza oumlngoumlruumllmesi duumlşuumlnuumllemez166
Ancak eşlerin hukuki anlamda talepte bulunma hakları
olduğunun anlaşıldığı bu durumda tarafların ekonomik ve sosyal durumları dikkate alınarak davacının
nafaka talebi yerinde goumlruumllmediği gerekccedilesi ile davanın reddine karar verilmiştirAncak davacı ( kadının )
belirli bir gelirinin bulunması hatta gelirinin davacı kocadan fazla bile olması davalı kocaya ortak giderlere
katılma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnden tamamen kurtarmazDavalı kadının gelirinin bulunması nafaka takdirine engel
değildirHakim eşlerin birlikte yaşarken suumlrduumlrduumlkleri hayat seviyesini ayrı yaşamaları halinde de korumaları
gerektiğini goumlzetmelidirrdquo
YG 4 HD 16122014 tarih 20145908E201417300K sayılı kararı ldquoDava evlilik birliğinin devamı
sırasında davalı borccedilları iccedilin ccedilekilmek zorunda kalınan tuumlketici kredileri ile ortak giderlere katılım alacağına
ilişkindir
Mahkemece bilirkişi raporuna goumlre ev giderlerinden tarafların eşit oranda sorumlu olduklarından davacının
12sini talep etme hakkı bulunduğu ve kullanılan kredilerin davalının kumar borcundan kaynaklandığı
gerekccedilesiyle kredi geri oumldeme tutarları ile kira ve su oumldemelerinin yarısının davalıdan tahsiline karar
verilmiştir
Davacının davalının baskısıyla kredi ccedilekmek zorunda kaldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır Ancak
ccedilekilen kredilerin davalının kumar ve diğer borccedillarında kullanıldığı kanıtlanamamıştır Davacı tarafından
ccedilekilen ve daha sonra bankalara oumldenen tuumlketici kredileri ile ilgili talep youmlnuumlnden davanın reddi
gerekirrdquo(wwwkazancıcom) 163
AKINTUumlRK s121 164
AKINTUumlRK s133 165
OumlZTAN s148 166
OumlZTAN s210
42
mevcuttur Buna gerekccedile olarak kanunda evlilik birliğinin korunmasına ilişkin oumlngoumlruumllen
huumlkuumlmlerin esas itibariyle eşler arasındaki anlaşmazlıkların doğumunu oumlnleyerek
aralarında doğmuş ve doğacak guumlccedilluumlkleri kaldırarak ortaya ccedilıkan huzursuzluklar nedeniyle
tamamen yabancılaşmalarını mani olmayı amaccedillamaktadır Bu maksatla yapılan
duumlzenlemede eşlerin evlilik birliğindeki iccedil ilişkileri goumlz oumlnuumlnde tutulmuştur Tuumlrk Medeni
Kanun rsquonun bu hususla ilgili 195-201 maddelerinde evlilik birliğinin korunması hakkında
eşlerden birinin hacirckimin muumldahalesini talep edebileceğini duumlzenlediğini belirterek
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlalinin cezai muumleyyideye bağlanması halinde eşlerin birbirlerinden
tamamen uzaklaşacaklarını kabul etmiştir Oumlztanrsquo a goumlre eşler arasındaki en buumlyuumlk
yaptırım boşanmadır
Ancak Oumlztanrsquo ın bu goumlruumlşuumlne katılmamaktayız Zira TCK huumlkuumlmlerine goumlre aile
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal succediluna ilişkin cezai yaptırımlar goumlz oumlnuumlne alındığında TMK rsquoda
hacirckimin muumldahalesinden farklı bir durumun olmadığı ortaya ccedilıkacaktır Nitekim
yaptırımlar ağır hapis cezasını gerektirmezken seccedilenek yaptırıma doumlnuumlştuumlruumllebilecek hafif
hapis cezalarıdır TCK 233 maddede duumlzenlenen succedillara ilişkin cezalar evlilik birliğini
ortadan kaldırıcı nitelikte değildir
Kaldı ki soumlz konusu succediltan dolayı kovuşturmaya tabi tutulan yuumlkuumlmluuml
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmemesinin ahlaki cezai boyutu ile yuumlzleşerek hacirckimin alacağı
yaptırım kararı ile karşılaşma endişesi ile hareketlerine dikkat etmesine sebep olacaktır
TMK huumlkuumlmlerine goumlre hacirckimin muumldahalesini talep edebilen taraflar arasında
yabancılaşmadan bahsedilemiyorsa ceza hacirckiminin muumldahalesi halinde daha fazla
yabancılaşma olacağından da bahsedilemeyeceği kanaatindeyiz Kaldı ki muumldahale talep
eden tarafın hacirckimin muumldahalesini isteyecek duruma gelmiş olması tarafların
yabancılaşacağı duumlşuumlncesi ile karşılaştırıldığında hafif kalmaktadır
TCK anlamında ldquoAile Duumlzenine karşı işlenen succedillarardquo ilişkin yaptırımlar boşanma
gibi bir hukuki ve taraflar arasındaki bağı ortadan kaldıran yaptırımdan kat kat daha hafif
bir yaptırımdır ve evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden olabilecek bir duumlzeyde
değildir
Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ihlal eden eşe karşı diğer eşin hacirckimin muumldahalesini talep etme
hakkı ile boşanma gibi hukuki yollara başvurma imkacircnı bulunmaktadır Ayrıca 6284 sayılı
yasaya dayanarak verilen tedbir kararına aykırılık aynı yasanın 13 maddesi huumlkmuumlne goumlre
43
zorlama hapsine sebep olacaktır Bunların yanı sıra TCK 233maddede duumlzenlenen succedila
ilişkin unsurların bulunması halinde diğer eş veveya aile hukukuna karşı kişiler aleyhine
savcılık makamına başvurma hakkı doğacaktır
Yine TMK 5102 maddesi gereğince mirasccedilı miras bırakana veya miras bırakanın
ailesi uumlyelerine karşı aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini oumlnemli oumllccediluumlde yerine
getirmemişse saklı paylı mirasccedilı mirasccedilılıktan ccedilıkarılabileceği duumlzenlemesi aile
hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlaline ilişkin hukuki bir yaptırımdır
TCKrsquonda yapılan duumlzenlemede aile hukukundan kaynaklı her yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali
cezai yaptırıma tabi tutulmamıştır Bakım eğitim destek birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ve
oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuuml(manevi terk) yaptırıma tabidir TCKrsquo da yaptırıma tabi tutulmayan
yuumlkuumlmluumlluumlkler ise TMK huumlkuumlmleri kapsamında korunmaya devam edilmektedir Oumlrneğin
sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali TCK anlamında cezai yaptırıma tabi değilken TMK
anlamında boşanma sebebi olarak duumlzenlenmiştir
44
İKİNCİ BOumlLUumlM
BAKIM EĞİTİM VE DESTEK OLMA YUumlKUumlMLUumlLUumlĞUumlNUuml YERİNE
GETİRMEME SUCcedilU
TCK 2331 maddesinde ldquoAile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyen kişi şikacircyet uumlzerine bir yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılırrdquo huumlkmuumlnuuml duumlzenlemiştir
Kanunun gerekccedilesinde167
kanun koyucunun aile hukukundan doğan bakım eğitim
veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirilmemesini succedil olarak tanımladığını
belirtirken bu succedilun oluşması iccedilin terk olgusunun gerccedilekleşmemesi gerektiğini aksi
takdirde TCK 97 maddede duumlzenlenen terk succedilunun oluşacağını belirtmiştir Aynı
gerekccedilede aile hukukundan kaynaklanan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
kapsamı belirlenirken bu kapsamın TCK rsquoda ayrıca duumlzenlenmediğini bu hususta Tuumlrk
Medeni Kanunu huumlkuumlmlerinin goumlz oumlnuumlne alınması gerektiği bu succedilun soruşturulması ve
kovuşturulmasının şikacircyete tabi tuttuğu da yer almıştır
1 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR
11 Fail
TCK 2331 maddede ldquoAile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyen kişirdquo succedilun faili olarak goumlsterilmektedir
Succedilun başlığı goumlz oumlnuumlne alındığında ilk akla gelen fail anne-baba olsa da TMK
anlamında bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuuml bulunan herkesin succedilun faili olması
muumlmkuumlnduumlr Maddenin gerekccedilesinde de yuumlkuumlmluumlluumlğuumln kapsamının Tuumlrk Medeni Kanunu
huumlkuumlmlerine goumlre belirlemek gerektiği belirtildiğinden faili de TMK huumlkuumlmlerinden tespit
167
EROL Haydar 5237 sayılı Tuumlrk Ceza Kanunu 2 Cilt s 2499
45
etmek gerekmektedir Fail ana baba olabileceği gibi ccedilocuk da olabilir168
Bu succedilun
mağduru ccedilocuk olduğunda fail hem biyolojik anlamda anne baba hem tanıma babalık
huumlkmuuml evlat edinme ve hem de ccedilocuğu reddetmeyen baba gibi hukukun kabul ettiği anne
babadır169
Oumlrneğin TMK 364 maddede ldquoherkes yardım etmediği takdirde yoksulluğa duumlşecek
olan uumlst ve alt soyu ile kardeşlerine nafaka oumldemekle yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo duumlzenlemesi goumlz oumlnuumlne
alınarak TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedilun failini tespit edilecektir Bu duumlzenlemeye
goumlre fail uumlst ve alt soyu ile kardeşlerine yardım etmemesi halinde onların yoksulluğuna
sebebiyet verecek kişidir Buna goumlre kanunla nafaka vermeye yuumlkuumlmluuml olanlar anne-baba
ccedilocuklar evlat edinenler erkek ve kız kardeşler buumlyuumlkanne ve buumlyuumlkbabalardır Bunların
dışında kalan hala teyze amca dayı kayınpeder kayınvalide gibi yakınlar birbirlerine
karşı nafaka yuumlkuumlmluumlsuuml değildirler birbirlerinden yardım talep edemezler
Succedil bu youmlnuumlyle oumlzguuml succediltur Succedillar kural olarak herkes tarafından işlenebiliyor
iken bazı succedillar ancak belli kişiler bakımından işlenebilir ki bunlara oumlzguuml succedillar denir170
Bu sebeple herkes bu succedilun faili olmaz Succedilun oumlzguuml succedil olması sebebi ile bu failfailler
dışında işlenmesi muumlmkuumln değildir
Konuya ilişkin akla gelen sorulardan biri bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
birden fazla kişiye ait olup olmayacağı bu kişiler arasında yuumlkuumlmluumlluumlğuumln bir derecesinin
bulunup bulunmadığıdır Soumlz konusu sorunun cevabı iccedilin tekrar TMKrsquo ya bakıldığında
365 maddenin bize yardımcı olabileceği kanaatindeyiz Zira TMK 364 madde huumlkmuumlne
goumlre nafaka talep edilebilmesinin usul ve esasları da TMK 365 maddede detaylı olarak
duumlzenlenmiştir171
Bu duumlzenlemeye goumlre nafaka talebi mirasccedilılıktaki sıra goumlz oumlnuumlne
alınarak accedilılabilmektedir Bu failin tespitinde goumlz oumlnuumlne alınması gereken bir husustur
168
YAŞAROsmanGOumlKCANHasan TahsinARTUCcedilMustafa Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi 2 Baskı 5 C
Adalet Yayınevi Ankara 2014 s6938 169
YAŞARGOumlKCANARTUCcedil s 6939 170
OumlZBEKVeli OumlzerKANBUR Mehmet NihatDOĞAN KorayBACAKSIZ PınarTEPE İlker Ceza
Hukuku Bilgisi Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin Yayınevi Buca2014 s141 171
TMK 365- Nafaka davası mirasccedilılıktaki sıra goumlz oumlnuumlnde tutularak accedilılır
Dava davacının geccedilinmesi iccedilin gerekli ve karşı tarafın mali guumlcuumlne uygun bir yardım isteminden ibarettir
Nafakanın yuumlkuumlmluumllerin bir veya bir kaccedilından istenmesi hakkaniyete aykırıysa hacirckim onların nafaka
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml azaltabilir veya kaldırabilir
Dava nafaka alacaklısına bakmakta olan resmi veya kamuya yararlı kurumlar tarafından da accedilılabilir
Hacirckim istem halinde irat biccediliminde oumldenmesine karar verilen nafakanın gelecek yıllarda tarafların sosyal ve
ekonomik durumlarına goumlre ne miktarda oumldeneceğini karara bağlayabilir
Yetkili mahkeme taraflardan birinin yerleşim yeri mahkemesidir
46
Şikacircyetccedili istediği kişi hakkında şikacircyette bulunamamalı mirasccedilılık sırasına goumlre kendisine
bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuuml bulunan ilk kişi ya da kişiler hakkında ancak
şikacircyetccedili olabilmelidir
TCK 2331 maddede duumlzenlenen yuumlkuumlmluumlluumlkler sadece maddi anlamda değildir
Ccedilocuğuna duumlzguumln bakmayan yemeiccedilmebarınım gibi temel ihtiyaccedillarını karşılamayan
eğitimi iccedilin okuluna kaydını yaptırmayan veli de succedilun faili olabilecektir
Anne veya babanın velayet hakkının olmaması succedilun faili olmayacakları anlamına
gelmez Zira velayet hakları ellerinden alınsa dahi ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri devam
etmektedir(TMK 166)
12 Hukuki Konu
Aile toplumun temeli olduğuna haklar bahşetmekte bulunduğuna yuumlkuumlmluumlluumlkler
yuumlklemekte olduğuna goumlre succedilun hukuki konusu aile duumlzeninin yani aile hukukundan
doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yuumlkuumlmluumlsuuml tarafından yerine getirilmesinin sağlanmasına ilişkin
ferdi-kamusal yarardır172
Soumlz konusu yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmesi suretiyle esas
itibariyle ccedilocuğa ilişkin yarar korunmaktadır173
Nafaka hakkı sahibinin yaşamsal ihtiyaccedillarını karşılanması amacıyla eylem succedil
olarak ihdas edilmiştir174
Boumlylelikle yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlali sebebi ile ailelerin
parccedilalanmasının oumlnuumlne geccedililebilecektir
13 Mağdur
Succedilun mağduru hukuken bakılacak eğitilecek destek olunacak kimsedir175
Mağdur kendisine karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri ihmal ettiği ailenin bir ferdidir176
Succedilun mağduru
TMK huumlkuumlmlerine goumlre sınırlı sayıdadır Succedil bu nedenle mağdur bakımından da oumlzguuml bir
172
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Oumlzel Huumlkuumlmler Topluma Karşı Succedillar
US-A Yayıncılık Ankara 2012 s 396 173
OumlZEN Muharrem Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlali Prof Dr Bilge Oumlztanrsquo a
Armağan Turhan Yayınevi Ankara 2008 s 1364 174
NUHOĞLU s 144 175
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 396 176
NUHOĞLU s 148
47
succediltur Yukarıda faile ilişkin accedilıklamalarımız goumlz oumlnuumlne alındığında diğer eş ccedilocuklar
kardeşler evlat edinilenler anne-baba ve buumlyuumlk anne- buumlyuumlk babalar succedilun mağduru
olabilirler
Burada akla gelecek olan soru mağdurun imam nikacirchlı eş ya da suumlrekli birlikte
yaşayan kadın olup olamayacağıdır Doktrinde aile ve aile kurumunun her ne kadar resmi
niteliğe sahip olması yasalarca oumlngoumlruumllmuumlş olsa da Anayasa gerek resmi evlilik birliğine
sahip olsun gerek resmi niteliğe sahip olmasın geniş anlamda aileyi koruma altına almak
zorunluluğuna sahip olmalıdır177
Bu goumlruumlşe goumlre TCK 2332 maddesinde evli olmayan
ancak suumlrekli birlikte yaşayan gebe kadını koruma altına alıyor olması evlilik dışı
birlikteliklerin goumlz ardı edilemeyeceğini goumlstermekte olup resmi olan veya olmayan eşlerin
de mağdur olarak kabul edilebileceğini goumlstermektedir
2 SUCcedilUN UNSURLARI
21 Fiil
TCK 2331 maddedeki fiil failin ldquoaile hukukundan doğan bakım eğitim ve destek
olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine getirmemesirdquo olarak tanımlanmıştır Succedil ancak aile
hukukundan doğan bir yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığı halinde soumlz konusu olabilir Bu nedenle aile
hukukundan doğan bir yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığı succedilun hukuki nitelikteki oumln şartını
oluşturmaktadır178
Aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığının tespiti iccedilin Yargıtayrsquoın emsal
kararlarının bize yol goumlstermesi iccedilin baktığımızda Yargıtayrsquoın belirli kıstasları kabul
ettiğini soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Oumlrneğin Yargıtay emsal kararlarında ldquosuumlrekli ve duumlzenli
geliri olan kirada gayrimenkuluuml bulunan kadın lehine yoksulluk nafakasına
huumlkmedilmesinirdquo doğru bulmamıştır179
Yine ldquomuhtaccedil durumda olan kişinin nafaka gibi
aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getiremeyeceğirdquo de Yargıtay kararları
ile kabul edilmiştir Soumlz konusu durumların varlığında succedilun oumln şartının bulunmadığını
177
YILMAZ s 94 178
ZAFER s12 179
YG 2HD 01032005 tarih ve 200414811E 20053066K sayılı kararı
48
soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Yine muumlşterek ccedilocuğun velayeti mahkeme kararı ile kendisine
bırakılan taraf ccedilocuğun bakımını karşı tarafa bırakmışsa TMK 327 328 ve 329 maddeleri
gereğince muumlşterek ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri devam etmektedir Nitekim Yargıtay
emsal kararlarında 180
ldquoiştirak nafakasının velayetin fiilen kullanılmasına bağlı bir hak
olduğunurdquo kabul etmiştir
Ceza hukukunda hareketin şekline goumlre succedillar icrai ve ihmali olarak işlenir181
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil ihmali bir davranışla işlenebilecektir Tuumlrk ceza
hukuku duumlzeninde sayıları pek fazla olmamakla birlikte bir şey yapmayı emreden normlar
bulunmaktadır Bir şeyi yapmanın emri olan bu normların ihlal edilebilmesi iccedilin bir ihmal
hareketi gerekmekte bu nedenle bunlara ihmal succedilları denilmektedir182
Doktrinde ihmalin
ldquokişinin kendisinden beklenen hareketi yapmamasırdquo olduğu duumlşuumlnuumllmektedir183
Failin dış
duumlnyada etkide bulunması şeklinde tezahuumlr eden icrai hareketin aksine hareketin diğer bir
şekli olan ihmal failin iktidarında olmasına rağmen mevcut bir vakanın gidişatına
muumldahale etmemesi olarak da tanımlanabilir184
Fail evin geccedilimi iccedilin gerekli ccedilabayı sarf
etmez ccedilocukların eğitimi iccedilin ilgili başvuruları yapmaz ve eğitim ihtiyaccedillarını karşılamaz
evin yakacak ve yiyecek ihtiyaccedillarını karşılamaz ise ihmali davranışlarla TCK 2331
maddede duumlzenlenen succedilu işlediğinden bahsedilmesi muumlmkuumlnduumlr Zira kocadan evin
bakımı ve ailenin temel ihtiyaccedillarını gidermesi ccedilocukların eğitimi ile ilgilenmesi ve
uumlzerine duumlşen yuumlkuumlmluumlluumlkleri yerine getirmesi beklenmektedir Bu yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmesi iccedilin ccedilaba sarf edilmemesi oumlzen goumlsterilmemesi devamlı oumltelenerek hiccedilbir
şekilde yerine getirilmemesi halinde ihmal soumlz konusu olacaktır
Yargıtayrsquoın yerel mahkeme tarafından TCK 2331 maddesi gereğince yaptığı
kovuşturma neticesinde verdiği duumlşme kararına ilişkin olarak verdiği kararda185
ldquohellipsanığın
olay tarihinde eşi olan mağdure ile muumlşterek ccedilocukları hakkında aralarında tartışma
yaşandığı bu tartışma esnasında sanığın mağdureye hitaben ldquokızın nereye giderse gitsin
sen de bu evde durmayacaksın seni oumllduumlrene kadar doumlverim seni evden kovuyorumrdquo
180
YG 3HD 11102010 tarih VE 201014433E201016126K Sayılı kararı YKD C36 S Aralık 2010
s2217 181
OumlZBEKKANBURDOĞANBACAKSIZTEPE s 150 182
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler US-A Yayıncılık
Ankara 2012 s194 183
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 199 184
KOCA MahmutUumlZUumlLMEZ İlhan Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin Yayınevi Ankara
2012 s 337 185
YG 14CD 25032014 tarih ve 201215286E20143915K Sayılı kararı(wwwkazancıcom)
49
şeklindeki soumlzlerle gerccedilekleştirdiği eyleminin TCK 106 maddesinin 1 fıkrasındaki succedilu
oluşturduğu goumlzetilmeden succedil vasfında yanılgıya duumlşuumllerekrdquo karar verilmesini bozma
sebebi olarak kabul etmiştir Yargıtay bir başka kararında186
ldquomağdurenin babası olan
sanığın arkadaşlarını beğenmemesi sebebiyle lise 2 sınıftan sonra okula goumlndermemesi ve
gitmesine engel olması eyleminin TCK 2331 maddesinde oumlngoumlruumllen velayet hakkından
doğan yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yerine getirmeme succedilunu oluşturduğu goumlzetilemeden TCK 2322
maddesinde oumlngoumlruumllen koumltuuml muamele succedilunun oluştuğuna ilişkin yeterli delil bulunmadığı
gerekccedilesiyle beraatına karar vermesinirdquo bozma sebebi olarak kabul etmiştir
Erkeğin olduğu gibi kadının da bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlkleri
bulunmaktadır Ccedilocukların eğitimi iccedilin sabah erkenden okula goumltuumlruumllmeleri hazırlanmaları
gerektiği halde sabahları uyuyarak ccedilocuklarla ilgilenmemek evin geccedilimi iccedilin eşe destek
olma konusunda oumlzen goumlstermemek halinde kadının da ihmalinden soumlz edilebilecektir
Yine ekonomik youmlnden guumlccedilluuml olmayan kardeşi ile ilgilenmeyerek kardeşine karşı oumlzensiz
davranan kişinin de ihmali soumlz konusu olacaktır
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil ani bir succediltur Ani succedillar nitelikleri gereği
olarak işlenmekle birlikte tuumlketilen succedillardır 187
Bu succedilların oumlzelliği ihlalin suumlrekliliğinin
olmamasıdır İhmalin etkilerinin suumlregelmesi succedilu kesintisiz succedil yapmaz188
Ancak
Nuhoğlursquo na goumlre189
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln yerine getirilmemesi soumlz konusu olduğundan succedil
kesintisiz succediltur
Hafızoğullarırsquo na goumlre duumlzenlemede ldquoveyardquo kelimesi kullanılmakla beraber succedil
seccedilimlik hareketli bir succedil değildir Bakmak eğitmek ve destek olmak yuumlkuumlmluumlluumlklerinin
her birinin ihlali ayrı bir succedilu oluşturmaktadır 190
Ancak bir başka goumlruumlşe goumlre TCK rsquoda
duumlzenlenen bu succedil seccedilimlik hareketli bir succediltur191
Seccedilimlik hareketli succediltan maksat succedilun
oluşabilmesi iccedilin kanunda hangi hareketlerle succedilun işlenebileceğinin belirlenmesi ve ancak
bu hareketlerden birinin işlenmesi durumunda succedilun oluşacağının kabul edilmesidir192
Bu
186
YG 14 CD 13032013 t 20125607-20132643 Sayılı kararı ARTUK MEmin GOumlKCcedilENAhmet
YENİDUumlNYA A Caner Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi 2 Baskı 4C Adalet Yayınevi Ankara 2014s 6716 187
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 214 188
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 396 189
NUHOĞLU s 148 190
HAFIZOĞULLARI OumlZEN Topluma Karşı Succedillar s396 191
OumlZEN s1366 192
HAFIZOĞULLARI Zeki Ceza Hukuku Ders Notları (httpwwwbaskentedutrhtml 31012008)
CENTELNZAFERHCcedilAKMUTOuml Tuumlrk Ceza Hukukuna Giriş B4 İstanbul 2006 s253aktaran OumlZEN
s 1366
50
goumlruumlşe goumlre seccedilimlik succedilun sonucu olarak fail somut olayda hem bakım hem de eğitim ve
destek olmak yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal etmiş olsa bile tek bir succedil soumlz konusu olacaktır 193
5237 sayılı TCK 2322 maddesinde terbiyedisiplin hakkını koumltuumlye kullanan
kişinin cezalandırılacağını duumlzenlemektedir Ancak failin bunu ihmali davranışlarla
işlemesi halinde fail TCK 2322 maddesinden değil TCK 2331 maddesinden dolayı
cezalandırılabilecektir 194
Eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kapsamında ana babanın disiplin hakkının
da bulunduğu bir gerccedilektir Ancak disiplin hakkının koumltuumlye kullanılması icra succediludur TCK
232 maddenin gerekccedilesine bakıldığında yasa koyucunun duumlzenleme ile aynı konutta
birlikte yaşayan kişilerde aynı konutta yaşayan kişilerden merhamet acıma ve şefkatle
bağdaşmayacak nitelikte koumltuuml muamele goumlrmesi halini cezalandırdığı koumltuuml muamele
sonucunda mağdura basit tıbbi muumldahale gerekmesi halinde artık succedilun vasfının kasten
yaralama olarak değişeceğinin duumlzenlendiği goumlruumllmektedir Maddenin 2 fıkrasında faille
mağdur arasında belirli bir ilişkinden kaynaklı disiplin yetkisinin koumltuumlye kullanılmasında
disiplin yetkisinin koumltuumlye kullanılması suretiyle gerccedilekleştirilen davranışın kişide basit
tıbbi muumldahale ile giderilebilecek oumllccediluumlnuumln oumltesinde bir etki meydana getirmemiş olması
aranmaktadır Kişilerin idareleri altında bulunan ve buumlyuumltmek okutmak bakmak
muhafaza etmek veya bir meslek veya sanatı oumlğretmekle yuumlkuumlmluuml olduğu kimseler
uumlzerinde terbiye etmek eğitmek goumlrevi dolayısıyla belirli disiplin yetkilerine sahip
bulunmaları aranmaktadır Disiplin yetkisinin sınırı maddede kişinin bedensel ve ruhsal
sağlığının bozulmasına neden olmayacak veya bir tehlikeye maruz kalması sonucunu
ortaya ccedilıkarmayacak biccedilimde kullanılmasıdır Uygulamada TCK 2321 Maddede
duumlzenlenen succedil ile TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil arasında karışıklık yaşanmasına
sıklıkla rastlandığını soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Yargıtay konuya ilişkin kararında 195
ldquohellip
olayın mağduru ve aynı zamanda tanığı konumunda bulunan katılanın ccedilocuklarının maddi
gerccedileğin ortaya ccedilıkarılması accedilısından 5271 sayılı CMK 2101 ve 2362 maddeleri
gereğince tanık sıfatıyla duruşmada dinlenilmelerinden sonra tuumlm deliller birlikte
değerlendirilerek sonucuna goumlre sanığa atılan eylemin TCK 2321 maddesinde duumlzenlenen
koumltuuml muamele succedilunu oluşturup oluşturmayacağı da tartışılarak sanığın hukuki durumunun
tayin ve takdiri gerektiğirdquo ni belirterek kararın bozulmasına karar vermiştir
193
OumlZEN s1366 194
OumlZEN s1367 195
YG 14CDrsquonin 04122014 tarih ve 20132982E201413716K Sayılı kararı (wwwkazancicom)
51
TCK 2331rsquode yapılan duumlzenlemede ise sanığın eğitim bakım ve destek
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihmali hareketlerle hiccedil yerine getirmemesi hali cezalandırılmıştır Burada
sanığın hakkın koumltuumlye kullanmasından değil hakkını hiccedil kullanmamasından
bahsedilmektedir Succedilun oluşması iccedilin soumlz konusu yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesi
sebebiyle herhangi bir zararın doğmasına gerek yoktur196
Succedil hareketin yerine getirilmesi
ile sonucunda zararın doğmasının aranmadığı tehlike succediludur197
Doktrinde Aile hukukundan doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlalinin succedil olduğunun
belirtilmesi nedeniyle kanunilik ilkesi goumlz oumlnuumlne alındığında oumlzel hukuktan kaynaklanan
diğer yuumlkuumlmluumlluumlkleri uluslar arası oumlzel hukuktan kaynaklanan nafaka yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
yabancı kanunlardan kaynaklanan veya kanundan kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali
halinde succedilun unsurlarının oluşup oluşmadığı hususunun belirgin olmadığı iddia
edilmektedir198
Aynı iddia ile Anayasa Mahkemesirsquone TCK 2331 maddesinin iptali iccedilin başvuru
yapılmış ve Anayasa Mahkemesi bu başvuru uumlzerine verdiği kararda199
ldquo itiraz konusu
kuralla ldquoaile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine
getirilmemesirdquo eylemi succedil olarak kabul edilerek bu succedilun unsurları ve şartları accedilısından
aile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlkleri duumlzenlemenin
gerekccedilesinde atıf yapılan 4721 sayılı Kanunrsquoda duumlzenlenmiş ve bu eylem nedeniyle
verilecek ceza itiraz konusu kuralla accedilıkccedila belirlenmiştir İtiraz konusu kural ve
gerekccedilesinde yer verilen unsurlar itibariyle aile hukukundan doğan bakım eğitim veya
destek olma yuumlkuumlmluumlluumlklerinin somutlaştırılmaya elverişli olduğu anlaşılmaktadır
Dolayısıyla itiraz konusu kuralda bir belirsizlik bulunduğundan soumlz edilemeyeceği gibi succedil
ve cezaların kanuniliği ilkesine de aykırılık bulunmamaktadırrdquo gerekccedilesi ile TCK 2331
maddesinin Anayasarsquonın 2 ve 38 maddelerine aykırı olmadığını oyccedilokluğu ile kabul
etmiştir Bu kararla TMKrsquo da duumlzenlenen tuumlm yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlalinin
cezalandırılmadığı sadece bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerinin ihlalinin
196
NUHOĞLU s 148 197
YILMAZ s 97 198
NUHOĞLU s 149 199
AYM 24052012t 2011129E201281K RG 13022013t Sayı no28558
52
cezalandırıldığı belirtilmiştir Anayasa Mahkemesi soumlz konusu kararı ile maddenin eksik
ceza normu olduğunu da kabul etmiştir
Kural olarak huumlkuumlm ve muumleyyideden meydana gelen bir buumltuumlnuumln yalnız bir
kısmını iccedileren huumlkuumlmlere eksik ceza normu denilmektedir200
Kanunun oumlrneğin 257
maddesinde duumlzenlenen goumlrevi koumltuumlye kullanma succedilunun varlığını tespit edebilmek iccedilin
kamu goumlrevlisinin goumlrev ve kapsamını duumlzenleyen mevzuata bakılmalı sanığın fiilinin bu
mevzuat kapsamında olup olmadığını değerlendirilmesi gerekmektedir İşte TCK 2331
maddesi de bu kapsamda değerlendirildiğinde bir eksik ceza normudur Zira madde
gerekccedilesinde TMK rsquoya goumlnderme yapılması ve fiilin varlığının belirlenmesinde sanığın
gerccedilekten aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerinin bulunup bulunmadığının accedilık bir
biccedilimde tespit edilmesi gerekmektedir Oumlrneğin birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml aile
hukukundan kaynaklanan bir yuumlkuumlmluumlluumlk olmasına karşın madde metninde
duumlzenlenmediğinden succedil teşkil etmemektedir201
Anılan karara karşı oy kullanan Serruh Kaleli rsquonin202
Osman Paksuumlt203
ve
Tercan204
farklı gerekccedilelerle soumlz konusu maddenin Anayasarsquonın 2 ve 38 maddelerine
200
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 66 201
Bkz ZEYTİN Zafer Borccedil İccedilin Hapis Yasağı ve TCK 233I Huumlkmuumlne Goumlre Aile Hukukundan Doğan
Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlacircline İlişkin Bir Değerlendirme Hukuki Perspektif Dergisi Sayı 4 Haziran 2005 s
190-196 202
ldquoAile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine getirilmemesi
şeklindeki kural yuumlkuumlmluumlluumlğuumln tarafların sınırını oranını nelerden ibaret olduğunu belirlemeyen ya da fiilde
ihlalin derecesi oumlnem sırası oumlzel kast irade dışı hal gibi hiccedilbir niteleme yapmayan soyut bir duumlzenleme olup
yaptırım uygulayıcısını cezai sorumluluğun sınırlarının genişletilmesine iten bir keyfiliğe youmlnelttiği tarafını
da belirsizlik ve hukuki guumlvensizlik iccedilinde bıraktığırdquo 203
TMK 185maddesinde eşlerin hak ve yuumlkuumlmluumlluumlkleri genel olarak duumlzenlenmiş maddenin 3 fıkrasında
eşlerin birlikte yaşamak birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorunda oldukları belirtilmiştir TMK
rsquonun 186 maddesine goumlre eşlerin oturacakları konutu birlikte seccedilmeleri evlilik birliğinin giderlerine guumlccedilleri
oranında emek ve mal varlıkları ile katılmaları kuşkusuz aile hukukundan doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerdir
Kanunrsquoun 195 maddesinde evlilik birliğinin korunması iccedilin evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin
yerine getirilmemesi veya evlilik birliğine ilişkin oumlnemli bir konuda uyuşmazlığa duumlşuumllmesi halinde eşlerin
ayrı ayrı veya birlikte hakimin muumldahalesini isteyebilecekleri hakimin gerektirdiği takdirde eşlerden birinin
istemi uumlzerine kanunda oumlngoumlruumllen oumlnlemleri alacağı belirtilmiştir Bu alanda goumlrevli mahkeme Aile
Mahkemesirsquodir Destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln de oumlnceden belli bir tanımının yapılamayacağı bu desteğin
her ailede ve her somut olayda farklı olabileceği bunlara huumlrriyeti bağlayıcı ceza yaptırımı tehdidi
kullanılarak muumldahale edilmesinin aile kurumunu koruyucu nitelikte mi yoksa eşler arasında daha fazla
husumete mi yol accedilacağının en azından tartışılabilir olduğu accedilıktır Eşler arasında en buumlyuumlk destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln manevi guumlven ve sadakat olduğu accedilıktır Bu youmlnden bakıldığında 5237 sayılı Tuumlrk Ceza
Kanunursquona goumlre succedil sayılmayan zinanın eşler arasındaki manevi destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali kabul
edilerek dolaylı yoldan hapis cezası ile cezalandırılması muumlmkuumln olacaktır Sonuccedil olarak ldquodestek olmakrdquo
ibaresinin her tuumlrluuml yoruma accedilık olması nedeniyle succedil ve cezada bulunması gereken accedilıklığı taşımadığı
anlaşılmaktadır 204
ldquohellipitiraz konusu kurala konu edilen bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlklerinin de niteliklerinin
ne olduğu genel olarak anlaşılabilirse de kapsamlarının ne olduğu ve bu yuumlkuumlmluumlluumlkleri ihlalin derecesi accedilık
değildir bu konularda da belirsizlik bulunmaktadır Oumlrneğin eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlalinde anne babanın
53
aykırı olduğunu belirtmişlerdir Soumlz konusu karşı oy gerekccedilelerine bakıldığında uumlyelerin
eksik normun varlığını goumlz oumlnuumlne almadıkları goumlruumllmektedir Bu sebeple Anayasa
Mahkemesirsquonin kararının yerinde olduğunu soumlyleyebiliriz
TMK 2331 maddede duumlzenlenen fiilden soumlz edebilmek iccedilin failin bakmakla
yuumlkuumlmluuml olduğu kişiyi terk etmemesi gerekmektedir Fiili terkin varlığı halinde succedil TCK
97 maddede duumlzenlenen ldquoTerkrdquo succediluna ilişkin huumlkuumlmler uygulama alanı bulacaktır Yani
buradaki hareket aileyi terk etmeksizin aile hukukundan doğan yuumlkuumlmluumlluumlkleri yerine
getirmemektir 205
Doktrinde eve her gece geccedil ve iccedilkili gelip ailesiyle ilgilenmeyen babanın
durumunda TCK 96 madde ile 2331 madde arasında fikri iccediltimaı ilişkisi doğacağına
ilişkin goumlruumlşler bulunmaktadır206
Bu goumlruumlşe goumlre bakım ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali
eza vermeye youmlnelik kasıtlı ve suumlrekli bir hal aldığında eziyet succedilundan bahsetmek
muumlmkuumlnduumlr
Yargıtay 4CDrsquonin 10102007 tarih ve 20064314E 20078117K sayılı kararında
ldquosanığın eşi ve ccedilocuklarının geccedilimleri ve bakımlarıyla ilgilenmemesirdquo halinde TCK 2331
maddede duumlzenlenen succedilun oluşacağını kabul etmiştir Oumlzel bir okulda okuyan ccedilocuğun
okul uumlcretlerinin ve masraflarının karşılanmaması ailenin iaşesinin sağlanmaması
durumunda da bu succedilun oluşacağı kabul edilmelidir207
Kanaatimizce TCK 2331 maddede yer alan succedila ilişkin yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlal edilip
edilmediği her olayda hacirckim tarafından değerlendirilecektir Hacirckim bu değerlendirmeyi
yaparken failin ekonomik durumuna şartlarına ve yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yerine getirme kastına
bakacaktır
ccedilocuğun eğitimini karşılaması yuumlkuumlmluumlluumlğuuml hangi seviyeye kadar maddenin kapsamına dahildir sadece
temel eğitim mi kapsamaktadır uumlniversite eğitimi kapsama dahil edilebilir mi Devlet Uumlniversitesirsquoni
kazanamayıp bir oumlzel uumlniversiteyi kazanan ccedilocuğunu oumlzel uumlniversiteye goumlndermeyen baba bu succedilu işlemiş
sayılır mı Goumlruumllduumlğuuml gibi yuumlkuumlmluumlluumlğuumln kapsamı accedilısından da huumlkuumlm yeterli accedilıklığa sahip değildirrdquo 205
TEZCAN DurmuşERDEM M RuhanOumlNOK RMurat Teorik ve Pratik Ceza Oumlzel Hukuku Seccedilkin
Yayınevi Ankara 2007 s676 206
TEZCANERDEMOumlNOK s676 207
OumlZEN s1366
54
22 Hukuka Aykırılık
Fiil hukuka aykırı olmalıdır yani hukuka uygunluk sebepleri208
bulunmamalıdır
Failin aile hukukundan doğan bakma eğitme ve destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine
getirmemesi hukuka aykırılıktır
TCK 25 ve devamı maddelerde duumlzenlenen ldquomeşru savunmardquo ldquohakkın
kullanılmasırdquo ldquosınırın aşılmasırdquo ldquocebir şiddet korkutma tehditrdquo ldquohaksız tahrikrdquo ldquohatardquo
ldquoyaş kuumlccediluumlkluumlğuumlrdquo ldquoakıl hastalığırdquo ldquosağır ve dilsizlikrdquo ldquogeccedilici nedenlerle alkol veya
uyuşturucu madde etkisinde olmardquo hukuka uygunluk sebepleri TCK 2331 madde ile
bağdaştığını soumlylemek muumlmkuumln değildir
Ancak ldquoZorunluluk halirdquo nin bu succedila uygulanması muumlmkuumlnduumlr TCK 25 maddede
duumlzenlenen zorunluluk halinin varlığı iccedilin ya belirli bir tehlikeye ilişkin ya da savunmaya
ilişkin şartların varlığı gerekmektedir Tehlikeye ilişkin şartlar ortada mevcut bir tehlikenin
bulunması bu tehlikenin ağır ve muhakkak olması ve tehlikenin kişinin kendisine veya
başkasına ait bir hakka youmlnelik olmasıdır 209
Fail ccedilalıştığı iş yerinin kapanması dolayısıyla
hiccedilbir gelirinin bulunmaması halinde zaruret halindedir Bu halde aile hukukundan
kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmesi kendisinden istenemez Fail yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml
yerine getirme guumlcuumlnden yoksundur Yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmesinde ldquoimkacircnsızlık
halininrdquo mevcut olmasında succedil oluşmayacaktır
Yoksulluk iccedilinde olmak o koşullarda yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeme hakkı
vermez Fail bulunduğu koşulda elinden geleni yapmakla yuumlkuumlmluumlduumlr Ancak tuumlm bu
bilgiler ışığında ldquokanunun veya yetkili merciin emrini yerine getirmerdquo nin bu succedilu hukuka
uygun hale getirip getirmeyeceğinin tartışılması gerektiği kanaatindeyiz Zira TMK 365
madde huumlkmuumlne goumlre ldquohacirckim nafaka yuumlkuumlmluumlsuuml kişilerin durumlarını goumlz oumlnuumlne alarak
bu kişilerin nafaka miktarlarını azaltabileceği gibi tamamen ortadan da
kaldırabilmektedirrdquo Nitekim Yargıtay emsal kararında210
ldquo davalının 65 yaşını
doldurmamış olmakla birlikte 70 oranında oumlzuumlrluuml olduğu bu sebeple 2022 sayılı yasaya
208
ldquoHukuka uygunluk sebepleri ceza normunun succedil saydığı bir eylemin işlenmesine izin vererek onun
hukuka aykırı olmasını oumlnleyen nedenlerdir Başka bir deyişle failin succedil tanımına uyan eylemi ile hukuk
duumlzeni arasındaki ccedilatışmayı ortadan kaldıran nedenlerdirrdquo Bkz ERCAN İsmail Ceza Hukuku Genel
Huumlkuumlmler XII Levha Yayınları İstanbul 2012 s77 209
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s246-247 210
YG 2 HD 21102013 tarih ve 201310036E201323648K sayılı kararı YKD cilt no40sayı1Ocak
2014 Dergisi s18
55
goumlre kendisine Sosyal Guumlvenlik Kurulunca aylık bağlandığı anlaşılmaktadır Bu yasaya
goumlre aylık bağlanmasını gerektiren koşullar ortadan kalkmadıkccedila davalının muhtaccedillık hali
devam ediyor demektir Boumlyle bir durumda davalının yoksulluk nafakası ile yuumlkuumlmluuml
tutulamayacağı goumlzetilmeden davacı yararına yazılı şekilde yoksulluk nafakasına
huumlkmedilmesini doğru bulunmamıştırrdquo diyerek muhtaccedil olan davalının aile hukukundan
kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerinin muhtaccedillık ortadan kalkana kadar kaldırılmasına karar
verilmiştir
TCK 26 maddede211
duumlzenlenen ldquoilgilinin rızasırdquo hukuka uygunluk sebebinin
varlığından bahsedebilmek iccedilin ldquoEhil olan mağdurun geccedilerli irade beyanı ile failin fiiline
rıza goumlstermesirdquo gerekmektedir Yine rızanın varlığından bahsedebilmek iccedilin mağdurun
rıza goumlsterdiği konu uumlzerinde mutlak surette bir tasarruf hakkının bulunması
gerekmektedir212
İlgilinin rızası hukuka uygunluk sebeplerinin tuumlm koşullarını taşıması
halinde cezayı ortadan kaldıracaktır213
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil takibi şikacircyete bağlı bir succediltur Bu sebeple
mağdur rıza goumlsterir ve şikacircyet etmez ise failin yargılanması muumlmkuumln değildir
Kovuşturma aşamasında dahi mağdur şikacircyetinden vazgeccedilerek davanın ortadan
kalkmasını sağlayabilecektir Hal boumlyle olduğunda ldquoilgilinin rızasırdquo fiilden oumlnce ortaya
ccedilıkan bir succedila değil fiil dolayısıyla buumltuumln unsurlarıyla succedil ortaya ccedilıktıktan sonra succedilun
takibine ilişlin rızadır Bu rıza TCK 26 maddede aranan rıza değildir
Bu durumda ekonomik durum veya şartları uygun olmayan yuumlkuumlmluumlnuumln mahkeme
kararı ile nafaka oumldemesinin tamamen ortadan kaldırılması halinde yetkili merciin emrini
yerine getirdiğinden failin fiilinin hukuka uygun olduğundan soumlz edilebilir Konuya
mahkeme kararı ile aile hukukundan kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ortadan kaldırılması
olarak bakıldığında da succedilun unsuru olan aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
ihlalinin bulunmadığı değerlendirilerek sanığın beraatına karar verilmesi gerektiğini
soumlylemek muumlmkuumln olacaktır
211
TCK 26 ldquoHakkını kullanan kimseye ceza verilmezrdquo
(2) Kişinin uumlzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak uumlzere accedilıkladığı rızası
ccedilerccedilevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez 212
ldquoİlgilinin rızası kişinin mutlak surette tasarruf edebileceği hakkı uumlzerinde diğer kişilere tasarrufta
bulunma olanağı vermesidir Koşulları rıza goumlsteren kişinin buna yetkili ve rıza goumlsterme ehliyetine sahip
olması rızanın mağdurun serbestccedile tasarruf edebileceği bir hak uumlzerinde olması ve geccedilerli bir rıza
accedilıklamasının yapılmasıdırrdquo Bkz ERCAN s 85-86 213
NUHOĞLU s 154
56
23 Kusurluluk
Hukuka aykırılık bir fiilin hangi koşullarda hukuk duumlzenine aykırı olacağı
sorununa ilişkinken kusurluluk hukuka aykırı fiilden dolayı failin sorumlu tutulup
tutulmayacağına ilişkin olup diğer bir ifadeyle haksızlık teşkil eden eylemin ferde
yuumlklenebilmesidir214
Succedil kast ile işlenebilir Aranan genel kasttır Failin amacı oumlnemli değildir TCK
211 maddesine goumlre kast succedilun kanuni tanımındaki unsurlarını bilerek ve isteyerek failin
fiilini gerccedilekleştirmesidir Failin bilerek ve isteyerek kendisi youmlnuumlnden muumlmkuumln olmasına
rağmen aile hukukundan kaynaklı bakım eğitim veya destek yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmemesidir
Failin yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyi istemesine rağmen yuumlkuumlmluumlluumlklerini
yerine getirebilecek durumda olmaması nedeni ile cezalandırılıp cezalandırılmayacağının
tartışılması gerektiği kanaatindeyiz Oumlrneğin ccedilocuğunun eğitimi iccedilin okula kayıt yaptırmak
isteyen velinin koumly okulunun kapanması ve ccedilocuğu başka bir yere goumlnderememesi halinde
bu kişinin kastından soumlz edilmesi muumlmkuumln değildir
Yargıtay bir kararında215
ldquoMağdurenin aşamalardaki beyanları sanık savunmaları
ve tanık beyanları ile tuumlm dosya kapsamına goumlre mağdure ile resmi nikacirchlı olarak birlikte
yaşayan sanığın sanık Ayşersquoyi eve getirerek bu kişiyle gayri resmi olarak karı-koca hayatı
yaşaması uumlzerine mağdurenin sanık ve muumlşterek ccedilocuklarını terk edip annesi ile birlikte
yaşaması bu nedenle de sanığın mağdureye maddi olarak yardımda bulunmaması şeklinde
gerccedilekleşen olayda sanığın şofoumlrluumlk yaparak doumlrt ccedilocuğunda geccedilimini sağladığı
mağdurenin ayrı bir evde yaşamasını sağlamaya youmlnelik maddi bir imkana sahip olmadığı
bu nedenlerle sanığa yuumlklenen succedilun manevi unsurunun gerccedilekleşmediğinin anlaşılması
karşısında sanık hakkında atılı succediltan beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar
verilmesirdquo gerekccedilesi ile sanık hakkında alınan kararın bozulmasına karar verilmiştir
Yargıtay bu kararında succedilccedilun manevi unsur olan kastının yokluğunu gerekccedile olarak
goumlstermiştir
Bu succedil taksirli olarak işlenemez
214
SOYASLAN Ceza Hukuku Oumlzel Huumlkuumlmler Yetkin Yayınevi 2005 s 485 215
YG 14 CD 28032013t 201214434-20133569K sayılı kararı YAŞARGOumlKCANARTUCcedil s 6952
57
3 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ
31 Teşebbuumls
Belli bir harekete ulaşmak iccedilin gerekli tuumlm hareketleri fail yapamaz veya yapar
ancak elinde olmayan nedenlerle hareketleri bitirdiği halde netice gerccedilekleşmez216
İşte bu
durumda succedila teşebbuumls soumlz konusudur
Yukarıda da belirtildiği uumlzere TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil ihmali
davranışla işlenebilmektedir İhmali davranışın yapılması ile birlikte succedil meydana gelir Bu
nedenle succedila teşebbuumls muumlmkuumln değildir
32 İccediltima
Ortada birden fazla succedil bulunmasına karşın ccedileşitli nedenlerle faile tek cezanın
verildiği durumlara ldquosuccedilların iccediltimaırdquo denir217
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil iccedilin
oumlzel bir kural oumlngoumlruumllmemiştir Bu sebeple iccediltima ile ilgili olarak TCK 42-44 maddelerinde
yapılan duumlzenlemeler TCK 2331 maddedeki succedil iccedilin de geccedilerlidir
TCK 42 madde huumlkuumlmlerine goumlre bir succedil diğer bir succedilun unsuru veya ağırlaştırıcı
nedeni olmuş ise tek bir succedil kabul edilir ve iccediltima huumlkuumlmleri uygulanmaz218
Aynı succedil
işleme kararıyla bir kişiye karşı değişik zamanlarda aynı succedilun birden fazla kez işlenmesi
TCK 43 maddede zincirleme succedil olarak duumlzenlenmiştir TCK 44 maddede yapılan
duumlzenlemede ise failin hareketi birden fazla succedilun oluşmasına sebep oluyor ise fail bu
succedillardan en ağır cezayı gerektiren succediltan ceza alacaktır219
Failin işlediği tek eylem ile
birden fazla ve farklı succedilun oluşmasına sebep olması fikri iccediltimadır220
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedilta TCK 44 maddede duumlzenlenen fikri iccediltima
huumlkuumlmleri uygulanacaktır ldquohellipo halde soumlz gelimi boşanmak istediği eşini bezdirmek iccedilin
216
SOYASLAN Doğan Teşebbuumls Succedilu Kazancı Yayınevi Ankara 1994 s 7 217
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Muumlteselsil Succedil Seccedilkin Yayınevi Ankara 1995s15 218
TCK 42 madde-(1) Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil
sayılan succedila bileşik succedil denir Bu tuumlr succedillarda iccediltima huumlkuumlmleri uygulanmaz 219
TCK 44 madde-(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı succedilun oluşmasına sebebiyet veren kişi bunlardan
en ağır cezayı gerektiren succediltan dolayı cezalandırılır 220
ERCAN s 195
58
eve her gece geccedil ve iccedilkili gelip ailesiyle ilgilenmeyen ve onları perişan duruma duumlşuumlren
babanın durumunda kanaatimizce TCK madde 96 ve 2331 arasında fikri iccediltima ilişkisi
doğacaktır221
33 İştirak
İştirakten soumlz edilebilmesi iccedilin succedila birden ccedilok kişi katılmış olmalıdır Katılma
maddi ya da manevi olabilir Faillerin yaptıkları hareketler farklı nitelikte olabilir succedilun
oluşumuna oumlnemli bir katkıda bulunması şart değildir222
TCK 40 maddesine goumlre Succedila iştirak iccedilin kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir
fiilin varlığı yeterlidir Succedilun işlenişine iştirak eden her kişi diğerinin cezalandırılmasını
oumlnleyen kişisel nedenler goumlz oumlnuumlnde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline goumlre
cezalandırılır Oumlzguuml succedillarda ancak oumlzel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir Bu
succedilların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu
tutulur
TCK 402 maddesi goumlz oumlnuumlne alındığında TCK m233rsquode tanımlanan succedillar oumlzguuml
succedil olduklarından iştirak edecek kişinin oumlzel faillik niteliği taşıyan kişi olması koşuluyla
iştirak muumlmkuumln olacaktır223
Aile bireyi olmayan kişiler bu succediltan ancak azmettiren veya
yardım eden sıfatıyla sorumlu olabilir224
221
DOumlNMEZERERMAN C2 s338 nakleden YILMAZ s 111 222
OumlZBEKKANBURDOĞANBACAKSIZTEPE s321 223
OumlZEN s1370 224
ZAFER s 27
59
4 SUCcedilUN HALLERİ
Bazı nedenler succedilun varlığından bağımsız olarak bir succedilun daha ağır veya daha
hafif sayılmasını dolayısıyla cezanın artırılması veya azaltılmasını gerektirirler Bunlar
succediltan fazla bir şey olup succedila eklenen olgulardır225
İşte basit succedila ilişkin cezanın
artırılması veya hafifletilmesine sebebiyet veren bu unsurlara succedila tesir eden haller
denilmektedir
Haksız tahrik mecburi indirim sebebi olup kanunda aranan şartların bulunması
halinde hacirckime takdir yetkisi bırakmayan ve sanık lehine uygulanması zorunlu olan bir
hafifletici nedendir Bir diğer hafifletici neden ise hacirckime tanınmış takdiri hafifletici
sebeplerdir ki TCK 62 maddede duumlzenlenen bu indirim sebeplerin uygulanması youmlnuumlnde
hacirckime bir zorunluluk getirilmemiştir Hakim olaya goumlre bu indirim sebeplerini
uygulamak konusunda serbesttir
TCK 2331 maddede yer alan succedilun iccedilin kanun koyucu ağırlaştırıcı veya succedilu
hafifletici nedenler duumlzenlememiştir Kanundan doğan ve yerine getirilmesi zorunlu
olduğundan bu succedilta haksız tahrikin muumlmkuumln olmadığını duumlşuumlnuumlyoruz Bunun yanı sıra
hacirckime tanınan indirim sebepleri yukarıda da belirtildiği uumlzere olaya goumlre hacirckimin
takdirine bırakılmış bir durumdur
5 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI
Toplanan deliller succedilun işlendiği hususunda yeterli şuumlphe oluşturduğunda kural
Cumhuriyet savcısının kamu davasını accedilmasıdır(CMKm1702) Ancak bazı durumlarda
mağdura sorulmadan kamu davasının accedilılması onun bakımından ccediloğu kez giderilmesi
imkacircnsız bir zarar veya tehlikeye yol accedilabilir Kanun kamusal ccedilıkarla bireysel ccedilıkarın
ccedilatıştığı bu durumlarda mağdurun iradesine uumlstuumlnluumlk tanımakta dolayısıyla mağdurdan
succedilun takip edilmesi veya edilmemesi konusunda bir irade accedilıklamasında bulunmasını
istemektedir Buna şikacircyet denmektedir 226
225
SOYASLAN Doğan Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Yetkin Yayınevi 2012 Ankara s 221 226
HAFIZOĞULLARI Zeki 5237 sayılı Kanunda Davanın ve Cezanın Duumlşuumlruumllmesi Ankara Barosu
Dergisi S 2006-3 s 10
60
TCK 2331 maddede yer alan succedilun şikacircyete bağlı olduğu accedilıkccedila kanun
maddesinde belirtilmiş bulunmaktadır O halde succediltan zarar goumlren şikacircyetccedili olmadığı
suumlrece aile hukukundan kaynaklı bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmeyen fail hakkında soruşturma yapılamayacaktır
Şikacircyetccedilinin şikacircyetinden evvel sanığın succedila konu yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmesi halinde şikacircyet tarihindeki durum goumlz oumlnuumlne alınacağından sanık hakkında dava
accedilılması muumlmkuumln olmayacaktır Yuumlkuumlmluuml şikacircyetten evvel yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine
getirdiğini ispatlaması halinde hakkında takipsizlik kararı verilecektir
Ancak yuumlkuumlmluumlluumlklerin devam ettiği hususu da goumlz oumlnuumlne alındığında
yuumlkuumlmluumlnuumln TCK 2331 maddeye aykırı fiili bulunması halinde yuumlkuumlmluuml aleyhine şikacircyet
yapılabilmesi muumlmkuumlnduumlr
5271 sayılı CMK ve 5237 sayılı TCK rsquoda kuumlccediluumlklerin şikacircyet yetkisine ilişkin bir
duumlzenleme bulunmamaktadır Bu alandaki boşluk uygulamada alınan kararlarla
doldurulmaktadır TMK 13 maddesinde yaşının kuumlccediluumlkluumlğuuml yuumlzuumlnden veya akıl hastalığı
akıl zayıflığı sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biccedilimde
davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme guumlcuumlne sahip olduğu
duumlzenlenmiştir Yine aynı maddede ayırt etme guumlcuumlne sahip kuumlccediluumlklerin yasal
temsilcilerinin rızası olmadıkccedila kendi işlemleriyle borccedil altına giremeyecekleri ancak
karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rızanın gerekli
olmadığı huumlkme bağlanmaktadır
YCGK rsquonın 11032008 tarih ve 20075-253E 200852K sayılı kararında ldquohellipkişiye
sıkı sıkıya bağlı haklar yasada tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak oumlğretide kişinin
sadece kendisinin kullanabilecek başkasına devredilmeyen ve miras yoluyla geccedilmeyen
haklar olarak accedilıklanmaktadır Bu tuumlr haklar insanın kişiliğini yakından
ilgilendirdiğinden bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır
Oumlrneğin evlenme nişanlanma nişanı bozma evlat edinilmeye razı olma gibihellip Bundan
da anlaşılacağı uumlzere kişinin ldquobir yere gitmek veya bir yerde kalmakrdquo oumlzguumlrluumlğuuml uumlzerinde
tasarrufta bulunma hakkının sadece kendisine ait olacağı accedilıktır
Bununla birlikte 15041942 guumln ve 149 sayılı İBKararı ile CGKrsquonın 15021972
guumln ve 43-50 ve 02032004 guumln ve 44-58 sayılı karlarında ayırt etme guumlcuumlne sahip
61
(sezgin) kuumlccediluumlklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan succedillardan
dolayı dava ve şikacircyet hakkına sahip oldukları belirtilmektedirrdquo diyerek ayırt etme guumlcuumlne
sahip kuumlccediluumlklerin şikacircyet hakkına sahip olduklarını kabul etmiştir 227
Ancak CGK rsquonın 03062008 tarih ve 20085-56E2008156K sayılı kararında228
ldquoOumlte yandan mağdure iccedilin atanan zorunlu vekil ile yaşı kuumlccediluumlk mağdurenin iradelerinin
ccedilelişmesi halinde hangisinin iradesine uumlstuumlnluumlk tanınacağı hususunda CYYnın 234
maddesinde accedilık bir duumlzenlemeye yer verilmemiştir Ancak benzer bir konuda CYYnın
2662 maddesinde duumlzenleme yer almaktadır Anılan maddede yasa yollarına başvurma
konusunda 1502 maddeye goumlre atanan zorunlu muumldafi ( sanık ccedilocuk kendisini
savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise ) ile asilin iradesinin ccedilelişmesi
halinde zorunlu muumldafiin iradesinin esas alınacağı kuralı getirilmiş olup olayımızda da
kıyasen uygulanma olanağı bulunmaktadır
Gerek 5237 sayılı TCYnın 103 ve 109 maddelerinde onbeş yaşından kuumlccediluumlk
mağdurların iradelerinin goumlzetilmemiş olması gerekse CYYnın 2662 maddesinin kıyasen
uygulanma olanağı nazara alındığında CYYnın 234 maddesi uyarınca mağdure iccedilin
atanan zorunlu vekilin iradesine uumlstuumlnluumlk tanınarak davaya katılma youmlnuumlndeki isteminin
kabuluumlne karar verilmesi yerine onbeş yaşından kuumlccediluumlk mağdurenin iradesi kabul edilerek
katılma isteminin reddine karar verilmesi yasaya aykırıdırrdquodiyerek kuumlccediluumlk mağdure ile
zorunlu muumldafiinin iradelerinin ccedilelişmeleri halinde zorunlu muumldafiin iradesinin goumlz oumlnuumlne
alınacağı kabul edilmiştir
Mağdurun kuumlccediluumlk olması halinde TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil gibi anne
veya babanın sanık olduğu durumlarda velisi olan anne veya babası ile arasında
menfaatleri bakımından bir ccedilatışma durumu soumlz konusu olacaktır Zira takibi şikacircyete bağlı
olan bir succedilta veli olan anne veya baba kendi eşine karşı şikacircyetccedili olmak istememesi
hayatın olağan akışına da uygundur Bu durumda zorunlu vekilin yanında ccedilocuğa TMK
403 ve 426 maddeleri gereğince kayyım atanması ve onun şikacircyetccedili olup olmadığının
tespit edilmesi gerekmektedir
Nitekim Yargıtay 4 Ceza Dairesirsquonin 01102011 tarih ve 200817820E
201018041K sayılı kararında ldquohellip kesinleşmiş boşanma kararı ile velayeti kendisine
227
httpwwwkarararacomforumviewtopicphpf=44ampt=5506 228
( wwwkazancıcom )
62
verilen henuumlz 8 yaşındaki ccedilocuğuna koumltuuml muamelede bulunma succedilundan yargılanması
nedeniyle mağdur ccedilocukla arasında ccedilıkar ccedilatışması bulunduğundan 4721 Tuumlrk Medeni
Kanununun 4262 gereğince bu davada mağdur ccedilocuğun haklarının korunması ve temsil
edilmesi accedilısından kayyım atanması sağlanarak husumet izni alındıktan sonra CMK
2342maddesi gereğince tayin edilen vekil huzurunda yargılamaya devam edilmesi
gerekirken accedilıklanan hususlara riayet edilmeden beraat kararı verilmesirdquo ni bozma sebebi
olarak kabul etmiştir
Yargıtay 14 Ceza Dairesi konu ile ilgili kararlarında ise ldquohellip succedil tarihinde 16 yaş
iccedilinde bulunan mağdur Bekir adına ccedilıkan davetiyenin tebliğ edilemediğinden bahisle
mağdurun kendisine youmlnelik eylem nedeniyle şikayeti konusunda beyanına başvurulmadığı
succedil tarihi itibariyle mağdurun kişiye sıkı sıkıya bağlı olan şikayet hakkını tek başına
kullanabileceği nuumlfuz kaydına goumlre 19071997 doğumlu olup succedil tarihinde 13 yaş
iccedilerisinde bulunan mağdur Alirsquonin yaşı gereği şikayet iradesinde bulunamayacağı velisi
olan annesinin de babanın sanık olması nedeniyle mağduru temsilde menfaat ccedilatışması
bulunacağından 4721 sayılı TMKnın 426 maddesine goumlre temsil kayyımı atanması ve
davada mağduru bu kayyımın temsil etmesi gerekmekte ise de inceleme tarihi itibari ile
mağdur Alirsquonin 15 yaşını doldurmuş olması nedeniyle şikayet hakkını tek başına
kullanabileceği anlaşıldığından mağdurların sanık tarafından kendilerine youmlnelik eylemler
nedeniyle varsa şikayetlerinin tespiti ile sonucuna goumlre huumlkuumlm kurulması gerektiği
goumlzetilmeden menfaat ccedilatışması bulunan annenin şikayetten vazgeccedilme beyanı esas
alınarak yazılı şekilde karar verilmesihelliprdquo gerekccedilesi ile bozmaya karar vermiştir 229
Sonuccedil olarak Yargıtayrsquoın emsal kararları goumlz oumlnuumlne alındığında ayırt etme guumlcuumlne
sahip kuumlccediluumlklerin tek başlarına şikacircyet haklarını kullanabilecekleri ancak ayırt etme guumlcuumlne
sahip olmayan ve kendisini ifade edemeyen kuumlccediluumlk mağdurun şikacircyet hakkını kullanma
yetkisi kuumlccediluumlcuumlğuumln kanuni temsilcisine ait olduğu kabul edilmiştir Temsilcinin TCK 2331
maddede duumlzenlenen succedilta olduğu gibi kendi eşi aleyhine şikacircyette bulunma durumu ile
karşı karşıya gelmesi halinde yani bir menfaat ccedilatışması yaşanması durumunda mağdura
TMK 426 madde gereğince kayyım atanması gerektiğinin kabul edildiğini soumlylemek
muumlmkuumlnduumlr
229
YG 14 CD 20131778E201411483K sayılı kararı
63
4721 sayılı TMK 13 maddesinde yaşının kuumlccediluumlkluumlğuuml yuumlzuumlnden veya akıl hastalığı
akıl zayıflığı sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biccedilimde
davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme guumlcuumlne sahip olduğu 10
maddesinde ayırt etme guumlcuumlne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyetinin
bulunduğu 11 maddesinde erginliğin onsekiz yaşın doldurulmasıyla başlayacağı 14
maddesinde ayırt etme guumlcuuml bulunmayanların kuumlccediluumlklerin ve kısıtlıların fiil ehliyetinin
olmadığı 15 maddesinde de kanunda goumlsterilen ayrık durumlar saklı kalmak uumlzere ayırt
etme guumlcuuml bulunmayan kimsenin fiillerinin hukuki sonuccedil doğurmayacağı huumlkuumlm altına
alınmıştır 230
Succedil takibi şikacircyete bağlı bir succediltur Bu nedenle succedil uzlaşma kapsamındadır
Uzlaşma kurumu uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adlicirc makamlar denetiminde
ccediloumlzuumlmlenmesini amaccedillayan bir youmlntem olup fail ve mağdurun succediltan doğan zararın
giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak devletin de ceza soruşturması ve
kovuşturmasından vazgeccedilmesi ve succedilun işlenmesiyle bozulan toplumsal duumlzenin barış
yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurum şeklinde
tanımlanmaktadır231
CMK 2531-a maddesine goumlre soruşturulması ve kovuşturulması
şikayete tabi tuumlm succedillar uzlaştırma kapsamında olduğunu soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Bunun
tek istisnası soruşturulması ve kovuşturulması şikacircyete tabi olan succedillardan etkin pişmanlık
huumlkuumlmleri duumlzenlenmiş olanlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen succedillardır TCK 233
maddede duumlzenlenen succedilların tamamı ise uzlaşma huumlkuumlmlerine tabidir
TCK 2331 maddesinde faile verilecek cezayı ldquohellip 1 yıla kadar hapisrdquo olarak
belirlemiştir TCK rsquoda suumlreli hapse ilişkin duumlzenlemeyi yapan 49 madde huumlkmuumlne goumlre
ldquoSuumlreli hapis cezası kanunda aksi belirtilmeyen hacircllerde bir aydan az yirmi yıldan fazla
olamazrdquo Şu halde TCK 2331 maddede faile verilecek cezanın alt sınırı
belirlenmediğinden TCK 49 madde gereğince bu succedil iccedilin hapis cezasının alt sınırı 1 ay
olduğunu soumlyleyebilir TCK 492 madde gereğince ldquohuumlkmedilen bir yıl veya daha az suumlreli
hapis cezası kısa suumlreli hapis cezasıdırrdquo TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil iccedilin oumln
goumlruumllen cezanın 1 yıla kadar hapis cezası olduğu hususu goumlz oumlnuumlne alındığında cezanın
kısa suumlreli hapis cezası olduğunu ve bu kısa suumlreli hapis cezasına seccedilenek yaptırımların da
230
YCGK 20122011 t 20115-230E2011273K sayılı kararı 231
YAŞAR Osman Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu 2 Cilt 3Baskı Seccedilkin Yayınevi
Ankara 2006 s1500
64
uygulanması muumlmkuumlnduumlr Kanun koyucu kısa suumlreli hapis cezalarının infaz edilmek yerine
yine kanunda goumlsterilen yaptırımlardan birine ccedilevrilebileceğini kabul etmiştir Kısa suumlreli
hapis cezasının seccedilenek yaptırımlara doumlnuumlştuumlruumllmesinde hacirckimin seccedilenek yaptırıma
huumlkmedip huumlkmetmemeye ve aynı zamanda fail hakkında para cezasına mı yoksa guumlvenlik
tedbirine mi huumlkmedileceğine ilişkin takdir yetkisi bulunmaktadır232
TCK 50 maddede
kısa suumlreli hapis cezasına seccedilenek yaptırımlar duumlzenlenmiştir Bu madde duumlzenlemesine
goumlre huumlkmedilen seccedilenek tedbirin huumlkuumlmluumlnuumln elinde olmayan nedenlerle yerine
getirilememesi durumunda huumlkmuuml veren mahkemece tedbirin değiştirilebilecektir
Kunter dava zamanaşımını ldquocezalandırabilme zamanaşımırdquo olarak nitelemiştir 233
Dava zamanaşımı bir succediltan oumltuumlruuml yasada goumlsterilen suumlreler iccedilerisinde dava accedilılmamış
veya accedilılan dava sona erdirilmemişse atılı succediltan dava accedilılamayacağı gibi accedilılmış bulunan
davaya da devam edilemeyeceği sonucunu doğuran suumlredir TCK 66 maddesi dava
zamanaşımı suumlresini duumlzenlemektedir TCK 661 (e) maddesine goumlre 5 yıldan fazla
olmamak uumlzere hapis ve adli para cezasını gerektiren succedillarda dava zamanaşımı suumlresi 8
yıldır Zamanaşımının kesilmesi halinde bu suumlre 12 yıldır(TCK 674 madde)
TCK 2331 maddedeki succedil muumltemadi bir succediltur ve failin yakalanması suumlre gelen
fiili sona erdirir234
232
OumlZGENCcedil İzzet Tuumlrk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Adalet Bakanlığı Yayınları 2006 Ankara s 638 233
KUNTER Nurullah Ceza Hukukunda Zamanaşımı Yayımlanmamış Doccedilentlik Tezi s44 234
ZAFER s 21
65
UumlCcedilUumlNCUuml BOumlLUumlM
HAMİLE KADINI TERK SUCcedilU
1 GENEL OLARAK
TCK 2332 maddesindeldquoHamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte
yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği evli olmayan kadını ccedilaresiz
durumda terk eden kimseye uumlccedil aydan bir yıla kadar hapis cezası verilirrdquo olarak
duumlzenlenmiştir
Yasada maddenin gerekccedilesinde235
evli olsun veya olmasın gebe olan eşini veya
suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış kadını ccedilaresiz durumda terk eden
dolayısıyla ona her tuumlrluuml yardımı yapmaksızın ortada bırakan kişinin cezalandırıldığı
belirtilmiştir
TCK 2332rsquodeki succedil iki farklı hukuki nitelikte gebe kadın korunmaktadır İlki evli
hamile eştir İkincisi ise kanun huumlkmuumlnde failin suumlrekli birlikte yaşadığı kendisinden
gebe kaldığını bildiği evli olmayan kadın olarak nitelenmiştir Kanun koyucu bu huumlkuumlmle
evli olmadan birlikte yaşama sırasındaki hamileliği medeni hukuktan farklı olarak aile
duumlzeni iccedilinde duumlzenlemiştir Boumlylelikle suumlrekli birlikte yaşadığı kişiden hamile kalan
kadının erkeğin bir başka kadınla evli olmasından dolayı hamile kadınla yasal olarak
evlenmesinin muumlmkuumln olması hali de bulunmaktadır
Diğer yandan TCK 2332rsquodeki succedil TCK 97rsquodeki terk succedilunun oumlzel biccedilimidir TCK
97 madde huumlkmuumlndeki terkte yaşı veya hastalığından dolayı kendisini idare edememesi
nedeniyle koruma ve goumlzetim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml altında bulunan kişinin yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
altındaki kişiyi terki succedilun konusudur 236
TCK 2332rsquodeki succedilta ise eşinin hamile
olduğunu bilen kocanın ve suumlrekli birlikte yaşayıp evli olmayan kadının kendisinden
hamile olduğunu bilen erkeğin terki succedil konusu olarak duumlzenlenmiştir TCK 2332 madde
huumlkmuumlyle TCK 97rsquode olduğu gibi succedilun konusu olan gebe kadın ccedilaresiz durumdayken
235
EROL s 2499 236
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Kişilere Karşı Succedillar US-A Yayıncılık
Ankara 2010 s 123
66
hukuken niteliği belirtilen erkeğin koruma ve goumlzetimi altına alınmıştır Bu erkeğin
ccedilaresiz durumdaki hamile kadını terki kanunun succedil saydığı fiildir
2 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR
Succedilun faili meşru veya fiili babadır237
Fail hamile eşini ve suumlrekli birlikte yaşadığı
ve kendisinden gebe kalan evli olmayan kadını ccedilaresiz bırakan erkektir 238
TCK 2332rsquodeki succedil oumlzguuml succediltur Succedilu her erkek işleyemez Succedilu ancak eşinin
hamile olduğunu bilen koca ile evli olmadan kendisinden hamile kaldığını bildiği kadınla
suumlrekli birlikte yaşayan erkek işleyebilir 239
TCK 2332rsquodeki succedilla korunan değer hamile kadının korunmasıdır Bu korumanın
sağlanması iccedilin hamile kadının kocası ile kendisinden hamile kaldığını bildiği kadınla
suumlrekli birlikte yaşayan erkeğe ccedilaresiz durumdaki hamile kadını terk etmeme
yuumlkuumlmluumlluumlğuuml getirilmiştir Her iki erkek hamile bıraktıkları ve hamileliklerini bildikleri
kadınları ccedilaresiz durumda terk etmeyeceklerdir Bu nedenle succedilun hukuki konusu
toplumsal ndash kamusal gereklilik olarak TCK 2332rsquode belirtilen hamile kadını ccedilaresiz
durumda terk etmemekle yuumlkuumlmluuml tutulan erkeğin bu yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine
getirmesindeki ferdi ndash toplumsal yarardır 240
Kanun koyucu TCK 2332 maddede ldquohamile kadınırdquo korumayı hedeflemekte bu
succedilta mağdur olan kadının evli olup olmadığını aramamaktadır Kişinin kendisinden
hamile olduğunu bildiği eşini ya da evlilik dışında birlikte olduğu kadını bilerek ve
isteyerek terk etmesi ve hamile kadının bu terkle birlikte ccedilaresiz kalması succedilun oluşması
iccedilin yeterli kabul edilmiştir Bu nedenle kadının evlilik birliği iccedilerisinde hamile kalması
aranmaz
Hukuki konu ananın ve ccedilocuğun korunmasına ilişkin ferdi-kamusal yarardır
Hamile eş veya kadının korunmasıyla da sonuccedilta aile suumlzeni korunmaktadır241
Hamile
237
HAFIZOĞULLARI OumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 396 238
DONAY Suumlheyl Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Beta Yayınları İstanbul 2007s338 239
OumlZEN s1365 240
HAFIZOĞULLARI OumlZEN Kişilere Karşı Succedillar s 123 241
OumlZEN s 1364
67
kadını terk etme halinde henuumlz doğmamış olanın doğma hakkının korunduğunu soumlylemek
de muumlmkuumlnduumlr242
Succedilun mağduru hamile olan eş veya hamile bırakılan kadındır Bu succedil faili ve
mağduru bakımından bir oumlzguuml succediltur TBK 27 madde huumlkmuumlne goumlre yetkili nikah
memuru oumlnuumlnde yapılmayan evlilikler yok huumlkmuumlndedir Bu accedilıdan evlilik dışı
birlikteliklerin kişileri mağdur kılmaması iccedilin cezai koruma altında olması gerekmekte ve
evlilik dışı birlikteliklerin oumlnlenemediği oumllccediluumlde koruma alında olması goumlstermektedir243
3 SUCcedilUN UNSURLARI
31 Fiil
TCK 2332 maddedeki succedilun oluşabilmesi iccedilin hamile olduğu bilinen eş veya evli
olmayan kadının ccedilaresiz durumda terk edilmiş olması gerekmektedir Kanunun succedil saydığı
fiil evli eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı evli olmayan kadını gebe bırakan ve bunu bilen
erkeğin (fail) ccedilaresiz durumdaki dolayısıyla kanunen terk edilmeme yuumlkuumlmuuml getirilmiş
hamile kadını terk etmesidir244
Failin gebe olmayan eşini ve gebe bıraktığını bilmediği kadını ve suumlrekli birlikte
yaşadığı evli olmayan kadını ccedilaresiz durumda terki succedilun konusu değildir Failin
başkasından hamile olduğunu bildiği birlikte yaşadığı kadını terk etmesi halinde bu succedil
oluşmaz245
Kanun bu konuyu accedilık bir biccedilimde duumlzenlemiştir Zira ldquokendisinden hamile
olduğunu bildiğirdquo ibaresini ekleyerek failin hamile bırakan erkek olması gerektiği şuumlpheye
242
ZAFER s 12 243
OumlZEN s1365 244
YG 14 CD 07122012t 201212659E-201212659 ldquoMağdur Emelrsquoin aşamalarda oumlzde değişiklik
goumlstermeyen beyanları sanığın savunmaları ve dosya iccedileriğine goumlre sanığın 7 aylık hamile olduğunu bildiği
eşini terk ederek onu ccedilaresiz durumda bıraktığı mağdurun hamileliğinin ilerlemesi nedeniyle sanığın
kendisini terk etmesinden bir ay sonra kendi anne-babasının yanına gitmek zorunda kaldığı doğum suumlresince
sanığın yine aile bağından kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmediği sanığın anne ve babasının terk
eyleminden sonra bir muumlddet mağdura bakması ile onun doğum yaptığı sırada ihtiyaccedillarını karşılamasının
sanığın yuumlkuumlmluumlluumlklerini ortadan kaldırmayacağı ve TCK 2332 maddesinin şikayete bağlı olmadığı
goumlzetildiğinde sanığın atılı succedilu işlediği sabit olduğu halde mahkumiyeti yerine yerinde goumlruumllmeyen
gerekccedileyle beraatına karar verilmesirdquo YAŞAROumlZCANARTUCcedil s 6951 245
ZAFER s 18
68
yer vermeyecek bir biccedilimde duumlzenlenmiştir Eş dışındaki hamile kadının başkası ile evli
olmaması fiilin bir (olumsuz) oumlnkoşulunu oluşturmaktadır
Erkek eşinin dışında başka bir kadınla birlikte yaşamıyor ve arada sırada birlikte
oluyorsa bu succedil oluşmayacaktır246
Bu halde ldquoterkrdquo fiili oluşacaktır Hafızoğulları rsquona247
goumlre himayenin konusu esas alındığında madem hamile kadın ve ccedilocuk korunmaktadır
oumlyleyse mevcut duumlzenlemenin ayrımcılık yaparak yetersiz kaldığı duumlşuumlnuumllebilir
Kocanın eşinin bir başka erkekten hamile kaldığını bilmesi ve eşini terk etmesi
halinde bu succediltan bahsetmek muumlmkuumln olmayacaktır248
Evli kadının kocası dışındaki
suumlrekli birlikte yaşadığı erkekten gebe kalması ve ccedilaresiz durumda terki TCK 2332 rsquodeki
succedilun konusu dışındadır Bu durumda koşulları varsa kocaya karşı TCK 97 rsquodeki terk
succedilu oluşabilir
TCK 2332 maddesinde fiil ldquohamile olduğunu bildiği eşini veya suumlreli birlikte
yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği evli olmayan bir kadını ccedilaresiz
durumda terk etmesirdquo olarak tanımlanmıştır249
Terk etmek failin ccedilaresiz durumda
olacağını bilmesine rağmen hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı ve
kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği kadını bırakıp ccedilekip gitmesidir Succedil icrai
hareket ile işlenen ani bir succediltur Ccediluumlnkuuml terkte suumlreklilik bulunmamaktadır Bir başka
goumlruumlşe goumlre succedil gerccedilek bir ihmali succediltur250
Kadının en ccedilok desteğe ihtiyacı olduğu anda erkeğin kadını bilebile goumlz ardı
ederek ccedilaresiz durumda bırakmasının bu succedilun kapsamına girip girmeyeceği tartışılmalıdır
Kanaatimizce hamilelik sebebi ile hormonal dengesinde değişiklikler yaşayan bir kadının
her zamankinden daha fazla ilgi ve oumlzene ihtiyacı varken vuumlcutsal anlamda yaşadığı tuumlm
değişiklikler karşısında erkeğin psikolojik ve maddi ilgisizliği ve hatta manevi terki bu
succedilun konusu oluşturmaktadır
246
DONAY s338 247
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 398 248
TEZCANERDEMOumlNOK 676 249
YG 14 CD 03102013 201210666-20132643 ldquoSanığın birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış
bulunduğunu bildiği ve onaylı nuumlfus kaydına goumlre evli olmadığı anlaşılan mağdureyi evinden kovarak ccedilaresiz
durumda terk ettiği sabit olan eyleminin TCK 2332 maddesinde duumlzenlenene aile hukukundan kaynaklı
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali succedilunu oluşturduğu goumlzetilmeden yazılı şekilde beraatına karar verilmesirdquo
ARTUKGOumlKCcedilENYENİDUumlNYA Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi s 6716
250
ZAFER s 21
69
Erkeğin davranışının eziyet derecesinde olması halinde ise TCK 962 (a) rsquodaki
nitelikli eziyet succedilu soumlz konusu olacaktır
311 Fail İle Hamile Eşin Evlilik Birliğinin Devam Etmekte Olması
TCK 2332 madde huumlkmuumlyle korunan farklı nitelikteki kadınlardan birisi evli
kadındır Evlilik hukuki bir kavramdır ve tanımı bellidir Evlilik kadın ve erkeğin kanun
huumlkuumlmlerine goumlre evlendirme işleminin yapılmasıyla başlayan ve eşlerden birinin oumllmesi
veya kesinleşen hacirckim kararıyla sona ermesine kadar devam eden hukuki bir kurumdur
Buna goumlre kocanın hamile olduğunu bildiği karısını terki succedilun konulardandır
Terk evlilik iccedilinde işlenmelidir Taraflar arasında boşanma davası accedilılmasına veya
boşanmaya karar verilmesine karşın eşler aile konutunda birlikte yaşamaya devam
etmekteyseler kocanın hamile olduğunu bildiği eşine karşı yasal yuumlkuumlmuuml devam eder
Aynı durum evliliğin iptali davaları iccedilinde geccedilerlidir Evliliğin iptali davalarında iptal
kararının kesinleşmesine kadar evliliğin huumlkuumlm ve sonuccedilları devam eder Buna karşın
evlenme işleminin yokluğunda hukuken yok huumlkmuumlnde olmasında dahi hamile kadının
TCK 2332rsquodeki duumlzenleme ile korunmasına devam edileceği kanaatindeyiz
Kocanın evlilik birliği devam etmediğinden kendisinden hamile kalan kadını
ccedilaresizlik iccedilinde terk ettiği savunmasına karşı evlilik birliği devam ederken ve taraflar
birlikte yaşarken kadının hamile kalması sebebi ile itibar edilemeyeceği kanaatindeyiz
Taraflar arasındaki evlilik ilişkisi sona erse dahi erkeğin kadının kendisinden hamile
kaldığını bilmesi halinde kendisinden kadına karşı ilgi goumlstermesi beklenmektedir
Erkeğin kendisinden beklendiği gibi evlilik birliği sona erse dahi kendisinden hamile
kaldığını bildiği kadına karşı uumlzerine duumlşen yuumlkuumlmluumlluumlkleri yerine getirmemesi halinde
aynı maddenin ldquobirlikte yaşadığı kendisinden hamile kaldığını bildiği kadınrdquo
duumlzenlemesinden yararlanarak erkeğin cezalandırılmasının talep edilebileceği
kanaatindeyiz
Madde huumlkmuumlnde karının kocasından hamile kalması koşulu getirilmemiştir Buna
goumlre olası iki duumlşuumlnce soumlz konusu olabilir
70
İlki huumlkmuumln soumlzel yorumuyla evli kadın kimden hamile kalırsa kalsın koca
hamile olduğunu bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etmeyecektir Kocanın terk etmeme
yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ccedilaresiz durumla sınırlıdır Ccedilaresizlik durumunun ortadan kalkmasıyla veya
hamile kadının tek başına ccedilaresizliği aşabilecek duruma gelmesiyle kocanın yasal yuumlkuumlmuuml
sona erecektir Bu nedenle koca kadının başkasından hamileliğini ileri suumlrerek
başkasından hamile kaldığını bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk edemeyecektir Koca bu
durumda hamile karısına karşı zina nedeniyle boşanma davası accedilabilir Ancak zina
nedeniyle boşanma davası accedilma hakkı ile ceza huumlkmuumlnuumln konusu yuumlkuumlmluumlluumlk birbirinden
farklıdır birbirine karıştırılmamalıdır
İkinci duumlşuumlnce olarak kanun koyucunun normal olarak evlilikteki hamileliğin evli
eşler arasında olacağından hareketle huumlkmuumln duumlzenlendiğini kabuluuml ve sonucuna goumlre
daraltıcı yorumda bulunmaktır Buna goumlre koca sadece kendisinden hamile olduğunu
bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etmeme yuumlkuumlmuuml altındadır Bu nedenle başkasından
hamile olduğunu bildiği eşin ccedilaresiz durumda olması kocayı yasal yuumlkuumlm altına
sokmayacaktır
Madde huumlkmuumlnuumln konuluş amacının hamile kadının ccedilaresiz durumda terkinin
oumlnlenmesi suretiyle oumlnce onun dolaylı olarak ccedilocuğun korunması olduğu goumlzetilerek ilk
duumlşuumlncenin ikinciye goumlre geccedilerli olduğu kabul edilebilir Ancak bu durumda evli kadının
başkasında hamile olması sanık koca lehine haksız tahrik nedeni olarak duumlşuumlnuumllebilir
Bize goumlre yasa koyucu kadının kocası haricinde bir erkekten hamile kalması ve
kocanın bunu bilmesi halinde erkeğe kendisinden hamile olmayan kadına destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yuumlklememiştir Bu nedenle kocanın karısının bir başka erkekten hamile
kaldığını ispatladığı suumlrece bu succediltan ceza almayacağını soumlylemek yanlış olmayacaktır
312 Failin Kendisinden Hamile Kaldığını Bildiği Kadınla Suumlrekli Birlikte
Yaşaması
Yukarıda anlatıldığı uumlzere hamile olan kadının succedilun faili ile evli olması
aranmamaktadır Ancak evlilik dışında hamile kalan kadın ile failin tek seferlik yaşanılan
bir ilişki sebebi ile kadının hamile kalmasını da korumamaktadır Yasal duumlzenlemeye
bakıldığında failin ldquosuumlrekli birlikte yaşadığırdquo hamile kadını terk etmesi halinde de succedilun
71
oluştuğunun kabul edildiği goumlruumllmektedir Yasa koyucunun bu duumlzenleme ile evli olmayan
hamile kadınların korunmasını amaccedilladığı soumlylemek yanlış olmayacaktır
Burada ldquosuumlrekli birlikte yaşadığırdquo kadının aynı evde kendisi ile birlikte ikamet
etmesi uzun suumlredir birlikte olma erkeğin bir başka kadınla evli olmasında dahi hamile
bıraktığı kadın ile de ilişkisinin devam ediyor olması gibi kıstasların goumlz oumlnuumlne alınması
gerektiği kanaatindeyiz
Duumlzenlemenin erkeğin ldquobir gecelikrdquo diye tabir edilen bir ilişki neticesinde
kendisinden hamile kaldığını bildiği kadını terk etmesi durumunda kadının ccedilaresizlilik
halinin bu madde ile koruma altına alınmamış olduğunu da soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Zira bu
ilişkide ldquosuumlreklilikrdquo soumlz konusu değildir Suumlrekli birlikte yaşamaktan kastedilen kadın ve
erkeğin devamlı olarak kesintisiz bir biccedilimde birlikte yaşamalarıdır
Duumlzenleme bu youmlnuumlyle eleştiriye accedilıktır Zira duumlzenlemenin bu hali ile hamile
kadın erkeğin hiccedilbir cezai yuumlkuumlmluumlluumlk altında kalmamasına karşısında muumlşterek bir
bebeği duumlnyaya getirme manevi ve maddi baskısı ile yalnız bırakılmaktadır Medeni
Kanunun ccedilocuğun babaya karşı haklarını duumlzenlemişse de suumlrekli birlikte yaşamadığı bir
erkekten hamile kalan kadına ilişkin bir duumlzenlemeye yer vermemektedir Bu durumda
tarafların bu bebeği birlikte meydana getirdikleri gerccedileği karşısında hamile kadın yalnız ve
destekten yoksun bırakılmıştır
Bu durum kadının suumlrekli birlikte yaşamadığı bir erkekten hamile kalması halinde
cezalandırıldığı youmlnuumlnde de yorumlanabilir Bu durumun tarafların oumlzel hayatlarına ilişkin
kanun koyucunun muumldahalesi olarak yorumlanacağı gibi kişinin kendi seccedilimleri ile youmln
verdiği oumlzel hayatına saygı duyulmaması da addedilebilecektir
Kanaatimizce erkeğin ister suumlrekli birlikte yaşadığı ister evli olduğu isterse bir
seferlik beraber olduğu kadını hamile bırakması halinde yani her haluumlkarda kadına karşı
sorumluluğu vardır Aksi duumlşuumlnce kadını yalnız bırakmak ve toplum iccedilerisinde dışlamaktan
başka bir sonuca ulaştırmaz Hacirclbuki kadın hamile olmaya sebep olacak fiili tek başına
işlememiştir
72
313 Hamile Eş Veya Suumlrekli Birlikte Yaşarken Gebe Kadının Ccedilaresiz
Durumda Terk Edilmesi
Succedilun konusu ldquoccedilaresiz bırakmardquo maddi ve manevi her tuumlrluuml destekten mahrum
bırakmak anlamındadır Kanun maddesinin gerekccedilesinde terkten maksat ldquohamile eş veya
kadını her tuumlrluuml yardımı yapmaksızın ortada bırakmakrdquo olarak accedilıklanmıştır Yardımda
bulunmamak yeterli değildir bunun yanında hamile bıraktığı ve bu nedenle ccedilaresiz kalan
birlikte yaşadığı kadını terk etmesi de gerekmektedir
Yasa koyucu hamile eş veya suumlrekli birlikte yaşarken hamile kalan kadının failin
terki sebebi ile ccedilaresiz durumda kalmasını aramıştır Madde huumlkmuumlnde herhangi bir terk
değil ccedilaresiz durumda yani nitelikli terk succedilun konusudur Ccedilaresiz durumda olma kişinin
iccedilinde bulunduğu olumsuz durumdan ccedilıkabilme kurtulabilme olumsuz durumun etkilerini
azaltabilme guumlcuuml ve olanağına sahip bulunmayışıdır Buna goumlre huumlkuumlmdeki gebe kadın
kendi başına olanaklarıyla iccedilinde bulunduğu koumltuuml ve olumsuz durum ve koşullardan
ccedilıkamıyorsa veya ccedilıkması beklenemiyorsa ccedilaresiz durumda demektir
Kanun kadının ccedilaresizliğinin gebelikten kaynaklanmasını gebelikle nedensellik
taşımasını aramamıştır Gebe kadın her tuumlr nedenle ccedilaresiz duruma duumlşebilir Ccedilaresizlik
maddi veya manevi olabilir Kanun gebe kadının ccedilaresiz durumda eşi veya kendisinden
gebe kaldığını bildiği ve suumlrekli birlikte yaşadığı erkek tarafından terk edilmesini oumlnlemek
istemiştir Bu nedenle gebe kadının başta gebeliğine bağlı sağlık sorunları veya maddi
koşullardaki koumltuuml durumda terki ccedilaresiz durumda terki sayılacaktır
Oumlzenrsquoe goumlre kanunun aradığı hem maddi hem de manevi ccedilaresizliktir Bu itibarla
yeterli bir ekonomik bağımsızlığı bulunmayan hamile eşini terk edip gitme durumunda bu
fıkradaki succedil oluşmayabileceği gibi kendi ve doğacak ccedilocuğunun bakımını
karşılayabilecek durumda olan eşin terki dolayısıyla kişisel ailevi veya psikolojik accedilıdan
ccedilaresizliğine sebebiyet verilmesinde de succedilun oluşacağı kanaatindedir 251
Biz de kanundaki ldquoccedilaresizlikrdquo kelimesi ile hem maddi hem de manevi ccedilaresizliğin
kastedildiği kanaatindeyiz Zira hamile olarak terk edilen kadının sosyal hayatta
karşılaşacağı zorluklar dışlanmalar kadını psikolojik anlamda zor bir suumlrece sokacak ve
251
OumlZEN s1368
73
hem ccedilocuğun hem de annenin hem bedensel hem de ruhsal gelişmelerine zarar
verebilecektir
Gerccedilekten ilk akla gelen ekonomik anlamda ccedilaresizlik olacaktır Ekonomik
anlamda guumlccedilluuml ve ihtiyacı bulunmayan hamile kadının ccedilaresizliğe duumlşmeyeceği iddia edilse
bile bu iddia geccedilersizdir Zira tuumlm vuumlcut yapısı ve hormonları değişen ccedilevresinde bulunan
insanlara karşı tek başına kalan kadının gelenek ve goumlrenekler de goumlz oumlnuumlne alındığında
toplumda uğrayacağı yıpratıcı muamelelerin de dikkate alınması gerekmektedir Kadın
ekonomik anlamda guumlccedilluuml olsa bile manevi anlamda ccedilaresizlik iccedilerisine duumlşmesi ccedilok
olağandır Kanaatimizce ccedilaresizliğin ispatı kadından talep edilemez Zira kadının kendini
ccedilaresiz hissetmiş olması ve şikacircyetccedili olması ccedilaresizliğin varlığının ispatı iccedilin yeterli
olacaktır
Bu bağlamda failin hamile eşi haklı sebeple terki ile TCK 2332 maddedeki terk
arasındaki ilişki de ele alınmalıdır TMK 164I madde huumlkmuumlne goumlre eşlerden biri evlilik
birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemek amacıyla diğerini terk ettiği veya
haklı bir sebep olmadan konuta doumlnmediği takdirde madde huumlkmuumlnde belirtilen koşulların
gerccedilekleşmesi durumunda terk edilen eş diğerine karşı boşanma davası accedilabilecektir
TMK 164I maddedeki terk boşanma sebeplerindendir TCK 2332 madde huumlkmuumlyle
korunan hukuki değer failin hamile eşini ccedilaresiz durumda terk etmesiyle hamile eşin
ccedilaresiz duruma duumlşuumlruumllmesinin oumlnlenmesidir TMK 164I maddedeki terkin hamile eş
tarafından yapılabilmesi de muumlmkuumlnduumlr
Hamilelik eşin evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmesine engel
değildir Hamile eşin kocasına karşı evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmesinde onun hamilelik durumu hamileliğin buumlnyesine etkileri gibi kişiden kişiye
değişen hamilelikten doğan ve ona bağlanan fiziksel ve ruhsal kısıtlayıcı durumlar goumlz
oumlnuumlne alınacak ve buna goumlre değerlendirilecektir Bu nedenle koca hamile eşinden evlilik
birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini hamile olmayan bir eş gibi yerine getirmesini
isteyemez ve bekleyemez Ccediluumlnkuuml hamilelik kadın eşi hamileliğin başından sonuna kadar
buumlnyesel olarak etkileyen bu etkileri tıpccedila oumllccediluumllen herkesccedile bilinen fiziksel ruhsal etkileri
olan biyolojik bir olaydır
Hamile eşin hamileliğin normal sayılacak kısıtlamaları dışında evlilik birliğinden
doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemek iccedilin konutu terk etmesi olasılığından onun
74
TMK 164I madde huumlkmuumlne aykırı davranması soumlz konusu olacaktır Hamile eşin TMK
164I maddeye aykırı olarak konutu terk etmesi ve haklı bir sebep olmadan konuta
doumlnmediği ve bu sırada TMK 2332 maddede soumlzuuml edilen ccedilaresizliğe duumlşmesinde kocanın
hamile olduğunu bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etme eylemi işlenmiş midir
Yukarıda ele alınan olasılığın gerccedilekleşmesi muumlmkuumlnduumlr Buna karşın bu olasılıkla
ilgili olarak oumlğreti ve yargısal kararlarda bir goumlruumlş tespit edilememiştir Bu nedenle anılan
olasılıkla ilgili iki karşıt duumlşuumlnce ileri suumlruumllebilir İlk olası duumlşuumlnce hamile eşin evlilik
birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yerine getirmemek amacıyla konutu terk etmesi ve haklı
bir sebep olmadan konuta doumlnmemesi nedeniyle ccedilaresizliğe duumlşmesini onun kendi kusurlu
davranışıyla ccedilaresizliğe duumlşme olarak nitelenebilecek duumlşuumlncedir Bu duumlşuumlnceye goumlre
hamile eş kendi kusurlu davranışıyla ccedilaresizliğe duumlşmuumlştuumlr
Hamile eşin ccedilaresizliğe duumlşmesinde kocaya yuumlklenebilecek kusurlu bir davranış
soumlz konusu değildir Hamile eşin kendi kusuruyla ccedilaresiz duruma duumlşmesinin sonuccedillarına
katlanır Hamile eşin kendi kusurlu davranışıyla ccedilaresiz duruma duumlşmesinden koca
sorumlu tutulamaz Ccediluumlnkuuml bu olasılıkta kocanın hamile kadını terki soumlz konusu değildir
Dolayısıyla hamile kadının evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemek
iccedilin konutu terk etmesi ve haklı olmayan bir nedenle konuta doumlnmediği iccedilin ccedilaresiz
duruma duumlşmesinde TCK 2332 maddedeki terk etme eyleminin gerccedilekleşmesi soumlz konusu
değildir
Diğer olası bir duumlşuumlnce ise TCK 2332 madde huumlkmuumlnuumln ceza huumlkmuuml olup
medeni hukuk normu olmadığını ceza normunun unsurlarının gerccedilekleşmesinde succedilun
oluşacağını buna goumlre hamile kadının TMK 164I maddeye aykırı davranışıyla ccedilaresizliğe
duumlşuumlp duumlşmemesinin TCK 2332 maddedeki succedila konu eylemle bir ilgisinin
bulunamayacağı şeklindeki duumlşuumlncedir Bu olası duumlşuumlnceye goumlre koca hamile olduğunu
bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk edecek duruma girmeyecektir TCK 2332 maddeyle
korunan değer hamile kadının ccedilaresiz duruma duumlşmesinin oumlnlenmesidir Hamilelik kadın
iccedilin oumlzel bir durumdur Koca her durumda hamile olduğunu bildiği eşini ccedilaresiz duruma
duumlşuumlrmemekle yuumlkuumlmluumlduumlr
Yukarıda belirtilen iki olası duumlşuumlnceden ilk duumlşuumlnce soumlzel yorumla diğerine uumlstuumln
goumlruumlnmekle birlikte ikinci duumlşuumlnceyi amaccedilsal yorumla daha geccedilerli kabul etmek
muumlmkuumlnduumlr TCK 2332 maddedeki korunan değer hamile kadının kocanın terki ile
75
ccedilaresiz duruma duumlşmesinin oumlnlenmesidir Hamilelik doumlnemi belirli bir zaman ile sınırlıdır
Hamileliğin zamanında veya bir şekilde zamanından oumlnce sona ermesinde TCK 2332
maddeyle kocaya verilen yuumlkuumlmde ortadan kalkmış olacaktır TCK 2332 madde huumlkmuuml
bir ceza normudur ve bu normla korunan değerin sağlanması bakımından kocanın kendi
ccedilocuğuna hamile olan eşini ccedilaresiz duruma duumlşuumlrmemesi asıldır Bunun iccedilindir ki kocanın
hamile eşini ccedilaresiz bırakmasının medeni hukuktaki yukarıda accedilıklanan terkten farklı
olarak kocanın hamile eşini terk etmesi olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna
varılabilir
314 Gebeliğin TCK 2332rsquodeki Succedilun Oumln Şartı Olması Ve Soruşturmada
Tespitinin Zorunlu Bulunması
TCK 2332 maddedeki succedilun oumln şartı terk edilen kadının gebe olmasıdır TCK
2332rsquodeki succedilun oluşabilmesi succedilun unsurlarından oumlnce ve ondan bağımsız doğal bir
neden olan gebeliğin (hamileliğin) varlığına bağlıdır 252
Bu nedenle gebelik
gerccedilekleşmemişse veya terk tarihinde kadın gebe değilse anılan succedil oluşmayacaktır
Gebelik biyolojik bir olgudur Bir tanıma goumlre kadın ve erkeğin uumlreme
huumlcrelerinin birleşip cenin denilen yavrunun dış duumlnyada varlığını devam ettirebilecek
derecede gelişmesini ana karnında suumlrduumlrmesidir Gebeliğin başlangıcı kadın ve erkeğin
uumlreme huumlcrelerinin birleşmesiyle ceninin oluşumu ve ana rahmine yerleşmesidir Gebeliğin
sonu ise ceninin doğumu veya gebelik sırasında oumlluumlmuumlduumlr Diğer bir accedilıklamaya goumlre
spermle yumurtanın doumlllenmesinden doğuma kadar geccedilen 40 haftalık suumlreye gebelik adı
verilmektedir Doumlllenmeyle başlayan ilk sekiz haftalık doumlneme embriyotik doumlnem bundan
doğuma kadar olan doumlneme fetal doumlnem denilmektedir253
Gebelik kadında biyolojik ve fiziksel değişikliklere neden olmaktadır Gebelikle
birlikte kadında bir takım gebelik belirtileri ortaya ccedilıkmaya başlamaktadır Tıbbi
accedilıklamalara goumlre gebelik belirtisi olarak adet kanamasının gelmemesi (amenore) mide
252
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 191 253
httpwwwdrozlemgultekincommakalephpmakale=3 (ET 15052015)
76
bulantısı ve kusma idrar ve ilgili şikacircyetleri yorgunluk ve bitkinlik hali fetal hareketlerin
hissedilmesi goumlğuumlslerde beliren değişiklikler gibi belirtiler goumlsterilmektedir254
Diğer yandan gebelik belirtileri gebelik olmayan bazı hallerde de
goumlruumllebilmektedir Bunlardan birisi dış gebeliktir Bir tanıma goumlre dış gebelik sperm
huumlcresi ile doumlllenmiş yumurtanın rahim dışında başka bir dokuya yerleştikten sonra o
boumllgede gelişmesidir255
Dış gebelikte embriyo kesin olarak kaybedilmekte ve anne hayatı
da ciddi olarak tehlike altında kalmaktadırBu nedenle dış gebelik gebelik olmadığından
erkeğin kadının terki TCK 2332rsquodeki succedilun unsuru niteliğini taşımayacaktır Ayrıca
yalancı gebelik (pseudoeyesis) bir hastalıktır ve uumlreme ccedilağındaki kadınları
etkilemektedir256
Yalancı gebelikte kadınlar psikolojik ve fiziksel olarak hamilelik
belirtileri yaşamaktadır Yalancı gebelikte gebelik olmadığından dış gebeliğe ilişkin
sonuccedil yalancı gebelik iccedilinde geccedilerlidir
Hamilelik TCK 2332rsquodeki succedilun oumln şartı olduğuna goumlre Cumhuriyet savcısının
soruşturmada ilk yapması gereken işlem kadının hamile olup olmadığının tespitidir Kadın
hamileliğine ait tıbbi bulguları ve sonuccedilları Cumhuriyet savcısına vermişse bu tıbbi
bulgular hamileliğin mevcut olduğunu tespit ve kabul iccedilin yeterli olmalıdır
Soruşturmada kadın tarafından hamileliğe ait tıbbi bulgu ve sonuccedillar verilmemişse
oumlncelikle kadının hamile olup olmadığının CMK 781 madde huumlkmuumlne 257
goumlre tespiti
gerekir CMK 762 maddesi gereğince mağdurun rızasının varlığı halinde bu işlemlerin
yapılabilmesi iccedilin karar alınmasına gerek yoktur Yine CMK 762 maddesine goumlre kadının
muayenesi istemi halinde ve olanaklar elverdiğince bir kadın hekim tarafından yapılır
Kadının hamile olmadığının tespiti halinde ise TCK 2332rsquodeki succediltan
soruşturmaya son verilmelidir
254
httptrwikipediaorgwikiGebelik (ET 20052015) 255
httptrwikipediaorgwikiGebelik (ET 20052015) 256
httpwwwbilgiustamcomyalanci-gebelik-nedir-belirtileri-ve-tedavi-yontemleri-nelerdir
(ET20052015) 257
CMK 761 madde huumlkmuuml ldquoBir succedila ilişkin delil elde etmek amacıyla mağdurun vuumlcudu uumlzerinde dış
veya iccedil beden muayenesi yapılabilmesine veya vuumlcudundan kan veya benzeri biyolojik oumlrneklerle saccedil
tuumlkuumlruumlk tırnak gibi oumlrnekler alınabilmesine sağlığını tehlikeye duumlşuumlrmemek ve cerrahi bir muumldahalede
bulunmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısının istemiyle ya da rersquosen hakim veya mahkeme gecikmesinde
sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir Cumhuriyet savcısının kararı yirmi
doumlrt saat iccedilinde hakim veya mahkemenin onayına sunulur Hakim veya mahkeme yirmidoumlrt saat iccedilinde
kararını verir Onaylanmayan kararlar huumlkuumlmsuumlz kalır ve elde edilen deliller kullanılamazrdquo
77
315 TCK 2332rsquodeki Succedilta Erkeğin Kadının Gebeliğini Bilmesi Koşulu
TCK 2332 maddede erkek ve kadın arasında evli olup olmamaya goumlre iki farklı
ilişkideki terk eylemi succedilun konusudur Her iki terk eyleminde de erkeğin hamile kadını
terki soumlz konusudur Kanuna goumlre suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış
olduğunu bildiği evli olmayan bir kadını veya hamile eşini ccedilaresiz durumda terk eden
erkek cezalandırılacaktır Madde huumlkmuumlne goumlre erkek suumlrekli birlikte yaşayıp
kendisinden hamile olduğunu bildiği kadını ccedilaresiz durumda terk etmeyecektir
Goumlruumllduumlğuuml uumlzere evli olmayan erkeğin suumlrekli birlikte yaşadığı hamile kadını terk
etmeme yuumlkuumlmuuml (a) kadının kendisinden hamile kalmasına (b) kadının hamile olduğunu
bilmesine bağlıdır Kadın birlikte yaşadığı erkekten gebe değilse suumlrekli birlikte yaşadığı
erkeğin başkasından hamile olduğunu bildiği kadını ccedilaresiz durumda terk etmesi TCK
2332rsquodeki succedilta oluşmayacaktır Bu durumda terk erkek iccedilin koşullarının varlığına bağlı
olarak bir başka succedila oumlrneğin TCK 82 85 88 89 maddelerdeki succedillara neden
olabilecektir
Yukarıda da belirttiğimiz uumlzere kanun koyucu evli erkek iccedilin hamile olduğunu
bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etmeyi succedilun konusu olarak duumlzenlemiştir TCK 2332
madde accedilık huumlkmuumlne goumlre evli erkek iccedilin eşinin hamile olduğunu bilmesi yeterli
goumlruumllmuumlştuumlr Eşin gebeliğinin kocasından olması normaldir Ancak kanun evli olmayan
suumlrekli birlikte yaşayan erkeğin hamile kadını terkini succedil konusu yaparken kadının
birlikte yaşadığı erkekten gebe kalmış olmasını bilme koşulunu getirmiştir
TCK 233 madde gerekccedilesinde evli olmayan erkeğin terk etmeme yuumlkuumlmuuml iccedilin
kadının kendisinden hamile olmasını ararken koca iccedilin bu koşulu aramayışının nedeni
accedilıklanmış değildir TCK 2332 madde huumlkmuumlnuumln yazımına goumlre koca hamile eşini
kendisinden hamile kalsın veya kalmasın ccedilaresiz durumda terk etmeme yuumlkuumlmuuml altındadır
Kanun koyucunun evli erkeğe evli olmayan erkeğe goumlre evlilik nedeniyle daha ağır bir
yuumlkuumlm getirdiği soumlylenebilir Buna goumlre evli koca iccedilin hamile olduğunu bildiği eşini
ccedilaresiz durumda terk etmesiyle succedil oluşacaktır Kadının evlilikte bir başkasından hamile
kalması succedilun oluşumuna engel değildir
Kocanın başkasından hamile kalan eşine karşı boşanma davası accedilmasıyla eşler ayrı
yaşamaya hak kazanacaktır (TMK 197) Eşlerin ortak hayat sebebiyle kişiliği ekonomik
78
guumlvenliği veya ailenin huzurunun ciddi biccedilimde tehlikeye duumlşmesi halinde fiilen ayrı
yaşamalarında veya boşanma davasının accedilılmasıyla veya yargıcın ayrılık kararıyla ayrı
yaşama hakkını kazanmalarında kocanın birlikte yaşamayacağı hamile eşine karşı TCK
2332rsquodeki yuumlkuumlmuuml de sona ermiş olacaktır Ccediluumlnkuuml her iki durumda da kocanın ayrı
yaşayacağı hamile eşini terki soumlz konusu değildir Terk etmeme yuumlkuumlmuuml zorunlu olarak
birlikte yaşamayı gerektirmektedir
TCK 2332rsquodeki succedilta kocanın ve evli olmayan erkeğin terk etmeme yuumlkuumlmuuml
kadının hamile olduğunun bilinmesine bağlanmıştır Bu durumda her iki erkek iccedilin anılan
succedilun oluşması hamileliğin bilinmesi ve diğer unsurların mevcut olmasına bağlıdır Her
iki erkek kadının hamileliğini bilmemekteyse veya oluşa uygun olarak onlardan hamileliği
bilmeleri beklemiyorsa anılan succedilta oluşamayacaktır
Kadının hamilelik belirtilerine goumlre hamileliğini tahmini veya tıbbi usullerle
hamileliğini oumlğrenmesi oumlnemli değildir Kadının belirtilere goumlre hamileliğini tahmininde
hamileliğin kesin bilinmesi soumlz konusu değildir Ccediluumlnkuuml yukarıda sayılan belirtiler her
zaman gebeliğin mevcut olduğunu goumlstermemektedir gebelikte hataya neden
olabilmektedir Oumlrneğin adet gecikmesi kadının kesin olarak gebe olduğu anlamına
gelmemektedir Bu nedenle hamileliğin kesin bilinmesi tıbbi usullerle kesin tespitine
bağlıdır Kadının hamilelik belirtilerinden hareketle kocasına veya suumlrekli birlikte
yaşadığı erkeğe hamile olduğunu bildirmesi TCK 2332rsquodeki succedilun oluşumu iccedilin yeterli
değildir Zira kadının hamileliğine ilişkin yanılgıya duumlşmesi ihtimali mevcuttur Erkeğin
kadının hamileliğini kesin olarak bilmesi kadınla birlikte tıbbi usullerle hamileliğin
tespitini bilmesine veya kadının hamileliğin tespitine ilişkin tıbbi bulguları ve sonuccedilları
goumlstermesi veya vermesiyle oumlğrenmesine bağlıdır
TCK 2332rsquodeki succedilun oluşması erkeğin kadının hamile olduğunu bilmesine bağlı
olması nedeniyle bu durumun ispatı gerekir Erkeğin hamileliği bilmesi her tuumlrluuml delille
ispatlanabilir Buna karşın anılan ispatın kesin delillerle yapılması zorunludur Ccediluumlnkuuml
Anayasanın 38IV madde huumlkmuuml kapsamında hamileliği bilmede şuumlphe sanık lehinedir 258
258
Bkz Ccedilocuk duumlşuumlrme succedilunun oumln şart olan gebeliğin ispatıyla ilgili aynı nitelikte goumlruumlş iccedilin ERSOY
Yuumlksel Tıbbi Hatanın Hukuki Ve Cezai Sonuccedilları TBBD Sayı 53 2004 s 174
79
316 TCK 2332rsquodeki Succedilta Erkeğin Hamile Kadını Ccedilaresiz Durumda Terki
Koşulu
Hamile eşinin veya suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden hamile kaldığını bildiği
kadının hamileliği suumlresince kadın ile ilgilenmemek erkekten beklenen maddi-manevi
desteği sunmamak sonucunda kadında meydana gelen his olarak adlandırılabilecektir
Ccedilaresiz durumda terk etmek gebe kadının iccedilinde bulunduğu maddi veya manevi olumsuz
durumu ortadan kaldırmadan veya ccediloumlzmeden onu kendi halinde bırakmak bakmamak
ihmal etmemek olarak tanımlanmıştır 259
Yukarıda da anlatıldığı uumlzere kadının ekonomik anlamda guumlccedilluuml olması ve ekonomik
anlamda kendisini hamile bırakan erkeğe bağımlılığının bulunmamasında dahi kadının
manevi destekten yoksun kalması toplum iccedilerisinde tek başına bırakılması da kadının
ccedilaresizliğine sebep olacaktır Bu nedenle kadının ekonomik guumlcuumlnuumln bulunduğu ve
ccedilaresizliğinin soumlz konusu olmadığı youmlnuumlnde yapılması muhtemel savunmalara da itibar
edilmemesi kanaatindeyiz
Yine hamile eşinin veya suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden hamile kaldığını
bildiği kadının doğum sancıları geldiğini soumlylemesine ve kendisini hastaneye goumltuumlrmesini
istemesine karşın kocanın veya birlikte yaşadığı erkeğin hamile kadını bırakıp gitmesi
TCK 2332rsquodeki ccedilaresiz durumdaki hamile kadının terkidir Anılan succedilun oluşması iccedilin
kocanın veya anılan erkeğin hamile kadını terki yeterlidir terkle succedil oluşur Terk
nedeniyle ceninin oumlluumlmuuml TCK 893 (e)rsquodeki succedilun veya kadının taksirle yaralanmasına
neden olunması TCK 2332rsquodeki succediltan ayrı succedillardır 260
259
MALKOCcedil İsmail Accedilıklamalı-İccediltihatlı 5237 Sayılı Yeni Tuumlrk Ceza Kanunu (Madde 188-345) C II
Ankara 2007 s 1633 260
TCK 2332rsquodeki succedillar dışında succedilların oluşabilmesine oumlrnek karar yukarıdaki olasılık iccedilinde
uygulanabilir niteliktedir Anılan karara goumlre ldquo2- Oluş ve kabuldeki gibi tıp bilimi ve mesleği kurallarına
aykırı olarak doğum iccedilin gereken tıbbi muumldahalede geccedil kalınmasının dikkat ve oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali
biccediliminde gerccedilekleşmesi durumunda eylemin manevi unsurunun taksir olacağı nazara alındığında Bir gece
oumlnce 0200de başlayan doğumun normal yolla gerccedilekleşmemesi ve muumldahalede gecikilmesi nedeniyle saat
2030 sıralarında katılan annenin rahatsızlığının da artması sebebiyle sanığa durumun bildirildiği başka bir
deyişle doğum iccedilin gereken tıbbi muumldahalede geccedil kalınmasının annenin sağlığını olumsuz etkilemesi
dolayısıyla ihmali davranışla anneye karşı taksirle yaralama succedilunun meydana geleceği ayrıca kanunda
taksirli fiilin gebe bir kadının ccedilocuğunun duumlşmesine neden olmasının taksirle yaralama succedilunun nitelikli
şeklini oluşturacağının oumlngoumlruumllmesi ve anılan huumlkuumlmle analık hakkı yanında fetuumlsuumln (ceninin) varlığının da
korunması karşısında succedilun tamamlanması iccedilin ana rahminden ccedilıkartılması zorunlu olmayıp ceninin ana
karnında oumlluumlmuumlne neden olunması fiilleri de hukuki anlamda duumlşuumlk olarak niteleneceğinden eylemin
TCKnın 89 maddesinin 3 fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin goumlzetilmemesirdquo
80
317 Taşıyıcı Ya Da Sperm Bağışccedilısı Kişilerin TCK 2332 Madde Gereğince
Sorumluluklarının Bulunup Bulunmadığı
Teknolojinin ve bilimin gelişmesi ile birlikte sağlık alanında da birccedilok yeni durum
hayatımıza girmektedir Bunlardan en oumlnemlilerinden biri de yapay doumlllenmedir Biyolojik
sebeplerle ccedilocuk sahibi olamayan kişilerin taşıyıcı anneler ve sperm bağışccedilıları vasıtasıyla
bebek sahibi olmaları guumlnuumlmuumlzde kişilerin başvurabilecekleri youmlntemlerden bazıları olarak
sayılabilmektedir
Bu konuda etik ve ahlaki birccedilok tartışma bulunması ile birlikte uluslar arası
duumlzenlemelere bakıldığında İngiltere Avustralya ve ABDrsquode bazı eyaletlerde taşıyıcı
annelik soumlzleşmelerinin hukuksal alanda geccedilerli olduğu bu soumlzleşmelere goumlre genetik ana
baba kiralık (taşıyıcı) anadan ısmarladıkları ccedilocuğu evlat edinmeye gerek kalmadan
isteyebilirler Soumlz konusu soumlzleşme bir bedel iccedilermez ancak taşıyıcı annenin doğum
masrafları ile hamilelik doumlnemindeki her tuumlrluuml giderlerini karşılayacak bir uumlcret konusunda
anlaşabilirler 261
Uumllkemizde ise evli ccediliftlerin başkalarından donoumlr almaları veya kendi donoumlrleri ile
oluşan embriyonun bir taşıyıcı anneye nakledilmesi yasaklanmıştır 262
Kaldı ki taraflar
arasında donoumlr alımları ya da taşıyıcı anneliğe ilişkin yapılan soumlzleşmeler de batıldır TCK
231 Maddesine goumlre de ldquobir ccedilocuğun soy bağını değiştiren veya gizleyen kişi bir yıldan
uumlccedil yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırrdquo Tuumlm bu yasal mevzuata rağmen taraflar
arasında donoumlr bağışı veya taşıyıcı annelik soumlzleşmesi halinde ccedilocuğun donoumlre ve taşıyıcı
anneye karşı hukuki durumunun ne olacağı hususu da goumlz oumlnuumlne alınması gereken bir
husustur
Taşıyıcı annelik hususunda ccedilocuğun babasının kim olacağı hususunun nasıl tespit
edileceği annenin taşıyıcı anne mi yoksa donoumlr anne mi olacağının tespiti iccedilin TMK
huumlkuumlmlerine bakmanın doğru olacağı kanaatindeyiz TMKrsquoda babalık karinesi TMK 285
maddesinde duumlzenlenmiştir Maddeye goumlre evlilik devam ederken veya evliliğin sona
ermesinden itibaren başlayarak uumlccedilyuumlzguumln iccedilinde doğan ccedilocuğun babası kocadır Buna goumlre
bozma nedenidir (Y4CD 12032013 201117412-20136986
httpwwwadliforumcomarchiveindexphpt-5975html erişim 21022105 261
Doccedil Dr Şuumlkran ŞIPKA ldquo Taşıyıcı Annelik Ve Getirdiği Hukuki Sorunlarrdquo
httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm 262
ŞIPKA httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm
81
eğer taşıyıcı anne evli ise ccedilocuk evlilik birliği iccedilerisinde doğacak ve taşıyıcının kocası
bebeğin babası olarak kabul edilecektir Donoumlr sahibi erkeğin yasal olarak baba olabilmesi
iccedilin ancak taşıyıcı annenin evli olduğu erkeğin ccedilocuğu reddetmesi gerekmektedir 263
Taşıyıcının evli olmaması halinde ise donoumlr sahibi erkek ccedilocuğu tanıyarak ccedilocuğun
babası olabilecektir
Yine taşıyıcı annelikte TMK huumlkuumlmleri gereğince annenin kim olacağı hususu da
oumlnemlidir TMK 282 maddesine goumlre ccedilocuk ile ana arasındaki soy bağı doğumla kurulur
Bu duumlzenlemeye goumlre doğum nesebin belirlenmesinde esas olan unsurdur ve bu duumlzenleme
kesin karine niteliğinde olduğundan aksinin ispat edilmesi de muumlmkuumln değildir Bu halde
taşıyıcı anne hukuken kabul edilen annedir ve başka bir anne olduğu iddiasının ispatı
muumlmkuumln değildir
Yukarıda sunulan bilgiler ışığında 30092014 t ve 29135 s Resmi Gazetersquode
yayınlanan ldquoUumlremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları Ve Uumlremeye Yardımcı Tedavi
Merkezleri Youmlnetmeliğirdquo ile duumlzenlenen esaslara aykırı olarak taşıyıcı annelik ve donoumlr
bağışı yapılması durumda TMK 282 ve 337 maddeleri huumlkmuuml gereğince anne ve baba
olarak kabul edilen kişilerin aile hukukundan kaynaklı olarak ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri
bulunduğu kabul edilebilecektir Bu durumda taşıyıcı anne ccedilocuğa karşı sorumlu iken
baba ya tanımayla baba kabul edilecek donoumlr sahibi ya da taşıyıcı anne ile evli olan ve
ccedilocuğu reddetmeyen koca olacaktır Ccedilocuğa karşı sorumluluğu bulunan bu kişiler Aile
Hukuku bakımından yuumlkuumlmluumlduumlrler264
32 Hukuka Aykırılık
TMK madde 124rsquode evlenme yaşı on yedi olarak kabul edilmiştir Yine aynı
maddenin devamında olağanuumlstuuml hallerin varlığı ve pek oumlnemli bir sebep halinde hacirckim
kararı ile on altı yaşını doldurmuş erkek ve kadının evlenmesine izin verilebileceği
belirtilmiştir Ancak on yedi yaşından oumlnce evlenmelerion altı yaşını doldurmamış
263
ŞIPKA httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm 264
Uumlremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları Ve Uumlremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Youmlnetmeliğinde
belirlenen usul ve esaslara uymayanlar hakkında Youmlnetmelik Ek17rsquode duumlzenlenen muumleyyideler uygulanır
(Youmln md 281)
82
olanların evlenmeleri halinde bu kişilere uygulanacak olan muumleyyidenin ne olduğuna
ilişkin accedilık bir duumlzenleme yapılmamıştır
Kanunda kuumlccediluumlk yaşta yapılan evliliklere uygulanacak muumleyyidenin ne olacağı
accedilıkccedila duumlzenlemediğinden bu konuda doktrinde birccedilok farklı goumlruumlşuumln ortaya ccedilıkmasına
sebep olmuştur Kuumlccediluumlkler arasında yapılan evliliğin geccedilerli olacağına ilişkin goumlruumlşe goumlre
TMK 145 madde huumlkmuumlnde evlenmenin butlanına sebep olacak hallerin sınırlı sayıda
belirtilmiş olması ve yaş kuumlccediluumlkluumlğuumlnuumln bu haller arasında olmamasıdır 265
Evliliklerin
geccedilerli olmamasına ilişkin goumlruumlş ise kendi iccedilerisinde ayrılmaktadır Bunlardan ilki nispi
butlana diğeri ise kanuna aykırılığa dayanmaktadır
Kanunun oumlngoumlrduumlğuuml yaştan oumlnce evlenen kuumlccediluumlkler youmlnuumlnden evliliğin nispi
butlanla geccedilersiz olduğuna ilişkin goumlruumlşte evlenme yaşını tamamlamış kuumlccediluumlklerin izinsiz
evlenmeleri ile ilgili TMK 153 madde huumlkmuumlnuumln kıyasen uygulanmasının muumlmkuumln olduğu
savunulmaktadır266
Kanuna aykırılık sebebi ile evlenmenin geccedilerli olmayacağına dayanan
goumlruumlşe goumlre TMK rsquoda evlenme yaşının accedilıkccedila belirtildiği bu evlenme yaşında
olmayanların yaptıkları evliliklerin kanuna aykırı olduğundan evliliğinde geccedilersiz
olduğunu savunmaktadır267
Ayrıca evlendiği tarihte kanunda duumlzenlenen olağanuumlstuuml
evlenme yaşı olan 16 yaşın da altında olan kuumlccediluumlkler arasında yapılan evliliklerin mutlak
butlanla batıl olacağı da ayrı zamanda savunulmaktadır268
Her iki durum da goumlz oumlnuumlne alındığında kanunun belirlediği yaştan kuumlccediluumlklerin
yaptığı evliliklerde ccedilocuğun durumunun ne olacağı tarafların birbirlerine karşı aile
hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerinin bulunup bulunmadığı hususunun
değerlendirilmesi gerekmektedir Yaşı olağanuumlstuuml evlenme yaşının dahi altında olan
kuumlccediluumlklerin evlenmeleri halinde bu evliliğin mutlak butlanla batıl olacağı gerccedileği karşısında
bu iki kuumlccediluumlğuumln birbirlerine karşı hukuki durumu ne olacaktır
Oumlncelikle geccedilersiz bir evlilik iccedilerisinde kuumlccediluumlk kadının kuumlccediluumlk erkekten hamile kalıp
ccedilocuk doğurması halinde ccedilocuğun kuumlccediluumlk erkeğe karşı hukuki durumunun ne olacağını
tartışmakta fayda bulunmaktadır Bu durumda annelik karinesi ile annesine kesin olarak
265
OĞUZMAN KemalDURAL Mustafa Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1998 s 92
VELİDEDEOĞLU s252 TEKİNAY Aile Hukuku s163 266
AKINTUumlRK s 95 267
DURAL MustafaOumlĞUumlZ TufanGUumlMUumlŞ AlperTuumlrk Oumlzel Hukuku III Aile Hukuku İstanbul 2005 s
50 268
OĞUZMANDURAL s95
83
bağlı olan ccedilocuğun TMK 156 madde huumlkmuuml gereğince evlilik batıl olsa bile butlan kararı
verilinceye kadar geccedilerli bir evlilik gibi huumlkuumlm ve sonuccedil doğuracağını boumlylece batıl bir
evlilik iccedilinde doğan ccedilocuğun da geccedilerli bir evlilik iccedilinde doğmuş gibi kabul edileceğini
butlanın boşanmadan farklı bir etkisi olmayacağı belirtilmektedir269
O halde boşanma
halinde ccedilocuğa karşı ebeveynlerin aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini bulunduğu
da bir gerccedilektir
TCK 103 ve 104 maddeleri karşısında fiilin succedil olması kadına karşı aile
hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin bulunmadığı dolayısıyla TCK 2332 maddedeki
succedilun işlenemeyeceği soumlylenemez
Sonuccedil olarak kadının haksız olduğunu soumlylemek failin fiiline haklılık kazandırmaz
ve bu succedil hukuka uygunluk nedenleri ile bağdaşmaz270
Kadının failin kendisini terk etmesine rıza goumlstermesi halinde fiilin hukuka uygun
olmayacaktır Ancak kadının rızasının varlığı halinde terk değil anlaşarak ayrılma soumlz
konusu olabilir271
33 Kusurluluk
Succedil kastla ilenir Failin hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı
ve kendisinden hamile olduğunu bildiği evli olmayan kadını bilerek ve isteyerek ccedilaresiz
durumda terk etmesi succedilun kastla işlendiğinin goumlstergesidir Succedilun kanuni tanımında
ldquobilmerdquo unsuruna ayrıca yer verildiğinden succedilun olası kastla işlenmedi muumlmkuumln değildir272
Yukarıda accedilıklandığı uumlzere eşinin bir başka erkekten hamile kaldığını iddia eden
koca bu succedilun faili olamaz Ancak koca karısının bir başka erkekten hamile kaldığı
hususunda hataya duumlşerse ve bebeğin kendisinden olması halinde bu succediltan ceza alıp
almayacağı hususunun da accedilıklanması gerekmektedir Succedil teşkil eden fiilin kurucu
unsurlarına ilişkin olan hata esaslı hata ikincil olarak nitelenen ve fiile succedil olma oumlzelliği
kazandırmayan unsurlar uumlzerinde hata ise esaslı olmayan hata olarak kabul edilir Fiil
269
OĞUZMANDURAL s 107 270
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 398 271
ZAFER s 24 272
YILMAZ s108
84
uumlzerinde hatanın ceza sorumluluğunu tamamen kaldırması iccedilin ldquoesaslırdquo ve ldquokaccedilınılmazrdquo
olması gerekir273
Fiilin niteliğini belirleyen esaslı unsurlar uumlzerinde yapılan hata kastı
kaldırmaktadır274
Sonuccedil olarak kadının hamile olduğu hususunda hataya duumlşen fail bu
hatasını ispatlaması halinde kastından soumlz edilemeyecektir
Yine muumlcbir sebebin varlığı halinde failin cezalandırılması muumlmkuumln
olmayacaktır275
Failin uumllkeye girişinin yasaklanması uumllkede savaş vs gibi sebeplerle
maddi destek goumlndermenin muumlmkuumln olmadığı haller gibi
4 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ
41 Teşebbuumls
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil icrai hareket ile işlenen ani bir succedil
olduğundan succedila teşebbuumls muumlmkuumln değildir Succedil mağdurun hamile olduğunu bilen ve
mağduru hamile bırakan erkeğin kadını ccedilaresiz durumda terk etmesi ile tamamlanmış olur
Hareketin tamamlanması ile succedil oluşur terk fiili failin elinde olmayan bir sebeple
gerccedilekleşmezse zaten succedil oluşmayacaktır
42 İccediltima
Hamile eşin terkrsquoi aynı zamanda Medeni Kanunrsquodan kaynaklanan eşe yardım ve
destek olma (nafaka) yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali niteliğindedir276
Ccedilocuğun doğumundan sonra
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedilun ihlali soumlz konusu olacaktır
273
Manzını VolII s 55aktaran GUumlNGOumlR Devrim Ceza Hukukunda Fiil Uumlzerinde Hata Yetkin Yayınları
Ankara 2007 s 61 274
GUumlNGOumlR s 61 275
ZAFER s 24 276
ZAFER s 26
85
43 İştirak
Succedil oumlzguuml bir succediltur Fail ancak kadını hamile bırakan erkek olduğundan succedila
iştirak muumlmkuumln değildir Yukarıda TCK 2331 maddeki succedila ilişkin iştirak huumlkuumlmlerinde
belirttiğimiz uumlzere fail haricindeki kişiler bu succediltan ancak azmettiren veya yardım eden
sıfatıyla sorumlu olabilir277
5 SUCcedilUN HALLERİ
Kanunun koyucu bu succedil iccedilin ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar duumlzenlenmemiştir
Bu nedenle genel huumlkuumlmler uygulama alanı bulacaktır Erkeğin terk ettiği hamile kadının
kendisine iyi bakmadığı hakaret ettiğini soumlyleyerek haksız tahrik huumlkuumlmlerinden
faydalanmak istemesi halinde kanundan doğan bir yuumlkuumlmluumlluumlğuumln yerine getirilmesinde
haksız tahrik huumlkuumlmlerinin uygulanmasının muumlmkuumln olmayacaktır
Hacirckime tanınmış takdiri indirim sebeplerinin uygulanması mecburi olmayıp olayın
durumuna goumlre hacirckime bırakılmış genel indirim sebepleridir
6 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succediltan ayrı olarak bu succedil rersquosen kovuşturulur ve
şikacircyet aranmaz İhbar yeterlidir ihbarın mutlaka mağdur tarafından bizzat yapılmasına
gerek yoktur Succedilun işlendiği veya işlenmekte olduğu kolluğun goumlrevi iccedilerisinde
oumlğrenmesiyle de succedil kovuşturulur Yargıtay bir kararında278
ldquosanığın eşi ve kamile olan
katılana youmlnelik 5237 sayılı TCKrsquo nın 2332 maddesinde yazılı aile hukukundan doğan
eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmemek succedilunu işlediği ve bu succedilun
birinci fıkrasının takibi şikayete bağlı olup ikinci fıkrasının şikayete bağlı olmadığı
şikayetten vazgeccedilmeyle sanık hakkında accedilılan kamu davasının duumlşuumlruumllmesine karar
verilemeyeceği goumlzetilmeden sanık hakkında yazılı şekilde huumlkuumlm kurulmasınırdquo bozma
sebebi olarak goumlstermiştir
278
YG 3 CD 26062012 t201141544-201226997 sayılı kararı ARTUKGOumlKCENYENİDUumlNYA Tuumlrk
Ceza Kanunu Şerhi s6718
86
CMK 2531-b maddesi gereğince resen soruşturma ve kovuşturmaya tabi bazı
succedilların da uzlaşma kapsamında olacağı duumlzenlenmiştir TCK 2332 maddesi soumlz konusu
madde iccedilerisinde belirtilmediğinden bu succedil iccedilin uzlaşma muumlmkuumln değildir
TCK 2332 maddesinde duumlzenlenen succedil iccedilin ldquouumlccedil aydan bir yıla kadar hapisrdquo cezası
duumlzenlenmiştir
Yukarıda TCK 2331 maddeye ilişkin kısımda belirtildiği uumlzere TCK 49 maddesi
gereğince bu tuumlr succedillar kısa suumlreli hapis cezaları olarak kabul edilmektedir Kısa suumlreli
hapis cezaları TCK 50 maddeye goumlre seccedilenek bazı yaptırımlara doumlnuumlştuumlruumllebilir Yine soumlz
konusu succedil sebebi ile sanığa verilecek ceza hakkında maddede duumlzenlenen şartların varlığı
halinde CMK 231 maddede duumlzenlenen huumlkmuumln accedilıklanmasının geri bırakılmasına karar
verilebilmesi muumlmkuumlnduumlr
Bu succedil iccedilin oumlngoumlruumllen dava zamanaşımı suumlresi TCK 661-e maddesi gereğince 8
yıldır
87
DOumlRDUumlNCUuml BOumlLUumlM
MADDİ VE MANEVİ OumlZEN NOKSANLIĞI SEBEBİ İLE CcedilOCUKLARIN
AHLAK GUumlVENLİK VE SAĞLIĞINI TEHLİKEYE SOKMA SUCcedilU
TCK 2333 maddesinde succedil ldquoVelayet hakları kaldırılmış olsa da itiyadi sarhoşluk
uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılması ya da onur kırıcı tavır ve hareketlerin
sonucu maddi ve manevi oumlzen noksanlığı nedeniyle ccedilocuklarının ahlak guumlvenlik ve
sağlığını ağır şekilde tehlikeye sokan ana veya babaya uumlccedil aydan bir yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılırrdquo biccediliminde duumlzenlenmiştir
Kanunun gerekccedilesinde279
doktrinde manevi terk olarak tanımlanan ailenin terkinin
cezalandırıldığı belirtilmektedir Succedil kanunda belirtilen ve faile oumlzguuml sebeplerden
ccedilocukların ahlak guumlvenlik ve sağlıklarının ağır bir şekilde tehlikeyle karşı karşıya
kalmasıdır
Nuhoğlursquo na goumlre TCK 2333 maddede duumlzenlenen succedil birccedilok bakımdan oumlzellikle
kanunilik ilkesi bağlamında eleştiriye accedilık yorum ve uygulamada duraksamaya yol accedilacak
niteliktedir Zira ccedilocuğun guumlvenlik ve sağlığının tehlikeye sokulması kavramları
accedilıklanabilirse de ccedilocuğun ahlakının tehlikeye sokulması kavramının hangi kriterlere
hangi değer yargılarına goumlre accedilıklanıp yorumlanacağı belli değildir Nuhoğlu ana babanın
onur kırıcı tavır ve hareketlerinin neler olduğu konusunda da toplumda geccedilerli bir kriter
tespit etmenin zor olduğunu belirtmiştir280
279
EROL s 2499 280
NUHOĞLU s 163
88
1 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR
Anayasarsquonın 12 maddesi281
kişilerin ailesine karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri bulunduğunu
kabul etmiştir TCK 2333 maddenin de duumlzenlenmesinde kişilere yuumlklenen bu
yuumlkuumlmluumlluumlklerin ifa edilmemesi sebebi ile ccedilocuğun maddi manevi buumltuumlnluumlğuumlnuumln
cezalandırılmaktadır TCK 2333 maddede fail ldquovelayet hakkı kaldırılmış olsa bilerdquo ana
veya baba veya her ikisi olarak ifade edilmiştir Succedil bu bakımdan oumlzguuml succediltur
TMK 3381 madde gereğince anne ve babanın ergin olmayan oumlz ve evlilik
dışı(uumlvey) tuumlm ccedilocuklarına karşı oumlzen ve ilgi goumlsterme ve onları koruma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
vardır Bu yuumlkuumlmluumlluumlkler taraflar evli olmasalar bile devam eder O halde fail evli
olmasalar bile anne ve babadır
Succedilu işleyen fail doğrudan doğruya velayet hakkı kendisinde olan ebeveyn olmak
zorunda değildir Muumlşterek ccedilocuğun velayeti kendisinde olmayan ebeveyn ya da velayetin
elinden alınmasına karar verilmiş ancak kararın henuumlz kesinleşmediği ebeveyn de succedilun
faili olabilecektir Aynı zamanda ccedilocuğa karşı bakım ve eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml uumlvey anne ve
babaya da aittir Velayet hakkı bulunmayan uumlvey anne veveya babanın dahi sanık
olabileceği bu succedilta oumlz anne veveya baba hakkında velayetin kaldırılması kararı
alınmasının veya bu kararın kesinleşmesinin bir gerekliliği haydi haydi bulunmamaktadır
Kaldı ki TMK 350 maddesi gereğince velayetin kaldırılması halinde dahi yuumlkuumlmluumlluumlkler
devam etmektedir
Kanun koyucu ldquovelayet hakları kaldırılmış olsa dardquo ibaresini ekleyerek ccedilocuğun
maddi ve manevi buumltuumlnluumlğuumlnuuml tehlikeye sokmak iccedilin ccedilocuğun idaresini ccedilocukla birlikte
yaşamayı ve onunla geccedilen iletişim suumlresinin ccedilok uzun bir suumlre olmasını aramadığını
soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Şoumlyle ki muumlşterek ccedilocuğun velayetine sahip olmayan ebeveyn
ccedilocuğun idaresine ilişkin soumlz sahibi olamayacak ccedilocuğunu salt mahkemenin belirttiği tarih
ve zaman aralıklarında goumlrebilecek bu suumlreler haricinde eğer ebeveynler arasında bir kabul
soumlz konusu değilse goumlremeyecektir İşte mahkeme tarafından belirlenen suumlreler iccedilerisinde
ve devamlı kendisi ile yaşamayan ccedilocuğun bu suumlre iccedilerisinde dahi ebeveyninin kendi
hayat tarzından dolayı maddi ve manevi buumltuumlnluumlğuumlnuumln tehlike altında bırakılmasını kanun
koyucunun succedilun konusu iccedilerisine kabul ettiği kanaatindeyiz
281
ldquoTemel hak ve huumlrriyetler kişinin topluma ailesine ve diğer kişilere karşı oumldev ve sorumluluklarını da
ihtiva ederrdquo httpswwwtbmmgovtranayasaanayasa82htm (20052005)
89
Succedilun hukuki konusu velayet hakkına sahip olmalarının zorunlu sonucu
olarak(TMK md 336) ana ve babanın velayet hakları kaldırılmış olsa bile iccedilinde
bulundukları durumla ccedilocuklarında ldquomaddi ve manevi oumlzen noksanlığırdquo meydana
getirmemelerinin sağlanmasına ilişkin ferdi-kamusal yarardır282
Kanun koyucu aynı
zamanda ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve sağlığını tehlikeye sokulmasını oumlnlemek amacıyla
ccedilocuğun yararını da korumak istemektedir283
Bu sayede korunmaya ihtiyacı olan kişilerin
bir nevi desteklenmesinin sağlanması da amaccedillanmıştır Madde ccedilocuğa belli bir şekil belli
bir doğrultuda eğitim verilmesi gerektiğini koruma altına almamaktadır284
Succedilun mağduru evlilik iccedilinde ve evlilik dışında doğmuş olan ccedilocuktur Ccedilocuk
TCK 6 maddede belirtildiği uumlzere henuumlz 18 yaşını doldurmamış kişidir
2 SUCcedilUN UNSURLARI
21 Fiil
TCK 2333 maddede ise yine aile hukukundan kaynaklı bir başka yuumlkuumlmluumlluumlğuumln
ihlali cezalandırılmaktadır Bu yuumlkuumlmluumlluumlk ise TMK 338 maddede duumlzenlenen oumlzen
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlduumlr Ccedilalışmamızın başında da belirttiğimiz uumlzere ccedilocuk en buumlyuumlk ayrıntısına
kadar kendisine oumlrnek olacak bir rol modele ihtiyaccedil duymaktadır Bu nedenle ccedilocuğa doğru
oumlrnek olmak gerekmektedir
Kanun koyucu bu huumlkuumlmle failin itiyadi sarhoş olduğundan uyuşturucu ve uyarıcı
madde kullandığından koumltuuml hayat suumlrduumlğuumlnden ya da onur kırıcı tavır ve davranışlarda
bulunduğundan ccedilocuk karşısında goumlstermek zorunda olduğu maddi veya manevi oumlzende
noksanlığa sebep olarak ccedilocuğunun veya ccedilocuklarının ahlak guumlvenlik ve sağlığının ağır
bir şekilde tehlikeye sokmasını succedil olarak kabul etmiştir Kanun kanunilik ilkesi
gereğince failin itiyadi sarhoşluğu uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanması koumltuuml hayat
suumlrmesi ya da onur kırıcı tavır ve davranışlarda bulunması halleri dışındaki sebeplerden
282
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 399 283
OumlZEN s 1364 284
NUHOĞLU s165
90
başka bir nedenle oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı davranmasını cezalandırmamaktadır Bu
nedenle duumlzenleme eleştiriye accedilıktır
Succedil bağlı hareketli succediltur Ancak itiyadi sarhoşluk uyuşturucu ve uyarıcı madde
kullanma koumltuuml hayat suumlrme onur kırıcı tavır ve davranışlarda bulunmakla işlenebilir
İtiyati sarhoşluk uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanma itiyadi sarhoşluktan kasıt
kronik zehirlenme şeklini almamış ancak itiyad haline getirilmiş sarhoşluktur Kanun
koyucu salt sarhoşluk iccedilin itiyat aramış olup uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanımı iccedilin
tek seferi de yeterli kabul etmiştir285
Duumlnya Sağlık Teşkilatının verdiği tanıma goumlre kişi
uumlzerinde bırakmış olduğu etki goumlz oumlnuumlne alınarak oumlnuumlne geccedililemez gereksinme yahut
arzu kullanıldığı miktarı artırma eğilimi ruhsal fiziksel bağımlılık yaratan maddeler
ldquouyuşturucu madderdquo dir286
Bu maddelerin tek bir seferlik kullanımında dahi ccedilocuğun
tehlike altına alınmasına sebep olmuşsa succedilun oluşması iccedilin yeterlidir
Kanun koyucu uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılması sebebi ile fail hakkında
bir cezai soruşturmanın varlığını aramamıştır Gerek TCK 2333 maddesi youmlnuumlnden
yapılan soruşturma gerekse kovuşturma aşamasında ebeveynler aleyhine accedilılmış
uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanmaya ilişkin bir cezai soruşturmanın bulunması
ebeveynlerin bağımlılığının ispatı iccedilin bir delil niteliğinde olacağı da bir gerccedilektir Ancak
TCK 2333 maddesi ile korunmak istenenin ccedilocuğun maddi ve manevi buumltuumlnluumlğuuml gibi
oumlnemli bir değer olduğu goumlz oumlnuumlne alındığında bu tuumlr şartlara bağlanarak ccedilocuğun
koruma dışında bırakılmasının maddenin amacıyla ters duumlşeceği kanaatindeyiz
Koumltuuml hayat suumlrmeye anne veveya babanın kuumlccediluumlk ccedilocukların oumlnuumlnde cinsel ilişkide
bulunmaları ikametgacirchı terk etmeleri ccedilocuklar ile konuşmaması ccedilocuğu suumlrekli olarak bir
başkasının yanına bırakma ccedilocuğun okuldan kaccedilmasına kayıtsız kalma ccedilocuğun oyun
salonlarında veya koumltuuml şoumlhretli yerlere gidip gelmesine veya koumltuuml şoumlhretli biriyle ilişki
suumlrmesine izin verme onu ahlaken bozmaya veya ar ve hayacirc duygusunu incitmeye elverişli
temsillere gitmesine veya bu biccedilim temsillere katılmasına fuhuş yapılan bir evde
oturmasına287
veya orada ccedilalışmasına dinlenmesine veya umumi merhamet duygusunu
285
NUHOĞLU s 167 286
GUumlNAL HYılmaz Uyuşturucu Madde Succedilları Kazancı Yayınları Ankara 1976 s 7 287
YG 14 CD 19112012 20115628-201211548 ldquoSanığın oğlu olan mağdur İbrahimrsquoin fuhuş işi yapan
Zuumlhrersquonin yanında kamasına muumlsaade etmek suretiyle atılı succedilu işlediği TCKrsquo nın 2333 maddesinde
91
harekete geccedilirmek amacıyla bir dilenciye hizmet etmesine izin verme288
oumlrnek olarak
goumlsterilebilir Ancak hemen belirtmek gerekir ki anne veveya babanın ccedilocuğu
dilendirmesi ve dilenmesine goumlz yumması birbirinden farklıdır Yargıtay 11 ve 14
yaşlarında iccedilinde bulunan ve oumlz oğulları olan mağdurlara sokakta mendil sattıran sanığın
eyleminin TCK 2321 maddede duumlzenlenen succedil kapsamında koumltuuml muamele succedilunu
oluşturacağını kabul etmektedir 289
Onur kırıcı yaşama ilişkin fail hakkında soruşturma accedilılmış olabilir Oumlrneğin
annenin fuhuştan babanın fuhuşa aracılık kumar oynama gibi succedillardan dolayı haklarında
soruşturma accedilılmış veya ceza verilmiş olması onların hayat tarzlarına ilişkin mahkemede
bir kanaat oluşmasına birer delil oluşturacaktır Ama bu durum sadece davaya ilişkin birer
delil niteliğindedir ve succedilun oumln şart değildir
Doktrinde anne veya babanın veya ikisinin itiyati sarhoşluk ve uyuşturucu ve
uyarıcı madde kullanma onur kırıcı hareket ve tavırlar sergilemeleri succedilun oumlnkoşulu 290
olarak kabul edilmektedir Anne veveya babanın bu tuumlr fiillerinin bulunup bulunmadığı ya
da hangi fiillerinin onur kırıcı hareket ve tavır olarak kabul edileceğini hakim oumlrf ve
adetlerle yaşanılan ccedilevreyi goumlz oumlnuumlne alarak kendisi belirleyecektir Hafızoğullarına goumlre
itiyati sarhoşluk ve uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanma onur kırıcı hareket ve tavırlar
sergilemeleri succedilun oumln koşulu değil failin kusurudur
TCK 2333 maddedeki succedilun varlığı iccedilin zarar aranmamış tehlikenin varlığı yeterli
kabul edilmiştir Anne ve babanın yaşam tarzlarından dolayı ccedilocukların maddi ve manevi
buumltuumlnluumlklerinin ahlaki gelişimlerinin sağlıkların ağır bir şekilde tehlike altında olması
yeterli olarak kabul edilmiştir Ccedilocuğun zarar goumlrmesi aranmamıştır Ancak ana veya
babanın haysiyet kırıcı davranışları ccedilocuklara temas etmeden devam etmekte ise succedil
oluşmaz291
Zira ccedilocuğun ahlaki ve bedensel buumltuumlnluumlğuuml tehlikeye maruz kalmamıştır
Ccedilocuk sahibi olmak Anayasa 413 madde gereğince ana ve babaya anayasanın o
huumlkmuumlnuuml sağlayıcı biccedilimde davranmaması oumldevini yuumlklemektedir aynı yuumlkuumlmluumlluumlk İHEB
tanımlanan succedilun oluşumu iccedilin velayet hakkının bulunması zorunluluk arz etmeğinden tebliğnamede bu
hususta bozma isteyen goumlruumlşe iştirak edilmemiştirrdquo YAŞARGOumlKCANARTUCcedil s6951 288
ZAFER s 22 289
YG 14CD 24022014 tarih ve 201212761E20142220K Sayılı kararı 290
ZAFER s 19 291
NUHOĞLU s 167
92
İHAS ve BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesinde de bulunmaktadır Dolayısıyla TCK 2333
maddeki succedil ile kişinin yaşam tarzına muumldahale edilmemektedir
Uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanan fuhuş yapan onursuz bir hayat suumlren anne
ve babanın ccedilocuğunun bu yaşam tarzını normal olarak kabul etmesi ileride kendisine bu
yolda bir yaşam tarzı ccedilizmesini doğurabilecektir Burada ebeveynler ccedilocuklarına doğru ve
yanlış olan bilgisini verememekte en oumlnemlisi de ccedilocuğun kendi yaşam tarzını seccedilmesi
iccedilin ccedilocuğa bir şans tanımamaktadır
Kaldı ki bu tuumlr bir hayat tarzını benimsemiş ebeveynler ccedilocuğun ahlaki gelişimini
guumlvenliğini ve sağlığını koruması da ccedilok muumlmkuumln olamamaktadır Ebeveynin uyuşturucu
veya uyarıcı madde altında iken ccedilocuğun guumlvenliğini sağlayabilmesi ya da sağlığının
gelişmesi iccedilin beslenmesi hijyen ve korunması gibi ihtiyaccedillarını giderebilmesi ccedilok da
kolay olmayacaktır İşte bu sebepten konun koyucu zararın doğmasını beklememiş
ccedilocukların ahlak guumlvenlik ve sağlıkların ağır tehlike altında olmasını cezalandırma iccedilin
yeterli olarak kabul etmiştir
Hafızoğullarına goumlre kanun koyucu fiil olmadan succedil olmaz temel kuralından
ayrılmış kuralın istisnası olarak failin bir fiilinin neden olduğu neticeyi değil failin bir
durumunun neden olduğu neticeyi succedil saymıştır292
Boumlylece Kanun bu succedila faile ait bir
fiili değil ama faile ait bir durumu makbul olmayan hayat tarzını succedil sayarak bir ldquodurum
succedilunardquo yer vermiştir
Bir başka goumlruumlşe goumlre Succedil icrai hareketle işlenebileceği gibi ihmali hareketle de
işlenebilir Succedilun fiil unsuru icrai başlayıp ihmali devam edebileceği gibi icrai başlayıp
icrai de devam edebilir293
22 Hukuka Aykırılık
Bu succedil hukuka uygunluk sebepleri ile bağdaşmaz Ccedilocuğun soumlz konusu succedila rıza
goumlstermesi muumlmkuumln değildir Zira TCK anlamında geccedilerli bir rızanın yapılabilmesi iccedilin her
şeyden oumlnce rızayı verenin yetkili olması gerekir Kuumlccediluumlk ccedilocuğun boumlyle bir yetkisi
bulunmadığı ve rıza goumlsterme ehliyetine sahip olmadığından rızası geccedilerli değildir
292
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s400 293
ZAFER s 22
93
23 Kusurluluk
Bu succedilun manevi unsuru kasttır Fail zararlı ve tehlikeli neticeyi doğuran hareketi
bilerek ve isteyerek yapmalıdır294
Fail itiyadi sarhoşluk uyuşturucu ve uyarucu madde
kullanma ya da onur kırıcı hareketlerde bulunarak ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve sağlığını
tehlikeye sokacağını bilmeli ve bunu isteyerek yapmalıdır
Succedilun taksirli biccedilimi yoktur
3 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ
31 Teşebbuumls
Failin oumlzensizliği sonucu ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve sağlığını ağır bir şekilde
tehlikeye sokması bir durum succedilu olduğundan succedila teşebbuumls muumlmkuumln değildir Succedila konu
fiilin yapılmış olması ile succedil tamamlanır Oumlzen noksanlığı goumlsterilmiş olmasına rağmen
ccedilocuğun sağlığı guumlvenliği veya ahlakı tehlikeye girmemişse cezalandırılabilir bir fiilin
varlığı soumlz konusu değildir295
32 İccediltima
TCK 42 maddeye goumlre biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini
oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan bileşik succedillarda iccediltima huumlkuumlmleri uygulanmaz Bu
nedenle succedilun bir unsuru olan uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanmak ya da onur kırıcı
hayat tarzı sebebiyle (fahişelik fuhuşa aracılık) fail hakkında iccediltima huumlkuumlmleri
uygulanmayacaktır
Zincirleme succedil huumlkuumlmlerinin uygulanıp uygulanmaması failin oumlzen
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlalini buumltuumln mağdurlara karşı tek bir hareketle yapıp yapmadığına
bağlıdır Tek bir hareketle birden fazla kişiye karşı yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlalinin soumlz konusu
294
SOYASLAN Doğan Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler s432 295
NUHOĞLU s170
94
olduğu hallerde TCKrsquo nın 432 fıkrası uyarınca zincirleme succedil huumlkuumlmleri
uygulanacaktır296
33 İştirak
Succedil fail youmlnuumlnden oumlzguuml succediltur ve iştirak huumlkuumlmleri uygulanması muumlmkuumln değildir
Succedila ilişkin olarak ancak TCK 40 maddesinde duumlzenlenen yardım eden ve azmettiren
sıfatıyla iştirak edilebilir
4 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI
TCK 2333 maddede duumlzenlenen succedil iccedilin herhangi bir ağırlaştırıcı ya da indirim
sebebi oumlngoumlruumllmemiştir Ceza 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezasıdır Sanık aleyhinde hapis
cezası verilmesi halinde TCK 53 maddesinde duumlzenlenen belli hakları kullanmaktan
yoksun bırakılma tedbiri de uygulanacaktır
Yukarıda TCK 2331 maddeye ilişkin kısımda belirtildiği uumlzere TCK 49 maddesi
gereğince bu tuumlr succedillar kısa suumlreli hapis cezaları olarak kabul edilmektedir Kısa suumlreli
hapis cezaları TCK 50 maddeye goumlre seccedilenek bazı yaptırımlara doumlnuumlştuumlruumllebilir
Succedil TCK 2331 maddede duumlzenlenen succediltan farklı olarak şikacircyete tabi değildir Bu
succedil iccedilin oumlngoumlruumllen dava zamanaşımı suumlresi TCK 661-e maddesi gereğince 8 yıldır
296
NUHOĞLU s171
95
SONUCcedil
Aile toplumun temelidir Aile iccedilerisinde birlik ve beraberlik sağlanamadığı suumlrece
toplum iccedilerisinde de birliğin sağlanmasından soumlz edilemez İşte ailenin insanların ve
devletlerin gelişimindeki bu buumlyuumlk oumlnemi sebebi ile devlet tarafından korunması
kaccedilınılmaz bir gerccedilektir Oumlzellikle Sanayi Devrimi ve I Duumlnya Savaşından sonra değişen
aile yapısı devletler ve uluslar arası oumlrguumltlerle korunmaya ccedilalışılmış bu konuda birccedilok
uluslar arası duumlzenlemeye yapılmıştır Aile gibi milli geleneksel tarihi ve dini şartlara
geniş oumllccediluumlde bağlı sayılan bir kurumun hemen hemen buumltuumln modern toplumlarda adeta
ortak bir kader ccedilizgisi izleyerek gelişmesi hukuk sosyolojisi bakımından bir goumlruumlntuuml
olduğu fikrine katılmamak muumlmkuumln değildir297
Aile Hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlali succedilu 765 sayılı yasada
duumlzenlenmemiş ancak duumlzenlenmesinin bir ihtiyaccedil olduğu kanun yuumlruumlrluumlkteyken de dile
getirilmiştir298
Nihayet 5237 sayılı kanunla aile hukukundan kaynaklı bakım eğitim
destek ve oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlklerinin ihlali halinde failin cezalandırılmasına ilişkin succedil kabul
edilmiştir Maddenin başlığı ldquoAile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlalirdquo olarak
duumlzenlenmiştir Ancak her yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali succedil olarak kabul edilmemiştir Kanun
başlığı ile duumlzenlemesi arasındaki bu ccedilelişki sıklıkla eleştiri konusu olmaktadır Eleştirilere
uygulamada yaşanabilecek karışıklıklar sebebi ile katılmak muumlmkuumlnduumlr Oumlte yandan kanun
koyucu duumlzenleme ile oumlzel hayata muumldahale etmeden salt yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmesini kontrol ederek bir nevi aile iccedili huzur ve birliğin zarar goumlrmesi engellenmek
istemiştir Modern toplumların ceza kanunlarında da yer alan bu duumlzenlemenin TCKrsquo da
yer alması toplumumuz ve aile youmlnuumlnden olumlu bir gelişmedir
TCK 233 maddede 3 farklı succedil tipine yer verilmiştir İlk fıkrada yer alan succedilta aile
hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyen
kişinin şikacircyet uumlzerine bir yıla kadar hapis ile cezalandırılması kabul edilmiştir Soumlz
konusu duumlzenleme salt bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerinin ihlali iccedilin geccedilerli olup
birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml gibi aile hukukundan kaynaklı diğer
297
Bkz TEKİNAY S Sulhi ldquoAileye İlişkin Yasal Duumlzenleme ve PolitikalarrdquoTuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi
Yasal Accedilıdan İncelemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği 1984 s 110 298
Bkz TOROSLU Nevzat ldquoAilenin Korunması Youmlnuumlnden Ceza Kanununda Yapılması Gereken
Değişikliklerrdquo s 153-163
96
yuumlkuumlmluumlluumlkleri kapsamamaktadır Bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlkleri haricinde diğer
yuumlkuumlmluumlluumlkler kişilerin oumlzel hayatlarına doğrudan muumldahale niteliğinde olacağından aile
hukukundan kaynaklı diğer yuumlkuumlmluumlluumlklerin yaptırıma bağlanmamasını doğru buluyoruz
Nitekim zinanın succedil olmasını iptal eden karar gereğince de sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı
davranılmasının cezai yaptırıma tabi tutulması muumlmkuumln değildir
Diğer iki succediltan ayrı olarak kanun koyucu burada mağdurun şikacircyetini aramış
mağdurun rızasının varlığı halinde sanığa ceza vermemiştir Kanaatimizce succedila konu fiil
sebebi ile resen kovuşturma yapmak kişilerin oumlzel hayatlarına faydadan ccedilok zarar
getirecektir Bu sebeple duumlzenlemenin yerinde olduğu kanaatindeyiz
TCK 2332 madde yer alan succedil hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte
yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği evli olmayan bir kadını ccedilaresiz
durumda terk eden erkeğe uumlccedil aydan bir yıla kadar hapis cezası verilmesini oumlngoumlrmuumlştuumlr
Kanun koyucu burada evlilik dışı birlikteliklerde hamile kalan kadını da koruma
kapsamına almıştır Anayasa gereğince evlilik dışı doğan ccedilocuğu koruma altına alan
devlet evli olmayan hamile kadını da koruma kapsamına almıştır Ancak evlilik dışı
birliktelikte ldquosuumlrekli birlikte yaşamardquo olgusunun aranmış olması duumlzenlemeden beklenen
menfaati sağlamayacağı kanaatindeyiz Zira tek gecelik bir birliktelik dahi olsa duumlnyaya
gelecek ccedilocuğun tuumlm sorumluluğunun anne uumlzerinde bırakılmasının hakkaniyete aykırıdır
TCK 2333 maddesinde yer alan succedil velayet hakları kaldırılmış olsa da itiyadı
sarhoşluk uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılması ya da onur kırıcı tavır ve
hareketlerin sonucu maddi ve manevi oumlzen noksanlığı nedeniyle ccedilocuklarının ahlak
guumlvenlik ve sağlığını ağır şekilde tehlikeye sokan ana veya babaya uumlccedil aydan bir yıla kadar
hapis cezası verilmesini oumlngoumlrmektedir Burada failin oumlzel hayatı sebebi ile faile ceza
verildiği akla gelse de aslında failin oumlzel hayatı sebebi ile ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve
sağlığının tehlikede olması cezalandırılmıştır Failin bu hareketleri sebebi ile ccedilocuk bir
tehlikeye maruz kalmıyorsa fail de ceza almayacaktır Ccedilocuğa karşı maddi ve manevi oumlzen
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine getirilmemesi kanun koyucunun cezalandırmak istediği fiildir
Gerekccedilede ccedilocuğun ldquomanevi terkrdquoinin cezalandırıldığı da belirtilmektedir Ccedilocuğun bir rol
modele ihtiyacı vardır ve bu model ona ne kadar doğru oumlrnek olursa o da kendi
ccedilocuklarına doğru oumlrnek olabilecektir Bu da toplumun gelişmesi anlamına gelecektir
Ancak kanun maddesinde unsurların net olarak goumlsterilmeyişi ve duumlzenlemenin karışık
97
oluşu maddenin doğru ve gerekccedilesine uygun kullanılmasına engel olduğu kanaatindeyiz
Bu nedenle unsurların net ve accedilık bir biccedilimde goumlsterildiği bir şekilde maddenin
değiştirilmesi gerekmektedir
98
KAYNAKCcedilA
AKINTUumlRK Turgut Tuumlrk Medeni Hukuku Aile Hukuku Beta Yayınevi 2008 İstanbul
ANSAY Tuğrul Anayasalarda Aile Kavramı Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan
İncelemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği Yayını 1984 Ankara
ARTUK Mehmet Emin ldquoCeza Hukukunda Aile Duumlzeni Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo Hukuk
Araştırmaları Dergisi C9 S1-31995
ARTUK M EminGOumlKCcedilEN AhmetYENİDUumlNYA Ahmet Caner Tuumlrk Ceza
Kanunu Şerhi 2 Baskı 4C Adalet Yayınevi Ankara 2014
ATALAY Beşir ldquoSanayileşme ve Sosyal Değişmerdquo DPT yayını Ankara 1983
AYAN Serkan Evlilik Birliğinin Korunması Tuumlrkiye Barolar Birliği Yayını Ankara
2004 httptbbyayinlaribarobirlikorgtrTBBBooksevlilik birliginin korunmasipdf
(ET19052015)
AYM Kararları Dergisi Sayı 24 Ankara 1989
BOZOVALI Haluk Tuumlrk Medeni Hukukunda Bakım Nafakaları Kazancı Hukuk
Yayınları İstanbul 1990
CANSEL Erol Tuumlrk Ailesinin Anayasanın 41 Maddesine Goumlre İncelenmesi Prof Dr
Jale G Akipekrsquo e Armağan Selccediluk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Yayınları No11
Konya 1991
DANIŞOĞLU EmelTuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu1990rsquoların Ccedilocuk Politikası
Kongresi(Yayımlanmamış Bildiri Metni)
DİNCcedilKOL Bihterin ldquoDevlet-Ailerdquo Hukuk Araştırmaları Dergisi C9S1-3 1995
99
DONAY Suumlheyl Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Beta Yayınları İstanbul 2007
DOumlNMEZER Sulhi Ceza Hukuku Oumlzel Kısım 5 Bası Filiz Yayınevi İstanbul 1983
DOumlNMEZER Sulhi Sosyoloji 9 Bası Savaş Yayınları Ankara 1984
DURAL MustafaOumlĞUumlZ TufanGUumlMUumlŞ Alper Tuumlrk Oumlzel Hukuku III Aile Hukuku
İstanbul 2005
ERCAN İsmail Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmleri XII Levha Yayınları İstanbul 2012
EREMFaruk Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Oumlzel Huumlkuumlmler C III Ankara 1993
EROL Haydar 5237 sayılı Tuumlrk Ceza Kanunu 2 Cilt
ERSOY Yuumlksel Tıbbi Hatanın Hukuki Ve Cezai Sonuccedilları TBBD Sayı 53 2004
FEYZİOĞLU Fevzi Necmeddin Aile Hukuku Fakuumllteler Matbaası İstanbul 1971
FEYZİOĞLU Metin Terbiye ve İnzibat Vasıtalarını Koumltuumlye Kullanma ve Aile
Bireylerine Karşı Fena Muamelede Bulunma Succedilları AUumlHFD C 50 S1 2001
HAFIZOĞULLARI Zeki 5237 sayılı Kanunda Davanın ve Cezanın Duumlşuumlruumllmesi
Ankara Barosu Dergisi S 2006-3
HAFIZOĞULLARI Zeki Ceza Hukuku Ders Notları (httpwwwbaskentedutrhtml
31012008)
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Kişilere Karşı Succedillar
US-A Yayıncılık Ankara 2010
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Topluma Karşı
Succedillar US-A Yayıncılık Ankara 2012
100
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler
US-A Yayıncılık Ankara 2012
HAVUTCcedilU Ayşe Evlilik Birliğinin Temsili Seccedilkin Yayınevi Ankara 2006
GUumlNAL HYılmaz Uyuşturucu Madde Succedilları Kazancı Yayınları Ankara 1976
GUumlNGOumlR Devrim Ceza Hukukunda Fiil Uumlzerinde Hata Yetkin Yayınları Ankara 2007
GUumlVEN Kudret ldquoCinsiyet Değişikliği ve Hukuk Sonuccedillarırdquo Gazi Uumlniversitesi Hukuk
Fakuumlltesi Dergisi Cilt 1 Sayı 1 1997
GUumlVEN Kudret ldquo4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanunrsquoun Getirdiği Hukuki
Tedbirlerrdquo Prof Dr İhsan Tarakcıoğlursquo na Armağan Gazi Uumlniversitesi Hukuk
Fakuumlltesi Dergisi Cilt II Sayı 1-2 Ankara 1999 s 12-14
JESCHECK Hans-Heinrich tercuumlme eden Feridun Yenisey Alman Ceza Hukukuna
Giriş Beta Yayınları İstanbul 2007
KACcedilAK Nazif Evlilik Birliğinin Temelden Sarsılması Nedeniyle Boşanma Davaları
Seccedilkin Yayınevi Ankara 2007
KAPLAN İbrahim Sosyal Guumlvenlik ve Sağlık Yasalarında Aileyi Koruyucu Huumlkuumlmler-
Bu alanda yapılması gerekli Yasal Duumlzenlemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği
ldquoTuumlrkiyersquode Ailenin değişimi-Yasal Accedilıdan İncelemelerrdquo Ankara 1984
KARINCAEray Resmi Nikacirch ve AİHM kararları (httpwwwradikalcomtrradikal2
resmi_nikah_ve_aihm_kararlari-1011429)
KOCA MahmutUumlZUumlLMEZ İlhan Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin
Yayınevi Ankara 2012
KOumlPRUumlLUuml Buumllent - KANETİ Selim Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1989
KUNTER Nurullah Ceza hukukunda Zamanaşımı Yayınlanmamış Doccedilentlik Tezi
101
MALKOCcedil İsmail Accedilıklamalı-İccediltihatlı 5237 Sayılı Yeni Tuumlrk Ceza Kanunu (Madde 188-
345) C II Ankara 2007
MAJNO Ceza Kanunu Şerhi Yargıtay Yayınları No8 C3 Ankara 1980
MUMCU Ahmet KUumlZECİ Elif İnsan Hakları ve Kamu Oumlzguumlrluumlkleri Turhan
Yayınevi Ankara 2011s75
NUHOĞLU Ayşe Aile Duumlzenine Karşı Succedillar Beta Yayınevi İstanbul 2009
OĞUZMAN KemalDURAL Mustafa Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1998
OumlZBEK Veli OumlzerKANBUR Mehmet NihatDOĞAN KorayBACAKSIZ
PınarTEPE İlker Ceza Hukuku Bilgisi Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin Yayınevi
Buca2014
OumlZBUDUN Ergun Tuumlrk Anayasa Hukuku Yetkin Yayınevi 2 Baskı Ankara 1992
OumlZEN Muharrem Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlali Prof Dr Bilge
Oumlztanrsquo a Armağan Turhan Yayınevi Ankara 2008
OumlZGENCcedil İzzet Tuumlrk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Adalet Bakanlığı Yayınları Ankara
2006
OumlZTAN Bilge Aile Hukuku Turhan Kitabevi Ankara 2004
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Muumlteselsil Succedil Seccedilkin Yayınevi Ankara 1995
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Tuumlrk Ceza Hukukunda Kadın Seccedilkin Yayınevi Ankara 2013
SCHWARZ Andreas Aile Hukuku I (ccedileviren DAVRAN Buumllent) İstanbul 1942
SOYASLAN Doğan Teşebbuumls Succedilu Kazancı Yayınevi Ankara 1994
SOYASLAN Doğan Ceza Hukuku Oumlzel Huumlkuumlmler Yetkin Yayınevi 2005
102
ŞENYUVA ŞArdahan Evlilik Birliğinin Korunması Yayımlanmamış Yuumlksek Lisans
Tezi Ankara 2010
ŞIPKA Şuumlkran ldquoTaşıyıcı Annelik Ve Getirdiği Hukuki Sorunlarrdquo
httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm (ET 19052015)
TEKİNAY Selahattin Sulhi Tuumlrk Aile Hukuku 2Baskı Fakuumllteler Matbaası
İstanbul1971
TEZCAN DurmuşERDEM M RuhanOumlNOK RMurat Teorik ve Pratik Ceza Oumlzel
Hukuku Seccedilkin Yayınevi Ankara 2007
TOROSLU Nevzat Ailenin Korunması Youmlnuumlnden Ceza Kanununda Yapılması Gereken
Değişiklikler Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan İncelemeler Tuumlrk Sosyal
Bilimler Derneği 1984 Ankara
UCcedilAR Ayhan ldquo4721 Sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu İle Evlilik Birliğinin Genel Huumlkuumlmleri
Alanında Yapılan Bir Kısım Değişiklikler Uumlzerine Duumlşuumlncelerrdquo AUumlEHFrsquonin 15
Kuruluş Yılına Armağan AUumlEHFD CVIs1-4Erzincan 2002
UCcedilAR Mehmet Ali Aile İccedili Şiddet ve Aileyi Koruma Yasası Yetkin Yayınları Ankara
2003
UumlCcedilCAN Fikret Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi
accedilılış konuşması (Yayınlanmamış Bildiri Metni)
UumlNAL Mehmet ldquoMedeni Kanunun Kabuluumlnden Oumlnceki Tuumlrk Aile Hukukuna İlişkin
Duumlzenlemeler ve Oumlzellikle 1917 Tarihli Hukuk-i Aile Kararnamesi AUumlHFD Cilt
34 sayı 1-4 Ankara 1978
UumlNAL Mehmet Tuumlrk Hukukunda Aile Başkanının Sorumluluğu Ankara Hukuk
Fakuumlltesi Yayınları C Ankara 1979
103
VELİDEDEOĞLU Hıfzı Veldet Ailenin Ccedililesi Boşanma Ccedilağdaş Yayınları İstanbul
1976
Yargıtay Kararları Dergisi Cilt 36 2010 Aralık Sayısı
Yargıtay Kararları Dergisi Cilt 40 2014 Ocak Sayısı
YAŞAR Osman Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu 2 Cilt 3Baskı
Seccedilkin Yayınevi Ankara 2006
YAŞAROsmanGOumlKCANHasan TahsinARTUCcedilMustafa Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi
2 Baskı 5 C Adalet Yayınevi Ankara 2014
YAVUZER Haluk Aile İccedili Etkileşim Ve Aile Dışı Oumlğelerin Doğurduğu Psiko-Pedagojik
Sonuccedillar Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi
(Yayınlanmamış Bildiri Metni)
YILMAZ Berfin Işık Tuumlrk Ceza Kanununda Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln
İhlali Beta Yayınevi İstanbul 2012
ZAFER Hamide Aile Hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlali Succedilu
httphamidezafercomwp-contentuploads20120543-Aile-Hukukundan-
Kaynaklanan-
YC3BCkC3BCmlC3BClC3BCC49FC3BCn-
C4B0hlali-SuC3A7u-HZ-AA2pdf (ET19052015)
ZEYTİN Zafer Borccedil İccedilin Hapis Yasağı ve TCK 233I Huumlkmuumlne Goumlre Aile Hukukundan
Doğan Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlacircline İlişkin Bir Değerlendirme Hukuki Perspektif
Dergisi Sayı 4 Haziran 2005
ZEVKLİLER AydınACARBEY M BeşirGOumlKYAYLA K Emre Medeni Hukuk
Seccedilkin Yayınevi Ankara 1999
iv
KISALTMALAR
AİHM Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AUumlHFD Ankara Uumlniversite Hukuk Fakuumlltesi Dergisi
AUumlHFD Atatuumlrk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi
Bkz Bakınız
BM Birleşmiş Milletler
C Cilt
CEDAW Kadınlara Karşı Her Tuumlrluuml Ayrımcılığın Oumlnlenmesine Dair
Soumlzleşme
Ccedilev Ccedileviren
E Esas
ET Erişim Tarihi
K Karar
No Numara
RG Resmi Gazete
S Sayı
s Sayfa
t Tarih
TMK Tuumlrk Medeni Kanunu
TCK Tuumlrk Ceza Kanunu
v
YCD Yargıtay Ceza Dairesi
YG Yargıtay
YCGK Yargıtay Ceza Genel Kurulu
YHGK Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
YİBK Yargıtay İccediltihadı Birleştirme Kararı
1
GİRİŞ
I
Aile soumlzluumlkte ldquoEvlilik ve kan bağına dayanan karı koca ccedilocuklar kardeşler
arasındaki ilişkilerin oluşturduğu toplum iccedilindeki en kuumlccediluumlk birlikrdquo olarak
tanımlanmaktadır1 Buumltuumln insan toplumlarında bulunan bir ilk gruptur insanın en derin ve
koumlkluuml kısmen organik nitelikteki oumlzelliklerine dayanan aile evrensel bir sosyal kurumdur2
Gerccedilekten kişi yaşamına aile iccedilinde başlar Nitekim insan aile iccedilinde doğmuş olmakla
kalmaz aynı zamanda aile ccedilevresinde edindiği ve insan ve vatandaş olarak kaderini
belirleyen unsurlardan biri olan eğitimle biccedilimlenir ve gelişir3 Her toplum yapısının
değişmez gerccedileği her bireyin bir aile iccedilerisinde doğduğudur4 Toplumcu duumlşuumlncede aile
insanın fikri ve fizik gelişmesi hislerinin yeşerebilmesi iccedilin varlığı kaccedilınılmaz şekillerden
biridir
Bir toplumu meydana getiren en esaslı unsur ailedir5 Bu nedenle evlilik ve aile
toplumun temelidir6 Bu nedenledir ki toplumlar aileye goumlre şekillenir ve guumlccedillenir Aile
iccedilinde birlik ve beraberlik olmadığı suumlrece o toplumda da birliğin sağlanması muumlmkuumln
değildir Feyzioğlursquona goumlre aile esasına dayanmayan bir toplum harccedilsız yapılmış bir bina
gibidir en kuumlccediluumlk bir sarsıntıya dayanamaz oumlyle bir toplumda yaşayan insanlar ruumlzgacircrın
esintisine goumlre youmln değiştiren sokaklarda suumlruumlklenen yapraklar gibidir bu tuumlr kişilerin
meydana getirdiği toplumlar ise duumlzenden faziletten uumlmit ve ccedilalışma azminden yoksun
1httpwwwtdkgovtrindexphpoption=com_btsamparama=kelimeampguid=TDKGTS53f62c0db4cc3120809
658 ldquoa (aile) 1 top b Evlilik ve kan bağına dayanan karı koca ccedilocuklar kardeşler arasındaki ilişkilerin
oluşturduğu toplum iccedilindeki en kuumlccediluumlk birlik Birbirlerine nasıl tutkun yangın bir aile olduklarını sayıp
doumlktuuml -L Tekin 2 Aynı soydan gelen veya aralarında akrabalık ilişkileri bulunan kimselerin
tuumlmuuml Kendilerinin hangi asil aileye mensup olduklarını bilmiyorum -N Hikmet 3 Birlikte oturan hısım
ve yakınların tuumlmuuml 4 hlk Eş karı 5 Aynı gaye uumlzerinde anlaşan ve birlikte ccedilalışan kimselerin buumltuumlnuuml 6
Temel niteliği bir olan dil hayvan veya bitki topluluğu familyardquo 2 DOumlNMEZER Sulhi Sosyoloji 9 baskı Ankara1984 s214
3TOROSLU Nevzat Ailenin Korunması Youmlnuumlnden Ceza Kanununda Yapılması Gereken Değişiklikler
Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan İncelemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği 1984 Ankara s 153 4 DİNCcedilKOL Bihterin Devlet-Aile Hukuk Araştırmaları Dergisi C9S1-3 1995 s 126
5 KAPLAN İbrahim Sosyal Guumlvenlik ve Sağlık Yasalarında Aileyi Koruyucu Huumlkuumlmler- Bu alanda
yapılması gerekli Yasal Duumlzenlemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği ldquoTuumlrkiyersquode Ailenin değişimi-Yasal
Accedilıdan İncelemelerrdquo Ankara 1984 s 165 6 1982 Anayasası 41 madde ldquoAile Tuumlrk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır
2
olurlar7 Kişiler aile yuumlkuumlmluumlluumlklerini getirmemeye başlayınca toplum guumlcuumlnuuml
kaybetmeye başlar8
Geccedilmişe bakıldığında oumlzel hukukun konusu olan aileye 20 yuumlzyıla kadar ceza
hukuku ile muumldahale edilmesi doğru bulunmamış muumldahale halinde ailenin suumlkucircn ve
huzurunun bozulacağından endişe edilmiştir Ccedilok eski ccedilağlardan beri buumltuumln toplumlarda
aile erkeğin egemenliği ve kadının tutsaklığı temeli uumlzerine kurulmuş sosyal bir buumltuumln
olarak yaşamını suumlrduumlruumlyordu9 Bu nedenle sanayi devrimine kadar aile yuumlkuumlmluumlluumlklerinin
ihlaline cezai yaptırım uygulanmazken zina fuumlcur nesep succedilları ccedilok evlilik gibi sayılı
konulara ceza kanunlarında yer verilmiştir10
Oysa 20 yuumlzyılda duumlnyanın geccedilirdiği iki
buumlyuumlk savaş iki buumlyuumlk etkiyi aile uumlzerinde yapmış gelenek ve oumlrf ve adetlerdeki
yumuşamalar aile iccedilindeki dayanışma ve onun iccedilin fedakacircrlık duygusunu geniş oumllccediluumlde
zedelemiştir11
Eski devirlerde aileler bireylerinin geccedilimi oturma yeme ve giyme neslin devamı
ve karşılıklı anlayış ve sadakat duyguları ccedilerccedilevesinde birlikte yaşayan geniş topluluklar
olarak vuumlcut bulmaktaydı Bu tip ailelerde aile bireyleri bir reisin hacirckimiyeti altında
toplanan ve onun himayesinden yararlanan birer ldquokabilerdquo biccediliminde yaşarlardı 12
Yetişen
ve evlenen ccedilocuklar aile ocaklarını terk etmezler evin ve ailenin devamlılığı ve refahı iccedilin
birlikte ccedilalışırlardı
Aile duumlzenine ilişkin succedillara I Duumlnya Savaşına kadar genel adaba aykırı succedillara
oranla fazla oumlnem verilmemiş bunlar ccediloklukla adab ve ahlaka karşı işlenen succedilların bir
cuumlzrsquouuml gibi sayılmış ve sayıları sınırlı kalmıştır 13
Manzini aile duumlzeninin korunabilmesinin
ahlak ve adaba karşı işlenen succedilların korumak istediği hukuki değerlerle muumlmkuumln
olacağını duumlşuumlnmektedir14
Ona goumlre ldquoAdab cinsi ilişkilerin ahlakiliği serbestliği ve iffet
duygusunun dokunulmazlığı iccedilin gerekli sayılan sınırlara uyulmasından oluşur İffetsizce
7 Bkz FEYZİOĞLU Fevzi Necmeddin Aile Hukuku Fakuumllteler Matbaası İstanbul 1971 s 1
8 DOumlNMEZER Sosyoloji s215
9 VELİDEDEOĞLU Hıfzı Veldet Ailenin Ccedililesi Boşanma Ccedilağdaş Yayınları İstanbul 1976s5
10ARTUK Mehmet Emin ldquoCeza Hukukunda Aile Duumlzeni Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo Hukuk Araştırmaları
Dergisi C9 S1-31995 11
DOumlNMEZER Sosyoloji s 225 12
Bkz FEYZİOĞLU s3 13
DOumlNMEZER Sulhi Ceza Hukuku Oumlzel Kısım 5 Bası Filiz Yayınevi İstanbul 1983 s30 14
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s30
3
hoşgoumlruuml toplumu bozar ve kundaklar oumlnceleri aile iccedilinde bilinmese bile aile duumlzenini
dolayısıyla ve daima ihlal eder 15
rdquo
Sanayi devrimi ve 1 Duumlnya Savaşına kadar aile duumlzenine ilişkin succedillara bakış accedilısı
bu şekildeyken suumlreccedille birlikte toplum ve ekonomik şartlar değişmeye başlamış ve aile de
bu değişikliklerden etkilenmiştir
Sanayi devrimi ile koumlyden kente goumlccedil başlamış buumlyuumlk sanayi kentleri oluşmuştur
Teknolojinin ve bilimin gelişmesi ile ccedilocuk oumlluumlmleri azalmaya ve nuumlfus artmaya
başlamıştır Koumlylerde yaşayan geniş aile yerini şehirde yaşayan ve tuumlm bireylerin ccedilalıştığı
aileye bırakmıştır16
Osmanlıda da yabancı kapitalizminin iktisadicirc ve moral tesirleriyle eski
tip ailenin sarsılmaya başlaması moda duumlşkuumlnluumlğuumlne israf ve tuumlketime doumlnuumlk harcamanın
artmasına konakların ccediliftliklerin ve baba ocaklarının parccedilalanıp dağılmasına sebep
olmuştur17
Evinde oturan kadın buumlyuumlk harbin devamı suumlresince ve onu takip eden yıllarda
karşısında bulduğu geccedilim derdi ve iktisadicirc zorlukları yenebilmek iccedilin kocasından boşalan
yeri doldurmak uumlzere sınaicirc ve ticaricirc muumlesseselerde ccedilalışmaya başlar18
Sanayi devrimi ve 1 Duumlnya savaşı sonrasında oluşan bu yeni duumlzen kapsamında
yasa koyucular aile iccedilerisinde huzurun sağlanması halinde toplumun da huzurunun
sağlanacağına inanmış ve bu doğrultuda duumlzenlemeler yaparak ceza kanununa
eklemişlerdir Bu eğilimlerde olan Almanya Danimarka Yunanistan Norveccedil ve İtalya gibi
devletler aile hukukundan ccedilıkan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesini cezalandırmak ve
aile duumlzenini koruma amacını guumlden succedillar iccedilin kanunlarda ayrı boumlluumlmler accedilmak yoluna
gitmişlerdir Biri liberal diğeri otoriter eğilimli iki kanun İsviccedilre ve İtalyan Ceza
Kanunları aileye karşı işlenen succedillara 2 ayrı bab ayırmıştır19
Yapılan duumlzenlemelerle
amaccedillanan aileyi oluşturan bireylerin oumlzel hukuktan kaynaklanan goumlrev ve
yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmelerinin bir nevi muumleyyidelerle garanti altına alınmaya
ccedilalışılması olarak yorumlanabilecektir
15
MANZİNİ Trattato di Diritto Penale Italiano cVI s500no233 aktaran DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel
Kısım s31 16
ATALAY Beşir Sanayileşme ve Sosyal Değişme DPT Yayını Ankara 1983s33 17
UumlNAL Mehmet Medeni Kanunun Kabuluumlnden Oumlnceki Tuumlrk Aile Hukukuna İlişkin Duumlzenlemeler ve
Oumlzellikle 1917 Tarihli Hukuk-i Aile Kararnamesi AUumlHFD Cilt 34 sayı 1-4 Ankara 1978 s214 18
UumlNAL s 215 19
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s31
4
Kocanın işini evden dışarıya taşıması evdeki otoritesini azaltmış kadın da
ccedilalışıyorsa otorite daha da zayıflamıştır Buumlyuumlk aile dayanışmasına dayalı hizmetlerin bir
kısmı (sağlık emniyet ccedilocuk bakımı iccedilin tesis işsizlik sigortası gibi) devlete geccedilmiştir
Buumlyuumlk kentlerde ailenin dini eğitim ve koruma goumlrevleri evden tamamen uzaklaşmıştır20
İşte ortaya ccedilıkan bu yeni ekonomik ve sosyal durum karı-kocaların birbirlerine ve
ccedilocuklarına karşı yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemesine ve aile bağlarının zayıflamasına
sebep olmuştur
I Duumlnya Savaşırsquondan kısa bir suumlre sonra II Duumlnya Savaşı meydana gelmiş savaş
sonrasında toplumlarda genel adab ve ahlaka ilişkin yaklaşımların gevşemeye başladığı
yasal duumlzenlemelerin toplum hayatını yeteri kadar karşılamadığı goumlzlemlenmiştir21
Bu
durumun kadın oumlzguumlrluumlğuumlne kadın haklarına etkisi olmamasının olanağı yoktu22
Yaşanan
bu suumlreccedil sonrasında ekonomi ve sosyal gereksinimler sosyal devlet sisteminin
benimsenmesine sebep olmuştur
Yeni bir sınıfın işccedililerin oluşturduğu ve sayıları kısa suumlrede yuumlz binleri bulan
kuumltlenin insancıl sorunlarını sadece yasa karşısında eşitliği sağlamakla yetinen soumlzleşme
oumlzguumlrluumlğuumlnuuml ileri suumlrerek sermaye sahibi ile işccedili arasından ccedilekilen liberal bir siyasal
tutumla ccediloumlzmek muumlmkuumln değildi23
Sermaye sahibi ile işccedililer arasındaki bu eşitsizlik
yepyeni bir duumlşuumlnce akımını doğurdu Sosyalizm 24
hellip Yaşanılan tuumlm sıkıntılar devletin
sosyal ve ekonomik alanlara muumldahalesini zorunlu kılmıştır Boumlylelikle sosyal devlet
ortaya ccedilıkmıştır Sosyal devletle 25
elde edilmek istenen demokrasinin ekonomik ve siyasal
20
ATALAY s35 21
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s33 22
VELİDEDEOĞLU s7 23
MUMCU AhmetKUumlZECİ Elif İnsan Hakları ve Kamu Oumlzguumlrluumlkleri Turhan Yayınevi Ankara 2011
s75 24
MUMCUKUumlZECİ s75 25
AYM 26-27091967 tarih ve 196729K Sayılı kararı RG 19101968t No 13031 ldquoSosyal devlet ferdin
huzur ve refahını gerccedilekleştiren ve teminat altına alan kişi ve toplum arasında denge kuran emek ve sermaye
ilişkilerini dengeli olarak duumlzenleyen oumlzel teşebbuumlsuumln guumlvenlik ve kararlılık iccedilinde ccedilalışmasını sağlayan
ccedilalışanların insanca yaşaması ve ccedilalışma hayatının kararlılık iccedilinde gelişmesi iccedilin sosyal iktisadicirc ve malicirc
tedbirler alarak ccedilalışanları koruyan işsizliği oumlnleyici ve millicirc gelirin adalete uygun biccedilimde dağılmasını
sağlayıcı tedbirler alan adaletli bir hukuk duumlzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini yuumlkuumlmluuml sayan
hukuka bağlı kararlılık iccedilinde ve gerccedilekccedili bir oumlzguumlrluumlk rejimini uygulayan devlet demektirrdquo
ldquoSosyal hukuk devleti guumlccedilsuumlzleri guumlccedilluumller karşısında koruyarak gerccedilek eşitliği yani sosyal adaleti ve
toplumsal dengeyi sağlamakla yuumlkuumlmluuml devlet demektir Ccedilağdaş devlet anlayışı sosyal hukuk devletinin
tuumlm kurumlarıyla Anayasarsquonın soumlzuumlne ve ruhuna uygun biccedilimde kurulmasını gerekli kılar Hukuk devletinin
amaccedil edindiği kişinin korunması toplumda sosyal guumlvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla
gerccedilekleştirilebilir () Anayasarsquonın Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer verdiği sosyal hukuk devletinin
dayanaklarından birini oluşturan sosyal guumlvenlik kavramının iccedilerdiği temel esas ve ilkeler uyarınca toplumda
yoksul ve muhtaccedil insanlara Devletccedile yardım edilerek onlara insan onuruna yaraşır asgaricirc yaşam duumlzeyi
5
temellerini değiştirmeksizin sosyal guumlvenliği ve sosyal adaleti sağlamak iccedilin yapılan
faaliyetleri geliştirmektir Bu nedenle devlet sosyal ve ekonomik yaşama muumldahale eder26
Modern ailenin yapısında maddi ve manevi mutlak ortaklık esası yerine
ferdiyetccedililik prensibi ağır basmaktadır Buguumln prensip itibariyle ailenin buumltuumln fertleri
kendi başlarına muumllkiyet sahibi olabilir ve aile dışında ekonomik faaliyette bulunabilirler27
Geniş ve ekonomik anlamda birbirine bağımlı eski aile tuumlruumlnden ana-baba ve ccedilocuklardan
oluşan ccedilekirdek aileye doumlnuumlşen modern ailede yetişkin ccedilocukların aileden ayrılması iccedilin bir
engel bulunmamaktadır28
Yaşanılan tuumlm bu toplumsal suumlreccedille birlikte kadının ve ccedilocuğun sosyal
durumlarının değişmesi ceza hukuku anlamında da değişiklikler yapılmasına sebep
olmuştur Sanayi devrimiyle kadınların da iş hayatına girmesi ile kadın ile erkeğin kanun
oumlnuumlnde eşitliği ccedilok daha belirgin bir biccedilimde oumln plana ccedilıkmıştır Bunun yanı sıra
ccedilalışmayan ve ekonomik anlamda bağımlı olan kadınların da korunması gerekmiştir Yine
ccedilocukların toplumun geleceği olduğu gerccedileği karşısında sağlıklı ve başarılı nesiller iccedilin
ccedilocukların korunmasına iyi eğitim alabilmelerine ve maddi ndashmanevi destek alabilmelerine
ilişkin gerek oumlzel hukukta gerekse kamu hukukunda duumlzenlemeler yapılması gerekmiştir
İtalyan Kanunun 29 maddesine bakıldığında ldquoCumhuriyet evlenme uumlzerine kurulu doğal
bir toplum olarak ailenin haklarını tanır Evlenme aile birliğini teminen kanunla belirlenen
sınırlar iccedilinde eşlerin ahlaki ve hukuki eşitliği uumlzerine kuruludurrdquo duumlzenlemesi ile aileye
ilişkin duumlzenlemeler yapıldığını goumlrmek muumlmkuumlnduumlr
Oumlzellikle 1 Duumlnya Savaşından sonra ortaya ccedilıkan ekonomik ve sosyal sebeplerle
aile muumlessesesinin zayıflaması karı kocanın birbirine ve ccedilocuklarına karşı goumlrevlerini
icrada laubalilik goumlstermeleri Ceza Kanunlarının bu yuumlkuumlmlerini ceza tehdidi ile
kuvvetlendirmelerini gerektirmiş ve bundan ailenin terki adı verilen ve aile hukukundan
doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesinin succedil haline getirilmesini belirleyen bazı
succedillar meydana ccedilıkmıştır29
Ceza hukukunun bu konuda sağladığı koruma daima sınırlı
sağlanması boumlylece sosyal adaletin ve sosyal devlet ilkelerinin gerccedilekleşmesine elverişli ortamın yaratılması
gerekirrdquo AYM Kararları Dergisi Sayı 24 Ankara 1989 sf 451-452 26
OumlZBUDUN Ergun Tuumlrk Anayasa Hukuku Yetkin Yayınevi 2 Baskı Ankara 1992 s 103 27
TEKİNAY Selahattin Sulhi Tuumlrk Aile Hukuku2Baskı Fakuumllteler Matbaası İstanbul1971s1 28
TEKİNAY s 1 29
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısıms443
6
olmuştur ve oumlyle de olacaktır Ccediluumlnkuuml evliliğin ve ailenin esası ve evlilik ve aile
ilişkilerinden doğan buumltuumln goumlrevler oumlncelikle bireyin iccedil değerlerine ilişkindir30
1947 yılında birccedilok huumlkmuuml değiştirilecek İtalyan Anayasası ile uyumlaştırılan 1930
tarihli İtalyan Ceza Kanununun gerekccedilesinde ailenin korunmasına ilişkin olarak Devletin
toplumun ccedilekirdeği olan ailenin hukuki-ahlaki durumuna dikkat etmesi gerektiği işaret
edildikten sonra aile topluluğunda ebeveynin soumlz ve oumlzellikle davranışlarıyla ilerde
vatandaş olacak ccedilocuklarının formasyonuna oumlrnek olduğu evdeki hava ahlak accedilısından ne
kadar temiz ya da bozuk olursa succedila o derece elverişli veya elverişsiz ortam hazırlandığı
vurgulanmıştır31
Duumlnyada yaşanan gelişim ve değişimler sonucunda bazı succedillar succedil olmaktan
ccedilıkartılırken aile hukukundan kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlklerin de yerine getirilmemesi succedil
olarak duumlzenlenmeye ve ceza kanunlarında yer almaya başlamıştır32
İşte guumlccedilluuml toplum iccedilin
ldquoailerdquo ve ldquoaile duumlzenirdquo yasa koyucular tarafından korunmakta ve aile birliğinin guumlccedillenmesi
iccedilin gerekli duumlzenlemeler yapılmaktadır
Uumllkemizin de taraf olduğu 1948 İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi madde 16rsquoda
aile ve evlenmeye ilişkin duumlzenleme yapılmıştır33
Beyannameye goumlre ldquoYetişkin her
erkeğin ve kadının ırk yurttaşlık veya din bakımlarından herhangi bir kısıtlamaya
uğramaksızın evlenme ve aile kurmaya hakkı vardır Evlenme soumlzleşmesi ancak
evleneceklerin oumlzguumlr ve tam iradeleriyle yapılır Aile toplumun doğal ve temel unsurudur
toplum ve devlet tarafından korunurrdquo
AİHS rsquonin 8 maddesinde ldquoHerkes oumlzel ve aile hayatına konutuna ve
haberleşmesine saygı goumlstermesi hakkına sahiptir Bu hakların kullanılmasına bir kamu
otoritesinin muumldahalesi ancak ulusal guumlvenlik kamu emniyeti uumllkenin ekonomik refahı
dirlik ve duumlzenin korunması succedil işlenmesinin oumlnlenmesi sağlığın ve ahlakın veya
başkasının hak ve oumlzguumlrluumlklerinin korunması iccedilin demokratik bir toplumda zorunlu olan
30
TOROSLU s 155 31
HDonnedieu de Vabres La Crise moderne du droit penal La politique criminelle des Etats authoritaires
Paris 1938 aktaran ARTUK s4 32
765 sayılı TCKrsquonun cuumlruumlmler başlıklı ikinci kitabının Adabı Umumiye ve Nizamı aile aleyhinde cuumlruumlmler
başlıklı 8 babının 5 faslında duumlzenlenen 440-444 maddeler arasında duumlzenlenen zina cuumlruumlmuuml440 madde
AYMrsquo nin 23061998 tarih ve 19983E199828K sayılı kararı ile 441 madde AYMrsquo nin 23091996 tarih
ve 199615E 199634K sayılı kararı ile 442443444 maddeler AYMrsquo nin 13071999 tarih ve 1994E
199930K sayılı kararı ile iptal edilmiştir 33
06041949 tarih ve 9119 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı RG 27051948t Sayı No7217
7
oumllccediluumlde ve yasayla oumlngoumlruumllmuumlş olmak koşuluyla soumlz konusu olabilirrdquo duumlzenlemesi ile aile
hayatına saygı goumlsterilmesini istemeyi temel bir insan hakkı olarak kabul etmiş bunun yanı
sıra yasalar ile belli şartların varlığı halinde kamu otoritesinin bu en temel insan haklarına
muumldahale edebileceği duumlzenlenmiştir AİHM aldığı kararda34
8 maddede yer alan ailenin
tanımını yapmıştır İşbu karara goumlre ldquosadece evliliğe dayalı ailelerle sınırlı olmamakla
birlikte başka de facto birliktelikleri de kapsamına alabilmektedir Bir ilişkinin aile
hayatına dacirchil olup olmadığına karar verirken birkaccedil faktoumlr oumlnemli olabilir ccediliftin birlikte
yaşaması ilişkinin uzunluğu ve ccedilocuk yaparak veya başka yollarla birbirlerine
bağlılıklarını kanıtlamaları gibihelliprdquo denilerek aile tanımlanmıştır Bu mahkeme kararı ile
transseksuumlel birey ile partnerinin ccedilocuğu arasında bir aile hayatının mevcut olduğunu kabul
etmiştir
1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunursquondan veya maruf olan isimle Zanardelli
Kanunundan iktibas edilen 765 sayılı TCK rsquoda genel adab ve aileye ilişkin duumlzenlemeler
birebir alınmamıştır Bunun sebebi genel ahlak ve adaba ilişkin kuralların oumlrf ve adetlerin
toplumdan topluma değişim goumlstermesidir Doumlnmezerrsquo e goumlre bu durum zorunludur zira
ceza hukukunun ve kanunun yerli milli bir karakter taşımasını sosyal gerccedilekten
esinlenmesini ve bu gerccedileklerin kanunda direktif olmasını hiccedilbir konu genel adaba ve aile
duumlzenine ilişkin succedillar kadar gerektirmez35
Ceza kanunu iktibas edilirken bu kısma ilişkin
duumlzenlemeler milli ve mahalli karakterimize uygun olarak 8 Baprsquo da duumlzenlenmiştir 765
sayılı TCKrsquo da ldquoAdabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo başlığı altında
ldquoŞahıslara Karşı Cuumlruumlmlerrdquo başlıklı dokuzuncu Baprsquo ın ldquoTerbiye ve İnzibat Vasıtalarının
Suistimali ve Aile Efradına Karşı Fena Muamelerdquo başlıklı Altıncı fasılında 477 478 ve
479 maddeleridir Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlali 765 sayılı TCKrsquo da
duumlzenlenmemiştir36
34
XYZBirleşik Krallık Davası
httphudocechrcoeintsitesengpagessearchaspxappno[2183093]itemid[001-58032]
(05052015) 35
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s41 36
ldquohellipGuumlnuumlmuumlz ailesini yakından ilgilendirmesine karşılık kaynak kanuna uygun olarak kanunumuzun
duumlzenlemediği bir konu da ldquo aile yardımınardquo ilişkin yuumlkuumlmluumlluumlkleri (veya oumldevler) ve bunları ihlal eden
fiillerdir Halen modern ceza yasamalarının bazıları parccedilalanması ve dağılması sonucunu doğurabilecek
tehlikelere karşı ailenin buumltuumlnluumlğuumlnuuml sağlamlaştırmak amacıyla bir zamanlar hukuk duumlzenin değil fakat
sadece ahlakın ihlali olarak bilinen bu gibi fiilleri cezalandırma yoluna gitmişlerdir Yardım etmek
başkalarının maddi ve manevi ihtiyaccedillarını karşılamak anlamına gelir Ailenin mahiyeti ve ahlaki-sosyal
fonksiyonu nazara alındığında ldquoaile yardımınardquo ilişki yuumlkuumlmluumlluumlklerin iccedileriğinin de sadece maddi ve
ekonomik değil fakat aynı zamanda manevi nitelikte olabileceğine kuşku yoktur Şu halde ceza hukuku
reformunun aileyi terk etmek suretiyle aile reisliği veya eş sıfatına ilişkin yardım goumlrevlerinden kaccedilınma
8
Uumllkemiz de AİHS imzaladıktan sonra uumllke iccedilerisinde temel hak ve oumlzguumlrluumlklerin
korunması iccedilin gerekli duumlzenlemeleri yapmış ccedileşitli kanunlarla soumlzleşmeye uyum
sağlanılmıştır Bu paralelde 01062005 tarihinde yuumlruumlrluumlğe giren 5237 sayılı Tuumlrk Ceza
Kanunursquonun37
ldquoTopluma Karşı Succedillarrdquo başlıklı 3 kısmın sekizinci boumlluumlmuumlnde ldquoAile
Duumlzenine Karşı Succedillarrdquo başlığı altında yer verilmiştir TCK 230-234maddelerde beş ayrı
succedila ilişkin duumlzenleme yapılmıştır
TCK 230 maddede ldquobirden ccedilok evlilik hileli evlenme dinsel toumlrenrdquo38
TCK 231
maddede ldquoccedilocuğun soy bağını değiştirmerdquo 232 maddede ldquoaynı konutta birlikte yaşayan
veya idaresi altında bulunan bireye koumltuuml muamelerdquo 233 maddede ldquoaile hukukundan
kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlalirdquo ve 235 maddede ldquoccedilocuğun kaccedilırılması ve
alıkonulması succedilurdquo duumlzenlenmiştir
Guumlnuumlmuumlzde ailenin ceza kanunlarında duumlzenlenen yaptırımlarla korunmasının
doğru veya yanlış olmasına ilişkin tartışmalar aşılmıştır Boumlylece aile ve suumlrekli
birliktelikte yaşanılan hamile kadın ve ccedilocuk cezai himayenin konusu yapılmıştır Kanun
koyucu ceza kanununda yaptığı duumlzenlemeler ile aileyi korumak yoluna gitmiştir
Guumlnuumlmuumlzde tartışma konusunun ailenin ceza kanunundaki yaptırımlarla korunması değil
ceza kanununda yapılan bu duumlzenlemelerle bireylerin oumlzel hayatları ve kişisel alanlarına ne
kadar muumldahale edilebileceği olduğudur Bu değerlendirmenin tam ve doğru olarak
yapılabilmesi iccedilin TCK lsquonın ldquoAile Duumlzenine Karşı Succedillarrdquo başlıklı 8 Boumlluumlmdeki succedillara
konu fiillerin mağdurun durumunun ve korunan değerin kişi hak ve oumlzguumlrluumlklerine zarar
verip vermediği youmlnuumlnde değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz Bu boumlluumlmde
duumlzenlenen 5 succedil iccedilin de yasa koyucunun aileye ilişkin yaptırımlar koyarak kişinin temel
velayet veya vesayeti altındaki kimselere yahut eşe aile malları suumlrekli olarak maledinme veya israf etme ve
reşit olmayan veya ccedilalışamayan fuumlru ile usule kardeşe ve kendi kusuru olmaksızın ayrılığına karar verilen
eşe yaşamaları iccedilin gerekli olan araccedilları sağlamama fiillerini ceza muumleyyidesi altına alması gerekmektedir
Ancak sonuncu durumda ceza muumleyyidesi altına alınması savunulan husus medeni kanunun oumlngoumlrduumlğuuml
bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuuml değildir Nitekim bakım nafakası (yoksulluk nafakası hariccedil) bundan yararlanacak olan
kimsenin sosyal ve ekonomik şartlarına goumlre belirlenecek ihtiyaccedillarını tatmin etmek iccedilin gerekli olan miktarı
iccedilermesine karşılık burada ceza muumleyyidesi altına alınmak istenen husus sadece yaşayabilmek iccedilin zorunlu
olanın yani bir tuumlr yardım nafakasının sağlanmasıdır ldquo Bkz TOROSLU Ailenin Korunması Youmlnuumlnden
Ceza Kanununda Yapılması Gereken Değişiklikler s 162163 37
RG 12102004t Sayı No25611 38
AYM 27052015t ve 201436E201551K sayılı kararında ldquohellip kişilerin herhangi bir dini toumlren veya
nikacirch olmaksızın fiilen birlikte yaşamaları ve ccedilocuk sahibi olmaları oumlzel hayata saygı goumlsterilmesi
bağlamında hukuk duumlzenince succedil olarak nitelendirilip cezalandırılmazken kişilerin oumlzel hayatlarına ilişkin
tercihleri ve dini inanccedilları gereği evlenmenin dinsel toumlrenini yaptırmalarının succedil olarak duumlzenlenmesi anılan
oumllccediluumlsuumlzluumlğuuml accedilıkccedila ortaya koymaktadırrdquo gerekccedilesi ile TCK 23056maddelerinin AYrsquo nın 1320 ve 24
maddelerinde aykırı olduğundan iptaline karar vermiştir (wwwanayasagovtrHaberdetay3052015-51pdf)
(ET 29052015)
9
hak ve oumlzguumlrluumlklerine zarar vermediği kişinin accedilıkccedila en yakınına verdiği zararın
giderilmesinin amaccedillandığını soumlylemek muumlmkuumlnduumlr
II
Bu ccedilalışmada ldquoAile Hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlalirdquo başlığı
altında TCK 233 maddede duumlzenlenen 3 ayrı succedil unsurlarıyla birlikte ele alınacak bu
succedilların duumlzenleme biccedilimleri incelenecek ve değerlendirilecektir Konunun fazla
işlenmemiş olması uygulamada da kullanımına pek rastlanmayan bu kanun maddesi ile
kanun koyucunun ulaşmak istediği aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmesi gayesine ulaşıp ulaşamadığına ulaşması iccedilin duumlzenlemenin nasıl daha kristalize
olabileceğine ilişkin fikirler sunulmaya ccedilalışılacaktır
Yukarıda da belirtildiği uumlzere TCK 233 maddede uumlccedil farklı succedil duumlzenlenmiştir İlk
fıkrada aile hukukundan kaynaklanan bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerinin yerine
getirilmemesi ikinci fıkrada hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı
kadını ccedilaresiz bir biccedilimde terk fiilini ve uumlccediluumlncuuml fıkrada maddi ve manevi oumlzen noksanlığı
nedeni ile ccedilocukların ahlak guumlvenlik ve sağlığının tehlikeye duumlşuumlruumllmesi fiillerini succedil
olarak kabul etmiş ve yaptırıma bağlamıştır
Ccedilalışmamız doumlrt boumlluumlmden oluşmaktadır Birinci boumlluumlmde aile aileye ilişkin
duumlzenlemelerin ceza kanunlarında duumlzenlenmesinin duumlnyada ve uumllkemizdeki tarihccedilesi
accedilıklanacaktır İkinci boumlluumlmde 2331 maddede duumlzenlenen succedil uumlccediluumlncuuml boumlluumlmde TCK
2332 maddede duumlzenlenen succedil doumlrduumlncuuml boumlluumlmde TCK 2333 maddede duumlzenlenen succedil
unsurları ile birlikte ayrı başlıklar altında ele alınacaktır Her bir succedilun farklı oumlzellikler
taşıması nedeni ile boumlluumlmlerin tasniflerde farklılar bulunmaktadır
10
BİRİNCİ BOumlLUumlM
TUumlRK HUKUK DUumlZENİNDE AİLE KURUMU
1 GENEL OLARAK AİLE
11 Ailenin Korunmasının Oumlnemi
Tuumlrk toplumunun en buumlyuumlk serveti hiccedil kuşkusuz Tuumlrk ailesidir Toplumumuzun 20
yuumlzyılın başından beri geccedilirdiği buumlyuumlk değişikliklere rağmen Tuumlrk ailesi guumlcuumlnden fazla
bir şey kaybetmemiş aile yapısı ve ilişkiler geleneksel goumlruumlnuumlmuumlnuuml muhafaza etmiş ve
değerler korunabilmiştir39
Uumllkemizde olduğu gibi tuumlm duumlnyada da toplumların temel taşı olarak kabul edilen
ailenin kişilerin gelişiminde dolayısıyla toplumun gelişiminde de buumlyuumlk rol aldığı herkes
tarafından kabul edilen bir gerccedilektir Kişiler bedensel ve ruhsal anlamda geliştikccedile hayatta
başarılı olurlar bu kişiler bulundukları topluluğun da gelişimini sağlar Zira bir toplumun
oumlzelliği aile ilişkilerine goumlre belirlenir40
Ailenin refahı ile toplumun refahının doğru orantıda olduğunu soumlylemek yanlış
olmayacaktır ldquoAilenin ve toplumun kaderi de ccedilocuğun kaderine bağlıdır Ccedilocukluk insan
hayatının muayyen bir başlangıccedil devresinin adı olarak bu hayatın dinamizmi iccedilinde maddi
ve ruhi buumlyuumlmenin en hızlı geliştiği en hassas bir zaman parccedilasını ifade eder 41
rdquo Ailenin
ccedilocuğa atfettiği psikolojik ve ekonomik değerler bir yandan toplumun gelişmişlik
duumlzeyiyle diğer yandan da ailenin sahip olduğu ccedilocuk sayısı ile ilişkilidir Nitekim
ccedilocuğun ekonomik değeri ccedilok ccedilocuklulukla psikolojik değeri ise az ccedilocuklulukla
39
DOumlNMEZER Sosyoloji s 225 40
DOumlNMEZER Sosyoloji s 214 41
FER Muumlslih Korunmaya Muhtaccedil Ccedilocuklar İktisadi Araştırmalar Vakfı İstanbul 1970 aktaran
DANIŞOĞLU Emel Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi (yayınlanmamış
bildiri metni) s 35
11
orantılıdır42
Aile buumltuumlnluumlğuumlnuumln korunduğu aile iccedili dengenin bozuk olmadığı durumlarda
ccedilocukların kendilerini ccedilevrenin olumsuz ve ayartıcı etkilerinden korudukları
goumlzlemlenmiştir Ailenin makul oumllccediluumlde kontrol ve desteğini alan ccedilocuğun succedila youmlnelmesini
engellediği de tespit edilmiştir43
Yine ailenin uumlzerine duumlşen sorumlulukları yerine
getirmediği ya da yetersiz kaldığı durumlarda ccedilocukların kişilik gelişiminde
olumsuzluklara yol accedilabileceği bir gerccedilektir Uumlccedilcanrsquo a goumlre ccedilocukların sosyal
uyumsuzluklarını oumlnlemek bakımından ailenin olumlu etkisi birinci derecede okul ikinci
derecede rol oynamakta sosyal kontrol sistemleri (mahkeme zabıta kuvvetleri) oldukccedila
etkisiz kalmaktadır Toplumların gelişiminin yeni kuşakların sağlıklı gelişimine bağlı
olduğu gerccedileği goumlz oumlnuumlne alındığında sağlıklı toplumlar iccedilin sağlıklı ccedilocukların yetiştiği
ailelerin ne kadar oumlnemli olduğu ortaya ccedilıkacaktır
Geleneksel aile yapısında ccedilocukların bakımı ve eğitiminden sorumlu olan kişi
annedir Bu nedenle sağlıklı ccedilocuk ve nesiller iccedilin sağlıklı anne ve kız ccedilocukları şarttır
Ancak anne ve kız ccedilocuklarının eğitimi ile toplumun da gelişmişliği artacaktır Bu nedenle
annenin korunması oumlzellikle oumlnemlidir Ccedilocuğun ruhen sağlıklı olmasında sağlıklı
yaşamsında hatta hayatta kalmasında da annenin oynadığı rol buumlyuumlktuumlr Nitekim ccedilocuğun
hastalığını teşhis ederek ona muumldahaleyi yapacak kişinin anne olduğu goumlz oumlnuumlnde
tutulduğunda sağlık bilincine sahip ve bu konuda eğitilmiş annenin oumlnemi hemen
anlaşılacaktır44
Ancak yeni bir yuumlzyılın ilk ccedileyreğine girmekte olduğumuz şu tarihlerde
dahi uumllkemizde halen kadınların ve kız ccedilocukların korunması ve eğitimi iccedilin yeterli
duumlzenlemelerin yapılamadığı ve kadın cinayetlerinin oumlnuumlne geccedililemediği uumlzuumllerek
goumlruumllmektedir
Ccedilocuğun gelişiminde annenin oumlnemi yanı sıra babanın ve yakın akrabanın da oumlnemi
buumlyuumlktuumlr Okul oumlncesi doumlnemde ccedilocuk sosyal bir birey olacağını oumlğrenirken aynı
zamanda en buumlyuumlk ayrıntısına kadar kopya edeceği bir modele gereksinim duyar45
Genellikle anne-baba amca-dayı gibi aile iccedilinden bir yetişkin olan model uumlyenin bozuk
bir kişilik yapısına sahip olması halinde bu koumltuuml davranış oumlrneğinin ccedilocuğa da yansıma
42
UumlCcedilCAN Fikret Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi s i
(yayınlanmamış bildiri metni) 43
UumlCcedilCAN sii 44
UumlCcedilCAN siii 45
YAVUZERHaluk Aile iccedili etkileşim ve aile dışı oumlğelerin doğurduğu psiko-pedagojik sonuccedillar Tuumlrkiyersquode
ccedilocuğun durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi (yayınlanmamış bildiri metni) s 271
12
olasılığı mevcuttur İşte bu sebeplerle ccedilocuğun gelişimi iccedilin ailenin varlığının gerekliliği
kadar ailenin doğru oumlrnek olmasının da oumlnemli olduğunun soumlylenmesi yanlış olmayacaktır
Sonuccedil olarak toplumun sağlıklı ve gelişmiş olabilmesi iccedilin ccedilocuğun aile
iccedilerisinde oumlzguumlvenli eğitimli ccedilocuklarına karşı guumlven verici hoşgoumlruumlluuml ve iyi birer rol
model olan ebeveynler tarafından yetiştirilmesi gerekmektedir Burada toplumun yuumlksek
menfaatleri goumlz oumlnuumlne alınarak Devletin koyduğu yasalarla aileyi anne ve ccedilocuğu
koruması kaccedilınılmazdır İşte bu nedenle Anayasarsquonın 41 maddesinin gerekccedilesinde toplum
yaşamının ilk modeli olan ailenin millet hayatının temeli olması sebebi ile Devlet
tarafından korunacağını Anayasa ile duumlzenlemiştir
12 Tuumlrk Hukuk Duumlzeninde Aile Ve Ailenin Korunması
Anayasanın46
ldquoSosyal ve Ekonomik Haklar ve Oumldevlerrdquo başlıklı 3 boumlluumlmuumlnde yer
alan 41 maddesinde ldquoAile Tuumlrk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe
dayanır Devlet ailenin huzur ve refahı ile oumlzellikle ananın ve ccedilocukların korunması ve
aile planlamasının oumlğretimi ile uygulanmasını sağlamak iccedilin gerekli tedbirleri alır
teşkilacirctı kurar Her ccedilocuk korunma ve bakımdan yararlanma yuumlksek yararına accedilıkccedila
aykırı olmadıkccedila ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve suumlrduumlrme hakkına
sahiptir Devlet her tuumlrluuml istismara ve şiddete karşı ccedilocukları koruyucu tedbirleri alırrdquo
denilerek ailenin Tuumlrk toplumu iccedilin oumlnemini ve devletin bu temel taşı korumak iccedilin bir
takım tedbirler alabileceğini duumlzenlenmiştir
Anayasada ailenin tanımına yer verilmemiştir Ancak gerekccedilesine bakıldığında
ldquomedeni olmadan bir aileden bahsedilemeyeceğini ailenin ahlaki bir ccedilevre olduğu toplu
yaşamın ilk modeli olarak eğitim yardımlaşma ve şefkat kaynağı olduğu millet hayatı
bakımından da kutsal bir temel teşkil ettiğinden devletin ailenin huzur ve refahını
koruyacağırdquo belirtilmiştir Yine gerekccedileye goumlre ailenin korunması fikrinin her şeyden oumlnce
Medenicirc Kanun anlamında evliliklerin kurulmasını yaygınlaştırmak ve kolaylaştırmak
olduğu şuumlphesiz olduğu belirtilerek medeni olmadan aileden bahsedilemeyeceğini
belirtmiştir Buradan 41maddede duumlzenlenen ve korunacak olan ailenin Medeni Kanun
46
18101982 guumln ve 2709 sayılı TC Anayasası RG 09111982 t 17863 muumlkerrer
13
huumlkuumlmlerine goumlre evlenme akdi ile kurulmuş olan aile olduğu anlamını ccedilıkartmak muumlmkuumln
olacaktır47
Ancak gerekccedileye bakıldığında salt evlenme akdi ile kurulmuş olan evliliklerin
korunmasının amaccedillanmadığı da goumlruumllebilmektedir Zira duumlzenleme ile ailenin korunması
yanında ananın ve ccedilocuğun da korunması huumlkme bağlandığı ananın bu sıfatla korunması
mevzuatta esasen yer aldığı ccedilocuğun korunmasının genel olarak ifade edildiği ve evlilik
iccedili ve dışı ccedilocuklar arasında ayırım goumlzetilmemesi esasının benimsendiği accedilıkccedila
belirtilmiştir
Bununla beraber buumlyuumlk aile bireylerinin de kendi bulundukları hukuki duruma goumlre
Devletccedile korunma hakları vardır Soumlzleşmeli işccedililerin İş Kanunu Sosyal Sigortalar Kanunu
huumlkuumlmlerinden yararlanmaları veya dede buumlyuumlkanne gibi ccedilekirdek aileye kan bağı ile
ilişkili olanların oumlrneğin Emekli Sandığı veya Bağ kur Kanunundan yararlanmaları gibi48
Canselrsquoe goumlre bir hukuk devleti olan Tuumlrkiye Cumhuriyeti Devleti ancak hukukun
koruduğu meşru monogam aileyi toplumun temeli olarak kabul edebilir Nitekim eşler
arasındaki hak ve goumlrevler ccedilocukla ana baba arasındaki hak ve oumldevler ccedilocukla baba
arasındaki hukuki ilişkiler boşanma ve sonuccedilları nafaka yuumlkuumlmluumlluumlğuuml tazminat talepleri
batıl evlilik velayet vesayet gibi konularda ancak medeni kanunla duumlzenlendikleri
takdirde gerektiği zaman hak sahibinin talebiyle haklarının Devletccedile korunması soumlz konusu
olabilir49
Buumltuumln bu kuralların amacı aile duumlzenini korumak ve aileyi ayakta tutmaktır Bu
konuda hacirckime geniş değerlendirme yetkisi verilmiş ve boumlylece evlilik birliğinin
korunması iccedilin hakimin bu birliğe muumldahalesi ndashtaraflardan birinin istemi uumlzerine- kabul
olunmuştur50
Sınırlarının saptanmasındaki guumlccedilluumlğe rağmen Devlete yuumlklenen koruma
goumlrevinden iki tuumlrluuml sonuccedil ccedilıkarmak muumlmkuumlnduumlr Bunlardan ilki ailenin ldquomenfaatleri
47
DİNCcedilKOL s125 48
CANSEL Erol Tuumlrk Ailesinin Anayasanın 41 Maddesine Goumlre İncelenmesi Prof Dr Jale G Akipekrsquo e
Armağan Selccediluk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Yayınları No11 Konya 1991 s 406 49
CANSEL s407 50
VELİDEDEOĞLU Ailenin Ccedililesi Boşanma s 22
14
zedelenmemelirdquo aile mağdur duruma duumlşuumlruumllmemelidir İkincisi ise sosyal devlet
ilkesinin bir sonucu olarak aile ldquodesteklenmelidirrdquo51
Yine Anayasanın 10 maddesinde ldquoKanun Oumlnuumlnde Eşitlikrdquo ilkesi duumlzenlenmiştir
Her iki duumlzenleme 2001 2004 ve 2010 yıllarında değişikliğe uğrayarak daha da
guumlccedillendirilmiştir
Anayasarsquonın ldquoSosyal Guumlvenlik Bakımından Oumlzel Olarak Korunması Gerekenlerrdquo
başlıklı 61 maddesinin 3 fıkrasında ldquoDevlet korunmaya muhtaccedil ccedilocukların topluma
kazandırılması iccedilin her tuumlrluuml tedbiri alırrdquo huumlkmuumlnuuml duumlzenlemiştir Bu duumlzenleme ile aile
iccedilinde bulunan veya ailesi tarafından terk edilmiş ve korunmaya muhtaccedil ccedilocukların bakımı
devlet tarafından uumlstlenilmiştir
Anayasarsquoda ailenin korunmasına ilişkin duumlzenlemeler ışığında oumlzel ve genel
kanunlarla koruma altına alınmıştır
Tuumlrk Medeni Kanunursquonda aileye ilişkin olarak yapılan duumlzenlemelerde evlilik
hukuku hısımlık ve vesayete ilişkin duumlzenlemeler yer almaktadır Yukarıda anlatıldığı
uumlzere aile hukuku ilişkilerinin oumlnemi sebebi ile devlet aileye ilişkin detaylı duumlzenlemelerle
muumldahale etmek zorunda kalmıştır İsviccedilre Medeni Kanunursquondan iktibas edilen 743 sayılı
Tuumlrk Medeni Kanunursquonu52
75 yıl yuumlruumlrluumlkte kalmıştır Kanunla aile hukuku youmlnuumlnden aile
iccedilerisinde kadın erkek eşitliği sağlanmış resmi nikacirch zorunluluğu getirilerek tek eşlilik
kabul edilmiştir 01012002 tarihinde Tuumlrk Medeni Kanunursquonun53
yuumlruumlrluumlğe girmesine
kadar huumlkuumlmleri uygulanmıştır TMK ailenin ve birliğin korunmasına ilişkin birccedilok yeni
duumlzenlemeye yer vermiştir Tuumlrk Medeni Kanun bu hali ile kadın-erkek eşitliğini goumlzeten
cinsiyet ayrımcılığına son veren kadınları aile ve toplum iccedilerisinde erkekler ile eşit kılan
kadın emeğini değerlendiren bir duumlzenlemedir ldquoAilenin reisi kocadırrdquo54
ibaresi yerini
ldquoevlilik birliğini eşler beraber youmlnetirrdquo55
huumlkmuumlne bırakmıştır Aynı zamanda evlilik
birliğinin temsili eşlerin her ikisine de verilmiştir56
51
ANSAY Tuğrul Anayasalarda Aile Kavramı Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan İncelemeler
Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği Yayını 1984 Ankara s 22-23 52
RG 04071926 t Sayı339 743 sayılı Tuumlrk Kanunu Medenisi 53
RG 08122001 t Sayı 24607 4721 sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu 54
743 sayılı MK 152I maddesi ldquoKoca birliğin reisidirrdquo 55
5721 sayılı TMK 185II maddesi ldquoBirliği eşler beraberce youmlnetirlerrdquo 56
5721 sayılı TMK 188I maddesi ldquoEşlerden her biri ortak yaşamın devamı suumlresince ailenin suumlrekli
ihtiyaccedilları iccedilin evlilik birliğini temsil ederrdquo
15
TMKrsquo da ailenin tanımına yer verilmemiştir Ccediluumlnkuuml ldquoaile kavramırdquo mahiyeti ve
yapısı zamanla değişen ccedilevresi genişleyip daralan değişken bir kurumu ifade eder57
Dar
anlamda aile sadece eşlerden oluşan birliği geniş anlamda aile ise ana baba ve ccedilocukların
oluşturduğu topluluğu ifade eder 743 sayılı yasada ldquoev duumlzenirdquo başlığı altında duumlzenlenen
en geniş anlamda aile ise bir ev başkanının youmlnetiminde aynı ccedilatı altında hep birlikte aile
halinde yaşayan bireylerden oluşmuş bulunan insan topluluğu kastedilmektedir58
TMK 142 madde59
huumlkmuumlne goumlre evlenme resmi memur oumlnuumlnde irade
beyanlarının accedilıklanması ile yapılır Evlilik ayrı cinsten iki kişinin tam ve suumlrekli bir hayat
ortaklığı kurmak konusunda anlaşmalarıdır Bu nedenle evlenecek kişilerin iki ayrı cinsten
olmaları gerekir Aynı cinsten iki kişinin evlenmesi durumunda bu evlilik yok
huumlkmuumlndedir60
Maddede belirtilen şekil şartlarını taşımayan evlilikler de geccedilerli
değildir61
Nitekim evli olmayan kadının bağlayıcı bir yasal anlaşmayla evli kadınların
sahip olduğu bir takım pozitif haklardan yararlanmak istemesi kabul edilmemektedir62
AİHMrsquo in Şerife YiğitTuumlrkiye davası (Başvuru no397605) kararlarında63
ldquoAİHMrsquo e
goumlre de hacirclihazırda yuumlruumlrluumlkteki ulusal kanunlara goumlre bir imam tarafından kıyılan imam
nikacirchı uumlccediluumlncuuml şahıslar ve devlet nezdinde herhangi bir yuumlkuumlmluumlluumlk oluşturmaz
Başvuranın ileri suumlrduumlğuuml savdan bağımsız olarak buradaki esas belirleyici unsur uzun
suumlreli ve sağlam bir ilişkinin varlığı değil tuumlm hak ve yuumlkuumlmluumlluumlklerin akdi olarak
belirtildiği resmi bir taahhuumlduumln var olup olmadığıdır Bağlayıcı bir yasal anlaşmanın
yokluğunda Tuumlrk yasama organının sadece resmi nikacirchı koruma altına alması mantıksız
sayılmaz Bu bağlamda AİHM daha oumlnceki kararlarında da evlilik kurumunun evli ccediliftlere
oumlzel bir statuuml tanıdığının genel kabul goumlrduumlğuumlne huumlkmettiğini anımsatıyor Oumlluumlm
yardımları konusunda resmi nikacirchlı ccediliftler ile evli olmayan ccediliftler arasında goumlzlemlenen
57
AKINTUumlRK Turgut Tuumlrk Medeni Hukuku Aile Hukuku Beta Yayınevi 2008 İstanbul s4 58
UumlNAL Mehmet Tuumlrk Hukukunda Aile Başkanının Sorumluluğu Ankara Hukuk Fakuumlltesi Yayınları C
Ankara 1979s112 59
ldquoEvlendirme memuru evleneceklerden her birine birbiriyle evlenmek isteyip istemediklerini sorar
Evlenme tarafların olumlu soumlzluuml cevaplarını verdikleri anda oluşur Memur evlenmenin tarafların karşılıklı
rızası ile kanuna uygun olarak yapılmış olduğunu accedilıklarrdquo 60
GUumlVEN Kudret ldquoCinsiyet Değişikliği ve Hukuk Sonuccedillarırdquo Gazi Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi
Cilt 1 Sayı 1 1997 s 68 61
YG 2 HD 30112006 t ve 20068409E200616681K sayılı kararı ldquoEvlenme şekle bağlı akitlerden olup
iki tarafın evlendirme memuru ve tanıklar oumlnuumlnde karşılıklı olarak iradelerini accedilıklamaları ile kurulur
Davacının hasımsız olarak accediltığı ve gayri resmi bir evlilik yaptığını belirterek evliliğin tespiti ve tesciline
karar verilmesini istediği davada geccedilerli bir evlenme akdine dayanmadan birleşen taraflar arasında geccedilerli
bir nikah akdi meydana gelmediği halde davanın kabuluumlne karar verilmesi usul ve kanuna
aykırıdırrdquo(wwwkazancıcom) 62
KARINCAErayhttpwwwradikalcomtrradikal2resmi_nikah_ve_aihm_kararlari-1011429 (20052015) 63
YG 10 HD 01032010 t 200818155E 20102758K sayılı kararı (www kazancıcom)
16
farklı uygulamaların meşru bir amacı goumlzettiğini geleneksel resmi nikacirchla kurulan
ailelerin korunması gibi haklı ve makul bir dayanağı olduğudurrdquo
AİHM kararlarında da belirtildiği uumlzere oumlluumlm yardımları konusunda resmi nikacirchlı
olmayan eşler youmlnuumlnden farklı uygulamalar yapılması amacına uygundur Yargıtay da
emsal kararlarında64
ldquoDava trafik kazasından kaynaklanan destekten yoksun kalma
tazminatı istemine ilişkindir Mahkemece davacının şiddetli geccedilimsizlik nedeni ile
muumlteveffadan boşanmış ve halen bir başkası ile evli olduğu destekten yoksun kaldığını
kanıtlayamadığı gerekccedilesi ile davanın reddine karar verilmiştir Davacı imam nikacirchlı eşini
kazada kaybettiğini iddia etmektedir Destekten yoksun kalma tazminatı istemi iccedilin resmi
bir evlilik bağı ile bağlı olunması gerekmediği gibi mirasccedilı olunmasına da gerek yoktur
Oumlnemli olan duumlzenli ve eylemli bir birliktelik ve destek ihtiyacının kanıtlanmasıdır
Davacının oumllmeden oumlnce muumlteveffa ile birlikte yaşayıp yaşamadığı ortak bir hayatları olup
olmadığı araştırılmalıdırrdquo diyerek imam nikacirchlı eşin de destekten yoksun kalma tazminatı
alabileceğini kabul etmiştir Şu halde resmi nikacirchlı olmayan eşin de koruma altına
alındığını soumlylemek muumlmkuumlnduumlr
Evlilik birliğinin korunması amacı ile TMK 195 ve 201 maddeleri arasında
hacirckimin evlilik birliğine muumldahale edebilmesi kabul edilmiştir Hacirckimin muumldahalesinin
muumlmkuumln olabilmesi iccedilin evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesi
veya evlilik birliğine ilişkin oumlnemli bir konuda uyuşmazlığa duumlşuumllmesi ve eşler ayrı ayrı
veya birlikte hacirckimin muumldahalesini istemeleri gerekmektedir65
Hacirckimin muumldahaleye
ilişkin yetkisi TMK 195 madde ve devamında sınırlı bir biccedilimde belirlenmiştir Hacirckim
kendisine verilen bu yetkiler dışına ccedilıkamaz Zira burada korunmak istenen aile birliğinin
devamıdır ailenin oumlzel hayatına muumldahale değildir
Ccedilocuğun korunmasına ilişkin olarak TMK 347 maddede duumlzenleme yapılmıştır
Bu duumlzenlemeye goumlre ldquoCcedilocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunur veya
ccedilocuk manen terk edilmiş halde kalırsa hacirckim ccedilocuğu ana ve babadan alarak bir aile
64
YHGK 13042011 t 201117-3E 2011142K sayılı kararı (wwwkazancıcom) 65
4721 sayılı TMK 195 madde ldquoMADDE 195- Evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmemesi veya evlilik birliğine ilişkin oumlnemli bir konuda uyuşmazlığa duumlşuumllmesi halinde eşler ayrı ayrı
veya birlikte hacirckimin muumldahalesini isteyebilirler
Hacirckim eşleri yuumlkuumlmluumlluumlkleri konusunda uyarır onları uzlaştırmaya ccedilalışır ve eşlerin ortak rızası ile uzman
kişilerin yardımını isteyebilir
Hacirckim gerektiği takdirde eşlerden birinin istemi uumlzerine kanunda oumlngoumlruumllen oumlnlemleri alırrdquo
17
yanına veya bir kuruma yerleştirebilir Ccedilocuğun aile iccedilinde kalması ailenin huzurunu
onlardan katlanmaları beklenemeyecek derecede bozuyorsa ve durumun gereklerine goumlre
başka ccedilare de kalmamışsa ana ve baba veya ccedilocuğun istemi uumlzerine hacirckim aynı oumlnlemleri
alabilir Ana ve baba ile ccedilocuğun oumldeme guumlcuuml yoksa bu oumlnlemlerin gerektirdiği giderler
Devletccedile karşılanırrdquo Devlet ccedilocuğun korunması iccedilin gerekirse anne ve babanın velayet
haklarını ellerinden alabilir66
ccedilocuğun başka bir ailenin yanına veya SCcedilEKrsquo e
yerleştirilmesine karar verebilir
Ailenin Korunmasına ve Kadına Karşı Şiddetin Oumlnlenmesine Dair Kanunrsquoun67
amacı şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınların ccedilocukların aile
bireylerinin ve tek taraflı ısrarlı takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere
youmlnelik şiddetin oumlnlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul ve esasları
duumlzenlemektir Bu kanunun yuumlruumlrluumlğe girmesi ile birlikte 1998 yılında yuumlruumlrluumlğe giren ve
aile iccedili şiddetin oumlnlenmesine ilişkin ilk oumlzel duumlzenleme niteliğinde olan 4320 sayılı Ailenin
Korunmasına Dair Kanun68
yuumlruumlrluumlkten kalkmıştır 4320 sayılı yasa yuumlruumlrluumlkteyken 5636
sayılı kanunla sadece evli kadınların değil aynı zamanda aile bireylerinin de koruma
kapsamına alınmasını sağlamıştır
6284 sayılı kanunda ldquoşiddet olarak tanımlanan tutum ve davranışlara doğrudan ya
da dolaylı olarak maruz kalan veya kalma tehlikesi bulunan kişiyi ve şiddetten etkilenen
veya etkilenme tehlikesi bulunan kişilerirdquo mağdur olarak kabul etmiştir Tanımdan da
anlaşılacağı uumlzere taraflar arasında evlilik birliği ya da hısımlık ilişkisi aramamış şiddet
tehlikesi altında bulunan herkesi succedilun mağduru olarak kabul ederek koruma altına
almıştır Kanunun isminin her ne kadar kadına karşı şiddetin oumlnlenmesi olsa da mağdurun
tanımından da anlaşılacağı uumlzere bir cinsiyet belirtilmediğinden erkek de bu korumadan
66
YG 2 HD 07102003 t 200311644E 200312972K sayılı kararı ldquoTaraflar 1986 doğumlu zeka oumlzuumlrluuml
Mehmetin velayetini uumlzerlerine almaktan ısrarla kaccedilınmaktadırlar Ana babanın bu tutum ve davranışı
karşısında ccedilocuğun bunlardan birisine verilmesi ccedilocuğun bedeni ve fikri gelişmesini tehlikeye duumlşuumlrecek
ccedilocuğa yarar değil zarar getirecektir O halde Tuumlrk Medeni Kanununun 347 maddesi ve 2828 sayılı Sosyal
Hizmetler ve Ccedilocuk Esirgeme Kurumu Kanunu huumlkuumlmleri de resen goumlzetilerek uygun bir karar verilmesi
gerekirken ccedilocuğun velayetinin babaya verilmesi usul ve yasaya aykırıdırrdquo 67
RG 20032012 t Sayı No28239 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Oumlnlenmesine
Dair Kanun 68
RG 17011998 t Sayı No23233 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun
18
yararlanabilir Kanunla hem muumllki amirlere69
hem de mahkemelere70
koruyucu ve oumlnleyici
nitelikte tedbirler alabilmeleri yetkisi vermiştir
Tuumlrk Ceza Kanunursquo nda ldquoAile Duumlzenine Karşı Succedillarrdquo ayrı bir başlık altında 230-
234 maddeleri arasında duumlzenlenmiştir Kanun koyucu daha oumlnce de belirtildiği uumlzere aile
duumlzenine ilişkin yaptığı duumlzenlemelerde kişinin temel hak ve oumlzguumlrluumlklerine zarar
vermediği kişinin accedilıkccedila en yakınına verdiği zararın giderilmesinin amacındadır Aileye
mensup veya aile dışında bir kişinin hukuken korunan bir hakkını ihlal eden ve
69
MADDE 3 - (1) Bu Kanun kapsamında korunan kişilerle ilgili olarak aşağıdaki tedbirlerden birine
birkaccedilına veya uygun goumlruumllecek benzer tedbirlere muumllkicirc amir tarafından karar verilebilir
a) Kendisine ve gerekiyorsa beraberindeki ccedilocuklara bulunduğu yerde veya başka bir yerde uygun barınma
yeri sağlanması
b) Diğer kanunlar kapsamında yapılacak yardımlar saklı kalmak uumlzere geccedilici maddi yardım yapılması
c) Psikolojik meslekicirc hukukicirc ve sosyal bakımdan rehberlik ve danışmanlık hizmeti verilmesi
ccedil) Hayaticirc tehlikesinin bulunması hacirclinde ilgilinin talebi uumlzerine veya resen geccedilici koruma altına alınması
d) Gerekli olması hacirclinde korunan kişinin ccedilocukları varsa ccedilalışma yaşamına katılımını desteklemek uumlzere
doumlrt ay kişinin ccedilalışması hacirclinde ise iki aylık suumlre ile sınırlı olmak kaydıyla on altı yaşından buumlyuumlkler iccedilin
her yıl belirlenen aylık net asgari uumlcret tutarının yarısını geccedilmemek ve belgelendirilmek kaydıyla Bakanlık
buumltccedilesinin ilgili tertibinden karşılanmak suretiyle kreş imkacircnının sağlanması
(2) Gecikmesinde sakınca bulunan hacircllerde birinci fıkranın (a) ve (ccedil) bentlerinde yer alan tedbirler ilgili
kolluk amirlerince de alınabilir Kolluk amiri evrakı en geccedil kararın alındığı tarihi takip eden ilk işguumlnuuml iccedilinde
muumllkicirc amirin onayına sunar Muumllkicirc amir tarafından kırksekiz saat iccedilinde onaylanmayan tedbirler
kendiliğinden kalkar 70
MADDE 5- (1) Şiddet uygulayanlarla ilgili olarak aşağıdaki oumlnleyici tedbirlerden birine birkaccedilına veya
uygun goumlruumllecek benzer tedbirlere hacirckim tarafından karar verilebilir
a) Şiddet mağduruna youmlnelik olarak şiddet tehdidi hakaret aşağılama veya kuumlccediluumlk duumlşuumlrmeyi iccedileren soumlz ve
davranışlarda bulunmaması
b) Muumlşterek konuttan veya bulunduğu yerden derhacircl uzaklaştırılması ve muumlşterek konutun korunan kişiye
tahsis edilmesi
c) Korunan kişilere bu kişilerin bulundukları konuta okula ve işyerine yaklaşmaması
ccedil) Ccedilocuklarla ilgili daha oumlnce verilmiş bir kişisel ilişki kurma kararı varsa kişisel ilişkinin refakatccedili eşliğinde
yapılması kişisel ilişkinin sınırlanması ya da tuumlmuumlyle kaldırılması
d) Gerekli goumlruumllmesi hacirclinde korunan kişinin şiddete uğramamış olsa bile yakınlarına tanıklarına ve kişisel
ilişki kurulmasına ilişkin hacircller saklı kalmak uumlzere ccedilocuklarına yaklaşmaması
e) Korunan kişinin şahsi eşyalarına ve ev eşyalarına zarar vermemesi
f) Korunan kişiyi iletişim araccedillarıyla veya sair surette rahatsız etmemesi
g) Bulundurulması veya taşınmasına kanunen izin verilen silahları kolluğa teslim etmesi
ğ) Silah taşıması zorunlu olan bir kamu goumlrevi ifa etse bile bu goumlrevi nedeniyle zimmetinde bulunan silahı
kurumuna teslim etmesi
h) Korunan kişilerin bulundukları yerlerde alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmaması ya da bu
maddelerin etkisinde iken korunan kişilere ve bunların bulundukları yerlere yaklaşmaması bağımlılığının
olması hacirclinde hastaneye yatmak dacirchil muayene ve tedavisinin sağlanması
ı) Bir sağlık kuruluşuna muayene veya tedavi iccedilin başvurması ve tedavisinin sağlanması
(2) Gecikmesinde sakınca bulunan hacircllerde birinci fıkranın (a) (b) (c) ve (d) bentlerinde yer alan tedbirler
ilgili kolluk amirlerince de alınabilir Kolluk amiri evrakı en geccedil kararın alındığı tarihi takip eden ilk işguumlnuuml
iccedilinde hacirckimin onayına sunar Hacirckim tarafından yirmidoumlrt saat iccedilinde onaylanmayan tedbirler kendiliğinden
kalkar
(3) Bu Kanunda belirtilen tedbirlerle birlikte hacirckim 372005 tarihli ve 5395 sayılı Ccedilocuk Koruma
Kanununda yer alan koruyucu ve destekleyici tedbirler ile 4721 sayılı Kanun huumlkuumlmlerine goumlre velayet
kayyım nafaka ve kişisel ilişki kurulması hususlarında karar vermeye yetkilidir
(4) Şiddet uygulayan aynı zamanda ailenin geccedilimini sağlayan yahut katkıda bulunan kişi ise 4721 sayılı
Kanun huumlkuumlmlerine goumlre nafakaya huumlkmedilmemiş olması kaydıyla hacirckim şiddet mağdurunun yaşam
duumlzeyini goumlz oumlnuumlnde bulundurarak talep edilmese dahi tedbir nafakasına huumlkmedebilir
19
cezalandırmanın fayda sağlayacağı eylemlerin succedil olarak duumlzenlenmesi guumlnuumlmuumlz ceza
hukuku anlayışına uygun olacaktır71
Ailenin sınırlı olsa da cezai yaptırımlarla korunması
evlenme akdi ile oluşan ve eşlere belirli hak ve yuumlkuumlmluumlluumlkler yuumlkleyen evliliğin
dolayısıyla eşlerin menfaatlerini ve evlilik birliğinin devamını sağlayarak aileyi koruma
amacına uygun duumlşecektir72
Ancak TCKrsquo da yapılan duumlzenlemeler salt evlilik birliği
iccedilerisindeki tarafları değil suumlrekli birlikte yaşadığı kadını ve evlilik birliği dışında
meydana gelmiş ccedilocuğu hatta doğmamış bebeği de korumaktadır
Uluslar arası duumlzenlemelerde de aile kurumunun korunmasına ilişkin huumlkuumlmlere
yer verilmiştir
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesirsquonin73
12 maddesinde ldquoKimsenin oumlzel yaşamına
ailesine konutuna ya da haberleşmesine keyfi olarak karışılamaz şeref ve adına
saldırılamaz Herkesin bu gibi karışma ve saldırılara karşı yasa tarafından korunmaya
hakkı vardırrdquohuumlkmuuml ile oumlzel yaşam ve aile koruma altına alınmıştır Yine 16madde
ldquoYetişkin her erkeğin ve kadının ırk yurttaşlık veya din bakımlarından herhangi bir
kısıtlamaya uğramaksızın evlenme ve aile kurmaya hakkı vardır Evlenme soumlzleşmesi
ancak evleneceklerin oumlzguumlr ve tam iradeleriyle yapılır Aile toplumun doğal ve temel
unsurudur toplum ve devlet tarafından korunurrdquohuumlkmuuml yer almaktadır Bildiride bu
maddeler haricinde 23 25 ve 26 maddeler ile aileyi koruyan huumlkuumlmler kabul edilmiştir
Beyanname Bakanlar Kurulu kararı74
ile uumllkemizde okullarda ve diğer eğitim
muumlesseselerinde okutulması ve yorumlanması ve bu Beyanname hakkında radyo ve
gazetelerde muumlnasip neşriyatta bulunulmasına karar verilmiştir
Avrupa İnsan Hakları Soumlzleşmesirsquo nin75
8 maddesi ldquoHerkes oumlzel hayatına aile
hayatına konutuna ve haberleşmesine saygı goumlsterilmesi hakkına sahiptir Bu hakkın
kullanılmasına bir kamu otoritesinin muumldahalesi ancak ulusal guumlvenlik kamu emniyeti
uumllkenin ekonomik 9 refahı dirlik ve duumlzenin korunması succedil işlenmesinin oumlnlenmesi
sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve oumlzguumlrluumlklerinin korunması iccedilin demokratik
bir toplumda zorunlu olan oumllccediluumlde ve yasayla oumlngoumlruumllmuumlş olmak koşuluyla soumlz konusu
71
NUHOĞLU Ayşe Aile Duumlzenine Karşı Succedillar Beta Yayınevi İstanbul 2009 s 5 72
YILMAZ Berfin Işık Tuumlrk Ceza Kanununda Aile hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlali Beta
Yayınevi İstanbul 2012 s 23 73
BM Genel Kurulursquonun 10121948t ve 217 A III sayılı kararı 74
06041949 t 9119 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ( RG 27051949 t Sayı7217) 75
10031954 t 6365 s Onay Kanunu (RG 19031954t No8662)
20
olabilirrdquo huumlkmuumlnuuml iccedilermektedir Yine 12 maddeye goumlre ldquoEvlenme ccedilağına gelen erkek ve
kadın bu hakkın kullanılmasını duumlzenleyen ulusal yasalar uyarınca evlenme ve aile kurma
hakkına sahiptirrdquo AİHSrsquo nin 12 maddesi ile ailenin ve oumlzel hayatın kanun ile koruma
altında olduğu bu korumanın ihlali halinde kanun yolları ile koruma hakkına
başvurulabileceği duumlzenlenmiştir76
AİHMrsquo in Tuumlrkiye Aleyhine verdiği bir kararda77
aile iccedili şiddeti engelleyemediği
ve kadına karşı ayrımcılığı ortadan kaldırmak iccedilin gerekli oumlnlemleri hayata geccedilirmediği
gerekccedilesi ile Tuumlrkiyersquo yi succedillu bulmuştur
Birleşmiş Milletler Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesirsquo nin78
3 maddesinde taraf
devletlerin ccedilocuğun ana-babasının vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan
diğer kişilerin hak ve oumldevlerini de goumlz oumlnuumlnde tutarak esenliği iccedilin gerekli bakım ve
korumayı sağlamayı uumlstleneceğini ve bu amaccedilla tuumlm uygun yasal ve idari oumlnlemleri
alacağını kabul etmiştir Soumlzleşmeye ayrıca ulusal ve uluslar arası duumlzeyde ccedilocukları aile
yanına yerleştirme ve evlat edinmeye de oumlzel atıfta bulunarak madde 3rsquote yer alan
duumlzenlemeye goumlre anne baba veya vasileri ya da kendisinden hukuken sorumlu olan
kişilerin hak ve oumldevlerini de goumlz oumlnuumlnde tutarak ccedilocukların bakım ve korunması
zorunluluğunu huumlkuumlm altına almıştır79
BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesinde yer alan diğer
duumlzenlemelerle ccedilocuğun yetkili makamlar karar vermedikte taraf devletlerin ccedilocuğun ana
babasından onların rızası dışında ayrılmamasını guumlvence altına alacağını80
ccedilocukların
ekonomik soumlmuumlruumlye ve her tuumlrluuml tehlikeli işte ya da eğitimine zarar verecek ya da sağlığı
veya bedensel zihinsel ruhsal ahlaksal ya da toplumsal gelişmesi iccedilin zararlı olabilecek
nitelikte ccedilalıştırılmasına karşı korunma hakkının bulunduğunu81
da kabul etmiştir
Kadınlara Karşı Her tuumlrluuml Ayrımcılığın Oumlnlenmesine Dair Soumlzleşme
(CEDAW)rsquonin82
3 maddesinde taraf Devletlerin oumlzellikle politik sosyal ekonomik ve
kuumlltuumlrel sahalarda olmak uumlzere buumltuumln alanlarda erkeklerle eşit olarak insan hakları ve
temel oumlzguumlrluumlklerinden yararlanmalarını ve bu hakları kullanmalarını garanti etmek
76
NUHOĞLU s 40 77
AİHM 3 Daire 09062009 t 3340102 sayılı OPUZTUumlRKİYE Kararı
(wwwyargitaygovtraihmupload33401-02pdf) 20052015 78
Birleşmiş Milletler Genel Kurulursquonun 20111989 t ve 4425 sayılı kararı (4058 sayılı Onay Kanunu RG
11121994 t Sayı 22138) 79
NUHOĞLU s 41 80
BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesi madde 9 81
BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesi madde 32 82
Bakanlar Kurulursquonun 24071985 t ve 859722 sayılı kararı (RG 14111985T Sayı No18898)
21
amacıyla kadının tam gelişmesini ve ilerlemesini sağlamak iccedilin yasal duumlzenleme dacirchil
buumltuumln uygun oumlnlemleri alacaklarını kabul edilmiştir Yine 16 maddede83
taraf devletlerin
erkeklerle kadınlara eşit haklar tanıyacağı kabul edilmiştir
CEDAWrsquo da oumlngoumlruumllen temel ilkeler kadın haklarının ldquoevrenselliğirdquo ve bu hakların
ldquobirey olarakrdquo her kadına tanınması gerekliliğidir Kadınlara youmlnelik ayrımcılığın buumltuumln
toplumlarda var olduğu gerccedileğinden hareket eden CEDAW bu tuumlr uygulamaların
buumltuumlnuumlyle ortadan kaldırılması gereğinin koşulsuz olarak kabul edilmesini
oumlngoumlrmektedir84
Sonuccedil olarak gerek iccedil hukukta gerekse uluslar arası duumlzenlemelerde ilgililerin
menfaatleri goumlz oumlnuumlne alınarak kişiler oumln planda tutulmaktadır Burada devletin yaptığı
duumlzenlemeler kişilerin oumlzel hayatlarına muumldahaleden ccedilok haklarının korunup
korunmadığını kontroluumlnden ibarettir
2 KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA AİLENİN KORUNMASINA İLİŞKİN
DUumlZENLEMELER
Alman Ceza Kanunursquonda 1973 yılında yuumlruumlrluumlğe giren Doumlrduumlncuuml Ceza Hukuku
Reformu Kanunu ile ahvali şahsiye evlilik muumlessesesi ve aileyi koruyan huumlkuumlmler
yeniden duumlzenlenmiştir85
Kanunun 170 a maddesi ile yapılan duumlzenleme sonucunda gebe
83
Madde 16- 1 Taraf Devletler kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayırımı oumlnlemek iccedilin
gerekli buumltuumln oumlnlemleri alacaklar ve oumlzellikle kadın erkek eşitliği ilkesine dayanarak kadınlara aşağıdaki
hakları sağlayacaklardır
a- Evlenmede erkeklerle eşit hak
b- Oumlzguumlr olarak eş seccedilme ve serbest ve tam rıza ile evlenme hakkı
c- Evlilik suumlresince ve evliliğin son bulmasında aynı hak ve sorumluluklar
d- Medeni durumlarına bakılmaksızın ccedilocuklarla ilgili konularda ana ve babanın eşit hak ve sorumlulukları
tanınacak ancak her durumda ccedilocukların menfaatleri en oumln planda goumlzetilecektir
e- Ccedilocuk sayısına ve ccedilocukların ne zaman duumlnyaya geleceklerine serbestccedile ve sorumlulukla karar vermede ve
bu hakları kullanabilmeleri iccedilin bilgi eğitim ve diğer vasıtalardan yararlanmada eşit haklar
f- Her durumda ccedilocukların ccedilıkarı en uumlst duumlzeyde tutularak ulusal yasalarda mevcut veli vasi kayyum olma
ve evlat edinme veya benzeri muumlesseselerde eşit hak ve sorumluluklar
g- Aile adı meslek ve iş seccedilimi dahil karı ve koca iccedilin eşit kişisel haklar
h- Uumlcret karşılığı olmaksızın veya bir bedel mukabilinde malın muumllkiyeti iktisabı işletmesi idaresi
yararlanılması ve elden ccedilıkarılmasında eşlere de eşit haklar
2 Ccedilocuğun erken yaşta nişanlanması veya evlenmesinin hiccedilbir kanuni etkisi olmayacak ve evlenme asgari
yaşının belirlenmesi ve evlenmelerin resmi sicile kaydının mecburi olması iccedilin yasama dahil gerekli tuumlm
oumlnlemler alınacaktır 84
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Tuumlrk Ceza Hukukunda Kadın Seccedilkin Yayınevi Ankara 2013 s 312 85
JESCHECK Hans-Heinrich tercuumlme eden Feridun Yenisey Alman Ceza Hukukuna Giriş Beta Yayınları
İstanbul 2007 s98
22
kadını terk succedilunu duumlzenleyen 170 c maddesi yuumlruumlrluumlkten kaldırılmıştır86
Aile hukukuna
ilişkin oumlzel goumlrevlerin ihlali olarak ancak 170 b maddesinde ldquonafaka oumldeme
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali succedilurdquo(verletzung der Unterhaltspflict) ve 170 d maddesinde ldquobakıp
goumlzetme muumlkellefiyetini ihlalrdquo(Verletzung der Fuumlrsorgepflict) succedilları duumlzenlenmiştir
Alman hukukunda hamileye karşı bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal genel nitelikteki bakım
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal succedilunun nitelikli halini oluşturmaktadır87
Bakıp goumlzetme yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal succedilunda 16 yaşından kuumlccediluumlk kişilere karşı soumlz
konusu olan bakıp goumlzetme veya eğitme muumlkellefiyetinin ihlal edilmesi cezalandırılmıştır
Failin cezalandırılabilmesi iccedilin muumlkellefiyetin ağır bir şekilde ihlal edilmiş olması ve
terbiye nezaret veya muhafaza altında olan kişinin muumlkellefiyetinin ihlali neticesinde
vuumlcut veya ruhi gelişmesinde oumlnemli bir zararla karşılaşma succedila youmlnelik bir hayat tarzı
suumlrme veya fuhuşa suumlruumlklenme tehlikesi iccediline duumlşmesi şarttır88
Bu durumda ldquocezalandırma
şartırdquo bulunduğunu soumlylemek muumlmkuumln olacaktır Alman Anayasasında evlilik ve aile
devletin oumlzel koruması altındadır denilerek aile kurumu oumlzel olarak devletin koruması
altına alınmış ve anayasal guumlvenceye kavuşmuştur Anayasal guumlvencenin yanında devlete
ailenin kurulması ve korunması iccedilin yuumlkuumlmluumlluumlkler getirilmiştir89
Majno Şerhirsquonin90
390 ve devamı maddelerinde aile ve ccedilocuğa ilişkin
duumlzenlemelerde ailenin tanımı tam olarak yapılmamıştır Ancak Terbiye ve İnzıbat
Vasıtalarının Suiistimali ve Aile Efradına Karşı Pek Fena Muamele başlığı altında
duumlzenlenmiş 390 maddede ldquofailin idaresi altında bulunmakrdquo ibaresi geniş anlamdadır91
Yine 391 Maddede yer alan ldquofena muamelerdquo succedilunda ailenin tanımına yer verilmemiştir92
Kanunun 390 maddesinde cuumlruumlmuumln mağduruna işaret ederken failin iadesi altında
bulunan veya ona tevdi edilmiş olan şahıstan bahsetmektedir93
391 maddede aile
fertlerine ve on iki yaşında kuumlccediluumlklere fena muameleden bahsedilmektedir On iki yaşından
kuumlccediluumlk olan ccedilocuğun aile fertlerinden olması gerekmemektedir Terbiye ve inzibat
86
JESCHECK s 98 87
ZAFER Hamide Aile Hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlali succedilu s4
(httphamidezafercomwp-contentuploads20120543-Aile-Hukukundan-Kaynaklanan-
YC3BCkC3BCmlC3BClC3BCC49FC3BCn-C4B0hlali-SuC3A7u-HZ-
AA2pdf) (Erişim Tarihi19052015) 88
JESCHECK s98 89
UCcedilAR Mehmet Ali Aile İccedili Şiddet ve Aileyi Koruma Yasası Yetkin Yayınları Ankara 2003 s 62 90
MAJNO Ceza Kanunu Şerhi Yargıtay Yayınları No8 C3 Ankara 1980 s320-334 91
EREM Faruk Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Oumlzel Huumlkuumlmler CIII Ankara1993 s 2219 92
EREM s2224 93
MAJNO s 327
23
vasıtalarının koumltuumlye kullanılması ile ccedilocuğa ve aile fertlerine fena muamele arasındaki fark
niyet unsurunda aranmalıdır Tedip maksadı bulunuyorsa 390 ve eğer fail tedip maksadı ile
olmayarak gaddarlık hissi ile hareket etmiş ise 391 madde tatbik edilir94
390 madde iccedilin
hapis 391 Madde iccedilin ağır hapis duumlzenlenmiştir Her iki succedil iccedilin de soruşturmanın resen
yapılması duumlzenlenmiş olup karı-koca arasında fena muamele sebebi ile soruşturulma
yapılması şikacircyete bağlanmıştır
1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunun 2 Kitabının 11 Babı ldquoAileye Karşı Cuumlruumlmlerrdquo
başlığını taşımaktadır 4 fasıla ayrılmış babda birinci fasıl ldquoEvliliğe ilişkin Cuumlruumlmlerrdquo
duumlzenlenmiştir 556 maddede ccedilok evlilik 557 maddede succedilun zamanaşımına uğraması
558 maddede aldatmak sureti ile evliliğe suumlruumlkleme 559 maddede kadının zinası
(adulterio) 560 maddede kocanın zinası (concubinato) 561 maddede cezayı kaldıran
hafifleten haller 562 maddede feri ceza ve medeni hukukla ilgili yaptırımlar 563
maddede 559 ve 560 maddelerde yer alan succedilların duumlşmesi duumlzenlenmiştir95
Babın ldquoAile Ahlakı Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo başlıklı 2 faslında 564 maddede fuumlcur
565 maddede ise basılmış eserler vasıtasıyla aile ahlakına saldırı succedilları duumlzenlenmiştir
ldquoAile Haline Karşı Cuumlruumlmlerrdquo başlıklı 3 fasılda doğmadığı halde ccedilocuğun nuumlfus kuumltuumlğuumlne
kaydı ve doğumu saklama 566 maddede kuumlccediluumlğuuml şahsi halini değiştirme 567maddede
nuumlfuz kuumltuumlğuumlne nezhebi sahih veya evlilik dışı olmasına rağmen tanınmış olarak
kaydettirilen kuumlccediluumlğuuml şahsi halini gizleyerek hayır kurumuna terk etme 568 maddede 569
maddede feri ceza duumlzenlenmiştir
Babın son faslının başlığı ldquoAileye İlişkin Bakım Goumlrevinin İhlali Cuumlruumlmlerirdquodir
Aileye Karşı Bakım Yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln İhlali (Manevi Terk) 570 maddede terbiye ve tedip
vasıtalarının koumltuumlye kullanılması 571 maddede aile efradına ve kuumlccediluumlklere koumltuuml muamele
572 maddede kuumlccediluumlğuuml rızasıyla kaccedilırma 573 maddede velayet vesayet altındaki bir akıl
hastasını veya 14 yaşından kuumlccediluumlğuuml kaccedilırma veya arzusu hilafına alıkoyma 574 maddede
duumlzenlenmiştir96
İtalyan Ceza Kanunursquonun 570 maddesine eklenen 3 fıkra97
ile ccedilocuklara
ilişkin huumlkuumlmler hariccedil diğer kişiler iccedilin succedilun takibi şikacircyete bağlanmıştır Aynı maddeye
94
MAJNO s 326 95
ARTUK s 12 96
ARTUK s 12 97
1981689 sayılı yasa ile eklenen kısım
24
son fıkrada98
yapılan ekleme ile failin fiilinin bu maddeden ayrıca daha ağır bir succedilu
oluşturması halinde failin 570 maddeden değil daha ağır olan succediltan yargılanmasını
duumlzenlemiştir
1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunursquonda aileye ilişkin bu kadar detaylı
duumlzenlenmesinin nedeni Doumlnmezer rsquoe goumlre ailenin faşist doktrinde İtalyan Buumlyuumlkluumlğuumlnuumln
esaslı elemanlarından sayılması ve ailenin devlet oumlrguumltlenmesi iccedilerisinde yer alması ve bir
devlet Korporasyonu kabul edilmesindendir 99
Ancak İtalyan Anayasasırsquo nın 29 ve 30
maddelerini konusunda buguumlne kadar anayasaya aykırılık iddiası ileri suumlruumllmediğinden bu
durumun geccedilerli olduğunun soumlylenmesinin muumlmkuumln olmadığı kanaatindeyiz
İsviccedilre Ceza Yasasırsquonın oumlzel huumlkuumlmler kitabının altıncı başlığı ldquoAileye Karşı
İşlenen Cuumlruumlm ve Kabahatlerrdquo dir Bu başlık altında birden ccedilok evlilik (İsv CK m215)
bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihmali (İsvCK m217) bakıp goumlzetme ve eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
ihlali (İsvCK m219) ve reşit olmayan kişiyi kaccedilırma (İsvCK m220) succedillarına yer
verilmiştir100
Kanunda yapılan değişiklikle zina soy bağının değiştirilmesi gebe bırakılan
kadının terki succedil olmaktan ccedilıkarılmıştır Bunun sebebi bu succedilların ceza hukuku
uygulamasında anlamsız kaldığı ve cezalandırmaya artık ihtiyaccedil olmadığının kabul
edilmesidir101
Ceza duumlzenlemesi yanında İsviccedilre Medeni Kanununrsquoda da ailenin
korunmasına ilişkin duumlzenlemelere yer verilmiştir İMKrsquo u 172 maddesinde eşlerden
birinin aileye karşı olan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemesi veya eşlerin aile birliğine
ilişkin oumlnemli konularda uyuşmazlığı hallerinde hacirckimden birliğin korunmasının talep
edileceği duumlzenlenmiştir Koruma talep ve şartları TMK ile aynı esasları taşımaktadır102
98
198774 sayılı yasa ile eklenen kısım 99
DOumlNMEZER Sulhi Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s 392-393 100
ZAFER s 8 101
NUHOĞLU s 10 102
GUumlVEN Kudret ldquo4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanunrsquoun Getirdiği Hukuki Tedbirlerrdquo Prof
Dr İhsan Tarakcıoğlursquo na Armağan Gazi Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt II Sayı 1-2 Ankara
1999 s 12-14
25
3 AİLE HUKUKUNA HAcircKİM OLAN TEMEL İLKELER
31 Ferdiyetccedililik İlkesi
Aile duumlzenine bu birliğin amaccedil ve ereğinin doğrultusunda kişilerin korunması
ilkesi damga vurmuş bulunmaktadır Kadının ve ccedilocukların korunmasına ilişkin kurallar
kısıtlanması gerekenleri korumaya youmlnelik kurallar aile hukukunun buumlyuumlk bir boumlluumlmuumlnuuml
oluşturmaktadır103
Aile hukukunda kadına tam fiil ehliyetinin tanınması aile iccedilinde
yaşamayan kuumlccediluumlklerin durumlarının duumlzeltilmesi ferdiyetccedililik prensibinin
yansımalarıdır104
Velayet hakkını koumltuumlye kullanan anne ve babadan velayet hakkının alınması evlilik
dışı doğan ccedilocuğun hakları ccedilocuğun mal varlığının youmlnetimine ilişkin duumlzenlemelerin
ferdiyetccedililik ilkesine dayandığını soumlylemek yanlış olmayacaktır
32 Devamlılık ve Birlik İlkesi
Aile hukuku ana duumlşuumlnce olarak birlik ilkesine dayanmaktadır Gerccedilekten ailenin
uumlyeleri (ana baba ccedilocuklar ve bunların yakın hısımları) birbirleriyle bağlantı kurmakta ve
bu bağlantı sonucunda da bir birlik meydana gelmektedir105
Aile hukuku alanına giren
ilişkiler nitelikleri gereği suumlrekli olan ilişkilerdir106
Dar anlamdaki aile youmlnuumlnden yasa
karı koca arasında kurulan evlilik birliğini gelip geccedilici bir beraberlik olarak
duumlşuumlnmemiştir Karı koca tasada ve kıvanccedilta beraber olmak uumlzere birliğin neşeleri
guumlnlerini paylaşmak zor guumlnlerine de beraber katlanmak uumlzere evlenirler107
Kanunrsquoda
geniş ve en geniş anlamda aile iccedilin de birlik ve devamlılık ilkesi benimsenmiştir Bu
doğrultuda ccedilocuklar kan ve sıhricirc hısımlar ve soumlzleşme ve gelenek sebebi ile birlikte
yaşayan insanların birliği iccedilin taraflara yuumlkuumlmluumlluumlkler yuumlklemiştir
103
KOumlPRUumlLUuml BuumllentKANETİ Selim Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1989 s 9 104
OumlZTAN Aile Hukuku Turhan Kitabevi Ankara 2004s15 105
KOumlPRUumlLUuml-KANETİ s5 106
AKINTUumlRK s9 107
ZEVKLİLER AydınACARBEY M BeşirGOumlKYAYLA K Emre Medeni Hukuk Seccedilkin Yayınevi
Ankara 1999 s 741
26
Aile ilişkilerinde taraflar diğer ilişkilerde olduğu gibi tek taraflı irade beyanları ile
bu ilişkiyi sona erdiremezler Aile hukukunda suumlreklilikten amaccedil da tarafların karşılıklı
anlaşma ile aralarındaki birliği ortadan kaldıramamalarıdır108
Gerccedilekten eşler arasındaki
evlilik birliği ya da geniş anlamda ailede ccedilocuklar ile ebeveynleri arasındaki ilişkiler
tarafların karşılıklı anlaşmaları ile sona erdirilemez Bu durum ahlaki goumlruumlşlerin
egemenliğinden ileri gelmektedir Evlilik birliği ancak mahkeme kararı ile ya da oumlluumlmle
kendiliğinden sona erer Evlilik birliğinde aslolan eşlerden birinin oumlluumlmuumlyle sona
ermesidir evlilik birliğinin diğer sona erme nedenleri olağandışı nedenlerdir109
Tuumlrk Medeni Kanunursquonun 1851 maddesinde ldquoevlenmeyle eşler arasında evlilik
birliği kurulmuş olurrdquo denilerek birliği duumlzenlemektedir Aile birliğinin tuumlzel kişiliği
bulunmamaktadır110
Ancak Tuumlrk Medeni Kanunu birliği adeta bir tuumlzel kişiymiş gibi ele
almış ve korumuştur111
33 Ailenin ve Ccedilocukların Korunması İlkesi
1982 Anayasasırsquonın 41 maddesinin gerekccedilesinde ailenin sosyal yapısının yanı sıra
millet uumlzerinde oynadığı buumlyuumlk rol sebebi ile korunmasına ilişkin duumlzenlemeler yapıldığını
yukarıda belirtmiştik Ailenin kamu yararını yakından ilgilendiren toplumsal bir birim
olduğundan devlet ailenin suumlrekli bir duumlzen halinde varlığını devam ettirebilmesi amacı
ile aile hukuku ilişkilerine geniş oumllccediluumlde muumldahale etmektedir112
Kanun koyucu bu
duumlzenlemeleri yaparken aileyi ve evlilik iccedili ya da dışı ayırımı yapmaksızın ccedilocukları
korumayı amaccedilladığını accedilıkccedila belirtmektedir
Genellikle Aile hukuku ilişkilerinin kurulmasında tarafların iradelerinin yeterli
olmaması ve kamu makamlarının iznine katılmasına veya kararına gerek bulunması
kamusal goumlzetimin en belirgin oumlzellikleridir113
Gerccedilekten aile hukuku oumlzel hukuk alanında
108
OumlZTAN s15 109
KOumlPRUumlLUumlKANETİ s 6 110
HAVUTCcedilU Ayşe Evlilik Birliğinin Temsili Seccedilkin Yayınevi Ankara 2006 s 27 OumlZTAN s152
AYAN Evlilik Birliğinin Korunması Tuumlrkiye Barolar Birliği Yayını Ankara 2004 s15 httptbbyayinlaribarobirlikorgtrTBBBooksevlilik-birliginin-korunmasipdf (ET 19052015) 111
AKINTUumlRK s10 112
KOumlPRUumlLUumlKANETİ s7 113
KOumlPRUumlLUumlKANETİ s7
27
duumlzenlenmiş olsa dahi kamu hukukunu yakından ilgilendirmektedir Schwarzrsquo a goumlre aile
hukuku kamu hukukunun ccedilok geniş oumllccediluumlde etkilediği bir oumlzel hukuk alanıdır114
Ailenin korunmasının tuumlm bu oumlnemi yanında suumlreccedil iccedilerisinde duumlnyada ve
uumllkemizde ccedilocuğun korunması ve gelişiminin aileye ve topluma katkısı anlaşılmış ve
Anayasanın 41 maddesinin başlığı ailenin korunması iken 2010 yılında yapılan
değişiklikle ldquoAilenin ve Ccedilocuğun Korunmasırdquo olarak değiştirilmiştir Ayrıca 41 maddeye
ldquo Her ccedilocuk korunma ve bakımdan yararlanma yuumlksek yararına accedilıkccedila aykırı olmadıkccedila
ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve suumlrduumlrme hakkına sahiptirrdquo ldquoDevlet
her tuumlrluuml istismara ve şiddete karşı ccedilocukları koruyucu tedbirleri alırrdquo ibareleri eklenmiştir
Anayasarsquoya eklenen bu fıkraların gerekccedilesinde tarafı olduğumuz ldquoCcedilocuk Haklarına
Dair Soumlzleşmerdquo ve ldquoCcedilocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Soumlzleşmesirdquo ile diğer
uluslararası belgelerde yer alan ve ccedilocuk haklarıyla ilgili kabul goumlren evrensel ilkelerin
Anayasa metnine dacirchil edilmesi her ccedilocuğun himaye ve bakımdan yararlanma hakkı
olduğunun vurgulanması ve ccedilocuğun ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve
suumlrduumlrme hakkına sahip olduğu belirtilmektir
Yapılan değişiklik ile Devlete her tuumlrluuml istismara ve şiddete karşı ccedilocukların
korunmasına youmlnelik gerekli tedbirleri alma oumldevi de yuumlklendiği goumlruumllmektedir
Ailenin korunması iccedilin salt ccedilocuğun değil aile hukuku ilişkilerinde taraf olanlardan
zayıf olanların korunmasını da kapsamaktadır Aile hukuku ilişkisinde bulunanlardan
bazıları bu uyumu bozmaya ve haksız olarak zayıf durumda bulunan oumlteki ilişkilerin
zarara uğramaları sonucunu doğuran davranışlarda bulunmaya yeltenirse zayıf durumdaki
kişilerin bu gibi davranışlara karşı korunmasını sağlayıcı duumlzenlemeleri Medeni
Kanunumuz ihmal etmemiştir115
34 Eşitlik İlkesi
Anayasamızın ldquoKanun oumlnuumlnde Eşitlikrdquo başlıklı 10 maddesinde ldquoHerkes dil ırk
renk cinsiyet siyasicirc duumlşuumlnce felseficirc inanccedil din mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
goumlzetilmeksizin kanun oumlnuumlnde eşittir Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir Devlet bu
114
SCHWARZ Andreas Aile Hukuku I (ccedileviren DAVRAN Buumllent) İstanbul 1942s13 115
ZEVKLİLERACABEYGOumlKYAYLA s 742
28
eşitliğin yaşama geccedilmesini sağlamakla yuumlkuumlmluumlduumlrldquoBu maksatla alınacak tedbirler eşitlik
ilkesine aykırı olarak yorumlanamazrdquo huumlkmuumlne yer verilmiştir
07052004 yılında Anayasanın 10 maddesine eklenerek kabul edilen kadın erkek
eşitliği TMK anlamında eşlere eşit davranılmasını sağlamak iccedilin de goumlz oumlnuumlne
alınmaktadır Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen İnsan Hakları Evrensel
Beyannamesi116
ile kadın ndasherkek hak eşitliğinin sağlanması kabul edilmiş yine Birleşmiş
Milletlerin ldquoKadınlara Karşı Her Tuumlrluuml Ayrımcılığın Oumlnlenmesi Soumlzleşmesirdquo ile kadın
erkek arasındaki eşitliğin sağlanması117
kabul edilmiştir Yapılan bu duumlzenlemelerle
insanın insan olması sebebi ile sahip olduğu temel hakları kullanırken cinsiyet ayrımcılığı
yaparak haklarını kullanmasından mahrum bırakılmasının oumlnuumlne geccedililmesi amaccedillanmıştır
Anayasamızda bu duumlzenlemeler ışığında 2010 yılında yapılan değişiklik ile kadın
erkek eşitliğini sağlamak iccedilin yapılan duumlzenlemelerin ldquoeşitlik ilkesine aykırılıkrdquo teşkil
etmeyeceği accedilıkccedila benimsenmiştir118
Zira soumlz konusu duumlzenleme ile kadınlara pozitif
ayrımcılık yapıldığı ileri suumlruumllmektedir Pozitif ayrımcılık dilde ldquoToplumdaki diğer kişiler
ile eşit koşullarda yaşamadığı duumlşuumlnuumllen belli gruplara ccedileşitli ayrıcalıklar tanıyarak onların
desteklenmesirdquo olarak tanımlanmıştır 119
Anayasarsquo nın eşitlik ilkesini korumasının yanı
sıra pozitif ayrımcılığı da kabul ettiği goumlruumllmektedir Eşitlik ilkesinin temel amacının
gruplar ya da taraflara uygulanan ayrımcılığın ortadan kaldırılması olduğu
duumlşuumlnuumllduumlğuumlnde pozitif ayrımcılıkla guumlccedilsuumlz koşullardaki gruba bir fırsat eşitliği
sunulmasının aslında eşitliğe zarar vermediğini tam tersine eşitliği sağladığını soumlylemek de
muumlmkuumlnduumlr
743 sayılı eski Medeni Kanunrsquoda eşler arasında tam bir eşitlik soumlz konusu değildir
Kanun toplumsal gerccedilekler karşısında zayıf olan kadını koruyabilme amacıyla bazen de
evlilik birliği iccedilinde duumlzen ve uyumu sağlayabilmek bunun iccedilin de iki başlılığı oumlnlemek
amacıyla kadın ve erkek arasında eşitliği bozucu duumlzenlemelere yer vermiştir120
MK
151Irsquo maddede duumlzenlenen kocanın evlilik birliğinin reisi sayılması MK 153I maddede
116
İHEB madde 1- Buumltuumln insanlar oumlzguumlr onur ve haklar bakımından eşit doğarlar Akıl ve vicdana
sahiptirler birbirlerine karşı kardeşlik anlayışıyla davranmalıdırlar 117
Bkz CEDAW md 316 vd 118
AYM 10032011 t 200985E 201149K sayılı kararı (RG 21112011tSayı No28091) 119
ttpwwwtdkgovtrindexphpoption=com_gtsamparama=gtsampguid=TDKGTS555af6fdaa372698709866
(ET19052015) 120
ZEVKLİLERACARBEYGOumlKYAYLA s744
29
kadının kocasının soyadını taşımak zorunda olması MK 291 maddede kişisel mallarıyla
ilişkili olmak uumlzere uumlccediluumlncuuml kişilere karşı olan davalarda karıyı kocanın temsil etmesi gibi
4721 sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu ile eşler arasında ayrım yapmaksızın sorumluluk
ve hakların eşit olarak duumlzenlendiğinden soumlz etmek muumlmkuumlnduumlr Tuumlrk Medeni Kanunursquo
nun 186 ve devamı maddelerinde evlilik birliğine ilişkin kararların alınması ve birliğin
youmlnetimi her iki eşe birlikte verilmiş ve eşlerden birinin birliğe ilişkin işlemlerine diğer
eşin katılması hakkı tanınmıştır121
Evlilik birliğinde eşitlik ilkesinin kabul edilmiş
olmasının evlilik iccedilerisinde topluluk duumlşuumlncesini pekiştirdiği ccediloğu yazar tarafından da
kabul edilmektedir122
4 AİLE HUKUKUNDAN KAYNAKLI YUumlKUumlMLUumlLUumlKLER
Aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlkler tek tek accedilık bir biccedilimde TMK rsquoda
belirtilmemiştir Ancak TMKrsquo nın ldquoAile Hukukurdquo başlıklı kısmı incelenerek kanunun
kişilere yuumlklediği yuumlkuumlmluumlluumlkleri maddelerde yer alan ifadelerden ccedilıkartabilmesi
muumlmkuumlnduumlr Yuumlkuumlmluumlluumlklerin tespitinde bir diğer kaynak ise Yargıtay tarafından alınan
emsal kararlardır Bu kararların ışığında taraflardan aile iccedilinde birbirlerinden beklenen
oumldevler olaylar uumlzerinden değerlendirilmiştir Yine hacirckim karar verirken oumlrf-adet ve
yaşanılan yerin oumlzelliklerini goumlz oumlnuumlne almaktadır
Oumlrneğin TMK 185 maddede kanun koyucu eşler arasındaki yuumlkuumlmluumlluumlkleri
duumlzenlemiştir Bu maddeye goumlre ldquoEvlenme ile eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur
Eşler bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve ccedilocukların bakımına eğitim ve
goumlzetimine beraberce oumlzen goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrler Eşler birlikte yaşamak birbirlerine
sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırrdquo Şu halde kanun metninden eşlerin birliğin
mutluluğunu sağlamak ccedilocukların bakım eğitim ve goumlzetimine beraber oumlzen goumlstermek
yuumlkuumlmluumlluumlkleri bulunmaktadır Aynı zamanda eşler birlikte yaşama sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
ve birbirlerine yardım yuumlkuumlmluumlluumlğuuml altındadır
121
AYAN s 45 122
Bkz UCcedilAR Ayhan ldquo4721 Sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu İle Evlilik Birliğinin Genel Huumlkuumlmleri Alanında
Yapılan Bir Kısım Değişiklikler Uumlzerine Duumlşuumlncelerrdquo AUumlEHFrsquo nin 15 Kuruluş Yılına Armağan AUumlEHFD
CVI s1-4 Erzincan 2002s331
30
Ana ve babanın ccedilocuklarına karşı eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ise TMK 340 maddede
duumlzenleniştir Bu maddeye goumlre ldquoana ve baba ccedilocuğu olanaklarına goumlre eğitirler ve onun
bedensel zihinsel ruhsal ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlar ve korurlarrdquo huumlkmuuml ile
eşleri ccedilocuklarını eğitmekle yuumlkuumlmluuml kılmaktadır Bu maddeye goumlre ccedilocuğun bedensel
zihinsel ruhsal ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlama ve koruma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml herkesten
oumlnce anne ve babaya aittir
Aşağıda TMKrsquo da yer alan yuumlkuumlmluumlluumlklerin neler olduğu anlatılmaya ccedilalışılacaktır
Bu yuumlkuumlmluumlluumlklerin doğru bir şekilde ortaya konulması ccedilalışma konumuz olan TCK 233
maddede duumlzenlenen succedilların oluşup oluşmadığının tespitinde buumlyuumlk oumlnem taşımaktadır
Zira kanun koyucu gerekccedilesinde succedilun tespiti iccedilin TMK huumlkuumlmlerinin goumlz oumlnuumlne
alınacağını belirtmiştir Bu sebeple ceza hacirckimi TCK 233 maddede duumlzenlenen succedil ile
ilgili kovuşturma aşamasında ldquoaile hukukunun genel ilkelerirdquo ile TMKrsquo da duumlzenlenen
yuumlkuumlmluumlluumlkleri goumlz oumlnuumlne almak zorundadır
TMKrsquo da aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlkler tek tek sayılmadığından bu
yuumlkuumlmluumlluumlklerin kapsamının belirlenebilmesi iccedilin ccedilalışmamızda Yargıtayrsquoın kararları goumlz
oumlnuumlne alınmış ve somut olay uumlzerinden değerlendirilmeye ccedilalışılmıştır
41 Devamlılık ve Birlik İlkesi
Hayatlarını birleştirerek bir oumlmuumlr boyu birlikte yaşama iradesini ortaya koyan
eşlerden birbirlerinin huzurlu ve mutlu bir hayat suumlrmelerini sağlayacak şekilde saygı ve
sevgi iccedilerisinde davranmaları birbirlerinin huzurunu kaccedilıracak davranışlardan kaccedilınması
beklenir Nitekim eşlerin birbirlerine hakaret etmeleri birbirlerine saygı ve sevgi
goumlstermemeleri evlilik birliğinden elde edilmesi beklenen menfaatlerin ortadan kalktığı
haller olarak kabul edilmektedir Nitekim Yargıtayrsquoın emsal kararlarında eşine değişik
zamanlarda ldquoaptal salakrdquo gibi soumlzlerle hakaret eden eşin kusurlu olduğu kabul
edilmiştir123
Eşlerden birbirlerine sevgi ve saygı goumlsterilmesini beklerken birbirlerinin onurunu
kırıcı davranışlarda bulunmaması gerektiği de emsal kararlarda kabul edilmiştir YHGK
123
YG 2 HD 05102004 t 648511259 KACcedilAK Nazif Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması
Nedeniyle Boşanma Davaları Seccedilkin Yayınevi Ankara 2007 s211212
31
rsquonun 08051985 tarihli kararında ldquohellipdavalı kocasını (baldızının kızı ile yani davalı
kadının yeğeni ile ) cinsel ilişkide bulunmakla itham etmiş ve bunun 4-5 ay suumlrduumlğuumlnuuml de
şikacircyet dilekccedilesinde accedilıklamış kızın bakire olduğunun tespit edilmiş olması karşısında
kadının iddiası dayanaksız kalmıştır Kadın işbu iddiasını başka suretle ispat edememiş
boumlylece kocasına karşı haksız dayanaksız ve oumlzellikle onur kırıcı ithamlarda bulunmuştur
İşte kadının bu yersiz şikacircyet ve ithamı dolayısıyla kocanın onuru sarsılmış olup ortak
hayatın devamına imkacircn kalmamıştır 124
helliprdquo
Eşlerden her biri ortak hayatın huzuru ve mutluluğunu gerccedilekleştirmek iccedilin elinden
geleni yapmak ve bu huzuru bozacak davranışlardan kaccedilınmak zorundadır Zira mutluluk
olmayan evde dirlik ve duumlzen olmayacağı gibi evlilik birliği de taşıdığı toplumsal işlevini
yerine getiremez hale gelir125
Evlilik birliği iccedilerisinde mutluluğun sağlanamaması halinde
tarafların evlilik birliğinden bekledikleri menfaat elde edilemeyecektir Oumlrneğin eşler
meslek ve iş seccediliminde ve bunların yuumlruumltuumllmesinde evlilik birliğinin huzur ve yararını goumlz
oumlnuumlnde tutmalıdır (TMK 192md)
Eşlerin cinsel anlamda da birbirlerinin mutluluğunu goumlzetmeleri gerekmektedir
Zira Yargıtay rsquoın yerleşik iccediltihatlarında evlenmenin sosyal amacı yanında cinsel arzuları
tatmin etme gayesi de olduğunu ve cinsel anlamda mutluluğun sağlanamaması durumunda
evlilik birliğinin temelden sarsılacağı kabul edilmiştir126
Yine bir başka emsal kararda
birlikte yaşanan uzun suumlre iccedilerisinde cinsel ilişkinin başarılamamış olması karşısında
eşlerde birbirlerine karşı haklı bir nefretin en azından isteksizliğin doğmasının şuumlphesiz
olduğunu ne zaman gerccedilekleşeceği belli olmayan ve ondan sonra da devam edip
etmeyeceği şuumlpheli bulunan cinsel yakınlaşmayı beklemek iccedilin eşi zorlamanın accedilık
haksızlık olduğu kabul edilmiştir 127
Cinsel arzuları tatmin etme insanın doğasından gelen
ve eşlerin en temel yuumlkuumlmluumlluumlğuuml olduğunu kabul etmek yanlış olmayacaktır
124
KACcedilAK s220 125
ŞENYUVA ŞArdahan Evlilik Birliğinin Korunması yayımlanmamış Yuumlksek lisans tezi Ankara 2010
s33 126
YG2 HD 04102005 tarih 1097313445 ldquohellip tarafların organik bir engelleri bulunmadığı halde uzun bir
suumlre cinsel ilişki kuramadıkları davacının bakire olduğu cinsel ilişkinin başarılamamasında davalının
kusurlu olduğuhelliprdquo KACcedilAK s183184 127
YG 2 HD 25112004 t 1253513957 KACcedilAK s256
32
42 Sadakat Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
Eşler birbirlerine karşı sadakat goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrler TMK 185 maddesinin
3 fıkrasına goumlre eşler birbirlerine sadık olmak zorundadırlar Eşlerin diğer
yuumlkuumlmluumlluumlklerinde olduğu gibi sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml bakımından da eşler arasında fark
yoktur128
Kadın ve erkeğin birbirlerine sadakat yuumlkuumlmluumlluumlkleri vardır Sadakat
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnden kastedilen salt cinsel youmlnden sadakat değildir Tabii ki evlilik birliği
devamı suumlresince eşler birbirlerine cinsel anlamda sadık olmakla yuumlkuumlmluumlduumlr ancak
burada kastedilen daha geniş anlamda bir sadakati iccedilermektedir
Sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml eşlerin birbirlerine karşı guumlven sarsıcı davranışta
bulunmamasını da iccedilermektedir Eşlerin aile sırlarını uumlccediluumlncuuml kişilerle paylaşması eşlerin
kendi eşinin menfaati yerine bir başkasının menfaatini uumlstuumln tutması mal varlığının israf
edilmesi mal varlığının eğlence ve kumarda harcanması sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırılık
teşkil eder Kocanın annesinin kadını doumlvmesi ve kocanın bu duruma karşı ccedilıkmaması 129
birlik goumlrevlerini yerine getirmeyerek eşi ve ccedilocuğu ile ilgilenmeyip borccedillanarak eve haciz
gelmesine sebep olması130
sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırılık olarak kabul edilmektedir
Yargıtay 2 HD rsquonin 1981 tarihli bir kararında kadının kocasının yatak hallerini başkalarına
anlatmasını ve sık sık amcasının oğlunun aklından ccedilıkmadığını soumlyleyerek bir başka erkeğe
olan oumlzlemini dile getirmesini ldquosadakatsizlikrdquo olarak kabul etmiştir131
Eşlerin birbirlerine olan sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml fiilen ayrı yaşasalar dahi devam
eder Şoumlyle ki taraf arasında boşanma davası olması eşlerin birbirlerine sadık olmaları
yuumlkuumlmluumlluumlklerini ortadan kaldırmamaktadır Eşlerin fiilen veya mahkeme kararıyla ayrı
yaşamaları durumunda dahi bu yuumlkuumlmluumlluumlk devam eder132
Boşanma kararının
kesinleşmesine kadar eşler birbirlerine sadık olmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler133
128
ŞENYUVA s 33 129
YG 2 HD 10102005 t 1134413762 KACcedilAK s224225 130
YG 2 HD 19052005 t 976212220 KACcedilAK s229 131
YG 2 HD 16041981 t 28622898 KACcedilAK s279 132
AYAN s 50 133
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 22122010 tarih 20102-636E2010680K sayılı kararı ldquoDava karşılıklı
boşanma maddi-manevi tazminat ve ziynet alacağı istemine ilişkindir Somut uyuşmazlıkta henuumlz boşanma
kararı verilmeden kocanın başka bir kadınla ilişkiye girdiği anlaşılmıştır 4721 Sayılı kanunun 185 maddesi
huumlkmuuml uyarınca boşanma kararı verilip kesinleşinceye kadar evlilik birliği suumlreceğinden bu durumun doğal
sonucu olarak taraflar arasında sadakat yuumlkuumlmuuml de evlilik birliğinin sona ermesine kadar devam edecektir
Bu duumlzenleme dikkate alındığında kocanın evlilik birliği sona ermeden diğer bir anlatımla sadakat yuumlkuumlmuuml
devam ederken başka bir kadın ile evlilik dışı ilişkiye girdiği hususunun huumlkuumlm kurulurken dikkate alınması
33
43 Karşılıklı Yardım ve Dayanışma Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
Evlilik birliği kurulduğunda eşlerden birbirlerine iyi guumlnde ve koumltuuml guumlnde destek
olmaları beklenmektedir134
Bu destek hem maddi hem de manevi anlamdadır Eşler
birbirlerinin sevinccedillerini ve uumlzuumlntuumllerini paylaşmalı birbirlerine maddi destek
olabilmelidir135
Bu nedenle evlilik birliğinin devamı suumlresince eşler dayanışma duygusu
iccedilerisinde birbirlerine destek ve yardımcı olmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler
Bu yardım ve dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml maddi ve manevi olmak uumlzere ikiye
ayırmak muumlmkuumlnduumlr Eşlerin hastalıkta birbirlerine yardımcı olmaları oumlğuumlt vermeleri
uumlzuumlntuumllerinde birbirlerini teselli edebilmeleri manevi yardım ve dayanışmaya oumlrnek olarak
goumlsterilebilecektir136
Soumlz konusu yuumlkuumlmluumlluumlğuumln oumlzel hukuktaki kullanımına bakıldığında
Yargıtayrsquoın hastalanıp hastanede yatan eşi ile ilgilenmeyen137
birbirlerinin ailelerini
istemeyen ve birbirlerine karşı hoşgoumlruuml goumlstermeyen 138
oumlluumlmle tehdit eden hasta annesine
gerekir Oumlzellikle tarafların kusur durumuna etkili olan bu husus goumlz ardı edilmemelidir Hal boumlyle olunca
davalı-davacı koca evlilik birliği devam ederken yapmış olduğu sadakatsizlik nedeniyle daha fazla kusurlu
olup bu nedenle kişilik hakkı saldırıya uğrayan ve eşit kusurlu olmayan eş lehine manevi tazminata
huumlkmedilmesi gerekirrdquo(wwwkazancıcom)
Yargıtay 2 HD 14012010 tarih 200818052E 2010572K sayılı kararı ldquo hellip2- Evlilik birliği suumlresince
eşlerin birbirlerine sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml devam eder (TMKmd185son) Bir eşin sadakatsiz tutum ve
davranışlarda bulunması diğerine de bu hakkı vermez (HGK 26112008 guumln 2002-698Esas
2008711Karar) Toplanan delillerden sadakatsiz tutum iccedilinde bulunan kocaya karşı boşanma davası accedilan
kadın da dava sırasında bir başka erkekle ilişkide bulunduğu bu suretle sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı
davrandığı anlaşılmaktadır Gerccedilekleşen bu durum karşısında davacı kadın da davalı eşi kadar evlilik
birliğinin temelinden sarsılmasında kusurludur Davacı kadının da eşit derecede kusurlu bulunduğu dikkate
alınarak maddi ve manevi tazminat taleplerinin (TMK md 1741-2) reddine karar verilmesi gerekirken
yazılı şekilde huumlkuumlm kurulması doğru olmamıştırrdquo (wwwkazancıcom) 134
TMK 185 Madde A Haklar ve yuumlkuumlmluumlluumlkler
I Genel olarak
Evlenmeyle eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur
Eşler bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve ccedilocukların bakımına eğitim ve goumlzetimine beraberce
oumlzen goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrler
Eşler birlikte yaşamak birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar 135
Yargıtay 2 HD 23102008 tarih 200713963E 200813938K sayılı kararı ldquoDavalının ayrı şehirde
oturan ve rahatsızlığının tedavisi iccedilin evlerine gelen geccedilici bir suumlreyle evlerinde bulunan ameliyatlı olması
nedeniyle de yardıma ve bakıma muhtaccedil durumda bulunan kayınvalidesini istemediği ona yardımcı olmadığı
ve terbiyesiz gibi soumlzler sarf ettiği yapılan soruşturma ve toplanan delillerle gerccedilekleşmiştir
Eşler evlilik birliğinin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve birbirlerine yardımcı olmak zorundadırlar
(TMK m 185 ) ve evlilikte eşit hak ve yuumlkuumlmluumlluumlklere sahiptirler Hasta ve ameliyatlı olan bu yuumlzden
yardıma ve bakıma muhtaccedil durumda bulunan kayınvalideye yardımcı olmak ahlaki bir oumldevdir Bu oumldev ve
fedakacircrlık her iki eş iccedilin de geccedilerlidir Davalı birliğin mutluluğunu temine youmlnelik olarak bu yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml
yerine getirmemiş uumlstelik kayınvalidesine hakaret etmiştir Bu halde taraflar arasında ortak hayatı
temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte bir geccedilimsizlik mevcut ve
sabittirrdquo (wwwkazancıcom) 136
AKINTUumlRK s 114 FEYZİOĞLU s 8 OumlZTAN s107 137
YG 2 HD 05102004 t 648511259 sayılı kararı KACcedilAK s212 138
YG 2 HD 13102005 t 1150114075 sayılı kararı KACcedilAK s242
34
refakat eden eşe yardımcı olmayan anlayış goumlstermeyen 139
eşleri kusurlu saydığı ve eşine
karşı yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmediğini kabul ettiği anlaşılmaktadır Yargıtay bir başka
emsal kararında140
temporal tipte epilepsi (sara) hastası olduğu anlaşılan eşinden
boşanmak isteyen davacının talebini reddetmiştir Kararın gerekccedilesinde bu hastalığın
varlığının başlı başına boşanma sebebi olmayacağı davalının tedavi olduğu ve ruhsal
sıkıntısının bulunmadığını belirtilmiştir
Maddi yardım ve dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ise ldquobirlik giderlerine katılmayı aşan
katkılarrdquo olarak belirtmek muumlmkuumlnduumlr Eşlerden birinin hastalık işsizlik gibi zaruri
sebeplerle goumlrevini hiccedil ya da gereği gibi ifa edememesi halinde diğer eşin birlik
giderlerinde kendi kısmını aşan katkısı yardım ve dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kapsamında
kabul edilmektedir141
Burada kanun koyucunun ldquokendi kısmırdquo ile kastettiği TMK 186
madde huumlkmuumlne goumlre eşlerin birliğin giderlerine guumlccedilleri oranında emek ve mal varlığı ile
katıldıkları orandır Ortada bir zaruret halinin bulunmaması eşin bilerek ve isteyerek
ccedilalışmaması duumlruumlstluumlk kuralına aykırılık teşkil edecektir ve diğer eşin maddi yardımda
bulunmamış olması dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı davrandığı anlamında kabul
edilmeyeceği kanaatindeyiz
Aile hukukunda mali yuumlkuumlmluumlluumlk salt eşler arasında mevcut değildir TMK 364
maddede yoksulluk nafakası duumlzenlerken aile hukuku huumlkuumlmlerine goumlre herkes yardım
etmediği takdirde yoksulluğa duumlşecek olan alt-uumlst soy ile kardeşlere yardım etmekle
yuumlkuumlmluumlduumlr
44 Ccedilocukların Bakım Goumlzetim ve Eğitimi Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
Eşlerin bir araya gelmek suretiyle oluşturdukları evlilik birliğinin gayelerinden bir
tanesi de neslin devamını sağlamaktır142
Ccedilocuğun eğitiminin o ccedilocuğun sağlıklı bir birey
olarak topluma katılması ve topluluğun menfaati accedilısından vazgeccedililmez olduğu
şuumlphesizdir Kaldı ki yukarıda da anlatıldığı uumlzere gerek Anayasa gerekse TMK 340
madde ile ccedilocukların bedensel zihinsel ruhsal ahlaki ve toplumsak gelişimini anne ve
139
YG 2 HD 23112004 t 1242613574 sayılı kararı KACcedilAK s259 140
YG 2HD 05062004 t 49417899 sayılı kararı KACcedilAK s231 141
AKINTUumlRK s114 TEKİNAY Aile Hukuku s299 142
YG 2 HD 25112002 t 1192613123K sayılı ilamı
35
babanın sağlayacağı olanakları dacirchilinde ccedilocuğa eğitim vermekle yuumlkuumlmluuml olduklarını
accedilık bir biccedilimde duumlzenlemiştir
Eğitim dilde ldquoCcedilocukların ve genccedillerin toplum yaşayışında yerlerini almaları iccedilin
gerekli bilgi beceri ve anlayışları elde etmelerine kişiliklerini geliştirmelerine okul iccedilinde
veya dışında doğrudan veya dolaylı yardım etme terbiyerdquo olarak tanımlanmaktadır 143
Eğitim hakkı 1948 İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi başta olmak uumlzere birccedilok uluslar arası
duumlzenlemede yer almıştır Bildirgenin 26 maddesine goumlre144
herkes eğitim hakkına
sahiptir Eğitim insan kişiliğinin tuumlm youmlnleri ile gelişmesinde oumlnemli bir faktoumlr ve
insanların kendilerini geliştirmeleri ve oumlzguumlrleştirmeleri ile doğrudan orantılı olarak kabul
edildiğinden temel haklar arasında duumlzenlenmiştir145
Yine BMCcedilHSrsquo nin146
28 maddesinde ccedilocuğun eğitim hakkının fırsat eşitliği
uumlzerinde tedricen gerccedilekleştirilmesi goumlruumlşuumlyle duumlzenlenmiştir147
Bu duumlzenleme ile
ccedilocuğun eğitim hakkı kabul edilmiş ilkoumlğretim zorunlu hale gelmiştir Duumlzenleme ayrıca
taraf devletlere eğitim alanında oumlzellikle cehaletin ve okuma yazma bilmemenin duumlnyadan
kaldırılmasına katkıda bulunmak ve ccedilağdaş eğitim youmlntemlerine ve bilimsel ve teknik
bilgilere sahip olunmasını kolaylaştırmak amacıyla uluslararası işbirliğini guumlccedillendirme ve
teşvik etme yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yuumlklemiştir
UNICEF tarafından duumlzenlenen 1999 raporunda eğitimsizlik sebebi ile anne ccedilocuk
oumlluumlmlerinin başlıca etkenlerden biri annenin eğitim duumlzeyinin duumlşuumlkluumlğuuml ya da hiccedil okuma
yazma bilmemesidir Kız ccedilocuklarının okullaşma oranında 10 puanlık bir artış sonunda
bebek oumlluumlm hızı binde 41 azalmaktadır Şu halde ccedilocuğun en temel hakkı olan yaşama
hakkı ile eğitim hakkı arasında yakın bir ilişki bulunmaktadır
143
httpwwwtdkgovtrindexphpoption=com_btsamparama=kelimeampguid=TDKGTS5457e1a945bfb22535
5033 (03112014) 144
Madde 26
1 - Her şahsın eğitime hakkı vardır Eğitim parasızdır hiccedil olmazsa ilk ve temel eğitim safhalarında boumlyle
olmalıdır ilk eğitim mecburidir Teknik ve meslekicirc oumlğretimden herkes istifade edebilmelidir Yuumlksek oumlğretim
liyakatlerine goumlr e herkese tam eşitlikte accedilık olmalıdır
2 - Eğitim insan şahsiyetinin tam gelişmesini ye insan haklariyle ana huumlrriyetler e saygının kuvvetlenmesini
istihdaf etmelidir Buumltuumln milletler ırk ve din gurupları arasında anlayış hoşgoumlruumlrluumlk ve dostluğu teşvik
etmeli ve Birleşmiş Milletlerin barışın idamesi yolundaki ccedilalışmalarını geliştirmelidir
3 - Ana baba ccedilocuklarına verilecek eğitim nevini tercihan seccedilmek hakkını haizdirler 145
27051949 t ve 7217 sayılı RG yayınlanan 06041949 tarih ve 9119 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı 146
09121994t ve 4058 sayılı Onay Kanunu (RG 11121994t No22138) 147
httpwwwuniceforgturkeycrc_cr23dhtml (ET 19052015)
36
Yaşam hakkının yanı sıra ccedilocuğun bedensel zihinsel duygusal sosyal ve ahlacirck
gelişimi iccedilin eğitime gereksinimi vardır İnsanın doğuştan getirdiği yetenekleri geliştiren
en oumlnemli araccedil eğitimdir Eğitim olmadan insanlar uumlretken biccedilimde ccedilalışamazlar
sağlıklarına oumlzen goumlsteremezler kendilerini ve ailelerini gereği gibi koruyamazlar ve
kuumlltuumlrel accedilıdan zengin bir yaşam suumlrduumlremezler Okuma yazma bilmemek insanların
yaşadıkları toplumlarda buumltuumln halklar ve gruplar arasında anlayışı barışı ve hoşgoumlruumlyuuml iki
cinsiyet grubu arasında eşitliği oumlngoumlren bir ruhla yer almalarını guumlccedilleştirir Konu toplumun
buumltuumlnuuml accedilısından ele alındığında eğitim hakkının gerccedilekleştirilmemesi demokrasi ve
toplumsal ilerleme boumlylece de uluslararası barışa ve guumlvenliğe zarar verecektir 148
İşte ccedilocuğun eğitiminin bu oumlnemi nedeni ile hem uluslar arası hukukta hem de iccedil
hukukumuz da duumlzenlemeler yapılmıştır 149
Anayasanın 42 maddesinde ldquokimse eğitim ve
oumlğrenim hakkından yoksun bırakılamazrdquo ibaresi ile en temel insan haklarından biri olan
eğitim hakkı guumlvence altına alınmıştır
Eşler ccedilocuklarının maddi ve manevi buumltuumln ihtiyaccedillarını imkacircnları elverdiğince
karşılamalı ccedilocukların her bakımdan iyi bir insan olarak yetişmesi iccedilin gayret
goumlstermelidirler 150
Ccedilocuğun eğitim hakkının yanında başka hakları da bulunmaktadır Ccedilocuğun bakım
ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kapsamında ccedilocukların giyecek ve yiyecek ihtiyaccedillarının
karşılanması hastalanmaları halinde tedavileri iccedilin gerekli olan ilaccedil ve doktorun
sağlanması okul ihtiyaccedillarının giderilmesi gibi hususlar bulunmaktadır151
Ccedilocuğun eğitimi ilk oumlnce ailede başlar Ccedilocuk ahlaki ve sosyal eğitimini annesi ve
babasından alır Daha sonra ccedilocuğun okul eğitimi gelir Yasa koyucu TMK 340II
maddesi ile ccedilocuğa bedensel ve zihinsel gelişimi genel ahlak ve mesleki eğitim
verilmesini kabul etmiş ve bu yuumlkuumlmluumlluumlğuuml doğrudan anne ve babaya yuumlklemiştir
Ccedilağımız ccedilocuğun toplumun bir ferdi olarak geliştiği yani insanlık mirasını kazandığı
ccedilağdır Ccedilocuk bu ccedilağda bakılır buumlyuumltuumlluumlr ve yetiştirilir Bakma buumlyuumltme ve yetiştirme
148
httpwwwuniceforgabouthistoryfilesunicef_annual_report_1999pdf (19052015) 149
07111982 tarih ve 2709 sayılı Anayasa RG 09111982 tarih ve no17863(muumlkerrer) 150
AKINTUumlRK s114 OumlZTAN s108 151
AKINTUumlRK s114
37
kişiyi terbiye etmektedir152
Kanun koyucu terbiye hakkının koumltuumlye kullanılmasını TCK
232 maddede ayrıca cezalandırmaktadır153
Genel eğitimden kastedilen ccedilocuğun ahlaki ve kişisel gelişimine ilişkin olarak
verilen eğitim mesleki eğitim ise kazanccedil sağlamasına yardımcı olacak bir meslek iccedilin
gerekli olan bilgi ve becerilerin edinilmesi akla gelmektedir
Eski MK 152II maddesi karının ve ccedilocukların bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml kocaya
yuumlklemiştir Bu borcun kapsamı kocanın ldquobakım guumlcuumlrdquo ile sınırlandırılmıştır154
Koca
karısına ve ccedilocuklarına mali guumlccedil ve imkacircnları oumllccediluumlsuumlnde yeterli bir şekilde bakmakla
yuumlkuumlmluumlduumlr MK 152 Maddesinde belirtilen kadın ve ccedilocukların kocanın iccedilinde
bulunduğu sosyal ccedilevre bakımından normal bir yaşayış duumlzeyine uygun olarak
ihtiyaccedillarının karşılanmasıdır Eski Medeni Kanun karının ve ccedilocukların geccedilimini
sağlamayı kural olarak kocaya yuumlklediğinden karısının mal varlığı veya kazancı olması
kocanın bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ortadan kaldırmaz155
Ancak eski MK 190 maddesi huumlkmuuml
gereğince koca karısının muumlnasip bir derecede aile masraflarına iştirakini isteyebileceğini
duumlzenlemiştir
4721 sayılı TMK 3281maddesi uyarınca ana babanın bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kural
olarak ccedilocuğun ergin olmasına kadar devam eder Yasa koyucunun bu duumlzenleme ile
erginliğe kadar olan bu suumlre iccedilerisinde ccedilocuğun ekonomik bağımsızlığını kazanacak
eğitimi aldığını kabul ettiği soumlylenebilir Ancak guumlnuumlmuumlz şartları goumlz oumlnuumlne alındığında
bir ergin ccedilocuğun ancak lise mezunu olabileceği bu yaşta ise ekonomik bağımsızlığını tam
olarak kazanmış olamayacağı da bir gerccedilektir Bu nedenle ana-babaya yuumlklenen eğitim
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln uumlniversite mezuniyetine kadar devam etmesi eğitim hakkının en doğal ve
haklı sonucudur
152
FEYZİOĞLU Metin Terbiye ve İnzibat Vasıtalarını Koumltuumlye Kullanma ve Aile Bireylerine Karşı Fena
Muamelede Bulunma Succedilları AUumlHFD C 50 S1 2001s44 153
Koumltuuml muamele madde 232- (1) Aynı konutta birlikte yaşadığı kişilerden birine karşı koumltuuml muamelede
bulunan kimse iki aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır
(2) İdaresi altında bulunan veya buumlyuumltmek okutmak bakmak muhafaza etmek veya bir meslek veya sanat
oumlğretmekle yuumlkuumlmluuml olduğu kişi uumlzerinde sahibi bulunduğu terbiye hakkından doğan disiplin yetkisini
koumltuumlye kullanan kişiye bir yıla kadar hapis cezası verilir 154
BOZOVALI Haluk Tuumlrk Medeni Hukukunda Bakım Nafakaları Kazancı Hukuk Yayınları İstanbul
1990 s 13 155
BOZOVALI s 15
38
Yasa koyucu eğitim hakkından faydalanabilmek accedilısından belli bazı şartların
varlığı halinde ergin ccedilocuğun ana-babasından nafaka adı altında eğitim youmlnuumlnden destek
almasını kabul etmiştir TMK 3282maddesinde ldquoCcedilocuk ergin olduğu halde eğitimi devam
ediyorsa ana ve baba durum ve koşullara goumlre kendilerinden beklenebilecek oumllccediluumlde olmak
uumlzere eğitimi sona erinceye kadar ccedilocuğa bakmakla yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo duumlzenlemesi ile bir
istisnai duumlzenleme yapmıştır Yargıtay emsal kararlarında uumlniversite eğitimine devam eden
ccedilocuğun ailesinden nafaka alabileceğini kabul etmiştir156
TMK 339 madde ve devamında velayet hakkının kapsamı geniş bir biccedilimde
duumlzenlenmiştir Kanuna goumlre ana ve baba ccedilocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun
menfaatini goumlz oumlnuumlnde tutarak gerekli kararları alır ve uygular TMK 327maddeye goumlre
ldquoccedilocuğun bakımı eğitimi ve korunması iccedilin gerekli giderler ana ve baba tarafından
karşılanırrdquo diyerek kanun huumlkmuumlnde sayılan bakım eğitim ve korunması iccedilin gerekli olan
giderlerin ana-babanın yuumlkuumlmluumlluumlkleri arasında olduğunu accedilıkccedila belirtmiştir Ancak bu
yuumlkuumlmluumlluumlk velayet ilişkisinden bağımsızdır Gerccedilekten ana- babanın ccedilocukları uumlzerindeki
yuumlkuumlmluumlluumlkleri oumlz ccedilocuklarına karşı olduğu kadar kendi velayetlerinde bulunmayan uumlvey
ccedilocuklarına karşı da geccedilerlidir157
YHGKrsquo nun 01011969 tarih ve 2-20014 sayılı
kararında ldquo dava şahitleri davalı kadının yedi yaşındaki uumlvey ccedilocuğunu babası evde
olmadığı zamanda hatta soğuk havalarda accedil ve perişan halde sokakta bıraktığını eve
almadığını ccedilocuğun komşular tarafından karnının doyurulduğunu soumlyledikleri gibi
davalının kocasını kuumlccediluumlk goumlruumlp hakaret ettiğini de belirtmişlerdir Bir kimsenin uumlvey
156
YG 3 HD 24022014 tarih 201318662E 20142689K sayılı kararı ldquoDava reşit uumlniversite
oumlğrencisinin davalı babasından yardım nafakası istemine ilişkindir Davacının babasından almakta olduğu
iştirak nafakası reşit olmakla yasa gereği kendiliğinden sona ermiştir Eğitimine devam edebilmek iccedilin
davalıdan yardım nafakası talep etmektedirrdquo
Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin ccedilocuğun bakım ve eğitim giderlerine guumlcuuml oranında
katılması esası kabul edilmiştir
Anne babanın bakım borcu ccedilocuğun ergin olmasına kadar devam eder Ancak ccedilocuğun eğitimi devam
ediyorsa ana ve baba durum ve koşullarına goumlre kendilerinden beklenebilecek oumllccediluumlde olmak uumlzere eğitimi
sona erinceye kadar ccedilocuğa bakmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler
Tarafların gerccedilekleşen ekonomik ve sosyal durumları nafakanın niteliği davalının gelir durumu mirasccedilılıkta
da aynı sırada yer alan dava dışı annenin de nafakaya katılma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml nazara alınarak hakkaniyet
ilkesine uygun şekilde davacı lehine bir miktar nafakaya huumlkmedilmelidirrdquo(wwwkazancıcom)
Yargıtay 3 HD 25062012 tarih 201210934E201215892K sayılı kararı ldquoDavacı vekili dilekccedilesinde
davacının genccedil kız olduğunu buumltuumln giderlerini annesinin karşıladığını belirterek tuumlm ihtiyaccedilları ve eğitim
giderleri iccedilin TL yardım nafakası oumldenmesine karar verilmesini talep etmiştir Dava dosyasında yer alan
ilgili emniyet birimi tarafından yaptırılan araştırmadan ve mahkeme tarafından dinlenilen tanıkların
beyanlarından davacının Almanyada oumlğrenim goumlrduumlğuuml eğitiminin devam ettiği anlaşılmaktadır Bu
durumda mahkemece sosyal ve ekonomik koşullar davacının oumlğrenci oluşu paranın alım guumlcuuml guumlnuumln
ekonomik koşulları TMKnun 4 maddesinde duumlzenlenen hakkaniyet ilkesi goumlz oumlnuumlne alınarak davacı
yararına uygun bir miktar yardım nafakasına huumlkmedilmelidirrdquo(wwwkazancıcom) 157
AKINTUumlRK s 114
39
evladına karşı bu şekilde muamele duyması karşılıklı saygı ve sevgi bağlarının tamamen
sarsılmasını ve yok olmasını ve bu suretle taraflar arasında şiddetli geccedilimsizliğin
ccedilıkmasını gerektiren ahvaldendirrdquo diyerek uumlvey ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmemesi halinde evlilikten beklenen menfaatin artık elde edilmesinin muumlmkuumln
olmadığını belirtmiştir
TMK 338maddede ldquoEşler ergin olmayan uumlvey ccedilocuklarına da oumlzen ve ilgi
goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo huumlkmuumlne yer vermiştir Bu halde eşlerin uumlvey ccedilocuklarına karşı
da TCK 233 maddesi kapsamında yuumlkuumlmluumlluumlkleri bulunmaktadır ve ccedilocukların bakım
eğitim ve korunmasına ilişkin yuumlkuumlmluumlluumlkler velayet hakkına bağlı değildir
Yukarıda belirtildiği uumlzere TMK 166 madde huumlkmuumlne goumlre ccedilocukların bakım ve
eğitim giderleri anne ve baba tarafından karşılanır Velayet hakkına sahip anne ve baba iccedilin
ccedilocuğun eğitilmesi hem bir hak hem de bir goumlrevdir Anne veya babanın evlilikleri sona
erse de velayeti elinden alınan taraf ccedilocuğun bakım ve eğitim giderinden sorumlu olmaya
devam eder158
Anne ve babanın ekonomik durumunun yeterli olmaması halinde ccedilocuğun
giderleri devlet tarafından karşılanır159
45 Birlikte Yaşama Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
TMK 1861 ve 194 maddelerinde eşlerin seccedilecekleri aile konutunda birlikte
yaşayacakları duumlzenlemiştir160
Eşler evlilik birliğinin kurulduğu andan itibaren birlikte
158
YG 2 HD 13021998 t 110611583 sayılı ilamı ldquoannenin eşinden ayrı yaşamada haklı olup olmamasının
sonuca etkisi yoktur Ccedilocuk yararına uygun bir nafaka takdir edilmelidirrdquo 159
TMK madde 347- Ccedilocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunur veya ccedilocuk manen terk
edilmiş halde kalırsa hacirckim ccedilocuğu ana ve babadan alarak bir aile yanına veya bir kuruma yerleştirebilir
Ccedilocuğun aile iccedilinde kalması ailenin huzurunu onlardan katlanmaları beklenemeyecek derecede bozuyorsa ve
durumun gereklerine goumlre başka ccedilare de kalmamışsa ana ve baba veya ccedilocuğun istemi uumlzerine hacirckim aynı
oumlnlemleri alabilir
Ana ve baba ile ccedilocuğun oumldeme guumlcuuml yoksa bu oumlnlemlerin gerektirdiği giderler Devletccedile karşılanır 160
TMK madde 186- Eşler oturacakları konutu birlikte seccedilerler
Birliği eşler beraberce youmlnetirler
Eşler birliğin giderlerine guumlccedilleri oranında emek ve malvarlıkları ile katılırlar
TMK madde 194- Eşlerden biri diğer eşin accedilık rızası bulunmadıkccedila aile konutu ile ilgili kira soumlzleşmesini
feshedemez aile konutunu devredemez veya aile konutu uumlzerindeki hakları sınırlayamaz
Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş hakimin muumldahalesini
isteyebilir
Aile konutu olarak oumlzguumllenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tapu kuumltuumlğuumlne konutla ilgili gerekli şerhin
verilmesini (Ek ibare 6518 - 622014 m44) ldquotapu muumlduumlrluumlğuumlndenrdquo isteyebilir
Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa soumlzleşmenin tarafı olmayan eş kiralayana yapacağı
bildirimle soumlzleşmenin tarafı haline gelir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile muumlteselsilen sorumlu olur
40
yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml altına girmektedirler Eşler muumlşterek konutu beraber seccedilerler Bu
konuda ihtilaf ccedilıkması halinde hacirckimin muumldahalesini talep edebilirler
Askerlik tedavi oumlğrenim mahkeme kararları gibi haller dışında TMK 164 madde
huumlkuumlmuumlne goumlre eşlerin haklı bir sebep olmaksızın birlikte yaşamaktan kaccedilınması boşanma
sebebi olarak kabul edilmiştir161
Bu kadar ağır bir yaptırıma bağlanmış olması kanun
koyucunun eşlerin birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne verdiği oumlnemin bir goumlstergesidir Eşlere
yuumlklenen bu yuumlkuumlmluumlluumlk evlilik birliği sonlanıncaya kadar devam eder Birlikte yaşama
sadece bir yuumlkuumlmluumlluumlk değil aynı zamanda eşlerin en doğal hakkıdır
TCK 2332 maddesinde duumlzenlenen hamile kadının terki succedilunda aile hukukundan
kaynaklanan birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlalinden de bahsetmek muumlmkuumlnduumlr
46 Evlilik Birliğini Birlikte Youmlnetme Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
ldquoKonutun Seccedilimi Birliğin Youmlnetimi ve Giderlere Katılmardquo başlıklı TMK 1862
maddede ldquobirliği eşler beraber youmlnetirrdquo amir huumlkmuumlne yer vermiştir Bu huumlkme goumlre
birliğin ihtiyaccedillarının giderilmesi birlik adına borccedil altına girilmesi veya yatırım yapılması
eşlerin ortak alacakları kararlar ile muumlmkuumlnduumlr162
Birliğin youmlnetimi eşler accedilısından bir
yuumlkuumlmluumlluumlk olduğu kadar aynı zamanda bir haktır
161
YG 2 HD 27022014 tarih 201321288E 20144048K sayılı kararı ldquoKadının 2012 yılının Temmuz
ayında eşini terk ettiği kocanın 3122012 guumlnuuml mahkemeye başvurarak eşinin eve doumlnmesi iccedilin ihtar
ccedilekilmesini istediği istek doğrultusunda verilen ihtar kararının kadına 17122012 tarihinde tebliğ edildiği
yapılan soruşturma ve toplanan delillerden anlaşılmaktadır Terk sebebine dayanan boşanma davasının
reddedilebilmesi iccedilin terk etme konusunda haklı olmak yetmez usuluumlne uygun ihtar tebliğine rağmen ihtar
edilen eşin haklı bir sebeple aile birliğine doumlnmediğinin gerccedilekleşmesi gerekir Davacı-davalı ( kadın ) ihtara
rağmen doumlnmemekte haklı olduğunu ispatlayamamıştır Kocanın ihtar isteğinin samimi olmadığını goumlsteren
bir delil de bulunmamaktadır Kadının ihtar tebliği uumlzerine Tuumlrk Medeni Kanununun 1661 maddesine
dayanarak boşanma davası accedilmış olması ihtar suumlresi iccedilinde dava accedilmasını haklı kılan başka sebep ve olgular
bulunmadıkccedila duumlruumlstluumlk kuralına ( TMK madde 2 ) aykırı olup bu davanın accedilılmış olması onu ayrı
yaşamakta haklı kılmaz O halde Tuumlrk Medeni Kanununun 164 maddesinde yer alan boşanma sebebinin
gerccedilekleştiği goumlzetilerek kocanın boşanma davasının kabuluuml kadının boşanma davasının ise reddi gerekirken
yazılı şekilde huumlkuumlm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştirrdquo(wwwkazancıcom)
YG 2 HD 22012013 tarih 201241506E 20131327K sayılı kararı ldquoMahkemece davalı kadının usuluumlne
uygun ihtar tebliğine rağmen haklı bir sebep olmadığı halde ortak konuta doumlnmediği kabul edilmiş ve
tarafların Tuumlrk Medeni Kanununun 164 maddesi gereğince boşanmalarına karar verilmiştir Terk sebebiyle
boşanmaya karar verildiği takdirde boşanmaya sebep olan olaylarda kusurun tamamen davalıda olduğu
kabul edilir Hal boumlyleyken boşanmada tamamen kusurlu olan davalı kadın yararına Tuumlrk Medeni
Kanununun 175 maddesi gereğince yoksulluk nafakasına huumlkmolunması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı
gerektirmiştirrdquo(wwwkazancıcom) 162
Yargıtay 3 HD 30042013 tarih 20135259E20137076K sayılı kararı ldquoTaraflar arasında goumlruumllen
tedbir nafaka davasında yerel mahkemece tarafların ayrı yaşadıkları davacının ccedilalıştığı ve duumlzenli maaşı
41
Eşler bu yuumlkuumlmluumlluumlk kapsamında evlilik birliğine ilişkin her tuumlrluuml iş iccedilin diğerinin
goumlruumlşuumlne başvurmaları eşlerin ortak alacakları kararlarla birliğin amacına uygun
davranmaları gerekmektedir Alınacak kararın mutad işlere ilişkin olması da bu
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığını ortadan kaldırmayacaktır163
Eşler evlilik birliğini youmlnetirken
duumlruumlstluumlk kurallarını ve yardımlaşma yuumlkuumlmluumlluumlklerini goumlz ardı etmemeli karşılıklı anlayış
ve hoşgoumlruuml ccedilerccedilevesinde aralarında hacirckimden muumldahale talebini zorunlu kılacak bir
uyuşmazlık ccedilıkmaması iccedilin gerekli tuumlm oumlzen ve dikkati sarf etmelidir164
Acil ihtiyaccedil halinde eşlerden biri de birliği tek başına youmlnetme hakkına sahiptir
5 AİLE HUKUKUNA İLİŞKİN MEDENİ-CEZAİ YAPTIRIMLAR
Evlilik birliği eşlerin hak ve yuumlkuumlmluumlluumlklerde eşitliği karşılıklı saygı-sevgi-
fedakacircrlık prensibi temelli tuumlzel kişilikten yoksun hukuksal-ekonomik bir ortaklık olarak
organize edilmiştir165
Yasa koyucu tarafından evliliğe verilen oumlnem toplumsal ahlak ve
gelenek-goumlrenekler ccedilerccedilevesinde aile hukukuna tabi kişiler arasındaki yuumlkuumlmluumlluumlkler
TMKrsquo da belirlenmiştir Ancak bu yuumlkuumlmluumlluumlklerin sınırlandırılması kanaatimizce
muumlmkuumln değildir
Oumlztanrsquo a goumlre uumlzerine duumlşen yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ihlal eden eş hakkında hapis ya da para
ceza oumlngoumlruumllmesi duumlşuumlnuumllemez166
Ancak eşlerin hukuki anlamda talepte bulunma hakları
olduğunun anlaşıldığı bu durumda tarafların ekonomik ve sosyal durumları dikkate alınarak davacının
nafaka talebi yerinde goumlruumllmediği gerekccedilesi ile davanın reddine karar verilmiştirAncak davacı ( kadının )
belirli bir gelirinin bulunması hatta gelirinin davacı kocadan fazla bile olması davalı kocaya ortak giderlere
katılma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnden tamamen kurtarmazDavalı kadının gelirinin bulunması nafaka takdirine engel
değildirHakim eşlerin birlikte yaşarken suumlrduumlrduumlkleri hayat seviyesini ayrı yaşamaları halinde de korumaları
gerektiğini goumlzetmelidirrdquo
YG 4 HD 16122014 tarih 20145908E201417300K sayılı kararı ldquoDava evlilik birliğinin devamı
sırasında davalı borccedilları iccedilin ccedilekilmek zorunda kalınan tuumlketici kredileri ile ortak giderlere katılım alacağına
ilişkindir
Mahkemece bilirkişi raporuna goumlre ev giderlerinden tarafların eşit oranda sorumlu olduklarından davacının
12sini talep etme hakkı bulunduğu ve kullanılan kredilerin davalının kumar borcundan kaynaklandığı
gerekccedilesiyle kredi geri oumldeme tutarları ile kira ve su oumldemelerinin yarısının davalıdan tahsiline karar
verilmiştir
Davacının davalının baskısıyla kredi ccedilekmek zorunda kaldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır Ancak
ccedilekilen kredilerin davalının kumar ve diğer borccedillarında kullanıldığı kanıtlanamamıştır Davacı tarafından
ccedilekilen ve daha sonra bankalara oumldenen tuumlketici kredileri ile ilgili talep youmlnuumlnden davanın reddi
gerekirrdquo(wwwkazancıcom) 163
AKINTUumlRK s121 164
AKINTUumlRK s133 165
OumlZTAN s148 166
OumlZTAN s210
42
mevcuttur Buna gerekccedile olarak kanunda evlilik birliğinin korunmasına ilişkin oumlngoumlruumllen
huumlkuumlmlerin esas itibariyle eşler arasındaki anlaşmazlıkların doğumunu oumlnleyerek
aralarında doğmuş ve doğacak guumlccedilluumlkleri kaldırarak ortaya ccedilıkan huzursuzluklar nedeniyle
tamamen yabancılaşmalarını mani olmayı amaccedillamaktadır Bu maksatla yapılan
duumlzenlemede eşlerin evlilik birliğindeki iccedil ilişkileri goumlz oumlnuumlnde tutulmuştur Tuumlrk Medeni
Kanun rsquonun bu hususla ilgili 195-201 maddelerinde evlilik birliğinin korunması hakkında
eşlerden birinin hacirckimin muumldahalesini talep edebileceğini duumlzenlediğini belirterek
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlalinin cezai muumleyyideye bağlanması halinde eşlerin birbirlerinden
tamamen uzaklaşacaklarını kabul etmiştir Oumlztanrsquo a goumlre eşler arasındaki en buumlyuumlk
yaptırım boşanmadır
Ancak Oumlztanrsquo ın bu goumlruumlşuumlne katılmamaktayız Zira TCK huumlkuumlmlerine goumlre aile
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal succediluna ilişkin cezai yaptırımlar goumlz oumlnuumlne alındığında TMK rsquoda
hacirckimin muumldahalesinden farklı bir durumun olmadığı ortaya ccedilıkacaktır Nitekim
yaptırımlar ağır hapis cezasını gerektirmezken seccedilenek yaptırıma doumlnuumlştuumlruumllebilecek hafif
hapis cezalarıdır TCK 233 maddede duumlzenlenen succedillara ilişkin cezalar evlilik birliğini
ortadan kaldırıcı nitelikte değildir
Kaldı ki soumlz konusu succediltan dolayı kovuşturmaya tabi tutulan yuumlkuumlmluuml
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmemesinin ahlaki cezai boyutu ile yuumlzleşerek hacirckimin alacağı
yaptırım kararı ile karşılaşma endişesi ile hareketlerine dikkat etmesine sebep olacaktır
TMK huumlkuumlmlerine goumlre hacirckimin muumldahalesini talep edebilen taraflar arasında
yabancılaşmadan bahsedilemiyorsa ceza hacirckiminin muumldahalesi halinde daha fazla
yabancılaşma olacağından da bahsedilemeyeceği kanaatindeyiz Kaldı ki muumldahale talep
eden tarafın hacirckimin muumldahalesini isteyecek duruma gelmiş olması tarafların
yabancılaşacağı duumlşuumlncesi ile karşılaştırıldığında hafif kalmaktadır
TCK anlamında ldquoAile Duumlzenine karşı işlenen succedillarardquo ilişkin yaptırımlar boşanma
gibi bir hukuki ve taraflar arasındaki bağı ortadan kaldıran yaptırımdan kat kat daha hafif
bir yaptırımdır ve evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden olabilecek bir duumlzeyde
değildir
Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ihlal eden eşe karşı diğer eşin hacirckimin muumldahalesini talep etme
hakkı ile boşanma gibi hukuki yollara başvurma imkacircnı bulunmaktadır Ayrıca 6284 sayılı
yasaya dayanarak verilen tedbir kararına aykırılık aynı yasanın 13 maddesi huumlkmuumlne goumlre
43
zorlama hapsine sebep olacaktır Bunların yanı sıra TCK 233maddede duumlzenlenen succedila
ilişkin unsurların bulunması halinde diğer eş veveya aile hukukuna karşı kişiler aleyhine
savcılık makamına başvurma hakkı doğacaktır
Yine TMK 5102 maddesi gereğince mirasccedilı miras bırakana veya miras bırakanın
ailesi uumlyelerine karşı aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini oumlnemli oumllccediluumlde yerine
getirmemişse saklı paylı mirasccedilı mirasccedilılıktan ccedilıkarılabileceği duumlzenlemesi aile
hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlaline ilişkin hukuki bir yaptırımdır
TCKrsquonda yapılan duumlzenlemede aile hukukundan kaynaklı her yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali
cezai yaptırıma tabi tutulmamıştır Bakım eğitim destek birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ve
oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuuml(manevi terk) yaptırıma tabidir TCKrsquo da yaptırıma tabi tutulmayan
yuumlkuumlmluumlluumlkler ise TMK huumlkuumlmleri kapsamında korunmaya devam edilmektedir Oumlrneğin
sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali TCK anlamında cezai yaptırıma tabi değilken TMK
anlamında boşanma sebebi olarak duumlzenlenmiştir
44
İKİNCİ BOumlLUumlM
BAKIM EĞİTİM VE DESTEK OLMA YUumlKUumlMLUumlLUumlĞUumlNUuml YERİNE
GETİRMEME SUCcedilU
TCK 2331 maddesinde ldquoAile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyen kişi şikacircyet uumlzerine bir yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılırrdquo huumlkmuumlnuuml duumlzenlemiştir
Kanunun gerekccedilesinde167
kanun koyucunun aile hukukundan doğan bakım eğitim
veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirilmemesini succedil olarak tanımladığını
belirtirken bu succedilun oluşması iccedilin terk olgusunun gerccedilekleşmemesi gerektiğini aksi
takdirde TCK 97 maddede duumlzenlenen terk succedilunun oluşacağını belirtmiştir Aynı
gerekccedilede aile hukukundan kaynaklanan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
kapsamı belirlenirken bu kapsamın TCK rsquoda ayrıca duumlzenlenmediğini bu hususta Tuumlrk
Medeni Kanunu huumlkuumlmlerinin goumlz oumlnuumlne alınması gerektiği bu succedilun soruşturulması ve
kovuşturulmasının şikacircyete tabi tuttuğu da yer almıştır
1 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR
11 Fail
TCK 2331 maddede ldquoAile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyen kişirdquo succedilun faili olarak goumlsterilmektedir
Succedilun başlığı goumlz oumlnuumlne alındığında ilk akla gelen fail anne-baba olsa da TMK
anlamında bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuuml bulunan herkesin succedilun faili olması
muumlmkuumlnduumlr Maddenin gerekccedilesinde de yuumlkuumlmluumlluumlğuumln kapsamının Tuumlrk Medeni Kanunu
huumlkuumlmlerine goumlre belirlemek gerektiği belirtildiğinden faili de TMK huumlkuumlmlerinden tespit
167
EROL Haydar 5237 sayılı Tuumlrk Ceza Kanunu 2 Cilt s 2499
45
etmek gerekmektedir Fail ana baba olabileceği gibi ccedilocuk da olabilir168
Bu succedilun
mağduru ccedilocuk olduğunda fail hem biyolojik anlamda anne baba hem tanıma babalık
huumlkmuuml evlat edinme ve hem de ccedilocuğu reddetmeyen baba gibi hukukun kabul ettiği anne
babadır169
Oumlrneğin TMK 364 maddede ldquoherkes yardım etmediği takdirde yoksulluğa duumlşecek
olan uumlst ve alt soyu ile kardeşlerine nafaka oumldemekle yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo duumlzenlemesi goumlz oumlnuumlne
alınarak TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedilun failini tespit edilecektir Bu duumlzenlemeye
goumlre fail uumlst ve alt soyu ile kardeşlerine yardım etmemesi halinde onların yoksulluğuna
sebebiyet verecek kişidir Buna goumlre kanunla nafaka vermeye yuumlkuumlmluuml olanlar anne-baba
ccedilocuklar evlat edinenler erkek ve kız kardeşler buumlyuumlkanne ve buumlyuumlkbabalardır Bunların
dışında kalan hala teyze amca dayı kayınpeder kayınvalide gibi yakınlar birbirlerine
karşı nafaka yuumlkuumlmluumlsuuml değildirler birbirlerinden yardım talep edemezler
Succedil bu youmlnuumlyle oumlzguuml succediltur Succedillar kural olarak herkes tarafından işlenebiliyor
iken bazı succedillar ancak belli kişiler bakımından işlenebilir ki bunlara oumlzguuml succedillar denir170
Bu sebeple herkes bu succedilun faili olmaz Succedilun oumlzguuml succedil olması sebebi ile bu failfailler
dışında işlenmesi muumlmkuumln değildir
Konuya ilişkin akla gelen sorulardan biri bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
birden fazla kişiye ait olup olmayacağı bu kişiler arasında yuumlkuumlmluumlluumlğuumln bir derecesinin
bulunup bulunmadığıdır Soumlz konusu sorunun cevabı iccedilin tekrar TMKrsquo ya bakıldığında
365 maddenin bize yardımcı olabileceği kanaatindeyiz Zira TMK 364 madde huumlkmuumlne
goumlre nafaka talep edilebilmesinin usul ve esasları da TMK 365 maddede detaylı olarak
duumlzenlenmiştir171
Bu duumlzenlemeye goumlre nafaka talebi mirasccedilılıktaki sıra goumlz oumlnuumlne
alınarak accedilılabilmektedir Bu failin tespitinde goumlz oumlnuumlne alınması gereken bir husustur
168
YAŞAROsmanGOumlKCANHasan TahsinARTUCcedilMustafa Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi 2 Baskı 5 C
Adalet Yayınevi Ankara 2014 s6938 169
YAŞARGOumlKCANARTUCcedil s 6939 170
OumlZBEKVeli OumlzerKANBUR Mehmet NihatDOĞAN KorayBACAKSIZ PınarTEPE İlker Ceza
Hukuku Bilgisi Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin Yayınevi Buca2014 s141 171
TMK 365- Nafaka davası mirasccedilılıktaki sıra goumlz oumlnuumlnde tutularak accedilılır
Dava davacının geccedilinmesi iccedilin gerekli ve karşı tarafın mali guumlcuumlne uygun bir yardım isteminden ibarettir
Nafakanın yuumlkuumlmluumllerin bir veya bir kaccedilından istenmesi hakkaniyete aykırıysa hacirckim onların nafaka
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml azaltabilir veya kaldırabilir
Dava nafaka alacaklısına bakmakta olan resmi veya kamuya yararlı kurumlar tarafından da accedilılabilir
Hacirckim istem halinde irat biccediliminde oumldenmesine karar verilen nafakanın gelecek yıllarda tarafların sosyal ve
ekonomik durumlarına goumlre ne miktarda oumldeneceğini karara bağlayabilir
Yetkili mahkeme taraflardan birinin yerleşim yeri mahkemesidir
46
Şikacircyetccedili istediği kişi hakkında şikacircyette bulunamamalı mirasccedilılık sırasına goumlre kendisine
bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuuml bulunan ilk kişi ya da kişiler hakkında ancak
şikacircyetccedili olabilmelidir
TCK 2331 maddede duumlzenlenen yuumlkuumlmluumlluumlkler sadece maddi anlamda değildir
Ccedilocuğuna duumlzguumln bakmayan yemeiccedilmebarınım gibi temel ihtiyaccedillarını karşılamayan
eğitimi iccedilin okuluna kaydını yaptırmayan veli de succedilun faili olabilecektir
Anne veya babanın velayet hakkının olmaması succedilun faili olmayacakları anlamına
gelmez Zira velayet hakları ellerinden alınsa dahi ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri devam
etmektedir(TMK 166)
12 Hukuki Konu
Aile toplumun temeli olduğuna haklar bahşetmekte bulunduğuna yuumlkuumlmluumlluumlkler
yuumlklemekte olduğuna goumlre succedilun hukuki konusu aile duumlzeninin yani aile hukukundan
doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yuumlkuumlmluumlsuuml tarafından yerine getirilmesinin sağlanmasına ilişkin
ferdi-kamusal yarardır172
Soumlz konusu yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmesi suretiyle esas
itibariyle ccedilocuğa ilişkin yarar korunmaktadır173
Nafaka hakkı sahibinin yaşamsal ihtiyaccedillarını karşılanması amacıyla eylem succedil
olarak ihdas edilmiştir174
Boumlylelikle yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlali sebebi ile ailelerin
parccedilalanmasının oumlnuumlne geccedililebilecektir
13 Mağdur
Succedilun mağduru hukuken bakılacak eğitilecek destek olunacak kimsedir175
Mağdur kendisine karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri ihmal ettiği ailenin bir ferdidir176
Succedilun mağduru
TMK huumlkuumlmlerine goumlre sınırlı sayıdadır Succedil bu nedenle mağdur bakımından da oumlzguuml bir
172
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Oumlzel Huumlkuumlmler Topluma Karşı Succedillar
US-A Yayıncılık Ankara 2012 s 396 173
OumlZEN Muharrem Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlali Prof Dr Bilge Oumlztanrsquo a
Armağan Turhan Yayınevi Ankara 2008 s 1364 174
NUHOĞLU s 144 175
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 396 176
NUHOĞLU s 148
47
succediltur Yukarıda faile ilişkin accedilıklamalarımız goumlz oumlnuumlne alındığında diğer eş ccedilocuklar
kardeşler evlat edinilenler anne-baba ve buumlyuumlk anne- buumlyuumlk babalar succedilun mağduru
olabilirler
Burada akla gelecek olan soru mağdurun imam nikacirchlı eş ya da suumlrekli birlikte
yaşayan kadın olup olamayacağıdır Doktrinde aile ve aile kurumunun her ne kadar resmi
niteliğe sahip olması yasalarca oumlngoumlruumllmuumlş olsa da Anayasa gerek resmi evlilik birliğine
sahip olsun gerek resmi niteliğe sahip olmasın geniş anlamda aileyi koruma altına almak
zorunluluğuna sahip olmalıdır177
Bu goumlruumlşe goumlre TCK 2332 maddesinde evli olmayan
ancak suumlrekli birlikte yaşayan gebe kadını koruma altına alıyor olması evlilik dışı
birlikteliklerin goumlz ardı edilemeyeceğini goumlstermekte olup resmi olan veya olmayan eşlerin
de mağdur olarak kabul edilebileceğini goumlstermektedir
2 SUCcedilUN UNSURLARI
21 Fiil
TCK 2331 maddedeki fiil failin ldquoaile hukukundan doğan bakım eğitim ve destek
olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine getirmemesirdquo olarak tanımlanmıştır Succedil ancak aile
hukukundan doğan bir yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığı halinde soumlz konusu olabilir Bu nedenle aile
hukukundan doğan bir yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığı succedilun hukuki nitelikteki oumln şartını
oluşturmaktadır178
Aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığının tespiti iccedilin Yargıtayrsquoın emsal
kararlarının bize yol goumlstermesi iccedilin baktığımızda Yargıtayrsquoın belirli kıstasları kabul
ettiğini soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Oumlrneğin Yargıtay emsal kararlarında ldquosuumlrekli ve duumlzenli
geliri olan kirada gayrimenkuluuml bulunan kadın lehine yoksulluk nafakasına
huumlkmedilmesinirdquo doğru bulmamıştır179
Yine ldquomuhtaccedil durumda olan kişinin nafaka gibi
aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getiremeyeceğirdquo de Yargıtay kararları
ile kabul edilmiştir Soumlz konusu durumların varlığında succedilun oumln şartının bulunmadığını
177
YILMAZ s 94 178
ZAFER s12 179
YG 2HD 01032005 tarih ve 200414811E 20053066K sayılı kararı
48
soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Yine muumlşterek ccedilocuğun velayeti mahkeme kararı ile kendisine
bırakılan taraf ccedilocuğun bakımını karşı tarafa bırakmışsa TMK 327 328 ve 329 maddeleri
gereğince muumlşterek ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri devam etmektedir Nitekim Yargıtay
emsal kararlarında 180
ldquoiştirak nafakasının velayetin fiilen kullanılmasına bağlı bir hak
olduğunurdquo kabul etmiştir
Ceza hukukunda hareketin şekline goumlre succedillar icrai ve ihmali olarak işlenir181
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil ihmali bir davranışla işlenebilecektir Tuumlrk ceza
hukuku duumlzeninde sayıları pek fazla olmamakla birlikte bir şey yapmayı emreden normlar
bulunmaktadır Bir şeyi yapmanın emri olan bu normların ihlal edilebilmesi iccedilin bir ihmal
hareketi gerekmekte bu nedenle bunlara ihmal succedilları denilmektedir182
Doktrinde ihmalin
ldquokişinin kendisinden beklenen hareketi yapmamasırdquo olduğu duumlşuumlnuumllmektedir183
Failin dış
duumlnyada etkide bulunması şeklinde tezahuumlr eden icrai hareketin aksine hareketin diğer bir
şekli olan ihmal failin iktidarında olmasına rağmen mevcut bir vakanın gidişatına
muumldahale etmemesi olarak da tanımlanabilir184
Fail evin geccedilimi iccedilin gerekli ccedilabayı sarf
etmez ccedilocukların eğitimi iccedilin ilgili başvuruları yapmaz ve eğitim ihtiyaccedillarını karşılamaz
evin yakacak ve yiyecek ihtiyaccedillarını karşılamaz ise ihmali davranışlarla TCK 2331
maddede duumlzenlenen succedilu işlediğinden bahsedilmesi muumlmkuumlnduumlr Zira kocadan evin
bakımı ve ailenin temel ihtiyaccedillarını gidermesi ccedilocukların eğitimi ile ilgilenmesi ve
uumlzerine duumlşen yuumlkuumlmluumlluumlkleri yerine getirmesi beklenmektedir Bu yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmesi iccedilin ccedilaba sarf edilmemesi oumlzen goumlsterilmemesi devamlı oumltelenerek hiccedilbir
şekilde yerine getirilmemesi halinde ihmal soumlz konusu olacaktır
Yargıtayrsquoın yerel mahkeme tarafından TCK 2331 maddesi gereğince yaptığı
kovuşturma neticesinde verdiği duumlşme kararına ilişkin olarak verdiği kararda185
ldquohellipsanığın
olay tarihinde eşi olan mağdure ile muumlşterek ccedilocukları hakkında aralarında tartışma
yaşandığı bu tartışma esnasında sanığın mağdureye hitaben ldquokızın nereye giderse gitsin
sen de bu evde durmayacaksın seni oumllduumlrene kadar doumlverim seni evden kovuyorumrdquo
180
YG 3HD 11102010 tarih VE 201014433E201016126K Sayılı kararı YKD C36 S Aralık 2010
s2217 181
OumlZBEKKANBURDOĞANBACAKSIZTEPE s 150 182
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler US-A Yayıncılık
Ankara 2012 s194 183
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 199 184
KOCA MahmutUumlZUumlLMEZ İlhan Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin Yayınevi Ankara
2012 s 337 185
YG 14CD 25032014 tarih ve 201215286E20143915K Sayılı kararı(wwwkazancıcom)
49
şeklindeki soumlzlerle gerccedilekleştirdiği eyleminin TCK 106 maddesinin 1 fıkrasındaki succedilu
oluşturduğu goumlzetilmeden succedil vasfında yanılgıya duumlşuumllerekrdquo karar verilmesini bozma
sebebi olarak kabul etmiştir Yargıtay bir başka kararında186
ldquomağdurenin babası olan
sanığın arkadaşlarını beğenmemesi sebebiyle lise 2 sınıftan sonra okula goumlndermemesi ve
gitmesine engel olması eyleminin TCK 2331 maddesinde oumlngoumlruumllen velayet hakkından
doğan yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yerine getirmeme succedilunu oluşturduğu goumlzetilemeden TCK 2322
maddesinde oumlngoumlruumllen koumltuuml muamele succedilunun oluştuğuna ilişkin yeterli delil bulunmadığı
gerekccedilesiyle beraatına karar vermesinirdquo bozma sebebi olarak kabul etmiştir
Erkeğin olduğu gibi kadının da bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlkleri
bulunmaktadır Ccedilocukların eğitimi iccedilin sabah erkenden okula goumltuumlruumllmeleri hazırlanmaları
gerektiği halde sabahları uyuyarak ccedilocuklarla ilgilenmemek evin geccedilimi iccedilin eşe destek
olma konusunda oumlzen goumlstermemek halinde kadının da ihmalinden soumlz edilebilecektir
Yine ekonomik youmlnden guumlccedilluuml olmayan kardeşi ile ilgilenmeyerek kardeşine karşı oumlzensiz
davranan kişinin de ihmali soumlz konusu olacaktır
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil ani bir succediltur Ani succedillar nitelikleri gereği
olarak işlenmekle birlikte tuumlketilen succedillardır 187
Bu succedilların oumlzelliği ihlalin suumlrekliliğinin
olmamasıdır İhmalin etkilerinin suumlregelmesi succedilu kesintisiz succedil yapmaz188
Ancak
Nuhoğlursquo na goumlre189
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln yerine getirilmemesi soumlz konusu olduğundan succedil
kesintisiz succediltur
Hafızoğullarırsquo na goumlre duumlzenlemede ldquoveyardquo kelimesi kullanılmakla beraber succedil
seccedilimlik hareketli bir succedil değildir Bakmak eğitmek ve destek olmak yuumlkuumlmluumlluumlklerinin
her birinin ihlali ayrı bir succedilu oluşturmaktadır 190
Ancak bir başka goumlruumlşe goumlre TCK rsquoda
duumlzenlenen bu succedil seccedilimlik hareketli bir succediltur191
Seccedilimlik hareketli succediltan maksat succedilun
oluşabilmesi iccedilin kanunda hangi hareketlerle succedilun işlenebileceğinin belirlenmesi ve ancak
bu hareketlerden birinin işlenmesi durumunda succedilun oluşacağının kabul edilmesidir192
Bu
186
YG 14 CD 13032013 t 20125607-20132643 Sayılı kararı ARTUK MEmin GOumlKCcedilENAhmet
YENİDUumlNYA A Caner Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi 2 Baskı 4C Adalet Yayınevi Ankara 2014s 6716 187
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 214 188
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 396 189
NUHOĞLU s 148 190
HAFIZOĞULLARI OumlZEN Topluma Karşı Succedillar s396 191
OumlZEN s1366 192
HAFIZOĞULLARI Zeki Ceza Hukuku Ders Notları (httpwwwbaskentedutrhtml 31012008)
CENTELNZAFERHCcedilAKMUTOuml Tuumlrk Ceza Hukukuna Giriş B4 İstanbul 2006 s253aktaran OumlZEN
s 1366
50
goumlruumlşe goumlre seccedilimlik succedilun sonucu olarak fail somut olayda hem bakım hem de eğitim ve
destek olmak yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal etmiş olsa bile tek bir succedil soumlz konusu olacaktır 193
5237 sayılı TCK 2322 maddesinde terbiyedisiplin hakkını koumltuumlye kullanan
kişinin cezalandırılacağını duumlzenlemektedir Ancak failin bunu ihmali davranışlarla
işlemesi halinde fail TCK 2322 maddesinden değil TCK 2331 maddesinden dolayı
cezalandırılabilecektir 194
Eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kapsamında ana babanın disiplin hakkının
da bulunduğu bir gerccedilektir Ancak disiplin hakkının koumltuumlye kullanılması icra succediludur TCK
232 maddenin gerekccedilesine bakıldığında yasa koyucunun duumlzenleme ile aynı konutta
birlikte yaşayan kişilerde aynı konutta yaşayan kişilerden merhamet acıma ve şefkatle
bağdaşmayacak nitelikte koumltuuml muamele goumlrmesi halini cezalandırdığı koumltuuml muamele
sonucunda mağdura basit tıbbi muumldahale gerekmesi halinde artık succedilun vasfının kasten
yaralama olarak değişeceğinin duumlzenlendiği goumlruumllmektedir Maddenin 2 fıkrasında faille
mağdur arasında belirli bir ilişkinden kaynaklı disiplin yetkisinin koumltuumlye kullanılmasında
disiplin yetkisinin koumltuumlye kullanılması suretiyle gerccedilekleştirilen davranışın kişide basit
tıbbi muumldahale ile giderilebilecek oumllccediluumlnuumln oumltesinde bir etki meydana getirmemiş olması
aranmaktadır Kişilerin idareleri altında bulunan ve buumlyuumltmek okutmak bakmak
muhafaza etmek veya bir meslek veya sanatı oumlğretmekle yuumlkuumlmluuml olduğu kimseler
uumlzerinde terbiye etmek eğitmek goumlrevi dolayısıyla belirli disiplin yetkilerine sahip
bulunmaları aranmaktadır Disiplin yetkisinin sınırı maddede kişinin bedensel ve ruhsal
sağlığının bozulmasına neden olmayacak veya bir tehlikeye maruz kalması sonucunu
ortaya ccedilıkarmayacak biccedilimde kullanılmasıdır Uygulamada TCK 2321 Maddede
duumlzenlenen succedil ile TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil arasında karışıklık yaşanmasına
sıklıkla rastlandığını soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Yargıtay konuya ilişkin kararında 195
ldquohellip
olayın mağduru ve aynı zamanda tanığı konumunda bulunan katılanın ccedilocuklarının maddi
gerccedileğin ortaya ccedilıkarılması accedilısından 5271 sayılı CMK 2101 ve 2362 maddeleri
gereğince tanık sıfatıyla duruşmada dinlenilmelerinden sonra tuumlm deliller birlikte
değerlendirilerek sonucuna goumlre sanığa atılan eylemin TCK 2321 maddesinde duumlzenlenen
koumltuuml muamele succedilunu oluşturup oluşturmayacağı da tartışılarak sanığın hukuki durumunun
tayin ve takdiri gerektiğirdquo ni belirterek kararın bozulmasına karar vermiştir
193
OumlZEN s1366 194
OumlZEN s1367 195
YG 14CDrsquonin 04122014 tarih ve 20132982E201413716K Sayılı kararı (wwwkazancicom)
51
TCK 2331rsquode yapılan duumlzenlemede ise sanığın eğitim bakım ve destek
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihmali hareketlerle hiccedil yerine getirmemesi hali cezalandırılmıştır Burada
sanığın hakkın koumltuumlye kullanmasından değil hakkını hiccedil kullanmamasından
bahsedilmektedir Succedilun oluşması iccedilin soumlz konusu yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesi
sebebiyle herhangi bir zararın doğmasına gerek yoktur196
Succedil hareketin yerine getirilmesi
ile sonucunda zararın doğmasının aranmadığı tehlike succediludur197
Doktrinde Aile hukukundan doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlalinin succedil olduğunun
belirtilmesi nedeniyle kanunilik ilkesi goumlz oumlnuumlne alındığında oumlzel hukuktan kaynaklanan
diğer yuumlkuumlmluumlluumlkleri uluslar arası oumlzel hukuktan kaynaklanan nafaka yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
yabancı kanunlardan kaynaklanan veya kanundan kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali
halinde succedilun unsurlarının oluşup oluşmadığı hususunun belirgin olmadığı iddia
edilmektedir198
Aynı iddia ile Anayasa Mahkemesirsquone TCK 2331 maddesinin iptali iccedilin başvuru
yapılmış ve Anayasa Mahkemesi bu başvuru uumlzerine verdiği kararda199
ldquo itiraz konusu
kuralla ldquoaile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine
getirilmemesirdquo eylemi succedil olarak kabul edilerek bu succedilun unsurları ve şartları accedilısından
aile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlkleri duumlzenlemenin
gerekccedilesinde atıf yapılan 4721 sayılı Kanunrsquoda duumlzenlenmiş ve bu eylem nedeniyle
verilecek ceza itiraz konusu kuralla accedilıkccedila belirlenmiştir İtiraz konusu kural ve
gerekccedilesinde yer verilen unsurlar itibariyle aile hukukundan doğan bakım eğitim veya
destek olma yuumlkuumlmluumlluumlklerinin somutlaştırılmaya elverişli olduğu anlaşılmaktadır
Dolayısıyla itiraz konusu kuralda bir belirsizlik bulunduğundan soumlz edilemeyeceği gibi succedil
ve cezaların kanuniliği ilkesine de aykırılık bulunmamaktadırrdquo gerekccedilesi ile TCK 2331
maddesinin Anayasarsquonın 2 ve 38 maddelerine aykırı olmadığını oyccedilokluğu ile kabul
etmiştir Bu kararla TMKrsquo da duumlzenlenen tuumlm yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlalinin
cezalandırılmadığı sadece bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerinin ihlalinin
196
NUHOĞLU s 148 197
YILMAZ s 97 198
NUHOĞLU s 149 199
AYM 24052012t 2011129E201281K RG 13022013t Sayı no28558
52
cezalandırıldığı belirtilmiştir Anayasa Mahkemesi soumlz konusu kararı ile maddenin eksik
ceza normu olduğunu da kabul etmiştir
Kural olarak huumlkuumlm ve muumleyyideden meydana gelen bir buumltuumlnuumln yalnız bir
kısmını iccedileren huumlkuumlmlere eksik ceza normu denilmektedir200
Kanunun oumlrneğin 257
maddesinde duumlzenlenen goumlrevi koumltuumlye kullanma succedilunun varlığını tespit edebilmek iccedilin
kamu goumlrevlisinin goumlrev ve kapsamını duumlzenleyen mevzuata bakılmalı sanığın fiilinin bu
mevzuat kapsamında olup olmadığını değerlendirilmesi gerekmektedir İşte TCK 2331
maddesi de bu kapsamda değerlendirildiğinde bir eksik ceza normudur Zira madde
gerekccedilesinde TMK rsquoya goumlnderme yapılması ve fiilin varlığının belirlenmesinde sanığın
gerccedilekten aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerinin bulunup bulunmadığının accedilık bir
biccedilimde tespit edilmesi gerekmektedir Oumlrneğin birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml aile
hukukundan kaynaklanan bir yuumlkuumlmluumlluumlk olmasına karşın madde metninde
duumlzenlenmediğinden succedil teşkil etmemektedir201
Anılan karara karşı oy kullanan Serruh Kaleli rsquonin202
Osman Paksuumlt203
ve
Tercan204
farklı gerekccedilelerle soumlz konusu maddenin Anayasarsquonın 2 ve 38 maddelerine
200
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 66 201
Bkz ZEYTİN Zafer Borccedil İccedilin Hapis Yasağı ve TCK 233I Huumlkmuumlne Goumlre Aile Hukukundan Doğan
Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlacircline İlişkin Bir Değerlendirme Hukuki Perspektif Dergisi Sayı 4 Haziran 2005 s
190-196 202
ldquoAile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine getirilmemesi
şeklindeki kural yuumlkuumlmluumlluumlğuumln tarafların sınırını oranını nelerden ibaret olduğunu belirlemeyen ya da fiilde
ihlalin derecesi oumlnem sırası oumlzel kast irade dışı hal gibi hiccedilbir niteleme yapmayan soyut bir duumlzenleme olup
yaptırım uygulayıcısını cezai sorumluluğun sınırlarının genişletilmesine iten bir keyfiliğe youmlnelttiği tarafını
da belirsizlik ve hukuki guumlvensizlik iccedilinde bıraktığırdquo 203
TMK 185maddesinde eşlerin hak ve yuumlkuumlmluumlluumlkleri genel olarak duumlzenlenmiş maddenin 3 fıkrasında
eşlerin birlikte yaşamak birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorunda oldukları belirtilmiştir TMK
rsquonun 186 maddesine goumlre eşlerin oturacakları konutu birlikte seccedilmeleri evlilik birliğinin giderlerine guumlccedilleri
oranında emek ve mal varlıkları ile katılmaları kuşkusuz aile hukukundan doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerdir
Kanunrsquoun 195 maddesinde evlilik birliğinin korunması iccedilin evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin
yerine getirilmemesi veya evlilik birliğine ilişkin oumlnemli bir konuda uyuşmazlığa duumlşuumllmesi halinde eşlerin
ayrı ayrı veya birlikte hakimin muumldahalesini isteyebilecekleri hakimin gerektirdiği takdirde eşlerden birinin
istemi uumlzerine kanunda oumlngoumlruumllen oumlnlemleri alacağı belirtilmiştir Bu alanda goumlrevli mahkeme Aile
Mahkemesirsquodir Destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln de oumlnceden belli bir tanımının yapılamayacağı bu desteğin
her ailede ve her somut olayda farklı olabileceği bunlara huumlrriyeti bağlayıcı ceza yaptırımı tehdidi
kullanılarak muumldahale edilmesinin aile kurumunu koruyucu nitelikte mi yoksa eşler arasında daha fazla
husumete mi yol accedilacağının en azından tartışılabilir olduğu accedilıktır Eşler arasında en buumlyuumlk destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln manevi guumlven ve sadakat olduğu accedilıktır Bu youmlnden bakıldığında 5237 sayılı Tuumlrk Ceza
Kanunursquona goumlre succedil sayılmayan zinanın eşler arasındaki manevi destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali kabul
edilerek dolaylı yoldan hapis cezası ile cezalandırılması muumlmkuumln olacaktır Sonuccedil olarak ldquodestek olmakrdquo
ibaresinin her tuumlrluuml yoruma accedilık olması nedeniyle succedil ve cezada bulunması gereken accedilıklığı taşımadığı
anlaşılmaktadır 204
ldquohellipitiraz konusu kurala konu edilen bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlklerinin de niteliklerinin
ne olduğu genel olarak anlaşılabilirse de kapsamlarının ne olduğu ve bu yuumlkuumlmluumlluumlkleri ihlalin derecesi accedilık
değildir bu konularda da belirsizlik bulunmaktadır Oumlrneğin eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlalinde anne babanın
53
aykırı olduğunu belirtmişlerdir Soumlz konusu karşı oy gerekccedilelerine bakıldığında uumlyelerin
eksik normun varlığını goumlz oumlnuumlne almadıkları goumlruumllmektedir Bu sebeple Anayasa
Mahkemesirsquonin kararının yerinde olduğunu soumlyleyebiliriz
TMK 2331 maddede duumlzenlenen fiilden soumlz edebilmek iccedilin failin bakmakla
yuumlkuumlmluuml olduğu kişiyi terk etmemesi gerekmektedir Fiili terkin varlığı halinde succedil TCK
97 maddede duumlzenlenen ldquoTerkrdquo succediluna ilişkin huumlkuumlmler uygulama alanı bulacaktır Yani
buradaki hareket aileyi terk etmeksizin aile hukukundan doğan yuumlkuumlmluumlluumlkleri yerine
getirmemektir 205
Doktrinde eve her gece geccedil ve iccedilkili gelip ailesiyle ilgilenmeyen babanın
durumunda TCK 96 madde ile 2331 madde arasında fikri iccediltimaı ilişkisi doğacağına
ilişkin goumlruumlşler bulunmaktadır206
Bu goumlruumlşe goumlre bakım ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali
eza vermeye youmlnelik kasıtlı ve suumlrekli bir hal aldığında eziyet succedilundan bahsetmek
muumlmkuumlnduumlr
Yargıtay 4CDrsquonin 10102007 tarih ve 20064314E 20078117K sayılı kararında
ldquosanığın eşi ve ccedilocuklarının geccedilimleri ve bakımlarıyla ilgilenmemesirdquo halinde TCK 2331
maddede duumlzenlenen succedilun oluşacağını kabul etmiştir Oumlzel bir okulda okuyan ccedilocuğun
okul uumlcretlerinin ve masraflarının karşılanmaması ailenin iaşesinin sağlanmaması
durumunda da bu succedilun oluşacağı kabul edilmelidir207
Kanaatimizce TCK 2331 maddede yer alan succedila ilişkin yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlal edilip
edilmediği her olayda hacirckim tarafından değerlendirilecektir Hacirckim bu değerlendirmeyi
yaparken failin ekonomik durumuna şartlarına ve yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yerine getirme kastına
bakacaktır
ccedilocuğun eğitimini karşılaması yuumlkuumlmluumlluumlğuuml hangi seviyeye kadar maddenin kapsamına dahildir sadece
temel eğitim mi kapsamaktadır uumlniversite eğitimi kapsama dahil edilebilir mi Devlet Uumlniversitesirsquoni
kazanamayıp bir oumlzel uumlniversiteyi kazanan ccedilocuğunu oumlzel uumlniversiteye goumlndermeyen baba bu succedilu işlemiş
sayılır mı Goumlruumllduumlğuuml gibi yuumlkuumlmluumlluumlğuumln kapsamı accedilısından da huumlkuumlm yeterli accedilıklığa sahip değildirrdquo 205
TEZCAN DurmuşERDEM M RuhanOumlNOK RMurat Teorik ve Pratik Ceza Oumlzel Hukuku Seccedilkin
Yayınevi Ankara 2007 s676 206
TEZCANERDEMOumlNOK s676 207
OumlZEN s1366
54
22 Hukuka Aykırılık
Fiil hukuka aykırı olmalıdır yani hukuka uygunluk sebepleri208
bulunmamalıdır
Failin aile hukukundan doğan bakma eğitme ve destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine
getirmemesi hukuka aykırılıktır
TCK 25 ve devamı maddelerde duumlzenlenen ldquomeşru savunmardquo ldquohakkın
kullanılmasırdquo ldquosınırın aşılmasırdquo ldquocebir şiddet korkutma tehditrdquo ldquohaksız tahrikrdquo ldquohatardquo
ldquoyaş kuumlccediluumlkluumlğuumlrdquo ldquoakıl hastalığırdquo ldquosağır ve dilsizlikrdquo ldquogeccedilici nedenlerle alkol veya
uyuşturucu madde etkisinde olmardquo hukuka uygunluk sebepleri TCK 2331 madde ile
bağdaştığını soumlylemek muumlmkuumln değildir
Ancak ldquoZorunluluk halirdquo nin bu succedila uygulanması muumlmkuumlnduumlr TCK 25 maddede
duumlzenlenen zorunluluk halinin varlığı iccedilin ya belirli bir tehlikeye ilişkin ya da savunmaya
ilişkin şartların varlığı gerekmektedir Tehlikeye ilişkin şartlar ortada mevcut bir tehlikenin
bulunması bu tehlikenin ağır ve muhakkak olması ve tehlikenin kişinin kendisine veya
başkasına ait bir hakka youmlnelik olmasıdır 209
Fail ccedilalıştığı iş yerinin kapanması dolayısıyla
hiccedilbir gelirinin bulunmaması halinde zaruret halindedir Bu halde aile hukukundan
kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmesi kendisinden istenemez Fail yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml
yerine getirme guumlcuumlnden yoksundur Yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmesinde ldquoimkacircnsızlık
halininrdquo mevcut olmasında succedil oluşmayacaktır
Yoksulluk iccedilinde olmak o koşullarda yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeme hakkı
vermez Fail bulunduğu koşulda elinden geleni yapmakla yuumlkuumlmluumlduumlr Ancak tuumlm bu
bilgiler ışığında ldquokanunun veya yetkili merciin emrini yerine getirmerdquo nin bu succedilu hukuka
uygun hale getirip getirmeyeceğinin tartışılması gerektiği kanaatindeyiz Zira TMK 365
madde huumlkmuumlne goumlre ldquohacirckim nafaka yuumlkuumlmluumlsuuml kişilerin durumlarını goumlz oumlnuumlne alarak
bu kişilerin nafaka miktarlarını azaltabileceği gibi tamamen ortadan da
kaldırabilmektedirrdquo Nitekim Yargıtay emsal kararında210
ldquo davalının 65 yaşını
doldurmamış olmakla birlikte 70 oranında oumlzuumlrluuml olduğu bu sebeple 2022 sayılı yasaya
208
ldquoHukuka uygunluk sebepleri ceza normunun succedil saydığı bir eylemin işlenmesine izin vererek onun
hukuka aykırı olmasını oumlnleyen nedenlerdir Başka bir deyişle failin succedil tanımına uyan eylemi ile hukuk
duumlzeni arasındaki ccedilatışmayı ortadan kaldıran nedenlerdirrdquo Bkz ERCAN İsmail Ceza Hukuku Genel
Huumlkuumlmler XII Levha Yayınları İstanbul 2012 s77 209
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s246-247 210
YG 2 HD 21102013 tarih ve 201310036E201323648K sayılı kararı YKD cilt no40sayı1Ocak
2014 Dergisi s18
55
goumlre kendisine Sosyal Guumlvenlik Kurulunca aylık bağlandığı anlaşılmaktadır Bu yasaya
goumlre aylık bağlanmasını gerektiren koşullar ortadan kalkmadıkccedila davalının muhtaccedillık hali
devam ediyor demektir Boumlyle bir durumda davalının yoksulluk nafakası ile yuumlkuumlmluuml
tutulamayacağı goumlzetilmeden davacı yararına yazılı şekilde yoksulluk nafakasına
huumlkmedilmesini doğru bulunmamıştırrdquo diyerek muhtaccedil olan davalının aile hukukundan
kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerinin muhtaccedillık ortadan kalkana kadar kaldırılmasına karar
verilmiştir
TCK 26 maddede211
duumlzenlenen ldquoilgilinin rızasırdquo hukuka uygunluk sebebinin
varlığından bahsedebilmek iccedilin ldquoEhil olan mağdurun geccedilerli irade beyanı ile failin fiiline
rıza goumlstermesirdquo gerekmektedir Yine rızanın varlığından bahsedebilmek iccedilin mağdurun
rıza goumlsterdiği konu uumlzerinde mutlak surette bir tasarruf hakkının bulunması
gerekmektedir212
İlgilinin rızası hukuka uygunluk sebeplerinin tuumlm koşullarını taşıması
halinde cezayı ortadan kaldıracaktır213
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil takibi şikacircyete bağlı bir succediltur Bu sebeple
mağdur rıza goumlsterir ve şikacircyet etmez ise failin yargılanması muumlmkuumln değildir
Kovuşturma aşamasında dahi mağdur şikacircyetinden vazgeccedilerek davanın ortadan
kalkmasını sağlayabilecektir Hal boumlyle olduğunda ldquoilgilinin rızasırdquo fiilden oumlnce ortaya
ccedilıkan bir succedila değil fiil dolayısıyla buumltuumln unsurlarıyla succedil ortaya ccedilıktıktan sonra succedilun
takibine ilişlin rızadır Bu rıza TCK 26 maddede aranan rıza değildir
Bu durumda ekonomik durum veya şartları uygun olmayan yuumlkuumlmluumlnuumln mahkeme
kararı ile nafaka oumldemesinin tamamen ortadan kaldırılması halinde yetkili merciin emrini
yerine getirdiğinden failin fiilinin hukuka uygun olduğundan soumlz edilebilir Konuya
mahkeme kararı ile aile hukukundan kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ortadan kaldırılması
olarak bakıldığında da succedilun unsuru olan aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
ihlalinin bulunmadığı değerlendirilerek sanığın beraatına karar verilmesi gerektiğini
soumlylemek muumlmkuumln olacaktır
211
TCK 26 ldquoHakkını kullanan kimseye ceza verilmezrdquo
(2) Kişinin uumlzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak uumlzere accedilıkladığı rızası
ccedilerccedilevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez 212
ldquoİlgilinin rızası kişinin mutlak surette tasarruf edebileceği hakkı uumlzerinde diğer kişilere tasarrufta
bulunma olanağı vermesidir Koşulları rıza goumlsteren kişinin buna yetkili ve rıza goumlsterme ehliyetine sahip
olması rızanın mağdurun serbestccedile tasarruf edebileceği bir hak uumlzerinde olması ve geccedilerli bir rıza
accedilıklamasının yapılmasıdırrdquo Bkz ERCAN s 85-86 213
NUHOĞLU s 154
56
23 Kusurluluk
Hukuka aykırılık bir fiilin hangi koşullarda hukuk duumlzenine aykırı olacağı
sorununa ilişkinken kusurluluk hukuka aykırı fiilden dolayı failin sorumlu tutulup
tutulmayacağına ilişkin olup diğer bir ifadeyle haksızlık teşkil eden eylemin ferde
yuumlklenebilmesidir214
Succedil kast ile işlenebilir Aranan genel kasttır Failin amacı oumlnemli değildir TCK
211 maddesine goumlre kast succedilun kanuni tanımındaki unsurlarını bilerek ve isteyerek failin
fiilini gerccedilekleştirmesidir Failin bilerek ve isteyerek kendisi youmlnuumlnden muumlmkuumln olmasına
rağmen aile hukukundan kaynaklı bakım eğitim veya destek yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmemesidir
Failin yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyi istemesine rağmen yuumlkuumlmluumlluumlklerini
yerine getirebilecek durumda olmaması nedeni ile cezalandırılıp cezalandırılmayacağının
tartışılması gerektiği kanaatindeyiz Oumlrneğin ccedilocuğunun eğitimi iccedilin okula kayıt yaptırmak
isteyen velinin koumly okulunun kapanması ve ccedilocuğu başka bir yere goumlnderememesi halinde
bu kişinin kastından soumlz edilmesi muumlmkuumln değildir
Yargıtay bir kararında215
ldquoMağdurenin aşamalardaki beyanları sanık savunmaları
ve tanık beyanları ile tuumlm dosya kapsamına goumlre mağdure ile resmi nikacirchlı olarak birlikte
yaşayan sanığın sanık Ayşersquoyi eve getirerek bu kişiyle gayri resmi olarak karı-koca hayatı
yaşaması uumlzerine mağdurenin sanık ve muumlşterek ccedilocuklarını terk edip annesi ile birlikte
yaşaması bu nedenle de sanığın mağdureye maddi olarak yardımda bulunmaması şeklinde
gerccedilekleşen olayda sanığın şofoumlrluumlk yaparak doumlrt ccedilocuğunda geccedilimini sağladığı
mağdurenin ayrı bir evde yaşamasını sağlamaya youmlnelik maddi bir imkana sahip olmadığı
bu nedenlerle sanığa yuumlklenen succedilun manevi unsurunun gerccedilekleşmediğinin anlaşılması
karşısında sanık hakkında atılı succediltan beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar
verilmesirdquo gerekccedilesi ile sanık hakkında alınan kararın bozulmasına karar verilmiştir
Yargıtay bu kararında succedilccedilun manevi unsur olan kastının yokluğunu gerekccedile olarak
goumlstermiştir
Bu succedil taksirli olarak işlenemez
214
SOYASLAN Ceza Hukuku Oumlzel Huumlkuumlmler Yetkin Yayınevi 2005 s 485 215
YG 14 CD 28032013t 201214434-20133569K sayılı kararı YAŞARGOumlKCANARTUCcedil s 6952
57
3 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ
31 Teşebbuumls
Belli bir harekete ulaşmak iccedilin gerekli tuumlm hareketleri fail yapamaz veya yapar
ancak elinde olmayan nedenlerle hareketleri bitirdiği halde netice gerccedilekleşmez216
İşte bu
durumda succedila teşebbuumls soumlz konusudur
Yukarıda da belirtildiği uumlzere TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil ihmali
davranışla işlenebilmektedir İhmali davranışın yapılması ile birlikte succedil meydana gelir Bu
nedenle succedila teşebbuumls muumlmkuumln değildir
32 İccediltima
Ortada birden fazla succedil bulunmasına karşın ccedileşitli nedenlerle faile tek cezanın
verildiği durumlara ldquosuccedilların iccediltimaırdquo denir217
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil iccedilin
oumlzel bir kural oumlngoumlruumllmemiştir Bu sebeple iccediltima ile ilgili olarak TCK 42-44 maddelerinde
yapılan duumlzenlemeler TCK 2331 maddedeki succedil iccedilin de geccedilerlidir
TCK 42 madde huumlkuumlmlerine goumlre bir succedil diğer bir succedilun unsuru veya ağırlaştırıcı
nedeni olmuş ise tek bir succedil kabul edilir ve iccediltima huumlkuumlmleri uygulanmaz218
Aynı succedil
işleme kararıyla bir kişiye karşı değişik zamanlarda aynı succedilun birden fazla kez işlenmesi
TCK 43 maddede zincirleme succedil olarak duumlzenlenmiştir TCK 44 maddede yapılan
duumlzenlemede ise failin hareketi birden fazla succedilun oluşmasına sebep oluyor ise fail bu
succedillardan en ağır cezayı gerektiren succediltan ceza alacaktır219
Failin işlediği tek eylem ile
birden fazla ve farklı succedilun oluşmasına sebep olması fikri iccediltimadır220
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedilta TCK 44 maddede duumlzenlenen fikri iccediltima
huumlkuumlmleri uygulanacaktır ldquohellipo halde soumlz gelimi boşanmak istediği eşini bezdirmek iccedilin
216
SOYASLAN Doğan Teşebbuumls Succedilu Kazancı Yayınevi Ankara 1994 s 7 217
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Muumlteselsil Succedil Seccedilkin Yayınevi Ankara 1995s15 218
TCK 42 madde-(1) Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil
sayılan succedila bileşik succedil denir Bu tuumlr succedillarda iccediltima huumlkuumlmleri uygulanmaz 219
TCK 44 madde-(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı succedilun oluşmasına sebebiyet veren kişi bunlardan
en ağır cezayı gerektiren succediltan dolayı cezalandırılır 220
ERCAN s 195
58
eve her gece geccedil ve iccedilkili gelip ailesiyle ilgilenmeyen ve onları perişan duruma duumlşuumlren
babanın durumunda kanaatimizce TCK madde 96 ve 2331 arasında fikri iccediltima ilişkisi
doğacaktır221
33 İştirak
İştirakten soumlz edilebilmesi iccedilin succedila birden ccedilok kişi katılmış olmalıdır Katılma
maddi ya da manevi olabilir Faillerin yaptıkları hareketler farklı nitelikte olabilir succedilun
oluşumuna oumlnemli bir katkıda bulunması şart değildir222
TCK 40 maddesine goumlre Succedila iştirak iccedilin kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir
fiilin varlığı yeterlidir Succedilun işlenişine iştirak eden her kişi diğerinin cezalandırılmasını
oumlnleyen kişisel nedenler goumlz oumlnuumlnde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline goumlre
cezalandırılır Oumlzguuml succedillarda ancak oumlzel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir Bu
succedilların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu
tutulur
TCK 402 maddesi goumlz oumlnuumlne alındığında TCK m233rsquode tanımlanan succedillar oumlzguuml
succedil olduklarından iştirak edecek kişinin oumlzel faillik niteliği taşıyan kişi olması koşuluyla
iştirak muumlmkuumln olacaktır223
Aile bireyi olmayan kişiler bu succediltan ancak azmettiren veya
yardım eden sıfatıyla sorumlu olabilir224
221
DOumlNMEZERERMAN C2 s338 nakleden YILMAZ s 111 222
OumlZBEKKANBURDOĞANBACAKSIZTEPE s321 223
OumlZEN s1370 224
ZAFER s 27
59
4 SUCcedilUN HALLERİ
Bazı nedenler succedilun varlığından bağımsız olarak bir succedilun daha ağır veya daha
hafif sayılmasını dolayısıyla cezanın artırılması veya azaltılmasını gerektirirler Bunlar
succediltan fazla bir şey olup succedila eklenen olgulardır225
İşte basit succedila ilişkin cezanın
artırılması veya hafifletilmesine sebebiyet veren bu unsurlara succedila tesir eden haller
denilmektedir
Haksız tahrik mecburi indirim sebebi olup kanunda aranan şartların bulunması
halinde hacirckime takdir yetkisi bırakmayan ve sanık lehine uygulanması zorunlu olan bir
hafifletici nedendir Bir diğer hafifletici neden ise hacirckime tanınmış takdiri hafifletici
sebeplerdir ki TCK 62 maddede duumlzenlenen bu indirim sebeplerin uygulanması youmlnuumlnde
hacirckime bir zorunluluk getirilmemiştir Hakim olaya goumlre bu indirim sebeplerini
uygulamak konusunda serbesttir
TCK 2331 maddede yer alan succedilun iccedilin kanun koyucu ağırlaştırıcı veya succedilu
hafifletici nedenler duumlzenlememiştir Kanundan doğan ve yerine getirilmesi zorunlu
olduğundan bu succedilta haksız tahrikin muumlmkuumln olmadığını duumlşuumlnuumlyoruz Bunun yanı sıra
hacirckime tanınan indirim sebepleri yukarıda da belirtildiği uumlzere olaya goumlre hacirckimin
takdirine bırakılmış bir durumdur
5 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI
Toplanan deliller succedilun işlendiği hususunda yeterli şuumlphe oluşturduğunda kural
Cumhuriyet savcısının kamu davasını accedilmasıdır(CMKm1702) Ancak bazı durumlarda
mağdura sorulmadan kamu davasının accedilılması onun bakımından ccediloğu kez giderilmesi
imkacircnsız bir zarar veya tehlikeye yol accedilabilir Kanun kamusal ccedilıkarla bireysel ccedilıkarın
ccedilatıştığı bu durumlarda mağdurun iradesine uumlstuumlnluumlk tanımakta dolayısıyla mağdurdan
succedilun takip edilmesi veya edilmemesi konusunda bir irade accedilıklamasında bulunmasını
istemektedir Buna şikacircyet denmektedir 226
225
SOYASLAN Doğan Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Yetkin Yayınevi 2012 Ankara s 221 226
HAFIZOĞULLARI Zeki 5237 sayılı Kanunda Davanın ve Cezanın Duumlşuumlruumllmesi Ankara Barosu
Dergisi S 2006-3 s 10
60
TCK 2331 maddede yer alan succedilun şikacircyete bağlı olduğu accedilıkccedila kanun
maddesinde belirtilmiş bulunmaktadır O halde succediltan zarar goumlren şikacircyetccedili olmadığı
suumlrece aile hukukundan kaynaklı bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmeyen fail hakkında soruşturma yapılamayacaktır
Şikacircyetccedilinin şikacircyetinden evvel sanığın succedila konu yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmesi halinde şikacircyet tarihindeki durum goumlz oumlnuumlne alınacağından sanık hakkında dava
accedilılması muumlmkuumln olmayacaktır Yuumlkuumlmluuml şikacircyetten evvel yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine
getirdiğini ispatlaması halinde hakkında takipsizlik kararı verilecektir
Ancak yuumlkuumlmluumlluumlklerin devam ettiği hususu da goumlz oumlnuumlne alındığında
yuumlkuumlmluumlnuumln TCK 2331 maddeye aykırı fiili bulunması halinde yuumlkuumlmluuml aleyhine şikacircyet
yapılabilmesi muumlmkuumlnduumlr
5271 sayılı CMK ve 5237 sayılı TCK rsquoda kuumlccediluumlklerin şikacircyet yetkisine ilişkin bir
duumlzenleme bulunmamaktadır Bu alandaki boşluk uygulamada alınan kararlarla
doldurulmaktadır TMK 13 maddesinde yaşının kuumlccediluumlkluumlğuuml yuumlzuumlnden veya akıl hastalığı
akıl zayıflığı sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biccedilimde
davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme guumlcuumlne sahip olduğu
duumlzenlenmiştir Yine aynı maddede ayırt etme guumlcuumlne sahip kuumlccediluumlklerin yasal
temsilcilerinin rızası olmadıkccedila kendi işlemleriyle borccedil altına giremeyecekleri ancak
karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rızanın gerekli
olmadığı huumlkme bağlanmaktadır
YCGK rsquonın 11032008 tarih ve 20075-253E 200852K sayılı kararında ldquohellipkişiye
sıkı sıkıya bağlı haklar yasada tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak oumlğretide kişinin
sadece kendisinin kullanabilecek başkasına devredilmeyen ve miras yoluyla geccedilmeyen
haklar olarak accedilıklanmaktadır Bu tuumlr haklar insanın kişiliğini yakından
ilgilendirdiğinden bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır
Oumlrneğin evlenme nişanlanma nişanı bozma evlat edinilmeye razı olma gibihellip Bundan
da anlaşılacağı uumlzere kişinin ldquobir yere gitmek veya bir yerde kalmakrdquo oumlzguumlrluumlğuuml uumlzerinde
tasarrufta bulunma hakkının sadece kendisine ait olacağı accedilıktır
Bununla birlikte 15041942 guumln ve 149 sayılı İBKararı ile CGKrsquonın 15021972
guumln ve 43-50 ve 02032004 guumln ve 44-58 sayılı karlarında ayırt etme guumlcuumlne sahip
61
(sezgin) kuumlccediluumlklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan succedillardan
dolayı dava ve şikacircyet hakkına sahip oldukları belirtilmektedirrdquo diyerek ayırt etme guumlcuumlne
sahip kuumlccediluumlklerin şikacircyet hakkına sahip olduklarını kabul etmiştir 227
Ancak CGK rsquonın 03062008 tarih ve 20085-56E2008156K sayılı kararında228
ldquoOumlte yandan mağdure iccedilin atanan zorunlu vekil ile yaşı kuumlccediluumlk mağdurenin iradelerinin
ccedilelişmesi halinde hangisinin iradesine uumlstuumlnluumlk tanınacağı hususunda CYYnın 234
maddesinde accedilık bir duumlzenlemeye yer verilmemiştir Ancak benzer bir konuda CYYnın
2662 maddesinde duumlzenleme yer almaktadır Anılan maddede yasa yollarına başvurma
konusunda 1502 maddeye goumlre atanan zorunlu muumldafi ( sanık ccedilocuk kendisini
savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise ) ile asilin iradesinin ccedilelişmesi
halinde zorunlu muumldafiin iradesinin esas alınacağı kuralı getirilmiş olup olayımızda da
kıyasen uygulanma olanağı bulunmaktadır
Gerek 5237 sayılı TCYnın 103 ve 109 maddelerinde onbeş yaşından kuumlccediluumlk
mağdurların iradelerinin goumlzetilmemiş olması gerekse CYYnın 2662 maddesinin kıyasen
uygulanma olanağı nazara alındığında CYYnın 234 maddesi uyarınca mağdure iccedilin
atanan zorunlu vekilin iradesine uumlstuumlnluumlk tanınarak davaya katılma youmlnuumlndeki isteminin
kabuluumlne karar verilmesi yerine onbeş yaşından kuumlccediluumlk mağdurenin iradesi kabul edilerek
katılma isteminin reddine karar verilmesi yasaya aykırıdırrdquodiyerek kuumlccediluumlk mağdure ile
zorunlu muumldafiinin iradelerinin ccedilelişmeleri halinde zorunlu muumldafiin iradesinin goumlz oumlnuumlne
alınacağı kabul edilmiştir
Mağdurun kuumlccediluumlk olması halinde TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil gibi anne
veya babanın sanık olduğu durumlarda velisi olan anne veya babası ile arasında
menfaatleri bakımından bir ccedilatışma durumu soumlz konusu olacaktır Zira takibi şikacircyete bağlı
olan bir succedilta veli olan anne veya baba kendi eşine karşı şikacircyetccedili olmak istememesi
hayatın olağan akışına da uygundur Bu durumda zorunlu vekilin yanında ccedilocuğa TMK
403 ve 426 maddeleri gereğince kayyım atanması ve onun şikacircyetccedili olup olmadığının
tespit edilmesi gerekmektedir
Nitekim Yargıtay 4 Ceza Dairesirsquonin 01102011 tarih ve 200817820E
201018041K sayılı kararında ldquohellip kesinleşmiş boşanma kararı ile velayeti kendisine
227
httpwwwkarararacomforumviewtopicphpf=44ampt=5506 228
( wwwkazancıcom )
62
verilen henuumlz 8 yaşındaki ccedilocuğuna koumltuuml muamelede bulunma succedilundan yargılanması
nedeniyle mağdur ccedilocukla arasında ccedilıkar ccedilatışması bulunduğundan 4721 Tuumlrk Medeni
Kanununun 4262 gereğince bu davada mağdur ccedilocuğun haklarının korunması ve temsil
edilmesi accedilısından kayyım atanması sağlanarak husumet izni alındıktan sonra CMK
2342maddesi gereğince tayin edilen vekil huzurunda yargılamaya devam edilmesi
gerekirken accedilıklanan hususlara riayet edilmeden beraat kararı verilmesirdquo ni bozma sebebi
olarak kabul etmiştir
Yargıtay 14 Ceza Dairesi konu ile ilgili kararlarında ise ldquohellip succedil tarihinde 16 yaş
iccedilinde bulunan mağdur Bekir adına ccedilıkan davetiyenin tebliğ edilemediğinden bahisle
mağdurun kendisine youmlnelik eylem nedeniyle şikayeti konusunda beyanına başvurulmadığı
succedil tarihi itibariyle mağdurun kişiye sıkı sıkıya bağlı olan şikayet hakkını tek başına
kullanabileceği nuumlfuz kaydına goumlre 19071997 doğumlu olup succedil tarihinde 13 yaş
iccedilerisinde bulunan mağdur Alirsquonin yaşı gereği şikayet iradesinde bulunamayacağı velisi
olan annesinin de babanın sanık olması nedeniyle mağduru temsilde menfaat ccedilatışması
bulunacağından 4721 sayılı TMKnın 426 maddesine goumlre temsil kayyımı atanması ve
davada mağduru bu kayyımın temsil etmesi gerekmekte ise de inceleme tarihi itibari ile
mağdur Alirsquonin 15 yaşını doldurmuş olması nedeniyle şikayet hakkını tek başına
kullanabileceği anlaşıldığından mağdurların sanık tarafından kendilerine youmlnelik eylemler
nedeniyle varsa şikayetlerinin tespiti ile sonucuna goumlre huumlkuumlm kurulması gerektiği
goumlzetilmeden menfaat ccedilatışması bulunan annenin şikayetten vazgeccedilme beyanı esas
alınarak yazılı şekilde karar verilmesihelliprdquo gerekccedilesi ile bozmaya karar vermiştir 229
Sonuccedil olarak Yargıtayrsquoın emsal kararları goumlz oumlnuumlne alındığında ayırt etme guumlcuumlne
sahip kuumlccediluumlklerin tek başlarına şikacircyet haklarını kullanabilecekleri ancak ayırt etme guumlcuumlne
sahip olmayan ve kendisini ifade edemeyen kuumlccediluumlk mağdurun şikacircyet hakkını kullanma
yetkisi kuumlccediluumlcuumlğuumln kanuni temsilcisine ait olduğu kabul edilmiştir Temsilcinin TCK 2331
maddede duumlzenlenen succedilta olduğu gibi kendi eşi aleyhine şikacircyette bulunma durumu ile
karşı karşıya gelmesi halinde yani bir menfaat ccedilatışması yaşanması durumunda mağdura
TMK 426 madde gereğince kayyım atanması gerektiğinin kabul edildiğini soumlylemek
muumlmkuumlnduumlr
229
YG 14 CD 20131778E201411483K sayılı kararı
63
4721 sayılı TMK 13 maddesinde yaşının kuumlccediluumlkluumlğuuml yuumlzuumlnden veya akıl hastalığı
akıl zayıflığı sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biccedilimde
davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme guumlcuumlne sahip olduğu 10
maddesinde ayırt etme guumlcuumlne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyetinin
bulunduğu 11 maddesinde erginliğin onsekiz yaşın doldurulmasıyla başlayacağı 14
maddesinde ayırt etme guumlcuuml bulunmayanların kuumlccediluumlklerin ve kısıtlıların fiil ehliyetinin
olmadığı 15 maddesinde de kanunda goumlsterilen ayrık durumlar saklı kalmak uumlzere ayırt
etme guumlcuuml bulunmayan kimsenin fiillerinin hukuki sonuccedil doğurmayacağı huumlkuumlm altına
alınmıştır 230
Succedil takibi şikacircyete bağlı bir succediltur Bu nedenle succedil uzlaşma kapsamındadır
Uzlaşma kurumu uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adlicirc makamlar denetiminde
ccediloumlzuumlmlenmesini amaccedillayan bir youmlntem olup fail ve mağdurun succediltan doğan zararın
giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak devletin de ceza soruşturması ve
kovuşturmasından vazgeccedilmesi ve succedilun işlenmesiyle bozulan toplumsal duumlzenin barış
yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurum şeklinde
tanımlanmaktadır231
CMK 2531-a maddesine goumlre soruşturulması ve kovuşturulması
şikayete tabi tuumlm succedillar uzlaştırma kapsamında olduğunu soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Bunun
tek istisnası soruşturulması ve kovuşturulması şikacircyete tabi olan succedillardan etkin pişmanlık
huumlkuumlmleri duumlzenlenmiş olanlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen succedillardır TCK 233
maddede duumlzenlenen succedilların tamamı ise uzlaşma huumlkuumlmlerine tabidir
TCK 2331 maddesinde faile verilecek cezayı ldquohellip 1 yıla kadar hapisrdquo olarak
belirlemiştir TCK rsquoda suumlreli hapse ilişkin duumlzenlemeyi yapan 49 madde huumlkmuumlne goumlre
ldquoSuumlreli hapis cezası kanunda aksi belirtilmeyen hacircllerde bir aydan az yirmi yıldan fazla
olamazrdquo Şu halde TCK 2331 maddede faile verilecek cezanın alt sınırı
belirlenmediğinden TCK 49 madde gereğince bu succedil iccedilin hapis cezasının alt sınırı 1 ay
olduğunu soumlyleyebilir TCK 492 madde gereğince ldquohuumlkmedilen bir yıl veya daha az suumlreli
hapis cezası kısa suumlreli hapis cezasıdırrdquo TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil iccedilin oumln
goumlruumllen cezanın 1 yıla kadar hapis cezası olduğu hususu goumlz oumlnuumlne alındığında cezanın
kısa suumlreli hapis cezası olduğunu ve bu kısa suumlreli hapis cezasına seccedilenek yaptırımların da
230
YCGK 20122011 t 20115-230E2011273K sayılı kararı 231
YAŞAR Osman Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu 2 Cilt 3Baskı Seccedilkin Yayınevi
Ankara 2006 s1500
64
uygulanması muumlmkuumlnduumlr Kanun koyucu kısa suumlreli hapis cezalarının infaz edilmek yerine
yine kanunda goumlsterilen yaptırımlardan birine ccedilevrilebileceğini kabul etmiştir Kısa suumlreli
hapis cezasının seccedilenek yaptırımlara doumlnuumlştuumlruumllmesinde hacirckimin seccedilenek yaptırıma
huumlkmedip huumlkmetmemeye ve aynı zamanda fail hakkında para cezasına mı yoksa guumlvenlik
tedbirine mi huumlkmedileceğine ilişkin takdir yetkisi bulunmaktadır232
TCK 50 maddede
kısa suumlreli hapis cezasına seccedilenek yaptırımlar duumlzenlenmiştir Bu madde duumlzenlemesine
goumlre huumlkmedilen seccedilenek tedbirin huumlkuumlmluumlnuumln elinde olmayan nedenlerle yerine
getirilememesi durumunda huumlkmuuml veren mahkemece tedbirin değiştirilebilecektir
Kunter dava zamanaşımını ldquocezalandırabilme zamanaşımırdquo olarak nitelemiştir 233
Dava zamanaşımı bir succediltan oumltuumlruuml yasada goumlsterilen suumlreler iccedilerisinde dava accedilılmamış
veya accedilılan dava sona erdirilmemişse atılı succediltan dava accedilılamayacağı gibi accedilılmış bulunan
davaya da devam edilemeyeceği sonucunu doğuran suumlredir TCK 66 maddesi dava
zamanaşımı suumlresini duumlzenlemektedir TCK 661 (e) maddesine goumlre 5 yıldan fazla
olmamak uumlzere hapis ve adli para cezasını gerektiren succedillarda dava zamanaşımı suumlresi 8
yıldır Zamanaşımının kesilmesi halinde bu suumlre 12 yıldır(TCK 674 madde)
TCK 2331 maddedeki succedil muumltemadi bir succediltur ve failin yakalanması suumlre gelen
fiili sona erdirir234
232
OumlZGENCcedil İzzet Tuumlrk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Adalet Bakanlığı Yayınları 2006 Ankara s 638 233
KUNTER Nurullah Ceza Hukukunda Zamanaşımı Yayımlanmamış Doccedilentlik Tezi s44 234
ZAFER s 21
65
UumlCcedilUumlNCUuml BOumlLUumlM
HAMİLE KADINI TERK SUCcedilU
1 GENEL OLARAK
TCK 2332 maddesindeldquoHamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte
yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği evli olmayan kadını ccedilaresiz
durumda terk eden kimseye uumlccedil aydan bir yıla kadar hapis cezası verilirrdquo olarak
duumlzenlenmiştir
Yasada maddenin gerekccedilesinde235
evli olsun veya olmasın gebe olan eşini veya
suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış kadını ccedilaresiz durumda terk eden
dolayısıyla ona her tuumlrluuml yardımı yapmaksızın ortada bırakan kişinin cezalandırıldığı
belirtilmiştir
TCK 2332rsquodeki succedil iki farklı hukuki nitelikte gebe kadın korunmaktadır İlki evli
hamile eştir İkincisi ise kanun huumlkmuumlnde failin suumlrekli birlikte yaşadığı kendisinden
gebe kaldığını bildiği evli olmayan kadın olarak nitelenmiştir Kanun koyucu bu huumlkuumlmle
evli olmadan birlikte yaşama sırasındaki hamileliği medeni hukuktan farklı olarak aile
duumlzeni iccedilinde duumlzenlemiştir Boumlylelikle suumlrekli birlikte yaşadığı kişiden hamile kalan
kadının erkeğin bir başka kadınla evli olmasından dolayı hamile kadınla yasal olarak
evlenmesinin muumlmkuumln olması hali de bulunmaktadır
Diğer yandan TCK 2332rsquodeki succedil TCK 97rsquodeki terk succedilunun oumlzel biccedilimidir TCK
97 madde huumlkmuumlndeki terkte yaşı veya hastalığından dolayı kendisini idare edememesi
nedeniyle koruma ve goumlzetim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml altında bulunan kişinin yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
altındaki kişiyi terki succedilun konusudur 236
TCK 2332rsquodeki succedilta ise eşinin hamile
olduğunu bilen kocanın ve suumlrekli birlikte yaşayıp evli olmayan kadının kendisinden
hamile olduğunu bilen erkeğin terki succedil konusu olarak duumlzenlenmiştir TCK 2332 madde
huumlkmuumlyle TCK 97rsquode olduğu gibi succedilun konusu olan gebe kadın ccedilaresiz durumdayken
235
EROL s 2499 236
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Kişilere Karşı Succedillar US-A Yayıncılık
Ankara 2010 s 123
66
hukuken niteliği belirtilen erkeğin koruma ve goumlzetimi altına alınmıştır Bu erkeğin
ccedilaresiz durumdaki hamile kadını terki kanunun succedil saydığı fiildir
2 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR
Succedilun faili meşru veya fiili babadır237
Fail hamile eşini ve suumlrekli birlikte yaşadığı
ve kendisinden gebe kalan evli olmayan kadını ccedilaresiz bırakan erkektir 238
TCK 2332rsquodeki succedil oumlzguuml succediltur Succedilu her erkek işleyemez Succedilu ancak eşinin
hamile olduğunu bilen koca ile evli olmadan kendisinden hamile kaldığını bildiği kadınla
suumlrekli birlikte yaşayan erkek işleyebilir 239
TCK 2332rsquodeki succedilla korunan değer hamile kadının korunmasıdır Bu korumanın
sağlanması iccedilin hamile kadının kocası ile kendisinden hamile kaldığını bildiği kadınla
suumlrekli birlikte yaşayan erkeğe ccedilaresiz durumdaki hamile kadını terk etmeme
yuumlkuumlmluumlluumlğuuml getirilmiştir Her iki erkek hamile bıraktıkları ve hamileliklerini bildikleri
kadınları ccedilaresiz durumda terk etmeyeceklerdir Bu nedenle succedilun hukuki konusu
toplumsal ndash kamusal gereklilik olarak TCK 2332rsquode belirtilen hamile kadını ccedilaresiz
durumda terk etmemekle yuumlkuumlmluuml tutulan erkeğin bu yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine
getirmesindeki ferdi ndash toplumsal yarardır 240
Kanun koyucu TCK 2332 maddede ldquohamile kadınırdquo korumayı hedeflemekte bu
succedilta mağdur olan kadının evli olup olmadığını aramamaktadır Kişinin kendisinden
hamile olduğunu bildiği eşini ya da evlilik dışında birlikte olduğu kadını bilerek ve
isteyerek terk etmesi ve hamile kadının bu terkle birlikte ccedilaresiz kalması succedilun oluşması
iccedilin yeterli kabul edilmiştir Bu nedenle kadının evlilik birliği iccedilerisinde hamile kalması
aranmaz
Hukuki konu ananın ve ccedilocuğun korunmasına ilişkin ferdi-kamusal yarardır
Hamile eş veya kadının korunmasıyla da sonuccedilta aile suumlzeni korunmaktadır241
Hamile
237
HAFIZOĞULLARI OumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 396 238
DONAY Suumlheyl Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Beta Yayınları İstanbul 2007s338 239
OumlZEN s1365 240
HAFIZOĞULLARI OumlZEN Kişilere Karşı Succedillar s 123 241
OumlZEN s 1364
67
kadını terk etme halinde henuumlz doğmamış olanın doğma hakkının korunduğunu soumlylemek
de muumlmkuumlnduumlr242
Succedilun mağduru hamile olan eş veya hamile bırakılan kadındır Bu succedil faili ve
mağduru bakımından bir oumlzguuml succediltur TBK 27 madde huumlkmuumlne goumlre yetkili nikah
memuru oumlnuumlnde yapılmayan evlilikler yok huumlkmuumlndedir Bu accedilıdan evlilik dışı
birlikteliklerin kişileri mağdur kılmaması iccedilin cezai koruma altında olması gerekmekte ve
evlilik dışı birlikteliklerin oumlnlenemediği oumllccediluumlde koruma alında olması goumlstermektedir243
3 SUCcedilUN UNSURLARI
31 Fiil
TCK 2332 maddedeki succedilun oluşabilmesi iccedilin hamile olduğu bilinen eş veya evli
olmayan kadının ccedilaresiz durumda terk edilmiş olması gerekmektedir Kanunun succedil saydığı
fiil evli eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı evli olmayan kadını gebe bırakan ve bunu bilen
erkeğin (fail) ccedilaresiz durumdaki dolayısıyla kanunen terk edilmeme yuumlkuumlmuuml getirilmiş
hamile kadını terk etmesidir244
Failin gebe olmayan eşini ve gebe bıraktığını bilmediği kadını ve suumlrekli birlikte
yaşadığı evli olmayan kadını ccedilaresiz durumda terki succedilun konusu değildir Failin
başkasından hamile olduğunu bildiği birlikte yaşadığı kadını terk etmesi halinde bu succedil
oluşmaz245
Kanun bu konuyu accedilık bir biccedilimde duumlzenlemiştir Zira ldquokendisinden hamile
olduğunu bildiğirdquo ibaresini ekleyerek failin hamile bırakan erkek olması gerektiği şuumlpheye
242
ZAFER s 12 243
OumlZEN s1365 244
YG 14 CD 07122012t 201212659E-201212659 ldquoMağdur Emelrsquoin aşamalarda oumlzde değişiklik
goumlstermeyen beyanları sanığın savunmaları ve dosya iccedileriğine goumlre sanığın 7 aylık hamile olduğunu bildiği
eşini terk ederek onu ccedilaresiz durumda bıraktığı mağdurun hamileliğinin ilerlemesi nedeniyle sanığın
kendisini terk etmesinden bir ay sonra kendi anne-babasının yanına gitmek zorunda kaldığı doğum suumlresince
sanığın yine aile bağından kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmediği sanığın anne ve babasının terk
eyleminden sonra bir muumlddet mağdura bakması ile onun doğum yaptığı sırada ihtiyaccedillarını karşılamasının
sanığın yuumlkuumlmluumlluumlklerini ortadan kaldırmayacağı ve TCK 2332 maddesinin şikayete bağlı olmadığı
goumlzetildiğinde sanığın atılı succedilu işlediği sabit olduğu halde mahkumiyeti yerine yerinde goumlruumllmeyen
gerekccedileyle beraatına karar verilmesirdquo YAŞAROumlZCANARTUCcedil s 6951 245
ZAFER s 18
68
yer vermeyecek bir biccedilimde duumlzenlenmiştir Eş dışındaki hamile kadının başkası ile evli
olmaması fiilin bir (olumsuz) oumlnkoşulunu oluşturmaktadır
Erkek eşinin dışında başka bir kadınla birlikte yaşamıyor ve arada sırada birlikte
oluyorsa bu succedil oluşmayacaktır246
Bu halde ldquoterkrdquo fiili oluşacaktır Hafızoğulları rsquona247
goumlre himayenin konusu esas alındığında madem hamile kadın ve ccedilocuk korunmaktadır
oumlyleyse mevcut duumlzenlemenin ayrımcılık yaparak yetersiz kaldığı duumlşuumlnuumllebilir
Kocanın eşinin bir başka erkekten hamile kaldığını bilmesi ve eşini terk etmesi
halinde bu succediltan bahsetmek muumlmkuumln olmayacaktır248
Evli kadının kocası dışındaki
suumlrekli birlikte yaşadığı erkekten gebe kalması ve ccedilaresiz durumda terki TCK 2332 rsquodeki
succedilun konusu dışındadır Bu durumda koşulları varsa kocaya karşı TCK 97 rsquodeki terk
succedilu oluşabilir
TCK 2332 maddesinde fiil ldquohamile olduğunu bildiği eşini veya suumlreli birlikte
yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği evli olmayan bir kadını ccedilaresiz
durumda terk etmesirdquo olarak tanımlanmıştır249
Terk etmek failin ccedilaresiz durumda
olacağını bilmesine rağmen hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı ve
kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği kadını bırakıp ccedilekip gitmesidir Succedil icrai
hareket ile işlenen ani bir succediltur Ccediluumlnkuuml terkte suumlreklilik bulunmamaktadır Bir başka
goumlruumlşe goumlre succedil gerccedilek bir ihmali succediltur250
Kadının en ccedilok desteğe ihtiyacı olduğu anda erkeğin kadını bilebile goumlz ardı
ederek ccedilaresiz durumda bırakmasının bu succedilun kapsamına girip girmeyeceği tartışılmalıdır
Kanaatimizce hamilelik sebebi ile hormonal dengesinde değişiklikler yaşayan bir kadının
her zamankinden daha fazla ilgi ve oumlzene ihtiyacı varken vuumlcutsal anlamda yaşadığı tuumlm
değişiklikler karşısında erkeğin psikolojik ve maddi ilgisizliği ve hatta manevi terki bu
succedilun konusu oluşturmaktadır
246
DONAY s338 247
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 398 248
TEZCANERDEMOumlNOK 676 249
YG 14 CD 03102013 201210666-20132643 ldquoSanığın birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış
bulunduğunu bildiği ve onaylı nuumlfus kaydına goumlre evli olmadığı anlaşılan mağdureyi evinden kovarak ccedilaresiz
durumda terk ettiği sabit olan eyleminin TCK 2332 maddesinde duumlzenlenene aile hukukundan kaynaklı
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali succedilunu oluşturduğu goumlzetilmeden yazılı şekilde beraatına karar verilmesirdquo
ARTUKGOumlKCcedilENYENİDUumlNYA Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi s 6716
250
ZAFER s 21
69
Erkeğin davranışının eziyet derecesinde olması halinde ise TCK 962 (a) rsquodaki
nitelikli eziyet succedilu soumlz konusu olacaktır
311 Fail İle Hamile Eşin Evlilik Birliğinin Devam Etmekte Olması
TCK 2332 madde huumlkmuumlyle korunan farklı nitelikteki kadınlardan birisi evli
kadındır Evlilik hukuki bir kavramdır ve tanımı bellidir Evlilik kadın ve erkeğin kanun
huumlkuumlmlerine goumlre evlendirme işleminin yapılmasıyla başlayan ve eşlerden birinin oumllmesi
veya kesinleşen hacirckim kararıyla sona ermesine kadar devam eden hukuki bir kurumdur
Buna goumlre kocanın hamile olduğunu bildiği karısını terki succedilun konulardandır
Terk evlilik iccedilinde işlenmelidir Taraflar arasında boşanma davası accedilılmasına veya
boşanmaya karar verilmesine karşın eşler aile konutunda birlikte yaşamaya devam
etmekteyseler kocanın hamile olduğunu bildiği eşine karşı yasal yuumlkuumlmuuml devam eder
Aynı durum evliliğin iptali davaları iccedilinde geccedilerlidir Evliliğin iptali davalarında iptal
kararının kesinleşmesine kadar evliliğin huumlkuumlm ve sonuccedilları devam eder Buna karşın
evlenme işleminin yokluğunda hukuken yok huumlkmuumlnde olmasında dahi hamile kadının
TCK 2332rsquodeki duumlzenleme ile korunmasına devam edileceği kanaatindeyiz
Kocanın evlilik birliği devam etmediğinden kendisinden hamile kalan kadını
ccedilaresizlik iccedilinde terk ettiği savunmasına karşı evlilik birliği devam ederken ve taraflar
birlikte yaşarken kadının hamile kalması sebebi ile itibar edilemeyeceği kanaatindeyiz
Taraflar arasındaki evlilik ilişkisi sona erse dahi erkeğin kadının kendisinden hamile
kaldığını bilmesi halinde kendisinden kadına karşı ilgi goumlstermesi beklenmektedir
Erkeğin kendisinden beklendiği gibi evlilik birliği sona erse dahi kendisinden hamile
kaldığını bildiği kadına karşı uumlzerine duumlşen yuumlkuumlmluumlluumlkleri yerine getirmemesi halinde
aynı maddenin ldquobirlikte yaşadığı kendisinden hamile kaldığını bildiği kadınrdquo
duumlzenlemesinden yararlanarak erkeğin cezalandırılmasının talep edilebileceği
kanaatindeyiz
Madde huumlkmuumlnde karının kocasından hamile kalması koşulu getirilmemiştir Buna
goumlre olası iki duumlşuumlnce soumlz konusu olabilir
70
İlki huumlkmuumln soumlzel yorumuyla evli kadın kimden hamile kalırsa kalsın koca
hamile olduğunu bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etmeyecektir Kocanın terk etmeme
yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ccedilaresiz durumla sınırlıdır Ccedilaresizlik durumunun ortadan kalkmasıyla veya
hamile kadının tek başına ccedilaresizliği aşabilecek duruma gelmesiyle kocanın yasal yuumlkuumlmuuml
sona erecektir Bu nedenle koca kadının başkasından hamileliğini ileri suumlrerek
başkasından hamile kaldığını bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk edemeyecektir Koca bu
durumda hamile karısına karşı zina nedeniyle boşanma davası accedilabilir Ancak zina
nedeniyle boşanma davası accedilma hakkı ile ceza huumlkmuumlnuumln konusu yuumlkuumlmluumlluumlk birbirinden
farklıdır birbirine karıştırılmamalıdır
İkinci duumlşuumlnce olarak kanun koyucunun normal olarak evlilikteki hamileliğin evli
eşler arasında olacağından hareketle huumlkmuumln duumlzenlendiğini kabuluuml ve sonucuna goumlre
daraltıcı yorumda bulunmaktır Buna goumlre koca sadece kendisinden hamile olduğunu
bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etmeme yuumlkuumlmuuml altındadır Bu nedenle başkasından
hamile olduğunu bildiği eşin ccedilaresiz durumda olması kocayı yasal yuumlkuumlm altına
sokmayacaktır
Madde huumlkmuumlnuumln konuluş amacının hamile kadının ccedilaresiz durumda terkinin
oumlnlenmesi suretiyle oumlnce onun dolaylı olarak ccedilocuğun korunması olduğu goumlzetilerek ilk
duumlşuumlncenin ikinciye goumlre geccedilerli olduğu kabul edilebilir Ancak bu durumda evli kadının
başkasında hamile olması sanık koca lehine haksız tahrik nedeni olarak duumlşuumlnuumllebilir
Bize goumlre yasa koyucu kadının kocası haricinde bir erkekten hamile kalması ve
kocanın bunu bilmesi halinde erkeğe kendisinden hamile olmayan kadına destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yuumlklememiştir Bu nedenle kocanın karısının bir başka erkekten hamile
kaldığını ispatladığı suumlrece bu succediltan ceza almayacağını soumlylemek yanlış olmayacaktır
312 Failin Kendisinden Hamile Kaldığını Bildiği Kadınla Suumlrekli Birlikte
Yaşaması
Yukarıda anlatıldığı uumlzere hamile olan kadının succedilun faili ile evli olması
aranmamaktadır Ancak evlilik dışında hamile kalan kadın ile failin tek seferlik yaşanılan
bir ilişki sebebi ile kadının hamile kalmasını da korumamaktadır Yasal duumlzenlemeye
bakıldığında failin ldquosuumlrekli birlikte yaşadığırdquo hamile kadını terk etmesi halinde de succedilun
71
oluştuğunun kabul edildiği goumlruumllmektedir Yasa koyucunun bu duumlzenleme ile evli olmayan
hamile kadınların korunmasını amaccedilladığı soumlylemek yanlış olmayacaktır
Burada ldquosuumlrekli birlikte yaşadığırdquo kadının aynı evde kendisi ile birlikte ikamet
etmesi uzun suumlredir birlikte olma erkeğin bir başka kadınla evli olmasında dahi hamile
bıraktığı kadın ile de ilişkisinin devam ediyor olması gibi kıstasların goumlz oumlnuumlne alınması
gerektiği kanaatindeyiz
Duumlzenlemenin erkeğin ldquobir gecelikrdquo diye tabir edilen bir ilişki neticesinde
kendisinden hamile kaldığını bildiği kadını terk etmesi durumunda kadının ccedilaresizlilik
halinin bu madde ile koruma altına alınmamış olduğunu da soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Zira bu
ilişkide ldquosuumlreklilikrdquo soumlz konusu değildir Suumlrekli birlikte yaşamaktan kastedilen kadın ve
erkeğin devamlı olarak kesintisiz bir biccedilimde birlikte yaşamalarıdır
Duumlzenleme bu youmlnuumlyle eleştiriye accedilıktır Zira duumlzenlemenin bu hali ile hamile
kadın erkeğin hiccedilbir cezai yuumlkuumlmluumlluumlk altında kalmamasına karşısında muumlşterek bir
bebeği duumlnyaya getirme manevi ve maddi baskısı ile yalnız bırakılmaktadır Medeni
Kanunun ccedilocuğun babaya karşı haklarını duumlzenlemişse de suumlrekli birlikte yaşamadığı bir
erkekten hamile kalan kadına ilişkin bir duumlzenlemeye yer vermemektedir Bu durumda
tarafların bu bebeği birlikte meydana getirdikleri gerccedileği karşısında hamile kadın yalnız ve
destekten yoksun bırakılmıştır
Bu durum kadının suumlrekli birlikte yaşamadığı bir erkekten hamile kalması halinde
cezalandırıldığı youmlnuumlnde de yorumlanabilir Bu durumun tarafların oumlzel hayatlarına ilişkin
kanun koyucunun muumldahalesi olarak yorumlanacağı gibi kişinin kendi seccedilimleri ile youmln
verdiği oumlzel hayatına saygı duyulmaması da addedilebilecektir
Kanaatimizce erkeğin ister suumlrekli birlikte yaşadığı ister evli olduğu isterse bir
seferlik beraber olduğu kadını hamile bırakması halinde yani her haluumlkarda kadına karşı
sorumluluğu vardır Aksi duumlşuumlnce kadını yalnız bırakmak ve toplum iccedilerisinde dışlamaktan
başka bir sonuca ulaştırmaz Hacirclbuki kadın hamile olmaya sebep olacak fiili tek başına
işlememiştir
72
313 Hamile Eş Veya Suumlrekli Birlikte Yaşarken Gebe Kadının Ccedilaresiz
Durumda Terk Edilmesi
Succedilun konusu ldquoccedilaresiz bırakmardquo maddi ve manevi her tuumlrluuml destekten mahrum
bırakmak anlamındadır Kanun maddesinin gerekccedilesinde terkten maksat ldquohamile eş veya
kadını her tuumlrluuml yardımı yapmaksızın ortada bırakmakrdquo olarak accedilıklanmıştır Yardımda
bulunmamak yeterli değildir bunun yanında hamile bıraktığı ve bu nedenle ccedilaresiz kalan
birlikte yaşadığı kadını terk etmesi de gerekmektedir
Yasa koyucu hamile eş veya suumlrekli birlikte yaşarken hamile kalan kadının failin
terki sebebi ile ccedilaresiz durumda kalmasını aramıştır Madde huumlkmuumlnde herhangi bir terk
değil ccedilaresiz durumda yani nitelikli terk succedilun konusudur Ccedilaresiz durumda olma kişinin
iccedilinde bulunduğu olumsuz durumdan ccedilıkabilme kurtulabilme olumsuz durumun etkilerini
azaltabilme guumlcuuml ve olanağına sahip bulunmayışıdır Buna goumlre huumlkuumlmdeki gebe kadın
kendi başına olanaklarıyla iccedilinde bulunduğu koumltuuml ve olumsuz durum ve koşullardan
ccedilıkamıyorsa veya ccedilıkması beklenemiyorsa ccedilaresiz durumda demektir
Kanun kadının ccedilaresizliğinin gebelikten kaynaklanmasını gebelikle nedensellik
taşımasını aramamıştır Gebe kadın her tuumlr nedenle ccedilaresiz duruma duumlşebilir Ccedilaresizlik
maddi veya manevi olabilir Kanun gebe kadının ccedilaresiz durumda eşi veya kendisinden
gebe kaldığını bildiği ve suumlrekli birlikte yaşadığı erkek tarafından terk edilmesini oumlnlemek
istemiştir Bu nedenle gebe kadının başta gebeliğine bağlı sağlık sorunları veya maddi
koşullardaki koumltuuml durumda terki ccedilaresiz durumda terki sayılacaktır
Oumlzenrsquoe goumlre kanunun aradığı hem maddi hem de manevi ccedilaresizliktir Bu itibarla
yeterli bir ekonomik bağımsızlığı bulunmayan hamile eşini terk edip gitme durumunda bu
fıkradaki succedil oluşmayabileceği gibi kendi ve doğacak ccedilocuğunun bakımını
karşılayabilecek durumda olan eşin terki dolayısıyla kişisel ailevi veya psikolojik accedilıdan
ccedilaresizliğine sebebiyet verilmesinde de succedilun oluşacağı kanaatindedir 251
Biz de kanundaki ldquoccedilaresizlikrdquo kelimesi ile hem maddi hem de manevi ccedilaresizliğin
kastedildiği kanaatindeyiz Zira hamile olarak terk edilen kadının sosyal hayatta
karşılaşacağı zorluklar dışlanmalar kadını psikolojik anlamda zor bir suumlrece sokacak ve
251
OumlZEN s1368
73
hem ccedilocuğun hem de annenin hem bedensel hem de ruhsal gelişmelerine zarar
verebilecektir
Gerccedilekten ilk akla gelen ekonomik anlamda ccedilaresizlik olacaktır Ekonomik
anlamda guumlccedilluuml ve ihtiyacı bulunmayan hamile kadının ccedilaresizliğe duumlşmeyeceği iddia edilse
bile bu iddia geccedilersizdir Zira tuumlm vuumlcut yapısı ve hormonları değişen ccedilevresinde bulunan
insanlara karşı tek başına kalan kadının gelenek ve goumlrenekler de goumlz oumlnuumlne alındığında
toplumda uğrayacağı yıpratıcı muamelelerin de dikkate alınması gerekmektedir Kadın
ekonomik anlamda guumlccedilluuml olsa bile manevi anlamda ccedilaresizlik iccedilerisine duumlşmesi ccedilok
olağandır Kanaatimizce ccedilaresizliğin ispatı kadından talep edilemez Zira kadının kendini
ccedilaresiz hissetmiş olması ve şikacircyetccedili olması ccedilaresizliğin varlığının ispatı iccedilin yeterli
olacaktır
Bu bağlamda failin hamile eşi haklı sebeple terki ile TCK 2332 maddedeki terk
arasındaki ilişki de ele alınmalıdır TMK 164I madde huumlkmuumlne goumlre eşlerden biri evlilik
birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemek amacıyla diğerini terk ettiği veya
haklı bir sebep olmadan konuta doumlnmediği takdirde madde huumlkmuumlnde belirtilen koşulların
gerccedilekleşmesi durumunda terk edilen eş diğerine karşı boşanma davası accedilabilecektir
TMK 164I maddedeki terk boşanma sebeplerindendir TCK 2332 madde huumlkmuumlyle
korunan hukuki değer failin hamile eşini ccedilaresiz durumda terk etmesiyle hamile eşin
ccedilaresiz duruma duumlşuumlruumllmesinin oumlnlenmesidir TMK 164I maddedeki terkin hamile eş
tarafından yapılabilmesi de muumlmkuumlnduumlr
Hamilelik eşin evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmesine engel
değildir Hamile eşin kocasına karşı evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmesinde onun hamilelik durumu hamileliğin buumlnyesine etkileri gibi kişiden kişiye
değişen hamilelikten doğan ve ona bağlanan fiziksel ve ruhsal kısıtlayıcı durumlar goumlz
oumlnuumlne alınacak ve buna goumlre değerlendirilecektir Bu nedenle koca hamile eşinden evlilik
birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini hamile olmayan bir eş gibi yerine getirmesini
isteyemez ve bekleyemez Ccediluumlnkuuml hamilelik kadın eşi hamileliğin başından sonuna kadar
buumlnyesel olarak etkileyen bu etkileri tıpccedila oumllccediluumllen herkesccedile bilinen fiziksel ruhsal etkileri
olan biyolojik bir olaydır
Hamile eşin hamileliğin normal sayılacak kısıtlamaları dışında evlilik birliğinden
doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemek iccedilin konutu terk etmesi olasılığından onun
74
TMK 164I madde huumlkmuumlne aykırı davranması soumlz konusu olacaktır Hamile eşin TMK
164I maddeye aykırı olarak konutu terk etmesi ve haklı bir sebep olmadan konuta
doumlnmediği ve bu sırada TMK 2332 maddede soumlzuuml edilen ccedilaresizliğe duumlşmesinde kocanın
hamile olduğunu bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etme eylemi işlenmiş midir
Yukarıda ele alınan olasılığın gerccedilekleşmesi muumlmkuumlnduumlr Buna karşın bu olasılıkla
ilgili olarak oumlğreti ve yargısal kararlarda bir goumlruumlş tespit edilememiştir Bu nedenle anılan
olasılıkla ilgili iki karşıt duumlşuumlnce ileri suumlruumllebilir İlk olası duumlşuumlnce hamile eşin evlilik
birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yerine getirmemek amacıyla konutu terk etmesi ve haklı
bir sebep olmadan konuta doumlnmemesi nedeniyle ccedilaresizliğe duumlşmesini onun kendi kusurlu
davranışıyla ccedilaresizliğe duumlşme olarak nitelenebilecek duumlşuumlncedir Bu duumlşuumlnceye goumlre
hamile eş kendi kusurlu davranışıyla ccedilaresizliğe duumlşmuumlştuumlr
Hamile eşin ccedilaresizliğe duumlşmesinde kocaya yuumlklenebilecek kusurlu bir davranış
soumlz konusu değildir Hamile eşin kendi kusuruyla ccedilaresiz duruma duumlşmesinin sonuccedillarına
katlanır Hamile eşin kendi kusurlu davranışıyla ccedilaresiz duruma duumlşmesinden koca
sorumlu tutulamaz Ccediluumlnkuuml bu olasılıkta kocanın hamile kadını terki soumlz konusu değildir
Dolayısıyla hamile kadının evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemek
iccedilin konutu terk etmesi ve haklı olmayan bir nedenle konuta doumlnmediği iccedilin ccedilaresiz
duruma duumlşmesinde TCK 2332 maddedeki terk etme eyleminin gerccedilekleşmesi soumlz konusu
değildir
Diğer olası bir duumlşuumlnce ise TCK 2332 madde huumlkmuumlnuumln ceza huumlkmuuml olup
medeni hukuk normu olmadığını ceza normunun unsurlarının gerccedilekleşmesinde succedilun
oluşacağını buna goumlre hamile kadının TMK 164I maddeye aykırı davranışıyla ccedilaresizliğe
duumlşuumlp duumlşmemesinin TCK 2332 maddedeki succedila konu eylemle bir ilgisinin
bulunamayacağı şeklindeki duumlşuumlncedir Bu olası duumlşuumlnceye goumlre koca hamile olduğunu
bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk edecek duruma girmeyecektir TCK 2332 maddeyle
korunan değer hamile kadının ccedilaresiz duruma duumlşmesinin oumlnlenmesidir Hamilelik kadın
iccedilin oumlzel bir durumdur Koca her durumda hamile olduğunu bildiği eşini ccedilaresiz duruma
duumlşuumlrmemekle yuumlkuumlmluumlduumlr
Yukarıda belirtilen iki olası duumlşuumlnceden ilk duumlşuumlnce soumlzel yorumla diğerine uumlstuumln
goumlruumlnmekle birlikte ikinci duumlşuumlnceyi amaccedilsal yorumla daha geccedilerli kabul etmek
muumlmkuumlnduumlr TCK 2332 maddedeki korunan değer hamile kadının kocanın terki ile
75
ccedilaresiz duruma duumlşmesinin oumlnlenmesidir Hamilelik doumlnemi belirli bir zaman ile sınırlıdır
Hamileliğin zamanında veya bir şekilde zamanından oumlnce sona ermesinde TCK 2332
maddeyle kocaya verilen yuumlkuumlmde ortadan kalkmış olacaktır TCK 2332 madde huumlkmuuml
bir ceza normudur ve bu normla korunan değerin sağlanması bakımından kocanın kendi
ccedilocuğuna hamile olan eşini ccedilaresiz duruma duumlşuumlrmemesi asıldır Bunun iccedilindir ki kocanın
hamile eşini ccedilaresiz bırakmasının medeni hukuktaki yukarıda accedilıklanan terkten farklı
olarak kocanın hamile eşini terk etmesi olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna
varılabilir
314 Gebeliğin TCK 2332rsquodeki Succedilun Oumln Şartı Olması Ve Soruşturmada
Tespitinin Zorunlu Bulunması
TCK 2332 maddedeki succedilun oumln şartı terk edilen kadının gebe olmasıdır TCK
2332rsquodeki succedilun oluşabilmesi succedilun unsurlarından oumlnce ve ondan bağımsız doğal bir
neden olan gebeliğin (hamileliğin) varlığına bağlıdır 252
Bu nedenle gebelik
gerccedilekleşmemişse veya terk tarihinde kadın gebe değilse anılan succedil oluşmayacaktır
Gebelik biyolojik bir olgudur Bir tanıma goumlre kadın ve erkeğin uumlreme
huumlcrelerinin birleşip cenin denilen yavrunun dış duumlnyada varlığını devam ettirebilecek
derecede gelişmesini ana karnında suumlrduumlrmesidir Gebeliğin başlangıcı kadın ve erkeğin
uumlreme huumlcrelerinin birleşmesiyle ceninin oluşumu ve ana rahmine yerleşmesidir Gebeliğin
sonu ise ceninin doğumu veya gebelik sırasında oumlluumlmuumlduumlr Diğer bir accedilıklamaya goumlre
spermle yumurtanın doumlllenmesinden doğuma kadar geccedilen 40 haftalık suumlreye gebelik adı
verilmektedir Doumlllenmeyle başlayan ilk sekiz haftalık doumlneme embriyotik doumlnem bundan
doğuma kadar olan doumlneme fetal doumlnem denilmektedir253
Gebelik kadında biyolojik ve fiziksel değişikliklere neden olmaktadır Gebelikle
birlikte kadında bir takım gebelik belirtileri ortaya ccedilıkmaya başlamaktadır Tıbbi
accedilıklamalara goumlre gebelik belirtisi olarak adet kanamasının gelmemesi (amenore) mide
252
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 191 253
httpwwwdrozlemgultekincommakalephpmakale=3 (ET 15052015)
76
bulantısı ve kusma idrar ve ilgili şikacircyetleri yorgunluk ve bitkinlik hali fetal hareketlerin
hissedilmesi goumlğuumlslerde beliren değişiklikler gibi belirtiler goumlsterilmektedir254
Diğer yandan gebelik belirtileri gebelik olmayan bazı hallerde de
goumlruumllebilmektedir Bunlardan birisi dış gebeliktir Bir tanıma goumlre dış gebelik sperm
huumlcresi ile doumlllenmiş yumurtanın rahim dışında başka bir dokuya yerleştikten sonra o
boumllgede gelişmesidir255
Dış gebelikte embriyo kesin olarak kaybedilmekte ve anne hayatı
da ciddi olarak tehlike altında kalmaktadırBu nedenle dış gebelik gebelik olmadığından
erkeğin kadının terki TCK 2332rsquodeki succedilun unsuru niteliğini taşımayacaktır Ayrıca
yalancı gebelik (pseudoeyesis) bir hastalıktır ve uumlreme ccedilağındaki kadınları
etkilemektedir256
Yalancı gebelikte kadınlar psikolojik ve fiziksel olarak hamilelik
belirtileri yaşamaktadır Yalancı gebelikte gebelik olmadığından dış gebeliğe ilişkin
sonuccedil yalancı gebelik iccedilinde geccedilerlidir
Hamilelik TCK 2332rsquodeki succedilun oumln şartı olduğuna goumlre Cumhuriyet savcısının
soruşturmada ilk yapması gereken işlem kadının hamile olup olmadığının tespitidir Kadın
hamileliğine ait tıbbi bulguları ve sonuccedilları Cumhuriyet savcısına vermişse bu tıbbi
bulgular hamileliğin mevcut olduğunu tespit ve kabul iccedilin yeterli olmalıdır
Soruşturmada kadın tarafından hamileliğe ait tıbbi bulgu ve sonuccedillar verilmemişse
oumlncelikle kadının hamile olup olmadığının CMK 781 madde huumlkmuumlne 257
goumlre tespiti
gerekir CMK 762 maddesi gereğince mağdurun rızasının varlığı halinde bu işlemlerin
yapılabilmesi iccedilin karar alınmasına gerek yoktur Yine CMK 762 maddesine goumlre kadının
muayenesi istemi halinde ve olanaklar elverdiğince bir kadın hekim tarafından yapılır
Kadının hamile olmadığının tespiti halinde ise TCK 2332rsquodeki succediltan
soruşturmaya son verilmelidir
254
httptrwikipediaorgwikiGebelik (ET 20052015) 255
httptrwikipediaorgwikiGebelik (ET 20052015) 256
httpwwwbilgiustamcomyalanci-gebelik-nedir-belirtileri-ve-tedavi-yontemleri-nelerdir
(ET20052015) 257
CMK 761 madde huumlkmuuml ldquoBir succedila ilişkin delil elde etmek amacıyla mağdurun vuumlcudu uumlzerinde dış
veya iccedil beden muayenesi yapılabilmesine veya vuumlcudundan kan veya benzeri biyolojik oumlrneklerle saccedil
tuumlkuumlruumlk tırnak gibi oumlrnekler alınabilmesine sağlığını tehlikeye duumlşuumlrmemek ve cerrahi bir muumldahalede
bulunmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısının istemiyle ya da rersquosen hakim veya mahkeme gecikmesinde
sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir Cumhuriyet savcısının kararı yirmi
doumlrt saat iccedilinde hakim veya mahkemenin onayına sunulur Hakim veya mahkeme yirmidoumlrt saat iccedilinde
kararını verir Onaylanmayan kararlar huumlkuumlmsuumlz kalır ve elde edilen deliller kullanılamazrdquo
77
315 TCK 2332rsquodeki Succedilta Erkeğin Kadının Gebeliğini Bilmesi Koşulu
TCK 2332 maddede erkek ve kadın arasında evli olup olmamaya goumlre iki farklı
ilişkideki terk eylemi succedilun konusudur Her iki terk eyleminde de erkeğin hamile kadını
terki soumlz konusudur Kanuna goumlre suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış
olduğunu bildiği evli olmayan bir kadını veya hamile eşini ccedilaresiz durumda terk eden
erkek cezalandırılacaktır Madde huumlkmuumlne goumlre erkek suumlrekli birlikte yaşayıp
kendisinden hamile olduğunu bildiği kadını ccedilaresiz durumda terk etmeyecektir
Goumlruumllduumlğuuml uumlzere evli olmayan erkeğin suumlrekli birlikte yaşadığı hamile kadını terk
etmeme yuumlkuumlmuuml (a) kadının kendisinden hamile kalmasına (b) kadının hamile olduğunu
bilmesine bağlıdır Kadın birlikte yaşadığı erkekten gebe değilse suumlrekli birlikte yaşadığı
erkeğin başkasından hamile olduğunu bildiği kadını ccedilaresiz durumda terk etmesi TCK
2332rsquodeki succedilta oluşmayacaktır Bu durumda terk erkek iccedilin koşullarının varlığına bağlı
olarak bir başka succedila oumlrneğin TCK 82 85 88 89 maddelerdeki succedillara neden
olabilecektir
Yukarıda da belirttiğimiz uumlzere kanun koyucu evli erkek iccedilin hamile olduğunu
bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etmeyi succedilun konusu olarak duumlzenlemiştir TCK 2332
madde accedilık huumlkmuumlne goumlre evli erkek iccedilin eşinin hamile olduğunu bilmesi yeterli
goumlruumllmuumlştuumlr Eşin gebeliğinin kocasından olması normaldir Ancak kanun evli olmayan
suumlrekli birlikte yaşayan erkeğin hamile kadını terkini succedil konusu yaparken kadının
birlikte yaşadığı erkekten gebe kalmış olmasını bilme koşulunu getirmiştir
TCK 233 madde gerekccedilesinde evli olmayan erkeğin terk etmeme yuumlkuumlmuuml iccedilin
kadının kendisinden hamile olmasını ararken koca iccedilin bu koşulu aramayışının nedeni
accedilıklanmış değildir TCK 2332 madde huumlkmuumlnuumln yazımına goumlre koca hamile eşini
kendisinden hamile kalsın veya kalmasın ccedilaresiz durumda terk etmeme yuumlkuumlmuuml altındadır
Kanun koyucunun evli erkeğe evli olmayan erkeğe goumlre evlilik nedeniyle daha ağır bir
yuumlkuumlm getirdiği soumlylenebilir Buna goumlre evli koca iccedilin hamile olduğunu bildiği eşini
ccedilaresiz durumda terk etmesiyle succedil oluşacaktır Kadının evlilikte bir başkasından hamile
kalması succedilun oluşumuna engel değildir
Kocanın başkasından hamile kalan eşine karşı boşanma davası accedilmasıyla eşler ayrı
yaşamaya hak kazanacaktır (TMK 197) Eşlerin ortak hayat sebebiyle kişiliği ekonomik
78
guumlvenliği veya ailenin huzurunun ciddi biccedilimde tehlikeye duumlşmesi halinde fiilen ayrı
yaşamalarında veya boşanma davasının accedilılmasıyla veya yargıcın ayrılık kararıyla ayrı
yaşama hakkını kazanmalarında kocanın birlikte yaşamayacağı hamile eşine karşı TCK
2332rsquodeki yuumlkuumlmuuml de sona ermiş olacaktır Ccediluumlnkuuml her iki durumda da kocanın ayrı
yaşayacağı hamile eşini terki soumlz konusu değildir Terk etmeme yuumlkuumlmuuml zorunlu olarak
birlikte yaşamayı gerektirmektedir
TCK 2332rsquodeki succedilta kocanın ve evli olmayan erkeğin terk etmeme yuumlkuumlmuuml
kadının hamile olduğunun bilinmesine bağlanmıştır Bu durumda her iki erkek iccedilin anılan
succedilun oluşması hamileliğin bilinmesi ve diğer unsurların mevcut olmasına bağlıdır Her
iki erkek kadının hamileliğini bilmemekteyse veya oluşa uygun olarak onlardan hamileliği
bilmeleri beklemiyorsa anılan succedilta oluşamayacaktır
Kadının hamilelik belirtilerine goumlre hamileliğini tahmini veya tıbbi usullerle
hamileliğini oumlğrenmesi oumlnemli değildir Kadının belirtilere goumlre hamileliğini tahmininde
hamileliğin kesin bilinmesi soumlz konusu değildir Ccediluumlnkuuml yukarıda sayılan belirtiler her
zaman gebeliğin mevcut olduğunu goumlstermemektedir gebelikte hataya neden
olabilmektedir Oumlrneğin adet gecikmesi kadının kesin olarak gebe olduğu anlamına
gelmemektedir Bu nedenle hamileliğin kesin bilinmesi tıbbi usullerle kesin tespitine
bağlıdır Kadının hamilelik belirtilerinden hareketle kocasına veya suumlrekli birlikte
yaşadığı erkeğe hamile olduğunu bildirmesi TCK 2332rsquodeki succedilun oluşumu iccedilin yeterli
değildir Zira kadının hamileliğine ilişkin yanılgıya duumlşmesi ihtimali mevcuttur Erkeğin
kadının hamileliğini kesin olarak bilmesi kadınla birlikte tıbbi usullerle hamileliğin
tespitini bilmesine veya kadının hamileliğin tespitine ilişkin tıbbi bulguları ve sonuccedilları
goumlstermesi veya vermesiyle oumlğrenmesine bağlıdır
TCK 2332rsquodeki succedilun oluşması erkeğin kadının hamile olduğunu bilmesine bağlı
olması nedeniyle bu durumun ispatı gerekir Erkeğin hamileliği bilmesi her tuumlrluuml delille
ispatlanabilir Buna karşın anılan ispatın kesin delillerle yapılması zorunludur Ccediluumlnkuuml
Anayasanın 38IV madde huumlkmuuml kapsamında hamileliği bilmede şuumlphe sanık lehinedir 258
258
Bkz Ccedilocuk duumlşuumlrme succedilunun oumln şart olan gebeliğin ispatıyla ilgili aynı nitelikte goumlruumlş iccedilin ERSOY
Yuumlksel Tıbbi Hatanın Hukuki Ve Cezai Sonuccedilları TBBD Sayı 53 2004 s 174
79
316 TCK 2332rsquodeki Succedilta Erkeğin Hamile Kadını Ccedilaresiz Durumda Terki
Koşulu
Hamile eşinin veya suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden hamile kaldığını bildiği
kadının hamileliği suumlresince kadın ile ilgilenmemek erkekten beklenen maddi-manevi
desteği sunmamak sonucunda kadında meydana gelen his olarak adlandırılabilecektir
Ccedilaresiz durumda terk etmek gebe kadının iccedilinde bulunduğu maddi veya manevi olumsuz
durumu ortadan kaldırmadan veya ccediloumlzmeden onu kendi halinde bırakmak bakmamak
ihmal etmemek olarak tanımlanmıştır 259
Yukarıda da anlatıldığı uumlzere kadının ekonomik anlamda guumlccedilluuml olması ve ekonomik
anlamda kendisini hamile bırakan erkeğe bağımlılığının bulunmamasında dahi kadının
manevi destekten yoksun kalması toplum iccedilerisinde tek başına bırakılması da kadının
ccedilaresizliğine sebep olacaktır Bu nedenle kadının ekonomik guumlcuumlnuumln bulunduğu ve
ccedilaresizliğinin soumlz konusu olmadığı youmlnuumlnde yapılması muhtemel savunmalara da itibar
edilmemesi kanaatindeyiz
Yine hamile eşinin veya suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden hamile kaldığını
bildiği kadının doğum sancıları geldiğini soumlylemesine ve kendisini hastaneye goumltuumlrmesini
istemesine karşın kocanın veya birlikte yaşadığı erkeğin hamile kadını bırakıp gitmesi
TCK 2332rsquodeki ccedilaresiz durumdaki hamile kadının terkidir Anılan succedilun oluşması iccedilin
kocanın veya anılan erkeğin hamile kadını terki yeterlidir terkle succedil oluşur Terk
nedeniyle ceninin oumlluumlmuuml TCK 893 (e)rsquodeki succedilun veya kadının taksirle yaralanmasına
neden olunması TCK 2332rsquodeki succediltan ayrı succedillardır 260
259
MALKOCcedil İsmail Accedilıklamalı-İccediltihatlı 5237 Sayılı Yeni Tuumlrk Ceza Kanunu (Madde 188-345) C II
Ankara 2007 s 1633 260
TCK 2332rsquodeki succedillar dışında succedilların oluşabilmesine oumlrnek karar yukarıdaki olasılık iccedilinde
uygulanabilir niteliktedir Anılan karara goumlre ldquo2- Oluş ve kabuldeki gibi tıp bilimi ve mesleği kurallarına
aykırı olarak doğum iccedilin gereken tıbbi muumldahalede geccedil kalınmasının dikkat ve oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali
biccediliminde gerccedilekleşmesi durumunda eylemin manevi unsurunun taksir olacağı nazara alındığında Bir gece
oumlnce 0200de başlayan doğumun normal yolla gerccedilekleşmemesi ve muumldahalede gecikilmesi nedeniyle saat
2030 sıralarında katılan annenin rahatsızlığının da artması sebebiyle sanığa durumun bildirildiği başka bir
deyişle doğum iccedilin gereken tıbbi muumldahalede geccedil kalınmasının annenin sağlığını olumsuz etkilemesi
dolayısıyla ihmali davranışla anneye karşı taksirle yaralama succedilunun meydana geleceği ayrıca kanunda
taksirli fiilin gebe bir kadının ccedilocuğunun duumlşmesine neden olmasının taksirle yaralama succedilunun nitelikli
şeklini oluşturacağının oumlngoumlruumllmesi ve anılan huumlkuumlmle analık hakkı yanında fetuumlsuumln (ceninin) varlığının da
korunması karşısında succedilun tamamlanması iccedilin ana rahminden ccedilıkartılması zorunlu olmayıp ceninin ana
karnında oumlluumlmuumlne neden olunması fiilleri de hukuki anlamda duumlşuumlk olarak niteleneceğinden eylemin
TCKnın 89 maddesinin 3 fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin goumlzetilmemesirdquo
80
317 Taşıyıcı Ya Da Sperm Bağışccedilısı Kişilerin TCK 2332 Madde Gereğince
Sorumluluklarının Bulunup Bulunmadığı
Teknolojinin ve bilimin gelişmesi ile birlikte sağlık alanında da birccedilok yeni durum
hayatımıza girmektedir Bunlardan en oumlnemlilerinden biri de yapay doumlllenmedir Biyolojik
sebeplerle ccedilocuk sahibi olamayan kişilerin taşıyıcı anneler ve sperm bağışccedilıları vasıtasıyla
bebek sahibi olmaları guumlnuumlmuumlzde kişilerin başvurabilecekleri youmlntemlerden bazıları olarak
sayılabilmektedir
Bu konuda etik ve ahlaki birccedilok tartışma bulunması ile birlikte uluslar arası
duumlzenlemelere bakıldığında İngiltere Avustralya ve ABDrsquode bazı eyaletlerde taşıyıcı
annelik soumlzleşmelerinin hukuksal alanda geccedilerli olduğu bu soumlzleşmelere goumlre genetik ana
baba kiralık (taşıyıcı) anadan ısmarladıkları ccedilocuğu evlat edinmeye gerek kalmadan
isteyebilirler Soumlz konusu soumlzleşme bir bedel iccedilermez ancak taşıyıcı annenin doğum
masrafları ile hamilelik doumlnemindeki her tuumlrluuml giderlerini karşılayacak bir uumlcret konusunda
anlaşabilirler 261
Uumllkemizde ise evli ccediliftlerin başkalarından donoumlr almaları veya kendi donoumlrleri ile
oluşan embriyonun bir taşıyıcı anneye nakledilmesi yasaklanmıştır 262
Kaldı ki taraflar
arasında donoumlr alımları ya da taşıyıcı anneliğe ilişkin yapılan soumlzleşmeler de batıldır TCK
231 Maddesine goumlre de ldquobir ccedilocuğun soy bağını değiştiren veya gizleyen kişi bir yıldan
uumlccedil yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırrdquo Tuumlm bu yasal mevzuata rağmen taraflar
arasında donoumlr bağışı veya taşıyıcı annelik soumlzleşmesi halinde ccedilocuğun donoumlre ve taşıyıcı
anneye karşı hukuki durumunun ne olacağı hususu da goumlz oumlnuumlne alınması gereken bir
husustur
Taşıyıcı annelik hususunda ccedilocuğun babasının kim olacağı hususunun nasıl tespit
edileceği annenin taşıyıcı anne mi yoksa donoumlr anne mi olacağının tespiti iccedilin TMK
huumlkuumlmlerine bakmanın doğru olacağı kanaatindeyiz TMKrsquoda babalık karinesi TMK 285
maddesinde duumlzenlenmiştir Maddeye goumlre evlilik devam ederken veya evliliğin sona
ermesinden itibaren başlayarak uumlccedilyuumlzguumln iccedilinde doğan ccedilocuğun babası kocadır Buna goumlre
bozma nedenidir (Y4CD 12032013 201117412-20136986
httpwwwadliforumcomarchiveindexphpt-5975html erişim 21022105 261
Doccedil Dr Şuumlkran ŞIPKA ldquo Taşıyıcı Annelik Ve Getirdiği Hukuki Sorunlarrdquo
httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm 262
ŞIPKA httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm
81
eğer taşıyıcı anne evli ise ccedilocuk evlilik birliği iccedilerisinde doğacak ve taşıyıcının kocası
bebeğin babası olarak kabul edilecektir Donoumlr sahibi erkeğin yasal olarak baba olabilmesi
iccedilin ancak taşıyıcı annenin evli olduğu erkeğin ccedilocuğu reddetmesi gerekmektedir 263
Taşıyıcının evli olmaması halinde ise donoumlr sahibi erkek ccedilocuğu tanıyarak ccedilocuğun
babası olabilecektir
Yine taşıyıcı annelikte TMK huumlkuumlmleri gereğince annenin kim olacağı hususu da
oumlnemlidir TMK 282 maddesine goumlre ccedilocuk ile ana arasındaki soy bağı doğumla kurulur
Bu duumlzenlemeye goumlre doğum nesebin belirlenmesinde esas olan unsurdur ve bu duumlzenleme
kesin karine niteliğinde olduğundan aksinin ispat edilmesi de muumlmkuumln değildir Bu halde
taşıyıcı anne hukuken kabul edilen annedir ve başka bir anne olduğu iddiasının ispatı
muumlmkuumln değildir
Yukarıda sunulan bilgiler ışığında 30092014 t ve 29135 s Resmi Gazetersquode
yayınlanan ldquoUumlremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları Ve Uumlremeye Yardımcı Tedavi
Merkezleri Youmlnetmeliğirdquo ile duumlzenlenen esaslara aykırı olarak taşıyıcı annelik ve donoumlr
bağışı yapılması durumda TMK 282 ve 337 maddeleri huumlkmuuml gereğince anne ve baba
olarak kabul edilen kişilerin aile hukukundan kaynaklı olarak ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri
bulunduğu kabul edilebilecektir Bu durumda taşıyıcı anne ccedilocuğa karşı sorumlu iken
baba ya tanımayla baba kabul edilecek donoumlr sahibi ya da taşıyıcı anne ile evli olan ve
ccedilocuğu reddetmeyen koca olacaktır Ccedilocuğa karşı sorumluluğu bulunan bu kişiler Aile
Hukuku bakımından yuumlkuumlmluumlduumlrler264
32 Hukuka Aykırılık
TMK madde 124rsquode evlenme yaşı on yedi olarak kabul edilmiştir Yine aynı
maddenin devamında olağanuumlstuuml hallerin varlığı ve pek oumlnemli bir sebep halinde hacirckim
kararı ile on altı yaşını doldurmuş erkek ve kadının evlenmesine izin verilebileceği
belirtilmiştir Ancak on yedi yaşından oumlnce evlenmelerion altı yaşını doldurmamış
263
ŞIPKA httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm 264
Uumlremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları Ve Uumlremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Youmlnetmeliğinde
belirlenen usul ve esaslara uymayanlar hakkında Youmlnetmelik Ek17rsquode duumlzenlenen muumleyyideler uygulanır
(Youmln md 281)
82
olanların evlenmeleri halinde bu kişilere uygulanacak olan muumleyyidenin ne olduğuna
ilişkin accedilık bir duumlzenleme yapılmamıştır
Kanunda kuumlccediluumlk yaşta yapılan evliliklere uygulanacak muumleyyidenin ne olacağı
accedilıkccedila duumlzenlemediğinden bu konuda doktrinde birccedilok farklı goumlruumlşuumln ortaya ccedilıkmasına
sebep olmuştur Kuumlccediluumlkler arasında yapılan evliliğin geccedilerli olacağına ilişkin goumlruumlşe goumlre
TMK 145 madde huumlkmuumlnde evlenmenin butlanına sebep olacak hallerin sınırlı sayıda
belirtilmiş olması ve yaş kuumlccediluumlkluumlğuumlnuumln bu haller arasında olmamasıdır 265
Evliliklerin
geccedilerli olmamasına ilişkin goumlruumlş ise kendi iccedilerisinde ayrılmaktadır Bunlardan ilki nispi
butlana diğeri ise kanuna aykırılığa dayanmaktadır
Kanunun oumlngoumlrduumlğuuml yaştan oumlnce evlenen kuumlccediluumlkler youmlnuumlnden evliliğin nispi
butlanla geccedilersiz olduğuna ilişkin goumlruumlşte evlenme yaşını tamamlamış kuumlccediluumlklerin izinsiz
evlenmeleri ile ilgili TMK 153 madde huumlkmuumlnuumln kıyasen uygulanmasının muumlmkuumln olduğu
savunulmaktadır266
Kanuna aykırılık sebebi ile evlenmenin geccedilerli olmayacağına dayanan
goumlruumlşe goumlre TMK rsquoda evlenme yaşının accedilıkccedila belirtildiği bu evlenme yaşında
olmayanların yaptıkları evliliklerin kanuna aykırı olduğundan evliliğinde geccedilersiz
olduğunu savunmaktadır267
Ayrıca evlendiği tarihte kanunda duumlzenlenen olağanuumlstuuml
evlenme yaşı olan 16 yaşın da altında olan kuumlccediluumlkler arasında yapılan evliliklerin mutlak
butlanla batıl olacağı da ayrı zamanda savunulmaktadır268
Her iki durum da goumlz oumlnuumlne alındığında kanunun belirlediği yaştan kuumlccediluumlklerin
yaptığı evliliklerde ccedilocuğun durumunun ne olacağı tarafların birbirlerine karşı aile
hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerinin bulunup bulunmadığı hususunun
değerlendirilmesi gerekmektedir Yaşı olağanuumlstuuml evlenme yaşının dahi altında olan
kuumlccediluumlklerin evlenmeleri halinde bu evliliğin mutlak butlanla batıl olacağı gerccedileği karşısında
bu iki kuumlccediluumlğuumln birbirlerine karşı hukuki durumu ne olacaktır
Oumlncelikle geccedilersiz bir evlilik iccedilerisinde kuumlccediluumlk kadının kuumlccediluumlk erkekten hamile kalıp
ccedilocuk doğurması halinde ccedilocuğun kuumlccediluumlk erkeğe karşı hukuki durumunun ne olacağını
tartışmakta fayda bulunmaktadır Bu durumda annelik karinesi ile annesine kesin olarak
265
OĞUZMAN KemalDURAL Mustafa Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1998 s 92
VELİDEDEOĞLU s252 TEKİNAY Aile Hukuku s163 266
AKINTUumlRK s 95 267
DURAL MustafaOumlĞUumlZ TufanGUumlMUumlŞ AlperTuumlrk Oumlzel Hukuku III Aile Hukuku İstanbul 2005 s
50 268
OĞUZMANDURAL s95
83
bağlı olan ccedilocuğun TMK 156 madde huumlkmuuml gereğince evlilik batıl olsa bile butlan kararı
verilinceye kadar geccedilerli bir evlilik gibi huumlkuumlm ve sonuccedil doğuracağını boumlylece batıl bir
evlilik iccedilinde doğan ccedilocuğun da geccedilerli bir evlilik iccedilinde doğmuş gibi kabul edileceğini
butlanın boşanmadan farklı bir etkisi olmayacağı belirtilmektedir269
O halde boşanma
halinde ccedilocuğa karşı ebeveynlerin aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini bulunduğu
da bir gerccedilektir
TCK 103 ve 104 maddeleri karşısında fiilin succedil olması kadına karşı aile
hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin bulunmadığı dolayısıyla TCK 2332 maddedeki
succedilun işlenemeyeceği soumlylenemez
Sonuccedil olarak kadının haksız olduğunu soumlylemek failin fiiline haklılık kazandırmaz
ve bu succedil hukuka uygunluk nedenleri ile bağdaşmaz270
Kadının failin kendisini terk etmesine rıza goumlstermesi halinde fiilin hukuka uygun
olmayacaktır Ancak kadının rızasının varlığı halinde terk değil anlaşarak ayrılma soumlz
konusu olabilir271
33 Kusurluluk
Succedil kastla ilenir Failin hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı
ve kendisinden hamile olduğunu bildiği evli olmayan kadını bilerek ve isteyerek ccedilaresiz
durumda terk etmesi succedilun kastla işlendiğinin goumlstergesidir Succedilun kanuni tanımında
ldquobilmerdquo unsuruna ayrıca yer verildiğinden succedilun olası kastla işlenmedi muumlmkuumln değildir272
Yukarıda accedilıklandığı uumlzere eşinin bir başka erkekten hamile kaldığını iddia eden
koca bu succedilun faili olamaz Ancak koca karısının bir başka erkekten hamile kaldığı
hususunda hataya duumlşerse ve bebeğin kendisinden olması halinde bu succediltan ceza alıp
almayacağı hususunun da accedilıklanması gerekmektedir Succedil teşkil eden fiilin kurucu
unsurlarına ilişkin olan hata esaslı hata ikincil olarak nitelenen ve fiile succedil olma oumlzelliği
kazandırmayan unsurlar uumlzerinde hata ise esaslı olmayan hata olarak kabul edilir Fiil
269
OĞUZMANDURAL s 107 270
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 398 271
ZAFER s 24 272
YILMAZ s108
84
uumlzerinde hatanın ceza sorumluluğunu tamamen kaldırması iccedilin ldquoesaslırdquo ve ldquokaccedilınılmazrdquo
olması gerekir273
Fiilin niteliğini belirleyen esaslı unsurlar uumlzerinde yapılan hata kastı
kaldırmaktadır274
Sonuccedil olarak kadının hamile olduğu hususunda hataya duumlşen fail bu
hatasını ispatlaması halinde kastından soumlz edilemeyecektir
Yine muumlcbir sebebin varlığı halinde failin cezalandırılması muumlmkuumln
olmayacaktır275
Failin uumllkeye girişinin yasaklanması uumllkede savaş vs gibi sebeplerle
maddi destek goumlndermenin muumlmkuumln olmadığı haller gibi
4 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ
41 Teşebbuumls
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil icrai hareket ile işlenen ani bir succedil
olduğundan succedila teşebbuumls muumlmkuumln değildir Succedil mağdurun hamile olduğunu bilen ve
mağduru hamile bırakan erkeğin kadını ccedilaresiz durumda terk etmesi ile tamamlanmış olur
Hareketin tamamlanması ile succedil oluşur terk fiili failin elinde olmayan bir sebeple
gerccedilekleşmezse zaten succedil oluşmayacaktır
42 İccediltima
Hamile eşin terkrsquoi aynı zamanda Medeni Kanunrsquodan kaynaklanan eşe yardım ve
destek olma (nafaka) yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali niteliğindedir276
Ccedilocuğun doğumundan sonra
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedilun ihlali soumlz konusu olacaktır
273
Manzını VolII s 55aktaran GUumlNGOumlR Devrim Ceza Hukukunda Fiil Uumlzerinde Hata Yetkin Yayınları
Ankara 2007 s 61 274
GUumlNGOumlR s 61 275
ZAFER s 24 276
ZAFER s 26
85
43 İştirak
Succedil oumlzguuml bir succediltur Fail ancak kadını hamile bırakan erkek olduğundan succedila
iştirak muumlmkuumln değildir Yukarıda TCK 2331 maddeki succedila ilişkin iştirak huumlkuumlmlerinde
belirttiğimiz uumlzere fail haricindeki kişiler bu succediltan ancak azmettiren veya yardım eden
sıfatıyla sorumlu olabilir277
5 SUCcedilUN HALLERİ
Kanunun koyucu bu succedil iccedilin ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar duumlzenlenmemiştir
Bu nedenle genel huumlkuumlmler uygulama alanı bulacaktır Erkeğin terk ettiği hamile kadının
kendisine iyi bakmadığı hakaret ettiğini soumlyleyerek haksız tahrik huumlkuumlmlerinden
faydalanmak istemesi halinde kanundan doğan bir yuumlkuumlmluumlluumlğuumln yerine getirilmesinde
haksız tahrik huumlkuumlmlerinin uygulanmasının muumlmkuumln olmayacaktır
Hacirckime tanınmış takdiri indirim sebeplerinin uygulanması mecburi olmayıp olayın
durumuna goumlre hacirckime bırakılmış genel indirim sebepleridir
6 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succediltan ayrı olarak bu succedil rersquosen kovuşturulur ve
şikacircyet aranmaz İhbar yeterlidir ihbarın mutlaka mağdur tarafından bizzat yapılmasına
gerek yoktur Succedilun işlendiği veya işlenmekte olduğu kolluğun goumlrevi iccedilerisinde
oumlğrenmesiyle de succedil kovuşturulur Yargıtay bir kararında278
ldquosanığın eşi ve kamile olan
katılana youmlnelik 5237 sayılı TCKrsquo nın 2332 maddesinde yazılı aile hukukundan doğan
eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmemek succedilunu işlediği ve bu succedilun
birinci fıkrasının takibi şikayete bağlı olup ikinci fıkrasının şikayete bağlı olmadığı
şikayetten vazgeccedilmeyle sanık hakkında accedilılan kamu davasının duumlşuumlruumllmesine karar
verilemeyeceği goumlzetilmeden sanık hakkında yazılı şekilde huumlkuumlm kurulmasınırdquo bozma
sebebi olarak goumlstermiştir
278
YG 3 CD 26062012 t201141544-201226997 sayılı kararı ARTUKGOumlKCENYENİDUumlNYA Tuumlrk
Ceza Kanunu Şerhi s6718
86
CMK 2531-b maddesi gereğince resen soruşturma ve kovuşturmaya tabi bazı
succedilların da uzlaşma kapsamında olacağı duumlzenlenmiştir TCK 2332 maddesi soumlz konusu
madde iccedilerisinde belirtilmediğinden bu succedil iccedilin uzlaşma muumlmkuumln değildir
TCK 2332 maddesinde duumlzenlenen succedil iccedilin ldquouumlccedil aydan bir yıla kadar hapisrdquo cezası
duumlzenlenmiştir
Yukarıda TCK 2331 maddeye ilişkin kısımda belirtildiği uumlzere TCK 49 maddesi
gereğince bu tuumlr succedillar kısa suumlreli hapis cezaları olarak kabul edilmektedir Kısa suumlreli
hapis cezaları TCK 50 maddeye goumlre seccedilenek bazı yaptırımlara doumlnuumlştuumlruumllebilir Yine soumlz
konusu succedil sebebi ile sanığa verilecek ceza hakkında maddede duumlzenlenen şartların varlığı
halinde CMK 231 maddede duumlzenlenen huumlkmuumln accedilıklanmasının geri bırakılmasına karar
verilebilmesi muumlmkuumlnduumlr
Bu succedil iccedilin oumlngoumlruumllen dava zamanaşımı suumlresi TCK 661-e maddesi gereğince 8
yıldır
87
DOumlRDUumlNCUuml BOumlLUumlM
MADDİ VE MANEVİ OumlZEN NOKSANLIĞI SEBEBİ İLE CcedilOCUKLARIN
AHLAK GUumlVENLİK VE SAĞLIĞINI TEHLİKEYE SOKMA SUCcedilU
TCK 2333 maddesinde succedil ldquoVelayet hakları kaldırılmış olsa da itiyadi sarhoşluk
uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılması ya da onur kırıcı tavır ve hareketlerin
sonucu maddi ve manevi oumlzen noksanlığı nedeniyle ccedilocuklarının ahlak guumlvenlik ve
sağlığını ağır şekilde tehlikeye sokan ana veya babaya uumlccedil aydan bir yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılırrdquo biccediliminde duumlzenlenmiştir
Kanunun gerekccedilesinde279
doktrinde manevi terk olarak tanımlanan ailenin terkinin
cezalandırıldığı belirtilmektedir Succedil kanunda belirtilen ve faile oumlzguuml sebeplerden
ccedilocukların ahlak guumlvenlik ve sağlıklarının ağır bir şekilde tehlikeyle karşı karşıya
kalmasıdır
Nuhoğlursquo na goumlre TCK 2333 maddede duumlzenlenen succedil birccedilok bakımdan oumlzellikle
kanunilik ilkesi bağlamında eleştiriye accedilık yorum ve uygulamada duraksamaya yol accedilacak
niteliktedir Zira ccedilocuğun guumlvenlik ve sağlığının tehlikeye sokulması kavramları
accedilıklanabilirse de ccedilocuğun ahlakının tehlikeye sokulması kavramının hangi kriterlere
hangi değer yargılarına goumlre accedilıklanıp yorumlanacağı belli değildir Nuhoğlu ana babanın
onur kırıcı tavır ve hareketlerinin neler olduğu konusunda da toplumda geccedilerli bir kriter
tespit etmenin zor olduğunu belirtmiştir280
279
EROL s 2499 280
NUHOĞLU s 163
88
1 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR
Anayasarsquonın 12 maddesi281
kişilerin ailesine karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri bulunduğunu
kabul etmiştir TCK 2333 maddenin de duumlzenlenmesinde kişilere yuumlklenen bu
yuumlkuumlmluumlluumlklerin ifa edilmemesi sebebi ile ccedilocuğun maddi manevi buumltuumlnluumlğuumlnuumln
cezalandırılmaktadır TCK 2333 maddede fail ldquovelayet hakkı kaldırılmış olsa bilerdquo ana
veya baba veya her ikisi olarak ifade edilmiştir Succedil bu bakımdan oumlzguuml succediltur
TMK 3381 madde gereğince anne ve babanın ergin olmayan oumlz ve evlilik
dışı(uumlvey) tuumlm ccedilocuklarına karşı oumlzen ve ilgi goumlsterme ve onları koruma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
vardır Bu yuumlkuumlmluumlluumlkler taraflar evli olmasalar bile devam eder O halde fail evli
olmasalar bile anne ve babadır
Succedilu işleyen fail doğrudan doğruya velayet hakkı kendisinde olan ebeveyn olmak
zorunda değildir Muumlşterek ccedilocuğun velayeti kendisinde olmayan ebeveyn ya da velayetin
elinden alınmasına karar verilmiş ancak kararın henuumlz kesinleşmediği ebeveyn de succedilun
faili olabilecektir Aynı zamanda ccedilocuğa karşı bakım ve eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml uumlvey anne ve
babaya da aittir Velayet hakkı bulunmayan uumlvey anne veveya babanın dahi sanık
olabileceği bu succedilta oumlz anne veveya baba hakkında velayetin kaldırılması kararı
alınmasının veya bu kararın kesinleşmesinin bir gerekliliği haydi haydi bulunmamaktadır
Kaldı ki TMK 350 maddesi gereğince velayetin kaldırılması halinde dahi yuumlkuumlmluumlluumlkler
devam etmektedir
Kanun koyucu ldquovelayet hakları kaldırılmış olsa dardquo ibaresini ekleyerek ccedilocuğun
maddi ve manevi buumltuumlnluumlğuumlnuuml tehlikeye sokmak iccedilin ccedilocuğun idaresini ccedilocukla birlikte
yaşamayı ve onunla geccedilen iletişim suumlresinin ccedilok uzun bir suumlre olmasını aramadığını
soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Şoumlyle ki muumlşterek ccedilocuğun velayetine sahip olmayan ebeveyn
ccedilocuğun idaresine ilişkin soumlz sahibi olamayacak ccedilocuğunu salt mahkemenin belirttiği tarih
ve zaman aralıklarında goumlrebilecek bu suumlreler haricinde eğer ebeveynler arasında bir kabul
soumlz konusu değilse goumlremeyecektir İşte mahkeme tarafından belirlenen suumlreler iccedilerisinde
ve devamlı kendisi ile yaşamayan ccedilocuğun bu suumlre iccedilerisinde dahi ebeveyninin kendi
hayat tarzından dolayı maddi ve manevi buumltuumlnluumlğuumlnuumln tehlike altında bırakılmasını kanun
koyucunun succedilun konusu iccedilerisine kabul ettiği kanaatindeyiz
281
ldquoTemel hak ve huumlrriyetler kişinin topluma ailesine ve diğer kişilere karşı oumldev ve sorumluluklarını da
ihtiva ederrdquo httpswwwtbmmgovtranayasaanayasa82htm (20052005)
89
Succedilun hukuki konusu velayet hakkına sahip olmalarının zorunlu sonucu
olarak(TMK md 336) ana ve babanın velayet hakları kaldırılmış olsa bile iccedilinde
bulundukları durumla ccedilocuklarında ldquomaddi ve manevi oumlzen noksanlığırdquo meydana
getirmemelerinin sağlanmasına ilişkin ferdi-kamusal yarardır282
Kanun koyucu aynı
zamanda ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve sağlığını tehlikeye sokulmasını oumlnlemek amacıyla
ccedilocuğun yararını da korumak istemektedir283
Bu sayede korunmaya ihtiyacı olan kişilerin
bir nevi desteklenmesinin sağlanması da amaccedillanmıştır Madde ccedilocuğa belli bir şekil belli
bir doğrultuda eğitim verilmesi gerektiğini koruma altına almamaktadır284
Succedilun mağduru evlilik iccedilinde ve evlilik dışında doğmuş olan ccedilocuktur Ccedilocuk
TCK 6 maddede belirtildiği uumlzere henuumlz 18 yaşını doldurmamış kişidir
2 SUCcedilUN UNSURLARI
21 Fiil
TCK 2333 maddede ise yine aile hukukundan kaynaklı bir başka yuumlkuumlmluumlluumlğuumln
ihlali cezalandırılmaktadır Bu yuumlkuumlmluumlluumlk ise TMK 338 maddede duumlzenlenen oumlzen
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlduumlr Ccedilalışmamızın başında da belirttiğimiz uumlzere ccedilocuk en buumlyuumlk ayrıntısına
kadar kendisine oumlrnek olacak bir rol modele ihtiyaccedil duymaktadır Bu nedenle ccedilocuğa doğru
oumlrnek olmak gerekmektedir
Kanun koyucu bu huumlkuumlmle failin itiyadi sarhoş olduğundan uyuşturucu ve uyarıcı
madde kullandığından koumltuuml hayat suumlrduumlğuumlnden ya da onur kırıcı tavır ve davranışlarda
bulunduğundan ccedilocuk karşısında goumlstermek zorunda olduğu maddi veya manevi oumlzende
noksanlığa sebep olarak ccedilocuğunun veya ccedilocuklarının ahlak guumlvenlik ve sağlığının ağır
bir şekilde tehlikeye sokmasını succedil olarak kabul etmiştir Kanun kanunilik ilkesi
gereğince failin itiyadi sarhoşluğu uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanması koumltuuml hayat
suumlrmesi ya da onur kırıcı tavır ve davranışlarda bulunması halleri dışındaki sebeplerden
282
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 399 283
OumlZEN s 1364 284
NUHOĞLU s165
90
başka bir nedenle oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı davranmasını cezalandırmamaktadır Bu
nedenle duumlzenleme eleştiriye accedilıktır
Succedil bağlı hareketli succediltur Ancak itiyadi sarhoşluk uyuşturucu ve uyarıcı madde
kullanma koumltuuml hayat suumlrme onur kırıcı tavır ve davranışlarda bulunmakla işlenebilir
İtiyati sarhoşluk uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanma itiyadi sarhoşluktan kasıt
kronik zehirlenme şeklini almamış ancak itiyad haline getirilmiş sarhoşluktur Kanun
koyucu salt sarhoşluk iccedilin itiyat aramış olup uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanımı iccedilin
tek seferi de yeterli kabul etmiştir285
Duumlnya Sağlık Teşkilatının verdiği tanıma goumlre kişi
uumlzerinde bırakmış olduğu etki goumlz oumlnuumlne alınarak oumlnuumlne geccedililemez gereksinme yahut
arzu kullanıldığı miktarı artırma eğilimi ruhsal fiziksel bağımlılık yaratan maddeler
ldquouyuşturucu madderdquo dir286
Bu maddelerin tek bir seferlik kullanımında dahi ccedilocuğun
tehlike altına alınmasına sebep olmuşsa succedilun oluşması iccedilin yeterlidir
Kanun koyucu uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılması sebebi ile fail hakkında
bir cezai soruşturmanın varlığını aramamıştır Gerek TCK 2333 maddesi youmlnuumlnden
yapılan soruşturma gerekse kovuşturma aşamasında ebeveynler aleyhine accedilılmış
uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanmaya ilişkin bir cezai soruşturmanın bulunması
ebeveynlerin bağımlılığının ispatı iccedilin bir delil niteliğinde olacağı da bir gerccedilektir Ancak
TCK 2333 maddesi ile korunmak istenenin ccedilocuğun maddi ve manevi buumltuumlnluumlğuuml gibi
oumlnemli bir değer olduğu goumlz oumlnuumlne alındığında bu tuumlr şartlara bağlanarak ccedilocuğun
koruma dışında bırakılmasının maddenin amacıyla ters duumlşeceği kanaatindeyiz
Koumltuuml hayat suumlrmeye anne veveya babanın kuumlccediluumlk ccedilocukların oumlnuumlnde cinsel ilişkide
bulunmaları ikametgacirchı terk etmeleri ccedilocuklar ile konuşmaması ccedilocuğu suumlrekli olarak bir
başkasının yanına bırakma ccedilocuğun okuldan kaccedilmasına kayıtsız kalma ccedilocuğun oyun
salonlarında veya koumltuuml şoumlhretli yerlere gidip gelmesine veya koumltuuml şoumlhretli biriyle ilişki
suumlrmesine izin verme onu ahlaken bozmaya veya ar ve hayacirc duygusunu incitmeye elverişli
temsillere gitmesine veya bu biccedilim temsillere katılmasına fuhuş yapılan bir evde
oturmasına287
veya orada ccedilalışmasına dinlenmesine veya umumi merhamet duygusunu
285
NUHOĞLU s 167 286
GUumlNAL HYılmaz Uyuşturucu Madde Succedilları Kazancı Yayınları Ankara 1976 s 7 287
YG 14 CD 19112012 20115628-201211548 ldquoSanığın oğlu olan mağdur İbrahimrsquoin fuhuş işi yapan
Zuumlhrersquonin yanında kamasına muumlsaade etmek suretiyle atılı succedilu işlediği TCKrsquo nın 2333 maddesinde
91
harekete geccedilirmek amacıyla bir dilenciye hizmet etmesine izin verme288
oumlrnek olarak
goumlsterilebilir Ancak hemen belirtmek gerekir ki anne veveya babanın ccedilocuğu
dilendirmesi ve dilenmesine goumlz yumması birbirinden farklıdır Yargıtay 11 ve 14
yaşlarında iccedilinde bulunan ve oumlz oğulları olan mağdurlara sokakta mendil sattıran sanığın
eyleminin TCK 2321 maddede duumlzenlenen succedil kapsamında koumltuuml muamele succedilunu
oluşturacağını kabul etmektedir 289
Onur kırıcı yaşama ilişkin fail hakkında soruşturma accedilılmış olabilir Oumlrneğin
annenin fuhuştan babanın fuhuşa aracılık kumar oynama gibi succedillardan dolayı haklarında
soruşturma accedilılmış veya ceza verilmiş olması onların hayat tarzlarına ilişkin mahkemede
bir kanaat oluşmasına birer delil oluşturacaktır Ama bu durum sadece davaya ilişkin birer
delil niteliğindedir ve succedilun oumln şart değildir
Doktrinde anne veya babanın veya ikisinin itiyati sarhoşluk ve uyuşturucu ve
uyarıcı madde kullanma onur kırıcı hareket ve tavırlar sergilemeleri succedilun oumlnkoşulu 290
olarak kabul edilmektedir Anne veveya babanın bu tuumlr fiillerinin bulunup bulunmadığı ya
da hangi fiillerinin onur kırıcı hareket ve tavır olarak kabul edileceğini hakim oumlrf ve
adetlerle yaşanılan ccedilevreyi goumlz oumlnuumlne alarak kendisi belirleyecektir Hafızoğullarına goumlre
itiyati sarhoşluk ve uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanma onur kırıcı hareket ve tavırlar
sergilemeleri succedilun oumln koşulu değil failin kusurudur
TCK 2333 maddedeki succedilun varlığı iccedilin zarar aranmamış tehlikenin varlığı yeterli
kabul edilmiştir Anne ve babanın yaşam tarzlarından dolayı ccedilocukların maddi ve manevi
buumltuumlnluumlklerinin ahlaki gelişimlerinin sağlıkların ağır bir şekilde tehlike altında olması
yeterli olarak kabul edilmiştir Ccedilocuğun zarar goumlrmesi aranmamıştır Ancak ana veya
babanın haysiyet kırıcı davranışları ccedilocuklara temas etmeden devam etmekte ise succedil
oluşmaz291
Zira ccedilocuğun ahlaki ve bedensel buumltuumlnluumlğuuml tehlikeye maruz kalmamıştır
Ccedilocuk sahibi olmak Anayasa 413 madde gereğince ana ve babaya anayasanın o
huumlkmuumlnuuml sağlayıcı biccedilimde davranmaması oumldevini yuumlklemektedir aynı yuumlkuumlmluumlluumlk İHEB
tanımlanan succedilun oluşumu iccedilin velayet hakkının bulunması zorunluluk arz etmeğinden tebliğnamede bu
hususta bozma isteyen goumlruumlşe iştirak edilmemiştirrdquo YAŞARGOumlKCANARTUCcedil s6951 288
ZAFER s 22 289
YG 14CD 24022014 tarih ve 201212761E20142220K Sayılı kararı 290
ZAFER s 19 291
NUHOĞLU s 167
92
İHAS ve BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesinde de bulunmaktadır Dolayısıyla TCK 2333
maddeki succedil ile kişinin yaşam tarzına muumldahale edilmemektedir
Uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanan fuhuş yapan onursuz bir hayat suumlren anne
ve babanın ccedilocuğunun bu yaşam tarzını normal olarak kabul etmesi ileride kendisine bu
yolda bir yaşam tarzı ccedilizmesini doğurabilecektir Burada ebeveynler ccedilocuklarına doğru ve
yanlış olan bilgisini verememekte en oumlnemlisi de ccedilocuğun kendi yaşam tarzını seccedilmesi
iccedilin ccedilocuğa bir şans tanımamaktadır
Kaldı ki bu tuumlr bir hayat tarzını benimsemiş ebeveynler ccedilocuğun ahlaki gelişimini
guumlvenliğini ve sağlığını koruması da ccedilok muumlmkuumln olamamaktadır Ebeveynin uyuşturucu
veya uyarıcı madde altında iken ccedilocuğun guumlvenliğini sağlayabilmesi ya da sağlığının
gelişmesi iccedilin beslenmesi hijyen ve korunması gibi ihtiyaccedillarını giderebilmesi ccedilok da
kolay olmayacaktır İşte bu sebepten konun koyucu zararın doğmasını beklememiş
ccedilocukların ahlak guumlvenlik ve sağlıkların ağır tehlike altında olmasını cezalandırma iccedilin
yeterli olarak kabul etmiştir
Hafızoğullarına goumlre kanun koyucu fiil olmadan succedil olmaz temel kuralından
ayrılmış kuralın istisnası olarak failin bir fiilinin neden olduğu neticeyi değil failin bir
durumunun neden olduğu neticeyi succedil saymıştır292
Boumlylece Kanun bu succedila faile ait bir
fiili değil ama faile ait bir durumu makbul olmayan hayat tarzını succedil sayarak bir ldquodurum
succedilunardquo yer vermiştir
Bir başka goumlruumlşe goumlre Succedil icrai hareketle işlenebileceği gibi ihmali hareketle de
işlenebilir Succedilun fiil unsuru icrai başlayıp ihmali devam edebileceği gibi icrai başlayıp
icrai de devam edebilir293
22 Hukuka Aykırılık
Bu succedil hukuka uygunluk sebepleri ile bağdaşmaz Ccedilocuğun soumlz konusu succedila rıza
goumlstermesi muumlmkuumln değildir Zira TCK anlamında geccedilerli bir rızanın yapılabilmesi iccedilin her
şeyden oumlnce rızayı verenin yetkili olması gerekir Kuumlccediluumlk ccedilocuğun boumlyle bir yetkisi
bulunmadığı ve rıza goumlsterme ehliyetine sahip olmadığından rızası geccedilerli değildir
292
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s400 293
ZAFER s 22
93
23 Kusurluluk
Bu succedilun manevi unsuru kasttır Fail zararlı ve tehlikeli neticeyi doğuran hareketi
bilerek ve isteyerek yapmalıdır294
Fail itiyadi sarhoşluk uyuşturucu ve uyarucu madde
kullanma ya da onur kırıcı hareketlerde bulunarak ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve sağlığını
tehlikeye sokacağını bilmeli ve bunu isteyerek yapmalıdır
Succedilun taksirli biccedilimi yoktur
3 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ
31 Teşebbuumls
Failin oumlzensizliği sonucu ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve sağlığını ağır bir şekilde
tehlikeye sokması bir durum succedilu olduğundan succedila teşebbuumls muumlmkuumln değildir Succedila konu
fiilin yapılmış olması ile succedil tamamlanır Oumlzen noksanlığı goumlsterilmiş olmasına rağmen
ccedilocuğun sağlığı guumlvenliği veya ahlakı tehlikeye girmemişse cezalandırılabilir bir fiilin
varlığı soumlz konusu değildir295
32 İccediltima
TCK 42 maddeye goumlre biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini
oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan bileşik succedillarda iccediltima huumlkuumlmleri uygulanmaz Bu
nedenle succedilun bir unsuru olan uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanmak ya da onur kırıcı
hayat tarzı sebebiyle (fahişelik fuhuşa aracılık) fail hakkında iccediltima huumlkuumlmleri
uygulanmayacaktır
Zincirleme succedil huumlkuumlmlerinin uygulanıp uygulanmaması failin oumlzen
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlalini buumltuumln mağdurlara karşı tek bir hareketle yapıp yapmadığına
bağlıdır Tek bir hareketle birden fazla kişiye karşı yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlalinin soumlz konusu
294
SOYASLAN Doğan Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler s432 295
NUHOĞLU s170
94
olduğu hallerde TCKrsquo nın 432 fıkrası uyarınca zincirleme succedil huumlkuumlmleri
uygulanacaktır296
33 İştirak
Succedil fail youmlnuumlnden oumlzguuml succediltur ve iştirak huumlkuumlmleri uygulanması muumlmkuumln değildir
Succedila ilişkin olarak ancak TCK 40 maddesinde duumlzenlenen yardım eden ve azmettiren
sıfatıyla iştirak edilebilir
4 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI
TCK 2333 maddede duumlzenlenen succedil iccedilin herhangi bir ağırlaştırıcı ya da indirim
sebebi oumlngoumlruumllmemiştir Ceza 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezasıdır Sanık aleyhinde hapis
cezası verilmesi halinde TCK 53 maddesinde duumlzenlenen belli hakları kullanmaktan
yoksun bırakılma tedbiri de uygulanacaktır
Yukarıda TCK 2331 maddeye ilişkin kısımda belirtildiği uumlzere TCK 49 maddesi
gereğince bu tuumlr succedillar kısa suumlreli hapis cezaları olarak kabul edilmektedir Kısa suumlreli
hapis cezaları TCK 50 maddeye goumlre seccedilenek bazı yaptırımlara doumlnuumlştuumlruumllebilir
Succedil TCK 2331 maddede duumlzenlenen succediltan farklı olarak şikacircyete tabi değildir Bu
succedil iccedilin oumlngoumlruumllen dava zamanaşımı suumlresi TCK 661-e maddesi gereğince 8 yıldır
296
NUHOĞLU s171
95
SONUCcedil
Aile toplumun temelidir Aile iccedilerisinde birlik ve beraberlik sağlanamadığı suumlrece
toplum iccedilerisinde de birliğin sağlanmasından soumlz edilemez İşte ailenin insanların ve
devletlerin gelişimindeki bu buumlyuumlk oumlnemi sebebi ile devlet tarafından korunması
kaccedilınılmaz bir gerccedilektir Oumlzellikle Sanayi Devrimi ve I Duumlnya Savaşından sonra değişen
aile yapısı devletler ve uluslar arası oumlrguumltlerle korunmaya ccedilalışılmış bu konuda birccedilok
uluslar arası duumlzenlemeye yapılmıştır Aile gibi milli geleneksel tarihi ve dini şartlara
geniş oumllccediluumlde bağlı sayılan bir kurumun hemen hemen buumltuumln modern toplumlarda adeta
ortak bir kader ccedilizgisi izleyerek gelişmesi hukuk sosyolojisi bakımından bir goumlruumlntuuml
olduğu fikrine katılmamak muumlmkuumln değildir297
Aile Hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlali succedilu 765 sayılı yasada
duumlzenlenmemiş ancak duumlzenlenmesinin bir ihtiyaccedil olduğu kanun yuumlruumlrluumlkteyken de dile
getirilmiştir298
Nihayet 5237 sayılı kanunla aile hukukundan kaynaklı bakım eğitim
destek ve oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlklerinin ihlali halinde failin cezalandırılmasına ilişkin succedil kabul
edilmiştir Maddenin başlığı ldquoAile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlalirdquo olarak
duumlzenlenmiştir Ancak her yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali succedil olarak kabul edilmemiştir Kanun
başlığı ile duumlzenlemesi arasındaki bu ccedilelişki sıklıkla eleştiri konusu olmaktadır Eleştirilere
uygulamada yaşanabilecek karışıklıklar sebebi ile katılmak muumlmkuumlnduumlr Oumlte yandan kanun
koyucu duumlzenleme ile oumlzel hayata muumldahale etmeden salt yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmesini kontrol ederek bir nevi aile iccedili huzur ve birliğin zarar goumlrmesi engellenmek
istemiştir Modern toplumların ceza kanunlarında da yer alan bu duumlzenlemenin TCKrsquo da
yer alması toplumumuz ve aile youmlnuumlnden olumlu bir gelişmedir
TCK 233 maddede 3 farklı succedil tipine yer verilmiştir İlk fıkrada yer alan succedilta aile
hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyen
kişinin şikacircyet uumlzerine bir yıla kadar hapis ile cezalandırılması kabul edilmiştir Soumlz
konusu duumlzenleme salt bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerinin ihlali iccedilin geccedilerli olup
birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml gibi aile hukukundan kaynaklı diğer
297
Bkz TEKİNAY S Sulhi ldquoAileye İlişkin Yasal Duumlzenleme ve PolitikalarrdquoTuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi
Yasal Accedilıdan İncelemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği 1984 s 110 298
Bkz TOROSLU Nevzat ldquoAilenin Korunması Youmlnuumlnden Ceza Kanununda Yapılması Gereken
Değişikliklerrdquo s 153-163
96
yuumlkuumlmluumlluumlkleri kapsamamaktadır Bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlkleri haricinde diğer
yuumlkuumlmluumlluumlkler kişilerin oumlzel hayatlarına doğrudan muumldahale niteliğinde olacağından aile
hukukundan kaynaklı diğer yuumlkuumlmluumlluumlklerin yaptırıma bağlanmamasını doğru buluyoruz
Nitekim zinanın succedil olmasını iptal eden karar gereğince de sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı
davranılmasının cezai yaptırıma tabi tutulması muumlmkuumln değildir
Diğer iki succediltan ayrı olarak kanun koyucu burada mağdurun şikacircyetini aramış
mağdurun rızasının varlığı halinde sanığa ceza vermemiştir Kanaatimizce succedila konu fiil
sebebi ile resen kovuşturma yapmak kişilerin oumlzel hayatlarına faydadan ccedilok zarar
getirecektir Bu sebeple duumlzenlemenin yerinde olduğu kanaatindeyiz
TCK 2332 madde yer alan succedil hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte
yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği evli olmayan bir kadını ccedilaresiz
durumda terk eden erkeğe uumlccedil aydan bir yıla kadar hapis cezası verilmesini oumlngoumlrmuumlştuumlr
Kanun koyucu burada evlilik dışı birlikteliklerde hamile kalan kadını da koruma
kapsamına almıştır Anayasa gereğince evlilik dışı doğan ccedilocuğu koruma altına alan
devlet evli olmayan hamile kadını da koruma kapsamına almıştır Ancak evlilik dışı
birliktelikte ldquosuumlrekli birlikte yaşamardquo olgusunun aranmış olması duumlzenlemeden beklenen
menfaati sağlamayacağı kanaatindeyiz Zira tek gecelik bir birliktelik dahi olsa duumlnyaya
gelecek ccedilocuğun tuumlm sorumluluğunun anne uumlzerinde bırakılmasının hakkaniyete aykırıdır
TCK 2333 maddesinde yer alan succedil velayet hakları kaldırılmış olsa da itiyadı
sarhoşluk uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılması ya da onur kırıcı tavır ve
hareketlerin sonucu maddi ve manevi oumlzen noksanlığı nedeniyle ccedilocuklarının ahlak
guumlvenlik ve sağlığını ağır şekilde tehlikeye sokan ana veya babaya uumlccedil aydan bir yıla kadar
hapis cezası verilmesini oumlngoumlrmektedir Burada failin oumlzel hayatı sebebi ile faile ceza
verildiği akla gelse de aslında failin oumlzel hayatı sebebi ile ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve
sağlığının tehlikede olması cezalandırılmıştır Failin bu hareketleri sebebi ile ccedilocuk bir
tehlikeye maruz kalmıyorsa fail de ceza almayacaktır Ccedilocuğa karşı maddi ve manevi oumlzen
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine getirilmemesi kanun koyucunun cezalandırmak istediği fiildir
Gerekccedilede ccedilocuğun ldquomanevi terkrdquoinin cezalandırıldığı da belirtilmektedir Ccedilocuğun bir rol
modele ihtiyacı vardır ve bu model ona ne kadar doğru oumlrnek olursa o da kendi
ccedilocuklarına doğru oumlrnek olabilecektir Bu da toplumun gelişmesi anlamına gelecektir
Ancak kanun maddesinde unsurların net olarak goumlsterilmeyişi ve duumlzenlemenin karışık
97
oluşu maddenin doğru ve gerekccedilesine uygun kullanılmasına engel olduğu kanaatindeyiz
Bu nedenle unsurların net ve accedilık bir biccedilimde goumlsterildiği bir şekilde maddenin
değiştirilmesi gerekmektedir
98
KAYNAKCcedilA
AKINTUumlRK Turgut Tuumlrk Medeni Hukuku Aile Hukuku Beta Yayınevi 2008 İstanbul
ANSAY Tuğrul Anayasalarda Aile Kavramı Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan
İncelemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği Yayını 1984 Ankara
ARTUK Mehmet Emin ldquoCeza Hukukunda Aile Duumlzeni Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo Hukuk
Araştırmaları Dergisi C9 S1-31995
ARTUK M EminGOumlKCcedilEN AhmetYENİDUumlNYA Ahmet Caner Tuumlrk Ceza
Kanunu Şerhi 2 Baskı 4C Adalet Yayınevi Ankara 2014
ATALAY Beşir ldquoSanayileşme ve Sosyal Değişmerdquo DPT yayını Ankara 1983
AYAN Serkan Evlilik Birliğinin Korunması Tuumlrkiye Barolar Birliği Yayını Ankara
2004 httptbbyayinlaribarobirlikorgtrTBBBooksevlilik birliginin korunmasipdf
(ET19052015)
AYM Kararları Dergisi Sayı 24 Ankara 1989
BOZOVALI Haluk Tuumlrk Medeni Hukukunda Bakım Nafakaları Kazancı Hukuk
Yayınları İstanbul 1990
CANSEL Erol Tuumlrk Ailesinin Anayasanın 41 Maddesine Goumlre İncelenmesi Prof Dr
Jale G Akipekrsquo e Armağan Selccediluk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Yayınları No11
Konya 1991
DANIŞOĞLU EmelTuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu1990rsquoların Ccedilocuk Politikası
Kongresi(Yayımlanmamış Bildiri Metni)
DİNCcedilKOL Bihterin ldquoDevlet-Ailerdquo Hukuk Araştırmaları Dergisi C9S1-3 1995
99
DONAY Suumlheyl Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Beta Yayınları İstanbul 2007
DOumlNMEZER Sulhi Ceza Hukuku Oumlzel Kısım 5 Bası Filiz Yayınevi İstanbul 1983
DOumlNMEZER Sulhi Sosyoloji 9 Bası Savaş Yayınları Ankara 1984
DURAL MustafaOumlĞUumlZ TufanGUumlMUumlŞ Alper Tuumlrk Oumlzel Hukuku III Aile Hukuku
İstanbul 2005
ERCAN İsmail Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmleri XII Levha Yayınları İstanbul 2012
EREMFaruk Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Oumlzel Huumlkuumlmler C III Ankara 1993
EROL Haydar 5237 sayılı Tuumlrk Ceza Kanunu 2 Cilt
ERSOY Yuumlksel Tıbbi Hatanın Hukuki Ve Cezai Sonuccedilları TBBD Sayı 53 2004
FEYZİOĞLU Fevzi Necmeddin Aile Hukuku Fakuumllteler Matbaası İstanbul 1971
FEYZİOĞLU Metin Terbiye ve İnzibat Vasıtalarını Koumltuumlye Kullanma ve Aile
Bireylerine Karşı Fena Muamelede Bulunma Succedilları AUumlHFD C 50 S1 2001
HAFIZOĞULLARI Zeki 5237 sayılı Kanunda Davanın ve Cezanın Duumlşuumlruumllmesi
Ankara Barosu Dergisi S 2006-3
HAFIZOĞULLARI Zeki Ceza Hukuku Ders Notları (httpwwwbaskentedutrhtml
31012008)
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Kişilere Karşı Succedillar
US-A Yayıncılık Ankara 2010
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Topluma Karşı
Succedillar US-A Yayıncılık Ankara 2012
100
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler
US-A Yayıncılık Ankara 2012
HAVUTCcedilU Ayşe Evlilik Birliğinin Temsili Seccedilkin Yayınevi Ankara 2006
GUumlNAL HYılmaz Uyuşturucu Madde Succedilları Kazancı Yayınları Ankara 1976
GUumlNGOumlR Devrim Ceza Hukukunda Fiil Uumlzerinde Hata Yetkin Yayınları Ankara 2007
GUumlVEN Kudret ldquoCinsiyet Değişikliği ve Hukuk Sonuccedillarırdquo Gazi Uumlniversitesi Hukuk
Fakuumlltesi Dergisi Cilt 1 Sayı 1 1997
GUumlVEN Kudret ldquo4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanunrsquoun Getirdiği Hukuki
Tedbirlerrdquo Prof Dr İhsan Tarakcıoğlursquo na Armağan Gazi Uumlniversitesi Hukuk
Fakuumlltesi Dergisi Cilt II Sayı 1-2 Ankara 1999 s 12-14
JESCHECK Hans-Heinrich tercuumlme eden Feridun Yenisey Alman Ceza Hukukuna
Giriş Beta Yayınları İstanbul 2007
KACcedilAK Nazif Evlilik Birliğinin Temelden Sarsılması Nedeniyle Boşanma Davaları
Seccedilkin Yayınevi Ankara 2007
KAPLAN İbrahim Sosyal Guumlvenlik ve Sağlık Yasalarında Aileyi Koruyucu Huumlkuumlmler-
Bu alanda yapılması gerekli Yasal Duumlzenlemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği
ldquoTuumlrkiyersquode Ailenin değişimi-Yasal Accedilıdan İncelemelerrdquo Ankara 1984
KARINCAEray Resmi Nikacirch ve AİHM kararları (httpwwwradikalcomtrradikal2
resmi_nikah_ve_aihm_kararlari-1011429)
KOCA MahmutUumlZUumlLMEZ İlhan Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin
Yayınevi Ankara 2012
KOumlPRUumlLUuml Buumllent - KANETİ Selim Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1989
KUNTER Nurullah Ceza hukukunda Zamanaşımı Yayınlanmamış Doccedilentlik Tezi
101
MALKOCcedil İsmail Accedilıklamalı-İccediltihatlı 5237 Sayılı Yeni Tuumlrk Ceza Kanunu (Madde 188-
345) C II Ankara 2007
MAJNO Ceza Kanunu Şerhi Yargıtay Yayınları No8 C3 Ankara 1980
MUMCU Ahmet KUumlZECİ Elif İnsan Hakları ve Kamu Oumlzguumlrluumlkleri Turhan
Yayınevi Ankara 2011s75
NUHOĞLU Ayşe Aile Duumlzenine Karşı Succedillar Beta Yayınevi İstanbul 2009
OĞUZMAN KemalDURAL Mustafa Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1998
OumlZBEK Veli OumlzerKANBUR Mehmet NihatDOĞAN KorayBACAKSIZ
PınarTEPE İlker Ceza Hukuku Bilgisi Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin Yayınevi
Buca2014
OumlZBUDUN Ergun Tuumlrk Anayasa Hukuku Yetkin Yayınevi 2 Baskı Ankara 1992
OumlZEN Muharrem Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlali Prof Dr Bilge
Oumlztanrsquo a Armağan Turhan Yayınevi Ankara 2008
OumlZGENCcedil İzzet Tuumlrk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Adalet Bakanlığı Yayınları Ankara
2006
OumlZTAN Bilge Aile Hukuku Turhan Kitabevi Ankara 2004
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Muumlteselsil Succedil Seccedilkin Yayınevi Ankara 1995
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Tuumlrk Ceza Hukukunda Kadın Seccedilkin Yayınevi Ankara 2013
SCHWARZ Andreas Aile Hukuku I (ccedileviren DAVRAN Buumllent) İstanbul 1942
SOYASLAN Doğan Teşebbuumls Succedilu Kazancı Yayınevi Ankara 1994
SOYASLAN Doğan Ceza Hukuku Oumlzel Huumlkuumlmler Yetkin Yayınevi 2005
102
ŞENYUVA ŞArdahan Evlilik Birliğinin Korunması Yayımlanmamış Yuumlksek Lisans
Tezi Ankara 2010
ŞIPKA Şuumlkran ldquoTaşıyıcı Annelik Ve Getirdiği Hukuki Sorunlarrdquo
httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm (ET 19052015)
TEKİNAY Selahattin Sulhi Tuumlrk Aile Hukuku 2Baskı Fakuumllteler Matbaası
İstanbul1971
TEZCAN DurmuşERDEM M RuhanOumlNOK RMurat Teorik ve Pratik Ceza Oumlzel
Hukuku Seccedilkin Yayınevi Ankara 2007
TOROSLU Nevzat Ailenin Korunması Youmlnuumlnden Ceza Kanununda Yapılması Gereken
Değişiklikler Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan İncelemeler Tuumlrk Sosyal
Bilimler Derneği 1984 Ankara
UCcedilAR Ayhan ldquo4721 Sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu İle Evlilik Birliğinin Genel Huumlkuumlmleri
Alanında Yapılan Bir Kısım Değişiklikler Uumlzerine Duumlşuumlncelerrdquo AUumlEHFrsquonin 15
Kuruluş Yılına Armağan AUumlEHFD CVIs1-4Erzincan 2002
UCcedilAR Mehmet Ali Aile İccedili Şiddet ve Aileyi Koruma Yasası Yetkin Yayınları Ankara
2003
UumlCcedilCAN Fikret Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi
accedilılış konuşması (Yayınlanmamış Bildiri Metni)
UumlNAL Mehmet ldquoMedeni Kanunun Kabuluumlnden Oumlnceki Tuumlrk Aile Hukukuna İlişkin
Duumlzenlemeler ve Oumlzellikle 1917 Tarihli Hukuk-i Aile Kararnamesi AUumlHFD Cilt
34 sayı 1-4 Ankara 1978
UumlNAL Mehmet Tuumlrk Hukukunda Aile Başkanının Sorumluluğu Ankara Hukuk
Fakuumlltesi Yayınları C Ankara 1979
103
VELİDEDEOĞLU Hıfzı Veldet Ailenin Ccedililesi Boşanma Ccedilağdaş Yayınları İstanbul
1976
Yargıtay Kararları Dergisi Cilt 36 2010 Aralık Sayısı
Yargıtay Kararları Dergisi Cilt 40 2014 Ocak Sayısı
YAŞAR Osman Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu 2 Cilt 3Baskı
Seccedilkin Yayınevi Ankara 2006
YAŞAROsmanGOumlKCANHasan TahsinARTUCcedilMustafa Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi
2 Baskı 5 C Adalet Yayınevi Ankara 2014
YAVUZER Haluk Aile İccedili Etkileşim Ve Aile Dışı Oumlğelerin Doğurduğu Psiko-Pedagojik
Sonuccedillar Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi
(Yayınlanmamış Bildiri Metni)
YILMAZ Berfin Işık Tuumlrk Ceza Kanununda Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln
İhlali Beta Yayınevi İstanbul 2012
ZAFER Hamide Aile Hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlali Succedilu
httphamidezafercomwp-contentuploads20120543-Aile-Hukukundan-
Kaynaklanan-
YC3BCkC3BCmlC3BClC3BCC49FC3BCn-
C4B0hlali-SuC3A7u-HZ-AA2pdf (ET19052015)
ZEYTİN Zafer Borccedil İccedilin Hapis Yasağı ve TCK 233I Huumlkmuumlne Goumlre Aile Hukukundan
Doğan Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlacircline İlişkin Bir Değerlendirme Hukuki Perspektif
Dergisi Sayı 4 Haziran 2005
ZEVKLİLER AydınACARBEY M BeşirGOumlKYAYLA K Emre Medeni Hukuk
Seccedilkin Yayınevi Ankara 1999
v
YCD Yargıtay Ceza Dairesi
YG Yargıtay
YCGK Yargıtay Ceza Genel Kurulu
YHGK Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
YİBK Yargıtay İccediltihadı Birleştirme Kararı
1
GİRİŞ
I
Aile soumlzluumlkte ldquoEvlilik ve kan bağına dayanan karı koca ccedilocuklar kardeşler
arasındaki ilişkilerin oluşturduğu toplum iccedilindeki en kuumlccediluumlk birlikrdquo olarak
tanımlanmaktadır1 Buumltuumln insan toplumlarında bulunan bir ilk gruptur insanın en derin ve
koumlkluuml kısmen organik nitelikteki oumlzelliklerine dayanan aile evrensel bir sosyal kurumdur2
Gerccedilekten kişi yaşamına aile iccedilinde başlar Nitekim insan aile iccedilinde doğmuş olmakla
kalmaz aynı zamanda aile ccedilevresinde edindiği ve insan ve vatandaş olarak kaderini
belirleyen unsurlardan biri olan eğitimle biccedilimlenir ve gelişir3 Her toplum yapısının
değişmez gerccedileği her bireyin bir aile iccedilerisinde doğduğudur4 Toplumcu duumlşuumlncede aile
insanın fikri ve fizik gelişmesi hislerinin yeşerebilmesi iccedilin varlığı kaccedilınılmaz şekillerden
biridir
Bir toplumu meydana getiren en esaslı unsur ailedir5 Bu nedenle evlilik ve aile
toplumun temelidir6 Bu nedenledir ki toplumlar aileye goumlre şekillenir ve guumlccedillenir Aile
iccedilinde birlik ve beraberlik olmadığı suumlrece o toplumda da birliğin sağlanması muumlmkuumln
değildir Feyzioğlursquona goumlre aile esasına dayanmayan bir toplum harccedilsız yapılmış bir bina
gibidir en kuumlccediluumlk bir sarsıntıya dayanamaz oumlyle bir toplumda yaşayan insanlar ruumlzgacircrın
esintisine goumlre youmln değiştiren sokaklarda suumlruumlklenen yapraklar gibidir bu tuumlr kişilerin
meydana getirdiği toplumlar ise duumlzenden faziletten uumlmit ve ccedilalışma azminden yoksun
1httpwwwtdkgovtrindexphpoption=com_btsamparama=kelimeampguid=TDKGTS53f62c0db4cc3120809
658 ldquoa (aile) 1 top b Evlilik ve kan bağına dayanan karı koca ccedilocuklar kardeşler arasındaki ilişkilerin
oluşturduğu toplum iccedilindeki en kuumlccediluumlk birlik Birbirlerine nasıl tutkun yangın bir aile olduklarını sayıp
doumlktuuml -L Tekin 2 Aynı soydan gelen veya aralarında akrabalık ilişkileri bulunan kimselerin
tuumlmuuml Kendilerinin hangi asil aileye mensup olduklarını bilmiyorum -N Hikmet 3 Birlikte oturan hısım
ve yakınların tuumlmuuml 4 hlk Eş karı 5 Aynı gaye uumlzerinde anlaşan ve birlikte ccedilalışan kimselerin buumltuumlnuuml 6
Temel niteliği bir olan dil hayvan veya bitki topluluğu familyardquo 2 DOumlNMEZER Sulhi Sosyoloji 9 baskı Ankara1984 s214
3TOROSLU Nevzat Ailenin Korunması Youmlnuumlnden Ceza Kanununda Yapılması Gereken Değişiklikler
Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan İncelemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği 1984 Ankara s 153 4 DİNCcedilKOL Bihterin Devlet-Aile Hukuk Araştırmaları Dergisi C9S1-3 1995 s 126
5 KAPLAN İbrahim Sosyal Guumlvenlik ve Sağlık Yasalarında Aileyi Koruyucu Huumlkuumlmler- Bu alanda
yapılması gerekli Yasal Duumlzenlemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği ldquoTuumlrkiyersquode Ailenin değişimi-Yasal
Accedilıdan İncelemelerrdquo Ankara 1984 s 165 6 1982 Anayasası 41 madde ldquoAile Tuumlrk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır
2
olurlar7 Kişiler aile yuumlkuumlmluumlluumlklerini getirmemeye başlayınca toplum guumlcuumlnuuml
kaybetmeye başlar8
Geccedilmişe bakıldığında oumlzel hukukun konusu olan aileye 20 yuumlzyıla kadar ceza
hukuku ile muumldahale edilmesi doğru bulunmamış muumldahale halinde ailenin suumlkucircn ve
huzurunun bozulacağından endişe edilmiştir Ccedilok eski ccedilağlardan beri buumltuumln toplumlarda
aile erkeğin egemenliği ve kadının tutsaklığı temeli uumlzerine kurulmuş sosyal bir buumltuumln
olarak yaşamını suumlrduumlruumlyordu9 Bu nedenle sanayi devrimine kadar aile yuumlkuumlmluumlluumlklerinin
ihlaline cezai yaptırım uygulanmazken zina fuumlcur nesep succedilları ccedilok evlilik gibi sayılı
konulara ceza kanunlarında yer verilmiştir10
Oysa 20 yuumlzyılda duumlnyanın geccedilirdiği iki
buumlyuumlk savaş iki buumlyuumlk etkiyi aile uumlzerinde yapmış gelenek ve oumlrf ve adetlerdeki
yumuşamalar aile iccedilindeki dayanışma ve onun iccedilin fedakacircrlık duygusunu geniş oumllccediluumlde
zedelemiştir11
Eski devirlerde aileler bireylerinin geccedilimi oturma yeme ve giyme neslin devamı
ve karşılıklı anlayış ve sadakat duyguları ccedilerccedilevesinde birlikte yaşayan geniş topluluklar
olarak vuumlcut bulmaktaydı Bu tip ailelerde aile bireyleri bir reisin hacirckimiyeti altında
toplanan ve onun himayesinden yararlanan birer ldquokabilerdquo biccediliminde yaşarlardı 12
Yetişen
ve evlenen ccedilocuklar aile ocaklarını terk etmezler evin ve ailenin devamlılığı ve refahı iccedilin
birlikte ccedilalışırlardı
Aile duumlzenine ilişkin succedillara I Duumlnya Savaşına kadar genel adaba aykırı succedillara
oranla fazla oumlnem verilmemiş bunlar ccediloklukla adab ve ahlaka karşı işlenen succedilların bir
cuumlzrsquouuml gibi sayılmış ve sayıları sınırlı kalmıştır 13
Manzini aile duumlzeninin korunabilmesinin
ahlak ve adaba karşı işlenen succedilların korumak istediği hukuki değerlerle muumlmkuumln
olacağını duumlşuumlnmektedir14
Ona goumlre ldquoAdab cinsi ilişkilerin ahlakiliği serbestliği ve iffet
duygusunun dokunulmazlığı iccedilin gerekli sayılan sınırlara uyulmasından oluşur İffetsizce
7 Bkz FEYZİOĞLU Fevzi Necmeddin Aile Hukuku Fakuumllteler Matbaası İstanbul 1971 s 1
8 DOumlNMEZER Sosyoloji s215
9 VELİDEDEOĞLU Hıfzı Veldet Ailenin Ccedililesi Boşanma Ccedilağdaş Yayınları İstanbul 1976s5
10ARTUK Mehmet Emin ldquoCeza Hukukunda Aile Duumlzeni Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo Hukuk Araştırmaları
Dergisi C9 S1-31995 11
DOumlNMEZER Sosyoloji s 225 12
Bkz FEYZİOĞLU s3 13
DOumlNMEZER Sulhi Ceza Hukuku Oumlzel Kısım 5 Bası Filiz Yayınevi İstanbul 1983 s30 14
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s30
3
hoşgoumlruuml toplumu bozar ve kundaklar oumlnceleri aile iccedilinde bilinmese bile aile duumlzenini
dolayısıyla ve daima ihlal eder 15
rdquo
Sanayi devrimi ve 1 Duumlnya Savaşına kadar aile duumlzenine ilişkin succedillara bakış accedilısı
bu şekildeyken suumlreccedille birlikte toplum ve ekonomik şartlar değişmeye başlamış ve aile de
bu değişikliklerden etkilenmiştir
Sanayi devrimi ile koumlyden kente goumlccedil başlamış buumlyuumlk sanayi kentleri oluşmuştur
Teknolojinin ve bilimin gelişmesi ile ccedilocuk oumlluumlmleri azalmaya ve nuumlfus artmaya
başlamıştır Koumlylerde yaşayan geniş aile yerini şehirde yaşayan ve tuumlm bireylerin ccedilalıştığı
aileye bırakmıştır16
Osmanlıda da yabancı kapitalizminin iktisadicirc ve moral tesirleriyle eski
tip ailenin sarsılmaya başlaması moda duumlşkuumlnluumlğuumlne israf ve tuumlketime doumlnuumlk harcamanın
artmasına konakların ccediliftliklerin ve baba ocaklarının parccedilalanıp dağılmasına sebep
olmuştur17
Evinde oturan kadın buumlyuumlk harbin devamı suumlresince ve onu takip eden yıllarda
karşısında bulduğu geccedilim derdi ve iktisadicirc zorlukları yenebilmek iccedilin kocasından boşalan
yeri doldurmak uumlzere sınaicirc ve ticaricirc muumlesseselerde ccedilalışmaya başlar18
Sanayi devrimi ve 1 Duumlnya savaşı sonrasında oluşan bu yeni duumlzen kapsamında
yasa koyucular aile iccedilerisinde huzurun sağlanması halinde toplumun da huzurunun
sağlanacağına inanmış ve bu doğrultuda duumlzenlemeler yaparak ceza kanununa
eklemişlerdir Bu eğilimlerde olan Almanya Danimarka Yunanistan Norveccedil ve İtalya gibi
devletler aile hukukundan ccedilıkan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesini cezalandırmak ve
aile duumlzenini koruma amacını guumlden succedillar iccedilin kanunlarda ayrı boumlluumlmler accedilmak yoluna
gitmişlerdir Biri liberal diğeri otoriter eğilimli iki kanun İsviccedilre ve İtalyan Ceza
Kanunları aileye karşı işlenen succedillara 2 ayrı bab ayırmıştır19
Yapılan duumlzenlemelerle
amaccedillanan aileyi oluşturan bireylerin oumlzel hukuktan kaynaklanan goumlrev ve
yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmelerinin bir nevi muumleyyidelerle garanti altına alınmaya
ccedilalışılması olarak yorumlanabilecektir
15
MANZİNİ Trattato di Diritto Penale Italiano cVI s500no233 aktaran DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel
Kısım s31 16
ATALAY Beşir Sanayileşme ve Sosyal Değişme DPT Yayını Ankara 1983s33 17
UumlNAL Mehmet Medeni Kanunun Kabuluumlnden Oumlnceki Tuumlrk Aile Hukukuna İlişkin Duumlzenlemeler ve
Oumlzellikle 1917 Tarihli Hukuk-i Aile Kararnamesi AUumlHFD Cilt 34 sayı 1-4 Ankara 1978 s214 18
UumlNAL s 215 19
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s31
4
Kocanın işini evden dışarıya taşıması evdeki otoritesini azaltmış kadın da
ccedilalışıyorsa otorite daha da zayıflamıştır Buumlyuumlk aile dayanışmasına dayalı hizmetlerin bir
kısmı (sağlık emniyet ccedilocuk bakımı iccedilin tesis işsizlik sigortası gibi) devlete geccedilmiştir
Buumlyuumlk kentlerde ailenin dini eğitim ve koruma goumlrevleri evden tamamen uzaklaşmıştır20
İşte ortaya ccedilıkan bu yeni ekonomik ve sosyal durum karı-kocaların birbirlerine ve
ccedilocuklarına karşı yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemesine ve aile bağlarının zayıflamasına
sebep olmuştur
I Duumlnya Savaşırsquondan kısa bir suumlre sonra II Duumlnya Savaşı meydana gelmiş savaş
sonrasında toplumlarda genel adab ve ahlaka ilişkin yaklaşımların gevşemeye başladığı
yasal duumlzenlemelerin toplum hayatını yeteri kadar karşılamadığı goumlzlemlenmiştir21
Bu
durumun kadın oumlzguumlrluumlğuumlne kadın haklarına etkisi olmamasının olanağı yoktu22
Yaşanan
bu suumlreccedil sonrasında ekonomi ve sosyal gereksinimler sosyal devlet sisteminin
benimsenmesine sebep olmuştur
Yeni bir sınıfın işccedililerin oluşturduğu ve sayıları kısa suumlrede yuumlz binleri bulan
kuumltlenin insancıl sorunlarını sadece yasa karşısında eşitliği sağlamakla yetinen soumlzleşme
oumlzguumlrluumlğuumlnuuml ileri suumlrerek sermaye sahibi ile işccedili arasından ccedilekilen liberal bir siyasal
tutumla ccediloumlzmek muumlmkuumln değildi23
Sermaye sahibi ile işccedililer arasındaki bu eşitsizlik
yepyeni bir duumlşuumlnce akımını doğurdu Sosyalizm 24
hellip Yaşanılan tuumlm sıkıntılar devletin
sosyal ve ekonomik alanlara muumldahalesini zorunlu kılmıştır Boumlylelikle sosyal devlet
ortaya ccedilıkmıştır Sosyal devletle 25
elde edilmek istenen demokrasinin ekonomik ve siyasal
20
ATALAY s35 21
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s33 22
VELİDEDEOĞLU s7 23
MUMCU AhmetKUumlZECİ Elif İnsan Hakları ve Kamu Oumlzguumlrluumlkleri Turhan Yayınevi Ankara 2011
s75 24
MUMCUKUumlZECİ s75 25
AYM 26-27091967 tarih ve 196729K Sayılı kararı RG 19101968t No 13031 ldquoSosyal devlet ferdin
huzur ve refahını gerccedilekleştiren ve teminat altına alan kişi ve toplum arasında denge kuran emek ve sermaye
ilişkilerini dengeli olarak duumlzenleyen oumlzel teşebbuumlsuumln guumlvenlik ve kararlılık iccedilinde ccedilalışmasını sağlayan
ccedilalışanların insanca yaşaması ve ccedilalışma hayatının kararlılık iccedilinde gelişmesi iccedilin sosyal iktisadicirc ve malicirc
tedbirler alarak ccedilalışanları koruyan işsizliği oumlnleyici ve millicirc gelirin adalete uygun biccedilimde dağılmasını
sağlayıcı tedbirler alan adaletli bir hukuk duumlzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini yuumlkuumlmluuml sayan
hukuka bağlı kararlılık iccedilinde ve gerccedilekccedili bir oumlzguumlrluumlk rejimini uygulayan devlet demektirrdquo
ldquoSosyal hukuk devleti guumlccedilsuumlzleri guumlccedilluumller karşısında koruyarak gerccedilek eşitliği yani sosyal adaleti ve
toplumsal dengeyi sağlamakla yuumlkuumlmluuml devlet demektir Ccedilağdaş devlet anlayışı sosyal hukuk devletinin
tuumlm kurumlarıyla Anayasarsquonın soumlzuumlne ve ruhuna uygun biccedilimde kurulmasını gerekli kılar Hukuk devletinin
amaccedil edindiği kişinin korunması toplumda sosyal guumlvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla
gerccedilekleştirilebilir () Anayasarsquonın Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer verdiği sosyal hukuk devletinin
dayanaklarından birini oluşturan sosyal guumlvenlik kavramının iccedilerdiği temel esas ve ilkeler uyarınca toplumda
yoksul ve muhtaccedil insanlara Devletccedile yardım edilerek onlara insan onuruna yaraşır asgaricirc yaşam duumlzeyi
5
temellerini değiştirmeksizin sosyal guumlvenliği ve sosyal adaleti sağlamak iccedilin yapılan
faaliyetleri geliştirmektir Bu nedenle devlet sosyal ve ekonomik yaşama muumldahale eder26
Modern ailenin yapısında maddi ve manevi mutlak ortaklık esası yerine
ferdiyetccedililik prensibi ağır basmaktadır Buguumln prensip itibariyle ailenin buumltuumln fertleri
kendi başlarına muumllkiyet sahibi olabilir ve aile dışında ekonomik faaliyette bulunabilirler27
Geniş ve ekonomik anlamda birbirine bağımlı eski aile tuumlruumlnden ana-baba ve ccedilocuklardan
oluşan ccedilekirdek aileye doumlnuumlşen modern ailede yetişkin ccedilocukların aileden ayrılması iccedilin bir
engel bulunmamaktadır28
Yaşanılan tuumlm bu toplumsal suumlreccedille birlikte kadının ve ccedilocuğun sosyal
durumlarının değişmesi ceza hukuku anlamında da değişiklikler yapılmasına sebep
olmuştur Sanayi devrimiyle kadınların da iş hayatına girmesi ile kadın ile erkeğin kanun
oumlnuumlnde eşitliği ccedilok daha belirgin bir biccedilimde oumln plana ccedilıkmıştır Bunun yanı sıra
ccedilalışmayan ve ekonomik anlamda bağımlı olan kadınların da korunması gerekmiştir Yine
ccedilocukların toplumun geleceği olduğu gerccedileği karşısında sağlıklı ve başarılı nesiller iccedilin
ccedilocukların korunmasına iyi eğitim alabilmelerine ve maddi ndashmanevi destek alabilmelerine
ilişkin gerek oumlzel hukukta gerekse kamu hukukunda duumlzenlemeler yapılması gerekmiştir
İtalyan Kanunun 29 maddesine bakıldığında ldquoCumhuriyet evlenme uumlzerine kurulu doğal
bir toplum olarak ailenin haklarını tanır Evlenme aile birliğini teminen kanunla belirlenen
sınırlar iccedilinde eşlerin ahlaki ve hukuki eşitliği uumlzerine kuruludurrdquo duumlzenlemesi ile aileye
ilişkin duumlzenlemeler yapıldığını goumlrmek muumlmkuumlnduumlr
Oumlzellikle 1 Duumlnya Savaşından sonra ortaya ccedilıkan ekonomik ve sosyal sebeplerle
aile muumlessesesinin zayıflaması karı kocanın birbirine ve ccedilocuklarına karşı goumlrevlerini
icrada laubalilik goumlstermeleri Ceza Kanunlarının bu yuumlkuumlmlerini ceza tehdidi ile
kuvvetlendirmelerini gerektirmiş ve bundan ailenin terki adı verilen ve aile hukukundan
doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesinin succedil haline getirilmesini belirleyen bazı
succedillar meydana ccedilıkmıştır29
Ceza hukukunun bu konuda sağladığı koruma daima sınırlı
sağlanması boumlylece sosyal adaletin ve sosyal devlet ilkelerinin gerccedilekleşmesine elverişli ortamın yaratılması
gerekirrdquo AYM Kararları Dergisi Sayı 24 Ankara 1989 sf 451-452 26
OumlZBUDUN Ergun Tuumlrk Anayasa Hukuku Yetkin Yayınevi 2 Baskı Ankara 1992 s 103 27
TEKİNAY Selahattin Sulhi Tuumlrk Aile Hukuku2Baskı Fakuumllteler Matbaası İstanbul1971s1 28
TEKİNAY s 1 29
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısıms443
6
olmuştur ve oumlyle de olacaktır Ccediluumlnkuuml evliliğin ve ailenin esası ve evlilik ve aile
ilişkilerinden doğan buumltuumln goumlrevler oumlncelikle bireyin iccedil değerlerine ilişkindir30
1947 yılında birccedilok huumlkmuuml değiştirilecek İtalyan Anayasası ile uyumlaştırılan 1930
tarihli İtalyan Ceza Kanununun gerekccedilesinde ailenin korunmasına ilişkin olarak Devletin
toplumun ccedilekirdeği olan ailenin hukuki-ahlaki durumuna dikkat etmesi gerektiği işaret
edildikten sonra aile topluluğunda ebeveynin soumlz ve oumlzellikle davranışlarıyla ilerde
vatandaş olacak ccedilocuklarının formasyonuna oumlrnek olduğu evdeki hava ahlak accedilısından ne
kadar temiz ya da bozuk olursa succedila o derece elverişli veya elverişsiz ortam hazırlandığı
vurgulanmıştır31
Duumlnyada yaşanan gelişim ve değişimler sonucunda bazı succedillar succedil olmaktan
ccedilıkartılırken aile hukukundan kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlklerin de yerine getirilmemesi succedil
olarak duumlzenlenmeye ve ceza kanunlarında yer almaya başlamıştır32
İşte guumlccedilluuml toplum iccedilin
ldquoailerdquo ve ldquoaile duumlzenirdquo yasa koyucular tarafından korunmakta ve aile birliğinin guumlccedillenmesi
iccedilin gerekli duumlzenlemeler yapılmaktadır
Uumllkemizin de taraf olduğu 1948 İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi madde 16rsquoda
aile ve evlenmeye ilişkin duumlzenleme yapılmıştır33
Beyannameye goumlre ldquoYetişkin her
erkeğin ve kadının ırk yurttaşlık veya din bakımlarından herhangi bir kısıtlamaya
uğramaksızın evlenme ve aile kurmaya hakkı vardır Evlenme soumlzleşmesi ancak
evleneceklerin oumlzguumlr ve tam iradeleriyle yapılır Aile toplumun doğal ve temel unsurudur
toplum ve devlet tarafından korunurrdquo
AİHS rsquonin 8 maddesinde ldquoHerkes oumlzel ve aile hayatına konutuna ve
haberleşmesine saygı goumlstermesi hakkına sahiptir Bu hakların kullanılmasına bir kamu
otoritesinin muumldahalesi ancak ulusal guumlvenlik kamu emniyeti uumllkenin ekonomik refahı
dirlik ve duumlzenin korunması succedil işlenmesinin oumlnlenmesi sağlığın ve ahlakın veya
başkasının hak ve oumlzguumlrluumlklerinin korunması iccedilin demokratik bir toplumda zorunlu olan
30
TOROSLU s 155 31
HDonnedieu de Vabres La Crise moderne du droit penal La politique criminelle des Etats authoritaires
Paris 1938 aktaran ARTUK s4 32
765 sayılı TCKrsquonun cuumlruumlmler başlıklı ikinci kitabının Adabı Umumiye ve Nizamı aile aleyhinde cuumlruumlmler
başlıklı 8 babının 5 faslında duumlzenlenen 440-444 maddeler arasında duumlzenlenen zina cuumlruumlmuuml440 madde
AYMrsquo nin 23061998 tarih ve 19983E199828K sayılı kararı ile 441 madde AYMrsquo nin 23091996 tarih
ve 199615E 199634K sayılı kararı ile 442443444 maddeler AYMrsquo nin 13071999 tarih ve 1994E
199930K sayılı kararı ile iptal edilmiştir 33
06041949 tarih ve 9119 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı RG 27051948t Sayı No7217
7
oumllccediluumlde ve yasayla oumlngoumlruumllmuumlş olmak koşuluyla soumlz konusu olabilirrdquo duumlzenlemesi ile aile
hayatına saygı goumlsterilmesini istemeyi temel bir insan hakkı olarak kabul etmiş bunun yanı
sıra yasalar ile belli şartların varlığı halinde kamu otoritesinin bu en temel insan haklarına
muumldahale edebileceği duumlzenlenmiştir AİHM aldığı kararda34
8 maddede yer alan ailenin
tanımını yapmıştır İşbu karara goumlre ldquosadece evliliğe dayalı ailelerle sınırlı olmamakla
birlikte başka de facto birliktelikleri de kapsamına alabilmektedir Bir ilişkinin aile
hayatına dacirchil olup olmadığına karar verirken birkaccedil faktoumlr oumlnemli olabilir ccediliftin birlikte
yaşaması ilişkinin uzunluğu ve ccedilocuk yaparak veya başka yollarla birbirlerine
bağlılıklarını kanıtlamaları gibihelliprdquo denilerek aile tanımlanmıştır Bu mahkeme kararı ile
transseksuumlel birey ile partnerinin ccedilocuğu arasında bir aile hayatının mevcut olduğunu kabul
etmiştir
1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunursquondan veya maruf olan isimle Zanardelli
Kanunundan iktibas edilen 765 sayılı TCK rsquoda genel adab ve aileye ilişkin duumlzenlemeler
birebir alınmamıştır Bunun sebebi genel ahlak ve adaba ilişkin kuralların oumlrf ve adetlerin
toplumdan topluma değişim goumlstermesidir Doumlnmezerrsquo e goumlre bu durum zorunludur zira
ceza hukukunun ve kanunun yerli milli bir karakter taşımasını sosyal gerccedilekten
esinlenmesini ve bu gerccedileklerin kanunda direktif olmasını hiccedilbir konu genel adaba ve aile
duumlzenine ilişkin succedillar kadar gerektirmez35
Ceza kanunu iktibas edilirken bu kısma ilişkin
duumlzenlemeler milli ve mahalli karakterimize uygun olarak 8 Baprsquo da duumlzenlenmiştir 765
sayılı TCKrsquo da ldquoAdabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo başlığı altında
ldquoŞahıslara Karşı Cuumlruumlmlerrdquo başlıklı dokuzuncu Baprsquo ın ldquoTerbiye ve İnzibat Vasıtalarının
Suistimali ve Aile Efradına Karşı Fena Muamelerdquo başlıklı Altıncı fasılında 477 478 ve
479 maddeleridir Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlali 765 sayılı TCKrsquo da
duumlzenlenmemiştir36
34
XYZBirleşik Krallık Davası
httphudocechrcoeintsitesengpagessearchaspxappno[2183093]itemid[001-58032]
(05052015) 35
DOumlNMEZER Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s41 36
ldquohellipGuumlnuumlmuumlz ailesini yakından ilgilendirmesine karşılık kaynak kanuna uygun olarak kanunumuzun
duumlzenlemediği bir konu da ldquo aile yardımınardquo ilişkin yuumlkuumlmluumlluumlkleri (veya oumldevler) ve bunları ihlal eden
fiillerdir Halen modern ceza yasamalarının bazıları parccedilalanması ve dağılması sonucunu doğurabilecek
tehlikelere karşı ailenin buumltuumlnluumlğuumlnuuml sağlamlaştırmak amacıyla bir zamanlar hukuk duumlzenin değil fakat
sadece ahlakın ihlali olarak bilinen bu gibi fiilleri cezalandırma yoluna gitmişlerdir Yardım etmek
başkalarının maddi ve manevi ihtiyaccedillarını karşılamak anlamına gelir Ailenin mahiyeti ve ahlaki-sosyal
fonksiyonu nazara alındığında ldquoaile yardımınardquo ilişki yuumlkuumlmluumlluumlklerin iccedileriğinin de sadece maddi ve
ekonomik değil fakat aynı zamanda manevi nitelikte olabileceğine kuşku yoktur Şu halde ceza hukuku
reformunun aileyi terk etmek suretiyle aile reisliği veya eş sıfatına ilişkin yardım goumlrevlerinden kaccedilınma
8
Uumllkemiz de AİHS imzaladıktan sonra uumllke iccedilerisinde temel hak ve oumlzguumlrluumlklerin
korunması iccedilin gerekli duumlzenlemeleri yapmış ccedileşitli kanunlarla soumlzleşmeye uyum
sağlanılmıştır Bu paralelde 01062005 tarihinde yuumlruumlrluumlğe giren 5237 sayılı Tuumlrk Ceza
Kanunursquonun37
ldquoTopluma Karşı Succedillarrdquo başlıklı 3 kısmın sekizinci boumlluumlmuumlnde ldquoAile
Duumlzenine Karşı Succedillarrdquo başlığı altında yer verilmiştir TCK 230-234maddelerde beş ayrı
succedila ilişkin duumlzenleme yapılmıştır
TCK 230 maddede ldquobirden ccedilok evlilik hileli evlenme dinsel toumlrenrdquo38
TCK 231
maddede ldquoccedilocuğun soy bağını değiştirmerdquo 232 maddede ldquoaynı konutta birlikte yaşayan
veya idaresi altında bulunan bireye koumltuuml muamelerdquo 233 maddede ldquoaile hukukundan
kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlalirdquo ve 235 maddede ldquoccedilocuğun kaccedilırılması ve
alıkonulması succedilurdquo duumlzenlenmiştir
Guumlnuumlmuumlzde ailenin ceza kanunlarında duumlzenlenen yaptırımlarla korunmasının
doğru veya yanlış olmasına ilişkin tartışmalar aşılmıştır Boumlylece aile ve suumlrekli
birliktelikte yaşanılan hamile kadın ve ccedilocuk cezai himayenin konusu yapılmıştır Kanun
koyucu ceza kanununda yaptığı duumlzenlemeler ile aileyi korumak yoluna gitmiştir
Guumlnuumlmuumlzde tartışma konusunun ailenin ceza kanunundaki yaptırımlarla korunması değil
ceza kanununda yapılan bu duumlzenlemelerle bireylerin oumlzel hayatları ve kişisel alanlarına ne
kadar muumldahale edilebileceği olduğudur Bu değerlendirmenin tam ve doğru olarak
yapılabilmesi iccedilin TCK lsquonın ldquoAile Duumlzenine Karşı Succedillarrdquo başlıklı 8 Boumlluumlmdeki succedillara
konu fiillerin mağdurun durumunun ve korunan değerin kişi hak ve oumlzguumlrluumlklerine zarar
verip vermediği youmlnuumlnde değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz Bu boumlluumlmde
duumlzenlenen 5 succedil iccedilin de yasa koyucunun aileye ilişkin yaptırımlar koyarak kişinin temel
velayet veya vesayeti altındaki kimselere yahut eşe aile malları suumlrekli olarak maledinme veya israf etme ve
reşit olmayan veya ccedilalışamayan fuumlru ile usule kardeşe ve kendi kusuru olmaksızın ayrılığına karar verilen
eşe yaşamaları iccedilin gerekli olan araccedilları sağlamama fiillerini ceza muumleyyidesi altına alması gerekmektedir
Ancak sonuncu durumda ceza muumleyyidesi altına alınması savunulan husus medeni kanunun oumlngoumlrduumlğuuml
bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuuml değildir Nitekim bakım nafakası (yoksulluk nafakası hariccedil) bundan yararlanacak olan
kimsenin sosyal ve ekonomik şartlarına goumlre belirlenecek ihtiyaccedillarını tatmin etmek iccedilin gerekli olan miktarı
iccedilermesine karşılık burada ceza muumleyyidesi altına alınmak istenen husus sadece yaşayabilmek iccedilin zorunlu
olanın yani bir tuumlr yardım nafakasının sağlanmasıdır ldquo Bkz TOROSLU Ailenin Korunması Youmlnuumlnden
Ceza Kanununda Yapılması Gereken Değişiklikler s 162163 37
RG 12102004t Sayı No25611 38
AYM 27052015t ve 201436E201551K sayılı kararında ldquohellip kişilerin herhangi bir dini toumlren veya
nikacirch olmaksızın fiilen birlikte yaşamaları ve ccedilocuk sahibi olmaları oumlzel hayata saygı goumlsterilmesi
bağlamında hukuk duumlzenince succedil olarak nitelendirilip cezalandırılmazken kişilerin oumlzel hayatlarına ilişkin
tercihleri ve dini inanccedilları gereği evlenmenin dinsel toumlrenini yaptırmalarının succedil olarak duumlzenlenmesi anılan
oumllccediluumlsuumlzluumlğuuml accedilıkccedila ortaya koymaktadırrdquo gerekccedilesi ile TCK 23056maddelerinin AYrsquo nın 1320 ve 24
maddelerinde aykırı olduğundan iptaline karar vermiştir (wwwanayasagovtrHaberdetay3052015-51pdf)
(ET 29052015)
9
hak ve oumlzguumlrluumlklerine zarar vermediği kişinin accedilıkccedila en yakınına verdiği zararın
giderilmesinin amaccedillandığını soumlylemek muumlmkuumlnduumlr
II
Bu ccedilalışmada ldquoAile Hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlalirdquo başlığı
altında TCK 233 maddede duumlzenlenen 3 ayrı succedil unsurlarıyla birlikte ele alınacak bu
succedilların duumlzenleme biccedilimleri incelenecek ve değerlendirilecektir Konunun fazla
işlenmemiş olması uygulamada da kullanımına pek rastlanmayan bu kanun maddesi ile
kanun koyucunun ulaşmak istediği aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmesi gayesine ulaşıp ulaşamadığına ulaşması iccedilin duumlzenlemenin nasıl daha kristalize
olabileceğine ilişkin fikirler sunulmaya ccedilalışılacaktır
Yukarıda da belirtildiği uumlzere TCK 233 maddede uumlccedil farklı succedil duumlzenlenmiştir İlk
fıkrada aile hukukundan kaynaklanan bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerinin yerine
getirilmemesi ikinci fıkrada hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı
kadını ccedilaresiz bir biccedilimde terk fiilini ve uumlccediluumlncuuml fıkrada maddi ve manevi oumlzen noksanlığı
nedeni ile ccedilocukların ahlak guumlvenlik ve sağlığının tehlikeye duumlşuumlruumllmesi fiillerini succedil
olarak kabul etmiş ve yaptırıma bağlamıştır
Ccedilalışmamız doumlrt boumlluumlmden oluşmaktadır Birinci boumlluumlmde aile aileye ilişkin
duumlzenlemelerin ceza kanunlarında duumlzenlenmesinin duumlnyada ve uumllkemizdeki tarihccedilesi
accedilıklanacaktır İkinci boumlluumlmde 2331 maddede duumlzenlenen succedil uumlccediluumlncuuml boumlluumlmde TCK
2332 maddede duumlzenlenen succedil doumlrduumlncuuml boumlluumlmde TCK 2333 maddede duumlzenlenen succedil
unsurları ile birlikte ayrı başlıklar altında ele alınacaktır Her bir succedilun farklı oumlzellikler
taşıması nedeni ile boumlluumlmlerin tasniflerde farklılar bulunmaktadır
10
BİRİNCİ BOumlLUumlM
TUumlRK HUKUK DUumlZENİNDE AİLE KURUMU
1 GENEL OLARAK AİLE
11 Ailenin Korunmasının Oumlnemi
Tuumlrk toplumunun en buumlyuumlk serveti hiccedil kuşkusuz Tuumlrk ailesidir Toplumumuzun 20
yuumlzyılın başından beri geccedilirdiği buumlyuumlk değişikliklere rağmen Tuumlrk ailesi guumlcuumlnden fazla
bir şey kaybetmemiş aile yapısı ve ilişkiler geleneksel goumlruumlnuumlmuumlnuuml muhafaza etmiş ve
değerler korunabilmiştir39
Uumllkemizde olduğu gibi tuumlm duumlnyada da toplumların temel taşı olarak kabul edilen
ailenin kişilerin gelişiminde dolayısıyla toplumun gelişiminde de buumlyuumlk rol aldığı herkes
tarafından kabul edilen bir gerccedilektir Kişiler bedensel ve ruhsal anlamda geliştikccedile hayatta
başarılı olurlar bu kişiler bulundukları topluluğun da gelişimini sağlar Zira bir toplumun
oumlzelliği aile ilişkilerine goumlre belirlenir40
Ailenin refahı ile toplumun refahının doğru orantıda olduğunu soumlylemek yanlış
olmayacaktır ldquoAilenin ve toplumun kaderi de ccedilocuğun kaderine bağlıdır Ccedilocukluk insan
hayatının muayyen bir başlangıccedil devresinin adı olarak bu hayatın dinamizmi iccedilinde maddi
ve ruhi buumlyuumlmenin en hızlı geliştiği en hassas bir zaman parccedilasını ifade eder 41
rdquo Ailenin
ccedilocuğa atfettiği psikolojik ve ekonomik değerler bir yandan toplumun gelişmişlik
duumlzeyiyle diğer yandan da ailenin sahip olduğu ccedilocuk sayısı ile ilişkilidir Nitekim
ccedilocuğun ekonomik değeri ccedilok ccedilocuklulukla psikolojik değeri ise az ccedilocuklulukla
39
DOumlNMEZER Sosyoloji s 225 40
DOumlNMEZER Sosyoloji s 214 41
FER Muumlslih Korunmaya Muhtaccedil Ccedilocuklar İktisadi Araştırmalar Vakfı İstanbul 1970 aktaran
DANIŞOĞLU Emel Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi (yayınlanmamış
bildiri metni) s 35
11
orantılıdır42
Aile buumltuumlnluumlğuumlnuumln korunduğu aile iccedili dengenin bozuk olmadığı durumlarda
ccedilocukların kendilerini ccedilevrenin olumsuz ve ayartıcı etkilerinden korudukları
goumlzlemlenmiştir Ailenin makul oumllccediluumlde kontrol ve desteğini alan ccedilocuğun succedila youmlnelmesini
engellediği de tespit edilmiştir43
Yine ailenin uumlzerine duumlşen sorumlulukları yerine
getirmediği ya da yetersiz kaldığı durumlarda ccedilocukların kişilik gelişiminde
olumsuzluklara yol accedilabileceği bir gerccedilektir Uumlccedilcanrsquo a goumlre ccedilocukların sosyal
uyumsuzluklarını oumlnlemek bakımından ailenin olumlu etkisi birinci derecede okul ikinci
derecede rol oynamakta sosyal kontrol sistemleri (mahkeme zabıta kuvvetleri) oldukccedila
etkisiz kalmaktadır Toplumların gelişiminin yeni kuşakların sağlıklı gelişimine bağlı
olduğu gerccedileği goumlz oumlnuumlne alındığında sağlıklı toplumlar iccedilin sağlıklı ccedilocukların yetiştiği
ailelerin ne kadar oumlnemli olduğu ortaya ccedilıkacaktır
Geleneksel aile yapısında ccedilocukların bakımı ve eğitiminden sorumlu olan kişi
annedir Bu nedenle sağlıklı ccedilocuk ve nesiller iccedilin sağlıklı anne ve kız ccedilocukları şarttır
Ancak anne ve kız ccedilocuklarının eğitimi ile toplumun da gelişmişliği artacaktır Bu nedenle
annenin korunması oumlzellikle oumlnemlidir Ccedilocuğun ruhen sağlıklı olmasında sağlıklı
yaşamsında hatta hayatta kalmasında da annenin oynadığı rol buumlyuumlktuumlr Nitekim ccedilocuğun
hastalığını teşhis ederek ona muumldahaleyi yapacak kişinin anne olduğu goumlz oumlnuumlnde
tutulduğunda sağlık bilincine sahip ve bu konuda eğitilmiş annenin oumlnemi hemen
anlaşılacaktır44
Ancak yeni bir yuumlzyılın ilk ccedileyreğine girmekte olduğumuz şu tarihlerde
dahi uumllkemizde halen kadınların ve kız ccedilocukların korunması ve eğitimi iccedilin yeterli
duumlzenlemelerin yapılamadığı ve kadın cinayetlerinin oumlnuumlne geccedililemediği uumlzuumllerek
goumlruumllmektedir
Ccedilocuğun gelişiminde annenin oumlnemi yanı sıra babanın ve yakın akrabanın da oumlnemi
buumlyuumlktuumlr Okul oumlncesi doumlnemde ccedilocuk sosyal bir birey olacağını oumlğrenirken aynı
zamanda en buumlyuumlk ayrıntısına kadar kopya edeceği bir modele gereksinim duyar45
Genellikle anne-baba amca-dayı gibi aile iccedilinden bir yetişkin olan model uumlyenin bozuk
bir kişilik yapısına sahip olması halinde bu koumltuuml davranış oumlrneğinin ccedilocuğa da yansıma
42
UumlCcedilCAN Fikret Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi s i
(yayınlanmamış bildiri metni) 43
UumlCcedilCAN sii 44
UumlCcedilCAN siii 45
YAVUZERHaluk Aile iccedili etkileşim ve aile dışı oumlğelerin doğurduğu psiko-pedagojik sonuccedillar Tuumlrkiyersquode
ccedilocuğun durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi (yayınlanmamış bildiri metni) s 271
12
olasılığı mevcuttur İşte bu sebeplerle ccedilocuğun gelişimi iccedilin ailenin varlığının gerekliliği
kadar ailenin doğru oumlrnek olmasının da oumlnemli olduğunun soumlylenmesi yanlış olmayacaktır
Sonuccedil olarak toplumun sağlıklı ve gelişmiş olabilmesi iccedilin ccedilocuğun aile
iccedilerisinde oumlzguumlvenli eğitimli ccedilocuklarına karşı guumlven verici hoşgoumlruumlluuml ve iyi birer rol
model olan ebeveynler tarafından yetiştirilmesi gerekmektedir Burada toplumun yuumlksek
menfaatleri goumlz oumlnuumlne alınarak Devletin koyduğu yasalarla aileyi anne ve ccedilocuğu
koruması kaccedilınılmazdır İşte bu nedenle Anayasarsquonın 41 maddesinin gerekccedilesinde toplum
yaşamının ilk modeli olan ailenin millet hayatının temeli olması sebebi ile Devlet
tarafından korunacağını Anayasa ile duumlzenlemiştir
12 Tuumlrk Hukuk Duumlzeninde Aile Ve Ailenin Korunması
Anayasanın46
ldquoSosyal ve Ekonomik Haklar ve Oumldevlerrdquo başlıklı 3 boumlluumlmuumlnde yer
alan 41 maddesinde ldquoAile Tuumlrk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe
dayanır Devlet ailenin huzur ve refahı ile oumlzellikle ananın ve ccedilocukların korunması ve
aile planlamasının oumlğretimi ile uygulanmasını sağlamak iccedilin gerekli tedbirleri alır
teşkilacirctı kurar Her ccedilocuk korunma ve bakımdan yararlanma yuumlksek yararına accedilıkccedila
aykırı olmadıkccedila ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve suumlrduumlrme hakkına
sahiptir Devlet her tuumlrluuml istismara ve şiddete karşı ccedilocukları koruyucu tedbirleri alırrdquo
denilerek ailenin Tuumlrk toplumu iccedilin oumlnemini ve devletin bu temel taşı korumak iccedilin bir
takım tedbirler alabileceğini duumlzenlenmiştir
Anayasada ailenin tanımına yer verilmemiştir Ancak gerekccedilesine bakıldığında
ldquomedeni olmadan bir aileden bahsedilemeyeceğini ailenin ahlaki bir ccedilevre olduğu toplu
yaşamın ilk modeli olarak eğitim yardımlaşma ve şefkat kaynağı olduğu millet hayatı
bakımından da kutsal bir temel teşkil ettiğinden devletin ailenin huzur ve refahını
koruyacağırdquo belirtilmiştir Yine gerekccedileye goumlre ailenin korunması fikrinin her şeyden oumlnce
Medenicirc Kanun anlamında evliliklerin kurulmasını yaygınlaştırmak ve kolaylaştırmak
olduğu şuumlphesiz olduğu belirtilerek medeni olmadan aileden bahsedilemeyeceğini
belirtmiştir Buradan 41maddede duumlzenlenen ve korunacak olan ailenin Medeni Kanun
46
18101982 guumln ve 2709 sayılı TC Anayasası RG 09111982 t 17863 muumlkerrer
13
huumlkuumlmlerine goumlre evlenme akdi ile kurulmuş olan aile olduğu anlamını ccedilıkartmak muumlmkuumln
olacaktır47
Ancak gerekccedileye bakıldığında salt evlenme akdi ile kurulmuş olan evliliklerin
korunmasının amaccedillanmadığı da goumlruumllebilmektedir Zira duumlzenleme ile ailenin korunması
yanında ananın ve ccedilocuğun da korunması huumlkme bağlandığı ananın bu sıfatla korunması
mevzuatta esasen yer aldığı ccedilocuğun korunmasının genel olarak ifade edildiği ve evlilik
iccedili ve dışı ccedilocuklar arasında ayırım goumlzetilmemesi esasının benimsendiği accedilıkccedila
belirtilmiştir
Bununla beraber buumlyuumlk aile bireylerinin de kendi bulundukları hukuki duruma goumlre
Devletccedile korunma hakları vardır Soumlzleşmeli işccedililerin İş Kanunu Sosyal Sigortalar Kanunu
huumlkuumlmlerinden yararlanmaları veya dede buumlyuumlkanne gibi ccedilekirdek aileye kan bağı ile
ilişkili olanların oumlrneğin Emekli Sandığı veya Bağ kur Kanunundan yararlanmaları gibi48
Canselrsquoe goumlre bir hukuk devleti olan Tuumlrkiye Cumhuriyeti Devleti ancak hukukun
koruduğu meşru monogam aileyi toplumun temeli olarak kabul edebilir Nitekim eşler
arasındaki hak ve goumlrevler ccedilocukla ana baba arasındaki hak ve oumldevler ccedilocukla baba
arasındaki hukuki ilişkiler boşanma ve sonuccedilları nafaka yuumlkuumlmluumlluumlğuuml tazminat talepleri
batıl evlilik velayet vesayet gibi konularda ancak medeni kanunla duumlzenlendikleri
takdirde gerektiği zaman hak sahibinin talebiyle haklarının Devletccedile korunması soumlz konusu
olabilir49
Buumltuumln bu kuralların amacı aile duumlzenini korumak ve aileyi ayakta tutmaktır Bu
konuda hacirckime geniş değerlendirme yetkisi verilmiş ve boumlylece evlilik birliğinin
korunması iccedilin hakimin bu birliğe muumldahalesi ndashtaraflardan birinin istemi uumlzerine- kabul
olunmuştur50
Sınırlarının saptanmasındaki guumlccedilluumlğe rağmen Devlete yuumlklenen koruma
goumlrevinden iki tuumlrluuml sonuccedil ccedilıkarmak muumlmkuumlnduumlr Bunlardan ilki ailenin ldquomenfaatleri
47
DİNCcedilKOL s125 48
CANSEL Erol Tuumlrk Ailesinin Anayasanın 41 Maddesine Goumlre İncelenmesi Prof Dr Jale G Akipekrsquo e
Armağan Selccediluk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Yayınları No11 Konya 1991 s 406 49
CANSEL s407 50
VELİDEDEOĞLU Ailenin Ccedililesi Boşanma s 22
14
zedelenmemelirdquo aile mağdur duruma duumlşuumlruumllmemelidir İkincisi ise sosyal devlet
ilkesinin bir sonucu olarak aile ldquodesteklenmelidirrdquo51
Yine Anayasanın 10 maddesinde ldquoKanun Oumlnuumlnde Eşitlikrdquo ilkesi duumlzenlenmiştir
Her iki duumlzenleme 2001 2004 ve 2010 yıllarında değişikliğe uğrayarak daha da
guumlccedillendirilmiştir
Anayasarsquonın ldquoSosyal Guumlvenlik Bakımından Oumlzel Olarak Korunması Gerekenlerrdquo
başlıklı 61 maddesinin 3 fıkrasında ldquoDevlet korunmaya muhtaccedil ccedilocukların topluma
kazandırılması iccedilin her tuumlrluuml tedbiri alırrdquo huumlkmuumlnuuml duumlzenlemiştir Bu duumlzenleme ile aile
iccedilinde bulunan veya ailesi tarafından terk edilmiş ve korunmaya muhtaccedil ccedilocukların bakımı
devlet tarafından uumlstlenilmiştir
Anayasarsquoda ailenin korunmasına ilişkin duumlzenlemeler ışığında oumlzel ve genel
kanunlarla koruma altına alınmıştır
Tuumlrk Medeni Kanunursquonda aileye ilişkin olarak yapılan duumlzenlemelerde evlilik
hukuku hısımlık ve vesayete ilişkin duumlzenlemeler yer almaktadır Yukarıda anlatıldığı
uumlzere aile hukuku ilişkilerinin oumlnemi sebebi ile devlet aileye ilişkin detaylı duumlzenlemelerle
muumldahale etmek zorunda kalmıştır İsviccedilre Medeni Kanunursquondan iktibas edilen 743 sayılı
Tuumlrk Medeni Kanunursquonu52
75 yıl yuumlruumlrluumlkte kalmıştır Kanunla aile hukuku youmlnuumlnden aile
iccedilerisinde kadın erkek eşitliği sağlanmış resmi nikacirch zorunluluğu getirilerek tek eşlilik
kabul edilmiştir 01012002 tarihinde Tuumlrk Medeni Kanunursquonun53
yuumlruumlrluumlğe girmesine
kadar huumlkuumlmleri uygulanmıştır TMK ailenin ve birliğin korunmasına ilişkin birccedilok yeni
duumlzenlemeye yer vermiştir Tuumlrk Medeni Kanun bu hali ile kadın-erkek eşitliğini goumlzeten
cinsiyet ayrımcılığına son veren kadınları aile ve toplum iccedilerisinde erkekler ile eşit kılan
kadın emeğini değerlendiren bir duumlzenlemedir ldquoAilenin reisi kocadırrdquo54
ibaresi yerini
ldquoevlilik birliğini eşler beraber youmlnetirrdquo55
huumlkmuumlne bırakmıştır Aynı zamanda evlilik
birliğinin temsili eşlerin her ikisine de verilmiştir56
51
ANSAY Tuğrul Anayasalarda Aile Kavramı Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan İncelemeler
Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği Yayını 1984 Ankara s 22-23 52
RG 04071926 t Sayı339 743 sayılı Tuumlrk Kanunu Medenisi 53
RG 08122001 t Sayı 24607 4721 sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu 54
743 sayılı MK 152I maddesi ldquoKoca birliğin reisidirrdquo 55
5721 sayılı TMK 185II maddesi ldquoBirliği eşler beraberce youmlnetirlerrdquo 56
5721 sayılı TMK 188I maddesi ldquoEşlerden her biri ortak yaşamın devamı suumlresince ailenin suumlrekli
ihtiyaccedilları iccedilin evlilik birliğini temsil ederrdquo
15
TMKrsquo da ailenin tanımına yer verilmemiştir Ccediluumlnkuuml ldquoaile kavramırdquo mahiyeti ve
yapısı zamanla değişen ccedilevresi genişleyip daralan değişken bir kurumu ifade eder57
Dar
anlamda aile sadece eşlerden oluşan birliği geniş anlamda aile ise ana baba ve ccedilocukların
oluşturduğu topluluğu ifade eder 743 sayılı yasada ldquoev duumlzenirdquo başlığı altında duumlzenlenen
en geniş anlamda aile ise bir ev başkanının youmlnetiminde aynı ccedilatı altında hep birlikte aile
halinde yaşayan bireylerden oluşmuş bulunan insan topluluğu kastedilmektedir58
TMK 142 madde59
huumlkmuumlne goumlre evlenme resmi memur oumlnuumlnde irade
beyanlarının accedilıklanması ile yapılır Evlilik ayrı cinsten iki kişinin tam ve suumlrekli bir hayat
ortaklığı kurmak konusunda anlaşmalarıdır Bu nedenle evlenecek kişilerin iki ayrı cinsten
olmaları gerekir Aynı cinsten iki kişinin evlenmesi durumunda bu evlilik yok
huumlkmuumlndedir60
Maddede belirtilen şekil şartlarını taşımayan evlilikler de geccedilerli
değildir61
Nitekim evli olmayan kadının bağlayıcı bir yasal anlaşmayla evli kadınların
sahip olduğu bir takım pozitif haklardan yararlanmak istemesi kabul edilmemektedir62
AİHMrsquo in Şerife YiğitTuumlrkiye davası (Başvuru no397605) kararlarında63
ldquoAİHMrsquo e
goumlre de hacirclihazırda yuumlruumlrluumlkteki ulusal kanunlara goumlre bir imam tarafından kıyılan imam
nikacirchı uumlccediluumlncuuml şahıslar ve devlet nezdinde herhangi bir yuumlkuumlmluumlluumlk oluşturmaz
Başvuranın ileri suumlrduumlğuuml savdan bağımsız olarak buradaki esas belirleyici unsur uzun
suumlreli ve sağlam bir ilişkinin varlığı değil tuumlm hak ve yuumlkuumlmluumlluumlklerin akdi olarak
belirtildiği resmi bir taahhuumlduumln var olup olmadığıdır Bağlayıcı bir yasal anlaşmanın
yokluğunda Tuumlrk yasama organının sadece resmi nikacirchı koruma altına alması mantıksız
sayılmaz Bu bağlamda AİHM daha oumlnceki kararlarında da evlilik kurumunun evli ccediliftlere
oumlzel bir statuuml tanıdığının genel kabul goumlrduumlğuumlne huumlkmettiğini anımsatıyor Oumlluumlm
yardımları konusunda resmi nikacirchlı ccediliftler ile evli olmayan ccediliftler arasında goumlzlemlenen
57
AKINTUumlRK Turgut Tuumlrk Medeni Hukuku Aile Hukuku Beta Yayınevi 2008 İstanbul s4 58
UumlNAL Mehmet Tuumlrk Hukukunda Aile Başkanının Sorumluluğu Ankara Hukuk Fakuumlltesi Yayınları C
Ankara 1979s112 59
ldquoEvlendirme memuru evleneceklerden her birine birbiriyle evlenmek isteyip istemediklerini sorar
Evlenme tarafların olumlu soumlzluuml cevaplarını verdikleri anda oluşur Memur evlenmenin tarafların karşılıklı
rızası ile kanuna uygun olarak yapılmış olduğunu accedilıklarrdquo 60
GUumlVEN Kudret ldquoCinsiyet Değişikliği ve Hukuk Sonuccedillarırdquo Gazi Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi
Cilt 1 Sayı 1 1997 s 68 61
YG 2 HD 30112006 t ve 20068409E200616681K sayılı kararı ldquoEvlenme şekle bağlı akitlerden olup
iki tarafın evlendirme memuru ve tanıklar oumlnuumlnde karşılıklı olarak iradelerini accedilıklamaları ile kurulur
Davacının hasımsız olarak accediltığı ve gayri resmi bir evlilik yaptığını belirterek evliliğin tespiti ve tesciline
karar verilmesini istediği davada geccedilerli bir evlenme akdine dayanmadan birleşen taraflar arasında geccedilerli
bir nikah akdi meydana gelmediği halde davanın kabuluumlne karar verilmesi usul ve kanuna
aykırıdırrdquo(wwwkazancıcom) 62
KARINCAErayhttpwwwradikalcomtrradikal2resmi_nikah_ve_aihm_kararlari-1011429 (20052015) 63
YG 10 HD 01032010 t 200818155E 20102758K sayılı kararı (www kazancıcom)
16
farklı uygulamaların meşru bir amacı goumlzettiğini geleneksel resmi nikacirchla kurulan
ailelerin korunması gibi haklı ve makul bir dayanağı olduğudurrdquo
AİHM kararlarında da belirtildiği uumlzere oumlluumlm yardımları konusunda resmi nikacirchlı
olmayan eşler youmlnuumlnden farklı uygulamalar yapılması amacına uygundur Yargıtay da
emsal kararlarında64
ldquoDava trafik kazasından kaynaklanan destekten yoksun kalma
tazminatı istemine ilişkindir Mahkemece davacının şiddetli geccedilimsizlik nedeni ile
muumlteveffadan boşanmış ve halen bir başkası ile evli olduğu destekten yoksun kaldığını
kanıtlayamadığı gerekccedilesi ile davanın reddine karar verilmiştir Davacı imam nikacirchlı eşini
kazada kaybettiğini iddia etmektedir Destekten yoksun kalma tazminatı istemi iccedilin resmi
bir evlilik bağı ile bağlı olunması gerekmediği gibi mirasccedilı olunmasına da gerek yoktur
Oumlnemli olan duumlzenli ve eylemli bir birliktelik ve destek ihtiyacının kanıtlanmasıdır
Davacının oumllmeden oumlnce muumlteveffa ile birlikte yaşayıp yaşamadığı ortak bir hayatları olup
olmadığı araştırılmalıdırrdquo diyerek imam nikacirchlı eşin de destekten yoksun kalma tazminatı
alabileceğini kabul etmiştir Şu halde resmi nikacirchlı olmayan eşin de koruma altına
alındığını soumlylemek muumlmkuumlnduumlr
Evlilik birliğinin korunması amacı ile TMK 195 ve 201 maddeleri arasında
hacirckimin evlilik birliğine muumldahale edebilmesi kabul edilmiştir Hacirckimin muumldahalesinin
muumlmkuumln olabilmesi iccedilin evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesi
veya evlilik birliğine ilişkin oumlnemli bir konuda uyuşmazlığa duumlşuumllmesi ve eşler ayrı ayrı
veya birlikte hacirckimin muumldahalesini istemeleri gerekmektedir65
Hacirckimin muumldahaleye
ilişkin yetkisi TMK 195 madde ve devamında sınırlı bir biccedilimde belirlenmiştir Hacirckim
kendisine verilen bu yetkiler dışına ccedilıkamaz Zira burada korunmak istenen aile birliğinin
devamıdır ailenin oumlzel hayatına muumldahale değildir
Ccedilocuğun korunmasına ilişkin olarak TMK 347 maddede duumlzenleme yapılmıştır
Bu duumlzenlemeye goumlre ldquoCcedilocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunur veya
ccedilocuk manen terk edilmiş halde kalırsa hacirckim ccedilocuğu ana ve babadan alarak bir aile
64
YHGK 13042011 t 201117-3E 2011142K sayılı kararı (wwwkazancıcom) 65
4721 sayılı TMK 195 madde ldquoMADDE 195- Evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmemesi veya evlilik birliğine ilişkin oumlnemli bir konuda uyuşmazlığa duumlşuumllmesi halinde eşler ayrı ayrı
veya birlikte hacirckimin muumldahalesini isteyebilirler
Hacirckim eşleri yuumlkuumlmluumlluumlkleri konusunda uyarır onları uzlaştırmaya ccedilalışır ve eşlerin ortak rızası ile uzman
kişilerin yardımını isteyebilir
Hacirckim gerektiği takdirde eşlerden birinin istemi uumlzerine kanunda oumlngoumlruumllen oumlnlemleri alırrdquo
17
yanına veya bir kuruma yerleştirebilir Ccedilocuğun aile iccedilinde kalması ailenin huzurunu
onlardan katlanmaları beklenemeyecek derecede bozuyorsa ve durumun gereklerine goumlre
başka ccedilare de kalmamışsa ana ve baba veya ccedilocuğun istemi uumlzerine hacirckim aynı oumlnlemleri
alabilir Ana ve baba ile ccedilocuğun oumldeme guumlcuuml yoksa bu oumlnlemlerin gerektirdiği giderler
Devletccedile karşılanırrdquo Devlet ccedilocuğun korunması iccedilin gerekirse anne ve babanın velayet
haklarını ellerinden alabilir66
ccedilocuğun başka bir ailenin yanına veya SCcedilEKrsquo e
yerleştirilmesine karar verebilir
Ailenin Korunmasına ve Kadına Karşı Şiddetin Oumlnlenmesine Dair Kanunrsquoun67
amacı şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınların ccedilocukların aile
bireylerinin ve tek taraflı ısrarlı takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere
youmlnelik şiddetin oumlnlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul ve esasları
duumlzenlemektir Bu kanunun yuumlruumlrluumlğe girmesi ile birlikte 1998 yılında yuumlruumlrluumlğe giren ve
aile iccedili şiddetin oumlnlenmesine ilişkin ilk oumlzel duumlzenleme niteliğinde olan 4320 sayılı Ailenin
Korunmasına Dair Kanun68
yuumlruumlrluumlkten kalkmıştır 4320 sayılı yasa yuumlruumlrluumlkteyken 5636
sayılı kanunla sadece evli kadınların değil aynı zamanda aile bireylerinin de koruma
kapsamına alınmasını sağlamıştır
6284 sayılı kanunda ldquoşiddet olarak tanımlanan tutum ve davranışlara doğrudan ya
da dolaylı olarak maruz kalan veya kalma tehlikesi bulunan kişiyi ve şiddetten etkilenen
veya etkilenme tehlikesi bulunan kişilerirdquo mağdur olarak kabul etmiştir Tanımdan da
anlaşılacağı uumlzere taraflar arasında evlilik birliği ya da hısımlık ilişkisi aramamış şiddet
tehlikesi altında bulunan herkesi succedilun mağduru olarak kabul ederek koruma altına
almıştır Kanunun isminin her ne kadar kadına karşı şiddetin oumlnlenmesi olsa da mağdurun
tanımından da anlaşılacağı uumlzere bir cinsiyet belirtilmediğinden erkek de bu korumadan
66
YG 2 HD 07102003 t 200311644E 200312972K sayılı kararı ldquoTaraflar 1986 doğumlu zeka oumlzuumlrluuml
Mehmetin velayetini uumlzerlerine almaktan ısrarla kaccedilınmaktadırlar Ana babanın bu tutum ve davranışı
karşısında ccedilocuğun bunlardan birisine verilmesi ccedilocuğun bedeni ve fikri gelişmesini tehlikeye duumlşuumlrecek
ccedilocuğa yarar değil zarar getirecektir O halde Tuumlrk Medeni Kanununun 347 maddesi ve 2828 sayılı Sosyal
Hizmetler ve Ccedilocuk Esirgeme Kurumu Kanunu huumlkuumlmleri de resen goumlzetilerek uygun bir karar verilmesi
gerekirken ccedilocuğun velayetinin babaya verilmesi usul ve yasaya aykırıdırrdquo 67
RG 20032012 t Sayı No28239 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Oumlnlenmesine
Dair Kanun 68
RG 17011998 t Sayı No23233 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun
18
yararlanabilir Kanunla hem muumllki amirlere69
hem de mahkemelere70
koruyucu ve oumlnleyici
nitelikte tedbirler alabilmeleri yetkisi vermiştir
Tuumlrk Ceza Kanunursquo nda ldquoAile Duumlzenine Karşı Succedillarrdquo ayrı bir başlık altında 230-
234 maddeleri arasında duumlzenlenmiştir Kanun koyucu daha oumlnce de belirtildiği uumlzere aile
duumlzenine ilişkin yaptığı duumlzenlemelerde kişinin temel hak ve oumlzguumlrluumlklerine zarar
vermediği kişinin accedilıkccedila en yakınına verdiği zararın giderilmesinin amacındadır Aileye
mensup veya aile dışında bir kişinin hukuken korunan bir hakkını ihlal eden ve
69
MADDE 3 - (1) Bu Kanun kapsamında korunan kişilerle ilgili olarak aşağıdaki tedbirlerden birine
birkaccedilına veya uygun goumlruumllecek benzer tedbirlere muumllkicirc amir tarafından karar verilebilir
a) Kendisine ve gerekiyorsa beraberindeki ccedilocuklara bulunduğu yerde veya başka bir yerde uygun barınma
yeri sağlanması
b) Diğer kanunlar kapsamında yapılacak yardımlar saklı kalmak uumlzere geccedilici maddi yardım yapılması
c) Psikolojik meslekicirc hukukicirc ve sosyal bakımdan rehberlik ve danışmanlık hizmeti verilmesi
ccedil) Hayaticirc tehlikesinin bulunması hacirclinde ilgilinin talebi uumlzerine veya resen geccedilici koruma altına alınması
d) Gerekli olması hacirclinde korunan kişinin ccedilocukları varsa ccedilalışma yaşamına katılımını desteklemek uumlzere
doumlrt ay kişinin ccedilalışması hacirclinde ise iki aylık suumlre ile sınırlı olmak kaydıyla on altı yaşından buumlyuumlkler iccedilin
her yıl belirlenen aylık net asgari uumlcret tutarının yarısını geccedilmemek ve belgelendirilmek kaydıyla Bakanlık
buumltccedilesinin ilgili tertibinden karşılanmak suretiyle kreş imkacircnının sağlanması
(2) Gecikmesinde sakınca bulunan hacircllerde birinci fıkranın (a) ve (ccedil) bentlerinde yer alan tedbirler ilgili
kolluk amirlerince de alınabilir Kolluk amiri evrakı en geccedil kararın alındığı tarihi takip eden ilk işguumlnuuml iccedilinde
muumllkicirc amirin onayına sunar Muumllkicirc amir tarafından kırksekiz saat iccedilinde onaylanmayan tedbirler
kendiliğinden kalkar 70
MADDE 5- (1) Şiddet uygulayanlarla ilgili olarak aşağıdaki oumlnleyici tedbirlerden birine birkaccedilına veya
uygun goumlruumllecek benzer tedbirlere hacirckim tarafından karar verilebilir
a) Şiddet mağduruna youmlnelik olarak şiddet tehdidi hakaret aşağılama veya kuumlccediluumlk duumlşuumlrmeyi iccedileren soumlz ve
davranışlarda bulunmaması
b) Muumlşterek konuttan veya bulunduğu yerden derhacircl uzaklaştırılması ve muumlşterek konutun korunan kişiye
tahsis edilmesi
c) Korunan kişilere bu kişilerin bulundukları konuta okula ve işyerine yaklaşmaması
ccedil) Ccedilocuklarla ilgili daha oumlnce verilmiş bir kişisel ilişki kurma kararı varsa kişisel ilişkinin refakatccedili eşliğinde
yapılması kişisel ilişkinin sınırlanması ya da tuumlmuumlyle kaldırılması
d) Gerekli goumlruumllmesi hacirclinde korunan kişinin şiddete uğramamış olsa bile yakınlarına tanıklarına ve kişisel
ilişki kurulmasına ilişkin hacircller saklı kalmak uumlzere ccedilocuklarına yaklaşmaması
e) Korunan kişinin şahsi eşyalarına ve ev eşyalarına zarar vermemesi
f) Korunan kişiyi iletişim araccedillarıyla veya sair surette rahatsız etmemesi
g) Bulundurulması veya taşınmasına kanunen izin verilen silahları kolluğa teslim etmesi
ğ) Silah taşıması zorunlu olan bir kamu goumlrevi ifa etse bile bu goumlrevi nedeniyle zimmetinde bulunan silahı
kurumuna teslim etmesi
h) Korunan kişilerin bulundukları yerlerde alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmaması ya da bu
maddelerin etkisinde iken korunan kişilere ve bunların bulundukları yerlere yaklaşmaması bağımlılığının
olması hacirclinde hastaneye yatmak dacirchil muayene ve tedavisinin sağlanması
ı) Bir sağlık kuruluşuna muayene veya tedavi iccedilin başvurması ve tedavisinin sağlanması
(2) Gecikmesinde sakınca bulunan hacircllerde birinci fıkranın (a) (b) (c) ve (d) bentlerinde yer alan tedbirler
ilgili kolluk amirlerince de alınabilir Kolluk amiri evrakı en geccedil kararın alındığı tarihi takip eden ilk işguumlnuuml
iccedilinde hacirckimin onayına sunar Hacirckim tarafından yirmidoumlrt saat iccedilinde onaylanmayan tedbirler kendiliğinden
kalkar
(3) Bu Kanunda belirtilen tedbirlerle birlikte hacirckim 372005 tarihli ve 5395 sayılı Ccedilocuk Koruma
Kanununda yer alan koruyucu ve destekleyici tedbirler ile 4721 sayılı Kanun huumlkuumlmlerine goumlre velayet
kayyım nafaka ve kişisel ilişki kurulması hususlarında karar vermeye yetkilidir
(4) Şiddet uygulayan aynı zamanda ailenin geccedilimini sağlayan yahut katkıda bulunan kişi ise 4721 sayılı
Kanun huumlkuumlmlerine goumlre nafakaya huumlkmedilmemiş olması kaydıyla hacirckim şiddet mağdurunun yaşam
duumlzeyini goumlz oumlnuumlnde bulundurarak talep edilmese dahi tedbir nafakasına huumlkmedebilir
19
cezalandırmanın fayda sağlayacağı eylemlerin succedil olarak duumlzenlenmesi guumlnuumlmuumlz ceza
hukuku anlayışına uygun olacaktır71
Ailenin sınırlı olsa da cezai yaptırımlarla korunması
evlenme akdi ile oluşan ve eşlere belirli hak ve yuumlkuumlmluumlluumlkler yuumlkleyen evliliğin
dolayısıyla eşlerin menfaatlerini ve evlilik birliğinin devamını sağlayarak aileyi koruma
amacına uygun duumlşecektir72
Ancak TCKrsquo da yapılan duumlzenlemeler salt evlilik birliği
iccedilerisindeki tarafları değil suumlrekli birlikte yaşadığı kadını ve evlilik birliği dışında
meydana gelmiş ccedilocuğu hatta doğmamış bebeği de korumaktadır
Uluslar arası duumlzenlemelerde de aile kurumunun korunmasına ilişkin huumlkuumlmlere
yer verilmiştir
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesirsquonin73
12 maddesinde ldquoKimsenin oumlzel yaşamına
ailesine konutuna ya da haberleşmesine keyfi olarak karışılamaz şeref ve adına
saldırılamaz Herkesin bu gibi karışma ve saldırılara karşı yasa tarafından korunmaya
hakkı vardırrdquohuumlkmuuml ile oumlzel yaşam ve aile koruma altına alınmıştır Yine 16madde
ldquoYetişkin her erkeğin ve kadının ırk yurttaşlık veya din bakımlarından herhangi bir
kısıtlamaya uğramaksızın evlenme ve aile kurmaya hakkı vardır Evlenme soumlzleşmesi
ancak evleneceklerin oumlzguumlr ve tam iradeleriyle yapılır Aile toplumun doğal ve temel
unsurudur toplum ve devlet tarafından korunurrdquohuumlkmuuml yer almaktadır Bildiride bu
maddeler haricinde 23 25 ve 26 maddeler ile aileyi koruyan huumlkuumlmler kabul edilmiştir
Beyanname Bakanlar Kurulu kararı74
ile uumllkemizde okullarda ve diğer eğitim
muumlesseselerinde okutulması ve yorumlanması ve bu Beyanname hakkında radyo ve
gazetelerde muumlnasip neşriyatta bulunulmasına karar verilmiştir
Avrupa İnsan Hakları Soumlzleşmesirsquo nin75
8 maddesi ldquoHerkes oumlzel hayatına aile
hayatına konutuna ve haberleşmesine saygı goumlsterilmesi hakkına sahiptir Bu hakkın
kullanılmasına bir kamu otoritesinin muumldahalesi ancak ulusal guumlvenlik kamu emniyeti
uumllkenin ekonomik 9 refahı dirlik ve duumlzenin korunması succedil işlenmesinin oumlnlenmesi
sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve oumlzguumlrluumlklerinin korunması iccedilin demokratik
bir toplumda zorunlu olan oumllccediluumlde ve yasayla oumlngoumlruumllmuumlş olmak koşuluyla soumlz konusu
71
NUHOĞLU Ayşe Aile Duumlzenine Karşı Succedillar Beta Yayınevi İstanbul 2009 s 5 72
YILMAZ Berfin Işık Tuumlrk Ceza Kanununda Aile hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlali Beta
Yayınevi İstanbul 2012 s 23 73
BM Genel Kurulursquonun 10121948t ve 217 A III sayılı kararı 74
06041949 t 9119 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ( RG 27051949 t Sayı7217) 75
10031954 t 6365 s Onay Kanunu (RG 19031954t No8662)
20
olabilirrdquo huumlkmuumlnuuml iccedilermektedir Yine 12 maddeye goumlre ldquoEvlenme ccedilağına gelen erkek ve
kadın bu hakkın kullanılmasını duumlzenleyen ulusal yasalar uyarınca evlenme ve aile kurma
hakkına sahiptirrdquo AİHSrsquo nin 12 maddesi ile ailenin ve oumlzel hayatın kanun ile koruma
altında olduğu bu korumanın ihlali halinde kanun yolları ile koruma hakkına
başvurulabileceği duumlzenlenmiştir76
AİHMrsquo in Tuumlrkiye Aleyhine verdiği bir kararda77
aile iccedili şiddeti engelleyemediği
ve kadına karşı ayrımcılığı ortadan kaldırmak iccedilin gerekli oumlnlemleri hayata geccedilirmediği
gerekccedilesi ile Tuumlrkiyersquo yi succedillu bulmuştur
Birleşmiş Milletler Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesirsquo nin78
3 maddesinde taraf
devletlerin ccedilocuğun ana-babasının vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan
diğer kişilerin hak ve oumldevlerini de goumlz oumlnuumlnde tutarak esenliği iccedilin gerekli bakım ve
korumayı sağlamayı uumlstleneceğini ve bu amaccedilla tuumlm uygun yasal ve idari oumlnlemleri
alacağını kabul etmiştir Soumlzleşmeye ayrıca ulusal ve uluslar arası duumlzeyde ccedilocukları aile
yanına yerleştirme ve evlat edinmeye de oumlzel atıfta bulunarak madde 3rsquote yer alan
duumlzenlemeye goumlre anne baba veya vasileri ya da kendisinden hukuken sorumlu olan
kişilerin hak ve oumldevlerini de goumlz oumlnuumlnde tutarak ccedilocukların bakım ve korunması
zorunluluğunu huumlkuumlm altına almıştır79
BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesinde yer alan diğer
duumlzenlemelerle ccedilocuğun yetkili makamlar karar vermedikte taraf devletlerin ccedilocuğun ana
babasından onların rızası dışında ayrılmamasını guumlvence altına alacağını80
ccedilocukların
ekonomik soumlmuumlruumlye ve her tuumlrluuml tehlikeli işte ya da eğitimine zarar verecek ya da sağlığı
veya bedensel zihinsel ruhsal ahlaksal ya da toplumsal gelişmesi iccedilin zararlı olabilecek
nitelikte ccedilalıştırılmasına karşı korunma hakkının bulunduğunu81
da kabul etmiştir
Kadınlara Karşı Her tuumlrluuml Ayrımcılığın Oumlnlenmesine Dair Soumlzleşme
(CEDAW)rsquonin82
3 maddesinde taraf Devletlerin oumlzellikle politik sosyal ekonomik ve
kuumlltuumlrel sahalarda olmak uumlzere buumltuumln alanlarda erkeklerle eşit olarak insan hakları ve
temel oumlzguumlrluumlklerinden yararlanmalarını ve bu hakları kullanmalarını garanti etmek
76
NUHOĞLU s 40 77
AİHM 3 Daire 09062009 t 3340102 sayılı OPUZTUumlRKİYE Kararı
(wwwyargitaygovtraihmupload33401-02pdf) 20052015 78
Birleşmiş Milletler Genel Kurulursquonun 20111989 t ve 4425 sayılı kararı (4058 sayılı Onay Kanunu RG
11121994 t Sayı 22138) 79
NUHOĞLU s 41 80
BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesi madde 9 81
BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesi madde 32 82
Bakanlar Kurulursquonun 24071985 t ve 859722 sayılı kararı (RG 14111985T Sayı No18898)
21
amacıyla kadının tam gelişmesini ve ilerlemesini sağlamak iccedilin yasal duumlzenleme dacirchil
buumltuumln uygun oumlnlemleri alacaklarını kabul edilmiştir Yine 16 maddede83
taraf devletlerin
erkeklerle kadınlara eşit haklar tanıyacağı kabul edilmiştir
CEDAWrsquo da oumlngoumlruumllen temel ilkeler kadın haklarının ldquoevrenselliğirdquo ve bu hakların
ldquobirey olarakrdquo her kadına tanınması gerekliliğidir Kadınlara youmlnelik ayrımcılığın buumltuumln
toplumlarda var olduğu gerccedileğinden hareket eden CEDAW bu tuumlr uygulamaların
buumltuumlnuumlyle ortadan kaldırılması gereğinin koşulsuz olarak kabul edilmesini
oumlngoumlrmektedir84
Sonuccedil olarak gerek iccedil hukukta gerekse uluslar arası duumlzenlemelerde ilgililerin
menfaatleri goumlz oumlnuumlne alınarak kişiler oumln planda tutulmaktadır Burada devletin yaptığı
duumlzenlemeler kişilerin oumlzel hayatlarına muumldahaleden ccedilok haklarının korunup
korunmadığını kontroluumlnden ibarettir
2 KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA AİLENİN KORUNMASINA İLİŞKİN
DUumlZENLEMELER
Alman Ceza Kanunursquonda 1973 yılında yuumlruumlrluumlğe giren Doumlrduumlncuuml Ceza Hukuku
Reformu Kanunu ile ahvali şahsiye evlilik muumlessesesi ve aileyi koruyan huumlkuumlmler
yeniden duumlzenlenmiştir85
Kanunun 170 a maddesi ile yapılan duumlzenleme sonucunda gebe
83
Madde 16- 1 Taraf Devletler kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayırımı oumlnlemek iccedilin
gerekli buumltuumln oumlnlemleri alacaklar ve oumlzellikle kadın erkek eşitliği ilkesine dayanarak kadınlara aşağıdaki
hakları sağlayacaklardır
a- Evlenmede erkeklerle eşit hak
b- Oumlzguumlr olarak eş seccedilme ve serbest ve tam rıza ile evlenme hakkı
c- Evlilik suumlresince ve evliliğin son bulmasında aynı hak ve sorumluluklar
d- Medeni durumlarına bakılmaksızın ccedilocuklarla ilgili konularda ana ve babanın eşit hak ve sorumlulukları
tanınacak ancak her durumda ccedilocukların menfaatleri en oumln planda goumlzetilecektir
e- Ccedilocuk sayısına ve ccedilocukların ne zaman duumlnyaya geleceklerine serbestccedile ve sorumlulukla karar vermede ve
bu hakları kullanabilmeleri iccedilin bilgi eğitim ve diğer vasıtalardan yararlanmada eşit haklar
f- Her durumda ccedilocukların ccedilıkarı en uumlst duumlzeyde tutularak ulusal yasalarda mevcut veli vasi kayyum olma
ve evlat edinme veya benzeri muumlesseselerde eşit hak ve sorumluluklar
g- Aile adı meslek ve iş seccedilimi dahil karı ve koca iccedilin eşit kişisel haklar
h- Uumlcret karşılığı olmaksızın veya bir bedel mukabilinde malın muumllkiyeti iktisabı işletmesi idaresi
yararlanılması ve elden ccedilıkarılmasında eşlere de eşit haklar
2 Ccedilocuğun erken yaşta nişanlanması veya evlenmesinin hiccedilbir kanuni etkisi olmayacak ve evlenme asgari
yaşının belirlenmesi ve evlenmelerin resmi sicile kaydının mecburi olması iccedilin yasama dahil gerekli tuumlm
oumlnlemler alınacaktır 84
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Tuumlrk Ceza Hukukunda Kadın Seccedilkin Yayınevi Ankara 2013 s 312 85
JESCHECK Hans-Heinrich tercuumlme eden Feridun Yenisey Alman Ceza Hukukuna Giriş Beta Yayınları
İstanbul 2007 s98
22
kadını terk succedilunu duumlzenleyen 170 c maddesi yuumlruumlrluumlkten kaldırılmıştır86
Aile hukukuna
ilişkin oumlzel goumlrevlerin ihlali olarak ancak 170 b maddesinde ldquonafaka oumldeme
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali succedilurdquo(verletzung der Unterhaltspflict) ve 170 d maddesinde ldquobakıp
goumlzetme muumlkellefiyetini ihlalrdquo(Verletzung der Fuumlrsorgepflict) succedilları duumlzenlenmiştir
Alman hukukunda hamileye karşı bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal genel nitelikteki bakım
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal succedilunun nitelikli halini oluşturmaktadır87
Bakıp goumlzetme yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal succedilunda 16 yaşından kuumlccediluumlk kişilere karşı soumlz
konusu olan bakıp goumlzetme veya eğitme muumlkellefiyetinin ihlal edilmesi cezalandırılmıştır
Failin cezalandırılabilmesi iccedilin muumlkellefiyetin ağır bir şekilde ihlal edilmiş olması ve
terbiye nezaret veya muhafaza altında olan kişinin muumlkellefiyetinin ihlali neticesinde
vuumlcut veya ruhi gelişmesinde oumlnemli bir zararla karşılaşma succedila youmlnelik bir hayat tarzı
suumlrme veya fuhuşa suumlruumlklenme tehlikesi iccediline duumlşmesi şarttır88
Bu durumda ldquocezalandırma
şartırdquo bulunduğunu soumlylemek muumlmkuumln olacaktır Alman Anayasasında evlilik ve aile
devletin oumlzel koruması altındadır denilerek aile kurumu oumlzel olarak devletin koruması
altına alınmış ve anayasal guumlvenceye kavuşmuştur Anayasal guumlvencenin yanında devlete
ailenin kurulması ve korunması iccedilin yuumlkuumlmluumlluumlkler getirilmiştir89
Majno Şerhirsquonin90
390 ve devamı maddelerinde aile ve ccedilocuğa ilişkin
duumlzenlemelerde ailenin tanımı tam olarak yapılmamıştır Ancak Terbiye ve İnzıbat
Vasıtalarının Suiistimali ve Aile Efradına Karşı Pek Fena Muamele başlığı altında
duumlzenlenmiş 390 maddede ldquofailin idaresi altında bulunmakrdquo ibaresi geniş anlamdadır91
Yine 391 Maddede yer alan ldquofena muamelerdquo succedilunda ailenin tanımına yer verilmemiştir92
Kanunun 390 maddesinde cuumlruumlmuumln mağduruna işaret ederken failin iadesi altında
bulunan veya ona tevdi edilmiş olan şahıstan bahsetmektedir93
391 maddede aile
fertlerine ve on iki yaşında kuumlccediluumlklere fena muameleden bahsedilmektedir On iki yaşından
kuumlccediluumlk olan ccedilocuğun aile fertlerinden olması gerekmemektedir Terbiye ve inzibat
86
JESCHECK s 98 87
ZAFER Hamide Aile Hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlali succedilu s4
(httphamidezafercomwp-contentuploads20120543-Aile-Hukukundan-Kaynaklanan-
YC3BCkC3BCmlC3BClC3BCC49FC3BCn-C4B0hlali-SuC3A7u-HZ-
AA2pdf) (Erişim Tarihi19052015) 88
JESCHECK s98 89
UCcedilAR Mehmet Ali Aile İccedili Şiddet ve Aileyi Koruma Yasası Yetkin Yayınları Ankara 2003 s 62 90
MAJNO Ceza Kanunu Şerhi Yargıtay Yayınları No8 C3 Ankara 1980 s320-334 91
EREM Faruk Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Oumlzel Huumlkuumlmler CIII Ankara1993 s 2219 92
EREM s2224 93
MAJNO s 327
23
vasıtalarının koumltuumlye kullanılması ile ccedilocuğa ve aile fertlerine fena muamele arasındaki fark
niyet unsurunda aranmalıdır Tedip maksadı bulunuyorsa 390 ve eğer fail tedip maksadı ile
olmayarak gaddarlık hissi ile hareket etmiş ise 391 madde tatbik edilir94
390 madde iccedilin
hapis 391 Madde iccedilin ağır hapis duumlzenlenmiştir Her iki succedil iccedilin de soruşturmanın resen
yapılması duumlzenlenmiş olup karı-koca arasında fena muamele sebebi ile soruşturulma
yapılması şikacircyete bağlanmıştır
1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunun 2 Kitabının 11 Babı ldquoAileye Karşı Cuumlruumlmlerrdquo
başlığını taşımaktadır 4 fasıla ayrılmış babda birinci fasıl ldquoEvliliğe ilişkin Cuumlruumlmlerrdquo
duumlzenlenmiştir 556 maddede ccedilok evlilik 557 maddede succedilun zamanaşımına uğraması
558 maddede aldatmak sureti ile evliliğe suumlruumlkleme 559 maddede kadının zinası
(adulterio) 560 maddede kocanın zinası (concubinato) 561 maddede cezayı kaldıran
hafifleten haller 562 maddede feri ceza ve medeni hukukla ilgili yaptırımlar 563
maddede 559 ve 560 maddelerde yer alan succedilların duumlşmesi duumlzenlenmiştir95
Babın ldquoAile Ahlakı Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo başlıklı 2 faslında 564 maddede fuumlcur
565 maddede ise basılmış eserler vasıtasıyla aile ahlakına saldırı succedilları duumlzenlenmiştir
ldquoAile Haline Karşı Cuumlruumlmlerrdquo başlıklı 3 fasılda doğmadığı halde ccedilocuğun nuumlfus kuumltuumlğuumlne
kaydı ve doğumu saklama 566 maddede kuumlccediluumlğuuml şahsi halini değiştirme 567maddede
nuumlfuz kuumltuumlğuumlne nezhebi sahih veya evlilik dışı olmasına rağmen tanınmış olarak
kaydettirilen kuumlccediluumlğuuml şahsi halini gizleyerek hayır kurumuna terk etme 568 maddede 569
maddede feri ceza duumlzenlenmiştir
Babın son faslının başlığı ldquoAileye İlişkin Bakım Goumlrevinin İhlali Cuumlruumlmlerirdquodir
Aileye Karşı Bakım Yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln İhlali (Manevi Terk) 570 maddede terbiye ve tedip
vasıtalarının koumltuumlye kullanılması 571 maddede aile efradına ve kuumlccediluumlklere koumltuuml muamele
572 maddede kuumlccediluumlğuuml rızasıyla kaccedilırma 573 maddede velayet vesayet altındaki bir akıl
hastasını veya 14 yaşından kuumlccediluumlğuuml kaccedilırma veya arzusu hilafına alıkoyma 574 maddede
duumlzenlenmiştir96
İtalyan Ceza Kanunursquonun 570 maddesine eklenen 3 fıkra97
ile ccedilocuklara
ilişkin huumlkuumlmler hariccedil diğer kişiler iccedilin succedilun takibi şikacircyete bağlanmıştır Aynı maddeye
94
MAJNO s 326 95
ARTUK s 12 96
ARTUK s 12 97
1981689 sayılı yasa ile eklenen kısım
24
son fıkrada98
yapılan ekleme ile failin fiilinin bu maddeden ayrıca daha ağır bir succedilu
oluşturması halinde failin 570 maddeden değil daha ağır olan succediltan yargılanmasını
duumlzenlemiştir
1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunursquonda aileye ilişkin bu kadar detaylı
duumlzenlenmesinin nedeni Doumlnmezer rsquoe goumlre ailenin faşist doktrinde İtalyan Buumlyuumlkluumlğuumlnuumln
esaslı elemanlarından sayılması ve ailenin devlet oumlrguumltlenmesi iccedilerisinde yer alması ve bir
devlet Korporasyonu kabul edilmesindendir 99
Ancak İtalyan Anayasasırsquo nın 29 ve 30
maddelerini konusunda buguumlne kadar anayasaya aykırılık iddiası ileri suumlruumllmediğinden bu
durumun geccedilerli olduğunun soumlylenmesinin muumlmkuumln olmadığı kanaatindeyiz
İsviccedilre Ceza Yasasırsquonın oumlzel huumlkuumlmler kitabının altıncı başlığı ldquoAileye Karşı
İşlenen Cuumlruumlm ve Kabahatlerrdquo dir Bu başlık altında birden ccedilok evlilik (İsv CK m215)
bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihmali (İsvCK m217) bakıp goumlzetme ve eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
ihlali (İsvCK m219) ve reşit olmayan kişiyi kaccedilırma (İsvCK m220) succedillarına yer
verilmiştir100
Kanunda yapılan değişiklikle zina soy bağının değiştirilmesi gebe bırakılan
kadının terki succedil olmaktan ccedilıkarılmıştır Bunun sebebi bu succedilların ceza hukuku
uygulamasında anlamsız kaldığı ve cezalandırmaya artık ihtiyaccedil olmadığının kabul
edilmesidir101
Ceza duumlzenlemesi yanında İsviccedilre Medeni Kanununrsquoda da ailenin
korunmasına ilişkin duumlzenlemelere yer verilmiştir İMKrsquo u 172 maddesinde eşlerden
birinin aileye karşı olan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemesi veya eşlerin aile birliğine
ilişkin oumlnemli konularda uyuşmazlığı hallerinde hacirckimden birliğin korunmasının talep
edileceği duumlzenlenmiştir Koruma talep ve şartları TMK ile aynı esasları taşımaktadır102
98
198774 sayılı yasa ile eklenen kısım 99
DOumlNMEZER Sulhi Ceza Hukuku Oumlzel Kısım s 392-393 100
ZAFER s 8 101
NUHOĞLU s 10 102
GUumlVEN Kudret ldquo4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanunrsquoun Getirdiği Hukuki Tedbirlerrdquo Prof
Dr İhsan Tarakcıoğlursquo na Armağan Gazi Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt II Sayı 1-2 Ankara
1999 s 12-14
25
3 AİLE HUKUKUNA HAcircKİM OLAN TEMEL İLKELER
31 Ferdiyetccedililik İlkesi
Aile duumlzenine bu birliğin amaccedil ve ereğinin doğrultusunda kişilerin korunması
ilkesi damga vurmuş bulunmaktadır Kadının ve ccedilocukların korunmasına ilişkin kurallar
kısıtlanması gerekenleri korumaya youmlnelik kurallar aile hukukunun buumlyuumlk bir boumlluumlmuumlnuuml
oluşturmaktadır103
Aile hukukunda kadına tam fiil ehliyetinin tanınması aile iccedilinde
yaşamayan kuumlccediluumlklerin durumlarının duumlzeltilmesi ferdiyetccedililik prensibinin
yansımalarıdır104
Velayet hakkını koumltuumlye kullanan anne ve babadan velayet hakkının alınması evlilik
dışı doğan ccedilocuğun hakları ccedilocuğun mal varlığının youmlnetimine ilişkin duumlzenlemelerin
ferdiyetccedililik ilkesine dayandığını soumlylemek yanlış olmayacaktır
32 Devamlılık ve Birlik İlkesi
Aile hukuku ana duumlşuumlnce olarak birlik ilkesine dayanmaktadır Gerccedilekten ailenin
uumlyeleri (ana baba ccedilocuklar ve bunların yakın hısımları) birbirleriyle bağlantı kurmakta ve
bu bağlantı sonucunda da bir birlik meydana gelmektedir105
Aile hukuku alanına giren
ilişkiler nitelikleri gereği suumlrekli olan ilişkilerdir106
Dar anlamdaki aile youmlnuumlnden yasa
karı koca arasında kurulan evlilik birliğini gelip geccedilici bir beraberlik olarak
duumlşuumlnmemiştir Karı koca tasada ve kıvanccedilta beraber olmak uumlzere birliğin neşeleri
guumlnlerini paylaşmak zor guumlnlerine de beraber katlanmak uumlzere evlenirler107
Kanunrsquoda
geniş ve en geniş anlamda aile iccedilin de birlik ve devamlılık ilkesi benimsenmiştir Bu
doğrultuda ccedilocuklar kan ve sıhricirc hısımlar ve soumlzleşme ve gelenek sebebi ile birlikte
yaşayan insanların birliği iccedilin taraflara yuumlkuumlmluumlluumlkler yuumlklemiştir
103
KOumlPRUumlLUuml BuumllentKANETİ Selim Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1989 s 9 104
OumlZTAN Aile Hukuku Turhan Kitabevi Ankara 2004s15 105
KOumlPRUumlLUuml-KANETİ s5 106
AKINTUumlRK s9 107
ZEVKLİLER AydınACARBEY M BeşirGOumlKYAYLA K Emre Medeni Hukuk Seccedilkin Yayınevi
Ankara 1999 s 741
26
Aile ilişkilerinde taraflar diğer ilişkilerde olduğu gibi tek taraflı irade beyanları ile
bu ilişkiyi sona erdiremezler Aile hukukunda suumlreklilikten amaccedil da tarafların karşılıklı
anlaşma ile aralarındaki birliği ortadan kaldıramamalarıdır108
Gerccedilekten eşler arasındaki
evlilik birliği ya da geniş anlamda ailede ccedilocuklar ile ebeveynleri arasındaki ilişkiler
tarafların karşılıklı anlaşmaları ile sona erdirilemez Bu durum ahlaki goumlruumlşlerin
egemenliğinden ileri gelmektedir Evlilik birliği ancak mahkeme kararı ile ya da oumlluumlmle
kendiliğinden sona erer Evlilik birliğinde aslolan eşlerden birinin oumlluumlmuumlyle sona
ermesidir evlilik birliğinin diğer sona erme nedenleri olağandışı nedenlerdir109
Tuumlrk Medeni Kanunursquonun 1851 maddesinde ldquoevlenmeyle eşler arasında evlilik
birliği kurulmuş olurrdquo denilerek birliği duumlzenlemektedir Aile birliğinin tuumlzel kişiliği
bulunmamaktadır110
Ancak Tuumlrk Medeni Kanunu birliği adeta bir tuumlzel kişiymiş gibi ele
almış ve korumuştur111
33 Ailenin ve Ccedilocukların Korunması İlkesi
1982 Anayasasırsquonın 41 maddesinin gerekccedilesinde ailenin sosyal yapısının yanı sıra
millet uumlzerinde oynadığı buumlyuumlk rol sebebi ile korunmasına ilişkin duumlzenlemeler yapıldığını
yukarıda belirtmiştik Ailenin kamu yararını yakından ilgilendiren toplumsal bir birim
olduğundan devlet ailenin suumlrekli bir duumlzen halinde varlığını devam ettirebilmesi amacı
ile aile hukuku ilişkilerine geniş oumllccediluumlde muumldahale etmektedir112
Kanun koyucu bu
duumlzenlemeleri yaparken aileyi ve evlilik iccedili ya da dışı ayırımı yapmaksızın ccedilocukları
korumayı amaccedilladığını accedilıkccedila belirtmektedir
Genellikle Aile hukuku ilişkilerinin kurulmasında tarafların iradelerinin yeterli
olmaması ve kamu makamlarının iznine katılmasına veya kararına gerek bulunması
kamusal goumlzetimin en belirgin oumlzellikleridir113
Gerccedilekten aile hukuku oumlzel hukuk alanında
108
OumlZTAN s15 109
KOumlPRUumlLUumlKANETİ s 6 110
HAVUTCcedilU Ayşe Evlilik Birliğinin Temsili Seccedilkin Yayınevi Ankara 2006 s 27 OumlZTAN s152
AYAN Evlilik Birliğinin Korunması Tuumlrkiye Barolar Birliği Yayını Ankara 2004 s15 httptbbyayinlaribarobirlikorgtrTBBBooksevlilik-birliginin-korunmasipdf (ET 19052015) 111
AKINTUumlRK s10 112
KOumlPRUumlLUumlKANETİ s7 113
KOumlPRUumlLUumlKANETİ s7
27
duumlzenlenmiş olsa dahi kamu hukukunu yakından ilgilendirmektedir Schwarzrsquo a goumlre aile
hukuku kamu hukukunun ccedilok geniş oumllccediluumlde etkilediği bir oumlzel hukuk alanıdır114
Ailenin korunmasının tuumlm bu oumlnemi yanında suumlreccedil iccedilerisinde duumlnyada ve
uumllkemizde ccedilocuğun korunması ve gelişiminin aileye ve topluma katkısı anlaşılmış ve
Anayasanın 41 maddesinin başlığı ailenin korunması iken 2010 yılında yapılan
değişiklikle ldquoAilenin ve Ccedilocuğun Korunmasırdquo olarak değiştirilmiştir Ayrıca 41 maddeye
ldquo Her ccedilocuk korunma ve bakımdan yararlanma yuumlksek yararına accedilıkccedila aykırı olmadıkccedila
ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve suumlrduumlrme hakkına sahiptirrdquo ldquoDevlet
her tuumlrluuml istismara ve şiddete karşı ccedilocukları koruyucu tedbirleri alırrdquo ibareleri eklenmiştir
Anayasarsquoya eklenen bu fıkraların gerekccedilesinde tarafı olduğumuz ldquoCcedilocuk Haklarına
Dair Soumlzleşmerdquo ve ldquoCcedilocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Soumlzleşmesirdquo ile diğer
uluslararası belgelerde yer alan ve ccedilocuk haklarıyla ilgili kabul goumlren evrensel ilkelerin
Anayasa metnine dacirchil edilmesi her ccedilocuğun himaye ve bakımdan yararlanma hakkı
olduğunun vurgulanması ve ccedilocuğun ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve
suumlrduumlrme hakkına sahip olduğu belirtilmektir
Yapılan değişiklik ile Devlete her tuumlrluuml istismara ve şiddete karşı ccedilocukların
korunmasına youmlnelik gerekli tedbirleri alma oumldevi de yuumlklendiği goumlruumllmektedir
Ailenin korunması iccedilin salt ccedilocuğun değil aile hukuku ilişkilerinde taraf olanlardan
zayıf olanların korunmasını da kapsamaktadır Aile hukuku ilişkisinde bulunanlardan
bazıları bu uyumu bozmaya ve haksız olarak zayıf durumda bulunan oumlteki ilişkilerin
zarara uğramaları sonucunu doğuran davranışlarda bulunmaya yeltenirse zayıf durumdaki
kişilerin bu gibi davranışlara karşı korunmasını sağlayıcı duumlzenlemeleri Medeni
Kanunumuz ihmal etmemiştir115
34 Eşitlik İlkesi
Anayasamızın ldquoKanun oumlnuumlnde Eşitlikrdquo başlıklı 10 maddesinde ldquoHerkes dil ırk
renk cinsiyet siyasicirc duumlşuumlnce felseficirc inanccedil din mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
goumlzetilmeksizin kanun oumlnuumlnde eşittir Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir Devlet bu
114
SCHWARZ Andreas Aile Hukuku I (ccedileviren DAVRAN Buumllent) İstanbul 1942s13 115
ZEVKLİLERACABEYGOumlKYAYLA s 742
28
eşitliğin yaşama geccedilmesini sağlamakla yuumlkuumlmluumlduumlrldquoBu maksatla alınacak tedbirler eşitlik
ilkesine aykırı olarak yorumlanamazrdquo huumlkmuumlne yer verilmiştir
07052004 yılında Anayasanın 10 maddesine eklenerek kabul edilen kadın erkek
eşitliği TMK anlamında eşlere eşit davranılmasını sağlamak iccedilin de goumlz oumlnuumlne
alınmaktadır Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen İnsan Hakları Evrensel
Beyannamesi116
ile kadın ndasherkek hak eşitliğinin sağlanması kabul edilmiş yine Birleşmiş
Milletlerin ldquoKadınlara Karşı Her Tuumlrluuml Ayrımcılığın Oumlnlenmesi Soumlzleşmesirdquo ile kadın
erkek arasındaki eşitliğin sağlanması117
kabul edilmiştir Yapılan bu duumlzenlemelerle
insanın insan olması sebebi ile sahip olduğu temel hakları kullanırken cinsiyet ayrımcılığı
yaparak haklarını kullanmasından mahrum bırakılmasının oumlnuumlne geccedililmesi amaccedillanmıştır
Anayasamızda bu duumlzenlemeler ışığında 2010 yılında yapılan değişiklik ile kadın
erkek eşitliğini sağlamak iccedilin yapılan duumlzenlemelerin ldquoeşitlik ilkesine aykırılıkrdquo teşkil
etmeyeceği accedilıkccedila benimsenmiştir118
Zira soumlz konusu duumlzenleme ile kadınlara pozitif
ayrımcılık yapıldığı ileri suumlruumllmektedir Pozitif ayrımcılık dilde ldquoToplumdaki diğer kişiler
ile eşit koşullarda yaşamadığı duumlşuumlnuumllen belli gruplara ccedileşitli ayrıcalıklar tanıyarak onların
desteklenmesirdquo olarak tanımlanmıştır 119
Anayasarsquo nın eşitlik ilkesini korumasının yanı
sıra pozitif ayrımcılığı da kabul ettiği goumlruumllmektedir Eşitlik ilkesinin temel amacının
gruplar ya da taraflara uygulanan ayrımcılığın ortadan kaldırılması olduğu
duumlşuumlnuumllduumlğuumlnde pozitif ayrımcılıkla guumlccedilsuumlz koşullardaki gruba bir fırsat eşitliği
sunulmasının aslında eşitliğe zarar vermediğini tam tersine eşitliği sağladığını soumlylemek de
muumlmkuumlnduumlr
743 sayılı eski Medeni Kanunrsquoda eşler arasında tam bir eşitlik soumlz konusu değildir
Kanun toplumsal gerccedilekler karşısında zayıf olan kadını koruyabilme amacıyla bazen de
evlilik birliği iccedilinde duumlzen ve uyumu sağlayabilmek bunun iccedilin de iki başlılığı oumlnlemek
amacıyla kadın ve erkek arasında eşitliği bozucu duumlzenlemelere yer vermiştir120
MK
151Irsquo maddede duumlzenlenen kocanın evlilik birliğinin reisi sayılması MK 153I maddede
116
İHEB madde 1- Buumltuumln insanlar oumlzguumlr onur ve haklar bakımından eşit doğarlar Akıl ve vicdana
sahiptirler birbirlerine karşı kardeşlik anlayışıyla davranmalıdırlar 117
Bkz CEDAW md 316 vd 118
AYM 10032011 t 200985E 201149K sayılı kararı (RG 21112011tSayı No28091) 119
ttpwwwtdkgovtrindexphpoption=com_gtsamparama=gtsampguid=TDKGTS555af6fdaa372698709866
(ET19052015) 120
ZEVKLİLERACARBEYGOumlKYAYLA s744
29
kadının kocasının soyadını taşımak zorunda olması MK 291 maddede kişisel mallarıyla
ilişkili olmak uumlzere uumlccediluumlncuuml kişilere karşı olan davalarda karıyı kocanın temsil etmesi gibi
4721 sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu ile eşler arasında ayrım yapmaksızın sorumluluk
ve hakların eşit olarak duumlzenlendiğinden soumlz etmek muumlmkuumlnduumlr Tuumlrk Medeni Kanunursquo
nun 186 ve devamı maddelerinde evlilik birliğine ilişkin kararların alınması ve birliğin
youmlnetimi her iki eşe birlikte verilmiş ve eşlerden birinin birliğe ilişkin işlemlerine diğer
eşin katılması hakkı tanınmıştır121
Evlilik birliğinde eşitlik ilkesinin kabul edilmiş
olmasının evlilik iccedilerisinde topluluk duumlşuumlncesini pekiştirdiği ccediloğu yazar tarafından da
kabul edilmektedir122
4 AİLE HUKUKUNDAN KAYNAKLI YUumlKUumlMLUumlLUumlKLER
Aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlkler tek tek accedilık bir biccedilimde TMK rsquoda
belirtilmemiştir Ancak TMKrsquo nın ldquoAile Hukukurdquo başlıklı kısmı incelenerek kanunun
kişilere yuumlklediği yuumlkuumlmluumlluumlkleri maddelerde yer alan ifadelerden ccedilıkartabilmesi
muumlmkuumlnduumlr Yuumlkuumlmluumlluumlklerin tespitinde bir diğer kaynak ise Yargıtay tarafından alınan
emsal kararlardır Bu kararların ışığında taraflardan aile iccedilinde birbirlerinden beklenen
oumldevler olaylar uumlzerinden değerlendirilmiştir Yine hacirckim karar verirken oumlrf-adet ve
yaşanılan yerin oumlzelliklerini goumlz oumlnuumlne almaktadır
Oumlrneğin TMK 185 maddede kanun koyucu eşler arasındaki yuumlkuumlmluumlluumlkleri
duumlzenlemiştir Bu maddeye goumlre ldquoEvlenme ile eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur
Eşler bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve ccedilocukların bakımına eğitim ve
goumlzetimine beraberce oumlzen goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrler Eşler birlikte yaşamak birbirlerine
sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırrdquo Şu halde kanun metninden eşlerin birliğin
mutluluğunu sağlamak ccedilocukların bakım eğitim ve goumlzetimine beraber oumlzen goumlstermek
yuumlkuumlmluumlluumlkleri bulunmaktadır Aynı zamanda eşler birlikte yaşama sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
ve birbirlerine yardım yuumlkuumlmluumlluumlğuuml altındadır
121
AYAN s 45 122
Bkz UCcedilAR Ayhan ldquo4721 Sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu İle Evlilik Birliğinin Genel Huumlkuumlmleri Alanında
Yapılan Bir Kısım Değişiklikler Uumlzerine Duumlşuumlncelerrdquo AUumlEHFrsquo nin 15 Kuruluş Yılına Armağan AUumlEHFD
CVI s1-4 Erzincan 2002s331
30
Ana ve babanın ccedilocuklarına karşı eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ise TMK 340 maddede
duumlzenleniştir Bu maddeye goumlre ldquoana ve baba ccedilocuğu olanaklarına goumlre eğitirler ve onun
bedensel zihinsel ruhsal ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlar ve korurlarrdquo huumlkmuuml ile
eşleri ccedilocuklarını eğitmekle yuumlkuumlmluuml kılmaktadır Bu maddeye goumlre ccedilocuğun bedensel
zihinsel ruhsal ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlama ve koruma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml herkesten
oumlnce anne ve babaya aittir
Aşağıda TMKrsquo da yer alan yuumlkuumlmluumlluumlklerin neler olduğu anlatılmaya ccedilalışılacaktır
Bu yuumlkuumlmluumlluumlklerin doğru bir şekilde ortaya konulması ccedilalışma konumuz olan TCK 233
maddede duumlzenlenen succedilların oluşup oluşmadığının tespitinde buumlyuumlk oumlnem taşımaktadır
Zira kanun koyucu gerekccedilesinde succedilun tespiti iccedilin TMK huumlkuumlmlerinin goumlz oumlnuumlne
alınacağını belirtmiştir Bu sebeple ceza hacirckimi TCK 233 maddede duumlzenlenen succedil ile
ilgili kovuşturma aşamasında ldquoaile hukukunun genel ilkelerirdquo ile TMKrsquo da duumlzenlenen
yuumlkuumlmluumlluumlkleri goumlz oumlnuumlne almak zorundadır
TMKrsquo da aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlkler tek tek sayılmadığından bu
yuumlkuumlmluumlluumlklerin kapsamının belirlenebilmesi iccedilin ccedilalışmamızda Yargıtayrsquoın kararları goumlz
oumlnuumlne alınmış ve somut olay uumlzerinden değerlendirilmeye ccedilalışılmıştır
41 Devamlılık ve Birlik İlkesi
Hayatlarını birleştirerek bir oumlmuumlr boyu birlikte yaşama iradesini ortaya koyan
eşlerden birbirlerinin huzurlu ve mutlu bir hayat suumlrmelerini sağlayacak şekilde saygı ve
sevgi iccedilerisinde davranmaları birbirlerinin huzurunu kaccedilıracak davranışlardan kaccedilınması
beklenir Nitekim eşlerin birbirlerine hakaret etmeleri birbirlerine saygı ve sevgi
goumlstermemeleri evlilik birliğinden elde edilmesi beklenen menfaatlerin ortadan kalktığı
haller olarak kabul edilmektedir Nitekim Yargıtayrsquoın emsal kararlarında eşine değişik
zamanlarda ldquoaptal salakrdquo gibi soumlzlerle hakaret eden eşin kusurlu olduğu kabul
edilmiştir123
Eşlerden birbirlerine sevgi ve saygı goumlsterilmesini beklerken birbirlerinin onurunu
kırıcı davranışlarda bulunmaması gerektiği de emsal kararlarda kabul edilmiştir YHGK
123
YG 2 HD 05102004 t 648511259 KACcedilAK Nazif Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması
Nedeniyle Boşanma Davaları Seccedilkin Yayınevi Ankara 2007 s211212
31
rsquonun 08051985 tarihli kararında ldquohellipdavalı kocasını (baldızının kızı ile yani davalı
kadının yeğeni ile ) cinsel ilişkide bulunmakla itham etmiş ve bunun 4-5 ay suumlrduumlğuumlnuuml de
şikacircyet dilekccedilesinde accedilıklamış kızın bakire olduğunun tespit edilmiş olması karşısında
kadının iddiası dayanaksız kalmıştır Kadın işbu iddiasını başka suretle ispat edememiş
boumlylece kocasına karşı haksız dayanaksız ve oumlzellikle onur kırıcı ithamlarda bulunmuştur
İşte kadının bu yersiz şikacircyet ve ithamı dolayısıyla kocanın onuru sarsılmış olup ortak
hayatın devamına imkacircn kalmamıştır 124
helliprdquo
Eşlerden her biri ortak hayatın huzuru ve mutluluğunu gerccedilekleştirmek iccedilin elinden
geleni yapmak ve bu huzuru bozacak davranışlardan kaccedilınmak zorundadır Zira mutluluk
olmayan evde dirlik ve duumlzen olmayacağı gibi evlilik birliği de taşıdığı toplumsal işlevini
yerine getiremez hale gelir125
Evlilik birliği iccedilerisinde mutluluğun sağlanamaması halinde
tarafların evlilik birliğinden bekledikleri menfaat elde edilemeyecektir Oumlrneğin eşler
meslek ve iş seccediliminde ve bunların yuumlruumltuumllmesinde evlilik birliğinin huzur ve yararını goumlz
oumlnuumlnde tutmalıdır (TMK 192md)
Eşlerin cinsel anlamda da birbirlerinin mutluluğunu goumlzetmeleri gerekmektedir
Zira Yargıtay rsquoın yerleşik iccediltihatlarında evlenmenin sosyal amacı yanında cinsel arzuları
tatmin etme gayesi de olduğunu ve cinsel anlamda mutluluğun sağlanamaması durumunda
evlilik birliğinin temelden sarsılacağı kabul edilmiştir126
Yine bir başka emsal kararda
birlikte yaşanan uzun suumlre iccedilerisinde cinsel ilişkinin başarılamamış olması karşısında
eşlerde birbirlerine karşı haklı bir nefretin en azından isteksizliğin doğmasının şuumlphesiz
olduğunu ne zaman gerccedilekleşeceği belli olmayan ve ondan sonra da devam edip
etmeyeceği şuumlpheli bulunan cinsel yakınlaşmayı beklemek iccedilin eşi zorlamanın accedilık
haksızlık olduğu kabul edilmiştir 127
Cinsel arzuları tatmin etme insanın doğasından gelen
ve eşlerin en temel yuumlkuumlmluumlluumlğuuml olduğunu kabul etmek yanlış olmayacaktır
124
KACcedilAK s220 125
ŞENYUVA ŞArdahan Evlilik Birliğinin Korunması yayımlanmamış Yuumlksek lisans tezi Ankara 2010
s33 126
YG2 HD 04102005 tarih 1097313445 ldquohellip tarafların organik bir engelleri bulunmadığı halde uzun bir
suumlre cinsel ilişki kuramadıkları davacının bakire olduğu cinsel ilişkinin başarılamamasında davalının
kusurlu olduğuhelliprdquo KACcedilAK s183184 127
YG 2 HD 25112004 t 1253513957 KACcedilAK s256
32
42 Sadakat Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
Eşler birbirlerine karşı sadakat goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrler TMK 185 maddesinin
3 fıkrasına goumlre eşler birbirlerine sadık olmak zorundadırlar Eşlerin diğer
yuumlkuumlmluumlluumlklerinde olduğu gibi sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml bakımından da eşler arasında fark
yoktur128
Kadın ve erkeğin birbirlerine sadakat yuumlkuumlmluumlluumlkleri vardır Sadakat
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnden kastedilen salt cinsel youmlnden sadakat değildir Tabii ki evlilik birliği
devamı suumlresince eşler birbirlerine cinsel anlamda sadık olmakla yuumlkuumlmluumlduumlr ancak
burada kastedilen daha geniş anlamda bir sadakati iccedilermektedir
Sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml eşlerin birbirlerine karşı guumlven sarsıcı davranışta
bulunmamasını da iccedilermektedir Eşlerin aile sırlarını uumlccediluumlncuuml kişilerle paylaşması eşlerin
kendi eşinin menfaati yerine bir başkasının menfaatini uumlstuumln tutması mal varlığının israf
edilmesi mal varlığının eğlence ve kumarda harcanması sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırılık
teşkil eder Kocanın annesinin kadını doumlvmesi ve kocanın bu duruma karşı ccedilıkmaması 129
birlik goumlrevlerini yerine getirmeyerek eşi ve ccedilocuğu ile ilgilenmeyip borccedillanarak eve haciz
gelmesine sebep olması130
sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırılık olarak kabul edilmektedir
Yargıtay 2 HD rsquonin 1981 tarihli bir kararında kadının kocasının yatak hallerini başkalarına
anlatmasını ve sık sık amcasının oğlunun aklından ccedilıkmadığını soumlyleyerek bir başka erkeğe
olan oumlzlemini dile getirmesini ldquosadakatsizlikrdquo olarak kabul etmiştir131
Eşlerin birbirlerine olan sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml fiilen ayrı yaşasalar dahi devam
eder Şoumlyle ki taraf arasında boşanma davası olması eşlerin birbirlerine sadık olmaları
yuumlkuumlmluumlluumlklerini ortadan kaldırmamaktadır Eşlerin fiilen veya mahkeme kararıyla ayrı
yaşamaları durumunda dahi bu yuumlkuumlmluumlluumlk devam eder132
Boşanma kararının
kesinleşmesine kadar eşler birbirlerine sadık olmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler133
128
ŞENYUVA s 33 129
YG 2 HD 10102005 t 1134413762 KACcedilAK s224225 130
YG 2 HD 19052005 t 976212220 KACcedilAK s229 131
YG 2 HD 16041981 t 28622898 KACcedilAK s279 132
AYAN s 50 133
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 22122010 tarih 20102-636E2010680K sayılı kararı ldquoDava karşılıklı
boşanma maddi-manevi tazminat ve ziynet alacağı istemine ilişkindir Somut uyuşmazlıkta henuumlz boşanma
kararı verilmeden kocanın başka bir kadınla ilişkiye girdiği anlaşılmıştır 4721 Sayılı kanunun 185 maddesi
huumlkmuuml uyarınca boşanma kararı verilip kesinleşinceye kadar evlilik birliği suumlreceğinden bu durumun doğal
sonucu olarak taraflar arasında sadakat yuumlkuumlmuuml de evlilik birliğinin sona ermesine kadar devam edecektir
Bu duumlzenleme dikkate alındığında kocanın evlilik birliği sona ermeden diğer bir anlatımla sadakat yuumlkuumlmuuml
devam ederken başka bir kadın ile evlilik dışı ilişkiye girdiği hususunun huumlkuumlm kurulurken dikkate alınması
33
43 Karşılıklı Yardım ve Dayanışma Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
Evlilik birliği kurulduğunda eşlerden birbirlerine iyi guumlnde ve koumltuuml guumlnde destek
olmaları beklenmektedir134
Bu destek hem maddi hem de manevi anlamdadır Eşler
birbirlerinin sevinccedillerini ve uumlzuumlntuumllerini paylaşmalı birbirlerine maddi destek
olabilmelidir135
Bu nedenle evlilik birliğinin devamı suumlresince eşler dayanışma duygusu
iccedilerisinde birbirlerine destek ve yardımcı olmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler
Bu yardım ve dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml maddi ve manevi olmak uumlzere ikiye
ayırmak muumlmkuumlnduumlr Eşlerin hastalıkta birbirlerine yardımcı olmaları oumlğuumlt vermeleri
uumlzuumlntuumllerinde birbirlerini teselli edebilmeleri manevi yardım ve dayanışmaya oumlrnek olarak
goumlsterilebilecektir136
Soumlz konusu yuumlkuumlmluumlluumlğuumln oumlzel hukuktaki kullanımına bakıldığında
Yargıtayrsquoın hastalanıp hastanede yatan eşi ile ilgilenmeyen137
birbirlerinin ailelerini
istemeyen ve birbirlerine karşı hoşgoumlruuml goumlstermeyen 138
oumlluumlmle tehdit eden hasta annesine
gerekir Oumlzellikle tarafların kusur durumuna etkili olan bu husus goumlz ardı edilmemelidir Hal boumlyle olunca
davalı-davacı koca evlilik birliği devam ederken yapmış olduğu sadakatsizlik nedeniyle daha fazla kusurlu
olup bu nedenle kişilik hakkı saldırıya uğrayan ve eşit kusurlu olmayan eş lehine manevi tazminata
huumlkmedilmesi gerekirrdquo(wwwkazancıcom)
Yargıtay 2 HD 14012010 tarih 200818052E 2010572K sayılı kararı ldquo hellip2- Evlilik birliği suumlresince
eşlerin birbirlerine sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml devam eder (TMKmd185son) Bir eşin sadakatsiz tutum ve
davranışlarda bulunması diğerine de bu hakkı vermez (HGK 26112008 guumln 2002-698Esas
2008711Karar) Toplanan delillerden sadakatsiz tutum iccedilinde bulunan kocaya karşı boşanma davası accedilan
kadın da dava sırasında bir başka erkekle ilişkide bulunduğu bu suretle sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı
davrandığı anlaşılmaktadır Gerccedilekleşen bu durum karşısında davacı kadın da davalı eşi kadar evlilik
birliğinin temelinden sarsılmasında kusurludur Davacı kadının da eşit derecede kusurlu bulunduğu dikkate
alınarak maddi ve manevi tazminat taleplerinin (TMK md 1741-2) reddine karar verilmesi gerekirken
yazılı şekilde huumlkuumlm kurulması doğru olmamıştırrdquo (wwwkazancıcom) 134
TMK 185 Madde A Haklar ve yuumlkuumlmluumlluumlkler
I Genel olarak
Evlenmeyle eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur
Eşler bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve ccedilocukların bakımına eğitim ve goumlzetimine beraberce
oumlzen goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrler
Eşler birlikte yaşamak birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar 135
Yargıtay 2 HD 23102008 tarih 200713963E 200813938K sayılı kararı ldquoDavalının ayrı şehirde
oturan ve rahatsızlığının tedavisi iccedilin evlerine gelen geccedilici bir suumlreyle evlerinde bulunan ameliyatlı olması
nedeniyle de yardıma ve bakıma muhtaccedil durumda bulunan kayınvalidesini istemediği ona yardımcı olmadığı
ve terbiyesiz gibi soumlzler sarf ettiği yapılan soruşturma ve toplanan delillerle gerccedilekleşmiştir
Eşler evlilik birliğinin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve birbirlerine yardımcı olmak zorundadırlar
(TMK m 185 ) ve evlilikte eşit hak ve yuumlkuumlmluumlluumlklere sahiptirler Hasta ve ameliyatlı olan bu yuumlzden
yardıma ve bakıma muhtaccedil durumda bulunan kayınvalideye yardımcı olmak ahlaki bir oumldevdir Bu oumldev ve
fedakacircrlık her iki eş iccedilin de geccedilerlidir Davalı birliğin mutluluğunu temine youmlnelik olarak bu yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml
yerine getirmemiş uumlstelik kayınvalidesine hakaret etmiştir Bu halde taraflar arasında ortak hayatı
temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte bir geccedilimsizlik mevcut ve
sabittirrdquo (wwwkazancıcom) 136
AKINTUumlRK s 114 FEYZİOĞLU s 8 OumlZTAN s107 137
YG 2 HD 05102004 t 648511259 sayılı kararı KACcedilAK s212 138
YG 2 HD 13102005 t 1150114075 sayılı kararı KACcedilAK s242
34
refakat eden eşe yardımcı olmayan anlayış goumlstermeyen 139
eşleri kusurlu saydığı ve eşine
karşı yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmediğini kabul ettiği anlaşılmaktadır Yargıtay bir başka
emsal kararında140
temporal tipte epilepsi (sara) hastası olduğu anlaşılan eşinden
boşanmak isteyen davacının talebini reddetmiştir Kararın gerekccedilesinde bu hastalığın
varlığının başlı başına boşanma sebebi olmayacağı davalının tedavi olduğu ve ruhsal
sıkıntısının bulunmadığını belirtilmiştir
Maddi yardım ve dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ise ldquobirlik giderlerine katılmayı aşan
katkılarrdquo olarak belirtmek muumlmkuumlnduumlr Eşlerden birinin hastalık işsizlik gibi zaruri
sebeplerle goumlrevini hiccedil ya da gereği gibi ifa edememesi halinde diğer eşin birlik
giderlerinde kendi kısmını aşan katkısı yardım ve dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kapsamında
kabul edilmektedir141
Burada kanun koyucunun ldquokendi kısmırdquo ile kastettiği TMK 186
madde huumlkmuumlne goumlre eşlerin birliğin giderlerine guumlccedilleri oranında emek ve mal varlığı ile
katıldıkları orandır Ortada bir zaruret halinin bulunmaması eşin bilerek ve isteyerek
ccedilalışmaması duumlruumlstluumlk kuralına aykırılık teşkil edecektir ve diğer eşin maddi yardımda
bulunmamış olması dayanışma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı davrandığı anlamında kabul
edilmeyeceği kanaatindeyiz
Aile hukukunda mali yuumlkuumlmluumlluumlk salt eşler arasında mevcut değildir TMK 364
maddede yoksulluk nafakası duumlzenlerken aile hukuku huumlkuumlmlerine goumlre herkes yardım
etmediği takdirde yoksulluğa duumlşecek olan alt-uumlst soy ile kardeşlere yardım etmekle
yuumlkuumlmluumlduumlr
44 Ccedilocukların Bakım Goumlzetim ve Eğitimi Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
Eşlerin bir araya gelmek suretiyle oluşturdukları evlilik birliğinin gayelerinden bir
tanesi de neslin devamını sağlamaktır142
Ccedilocuğun eğitiminin o ccedilocuğun sağlıklı bir birey
olarak topluma katılması ve topluluğun menfaati accedilısından vazgeccedililmez olduğu
şuumlphesizdir Kaldı ki yukarıda da anlatıldığı uumlzere gerek Anayasa gerekse TMK 340
madde ile ccedilocukların bedensel zihinsel ruhsal ahlaki ve toplumsak gelişimini anne ve
139
YG 2 HD 23112004 t 1242613574 sayılı kararı KACcedilAK s259 140
YG 2HD 05062004 t 49417899 sayılı kararı KACcedilAK s231 141
AKINTUumlRK s114 TEKİNAY Aile Hukuku s299 142
YG 2 HD 25112002 t 1192613123K sayılı ilamı
35
babanın sağlayacağı olanakları dacirchilinde ccedilocuğa eğitim vermekle yuumlkuumlmluuml olduklarını
accedilık bir biccedilimde duumlzenlemiştir
Eğitim dilde ldquoCcedilocukların ve genccedillerin toplum yaşayışında yerlerini almaları iccedilin
gerekli bilgi beceri ve anlayışları elde etmelerine kişiliklerini geliştirmelerine okul iccedilinde
veya dışında doğrudan veya dolaylı yardım etme terbiyerdquo olarak tanımlanmaktadır 143
Eğitim hakkı 1948 İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi başta olmak uumlzere birccedilok uluslar arası
duumlzenlemede yer almıştır Bildirgenin 26 maddesine goumlre144
herkes eğitim hakkına
sahiptir Eğitim insan kişiliğinin tuumlm youmlnleri ile gelişmesinde oumlnemli bir faktoumlr ve
insanların kendilerini geliştirmeleri ve oumlzguumlrleştirmeleri ile doğrudan orantılı olarak kabul
edildiğinden temel haklar arasında duumlzenlenmiştir145
Yine BMCcedilHSrsquo nin146
28 maddesinde ccedilocuğun eğitim hakkının fırsat eşitliği
uumlzerinde tedricen gerccedilekleştirilmesi goumlruumlşuumlyle duumlzenlenmiştir147
Bu duumlzenleme ile
ccedilocuğun eğitim hakkı kabul edilmiş ilkoumlğretim zorunlu hale gelmiştir Duumlzenleme ayrıca
taraf devletlere eğitim alanında oumlzellikle cehaletin ve okuma yazma bilmemenin duumlnyadan
kaldırılmasına katkıda bulunmak ve ccedilağdaş eğitim youmlntemlerine ve bilimsel ve teknik
bilgilere sahip olunmasını kolaylaştırmak amacıyla uluslararası işbirliğini guumlccedillendirme ve
teşvik etme yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yuumlklemiştir
UNICEF tarafından duumlzenlenen 1999 raporunda eğitimsizlik sebebi ile anne ccedilocuk
oumlluumlmlerinin başlıca etkenlerden biri annenin eğitim duumlzeyinin duumlşuumlkluumlğuuml ya da hiccedil okuma
yazma bilmemesidir Kız ccedilocuklarının okullaşma oranında 10 puanlık bir artış sonunda
bebek oumlluumlm hızı binde 41 azalmaktadır Şu halde ccedilocuğun en temel hakkı olan yaşama
hakkı ile eğitim hakkı arasında yakın bir ilişki bulunmaktadır
143
httpwwwtdkgovtrindexphpoption=com_btsamparama=kelimeampguid=TDKGTS5457e1a945bfb22535
5033 (03112014) 144
Madde 26
1 - Her şahsın eğitime hakkı vardır Eğitim parasızdır hiccedil olmazsa ilk ve temel eğitim safhalarında boumlyle
olmalıdır ilk eğitim mecburidir Teknik ve meslekicirc oumlğretimden herkes istifade edebilmelidir Yuumlksek oumlğretim
liyakatlerine goumlr e herkese tam eşitlikte accedilık olmalıdır
2 - Eğitim insan şahsiyetinin tam gelişmesini ye insan haklariyle ana huumlrriyetler e saygının kuvvetlenmesini
istihdaf etmelidir Buumltuumln milletler ırk ve din gurupları arasında anlayış hoşgoumlruumlrluumlk ve dostluğu teşvik
etmeli ve Birleşmiş Milletlerin barışın idamesi yolundaki ccedilalışmalarını geliştirmelidir
3 - Ana baba ccedilocuklarına verilecek eğitim nevini tercihan seccedilmek hakkını haizdirler 145
27051949 t ve 7217 sayılı RG yayınlanan 06041949 tarih ve 9119 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı 146
09121994t ve 4058 sayılı Onay Kanunu (RG 11121994t No22138) 147
httpwwwuniceforgturkeycrc_cr23dhtml (ET 19052015)
36
Yaşam hakkının yanı sıra ccedilocuğun bedensel zihinsel duygusal sosyal ve ahlacirck
gelişimi iccedilin eğitime gereksinimi vardır İnsanın doğuştan getirdiği yetenekleri geliştiren
en oumlnemli araccedil eğitimdir Eğitim olmadan insanlar uumlretken biccedilimde ccedilalışamazlar
sağlıklarına oumlzen goumlsteremezler kendilerini ve ailelerini gereği gibi koruyamazlar ve
kuumlltuumlrel accedilıdan zengin bir yaşam suumlrduumlremezler Okuma yazma bilmemek insanların
yaşadıkları toplumlarda buumltuumln halklar ve gruplar arasında anlayışı barışı ve hoşgoumlruumlyuuml iki
cinsiyet grubu arasında eşitliği oumlngoumlren bir ruhla yer almalarını guumlccedilleştirir Konu toplumun
buumltuumlnuuml accedilısından ele alındığında eğitim hakkının gerccedilekleştirilmemesi demokrasi ve
toplumsal ilerleme boumlylece de uluslararası barışa ve guumlvenliğe zarar verecektir 148
İşte ccedilocuğun eğitiminin bu oumlnemi nedeni ile hem uluslar arası hukukta hem de iccedil
hukukumuz da duumlzenlemeler yapılmıştır 149
Anayasanın 42 maddesinde ldquokimse eğitim ve
oumlğrenim hakkından yoksun bırakılamazrdquo ibaresi ile en temel insan haklarından biri olan
eğitim hakkı guumlvence altına alınmıştır
Eşler ccedilocuklarının maddi ve manevi buumltuumln ihtiyaccedillarını imkacircnları elverdiğince
karşılamalı ccedilocukların her bakımdan iyi bir insan olarak yetişmesi iccedilin gayret
goumlstermelidirler 150
Ccedilocuğun eğitim hakkının yanında başka hakları da bulunmaktadır Ccedilocuğun bakım
ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kapsamında ccedilocukların giyecek ve yiyecek ihtiyaccedillarının
karşılanması hastalanmaları halinde tedavileri iccedilin gerekli olan ilaccedil ve doktorun
sağlanması okul ihtiyaccedillarının giderilmesi gibi hususlar bulunmaktadır151
Ccedilocuğun eğitimi ilk oumlnce ailede başlar Ccedilocuk ahlaki ve sosyal eğitimini annesi ve
babasından alır Daha sonra ccedilocuğun okul eğitimi gelir Yasa koyucu TMK 340II
maddesi ile ccedilocuğa bedensel ve zihinsel gelişimi genel ahlak ve mesleki eğitim
verilmesini kabul etmiş ve bu yuumlkuumlmluumlluumlğuuml doğrudan anne ve babaya yuumlklemiştir
Ccedilağımız ccedilocuğun toplumun bir ferdi olarak geliştiği yani insanlık mirasını kazandığı
ccedilağdır Ccedilocuk bu ccedilağda bakılır buumlyuumltuumlluumlr ve yetiştirilir Bakma buumlyuumltme ve yetiştirme
148
httpwwwuniceforgabouthistoryfilesunicef_annual_report_1999pdf (19052015) 149
07111982 tarih ve 2709 sayılı Anayasa RG 09111982 tarih ve no17863(muumlkerrer) 150
AKINTUumlRK s114 OumlZTAN s108 151
AKINTUumlRK s114
37
kişiyi terbiye etmektedir152
Kanun koyucu terbiye hakkının koumltuumlye kullanılmasını TCK
232 maddede ayrıca cezalandırmaktadır153
Genel eğitimden kastedilen ccedilocuğun ahlaki ve kişisel gelişimine ilişkin olarak
verilen eğitim mesleki eğitim ise kazanccedil sağlamasına yardımcı olacak bir meslek iccedilin
gerekli olan bilgi ve becerilerin edinilmesi akla gelmektedir
Eski MK 152II maddesi karının ve ccedilocukların bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml kocaya
yuumlklemiştir Bu borcun kapsamı kocanın ldquobakım guumlcuumlrdquo ile sınırlandırılmıştır154
Koca
karısına ve ccedilocuklarına mali guumlccedil ve imkacircnları oumllccediluumlsuumlnde yeterli bir şekilde bakmakla
yuumlkuumlmluumlduumlr MK 152 Maddesinde belirtilen kadın ve ccedilocukların kocanın iccedilinde
bulunduğu sosyal ccedilevre bakımından normal bir yaşayış duumlzeyine uygun olarak
ihtiyaccedillarının karşılanmasıdır Eski Medeni Kanun karının ve ccedilocukların geccedilimini
sağlamayı kural olarak kocaya yuumlklediğinden karısının mal varlığı veya kazancı olması
kocanın bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ortadan kaldırmaz155
Ancak eski MK 190 maddesi huumlkmuuml
gereğince koca karısının muumlnasip bir derecede aile masraflarına iştirakini isteyebileceğini
duumlzenlemiştir
4721 sayılı TMK 3281maddesi uyarınca ana babanın bakım yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kural
olarak ccedilocuğun ergin olmasına kadar devam eder Yasa koyucunun bu duumlzenleme ile
erginliğe kadar olan bu suumlre iccedilerisinde ccedilocuğun ekonomik bağımsızlığını kazanacak
eğitimi aldığını kabul ettiği soumlylenebilir Ancak guumlnuumlmuumlz şartları goumlz oumlnuumlne alındığında
bir ergin ccedilocuğun ancak lise mezunu olabileceği bu yaşta ise ekonomik bağımsızlığını tam
olarak kazanmış olamayacağı da bir gerccedilektir Bu nedenle ana-babaya yuumlklenen eğitim
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln uumlniversite mezuniyetine kadar devam etmesi eğitim hakkının en doğal ve
haklı sonucudur
152
FEYZİOĞLU Metin Terbiye ve İnzibat Vasıtalarını Koumltuumlye Kullanma ve Aile Bireylerine Karşı Fena
Muamelede Bulunma Succedilları AUumlHFD C 50 S1 2001s44 153
Koumltuuml muamele madde 232- (1) Aynı konutta birlikte yaşadığı kişilerden birine karşı koumltuuml muamelede
bulunan kimse iki aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır
(2) İdaresi altında bulunan veya buumlyuumltmek okutmak bakmak muhafaza etmek veya bir meslek veya sanat
oumlğretmekle yuumlkuumlmluuml olduğu kişi uumlzerinde sahibi bulunduğu terbiye hakkından doğan disiplin yetkisini
koumltuumlye kullanan kişiye bir yıla kadar hapis cezası verilir 154
BOZOVALI Haluk Tuumlrk Medeni Hukukunda Bakım Nafakaları Kazancı Hukuk Yayınları İstanbul
1990 s 13 155
BOZOVALI s 15
38
Yasa koyucu eğitim hakkından faydalanabilmek accedilısından belli bazı şartların
varlığı halinde ergin ccedilocuğun ana-babasından nafaka adı altında eğitim youmlnuumlnden destek
almasını kabul etmiştir TMK 3282maddesinde ldquoCcedilocuk ergin olduğu halde eğitimi devam
ediyorsa ana ve baba durum ve koşullara goumlre kendilerinden beklenebilecek oumllccediluumlde olmak
uumlzere eğitimi sona erinceye kadar ccedilocuğa bakmakla yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo duumlzenlemesi ile bir
istisnai duumlzenleme yapmıştır Yargıtay emsal kararlarında uumlniversite eğitimine devam eden
ccedilocuğun ailesinden nafaka alabileceğini kabul etmiştir156
TMK 339 madde ve devamında velayet hakkının kapsamı geniş bir biccedilimde
duumlzenlenmiştir Kanuna goumlre ana ve baba ccedilocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun
menfaatini goumlz oumlnuumlnde tutarak gerekli kararları alır ve uygular TMK 327maddeye goumlre
ldquoccedilocuğun bakımı eğitimi ve korunması iccedilin gerekli giderler ana ve baba tarafından
karşılanırrdquo diyerek kanun huumlkmuumlnde sayılan bakım eğitim ve korunması iccedilin gerekli olan
giderlerin ana-babanın yuumlkuumlmluumlluumlkleri arasında olduğunu accedilıkccedila belirtmiştir Ancak bu
yuumlkuumlmluumlluumlk velayet ilişkisinden bağımsızdır Gerccedilekten ana- babanın ccedilocukları uumlzerindeki
yuumlkuumlmluumlluumlkleri oumlz ccedilocuklarına karşı olduğu kadar kendi velayetlerinde bulunmayan uumlvey
ccedilocuklarına karşı da geccedilerlidir157
YHGKrsquo nun 01011969 tarih ve 2-20014 sayılı
kararında ldquo dava şahitleri davalı kadının yedi yaşındaki uumlvey ccedilocuğunu babası evde
olmadığı zamanda hatta soğuk havalarda accedil ve perişan halde sokakta bıraktığını eve
almadığını ccedilocuğun komşular tarafından karnının doyurulduğunu soumlyledikleri gibi
davalının kocasını kuumlccediluumlk goumlruumlp hakaret ettiğini de belirtmişlerdir Bir kimsenin uumlvey
156
YG 3 HD 24022014 tarih 201318662E 20142689K sayılı kararı ldquoDava reşit uumlniversite
oumlğrencisinin davalı babasından yardım nafakası istemine ilişkindir Davacının babasından almakta olduğu
iştirak nafakası reşit olmakla yasa gereği kendiliğinden sona ermiştir Eğitimine devam edebilmek iccedilin
davalıdan yardım nafakası talep etmektedirrdquo
Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin ccedilocuğun bakım ve eğitim giderlerine guumlcuuml oranında
katılması esası kabul edilmiştir
Anne babanın bakım borcu ccedilocuğun ergin olmasına kadar devam eder Ancak ccedilocuğun eğitimi devam
ediyorsa ana ve baba durum ve koşullarına goumlre kendilerinden beklenebilecek oumllccediluumlde olmak uumlzere eğitimi
sona erinceye kadar ccedilocuğa bakmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler
Tarafların gerccedilekleşen ekonomik ve sosyal durumları nafakanın niteliği davalının gelir durumu mirasccedilılıkta
da aynı sırada yer alan dava dışı annenin de nafakaya katılma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml nazara alınarak hakkaniyet
ilkesine uygun şekilde davacı lehine bir miktar nafakaya huumlkmedilmelidirrdquo(wwwkazancıcom)
Yargıtay 3 HD 25062012 tarih 201210934E201215892K sayılı kararı ldquoDavacı vekili dilekccedilesinde
davacının genccedil kız olduğunu buumltuumln giderlerini annesinin karşıladığını belirterek tuumlm ihtiyaccedilları ve eğitim
giderleri iccedilin TL yardım nafakası oumldenmesine karar verilmesini talep etmiştir Dava dosyasında yer alan
ilgili emniyet birimi tarafından yaptırılan araştırmadan ve mahkeme tarafından dinlenilen tanıkların
beyanlarından davacının Almanyada oumlğrenim goumlrduumlğuuml eğitiminin devam ettiği anlaşılmaktadır Bu
durumda mahkemece sosyal ve ekonomik koşullar davacının oumlğrenci oluşu paranın alım guumlcuuml guumlnuumln
ekonomik koşulları TMKnun 4 maddesinde duumlzenlenen hakkaniyet ilkesi goumlz oumlnuumlne alınarak davacı
yararına uygun bir miktar yardım nafakasına huumlkmedilmelidirrdquo(wwwkazancıcom) 157
AKINTUumlRK s 114
39
evladına karşı bu şekilde muamele duyması karşılıklı saygı ve sevgi bağlarının tamamen
sarsılmasını ve yok olmasını ve bu suretle taraflar arasında şiddetli geccedilimsizliğin
ccedilıkmasını gerektiren ahvaldendirrdquo diyerek uumlvey ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmemesi halinde evlilikten beklenen menfaatin artık elde edilmesinin muumlmkuumln
olmadığını belirtmiştir
TMK 338maddede ldquoEşler ergin olmayan uumlvey ccedilocuklarına da oumlzen ve ilgi
goumlstermekle yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo huumlkmuumlne yer vermiştir Bu halde eşlerin uumlvey ccedilocuklarına karşı
da TCK 233 maddesi kapsamında yuumlkuumlmluumlluumlkleri bulunmaktadır ve ccedilocukların bakım
eğitim ve korunmasına ilişkin yuumlkuumlmluumlluumlkler velayet hakkına bağlı değildir
Yukarıda belirtildiği uumlzere TMK 166 madde huumlkmuumlne goumlre ccedilocukların bakım ve
eğitim giderleri anne ve baba tarafından karşılanır Velayet hakkına sahip anne ve baba iccedilin
ccedilocuğun eğitilmesi hem bir hak hem de bir goumlrevdir Anne veya babanın evlilikleri sona
erse de velayeti elinden alınan taraf ccedilocuğun bakım ve eğitim giderinden sorumlu olmaya
devam eder158
Anne ve babanın ekonomik durumunun yeterli olmaması halinde ccedilocuğun
giderleri devlet tarafından karşılanır159
45 Birlikte Yaşama Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
TMK 1861 ve 194 maddelerinde eşlerin seccedilecekleri aile konutunda birlikte
yaşayacakları duumlzenlemiştir160
Eşler evlilik birliğinin kurulduğu andan itibaren birlikte
158
YG 2 HD 13021998 t 110611583 sayılı ilamı ldquoannenin eşinden ayrı yaşamada haklı olup olmamasının
sonuca etkisi yoktur Ccedilocuk yararına uygun bir nafaka takdir edilmelidirrdquo 159
TMK madde 347- Ccedilocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunur veya ccedilocuk manen terk
edilmiş halde kalırsa hacirckim ccedilocuğu ana ve babadan alarak bir aile yanına veya bir kuruma yerleştirebilir
Ccedilocuğun aile iccedilinde kalması ailenin huzurunu onlardan katlanmaları beklenemeyecek derecede bozuyorsa ve
durumun gereklerine goumlre başka ccedilare de kalmamışsa ana ve baba veya ccedilocuğun istemi uumlzerine hacirckim aynı
oumlnlemleri alabilir
Ana ve baba ile ccedilocuğun oumldeme guumlcuuml yoksa bu oumlnlemlerin gerektirdiği giderler Devletccedile karşılanır 160
TMK madde 186- Eşler oturacakları konutu birlikte seccedilerler
Birliği eşler beraberce youmlnetirler
Eşler birliğin giderlerine guumlccedilleri oranında emek ve malvarlıkları ile katılırlar
TMK madde 194- Eşlerden biri diğer eşin accedilık rızası bulunmadıkccedila aile konutu ile ilgili kira soumlzleşmesini
feshedemez aile konutunu devredemez veya aile konutu uumlzerindeki hakları sınırlayamaz
Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş hakimin muumldahalesini
isteyebilir
Aile konutu olarak oumlzguumllenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tapu kuumltuumlğuumlne konutla ilgili gerekli şerhin
verilmesini (Ek ibare 6518 - 622014 m44) ldquotapu muumlduumlrluumlğuumlndenrdquo isteyebilir
Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa soumlzleşmenin tarafı olmayan eş kiralayana yapacağı
bildirimle soumlzleşmenin tarafı haline gelir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile muumlteselsilen sorumlu olur
40
yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml altına girmektedirler Eşler muumlşterek konutu beraber seccedilerler Bu
konuda ihtilaf ccedilıkması halinde hacirckimin muumldahalesini talep edebilirler
Askerlik tedavi oumlğrenim mahkeme kararları gibi haller dışında TMK 164 madde
huumlkuumlmuumlne goumlre eşlerin haklı bir sebep olmaksızın birlikte yaşamaktan kaccedilınması boşanma
sebebi olarak kabul edilmiştir161
Bu kadar ağır bir yaptırıma bağlanmış olması kanun
koyucunun eşlerin birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne verdiği oumlnemin bir goumlstergesidir Eşlere
yuumlklenen bu yuumlkuumlmluumlluumlk evlilik birliği sonlanıncaya kadar devam eder Birlikte yaşama
sadece bir yuumlkuumlmluumlluumlk değil aynı zamanda eşlerin en doğal hakkıdır
TCK 2332 maddesinde duumlzenlenen hamile kadının terki succedilunda aile hukukundan
kaynaklanan birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlalinden de bahsetmek muumlmkuumlnduumlr
46 Evlilik Birliğini Birlikte Youmlnetme Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
ldquoKonutun Seccedilimi Birliğin Youmlnetimi ve Giderlere Katılmardquo başlıklı TMK 1862
maddede ldquobirliği eşler beraber youmlnetirrdquo amir huumlkmuumlne yer vermiştir Bu huumlkme goumlre
birliğin ihtiyaccedillarının giderilmesi birlik adına borccedil altına girilmesi veya yatırım yapılması
eşlerin ortak alacakları kararlar ile muumlmkuumlnduumlr162
Birliğin youmlnetimi eşler accedilısından bir
yuumlkuumlmluumlluumlk olduğu kadar aynı zamanda bir haktır
161
YG 2 HD 27022014 tarih 201321288E 20144048K sayılı kararı ldquoKadının 2012 yılının Temmuz
ayında eşini terk ettiği kocanın 3122012 guumlnuuml mahkemeye başvurarak eşinin eve doumlnmesi iccedilin ihtar
ccedilekilmesini istediği istek doğrultusunda verilen ihtar kararının kadına 17122012 tarihinde tebliğ edildiği
yapılan soruşturma ve toplanan delillerden anlaşılmaktadır Terk sebebine dayanan boşanma davasının
reddedilebilmesi iccedilin terk etme konusunda haklı olmak yetmez usuluumlne uygun ihtar tebliğine rağmen ihtar
edilen eşin haklı bir sebeple aile birliğine doumlnmediğinin gerccedilekleşmesi gerekir Davacı-davalı ( kadın ) ihtara
rağmen doumlnmemekte haklı olduğunu ispatlayamamıştır Kocanın ihtar isteğinin samimi olmadığını goumlsteren
bir delil de bulunmamaktadır Kadının ihtar tebliği uumlzerine Tuumlrk Medeni Kanununun 1661 maddesine
dayanarak boşanma davası accedilmış olması ihtar suumlresi iccedilinde dava accedilmasını haklı kılan başka sebep ve olgular
bulunmadıkccedila duumlruumlstluumlk kuralına ( TMK madde 2 ) aykırı olup bu davanın accedilılmış olması onu ayrı
yaşamakta haklı kılmaz O halde Tuumlrk Medeni Kanununun 164 maddesinde yer alan boşanma sebebinin
gerccedilekleştiği goumlzetilerek kocanın boşanma davasının kabuluuml kadının boşanma davasının ise reddi gerekirken
yazılı şekilde huumlkuumlm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştirrdquo(wwwkazancıcom)
YG 2 HD 22012013 tarih 201241506E 20131327K sayılı kararı ldquoMahkemece davalı kadının usuluumlne
uygun ihtar tebliğine rağmen haklı bir sebep olmadığı halde ortak konuta doumlnmediği kabul edilmiş ve
tarafların Tuumlrk Medeni Kanununun 164 maddesi gereğince boşanmalarına karar verilmiştir Terk sebebiyle
boşanmaya karar verildiği takdirde boşanmaya sebep olan olaylarda kusurun tamamen davalıda olduğu
kabul edilir Hal boumlyleyken boşanmada tamamen kusurlu olan davalı kadın yararına Tuumlrk Medeni
Kanununun 175 maddesi gereğince yoksulluk nafakasına huumlkmolunması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı
gerektirmiştirrdquo(wwwkazancıcom) 162
Yargıtay 3 HD 30042013 tarih 20135259E20137076K sayılı kararı ldquoTaraflar arasında goumlruumllen
tedbir nafaka davasında yerel mahkemece tarafların ayrı yaşadıkları davacının ccedilalıştığı ve duumlzenli maaşı
41
Eşler bu yuumlkuumlmluumlluumlk kapsamında evlilik birliğine ilişkin her tuumlrluuml iş iccedilin diğerinin
goumlruumlşuumlne başvurmaları eşlerin ortak alacakları kararlarla birliğin amacına uygun
davranmaları gerekmektedir Alınacak kararın mutad işlere ilişkin olması da bu
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığını ortadan kaldırmayacaktır163
Eşler evlilik birliğini youmlnetirken
duumlruumlstluumlk kurallarını ve yardımlaşma yuumlkuumlmluumlluumlklerini goumlz ardı etmemeli karşılıklı anlayış
ve hoşgoumlruuml ccedilerccedilevesinde aralarında hacirckimden muumldahale talebini zorunlu kılacak bir
uyuşmazlık ccedilıkmaması iccedilin gerekli tuumlm oumlzen ve dikkati sarf etmelidir164
Acil ihtiyaccedil halinde eşlerden biri de birliği tek başına youmlnetme hakkına sahiptir
5 AİLE HUKUKUNA İLİŞKİN MEDENİ-CEZAİ YAPTIRIMLAR
Evlilik birliği eşlerin hak ve yuumlkuumlmluumlluumlklerde eşitliği karşılıklı saygı-sevgi-
fedakacircrlık prensibi temelli tuumlzel kişilikten yoksun hukuksal-ekonomik bir ortaklık olarak
organize edilmiştir165
Yasa koyucu tarafından evliliğe verilen oumlnem toplumsal ahlak ve
gelenek-goumlrenekler ccedilerccedilevesinde aile hukukuna tabi kişiler arasındaki yuumlkuumlmluumlluumlkler
TMKrsquo da belirlenmiştir Ancak bu yuumlkuumlmluumlluumlklerin sınırlandırılması kanaatimizce
muumlmkuumln değildir
Oumlztanrsquo a goumlre uumlzerine duumlşen yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ihlal eden eş hakkında hapis ya da para
ceza oumlngoumlruumllmesi duumlşuumlnuumllemez166
Ancak eşlerin hukuki anlamda talepte bulunma hakları
olduğunun anlaşıldığı bu durumda tarafların ekonomik ve sosyal durumları dikkate alınarak davacının
nafaka talebi yerinde goumlruumllmediği gerekccedilesi ile davanın reddine karar verilmiştirAncak davacı ( kadının )
belirli bir gelirinin bulunması hatta gelirinin davacı kocadan fazla bile olması davalı kocaya ortak giderlere
katılma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnden tamamen kurtarmazDavalı kadının gelirinin bulunması nafaka takdirine engel
değildirHakim eşlerin birlikte yaşarken suumlrduumlrduumlkleri hayat seviyesini ayrı yaşamaları halinde de korumaları
gerektiğini goumlzetmelidirrdquo
YG 4 HD 16122014 tarih 20145908E201417300K sayılı kararı ldquoDava evlilik birliğinin devamı
sırasında davalı borccedilları iccedilin ccedilekilmek zorunda kalınan tuumlketici kredileri ile ortak giderlere katılım alacağına
ilişkindir
Mahkemece bilirkişi raporuna goumlre ev giderlerinden tarafların eşit oranda sorumlu olduklarından davacının
12sini talep etme hakkı bulunduğu ve kullanılan kredilerin davalının kumar borcundan kaynaklandığı
gerekccedilesiyle kredi geri oumldeme tutarları ile kira ve su oumldemelerinin yarısının davalıdan tahsiline karar
verilmiştir
Davacının davalının baskısıyla kredi ccedilekmek zorunda kaldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır Ancak
ccedilekilen kredilerin davalının kumar ve diğer borccedillarında kullanıldığı kanıtlanamamıştır Davacı tarafından
ccedilekilen ve daha sonra bankalara oumldenen tuumlketici kredileri ile ilgili talep youmlnuumlnden davanın reddi
gerekirrdquo(wwwkazancıcom) 163
AKINTUumlRK s121 164
AKINTUumlRK s133 165
OumlZTAN s148 166
OumlZTAN s210
42
mevcuttur Buna gerekccedile olarak kanunda evlilik birliğinin korunmasına ilişkin oumlngoumlruumllen
huumlkuumlmlerin esas itibariyle eşler arasındaki anlaşmazlıkların doğumunu oumlnleyerek
aralarında doğmuş ve doğacak guumlccedilluumlkleri kaldırarak ortaya ccedilıkan huzursuzluklar nedeniyle
tamamen yabancılaşmalarını mani olmayı amaccedillamaktadır Bu maksatla yapılan
duumlzenlemede eşlerin evlilik birliğindeki iccedil ilişkileri goumlz oumlnuumlnde tutulmuştur Tuumlrk Medeni
Kanun rsquonun bu hususla ilgili 195-201 maddelerinde evlilik birliğinin korunması hakkında
eşlerden birinin hacirckimin muumldahalesini talep edebileceğini duumlzenlediğini belirterek
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlalinin cezai muumleyyideye bağlanması halinde eşlerin birbirlerinden
tamamen uzaklaşacaklarını kabul etmiştir Oumlztanrsquo a goumlre eşler arasındaki en buumlyuumlk
yaptırım boşanmadır
Ancak Oumlztanrsquo ın bu goumlruumlşuumlne katılmamaktayız Zira TCK huumlkuumlmlerine goumlre aile
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal succediluna ilişkin cezai yaptırımlar goumlz oumlnuumlne alındığında TMK rsquoda
hacirckimin muumldahalesinden farklı bir durumun olmadığı ortaya ccedilıkacaktır Nitekim
yaptırımlar ağır hapis cezasını gerektirmezken seccedilenek yaptırıma doumlnuumlştuumlruumllebilecek hafif
hapis cezalarıdır TCK 233 maddede duumlzenlenen succedillara ilişkin cezalar evlilik birliğini
ortadan kaldırıcı nitelikte değildir
Kaldı ki soumlz konusu succediltan dolayı kovuşturmaya tabi tutulan yuumlkuumlmluuml
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmemesinin ahlaki cezai boyutu ile yuumlzleşerek hacirckimin alacağı
yaptırım kararı ile karşılaşma endişesi ile hareketlerine dikkat etmesine sebep olacaktır
TMK huumlkuumlmlerine goumlre hacirckimin muumldahalesini talep edebilen taraflar arasında
yabancılaşmadan bahsedilemiyorsa ceza hacirckiminin muumldahalesi halinde daha fazla
yabancılaşma olacağından da bahsedilemeyeceği kanaatindeyiz Kaldı ki muumldahale talep
eden tarafın hacirckimin muumldahalesini isteyecek duruma gelmiş olması tarafların
yabancılaşacağı duumlşuumlncesi ile karşılaştırıldığında hafif kalmaktadır
TCK anlamında ldquoAile Duumlzenine karşı işlenen succedillarardquo ilişkin yaptırımlar boşanma
gibi bir hukuki ve taraflar arasındaki bağı ortadan kaldıran yaptırımdan kat kat daha hafif
bir yaptırımdır ve evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden olabilecek bir duumlzeyde
değildir
Yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ihlal eden eşe karşı diğer eşin hacirckimin muumldahalesini talep etme
hakkı ile boşanma gibi hukuki yollara başvurma imkacircnı bulunmaktadır Ayrıca 6284 sayılı
yasaya dayanarak verilen tedbir kararına aykırılık aynı yasanın 13 maddesi huumlkmuumlne goumlre
43
zorlama hapsine sebep olacaktır Bunların yanı sıra TCK 233maddede duumlzenlenen succedila
ilişkin unsurların bulunması halinde diğer eş veveya aile hukukuna karşı kişiler aleyhine
savcılık makamına başvurma hakkı doğacaktır
Yine TMK 5102 maddesi gereğince mirasccedilı miras bırakana veya miras bırakanın
ailesi uumlyelerine karşı aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini oumlnemli oumllccediluumlde yerine
getirmemişse saklı paylı mirasccedilı mirasccedilılıktan ccedilıkarılabileceği duumlzenlemesi aile
hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlaline ilişkin hukuki bir yaptırımdır
TCKrsquonda yapılan duumlzenlemede aile hukukundan kaynaklı her yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali
cezai yaptırıma tabi tutulmamıştır Bakım eğitim destek birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ve
oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuuml(manevi terk) yaptırıma tabidir TCKrsquo da yaptırıma tabi tutulmayan
yuumlkuumlmluumlluumlkler ise TMK huumlkuumlmleri kapsamında korunmaya devam edilmektedir Oumlrneğin
sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali TCK anlamında cezai yaptırıma tabi değilken TMK
anlamında boşanma sebebi olarak duumlzenlenmiştir
44
İKİNCİ BOumlLUumlM
BAKIM EĞİTİM VE DESTEK OLMA YUumlKUumlMLUumlLUumlĞUumlNUuml YERİNE
GETİRMEME SUCcedilU
TCK 2331 maddesinde ldquoAile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyen kişi şikacircyet uumlzerine bir yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılırrdquo huumlkmuumlnuuml duumlzenlemiştir
Kanunun gerekccedilesinde167
kanun koyucunun aile hukukundan doğan bakım eğitim
veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirilmemesini succedil olarak tanımladığını
belirtirken bu succedilun oluşması iccedilin terk olgusunun gerccedilekleşmemesi gerektiğini aksi
takdirde TCK 97 maddede duumlzenlenen terk succedilunun oluşacağını belirtmiştir Aynı
gerekccedilede aile hukukundan kaynaklanan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
kapsamı belirlenirken bu kapsamın TCK rsquoda ayrıca duumlzenlenmediğini bu hususta Tuumlrk
Medeni Kanunu huumlkuumlmlerinin goumlz oumlnuumlne alınması gerektiği bu succedilun soruşturulması ve
kovuşturulmasının şikacircyete tabi tuttuğu da yer almıştır
1 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR
11 Fail
TCK 2331 maddede ldquoAile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyen kişirdquo succedilun faili olarak goumlsterilmektedir
Succedilun başlığı goumlz oumlnuumlne alındığında ilk akla gelen fail anne-baba olsa da TMK
anlamında bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuuml bulunan herkesin succedilun faili olması
muumlmkuumlnduumlr Maddenin gerekccedilesinde de yuumlkuumlmluumlluumlğuumln kapsamının Tuumlrk Medeni Kanunu
huumlkuumlmlerine goumlre belirlemek gerektiği belirtildiğinden faili de TMK huumlkuumlmlerinden tespit
167
EROL Haydar 5237 sayılı Tuumlrk Ceza Kanunu 2 Cilt s 2499
45
etmek gerekmektedir Fail ana baba olabileceği gibi ccedilocuk da olabilir168
Bu succedilun
mağduru ccedilocuk olduğunda fail hem biyolojik anlamda anne baba hem tanıma babalık
huumlkmuuml evlat edinme ve hem de ccedilocuğu reddetmeyen baba gibi hukukun kabul ettiği anne
babadır169
Oumlrneğin TMK 364 maddede ldquoherkes yardım etmediği takdirde yoksulluğa duumlşecek
olan uumlst ve alt soyu ile kardeşlerine nafaka oumldemekle yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo duumlzenlemesi goumlz oumlnuumlne
alınarak TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedilun failini tespit edilecektir Bu duumlzenlemeye
goumlre fail uumlst ve alt soyu ile kardeşlerine yardım etmemesi halinde onların yoksulluğuna
sebebiyet verecek kişidir Buna goumlre kanunla nafaka vermeye yuumlkuumlmluuml olanlar anne-baba
ccedilocuklar evlat edinenler erkek ve kız kardeşler buumlyuumlkanne ve buumlyuumlkbabalardır Bunların
dışında kalan hala teyze amca dayı kayınpeder kayınvalide gibi yakınlar birbirlerine
karşı nafaka yuumlkuumlmluumlsuuml değildirler birbirlerinden yardım talep edemezler
Succedil bu youmlnuumlyle oumlzguuml succediltur Succedillar kural olarak herkes tarafından işlenebiliyor
iken bazı succedillar ancak belli kişiler bakımından işlenebilir ki bunlara oumlzguuml succedillar denir170
Bu sebeple herkes bu succedilun faili olmaz Succedilun oumlzguuml succedil olması sebebi ile bu failfailler
dışında işlenmesi muumlmkuumln değildir
Konuya ilişkin akla gelen sorulardan biri bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
birden fazla kişiye ait olup olmayacağı bu kişiler arasında yuumlkuumlmluumlluumlğuumln bir derecesinin
bulunup bulunmadığıdır Soumlz konusu sorunun cevabı iccedilin tekrar TMKrsquo ya bakıldığında
365 maddenin bize yardımcı olabileceği kanaatindeyiz Zira TMK 364 madde huumlkmuumlne
goumlre nafaka talep edilebilmesinin usul ve esasları da TMK 365 maddede detaylı olarak
duumlzenlenmiştir171
Bu duumlzenlemeye goumlre nafaka talebi mirasccedilılıktaki sıra goumlz oumlnuumlne
alınarak accedilılabilmektedir Bu failin tespitinde goumlz oumlnuumlne alınması gereken bir husustur
168
YAŞAROsmanGOumlKCANHasan TahsinARTUCcedilMustafa Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi 2 Baskı 5 C
Adalet Yayınevi Ankara 2014 s6938 169
YAŞARGOumlKCANARTUCcedil s 6939 170
OumlZBEKVeli OumlzerKANBUR Mehmet NihatDOĞAN KorayBACAKSIZ PınarTEPE İlker Ceza
Hukuku Bilgisi Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin Yayınevi Buca2014 s141 171
TMK 365- Nafaka davası mirasccedilılıktaki sıra goumlz oumlnuumlnde tutularak accedilılır
Dava davacının geccedilinmesi iccedilin gerekli ve karşı tarafın mali guumlcuumlne uygun bir yardım isteminden ibarettir
Nafakanın yuumlkuumlmluumllerin bir veya bir kaccedilından istenmesi hakkaniyete aykırıysa hacirckim onların nafaka
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml azaltabilir veya kaldırabilir
Dava nafaka alacaklısına bakmakta olan resmi veya kamuya yararlı kurumlar tarafından da accedilılabilir
Hacirckim istem halinde irat biccediliminde oumldenmesine karar verilen nafakanın gelecek yıllarda tarafların sosyal ve
ekonomik durumlarına goumlre ne miktarda oumldeneceğini karara bağlayabilir
Yetkili mahkeme taraflardan birinin yerleşim yeri mahkemesidir
46
Şikacircyetccedili istediği kişi hakkında şikacircyette bulunamamalı mirasccedilılık sırasına goumlre kendisine
bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuuml bulunan ilk kişi ya da kişiler hakkında ancak
şikacircyetccedili olabilmelidir
TCK 2331 maddede duumlzenlenen yuumlkuumlmluumlluumlkler sadece maddi anlamda değildir
Ccedilocuğuna duumlzguumln bakmayan yemeiccedilmebarınım gibi temel ihtiyaccedillarını karşılamayan
eğitimi iccedilin okuluna kaydını yaptırmayan veli de succedilun faili olabilecektir
Anne veya babanın velayet hakkının olmaması succedilun faili olmayacakları anlamına
gelmez Zira velayet hakları ellerinden alınsa dahi ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri devam
etmektedir(TMK 166)
12 Hukuki Konu
Aile toplumun temeli olduğuna haklar bahşetmekte bulunduğuna yuumlkuumlmluumlluumlkler
yuumlklemekte olduğuna goumlre succedilun hukuki konusu aile duumlzeninin yani aile hukukundan
doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin yuumlkuumlmluumlsuuml tarafından yerine getirilmesinin sağlanmasına ilişkin
ferdi-kamusal yarardır172
Soumlz konusu yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmesi suretiyle esas
itibariyle ccedilocuğa ilişkin yarar korunmaktadır173
Nafaka hakkı sahibinin yaşamsal ihtiyaccedillarını karşılanması amacıyla eylem succedil
olarak ihdas edilmiştir174
Boumlylelikle yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlali sebebi ile ailelerin
parccedilalanmasının oumlnuumlne geccedililebilecektir
13 Mağdur
Succedilun mağduru hukuken bakılacak eğitilecek destek olunacak kimsedir175
Mağdur kendisine karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri ihmal ettiği ailenin bir ferdidir176
Succedilun mağduru
TMK huumlkuumlmlerine goumlre sınırlı sayıdadır Succedil bu nedenle mağdur bakımından da oumlzguuml bir
172
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Oumlzel Huumlkuumlmler Topluma Karşı Succedillar
US-A Yayıncılık Ankara 2012 s 396 173
OumlZEN Muharrem Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlali Prof Dr Bilge Oumlztanrsquo a
Armağan Turhan Yayınevi Ankara 2008 s 1364 174
NUHOĞLU s 144 175
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 396 176
NUHOĞLU s 148
47
succediltur Yukarıda faile ilişkin accedilıklamalarımız goumlz oumlnuumlne alındığında diğer eş ccedilocuklar
kardeşler evlat edinilenler anne-baba ve buumlyuumlk anne- buumlyuumlk babalar succedilun mağduru
olabilirler
Burada akla gelecek olan soru mağdurun imam nikacirchlı eş ya da suumlrekli birlikte
yaşayan kadın olup olamayacağıdır Doktrinde aile ve aile kurumunun her ne kadar resmi
niteliğe sahip olması yasalarca oumlngoumlruumllmuumlş olsa da Anayasa gerek resmi evlilik birliğine
sahip olsun gerek resmi niteliğe sahip olmasın geniş anlamda aileyi koruma altına almak
zorunluluğuna sahip olmalıdır177
Bu goumlruumlşe goumlre TCK 2332 maddesinde evli olmayan
ancak suumlrekli birlikte yaşayan gebe kadını koruma altına alıyor olması evlilik dışı
birlikteliklerin goumlz ardı edilemeyeceğini goumlstermekte olup resmi olan veya olmayan eşlerin
de mağdur olarak kabul edilebileceğini goumlstermektedir
2 SUCcedilUN UNSURLARI
21 Fiil
TCK 2331 maddedeki fiil failin ldquoaile hukukundan doğan bakım eğitim ve destek
olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine getirmemesirdquo olarak tanımlanmıştır Succedil ancak aile
hukukundan doğan bir yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığı halinde soumlz konusu olabilir Bu nedenle aile
hukukundan doğan bir yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığı succedilun hukuki nitelikteki oumln şartını
oluşturmaktadır178
Aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlğuumln varlığının tespiti iccedilin Yargıtayrsquoın emsal
kararlarının bize yol goumlstermesi iccedilin baktığımızda Yargıtayrsquoın belirli kıstasları kabul
ettiğini soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Oumlrneğin Yargıtay emsal kararlarında ldquosuumlrekli ve duumlzenli
geliri olan kirada gayrimenkuluuml bulunan kadın lehine yoksulluk nafakasına
huumlkmedilmesinirdquo doğru bulmamıştır179
Yine ldquomuhtaccedil durumda olan kişinin nafaka gibi
aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getiremeyeceğirdquo de Yargıtay kararları
ile kabul edilmiştir Soumlz konusu durumların varlığında succedilun oumln şartının bulunmadığını
177
YILMAZ s 94 178
ZAFER s12 179
YG 2HD 01032005 tarih ve 200414811E 20053066K sayılı kararı
48
soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Yine muumlşterek ccedilocuğun velayeti mahkeme kararı ile kendisine
bırakılan taraf ccedilocuğun bakımını karşı tarafa bırakmışsa TMK 327 328 ve 329 maddeleri
gereğince muumlşterek ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri devam etmektedir Nitekim Yargıtay
emsal kararlarında 180
ldquoiştirak nafakasının velayetin fiilen kullanılmasına bağlı bir hak
olduğunurdquo kabul etmiştir
Ceza hukukunda hareketin şekline goumlre succedillar icrai ve ihmali olarak işlenir181
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil ihmali bir davranışla işlenebilecektir Tuumlrk ceza
hukuku duumlzeninde sayıları pek fazla olmamakla birlikte bir şey yapmayı emreden normlar
bulunmaktadır Bir şeyi yapmanın emri olan bu normların ihlal edilebilmesi iccedilin bir ihmal
hareketi gerekmekte bu nedenle bunlara ihmal succedilları denilmektedir182
Doktrinde ihmalin
ldquokişinin kendisinden beklenen hareketi yapmamasırdquo olduğu duumlşuumlnuumllmektedir183
Failin dış
duumlnyada etkide bulunması şeklinde tezahuumlr eden icrai hareketin aksine hareketin diğer bir
şekli olan ihmal failin iktidarında olmasına rağmen mevcut bir vakanın gidişatına
muumldahale etmemesi olarak da tanımlanabilir184
Fail evin geccedilimi iccedilin gerekli ccedilabayı sarf
etmez ccedilocukların eğitimi iccedilin ilgili başvuruları yapmaz ve eğitim ihtiyaccedillarını karşılamaz
evin yakacak ve yiyecek ihtiyaccedillarını karşılamaz ise ihmali davranışlarla TCK 2331
maddede duumlzenlenen succedilu işlediğinden bahsedilmesi muumlmkuumlnduumlr Zira kocadan evin
bakımı ve ailenin temel ihtiyaccedillarını gidermesi ccedilocukların eğitimi ile ilgilenmesi ve
uumlzerine duumlşen yuumlkuumlmluumlluumlkleri yerine getirmesi beklenmektedir Bu yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmesi iccedilin ccedilaba sarf edilmemesi oumlzen goumlsterilmemesi devamlı oumltelenerek hiccedilbir
şekilde yerine getirilmemesi halinde ihmal soumlz konusu olacaktır
Yargıtayrsquoın yerel mahkeme tarafından TCK 2331 maddesi gereğince yaptığı
kovuşturma neticesinde verdiği duumlşme kararına ilişkin olarak verdiği kararda185
ldquohellipsanığın
olay tarihinde eşi olan mağdure ile muumlşterek ccedilocukları hakkında aralarında tartışma
yaşandığı bu tartışma esnasında sanığın mağdureye hitaben ldquokızın nereye giderse gitsin
sen de bu evde durmayacaksın seni oumllduumlrene kadar doumlverim seni evden kovuyorumrdquo
180
YG 3HD 11102010 tarih VE 201014433E201016126K Sayılı kararı YKD C36 S Aralık 2010
s2217 181
OumlZBEKKANBURDOĞANBACAKSIZTEPE s 150 182
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler US-A Yayıncılık
Ankara 2012 s194 183
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 199 184
KOCA MahmutUumlZUumlLMEZ İlhan Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin Yayınevi Ankara
2012 s 337 185
YG 14CD 25032014 tarih ve 201215286E20143915K Sayılı kararı(wwwkazancıcom)
49
şeklindeki soumlzlerle gerccedilekleştirdiği eyleminin TCK 106 maddesinin 1 fıkrasındaki succedilu
oluşturduğu goumlzetilmeden succedil vasfında yanılgıya duumlşuumllerekrdquo karar verilmesini bozma
sebebi olarak kabul etmiştir Yargıtay bir başka kararında186
ldquomağdurenin babası olan
sanığın arkadaşlarını beğenmemesi sebebiyle lise 2 sınıftan sonra okula goumlndermemesi ve
gitmesine engel olması eyleminin TCK 2331 maddesinde oumlngoumlruumllen velayet hakkından
doğan yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yerine getirmeme succedilunu oluşturduğu goumlzetilemeden TCK 2322
maddesinde oumlngoumlruumllen koumltuuml muamele succedilunun oluştuğuna ilişkin yeterli delil bulunmadığı
gerekccedilesiyle beraatına karar vermesinirdquo bozma sebebi olarak kabul etmiştir
Erkeğin olduğu gibi kadının da bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlkleri
bulunmaktadır Ccedilocukların eğitimi iccedilin sabah erkenden okula goumltuumlruumllmeleri hazırlanmaları
gerektiği halde sabahları uyuyarak ccedilocuklarla ilgilenmemek evin geccedilimi iccedilin eşe destek
olma konusunda oumlzen goumlstermemek halinde kadının da ihmalinden soumlz edilebilecektir
Yine ekonomik youmlnden guumlccedilluuml olmayan kardeşi ile ilgilenmeyerek kardeşine karşı oumlzensiz
davranan kişinin de ihmali soumlz konusu olacaktır
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil ani bir succediltur Ani succedillar nitelikleri gereği
olarak işlenmekle birlikte tuumlketilen succedillardır 187
Bu succedilların oumlzelliği ihlalin suumlrekliliğinin
olmamasıdır İhmalin etkilerinin suumlregelmesi succedilu kesintisiz succedil yapmaz188
Ancak
Nuhoğlursquo na goumlre189
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln yerine getirilmemesi soumlz konusu olduğundan succedil
kesintisiz succediltur
Hafızoğullarırsquo na goumlre duumlzenlemede ldquoveyardquo kelimesi kullanılmakla beraber succedil
seccedilimlik hareketli bir succedil değildir Bakmak eğitmek ve destek olmak yuumlkuumlmluumlluumlklerinin
her birinin ihlali ayrı bir succedilu oluşturmaktadır 190
Ancak bir başka goumlruumlşe goumlre TCK rsquoda
duumlzenlenen bu succedil seccedilimlik hareketli bir succediltur191
Seccedilimlik hareketli succediltan maksat succedilun
oluşabilmesi iccedilin kanunda hangi hareketlerle succedilun işlenebileceğinin belirlenmesi ve ancak
bu hareketlerden birinin işlenmesi durumunda succedilun oluşacağının kabul edilmesidir192
Bu
186
YG 14 CD 13032013 t 20125607-20132643 Sayılı kararı ARTUK MEmin GOumlKCcedilENAhmet
YENİDUumlNYA A Caner Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi 2 Baskı 4C Adalet Yayınevi Ankara 2014s 6716 187
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 214 188
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 396 189
NUHOĞLU s 148 190
HAFIZOĞULLARI OumlZEN Topluma Karşı Succedillar s396 191
OumlZEN s1366 192
HAFIZOĞULLARI Zeki Ceza Hukuku Ders Notları (httpwwwbaskentedutrhtml 31012008)
CENTELNZAFERHCcedilAKMUTOuml Tuumlrk Ceza Hukukuna Giriş B4 İstanbul 2006 s253aktaran OumlZEN
s 1366
50
goumlruumlşe goumlre seccedilimlik succedilun sonucu olarak fail somut olayda hem bakım hem de eğitim ve
destek olmak yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihlal etmiş olsa bile tek bir succedil soumlz konusu olacaktır 193
5237 sayılı TCK 2322 maddesinde terbiyedisiplin hakkını koumltuumlye kullanan
kişinin cezalandırılacağını duumlzenlemektedir Ancak failin bunu ihmali davranışlarla
işlemesi halinde fail TCK 2322 maddesinden değil TCK 2331 maddesinden dolayı
cezalandırılabilecektir 194
Eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kapsamında ana babanın disiplin hakkının
da bulunduğu bir gerccedilektir Ancak disiplin hakkının koumltuumlye kullanılması icra succediludur TCK
232 maddenin gerekccedilesine bakıldığında yasa koyucunun duumlzenleme ile aynı konutta
birlikte yaşayan kişilerde aynı konutta yaşayan kişilerden merhamet acıma ve şefkatle
bağdaşmayacak nitelikte koumltuuml muamele goumlrmesi halini cezalandırdığı koumltuuml muamele
sonucunda mağdura basit tıbbi muumldahale gerekmesi halinde artık succedilun vasfının kasten
yaralama olarak değişeceğinin duumlzenlendiği goumlruumllmektedir Maddenin 2 fıkrasında faille
mağdur arasında belirli bir ilişkinden kaynaklı disiplin yetkisinin koumltuumlye kullanılmasında
disiplin yetkisinin koumltuumlye kullanılması suretiyle gerccedilekleştirilen davranışın kişide basit
tıbbi muumldahale ile giderilebilecek oumllccediluumlnuumln oumltesinde bir etki meydana getirmemiş olması
aranmaktadır Kişilerin idareleri altında bulunan ve buumlyuumltmek okutmak bakmak
muhafaza etmek veya bir meslek veya sanatı oumlğretmekle yuumlkuumlmluuml olduğu kimseler
uumlzerinde terbiye etmek eğitmek goumlrevi dolayısıyla belirli disiplin yetkilerine sahip
bulunmaları aranmaktadır Disiplin yetkisinin sınırı maddede kişinin bedensel ve ruhsal
sağlığının bozulmasına neden olmayacak veya bir tehlikeye maruz kalması sonucunu
ortaya ccedilıkarmayacak biccedilimde kullanılmasıdır Uygulamada TCK 2321 Maddede
duumlzenlenen succedil ile TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil arasında karışıklık yaşanmasına
sıklıkla rastlandığını soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Yargıtay konuya ilişkin kararında 195
ldquohellip
olayın mağduru ve aynı zamanda tanığı konumunda bulunan katılanın ccedilocuklarının maddi
gerccedileğin ortaya ccedilıkarılması accedilısından 5271 sayılı CMK 2101 ve 2362 maddeleri
gereğince tanık sıfatıyla duruşmada dinlenilmelerinden sonra tuumlm deliller birlikte
değerlendirilerek sonucuna goumlre sanığa atılan eylemin TCK 2321 maddesinde duumlzenlenen
koumltuuml muamele succedilunu oluşturup oluşturmayacağı da tartışılarak sanığın hukuki durumunun
tayin ve takdiri gerektiğirdquo ni belirterek kararın bozulmasına karar vermiştir
193
OumlZEN s1366 194
OumlZEN s1367 195
YG 14CDrsquonin 04122014 tarih ve 20132982E201413716K Sayılı kararı (wwwkazancicom)
51
TCK 2331rsquode yapılan duumlzenlemede ise sanığın eğitim bakım ve destek
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ihmali hareketlerle hiccedil yerine getirmemesi hali cezalandırılmıştır Burada
sanığın hakkın koumltuumlye kullanmasından değil hakkını hiccedil kullanmamasından
bahsedilmektedir Succedilun oluşması iccedilin soumlz konusu yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmemesi
sebebiyle herhangi bir zararın doğmasına gerek yoktur196
Succedil hareketin yerine getirilmesi
ile sonucunda zararın doğmasının aranmadığı tehlike succediludur197
Doktrinde Aile hukukundan doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlalinin succedil olduğunun
belirtilmesi nedeniyle kanunilik ilkesi goumlz oumlnuumlne alındığında oumlzel hukuktan kaynaklanan
diğer yuumlkuumlmluumlluumlkleri uluslar arası oumlzel hukuktan kaynaklanan nafaka yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
yabancı kanunlardan kaynaklanan veya kanundan kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali
halinde succedilun unsurlarının oluşup oluşmadığı hususunun belirgin olmadığı iddia
edilmektedir198
Aynı iddia ile Anayasa Mahkemesirsquone TCK 2331 maddesinin iptali iccedilin başvuru
yapılmış ve Anayasa Mahkemesi bu başvuru uumlzerine verdiği kararda199
ldquo itiraz konusu
kuralla ldquoaile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine
getirilmemesirdquo eylemi succedil olarak kabul edilerek bu succedilun unsurları ve şartları accedilısından
aile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlkleri duumlzenlemenin
gerekccedilesinde atıf yapılan 4721 sayılı Kanunrsquoda duumlzenlenmiş ve bu eylem nedeniyle
verilecek ceza itiraz konusu kuralla accedilıkccedila belirlenmiştir İtiraz konusu kural ve
gerekccedilesinde yer verilen unsurlar itibariyle aile hukukundan doğan bakım eğitim veya
destek olma yuumlkuumlmluumlluumlklerinin somutlaştırılmaya elverişli olduğu anlaşılmaktadır
Dolayısıyla itiraz konusu kuralda bir belirsizlik bulunduğundan soumlz edilemeyeceği gibi succedil
ve cezaların kanuniliği ilkesine de aykırılık bulunmamaktadırrdquo gerekccedilesi ile TCK 2331
maddesinin Anayasarsquonın 2 ve 38 maddelerine aykırı olmadığını oyccedilokluğu ile kabul
etmiştir Bu kararla TMKrsquo da duumlzenlenen tuumlm yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlalinin
cezalandırılmadığı sadece bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerinin ihlalinin
196
NUHOĞLU s 148 197
YILMAZ s 97 198
NUHOĞLU s 149 199
AYM 24052012t 2011129E201281K RG 13022013t Sayı no28558
52
cezalandırıldığı belirtilmiştir Anayasa Mahkemesi soumlz konusu kararı ile maddenin eksik
ceza normu olduğunu da kabul etmiştir
Kural olarak huumlkuumlm ve muumleyyideden meydana gelen bir buumltuumlnuumln yalnız bir
kısmını iccedileren huumlkuumlmlere eksik ceza normu denilmektedir200
Kanunun oumlrneğin 257
maddesinde duumlzenlenen goumlrevi koumltuumlye kullanma succedilunun varlığını tespit edebilmek iccedilin
kamu goumlrevlisinin goumlrev ve kapsamını duumlzenleyen mevzuata bakılmalı sanığın fiilinin bu
mevzuat kapsamında olup olmadığını değerlendirilmesi gerekmektedir İşte TCK 2331
maddesi de bu kapsamda değerlendirildiğinde bir eksik ceza normudur Zira madde
gerekccedilesinde TMK rsquoya goumlnderme yapılması ve fiilin varlığının belirlenmesinde sanığın
gerccedilekten aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerinin bulunup bulunmadığının accedilık bir
biccedilimde tespit edilmesi gerekmektedir Oumlrneğin birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml aile
hukukundan kaynaklanan bir yuumlkuumlmluumlluumlk olmasına karşın madde metninde
duumlzenlenmediğinden succedil teşkil etmemektedir201
Anılan karara karşı oy kullanan Serruh Kaleli rsquonin202
Osman Paksuumlt203
ve
Tercan204
farklı gerekccedilelerle soumlz konusu maddenin Anayasarsquonın 2 ve 38 maddelerine
200
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 66 201
Bkz ZEYTİN Zafer Borccedil İccedilin Hapis Yasağı ve TCK 233I Huumlkmuumlne Goumlre Aile Hukukundan Doğan
Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlacircline İlişkin Bir Değerlendirme Hukuki Perspektif Dergisi Sayı 4 Haziran 2005 s
190-196 202
ldquoAile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine getirilmemesi
şeklindeki kural yuumlkuumlmluumlluumlğuumln tarafların sınırını oranını nelerden ibaret olduğunu belirlemeyen ya da fiilde
ihlalin derecesi oumlnem sırası oumlzel kast irade dışı hal gibi hiccedilbir niteleme yapmayan soyut bir duumlzenleme olup
yaptırım uygulayıcısını cezai sorumluluğun sınırlarının genişletilmesine iten bir keyfiliğe youmlnelttiği tarafını
da belirsizlik ve hukuki guumlvensizlik iccedilinde bıraktığırdquo 203
TMK 185maddesinde eşlerin hak ve yuumlkuumlmluumlluumlkleri genel olarak duumlzenlenmiş maddenin 3 fıkrasında
eşlerin birlikte yaşamak birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorunda oldukları belirtilmiştir TMK
rsquonun 186 maddesine goumlre eşlerin oturacakları konutu birlikte seccedilmeleri evlilik birliğinin giderlerine guumlccedilleri
oranında emek ve mal varlıkları ile katılmaları kuşkusuz aile hukukundan doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerdir
Kanunrsquoun 195 maddesinde evlilik birliğinin korunması iccedilin evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerin
yerine getirilmemesi veya evlilik birliğine ilişkin oumlnemli bir konuda uyuşmazlığa duumlşuumllmesi halinde eşlerin
ayrı ayrı veya birlikte hakimin muumldahalesini isteyebilecekleri hakimin gerektirdiği takdirde eşlerden birinin
istemi uumlzerine kanunda oumlngoumlruumllen oumlnlemleri alacağı belirtilmiştir Bu alanda goumlrevli mahkeme Aile
Mahkemesirsquodir Destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln de oumlnceden belli bir tanımının yapılamayacağı bu desteğin
her ailede ve her somut olayda farklı olabileceği bunlara huumlrriyeti bağlayıcı ceza yaptırımı tehdidi
kullanılarak muumldahale edilmesinin aile kurumunu koruyucu nitelikte mi yoksa eşler arasında daha fazla
husumete mi yol accedilacağının en azından tartışılabilir olduğu accedilıktır Eşler arasında en buumlyuumlk destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln manevi guumlven ve sadakat olduğu accedilıktır Bu youmlnden bakıldığında 5237 sayılı Tuumlrk Ceza
Kanunursquona goumlre succedil sayılmayan zinanın eşler arasındaki manevi destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali kabul
edilerek dolaylı yoldan hapis cezası ile cezalandırılması muumlmkuumln olacaktır Sonuccedil olarak ldquodestek olmakrdquo
ibaresinin her tuumlrluuml yoruma accedilık olması nedeniyle succedil ve cezada bulunması gereken accedilıklığı taşımadığı
anlaşılmaktadır 204
ldquohellipitiraz konusu kurala konu edilen bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlklerinin de niteliklerinin
ne olduğu genel olarak anlaşılabilirse de kapsamlarının ne olduğu ve bu yuumlkuumlmluumlluumlkleri ihlalin derecesi accedilık
değildir bu konularda da belirsizlik bulunmaktadır Oumlrneğin eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlalinde anne babanın
53
aykırı olduğunu belirtmişlerdir Soumlz konusu karşı oy gerekccedilelerine bakıldığında uumlyelerin
eksik normun varlığını goumlz oumlnuumlne almadıkları goumlruumllmektedir Bu sebeple Anayasa
Mahkemesirsquonin kararının yerinde olduğunu soumlyleyebiliriz
TMK 2331 maddede duumlzenlenen fiilden soumlz edebilmek iccedilin failin bakmakla
yuumlkuumlmluuml olduğu kişiyi terk etmemesi gerekmektedir Fiili terkin varlığı halinde succedil TCK
97 maddede duumlzenlenen ldquoTerkrdquo succediluna ilişkin huumlkuumlmler uygulama alanı bulacaktır Yani
buradaki hareket aileyi terk etmeksizin aile hukukundan doğan yuumlkuumlmluumlluumlkleri yerine
getirmemektir 205
Doktrinde eve her gece geccedil ve iccedilkili gelip ailesiyle ilgilenmeyen babanın
durumunda TCK 96 madde ile 2331 madde arasında fikri iccediltimaı ilişkisi doğacağına
ilişkin goumlruumlşler bulunmaktadır206
Bu goumlruumlşe goumlre bakım ve destek yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali
eza vermeye youmlnelik kasıtlı ve suumlrekli bir hal aldığında eziyet succedilundan bahsetmek
muumlmkuumlnduumlr
Yargıtay 4CDrsquonin 10102007 tarih ve 20064314E 20078117K sayılı kararında
ldquosanığın eşi ve ccedilocuklarının geccedilimleri ve bakımlarıyla ilgilenmemesirdquo halinde TCK 2331
maddede duumlzenlenen succedilun oluşacağını kabul etmiştir Oumlzel bir okulda okuyan ccedilocuğun
okul uumlcretlerinin ve masraflarının karşılanmaması ailenin iaşesinin sağlanmaması
durumunda da bu succedilun oluşacağı kabul edilmelidir207
Kanaatimizce TCK 2331 maddede yer alan succedila ilişkin yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlal edilip
edilmediği her olayda hacirckim tarafından değerlendirilecektir Hacirckim bu değerlendirmeyi
yaparken failin ekonomik durumuna şartlarına ve yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yerine getirme kastına
bakacaktır
ccedilocuğun eğitimini karşılaması yuumlkuumlmluumlluumlğuuml hangi seviyeye kadar maddenin kapsamına dahildir sadece
temel eğitim mi kapsamaktadır uumlniversite eğitimi kapsama dahil edilebilir mi Devlet Uumlniversitesirsquoni
kazanamayıp bir oumlzel uumlniversiteyi kazanan ccedilocuğunu oumlzel uumlniversiteye goumlndermeyen baba bu succedilu işlemiş
sayılır mı Goumlruumllduumlğuuml gibi yuumlkuumlmluumlluumlğuumln kapsamı accedilısından da huumlkuumlm yeterli accedilıklığa sahip değildirrdquo 205
TEZCAN DurmuşERDEM M RuhanOumlNOK RMurat Teorik ve Pratik Ceza Oumlzel Hukuku Seccedilkin
Yayınevi Ankara 2007 s676 206
TEZCANERDEMOumlNOK s676 207
OumlZEN s1366
54
22 Hukuka Aykırılık
Fiil hukuka aykırı olmalıdır yani hukuka uygunluk sebepleri208
bulunmamalıdır
Failin aile hukukundan doğan bakma eğitme ve destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine
getirmemesi hukuka aykırılıktır
TCK 25 ve devamı maddelerde duumlzenlenen ldquomeşru savunmardquo ldquohakkın
kullanılmasırdquo ldquosınırın aşılmasırdquo ldquocebir şiddet korkutma tehditrdquo ldquohaksız tahrikrdquo ldquohatardquo
ldquoyaş kuumlccediluumlkluumlğuumlrdquo ldquoakıl hastalığırdquo ldquosağır ve dilsizlikrdquo ldquogeccedilici nedenlerle alkol veya
uyuşturucu madde etkisinde olmardquo hukuka uygunluk sebepleri TCK 2331 madde ile
bağdaştığını soumlylemek muumlmkuumln değildir
Ancak ldquoZorunluluk halirdquo nin bu succedila uygulanması muumlmkuumlnduumlr TCK 25 maddede
duumlzenlenen zorunluluk halinin varlığı iccedilin ya belirli bir tehlikeye ilişkin ya da savunmaya
ilişkin şartların varlığı gerekmektedir Tehlikeye ilişkin şartlar ortada mevcut bir tehlikenin
bulunması bu tehlikenin ağır ve muhakkak olması ve tehlikenin kişinin kendisine veya
başkasına ait bir hakka youmlnelik olmasıdır 209
Fail ccedilalıştığı iş yerinin kapanması dolayısıyla
hiccedilbir gelirinin bulunmaması halinde zaruret halindedir Bu halde aile hukukundan
kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmesi kendisinden istenemez Fail yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml
yerine getirme guumlcuumlnden yoksundur Yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine getirilmesinde ldquoimkacircnsızlık
halininrdquo mevcut olmasında succedil oluşmayacaktır
Yoksulluk iccedilinde olmak o koşullarda yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeme hakkı
vermez Fail bulunduğu koşulda elinden geleni yapmakla yuumlkuumlmluumlduumlr Ancak tuumlm bu
bilgiler ışığında ldquokanunun veya yetkili merciin emrini yerine getirmerdquo nin bu succedilu hukuka
uygun hale getirip getirmeyeceğinin tartışılması gerektiği kanaatindeyiz Zira TMK 365
madde huumlkmuumlne goumlre ldquohacirckim nafaka yuumlkuumlmluumlsuuml kişilerin durumlarını goumlz oumlnuumlne alarak
bu kişilerin nafaka miktarlarını azaltabileceği gibi tamamen ortadan da
kaldırabilmektedirrdquo Nitekim Yargıtay emsal kararında210
ldquo davalının 65 yaşını
doldurmamış olmakla birlikte 70 oranında oumlzuumlrluuml olduğu bu sebeple 2022 sayılı yasaya
208
ldquoHukuka uygunluk sebepleri ceza normunun succedil saydığı bir eylemin işlenmesine izin vererek onun
hukuka aykırı olmasını oumlnleyen nedenlerdir Başka bir deyişle failin succedil tanımına uyan eylemi ile hukuk
duumlzeni arasındaki ccedilatışmayı ortadan kaldıran nedenlerdirrdquo Bkz ERCAN İsmail Ceza Hukuku Genel
Huumlkuumlmler XII Levha Yayınları İstanbul 2012 s77 209
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s246-247 210
YG 2 HD 21102013 tarih ve 201310036E201323648K sayılı kararı YKD cilt no40sayı1Ocak
2014 Dergisi s18
55
goumlre kendisine Sosyal Guumlvenlik Kurulunca aylık bağlandığı anlaşılmaktadır Bu yasaya
goumlre aylık bağlanmasını gerektiren koşullar ortadan kalkmadıkccedila davalının muhtaccedillık hali
devam ediyor demektir Boumlyle bir durumda davalının yoksulluk nafakası ile yuumlkuumlmluuml
tutulamayacağı goumlzetilmeden davacı yararına yazılı şekilde yoksulluk nafakasına
huumlkmedilmesini doğru bulunmamıştırrdquo diyerek muhtaccedil olan davalının aile hukukundan
kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerinin muhtaccedillık ortadan kalkana kadar kaldırılmasına karar
verilmiştir
TCK 26 maddede211
duumlzenlenen ldquoilgilinin rızasırdquo hukuka uygunluk sebebinin
varlığından bahsedebilmek iccedilin ldquoEhil olan mağdurun geccedilerli irade beyanı ile failin fiiline
rıza goumlstermesirdquo gerekmektedir Yine rızanın varlığından bahsedebilmek iccedilin mağdurun
rıza goumlsterdiği konu uumlzerinde mutlak surette bir tasarruf hakkının bulunması
gerekmektedir212
İlgilinin rızası hukuka uygunluk sebeplerinin tuumlm koşullarını taşıması
halinde cezayı ortadan kaldıracaktır213
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil takibi şikacircyete bağlı bir succediltur Bu sebeple
mağdur rıza goumlsterir ve şikacircyet etmez ise failin yargılanması muumlmkuumln değildir
Kovuşturma aşamasında dahi mağdur şikacircyetinden vazgeccedilerek davanın ortadan
kalkmasını sağlayabilecektir Hal boumlyle olduğunda ldquoilgilinin rızasırdquo fiilden oumlnce ortaya
ccedilıkan bir succedila değil fiil dolayısıyla buumltuumln unsurlarıyla succedil ortaya ccedilıktıktan sonra succedilun
takibine ilişlin rızadır Bu rıza TCK 26 maddede aranan rıza değildir
Bu durumda ekonomik durum veya şartları uygun olmayan yuumlkuumlmluumlnuumln mahkeme
kararı ile nafaka oumldemesinin tamamen ortadan kaldırılması halinde yetkili merciin emrini
yerine getirdiğinden failin fiilinin hukuka uygun olduğundan soumlz edilebilir Konuya
mahkeme kararı ile aile hukukundan kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ortadan kaldırılması
olarak bakıldığında da succedilun unsuru olan aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln
ihlalinin bulunmadığı değerlendirilerek sanığın beraatına karar verilmesi gerektiğini
soumlylemek muumlmkuumln olacaktır
211
TCK 26 ldquoHakkını kullanan kimseye ceza verilmezrdquo
(2) Kişinin uumlzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak uumlzere accedilıkladığı rızası
ccedilerccedilevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez 212
ldquoİlgilinin rızası kişinin mutlak surette tasarruf edebileceği hakkı uumlzerinde diğer kişilere tasarrufta
bulunma olanağı vermesidir Koşulları rıza goumlsteren kişinin buna yetkili ve rıza goumlsterme ehliyetine sahip
olması rızanın mağdurun serbestccedile tasarruf edebileceği bir hak uumlzerinde olması ve geccedilerli bir rıza
accedilıklamasının yapılmasıdırrdquo Bkz ERCAN s 85-86 213
NUHOĞLU s 154
56
23 Kusurluluk
Hukuka aykırılık bir fiilin hangi koşullarda hukuk duumlzenine aykırı olacağı
sorununa ilişkinken kusurluluk hukuka aykırı fiilden dolayı failin sorumlu tutulup
tutulmayacağına ilişkin olup diğer bir ifadeyle haksızlık teşkil eden eylemin ferde
yuumlklenebilmesidir214
Succedil kast ile işlenebilir Aranan genel kasttır Failin amacı oumlnemli değildir TCK
211 maddesine goumlre kast succedilun kanuni tanımındaki unsurlarını bilerek ve isteyerek failin
fiilini gerccedilekleştirmesidir Failin bilerek ve isteyerek kendisi youmlnuumlnden muumlmkuumln olmasına
rağmen aile hukukundan kaynaklı bakım eğitim veya destek yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmemesidir
Failin yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyi istemesine rağmen yuumlkuumlmluumlluumlklerini
yerine getirebilecek durumda olmaması nedeni ile cezalandırılıp cezalandırılmayacağının
tartışılması gerektiği kanaatindeyiz Oumlrneğin ccedilocuğunun eğitimi iccedilin okula kayıt yaptırmak
isteyen velinin koumly okulunun kapanması ve ccedilocuğu başka bir yere goumlnderememesi halinde
bu kişinin kastından soumlz edilmesi muumlmkuumln değildir
Yargıtay bir kararında215
ldquoMağdurenin aşamalardaki beyanları sanık savunmaları
ve tanık beyanları ile tuumlm dosya kapsamına goumlre mağdure ile resmi nikacirchlı olarak birlikte
yaşayan sanığın sanık Ayşersquoyi eve getirerek bu kişiyle gayri resmi olarak karı-koca hayatı
yaşaması uumlzerine mağdurenin sanık ve muumlşterek ccedilocuklarını terk edip annesi ile birlikte
yaşaması bu nedenle de sanığın mağdureye maddi olarak yardımda bulunmaması şeklinde
gerccedilekleşen olayda sanığın şofoumlrluumlk yaparak doumlrt ccedilocuğunda geccedilimini sağladığı
mağdurenin ayrı bir evde yaşamasını sağlamaya youmlnelik maddi bir imkana sahip olmadığı
bu nedenlerle sanığa yuumlklenen succedilun manevi unsurunun gerccedilekleşmediğinin anlaşılması
karşısında sanık hakkında atılı succediltan beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar
verilmesirdquo gerekccedilesi ile sanık hakkında alınan kararın bozulmasına karar verilmiştir
Yargıtay bu kararında succedilccedilun manevi unsur olan kastının yokluğunu gerekccedile olarak
goumlstermiştir
Bu succedil taksirli olarak işlenemez
214
SOYASLAN Ceza Hukuku Oumlzel Huumlkuumlmler Yetkin Yayınevi 2005 s 485 215
YG 14 CD 28032013t 201214434-20133569K sayılı kararı YAŞARGOumlKCANARTUCcedil s 6952
57
3 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ
31 Teşebbuumls
Belli bir harekete ulaşmak iccedilin gerekli tuumlm hareketleri fail yapamaz veya yapar
ancak elinde olmayan nedenlerle hareketleri bitirdiği halde netice gerccedilekleşmez216
İşte bu
durumda succedila teşebbuumls soumlz konusudur
Yukarıda da belirtildiği uumlzere TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil ihmali
davranışla işlenebilmektedir İhmali davranışın yapılması ile birlikte succedil meydana gelir Bu
nedenle succedila teşebbuumls muumlmkuumln değildir
32 İccediltima
Ortada birden fazla succedil bulunmasına karşın ccedileşitli nedenlerle faile tek cezanın
verildiği durumlara ldquosuccedilların iccediltimaırdquo denir217
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil iccedilin
oumlzel bir kural oumlngoumlruumllmemiştir Bu sebeple iccediltima ile ilgili olarak TCK 42-44 maddelerinde
yapılan duumlzenlemeler TCK 2331 maddedeki succedil iccedilin de geccedilerlidir
TCK 42 madde huumlkuumlmlerine goumlre bir succedil diğer bir succedilun unsuru veya ağırlaştırıcı
nedeni olmuş ise tek bir succedil kabul edilir ve iccediltima huumlkuumlmleri uygulanmaz218
Aynı succedil
işleme kararıyla bir kişiye karşı değişik zamanlarda aynı succedilun birden fazla kez işlenmesi
TCK 43 maddede zincirleme succedil olarak duumlzenlenmiştir TCK 44 maddede yapılan
duumlzenlemede ise failin hareketi birden fazla succedilun oluşmasına sebep oluyor ise fail bu
succedillardan en ağır cezayı gerektiren succediltan ceza alacaktır219
Failin işlediği tek eylem ile
birden fazla ve farklı succedilun oluşmasına sebep olması fikri iccediltimadır220
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedilta TCK 44 maddede duumlzenlenen fikri iccediltima
huumlkuumlmleri uygulanacaktır ldquohellipo halde soumlz gelimi boşanmak istediği eşini bezdirmek iccedilin
216
SOYASLAN Doğan Teşebbuumls Succedilu Kazancı Yayınevi Ankara 1994 s 7 217
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Muumlteselsil Succedil Seccedilkin Yayınevi Ankara 1995s15 218
TCK 42 madde-(1) Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil
sayılan succedila bileşik succedil denir Bu tuumlr succedillarda iccediltima huumlkuumlmleri uygulanmaz 219
TCK 44 madde-(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı succedilun oluşmasına sebebiyet veren kişi bunlardan
en ağır cezayı gerektiren succediltan dolayı cezalandırılır 220
ERCAN s 195
58
eve her gece geccedil ve iccedilkili gelip ailesiyle ilgilenmeyen ve onları perişan duruma duumlşuumlren
babanın durumunda kanaatimizce TCK madde 96 ve 2331 arasında fikri iccediltima ilişkisi
doğacaktır221
33 İştirak
İştirakten soumlz edilebilmesi iccedilin succedila birden ccedilok kişi katılmış olmalıdır Katılma
maddi ya da manevi olabilir Faillerin yaptıkları hareketler farklı nitelikte olabilir succedilun
oluşumuna oumlnemli bir katkıda bulunması şart değildir222
TCK 40 maddesine goumlre Succedila iştirak iccedilin kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir
fiilin varlığı yeterlidir Succedilun işlenişine iştirak eden her kişi diğerinin cezalandırılmasını
oumlnleyen kişisel nedenler goumlz oumlnuumlnde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline goumlre
cezalandırılır Oumlzguuml succedillarda ancak oumlzel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir Bu
succedilların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu
tutulur
TCK 402 maddesi goumlz oumlnuumlne alındığında TCK m233rsquode tanımlanan succedillar oumlzguuml
succedil olduklarından iştirak edecek kişinin oumlzel faillik niteliği taşıyan kişi olması koşuluyla
iştirak muumlmkuumln olacaktır223
Aile bireyi olmayan kişiler bu succediltan ancak azmettiren veya
yardım eden sıfatıyla sorumlu olabilir224
221
DOumlNMEZERERMAN C2 s338 nakleden YILMAZ s 111 222
OumlZBEKKANBURDOĞANBACAKSIZTEPE s321 223
OumlZEN s1370 224
ZAFER s 27
59
4 SUCcedilUN HALLERİ
Bazı nedenler succedilun varlığından bağımsız olarak bir succedilun daha ağır veya daha
hafif sayılmasını dolayısıyla cezanın artırılması veya azaltılmasını gerektirirler Bunlar
succediltan fazla bir şey olup succedila eklenen olgulardır225
İşte basit succedila ilişkin cezanın
artırılması veya hafifletilmesine sebebiyet veren bu unsurlara succedila tesir eden haller
denilmektedir
Haksız tahrik mecburi indirim sebebi olup kanunda aranan şartların bulunması
halinde hacirckime takdir yetkisi bırakmayan ve sanık lehine uygulanması zorunlu olan bir
hafifletici nedendir Bir diğer hafifletici neden ise hacirckime tanınmış takdiri hafifletici
sebeplerdir ki TCK 62 maddede duumlzenlenen bu indirim sebeplerin uygulanması youmlnuumlnde
hacirckime bir zorunluluk getirilmemiştir Hakim olaya goumlre bu indirim sebeplerini
uygulamak konusunda serbesttir
TCK 2331 maddede yer alan succedilun iccedilin kanun koyucu ağırlaştırıcı veya succedilu
hafifletici nedenler duumlzenlememiştir Kanundan doğan ve yerine getirilmesi zorunlu
olduğundan bu succedilta haksız tahrikin muumlmkuumln olmadığını duumlşuumlnuumlyoruz Bunun yanı sıra
hacirckime tanınan indirim sebepleri yukarıda da belirtildiği uumlzere olaya goumlre hacirckimin
takdirine bırakılmış bir durumdur
5 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI
Toplanan deliller succedilun işlendiği hususunda yeterli şuumlphe oluşturduğunda kural
Cumhuriyet savcısının kamu davasını accedilmasıdır(CMKm1702) Ancak bazı durumlarda
mağdura sorulmadan kamu davasının accedilılması onun bakımından ccediloğu kez giderilmesi
imkacircnsız bir zarar veya tehlikeye yol accedilabilir Kanun kamusal ccedilıkarla bireysel ccedilıkarın
ccedilatıştığı bu durumlarda mağdurun iradesine uumlstuumlnluumlk tanımakta dolayısıyla mağdurdan
succedilun takip edilmesi veya edilmemesi konusunda bir irade accedilıklamasında bulunmasını
istemektedir Buna şikacircyet denmektedir 226
225
SOYASLAN Doğan Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Yetkin Yayınevi 2012 Ankara s 221 226
HAFIZOĞULLARI Zeki 5237 sayılı Kanunda Davanın ve Cezanın Duumlşuumlruumllmesi Ankara Barosu
Dergisi S 2006-3 s 10
60
TCK 2331 maddede yer alan succedilun şikacircyete bağlı olduğu accedilıkccedila kanun
maddesinde belirtilmiş bulunmaktadır O halde succediltan zarar goumlren şikacircyetccedili olmadığı
suumlrece aile hukukundan kaynaklı bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmeyen fail hakkında soruşturma yapılamayacaktır
Şikacircyetccedilinin şikacircyetinden evvel sanığın succedila konu yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmesi halinde şikacircyet tarihindeki durum goumlz oumlnuumlne alınacağından sanık hakkında dava
accedilılması muumlmkuumln olmayacaktır Yuumlkuumlmluuml şikacircyetten evvel yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine
getirdiğini ispatlaması halinde hakkında takipsizlik kararı verilecektir
Ancak yuumlkuumlmluumlluumlklerin devam ettiği hususu da goumlz oumlnuumlne alındığında
yuumlkuumlmluumlnuumln TCK 2331 maddeye aykırı fiili bulunması halinde yuumlkuumlmluuml aleyhine şikacircyet
yapılabilmesi muumlmkuumlnduumlr
5271 sayılı CMK ve 5237 sayılı TCK rsquoda kuumlccediluumlklerin şikacircyet yetkisine ilişkin bir
duumlzenleme bulunmamaktadır Bu alandaki boşluk uygulamada alınan kararlarla
doldurulmaktadır TMK 13 maddesinde yaşının kuumlccediluumlkluumlğuuml yuumlzuumlnden veya akıl hastalığı
akıl zayıflığı sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biccedilimde
davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme guumlcuumlne sahip olduğu
duumlzenlenmiştir Yine aynı maddede ayırt etme guumlcuumlne sahip kuumlccediluumlklerin yasal
temsilcilerinin rızası olmadıkccedila kendi işlemleriyle borccedil altına giremeyecekleri ancak
karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rızanın gerekli
olmadığı huumlkme bağlanmaktadır
YCGK rsquonın 11032008 tarih ve 20075-253E 200852K sayılı kararında ldquohellipkişiye
sıkı sıkıya bağlı haklar yasada tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak oumlğretide kişinin
sadece kendisinin kullanabilecek başkasına devredilmeyen ve miras yoluyla geccedilmeyen
haklar olarak accedilıklanmaktadır Bu tuumlr haklar insanın kişiliğini yakından
ilgilendirdiğinden bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır
Oumlrneğin evlenme nişanlanma nişanı bozma evlat edinilmeye razı olma gibihellip Bundan
da anlaşılacağı uumlzere kişinin ldquobir yere gitmek veya bir yerde kalmakrdquo oumlzguumlrluumlğuuml uumlzerinde
tasarrufta bulunma hakkının sadece kendisine ait olacağı accedilıktır
Bununla birlikte 15041942 guumln ve 149 sayılı İBKararı ile CGKrsquonın 15021972
guumln ve 43-50 ve 02032004 guumln ve 44-58 sayılı karlarında ayırt etme guumlcuumlne sahip
61
(sezgin) kuumlccediluumlklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan succedillardan
dolayı dava ve şikacircyet hakkına sahip oldukları belirtilmektedirrdquo diyerek ayırt etme guumlcuumlne
sahip kuumlccediluumlklerin şikacircyet hakkına sahip olduklarını kabul etmiştir 227
Ancak CGK rsquonın 03062008 tarih ve 20085-56E2008156K sayılı kararında228
ldquoOumlte yandan mağdure iccedilin atanan zorunlu vekil ile yaşı kuumlccediluumlk mağdurenin iradelerinin
ccedilelişmesi halinde hangisinin iradesine uumlstuumlnluumlk tanınacağı hususunda CYYnın 234
maddesinde accedilık bir duumlzenlemeye yer verilmemiştir Ancak benzer bir konuda CYYnın
2662 maddesinde duumlzenleme yer almaktadır Anılan maddede yasa yollarına başvurma
konusunda 1502 maddeye goumlre atanan zorunlu muumldafi ( sanık ccedilocuk kendisini
savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise ) ile asilin iradesinin ccedilelişmesi
halinde zorunlu muumldafiin iradesinin esas alınacağı kuralı getirilmiş olup olayımızda da
kıyasen uygulanma olanağı bulunmaktadır
Gerek 5237 sayılı TCYnın 103 ve 109 maddelerinde onbeş yaşından kuumlccediluumlk
mağdurların iradelerinin goumlzetilmemiş olması gerekse CYYnın 2662 maddesinin kıyasen
uygulanma olanağı nazara alındığında CYYnın 234 maddesi uyarınca mağdure iccedilin
atanan zorunlu vekilin iradesine uumlstuumlnluumlk tanınarak davaya katılma youmlnuumlndeki isteminin
kabuluumlne karar verilmesi yerine onbeş yaşından kuumlccediluumlk mağdurenin iradesi kabul edilerek
katılma isteminin reddine karar verilmesi yasaya aykırıdırrdquodiyerek kuumlccediluumlk mağdure ile
zorunlu muumldafiinin iradelerinin ccedilelişmeleri halinde zorunlu muumldafiin iradesinin goumlz oumlnuumlne
alınacağı kabul edilmiştir
Mağdurun kuumlccediluumlk olması halinde TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil gibi anne
veya babanın sanık olduğu durumlarda velisi olan anne veya babası ile arasında
menfaatleri bakımından bir ccedilatışma durumu soumlz konusu olacaktır Zira takibi şikacircyete bağlı
olan bir succedilta veli olan anne veya baba kendi eşine karşı şikacircyetccedili olmak istememesi
hayatın olağan akışına da uygundur Bu durumda zorunlu vekilin yanında ccedilocuğa TMK
403 ve 426 maddeleri gereğince kayyım atanması ve onun şikacircyetccedili olup olmadığının
tespit edilmesi gerekmektedir
Nitekim Yargıtay 4 Ceza Dairesirsquonin 01102011 tarih ve 200817820E
201018041K sayılı kararında ldquohellip kesinleşmiş boşanma kararı ile velayeti kendisine
227
httpwwwkarararacomforumviewtopicphpf=44ampt=5506 228
( wwwkazancıcom )
62
verilen henuumlz 8 yaşındaki ccedilocuğuna koumltuuml muamelede bulunma succedilundan yargılanması
nedeniyle mağdur ccedilocukla arasında ccedilıkar ccedilatışması bulunduğundan 4721 Tuumlrk Medeni
Kanununun 4262 gereğince bu davada mağdur ccedilocuğun haklarının korunması ve temsil
edilmesi accedilısından kayyım atanması sağlanarak husumet izni alındıktan sonra CMK
2342maddesi gereğince tayin edilen vekil huzurunda yargılamaya devam edilmesi
gerekirken accedilıklanan hususlara riayet edilmeden beraat kararı verilmesirdquo ni bozma sebebi
olarak kabul etmiştir
Yargıtay 14 Ceza Dairesi konu ile ilgili kararlarında ise ldquohellip succedil tarihinde 16 yaş
iccedilinde bulunan mağdur Bekir adına ccedilıkan davetiyenin tebliğ edilemediğinden bahisle
mağdurun kendisine youmlnelik eylem nedeniyle şikayeti konusunda beyanına başvurulmadığı
succedil tarihi itibariyle mağdurun kişiye sıkı sıkıya bağlı olan şikayet hakkını tek başına
kullanabileceği nuumlfuz kaydına goumlre 19071997 doğumlu olup succedil tarihinde 13 yaş
iccedilerisinde bulunan mağdur Alirsquonin yaşı gereği şikayet iradesinde bulunamayacağı velisi
olan annesinin de babanın sanık olması nedeniyle mağduru temsilde menfaat ccedilatışması
bulunacağından 4721 sayılı TMKnın 426 maddesine goumlre temsil kayyımı atanması ve
davada mağduru bu kayyımın temsil etmesi gerekmekte ise de inceleme tarihi itibari ile
mağdur Alirsquonin 15 yaşını doldurmuş olması nedeniyle şikayet hakkını tek başına
kullanabileceği anlaşıldığından mağdurların sanık tarafından kendilerine youmlnelik eylemler
nedeniyle varsa şikayetlerinin tespiti ile sonucuna goumlre huumlkuumlm kurulması gerektiği
goumlzetilmeden menfaat ccedilatışması bulunan annenin şikayetten vazgeccedilme beyanı esas
alınarak yazılı şekilde karar verilmesihelliprdquo gerekccedilesi ile bozmaya karar vermiştir 229
Sonuccedil olarak Yargıtayrsquoın emsal kararları goumlz oumlnuumlne alındığında ayırt etme guumlcuumlne
sahip kuumlccediluumlklerin tek başlarına şikacircyet haklarını kullanabilecekleri ancak ayırt etme guumlcuumlne
sahip olmayan ve kendisini ifade edemeyen kuumlccediluumlk mağdurun şikacircyet hakkını kullanma
yetkisi kuumlccediluumlcuumlğuumln kanuni temsilcisine ait olduğu kabul edilmiştir Temsilcinin TCK 2331
maddede duumlzenlenen succedilta olduğu gibi kendi eşi aleyhine şikacircyette bulunma durumu ile
karşı karşıya gelmesi halinde yani bir menfaat ccedilatışması yaşanması durumunda mağdura
TMK 426 madde gereğince kayyım atanması gerektiğinin kabul edildiğini soumlylemek
muumlmkuumlnduumlr
229
YG 14 CD 20131778E201411483K sayılı kararı
63
4721 sayılı TMK 13 maddesinde yaşının kuumlccediluumlkluumlğuuml yuumlzuumlnden veya akıl hastalığı
akıl zayıflığı sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biccedilimde
davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme guumlcuumlne sahip olduğu 10
maddesinde ayırt etme guumlcuumlne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyetinin
bulunduğu 11 maddesinde erginliğin onsekiz yaşın doldurulmasıyla başlayacağı 14
maddesinde ayırt etme guumlcuuml bulunmayanların kuumlccediluumlklerin ve kısıtlıların fiil ehliyetinin
olmadığı 15 maddesinde de kanunda goumlsterilen ayrık durumlar saklı kalmak uumlzere ayırt
etme guumlcuuml bulunmayan kimsenin fiillerinin hukuki sonuccedil doğurmayacağı huumlkuumlm altına
alınmıştır 230
Succedil takibi şikacircyete bağlı bir succediltur Bu nedenle succedil uzlaşma kapsamındadır
Uzlaşma kurumu uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adlicirc makamlar denetiminde
ccediloumlzuumlmlenmesini amaccedillayan bir youmlntem olup fail ve mağdurun succediltan doğan zararın
giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak devletin de ceza soruşturması ve
kovuşturmasından vazgeccedilmesi ve succedilun işlenmesiyle bozulan toplumsal duumlzenin barış
yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurum şeklinde
tanımlanmaktadır231
CMK 2531-a maddesine goumlre soruşturulması ve kovuşturulması
şikayete tabi tuumlm succedillar uzlaştırma kapsamında olduğunu soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Bunun
tek istisnası soruşturulması ve kovuşturulması şikacircyete tabi olan succedillardan etkin pişmanlık
huumlkuumlmleri duumlzenlenmiş olanlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen succedillardır TCK 233
maddede duumlzenlenen succedilların tamamı ise uzlaşma huumlkuumlmlerine tabidir
TCK 2331 maddesinde faile verilecek cezayı ldquohellip 1 yıla kadar hapisrdquo olarak
belirlemiştir TCK rsquoda suumlreli hapse ilişkin duumlzenlemeyi yapan 49 madde huumlkmuumlne goumlre
ldquoSuumlreli hapis cezası kanunda aksi belirtilmeyen hacircllerde bir aydan az yirmi yıldan fazla
olamazrdquo Şu halde TCK 2331 maddede faile verilecek cezanın alt sınırı
belirlenmediğinden TCK 49 madde gereğince bu succedil iccedilin hapis cezasının alt sınırı 1 ay
olduğunu soumlyleyebilir TCK 492 madde gereğince ldquohuumlkmedilen bir yıl veya daha az suumlreli
hapis cezası kısa suumlreli hapis cezasıdırrdquo TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil iccedilin oumln
goumlruumllen cezanın 1 yıla kadar hapis cezası olduğu hususu goumlz oumlnuumlne alındığında cezanın
kısa suumlreli hapis cezası olduğunu ve bu kısa suumlreli hapis cezasına seccedilenek yaptırımların da
230
YCGK 20122011 t 20115-230E2011273K sayılı kararı 231
YAŞAR Osman Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu 2 Cilt 3Baskı Seccedilkin Yayınevi
Ankara 2006 s1500
64
uygulanması muumlmkuumlnduumlr Kanun koyucu kısa suumlreli hapis cezalarının infaz edilmek yerine
yine kanunda goumlsterilen yaptırımlardan birine ccedilevrilebileceğini kabul etmiştir Kısa suumlreli
hapis cezasının seccedilenek yaptırımlara doumlnuumlştuumlruumllmesinde hacirckimin seccedilenek yaptırıma
huumlkmedip huumlkmetmemeye ve aynı zamanda fail hakkında para cezasına mı yoksa guumlvenlik
tedbirine mi huumlkmedileceğine ilişkin takdir yetkisi bulunmaktadır232
TCK 50 maddede
kısa suumlreli hapis cezasına seccedilenek yaptırımlar duumlzenlenmiştir Bu madde duumlzenlemesine
goumlre huumlkmedilen seccedilenek tedbirin huumlkuumlmluumlnuumln elinde olmayan nedenlerle yerine
getirilememesi durumunda huumlkmuuml veren mahkemece tedbirin değiştirilebilecektir
Kunter dava zamanaşımını ldquocezalandırabilme zamanaşımırdquo olarak nitelemiştir 233
Dava zamanaşımı bir succediltan oumltuumlruuml yasada goumlsterilen suumlreler iccedilerisinde dava accedilılmamış
veya accedilılan dava sona erdirilmemişse atılı succediltan dava accedilılamayacağı gibi accedilılmış bulunan
davaya da devam edilemeyeceği sonucunu doğuran suumlredir TCK 66 maddesi dava
zamanaşımı suumlresini duumlzenlemektedir TCK 661 (e) maddesine goumlre 5 yıldan fazla
olmamak uumlzere hapis ve adli para cezasını gerektiren succedillarda dava zamanaşımı suumlresi 8
yıldır Zamanaşımının kesilmesi halinde bu suumlre 12 yıldır(TCK 674 madde)
TCK 2331 maddedeki succedil muumltemadi bir succediltur ve failin yakalanması suumlre gelen
fiili sona erdirir234
232
OumlZGENCcedil İzzet Tuumlrk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Adalet Bakanlığı Yayınları 2006 Ankara s 638 233
KUNTER Nurullah Ceza Hukukunda Zamanaşımı Yayımlanmamış Doccedilentlik Tezi s44 234
ZAFER s 21
65
UumlCcedilUumlNCUuml BOumlLUumlM
HAMİLE KADINI TERK SUCcedilU
1 GENEL OLARAK
TCK 2332 maddesindeldquoHamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte
yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği evli olmayan kadını ccedilaresiz
durumda terk eden kimseye uumlccedil aydan bir yıla kadar hapis cezası verilirrdquo olarak
duumlzenlenmiştir
Yasada maddenin gerekccedilesinde235
evli olsun veya olmasın gebe olan eşini veya
suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış kadını ccedilaresiz durumda terk eden
dolayısıyla ona her tuumlrluuml yardımı yapmaksızın ortada bırakan kişinin cezalandırıldığı
belirtilmiştir
TCK 2332rsquodeki succedil iki farklı hukuki nitelikte gebe kadın korunmaktadır İlki evli
hamile eştir İkincisi ise kanun huumlkmuumlnde failin suumlrekli birlikte yaşadığı kendisinden
gebe kaldığını bildiği evli olmayan kadın olarak nitelenmiştir Kanun koyucu bu huumlkuumlmle
evli olmadan birlikte yaşama sırasındaki hamileliği medeni hukuktan farklı olarak aile
duumlzeni iccedilinde duumlzenlemiştir Boumlylelikle suumlrekli birlikte yaşadığı kişiden hamile kalan
kadının erkeğin bir başka kadınla evli olmasından dolayı hamile kadınla yasal olarak
evlenmesinin muumlmkuumln olması hali de bulunmaktadır
Diğer yandan TCK 2332rsquodeki succedil TCK 97rsquodeki terk succedilunun oumlzel biccedilimidir TCK
97 madde huumlkmuumlndeki terkte yaşı veya hastalığından dolayı kendisini idare edememesi
nedeniyle koruma ve goumlzetim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml altında bulunan kişinin yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
altındaki kişiyi terki succedilun konusudur 236
TCK 2332rsquodeki succedilta ise eşinin hamile
olduğunu bilen kocanın ve suumlrekli birlikte yaşayıp evli olmayan kadının kendisinden
hamile olduğunu bilen erkeğin terki succedil konusu olarak duumlzenlenmiştir TCK 2332 madde
huumlkmuumlyle TCK 97rsquode olduğu gibi succedilun konusu olan gebe kadın ccedilaresiz durumdayken
235
EROL s 2499 236
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Kişilere Karşı Succedillar US-A Yayıncılık
Ankara 2010 s 123
66
hukuken niteliği belirtilen erkeğin koruma ve goumlzetimi altına alınmıştır Bu erkeğin
ccedilaresiz durumdaki hamile kadını terki kanunun succedil saydığı fiildir
2 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR
Succedilun faili meşru veya fiili babadır237
Fail hamile eşini ve suumlrekli birlikte yaşadığı
ve kendisinden gebe kalan evli olmayan kadını ccedilaresiz bırakan erkektir 238
TCK 2332rsquodeki succedil oumlzguuml succediltur Succedilu her erkek işleyemez Succedilu ancak eşinin
hamile olduğunu bilen koca ile evli olmadan kendisinden hamile kaldığını bildiği kadınla
suumlrekli birlikte yaşayan erkek işleyebilir 239
TCK 2332rsquodeki succedilla korunan değer hamile kadının korunmasıdır Bu korumanın
sağlanması iccedilin hamile kadının kocası ile kendisinden hamile kaldığını bildiği kadınla
suumlrekli birlikte yaşayan erkeğe ccedilaresiz durumdaki hamile kadını terk etmeme
yuumlkuumlmluumlluumlğuuml getirilmiştir Her iki erkek hamile bıraktıkları ve hamileliklerini bildikleri
kadınları ccedilaresiz durumda terk etmeyeceklerdir Bu nedenle succedilun hukuki konusu
toplumsal ndash kamusal gereklilik olarak TCK 2332rsquode belirtilen hamile kadını ccedilaresiz
durumda terk etmemekle yuumlkuumlmluuml tutulan erkeğin bu yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine
getirmesindeki ferdi ndash toplumsal yarardır 240
Kanun koyucu TCK 2332 maddede ldquohamile kadınırdquo korumayı hedeflemekte bu
succedilta mağdur olan kadının evli olup olmadığını aramamaktadır Kişinin kendisinden
hamile olduğunu bildiği eşini ya da evlilik dışında birlikte olduğu kadını bilerek ve
isteyerek terk etmesi ve hamile kadının bu terkle birlikte ccedilaresiz kalması succedilun oluşması
iccedilin yeterli kabul edilmiştir Bu nedenle kadının evlilik birliği iccedilerisinde hamile kalması
aranmaz
Hukuki konu ananın ve ccedilocuğun korunmasına ilişkin ferdi-kamusal yarardır
Hamile eş veya kadının korunmasıyla da sonuccedilta aile suumlzeni korunmaktadır241
Hamile
237
HAFIZOĞULLARI OumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 396 238
DONAY Suumlheyl Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Beta Yayınları İstanbul 2007s338 239
OumlZEN s1365 240
HAFIZOĞULLARI OumlZEN Kişilere Karşı Succedillar s 123 241
OumlZEN s 1364
67
kadını terk etme halinde henuumlz doğmamış olanın doğma hakkının korunduğunu soumlylemek
de muumlmkuumlnduumlr242
Succedilun mağduru hamile olan eş veya hamile bırakılan kadındır Bu succedil faili ve
mağduru bakımından bir oumlzguuml succediltur TBK 27 madde huumlkmuumlne goumlre yetkili nikah
memuru oumlnuumlnde yapılmayan evlilikler yok huumlkmuumlndedir Bu accedilıdan evlilik dışı
birlikteliklerin kişileri mağdur kılmaması iccedilin cezai koruma altında olması gerekmekte ve
evlilik dışı birlikteliklerin oumlnlenemediği oumllccediluumlde koruma alında olması goumlstermektedir243
3 SUCcedilUN UNSURLARI
31 Fiil
TCK 2332 maddedeki succedilun oluşabilmesi iccedilin hamile olduğu bilinen eş veya evli
olmayan kadının ccedilaresiz durumda terk edilmiş olması gerekmektedir Kanunun succedil saydığı
fiil evli eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı evli olmayan kadını gebe bırakan ve bunu bilen
erkeğin (fail) ccedilaresiz durumdaki dolayısıyla kanunen terk edilmeme yuumlkuumlmuuml getirilmiş
hamile kadını terk etmesidir244
Failin gebe olmayan eşini ve gebe bıraktığını bilmediği kadını ve suumlrekli birlikte
yaşadığı evli olmayan kadını ccedilaresiz durumda terki succedilun konusu değildir Failin
başkasından hamile olduğunu bildiği birlikte yaşadığı kadını terk etmesi halinde bu succedil
oluşmaz245
Kanun bu konuyu accedilık bir biccedilimde duumlzenlemiştir Zira ldquokendisinden hamile
olduğunu bildiğirdquo ibaresini ekleyerek failin hamile bırakan erkek olması gerektiği şuumlpheye
242
ZAFER s 12 243
OumlZEN s1365 244
YG 14 CD 07122012t 201212659E-201212659 ldquoMağdur Emelrsquoin aşamalarda oumlzde değişiklik
goumlstermeyen beyanları sanığın savunmaları ve dosya iccedileriğine goumlre sanığın 7 aylık hamile olduğunu bildiği
eşini terk ederek onu ccedilaresiz durumda bıraktığı mağdurun hamileliğinin ilerlemesi nedeniyle sanığın
kendisini terk etmesinden bir ay sonra kendi anne-babasının yanına gitmek zorunda kaldığı doğum suumlresince
sanığın yine aile bağından kaynaklanan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmediği sanığın anne ve babasının terk
eyleminden sonra bir muumlddet mağdura bakması ile onun doğum yaptığı sırada ihtiyaccedillarını karşılamasının
sanığın yuumlkuumlmluumlluumlklerini ortadan kaldırmayacağı ve TCK 2332 maddesinin şikayete bağlı olmadığı
goumlzetildiğinde sanığın atılı succedilu işlediği sabit olduğu halde mahkumiyeti yerine yerinde goumlruumllmeyen
gerekccedileyle beraatına karar verilmesirdquo YAŞAROumlZCANARTUCcedil s 6951 245
ZAFER s 18
68
yer vermeyecek bir biccedilimde duumlzenlenmiştir Eş dışındaki hamile kadının başkası ile evli
olmaması fiilin bir (olumsuz) oumlnkoşulunu oluşturmaktadır
Erkek eşinin dışında başka bir kadınla birlikte yaşamıyor ve arada sırada birlikte
oluyorsa bu succedil oluşmayacaktır246
Bu halde ldquoterkrdquo fiili oluşacaktır Hafızoğulları rsquona247
goumlre himayenin konusu esas alındığında madem hamile kadın ve ccedilocuk korunmaktadır
oumlyleyse mevcut duumlzenlemenin ayrımcılık yaparak yetersiz kaldığı duumlşuumlnuumllebilir
Kocanın eşinin bir başka erkekten hamile kaldığını bilmesi ve eşini terk etmesi
halinde bu succediltan bahsetmek muumlmkuumln olmayacaktır248
Evli kadının kocası dışındaki
suumlrekli birlikte yaşadığı erkekten gebe kalması ve ccedilaresiz durumda terki TCK 2332 rsquodeki
succedilun konusu dışındadır Bu durumda koşulları varsa kocaya karşı TCK 97 rsquodeki terk
succedilu oluşabilir
TCK 2332 maddesinde fiil ldquohamile olduğunu bildiği eşini veya suumlreli birlikte
yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği evli olmayan bir kadını ccedilaresiz
durumda terk etmesirdquo olarak tanımlanmıştır249
Terk etmek failin ccedilaresiz durumda
olacağını bilmesine rağmen hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı ve
kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği kadını bırakıp ccedilekip gitmesidir Succedil icrai
hareket ile işlenen ani bir succediltur Ccediluumlnkuuml terkte suumlreklilik bulunmamaktadır Bir başka
goumlruumlşe goumlre succedil gerccedilek bir ihmali succediltur250
Kadının en ccedilok desteğe ihtiyacı olduğu anda erkeğin kadını bilebile goumlz ardı
ederek ccedilaresiz durumda bırakmasının bu succedilun kapsamına girip girmeyeceği tartışılmalıdır
Kanaatimizce hamilelik sebebi ile hormonal dengesinde değişiklikler yaşayan bir kadının
her zamankinden daha fazla ilgi ve oumlzene ihtiyacı varken vuumlcutsal anlamda yaşadığı tuumlm
değişiklikler karşısında erkeğin psikolojik ve maddi ilgisizliği ve hatta manevi terki bu
succedilun konusu oluşturmaktadır
246
DONAY s338 247
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 398 248
TEZCANERDEMOumlNOK 676 249
YG 14 CD 03102013 201210666-20132643 ldquoSanığın birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış
bulunduğunu bildiği ve onaylı nuumlfus kaydına goumlre evli olmadığı anlaşılan mağdureyi evinden kovarak ccedilaresiz
durumda terk ettiği sabit olan eyleminin TCK 2332 maddesinde duumlzenlenene aile hukukundan kaynaklı
yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali succedilunu oluşturduğu goumlzetilmeden yazılı şekilde beraatına karar verilmesirdquo
ARTUKGOumlKCcedilENYENİDUumlNYA Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi s 6716
250
ZAFER s 21
69
Erkeğin davranışının eziyet derecesinde olması halinde ise TCK 962 (a) rsquodaki
nitelikli eziyet succedilu soumlz konusu olacaktır
311 Fail İle Hamile Eşin Evlilik Birliğinin Devam Etmekte Olması
TCK 2332 madde huumlkmuumlyle korunan farklı nitelikteki kadınlardan birisi evli
kadındır Evlilik hukuki bir kavramdır ve tanımı bellidir Evlilik kadın ve erkeğin kanun
huumlkuumlmlerine goumlre evlendirme işleminin yapılmasıyla başlayan ve eşlerden birinin oumllmesi
veya kesinleşen hacirckim kararıyla sona ermesine kadar devam eden hukuki bir kurumdur
Buna goumlre kocanın hamile olduğunu bildiği karısını terki succedilun konulardandır
Terk evlilik iccedilinde işlenmelidir Taraflar arasında boşanma davası accedilılmasına veya
boşanmaya karar verilmesine karşın eşler aile konutunda birlikte yaşamaya devam
etmekteyseler kocanın hamile olduğunu bildiği eşine karşı yasal yuumlkuumlmuuml devam eder
Aynı durum evliliğin iptali davaları iccedilinde geccedilerlidir Evliliğin iptali davalarında iptal
kararının kesinleşmesine kadar evliliğin huumlkuumlm ve sonuccedilları devam eder Buna karşın
evlenme işleminin yokluğunda hukuken yok huumlkmuumlnde olmasında dahi hamile kadının
TCK 2332rsquodeki duumlzenleme ile korunmasına devam edileceği kanaatindeyiz
Kocanın evlilik birliği devam etmediğinden kendisinden hamile kalan kadını
ccedilaresizlik iccedilinde terk ettiği savunmasına karşı evlilik birliği devam ederken ve taraflar
birlikte yaşarken kadının hamile kalması sebebi ile itibar edilemeyeceği kanaatindeyiz
Taraflar arasındaki evlilik ilişkisi sona erse dahi erkeğin kadının kendisinden hamile
kaldığını bilmesi halinde kendisinden kadına karşı ilgi goumlstermesi beklenmektedir
Erkeğin kendisinden beklendiği gibi evlilik birliği sona erse dahi kendisinden hamile
kaldığını bildiği kadına karşı uumlzerine duumlşen yuumlkuumlmluumlluumlkleri yerine getirmemesi halinde
aynı maddenin ldquobirlikte yaşadığı kendisinden hamile kaldığını bildiği kadınrdquo
duumlzenlemesinden yararlanarak erkeğin cezalandırılmasının talep edilebileceği
kanaatindeyiz
Madde huumlkmuumlnde karının kocasından hamile kalması koşulu getirilmemiştir Buna
goumlre olası iki duumlşuumlnce soumlz konusu olabilir
70
İlki huumlkmuumln soumlzel yorumuyla evli kadın kimden hamile kalırsa kalsın koca
hamile olduğunu bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etmeyecektir Kocanın terk etmeme
yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ccedilaresiz durumla sınırlıdır Ccedilaresizlik durumunun ortadan kalkmasıyla veya
hamile kadının tek başına ccedilaresizliği aşabilecek duruma gelmesiyle kocanın yasal yuumlkuumlmuuml
sona erecektir Bu nedenle koca kadının başkasından hamileliğini ileri suumlrerek
başkasından hamile kaldığını bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk edemeyecektir Koca bu
durumda hamile karısına karşı zina nedeniyle boşanma davası accedilabilir Ancak zina
nedeniyle boşanma davası accedilma hakkı ile ceza huumlkmuumlnuumln konusu yuumlkuumlmluumlluumlk birbirinden
farklıdır birbirine karıştırılmamalıdır
İkinci duumlşuumlnce olarak kanun koyucunun normal olarak evlilikteki hamileliğin evli
eşler arasında olacağından hareketle huumlkmuumln duumlzenlendiğini kabuluuml ve sonucuna goumlre
daraltıcı yorumda bulunmaktır Buna goumlre koca sadece kendisinden hamile olduğunu
bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etmeme yuumlkuumlmuuml altındadır Bu nedenle başkasından
hamile olduğunu bildiği eşin ccedilaresiz durumda olması kocayı yasal yuumlkuumlm altına
sokmayacaktır
Madde huumlkmuumlnuumln konuluş amacının hamile kadının ccedilaresiz durumda terkinin
oumlnlenmesi suretiyle oumlnce onun dolaylı olarak ccedilocuğun korunması olduğu goumlzetilerek ilk
duumlşuumlncenin ikinciye goumlre geccedilerli olduğu kabul edilebilir Ancak bu durumda evli kadının
başkasında hamile olması sanık koca lehine haksız tahrik nedeni olarak duumlşuumlnuumllebilir
Bize goumlre yasa koyucu kadının kocası haricinde bir erkekten hamile kalması ve
kocanın bunu bilmesi halinde erkeğe kendisinden hamile olmayan kadına destek olma
yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yuumlklememiştir Bu nedenle kocanın karısının bir başka erkekten hamile
kaldığını ispatladığı suumlrece bu succediltan ceza almayacağını soumlylemek yanlış olmayacaktır
312 Failin Kendisinden Hamile Kaldığını Bildiği Kadınla Suumlrekli Birlikte
Yaşaması
Yukarıda anlatıldığı uumlzere hamile olan kadının succedilun faili ile evli olması
aranmamaktadır Ancak evlilik dışında hamile kalan kadın ile failin tek seferlik yaşanılan
bir ilişki sebebi ile kadının hamile kalmasını da korumamaktadır Yasal duumlzenlemeye
bakıldığında failin ldquosuumlrekli birlikte yaşadığırdquo hamile kadını terk etmesi halinde de succedilun
71
oluştuğunun kabul edildiği goumlruumllmektedir Yasa koyucunun bu duumlzenleme ile evli olmayan
hamile kadınların korunmasını amaccedilladığı soumlylemek yanlış olmayacaktır
Burada ldquosuumlrekli birlikte yaşadığırdquo kadının aynı evde kendisi ile birlikte ikamet
etmesi uzun suumlredir birlikte olma erkeğin bir başka kadınla evli olmasında dahi hamile
bıraktığı kadın ile de ilişkisinin devam ediyor olması gibi kıstasların goumlz oumlnuumlne alınması
gerektiği kanaatindeyiz
Duumlzenlemenin erkeğin ldquobir gecelikrdquo diye tabir edilen bir ilişki neticesinde
kendisinden hamile kaldığını bildiği kadını terk etmesi durumunda kadının ccedilaresizlilik
halinin bu madde ile koruma altına alınmamış olduğunu da soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Zira bu
ilişkide ldquosuumlreklilikrdquo soumlz konusu değildir Suumlrekli birlikte yaşamaktan kastedilen kadın ve
erkeğin devamlı olarak kesintisiz bir biccedilimde birlikte yaşamalarıdır
Duumlzenleme bu youmlnuumlyle eleştiriye accedilıktır Zira duumlzenlemenin bu hali ile hamile
kadın erkeğin hiccedilbir cezai yuumlkuumlmluumlluumlk altında kalmamasına karşısında muumlşterek bir
bebeği duumlnyaya getirme manevi ve maddi baskısı ile yalnız bırakılmaktadır Medeni
Kanunun ccedilocuğun babaya karşı haklarını duumlzenlemişse de suumlrekli birlikte yaşamadığı bir
erkekten hamile kalan kadına ilişkin bir duumlzenlemeye yer vermemektedir Bu durumda
tarafların bu bebeği birlikte meydana getirdikleri gerccedileği karşısında hamile kadın yalnız ve
destekten yoksun bırakılmıştır
Bu durum kadının suumlrekli birlikte yaşamadığı bir erkekten hamile kalması halinde
cezalandırıldığı youmlnuumlnde de yorumlanabilir Bu durumun tarafların oumlzel hayatlarına ilişkin
kanun koyucunun muumldahalesi olarak yorumlanacağı gibi kişinin kendi seccedilimleri ile youmln
verdiği oumlzel hayatına saygı duyulmaması da addedilebilecektir
Kanaatimizce erkeğin ister suumlrekli birlikte yaşadığı ister evli olduğu isterse bir
seferlik beraber olduğu kadını hamile bırakması halinde yani her haluumlkarda kadına karşı
sorumluluğu vardır Aksi duumlşuumlnce kadını yalnız bırakmak ve toplum iccedilerisinde dışlamaktan
başka bir sonuca ulaştırmaz Hacirclbuki kadın hamile olmaya sebep olacak fiili tek başına
işlememiştir
72
313 Hamile Eş Veya Suumlrekli Birlikte Yaşarken Gebe Kadının Ccedilaresiz
Durumda Terk Edilmesi
Succedilun konusu ldquoccedilaresiz bırakmardquo maddi ve manevi her tuumlrluuml destekten mahrum
bırakmak anlamındadır Kanun maddesinin gerekccedilesinde terkten maksat ldquohamile eş veya
kadını her tuumlrluuml yardımı yapmaksızın ortada bırakmakrdquo olarak accedilıklanmıştır Yardımda
bulunmamak yeterli değildir bunun yanında hamile bıraktığı ve bu nedenle ccedilaresiz kalan
birlikte yaşadığı kadını terk etmesi de gerekmektedir
Yasa koyucu hamile eş veya suumlrekli birlikte yaşarken hamile kalan kadının failin
terki sebebi ile ccedilaresiz durumda kalmasını aramıştır Madde huumlkmuumlnde herhangi bir terk
değil ccedilaresiz durumda yani nitelikli terk succedilun konusudur Ccedilaresiz durumda olma kişinin
iccedilinde bulunduğu olumsuz durumdan ccedilıkabilme kurtulabilme olumsuz durumun etkilerini
azaltabilme guumlcuuml ve olanağına sahip bulunmayışıdır Buna goumlre huumlkuumlmdeki gebe kadın
kendi başına olanaklarıyla iccedilinde bulunduğu koumltuuml ve olumsuz durum ve koşullardan
ccedilıkamıyorsa veya ccedilıkması beklenemiyorsa ccedilaresiz durumda demektir
Kanun kadının ccedilaresizliğinin gebelikten kaynaklanmasını gebelikle nedensellik
taşımasını aramamıştır Gebe kadın her tuumlr nedenle ccedilaresiz duruma duumlşebilir Ccedilaresizlik
maddi veya manevi olabilir Kanun gebe kadının ccedilaresiz durumda eşi veya kendisinden
gebe kaldığını bildiği ve suumlrekli birlikte yaşadığı erkek tarafından terk edilmesini oumlnlemek
istemiştir Bu nedenle gebe kadının başta gebeliğine bağlı sağlık sorunları veya maddi
koşullardaki koumltuuml durumda terki ccedilaresiz durumda terki sayılacaktır
Oumlzenrsquoe goumlre kanunun aradığı hem maddi hem de manevi ccedilaresizliktir Bu itibarla
yeterli bir ekonomik bağımsızlığı bulunmayan hamile eşini terk edip gitme durumunda bu
fıkradaki succedil oluşmayabileceği gibi kendi ve doğacak ccedilocuğunun bakımını
karşılayabilecek durumda olan eşin terki dolayısıyla kişisel ailevi veya psikolojik accedilıdan
ccedilaresizliğine sebebiyet verilmesinde de succedilun oluşacağı kanaatindedir 251
Biz de kanundaki ldquoccedilaresizlikrdquo kelimesi ile hem maddi hem de manevi ccedilaresizliğin
kastedildiği kanaatindeyiz Zira hamile olarak terk edilen kadının sosyal hayatta
karşılaşacağı zorluklar dışlanmalar kadını psikolojik anlamda zor bir suumlrece sokacak ve
251
OumlZEN s1368
73
hem ccedilocuğun hem de annenin hem bedensel hem de ruhsal gelişmelerine zarar
verebilecektir
Gerccedilekten ilk akla gelen ekonomik anlamda ccedilaresizlik olacaktır Ekonomik
anlamda guumlccedilluuml ve ihtiyacı bulunmayan hamile kadının ccedilaresizliğe duumlşmeyeceği iddia edilse
bile bu iddia geccedilersizdir Zira tuumlm vuumlcut yapısı ve hormonları değişen ccedilevresinde bulunan
insanlara karşı tek başına kalan kadının gelenek ve goumlrenekler de goumlz oumlnuumlne alındığında
toplumda uğrayacağı yıpratıcı muamelelerin de dikkate alınması gerekmektedir Kadın
ekonomik anlamda guumlccedilluuml olsa bile manevi anlamda ccedilaresizlik iccedilerisine duumlşmesi ccedilok
olağandır Kanaatimizce ccedilaresizliğin ispatı kadından talep edilemez Zira kadının kendini
ccedilaresiz hissetmiş olması ve şikacircyetccedili olması ccedilaresizliğin varlığının ispatı iccedilin yeterli
olacaktır
Bu bağlamda failin hamile eşi haklı sebeple terki ile TCK 2332 maddedeki terk
arasındaki ilişki de ele alınmalıdır TMK 164I madde huumlkmuumlne goumlre eşlerden biri evlilik
birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemek amacıyla diğerini terk ettiği veya
haklı bir sebep olmadan konuta doumlnmediği takdirde madde huumlkmuumlnde belirtilen koşulların
gerccedilekleşmesi durumunda terk edilen eş diğerine karşı boşanma davası accedilabilecektir
TMK 164I maddedeki terk boşanma sebeplerindendir TCK 2332 madde huumlkmuumlyle
korunan hukuki değer failin hamile eşini ccedilaresiz durumda terk etmesiyle hamile eşin
ccedilaresiz duruma duumlşuumlruumllmesinin oumlnlenmesidir TMK 164I maddedeki terkin hamile eş
tarafından yapılabilmesi de muumlmkuumlnduumlr
Hamilelik eşin evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmesine engel
değildir Hamile eşin kocasına karşı evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine
getirmesinde onun hamilelik durumu hamileliğin buumlnyesine etkileri gibi kişiden kişiye
değişen hamilelikten doğan ve ona bağlanan fiziksel ve ruhsal kısıtlayıcı durumlar goumlz
oumlnuumlne alınacak ve buna goumlre değerlendirilecektir Bu nedenle koca hamile eşinden evlilik
birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini hamile olmayan bir eş gibi yerine getirmesini
isteyemez ve bekleyemez Ccediluumlnkuuml hamilelik kadın eşi hamileliğin başından sonuna kadar
buumlnyesel olarak etkileyen bu etkileri tıpccedila oumllccediluumllen herkesccedile bilinen fiziksel ruhsal etkileri
olan biyolojik bir olaydır
Hamile eşin hamileliğin normal sayılacak kısıtlamaları dışında evlilik birliğinden
doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemek iccedilin konutu terk etmesi olasılığından onun
74
TMK 164I madde huumlkmuumlne aykırı davranması soumlz konusu olacaktır Hamile eşin TMK
164I maddeye aykırı olarak konutu terk etmesi ve haklı bir sebep olmadan konuta
doumlnmediği ve bu sırada TMK 2332 maddede soumlzuuml edilen ccedilaresizliğe duumlşmesinde kocanın
hamile olduğunu bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etme eylemi işlenmiş midir
Yukarıda ele alınan olasılığın gerccedilekleşmesi muumlmkuumlnduumlr Buna karşın bu olasılıkla
ilgili olarak oumlğreti ve yargısal kararlarda bir goumlruumlş tespit edilememiştir Bu nedenle anılan
olasılıkla ilgili iki karşıt duumlşuumlnce ileri suumlruumllebilir İlk olası duumlşuumlnce hamile eşin evlilik
birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yerine getirmemek amacıyla konutu terk etmesi ve haklı
bir sebep olmadan konuta doumlnmemesi nedeniyle ccedilaresizliğe duumlşmesini onun kendi kusurlu
davranışıyla ccedilaresizliğe duumlşme olarak nitelenebilecek duumlşuumlncedir Bu duumlşuumlnceye goumlre
hamile eş kendi kusurlu davranışıyla ccedilaresizliğe duumlşmuumlştuumlr
Hamile eşin ccedilaresizliğe duumlşmesinde kocaya yuumlklenebilecek kusurlu bir davranış
soumlz konusu değildir Hamile eşin kendi kusuruyla ccedilaresiz duruma duumlşmesinin sonuccedillarına
katlanır Hamile eşin kendi kusurlu davranışıyla ccedilaresiz duruma duumlşmesinden koca
sorumlu tutulamaz Ccediluumlnkuuml bu olasılıkta kocanın hamile kadını terki soumlz konusu değildir
Dolayısıyla hamile kadının evlilik birliğinden doğan yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemek
iccedilin konutu terk etmesi ve haklı olmayan bir nedenle konuta doumlnmediği iccedilin ccedilaresiz
duruma duumlşmesinde TCK 2332 maddedeki terk etme eyleminin gerccedilekleşmesi soumlz konusu
değildir
Diğer olası bir duumlşuumlnce ise TCK 2332 madde huumlkmuumlnuumln ceza huumlkmuuml olup
medeni hukuk normu olmadığını ceza normunun unsurlarının gerccedilekleşmesinde succedilun
oluşacağını buna goumlre hamile kadının TMK 164I maddeye aykırı davranışıyla ccedilaresizliğe
duumlşuumlp duumlşmemesinin TCK 2332 maddedeki succedila konu eylemle bir ilgisinin
bulunamayacağı şeklindeki duumlşuumlncedir Bu olası duumlşuumlnceye goumlre koca hamile olduğunu
bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk edecek duruma girmeyecektir TCK 2332 maddeyle
korunan değer hamile kadının ccedilaresiz duruma duumlşmesinin oumlnlenmesidir Hamilelik kadın
iccedilin oumlzel bir durumdur Koca her durumda hamile olduğunu bildiği eşini ccedilaresiz duruma
duumlşuumlrmemekle yuumlkuumlmluumlduumlr
Yukarıda belirtilen iki olası duumlşuumlnceden ilk duumlşuumlnce soumlzel yorumla diğerine uumlstuumln
goumlruumlnmekle birlikte ikinci duumlşuumlnceyi amaccedilsal yorumla daha geccedilerli kabul etmek
muumlmkuumlnduumlr TCK 2332 maddedeki korunan değer hamile kadının kocanın terki ile
75
ccedilaresiz duruma duumlşmesinin oumlnlenmesidir Hamilelik doumlnemi belirli bir zaman ile sınırlıdır
Hamileliğin zamanında veya bir şekilde zamanından oumlnce sona ermesinde TCK 2332
maddeyle kocaya verilen yuumlkuumlmde ortadan kalkmış olacaktır TCK 2332 madde huumlkmuuml
bir ceza normudur ve bu normla korunan değerin sağlanması bakımından kocanın kendi
ccedilocuğuna hamile olan eşini ccedilaresiz duruma duumlşuumlrmemesi asıldır Bunun iccedilindir ki kocanın
hamile eşini ccedilaresiz bırakmasının medeni hukuktaki yukarıda accedilıklanan terkten farklı
olarak kocanın hamile eşini terk etmesi olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna
varılabilir
314 Gebeliğin TCK 2332rsquodeki Succedilun Oumln Şartı Olması Ve Soruşturmada
Tespitinin Zorunlu Bulunması
TCK 2332 maddedeki succedilun oumln şartı terk edilen kadının gebe olmasıdır TCK
2332rsquodeki succedilun oluşabilmesi succedilun unsurlarından oumlnce ve ondan bağımsız doğal bir
neden olan gebeliğin (hamileliğin) varlığına bağlıdır 252
Bu nedenle gebelik
gerccedilekleşmemişse veya terk tarihinde kadın gebe değilse anılan succedil oluşmayacaktır
Gebelik biyolojik bir olgudur Bir tanıma goumlre kadın ve erkeğin uumlreme
huumlcrelerinin birleşip cenin denilen yavrunun dış duumlnyada varlığını devam ettirebilecek
derecede gelişmesini ana karnında suumlrduumlrmesidir Gebeliğin başlangıcı kadın ve erkeğin
uumlreme huumlcrelerinin birleşmesiyle ceninin oluşumu ve ana rahmine yerleşmesidir Gebeliğin
sonu ise ceninin doğumu veya gebelik sırasında oumlluumlmuumlduumlr Diğer bir accedilıklamaya goumlre
spermle yumurtanın doumlllenmesinden doğuma kadar geccedilen 40 haftalık suumlreye gebelik adı
verilmektedir Doumlllenmeyle başlayan ilk sekiz haftalık doumlneme embriyotik doumlnem bundan
doğuma kadar olan doumlneme fetal doumlnem denilmektedir253
Gebelik kadında biyolojik ve fiziksel değişikliklere neden olmaktadır Gebelikle
birlikte kadında bir takım gebelik belirtileri ortaya ccedilıkmaya başlamaktadır Tıbbi
accedilıklamalara goumlre gebelik belirtisi olarak adet kanamasının gelmemesi (amenore) mide
252
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Genel Huumlkuumlmler s 191 253
httpwwwdrozlemgultekincommakalephpmakale=3 (ET 15052015)
76
bulantısı ve kusma idrar ve ilgili şikacircyetleri yorgunluk ve bitkinlik hali fetal hareketlerin
hissedilmesi goumlğuumlslerde beliren değişiklikler gibi belirtiler goumlsterilmektedir254
Diğer yandan gebelik belirtileri gebelik olmayan bazı hallerde de
goumlruumllebilmektedir Bunlardan birisi dış gebeliktir Bir tanıma goumlre dış gebelik sperm
huumlcresi ile doumlllenmiş yumurtanın rahim dışında başka bir dokuya yerleştikten sonra o
boumllgede gelişmesidir255
Dış gebelikte embriyo kesin olarak kaybedilmekte ve anne hayatı
da ciddi olarak tehlike altında kalmaktadırBu nedenle dış gebelik gebelik olmadığından
erkeğin kadının terki TCK 2332rsquodeki succedilun unsuru niteliğini taşımayacaktır Ayrıca
yalancı gebelik (pseudoeyesis) bir hastalıktır ve uumlreme ccedilağındaki kadınları
etkilemektedir256
Yalancı gebelikte kadınlar psikolojik ve fiziksel olarak hamilelik
belirtileri yaşamaktadır Yalancı gebelikte gebelik olmadığından dış gebeliğe ilişkin
sonuccedil yalancı gebelik iccedilinde geccedilerlidir
Hamilelik TCK 2332rsquodeki succedilun oumln şartı olduğuna goumlre Cumhuriyet savcısının
soruşturmada ilk yapması gereken işlem kadının hamile olup olmadığının tespitidir Kadın
hamileliğine ait tıbbi bulguları ve sonuccedilları Cumhuriyet savcısına vermişse bu tıbbi
bulgular hamileliğin mevcut olduğunu tespit ve kabul iccedilin yeterli olmalıdır
Soruşturmada kadın tarafından hamileliğe ait tıbbi bulgu ve sonuccedillar verilmemişse
oumlncelikle kadının hamile olup olmadığının CMK 781 madde huumlkmuumlne 257
goumlre tespiti
gerekir CMK 762 maddesi gereğince mağdurun rızasının varlığı halinde bu işlemlerin
yapılabilmesi iccedilin karar alınmasına gerek yoktur Yine CMK 762 maddesine goumlre kadının
muayenesi istemi halinde ve olanaklar elverdiğince bir kadın hekim tarafından yapılır
Kadının hamile olmadığının tespiti halinde ise TCK 2332rsquodeki succediltan
soruşturmaya son verilmelidir
254
httptrwikipediaorgwikiGebelik (ET 20052015) 255
httptrwikipediaorgwikiGebelik (ET 20052015) 256
httpwwwbilgiustamcomyalanci-gebelik-nedir-belirtileri-ve-tedavi-yontemleri-nelerdir
(ET20052015) 257
CMK 761 madde huumlkmuuml ldquoBir succedila ilişkin delil elde etmek amacıyla mağdurun vuumlcudu uumlzerinde dış
veya iccedil beden muayenesi yapılabilmesine veya vuumlcudundan kan veya benzeri biyolojik oumlrneklerle saccedil
tuumlkuumlruumlk tırnak gibi oumlrnekler alınabilmesine sağlığını tehlikeye duumlşuumlrmemek ve cerrahi bir muumldahalede
bulunmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısının istemiyle ya da rersquosen hakim veya mahkeme gecikmesinde
sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir Cumhuriyet savcısının kararı yirmi
doumlrt saat iccedilinde hakim veya mahkemenin onayına sunulur Hakim veya mahkeme yirmidoumlrt saat iccedilinde
kararını verir Onaylanmayan kararlar huumlkuumlmsuumlz kalır ve elde edilen deliller kullanılamazrdquo
77
315 TCK 2332rsquodeki Succedilta Erkeğin Kadının Gebeliğini Bilmesi Koşulu
TCK 2332 maddede erkek ve kadın arasında evli olup olmamaya goumlre iki farklı
ilişkideki terk eylemi succedilun konusudur Her iki terk eyleminde de erkeğin hamile kadını
terki soumlz konusudur Kanuna goumlre suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış
olduğunu bildiği evli olmayan bir kadını veya hamile eşini ccedilaresiz durumda terk eden
erkek cezalandırılacaktır Madde huumlkmuumlne goumlre erkek suumlrekli birlikte yaşayıp
kendisinden hamile olduğunu bildiği kadını ccedilaresiz durumda terk etmeyecektir
Goumlruumllduumlğuuml uumlzere evli olmayan erkeğin suumlrekli birlikte yaşadığı hamile kadını terk
etmeme yuumlkuumlmuuml (a) kadının kendisinden hamile kalmasına (b) kadının hamile olduğunu
bilmesine bağlıdır Kadın birlikte yaşadığı erkekten gebe değilse suumlrekli birlikte yaşadığı
erkeğin başkasından hamile olduğunu bildiği kadını ccedilaresiz durumda terk etmesi TCK
2332rsquodeki succedilta oluşmayacaktır Bu durumda terk erkek iccedilin koşullarının varlığına bağlı
olarak bir başka succedila oumlrneğin TCK 82 85 88 89 maddelerdeki succedillara neden
olabilecektir
Yukarıda da belirttiğimiz uumlzere kanun koyucu evli erkek iccedilin hamile olduğunu
bildiği eşini ccedilaresiz durumda terk etmeyi succedilun konusu olarak duumlzenlemiştir TCK 2332
madde accedilık huumlkmuumlne goumlre evli erkek iccedilin eşinin hamile olduğunu bilmesi yeterli
goumlruumllmuumlştuumlr Eşin gebeliğinin kocasından olması normaldir Ancak kanun evli olmayan
suumlrekli birlikte yaşayan erkeğin hamile kadını terkini succedil konusu yaparken kadının
birlikte yaşadığı erkekten gebe kalmış olmasını bilme koşulunu getirmiştir
TCK 233 madde gerekccedilesinde evli olmayan erkeğin terk etmeme yuumlkuumlmuuml iccedilin
kadının kendisinden hamile olmasını ararken koca iccedilin bu koşulu aramayışının nedeni
accedilıklanmış değildir TCK 2332 madde huumlkmuumlnuumln yazımına goumlre koca hamile eşini
kendisinden hamile kalsın veya kalmasın ccedilaresiz durumda terk etmeme yuumlkuumlmuuml altındadır
Kanun koyucunun evli erkeğe evli olmayan erkeğe goumlre evlilik nedeniyle daha ağır bir
yuumlkuumlm getirdiği soumlylenebilir Buna goumlre evli koca iccedilin hamile olduğunu bildiği eşini
ccedilaresiz durumda terk etmesiyle succedil oluşacaktır Kadının evlilikte bir başkasından hamile
kalması succedilun oluşumuna engel değildir
Kocanın başkasından hamile kalan eşine karşı boşanma davası accedilmasıyla eşler ayrı
yaşamaya hak kazanacaktır (TMK 197) Eşlerin ortak hayat sebebiyle kişiliği ekonomik
78
guumlvenliği veya ailenin huzurunun ciddi biccedilimde tehlikeye duumlşmesi halinde fiilen ayrı
yaşamalarında veya boşanma davasının accedilılmasıyla veya yargıcın ayrılık kararıyla ayrı
yaşama hakkını kazanmalarında kocanın birlikte yaşamayacağı hamile eşine karşı TCK
2332rsquodeki yuumlkuumlmuuml de sona ermiş olacaktır Ccediluumlnkuuml her iki durumda da kocanın ayrı
yaşayacağı hamile eşini terki soumlz konusu değildir Terk etmeme yuumlkuumlmuuml zorunlu olarak
birlikte yaşamayı gerektirmektedir
TCK 2332rsquodeki succedilta kocanın ve evli olmayan erkeğin terk etmeme yuumlkuumlmuuml
kadının hamile olduğunun bilinmesine bağlanmıştır Bu durumda her iki erkek iccedilin anılan
succedilun oluşması hamileliğin bilinmesi ve diğer unsurların mevcut olmasına bağlıdır Her
iki erkek kadının hamileliğini bilmemekteyse veya oluşa uygun olarak onlardan hamileliği
bilmeleri beklemiyorsa anılan succedilta oluşamayacaktır
Kadının hamilelik belirtilerine goumlre hamileliğini tahmini veya tıbbi usullerle
hamileliğini oumlğrenmesi oumlnemli değildir Kadının belirtilere goumlre hamileliğini tahmininde
hamileliğin kesin bilinmesi soumlz konusu değildir Ccediluumlnkuuml yukarıda sayılan belirtiler her
zaman gebeliğin mevcut olduğunu goumlstermemektedir gebelikte hataya neden
olabilmektedir Oumlrneğin adet gecikmesi kadının kesin olarak gebe olduğu anlamına
gelmemektedir Bu nedenle hamileliğin kesin bilinmesi tıbbi usullerle kesin tespitine
bağlıdır Kadının hamilelik belirtilerinden hareketle kocasına veya suumlrekli birlikte
yaşadığı erkeğe hamile olduğunu bildirmesi TCK 2332rsquodeki succedilun oluşumu iccedilin yeterli
değildir Zira kadının hamileliğine ilişkin yanılgıya duumlşmesi ihtimali mevcuttur Erkeğin
kadının hamileliğini kesin olarak bilmesi kadınla birlikte tıbbi usullerle hamileliğin
tespitini bilmesine veya kadının hamileliğin tespitine ilişkin tıbbi bulguları ve sonuccedilları
goumlstermesi veya vermesiyle oumlğrenmesine bağlıdır
TCK 2332rsquodeki succedilun oluşması erkeğin kadının hamile olduğunu bilmesine bağlı
olması nedeniyle bu durumun ispatı gerekir Erkeğin hamileliği bilmesi her tuumlrluuml delille
ispatlanabilir Buna karşın anılan ispatın kesin delillerle yapılması zorunludur Ccediluumlnkuuml
Anayasanın 38IV madde huumlkmuuml kapsamında hamileliği bilmede şuumlphe sanık lehinedir 258
258
Bkz Ccedilocuk duumlşuumlrme succedilunun oumln şart olan gebeliğin ispatıyla ilgili aynı nitelikte goumlruumlş iccedilin ERSOY
Yuumlksel Tıbbi Hatanın Hukuki Ve Cezai Sonuccedilları TBBD Sayı 53 2004 s 174
79
316 TCK 2332rsquodeki Succedilta Erkeğin Hamile Kadını Ccedilaresiz Durumda Terki
Koşulu
Hamile eşinin veya suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden hamile kaldığını bildiği
kadının hamileliği suumlresince kadın ile ilgilenmemek erkekten beklenen maddi-manevi
desteği sunmamak sonucunda kadında meydana gelen his olarak adlandırılabilecektir
Ccedilaresiz durumda terk etmek gebe kadının iccedilinde bulunduğu maddi veya manevi olumsuz
durumu ortadan kaldırmadan veya ccediloumlzmeden onu kendi halinde bırakmak bakmamak
ihmal etmemek olarak tanımlanmıştır 259
Yukarıda da anlatıldığı uumlzere kadının ekonomik anlamda guumlccedilluuml olması ve ekonomik
anlamda kendisini hamile bırakan erkeğe bağımlılığının bulunmamasında dahi kadının
manevi destekten yoksun kalması toplum iccedilerisinde tek başına bırakılması da kadının
ccedilaresizliğine sebep olacaktır Bu nedenle kadının ekonomik guumlcuumlnuumln bulunduğu ve
ccedilaresizliğinin soumlz konusu olmadığı youmlnuumlnde yapılması muhtemel savunmalara da itibar
edilmemesi kanaatindeyiz
Yine hamile eşinin veya suumlrekli birlikte yaşadığı ve kendisinden hamile kaldığını
bildiği kadının doğum sancıları geldiğini soumlylemesine ve kendisini hastaneye goumltuumlrmesini
istemesine karşın kocanın veya birlikte yaşadığı erkeğin hamile kadını bırakıp gitmesi
TCK 2332rsquodeki ccedilaresiz durumdaki hamile kadının terkidir Anılan succedilun oluşması iccedilin
kocanın veya anılan erkeğin hamile kadını terki yeterlidir terkle succedil oluşur Terk
nedeniyle ceninin oumlluumlmuuml TCK 893 (e)rsquodeki succedilun veya kadının taksirle yaralanmasına
neden olunması TCK 2332rsquodeki succediltan ayrı succedillardır 260
259
MALKOCcedil İsmail Accedilıklamalı-İccediltihatlı 5237 Sayılı Yeni Tuumlrk Ceza Kanunu (Madde 188-345) C II
Ankara 2007 s 1633 260
TCK 2332rsquodeki succedillar dışında succedilların oluşabilmesine oumlrnek karar yukarıdaki olasılık iccedilinde
uygulanabilir niteliktedir Anılan karara goumlre ldquo2- Oluş ve kabuldeki gibi tıp bilimi ve mesleği kurallarına
aykırı olarak doğum iccedilin gereken tıbbi muumldahalede geccedil kalınmasının dikkat ve oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali
biccediliminde gerccedilekleşmesi durumunda eylemin manevi unsurunun taksir olacağı nazara alındığında Bir gece
oumlnce 0200de başlayan doğumun normal yolla gerccedilekleşmemesi ve muumldahalede gecikilmesi nedeniyle saat
2030 sıralarında katılan annenin rahatsızlığının da artması sebebiyle sanığa durumun bildirildiği başka bir
deyişle doğum iccedilin gereken tıbbi muumldahalede geccedil kalınmasının annenin sağlığını olumsuz etkilemesi
dolayısıyla ihmali davranışla anneye karşı taksirle yaralama succedilunun meydana geleceği ayrıca kanunda
taksirli fiilin gebe bir kadının ccedilocuğunun duumlşmesine neden olmasının taksirle yaralama succedilunun nitelikli
şeklini oluşturacağının oumlngoumlruumllmesi ve anılan huumlkuumlmle analık hakkı yanında fetuumlsuumln (ceninin) varlığının da
korunması karşısında succedilun tamamlanması iccedilin ana rahminden ccedilıkartılması zorunlu olmayıp ceninin ana
karnında oumlluumlmuumlne neden olunması fiilleri de hukuki anlamda duumlşuumlk olarak niteleneceğinden eylemin
TCKnın 89 maddesinin 3 fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin goumlzetilmemesirdquo
80
317 Taşıyıcı Ya Da Sperm Bağışccedilısı Kişilerin TCK 2332 Madde Gereğince
Sorumluluklarının Bulunup Bulunmadığı
Teknolojinin ve bilimin gelişmesi ile birlikte sağlık alanında da birccedilok yeni durum
hayatımıza girmektedir Bunlardan en oumlnemlilerinden biri de yapay doumlllenmedir Biyolojik
sebeplerle ccedilocuk sahibi olamayan kişilerin taşıyıcı anneler ve sperm bağışccedilıları vasıtasıyla
bebek sahibi olmaları guumlnuumlmuumlzde kişilerin başvurabilecekleri youmlntemlerden bazıları olarak
sayılabilmektedir
Bu konuda etik ve ahlaki birccedilok tartışma bulunması ile birlikte uluslar arası
duumlzenlemelere bakıldığında İngiltere Avustralya ve ABDrsquode bazı eyaletlerde taşıyıcı
annelik soumlzleşmelerinin hukuksal alanda geccedilerli olduğu bu soumlzleşmelere goumlre genetik ana
baba kiralık (taşıyıcı) anadan ısmarladıkları ccedilocuğu evlat edinmeye gerek kalmadan
isteyebilirler Soumlz konusu soumlzleşme bir bedel iccedilermez ancak taşıyıcı annenin doğum
masrafları ile hamilelik doumlnemindeki her tuumlrluuml giderlerini karşılayacak bir uumlcret konusunda
anlaşabilirler 261
Uumllkemizde ise evli ccediliftlerin başkalarından donoumlr almaları veya kendi donoumlrleri ile
oluşan embriyonun bir taşıyıcı anneye nakledilmesi yasaklanmıştır 262
Kaldı ki taraflar
arasında donoumlr alımları ya da taşıyıcı anneliğe ilişkin yapılan soumlzleşmeler de batıldır TCK
231 Maddesine goumlre de ldquobir ccedilocuğun soy bağını değiştiren veya gizleyen kişi bir yıldan
uumlccedil yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırrdquo Tuumlm bu yasal mevzuata rağmen taraflar
arasında donoumlr bağışı veya taşıyıcı annelik soumlzleşmesi halinde ccedilocuğun donoumlre ve taşıyıcı
anneye karşı hukuki durumunun ne olacağı hususu da goumlz oumlnuumlne alınması gereken bir
husustur
Taşıyıcı annelik hususunda ccedilocuğun babasının kim olacağı hususunun nasıl tespit
edileceği annenin taşıyıcı anne mi yoksa donoumlr anne mi olacağının tespiti iccedilin TMK
huumlkuumlmlerine bakmanın doğru olacağı kanaatindeyiz TMKrsquoda babalık karinesi TMK 285
maddesinde duumlzenlenmiştir Maddeye goumlre evlilik devam ederken veya evliliğin sona
ermesinden itibaren başlayarak uumlccedilyuumlzguumln iccedilinde doğan ccedilocuğun babası kocadır Buna goumlre
bozma nedenidir (Y4CD 12032013 201117412-20136986
httpwwwadliforumcomarchiveindexphpt-5975html erişim 21022105 261
Doccedil Dr Şuumlkran ŞIPKA ldquo Taşıyıcı Annelik Ve Getirdiği Hukuki Sorunlarrdquo
httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm 262
ŞIPKA httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm
81
eğer taşıyıcı anne evli ise ccedilocuk evlilik birliği iccedilerisinde doğacak ve taşıyıcının kocası
bebeğin babası olarak kabul edilecektir Donoumlr sahibi erkeğin yasal olarak baba olabilmesi
iccedilin ancak taşıyıcı annenin evli olduğu erkeğin ccedilocuğu reddetmesi gerekmektedir 263
Taşıyıcının evli olmaması halinde ise donoumlr sahibi erkek ccedilocuğu tanıyarak ccedilocuğun
babası olabilecektir
Yine taşıyıcı annelikte TMK huumlkuumlmleri gereğince annenin kim olacağı hususu da
oumlnemlidir TMK 282 maddesine goumlre ccedilocuk ile ana arasındaki soy bağı doğumla kurulur
Bu duumlzenlemeye goumlre doğum nesebin belirlenmesinde esas olan unsurdur ve bu duumlzenleme
kesin karine niteliğinde olduğundan aksinin ispat edilmesi de muumlmkuumln değildir Bu halde
taşıyıcı anne hukuken kabul edilen annedir ve başka bir anne olduğu iddiasının ispatı
muumlmkuumln değildir
Yukarıda sunulan bilgiler ışığında 30092014 t ve 29135 s Resmi Gazetersquode
yayınlanan ldquoUumlremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları Ve Uumlremeye Yardımcı Tedavi
Merkezleri Youmlnetmeliğirdquo ile duumlzenlenen esaslara aykırı olarak taşıyıcı annelik ve donoumlr
bağışı yapılması durumda TMK 282 ve 337 maddeleri huumlkmuuml gereğince anne ve baba
olarak kabul edilen kişilerin aile hukukundan kaynaklı olarak ccedilocuğa karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri
bulunduğu kabul edilebilecektir Bu durumda taşıyıcı anne ccedilocuğa karşı sorumlu iken
baba ya tanımayla baba kabul edilecek donoumlr sahibi ya da taşıyıcı anne ile evli olan ve
ccedilocuğu reddetmeyen koca olacaktır Ccedilocuğa karşı sorumluluğu bulunan bu kişiler Aile
Hukuku bakımından yuumlkuumlmluumlduumlrler264
32 Hukuka Aykırılık
TMK madde 124rsquode evlenme yaşı on yedi olarak kabul edilmiştir Yine aynı
maddenin devamında olağanuumlstuuml hallerin varlığı ve pek oumlnemli bir sebep halinde hacirckim
kararı ile on altı yaşını doldurmuş erkek ve kadının evlenmesine izin verilebileceği
belirtilmiştir Ancak on yedi yaşından oumlnce evlenmelerion altı yaşını doldurmamış
263
ŞIPKA httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm 264
Uumlremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları Ve Uumlremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Youmlnetmeliğinde
belirlenen usul ve esaslara uymayanlar hakkında Youmlnetmelik Ek17rsquode duumlzenlenen muumleyyideler uygulanır
(Youmln md 281)
82
olanların evlenmeleri halinde bu kişilere uygulanacak olan muumleyyidenin ne olduğuna
ilişkin accedilık bir duumlzenleme yapılmamıştır
Kanunda kuumlccediluumlk yaşta yapılan evliliklere uygulanacak muumleyyidenin ne olacağı
accedilıkccedila duumlzenlemediğinden bu konuda doktrinde birccedilok farklı goumlruumlşuumln ortaya ccedilıkmasına
sebep olmuştur Kuumlccediluumlkler arasında yapılan evliliğin geccedilerli olacağına ilişkin goumlruumlşe goumlre
TMK 145 madde huumlkmuumlnde evlenmenin butlanına sebep olacak hallerin sınırlı sayıda
belirtilmiş olması ve yaş kuumlccediluumlkluumlğuumlnuumln bu haller arasında olmamasıdır 265
Evliliklerin
geccedilerli olmamasına ilişkin goumlruumlş ise kendi iccedilerisinde ayrılmaktadır Bunlardan ilki nispi
butlana diğeri ise kanuna aykırılığa dayanmaktadır
Kanunun oumlngoumlrduumlğuuml yaştan oumlnce evlenen kuumlccediluumlkler youmlnuumlnden evliliğin nispi
butlanla geccedilersiz olduğuna ilişkin goumlruumlşte evlenme yaşını tamamlamış kuumlccediluumlklerin izinsiz
evlenmeleri ile ilgili TMK 153 madde huumlkmuumlnuumln kıyasen uygulanmasının muumlmkuumln olduğu
savunulmaktadır266
Kanuna aykırılık sebebi ile evlenmenin geccedilerli olmayacağına dayanan
goumlruumlşe goumlre TMK rsquoda evlenme yaşının accedilıkccedila belirtildiği bu evlenme yaşında
olmayanların yaptıkları evliliklerin kanuna aykırı olduğundan evliliğinde geccedilersiz
olduğunu savunmaktadır267
Ayrıca evlendiği tarihte kanunda duumlzenlenen olağanuumlstuuml
evlenme yaşı olan 16 yaşın da altında olan kuumlccediluumlkler arasında yapılan evliliklerin mutlak
butlanla batıl olacağı da ayrı zamanda savunulmaktadır268
Her iki durum da goumlz oumlnuumlne alındığında kanunun belirlediği yaştan kuumlccediluumlklerin
yaptığı evliliklerde ccedilocuğun durumunun ne olacağı tarafların birbirlerine karşı aile
hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerinin bulunup bulunmadığı hususunun
değerlendirilmesi gerekmektedir Yaşı olağanuumlstuuml evlenme yaşının dahi altında olan
kuumlccediluumlklerin evlenmeleri halinde bu evliliğin mutlak butlanla batıl olacağı gerccedileği karşısında
bu iki kuumlccediluumlğuumln birbirlerine karşı hukuki durumu ne olacaktır
Oumlncelikle geccedilersiz bir evlilik iccedilerisinde kuumlccediluumlk kadının kuumlccediluumlk erkekten hamile kalıp
ccedilocuk doğurması halinde ccedilocuğun kuumlccediluumlk erkeğe karşı hukuki durumunun ne olacağını
tartışmakta fayda bulunmaktadır Bu durumda annelik karinesi ile annesine kesin olarak
265
OĞUZMAN KemalDURAL Mustafa Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1998 s 92
VELİDEDEOĞLU s252 TEKİNAY Aile Hukuku s163 266
AKINTUumlRK s 95 267
DURAL MustafaOumlĞUumlZ TufanGUumlMUumlŞ AlperTuumlrk Oumlzel Hukuku III Aile Hukuku İstanbul 2005 s
50 268
OĞUZMANDURAL s95
83
bağlı olan ccedilocuğun TMK 156 madde huumlkmuuml gereğince evlilik batıl olsa bile butlan kararı
verilinceye kadar geccedilerli bir evlilik gibi huumlkuumlm ve sonuccedil doğuracağını boumlylece batıl bir
evlilik iccedilinde doğan ccedilocuğun da geccedilerli bir evlilik iccedilinde doğmuş gibi kabul edileceğini
butlanın boşanmadan farklı bir etkisi olmayacağı belirtilmektedir269
O halde boşanma
halinde ccedilocuğa karşı ebeveynlerin aile hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerini bulunduğu
da bir gerccedilektir
TCK 103 ve 104 maddeleri karşısında fiilin succedil olması kadına karşı aile
hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin bulunmadığı dolayısıyla TCK 2332 maddedeki
succedilun işlenemeyeceği soumlylenemez
Sonuccedil olarak kadının haksız olduğunu soumlylemek failin fiiline haklılık kazandırmaz
ve bu succedil hukuka uygunluk nedenleri ile bağdaşmaz270
Kadının failin kendisini terk etmesine rıza goumlstermesi halinde fiilin hukuka uygun
olmayacaktır Ancak kadının rızasının varlığı halinde terk değil anlaşarak ayrılma soumlz
konusu olabilir271
33 Kusurluluk
Succedil kastla ilenir Failin hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte yaşadığı
ve kendisinden hamile olduğunu bildiği evli olmayan kadını bilerek ve isteyerek ccedilaresiz
durumda terk etmesi succedilun kastla işlendiğinin goumlstergesidir Succedilun kanuni tanımında
ldquobilmerdquo unsuruna ayrıca yer verildiğinden succedilun olası kastla işlenmedi muumlmkuumln değildir272
Yukarıda accedilıklandığı uumlzere eşinin bir başka erkekten hamile kaldığını iddia eden
koca bu succedilun faili olamaz Ancak koca karısının bir başka erkekten hamile kaldığı
hususunda hataya duumlşerse ve bebeğin kendisinden olması halinde bu succediltan ceza alıp
almayacağı hususunun da accedilıklanması gerekmektedir Succedil teşkil eden fiilin kurucu
unsurlarına ilişkin olan hata esaslı hata ikincil olarak nitelenen ve fiile succedil olma oumlzelliği
kazandırmayan unsurlar uumlzerinde hata ise esaslı olmayan hata olarak kabul edilir Fiil
269
OĞUZMANDURAL s 107 270
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 398 271
ZAFER s 24 272
YILMAZ s108
84
uumlzerinde hatanın ceza sorumluluğunu tamamen kaldırması iccedilin ldquoesaslırdquo ve ldquokaccedilınılmazrdquo
olması gerekir273
Fiilin niteliğini belirleyen esaslı unsurlar uumlzerinde yapılan hata kastı
kaldırmaktadır274
Sonuccedil olarak kadının hamile olduğu hususunda hataya duumlşen fail bu
hatasını ispatlaması halinde kastından soumlz edilemeyecektir
Yine muumlcbir sebebin varlığı halinde failin cezalandırılması muumlmkuumln
olmayacaktır275
Failin uumllkeye girişinin yasaklanması uumllkede savaş vs gibi sebeplerle
maddi destek goumlndermenin muumlmkuumln olmadığı haller gibi
4 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ
41 Teşebbuumls
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedil icrai hareket ile işlenen ani bir succedil
olduğundan succedila teşebbuumls muumlmkuumln değildir Succedil mağdurun hamile olduğunu bilen ve
mağduru hamile bırakan erkeğin kadını ccedilaresiz durumda terk etmesi ile tamamlanmış olur
Hareketin tamamlanması ile succedil oluşur terk fiili failin elinde olmayan bir sebeple
gerccedilekleşmezse zaten succedil oluşmayacaktır
42 İccediltima
Hamile eşin terkrsquoi aynı zamanda Medeni Kanunrsquodan kaynaklanan eşe yardım ve
destek olma (nafaka) yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlali niteliğindedir276
Ccedilocuğun doğumundan sonra
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succedilun ihlali soumlz konusu olacaktır
273
Manzını VolII s 55aktaran GUumlNGOumlR Devrim Ceza Hukukunda Fiil Uumlzerinde Hata Yetkin Yayınları
Ankara 2007 s 61 274
GUumlNGOumlR s 61 275
ZAFER s 24 276
ZAFER s 26
85
43 İştirak
Succedil oumlzguuml bir succediltur Fail ancak kadını hamile bırakan erkek olduğundan succedila
iştirak muumlmkuumln değildir Yukarıda TCK 2331 maddeki succedila ilişkin iştirak huumlkuumlmlerinde
belirttiğimiz uumlzere fail haricindeki kişiler bu succediltan ancak azmettiren veya yardım eden
sıfatıyla sorumlu olabilir277
5 SUCcedilUN HALLERİ
Kanunun koyucu bu succedil iccedilin ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar duumlzenlenmemiştir
Bu nedenle genel huumlkuumlmler uygulama alanı bulacaktır Erkeğin terk ettiği hamile kadının
kendisine iyi bakmadığı hakaret ettiğini soumlyleyerek haksız tahrik huumlkuumlmlerinden
faydalanmak istemesi halinde kanundan doğan bir yuumlkuumlmluumlluumlğuumln yerine getirilmesinde
haksız tahrik huumlkuumlmlerinin uygulanmasının muumlmkuumln olmayacaktır
Hacirckime tanınmış takdiri indirim sebeplerinin uygulanması mecburi olmayıp olayın
durumuna goumlre hacirckime bırakılmış genel indirim sebepleridir
6 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI
TCK 2331 maddede duumlzenlenen succediltan ayrı olarak bu succedil rersquosen kovuşturulur ve
şikacircyet aranmaz İhbar yeterlidir ihbarın mutlaka mağdur tarafından bizzat yapılmasına
gerek yoktur Succedilun işlendiği veya işlenmekte olduğu kolluğun goumlrevi iccedilerisinde
oumlğrenmesiyle de succedil kovuşturulur Yargıtay bir kararında278
ldquosanığın eşi ve kamile olan
katılana youmlnelik 5237 sayılı TCKrsquo nın 2332 maddesinde yazılı aile hukukundan doğan
eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmemek succedilunu işlediği ve bu succedilun
birinci fıkrasının takibi şikayete bağlı olup ikinci fıkrasının şikayete bağlı olmadığı
şikayetten vazgeccedilmeyle sanık hakkında accedilılan kamu davasının duumlşuumlruumllmesine karar
verilemeyeceği goumlzetilmeden sanık hakkında yazılı şekilde huumlkuumlm kurulmasınırdquo bozma
sebebi olarak goumlstermiştir
278
YG 3 CD 26062012 t201141544-201226997 sayılı kararı ARTUKGOumlKCENYENİDUumlNYA Tuumlrk
Ceza Kanunu Şerhi s6718
86
CMK 2531-b maddesi gereğince resen soruşturma ve kovuşturmaya tabi bazı
succedilların da uzlaşma kapsamında olacağı duumlzenlenmiştir TCK 2332 maddesi soumlz konusu
madde iccedilerisinde belirtilmediğinden bu succedil iccedilin uzlaşma muumlmkuumln değildir
TCK 2332 maddesinde duumlzenlenen succedil iccedilin ldquouumlccedil aydan bir yıla kadar hapisrdquo cezası
duumlzenlenmiştir
Yukarıda TCK 2331 maddeye ilişkin kısımda belirtildiği uumlzere TCK 49 maddesi
gereğince bu tuumlr succedillar kısa suumlreli hapis cezaları olarak kabul edilmektedir Kısa suumlreli
hapis cezaları TCK 50 maddeye goumlre seccedilenek bazı yaptırımlara doumlnuumlştuumlruumllebilir Yine soumlz
konusu succedil sebebi ile sanığa verilecek ceza hakkında maddede duumlzenlenen şartların varlığı
halinde CMK 231 maddede duumlzenlenen huumlkmuumln accedilıklanmasının geri bırakılmasına karar
verilebilmesi muumlmkuumlnduumlr
Bu succedil iccedilin oumlngoumlruumllen dava zamanaşımı suumlresi TCK 661-e maddesi gereğince 8
yıldır
87
DOumlRDUumlNCUuml BOumlLUumlM
MADDİ VE MANEVİ OumlZEN NOKSANLIĞI SEBEBİ İLE CcedilOCUKLARIN
AHLAK GUumlVENLİK VE SAĞLIĞINI TEHLİKEYE SOKMA SUCcedilU
TCK 2333 maddesinde succedil ldquoVelayet hakları kaldırılmış olsa da itiyadi sarhoşluk
uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılması ya da onur kırıcı tavır ve hareketlerin
sonucu maddi ve manevi oumlzen noksanlığı nedeniyle ccedilocuklarının ahlak guumlvenlik ve
sağlığını ağır şekilde tehlikeye sokan ana veya babaya uumlccedil aydan bir yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılırrdquo biccediliminde duumlzenlenmiştir
Kanunun gerekccedilesinde279
doktrinde manevi terk olarak tanımlanan ailenin terkinin
cezalandırıldığı belirtilmektedir Succedil kanunda belirtilen ve faile oumlzguuml sebeplerden
ccedilocukların ahlak guumlvenlik ve sağlıklarının ağır bir şekilde tehlikeyle karşı karşıya
kalmasıdır
Nuhoğlursquo na goumlre TCK 2333 maddede duumlzenlenen succedil birccedilok bakımdan oumlzellikle
kanunilik ilkesi bağlamında eleştiriye accedilık yorum ve uygulamada duraksamaya yol accedilacak
niteliktedir Zira ccedilocuğun guumlvenlik ve sağlığının tehlikeye sokulması kavramları
accedilıklanabilirse de ccedilocuğun ahlakının tehlikeye sokulması kavramının hangi kriterlere
hangi değer yargılarına goumlre accedilıklanıp yorumlanacağı belli değildir Nuhoğlu ana babanın
onur kırıcı tavır ve hareketlerinin neler olduğu konusunda da toplumda geccedilerli bir kriter
tespit etmenin zor olduğunu belirtmiştir280
279
EROL s 2499 280
NUHOĞLU s 163
88
1 FAİL HUKUKİ KONU MAĞDUR
Anayasarsquonın 12 maddesi281
kişilerin ailesine karşı yuumlkuumlmluumlluumlkleri bulunduğunu
kabul etmiştir TCK 2333 maddenin de duumlzenlenmesinde kişilere yuumlklenen bu
yuumlkuumlmluumlluumlklerin ifa edilmemesi sebebi ile ccedilocuğun maddi manevi buumltuumlnluumlğuumlnuumln
cezalandırılmaktadır TCK 2333 maddede fail ldquovelayet hakkı kaldırılmış olsa bilerdquo ana
veya baba veya her ikisi olarak ifade edilmiştir Succedil bu bakımdan oumlzguuml succediltur
TMK 3381 madde gereğince anne ve babanın ergin olmayan oumlz ve evlilik
dışı(uumlvey) tuumlm ccedilocuklarına karşı oumlzen ve ilgi goumlsterme ve onları koruma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml
vardır Bu yuumlkuumlmluumlluumlkler taraflar evli olmasalar bile devam eder O halde fail evli
olmasalar bile anne ve babadır
Succedilu işleyen fail doğrudan doğruya velayet hakkı kendisinde olan ebeveyn olmak
zorunda değildir Muumlşterek ccedilocuğun velayeti kendisinde olmayan ebeveyn ya da velayetin
elinden alınmasına karar verilmiş ancak kararın henuumlz kesinleşmediği ebeveyn de succedilun
faili olabilecektir Aynı zamanda ccedilocuğa karşı bakım ve eğitim yuumlkuumlmluumlluumlğuuml uumlvey anne ve
babaya da aittir Velayet hakkı bulunmayan uumlvey anne veveya babanın dahi sanık
olabileceği bu succedilta oumlz anne veveya baba hakkında velayetin kaldırılması kararı
alınmasının veya bu kararın kesinleşmesinin bir gerekliliği haydi haydi bulunmamaktadır
Kaldı ki TMK 350 maddesi gereğince velayetin kaldırılması halinde dahi yuumlkuumlmluumlluumlkler
devam etmektedir
Kanun koyucu ldquovelayet hakları kaldırılmış olsa dardquo ibaresini ekleyerek ccedilocuğun
maddi ve manevi buumltuumlnluumlğuumlnuuml tehlikeye sokmak iccedilin ccedilocuğun idaresini ccedilocukla birlikte
yaşamayı ve onunla geccedilen iletişim suumlresinin ccedilok uzun bir suumlre olmasını aramadığını
soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Şoumlyle ki muumlşterek ccedilocuğun velayetine sahip olmayan ebeveyn
ccedilocuğun idaresine ilişkin soumlz sahibi olamayacak ccedilocuğunu salt mahkemenin belirttiği tarih
ve zaman aralıklarında goumlrebilecek bu suumlreler haricinde eğer ebeveynler arasında bir kabul
soumlz konusu değilse goumlremeyecektir İşte mahkeme tarafından belirlenen suumlreler iccedilerisinde
ve devamlı kendisi ile yaşamayan ccedilocuğun bu suumlre iccedilerisinde dahi ebeveyninin kendi
hayat tarzından dolayı maddi ve manevi buumltuumlnluumlğuumlnuumln tehlike altında bırakılmasını kanun
koyucunun succedilun konusu iccedilerisine kabul ettiği kanaatindeyiz
281
ldquoTemel hak ve huumlrriyetler kişinin topluma ailesine ve diğer kişilere karşı oumldev ve sorumluluklarını da
ihtiva ederrdquo httpswwwtbmmgovtranayasaanayasa82htm (20052005)
89
Succedilun hukuki konusu velayet hakkına sahip olmalarının zorunlu sonucu
olarak(TMK md 336) ana ve babanın velayet hakları kaldırılmış olsa bile iccedilinde
bulundukları durumla ccedilocuklarında ldquomaddi ve manevi oumlzen noksanlığırdquo meydana
getirmemelerinin sağlanmasına ilişkin ferdi-kamusal yarardır282
Kanun koyucu aynı
zamanda ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve sağlığını tehlikeye sokulmasını oumlnlemek amacıyla
ccedilocuğun yararını da korumak istemektedir283
Bu sayede korunmaya ihtiyacı olan kişilerin
bir nevi desteklenmesinin sağlanması da amaccedillanmıştır Madde ccedilocuğa belli bir şekil belli
bir doğrultuda eğitim verilmesi gerektiğini koruma altına almamaktadır284
Succedilun mağduru evlilik iccedilinde ve evlilik dışında doğmuş olan ccedilocuktur Ccedilocuk
TCK 6 maddede belirtildiği uumlzere henuumlz 18 yaşını doldurmamış kişidir
2 SUCcedilUN UNSURLARI
21 Fiil
TCK 2333 maddede ise yine aile hukukundan kaynaklı bir başka yuumlkuumlmluumlluumlğuumln
ihlali cezalandırılmaktadır Bu yuumlkuumlmluumlluumlk ise TMK 338 maddede duumlzenlenen oumlzen
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlduumlr Ccedilalışmamızın başında da belirttiğimiz uumlzere ccedilocuk en buumlyuumlk ayrıntısına
kadar kendisine oumlrnek olacak bir rol modele ihtiyaccedil duymaktadır Bu nedenle ccedilocuğa doğru
oumlrnek olmak gerekmektedir
Kanun koyucu bu huumlkuumlmle failin itiyadi sarhoş olduğundan uyuşturucu ve uyarıcı
madde kullandığından koumltuuml hayat suumlrduumlğuumlnden ya da onur kırıcı tavır ve davranışlarda
bulunduğundan ccedilocuk karşısında goumlstermek zorunda olduğu maddi veya manevi oumlzende
noksanlığa sebep olarak ccedilocuğunun veya ccedilocuklarının ahlak guumlvenlik ve sağlığının ağır
bir şekilde tehlikeye sokmasını succedil olarak kabul etmiştir Kanun kanunilik ilkesi
gereğince failin itiyadi sarhoşluğu uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanması koumltuuml hayat
suumlrmesi ya da onur kırıcı tavır ve davranışlarda bulunması halleri dışındaki sebeplerden
282
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s 399 283
OumlZEN s 1364 284
NUHOĞLU s165
90
başka bir nedenle oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı davranmasını cezalandırmamaktadır Bu
nedenle duumlzenleme eleştiriye accedilıktır
Succedil bağlı hareketli succediltur Ancak itiyadi sarhoşluk uyuşturucu ve uyarıcı madde
kullanma koumltuuml hayat suumlrme onur kırıcı tavır ve davranışlarda bulunmakla işlenebilir
İtiyati sarhoşluk uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanma itiyadi sarhoşluktan kasıt
kronik zehirlenme şeklini almamış ancak itiyad haline getirilmiş sarhoşluktur Kanun
koyucu salt sarhoşluk iccedilin itiyat aramış olup uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanımı iccedilin
tek seferi de yeterli kabul etmiştir285
Duumlnya Sağlık Teşkilatının verdiği tanıma goumlre kişi
uumlzerinde bırakmış olduğu etki goumlz oumlnuumlne alınarak oumlnuumlne geccedililemez gereksinme yahut
arzu kullanıldığı miktarı artırma eğilimi ruhsal fiziksel bağımlılık yaratan maddeler
ldquouyuşturucu madderdquo dir286
Bu maddelerin tek bir seferlik kullanımında dahi ccedilocuğun
tehlike altına alınmasına sebep olmuşsa succedilun oluşması iccedilin yeterlidir
Kanun koyucu uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılması sebebi ile fail hakkında
bir cezai soruşturmanın varlığını aramamıştır Gerek TCK 2333 maddesi youmlnuumlnden
yapılan soruşturma gerekse kovuşturma aşamasında ebeveynler aleyhine accedilılmış
uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanmaya ilişkin bir cezai soruşturmanın bulunması
ebeveynlerin bağımlılığının ispatı iccedilin bir delil niteliğinde olacağı da bir gerccedilektir Ancak
TCK 2333 maddesi ile korunmak istenenin ccedilocuğun maddi ve manevi buumltuumlnluumlğuuml gibi
oumlnemli bir değer olduğu goumlz oumlnuumlne alındığında bu tuumlr şartlara bağlanarak ccedilocuğun
koruma dışında bırakılmasının maddenin amacıyla ters duumlşeceği kanaatindeyiz
Koumltuuml hayat suumlrmeye anne veveya babanın kuumlccediluumlk ccedilocukların oumlnuumlnde cinsel ilişkide
bulunmaları ikametgacirchı terk etmeleri ccedilocuklar ile konuşmaması ccedilocuğu suumlrekli olarak bir
başkasının yanına bırakma ccedilocuğun okuldan kaccedilmasına kayıtsız kalma ccedilocuğun oyun
salonlarında veya koumltuuml şoumlhretli yerlere gidip gelmesine veya koumltuuml şoumlhretli biriyle ilişki
suumlrmesine izin verme onu ahlaken bozmaya veya ar ve hayacirc duygusunu incitmeye elverişli
temsillere gitmesine veya bu biccedilim temsillere katılmasına fuhuş yapılan bir evde
oturmasına287
veya orada ccedilalışmasına dinlenmesine veya umumi merhamet duygusunu
285
NUHOĞLU s 167 286
GUumlNAL HYılmaz Uyuşturucu Madde Succedilları Kazancı Yayınları Ankara 1976 s 7 287
YG 14 CD 19112012 20115628-201211548 ldquoSanığın oğlu olan mağdur İbrahimrsquoin fuhuş işi yapan
Zuumlhrersquonin yanında kamasına muumlsaade etmek suretiyle atılı succedilu işlediği TCKrsquo nın 2333 maddesinde
91
harekete geccedilirmek amacıyla bir dilenciye hizmet etmesine izin verme288
oumlrnek olarak
goumlsterilebilir Ancak hemen belirtmek gerekir ki anne veveya babanın ccedilocuğu
dilendirmesi ve dilenmesine goumlz yumması birbirinden farklıdır Yargıtay 11 ve 14
yaşlarında iccedilinde bulunan ve oumlz oğulları olan mağdurlara sokakta mendil sattıran sanığın
eyleminin TCK 2321 maddede duumlzenlenen succedil kapsamında koumltuuml muamele succedilunu
oluşturacağını kabul etmektedir 289
Onur kırıcı yaşama ilişkin fail hakkında soruşturma accedilılmış olabilir Oumlrneğin
annenin fuhuştan babanın fuhuşa aracılık kumar oynama gibi succedillardan dolayı haklarında
soruşturma accedilılmış veya ceza verilmiş olması onların hayat tarzlarına ilişkin mahkemede
bir kanaat oluşmasına birer delil oluşturacaktır Ama bu durum sadece davaya ilişkin birer
delil niteliğindedir ve succedilun oumln şart değildir
Doktrinde anne veya babanın veya ikisinin itiyati sarhoşluk ve uyuşturucu ve
uyarıcı madde kullanma onur kırıcı hareket ve tavırlar sergilemeleri succedilun oumlnkoşulu 290
olarak kabul edilmektedir Anne veveya babanın bu tuumlr fiillerinin bulunup bulunmadığı ya
da hangi fiillerinin onur kırıcı hareket ve tavır olarak kabul edileceğini hakim oumlrf ve
adetlerle yaşanılan ccedilevreyi goumlz oumlnuumlne alarak kendisi belirleyecektir Hafızoğullarına goumlre
itiyati sarhoşluk ve uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanma onur kırıcı hareket ve tavırlar
sergilemeleri succedilun oumln koşulu değil failin kusurudur
TCK 2333 maddedeki succedilun varlığı iccedilin zarar aranmamış tehlikenin varlığı yeterli
kabul edilmiştir Anne ve babanın yaşam tarzlarından dolayı ccedilocukların maddi ve manevi
buumltuumlnluumlklerinin ahlaki gelişimlerinin sağlıkların ağır bir şekilde tehlike altında olması
yeterli olarak kabul edilmiştir Ccedilocuğun zarar goumlrmesi aranmamıştır Ancak ana veya
babanın haysiyet kırıcı davranışları ccedilocuklara temas etmeden devam etmekte ise succedil
oluşmaz291
Zira ccedilocuğun ahlaki ve bedensel buumltuumlnluumlğuuml tehlikeye maruz kalmamıştır
Ccedilocuk sahibi olmak Anayasa 413 madde gereğince ana ve babaya anayasanın o
huumlkmuumlnuuml sağlayıcı biccedilimde davranmaması oumldevini yuumlklemektedir aynı yuumlkuumlmluumlluumlk İHEB
tanımlanan succedilun oluşumu iccedilin velayet hakkının bulunması zorunluluk arz etmeğinden tebliğnamede bu
hususta bozma isteyen goumlruumlşe iştirak edilmemiştirrdquo YAŞARGOumlKCANARTUCcedil s6951 288
ZAFER s 22 289
YG 14CD 24022014 tarih ve 201212761E20142220K Sayılı kararı 290
ZAFER s 19 291
NUHOĞLU s 167
92
İHAS ve BM Ccedilocuk Hakları Soumlzleşmesinde de bulunmaktadır Dolayısıyla TCK 2333
maddeki succedil ile kişinin yaşam tarzına muumldahale edilmemektedir
Uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanan fuhuş yapan onursuz bir hayat suumlren anne
ve babanın ccedilocuğunun bu yaşam tarzını normal olarak kabul etmesi ileride kendisine bu
yolda bir yaşam tarzı ccedilizmesini doğurabilecektir Burada ebeveynler ccedilocuklarına doğru ve
yanlış olan bilgisini verememekte en oumlnemlisi de ccedilocuğun kendi yaşam tarzını seccedilmesi
iccedilin ccedilocuğa bir şans tanımamaktadır
Kaldı ki bu tuumlr bir hayat tarzını benimsemiş ebeveynler ccedilocuğun ahlaki gelişimini
guumlvenliğini ve sağlığını koruması da ccedilok muumlmkuumln olamamaktadır Ebeveynin uyuşturucu
veya uyarıcı madde altında iken ccedilocuğun guumlvenliğini sağlayabilmesi ya da sağlığının
gelişmesi iccedilin beslenmesi hijyen ve korunması gibi ihtiyaccedillarını giderebilmesi ccedilok da
kolay olmayacaktır İşte bu sebepten konun koyucu zararın doğmasını beklememiş
ccedilocukların ahlak guumlvenlik ve sağlıkların ağır tehlike altında olmasını cezalandırma iccedilin
yeterli olarak kabul etmiştir
Hafızoğullarına goumlre kanun koyucu fiil olmadan succedil olmaz temel kuralından
ayrılmış kuralın istisnası olarak failin bir fiilinin neden olduğu neticeyi değil failin bir
durumunun neden olduğu neticeyi succedil saymıştır292
Boumlylece Kanun bu succedila faile ait bir
fiili değil ama faile ait bir durumu makbul olmayan hayat tarzını succedil sayarak bir ldquodurum
succedilunardquo yer vermiştir
Bir başka goumlruumlşe goumlre Succedil icrai hareketle işlenebileceği gibi ihmali hareketle de
işlenebilir Succedilun fiil unsuru icrai başlayıp ihmali devam edebileceği gibi icrai başlayıp
icrai de devam edebilir293
22 Hukuka Aykırılık
Bu succedil hukuka uygunluk sebepleri ile bağdaşmaz Ccedilocuğun soumlz konusu succedila rıza
goumlstermesi muumlmkuumln değildir Zira TCK anlamında geccedilerli bir rızanın yapılabilmesi iccedilin her
şeyden oumlnce rızayı verenin yetkili olması gerekir Kuumlccediluumlk ccedilocuğun boumlyle bir yetkisi
bulunmadığı ve rıza goumlsterme ehliyetine sahip olmadığından rızası geccedilerli değildir
292
HAFIZOĞULLARIOumlZEN Topluma Karşı Succedillar s400 293
ZAFER s 22
93
23 Kusurluluk
Bu succedilun manevi unsuru kasttır Fail zararlı ve tehlikeli neticeyi doğuran hareketi
bilerek ve isteyerek yapmalıdır294
Fail itiyadi sarhoşluk uyuşturucu ve uyarucu madde
kullanma ya da onur kırıcı hareketlerde bulunarak ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve sağlığını
tehlikeye sokacağını bilmeli ve bunu isteyerek yapmalıdır
Succedilun taksirli biccedilimi yoktur
3 SUCcedilUN ORTAYA CcedilIKIŞ BİCcedilİMLERİ
31 Teşebbuumls
Failin oumlzensizliği sonucu ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve sağlığını ağır bir şekilde
tehlikeye sokması bir durum succedilu olduğundan succedila teşebbuumls muumlmkuumln değildir Succedila konu
fiilin yapılmış olması ile succedil tamamlanır Oumlzen noksanlığı goumlsterilmiş olmasına rağmen
ccedilocuğun sağlığı guumlvenliği veya ahlakı tehlikeye girmemişse cezalandırılabilir bir fiilin
varlığı soumlz konusu değildir295
32 İccediltima
TCK 42 maddeye goumlre biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini
oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan bileşik succedillarda iccediltima huumlkuumlmleri uygulanmaz Bu
nedenle succedilun bir unsuru olan uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanmak ya da onur kırıcı
hayat tarzı sebebiyle (fahişelik fuhuşa aracılık) fail hakkında iccediltima huumlkuumlmleri
uygulanmayacaktır
Zincirleme succedil huumlkuumlmlerinin uygulanıp uygulanmaması failin oumlzen
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln ihlalini buumltuumln mağdurlara karşı tek bir hareketle yapıp yapmadığına
bağlıdır Tek bir hareketle birden fazla kişiye karşı yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlalinin soumlz konusu
294
SOYASLAN Doğan Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler s432 295
NUHOĞLU s170
94
olduğu hallerde TCKrsquo nın 432 fıkrası uyarınca zincirleme succedil huumlkuumlmleri
uygulanacaktır296
33 İştirak
Succedil fail youmlnuumlnden oumlzguuml succediltur ve iştirak huumlkuumlmleri uygulanması muumlmkuumln değildir
Succedila ilişkin olarak ancak TCK 40 maddesinde duumlzenlenen yardım eden ve azmettiren
sıfatıyla iştirak edilebilir
4 YAPTIRIM KOVUŞTURMA VE ZAMANAŞIMI
TCK 2333 maddede duumlzenlenen succedil iccedilin herhangi bir ağırlaştırıcı ya da indirim
sebebi oumlngoumlruumllmemiştir Ceza 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezasıdır Sanık aleyhinde hapis
cezası verilmesi halinde TCK 53 maddesinde duumlzenlenen belli hakları kullanmaktan
yoksun bırakılma tedbiri de uygulanacaktır
Yukarıda TCK 2331 maddeye ilişkin kısımda belirtildiği uumlzere TCK 49 maddesi
gereğince bu tuumlr succedillar kısa suumlreli hapis cezaları olarak kabul edilmektedir Kısa suumlreli
hapis cezaları TCK 50 maddeye goumlre seccedilenek bazı yaptırımlara doumlnuumlştuumlruumllebilir
Succedil TCK 2331 maddede duumlzenlenen succediltan farklı olarak şikacircyete tabi değildir Bu
succedil iccedilin oumlngoumlruumllen dava zamanaşımı suumlresi TCK 661-e maddesi gereğince 8 yıldır
296
NUHOĞLU s171
95
SONUCcedil
Aile toplumun temelidir Aile iccedilerisinde birlik ve beraberlik sağlanamadığı suumlrece
toplum iccedilerisinde de birliğin sağlanmasından soumlz edilemez İşte ailenin insanların ve
devletlerin gelişimindeki bu buumlyuumlk oumlnemi sebebi ile devlet tarafından korunması
kaccedilınılmaz bir gerccedilektir Oumlzellikle Sanayi Devrimi ve I Duumlnya Savaşından sonra değişen
aile yapısı devletler ve uluslar arası oumlrguumltlerle korunmaya ccedilalışılmış bu konuda birccedilok
uluslar arası duumlzenlemeye yapılmıştır Aile gibi milli geleneksel tarihi ve dini şartlara
geniş oumllccediluumlde bağlı sayılan bir kurumun hemen hemen buumltuumln modern toplumlarda adeta
ortak bir kader ccedilizgisi izleyerek gelişmesi hukuk sosyolojisi bakımından bir goumlruumlntuuml
olduğu fikrine katılmamak muumlmkuumln değildir297
Aile Hukukundan kaynaklı yuumlkuumlmluumlluumlklerin ihlali succedilu 765 sayılı yasada
duumlzenlenmemiş ancak duumlzenlenmesinin bir ihtiyaccedil olduğu kanun yuumlruumlrluumlkteyken de dile
getirilmiştir298
Nihayet 5237 sayılı kanunla aile hukukundan kaynaklı bakım eğitim
destek ve oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlklerinin ihlali halinde failin cezalandırılmasına ilişkin succedil kabul
edilmiştir Maddenin başlığı ldquoAile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlalirdquo olarak
duumlzenlenmiştir Ancak her yuumlkuumlmluumlluumlğuumln ihlali succedil olarak kabul edilmemiştir Kanun
başlığı ile duumlzenlemesi arasındaki bu ccedilelişki sıklıkla eleştiri konusu olmaktadır Eleştirilere
uygulamada yaşanabilecek karışıklıklar sebebi ile katılmak muumlmkuumlnduumlr Oumlte yandan kanun
koyucu duumlzenleme ile oumlzel hayata muumldahale etmeden salt yuumlkuumlmluumlluumlklerin yerine
getirilmesini kontrol ederek bir nevi aile iccedili huzur ve birliğin zarar goumlrmesi engellenmek
istemiştir Modern toplumların ceza kanunlarında da yer alan bu duumlzenlemenin TCKrsquo da
yer alması toplumumuz ve aile youmlnuumlnden olumlu bir gelişmedir
TCK 233 maddede 3 farklı succedil tipine yer verilmiştir İlk fıkrada yer alan succedilta aile
hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmeyen
kişinin şikacircyet uumlzerine bir yıla kadar hapis ile cezalandırılması kabul edilmiştir Soumlz
konusu duumlzenleme salt bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlklerinin ihlali iccedilin geccedilerli olup
birlikte yaşama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml gibi aile hukukundan kaynaklı diğer
297
Bkz TEKİNAY S Sulhi ldquoAileye İlişkin Yasal Duumlzenleme ve PolitikalarrdquoTuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi
Yasal Accedilıdan İncelemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği 1984 s 110 298
Bkz TOROSLU Nevzat ldquoAilenin Korunması Youmlnuumlnden Ceza Kanununda Yapılması Gereken
Değişikliklerrdquo s 153-163
96
yuumlkuumlmluumlluumlkleri kapsamamaktadır Bakım eğitim ve destek yuumlkuumlmluumlluumlkleri haricinde diğer
yuumlkuumlmluumlluumlkler kişilerin oumlzel hayatlarına doğrudan muumldahale niteliğinde olacağından aile
hukukundan kaynaklı diğer yuumlkuumlmluumlluumlklerin yaptırıma bağlanmamasını doğru buluyoruz
Nitekim zinanın succedil olmasını iptal eden karar gereğince de sadakat yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırı
davranılmasının cezai yaptırıma tabi tutulması muumlmkuumln değildir
Diğer iki succediltan ayrı olarak kanun koyucu burada mağdurun şikacircyetini aramış
mağdurun rızasının varlığı halinde sanığa ceza vermemiştir Kanaatimizce succedila konu fiil
sebebi ile resen kovuşturma yapmak kişilerin oumlzel hayatlarına faydadan ccedilok zarar
getirecektir Bu sebeple duumlzenlemenin yerinde olduğu kanaatindeyiz
TCK 2332 madde yer alan succedil hamile olduğunu bildiği eşini veya suumlrekli birlikte
yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği evli olmayan bir kadını ccedilaresiz
durumda terk eden erkeğe uumlccedil aydan bir yıla kadar hapis cezası verilmesini oumlngoumlrmuumlştuumlr
Kanun koyucu burada evlilik dışı birlikteliklerde hamile kalan kadını da koruma
kapsamına almıştır Anayasa gereğince evlilik dışı doğan ccedilocuğu koruma altına alan
devlet evli olmayan hamile kadını da koruma kapsamına almıştır Ancak evlilik dışı
birliktelikte ldquosuumlrekli birlikte yaşamardquo olgusunun aranmış olması duumlzenlemeden beklenen
menfaati sağlamayacağı kanaatindeyiz Zira tek gecelik bir birliktelik dahi olsa duumlnyaya
gelecek ccedilocuğun tuumlm sorumluluğunun anne uumlzerinde bırakılmasının hakkaniyete aykırıdır
TCK 2333 maddesinde yer alan succedil velayet hakları kaldırılmış olsa da itiyadı
sarhoşluk uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılması ya da onur kırıcı tavır ve
hareketlerin sonucu maddi ve manevi oumlzen noksanlığı nedeniyle ccedilocuklarının ahlak
guumlvenlik ve sağlığını ağır şekilde tehlikeye sokan ana veya babaya uumlccedil aydan bir yıla kadar
hapis cezası verilmesini oumlngoumlrmektedir Burada failin oumlzel hayatı sebebi ile faile ceza
verildiği akla gelse de aslında failin oumlzel hayatı sebebi ile ccedilocuğun ahlak guumlvenlik ve
sağlığının tehlikede olması cezalandırılmıştır Failin bu hareketleri sebebi ile ccedilocuk bir
tehlikeye maruz kalmıyorsa fail de ceza almayacaktır Ccedilocuğa karşı maddi ve manevi oumlzen
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine getirilmemesi kanun koyucunun cezalandırmak istediği fiildir
Gerekccedilede ccedilocuğun ldquomanevi terkrdquoinin cezalandırıldığı da belirtilmektedir Ccedilocuğun bir rol
modele ihtiyacı vardır ve bu model ona ne kadar doğru oumlrnek olursa o da kendi
ccedilocuklarına doğru oumlrnek olabilecektir Bu da toplumun gelişmesi anlamına gelecektir
Ancak kanun maddesinde unsurların net olarak goumlsterilmeyişi ve duumlzenlemenin karışık
97
oluşu maddenin doğru ve gerekccedilesine uygun kullanılmasına engel olduğu kanaatindeyiz
Bu nedenle unsurların net ve accedilık bir biccedilimde goumlsterildiği bir şekilde maddenin
değiştirilmesi gerekmektedir
98
KAYNAKCcedilA
AKINTUumlRK Turgut Tuumlrk Medeni Hukuku Aile Hukuku Beta Yayınevi 2008 İstanbul
ANSAY Tuğrul Anayasalarda Aile Kavramı Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan
İncelemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği Yayını 1984 Ankara
ARTUK Mehmet Emin ldquoCeza Hukukunda Aile Duumlzeni Aleyhine Cuumlruumlmlerrdquo Hukuk
Araştırmaları Dergisi C9 S1-31995
ARTUK M EminGOumlKCcedilEN AhmetYENİDUumlNYA Ahmet Caner Tuumlrk Ceza
Kanunu Şerhi 2 Baskı 4C Adalet Yayınevi Ankara 2014
ATALAY Beşir ldquoSanayileşme ve Sosyal Değişmerdquo DPT yayını Ankara 1983
AYAN Serkan Evlilik Birliğinin Korunması Tuumlrkiye Barolar Birliği Yayını Ankara
2004 httptbbyayinlaribarobirlikorgtrTBBBooksevlilik birliginin korunmasipdf
(ET19052015)
AYM Kararları Dergisi Sayı 24 Ankara 1989
BOZOVALI Haluk Tuumlrk Medeni Hukukunda Bakım Nafakaları Kazancı Hukuk
Yayınları İstanbul 1990
CANSEL Erol Tuumlrk Ailesinin Anayasanın 41 Maddesine Goumlre İncelenmesi Prof Dr
Jale G Akipekrsquo e Armağan Selccediluk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Yayınları No11
Konya 1991
DANIŞOĞLU EmelTuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu1990rsquoların Ccedilocuk Politikası
Kongresi(Yayımlanmamış Bildiri Metni)
DİNCcedilKOL Bihterin ldquoDevlet-Ailerdquo Hukuk Araştırmaları Dergisi C9S1-3 1995
99
DONAY Suumlheyl Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Beta Yayınları İstanbul 2007
DOumlNMEZER Sulhi Ceza Hukuku Oumlzel Kısım 5 Bası Filiz Yayınevi İstanbul 1983
DOumlNMEZER Sulhi Sosyoloji 9 Bası Savaş Yayınları Ankara 1984
DURAL MustafaOumlĞUumlZ TufanGUumlMUumlŞ Alper Tuumlrk Oumlzel Hukuku III Aile Hukuku
İstanbul 2005
ERCAN İsmail Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmleri XII Levha Yayınları İstanbul 2012
EREMFaruk Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi Oumlzel Huumlkuumlmler C III Ankara 1993
EROL Haydar 5237 sayılı Tuumlrk Ceza Kanunu 2 Cilt
ERSOY Yuumlksel Tıbbi Hatanın Hukuki Ve Cezai Sonuccedilları TBBD Sayı 53 2004
FEYZİOĞLU Fevzi Necmeddin Aile Hukuku Fakuumllteler Matbaası İstanbul 1971
FEYZİOĞLU Metin Terbiye ve İnzibat Vasıtalarını Koumltuumlye Kullanma ve Aile
Bireylerine Karşı Fena Muamelede Bulunma Succedilları AUumlHFD C 50 S1 2001
HAFIZOĞULLARI Zeki 5237 sayılı Kanunda Davanın ve Cezanın Duumlşuumlruumllmesi
Ankara Barosu Dergisi S 2006-3
HAFIZOĞULLARI Zeki Ceza Hukuku Ders Notları (httpwwwbaskentedutrhtml
31012008)
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Kişilere Karşı Succedillar
US-A Yayıncılık Ankara 2010
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Topluma Karşı
Succedillar US-A Yayıncılık Ankara 2012
100
HAFIZOĞULLARI ZekiOumlZEN Muharrem Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler
US-A Yayıncılık Ankara 2012
HAVUTCcedilU Ayşe Evlilik Birliğinin Temsili Seccedilkin Yayınevi Ankara 2006
GUumlNAL HYılmaz Uyuşturucu Madde Succedilları Kazancı Yayınları Ankara 1976
GUumlNGOumlR Devrim Ceza Hukukunda Fiil Uumlzerinde Hata Yetkin Yayınları Ankara 2007
GUumlVEN Kudret ldquoCinsiyet Değişikliği ve Hukuk Sonuccedillarırdquo Gazi Uumlniversitesi Hukuk
Fakuumlltesi Dergisi Cilt 1 Sayı 1 1997
GUumlVEN Kudret ldquo4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanunrsquoun Getirdiği Hukuki
Tedbirlerrdquo Prof Dr İhsan Tarakcıoğlursquo na Armağan Gazi Uumlniversitesi Hukuk
Fakuumlltesi Dergisi Cilt II Sayı 1-2 Ankara 1999 s 12-14
JESCHECK Hans-Heinrich tercuumlme eden Feridun Yenisey Alman Ceza Hukukuna
Giriş Beta Yayınları İstanbul 2007
KACcedilAK Nazif Evlilik Birliğinin Temelden Sarsılması Nedeniyle Boşanma Davaları
Seccedilkin Yayınevi Ankara 2007
KAPLAN İbrahim Sosyal Guumlvenlik ve Sağlık Yasalarında Aileyi Koruyucu Huumlkuumlmler-
Bu alanda yapılması gerekli Yasal Duumlzenlemeler Tuumlrk Sosyal Bilimler Derneği
ldquoTuumlrkiyersquode Ailenin değişimi-Yasal Accedilıdan İncelemelerrdquo Ankara 1984
KARINCAEray Resmi Nikacirch ve AİHM kararları (httpwwwradikalcomtrradikal2
resmi_nikah_ve_aihm_kararlari-1011429)
KOCA MahmutUumlZUumlLMEZ İlhan Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin
Yayınevi Ankara 2012
KOumlPRUumlLUuml Buumllent - KANETİ Selim Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1989
KUNTER Nurullah Ceza hukukunda Zamanaşımı Yayınlanmamış Doccedilentlik Tezi
101
MALKOCcedil İsmail Accedilıklamalı-İccediltihatlı 5237 Sayılı Yeni Tuumlrk Ceza Kanunu (Madde 188-
345) C II Ankara 2007
MAJNO Ceza Kanunu Şerhi Yargıtay Yayınları No8 C3 Ankara 1980
MUMCU Ahmet KUumlZECİ Elif İnsan Hakları ve Kamu Oumlzguumlrluumlkleri Turhan
Yayınevi Ankara 2011s75
NUHOĞLU Ayşe Aile Duumlzenine Karşı Succedillar Beta Yayınevi İstanbul 2009
OĞUZMAN KemalDURAL Mustafa Aile Hukuku Filiz Kitabevi İstanbul 1998
OumlZBEK Veli OumlzerKANBUR Mehmet NihatDOĞAN KorayBACAKSIZ
PınarTEPE İlker Ceza Hukuku Bilgisi Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin Yayınevi
Buca2014
OumlZBUDUN Ergun Tuumlrk Anayasa Hukuku Yetkin Yayınevi 2 Baskı Ankara 1992
OumlZEN Muharrem Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlali Prof Dr Bilge
Oumlztanrsquo a Armağan Turhan Yayınevi Ankara 2008
OumlZGENCcedil İzzet Tuumlrk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Adalet Bakanlığı Yayınları Ankara
2006
OumlZTAN Bilge Aile Hukuku Turhan Kitabevi Ankara 2004
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Muumlteselsil Succedil Seccedilkin Yayınevi Ankara 1995
SANCAR Tuumlrkan Yalccedilın Tuumlrk Ceza Hukukunda Kadın Seccedilkin Yayınevi Ankara 2013
SCHWARZ Andreas Aile Hukuku I (ccedileviren DAVRAN Buumllent) İstanbul 1942
SOYASLAN Doğan Teşebbuumls Succedilu Kazancı Yayınevi Ankara 1994
SOYASLAN Doğan Ceza Hukuku Oumlzel Huumlkuumlmler Yetkin Yayınevi 2005
102
ŞENYUVA ŞArdahan Evlilik Birliğinin Korunması Yayımlanmamış Yuumlksek Lisans
Tezi Ankara 2010
ŞIPKA Şuumlkran ldquoTaşıyıcı Annelik Ve Getirdiği Hukuki Sorunlarrdquo
httpwwwturkhukuksitesicommakale_537htm (ET 19052015)
TEKİNAY Selahattin Sulhi Tuumlrk Aile Hukuku 2Baskı Fakuumllteler Matbaası
İstanbul1971
TEZCAN DurmuşERDEM M RuhanOumlNOK RMurat Teorik ve Pratik Ceza Oumlzel
Hukuku Seccedilkin Yayınevi Ankara 2007
TOROSLU Nevzat Ailenin Korunması Youmlnuumlnden Ceza Kanununda Yapılması Gereken
Değişiklikler Tuumlrkiyersquode Ailenin Değişimi Yasal Accedilıdan İncelemeler Tuumlrk Sosyal
Bilimler Derneği 1984 Ankara
UCcedilAR Ayhan ldquo4721 Sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu İle Evlilik Birliğinin Genel Huumlkuumlmleri
Alanında Yapılan Bir Kısım Değişiklikler Uumlzerine Duumlşuumlncelerrdquo AUumlEHFrsquonin 15
Kuruluş Yılına Armağan AUumlEHFD CVIs1-4Erzincan 2002
UCcedilAR Mehmet Ali Aile İccedili Şiddet ve Aileyi Koruma Yasası Yetkin Yayınları Ankara
2003
UumlCcedilCAN Fikret Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi
accedilılış konuşması (Yayınlanmamış Bildiri Metni)
UumlNAL Mehmet ldquoMedeni Kanunun Kabuluumlnden Oumlnceki Tuumlrk Aile Hukukuna İlişkin
Duumlzenlemeler ve Oumlzellikle 1917 Tarihli Hukuk-i Aile Kararnamesi AUumlHFD Cilt
34 sayı 1-4 Ankara 1978
UumlNAL Mehmet Tuumlrk Hukukunda Aile Başkanının Sorumluluğu Ankara Hukuk
Fakuumlltesi Yayınları C Ankara 1979
103
VELİDEDEOĞLU Hıfzı Veldet Ailenin Ccedililesi Boşanma Ccedilağdaş Yayınları İstanbul
1976
Yargıtay Kararları Dergisi Cilt 36 2010 Aralık Sayısı
Yargıtay Kararları Dergisi Cilt 40 2014 Ocak Sayısı
YAŞAR Osman Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu 2 Cilt 3Baskı
Seccedilkin Yayınevi Ankara 2006
YAŞAROsmanGOumlKCANHasan TahsinARTUCcedilMustafa Tuumlrk Ceza Kanunu Şerhi
2 Baskı 5 C Adalet Yayınevi Ankara 2014
YAVUZER Haluk Aile İccedili Etkileşim Ve Aile Dışı Oumlğelerin Doğurduğu Psiko-Pedagojik
Sonuccedillar Tuumlrkiyersquode Ccedilocuğun Durumu 1990rsquoların Ccedilocuk Politikası Kongresi
(Yayınlanmamış Bildiri Metni)
YILMAZ Berfin Işık Tuumlrk Ceza Kanununda Aile Hukukundan Kaynaklı Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln
İhlali Beta Yayınevi İstanbul 2012
ZAFER Hamide Aile Hukukundan Kaynaklanan Yuumlkuumlmluumlluumlğuumln İhlali Succedilu
httphamidezafercomwp-contentuploads20120543-Aile-Hukukundan-
Kaynaklanan-
YC3BCkC3BCmlC3BClC3BCC49FC3BCn-
C4B0hlali-SuC3A7u-HZ-AA2pdf (ET19052015)
ZEYTİN Zafer Borccedil İccedilin Hapis Yasağı ve TCK 233I Huumlkmuumlne Goumlre Aile Hukukundan
Doğan Yuumlkuumlmluumlluumlklerin İhlacircline İlişkin Bir Değerlendirme Hukuki Perspektif
Dergisi Sayı 4 Haziran 2005
ZEVKLİLER AydınACARBEY M BeşirGOumlKYAYLA K Emre Medeni Hukuk
Seccedilkin Yayınevi Ankara 1999