Centro Universitrio da Cidade

UniverCidade

Escola de Cincias Jurdicas

Curso de Direito

Smulas de Aulas

Teoria Geral do Direito Civil

De nada vale tentar ajudar aqueles que no ajudam a si mesmos. (Confcio)

Todo amanh se cria num ontem, atravs de um hoje. De modo que o nosso futuro baseia-se no passado e se corporifica no presente, temos de saber o que somos para saber o que seremos. (Paulo Freire)

Autores: Prof. Edvaldo Lopes de Arajo

Prof. Tain de Arajo Pinto

2011

2

A P R E S E N T A O

Este trabalho um resumo das noes bsicas para o estudo da Teoria Geral

do Direito Civil, baseada nas obras de grandes mestres, que so: Pontes de Miranda,

Orlando Gomes, Caio Mrio, Washington de Barros, Slvio Rodrigues, Slvio Venosa,

Francisco Amaral, Maria Helena Diniz, J. M. Leoni, Maria Helena Diniz e Cristiano

Chaves Farias - Nelson Rosenvald. Ele uma sntese bsica de uma das disciplinas

propeduticas do Direito, sem a qual no possvel o estudo e o entendimento da nossa

cincia.

importante lembrar que ela no foi elaborada para mestres, nem para os

tericos de Direito, mas sim, para os estudantes que esto iniciando a longa caminhada

no mundo da mais importante das cincias histricas culturais, que o Direito. Tm

objetivos prticos e didticos, afastando-se propositadamente do teorismo e das teorias

obsoletas, bem como das questes bizantinas inaplicveis a nossa realidade.

uma contribuio para os aos alunos do Curso de Direito da nossa

UniveCidade que devem seguir a risca a lio de Pavlov. (...) Aprendam o ABC da

cincia antes de tentar galgar seu cume. Nunca acreditem no que se segue sem assimilar

o que vem antes. Nunca tentem dissimular sua falta de conhecimento, ainda que com

suposies e hipteses audaciosas. Como se alegra nossa vista com o jogo de cores dessa

bolha de sabo no entanto, ela, inevitavelmente, arrebenta e nada fica alm da

confuso.

Rio de Janeiro, abril de 2011.

Prof. Edvaldo Lopes de Arajo

Prof. Tain de Arajo Pinto

3

SUMRIO

ASSUNTO Pg.

APRESENTAO 002

SUMRIO 003

I INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO CIVIL 011

1 - Noo de Direito 011

2- Direito e Moral 012

3 - Conceito de Direito 012

4 Sinopse da Diviso do Direito 013

4.1 - Direito Natural e Direito Positivo: 013

4.1.1 - Direito Natural 013

4.1.2 - Direito Positivo 013

4.2 - Direito Objetivo e Direito Subjetivo 014

4.2.1 - Direito Objetivo 014

4.2.2 - Direito Subjetivo 014

4.3 - Direito Pblico e Direito Privado 014

4.3.1 - Direito Pblico 014

4.3.2 - Direito Privado 014

5 - A Lei de Introduo ao Cdigo ao Civil Brasileiro 015

6 - Fontes do Direito 016

6.1 Conceito de Fontes 016

6.2 Diviso das Fontes 016

a) Fontes Materiais 016

b) Fontes Formais 016

c) Principais Fontes Formais 016

6.2.1 Costume 016

6.2.2 - Jurisprudncia 017

6.2.3 - Analogia 017

6.2.4 - Princpios Gerais do Direito 018

6.2.5 Doutrina 018

6.2.6 - Equidade (Justia particular ou justia de caso concreto). 019

7 - Interpretao do Direito (Exegese Jurdica) 019

7.1 - Mtodos de Interpretao 020

7.1.1 - Mtodo da Escola de Exegese ou Mtodo Tradicional 020

7.1.2 - Mtodo Histrico Evolutivo ou da Escola Atualizada do Direito 020

7.1.3 - Mtodo da Escola do Direito Livre 020

7.1.4 - Fases, Momentos ou Processos da Interpretao. 021

a) Interpretao Gramatical ou Literal (Filolgica) 021

b) Interpretao Lgica ou Racional 021

c) Interpretao Sistemtica ou Orgnica 021

d) Interpretao Histrica 021

e) Interpretao Sociolgica ou Teleolgica 021

7.1.5 - Resultado Final da Interpretao 021

a) Interpretao Declarativa 021

b) Interpretao Corretiva 021

7.1.6 - Interpretao em Funo da Fonte 022

a) Interpretao Autntica 022

b) Interpretao Jurisprudencial / Judicial (Direito vivo) 022

c) Interpretao Doutrinal 022

d) Interpretao Administrativa 022

8 - Lacuna em Direito 022

8.1 - Lacuna em Direito 022

4

8.2 - Lacuna da Lei 022

8.3 - Lacuna do Direito 022

8.4 - Mtodos de Integrao 022

a) - Mtodo de AutoIntegrao 022

b) - Mtodo de HeteroIntegrao 023

9 - Vigncia da Lei 023

9.1 - Revogao da Lei 023

9.1.1 - Tipos e Modos de Revogao 024

9.2 Obrigatoriedade da Lei 024

9.3 - Do Conhecimento da Lei 024

10 - Conflitos de leis no Espao 025

10.1 - Eficcia e Conflito de leis no Espao 025

10.2 - Princpios Bsicos do Direito Internacional Privado 025

a) Princpio da Territorialidade 025

b) Princpio da Extraterritorialidade 025

10.3 - Princpios Bsicos (Modernos) do Direito Internacional Privado 025

a) Teoria do Domiclio 025

b) Teoria da Nacionalidade ou Princpio da Nacionalidade 025

11 As Fontes dos Cdigos Civis Brasileiros de 1916 e 2002 026

11.1 Ordenaes do Reino e Leis Extravagantes 026

a) - Ordenaes Afonsinas 026

b) - Ordenaes Manuelinas 027

c) - Ordenaes Filipinas 027

11.2 - Leis Extravagantes 027

11.3 Elaborao do Cdigo Civil Brasileiro de 1916 027

11.4 Elaborao do Cdigo Civil de 2002 029

11.5 - Sinopses Estruturais e Comparativas dos Cdigos de 1916 e 2002 030

II DAS PESSOAS (PARTE GERAL, LIVRO I DO CCB.) 031

1 Introduo 031

1.1 - Relao Jurdica 032

1.2. Tipos de Relaes Jurdicas 032

1.3 Elementos da Relao Jurdica 033

1.4 - Sinopses (Livro I - Das Pessoas), no CCB 034

2 Pessoa 034

2.1 - Pessoa Natural ou Fsica 034

2.1.1 Personalidade 034

2.2 Comeo da Pessoa Natural 035

2.2.1 - A questo do Nascituro 035

2.3 Capacidade 037

2.3.1 Espcies de Capacidade 037

a) Capacidade de Direito ou de Gozo 037

b) Capacidade de gozo e Legitimao 037

c) Capacidade de Fato ou de Exerccio (capacidade negocial) 037

2.4 - Teoria da Incapacidade 038

2.4.1 - Incapacidade 038

2.4.2 - Incapacidade Absoluta 038

2.4.3 - Incapacidade Relativa 041

2.5 - Proteo Legal dos Incapazes 043

2.6 Emancipao 044

a) Conceito de Emancipao 045

2.6.1 Tipos de Emancipao 045

2.7 Fim da Pessoa e da Personalidade Natural 046

2.7.1 - Consequncias da Morte Real 046

2.7.2 Comorientes 047

5

3 Atos do Registro Civil 047

4 Direitos da Personalidade 048

4.1 Conceito e Razo de Ser 048

4.2 Objeto e Titularidade 049

4.3 Evoluo e Sistematizao Jurdica 050

4.3.1 Antiguidade Clssica 050

4.3.2 Cristianismo 051

4.3.3 - Na Idade Mdia e incio dos Tempos Modernos 051

4.3.4 - Idade Contempornea 052

4.4 O Nosso Ordenamento e os Direitos da Personalidade 052

4.4.1 Tutela Jurdica Constitucional 053

4.4.2 Tutela da Legislao Ordinria 053

a) No Direito Civil 053

b) No Direito Penal 054

4.5 Caractersticas dos Direitos da Personalidade 054

4.6 Estudo e classificao dos direito da personalidade 055

4.6.1 - Direito Integridade Fsica 055

4.6.2 - Direito Integridade Intelectual 055

4.6.3 - Direito Integridade Moral 056

4.6.3.1 Direito ao Nome e Pseudnimo 057

a) Elementos do Nome 057

b) Possibilidades de Alterao no Nome 058

c) Nome Civil e Nome Comercial 058

4.6.3.2 Direito Privacidade 058

4.6.4 A Proteo dos Direitos da Personalidade 059

5 Da Ausncia 060

a) Curadoria dos Bens do Ausente 060

b) Da Sucesso Provisria 061

c) Sucesso Definitiva 061

6 O Estado da Pessoa Natural 062

6.1 - Estado Individual 062

6.2 - Estado Familiar 062

6.3 - Estado Poltico 062

6.3.1 Naturalizao 063

6.4 As aes de estado 064

7 Pessoa Jurdica 064

7.1. Sinopse Geral das Pessoas Jurdicas 064

7.2 Conceito e Razo de ser 066

7.3 Caracteres da Pessoa Jurdica 066

a) Construo jurdica 066

b) Personalidade Jurdica 066

c) Princpio universitas distat a singulis 067

d) Incomunicabilidade de Direitos e Obrigaes 067

7.4 Natureza das Pessoas Jurdicas Teorias. 067

7.4.1 - Teoria da Fico Legal 067

7.4.2 Teoria Individualista 067

7.4.3 - Teoria de Equiparao 068

7.4.4 - Teoria da Realidade Objetiva ou Teoria Orgnica 068

7.4.5 - Teoria da Realidade Tcnica 068

7.5 Pessoas Jurdicas de Direito Pblico 068

7.6 - Sinopses das Pessoas Jurdicas de Direito Pblico no CCB 068

7.6.1 Caractersticas da Pessoa Jurdica de Direito Pblico 069

7.6.2 O Estado como Pessoa Jurdica Internacional 069

a) - Povo 069

6

b - Territrio 070

c) Governo 070

d)-Soberania 070

7.6.3 O Estado como Pessoa Jurdica de Direito Pblico Interno (Administrao Direta) 070

a) - Unio 070

b) - Estados-Membros 071

c) Distrito Federal 071

d) Territrios Federais 071

e) Municpio 071

7.6.3.1 Pessoa Jurdica de Direito Pblico Interno. (Administrao Indireta) 071

a) Autarquias Administrativas (Agncias) Agncias Reguladoras e Executivas 071

b) Fundaes de Direito Publico 072

7.6.3.2 Empresas Estatais ou Governamentais (Pessoa Jurdica de Direito Privado - Administrao Indireta)

072

a) Empresa Pblica 072

b) Sociedade de Economia Mista 072

c) Os Servios Sociais Autnomos 072

7.7 Pessoas Jurdicas de Direito Privado 073

7.7.1 As Corporaes (Associaes e Sociedades) 073

7.7.1.1 Associaes - (universitas personarum) 073

a) - O Estatuto 073

b )- Os associados 074

c) - Os rgos administrativos 074

d) - Dissoluo da associao 074

e) - Terceiro Setor 075

7.7.2 - Sociedades Civis 075

a) Sociedade Simples 075

b) Sociedades Empresrias 076

7.7.3 Fundaes (universitas bonorum) 076

a) Criao da fundao 076

b) Organizao, fiscalizao e administrao 077

c) Insuficincia dos bens 077

d) Extino da fundao 077

7.8 Surgimento da Pessoa Jurdica e seu Registro Pblico. 078

7.9 Desconsiderao da personalidade da Pessoa Jurdica Disregard Doctrine 079

7.10 Sociedades Despersonalizadas 080

7.10.1 Sociedade de fato 080

7.10.2 Sociedade irregular 081

7.10.3 Outras entidades despersonalizadas 081

a) Esplio 081

b) - Massa falida 081

c) - Herana jacente ou vacante 081

d) Condomnio 082

e) - Grupos de consrcio e de convnio mdico 082

7.11 - Capacidade e Representao da Pessoa Jurdica 082

7.12 Responsabilidade Civil da Pessoa Jurdica 083

7.12.1 Conceito 083

a) Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana 084

b) Responsabilidade Extracontratual Subjetiva 084

c) Responsabilidade Objetiva 085

7.12.2 - Responsabilidade Civil da Pessoa Jurdica de Direito Pblico 085

7.12.3 Responsabilidade Civil da Pessoa Jurdica de Direito Privado 086

7.13 - Extino das Pessoas Jurdicas 087

7.13.1 - Modalidades de extino ou de dissoluo 087

7

8 Do Domiclio Civil 087

8.1 Conceito de Domiclio 089

8.2 Domiclio da Pessoa Natural 089

8.3 Domiclio da Pessoa Jurdica 090

8.4 Classificao do Domiclio 090

8.5 Notas Importantes 091

III - DOS BENS (PARTE GERAL, LIVRO II DO CCB.) 092

1-Teoria dos Bens e Patrimnio 092

1.1 - Bens 092

1.2 Patrimnio 093

2- Classificao dos Bens: 093

2.1-Bens Corpreos e Incorpreos 093

2.2 - Dos Bens Considerados Em Si Mesmos. 094

2.2.1 - Bens Imveis 094

a) Bem imvel por sua prpria natureza 095

b) Bem imvel por acesso 095

c) Bem imvel por definio legal 096

2.2.2 Dos Bens Mveis 097

a) - Mveis por sua prpria natureza 097

b) - Mveis por antecipao 097

c) - Mveis por determinao legal 097

2.2.3Importncia da Distino Entre Bens Mveis e Imveis 098

a) - Efeitos prticos no Direito Civil 098

b) - Efeitos prticos do Direito Comercial 098

c) - Efeitos prticos no Direito Tributrio 098

d) - Efeitos prticos no Direito Penal 098

2.2.4 Dos Bens Fungveis e Consumveis 098

a) Bens Fungveis e No Fungveis 098

b) - A distino entre coisa fungvel e infungvel 099

c) Bens Consumveis e Inconsumveis 100

2.2.5 - Dos Bens Divisveis 100

a) Divisveis 100

b) Indivisveis 101

2.2.6 Dos Bens Singulares e Coletivos 102

a) - Bens singulares 102

b) - Bens coletivos 102

2.3 Dos Bens Reciprocamente Considerados 102

a) - Bem Principal 102

b) - Bem Acessrio 103

c) Pertena 103

d) Frutos, Produtos e Rendimentos 104

e ) Benfeitorias 105

f) Exemplos de Princpios jurdicos aplicveis s benfeitorias 105

2.4 - Dos Bens Pblicos. 107

a) Classificao dos bens pblicos quanto destinao 107

b) - Bens Pblicos de Uso Comum do Povo 108

c) - Bens Pblicos de Uso Especial 108

d) - Bens Pblicos Dominicais ou Dominais 108

2.4.1 Classificao dos bens pblicos quanto constituio fsica 108

a) - Bens pblicos de domnio hdrico 108

b) - Bens pblicos de domnio terrestre 109

c) - Afetao e Desafetao dos Bens Pblicos 110

d) Inalienabilidade dos Bens Pblicos 110

2.5 Das Coisas (Dos Bens) que esto fora do comrcio 110

8

2.6 Do Bem de Famlia. 112

IV - DOS FATOS JURDICOS (PARTE GERAL, LIVRO III). 113

1 Introduo 113

2 Fatos Jurdicos 113

2.1 Classificao dos Fatos Jurdicos 114

a) - Fato Jurdico 114

b) - Ato Jurdico 114

c) - Ato Ilcito 114

2.2 - Aquisio dos Direitos. 115

2.2.1 Modos de Aquisio dos Direitos 116

a) Modos Originrios e Derivados 116

b) Modos Onerosos e Gratuitos 116

c) Modos a Ttulo Universal e a Ttulo Singular 116

3 Defesa dos Direitos. 116

3.1 - Direito Potestativo 117

4 - Da Representao 118

4.1-Espcies de representantes 118

4.2 - Substabelecimento e extino da Procurao. 119

4.3 - Regras Bsicas sobre a Representao. 120

5 Do Negcio Jurdico - (arts. 104 a 184). Dos Atos Jurdicos (arts. 81 a 158). 120

5.1 Conceitos: 120

a) Negcio jurdico 121

b) Ato Jurdico. 121

5.2 Elementos Constitutivos e Pressupostos e Validade do Negcio Jurdico 122

5.2.1) - Elementos Constitutivos: 122

a) - Elementos Essenciais - essentialia negotii 122

b) - Os Elementos Essenciais subdividem-se em: 122

5.2.1.1) - Elementos Essenciais Gerais: 122

5.2.1.2) Elementos Essenciais Particulares: 124

5.2.2 - Elementos Naturais: 125

5.2.3 - Elementos Acidentais: 126

5.3 Classificao dos Negcios Jurdicos 126

a) - Quanto direo de vontade: 126

b) - Quanto ao tempo em que devem produzir seus efeitos. 126

c ) Quanto s vantagens que podem produzir 127

d ) Quanto s formalidades 127

5.4 Representao dos Incapazes 127

5.5 Interpretao dos Negcios Jurdicos (Atos Jurdicos) 128

5.6 Modalidades dos Negcios Jurdicos / Elementos Acidentais 129

5.6.1 - Sinopse do Estudo da Condio 130

a) Conceito de Condio 130

b) Requisitos das Condies 131

c) Espcies de Condies 131

5.6.2 Termo 132

5.6.3 Encargo ou Modo 132

6 - Dos Defeitos do Ato Jurdico 133

6.1 - Sinopse dos Defeitos do Negcio Jurdico 133

6.2 - Estudo dos Defeitos 133

6.2.1 Erro ou Ignorncia 133

6.2.1.1-Estudo do Erro 134

a) Erro Essencial e Acidental 134

b) - Erro Substancial ou Essencial 134

c) - Erro Escusvel e Erro Obstativo 135

d) - Erro de Fato e Erro de Direito 136

9

e) - O Falso Motivo 136

f) - Transmisso errnea da vontade 137

6.2.2 Dolo 137

6.2.2.1 - Tipos de Dolo 137

a) Dolus Bonus e Dolus Malus 137

b) Dolo Substancial ou Essencial 137

c) Dolo Acidental dolus incidens 138

d ) Dolo por Omisso 138

e) Dolo de Terceiro 138

f) Dolo do Representante 139

g) Dolo de Ambas as Partes 139

6.2.3 Coao 139

6.2.3.1 - Tipos de Coao 139

a) Absoluta ou vis absoluta 139 b ) Relativa ou vis compulsiva 140

6.2.4 Simulao 140

6.2.5 - Estado de Perigo 140

6.2.6 - Leso 141

6.2.7 - Fraude Contra Credores 142

6.3 - Efeitos dos Defeitos dos Negcios Jurdicos 143

7 - Invalidade do Negcio Jurdico 144

7.1 - Invalidade do negcio jurdico 144

7.2 - A Invalidade 144

7.3 - A Nulidade 144

7.4 Anulabilidade 146

7.5 - Da Confirmao e da Converso 147

7.5.1 Confirmao 147

7.5.2 Converso 148

7.6 - Ato Inexistente 148

7.7 - Efeitos da Nulidade(N) e da Anulabilidade (A) 148

7.8 - Da Simulao 149

7.8.1 - Simulao Absoluta 149

7.8.2 - Simulao Relativa 149

7.9 Reserva Mental 150

8- Atos Ilcitos, Responsabilidade Civil e Abuso de Direito 151

8.1 - Ato Ilcito 152

8.2 Responsabilidade Civil: Desenvolvimento e Conceito 152

8.3- Elementos da Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana 154

8.4 - Espcies de Responsabilidade Civil 156

8.4.1 - Responsabilidade Contratual 157

8.4.2 - Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana 157

8.4.3 - Responsabilidade Extracontratual Subjetiva 157

8.4.4 - Responsabilidade Objetiva 158

8.5 - Abuso de Direito 158

9 - Prescrio e Decadncia 159

9.1 - Prescrio e Decadncia no Cdigo 159

9.2 Da Prescrio 160

9.2.1 Suspenso, Impedimento e Interrupo da Prescrio 161

9.3-Direitos Imprescritveis 162

9.4 Decadncia ou Caducidade ou Prazo Extintivo 163

9.5 Principais Diferenas entre Prescrio e Decadncia 163

10 - Forma e Prova dos Negcios Jurdicos 164

10.1 - Da Forma 164

10.2 - Prova 164

10

10.3 - Sinopse de Enumerao das Provas 165

10.4 - Princpios Bsicos da Prova 166

10.5 - Prova dos (Atos) Negcios Jurdicos Formais 166

10.6 - Prova dos (Atos) Negcios Jurdicos No Formais 167

a) Confisso 167

b) Documento 168

c ) - Testemunha 169

d) - Presuno 170

e) - Percia 171

f ) - Meios Mecnicos 171

BIBLIOGRAFIA- (Consultada e Recomendada para Estudos) 172

Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro 173

11

I INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO CIVIL

1 - Noo de Direito

Sem qualquer pretenso doutrinria, de aprofundar esse tema, pois a nossa

proposta a de trazer para os nossos estudantes algumas consideraes propeduticas

importantssimas para a compreenso desse magnfico ramo do Direito.

Ensina Silvio Rodrigues:

Os etnlogos tm verificado que qualquer agrupamento humano,

por mais rudimentar que seja seu estgio de desenvolvimento, possui, a

regular a vida grupal, um conjunto de normas ou regras de conduta social que

seus componentes encaram como obrigatrias e que disciplinam o

comportamento dos indivduos que o compem..1

Esse conjunto de normas resultante do processo de adaptao da sociedade e

responsvel pelo modelo de comportamento social, sendo formado basicamente pelas

seguintes regras:

-Regras de Religio - So regras de conduta social com a finalidade de

preparar o ser humano para a conquista de uma outra vida, ou seja, de uma vida

supraterrena, ligada a Deus;

-Regras de Moral - So regras de conduta social que visam o aperfeioamento

interno do homem;

-Regras de Direito - So regras de conduta social, dotadas de coero, com

vistas segurana e justia.

-Regras de Trato Social - So regras de conduta social que incentivam a

cortesia, o cavalheirismo e os preceitos de etiqueta.

O Direito uma elaborao cultural humana, ou seja, parte do processo de

adaptao social externo que tem por finalidade atender as necessidades de paz, de ordem

e de bem-comum, no corresponde a uma carncia do homem, mas sim a uma carncia da

sociedade, pois o homem s, no possui direitos nem deveres. O Direito um meio para

tornar possvel a convivncia e o progresso social. As instituies jurdicas so inventos

produzidos pela inteligncia humana, que sofrem variaes no tempo e no espao, pois, para ser atuante e atualizador, o Direito deve estar sempre se refazendo em face da

mobilidade social.

Podemos afirmar que as normas jurdicas so modelos de

comportamento social, que fixam limites liberdade do homem, mediante imposio de

condutas, todavia, o Direito no absorve todos os atos das manifestaes humanas, pois,

no ele o nico responsvel pelo sucesso das relaes sociais. Dentro do processo temos

ainda a Moral, a Religio e as Regras de Trato Social.

A pura criao de normas de Direito no garante sociedade as condies

1 Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, So Paulo: Saraiva,2002,p.3.

12

cogentes ao desenvolvimento do processo de interao social, sendo necessrio ao Poder

Pblico dot-las de fora coercitiva capaz de sujeitar o infrator de tais normas a uma sano

bem mais severa que as aplicadas para as outras regras do processo de interao, da a

afirmao de que os comandos estabelecidos pelo Direito s ganham eficcia atravs da

coercibilidade. Essa afirmativa plenamente reconhecida por Rudolf Von Jhering na

celebre frase: O Direito sem a coao um fogo que no queima; uma luz que no ilumina.2

Pontes de Miranda ensina que:

O Direito no outra coisa que processo de adaptao; Direito processo de adaptao social, que consiste em se estabelecer, regras de

conduta, cuja incidncia independente da adeso daqueles a que a

incidncia das regras jurdicas possa interessar. 3

Sendo o Direito resultado direto do processo de adaptao externa ele

apresenta, sempre, um duplo sentido: de um lado o ordenamento jurdico e do outro as

necessidades do homem de adaptar o seu comportamento aos novos padres de

convivncia social. importante notar que, apenas, o Direito Positivo, isto , aquele que o

Estado impe coercitivamente coletividade pode ser admitido como um processo de

adaptao social, pois o Direito Natural, que corresponde a uma ordem de justia, no

criao do homem, sim, a Gnese do Direito, pois nele que o Estado, a coletividade e o

prprio homem vo buscar os princpios fundamentais de respeito vida, liberdade e aos

seus desdobramentos lgicos.

2- Direito e Moral.

A diferenciao entre o Direito e a Moral nem sempre fcil de estabelecer-se,

sendo um dos equvocos mais comuns entre os leigos e que, por isso mesmo, Jhering a

chamou de cabo Horn da Filosofia do Direito, ou seja, escolho perigoso contra o quais muitos sistemas j naufragaram. 4

Tanto Direito quanto a Moral tem uma base tica comum e uma origem

idntica, que a conscincia coletiva da sociedade. Ambos so normas de comportamento

que regulam atos dos seres humanos, tendo um e outro por fim o bem-estar do indivduo e

da coletividade.

3 - Conceito de Direito

Conceituar Direito no uma tarefa fcil, divergem os juristas, os filsofos e os

socilogos, dada a enorme quantidade de vises ideolgicas que envolvem a Cincia do

Direito. Por isso, limitar-nos-emos s duas definies que podem nos dar a noo prxima

da realidade cientfica do Direito.

2 Cf. Jhering, Apud. Paulo Nader, Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 86.

3 Cf. Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, Tomo I, p.31.

4 Cf. Jhering, Apud. Paulo Nader, Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 33.

clienteRealce

13

Tratando da questo, ensina o abalizado Washington de Barros Monteiro: Pertence a questo ao mbito da filosofia jurdica, desta constituindo um dos problemas fundamentais. Por isso, neste ensejo, fugindo intencionalmente s suas complexidades, limitar-nos-emos a uma nica

definio, talvez a mais singela, mas que, desde logo, por si s, fala ao nosso

entendimento. a de Radbruch: conjunto das normas gerais e positivas, que regulam a vida social .5

Silvio Rodrigues prefere a definio encontrada em Ruggiero

e Maroi: O direito a norma das aes humanas na vida social, estabelecida por uma organizao soberana e imposta coercitivamente pela autoridade pblica. 6

Das duas definies apresentadas poderamos considerar o Direito como um

conjunto de normas que regulam a vida em sociedade, imposta coercitivamente pelo

Estado, para a realizao da segurana, segundo os critrios de justia. (Os maiores

valores do Direito).

4 Sinopse da Diviso do Direito.

Direito Natural

Diviso do Direito

Direito Objetivo e Direito Subjetivo

Direito Positivo

Direito Pblico e Direito Privado

4.1 - Direito Natural e Direito Positivo:

4.1.1 - Direito Natural o Direito concebido sob a forma abstrata,

correspondendo a uma ordem de justia, no criao do homem, pois independe de ato de

vontade. O Direito Natural pode ser considerado como a Gnese do Direito, por refletir

exigncias sociais de natureza humana e servir de paradigma em que se deve inspirar o

legislador, ao editar suas normas, pois nele que o Estado, a coletividade e o prprio

homem vo buscar os princpios fundamentais de respeito vida, liberdade e aos seus

desdobramentos lgicos. O Direito Natural revelado pela conjugao da experincia e razo. constitudo por um conjunto de princpios, e no de regras, de carter universal,

eterno e imutvel. 7

4.1.2 - Direito Positivo o Direito institucionalizado pelo Estado, nas suas

diversas formas, seja ela escrita ou costumeira, e efetivamente observado em uma

comunidade, ou seja, o Direito criado pelo homem como um dos normalizadores do

5 Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, So Paulo: Saraiva, 2000, P. 1.

6 Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, So Paulo: Saraiva, 2002, p.6

7 Cf. Paulo Nader, Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 77.

14

processo de adaptao social e efetivamente aplicado pelas autoridades de um Estado.

4.2 - Direito Objetivo e Direito Subjetivo

4.2.1 - Direito Objetivo o Direito como regra obrigatria ou como um

conjunto de regras obrigatrias que a todos se dirige e a todos vincula, ou seja, a norma de

comportamento a que o indivduo deve se submeter (norma de ao ou de conduta). O

Direito Objetivo que designa o Direito enquanto regra jus est norma agendi.

4.2.2 - Direito Subjetiva a faculdade, derivada do Direito Objetivo, ou seja, o

poder reconhecido ao titular do direito de exigir de uma pessoa uma prestao capaz de

satisfazer a um interesse legtimo jus est facultas agendi.

4.3 - Direito Pblico e Direito Privado

A mais antiga diviso do Direito Positivo representada pela classe do Direito

Pblico e do Direito Privado. Tal distino de origem romana e foi criada por Ulpiano:

Hujus studii duas sunt positiones, publicum et privatum. Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam

publice utilia, quaeddam privatum. (Direito Pblico era aquele concernente ao estado dos negcios romanos; o Direito Privado era o que disciplinava os interesses particulares).

8

4.3.1 - Direito Pblico - o ramo do Direito em que predomina o interesse

pblico, ou seja, o do Estado. Direito organizador do Estado e protetor da ordem e da paz

social. Nele, o Estado parte obrigatria apresentando-se em posio de superioridade revestida de Imperium, como autoridade pblica. 9

Obs: Direito de subordinao, irrenuncivel, independente da vontade das

partes e no qual prevalece o interesse geral.

P.Ex: Direito Constitucional Direito Administrativo, Direito Eleitoral, Direito

Financeiro, Direito Tributrio, Direito Penal, Direito Processual, etc.

4.3.2 - Direito Privado - o ramo do Direito em que predomina o interesse

privado e em que as partes se apresentam em condies de igualdade. Direito dos

particulares, dominado pelos princpios da liberdade e da igualdade.

Obs: Direito de Coordenao, Renuncivel, de Interesse Particular e

relevante a Vontade das partes.

P.Ex: Direito Civil, Direito Comercial, etc.

Obs. Importante:

Modernamente os trialistas sustentam a existncia de um tertium genus, 10 denominado Direito Misto, ou seja, ramo do Direito em que sem haver predominncia, h

confuso de interesse pblico ou social com o interesse privado.

8 Cf. Digesto, I, 1, 1, 2. Apud. Maria Helena Dinis.Curso de Direito Civil Brasileiro, 1vol. So Paulo, Saraiva ,2002

,p.14. 9 Cf. Paulo Dourado de Gusmo, Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 14

10 Cf. Paul Roubier. Apud. Paulo Nader, Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 93.

clienteRealceparada

15

P.Ex: Direito Martimo, Direito Aeronutico, Direito do Trabalho, Direito

Sindical, Direito Profissional, etc.

5 A Lei de Introduo ao Cdigo ao Civil Brasileiro (Pela lei N. 12.376/ 2010 o nome mudou para Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro).

A Lei de Introduo ao Cdigo ao Civil Brasileiro o complexo de disposies

preliminares que antecedem ao Cdigo Civil, formando um conjunto de normas que regem

a aplicao, a interpretao, a vigncia, a eficcia e as dimenses espacio-temporais de

toda a legislao brasileira. A LICC uma lex legum (norma sobre norma) ou um jus supra

jura (Direito sobre Direito), ou seja, um Superdireito, responsvel pela coordenao de

todo o ordenamento jurdico brasileiro.

Mais tcnico seria que a LICC fosse denominada por Lei de Introduo s

Leis, pois, na verdade, ela no parte integrante do Cdigo Civil e no rege relaes

sociais, constituindo-se, na realidade, em uma norma mxima de hermenutica que

disciplina a aplicao de todas as normas de Direito Pblico e de Direito Privado do nosso

ordenamento. importante, tambm, assinalarmos as projees da Lei de Introduo nas

situaes conflitivas com outros ordenamentos, notadamente, na seara do Direito

Internacional Privado.

Vale destacar que a LICC um verdadeiro Estatuto de Direito Internacional Privado, institudo pelo Decreto-Lei n 4.657/42, que revogou a antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1916, substituindo-a em todo o seu contedo, uma vez que modificou

vrios princpios inspiradores dos legisladores de 1916.

Ensina Cristiano Chaves:

As principais funes da LIGC so: a) determinar o incio da

obrigatoriedade das leis (art.I); b) regular a vigncia e eficcia das normas jurdicas

(arts.1 e 2); c) impor a eficcia geral e abstraa da obrigatoriedadeLinadmi-tindo a

ignorncia da lei vigente (art. 3); d) traar os mecanismos de integrao da norma legal, para

a hiptese de lacuna na norma (art. 4); e) delimitar os critrios de hermenutica, de

interpretao da lei (art. 5); f) regulamentar o direito intertemporal (art. 6); g) regulamentar

o direito internacional privado no Brasil (arts. 7 a 17), abarcando normas relacionadas

pessoa e famlia (arts. 7 e 11), aos bens (art. 8), s obrigaes (art. 9), sucesso (art.

10), competncia da autoridade judiciria brasileira (art. 12), prova dos fatos ocorridos

em pas estrangeiro (art. 13), prova da legislao de outros pases (art. 14), execuo da

sentena proferida por juiz estrangeiro (art. 15), proibio do retorno (art. 16), aos limites

da aplicao da lei e atos judiciais de outro pas no Brasil (art. 17) e, finalmente, aos atos civis

praticados por autoridades consulares brasileiras no estrangeiro (arts. 18 e 19).

Trata-se, nessa linha de entendimento, de lei geral que serve para orientar, servir

como norte, edio e efetiva aplicao da norma jurdica em nosso pas.11

11

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil Teoria Geral, 7 Edio.. Rio de Janeiro: Ed. Lmen Jris, 2008. p. 48

16

6 - Fontes do Direito

6.1 Conceito de Fontes - O termo Fonte uma metfora tradicionalmente usada na Cincia do Direito e pode ser entendida como o lugar ou a forma que d origem ao

Direito, ou seja, a forma que o pr-jurdico toma no momento em que se torna jurdico.

6.2 Diviso das Fontes:

a) Fontes Materiais so os fatores sociais, ou seja, o complexo de fatores econmicos, polticos, religiosos, morais, tcnicos, histricos, geogrficos e ideais

(ideologia direciona o Direito) que influem na elaborao e aplicao do Direito.

b) Fontes Formais so os meios ou as formas pelos quais o Direito Positivo se manifesta na Sociedade, ou ento, os meios pelos quais o direito positivo pode ser

conhecido.

c) Principais Fontes Formais: legislao, costumes, jurisprudncia, doutrina, os

princpios gerais do Direito, analogia, eqidade, convenes coletivas do trabalho, decises

normativas da Justia do Trabalho, convenes internacionais, costumes internacional,

Direito Comparado, atos-regras etc.

O art. 4 da LICC permite fixar as fontes do Direito em: Imediatas, tambm

ditas diretas e mediatas ou secundrias.

A lei a regra geral, sendo ela omissa, aplicar-se-o o costume, a

jurisprudncia, a doutrina, os princpios gerais do Direito, a analogia e equidade, que so as

fontes mediatas ou secundrias.

6.2.1 - Costume.

Costume o uso implantado numa coletividade e considerado por ela como

juridicamente obrigatrio. Ele provm de uma prtica reiterada e uniforme de certo

procedimento, a qual vai gerar no esprito da sociedade a persuaso de sua necessidade e de

sua obrigatoriedade.

O costume no Direito antigo desfrutava de larga projeo, devido escassa

funo legislativa e ao nmero limitado de leis escritas. No Direito moderno, ele foi

perdendo sua importncia, mas continua a brotar da conscincia jurdica popular, como

inicial manifestao do Direito.

Com relao lei, o costume pode apresentar-se numa das seguintes categorias:

praeter legem completa a lei (de cunho supletivo, s intervm na ausncia ou omisso da lei); secundum legem- se conforma lei (preceito no contido na norma reconhecido e admitido com eficcia obrigatria); contra legem se contrape lei (surge como norma contrria lei).

Conforme se v no prprio art. 4 do LICC, o Juiz s deve recorrer ao costume

na hiptese de omisso da lei. O que vale dizer que o legislador, admitindo o costume praeter legem, repeliu a idia do costume revogador da lei contra legem.

Em nosso Direito Civil, exgua a atuao de costumes. J no Direito

Comercial, ele abre ensejo s mais amplas aplicaes e as suas validades so provadas por

certides da Junta Comercial.

17

6.2.2 - Jurisprudncia

Jurisprudncia (do Latim: iuris prudentia) um termo jurdico que significa

conjunto das decises e interpretaes das leis, ou seja, o conjunto uniforme e constante

de decises judiciais superiores, ou seja, de solues dadas pelas decises dos Tribunais

sobre determinadas matrias. Assim, "jurisprudncia" pode se referir "lei baseada em

casos", ou s decises legais que se desenvolveram e que acompanham estatutos na

aplicao de leis em situaes de fato.

Em razo das recentes reformas legislativas, em especial no que tange aos procedimentos realizados nos tribunais e em consequncia da nova mentalidade de

oferecimento de servios eficientes a populao, adotou-se no Brasil uma maior vinculao

dos juzes s decises de rgos jurisdicionais - tribunais - superiores. Como podemos

observar com a criao de smulas vinculantes - art.103 A da Constituio (so as jurisprudncias que, quando votadas pelo Supremo Tribunal Federal, adquirem fora de

lei), bem como do procedimento de repercusso geral. Assumindo assim, o direito

brasileiro, caractersticas que antigamente referenciavam apenas os pases da Common

Law.12

6.2.3 - Analogia

Analogia o processo de aplicao de um princpio jurdico estatudo para

determinado caso a outro que, apesar de no ser igual, semelhante ao previsto pelo

legislador.

Obs:- Paradigma - hiptese prevista pelo legislador.

- Princpio Lgico - ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio esse debet (onde h a mesma razo, deve-se aplicar a mesma disposio legal).

13

- Modalidade de Analogia - existem duas modalidades de analogia: a legal

(analogia legis) tirada da prpria lei, quando a norma extrada de outra disposio

legislativa ou de um complexo de disposies legislativas; a jurdica (analogia juris)

extrada filosoficamente dos princpios gerais que disciplinam determinado instituto

jurdico.

Requisitos para a aplicao da analogia

Washington de Barros Monteiro em seu Curso de Direito Civil14

ensina que,

para aplicar-se a analogia, necessria a concorrncia dos trs seguintes requisitos:

1) preciso que o fato considerado no tenha sido especificamente objetivado pelo legislador;

2) este, no entanto, regula situao que apresenta ponto de contato, relao

de coincidncia ou algo idntico ou semelhante;

3) finalmente, requer-se esse ponto comum s suas situaes (a prevista e a no prevista), haja sido o elemento determinante ou decisivo na implantao da regra

concernente situao considerada pelo julgador.

Limitaes analogia:

12

"http://pt.wikipedia.org/wiki/Jurisprud%C3%AAncia" 13

Paulo Nader - Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.189. 14

Washington de Barro s Monteiro - Curso de Direito Civil,, Parte Geral, So Paulo,1999, p. 40.

18

Nas leis penais - s quando beneficia a defesa (no cabendo analogia,

principalmente, na tipificao do crime e no quantum da pena);

Nas leis excepcionais - os casos no previstos pelas normas de exceo so

disciplinados pelas normas de carter geral;

Nas leis fiscais o emprego da analogia, segundo o CTN, no poder resultar na exigncia de tributo no previsto em lei, pois violaria o princpio da legalidade tributria

(nulhum tributum sine previa lege nenhum tributo sem prvia lei).

6.2.4 - Princpios Gerais do Direito

No h nada mais tormentoso para o intrprete do que saber o que o legislador,

no especificando, quis dizer com Princpios Gerais do Direito. Pois para uns, so eles

constitudos pelo Direito Comum do Sculo Passado, para outros, o Direito Romano Puro,

ou ainda o Direito Natural, a equidade etc.

Clvis Bevilqua 15

afirmava que eles so os elementos fundamentais da cultura jurdica humana em nossos dias. Acreditamos que os Princpios Gerais do Direito so formados pelo conjunto da essncia jurdica concordante que se encontra nos ordenamentos jurdicos e servem de fundamentos aos legisladores.

Mans Puigarnau 16

, com o objetivo de clarear o entendimento da expresso,

submeteu-a a interpretao semntica, destacando como notas dominantes a

principialidade, a generalidade e a juridicidade:

Princpios - idia de fundamento, origem, comeo, razo, condio e causa;

Gerais - a idia de distino entre o gnero e a espcie e, a posio entre

pluralidade e a singularidade;

Direito - carter de juridicidade, a que est conforme a reta; o que d a cada um

a que lhe pertence.

Dentre outros, podemos mencionar como Princpios Gerais do Direito, a

Justia, a Equidade, a Liberdade, a Responsabilidade, a Igualdade, a Resistncia

Opresso e, mais positivamente, os seguintes princpios:

-ningum pode transferir mais direitos do que tem;

-ningum deve ser condenado sem ser ouvido; -ningum pode invocar a prpria malcia; -quem exercita o prprio direito no prejudica a ningum; -pacta sunt servanda (as partes devem se submeter rigorosamente s

clusulas dos contratos celebrados);

-quad initia vitiosum est non palest tractu temporis convalescere (o que vicioso (nulo) de princpio no pode se convalidar com o transcorrer do tempo - a nulidade

no prescreve).

6.2.5 - Doutrina

O termo doutrina pode ser definido como o conjunto de princpios que servem de

base a um sistema religioso, poltico, filosfico ou cientfico. Em Direito, podemos

entend-la como os ensinamentos e descries explicativas do Direito posto, elaboradas

pelos mestres e pelos juristas especializados.

15

Clovis Bevilqua , Apud, Washington de Barros Monteiro- Curso de Direito Civil,, Parte Geral, So

Paulo,1999, p. 43. 16

Mans Puigarnau, Apud, Paulo Nader- Introduo ao Estudo do Direito, , op. Cit. p. 195.

19

Conceito: o estudo de carter cientfico que os juristas realizam a respeito do Direito, seja com o propsito puramente especulativo de conhecimento e sistematizao,

seja com a finalidade prtica de interpretar as normas jurdicas para sua exata

aplicao. C.G.Mynez;

Ensina Ferrara sobre a autoridade cientfica do doutrinador: 17

"O jurisconsulto necessita de um poder de concepo e de abstrao,

da faculdade de transformar o concreto em abstrato, do golpe de vista seguro e

da percepo ntida dos princpios de direito a aplicar, numa palavra, da arte

jurdica. A mais disto deve ter o senso jurdico, que como o ouvido musical

para o msico, ou seja, uma pronta intuio espontnea que o guia para a

soluo justa."

6.2.6 - Equidade (justia particular ou justia de caso concreto).

Aristteles v a equidade como o meio de corrigir a lei, aplicando-a com justia; j Maggiore a entende como situada em zona limtrofe entre a Moral e o Direito,

como o processo capaz de retornar o Direito e Windscheid afirma que ela a adaptao do

Direito ao fato.

Atravs da equidade, o Juiz suaviza o rigor da norma abstrata, tendo em vista as

circunstncias peculiares do caso concreto, ou seja, o julgador tempera a severidade da lei.

Contudo, o Juiz s pode se socorrer da equidade quando a lei expressamente

autorizar. No pode o julgador motu proprio (por iniciativa prpria, espontaneamente) servir-se da inspirao social da equidade. Todavia, a equidade est nsita nos arts. 4 e 5

da LICC e, segundo Agostinho Alvim 18

, divide-se em: Eqidade Legal - que a contida

no texto da norma, que prev vrias possibilidades de solues.

Ex: art. 1.584 do CC/2002.

Art. 1.584. Decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores

condies para exerc-la.

Eqidade Judicial aquela em que o legislador, explcita ou implicitamente,

incumbe ao magistrado a deciso por eqidade do caso concreto.

Ex: o Juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei. (art. 127 Cd. Proc. Civil)

7 - Interpretao do Direito (Exegese Jurdica)

A Interpretao das Normas tratada pela Hermenutica Jurdica, teoria cientfica que tem por objeto o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para

determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito. A Hermenutica abrange a interpretao e a integrao e, qui, a prpria aplicao, que a finalidade ltima de toda

17

Francesco Ferrara, Interpretao e Aplicao das Leis, 2" ed., Arrnnio Amado, Editor, Sucessor, Coimbra, 1963, p. 182. 18

Agostinho Alvim, Apud, Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 1 vol. So Paulo: Saraiva,

2003, p. 81.

20

interpretao e integrao. A necessidade de interpretao surge a todo o momento no mundo jurdico,

pois, muitas vezes, o texto legal ambguo e no fixa o verdadeiro significado que o

legislador quis estatuir.

Ensina Savigny 19

que a interpretao a reconstituio do pensamento contido

na Lei. Interpretar a Lei ser, pois, reconstruir a mens legis, seja para entender corretamente seu sentido, seja para suprir-lhes as lacunas.

(art. 5 da LICC - contedo: dos critrios de hermenutica jurdica)

Art. 5 - Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.

a) Fins sociais e Bem Comum so expresses metafsicas e de difcil

compreenso. Todavia, acreditamos que o legislador, ao usar a expresso fins sociais,

estava se referindo s resultantes mestras do ordenamento poltico, visando o bem-estar, a

prosperidade dos indivduos e da sociedade, bem como a atualizao do entendimento da

lei, dando-lhe uma interpretao que atenda ao momento histrico da sociedade.

Quanto ao bem comum, sabemos que o conjunto de condies concretas, que

permitem a todos os homens um nvel de vida a altura da dignidade de pessoa humana. o

bem comum que impele os homens para o ideal de justia, aumentando-lhe a felicidade e

contribuindo para o seu aprimoramento.

7.1 - Mtodos de Interpretao:

7.1.1 - Mtodo da Escola de Exegese ou Mtodo Tradicional - considera a

norma legislativa como Dogma devendo o intrprete limitar-se a pesquisar a vontade do legislador (Code Napolon);

7.1.2 - Mtodo Histrico Evolutivo ou da Escola Atualizada do Direito - sua

grande caracterstica consiste em dar Vida aos Cdigos, levando em conta s tradies, o

sistema vigente como um todo, os seus princpios e as exigncias do momento de sua

aplicao (interao entre o Direito Positivo e a Realidade Social). A Jurisprudncia a

grande ferramenta deste mtodo;

7.1.3 - Mtodo da Escola do Direito Livre - sacrifica a certeza e a segurana do

Direito, determinadas pela codificao em benefcio da Justia. A tarefa do juiz a de

descobrir o Direito na Realidade Social e no nos Cdigos. Entre ns, seguindo esse

mtodo, encontramos os juristas ligados a Escola do Direito Alternativo.

OBS: 1 Mtodo (Tradicional) - sacrifica a Justia em benefcio da

Segurana, mantendo vivo um direito morto;

2 Mtodo (Histrico Evolutivo) - no impede as transformaes

jurdicas, nem coloca o intrprete contra os cdigos. mais compatvel com o equilbrio da

19

Savigny , Apud, Washington de B. Monteiro, op. Cit. p. 35.

21

Segurana com a Justia;

3 Mtodo (Direito Livre) - sacrifica a Segurana em benefcio da

Justia.

7.1.4 - Fases, Momentos ou Processos da Interpretao:

a) Interpretao Gramatical ou Literal (Filolgica) - parte da norma,

baseando o significado das palavras empregadas pelo legislador, no isoladamente, mas em

conexo lgica e sinttica com as demais. Ela d prevalncia ao sentido tcnico das

mesmas, sobre o usual. a que estabelece o sentido objetivo da lei com base em sua letra,

ou seja, realiza a interpretao por meio da literalidade do dispositivo normativo em face

das regras gramaticais vigentes;

b) Interpretao Lgica ou Racional - a que se baseia na investigao do

ratio legis (razo, fato gerador do Direito), buscando o sentido e o alcance da lei, aplicando ao dispositivo um conjunto de regras tradicionais e precisas, tomadas de

emprstimo da Lgica Formal (Silogstica), ou seja, a investigao do fim ou da razo da

lei para fixar-lhe a seu real sentido.

No processo racional, encontramos:

a mens legislatori (a mensagem ou o esprito do legislador); a mens legis(o esprito da lei); a occasio legis(tempo em que foi elaborada a lei); o argumento a contrario sensu(o significado da norma por excluso); o argumento a fortiori(quem pode mais pode menos).

c) Interpretao Sistemtica ou Orgnica - a que considera o carter

estrutural do Direito, no interpretando isoladamente as normas, mas sim, adaptando o

sentido da norma ou esprito do sistema.

d) Interpretao Histrica - a interpretao fundada em documentos

histricos do Direito (projetos de lei, debates do Legislativo, pareceres, emendas etc) -

(no tem fora vinculativa para fixar o sentido real da mens legis);

e) Interpretao Sociolgica ou Teleolgica - a investigao dos motivos

provocadores da lei e de seus efeitos sociais, e conferir se ele atende s necessidades

econmicas, polticas e sociais da exegese (v o sistema jurdico como um subsistema do

sistema social, e no como um sistema autnomo).

7.1.5 - Resultado Final da Interpretao:

a) Interpretao Declarativa - aquela em que a frmula legal corresponde

ratio legis, ou seja, o resultado final da exegese do texto corresponde ao sentido inicialmente evidente (verba legis = mens legis);

b) Interpretao Corretiva - a que corrige o sentido inicial da norma, ou seja,

aquela que corrige, amplia, restringe ou modifica o sentido da norma estabelecida

inicialmente. Ela pode ser: Interpretao Extensiva - empregada quando o legislador tenha

dito menos do que queria minus dixit quam voluit (disse menos do que intencionara).

22

Ela amplia a incompleta frmula legislativa (verba legis < mens legis); Interpretao Restritiva - empregada quando o legislador tenha dito mais do que queria plus dixti quam voluit (disse mais do que pretendia), ou seja, aquela que restringe a frmula ampla demais da lei (verba legis > mens legis)

7.1.6 - Interpretao em Funo da Fonte:

a) Interpretao Autntica - a estabelecida pelo prprio legislador atravs de

uma nova norma, tendo por objeto a norma anterior obscura (provoca a retroatividade da

lei que foi interpretada);

b) Interpretao Jurisprudencial / Judicial (Direito vivo) - a estabelecida

pelas decises judiciais, pelas sentenas e acrdos dos tribunais;

c) Interpretao Doutrinal - a estabelecida pelos juristas, em suas obras, com

o esprito cientfico;

d) Interpretao Administrativa - a estabelecida pelos rgos da

Administrao Pblica atravs de despachos, decises, circulares, portarias etc. Desta

interpretao nasce a chamada Jurisprudncia Administrativa, de pouco valor para o Poder

Judicirio, mas extremamente importante para o Administrador Pblico.

8 - Lacuna em Direito:

(art.4 da LICC - contedo: dos mecanismos de integrao das normas,

quando houver lacunas). Art. 4 - Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os

costumes e os princpios gerais de Direito.

8.1 - Lacuna em Direito - a lacuna em Direito ocorre quando o Direito ou a lei

no oferece soluo jurdica para o caso sub judice;

8.2 - Lacuna da Lei se caracteriza quando a lei completamente omissa em relao ao caso, ou ainda, quando a lei, anormalmente, apresenta duas disposies

contraditrias, uma anulando a outra (Lacuna Formal);

8.3 - Lacuna do Direito se caracteriza quando o Direito omisso em relao ao caso (Lacuna Material).

8.4 - Mtodos de Integrao a integrao um processo de preenchimento de lacunas existentes no Direito ou na lei, por elementos que a prpria legislao oferece ou

por princpios jurdicos, mediante operao lgica e juzo de valor:

a) - Mtodo de Auto-Integrao opera-se pelo aproveitamento de elementos do prprio ordenamento, ou seja, pelos prprios princpios do Direito (nega a existncia de

lacuna e sustenta ser completo o sistema jurdico);

23

b) - Mtodo de Hetero-Integrao opera-se com a aplicao de elementos estranhos ao sistema jurdico (equidade, natureza das coisas, justia etc).

Portanto, no silncio da lei, deve o julgador, a ordem mencionada no art. 4 da

LICC, lanar mo do processo de auto-integrao ou de expanso do ordenamento

jurdico, atravs da analogia, dos costumes e dos princpios gerais de Direito, para no

deixar sem soluo o caso por ele considerado.

9 - Vigncia da Lei

Vigncia da Lei a lei passa a existir com a promulgao, mais a sua obrigatoriedade no se inicia no dia de sua publicao, salvo se ela assim o determinar. O

incio da vigncia competncia arbitrria do legislador, que estabelecer, segundo o

interesse pblico e a importncia da norma, a data exata de sua publicao. O intervalo

entre a data de publicao e a entrada da lei em vigor chama-se vacatio legis (intervalo

iscrono ou simultneo de 45 dias aps a publicao, no Territrio Brasileiro, e trs (3)

meses no estrangeiro ) Art.1 . da LICC.

Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 - Pela lei N. 12.376/ 2010 o nome mudou para Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro).

Art. 1 - Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas 45

(quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada.

1 Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade de lei brasileira, quando

admitida, se inicia 3 (trs) meses depois de oficialmente publicada.

2 A vigncia das leis, que os governos estaduais elaborem por autorizao

do Governo Federal, depende da aprovao deste e comear no prazo que a

legislao estadual fixar.

3 Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicao de seu texto,

destinada correo, o prazo deste artigo e dos pargrafos anteriores

comear a correr da nova publicao.

4 As correes a texto de lei j em vigor consideram-se lei nova.

9.1 - Revogao da Lei

Na maioria das vezes, a lei no contm termo fixo de durao (vigncia

temporria), sendo feita para vigir por tempo indeterminado, e s perde sua eficcia se

outra lei posterior a modificar ou revogar.

Ensina Silvio Rodrigues que dessa regra decorre corolrio importante. que a

lei s se revoga por outra lei (hierarquia das normas). No pode, por conseguinte, um

Decreto, ou uma Portaria Ministerial, revogar uma lei.

(art. 2 da LICC - contedo: do tempo de obrigatoriedade da lei)

Art. 2 - No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra

a modifique ou revogue.

1 - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,

quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de

que tratava a lei anterior.

24

2 - A lei nova que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j

existentes, no revoga nem modifica a lei anterior.

3 - Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a

lei revogadora perdido a vigncia.

9.1.1 - Tipos e Modos de Revogao

Tipos de revogao:

a) Ab-rogao - Supresso total de uma lei anterior por uma posterior;

b) Derrogao - Supresso parcial de uma lei anterior por uma posterior, que

derroga somente a parte da lei anterior que foi incompatvel com ela.

Modos de revogao:

a) Expresso - Ocorre quando a lei nova determina especificamente a ab-

rogao ou a derrogao da lei anterior;

Ex.: Art. 11 - Revogam-se o Decreto-lei n 1.164, de 1 de abril de 1971. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare... (Art. 2 1 primeira

parte, da LICC).

b) Tcito (implcito) - Revogao tcita a que ocorre quando o preceito da

nova lei, sem declarar explicitamente revogada a anterior: a) seja com esta incompatvel; b)

quando regular inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. ..., quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava

a lei anterior (art. 2, 1, ltima parte, do LICC).

OBS: a) princpio de hermenutica jurdica que a lei posterior revoga a

anterior (lex posterior derogat priorem) e, tambm, que a lei geral no revoga a lei de carter especial;

b) quando uma lei revogadora perde a sua vigncia, a lei anterior, por

ela revogada, No recupera a sua validade; Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora

perdido a vigncia (Art. 2 3 do LICC).

O fenmeno de retorno vigncia de uma lei revogada, tecnicamente,

designado por Repristinao, condenado do ponto de vista doutrinrio e por nosso

sistema jurdico;

c) a Constituio nova revoga totalmente a antiga.

9.2 Obrigatoriedade da Lei A lei, ao entrar em vigor, obrigatria para todos os seus destinatrios, no podendo o juiz negar-se a aplic-la ao caso sub judice, ou seja, publicada a lei, transcorrida a vacatio legis, deve ser a lei aplicada mesmo aos casos em que for arguida sua ignorncia. Portanto, depois da publicao ou decorrida a

vacatio legis, a lei torna-se obrigatria, no podendo ser alegada a sua ignorncia.

(art. 3 da LICC - contedo: da garantia da eficcia global da ordem jurdica, no admitindo

a ignorncia da lei vigente, que a comprometeria)

Art. 3 - Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece.

25

9.3 - Do Conhecimento da Lei

Publicada a lei e transcorrido o perodo de vacatio legis, ela vincula a todos, ou seja, prende a todos, ningum pode fugir de cumpri-la, ainda que ignorando sua

existncia. O legislador presume, de maneira irrefragvel que todas as pessoas conhecem a

lei.

Este preceito que provm do Direito Romano - memo jus ignorare censetur - uma imposio de ordem jurdica para garantir a vida em sociedade.

10 - Conflitos de leis no Espao

10.1 - Eficcia e Conflito de leis no Espao ocorre nos casos em que pode ser aplicado o Direito Nacional ou o estrangeiro (por serem as partes estrangeiras, ou por

ser s uma delas ato celebrado no estrangeiro ou por se encontrar o bem no estrangeiro). Na aplicao Lei (Direito), em regra, aplicvel o Direito nacional, ou seja, o

do pas do juiz, em virtude do princpio de territorialidade das leis.

Obs.: Este tipo de conflito dirimido pelo Direito Internacional Privado. (ART. 7 a 17 da LICC - Contedo do Direito Internacional Privado Brasileiro)

10.2 - Princpios Bsicos do Direito Internacional Privado:

a) Princpio da Territorialidade segundo o qual o Direito de um pas somente aplicvel dentro das suas fronteiras.

b) Princpio da Extraterritorialidade (Personalidade das Leis) fundado sobre

a nacionalidade da pessoa. Segundo esse princpio, o indivduo regido, mesmo se estiver no estrangeiro, pela sua lei nacional.

10.3 - Princpios Bsicos (Modernos) do Direito Internacional Privado

Partindo do pressuposto que o princpio da territorialidade e os da personalidade das leis no

podia ser admitido em sua forma absoluta que modernamente foram criadas as seguintes

teorias:

a) Teoria do Domiclio formulada por Savigny, estabelece que os chamados direitos pessoais sejam rgidos pelo princpio da sede da relao jurdica, ou seja, pela lei

do pas em que a pessoa domiciliada;

b) Teoria da Nacionalidade ou Princpio da Nacionalidade Este princpio, em oposio ao anterior, foi criado por Mancini, fundador da Escola Italiana de Direito

Internacional Privado, segundo a qual a lei aplicvel a uma pessoa a de seu pas de

origem.

Obs.: 1 - O princpio da sede da relao jurdica, ou seja, da Teoria do

Domiclio est ligado ao jus soli (o direito de cidadania por haver nascido naquele territrio), enquanto que o da Nacionalidade liga-se ao jus saguinis (direito de cidadania por pertencer ao sangue);

26

2 - Princpios acrescentados pela doutrina: locus regit actum (o lugar em que o fato ocorreu determina a lei que o rege); lex rei sitae (o lugar em que a coisa

se encontra determina a lei a ela aplicvel);

3 - Os princpios acima e as regras deles resultantes so aplicados nos

conflitos de Direito Privado. No Direito Pblico, prevalece o Princpio da Territorialidade;

4 - Segundo a maioria das legislaes, a lei estrangeira ser sempre

inaplicvel quando for contrria Ordem Pblica e aos Bons Costumes;

5 - O estudo dessa matria requer, entre outros documentos, a consulta ao

Cdigo de Bustamante, Conveno Interamericana sobre o Trfico Internacional de

Menores, Conveno Relativa Proteo das Crianas e Cooperao em Matria de

Adoo Internacional, alm da Conveno Interamericana sobre Conflito de Leis em

Matria de Adoo de Menores,etc.

6 - em resumo, podemos afirmar que o Direito de Famlia e o Estatuto

Pessoal tenham como critrio o fundado na lex domicilii (lei do domiclio); o casamento se sujeita lex loci celebrationis (lei do lugar da celebrao), no tocante a celebrao e a lex domicilii quanto capacidade matrimonial.

11 As Fontes dos Cdigos Civis Brasileiros de 1916 e 2002.

De modo genrico, podemos dizer que quanto ao contedo o nosso Direito

Privado e em especial o nosso Direito Civil, atravs do Direito Portugus, sofreu a

influncia do Direito Romano, do Direito Cannico, do Direito Germnico, da Moral Crist

e do Capitalismo.

A fonte primordial de nosso Direito Civil o Direito Romano. Embora os

nossos juristas tenham colhido grandes nmeros de suas solues nas Ordenaes do

Reino, na legislao portuguesa e brasileira anterior publicao do CCB, no Cdigo

Napolenico de 1804 e no Cdigo Alemo de 1896 (BGB), sua verdadeira fonte e a legislao Justiniania, fonte principal, tambm, destes monumentos legislativos citados,

pois bem sabemos, que o Cdigo Civil Francs e Cdigo Civil Alemo, no so seno a

acomodao escrita do direito Romano civilizao moderna. 20

No podemos deixar de reconhecer que a mais influente fonte do nosso Direito

Civil foi o Direito Portugus e principalmente as Ordenaes de Reino.

11.1 Ordenaes do Reino e Leis Extravagantes.

A Ordem Jurdica Portuguesa encontrava-se nas Ordenaes do Reino, que,

resumidamente, compreenderam:

a) - Ordenaes Afonsinas (1446 1514), aparecidas no sc. XV, no reinado de Afonso V, resultado do esforo do lendrio jurista Joo das Regras que desejou libertar

20

Cf. Ren David, Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, So Paulo: Saraiva, 2002, p.10

27

Portugal dos ltimos vnculos com a Espanha. Compunham-se de cinco livros, versando

sobre as seguintes matrias:

Livro I Organizao Judiciria e Competncia; Livro II Direito dos Eclesisticos, do Rei, dos Fidalgos e dos Estrangeiros; Livro III Processo Civil; Livro IV Direito Civil e Direito Comercial; Livro V Processo Penal e Direito Penal.

b) - Ordenaes Manuelinas (1514 1603) Compilao determinada pela existncia de vultoso nmero de leis e atos modificadores das Ordenaes Afonsinas.

Foram feitas e promulgadas no reinado de D. Manoel I o Venturoso, e contm as mesmas

matrias das Ordenaes anteriores. No reinado de D. Sebastio essas Ordenaes sofreram

grandes modificaes nos livros de Direito Civil e Processo Civil, atendendo as Resolues

do Conclio de Trento e ao Direito Cannico. Devem-se essas modificaes a Duarte Nunes

Leo, ficando elas conhecidas, na histria, como Cdigo Sebastinico ou Cdigo de D.

Duarte (1569);

c) - Ordenaes Filipinas (1603 1916) Com a morte de D. Sebastio na Batalha de Alccer-Quebir, em 4 de agosto de 1578, o rei da Espanha, Filipe II, neto de D.

Manuel I, aps vrios entreveros unificou em 1581 os dois reinos, dando incio ao Domnio

Espanhol que vai de 1581 at 1640. Nesse perodo passaram a vigorar no Brasil as

Ordenaes Filipinas ou Cdigo Filipino, que, tambm, era composto de cinco livros

regulando as mesmas matrias das Ordenaes anteriores. Essas Ordenaes foram

revalidadas, aps o Domnio Espanhol, em 1643 por D. Joo IV e, no que diz respeito ao

Direito Civil, vigoraram, no Brasil, at 1 de janeiro de 1917, quando entrou em vigncia o

Cdigo Civil Brasileiro de 1916.

importante esclarecer que as Ordenaes do Reino no eram cdigos no

sentido atual, mas compilaes de leis, atos e costumes, ao lado das quais, funcionam como

fontes subsidirias, o Direito Consuetudinrio, o Direito Romano e o Direito Foralcio

(cartas forais, com as quais o rei concedia terras).

11.2 - Leis Extravagantes:

Como as Ordenaes no atendiam as necessidades de desenvolvimento do

Reino e das Colnias, vrias leis extravagantes foram promulgadas das quais podemos

destacar: Leis sobre Cmbio Martimo (1609); Leis sobre Letras de Cmbio (1672); Lei

sobre Seguros (1684) e, principalmente, a Lei da Boa Razo (1769), que era uma norma de

hermenutica, ou seja, uma lex legum (norma sobre norma) que estabelecia regras para

interpretao das leis e mandava aplicar, no caso de lacuna, o Direito Romano, desde que

compatvel com a boa razo.

11.3 Elaborao do Cdigo Civil Brasileiro de 1916.

Com a nossa Independncia, a primeira Constituio utilizando-se do instituto

da recepo, mandou aplicar no Brasil, como nosso Direito Positivo, as Ordenaes

Filipinas at a elaborao de um cdigo Civil e determinou em seu art. 179, n XVIII, que

28

se organizasse, quanto antes, um Cdigo Civil e um Cdigo Criminal, fundados na justia e

na equidade.

As tentativas foram muitas, mas a demora foi mais longa do que o esperado. De

fato, em que pese termos editados o Cdigo Criminal em 1830 e o Cdigo Comercial em

1850 a nossa codificao civil virou uma verdadeira via crucis e um complicado cipoal, levando o Baro de Penedo em 1845 afirmar no Instituto da Ordem dos Advogados que a

situao em que se encontrava o nosso pas, ainda regido pelas Ordenaes e leis posteriores estabelecidas em Portugal, por leis denominadas extravagantes promulgadas

no Brasil, aps a Independncia, formando um emaranhado indigesto e obscuro.21

Mas, o primeiro passo, partindo da autoridade pblica, s se efetivou em 1855

quando o insigne jurista baiano Mario Augusto Teixeira de Freitas, preparou a

Consolidao das Leis Civis, monumental trabalho de compilao e sistematizao que

depois de aprovado pelo Governo Imperial, passou a resolver boa parte das dificuldades do

nosso Direito Civil. Em 1858, o Ministro da Justias, Nabuco de Arajo, pelo Decreto N

2.318/58 resolveu confiar a Augusto Teixeira de Freitas 22

o encargo de preparar um

projeto de Cdigo Civil.

Este, quase um lustro depois ofereceu seu projeto que ele mesmo denominou de

Esboo, contendo 1.702 artigos, que mesmo no adotado no Brasil, constituiu um colosso

legislativo e fonte de inspirao de vrios Cdigos das Amricas, principalmente o Cdigo

Civil Argentino, como confessou com honestidade o jurista argentino Vlez Sarsfield .

Ainda no Imprio um jurisconsulto mineiro Joaquim Felcio dos Santos,

posteriormente senador no Primeiro Congresso da Repblica, apresentou em 1881, seus

Apontamentos para o projeto do Cdigo Civil Brasileiro, que foi submetido a uma comisso, que acabou opinando contrariamente.

No incio da Repblica, por decreto de 1890, o Ministro da Justia Campos

Salles, incumbia o jurista Coelho Rodrigues, antigo professor da Faculdade de Recife de

preparar um projeto, que como os demais no foram convertidos em lei.

Campos Salles, j Presidente da Repblica, designou seu antigo colega de

Congregao da Faculdade de Direito de Recife, Clvis Bevilqua, professor de Direito

Comparado, para elaborar um novo projeto, aproveitando tanto quanto possvel o de Coelho

Rodrigues. No mesmo ano de 1899 o eminente jurisconsulto apresentou o seu projeto, o

qual, depois de 15 anos de debates, se converteu na Lei n 3.071 de 1 de janeiro de 1916. -

O CDIGO CIVIL BRASILEIRO -, promulgado de 1 de janeiro de 1916, entrou em

vigor em 1 de janeiro de 1917. De fato, merecem registro as emendas de Ruy Barbosa e o

debate intelectual que ele travou com Carneiro Ribeiro. A respeito ensina Slvio Venosa:

21

Cf. Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, Rio de Janeiro: Freitas Basto, 2000, p. 9. 22

Augusto Teixeira de Freitas, o Jurisconsulto das Amricas, o Maior Codificador Brasileiro, filho do

Baro de Itaparica, foi o mais importante jurista brasileiro do sc. XIX. Nasceu na cidade de Cachoeiro

provncia da Bahia a 19 de agosto de 1816 e faleceu no Rio de Janeiro a 12 de dezembro de 1883. Formado

em Cincias Jurdicas e Sociais pela Faculdade de Direito de Olinda. Aos 29 anos j era um jurista de

invejado renome. A Consolidao e o Esboo, pelo seu mtodo e doutrina, foram suficientes para apont-los

ao mundo como uma nona vertente do Direito, contrapondo-se ao Cdigo de Napoleo, influenciou os

Cdigos Sul-Americanos, Europeus e Asiticos. Teixeira de Freitas passou a brilhar entre os mais notveis

juristas da poca, colocando-se ao lado de Andrs Bello e Josef Story, como um dos trs maiores juristas das

Amricas.

29

Numerosas foram as reunies para crticas e emendas at ser encaminhado Cmara dos Deputados, onde a chamada Comisso dos 21 redige oito volumes de atas. Em 1902, a cmara aprova o Projeto e remete ao Senado.

Ruy Barbosa o Relator da comisso e redige em trs dias o seu parecer, que

se prende mais ao ponto de vista da forma que de fundo. Seguiu-se energtica

discusso sobre a matria, ficando famosa a Rplica de Ruy, na porfia com

Carneiro Ribeiro, que redige a erudita Trplica. Carneiro Ribeiro tinha sido

antigo professor de Ruy Barbosa no Liceu Baiano.23

A respeito do Cdigo Civil de 1916, ensina o eminente jurista Silvio

Rodrigues: Estupendo monumento da cultura jurdica. o Cdigo Civil Brasileiro representava, ao tempo de sua feitura, aquilo que de mais completo se

conhecia no campo do direito. Seu defeito, se tem algum, o de ter sido

elaborado ao fim do sculo XIX e representar a cristalizao da cultura de

uma poca, porventura desadaptada evoluo que se seguiu24.

11.4 Elaborao do Cdigo Civil de 2002.

O atual Cdigo Civil Brasileiro a despeito de suas manifestas qualidades e

aceitveis inovaes j nasceu defasado da nossa realidade social por conta de mais de

vinte anos de tramitao no Congresso Nacional. Acreditamos que a melhor soluo teria

sido a da reforma e atualizao do monumento jurdico de Clvis Bevilqua, cuja espinha

dorsal, tal qual o Cdigo vigente, a mesma do Esboo de Teixeira de Freitas.

A primeira tentativa de reforma do Cdigo de 1916 deu-se no incio da dcada

de quarenta quando surgiu o Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes, de autoria dos insignes

juristas Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimares, que se prendeu

apenas Parte Geral das Obrigaes, resultando em uma frustrada tentativa de reforma.

Entre a primeira e segunda tentativa, nas dcadas de sessenta e setenta, de

reformar o Cdigo de 1916, assistimos o surgimento de numerosas leis extravagantes que

alteraram de modo fundamental o contedo do Cdigo Civil vigente, dais quais podemos

citar: Lei n. 883 / 49 (reconhecimento de filhos adulterinos); Lei n. 2.437 / 55 (prazo de

prescrio); Lei n. 3.113 / 57 (alterou o instituto da adoo); Lei n. 4.121 / 62 (situao

jurdica da mulher casada) e a Lei n. 6.515 / 77 (institui o divrcio).

A segunda tentativa de reforma, que tambm no logrou xito, ocorreu por

meio de anteprojetos dos renomados juristas Caio Mario da Silva Pereira, responsvel pelo

Direito de Obrigaes e Orlando Gomes, encarregado do restante da matria civil. Os

trabalhos desses renomados professores resultaram nos Projetos de Cdigo Civil e do

Cdigo de Obrigaes. A respeito desse perodo ensina Silvio Rodrigues:

J ento no eram poucos os opositores a uma reforma integral do Cdigo Civil, e uma opinio muito difundida, da qual este expositor participava, era a

de que as excelentes inovaes, trazidas pelos projetos, poderiam ser

23

Cf. Slvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral, vol 1. So Paulo, Atlas, 2001, p. 131 e 132. 24

Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral,So Paulo: Saraiva, 1999, p. 12.

30

introduzidas em nossa legislao, e mesmo nos quadros do Cdigo Civil, sem

sacrifcio de sua estrutura e sem se proceder derrubada daquele imponente

edifcio erguido pelo talento ptrio. 25

Em 1967, o Ministro da Justia, Luiz Antnio da Gama e Silva, cria uma nova

Comisso, sob a superviso do sbio Prof. Miguel Reale, para rever o Cdigo Civil, que,

entretanto, prefere elaborar um novo Cdigo em vez de emendar o antigo. Da surgindo em

1972 o Anteprojeto de Cdigo Civil, da lavra dos ilustres Profs. Jos Carlos Moreira

Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Chamoum, Clvis do Couto

e Silva e Torquato Castro. O Anteprojeto apresentado procurou manter a estrutura do

Cdigo de 1916, reformulando os modelos normativos luz dos novos valores ticos e

sociais. Uma segunda edio, revisada, foi apresentada em 1973, que aps nova reviso e

numerosssimas modificaes transformou-se no Projeto do Cdigo Civil, que apresentado

ao Poder Executivo, foi enviado ao Congresso Nacional pela Mensagem n. 160 / 75, onde

foi transformado no Projeto de Lei n. 634 / 75.

Depois de muitos anos de debates, esquecimentos e atualizaes nas Casas

Legislativas do Congresso Nacional, perodo no qual podemos destacar as lcidas relatorias

do Senador Josaphat Marinho e do Deputado Ricardo Fiza, o PLC n 118 / 84 foi

aprovado e, em solenidade realizada no Palcio do Planalto, sancionado, sem vetos, pelo

Presidente Fernando Henrique Cardoso e convertido na Lei n 10.406, de 10 de janeiro

2002 O Novo Cdigo Civil Brasileiro -.

11.5 - Sinopses Estruturais e Comparativas dos Cdigos de 1916 e 2002.

Livro I Das Pessoas Parte Geral Livro II Dos Bens Livro III Dos Fatos Jurdicos Cdigo Civil

1916

Livro I Do Direito de Famlia Livro II Do Direito das Coisas Parte Especial Livro III - Do Direito das Obrigaes

Livro IV Do Direito das Sucesses

Livro I Das Pessoas Parte Geral Livro II Dos Bens Livro III Dos Fatos Jurdicos Cdigo Civil 2002 Livro I Do Direito das Obrigaes Livro II Do direito de Empresa Livro III - Do Direito das Coisas

Parte Especial Livro IV Do Direito de Famlia

25

Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, So Paulo: Saraiva, 1999, p. 13.

31

Livro V - Do Direito das Sucesses

Livro Complementar - Disposies Finais e Transitrias

Visualizando as sinopses comparativas dos Cdigos Civis, notamos que a

estrutura bsica, Parte Geral e Parte Especial, foi mantida atendendo os requisitos de uma

boa codificao preconizados por Savigny no mtodo cientfico-racional.

A Parte Geral, apesar das objees de alguns grandes juristas26

, de grande

utilidade por conter normas com conceitos, categorias e princpios aplicveis Parte

Especial e com reflexo em todo o ordenamento jurdico. Tomando como exemplo a relao

jurdica notamos que a Parte Especial contm, apenas, normas relativas ao vnculo entre

sujeitos e objeto a Parte Geral que estabelece as normas, os conceitos e os princpios

relacionados ao sujeito, ao objeto e a forma de criar, modificar e extinguir direitos,

tornando possvel a aplicao pela Parte Especial.

Na Parte Geral do Cdigo Civil contemplam-se as Pessoas que so os sujeitos

de direito (pessoa natural e pessoa jurdica dos arts. 1 a 69 e as questes do domiclio dos

arts. 70 a 78); os Bens Jurdicos formando os objetos do direito (bens imveis dos arts. 79 a

81, bens mveis dos arts. 82 a 84, bens fungveis e consumveis arts. 85 e 86, bens divisveis

arts. 87 e 88, bens singulares e coletivos dos arts. 89 a 91, bens reciprocamente

considerados dos arts. 92 a 97 e bens pblicos dos arts. 98 a 103) e os Fatos Jurdicos que

so as causas produtoras dos Direitos Subjetivos (negcio jurdico dos arts.104 a 184, ato

jurdicos lcitos art 185, atos ilcitos dos arts. 186 a 188, prescrio e decadncia dos

arts.189 a 211 e prova dos arts. 212 a 232).

A Parte Especial com sua funo operacional preocupa-se com a aplicabilidade

do Direito das Obrigaes (arts. 233 a 965); Direito de Empresa (arts.966 a 1.195); Direito

das Coisas (arts.1.196 a 1.510); Direito de Famlia (arts.1.511 a 1.783); Direito das

Sucesses (arts. 1.784 a 2.027) e o Livro Complementar com as disposies transitrias

(arts. 2.028 a 2.046).

II DAS PESSOAS (PARTE GERAL, LIVRO I DO CCB.)

1 Introduo.

O livro I do Cdigo Civil Brasileiro trata das pessoas como sujeitos de direitos,

que o elemento subjetivo das relaes jurdicas. J conhecemos a distino entre o

Direito Objetivo norma agendi - o Direito Subjetivo facultas agendi, - que a faculdade ou poder de agir, conferido a um sujeito. O sujeito o primeiro elemento da

relao jurdica, ou seja, no h Direito Subjetivo sem sujeitos. Melhor dizendo, o Direito

Subjetivo consiste numa relao que se estabelece entre um sujeito ativo, titular desse

26

Entre os nossos grandes juristas contrrios a existncia da Parte Geral podemos citar: Hahnemann

Guimares, Orlando Gomes e Washington de Barros Monteiro.

32

direito e um ou vrios sujeitos passivos que, so responsveis pelo dever jurdico ou a

obrigao.

Em lio lapidar ensina Francisco Amaral:

Sujeito de direito quem participa da relao jurdica, sendo titular de

direitos e deveres. So sujeitos de direito as pessoas fsicas ou naturais isto ,

os seres humanos, e as pessoas jurdicas, grupos de pessoas ou de bens a que o

direito atribui titularidade jurdica. Os animais no so sujeitos. So coisas e,

como tal, possveis objetos de direito. 27

1.1 - Relao Jurdica. A relao jurdica faz parte do elenco dos conceitos

jurdicos fundamentais e constitu um foco de convergncia de vrios componentes do

Direito. Nela, entrelaam-se os fatos sociais e as regras de Direito.

Foi a partir dos estudos de Savigny que o mundo jurdico desenvolveu a

doutrina das relaes jurdicas um vnculo entre pessoas, em virtude do qual uma delas pretende algo a que a outra esta obrigada. 28

a) Conceito relao jurdica o vinculo que une duas ou mais pessoas decorrente de um fato, ou de um ato previsto em norma jurdica, que produz efeitos

jurdicos, ou, mais singelamente, o vnculo jurdico estabelecido entre pessoas, em que

uma delas pode exigir de outra determinada obrigao. 29

b) - Formao das Relaes Jurdicas. As relaes jurdicas so relaes

sociais reguladas por normas jurdicas e se formam, exatamente, pela incidncia dessas

normas jurdicas em fatos sociais, ou seja, quando ocorre um determinado acontecimento

regulado pelo Direito, instaura-se uma relao jurdica, isto , instaura-se um vnculo jurdico

que se traduz em uma situao de poder e outra de dever ou sujeio.

1.2. Tipos de Relaes Jurdicas:

a) Pessoais: de personalidade, que so as que protegem os direitos inerentes

pessoa (direito honra, vida, integridade fsica, etc.) e as de famlia formadas pelas inter-relaes de conduta, em que a conduta de uma parte depende da de outra, ou, ainda,

em que a conduta de um o meio para atingir o fim da de outra e para satisfazer ao

interesse deste (Direito de Famlia).

b) Patrimoniais: reais, so as que ressaltam os poderes e as faculdades que tem

a pessoa em relao a um bem ou coisa, estando os demais na situao jurdica de no

impedir que ela exera tais poderes e as obrigacionais que visam prestaes especficas.

27

Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo , 4ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.211. 28

Cf. Savigny, Apud. Jos Maria Rodriguez Paniagua. Ley y Derecho, Madrid: Tecnos, 1976, p. 69. 29

Cf. Paulo Dourado de Gusmo- Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.245.

33

1.3 Elementos da Relao Jurdica.

(Norma / Contrato)

Objeto

Alteridade Sujeito Ativo Sujeito Passivo

(Titular do Direito Subjetivo) (Responsvel pela Obrigao)

a) Sujeitos da Relao Jurdica:

Sujeito Ativo - a pessoa natural ou jurdica que na relao ocupa a situao

jurdica ativa, ou seja, o portador do Direito Subjetivo, aquele que tem o poder de exigir do

sujeito passivo o cumprimento do dever jurdico ou da obrigao;

Sujeito Passivo o elemento que integra a relao jurdica com a obrigao de uma conduta ou prestao em favor do sujeito ativo. 30

b) Vnculo Atributividade segundo Miguel Reale o vinculo que confere a cada um dos participantes da relao o poder de pretender ou exigir algo determinado ou

determinvel (Contrato ou Norma). 31

c) Objeto o fim especfico visado pela relao jurdica que recai sempre sobre um bem patrimonial ou no-patrimonial. O objeto meio para atingir o fim, enquanto que o fim garantido ao sujeito ativo denomina-se contedo. 32

P.Ex. Hipoteca - Objeto a coisa contedo a garantia da dvida.

Propriedade - Objeto a propriedade (coisa) em si; contedo a utilizao plena

da propriedade.

30

Cf. Paulo Nader - Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p 31

Cf. Miguel Reale, Lies Preliminares de Direito, Op. Cit., p. 214. 32

Cf. Paulo Nader - Introduo ao Estudo do Direito, Op. Cit., p. 293.

Vnculo de atributividade

34

1.4 - Sinopses (Livro I - Das Pessoas), no CCB.

(Parte Geral Arts. 1 a 232) (Livro I Das Pessoas Arts. 1 a 78)

Ttulo I Das Pessoas Naturais. (arts. 1 a 39).

Captulo I Da Personalidade e da Capacidade (arts. 1 a 10). Captulo II Dos Direitos da Personalidade (arts. 11 a 21).

Seo I Da Curadoria dos Bens do Ausente. (arts. 22 a 25). Captulo III Da Ausncia Das (arts. 22 a 39) Seo II Da Sucesso Provisria (arts.26 a 36). Pessoas

Seo III-Da Sucesso Definitiva (arts.37 a 39)

Ttulo II Das Pessoas Jurdicas (arts. 40 a 69):

Captulo I Disposies Gerais (arts. 40 a 52); Captulo II Das Associaes (arts. 53 a 61); Captulo III Das Fundaes (arts. 62 a 69). Ttulo III Domiclio (arts 70 a 78).

2 Pessoa

Pessoa o ente fsico ou coletivo suscetvel de direito e obrigaes, sendo

conhecido, tambm, como sujeito de direito.

2.1 - Pessoa Natural ou Fsica o ente fsico suscetvel de direito e obrigaes ou como ensina Francisco Amaral:

Pessoa natural ou fsica o ser humano como sujeito de direitos e

deveres. Sua teoria obedece a trs princpios fundamentais: a) todo ser

humano pessoa, pelo simples fato de existir; b) todos tm a mesma

personalidade porque todos tm a mesma aptido para a titularidade de

relaes jurdicas (CF, art. 5); e c) ela irrenuncivel. 33

Art. 1 o Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Analisando o artigo acima, notamos que o Cdigo emprega o termo pessoa na

acepo de que todo ser humano, sem qualquer distino de sexo, credo ou raa capaz de

direito e deveres na ordem civil. Ao afirmar que toda pessoa capaz de direitos e

obrigaes, faz surgir a noo de capacidade, cujos poderes constitui a Personalidade

Jurdica, que se concretiza ou se realiza na pessoa.

33

Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo, Op. Cit., p. 215.

35

2.1.1 - Personalidade um atributo essencial ao ser humano que tem sua

medida na capacidade e pode ser conceituada como a aptido reconhecida pela ordem

jurdica a algum para adquirir direitos e assumir obrigaes na ordem civil. A

personalidade atributo da dignidade humana. 34

2.2 Comeo da Pessoa Natural

A Pessoa Natural como sujeito de direito, representado pelo ser humano e sua

existncia comea a partir do seu nascimento com vida, ou seja, a sua personalidade civil

comea do nascimento com vida.

Art. 2 o A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com

vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.

Obs: 1. Concepo Ato de conceber ou gerar (no tero), caracterizado no tempo (momento) pela entrada de espermatozide (gameta masculino) no vulo (clula

sexual feminina) e suas transformao em ovo. importante, modernamente, estudar a

questo da fecundao ou concepo artificial (in vitro, ou por inseminao).

2. Nascituro O ser humano j concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro certo.

O nosso legislador adotou como termo inicial da personalidade jurdica o

nascimento com vida, entretanto, nem por isso so descurados os direitos do nascituro. A

nossa