PrivadoFull.pdf

Materia: Derecho Privado I

Profesora: Ab.Cristina González Unzueta - 1 -

MÓDULO I: DERECHO Y PERSONAS FÍSICAS

1.1. EL DERECHO PRIVADO Noción

Ya se ha estudiado en la materia Introducción al Derecho que el Derecho en sentido

objetivo, como conjunto de normas jurídicas se divide en ramas para su mejor aplicación a los hechos concretos a solucionar. Se ha distinguido la noción de Derecho Público y Derecho Privado y se ha dicho que el Derecho Privado atañe a las relaciones entre los particulares o entre éstos y el Estado, siempre que este último actúe en su calidad de particular.

Entre las ramas del Derecho Privado en esta materia se encuentran las ramas de Derecho Civil y Derecho Comercial. Actualmente existe una fuerte tendencia a la unificación de ambas ramas por compartir problemáticas que caen bajo la regulación de ambas. Sin embargo, el Derecho Civil continúa siendo la rama madre que proporciona solución al resto de las ramas del Derecho Privado. Evolución del derecho privado en el siglo XX. Causas

Históricamente se reconocen dos concepciones para construir el derecho comercial: a) Una subjetiva, que rigió durante la Edad Media. Desde esta concepción, que partía del comerciante, el derecho era el los burgueses, puesto que en esa época eran los principales comerciantes; se conformaba con las normas y usos surgidos en las ferias y mercados locales; nació de los usos y costumbres de quienes comerciaban (comercio entendido principalmente como intercambio de mercaderías con ánimo de lucro), en esa época los principales comerciantes eran los burgueses. Y b) Una objetiva que rigió a partir de la Revolución Francesa hasta comienzos del siglo XX; esta segunda concepción, partía del acto de comercio para determinar si una relación es o no comercial y determinaba que lo más importante es qué se hace y no quién lo hace.

Finalmente, aparece una tercera concepción que perdura hasta nuestros días y que

considera al derecho comercial como el derecho de la empresa, se retorna a una concepción subjetiva pero sustituyendo la figura del comerciante como cimiento del derecho comercial por la noción de empresa y manteniendo la concepción objetiva cuando se estudian los actos de comercio, es decir que combina las dos anteriores.

Según Pizarro y Vallespinos1, esta evolución dinámica también se puede proyectar al Derecho Civil generándose lo que se llama ―comercialización del derecho civil‖

Cuestiones actuales. Tendencia a la unificación legislativa.

Como se dijo antes existe una tendencia a la unificación legislativa por la nueva problemática que ha ido apareciendo en las ramas del Derecho Civil y Comercial y que abarca ambas ramas. Específicamente esta identificación se da en el ámbito patrimonial ya que la noción

1 Pizarro, Ramón Daniel. Vallespinos, Carlos Gustavo. Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones. Editorial

Hammurabi S.R.L.Buenos Aires.1999. Tomo I. Pág.122



de patrimonio de afectación ha generado numerosas relaciones en las que se cruzan las normas civiles y comerciales.

En este sentido Pizarro y Vallespinos2 mencionan tres cuestiones importantes que influyen

en esta tendencia a la unificación legislativa, por un lado la evolución o cambios en las categorías de familia, persona y patrimonio. Por otro lado la aparición de numerosas ramas del Derecho Privado con situaciones que antes estaban reguladas por el Derecho Civil y que hoy poseen autonomía. Además la actualidad demuestra que la distinción entre Derecho Público y Privado pasa a ser una cuestión metodológica más que de disciplina dado que ambas divisiones toman entre sí instituciones propios de la otra.

De esta manera, según Pizzarro y Vallespinos3, el derecho civil se convierte en ―una

suerte de derecho residual, en un derecho viejo, cuya importancia se desvanece día a día‖. Tendencias actuales, como se dijo antes, intentan unificar el derecho comercial con el civil

ya que prácticamente ha desaparecido la autonomía Según los autores citados:4 ―Se busca, de tal modo, edificar las bases del nuevo derecho privado patrimonial, que englobe al derecho civil patrimonial y al derecho comercial sobre parámetros mas amplios, propios de un derecho común: un derecho general y no meramente residual...‖

1.2.-EL DERECHO CIVIL Noción El Derecho Civil, es la rama madre del derecho privado y proporciona soluciones a aquellas cuestiones que no las encuentran en sus propias regulaciones. Siguiendo a Buteler Cáceres5 se pude definir al Derecho civil como ―Es el derecho común que regula integralmente la situación de la persona, dentro de la comunidad, ya mirada en si misma y a través de cuanto le es inherente, ya mirada dentro del núcleo familiar dentro del cual se integra y perfecciona, ya mirada como titular de un patrimonio, ya proyectada más allá de la muerte a través de la transmisión hereditaria‖. Esta definición merece un análisis detallado, a saber:

Es el derecho común: esto por todo lo expuesto anteriormente, es la rama madre de las demás ramas del derecho privado y proporciona soluciones al resto, en el derecho privado se aplica la resolución de problemas por analogía; por lo tanto el derecho civil los regula de manera supletoria

Que regula integralmente la situación de la persona dentro de la comunidad: el Derecho Civil estudia a la persona en dos aspectos, uno temporal que comprende desde el momento de su existencia a partir de la concepción hasta luego de su muerte con la regulación sucesoria. El otro aspecto es el material y que se enfoca en las relaciones de las personas con respecto a los roles que cumple en su vida en sociedad.

La regula en si misma y en cuanto a lo que le es inherente: en este aspecto el estudio se centra en los aspectos más puros de la persona y la estudia en su faz extrapatrimonial. Estudia la persona y sus derechos humanos que son los que tienen por objeto la persona en sí misma. Entre estos derechos humanos (también denominados personalísimos) se encuentran cinco generaciones que surgen según el momento histórico en el que la persona se encuentra. Las cinco generaciones son: 1) los derechos civiles y políticos

2 Pizarro, Ramón Daniel. Vallespinos, Carlos Gustavo. Op cit. Págs 115 y ss 3 Pizarro, Ramón Daniel. Vallespinos, Carlos Gustavo. Op.cit. Pág.116 4 Pizarro, Ramón Daniel. Vallespinos, Carlos Gustavo. Op.cit. Pág.116 5 Buteler Cáceres, José A. Manual de Derecho Civil. Parte General. Córdoba. - Advocatus – 2000. Pag.29



(derivados de la libertad), 2) los derechos sociales (derivados de la igualdad), 3) los derechos colectivos (también llamados difusos) que derivan de la solidaridad, 4) el derecho a ser diferente, que deriva del reconocimiento a la autonomía y los objetores de conciencia y 5) el derecho a la identidad biológica, este último deriva de la nueva era que nos encontramos viviendo y en la que el descubrimiento del genoma humano implica una necesidad de protección especial en aras de la intimidad y dignidad de la persona. Además se reconocen cinco categorías de derechos humanos: 1) derecho a la vida, 2) derecho a la integridad corporal, 3) derecho a la integridad moral, 4) al reconocimiento de la propia individualidad,y 5) al libre desenvolvimiento de la personalidad... cada categoría surge respecto de las generaciones anteriormente mencionadas.

Mirada dentro del núcleo familiar dentro del cual se integra y perfecciona: en este caso se estudia a la persona en su rol dentro de la familia, se estudian principalmente los derechos potestativos que son la Patria potestad (relación de los padres con los hijos), la Tutela (relación del tutor con sus pupilos) y la Curatela (relación del curador con su asistido incapaz). Además se estudian institutos como el matrimonio, el divorcio y sus efectos, entre otros.

Mirada como titular de un patrimonio: se estudian aquí las cuestiones relativas al patrimonio y su composición. Tanto los bienes materiales que son las cosas; como los inmateriales o llamados también derechos patrimoniales, que son los derechos creditorios (llamados también obligaciones o derechos personales), los derechos reales y los derechos intelectuales. En este sentido tiene gran importancia la figura del contrato como manera más frecuente de relacionarse de las personas.

Ya proyectada más allá de la muerte a través de la transmisión hereditaria: en este caso se estudia todo lo relativo a la regulación de las sucesiones, que es el aspecto patrimonial que ·‖sobrevive‖ a la persona misma para proyectarse en sus herederos

1.3. EL CÓDIGO CIVIL. Reseña histórica El autor. El método Fuentes El Código Civil Argentino fue elaborado por Dalmacio Vélez Sarsfield, quien tuvo a su cargo la redacción de tan ambicioso proyecto. Vale la pena aquí transcribir una síntesis que realiza Julio César Rivera6 al respecto: ―a) Antecedentes biográficos: Vélez Sarsfield vio la luz el 18 de febrero de 1800 en Amboy, valle de Calamuchita, provincia de Córdoba. Fue el decimosexto hijo de Dalmacio Vélez Baigorri y Rosa Sarsfield Palacios, segunda esposa de éste, habiéndose producido su nacimiento después de la muerte de su progenitor. Después de la instrucción básica, en 1818 se inscribe en el primer curso de leyes y en 1820 egresa como bachiller. Luego hace su pasantía en el estudio de Dámaso Gigena. En 1823 ya viaja a Buenos Aires, y en 1824 contrae matrimonio con Paula Piñero.b) Su carrera política: Ya en 1824 comienza su vida política, pues es designado diputado por la provincia de San Luis al Congreso reunido en Buenos Aires en diciembre de ese año. Pero su real carrera política se desarrolla con posterioridad a Caseros. Así, Vélez es diputado a la Legislatura de Buenos Aires en 1852, ministro de Gobierno del Estado de Buenos Aires bajo los gobernadores Alsina y Obligado, ministro de Hacienda durante la presidencia de Mitre (1863) y ministro del Interior durante la presidencia de Sarmiento (1868 a 1871).Durante estos mismos años trabajó con Acevedo en el Código de Comercio y redactó solo el Código Civil.Se advierte pues la notable actividad y la enorme influencia que tuvo en ese período tan importante de la historia nacional.Es decir que Vélez Sarsfield fue mucho más que un jurista.Fue un hombre público, que dedicó gran parte de su vida a los asuntos de Estado. Ello se manifiesta, a nuestro juicio, en la grandeza de su Código, donde más allá de la extensión desmesurada o de los errores

6 Rivera, Julio César. Instituciones de derecho civil. Parte general. Tomo I .Citar: Lexis Nº 9202/005180



metodológicos, debe destacarse que las ideas que lo inspiraban lo convirtieron en lo que con justicia se llamó "Código de la libertad" y en el motor del desarrollo de la Nación.c) Su formación jurídica: Después de la caída del gobierno de Rivadavia, Vélez Sarsfield abrió estudio jurídico en Buenos Aires, ejerció la cátedra universitaria y sobre todo profundizó sus estudios. Prueba de ello es que pocos años después, en 1834, publica las Instituciones de Derecho Real de España del jurista guatemalteco José María Alvarez, a las que prologa, rectifica errores de cita, le hace comentarios y le añade como apéndice cinco estudios propios.En el mismo 1834 publica también el Prontuario de Práctica Forense del salteño Manuel Antonio de Castro. Como en la obra anterior, Vélez corrige citas y agrega otras nuevas. Ambas fueron material de estudio durante largos años.En 1854 publicó Derecho Público Eclesiástico, y de la misma época es El Gobierno de la Iglesia del Estado Oriental, así como un memorial titulado Discusión de los títulos de Chile en las tierras del Estrecho de Magallanes. Estos son trabajos que tenían una finalidad esencialmente política, y estaban destinados a sostener argumentaciones en disputas internacionales.Muchos otros trabajos jurídicos produjo Vélez antes de su intervención en la codificación. Así, publicó en la Revista de Legislación y Jurisprudencia, entre otros "Posesión de herencia", "Nulidades absolutas y relativas", "Si los pleitos acaban o no por la descontinuación de tres años", etcétera.‖

Un código es una unidad sistemática, por ello es necesario analizar brevemente el método seguido por nuestro Vélez Sarsfield. El Código comienza con dos títulos preliminares: "De las leyes" y "De los modos de contar los intervalos del Derecho". Luego continúa con cuatro libros:

1. El Libro I se denomina "De las personas", y trata de las personas en general en la primera sección, y "De los derechos personales en las relaciones de familia" en la segunda.

2. El Libro II se denomina "De los derechos personales en las relaciones civiles", y allí se regulan las obligaciones, los hechos y actos jurídicos y los contratos.

3. El Libro III trata de los derechos reales 4. El Libro IV se denomina "De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes", y

comprende las sucesiones, los privilegios y la prescripción.

Julio César Rivera7 formula una crítica al método sosteniendo: ―Debe señalarse que el método de Vélez, que siguió en ello mucho a Freitas, es muy superior al del Código francés, donde las materias están dispuestas de manera ciertamente arbitraria. Pero, a pesar de ello, se le criticó a Vélez la errónea ubicación del título de los hechos y actos jurídicos, metido entre las obligaciones y los contratos, cuando en realidad tiene una aplicación general a todo el ordenamiento como él mismo lo dice en la nota puesta al comienzo de la Sección. También ha sido materia de crítica la ubicación del capítulo de las cosas, con el que comienza el Libro III, siendo que ellas no son sólo el objeto de los derechos reales, sino también de otras situaciones o relaciones jurídicas .Puede concluirse señalando que los códigos del siglo XX, particularmente a partir del alemán, han incorporado una Parte General, y ello se reflejó en los proyectos de reforma de Bibiloni, de la Comisión de 1936 y de 1954.‖

Entre las fuentes del Código Civil se puede mencionar al Derecho Romano, el Derecho vigente, el Código Napoleón y sus exégetas, Freitas, y el Derecho canónico entre otras8

7 Rivera, Julio César. Op.cit. Citar: Lexis Nº 9202/005180 8 Citar: Lexis Nº 9202/005180 .Rivera Julio César. Op,.Cit. “a) El Derecho Romano: Lafaille dice que son cinco las

fuentes, de las cuales la primera es el Derecho Romano, y no sólo el legislado sino el de los tratadistas que Vélez

conocía bien. Así, nuestro codificador cita de manera continua en sus notas a Vinnio, Heinecio, Cujas. Y también fue

un estudioso de los romanistas de la época, como Maynz, Mackeldey, Molitor, Ortolan y sobre todo Savigny, a cuya

influencia general sobre el Derecho a través de su escuela histórica ya nos hemos referido.Por otro lado Vélez fue un



1.4. EL DERECHO COMERCIAL Concepto Caracteres El Derecho Comercial como rama del derecho privado carece de definición propia como se sostuvo anteriormente, sus nociones se apoyan en dos aspectos, uno subjetivo que es el que estudia el comerciante como persona física que realiza actos de comercio; y otro objetivo que es el que estudia los actos de comercio en general. Dentro de estos actos de comercio se encuentra la noción de empresa (que puede ser unipersonal o una sociedad comercial) y su importancia radica en que actualmente se está perfilando el Derecho Empresario como rama autónoma, con sus características propias y regulaciones particulares. Actualmente varios autores ya hablan del análisis económico del derecho, como reflejo de la realidad empresaria y los contratos de colaboración empresaria.

1.5. EL DERECHO SUBJETIVO Concepto .Teorías Los derechos subjetivos son los contenidos de las relaciones jurídicas. Para definirlos existieron distintas teorías9 y actualmente la mayoría de los autores, entre ellos Buteler Cáceres10,

eximio conocedor de las Partidas, y de allí también que el Derecho Romano sea fuente indirecta, como lo es también a

través del Código Napoleón.b) El Derecho vigente: En segundo lugar, el Derecho vigente, comprendiendo el Derecho

hispánico, el indiano y el patrio. Muchas veces Vélez no ha hecho citas del Derecho vigente, y de los usos y costumbres

del país, porque lo consideraba conocido por aquellos a quiénes el Código Civil se dirigía. Pero en particular ha sido

muy importante su conocimiento de las Partidas, como lo han demostrado los trabajos de Allende.c) El Código

Napoleón y sus exégetas: En tercer término, el Código Napoleón y sus comentaristas. Entre ellos Vélez cita

reiteradamente al alemán Zachariae, sus continuadores alsacianos Aubry y Rau, Troplong, Toullier, Demolombe,

Duranton, Marcadé, Merlin, Mourlon, el belga Laurent. Y también Pothier, considerado como uno de los precursores

del Código Napoleón, conocedor de las "costumbres", aparece también citado con frecuencia, particularmente en

obligaciones y contratos.Además de los grandes tratados, Vélez conoció también trabajos monográficos que cita, como

el de Chardon para los vicios de simulación, fraude y dolo; Martou y Mourlon para los privilegios; y otros trabajos de

Proudhon, Chabot, Coin Deslisle y Vazeille.Por lo demás, muchos códigos de la época, algunos de ellos casi copia del

Código Napoleón, han sido fuentes por él trabajadas. Así, los códigos sardo, toscano, de Parma, de las Dos Sicilias, el

de Holanda, el Código de Luisiana, el Código de Vaud, el del Estado de Nueva York y hasta el italiano de 1865.Vélez

también trabajó con códigos de los Estados alemanes, como los de Sajonia, Baviera y Wurtenberg.d) Freitas: la cuarta

fuente en que abrevó Vélez fue Freitas, cuya calidad científica es innegable. Lafaille apunta que Freitas fue un espíritu

particularmente equilibrado en materia jurídica y de ideas muy progresistas. Por lo demás, fue un gran conocedor de

la obra de Savigny. Su método fue seguido por Vélez en gran medida.e) Otras fuentes: Un quinto grupo está constituido

por otros códigos, como el de Baviera, el chileno de Bello, el Proyecto de Código Civil para España de García

Goyena, el Proyecto de Acevedo para la República Oriental del Uruguay, el Código austríaco de 1811; y algunas

obras doctrinarias menos citadas como las de Story, Gregorio López, etcétera.f) El Derecho canónico: El Derecho

canónico también tuvo influencia particularmente en materia de Derecho de familia y matrimonio. Vélez adoptó el

matrimonio canónico como único válido, y probablemente éste haya sido el más grande error del Código, pues

imposibilitaba la celebración del matrimonio a los no católicos. Ello motivó que pocos años después se sancionara la

Ley de Matrimonio Civil, 2393” 9Citar: Lexis Nº 9202/005180 .Rivera Julio César. Op,.Cit “DOCTRINA DE LA VOLUNTAD: Una doctrina atribuida

originariamente a Savigny, pero que ha sido desarrollada por Winscheid sostiene que el derecho subjetivo es un poder

atribuido por el ordenamiento jurídico a una voluntad.Esto tendría dos significados: por un lado representa el tener

derecho a un cierto comportamiento, acto u omisión por parte de todas las personas o de una persona determinada

frente al titular. Dice Winscheid que la ley dicta una norma de conducta que pone a disposición de aquél en cuyo favor

se ha dictado tal norma, dejando al beneficiario la facultad de hacer uso o no de ella. Si, por ejemplo, alguien me

fotografía, yo tengo derecho a exigir que esa fotografía no se publique o a solicitar indemnización en caso de que ya lo

haya sido. De este modo es la voluntad del beneficiario la que resulta determinante para la puesta en ejecución de las

reglas que prohíben la captación y la difusión de la imagen de las personas.En otro sentido, la voluntad juega el rol de

ser decisiva para la creación de ciertos derechos o para su supresión o modificación; así, el propietario tiene el

derecho de vender o de alquilar, y el acreedor tiene el derecho de ceder su crédito. De este modo la voluntad es la que



definen al derecho subjetivo como ―la facultad de obrar y de exigir con miras a la satisfacción de un interés honesto y justo, digno de la tutela jurídica‖. De dicha definición resulta la característica esencial de este derecho y que es la de ser un poder o facultad, es la herramienta que proporciona el ordenamiento jurídico (Derecho objetivo) para que las personas puedan defenderse y relacionarse, gráficamente son como ―espadas‖ que poseen las personas para hacer valer su posición ante una situación determinada. Elementos y clasificación. Los derechos subjetivos poseen tres elementos: sujeto, objeto y causa, esto como consecuencia de que reflejan las relaciones jurídicas. El sujeto son las personas que poseen estos derechos, el objeto es aquello sobre lo que recae cada uno de los derechos y la causa eficiente es el motivo generador de cada uno de ellos. En esta materia se estudiará cada uno de estos elementos mencionados por lo que se deja su profundización para más adelante.

produce los efectos previstos en las normas jurídicas que regulan la transmisión de la propiedad o de la cesión de

créditos.. DOCTRINA DEL INTERÉS:

Ihering ha criticado la doctrina de la voluntad y ha desarrollado la idea de que el derecho subjetivo es un interés

jurídicamente protegido. Señala este autor que los elementos que constituyen los principios del Derecho son dos: uno

sustancial, en el que reside el fin práctico del derecho y que es la utilidad, la ventaja, la ganancia asegurada por el

derecho; el otro formal, que se refiere a ese fin únicamente como medio, a saber la protección del Derecho, que es la

acción judicial. El interés es lo que constituye el principio del derecho, al que se une la acción judicial que es la

cubierta protectora del derecho. DOCTRINAS MIXTAS: Numerosos autores posteriores han descubierto que en

realidad los elementos de la voluntad y del interés no se contraponen ni se excluyen sino que por el contrario se

complementan.Por eso, con algunos matices, se sostiene generalmente que el derecho subjetivo es el poder atribuido a

la voluntad para la satisfacción de intereses jurídicamente protegidos. Este concepto es generalmente aceptado en la

doctrina nacional como representativo de la idea del derecho subjetivo. DOCTRINAS NEGATORIAS a) Origen: Las

doctrinas negatorias que nacieron al amparo del ambiente positivista y sociologizante del siglo XIX, buscaron el

derecho no en la voluntad, sino en un orden objetivo, sea el que fuere: sociedad, Estado, organización económica o

solidaridad.b) Tesis de Duguit : La primera de las doctrinas negatorias de la existencia de los derechos subjetivos fue

elaborada por un jurista francés llamado León Duguit, a quien se ha calificado de corifeo del positivismo

sociológico.Para este autor no existen derechos sino solamente deberes emanados del ordenamiento jurídico.Así, no

hay derechos del hombre que puedan existir antes que el derecho objetivo, ni hay derechos posteriores al derecho

objetivo, es decir que nazcan de él. De este modo concluye en que no puede reconocerse la existencia de un derecho a

la vida o de un derecho a la propiedad, sino que el sujeto, la persona humana que goza de la vida o de la propiedad,

están colocados en una situación objetiva y general creada por el derecho objetivo.En consecuencia, no hay derechos,

sino situaciones que pueden ser activas o pasivas y si esa situación es violada, se abrirá paso a una acción en beneficio

de la persona interesada o de cualquier otra designada por el derecho objetivo.Un autor (Dabin) señala que en

realidad si bien la concepción de Duguit responde a su afirmación de que es imposible definir la esencia del derecho

subjetivo por una razón metafísica, no hace sino sustituir una expresión, derecho subjetivo, por otra que es la de

situación activa o pasiva que también puede ser objetiva o subjetiva.c) Doctrina de Kelsen : La segunda doctrina

negatoria ha sido la desarrollada por el profesor Hans Kelsen, quien pretende excluir del mundo jurídico todo lo que

no sea puramente normológico. De allí que todo lo que sea teología, moral, política, sociología, economía, es -en la

doctrina de Kelsen- metajurídico, extraño al Derecho. En realidad la idea de Kelsen es que el Estado y el orden

jurídico son una sola y misma realidad: el Estado no es más que un sistema de normas y sólo hay norma jurídica en el

Estado y por el Estado.Desde tal perspectiva se comprende, dice Dabin, que no puede haber lugar para un derecho

subjetivo concebido como prerrogativa del individuo, bien fuera del Estado, bien en relación con el Estado.En

consecuencia, para Kelsen el derecho objetivo no crea sino deberes; y cuando excepcionalmente el Estado reconoce al

sujeto alguna prerrogativa, tampoco deja de encontrar su origen en el derecho positivo.d) Opinión de Larenz: En una

primera etapa de su producción jurídica, el gran profesor alemán Larenz sostuvo que el derecho subjetivo había

dejado de ser un concepto central del Derecho, siendo sustituido por la noción de situación jurídica, que es la posición

del miembro de la comunidad en el orden de vida de esta última, o lo que es igual, en el orden jurídico. Esta tesis,

desarrollada por Larenz en 1934 era en realidad una herramienta del nacionalsocialismo alemán de la época” 10 Buteler Cáceres, José A. Op. Cit. Pág.52



A su vez estos derechos se clasifican en diferentes categorías. Se encuentran primero dos grandes grupos: 1) los derechos subjetivos extrapatrimoniales o que importan a la persona y 2) los derechos subjetivos patrimoniales o que importan al patrimonio En el primer grupo se encuentran dos categorías: a) los denominados ―iura in persona ipsa‖ o derechos sobre la propia persona, que son los derechos humanos o también denominados personalísimos, que se consideran innatos. Y b) los denominados ―iura in persona aliena‖ o derechos sobre la persona ajena, que son los denominados ―derechos potestativos‖, que importan las relaciones de familia (Patria potestad, tutela o curatela). En el segundo grupo se encuentran los derechos personales o derechos creditorios u obligaciones y que implican la facultad de un sujeto acreedor de exigir de otro deudor el cumplimiento de una conducta o prestación debida; además se encuentran los derechos reales que importan la relación de las personas con las cosas y por último los derechos intelectuales que importan la protección del ingenio humano, entre estos se encuentran los derechos de autor, las marcas y las patentes.

Gráficamente se pueden representar estos derechos de la siguiente manera:

DERECHOS

SUBJETIVOS

Extrapatrimoniales

Patrimoniales

Derechos

Potestativos

Derechos humanos

O personalísimos

Derechos creditorios,

Obligaciones o

Derechos personales

Derechos reales

Derechos intelectuales

Patria potestad

Tutela

curatela

D. De autor

Marcas

Patentes

-LA RELATIVIDAD DE LOS DERECHOS El abuso del derecho en el Derecho Civil y en el Derecho Comercial El art. Art. 1071 del Código Civil dice: ―El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.‖



Este artículo se refiere al abuso del derecho como causa generadora de responsabilidad civil11, tal es su importancia. Se protege el ―ejercicio regular‖, pero ¿Qué implica este ejercicio?, al hablar de regularidad en realidad lo que el legislador tuvo en mira es la finalidad teleológica de la norma y pone límites al ejercicio de los derechos haciendo hincapié en que deben ser ejercidos según lo que se quiso proteger en el momento de crear ese derecho. Por ejemplo: la Patria Potestad se define como ―el conjunto de deberes y derechos que tienen los padres respecto de sus hijos‖ , entre los derechos está la potestad disciplinaria que tienen los padres, pero esto no implica que pueda ser ejercida abusivamente, es decir, ―disciplinar‖ admite límites normales y no admite maltratos físicos ni psíquicos con los hijos. Este pensamiento es coherente con la definición estudiada de derecho subjetivo, ―la facultad de obrar y de exigir con miras a la satisfacción de un interés honesto y justo, digno de la tutela jurídica‖; ese digno de tutela se refiere a la protección mencionada.

2. LA PERSONA EN GENERAL En este punto comienza el análisis del primer elemento de la relación jurídica que es la persona., como titular de los derechos subjetivos que son el contenido de dicha relación. El estudio comenzará por el concepto de persona para luego continuar con sus atributos

2.1. Persona Persona, hombre y sujeto del derecho: Nociones y distinciones, La noción de persona es muy importante para nuestro sistema jurídico ya que posee una cantidad de connotaciones necesarias para comprender su protección. Para nuestra ley la noción de persona se encuentra en el Art. 30 del Código Civil que dice. ―Persona es todo ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones‖ .Profundizando este concepto se lo puede desarmar en las siguientes expresiones:

―todo ente‖: esto se refiere al sustrato o esencia de la persona, ente implica la noción de existencia o ser, solo de esa manera se puede clasificar a la persona como física o de existencia visible o jurídica o de existencia ideal.

―susceptible‖: se refiere a la noción de ―capacidad de derecho‖ como aptitud para adquirir derechos (y sus correlativas obligaciones obviamente). Lo importante es que esta capacidad forma parte de la definición misma de persona, es decir, ninguna persona puede carecer de esa aptitud, se tiene esa capacidad desde la concepción (en el caso de las personas físicas) o desde su constitución (en el caso de las personas jurídicas)

Por ello se puede deducir que la palabra “persona” hace referencia a la personalidad jurídica,

que es gráficamente como la ―capa‖ o protección envolvente y que forma una especie de barrera para cualquier hecho que vaya en contra de los derechos que se posee. Por ejemplo un bebé que aún no ha nacido, por lo menos el derecho a la vida tiene, entre otros tantos.

En cambio ―hombre‖ hace referencia al sustrato o soporte biológico de las personas de

existencia visible, y que para estar protegido necesita de esa ―personalidad jurídica‖

11 Se entiende la responsabilidad civil como la obligación de reparar el daño injustamente causado



Por último, la expresión ―sujeto de derecho‖ se refiere a las personas cuando están interactuando en interferencia intersubjetiva, por ejemplo cuando le están dando vida a un contrato (cuando se compra una gaseosa en un kiosco se está interactuando en un contrato de compraventa). Gráficamente es la persona ―en movimiento‖.

2.2. LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONA Concepto. Naturaleza La persona para ser concebida como tal posee ―atributos‖, que son las cualidades esenciales de la persona, le son inherentes y son concebidas ― a priori‖ de la persona; es decir que comienzan con su existencia. No son derechos ni deberes, son eso: cualidades inherentes a la calidad de la persona; no se adquieren luego, son contemporáneos a la persona y su existencia y la acompañan toda su vida protegiéndola e identificándola. Estos atributos son para la persona física: nombre, capacidad, estado y domicilio. Para la persona jurídica son nombre, capacidad, domicilio y patrimonio. La diferencia entre los atributos de uno y otro tipo de persona se refiere precisamente a esa clase de persona que puede prescindir de alguno o no. El estado es privativo de las personas físicas, ya que solo de ellas se puede predicar un rol en la sociedad (estado civil, por ejemplo : soltero) o en la familia (estado en la familia, por ejemplo: estado de hijo). En cambio con el patrimonio ocurre algo diferente, la noción clásica de patrimonio ya se encuentra superada y actualmente prevalece la noción finalista de patrimonio. En consecuencia, y parafraseando a Buteler12, solo respecto de las personas jurídicas se pude sostener que el patrimonio es un atributo de las personas, solo esa categoría de personas dependen de su patrimonio para existir, necesitan tener bienes; eso no pasa con las personas físicas que aún sin bienes siguen siendo personas para el Derecho. Esta conclusión de Buteler se basa en que la noción de persona depende de los atributos que posea, sino tuviera atributos no sería persona. Un ejemplo de ello se ve en la historia, en la época de la esclavitud o en la Alemania nazi, en la que las personas eran consideradas cosas u objetos de experimentos, en estos lamentables ejemplos se puede deducir que las personas no tenían atributos (o al menos no la capacidad de derecho)

2.3. NOMBRE. Noción. Clases y distinciones Naturaleza jurídica El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del resto. Está compuesto por dos elementos: el pronombre o nombre de pila (o apelativo ) y el apellido (o cognomen o patronímico). Ambos cumplen funciones diferentes, el nombre de pila individualiza a la persona en su familia y el apellido la individualiza en la sociedad. Respecto de su naturaleza jurídica existen varias teorías13, Buteler adhiere a la de la naturaleza compleja que es la receptada en el art. 1 º de la ley 18248 que dice: ― toda persona

12 Buteler Cáceres, José A. Op.cit. pag.62. 13Citar: Lexis Nº 9202/010380.Rivera Julio César. Op,.Cit “NATURALEZA JURÍDICA. En doctrina se han elaborado

distintas tesis para explicar la naturaleza jurídica del nombre. A saber: a) Tesis de la propiedad: Fue sostenida

fundamentalmente en Francia; considera que el nombre es el más sagrado de los derechos de propiedad. Se criticó tal

idea por cuanto no se puede disponer del bien de ninguna manera, lo que va en contra del "ser" mismo de la

propiedad; carece de cualquier vinculación o proximidad con una verdadera propiedad, por lo que ha sido totalmente

abandonada (Jestaz).b) Tesis del derecho de la personalidad: Gran parte de la doctrina actual entiende que el nombre

es un "derecho o un bien de la personalidad". El nombre al ser utilizado como forma de distinguir al individuo, es un

atributo esencial de la personalidad. La identidad personal es el derecho a ser "igual a sí mismo y distinto a los

demás", y el nombre es un elemento imprescindible al servicio de la identidad; por ende integra el derecho de la

personalidad.c) Tesis del derecho subjetivo extrapatrimonial:Según Spota el nombre es un atributo de la personalidad

y un derecho subjetivo intelectual y extrapatrimonial que forma parte de los "derechos individuales juntamente con el

nombre comercial y con la propiedad intelectual e industrial aunque distinguiéndose de estos últimos por el ya



natural tiene el derecho y el deber de usar el nombre y apellido que le corresponde de acuerdo a las disposiciones de la presente ley‖. Por lo tanto es un derecho-deber, por eso es inherente a la calidad de persona.

Nombre de pila.

Los elementos del nombre se adquieren de manera diferente14, según la ley 18.248 (citada al pie de página) se adquiere por la inscripción en la partida de nacimiento correspondiente según el procedimiento ahí indicado. El art. 3º de dicha ley establece algunas limitaciones: ―ARTÍCULO 3.- El derecho de elegir el nombre de pila se ejercerá libremente, con la salvedad de que no podrán inscribirse:1) Los nombres que sean extravagantes, ridículos, contrarios a nuestras costumbres, que expresen o signifiquen tendencias políticas o ideológicas, o que susciten equívocos respecto del sexo de la persona a quien se impone.2) Los nombres extranjeros, salvo los castellanizados por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fuesen de fácil pronunciación y no tuvieran traducción en el idioma nacional. Queda exceptuado de esta prohibición el nombre que se quisiera imponer a los hijos de los funcionarios o empleados extranjeros de las representaciones diplomáticas o consulares acreditadas ante nuestro país, y de los miembros de misiones públicas o privadas que tengan residencia transitoria en el territorio de la República.3) Los apellidos como nombre.4) Primeros nombres idénticos a los de hermanos vivos.5) Más de tres nombres. Las resoluciones denegatorias del Registro de Estado Civil serán recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil dentro de los quince días hábiles de notificadas. ARTÍCULO 3 bis.- Podrán inscribirse nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas, que no contraríen lo dispuesto por el artículo 3º, inciso quinto, parte final.‖ De estas disposiciones hay varias que ya no se aplican por el paso del tiempo y por los usos y costumbres, sí se mantiene la limitación de más de tres nombres, los nombres ridículos (y que

señalado carácter extrapatrimonial".d) Tesis de la institución de policía civil:Una importante corriente sostiene que el

nombre debe ser considerado una institución de policía civil o institución general de orden público; es impuesto por la

ley en forma obligatoria a los fines de identificar a los individuos. Entienden sus sostenedores que la tutela jurídica del

nombre no autoriza a hablar de un verdadero derecho subjetivo, porque si bien hay derecho a la reparación, este

derecho no deviene del nombre mismo sino del resultado lesivo.Se afirma que el hecho de la transmisión del apellido a

los descendientes tampoco permite considerar que estemos frente a un derecho por cuanto la transmisión surge como

consecuencia de la ley.Se critica esta tesis por ser deshumanizante, ya que limita la función del nombre a un mero

instrumento de clasificación y control.e) Tesis del atributo de la personalidad y la situación jurídica objetiva:Pliner ha

distinguido entre el nombre en sí mismo y los derechos que de él surgen. Entiende que el nombre en sí mismo es un

atributo de la personalidad porque le sirve al sujeto como signo exterior individualizante.En cuanto a los derechos que

emanan del nombre no los considera derechos subjetivos porque no puede ser libremente modificado y, por lo tanto,

los engloba en la noción de "situación jurídica objetiva".f) Tesis de la institución compleja:Entienden sus sostenedores

que es tanto un derecho de la personalidad como una institución de policía civil. Éste es el criterio receptado por la ley

18248.g) Tesis del derecho de familia:Sus exponentes parten de considerar que la familia posee personalidad jurídica y

que uno de los "derechos de la familia" es el del nombre.Las críticas que se le hacen se basan en que esta idea sólo

explica al apellido, pero no al nombre; y que, por otra parte, no justifica el supuesto en que el nombre no esté basado

en un vínculo de filiación sino en la atribución administrativa.”

14 LEY 18.248.ARTÍCULO 2.- El nombre de pila se adquiere por la inscripción en el acta de nacimiento. Su elección

corresponde a los padres; a falta, impedimento o ausencia de uno de ellos, corresponde al otro o a las personas a

quienes los progenitores hubiesen dado su autorización para tal fin. En defecto de todo ello pueden hacerlo los

guardadores, el Ministerio Público de Menores o los funcionarios del Registro del Estado Civil y Capacidad de las

Personas.Cuando una persona hubiese usado un nombre con anterioridad a su inscripción en el Registro, se anotará

con él siempre que se ajuste a lo prescripto en el artículo 3º.



cuando fueran puestos pueden ser modificados) y los nombres extranjeros no conocidos que deben justificarse.

Apellido

El apellido posee un régimen diferente, éste se adquiere por pertenecer a un grupo

familiar, al respecto la ley 18.248 también regula su adquisición, esta ley fue modificada en el año 2010 por la Ley 26618

Hijos matrimoniales ARTICULO 37. Sustitúyese el artículo 4º de la Ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 4º: Los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre, o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los DIECIOCHO (18) años. Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido, o el del otro cónyuge, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los DIECIOCHO (18) años. Una vez adicionado el apellido no podrá suprimirse. Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos.

Hijos extramatrimoniales: son aquellos nacidos de una unión de hecho, sea temporal o permanente, ―ARTÍCULO 5.- El hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de sus progenitores adquiere su apellido. Si es reconocido por ambos, sea simultánea o sucesivamente, adquiere el apellido del padre. Podrá agregarse el de la madre, en la forma dispuesta en el artículo anterior. Sin embargo, si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podrá, con autorización judicial, mantenerse el apellido materno cuando el hijo fuese públicamente conocido por éste. El hijo estará facultado también, con autorización judicial, para hacer la opción dentro de los dos años de haber cumplido los dieciocho años, de su emancipación o del reconocimiento paterno, si fuese posterior. Si la madre fuese viuda, el hijo llevará su apellido de soltera.‖

Hijos huérfanos: son aquellos respecto de los que se desconoce el origen y no se

sabe la identidad (por ejemplo en el caso de bebés abandonados) . Al respecto dispone la ley: ―ARTÍCULO 6.- El oficial del Registro del Estado Civil anotará con un apellido común, al menor no reconocido, salvo que hubiese usado apellido, en cuyo caso se le impondrá éste. Si mediare reconocimiento posterior, el apellido se sustituirá por el del progenitor que lo reconociere, en la forma ordenada en el artículo anterior. Si fuese conocido por el apellido inscripto, estará facultado para mantenerlo, de acuerdo con las reglas del mismo artículo. Toda persona mayor de dieciocho años que careciere de apellido podrá pedir ante el Registro del Estado Civil la inscripción del que hubiese usado.‖



Hijos adoptivos: ARTICULO 41. — Sustitúyese el artículo 12 de la Ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 12: Los hijos adoptivos llevarán el apellido del adoptante, pudiendo a pedido de éste, agregarse el de origen. El adoptado podrá solicitar su adición ante el Registro del Estado Civil desde los DIECIOCHO (18) años. Si mediare reconocimiento posterior de los padres de sangre, se aplicará la misma regla. Cuando los adoptantes fueren cónyuges, regirá lo dispuesto en el artículo 4º. Si se tratare de una mujer casada con un hombre cuyo marido no adoptare al menor, llevará el apellido de soltera de la adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido. Si se tratare de una mujer o un hombre casada/o con una persona del mismo sexo cuyo cónyuge no adoptare al menor, llevará el apellido de soltera/o del adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido. Cuando la adoptante fuere viuda o viudo, el adoptado llevará su apellido de soltera/o, salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada/o.

Apellido del cónyuge15: ARTICULO 38. — Sustitúyese el artículo 8º de la Ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 8º: Será optativo para la mujer casada con un hombre añadir a su apellido el del marido, precedido por la preposición ―de‖. En caso de matrimonio entre personas del mismo sexo, será optativo para cada cónyuge añadir a su apellido el de su cónyuge, precedido por la preposición ―de‖. ARTICULO 39. — Sustitúyese el artículo 9º de la Ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 9º: Decretada la separación personal, será optativo para la mujer casada con un hombre llevar el apellido del marido. Cuando existieren motivos graves los jueces, a pedido del marido, podrán prohibir a la mujer separada el uso del apellido marital. Si la mujer hubiera optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perderá tal derecho, salvo acuerdo en contrario o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida por aquél y solicitare conservarlo para sus actividades. Decretada la separación personal, será optativo para cada cónyuge de un matrimonio entre personas del mismo sexo llevar el apellido del otro. Cuando existieren motivos graves, los jueces,a pedido de uno de los cónyuges, podrán prohibir al otro separado el uso del apellido marital. Si el cónyuge hubiere optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perderá tal derecho, salvo acuerdo en contrario o

15 Ley 18.248. “ARTÍCULO 8.- Será optativo para la mujer casada, añadir a su apellido el del marido, precedido por

la preposición "de".ARTÍCULO 9.- Decretada la separación personal, será optativo para la mujer llevar el apellido del

marido.Cuando existieren motivos graves, los jueces, a pedido del marido podrán prohibir a la mujer separada el uso

del apellido marital. Si la mujer hubiere optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perderá tal derecho, salvo

acuerdo en contrario, o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida por aquél y solicitare

conservarlo para sus actividades.ARTÍCULO 10.- La viuda está autorizada para requerir ante el Registro del Estado

Civil la supresión del apellido marital.Si contrayere nuevas nupcias perderá el apellido de su anterior

cónyuge.ARTÍCULO 11.- Decretada la nulidad del matrimonio, la mujer perderá el apellido marital. Sin embargo, si lo

pidiere, será autorizado a usarlo, cuando tuviera hijos y fuese cónyuge de buena fe. Igual criterio regirá respecto de

los matrimonios disueltos por aplicación del artículo 31 de la ley 14394, respecto de la cónyuge inocente que no pidió

la disolución del vínculo.”



que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida/o por aquél y solicitare conservarlo para sus actividades. ARTICULO 40. — Sustitúyese el artículo 10 de la Ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 10: La viuda o el viudo está autorizada/o para requerir ante el Registro del Estado Civil la supresión del apellido marital. Si contrajere nuevas nupcias, perderá el apellido de su anterior cónyuge.

Adquisición y cambio de nombre. Prueba. Seudónimo.

Los nombres pueden ser rectificados, pero se debe seguir un procedimiento especial al respecto. Dispone la ley 18.248: ―ARTÍCULO 15.- Después de asentados en la partida de nacimiento el nombre y apellido, no podrán ser cambiados ni modificados sino por resolución judicial, cuando mediaren justos motivos. El director del Registro del Estado Civil podrá disponer de oficio o a pedido de parte, la corrección de errores u omisiones materiales que surjan evidentes del texto de la partida o de su cotejo con otras.‖. Obviamente, estas resoluciones son apelables.

El seudónimo no es el verdadero nombre sino es el que las personas se ponen a sí

mismas de manera voluntaria. Generalmente cumple una función identificadora especial protectora de la verdadera identidad o para identificarse en un medio en especial. Los seudónimos también se protegen pero para ello es necesaria su inscripción en el Registro Nacional de Derechos de Autor y gozan de toda la protección de la ley. Protección del nombre. Acciones En la ley 18.248 proporciona a las personas tres acciones para proteger el nombre de una persona: acción de reclamación o reconocimiento de nombre, acción de impugnación, contestación o usurpación de nombre y acción de supresión de nombre.

Acción de reclamación o reconocimiento de nombre: ―ARTÍCULO 20.- La persona a quien le fuere desconocido el uso de su nombre, podrá demandar su reconocimiento y pedir se prohíba toda futura impugnación por quien lo negare; podrá ordenarse la publicación de la sentencia a costa del demandado‖

Acción de impugnación de nombre: ―ARTÍCULO 21: Si el nombre que pertenece a una persona fuese usado por otra para su propia designación, ésta podrá ser demandada para que cese en el uso indebido, sin perjuicio de la reparación de los daños, si los hubiese‖

Acción de supresión de nombre: “ARTÍCULO 21 (2º párrafo)Cuando fuere utilizado maliciosamente para la designación de cosas o personajes de fantasía y causare perjuicio moral o material, podrá demandarse el cese del uso y la identificación de los daños. En ambos casos, el juez podrá imponer las sanciones que autoriza el artículo 666 bis del Código Civil‖

Según las Dras Lloveras de Resk, Bertoldi de Fourcade y Bergoglio16 ―En sentido estricto, la primera es una acción de reclamación por desconocimiento del nombre; la segunda, de impugnación por usurpación del nombre; la tercera es también de impugnación por usurpación. La diferencia radica en que, en la segunda, el nombre se emplea para designar a otra persona y en la tercera, para designar objetos o personajes de fantasía‖

16 Lloveras de Resk, María Emilia; Bertoldi de Fourcade, María Virginia y Bergoglio, María Teresa. Lecciones de

Derecho Civil. Personas naturales y jurídicas. Ed. Advocatus. Córdoba. 1991.Pág.20



2.4. -EL NOMBRE DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Noción. Régimen legal. Prueba En las personas jurídicas el nombre también las individualiza y además., como las personas jurídicas obran a través de sus representantes, funciona para que los actos realizados por ellos se imputen a la persona jurídica. Es esencial para su desarrollo y el logro de sus fines sociales. Las personas jurídicas, como se verá mas adelante, no son todas iguales sino que se clasifican, a continuación se presenta un esquema de una clasificación básica para nuestro derecho civil:

PERSONAS

JURÍDICAS

De carácter

privado

De carácter

público

Estado nacional, Provincial y

Municipal

Entes autárquicos

Iglesia Católica

Sin fines de lucro

Con fines de lucro

Asociaciones

Fundaciones

Sociedades civiles

Sociedades comerciales

Al respecto es importante tener en cuenta que según el tipo de persona que sea será la regulación aplicable:

Fundaciones: se les aplica lo dispuesto en la ley 19.863. que establece en su art. 31 que en acto constitutivo debe estar el nombre de la fundación

Asociaciones: se encuentran reguladas por el Título I, sección I, del libro I del Código Civil. Dependen del Estado para funcionar, de esta manera el encargado de dar dicha autorización (en general es la Dirección de Inspección de Personas Jurídicas) es el que fijará los requisitos para el nombre (siempre entre los requisitos de su constitución)

Sociedades comerciales: se encuentran reguladas por la ley 19.550 y puede tener denominación (nombre de fantasía que generalmente se aplica a las sociedades con responsabilidad limitada, por Ej.: Granix S.A), o razón social (figura el nombre de todos o algunos de los socios y la poseen generalmente las sociedades de responsabilidad ilimitada; por ej: Benítez e hijos.S.C.); ambas deben constar en el contrato social.



Sociedades civiles: regulada en los artículos 1655, 1656, 1678, y particularmente en los arts. 1679 y 168017 del Código Civil.

2,5 .EL NOMBRE COMERCIAL El nombre comercial lo poseen las empresas unipersonales (o comerciante en sentido estricto , que no tiene diferenciado su patrimonio de empresa y el personal), y se adquiere por el uso durante un año sin oposición. Este es importante porque identifica al comercio a tal punto que es tomado como parte de una operación denominada ―transferencia de fondo de comercio‖ como requisito de identificación; no es necesaria su inscripción como tal. Sin embargo puede registrarse como marca si el posicionamiento de la empresa es importante.

2.6 -DOMICILIO Concepto .Distinciones. Caracteres. Importancia y efectos El domicilio es el atributo de las personas que permite establecer el centro de sus relaciones jurídicas, es ahí donde podrán ser notificadas resoluciones al respecto por ejemplo. Por ello tomamos la definición proporcionada por Buteler18 en la que nos dice que ―Domicilio es el asiento jurídico de las personas o el lugar donde el derecho considera que la persona tiene el centro de sus relaciones‖. Posee un elemento objetivo que es la residencia en un lugar determinado y un elemento subjetivo que es el ánimo o voluntad de habitar ahí. Clases. El domicilio se clasifica de la siguiente manera:

17 “Art.1679.- Ninguna sociedad puede conducir sus negocios en nombre de una persona que no sea socio; pero una

sociedad establecida fuera del territorio de la República, puede usar en ella el nombre allí usado, aunque no sea el

nombre de los socios. Art.1680.- El nombre de una sociedad que tiene sus relaciones en lugares fuera del territorio de

la República, puede ser continuado por las personas que han sucedido en esos negocios y por sus herederos, con el

conocimiento de las personas, si viven, cuyos nombres eran usados” 18 Buteler Cáceres, José A. Op.cit. pag.72.



DOMICILIO

Especial

General

Legal

Real

Origen

Cada clase encuentra su definición en el Código Civil

Domicilio general o Real: Art. 8919. ―El domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen

establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios‖. Para este tipo de domicilio es necesario reunir los dos elementos, el objetivo y el subjetivo (que se refleja en la capacidad de derecho y de hecho, aunque sea relativa)

o Legal: Es el que la ley, en general ante la falta de alguno de los elementos

presume que la persona tiene. ―Art. 90:El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente, y así:

1° Los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su domicilio en el lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión;

2° Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se hallen prestando aquél, si no manifestasen intención en contrario, por algún establecimiento permanente, o asiento principal de sus negocios en otro lugar;

3° El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el Gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio, no tuviesen un domicilio señalado;

4° Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos para sólo la

19 En el Código Civil rigen una serie de disposiciones que se pueden aplicar a este tipo de domicilio: “Art. 91. La

duración del domicilio de derecho, depende de la existencia del hecho que lo motiva. Cesando éste, el domicilio se

determina por la residencia, con intención de permanecer en el lugar en que se habite. Art. 92. Para que la habitación

cause domicilio, la residencia debe ser habitual y no accidental, aunque no se tenga intención de fijarse allí para

siempre. Art. 93. En el caso de habitación alternativa en diferentes lugares, el domicilio es el lugar donde se tenga la

familia, o el principal establecimiento.

Art. 94. Si una persona tiene establecida su familia en un lugar, y sus negocios en otro, el primero es el lugar de su

domicilio.”



ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad;

5° Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;

6° Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes; 7° El domicilio que tenía el difunto determina el lugar en que se abre su

sucesión; 8° Los mayores de edad que sirven, o trabajan, o que están agregados en

casa de otros, tienen el domicilio de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa, o en habitaciones accesorias…‖

o De origen_: Art. 89 2º parte ―El domicilio de origen, es el lugar del domicilio del

padre, en el día del nacimiento de los hijos.‖ Es importante tener en cuenta que el verdadero atributo de las personas es el domicilio real, pero solo se puede tener una de las clases, o se tiene el real o se tiene el legal; en ese sentido es “único‖. Además este domicilio es ―mutable‖ , es decir que se puede cambiar20, ya sea por cambio en la capacidad de las personas (por ejemplo un menor que cumple la mayoría de edad pasa de domicilio legal a domicilio real) o un cambio en la su situación (por ejemplo: una persona que es designada en un puesto de Funcionario público y que requiere trasladarse, cambia de domicilio real a domicilio legal)

Domicilio especial: esta clase de domicilio no es un atributo de la persona, solo lo es el general en todas sus clasificaciones. Este domicilio se puede constituir convencionalmente (por ejemplo en la celebración de un contrato) o por encontrarse la persona en una situación determinada como ser por ejemplo que contraiga matrimonio (domicilio conyugal), que trabaje en relación de dependencia (domicilio laboral), , que sea parte en un juicio (domicilio procesal). Es decir que es temporario en principio y se termina cuando la situación finaliza. Por eso no se puede decir que éste sea un atributo de las personas, sino que puede faltar. Según Alterini21, en esta clasificación se distingue el domicilio comercial que es aquel que tiene el comerciante para el desempeño de sus actividades. Las sociedades también poseen este tipo de domicilio, y es el de la jurisdicción en el que se encuentra constituida; además puede tener una sede diferente donde funciona. Por último distingue el caso de las sociedades irregulares o de hecho22 que tienen su domicilio en la sede social o lugar del establecimiento principal.

Efectos El domicilio produce efectos de suma importancia en la práctica, por ejemplo define el lugar en el que serán válidas las notificaciones de las relaciones que establezca las personas, por

20 “Art. 97. El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada ni por contrato, ni

por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de la traslación

de la residencia de un lugar a otro, con ánimo de permanecer en él y tener allí su principal establecimiento. Art. 98. El

último domicilio conocido de una persona es el que prevalece, cuando no es conocido el nuevo. .Art. 99. El domicilio se

conserva por la sola intención de no cambiarlo, o de no adoptar otro.” 21 Alterini Atilio Aníbal - Derecho Privado.3* edición - Buenos Aires. - Abeledo Perrot. - 1997..Pág.136 22 Sociedades irregulares son aquellas que tienen uno de los tipos previstos por la ley 19.550 pero que no se han

inscripto en el Registro Público de Comercio; y las de hecho no tienen contrato, ni inscripción, ni tipo.



ejemplo: las notificaciones para los juicios, lugar de pago de las deudas, las notificaciones por mora en las deudas, decisivo en los casos de divorcio, etc.

2.7.ESTADO CIVIL. Concepto. Efectos Protección. Prueba El estado es un atributo propio de las personas físicas y hace referencia a la posición o rol que ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo estado civil, o en una familia, por ejemplo estado de padre, de hijo, etc. Este atributo es necesario, indisponible y único, es decir no se pueden tener dos estados correlatos a la vez ( por ejemplo no ser casado y soltero al mismo tiempo, no ser padre e hijo al mismo tiempo).

Se relaciona con los otros atributos porque por ejemplo en el matrimonio (estado: casado) los esposos tienen limitaciones entre sí para ciertos contratos; o por ejemplo los padres no pueden contratar con sus hijos sometidos a Patria Potestad. Además si se logra el reconocimiento de un hijo extramatrimonial por el padre, este reconocimiento cambia el estado del hijo reconocido y del padre que reconoce.

Por ello se dice que los efectos de este atributo son importantes a la hora de los reclamos

patrimoniales o de deberes correspondientes al estado que se posea, para lo cual la ley establece una serie de normas que lo protegen, por ejemplo a las personas les reconoce dos acciones:

De reclamación de estado: que son acciones que persiguen un reconocimiento (por ejemplo las acciones de filiación)

De impugnación de estado: que son acciones que persiguen un desconocimiento de un estado ostentado hasta entonces (por ejemplo la que le corresponde al padre con respecto al hijo nacido en matrimonio y que no es suyo)

2.8. CAPACIDAD. -Noción. Clases La capacidad es uno de los atributos más importantes de la persona. Como se expuso anteriormente, este atributo forma parte del concepto mismo de persona, la capacidad de derecho siempre está presente, y siempre relativa. El correcto estudio y la internalización de este concepto es esencial para entender el resto de la materia y el resto de las demás materias codificadas y no codificadas. Todo nuestro sistema se basa en las capacidades, por lo tanto es conveniente prestar especial atención en este tema. Existen diferentes tipos de capacidades, la de derecho que es atributo de la persona y la de hecho no lo es porque le puede faltar.

Además existen las incapacidades, que, en general se refieren a la ausencia de capacidad. Cada tipo de capacidad posee a su vez estas incapacidades.

A continuación se verá en detalle cada una de las capacidades para su correcta comprensión Capacidad de derecho: Concepto La capacidad de derecho también se llama ―capacidad de goce‖ y se refiere al ―grado de aptitud de las personas físicas y jurídicas para ser titulares de derechos y obligaciones‖. Esta capacidad es relativa, es decir: no se posee de manera total ni falta de manera total. Nadie, por el



solo hecho de ser persona puede carecer de ella, pero su límite para ser titular de derechos no solo está en los derechos de los demás sino también en el interés público. Se encuentra regulada en el Código Civil23 y, como se dice en la definición, la poseen tanto las personas jurídicas como las físicas. Incapacidad de derecho. Las mal llamadas incapacidades de derecho en realidad son incompatibilidades o prohibiciones que la ley prevé en casos concretos para evitar un daño al interés público. En estos casos las personas en determinadas situaciones no pueden contratar con determinadas personas ni respecto de determinados bienes. Obviamente, al igual que la capacidad de derecho, estas incapacidades alcanzan a las personas físicas y jurídicas. El fin concreto de estas prohibiciones es ese, proteger el interés público y ―castigar‖ al incapaz para evitar que cometa actos o hechos que puedan ser perjudiciales para otras personas. Estas incapacidades también son relativas, no pueden ser absolutas porque sino la persona carecería totalmente de derechos. La consecuencia de celebrar estos actos es la nulidad, el acto puede ser nulo o anulable y de nulidad absoluta o relativa (sobre estos efectos o consecuencias se volverá mas adelante. Básicamente no producen efectos, son inválidos. Otra característica de este tipo de incapacidades es que no se encuentran sistematizadas sino que están comprendidas en varias normas diseminadas en el Código Civil. El siguiente esquema grafica este tipo de incapacidades:

23“ Art. 31.– Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible. Pueden adquirir los derechos, o

contraer las obligaciones que este Código regla en los casos, por el modo y en la forma que él determina. Su capacidad

o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les conceden o niegan las leyes.”

“Art. 32.– Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de

existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas.”

“Art. 52.– Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan

tales todos los que en este Código no están expresamente declarados incapaces.”



Con determinadas

personas

Padres con hijos bajo P.Potestad (art.279)

Tutores con sus pupilos (art.450 inc 3)

Curadores con sus asistidos (art.475)

Cónyuges entre sí (arts.1358,1807,1820)

Respecto de

Determinados

bienes

Mandatario respecto de los

bienes de su mandante

Jueces respecto de los bienes

bajo su litigio

Albaceas con los bienes de las

testamentarias a su cargo

Respecto de

Ciertos contratos

Religiosos profesos, comerciantes

fallidos respecto de contratos

onerosos

Prohibiciones de

Contratar

En todos los casos expuestos en el esquema se presenta o un estado de impotencia

patrimonial (caso de los contratos), o un estado de confianza (respecto de determinados bienes), o se protege el interés de terceros (caso de las prohibiciones respecto de determinadas personas debido a que se encuentra en juego una función o un rol) Capacidad de hecho: Concepto Esta capacidad no es atributo de la persona, se la denomina también capacidad de ejercicio o de obrar, y se define como la ―aptitud o grado de aptitud de las personas físicas para ejercer los derechos de los que se es titular o para ejercer por sí los actos de la vida civil ―. Es decir que en este caso sí se pudieron adquirir ciertos derechos por la capacidad de derecho, pero por alguna situación en especial no se los puede ejercer sino es a través de un representante. Esta capacidad puede ser absoluta o relativa o faltar de manera absoluta o relativa, precisamente porque se trata del ejercicio de derechos ya adquiridos. En este caso, a diferencia del anterior, la incapacidad persigue la protección del titular de esos derechos porque le falta voluntad (o carece de salud mental o le falta la madurez suficiente como para comprender los actos a celebrar); estas personas en general tienen afectado el discernimiento. He ahí que solamente se las puede predicar respecto de las personas físicas, porque las personas jurídicas al no entrar en esta categoría se relacionan con el mundo externo a través de sus representantes. La capacidad de hecho se adquiere a los 18 años según ley 26579 del año 2009. Incapacidad de hecho: Concepto En estos casos, como ya se dijo antes, lo que se pretende es proteger al incapaz complementando su falta de capacidad con un representante que la posea. Si se carece de ella entonces los actos celebrados no son válidos.



A diferencia de las incapacidades de derecho, estas incapacidades sí se encuentran reguladas sistemáticamente, y básicamente son:

Incapacidades absolutas: art. 54: ―Tienen incapacidad absoluta: o 1 Las personas por nacer; o 2 Los menores impúberes; o 3 Los dementes; o 4 Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito‖

Incapacidades relativas: art.55: ―Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar‖.

Se dice básicamente porque además de estas personas existen otras que también carecen de

capacidad de hecho. Pero antes de ver estos supuestos es necesario tener en claro que para nuestro sistema el menor impúber es aquel mayor de 0 años y menor de 14 años; y el menor adulto es el comprendido entre los 14 y 18 años. Los incapaces de hecho absolutos no pueden realizar ningún acto de la vida civil, los incapaces relativos sí pueden realizar algunos actos; en ambos supuestos la regla es la incapacidad, y la excepción de la capacidad. Por ejemplo24, los menores de más de 10 años pueden adquirir la posesión de un inmueble y la mujer menor de 14 años que está embarazada puede casarse con dispensa judicial. Además en la vida cotidiana los incapaces absolutos de hecho realizan actos de la vida diaria como por ejemplo trasladarse en colectivo (eso es celebrar un contrato de transporte), o comprar en un supermercado (contrato de compraventa), entre otros; esto obviamente porque se trata de actos en los que se encuentra comprometido un escaso monto de dinero y son habituales en este tipo de incapaces. Por eso la mayoría de los autores sostiene que esta clasificación ha quedado obsoleta de acuerdo a la época en la que se vive. Los actos celebrados en contra a estas disposiciones son nulos de nulidad relativa (porque pueden ser confirmados)

Respecto de los dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito, para ambos rigen las mismas disposiciones. Al respecto el Código Civil dispone: Art. 140.‖Ninguna persona será habida por demente, para los efectos que en este Código se determinan, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente.‖

Para ello se establece el procedimiento para el llamado ―juicio de insanía‖ ; por eso debe estar comprobado que se cumplen los requisitos para ser considerado demente y estos se encuentran en el art. 141. que dispone: ― se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.‖ Es esencial que se cumplan ambas condiciones.

Para comenzar este procedimiento es esencial tener en cuenta lo dispuesto

por los siguientes artículos: o 142. ―La declaración judicial de demencia no podrá hacerse sino a

solicitud de parte, y después de un examen de facultativos.‖


Derecho Civil. Personas naturales y jurídicas. Ed. Advocatus. Córdoba. 1991. Pag.117



o . 143.‖ Si del examen de facultativos resultare ser efectiva la demencia, deberá ser calificada en su respectivo carácter, y si fuese manía, deberá decirse si es parcial o total.‖

o 144. Los que pueden pedir la declaración de demencia son:1° El esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente. (Inciso incorporado por art. 2° de la Ley N° 23.515 B.O. 12/6/1987.)2° Los parientes del demente;3° El Ministerio de Menores;4° El respectivo cónsul, si el demente fuese extranjero;5° Cualquiera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso, o incomode a sus vecinos.

A su vez, nuestro Código limita la posibilidad de la solicitud de la

declaración de demencia, en sus artículos: 145.‖Si el demente fuese menor de catorce años no podrá pedirse la declaración de demencia.‖, esto porque a esa edad aún es incapaz absoluto de hecho. Y el art. 146. ―Tampoco podrá solicitarse la declaración de demencia, cuando una solicitud igual se hubiese declarado ya improbada, aunque sea otro el que la solicitase, salvo si expusiese hechos de demencia sobrevinientes a la declaración judicial.‖

Respecto del procedimiento en sí en su articulado expresa: art. 147.‖ Interpuesta la solicitud de demencia, debe nombrarse para el demandado como demente, un curador provisorio que lo represente y defienda en el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva. En el juicio es parte esencial el Ministerio de Menores.‖ Esto es porque este procedimiento es muy delicado y el curador ad – litem será quien cuide que el procedimiento se lleve adelante en debida forma. Se toman previsiones tales como las dispuestas en el art. 148. ―Cuando la demencia aparezca notoria e indudable, el juez mandará inmediatamente recaudar los bienes del demente denunciado, y entregarlos bajo inventario, a un curador provisorio, para que los administre‖. Y en el art. 149. ―Si el denunciado como demente fuere menor de edad, su padre o su madre o su tutor ejercerán las funciones del curador provisorio‖.

Los efectos de la sentencia son de cosa juzgada solo en sede civil, no en el

resto de los fueros, disponiendo además en el art. 152. ―Tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en los artículos precedentes, cualquiera sentencia en un juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusación por motivo de la demencia del acusado, o que lo hubiese condenado como si no fuese demente el procesado.‖

La incapacidad de los dementes puede cesar, al respecto dispone el

Código en su art. 150. ―La cesación de la incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes, sólo tendrá lugar después de un nuevo examen de sanidad hecho por facultativos, y después de la declaración judicial, con audiencia del Ministerio de Menores‖. Al respecto es necesario aclarar el problema de los ―intervalos lúcidos‖, estos no son momentáneos, sino que se supone que implican una cesación total del estado de incapacidad, el establecimiento de estos intervalos (como presupuesto de que la enfermedad ha cesado) es fundamental para definir la validez de los actos celebrados.



El mismo procedimiento se establece para los sordomudos que no se saben dar a entender por escrito, ya que constituye un supuesto de demencia. Situaciones especiales. Al margen de las incapacidades mencionadas, se encuentra una serie de situaciones especiales que no entran en las clasificaciones anteriores. Estos supuestos son:

La interdicción civil del penado: se refiere a los que han sido condenados a penas de más de tres años de prisión, esta categoría de personas no puede ejercer la Patria Potestad. Pero además tiene algunas incompatibilidades de derecho, no puede ser tutor, ni curador, ni testigo en instrumento público.

El religioso profeso: es el que ha realizado el voto de pobreza, por lo tanto carece de

patrimonio propio, en realidad es una incompatibilidad de derecho porque no pueden celebrar contratos a título oneroso porque no tienen respaldo económico, esto es consecuencia del principio general que sostiene que ―el patrimonio es la prenda común de los acreedores‖.

El comerciante fallido: es aquel que ha sido sometido a un proceso de quiebra y ha sido

inhibido en consecuencia, tampoco posee patrimonio por lo que no podrá celebrar válidamente actos a título oneroso. La consecuencia del proceso de quiebra es que el sometido al mismo resulta desapoderado de sus bienes, en consecuencia tendrá esta limitación, la celebración de actos sobre los bienes desapoderados (estos a partir de la apertura del proceso de quiebra pasan a ser administrados y dispuestos por el síndico de la quiebra). También tiene incompatibilidades de derecho, no puede ser tutor, curador y en algunas ocasiones tampoco puede administrar los bienes de sus hijos menores.

Los inhabilitados del art. 152 bis del Código: al respecto este art. Dispone, ―Podrán

inhabilitarse judicialmente:1° A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio.2° A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio.3° A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Solo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes.‖

Por ello el Código dispone que se les nombre un curador para poder disponer de

sus bienes por actos entre vivos y , excepcionalmente, para asistirlos en los actos de administración cuando así lo disponga la sentencia. Además dispone que se apliquen en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación.

Contraposición y diferencias entre capacidad de derecho y de hecho



En este punto es conveniente analizar un cuadro comparativo, este cuadro (reproducido textualmente) es propuesto por las autoras25 de ―Lecciones..‖ y se toma como referente por su excelente contenido académico y su calidad didáctica:

Dimensiones Incapacidad de derecho Incapacidad de hecho

Esencia Falta de aptitud para ser titular de derechos (se le prohíbe celebrar un acto singular)

Falta de aptitud para celebrar los actos jurídicos de la vida civil (un conjunto de actos)

Personas Personas físicas o jurídicas Personas físicas

Fundamento Necesitad de proteger ciertos intereses valiosos

Imposibilidad física o moral de obrar por ausencia de voluntad jurídica

Alcance Siempre relativa Absoluta o relativa

Interés protegido Público o privado Siempre privado

Dirección Institución

Contra incapaz Interés ajeno a la persona del incapaz

A favor del incapaz Interés en la persona del incapaz

Remedio No posee Representante necesario o asistente

Clases No posee Absoluta o relativa

Sanción Acto nulo Acto nulo

Violación Nulidad absoluta o relativa Siempre nulidad relativa

Sistematización No poseen Sí poseen – Arts.54 y 55

Ley aplicable Territorial Del domicilio

3-LAS PERSONAS FISICAS

3,1. Noción. Comienzo de su existencia Las personas físicas comienzan su existencia cuando son concebidas, en este punto nos encontramos con dos problemas a resolver: 1) a partir de cuándo se considera que hay concepción y 2) si esa persona concebida y no nacida es una persona diferente a su madre, es decir: si tiene identidad e individualidad.

3.2. Las personas por nacer Concepto. La concepción. Concepto. Importancia jurídica

La cuestión del comienzo de la existencia (primer problema a resolver) se encuentra en discusión debido a la normativa que regula el tema, al respecto tenemos las normas de la Constitución Nacional , las del Pacto de San José de Costa Rica de los derechos Humanos (como tratado incorporado a la Constitución en 1994) y las del Código Civil , entre otras.

Es positivo ver este tema como objeto de debate porque en definitiva es el que va a

determinar a partir de cuando se es persona, es decir, a partir de cuando la persona por nacer posee personalidad jurídica y goza de la protección de la ley.

25 Lloveras de Resk, María Emilia; Bertoldi de Fourcade, María Virginia y Bergoglio, María Teresa. Op. Cit. Pag. 118



Es necesario entonces realizar un análisis de algunos artículos de la normativa citada y

analizar su influencia en la temática objeto de este primer problema:

Código Civil: según nuestro Código Civil en su art. Art. 70:‖ Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre.‖ En este aspecto el Código ya le reconoce personalidad jurídica al concebido, por lo tanto posee capacidad de derecho

Además el art. 63 dice: ―Son personas por nacer las que o habiendo nacido están concebidas en seno materno‖, este artículo establece claramente que el por nacer es una criatura diferente a la madre, con individualidad e identidad propia. Esta criatura tiene una conformación biológica propia, basada simplemente en una conformación genética diferente a la de sus padres. Buteler26 le agrega otra cuestión, ya de tipo filosófica, y que es que la persona tiene ―alma‖, y sostiene que es la parte sustancial que le falta a la realidad biológica.

Pacto de San José de Costa Rica: en su artículo 4 dice: ― Derecho a la vida : 1.

Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente…‖.

Constitución Nacional: también protege la situación de la persona por nacer

facultando al Congreso a dictar leyes que la protejan27

Convención de los derechos del niño: (ratificada en nuestro país) en su art. 2 dice: "...debe interpretarse por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años‖

No quedan dudas de que la persona lo es a partir del momento de la concepción, y el análisis de la normativa citada puede ser interpretada en dos sentidos: una postura que sostiene que la concepción comienza en el seno materno y otra que dice que la concepción puede empezar fuera del seno materno, por ejemplo cuando la criatura ha sido concebida por medios artificiales como se verá a continuación. La discusión no se encuentra zanjada de manera alguna, todo depende de la interpretación que realicen los autores. Sí es claro que nuestro Código dice que comienza en el seno materno, por

26 Buteler Cáceres, José A. Op.cit. pag.85 27Citar: Lexis Nº 9202/006723. Rivera, Julio César .”Uno de los temas más espinosos que abordó la Convención

Constituyente de 1994 fue el del comienzo de la vida por la incidencia que una definición de la Constitución hubiese

tenido sobre la cuestión del aborto.De allí que finalmente se incorporó un texto que atribuye al Congreso de la Nación

la competencia para: "Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de

desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el

embarazo y el tiempo de lactancia" (inc. 23 … , art. 75 CN).Se trata de un texto de compromiso en el que la idea de

inicio de la vida y protección de la persona por nacer desde la concepción, ha sido sustituida por la tutela desde el

embarazo, condición que obviamente es de la madre y no del nasciturus. Ello no obsta a que ciertas interpretaciones

tiendan a equiparar -a los efectos jurídicos- los términos concepción y embarazo (Barra) y se sostenga que de todos

modos la protección constitucional de la vida desde la concepción encuentra fundamento en el ya citado Pacto de San

José de Costa Rica … , que tiene jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 … , CN)”



lo tanto la persona del nasciturus es diferente a la persona de la madre, por lo tanto posee individualidad e identidad.

La procreación asistida

Este tema no es menor respecto de la realidad actual que nos encontramos viviendo. Las

técnicas de procreación asistida son un medio para ayudar a las parejas que tienen problemas de infertilidad ( o esterilidad) o infecundidad (falta de capacidad para retener al embrión en el útero). Estas técnicas plantean nuevos problemas jurídicos a resolver, por ejemplo la situación jurídica del embrión concebido y aún no implantado en el útero; además de los pilares biológicos y matrimoniales que la mayoría de las veces no coinciden. Es importante destacar que al respecto existe un gran vacío legislativo y que estas técnicas por usos y costumbres en nuestro país se aplican generalmente en parejas casadas.

Estas técnicas básicamente pueden ser dos:

La Inseminación artificial: se realiza en el cuerpo de la mujer, insertando los gametos masculinos a través de una cánula para que lleguen mas fácilmente a las trompas de falopio

La Fecundación extracorpórea: se realiza fuera del cuerpo de la mujer, los gametos femeninos y masculinos se extraen de ambos padres y la concepción se realiza en un matraz de laboratorio con una técnica especial. Una vez blastomerado (es decir, dividido celularmente) el embrión está en condiciones de ser implantado en el útero o congelado hasta que la pareja decida implantarlo. Si es implantado en el útero puede desarrollarse normalmente hasta su nacimiento.

A su vez, ambas pueden presentar otra problemática, que son los pilares para determinar de quien es la paternidad o maternidad. El siguiente cuadro grafica la afirmación anterior:

Aportantes y técnicas

Inseminación Artificial

Fecundación extracorpórea

Pilar biológico Pilar jurídico (si nace dentro del matrimonio)

Ambos padres aportan los gametos

Homóloga Homóloga Hijo biológico del matrimonio

Hijo matrimonial

Un 3º donante varón aporta su gameto

Heteróloga Heteróloga Hijo biológico de otro varón e hijo de la mujer de la pareja

Hijo matrimonial

Una 3º donante mujer aporta su gameto

En este caso no se da porque el procedimiento se realiza en el cuerpo de la mujer con sus propios óvulos

Heteróloga Hijo biológico de otra mujer e hijo del varón de la pareja

Hijo matrimonial

Dos 3º donantes aportan sus

En este caso no se da porque el

Heteróloga Hijo biológico de varón y mujer

Hijo matrimonial



óvulos procedimiento se realiza en el cuerpo de la mujer con sus propios óvulos

diferentes a la pareja

Se pueden presentar dos problemas: 1) Que el padre que ha dado su consentimiento para que se realice el procedimiento con

un donante luego desista. En este caso varios autores coinciden en aplicar la ―teoría de los actos propios‖ y sostener que una vez que se consintió ya no se puede desdecir; sin embargo la ley nada dice y el padre cuenta con la acción de impugnación de paternidad, con lo que el hijo de matrimonial pasa a ser extramatrimonial. O que la madre sea la que luego desconozca ese hijo que es fruto biológico de una tercera donante. En esta situación se debe tener en cuenta que para nuestro sistema jurídico ―madre es la que da a luz‖, es decir que la maternidad se prueba con el certificado de parto. Para ella cabe la misma solución que para el padre.

2) Que en el caso de la fecundación extracorpórea (también conocida como ―fecundación

in Vitro‖ ) resulten más de un embrión y no se implanten todos en el útero, ¿Qué pasa con los sobrantes? A esos se los congela, ¿y si luego los padres no van a buscarlo para implantarlo? A esto es lo que se denomina un verdadero vacío legal. ¿Ese embrión es persona? Si lo es entonces se debería pensar en su destino; si no lo es, entonces el destino es el de una cosa. Esta cuestión no se resuelve aquí sino en los espacios de discusión bioéticos

-Plazos de embarazo.Presunciones legales. Nuestro Código Civil proporciona las indicaciones en el artículo 76 que dice ― la época de la concepción de los nacidos vivos queda fijada entre el máximo y el mínimo de la duración del embarazo…‖ . Y en el artículo 77 establece ‖el máximo de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta días, excluido el día del nacimiento ― . En consecuencia, sin contar el día del parto, se cuentan trescientos días hacia atrás y luego ciento ochenta días, también hacia atrás. En el período de ciento veinte días que hay entre uno y otro término, la ley presume que se ha producido la concepción.‖ Tal como se encuentra expresado en este artículo, este resulta un cálculo no tan claro, por eso es más simple decir que se presume que la época de la concepción se encuentra en los primeros 120 días de los 300 días del embarazo sin contar la fecha de parto. Gráficamente:



Tiempo de embarazo

Mínimo

180 días

Tiempo de embarazo

Máximo

300 días

Presunción:

Época de la

Concepción:

Primeros 120 días

Total: 300 días

Conocer la época de la concepción es esencial por los efectos que produce, en cuanto es determinante de la filiación y esto produce varias consecuencias: la pertenencia a una familia determinada y el consecuente derecho a ser reconocido por el progenitor que no lo ha hecho (en su caso), la generación de deberes de conducta tales como alimento, vivienda, vestido, educación y esparcimiento; además de generar en el nasciturus la vocación hereditaria respecto de quien es su padre o madre o ambos. Además determina el comienzo de la vida humana, esto es importante porque el nasciturus tiene capacidad de derecho a partir de su concepción, su status jurídico es ese, es persona. ¿Qué sucede entonces con los concebidos por medios de las técnicas de reproducción asistida? Esta es una respuesta pendiente como se dijo anteriormente, por el momento se encuentra vigente la legislación del Código Civil.

Es importante destacar que esta presunción sobre la época de la concepción se denomina

―presunción legal‖, por ello se admite, en caso de encontrarse en disputa la filiación prueba en contrario, aquí entrarán en juego las pruebas biológicas y las que surjan con el avance de la ciencia. Representación: comienzo y fin. El nacimiento: Concepto. Prueba El Código civil establece al respecto en su art. 57: Son representantes de los incapaces:1º De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre;2º De los menores no emancipados, sus padres o tutores; 3º De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre.‖ Por lo tanto los representantes de la persona por nacer serán sus padres o el progenitor que lo haya reconocido, a falta de capacidad de ellos serán a su vez sus representantes tal como lo establece la ley. Esta representación de personas por nacer cesa con el nacimiento por vida, a partir de entonces empieza la representación de los menores. Si no nace con vida, se considera como si nunca hubiera existido (esto es para evitar conflicto de derechos)



Una cuestión importante es que se considera que la criatura nació con vida aunque hubiera vivido aunque fuera solo unos segundos antes de fallecer, se considera que en este caso sí existió y hubo persona, por lo tanto, ha adquirido todos los derechos que le correspondan por filiación. Como esto puede originar conflicto de derechos (por ejemplo: desplazamiento de la condición de heredero de alguien) entonces se prevén medios de prueba para demostrar esta situación de haber vivido aunque sea un momento; al margen de las pruebas tradicionales la prueba fundamental en este caso es la pericial.

3.3. -LOS DERECHOS HUMANOS. Concepto. Distinción con los derechos personalísimos Naturaleza jurídica Caracteres. Estos derechos, mencionados al comienzo, son especiales, las autoras de ―Lecciones..‖28 se adhieren con buen criterio a la postura de que estos derechos son derechos subjetivos de carácter especial. Su objeto es la persona misma y tienden a protegerla integralmente, por ello se las ha clasificado en la categoría de derechos subjetivos extrapatrimoniales. Acerca de la evolución y realidad de estos derechos se remite a lo tratado anteriormente cuando se los enumeró y se expuso sobre las cinco generaciones según su orden de aparición. Recepción legislativa .Enunciación ejemplificativa: Derecho a la vida, a la integridad física, a la integridad espiritual, a la libertad, a disponer del propio cuerpo, a disponer del propio cadáver, a la intimidad, a la honra, a la propia voz y a la imagen. Otros derechos humanos.

En la actualidad la tendencia a su protección por la legislación es importante, de hecho, la reforma de la Constitución de 1994 incorporó con jerarquía de 1º rango el Pacto de San José de Costa Rica de Derechos Humanos‖, También se encuentran diseminados en algunas normas del Código Penal y el Código Civil, de hecho en la nota del art. 2312 (a cuya lectura se remite) Vélez Sarsfield reconoce que hay una categoría de derechos que protegen la libertad, el honor y el cuerpo de una persona. Además el art.1071 bis recepta el derecho a la intimidad, este artículo dice: ―El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación‖. Además otras normas también se refieren a estos derechos, por ejemplo la Ley Nacional de transplantes que regula los derechos a disponer del propio cuerpo y del propio cadáver.

A continuación se expone brevemente el contenido de algunos de los derechos tomando

como base lo expuesto por las autoras de ―Lecciones..‖ y Alterini29 Las autoras mencionadas los agrupan en dos categorías:

28 Lloveras de Resk, María Emilia; Bertoldi de Fourcade, María Virginia y Bergoglio, María Teresa. Op. Cit. Págs. 80

y ss

29 Alterini Atilio Aníbal.Op.Cit.Pag 113



o Los derechos espirituales o incorporales

o Derecho a la intimidad: ya se expuso sobre este derecho al mencionar su recepción en el art. 1071 bis de nuestro Código Civil, este derecho se refiere al derecho a mantener la vida privada sin que los otros interfieran. Las personas poseen este derecho que tendrá mas reducida su esfera de acuerdo al grado de actuación o función pública que posean, mientras más pública sea la imagen de la persona más reducida será la esfera de protección, pero siempre la conservan. Por ello algunas personas reconocidas o famosas han iniciado acciones para proteger su derecho a la intimidad cuando la prensa ha invadido tal esfera.

o Derecho a la imagen: este derecho obsta a la reproducción por cualquier medio no autorizado por la persona dueña de esa imagen y esta cuestión se halla protegida por la legislación de los derechos intelectuales. Se reconocen ciertas excepciones a la reproducción sin autorización que es en el caso de que sea con fines científicos, didácticos, o si es de interés público. Es esencial comprender que este derecho se refiere a la representación externa de la persona.

o Derecho al honor: se refiere al honor objetivo, es decir al concepto de las otras personas tienen de uno. Este derecho es esencial para la vida de las personas, su protección se extiende a aspectos tales como por ejemplo las acciones de protección del nombre (porque en realidad lo que se protege es el honor que es el reflejo del aspecto interno de la persona); también da lugar a las acciones penales como la injuria y la calumnia. La injuria procede cuando alguien afecta el honor de una persona con dichos que la degradan, la calumnia consiste en la falsa imputación de un delito.

o A la actividad creadora: estos son los derechos de autor, que se protegen a través de la Ley de Propiedad Intelectual, nº 11.723 y que protegen el fruto del ingenio humano. Estos derechos se reflejan en el patrimonio también y se encuentran comprendidos en los derechos intelectuales que son patrimoniales.

o Los derechos corporales

o Derecho a la vida: este derecho se encuentra profusamente protegido y se refleja al impedimento de obrar contra la propia vida y sobre la vida de los demás. Este derecho actualmente se encuentra en grandes discusiones bioéticas debido a que existen fallos que lo contraponen con el derecho a la dignidad, por ejemplo cuando se permite a la persona que (siendo capaz o por se objetor de conciencia) se niegue a recibir tratamiento médico para preservar su dignidad. Es sumamente importante esta categoría porque se posee (al igual que los demás derechos humanos) desde que se comienza a ser persona para el Derecho. Tal es el avance de la protección a la vida que se castiga la tentativa de suicidio o la pasividad mortal del huelguista de hambre.

o Derecho a la integridad física: da derecho a rechazar agresiones corporales, esto reconoce excepciones: por ejemplo cuando se consiente una operación quirúrgica, esta implica una agresión corporal necesaria para preservar la vida o calidad de vida de la persona que la consiente (por sí o por representantes)

o Derecho a disponer del propio cuerpo: temas relacionados con este derecho son los que tienen que ver con el transplante de órganos entre



vivos o el derecho a someterse a ciertos tratamientos médicos, o el derecho a someterse a investigaciones sobre seres humanos (siempre que esté debidamente informado , que no sea una muestra sesgada y que no implique un riesgo para su vida; cuestiones que en la práctica no se presentan muchas veces). Otro tema polémico relacionado con este derecho es la maternidad subrogada, que es el caso de que una mujer decida portar en su vientre un hijo que biológicamente es de una pareja, esto es perfectamente posible debido a las técnicas de fecundación extracorpórea, pero su posibilidad biológica no implica su posibilidad jurídica, siendo este un tema de gran discusión en la actualidad y que no queda solo en la discusión teórica sino que es una práctica que se realiza.

o Derecho a disponer del propio cadáver: este derecho abarca no solo la disposición sobre el destino del cuerpo luego de la muerte en lo que se refiere a la inhumación, sino también el destino a los fines de ser donante de órganos. Actualmente en Argentina, se es donante por ley, por lo que si alguien no desea estar comprendido en esta situación se debe manifestar expresamente y esto se hace constar en el DNI de las personas. El ente regulador de las cuestiones relativas a los transplantes es el INCUCAI en nuestro país.

Esta enumeración es solo a los fines didácticos y meramente ejemplificativa, ya que los

derechos humanos son más y cada uno abre (como los citados) a amplias discusiones relacionadas con las disposiciones de cada país con respecto a estos derechos y relacionadas con los avances de la ciencia al respecto, por ejemplo lo relacionado con el ―genoma humano‖.

3.4.-PRUEBA DE LA EXISTENCIA Y DE LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS FISICAS-El Registro Civil. Las partidas El Documento Nacional de Identidad: valor y alcance Al respecto dispone el Código Civil en su título V en su articulado:

o Artículo 79:El día del nacimiento, con las circunstancias del lugar, sexo, nombre, apellido, paternidad y maternidad, se probará en la forma siguiente:

o Artículo 80:De los nacidos en la República, por certificados auténticos extraídos de los asientos de los registros públicos, que para tal fin deben crear las municipalidades, o por lo que conste de los libros de las parroquias, o por el modo que el Gobierno nacional en la Capital, y los gobiernos de provincia determinen en sus respectivos reglamentos.

o Artículo 81°: De los nacidos en alta mar, por copias auténticas de los actos que por ocasión de tales accidentes, deben hacer los escribanos de los buques de guerra y el capitán o maestre de los mercantes, en las formas que prescriba la respectiva

o legislación. o Artículo 82°: De los nacionales nacidos en país extranjero, por certificados de los

registros consulares, o por los instrumentos hechos en el lugar, según las respectivas leyes, legalizados por los agentes consulares o diplomáticos de la República.

o Artículo 83º: De los extranjeros en el país de su nacionalidad, o en otro país extranjero, por el modo del artículo anterior.

o Artículo 84°: De los hijos de los militares en campaña fuera de la República, o empleados en servicio del ejército, por certificados de los respectivos registros, como fuesen determinados en los reglamentos militares.



o Artículo 85 No habiendo registros públicos, o por falta de asiento en ellos, o no estando los asientos en la debida forma, puede

o probarse el día del nacimiento, o por lo menos el mes o el año, por otros documentos o por otros medios de prueba.

o Artículo 86°: Estando en debida forma los certificados de los registros mencionados se presume la verdad de ellos, salvo sin embargo, a los interesados el derecho de impugnar en todo o en parte las declaraciones contenidas en esos documentos, o la identidad de la persona de que esos documentos tratasen.

o Artículo 87°: A falta absoluta de prueba de la edad, por cualquiera de los modos declarados, y cuando su determinación fuere indispensable se decidirá por la fisonomía, a juicio de facultativos, nombrados por el juez.

o Artículo 88°: Si nace más de un hijo vivo en un solo parto, los nacidos son considerados de igual edad y con iguales derechos para los casos de institución o sustitución a los hijos mayores.

Si se lee atentamente cada artículo se puede deducir que: las partidas son el medio de prueba por excelencia, siempre que sean emitidas por oficiales públicos con competencia para tal fin o que por las circunstancias en las que se encuentren estén autorizados a emitirlas (por ejemplo en el caso de los capitanes de buques). Además que el Registro de la Capacidad Civil y Estado de las personas se encuentra organizado a nivel municipal. Que cada documento puede ser impugnado respecto de su falsedad total o de alguno de los datos (a esto se llama rectificación) bajo circunstancias específicas. Cada persona posee un Documento Nacional de Identidad que es emitido por el Registro correspondiente y que es un instrumento público (se prueba por si mismo) y el único válido para acreditar la identidad de las personas. Solo así se explican las campañas que en la actualidad se realizan para facilitar las gestiones para los ―indocumentados‖. Las partidas son las que prueban la capacidad de hecho (en referencia a la edad), el estado civil de las personas (partidas de matrimonio) y el domicilio se refleja a través de la actualización del mismo en el DNI. Además el domicilio también se encuentra, en el caso de las personas físicas, relacionado con su capacidad.

3.5. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS FISICAS .Muerte. Régimen legal Las personas físicas terminan su existencia con la muerte. Pero este concepto tampoco se encuentra ajeno a las discusiones porque existen diferentes conceptos de muerte y eso es importante a los fines de establecer cuestiones tales como las disposiciones de la sucesión hereditaria y aquellas relativas al derecho a disponer del cadáver. Estos supuestos y tomando como base a las autoras30 de ―Lecciones..‖ son:

o Muerte comprobada: al respecto establece el Código Civil en el Artículo 103°:‖ Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas. La muerte civil no tendrá lugar en ningún caso, ni por pena, ni por profesión en las comunidades religiosas.‖. La llamada muerte natural se presenta cuando han cesado tres funciones: la del pulmón, la del corazón y la del cerebro. Pero relacionada con esta se encuentra la muerte clínica que es esencial para tomar la decisión respecto de ser donante de órganos, al respecto la Ley

30 Lloveras de Resk, María Emilia; Bertoldi de Fourcade, María Virginia y Bergoglio, María Teresa. Op. Cit. Págs.

100 a 104



Argentina de Transplantes necesita que se cumplan los requisitos de ―muerte irreversible‖ , es decir la cesación irreversible de las funciones cerebrales lo que llevará necesariamente a la cesación de las otras dos funciones. Esta comprobación para proceder a la ablación se realiza según lo indicado por la ley , que toma los recaudos suficientes para obtener el grado de certeza sobre esta irreversibilidad (por ejemplo la elaboración de una foja quirúrgica, actualmente en algunos casos la filmación de los procedimientos, la intervención de especialistas en el tema, signos que deben comprobarse, entre otras cuestiones.

o Muerte presunta: esta se presenta ante la ―ausencia‖. Pueden existir distintos tipos de

ausencia, se entiende por tal cuando se ha perdido totalmente la noción o datos del paradero de una persona durante un tiempo prolongado o cuando la persona se haya encontrado en circunstancias en las que se presume su muerte. Es importante aquí recordar lo expuesto inicialmente sobre la importancia de la determinación de la muerte y su momento por la cantidad de mecanismos legales que desata este hecho. En este supuesto existen tres situaciones:

o Ausentes con domicilio ignorado: en este primer supuestos a las personas se las debe citar por edictos en lo casos de que la persona deba presentarse ante la justicia para un hecho determinado. Actualmente estos casos son numerosos, y en este sentido, y hasta una nueva noticia, los medios de comunicación colaboran en estas citaciones de los juzgados en caso de desaparición de personas.

o Ausentes con bienes en estado de abandono: la ausencia se da durante un

tiempo prolongado y la persona no ha dejado disposición alguna respecto de la administración de sus bienes31. En este caso se designa a tal efecto un curador ad bona (o de bienes) quien los administrará hasta la reaparición de la persona

o Ausentes con presunción de fallecimiento: este supuesto implica la declaración

de muerte en algunos casos de ausencia, las hipótesis de este caso son dos32 Caso ordinario: la persona falta de su domicilio durante tres años a partir

del momento en que se tuvo la última noticia de la persona. El día que se presume que esta persona ha fallecido es el último día del 1º año y medio de su desaparición.

Casos extraordinarios:

Casos de sucesos o empresas de riesgo de muerte: estos son sucesos que necesariamente pueden provocar la muerte de una persona, por ejemplo explosión, incendio, inundación, revolución, enfrentamiento armado. O casos en los que la persona realiza un emprendimiento riesgoso por ejemplo explorar en una zona peligrosa. El día presuntivo de muerte es el día o época del suceso; y se comienza el proceso para dicha declaración a los dos años de acaecido el hecho

Casos de accidentes aéreos o marítimos: en estos casos es necesario que no se hayan tenido noticias de esta persona durante los últimos 6 meses a partir del día en que el hecho ocurrió (si fue una catástrofe conocida) o pudo haber ocurrido. El día que se presume la muerte es el del último día en que se tuvo noticias de la aeronave o el buque.

31 Ley 14.394 32 Ley 14.394. arts. 22, 23 y 27



La ley 14.394 determina el procedimiento para la declaración de muerte presunta y sus efectos son, sintéticamente, los siguientes:

Efectos sobre los bienes:

Periodo de prenotación: la citada ley dice en su Art. 28. ―Dictada la declaratoria, el juez mandará abrir, si existiese, el testamento que hubiese dejado el desaparecido. Los herederos al día presuntivo del fallecimiento y los legatarios, o sus sucesores, recibirán los bienes del ausente, previa formación del inventario. El dominio de los bienes del presunto fallecido se inscribirá en el registro correspondiente, con la prenotación del caso, a nombre de los herederos o legatarios que podrán hacer partición de los mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial.‖ La predotación se realiza por ejemplo en el Registro de la Propiedad, o Registro de la Propiedad del Automotor. Y sus efectos se encuentran regulados en el Art. 29. ―Si hecha la entrega de los bienes se presentase el ausente o se tuviese noticia cierta de su existencia, aquella quedará sin efecto. Si se presentasen herederos preferentes o concurrentes preferidos que justificasen su derecho a la época del fallecimiento presunto, podrán reclamar la entrega de los bienes o la participación que les corresponda en los mismos, según el caso. Sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 1.307 y siguientes del Código Civil, en los casos precedentes se aplicará a los frutos percibidos lo dispuesto respecto a los poseedores de buena o mala fé‖

Periodo de dominio pleno: luego de los cinco años desde el día de la muerte presunta o a los 80 años del nacimiento del presuntamente fallecido los herederos y legatarios pasan a tener el dominio pleno, es decir, pasan a ser verdaderos propietarios de los bienes. Esta es una cuestión sometida a una hipótesis y que es la reaparición de la persona; si los bienes continúan en poder de los herederos o legatarios podrá reclamarlos, si ya han salido de su poder reclamar su valor, siempre en el estado en el que se hallen , esto se encuentra en el art. 30: ―Transcurridos cinco años desde el día presuntivo del fallecimiento, u ochenta años desde el nacimiento de la persona, quedará sin efecto la prenotación prescrita pudiendo desde ese momento disponerse libremente de los bienes. Queda concluida y podrá liquidarse la sociedad conyugal‖



Efectos sobre el matrimonio: el otro cónyuge podrá contraer nuevo matrimonio, si la persona luego reaparece no se invalida este último matrimonio. Si no contrae matrimonio su estado sigue siendo el de casado.

3.6. El COMERCIANTE Concepto. Sistemas legislativos Reglas del Código de Comercio. Adquisición y pérdida de esa calidad. Clasificación.

El comerciante se ve en este módulo por ser una persona física con cualidades especiales por la profesión que ejerce, esencial para el intercambio económico. Su regulación se encuentra en el Código de Comercio que en su art. 1 dice: ―La ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual‖.

De acuerdo a esta definición, se puede inferir que las condiciones que la ley impone son:

a. capacidad legal para contratar b. ejercer actos de comercio c. ejercicio por cuenta propia d. habitualidad

A continuación, se detallará cada una de esas condiciones:

a- Capacidad legal para contratar: se refiere a la capacidad (aptitud) para ejercer el comercio de modo habitual, no para realizar actos aislados, en éste último caso rige las normas de capacidad del derecho civil (ser mayor de 18 años). Con respecto al ejercicio del comercio, la regla es que puede ejercer el comercio toda persona que tenga la libre administración de sus bienes, conforme el art. 9 del código de comercio. La ley 26579 ha derogado expresamente la emancipación comercial. • Art. 4.– Se derogan los artículos 10 , 11 y 12 del Capítulo II, Título I, del Libro I del Código de Comercio. Específicamente y ya en el ámbito del Derecho Comercial se consideran incapaces para ejercer el comercio a las siguientes personas (todas tienen en común impotencia patrimonial o falta de discernimiento o salud mental para administrar sus bienes, tal como se estudió anteriormente en el punto de capacidad): Incapacidades

Los incapaces absolutos: personas por nacer, menores impúberes, dementes declarados, sordomudos que no saben darse a entender por escrito.

Los incapaces relativos: menores púberes o adultos.



Los condenados: a pena privativa de la libertad de más de 3 años de duración.

Asimismo, existen personas que si bien son capaces, tienen prohibido o le es incompatible ejercer el comercio:

ProhibicionesProhibiciones

Art. 24

•Los interdictos (los inhabilitados-

toxicómanos, ebrios, pródigos-

cuando por sentencia se los declara

tales, no pudiendo desde ese

momento disponer de sus bienes)

•Los quebrados que no hayan

obtenido la rehabilitación (son las

personas a las que se le ha

declarado la quiebra, también

llamados ―fallidos‖)

b) Ejercer actos de comercio: este es un requisito indispensable para adquirir la calidad de comerciante. En el Módulo 2 se desarrollará el tema acto de comercio, por ejemplo uno de los actos de comercio es realizar actos de corretaje o remate. c) Ejercicio por cuenta propia: se puede actuar a nombre propio o ajeno según se haga conocer al tercero contratante que se actúa por sí o en nombre ajeno, es decir, se hace referencia a lo externo (por ejemplo: el profesional actúa en su propio nombre o dice a quien representa, así actúan las inmobiliarias), en cambio, actuar por cuenta propia o ajena atiende a un aspecto interno, el del interés de la persona por quien se actúa. d) Profesión habitual: la profesión supone el hábito (el ejercicio continuo), caracterizado por la idea de lucro, de modo tal que constituye su medio de vida, su costumbre, su actividad diaria.

Incompatibilidades

Art. 22

• las órdenes religiosas

• los clérigos de cualquier orden

• los jueces (en la jurisdicción donde

ejercen sus funciones)



3.7 . El estatuto personal del comerciante: Obligaciones comunes Matrícula. Inscripción en el Registro Público de Comercio .Otros Registros.

El art. 33 del Código de Comercio expresa: ―Los que profesan el comercio contraen por el mismo hecho la obligación de someterse a todos los actos y formas establecidos en la ley mercantil. Entre estos actos se cuentan:

1. La inscripción en un registro público, tanto de la matrícula como de los documentos que según la ley exigen ese requisito;

2. La obligación de seguir un orden uniforme de contabilidad y de tener los libros necesarios a tal fin;‖

3. ―La conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante, así como la de todos los libros de contabilidad‖. Esta obligación rige por el término de 10 años.

4. ―La obligación de rendir cuentas en los términos de ley‖ Esta obligación rige solamente en el caso de que se actúe por cuenta de otra persona, por ejemplo cuando se reciben mercaderías en consignación.

A continuación se detalla de manera sintética dos de esas obligaciones: 1. Matrícula Es la inscripción que se hace en el Registro Público de Comercio para: • ser reconocido como comerciante y disfrutar de los beneficios y ventajas que otorga la ley • rubricar los libros de modo que den fe de lo que registran y puedan ser atizados en juicio 2. Libros: • Diario: en él se asientan las operaciones que se vayan realizando en forma cronológica • Inventario y Balances: en él se asienta una descripción de todo lo que el comerciante tiene dentro de su comercio respecto de dinero, bienes, créditos entre otros. El inventario es el asiento de los bienes y cosas pertenecientes al comerciante en una fecha determinada. El balance representa el resumen de las anotaciones contables y sirve para sintetizar la situación general del negocio

Los libros deben ser rubricados y foliados (este trámite se realiza en tribunales al igual que la matriculación, ya que el juez ordena su inscripción en el Registro Público de Comercio; el trámite de inscripción lo hace un abogado

Además, los comerciantes tienen la obligación de rendir cuentas en forma anual, cuando se realiza cualquier gestión de negocios ajenos así como también procede cuando la gestión implique al mismo tiempo un interés propio y otro ajeno o parcialmente ajeno. Por ejemplo si el corredor inmobiliario actúa representando al dueño de los inmuebles que alquila, le debe rendir cuentas a éste de su administración.

Y existe un deber, no mencionado expresamente en este artículo, que es el de someterse a todas las otras leyes del tráfico mercantil. Esto implica someterse a los requerimientos locales para ejercer el comercio; por ejemplo: deberá conseguir las



habilitaciones municipales correspondientes, se deberá inscribir en el ANSES si tiene empleados, deberá darse de alta en la AFIP para tributar, y en DGR para Ingresos Brutos, además de cumplir con ciertas obligaciones adicionales si es que se dedica a rubros especiales, por ejemplo si es un supermercado deberá someterse a las normas del Código Alimentario Argentino y tener el alta de Bromatología, entre otras obligaciones.

En síntesis, las obligaciones del comerciante van más allá del Código, también se refieren a lo que las otras regulaciones le exigen por ser tal.

4. LA INCAPACIDAD

4.1. La incapacidad Remitimos en este punto a lo tratado en la parte de capacidad y su relación con las incapacidades de hecho y de derecho, que por una razón didáctica ya ha sido tratado en forma completa de manera comparativa.

4.2. LA PROTECCION LEGAL DE LOS INCAPACES.

El Código organiza el régimen de representación de los incapaces en los artículos 57 y 59 como ya se vio anteriormente.

Según Rivera33 ―existen dos conceptos que responden al grado de capacidad de aquel a quien están destinados: la representación y la asistencia.‖

o En el sistema de la representación, contenido en los arts. 57 y 59 el incapaz es suplido por su representante legal para cada acto que deba realizar, excepto aquellos de contenido personalísimo (por ejemplo: casarse). Sus caracteres son: necesaria, legal y conjunta (en este caso también estarán representados por el Ministerio de menores e incapaces, institución que ejercerá la representación de manera promiscua –es decir, representando a la misma vez a los intereses del menor y los del Estado)

o En el sistema de la asistencia, ― inhabilitado sí ejerce personalmente sus

derechos, pero la voluntad jurídica relevante para el otorgamiento de un acto jurídico, se integra con la del curador, quien expresa su asentimiento para la realización del acto.‖ El alcance de la asistencia se limita a suplir al asistido en los actos declarados por sentencia, que pueden ser solo de administración o comprender también los de disposición.

Ambos sistemas pueden ser controlados judicialmente, ya que el incapaz no puede cuidarse a sí mismo y en algunos casos sus representantes pueden ocasionarles daños en su persona y en sus bienes.

33 Citar: Lexis Nº 9202/007571 Rivera, Julio César



¿Quiénes pueden ser representantes? Ya se ha visto en el art. 57 quienes pueden serlo, pero es necesario un análisis sintético de cada uno de los tres casos:

1) En el caso de las personas por nacer los representantes serán sus padres y en caso de incapacidad sus curadores. 2) En el caso de los menores: sus padres serán los representantes y ante su incapacidad, o privación de Patria Potestad o fallecimiento de éstos será el Tutor que designe el juez. Los arts. 398 y 39934 regulan la tutela de manera específica 3) Dementes y sordomudos: sus representantes serán los curadores designados judicialmente

Ambas instituciones terminan cuando la incapacidad cesa ; y en el caso de que se pruebe que los representantes les ocasionaron daños a sus representados o que sus intereses se encuentren contrapuestos, pueden ser suplidos por otras personas

4.3. Los menores Como se mencionó anteriormente, los menores son incapaces de hecho, si su edad se encuentra en la franja entre los 0 y 14 años será incapaz absoluto, si su edad se comprende entre los 14 y 18 años será menor adulto. Ambos supuestos implican situaciones diferentes. Respecto de la capacidad de los menores impúberes ya se ha mencionado anteriormente los supuestos que abarca esta incapacidad absoluta y su falta de relación con la realidad actual Respecto de la situación jurídica del menor adulto, ésta merece algunas consideraciones35:

o Principio general: es la incapacidad y la excepción es la capacidad. Esta excepción abarca algunos actos:

o Actos que necesitan autorización: estos actos pueden necesitar la autorización de :

34 Art. 398.– “ No pueden ser tutores:1 Los menores de edad;2 (Texto según ley 23647 V). Los mudos;2 (Texto

originario). Los ciegos, los mudos.3 Los privados de razón;4 Los que no tienen domicilio en la República;5 Los

fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores;6 El que hubiese sido privado de ejercer la patria potestad;7

Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión fuera del territorio de la

República; 8 (Derogado por ley 11357 ),8 (Texto originario). Las mujeres, con excepción de la abuela, si se conservase

viuda.9 El que no tenga oficio, profesión o modo de vivir conocido, o sea notoriamente de mala conducta;10 El

condenado a pena infamante;11 Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables;12 Los que

tengan, ellos o sus padres, pleito con el menor por su estado, o sus bienes;13 El que hubiese malversado los bienes de

otro menor, o hubiese sido removido de otra tutela;14 Los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo

tenía;15 Los individuos del ejército y de la marina que se hallen en actual servicio, incluso los comisarios, médicos y

cirujanos;16 Los que hubiesen hecho profesión religiosa.”. Una reforma elimina a los ciegos de estas prohibiciones.

Art. 399.– “Nadie puede ejercer las funciones de tutor, ya sea la tutela dada por los padres o por los jueces, sin que el

cargo sea discernido por el juez competente, que autorice al tutor nombrado o confirmado para ejercer las funciones

de los tutores.” 35 Lloveras de Resk, María Emilia; Bertoldi de Fourcade, María Virginia y Bergoglio, María Teresa. Op. Cit. Págs.

138 a 140



Ambos padres: ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad ; salir del país; estar en juicio civil

Solo la de aquel que ejerce la Patria Potestad: dejar la casa de sus padres, obligar su persona y donar sus bienes.

Del juez: contraer deudas urgentes para sus necesidades, demandar a sus padres por alimentos

o Actos que pueden realizar sin autorización: estar en juicio civil ( cuando sea demandado), penal (como imputado) y laboral (como demandado o demandante), reconocer hijos), trabajar (a partir de los 16 años), ejercer profesión con título habilitante (cada vez son menos estos supuestos por las sucesivas reformas del sistema educativo), administrar y disponer (esto incluye donar) libremente de los bienes adquiridos con el fruto de su trabajo, ser mandatario-

4.4. Los emancipados La Ley 26579 implícitamente al establecer la mayoría de edad a los 18 años deroga el Instituto de la emancipación. No obstante en los artículos que a continuación se citan se podrá observar que se menciona la emancipación por matrimonio; la doctrina considera que solamente estos artículos se estarían refiriendo al caso en que un menor sin tener habilitación de edad para contraer matrimonio, esto es no tener 18 años, fuera autorizado por el juez a contraer matrimonio.

o Art. 131.- Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el artículo 134.

Si se hubieran casado sin autorización no tendrán hasta la mayoría de edad la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores.

Art. 132.- La invalidez del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, salvo respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.

Si algo fuese debido al menor con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad.

o Actos que no pueden realizar los emancipados: Nunca: Al respecto dispone el Art. 134. ―Los emancipados no pueden ni con autorización judicial: 1° aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito;2° hacer donación de bienes que hubiesen recibido a título gratuito;3° afianzar obligaciones.‖. El primer supuesto comprende el caso del menor sometido a tutela y que para ser emancipado necesita que el juez que la otorgó revise la situación patrimonial del mismo, el tutor debe rendir cuentas sobre esta situación y el único que puede aprobarla es el juez. El tercer supuesto les prohíbe a los menores ser garantes debido a que se podría poner en riesgo su patrimonio. Solo con autorización: al respecto dispone el Art. 135.‖ Los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, sólo tendrán la administración; para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad.‖ En este caso sí pueden entonces administrar, y solo bajo las circunstancias descriptas disponer, es decir, vender los bienes. Esto es lógico porque, a diferencia de la donación, con la venta ingresa dinero a cambio como precio percibido, en consecuencia el



patrimonio no disminuye (la sujeción a autorización garantiza que se va a controlar la proporcionalidad del valor del bien y el precio percibido a cambio)

5. Los dementes e inhabilitados Este tema fue ya tratado en el punto de la capacidad a cuya lectura remitimos.



Matrimonio Civil Ley 26.618 Código Civil. Modificación. Sancionada: Julio 15 de 2010 Promulgada: Julio 21 de 2010. El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley: ARTICULO 1º — Modifíquese el inciso 1 del artículo 144 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: 1. Cualquiera de los cónyuges no separado personalmente o divorciado vincularmente. ARTICULO 2º — Sustitúyese el artículo 172 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 172: Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente. ARTICULO 3º — Sustitúyese el artículo 188 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 188: El matrimonio deberá celebrarse ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su oficina, públicamente, compareciendo los futuros esposos en presencia de dos testigos y con las formalidades legales. Si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir, el matrimonio podrá celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia actual, ante cuatro testigos. En el acto de la celebración del matrimonio, el oficial público leerá a los futuros esposos los artículos 198, 199 y 200 de este Código, recibiendo de cada uno de ellos, uno después del otro, la declaración de que quieren respectivamente constituirse en cónyuges, y pronunciará en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio. El oficial público no podrá oponerse a que los esposos, después de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto. ARTICULO 4º — Sustitúyese el artículo 206 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 206: Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Los hijos menores de CINCO (5) años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos. ARTICULO 5º — Sustitúyese el artículo 212 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 212: El cónyuge que no dio causa a la separación personal, y que no demandó ésta en los supuestos que prevén los artículos 203 y 204, podrá revocar las donaciones hechas al



otro cónyuge en convención matrimonial. ARTICULO 6º — Sustitúyese el inciso 1 del artículo 220 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: 1. Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso 5 del artículo 166. La nulidad puede ser demandada por el cónyuge incapaz y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. No podrá demandarse la nulidad después de que el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación, o, cualquiera fuese la edad, si hubieren concebido. ARTICULO 7º — Modifíquese el inciso 1 del artículo 264 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: 1. En el caso de los hijos matrimoniales, a los cónyuges conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el artículo 264 quáter, o cuando mediare expresa oposición. ARTICULO 8º — Sustitúyese el artículo 264 ter del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 264 ter: En caso de desacuerdo entre los padres, cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo, por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con inter aun de oficio, requerir toda la información que considere necesaria, y oír al menor, si éste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podrá exceder de DOS (2) años. ARTICULO 9º — Sustitúyese el artículo 272 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 272: Si cualquiera de los padres faltare a esta obligación, podrá ser demandado por la prestación de alimentos por el propio hijo, si fuese adulto, asistido por un tutor especial, por cualquiera de los parientes, o por el ministerio de menores. ARTICULO 10. — Sustitúyese el artículo 287 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 287: Los padres tienen el usufructo de los bienes de sus hijos matrimoniales o extramatrimoniales voluntariamente reconocidos, que estén bajo su autoridad, con excepción de los siguientes: 1. Los adquiridos mediante su trabajo, empleo,profesión o industria, aunque vivan en casa de sus padres. 2. Los heredados por motivo de la indignidad o desheredación de sus padres. 3. Los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo. ARTICULO 11. — Sustitúyese el artículo 291 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 291: Las cargas del usufructo legal de los padres son: 1. Las que pesan sobre todo usufructuario,excepto la de afianzar. 2. Los gastos de subsistencia y educación de los hijos, en proporción a la importancia del usufructo.



3. El pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo. 4. Los gastos de enfermedad y entierro del hijo, como los del entierro y funerales del que hubiese instituido por heredero al hijo. ARTICULO 12. — Sustitúyese el artículo 294 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 294: La administración de los bienes de los hijos será ejercida en común por los padres cuando ambos estén en ejercicio de la patria potestad. Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de los padres. Los padres podrán designar de común acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de los hijos, pero en ese caso el administrador necesitará el consentimiento expreso del otro para todos los actos que requieran también la autorización judicial. En caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera de los padres podrá requerir al juez competente que designe a uno de ellos administrador. ARTICULO 13. — Sustitúyese el artículo 296 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 296: En los TRES (3) meses subsiguientes al fallecimiento de uno de los padres, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes del matrimonio, y determinarse en él los bienes que correspondan a los hijos, so pena de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores. ARTICULO 14. — Sustitúyese el artículo 307 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 307: Cualquiera de los padres queda privado de la patria potestad: 1. Por ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo. 2. Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por otro progenitor o un tercero. 3. Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia. ARTICULO 15. — Sustitúyese el artículo 324 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 324: Cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el período legal se completara después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá otorgarse la adopción al sobreviviente y el hijo adoptivo lo será del matrimonio. ARTICULO 16. — Sustitúyese el artículo 326 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 326: El hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su agregación. En caso que los adoptantes sean cónyuges de distinto sexo, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de éste, el primero de la madre adoptiva. En caso que los cónyuges sean de un mismo sexo, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregar al primero de éste, el primero del otro. Si no hubiere acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. En uno y otro caso podrá el adoptado después de los DIECIOCHO (18) años solicitar esta adición. Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos.



Si el o la adoptante fuese viuda o viudo y su cónyuge no hubiese adoptado al menor, éste llevará el apellido del primero, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el del cónyuge premuerto. ARTICULO 17. — Sustitúyese el artículo 332 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 332: La adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo propio a partir de los DIECIOCHO (18) años. El cónyuge sobreviviente adoptante podrá solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su cónyuge premuerto si existen causas justificadas. ARTICULO 18. — Sustitúyese el artículo 354 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 354: La primera línea colateral parte de los ascendientes en el primer grado, es decir de cada uno de los padres de la persona de que se trate, y comprende a sus hermanos y hermanas y a su posteridad. ARTICULO 19. — Sustitúyese el artículo 355 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 355: La segunda, parte de los ascendientes en segundo grado, es decir de cada uno de los abuelos de la persona de que se trate, y comprende al tío, el primo hermano, y así los demás. ARTICULO 20. — Sustitúyese el artículo 356 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 356: La tercera línea colateral parte de los ascendientes en tercer grado, es decir de cada uno de los bisabuelos de la persona de que se trate, y comprende sus descendientes. De la misma manera se procede para establecer las otras líneas colaterales, partiendo de los ascendientes más remotos. ARTICULO 21. — Sustitúyese el artículo 360 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 360: Los hermanos se distinguen en bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden de los mismos padres. Son hermanos unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro. ARTICULO 22. — Sustitúyese el artículo 476 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 476: El cónyuge es el curador legítimo y necesario de su consorte, declarado incapaz. ARTICULO 23. — Sustitúyese el artículo 478 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 478: Cualquiera de los padres es curador de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad,que puedan desempeñar la curatela. ARTICULO 24. — Sustitúyese el inciso 3 del artículo 1.217, el que quedará redactado de la siguiente forma: 3. Las donaciones que un futuro cónyuge hiciere al otro. ARTICULO 25. — Sustitúyese el inciso 2 del artículo 1.275, el que quedará redactado de la siguiente forma:



2. Los reparos y conservación en buen estado de los bienes particulares de cualquiera de los cónyuges. ARTICULO 26. — Sustitúyese el artículo 1.299, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 1.299: Decretada la separación de bienes, queda extinguida la sociedad conyugal. Cada uno de los integrantes de la misma recibirán los suyos propios, y los que por gananciales les correspondan, liquidada la sociedad. ARTICULO 27. — Sustitúyese el artículo 1.300, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 1.300: Durante la separación, cada uno de los cónyuges debe contribuir a su propio mantenimiento, y a los alimentos y educación de los hijos, en proporción a sus respectivos bienes. ARTICULO 28. — Sustitúyese el artículo 1.301, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 1.301: Después de la separación de bienes, los cónyuges no tendrán parte alguna en lo que en adelante ganare el otro cónyuge. ARTICULO 29. — Sustitúyese el artículo 1.315, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 1.315: Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirán por iguales partes entre los cónyuges, o sus herederos, sin consideración alguna al capital propio de los cónyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos. ARTICULO 30. — Sustitúyese el artículo 1.358 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 1.358: El contrato de venta no puede tener lugar entre cónyuges, aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos. ARTICULO 31. — Sustitúyese el inciso 2 del artículo 1.807 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: 2. El cónyuge, sin el consentimiento del otro, o autorización suplementaria del juez, de los bienes raíces del matrimonio. ARTICULO 32. — Sustitúyese el artículo 2.560 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 2.560: El tesoro encontrado por uno de los cónyuges en predio del otro, o la parte que correspondiese al propietario del tesoro hallado por un tercero en predio de uno de los cónyuges, corresponde a ambos como ganancial. ARTICULO 33. — Sustitúyese el artículo 3.292 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 3.292: Es también indigno de suceder, el heredero mayor de edad que es sabedor de la muerte violenta del autor de la sucesión y que no la denuncia a los jueces en el término de UN (1) mes, cuando sobre ella no se hubiese procedido de oficio. Si los homicidas fuesen ascendientes o descendientes, cónyuge o hermanos del heredero, cesará en éste la obligación de denunciar. ARTICULO 34. — Sustitúyese el artículo 3.969 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 3.969: La prescripción no corre entre cónyuges, aunque estén separados de bienes, y aunque estén divorciados por autoridad competente.



ARTICULO 35. — Sustitúyese el artículo 3.970 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 3.970: La prescripción es igualmente suspendida durante el matrimonio, cuando la acción de uno de los cónyuges hubiere de recaer contra el otro, sea por un recurso de garantía, o sea porque lo expusiere a pleitos, o a satisfacer daños e intereses. ARTICULO 36. — Sustitúyese el inciso c) del artículo 36 de la Ley 26.413, el que quedará redactado de la siguiente forma: c) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos últimos, se dejará constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá acreditarse con la declaración de DOS (2) testigos de conocimiento, debidamente identificados quienes suscribirán el acta; ARTICULO 37. — Sustitúyese el artículo 4º de la Ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 4º: Los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre, o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los DIECIOCHO (18) años. Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido, o el del otro cónyuge, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los DIECIOCHO (18)años. Una vez adicionado el apellido no podrá suprimirse. Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos. ARTICULO 38. — Sustitúyese el artículo 8º de la Ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 8º: Será optativo para la mujer casada con un hombre añadir a su apellido el del marido, precedido por la preposición “de”. En caso de matrimonio entre personas del mismo sexo, será optativo para cada cónyuge añadir a su apellido el de su cónyuge, precedido por la preposición “de”. ARTICULO 39. — Sustitúyese el artículo 9º de la Ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 9º: Decretada la separación personal, será optativo para la mujer casada con un hombre llevar el apellido del marido. Cuando existieren motivos graves los jueces, a pedido del marido, podrán prohibir a la mujer separada el uso del apellido marital. Si la mujer hubiera optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perderá tal derecho, salvo acuerdo en contrario o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida por aquél y solicitare conservarlo para sus actividades. Decretada la separación personal, será optativo para cada cónyuge de un matrimonio entre personas del mismo sexo llevar el apellido del otro. Cuando existieren motivos graves, los jueces,a pedido de uno de los cónyuges, podrán prohibir al



otro separado el uso del apellido marital. Si el cónyuge hubiere optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perderá tal derecho, salvo acuerdo en contrario o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida/o por aquél y solicitare conservarlo para sus actividades. ARTICULO 40. — Sustitúyese el artículo 10 de la Ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 10: La viuda o el viudo está autorizada/o para requerir ante el Registro del Estado Civil la supresión del apellido marital. Si contrajere nuevas nupcias, perderá el apellido de su anterior cónyuge. ARTICULO 41. — Sustitúyese el artículo 12 de la Ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 12: Los hijos adoptivos llevarán el apellido del adoptante, pudiendo a pedido de éste, agregarse el de origen. El adoptado podrá solicitar su adición ante el Registro del Estado Civil desde los DIECIOCHO (18) años. Si mediare reconocimiento posterior de los padres de sangre, se aplicará la misma regla. Cuando los adoptantes fueren cónyuges, regirá lo dispuesto en el artículo 4º. Si se tratare de una mujer casada con un hombre cuyo marido no adoptare al menor, llevará el apellido de soltera de la adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido. Si se tratare de una mujer o un hombre casada/o con una persona del mismo sexo cuyo cónyuge no adoptare al menor, llevará el apellido de soltera/o del adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido. Cuando la adoptante fuere viuda o viudo, el adoptado llevará su apellido de soltera/o, salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada/o. Cláusula complementaria ARTICULO 42. — Aplicación. Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo sexo como al constituido por DOS (2) personas de distinto sexo. Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones. Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por DOS (2) personas de distinto sexo. ARTICULO 43. — Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional. DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS QUINCE DIAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL DIEZ. — REGISTRADA BAJO EL Nº 26.618 — JOSE J. B. PAMPURO. — EDUARDO A. FELLNER. — Enrique Hidalgo. — Juan H. Estrada. MATRIMONIO CIVIL Decreto 1054/2010 Promúlgase la Ley 26.618. Bs. As., 21/7/2010



POR TANTO: Téngase por Ley de la Nación Nº 26.618 cúmplase, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — FERNANDEZ DE KIRCHNER. — Aníbal D. Fernández. — Julio C. Alak. — FE DE ERRATAS — Ley 26.618 (Boletin Oficial 23/07/10) En la edición del día 22 de julio de 2010 en la que se publicó la citada norma se deslizó el siguiente error de imprenta en la página 4: "DONDE DICE: JUAN J. B. PAMPURO. — EDUARDO A. FELLNER. — Enrique Hidalgo. — Juan H. Estrada." DEBE DECIR: "JUAN J. B. PAMPURO. — EDUARDO A. FELLNER. — Enrique Hidalgo. — Juan J. Canals



Modificación CÓDIGO CIVIL y CÓDIGO DE COMERCIO

LEY NACIONAL 26579 (ley de mayoría de edad)

Capacidad legal para ejercer el comercio. Modificación

Sanc. 02/12/2009; promul. 21/12/2009; publ. 22/12/2009

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

MAYORIA DE EDAD

Art. 1.– Modificase el Código Civil en los artículos 126 , 127 , 128 , 131 y 132 del Título IX, Sección Primera del Libro I; el artículo 166 inciso 5) y el artículo 168 del Capítulo III del Título I, Sección Segunda del Libro I; los artículos 275 y 306 inciso 2) del Título III, Sección Segunda del Libro II; el artículo 459 del Capítulo XII, Sección Segunda del Libro I, los que quedan redactados de la siguiente forma:

Art. 126.- Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de DIECIOCHO (18) años.

Art. 127.- Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de CATORCE (14) años cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los DIECIOCHO (18) años cumplidos.

Art. 128.- Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el día que cumplieren los DIECIOCHO (18) años.

El menor que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización, y administrar y disponer libremente de los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ello.

Art. 131.- Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el artículo 134 .

Si se hubieran casado sin autorización no tendrán hasta la mayoría de edad la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores.

Art. 132.- La invalidez del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, salvo respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.



Si algo fuese debido al menor con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad.''

Art. 166.- Son impedimentos para contraer matrimonio:

1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación.

2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos.

3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incisos 1, 2 y 4. El derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo de adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada.

4. La afinidad en línea recta en todos los grados.

5. Tener menos de DIECIOCHO (18) años.

6. El matrimonio anterior, mientras subsista.

7. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.

8. La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere.

9. La sordomudez cuando el contrayente no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera.''

Art. 168.- Los menores de edad no podrán casarse entre sí ni con otra persona mayor sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez.''

Art. 275.- Los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquella que éstos le hubiesen asignado, sin licencia de sus padres.

Tampoco pueden ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin autorización de sus padres, salvo lo dispuesto en los artículos 128 y 283 .''

Art. 306.- La patria potestad se acaba:

1. Por la muerte de los padres o de los hijos;

2. Por profesión de los padres en institutos monásticos;

3. Por llegar los hijos a la mayor edad;



4. Por emancipación legal de los hijos sin perjuicio de la subsistencia del derecho de administración de los bienes adquiridos a título gratuito, si el matrimonio se celebró sin autorización;

5. Por adopción de los hijos, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación y nulidad de la adopción.''

Art. 459.- En cualquier tiempo el Ministerio de Menores o el menor mismo, siendo mayor de DIECISEIS (16) años, cuando hubiese dudas sobre la buena administración del tutor, por motivos que el juez tenga por suficientes, podrá pedirle que exhiba las cuentas de la tutela.

Art. 2.– Derógase el inciso 2) del artículo 264 quáter del título III, Sección Segunda del Libro I del Código Civil.

Art. 3.– Agrégase como segundo párrafo del artículo 265 del Título III, Sección Segunda del Libro I del Código Civil, el siguiente:

"La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo."

Art. 4.– Se derogan los artículos 10 , 11 y 12 del Capítulo II, Título I, del Libro I del Código de Comercio.

Art. 5.– Toda disposición legal que establezca derechos u obligaciones hasta la mayoría de edad debe entenderse hasta los DIECIOCHO (18) años, excepto en materia de previsión y seguridad social en que dichos beneficios se extienden hasta los VEINTIUN (21) años, salvo que las leyes vigentes establezcan una edad distinta.

Art. 6.– Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Jose J B Pampuro Eduardo A Fellner Enrique Hidalgo Juan H Estrada



MÓDULO 2: PERSONAS JURÍDICAS Y OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA

6. LAS PERSONAS JURIDICAS En las unidades anteriores hemos clasificado las personas en físicas y jurídicas, en esta unidad estudiaremos las segundas.

6.1. Las personas jurídicas Las personas jurídicas se encuentran definidas “por descarte” en nuestro Código Civil en su Art. 32 que dice: “Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas.” Según Buteler1, las personas de existencia ideal son abstracciones que se originan en la realidad social, representan la posibilidad de los hombres de unir sus esfuerzos en pos de un fin común; por ello estos entes se encuentran provistos de personalidad jurídica; esto luego de un gran devenir por la historia2 que fue cambiando su concepción por la misma a lo largo del tiempo, y con

1 1 Buteler Cáceres, José A. Manual de Derecho Civil. Parte General. Córdoba. - Advocatus – 2000. Pág.,156 2 Citar: Lexis Nº 9204/005080 Rivera, Julio César. ―La concepción moderna de la persona jurídica, sin perjuicio de

las teorías sobre su naturaleza, a las cuales pasaremos luego somera revista, reconoce la existencia de las entidades

colectivas como sujetos de derecho enteramente separados de sus miembros o fundadores. Estos sujetos de derecho

pueden ser del tipo de la universitas romana, es decir, grupos o colectividades de personas unidos para conseguir una

finalidad común, o del tipo de la fundación canónica, esto es, patrimonios personalizados para la obtención de

determinadas finalidades establecidas por el fundador. En la evolución de las ideas sobre la personalidad jurídica,

aparecen problemas de tipo político, que aproximan la cuestión al derecho público, alejándola de la órbita del derecho

privado. El regalismo solía ver toda asociación como una entidad políticamente nociva, sosteniéndose la ilicitud de

todas aquellas que no habían sido expresamente permitidas. Hattenhauer dice que la afirmación de Christian Wolff en

el sentido de que la creación de una societas compete a una persona en virtud del derecho fundamental a la libertad

humana, resultó por mucho tiempo insostenible en la práctica y en la legislación. Las fundaciones también fueron

sujetas a la acción limitante de los Estados por la posible existencia de "manos muertas", o patrimonios improductivos,

que podían aparecer por obsolescencia de estas funciones. Las propias sociedades anónimas, motores indubitables del

crecimiento económico industrial, comenzaron su existencia gracias al favor de los reyes. En efecto, las primeras

sociedades anónimas tuvieron por objeto los grandes emprendimientos coloniales, como la Compañía de las Indias

Occidentales, constituida en Holanda en 1602, que para su creación requirió una patente real, es decir, la concesión

de un privilegio especial que permitiera a los fundadores la colocación de las acciones entre el público, de forma de

obtener capitales de la dimensión apropiada para tan importante emprendimiento. De modo que la libertad de

asociación es una conquista casi reciente, y sirve hoy de marco adecuado para la actuación de las entidades

intermedias. La personalidad jurídica es el presupuesto de la actuación de los grupos humanos dentro de la sociedad,

es decir, que no mediando la personificación, ciertas actividades serían imposibles o muy difíciles de realizar. Ello

explica el auge de la personalidad jurídica, no sólo en el derecho privado, sino también en el derecho público. Las

sociedades anónimas que aparecieron a principios del siglo XVII han completado a la fecha una evolución enorme, que

las ha convertido en la forma jurídica ideal para la gran empresa capitalista, en los terrenos de la industria, el

comercio, la banca y los seguros, la informática y la investigación, lo mismo que las comunicaciones. Pero el fenómeno

de la personalidad jurídica en la sociedad actual no se agota con las sociedades anónimas, sino que, por el contrario,

existen también las agrupaciones sin fines de lucro, es decir, las asociaciones en las cuales los individuos realizan todo

tipo de actividades, y que actúan inclusive a nivel internacional. Las ciencias en general, la cultura, las actividades

deportivas, dependen hoy día de gigantescas asociaciones o clubes que nuclear a miles de individuos cada una de ellas.

Los fundaciones son en la sociedad moderna el complemento ideal de las asociaciones, al constituir patrimonios

destinados a finalidades de beneficencia, investigación, educación, etcétera. El fenómeno de la personalidad jurídica



el reconocimiento de que realmente forman un ente separado de los miembros que la integran. Esta concepción tiene innumerables consecuencias prácticas ya que a esa persona jurídica se le imputan los actos realizados por sus representantes y sus miembros, llegando a la noción de que son jurídicamente responsables por ellos. Naturaleza jurídica: Teorías Existieron tres grandes posturas a lo largo de la historia que trataron de descifrar la naturaleza jurídica de estos entes de existencia ideal, al respecto de las teorías existen distintas maneras de agruparlas. Buteler las clasifica o agrupa de la siguiente manera:

a. La teoría de la ficción: elaborada por Savigny: Este gran pensador parte de la proposición de que el derecho subjetivo es un poder que se sustenta en la voluntad moral, por lo tanto la única persona que lo puede detentar es la real, la persona física. Pero la realidad demuestra la necesidad de los hombres de actuar conjuntamente y administrar bienes durante esa actuación, por lo tanto solo pueden lograrlo a través de la creación de un ente artificial, producto de la ficción, al que denomina “sujeto del derecho de bienes”; sin embargo, este sujeto no tiene voluntad propia, por eso actúan por el mismo las personas físicas que lo representan.

b. Las teorías negatorias de la personalidad jurídica: estas teorías parten de la base de

que estos sujetos que se unen para lograr sus objetivos no logran crear un sujeto distinto, por lo tanto ese sujeto no existe; la base para lograr la protección de la ley es solo que estos grupos persiguen fines de acuerdo a la solidaridad social. Entre estas teorías se encuentran las de los patrimonios de afectación y la de la propiedad colectiva.

c. Las teorías realistas: estas reconocen que el sujeto creado por sus miembros conforma

un ente diferente. Estas teorías a su vez presentan diferentes posturas:

a. Las que se fundan en la voluntad: sostienen que la persona jurídica es un verdadero ente semejante al organismo de las personas físicas, se basa en una fantasía que asimila biológicamente y orgánicamente a las personas físicas y jurídicas. Este grupo a su vez tienen un subgrupo:

i. La teoría del órgano: este es un concepto que se toma en la actualidad y reemplaza el concepto de la representación de la persona jurídica por el del órgano de voluntad de la misma

b. Las que se basan en los intereses: y sostienen que las personas jurídicas poseen un interés distinto al de los miembros que las componen, entonces este ente representa la configuración jurídico legal de ese interés

c. La teoría de la institución: de Hauriou, y se encuentra excelentemente sintetizada por Julio César Rivera3 quien manifiesta: “Una institución es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social; para la realización de esta idea, se organiza un poder que le procura los órganos

no se limita, como es lógico, al derecho privado, sino que aparece con igual fuerza y grado de desarrollo en el derecho

público. Sin perjuicio de la personalidad de los Estados, tanto en el derecho interno como en el derecho internacional,

adquieren en la actualidad fundamental importancia los organismos internacionales, herramientas fundamentales para

el mantenimiento de la paz y concordia entre las naciones y vínculos para su integración; basta recordar a la Cruz

Roja Internacional, la ONU y sus organismos, la OEA, etcétera.‖

3 Lexis Nº 9204/005296



necesarios; por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realización de la idea, se producen manifestaciones de comunión dirigidas por órganos de poder y reglamentadas por procedimientos. …El elemento más importante de toda institución corporativa es la idea de la obra a realizar. Todo cuerpo constituido lo es por la realización de una obra o de una empresa. La idea de la empresa es el objeto de la empresa, porque la empresa tiene por objeto realizar la idea….. El segundo elemento de toda institución corporativa es un poder de gobierno organizado para la realización de la idea de la empresa, y que está a su servicio….Y el tercer elemento de la institución corporativa, para Hauriou, es la "manifestación de comunión" de los miembros del cuerpo y también de los órganos de gobierno, tanto en la idea de la obra a realizar como en los medios a emplear….”

Buteler adhiere a este grupo de teorías, destacando la de Ferrara que es la del interés

En cambio las Dras., Lloveras de Resk, Bertoldi de Fourcade y Bergoglio4 las agrupan (coincidentemente con la postura de Julio César Rivera) y siguiendo la clasificación propuesta por Alfredo Orgaz, en las siguientes categorías:

a. Teorías naturalistas: no distinguen lo natural de lo jurídico; aquí se encuentran las teorías de la ficción, las realistas y las negatorias

b. Teorías jurídicas de la personalidad del derecho: el concepto de persona debe ser extraído del derecho. Orgaz se encuentra en esta postura según las autoras mencionadas y por eso se establecen dos elementos constitutivos para la persona jurídica: a) el sustrato social (formado por las personas que la constituyen) y la personalidad jurídica otorgada por el Estado.

Concepto. La persona jurídica, ya definida anteriormente, posee algunos presupuestos básicos para su comprensión:

o El grupo humano organizado (o sustratum): este es el grupo organizado o El fin social: que es el objeto de la organización o El patrimonio o La representación que le permite actuar en el mundo externo Gráficamente se pueden representar esos elementos de la siguiente manera5:


Derecho Civil. Personas naturales y jurídicas. Ed. Advocatus. Córdoba. 1991.Pág.237 a 242

5 Lloveras de Resk, María Emilia; Bertoldi de Fourcade, María Virginia y Bergoglio, María Teresa. Pags.243 y 244



ELEMENTOS DE

LAS PERSONAS

JURÍDICAS

FORMAL (otorgado

por el Estado)

MATERIAL

Grupo organizado

Finalidad social u objeto

Patrimonio

Órganos que la componen

Personalidad jurídica como

aptitud para adquirir

derechos y contraer

obligaciones.

6.2 y 6.3. LA PERSONA JURIDICA Y SUS MIEMBROS Distinción e independencia. Atributos Ya se ha afirmado que la persona jurídica es diferente a sus miembros, de manera que los actos que realiza a través de sus representantes la obligan directamente (por ejemplo los contratos o las deudas que se originan por actuaciones de sus representantes en su nombre). Esto es consecuencia de la personalidad jurídica que le es otorgada cuando se constituye. Esta afirmación encuentra su sustento en la normativa vigente, especialmente los Arts. 39 del Código Civil (Art. 39. Las corporaciones, asociaciones, etcétera, serán consideradas como personas enteramente distintas de sus miembros. Los bienes que pertenezcan a la asociación, no pertenecen a ninguno de sus miembros; y ninguno de sus miembros, ni todos ellos, están obligados a satisfacer las deudas de la corporación, si expresamente no se hubiesen obligado como fiadores, o mancomunado con ella.) y 2 de la ley 19.550 (“la sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado por la ley”) Por tener personalidad jurídica propia posee los siguientes atributos:

Nombre: que puede ser nombre comercial, razón o denominación social o nombre de fantasía (tal como se estudió en el módulo anterior)

Domicilio: General legal y en el caso de las sociedades comerciales : especial comercial

Capacidad: relativa de derecho, limitada por las leyes, por su naturaleza jurídica y por su objeto (por ejemplo no puede ejercer la Potestad, excepcionalmente puede ser tutora de menores a través del Patronato de Menores; si fue constituida solo para producción no puede comercializar, etc.)

Patrimonio: necesariamente lo debe tener y contablemente debe haber un equilibrio entre activo (los bienes que la componen) y pasivo (las deudas) para que la organización no se encuentre en dificultades. En este sentido es necesario



aclarar que el patrimonio es siempre propio y se encuentra para responder por las cargas de la organización. Por lo tanto los aportes que realicen los miembros de la persona jurídica pasan a ser propios de esta última quien es la nueva titular de los mismos. Respecto de este tema cada persona jurídica maneja de manera diferente su patrimonio, depende del tipo de persona se configura su responsabilidad limitada (los miembros solo responden por el monto de lo que aportaron) o ilimitada (los miembros pueden responder en caso de insuficiencia patrimonial de la organización, con su propio patrimonio doméstico).

-La teoría de la penetración Concepto Régimen legal. Alcances Como se sostiene hasta ahora es importante tener clara la diferencia entre la persona jurídica y sus miembros. En este sentido es importante tener en cuenta el Art. 546 de la ley de sociedades comerciales que es el que consagra la teoría del “disregard” (o rasgar el velo) o también llamada teoría de la penetración. Esta teoría (proveniente del derecho anglosajón) protege a los terceros que contratan o son afectados por actos no permitidos a estas personas jurídicas (fraudes), entonces en esos casos se atomiza la sociedad, y los socios responden personalmente por los actos llevados a cabo en contra de las disposiciones de la ley. Las consecuencias de estos actos son la nulidad y la inoponibilidad (esta es la propia del Art.54)

Por ejemplo: en cuanto al objeto de las sociedades comerciales es esencial el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley porque de lo contrario la sociedad puede ser declarada nula7 o inoponible8. La nulidad es el efecto que tienen los actos cuando hubo un

6 ―ARTICULO 54. — El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no siéndolo la controlen

constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar sin que puedan alegar compensación con el lucro que

su actuación haya proporcionado en otros negocios. El socio o controlante que aplicará los fondos o efectos de la

sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes

siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva. Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que

encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la

buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la

hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.‖ 7 ―Insp. Gral. Just.03/11/2003Vitamina Group. S.A‖-.CONSIDERANDO: Que todo indica, conforme a los datos que

surgen del instrumento constitutivo, que "Vitamina Group S.A." es una de las llamadas "sociedades de cómodo", las

cuales, -como las definiera Halperín- consisten en la utilización de la sociedad para limitar la responsabilidad del

empresario individual, finalidad que ha sido descartada por el legislador societario de 1972, que ha requerido, con

rango de exigencia legal, la subsistencia de la pluralidad de socios reales durante la vida de la sociedad, porque su

desaparición es causal de disolución, conforme lo dispuesto por el art. 94, inc. 8 de la ley 19550 (Halperín, Isaac,

"Curso de Derecho Societario", Vol. HI, Editorial Depalma, 1982, p. 209). No es sobreabundante recordar al respecto

que es posición mayoritaria de nuestra doctrina que las denominadas "sociedades de cómodo" se encuentran excluidas

de nuestro derecho, entendidas éstas como el recurso utilizado por aquellos empresarios individuales que solo

aparentemente actúan como entes societarios, sea por la vía de la simulación de la pluralidad o por el denominado

negocio indirecto (Cabanellas de las Cuevas Guillermo, ob. cit., p. 183; Verón, Alberto V., "Sociedades Comerciales,

Buenos Aires, 1987, tomo I, p. 6; Zaldívar Enrique y otros, ob. cit. t. 1, p. 72, etc. ).Por otra parte, cabe también

detenerse en las constancias de los actos fundacionales de las sociedades "Nehuel S.A." (Expte. N 1.712.366) y

"Puramel S.A. (Expte. N 1.712.365 ), sociedades que fueron constituidas el mismo día (24 de Octubre de 2002) e

inscriptas en la misma fecha (14/11/2002) y cuyos únicos integrantes son las mismas personas físicas que aquellas

entidades, esto es, los Sres. Aldo A. Navilli y su cónyuge, Mariana Castria, quienes son respectivamente el presidente,

único director y director suplente de "Vitamina Group S.A.". La constatación de esos antecedentes confirma de manera

concluyente que la presencia de la sociedad "Puramel S.A." no es sino un simple recurso para simular una pluralidad

que en la realidad de las cosas no existe.Por lo expuesto y en mérito a las disposiciones legales citadas en los

considerandos precedentes, EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA RESUELVE: Artículo 1 - Denegar la



problema en el momento de su formación . En el caso comentado a pie de página en la nota 9 (Vitamina Group), se sostenía que había pluralidad de sujetos cuando en realidad no era así (las sociedades comerciales para ser tales necesitan tener inicialmente dos o mas personas) , por eso a esas sociedades se las denomina “sociedades de cómodo”.

En cambio la inoponibilidad (Caso Morrogh Bernard de la nota 10) es otra cuestión muy

diferente, la empresa sigue funcionando, no es nula pero frente al afectado por el acto se considera que la sociedad no existe, de esa manera el afectado (en este caso el heredero excluido) puede llevar a cabo todas las acciones que le permitan ejercer sus derechos en contra de la sociedad sin destruirla. Modos de actuación de la persona jurídica La representación. Régimen legal Tal como se sostuvo anteriormente, las personas jurídicas poseen capacidad de derecho, respecto de ellas no se puede predicar la capacidad de hecho porque no poseen voluntad; ni siquiera se puede decir que son “incapaces de hecho” porque es imposible aplicar este concepto en este caso. Pero como es necesaria la actuación de la persona jurídica en el medio se toma la figura de la representación y se dice que la persona actúa y se obliga a través de sus representantes. El tema de la representación ha sido debatido por las teorías anteriormente mencionadas sobre la personalidad de las personas jurídicas, al respecto es importante el análisis de Julio César Rivera9 al respecto que se adhiere a la teoría del órgano sosteniendo que el vínculo entre la persona y su representante es interno.

inscripción en el Registro Público de Comercio de la constitución de VITAMINA GROUP S.A., instrumentada en la

escritura pública n 656 de fecha 25 de agosto de 2003, obrante a fs. 1/4, pasada por ante el Registro Notarial N 1951.‖ 8 Título: Legítima y sociedades de familia. Autor: Méndez Costa, María J. Publicado en: LA LEY 1979-D, 237. Fallo

comentado: Cámara Apelaciones Civil y Comercial de Concepción del Uruguay (CCiv y Com Concepción del

Uruguay) ~ 1979-02-09 ~ Morrogh Bernard, Juan F. c. Grave de Peralta de Morrogh Bernard, Eugenia y otros

.―Demostrada la lesión al derecho sucesorio del legitimario se impone la búsqueda de una solución que la elimine sin

incidir sobre la personalidad de la sociedad y prescindiendo de apelar a la colación que no es pertinente (24). La

Cámara de Concepción del Uruguay encontró la fórmula apta para conjugar el interés de legitimario con la no

alteración de la existencia societaria recurriendo a más de una argumentación que le permitiera fundar la

inoponibilidad del ente al heredero perjudicado: fueron basadas en la llamada doctrina o teoría del "disregard" o

desestimación de la persona jurídica, que permite penetrar en su intimidad, y en las corrientes actuales que tienden a

la renovación del concepto mismo de la personalidad jurídica acogidas, para algunos autores, por la ley 19.550 en su

art. 2º (25). Corrido el velo, dejada de lado la estructura social, algo así como pasando del proscenio a la parte de

atrás del escenario, el juzgador halló que la sociedad anónima en cuestión se aparta del esquema de una verdadera

empresa impersonal por su composición y por la formación de su capital y que, de hecho, sólo es detectable que el

patrimonio que aparece perteneciéndole estuvo bajo la gestión de su primitivo titular durante la vida del mismo y

quedó sometido a la de los herederos accionistas y el heredero no accionista después de la muerte de aquél. En virtud

de ese predominio de las personas naturales nunca dejó de tener como efectivo titular a una de ellas: el causante,

primero, los herederos, accionistas y no accionistas, después, configurándose la indivisión hereditaria en la segunda

etapa con los efectos de un condominio sobre las cosas que se pretendía representar con las acciones. En síntesis, para

el heredero ajeno a la sociedad y para los herederos accionistas que así lo prefieran, el acervo hereditario debe

considerarse formado por dichos bienes y dividirse en especie.‖

9 Citar: Lexis Nº 9204/006071 . Rivera, Julio César.―Las polémicas respecto de la naturaleza de las personas jurídicas

han tenido incidencia en las concepciones sobre su representación. Corresponde, en consecuencia, hacer una relación



En nuestro sistema rige el principio de la representación legal, según lo prescripto por el Código Civil en sus Arts 35, 36, 37,y 1870 incisos 2 y 3, que establece específicamente que la persona se obliga por los actos del representante dentro de los límites de su representación. Para ello se mantienen las normas del mandato y el representante responde cuando se excede de los límites otorgados, a menos que haya originado un enriquecimiento sin causa10 para la persona.

6.4. La constitución de las personas jurídicas privadas

sucinta de estas posiciones doctrinarias. El principal expositor de la teoría de la ficción -Savigny- concibió a la

persona jurídica como "incapaz absoluto de hecho", carente de voluntad propia (entendida en sentido psicológico), y

por ello sometida a una representación necesaria. Al igual que el menor de edad y el demente, para Savigny las

personas jurídicas tienen la voluntad de sus representantes. La actuación de estos representantes se rige por las reglas

del mandato, y en consecuencia, si excedieron los límites de sus poderes, no obligarán a la entidad, siendo

responsables exclusivos de sus actos .La existencia de una mandato crea un vínculo "externo" entre el representante y

la persona jurídica, y por ello, en el caso de que algunas atribuciones no estuviesen expresamente dispuestas en los

estatutos, hay que concluir en que el representante no las tiene, y que, en consecuencia, han quedado como de

competencia exclusiva de la asamblea en su carácter de órgano soberano de la institución. Las doctrinas de la realidad

concibieron a las personas jurídicas como "organismos", dotados de miembros que actuaban "dentro" de ellos, y por

ello les atribuyeron capacidad de hecho, es decir, la posibilidad de ejercitar por sí mismas -mediante dichos órganos-

sus derechos. Órganos de la persona jurídica son las personas, o grupos de personas físicas, que por disposición de los

estatutos están autorizados para manifestar la voluntad del ente y desarrollar la actividad jurídica necesaria para

conseguir sus fines. Se establece metafóricamente una analogía entre los órganos del cuerpo humano y los "órganos"

de la persona jurídica, analogía de la cual se pretendió desprender una serie de conclusiones, encuadrando la

actuación de los órganos de las personas jurídicas. Sostienen estas teorías que la calidad de órgano establece un

vínculo de carácter interno entre la persona jurídica y el miembro al cual toca cumplir una determinada función. Este

vínculo "interno" se rige por los estatutos, que establecen las atribuciones correspondientes a las funciones a

desempeñar. La vinculación orgánica es totalmente diferente a la que existe entre una persona representada y su

representante, que sería de tipo "externo" a ambas, como ya quedó dicho. El representante declara su propia voluntad,

pero lo hace en el interés de su representado, mientras que -según esta teoría- el órgano declara directamente la

voluntad de la persona jurídica. Es importante la distinción, se sostiene, para aquellos casos en los cuales el estatuto

delimita claramente la esfera de competencia de los órganos, pues éstos tienen por su naturaleza todas las atribuciones

necesarias para cumplir sus funciones, mientras que los representantes deben actuar dentro de los límites de sus

mandatos. Tanto la doctrina de la representación, emanada de la teoría de la ficción, como la del órgano, producto de

las tesis realistas, describen correctamente un aspecto del problema, y lo desfiguran acudiendo a metáforas que se

tratan como si constituyeran situaciones reales. Como ya ha sido expuesto, hablar de una "capacidad de hecho" de

entes que carecen de cuerpo y alma no tiene ningún sentido .Tampoco lo tiene pretender que, porque pueda

establecerse una cierta analogía entre el funcionamiento de una persona jurídica y el de un organismo físico, ésta

funcione realmente como tal organismo. Además, la doctrina contemporánea observa que no pueden ser confundidos el

"órgano" y el "representante", desde que no todos los órganos de una persona jurídica tienen poderes para

representarlas (Messineo).La asamblea, órgano soberano de las asociaciones y sociedades, no las representa, salvo

casos excepcionales. Tampoco reciben facultades representativas otros órganos, como las sindicaturas, consejos de

vigilancia, revisores de cuentas, tribunales de disciplina, etcétera. Por ello cabe concluir en que las personas jurídicas

sólo pueden ser representadas por aquellos órganos a los cuales la estructura interna del ente les atribuye

expresamente facultades al efecto. El vínculo es "interno", como bien destaca la teoría del órgano y, por dicha razón,

cuando una persona jurídica actúa por medio del órgano correspondiente, la figura del órgano absorbe la del

representante ―

10 El enriquecimiento sin causa se da cuando al patrimonio de la persona ingresa un bien sin haber ninguna causa

para ese ingreso, se produce un incremento injustificado del patrimonio por lo que la persona es responsable de su

restitución. Sería el caso por ejemplo de que un representante de una persona jurídica hubiera cobrado a un deudor

más de lo que le corresponde pagar y ese pago ingresa a la persona jurídica.



Su clasificación se encuentra en el Art. 33 del Código Civil, ya se mencionó en el módulo anterior pero conviene reproducir aquí el esquema expuesto para una mayor comprensión del análisis de cada una en particular:

PERSONAS

JURÍDICAS

De carácter

privado

De carácter

público

Estado nacional, Provincial y

Municipal

Entes autárquicos

Iglesia Católica

Sin fines de lucro

Con fines de lucro

Asociaciones

Fundaciones

Sociedades civiles


Respecto de las personas jurídicas de carácter público11 se encuentran las:

Estatales: son creadas por el Estado, su patrimonio mayoritario es estatal, se les asignan recursos, tienen control estatal entre otras cuestiones y generan responsabilidad para el Estado. En esta categoría se encuentran los entes autárquicos que tienen como características que administran su propio presupuesto, y dictan sus reglamentos, por ejemplo: Las Universidades Nacionales y el Banco Central de la República Argentina.

No estatales: aquí entra la Iglesia Católica y las asociaciones profesionales entre otras; sus características son que gozan de la personalidad jurídica, pero su patrimonio no es estatal, su función es administrativa , por eso se encuentran en esta categoría

En este módulo y para nuestra materia interesa las personas de carácter privado (lo que no implica el desconocimiento de las personas de carácter público) que se dividen en:

Aquellas que requieren autorización para funcionar (o sin fines de lucro). En este grupo se encuentran las asociaciones y las fundaciones y deben reunir los siguientes requisitos: que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar.

11 Lloveras de Resk, María Emilia; Bertoldi de Fourcade, María Virginia y Bergoglio, María Teresa. Pags.248 y 249



Ya se ha dicho anteriormente que las fundaciones tienen su propia ley que las regula y las asociaciones se encuentran comprendidas en el Art. 46 del Código Civil.

En un cuadro comparativo de ambas organizaciones se pueden apreciar las siguientes diferencias y semejanzas

Criterios Fundaciones Asociaciones

Constitución Acto constitutivo y estatuto. Por acto entre vivos o testamento. Es creada por su/s fundador/es

Acto constitutivo o contrato. Estatutos. Acto entre vivos.

Objeto Objeto de bien común

Tipo de organización

Organización patrimonial Organización de personas

Miembros No posee, solo posee beneficiarios que son los destinatarios del objeto de la organización y que no tienen injerencia en su desarrollo

Posee asociados (o llamados también socios), que participan activamente en la vida de la organización.

Órganos Posee el Consejo de Administración compuesto por 3 personas, en las que puede o no estar el fundador. En algunos casos delega algunas funciones en el llamado Comité Ejecutivo

Posee una Comisión Directiva que la administra y representa, una asamblea de socios que es el órgano de gobierno que toma las decisiones y un órgano de contralor o fiscalización que es el tribunal de cuentas

Regulación ley 19.863 Arts.33 y 46 del Código Civil

Autorización En nuestro país ambas necesitan autorización para funcionar, el organismo que se encarga de establecer los requisitos de su constitución en general es La Dirección de Personas Jurídicas

Las que no requieren autorización (o con fines de lucro) que son las sociedades civiles y comerciales. Al respecto también se realiza un cuadro pero solamente con fines didácticos :

Criterios Sociedades Civiles Sociedades Comerciales

Regulación Arts.. 1648 y ss. del Código Civil

Ley 19.550

Concepto Art. 1.648. Habrá sociedad, cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado,

Art. 1: “Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a



cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado. Art. 1.649. Las prestaciones que deben aportar los socios, consistirán en obligaciones de dar, o en obligaciones de hacer. Es socio capitalista, aquel cuya prestación consista en obligaciones de dar; y socio industrial, aquel cuya prestación consista en obligaciones de hacer.

uno de los tipos previstos en esta Ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas”

Diferencias No adopta los tipos de las sociedades comerciales

Adopta uno de los tipos previstos por la ley

Tipos Ninguno Sociedad Colectiva, en comandita simple, en comandita por acciones, de capital e industria, accidental o en participación, sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada

Entidades sociales sin personalidad jurídica. Régimen legal: son las simples asociaciones del Art. 46 del Código Civil: “Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurídicas, serán consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, según el fin de su instituto. Son sujetos de derecho, siempre que la constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público. De lo contrario, todos los miembros fundadores de la asociación y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de ésta. Supletoriamente regirán a las asociaciones a que este artículo se refiere las normas de la sociedad civil.”

6.5. Principio de existencia y extinción de las personas jurídicas.

Las personas jurídicas comienzan su existencia cuando se constituyen como tales, tal como estudiamos en el punto anterior. Además, las personas jurídicas, como las físicas, finalizan su existencia por varias causas, a continuación se mencionan las causas de extinción de aquellas que necesitan autorización para funcionar.



El Estado, a las personas jurídicas privadas que necesitan su autorización para funcionar, les puede revocar la misma o retirarles la personería jurídica; o se pueden disolver por otras causales que se encuentran expresadas en el Código Civil:

Art. 48. “Termina la existencia de las personas jurídicas que necesitan autorización expresa estatal para funcionar:

1° Por su disolución en virtud de la decisión de sus miembros, aprobada por la autoridad competente; 2° Por disolución en virtud de la ley, no obstante la voluntad de sus miembros, o por haberse abusado o incurrido en transgresiones de las condiciones o cláusulas de la respectiva autorización, o porque sea imposible el cumplimiento de sus estatutos, o porque su disolución fuese necesaria o conveniente a los intereses públicos; 3° Por la conclusión de los bienes destinados a sostenerlas. La decisión administrativa sobre retiro de la personería o intervención a la entidad dará lugar a los recursos previstos en el artículo 45. El juez podrá disponer la suspensión provisional de los efectos de la resolución recurrida.”

Art. 49. “No termina la existencia de las personas jurídicas por el fallecimiento de sus

miembros, aunque sea en número tal que quedaran reducidos a no poder cumplir el fin de su institución. Corresponde al Gobierno, si los estatutos no lo hubiesen previsto, declarar disuelta la corporación, o determinar el modo cómo debe hacerse su renovación.”

Art. 50. “Disuelta o acabada una asociación con el carácter de persona jurídica, los bienes

y acciones que a ella pertenecían, tendrán el destino previsto en sus estatutos; y si nada se hubiese dispuesto en ellos, los bienes y acciones serán considerados como vacantes y aplicados a los objetos que disponga el Cuerpo Legislativo, salvo todo perjuicio a tercero y a los miembros existentes de la corporación”.

Es importante la disposición del Art.48 que les otorga a las personas jurídicas la vía recursiva, el recurso de ilegitimidad o arbitrariedad ante la decisión de retiro de personería jurídica le da a la misma la posibilidad de oponerse a dicha decisión.

Respecto de las sociedades civiles y comerciales, el fin de su existencia se encuentra regulado en su normativa específica ya citada.

6.6 . Consecuencias en relación a su personalidad: su responsabilidad. Otras consecuencias Como consecuencia necesaria de la distinción entre su personalidad y la de sus miembros surge su responsabilidad por los actos de sus representantes (responsabilidad extracontractual) y hechos sus dependientes (responsabilidad contractual). Tal como sostienen las autoras de “Lecciones.”12. La distinta responsabilidad contractual y extracontractual de las personas jurídicas es otra consecuencia de la personalidad jurídica adquirida por el ente colectivo. Este principio que es riguroso en las asociaciones (Art. 39, 42 y 43 del C.C) no lo es en el ámbito de las sociedades civiles y comerciales que se constituyen con fines de lucro, y donde en principio los socios responden por las deudas de la sociedad con la excepción de algunos tipos de sociedad comercial. 12 Lloveras de Resk, María Emilia; Bertoldi de Fourcade, María Virginia y Bergoglio, María Teresa. Pag.256



Esta es una derivación de la autorización o no para funcionar, las asociaciones y fundaciones son autorizadas por el Estado y tienen un objeto especial; en cambio las sociedades (si bien tienen un procedimiento de inscripción determinado) garantizan a los terceros con su patrimonio, y si éste es insuficiente, en las sociedades de responsabilidad ilimitada los socios responden de manera subsidiaria (es decir, primero se acciona contra la sociedad y luego contra los socios). En las sociedades de responsabilidad limitada (S.R. L y Sociedades Anónimas) se responde por las deudas de la sociedad con el patrimonio de la misma

6.7-La empresa. .

La definición de empresa es importante porque es el medio mas utilizado para realizar actos de comercio; una definición de empresa de Vivante13 la conceptúa como: “la organización técnico jurídica, que mediante la coordinación de diversos elementos –naturaleza, capital y trabajo- se propone producir bienes o servicios, destinados al trueque, corriendo los riesgos por cuenta del empresario; esto es, quien reúne, coordina y dirige esos elementos bajo su responsabilidad”.

La empresa tiene dos elementos: 1º) la coordinación de los factores de producción (naturaleza, capital y trabajo) destinado al trueque; si no estuviera destinado al trueque, sino al propio consumo, habría empresa económicamente, más no jurídicamente; 2º) y la organización está dirigida y bajo la responsabilidad de empresarios. Es importante tener en cuenta que no se puede confundir la noción de empresa con la de sociedad comercial14. En efecto, la empresa puede ser unipersonal, en ese caso la responsabilidad entera de la misma cae sobre el empresario titular, ese tipo de responsabilidad es ilimitada, es decir que en caso de dificultades económicas de la empresa el empresario correrá el riesgo de que lo ejecuten patrimonialmente de manera personal. Para comprender la gravedad de esta situación baste tener en cuenta el concepto de “patrimonio de afectación”, es decir, la posibilidad de las personas de destinar porciones de sus patrimonios a diferentes actividades para hacerlo producir y a su vez protegerlo. En este caso el empresario lo hace producir pero no lo puede proteger siendo que está en permanente riesgo.

Por eso se puede concluir que si bien para nuestra legislación no existe como sociedad la empresa unipersonal, sí se da como acto de comercio y se encuentra expresamente prevista en el Código de Comercio, resultando ésta una forma muy común de organizarse y se manifiesta cuando el empresario tiene sobre sí toda la responsabilidad y dirección. Este empresario tiene sobre sí, mientras mantenga esta organización unipersonal, toda la responsabilidad y todo el riesgo por los negocios realizados

13 Vivante, césar derecho mercantil. Tribunal superior de justicia del distrito federal. Dirección general de anales de

jurisprudencia y boletín judicial México. Año 2002. pág. 49

14 Lexis Nº 1605/000222.SOCIEDADES (En general) / 01.- Generalidades- Castro Sammartino, Mario - Garrone, José

A. ―SOCIEDAD Y EMPRESA. ―No deben confundirse los conceptos de sociedad y empresa. La empresa es una

actividad (cfr. Fontanarrosa, R.O., Derecho Comercial Argentino. Parte General, Zavalía, Buenos Aires, 1976, pág.

175) de organización de la producción de bienes y de servicios; es claro entonces que no es una categoría jurídica y

que cada uno de sus elementos está regido por la ley que le sea propia (cfr. Etcheverry, R.A., Derecho Comercial y

Económico. Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1987, pág. 503). Por el contrario, la sociedad es un concepto

elaborado por el derecho y constituye una de las formas jurídicas que puede adoptar la empresa.‖



7.-EL OBJETO DE LA RELACION JURIDICA.

7.1. El objeto de la relación jurídica. Concepto. Clasificación de los derechos subjetivos en función de su respectivo objeto Diversas clases de objeto. Requisitos de validez Este es un nuevo tema en nuestra materia, hasta ahora se ha expuesto lo más importante relativo al primero de los elementos de la relación jurídica que son los sujetos. Ahora se abordará el estudio del objeto de las relaciones jurídicas. El objeto es aquello sobre lo que recae la relación y según el tipo de relación jurídica de que se trate (o tipo de derecho subjetivo que es la relación jurídica en sentido estricto) será el objeto que corresponda, gel siguiente esquema muestra en un color mas oscuro el objeto de cada uno de los derechos subjetivos ya analizados anteriormente.

Derechos

subjetivos

Extrapatrimoniales

Patrimoniales

Derechos

humanos

La misma persona

Derechos

PotestatvosLa persona tutelada

Derechos

creditorios

Derechos

reales

Derechos

intelectuales

Prestación debida, de:

dar, hacer o no hacer

La cosa objeto del

derecho

El fruto del ingenio

humano

Entonces depende del tipo de relación pueden ser cosas, hechos del hombre, objetos inmateriales, personas. Básicamente en este punto del programa se aborda el objeto material, es decir las cosas, objeto que se analizará enseguida porque antes es preciso comprender el concepto de patrimonio

7.2. El Patrimonio. Concepto Caracteres Distintas concepciones. Análisis crítico de cada una El patrimonio es uno de los atributos de la persona jurídica, y se denomina jurídicamente patrimonio al conjunto de bienes que posee una persona.



Gráficamente el patrimonio se encuentra compuesto de la siguiente manera:

Patrimonio Bienes

Inmateriales

Materiales

Cosas

Derechos

patrimoniales

1)Derechos

creditorios,

personales u

obligaciones

2)Derechos reales

3)Derechos

intelectuales

Sobre el patrimonio, ya se dijo en el primer módulo, existen distintas concepciones, pero actualmente se encuentran superadas. Básicamente se encuentran las posturas básicas que son :

Postura de Aubry y Rau: estos autores franceses que consideran que el patrimonio es un atributo de la personalidad; consideran que toda persona posee un patrimonio que es necesario , único e intransmisible. Sostienen que la persona aunque no posea bienes, potencialmente los puede tener, por eso nunca carece de patrimonio

Teorías modernas: esta es la concepción finalista del patrimonio que tiene su origen en Alemania y que sostienen que no necesariamente las personas deben poseer bienes para serlo, y que si los poseen pueden afectarlos a diferentes fines, por eso se habla de los patrimonios de afectación

El problema de la unidad del patrimonio. El patrimonio general, el patrimonio especial y el denominado patrimonio autónomo El patrimonio en realidad es una universalidad jurídica (universitas iuris), es decir, su unión (aun cuando sus bienes estén separados) no proviene de la voluntad de las personas sino de las disposiciones del Derecho, solo así puede explicarse la transmisión hereditaria, se transmite la universalidad jurídica, procesalmente se genera el fuero de atracción para que a ese lugar donde se está resolviendo el tema se lleven los juicios de carácter patrimonial del causante. Otra postura, ya superada, sostiene que el patrimonio es una universalidad de hecho (universitas facti o universitas rerum) porque se basa en que la unión del patrimonio tiene su base en la voluntad del dueño).



. El patrimonio como garantía de los acreedores. Alcance legal del principio. Fundamento. Bienes excluidos. Acciones dirigidas a asegurar su integridad. Insolvencia y cesación de pagos. Acciones individuales y colectivas El patrimonio es la prenda común de los acreedores, es decir, es la garantía que tienen los acreedores para respaldar los créditos que tienen contra sus deudores. Por ejemplo: si alguien va a pedir un préstamo bancario le van a pedir garantías para pagarlo, estudiarán sus antecedentes, su grado de cumplimiento, su respaldo económico, si tiene un recibo de sueldo (que es parte del patrimonio porque configura un derecho creditorio para el empleado) también; si no posee nada no le otorgarán el préstamo. Igualmente en los contratos de locación de inmuebles, raramente se puede alquilar sin garantía, actualmente los acreedores se aseguran que ante un incumplimiento van a poder ejecutar sus acreencias. En el Código Civil este tema se encuentra regulado en varias disposiciones de nuestro Código regulan este tema; el Art. 50515 lo reconoce en su inciso 3, cuando establece que el patrimonio del deudor en el caso de las obligaciones le garantiza al acreedor que en caso de incumplimiento puede obtener de ahí las indemnizaciones que correspondan.

Para ello la ley le otorga al acreedor una serie de medidas para proteger el patrimonio ante un eventual incumplimiento, estas son las medidas preventivas (que tienden a asegurarse la documentación de las deudas) y las cautelares (que son las que se aseguran de que el deudor no se deshará del patrimonio ante una eventual demanda).

Las medidas cautelares judiciales son:

Embargo: Inoponibilidad de la enajenación, preventivo o ejecutivo (sentencia) o ejecutorio (liquidación)

Inhibición general: Bienes insuficientes. Anotación en el Registro de la Propiedad. Válido solo en esa jurisdicción

Indisponibilidad de un bien: Medida judicial que declara la indisponibilidad de un bien determinado (peligro de frustración)

Anotación de litis: En el Registro de la Propiedad y el bien no queda indisponible

Medida cautelar innovativa: Se cambia una situación fáctica o jurídica por necesidad y urgencia

Prohibición de innovar: Se mantiene inalterable la situación de hecho o de derecho

15 ―rt. 505. Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son:…… 3° Para obtener del deudor las

indemnizaciones correspondientes.‖

Respecto del deudor, el cumplimiento exacto de la obligación le confiere el derecho de obtener la liberación

correspondiente, o el derecho de repeler las acciones del acreedor, si la obligación se hallase extinguida o modificada

por una causa legal.

Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, derívase el litigio judicial o arbitral, la responsabilidad

por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a la

primera o única instancia, no excederá del veinticinco por ciento (25 %) del monto de la sentencia, laudo, transacción

o instrumento que ponga fin al diferendo. Si la regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes

arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades superan dicho porcentaje, el juez

procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se tendrá en

cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte

condenada en costas. (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 24.432 B.O. 10/1/1995.)



Intervención judicial: intervención del acreedor en el juicio del deudor, 2)3º recaudador en una empresa, 3)3º fiscalizador de actos o bienes en el juicio

Secuestro de bienes: Falta de eficacia del embargo o liquidación

Las medidas preventivas aconsejadas son:

Documentación del crédito Reconocimiento de deuda: declaración con efecto interruptivo, expresa o

tácita Confección de inventarios y balances:, libros obligatorios por el código de

comercio, ley de contrato de trabajo, actas sociales Interrupción de la prescripción por demanda Suspensión de la prescripción por interpelación: Por una sola vez y con

efecto por un año (o menor según la acción) Además los acreedores poseen a su favor una serie de acciones tendientes a recuperar y conservar su crédito, entre ellas:

La acción subrogatoria, se da en el caso de que un tercero le deba a su deudor y éste permanezca inactivo en el cobro, solo procede por vía judicial

La acción directa: es igual que la anterior pero procede en los casos indicados por ley (por ejemplo en las sublocaciones el locador le puede cobrar al sublocatario de su locatario)

La acción revocatoria: procede en caso de fraude (tema que se analizará mas adelante)

Acción de separación de patrimonios: procede en el caso de herencia, y se otorga tanto a los acreedores del causante y como a sus herederos

La acción de simulación: procede en caso de simulación (tema que también se analizará mas adelante). Tanto el fraude como la simulación son vicios del acto jurídico

7.3.-La hacienda comercial o fondo de comercio Concepto. Elementos

constitutivos Transferencia de establecimientos comerciales El fondo de comercio es el conjunto de elementos materiales e inmateriales organizados por el empresario para producir bienes y/o servicios.

El fondo de comercio y su integridad en su transferencia se encuentran protegidos por la ley nº 11.867 que ley persigue tres finalidades:

1) Proteger la integridad del fondo de comercio como una universalidad 2) Proteger los intereses de los acreedores 3) Otorgar seguridad al adquirente de que las pretensiones de los acreedores serán satisfechas con el precio de venta asegurándoles un fondo libre de acreencias

Además en su Art.1º indica cómo se encuentra integrado un fondo de comercio: “Declárense elementos constitutivos de un establecimiento comercial fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: Las instalaciones, existencia en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística” .



En síntesis, la ley protege la transferencia del fondo de comercio indicando un procedimiento que permite transmitirlo en funcionamiento (con los bienes indicados), dando tanto al fondo la seguridad del giro comercial, como a los acreedores la garantía de que sus deudas serán pagadas, como al adquirente limitando su responsabilidad al momento de la transferencia.

7.4.-COSAS Y BIENES Concepto. Régimen legal Alcance jurídico Continuando con el tema del patrimonio, ahora corresponde abordar uno de sus elementos: los bienes materiales o cosas. En este último punto del módulo se estudiarán los conceptos básicos relacionados con las cosas. El Código Civil define cosas en el Art. 2311:.” Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.” Cuando el legislador define como “materiales” supera la definición original que decía “corporales”, refiriéndose a “materia” como concepto general. Por eso se incorpora el segundo apartado , las fuerzas naturales y la energía son materia y son objeto de mercado también, se realizan transacciones sobre ellas, no solo la energía eléctrica, sino la solar o la proveniente de la fuerza cólica (por el viento) por ejemplo. Por eso es tan importante entender que no se habla de “corporal” o “tangible” sino de material. Otra cuestión importante a entender es que las cosas son susceptibles de tener un valor, no importa cual sea, incluso puede tener más valor afectivo que económico, si reúne las condiciones de ser material igualmente será cosa y será parte del patrimonio de una persona.

7.5 . Clasificación de las cosas consideradas en si mismas Las cosas, consideradas en sí mismas o en relación a los derechos (reguladas en los Arts. 2311 a 2338 del Código Civil) se pueden clasificar de la siguiente manera:

1. Muebles o inmuebles :por su naturaleza, o por accesión o por su carácter representativo:

a. Son cosas muebles las que se pueden trasladar de un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas (estos últimos se llaman semovientes, por ejemplo los animales), o que solo se muevan por una fuerza externa, son excepción de las que sean accesorias a los inmuebles. Son también muebles todas las partes sólidas o fluidas del suelo, separadas de él, como las piedras, metales, etc. También tienen este carácter los instrumentos públicos o privados de donde constare la adquisición de derechos personales, por ejemplo un boleto de compraventa de un automóvil.

b. Son inmuebles por su naturaleza: las cosas que se encuentran inmovilizadas por

sí mismas, como el suelo y todas las partes sólidas o fluidas que forman su superficie o profundidad, todo lo que esté incorporado al suelo de una manera orgánica y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre. Son también inmuebles pero por accesión física: las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su accesión física al suelo con carácter de perpetuidad (por ejemplo un edificio). Son inmuebles por accesión moral o por



su destino: las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble por el propietario de éste, sin estarlo físicamente, por ejemplo en una Universidad los bancos , el pizarrón y los elementos tecnológicos que integran su función educativa; esto porque este tipo de bienes complementan al inmueble en su funcionalidad . Finalmente son inmuebles por su carácter representativo, los instrumentos públicos donde constare la adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles, por ejemplo la escritura pública en la que se vende o dona una casa. Esta clasificación tiene sus efectos:

i. Los derechos reales que se pueden constituir (hipoteca y anticresis sobre los inmuebles, prenda sobre los muebles) ,

ii. las formas de instrumentación (los derechos reales sobre inmuebles se instrumentan en escritura pública y su correspondiente inscripción, no exigiéndose estos requisitos para los muebles, a menos que sean registrables pero no requieren instrumento público) ,

iii. el tiempo exigido para adquirir el dominio –prescripción adquisitiva- los plazos son diferentes según el tipo de bienes: para los muebles se exigen 2 años, para los inmuebles se exigen 10 ó 20 años, según se tenga o no justo título. Se considera justo título para los 10 años la escritura pública que tiene el poseedor convencido de que el terreno es suyo, pero en realidad es una escritura defectuosa porque existe otra escritura sobre el mismo inmueble o parte de él (esto ha sido frecuente en loteos de terrenos mal realizados), en estos casos se le da derecho al que posee durante 10 años en estas condiciones a usucapir el bien.

iv. los efectos de la posesión :en las cosas muebles, la posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida, no ocurriendo en el caso de los inmuebles). La frase aplicable es “la posesión vale por título”. Por ejemplo se aplica en los casos de tercería de dominio, cuando se embargan bienes que son de propiedad de una persona por deudas de otra persona, si el dueño las tiene efectivamente puede alegar a su favor esta disposición

v. La competencia de los jueces, es decir la facultad del juez para entender en un caso determinado, (para los inmuebles es competente el juez del lugar de situación del bien, para los muebles el del lugar de situación del bien o el del domicilio del demandado).

2. fungibles o no fungibles. Son fungibles aquellas en que todo individuo de la especie

equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad (por ejemplo los cereales, el dinero-porque se considera su valor económico-, las mercaderías en general). Son no fungibles aquellas cosas con identidad propia, que no pueden sustituirse de forma perfecta (por ejemplo una casa, un automóvil, un libro incunable). Esta clasificación es importante por las transacciones que se pueden celebrar, por ejemplo sobre las cosas fungibles se pueden celebrar contratos de mutuo (que son de uso y consumo)I, como el mutuo comercial (que es el préstamo bancario) o el mutuo de semillas.

3. consumibles o no consumibles. Son consumibles aquellas cosas cuya existencia

termina con el primer uso para el que las posee y las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad (por ejemplo el dinero o los alimentos). Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se



hace, aunque sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse después de algún tiempo (por ejemplo un auto, los muebles de una casa)

4. divisibles o indivisibles. Son divisibles aquellas que sin ser destruidas enteramente

pueden ser fraccionadas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma (por ejemplo un litro de leche, el dinero). Son no divisibles las cosas cuando ello convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento, no pueden dividirse sin que se destruya o pierda su esencia (por ejemplo una estatua, un terreno cuyas dimensiones son las mínimas aceptadas por las reglamentaciones municipales).

5. principales o accesorias. Son principales las cosas que pueden existir por sí mismas (por

ejemplo un auto). Son accesorias las cosas cuya existencia está determinada por otra de la cual dependen y siguen la suerte de la principal. En este caso es importante tener en claro que la clasificación de las accesorias dado que el código las limita en dos categorías:

a. Frutos : son las cosas que periódicamente proceden de otra cuya sustancia no

alteran, estos pueden ser, naturales (por ejemplo una fruta), civiles (son las rentas que produce el dinero, por ejemplo un alquiler, los intereses) o industriales, en estos interviene el hombre solo en un momento que es el de la cosecha por ejemplo. Son accesorios porque siguen la suerte del principal, por ejemplo si se acaba el dinero (capital) no hay intereses

b. Productos: Los productos proceden de otra cosa, alterando la sustancia de la misma, de modo tal que una vez producido no vuelven a producirse (por ejemplo los minerales de una mina).

6. dentro o fuera del comercio. Están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no

fuere expresamente prohibida o dependiente de autorización pública. Las cosas están fuera del comercio, o por su inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa. Son absolutamente inenajenables: a) las cosas cuya venta fuere expresamente prohibida por ley (por ejemplo los bienes públicos del Estado) b) las cosas cuya venta se hubiere prohibido por actos entre vivos-contrato- o disposiciones de última voluntad-testamento- (por ejemplo si un bien ha sido constituido bajo el régimen de bien de familia). Son relativamente inenajenables las que necesiten autorización previa para su venta (por ejemplo los bienes de los menores).

7.6 . Clasificación de los bienes en relación a las personas Las cosas, consideradas en relación con las personas se clasifican en:

1. Bienes del Estado: éstos a su vez, se clasifican en: a. bienes públicos, estos están afectados al uso y goce de todos los

habitantes, no están en el comercio (por ejemplo calles, plazas, yacimientos arqueológicos, lagos navegables, etc.)

b. bienes privados, siendo igual al dominio privado de los particulares, el Estado tiene su uso exclusivo y puede enajenarlos conforme la ley civil (por ejemplo las tierras sin dueño, los yacimientos minerales, los bienes vacantes, etc.)

2. Bienes municipales: estos son los bienes que el Estado ha puesto bajo el dominio de las municipalidades.



3. Bienes de la Iglesia: y estos a su vez, se clasifican en bienes públicos o privados, los primeros son los que están directamente afectados al culto.

4. Bienes particulares: son las cosas que no fuesen bienes del Estado, de las municipalidades o de las iglesias. Sus titulares pueden administrarlos, aprovechar sus frutos y productos, disponer de ellos conforme a la ley común y reclamarlos cuando un tercero los tenga indebidamente en su poder.

5. Cosas susceptibles de apropiación privada (por ejemplo los peces, los tesoros abandonados, etc.), son aquellos que no tienen dueño o han sido abandonados por sus dueños, de modo tal que cualquier persona puede apropiarse (hacerse dueño) de ellos.

Derechos industriales y comerciales: marcas y designaciones, nombre comercial, dibujos y modelos industriales, patentes de invención

Como se sostuvo anteriormente, los derechos intelectuales integran el patrimonio de una

persona. La creación intelectual es un bien inmaterial, que se logra objetivando la idea que lo expresa. Su protección se llama propiedad intelectual o derechos intelectuales. Dentro del amplio concepto de propiedad (o derecho) intelectual entran, dos grandes ramas, el derecho de autor y la propiedad industrial (o comercial).

En nuestro sistema se protegen los siguientes derechos intelectuales:

Derechos de autor: tutelados por la ley 11.723. Para esta ley, autor es el creador de una obra que mira a la satisfacción intelectual o espiritual, que ésta produce, sea en el orden de la verdad, de la belleza o del entretenimiento. Regula concretamente los derechos de autor de obras científicas, literarias y artísticas, confiriéndole protección al autor durante toda su vida y a sus herederos por 70 años. Tutela el modo de expresión de las ideas. Estos se registran en el Registro Nacional de Derechos de Autor.

Patentes: son los inventos que a su vez se clasifican en: 1) patentes de invención

(ley 24.481, modificada por ley 24.572); 2) las creaciones citogenéticas (ley 20.247); 3) patente de modelos y diseños industriales (decr. ley 6673/63), y 4) modelos de utilidad. Todo aquello que está regido por la ley de patentes de invención, de modelos o diseños industriales y de marcas, tiende directa o indirec-tamente, a la satisfacción de necesidades o comodidades materiales. Esto último constituye lo que se conoce como propiedad industrial. La ley confiere protección para las patentes de invención de 20 años improrrogables y 10 para los modelos de utilidad. Durante ese tiempo el propietario del derecho puede explotarlo u otorgar licencias (permitiendo la explotación por un tercero contra el pago de un canon) . Estos derechos se registran en el Instituto Nacional de Propiedad Industrial, en el Registro de Patentes

Marcas registradas: tuteladas por la ley 22.362. la marca es el signo o símbolo

que distingue e identifica un determinado producto, en este caso la ley le otorga una protección de 10 años, prorrogables siempre que se pruebe su uso durante los últimos años .Estos derechos se registran en el Instituto Nacional de Propiedad Industrial, en el Registro de Marcas



Estos derechos intelectuales conforman una categoría intermedia dentro de la clasificación

de los derechos patrimoniales, ya que tienen una faz extrapatrimonial que es el derecho moral del autor a la integridad de su obra, y una faz patrimonial que es el derecho a disfrutar de las ganancias que produce la venta o reproducción de su obra registrada en cualquiera de las tres categorías



MÓDULO 3: HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

8-LOS HECHOS JURÍDICOS 8.1. Los hechos jurídicos. Definición. Es importante distinguir el hecho jurídico del simple hecho, este último es el hecho objeto de los actos jurídicos (por ejemplo un contrato de trabajo tiene como objeto un hecho); en este caso el hecho que importa es el que da origen a la relación.

Este elemento de la relación jurídica se encuentra definido en el Artículo 896 del Código Civil que dice: “Los hechos de que se trata en esta parte del Código son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones”. La expresión “susceptibles de producir” y la enumeración de sus efectos lo marca claramente como la causa que le da el origen a las relaciones jurídicas. No se debe olvidar cada relación jurídica hasta aquí expuesta, cuando se analizó en módulos anteriores la clasificación de los derechos subjetivos. Cada derecho subjetivo tiene su propia causa fuente; por ejemplo los derechos potestativos, los derechos reales, los derechos humanos y los derechos intelectuales tienen su causa en la ley; y los derechos creditorios (obligaciones o derechos personalísimos) tienen su causa fuente en la ley, la voluntad unilateral, los contratos, cuasicontratos, delitos o cuasidelitos. Cada una de las causas fuentes mencionadas es una especie de hecho jurídico. Método del Código Civil Efectos: Adquisición. Transmisión. Extinción Clasificación. En el Código Civil se encuentran regulados en la sección II del libro II, en esta sección se resumen, según Buteler1, en esta sección se generalizan los hechos lo que es altamente positivo y se tratan cuatro cuestiones: “1) los hechos jurídicos en general y su clasificación, 2) teoría del acto voluntario, 3) la teoría del acto jurídico y 4) la teoría del acto ilícito, o si se quiere, la teoría de la responsabilidad civil por los actos ilícitos…”

Los hechos jurídicos producen los efectos mencionados en el artículo que los define y a su vez se clasifican según el siguiente esquema:

1 Buteler Cáceres, José A. Manual de Derecho Civil. Parte General. Córdoba. - Advocatus – 2000. Pág.196



Hecho

jurídico

Natural

Humano

Voluntario

Involuntario

Ilícito

Lícito

Delito

Cuasidelito

Simple

Acto voluntario

Acto

Jurídico

¿Qué comprende cada clase?

Hechos jurídicos naturales, como por ejemplo el nacimiento, la muerte, la destrucción natural de una cosa, el derrumbe de un edificio por un terremoto, etc. Estos si bien son hechos en los que no intervino la voluntad del hombre, son jurídicos en tanto producen consecuencias para el derecho.

Los hechos jurídicos humanos son voluntarios o involuntarios. Se consideran que

son voluntarios si son realizados con discernimiento (capacidad general de razonar, de conocer, aumenta a medida que el sujeto crece o madura). Carecen de discernimiento, conforme con el Art. 921 del CC: los menores de 10 años para actos que contraríen la ley, los menores de 14 años para actos que no contraríen la ley, los dementes, o personas que por cualquier circunstancia se halle privada de razón, por Ej. un golpe en la cabeza), intención (la posibilidad de dirigir la voluntad hacia lo querido o deseado, sobre la base del discernimiento) y libertad (la posibilidad de movimiento –libertad física- y la posibilidad de decidir sin presión externa –libertad moral-). Los hechos involuntarios, que son los ejecutados sin discernimiento, intención y libertad, no producen obligaciones salvo que causaran daño en otro, y si con el daño se enriqueció el autor del hecho y en la medida de ese enriquecimiento.

Los hechos voluntarios a su vez se dividen en lícitos e ilícitos, según sean conformes

o contrarios a la ley. Los hechos voluntarios ilícitos pueden ser: delitos (supone la intención de causar un daño) o cuasidelitos (se causa el daño aunque no haya habido intención, es por culpa –imprudencia, negligencia o impericia-) y los lícitos son los actos jurídicos y los simples actos voluntarios.

Los actos lícitos e ilícitos. Noción. Presupuestos de la responsabilidad civil



Los hechos voluntarios se clasifican en lícitos e ilícitos como se mencionó anteriormente, el Art. 898. del Código dice: “Los hechos voluntarios son lícitos o ilícitos. Son actos lícitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar alguna adquisición, modificación o extinción de derechos.” Los hechos voluntarios lícitos pueden ser: simples actos voluntarios o actos jurídicos. Los primeros no tienen por fin inmediato crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones sino que la ley es las que les adjudica a ellos algún efecto jurídico, por ejemplo el que hace reparaciones urgentes en la propiedad de un amigo ausente, no tiene en miras o sea por fin inmediato entablar una relación jurídica (el arreglo de una casa). Sino simplemente prevenir un perjuicio patrimonial al amigo ausente. La ley, es entonces, la que establece más allá de la intención de ésta persona que el beneficiado por esa reparación debe indemnizar al amigo benefactor y dentro de la medida del beneficio que obtuvo por los gastos hechos por su amigo. Los actos jurídicos2, tienen por fin inmediato establecer relaciones jurídicas, es decir, crear, modificar, extinguir o transferir derechos y obligaciones. Es decir, la ley permite en

2 Art. 944. “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas

relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”. 3 Art. 1.072. “El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama

en este código "delito"” 4 Art. 1.109. “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la

reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho

civil. Cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores hubiere indemnizado una parte

mayor que la que le corresponde, podrá ejercer la acción de reintegro. (Párrafo incorporado por Art. 1° de la Ley N°

17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)” 5 Art. 1.197. “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse

como a la ley misma.” 6 Art. 921: “ Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores

impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fuesen

practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente están sin uso de razón”. 7 Buteler Cáceres, José A. Op. Cit. Pág. 205 8 Art. 1.145. “El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito,

o por signos inequívocos. El consentimiento tácito resultará de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoricen

a presumirlo, excepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de la voluntad; o que las partes

hubiesen estipulado, que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino después de llenarse algunas formalidades.”

Art. 1.146. “El consentimiento tácito se presumirá si una de las partes entregare, y la otra recibiere la cosa ofrecida o

pedida; o si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que hubiera hecho si su intención fuese

no aceptar la propuesta u oferta.”

9 Art. 1.878. “Entre ausentes la aceptación del mandato no resultará del silencio del mandatario, sino en los casos

siguientes:1° Si el mandante remite su procuración al mandatario, y éste la recibe sin protesta alguna;2° Si el

mandante le confirió por cartas un mandato relativo a negocios que por su oficio, profesión o modo de vivir

acostumbraba recibir y no dio respuesta a las cartas.” 10 Buteler Cáceres, José. Op. Cit. Pág. 210 11 Citar: Lexis Nº 9204/009095. HECHOS JURÍDICOS / 03.- Actos voluntarios / a) Rivera, Julio César

(autor)Generalidades .INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL. LexisNexis.2007 12 Buteler Cáceres, José. Op. Cit. Pág.215 13 Artículo 784°:”El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en

pago, tiene derecho a repetirla del que la recibió”. 14 Buteler Cáceres, José. Op. Cit. Pág.248 15 Artículo 512°”La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias

que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y

del lugar”



numerosos casos que la libre voluntad de las partes debidamente manifestada y exteriorizada, funcione como un hecho que produce una posterior obligación o sea, permitir la libre voluntad de los sujetos para obligarse, entonces los sujetos no se encuentran directamente obligados por la norma, sino que por medio de una manifestación de voluntad se someten a ciertas obligaciones, por ejemplo, cuando firman un contrato del cual nacerán derechos y obligaciones para ambas partes o cuando una persona libra un testamento. Los actos ilícitos son una de las causas fuentes de las obligaciones y se denominan delitos o cuasidelitos. Los delitos3 son aquellos ejecutados con dolo, es decir, con la intención o

16 Artículo 930° “En los actos ilícitos la ignorancia o error de hecho sólo excluirá la responsabilidad de los agentes, si

fuese sobre el hecho principal que constituye el acto ilícito.” 17 Buteler Cáceres, José. Op. Cit. Pág. 250 18 Rivera , Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/013466. “Como síntesis del campo cubierto por este error, debe

expresarse que como error de hecho se circunscribe a los supuestos de "disenso" (el ejemplo de comodato por

compraventa), y al de error en la "declaración", como si se firmara un contrato de compraventa en vez del poder que

se quería firmar.El efecto de este error, siempre que sea excusable, es la anulabilidad del negocio que es de nulidad

relativa (conf. Spota) y total, no parcial, a estar a la letra del artículo 924 Ver Texto (en contra Borda y Llambías, para

quienes el error sobre la naturaleza del acto, lo torna inexistente).” 3 Art. 1.072. “El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama

en este código "delito"” 4 Art. 1.109. “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la





















del lugar” 16 Artículo 930° “En los actos ilícitos la ignorancia o error de hecho sólo excluirá la responsabilidad de los agentes, si



propósito de causar un daño, y los cuasidelitos4 son aquellos que se ejecutan con “culpa”.es decir con imprudencia o negligencia.

Estos hechos generan una obligación de reparar, por eso se dice que es causa fuente, y a esa obligación se la denomina responsabilidad civil. Esta responsabilidad, sin embargo, no solo






quienes el error sobre la naturaleza del acto, lo torna inexistente).” 4 Art. 1.109. “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la



























quienes el error sobre la naturaleza del acto, lo torna inexistente).”



surge de los ilícitos, sino que a veces tiene otros motivos que la generan como se verá sintéticamente a continuación: Responsabilidad en general implica la obligación de reparar el daño causado y esta responsabilidad puede ser civil o penal. La responsabilidad civil se configura una vez que se presentaron cinco presupuestos:

1. Antijuridicidad: este presupuesto se relaciona con la violación del deber genérico de “no dañar”, este presupuesto se puede violar por acción o por omisión.

2. Daño: que es el menoscabo que se sufre en el patrimonio (daño material) o en las afecciones y los sentimientos (daño moral) de la víctima.

3. Nexo causal: es la relación causa efecto, en este presupuesto se verifica si la acción ha dado efectivamente lugar al daño causado.

4. Imputabilidad: procede cuando el acto es voluntario. 5. Factores de atribución: estos responden a la pregunta del motivo por el cual se

debe reparar el daño causado, estos factores pueden ser: a. Subjetivos: en este caso se responde por el hecho propio (es el caso de

haber cometido un delito o un cuasidelito o no haber cumplido con un deber u obligación)

b. Objetivos: en estos casos ya no se responde por el hecho propio, sino que se puede responder, entre otras causas, por:

i. El hecho ajeno (es el caso de los empleadores por el hecho de sus dependientes, el de los padres, la responsabilidad del guardador en general)

ii. Las cosas a cargo, si la cosa es peligrosa se configura la teoría del riesgo creado.

iii. La garantía de seguridad: que es la que se da por ejemplo cuando se comercializan cosas de manera masiva o en la actividad de la construcción, es la seguridad a terceros de indemnidad (es decir de “no daño”)

iv. Abuso del derecho: en este caso se responde por ejercer abusivamente un derecho conferido por la ley o por un particular.

v. Enriquecimiento sin causa: por ejemplo cuando se paga por error.

Esta responsabilidad civil puede ser tanto contractual como extracontractual. Es extracontractual cuando se causa un daño fuera del contrato. Es contractual cuando se incumple un contrato. Si es extracontractual prescribe a los 2 años, si es contractual prescribe a los 10 años.

8.2. La teoría general del acto voluntario. La voluntad jurídica. Definición. La voluntad es esencial para definir la validez y las consecuencias que generan los actos según sean voluntarios o no, constituye un elemento esencial de la capacidad de hecho, ya que sin voluntad no se la posee. La voluntad aparece en varios casos como elemento esencial, por ejemplo: se refleja en el domicilio real, que tiene la característica de ser voluntario; además constituye el presupuesto para que haya contrato ya que el mismo implica un acuerdo de



voluntades, y los contratos se encuentran regidos por la autonomía de la voluntad 5; y en general en las relaciones jurídicas. La voluntad jurídica se encuentra compuesta por elementos internos y externos, tal como señala es siguiente esquema:

5 Art. 1.197. “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse


























Elementos de la

Voluntad

jurídica

Internos

Externos

Discernimiento

Intención

Libertad

Manifestación de

La voluntad

Elementos internos y externos del acto voluntario: enunciación Los elementos internos Los elementos internos son los llamados elementos morales y se refieren a la persona misma y su proceso de comprensión y libertad; los elementos externos, llamados también elemento material, se refieren a las diferentes maneras que tiene la voluntad de exteriorizarse. Es sumamente importante comprender que la noción de voluntad jurídica es una suma de estos dos elementos, ya que se pueden poseer internamente pero si no se manifiestan ninguna consecuencia se produce, básicamente se podría decir que la fórmula de la voluntad jurídica es:

VOLUNTAD JURÍDICA = ELEMENTOS INTERNOS + ELEMENTO EXTERNO

Estos elementos se estudian por separado por cuestiones didácticas, pero es importante tener siempre presente el esquema anterior y la fórmula propuesta porque todos están íntimamente interrelacionados entre sí El discernimiento. Definición. Actos lícitos e ilícitos. Causas obstativas. El discernimiento se refiere a la “aptitud general de conocer”, esta es la que permite distinguir lo bueno de lo malo, la posibilidad de comprender las consecuencias de los actos que se está realizando; esta aptitud depende del grado de madurez que se haya alcanzado y puede faltar por la edad o por la falta de salud mental. Respecto de la edad se establece que las personas carecen de discernimiento para los actos lícitos son los menores de 14 años (en este caso se exige que comprendan la utilidad de los actos que celebran); y respecto de los actos ilícitos no lo poseen los menores de 10 años (en este caso solo se exige que distinga lo bueno de lo malo), a los que no hayan cumplido los 10 años se los denominará inimputables. Luego de esas edades sí pueden comprender las consecuencias de los hechos que realizan en ambas esferas, los menores que hayan cumplido los 14 años son relativamente incapaces para la ley hasta los 21 años como se estudió en los módulos anteriores.



Respecto de la salud mental, el discernimiento como aptitud de conocer requiere que la persona pueda tener la cabal comprensión de los actos que ejecuta6, por eso la falta de salud mental es un obstáculo para el discernimiento, es por ello que los dementes y los sordomudos que no se saben dar a entender por escrito (asimilados como casos) y que han sido declarados incapaces por sentencia carecen de discernimiento y se encuentran también dentro de la categoría de las incapacidades absolutas de hecho. Además de la falta de edad y de salud mental, el discernimiento puede faltar momentáneamente o por un tiempo por ejemplo por un accidente cerebro vascular, un infarto, cuando se han consumido estupefacientes o alcohol, entre otras cuestiones. Al respecto es importante destacar que para los hechos ilícitos rige el Art. 1.070 que dice. “No se reputa involuntario el acto ilícito practicado por dementes en lúcidos intervalos, aunque ellos hubiesen sido declarados tales en juicio; ni los practicados en estado de embriaguez, si no se probare que ésta fue involuntaria.”, este último establece la capacidad delictiva de las personas. En conclusión entonces, el discernimiento como aptitud general de conocer no posee vicios, o se tiene o no se tiene, si se carece del mismo las causas pueden ser la falta de madurez, la falta de salud mental o la privación de la razón en las circunstancias expuestas.

6 Art. 921: “ Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores

























La intención. Definición. Vicios. Prueba. La intención como segundo elemento interno de la voluntad implica el propósito de realizar un acto determinado, es el discernimiento en el acto según Buteler7, se refiere a la capacidad de reflexionar para tomar una decisión. Este elemento de la voluntad puede estar viciado por error o dolo. En el primer caso se habla de error o ignorancia y parte de la misma persona que no conocía una situación determinada o se equivocó respecto de esta, por ejemplo si paga dos veces la misma factura de teléfono se configura el “pago por error” y este acto carece de validez, por lo que el monto pagado indebidamente deberá imputarse a la próxima factura. Este error puede ser de hecho o derecho como se verá enseguida. En cambio en el caso del dolo la equivocación proviene del acto de un tercero que engaña a quien realiza el acto, en este caso también el acto carece de validez. La libertad. Definición. Vicios Prueba La libertad como tercer elemento interno es un concepto amplio que abarca dos tipos de libertad:

La libertad física, que es la libertad de movimiento o de locomoción y que puede ser viciada por la llamada “fuerza física irresistible”.

7 Buteler Cáceres, José A. Op. Cit. Pág. 205 8 Art. 1.145. “El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito,























La libertad moral, o libre albedrío que es la libertad de elección y que puede estar viciada por la denominada “violencia moral, o intimidación o vis compulsiva”.

Cada vez que se presenta un vicio en alguno de los elementos internos o se carece de discernimiento el acto pasa a ser un acto involuntario, por lo tanto no produce las consecuencias que estaba destinado a producir. Estos vicios se estudiarán en profundidad enseguida.

El elemento externo: La manifestación de la voluntad Denominaciones Diversos modos de manifestación: Positiva. Tácita. Por el silencio. Presumida por la ley Este elemento material se explicó como la exteriorización de los elementos internos de la voluntad, y existen distintos modos de manifestación, a saber:

Manifestación expresa: se encuentra caracterizada en el Art. 917 que dice: “La expresión positiva de la voluntad será considerada como tal, cuando se manifieste verbalmente, o por escrito, o por otros signos inequívocos con referencia a determinados objetos.” Al hacer referencia a otros signos inequívocos se comprenden situaciones en las que no se dice nada pero es ostensible la manifestación de la voluntad, por ejemplo si una persona que se encuentra en la parada del colectivo estira su mano al acercarse éste a la parada, o cuando en un Kiosco se señala lo que se quiere comprar sin decir nada. Esta exteriorización a su vez puede ser formal o no formal, es formal según el Art. 916 cuando se deba expresar según lo que indica la ley (por ejemplo: la compraventa de una casa se debe realizar por escritura pública).

Manifestación tácita: se explica en el Art. 918 que dice: “La expresión tácita de la

voluntad resulta de aquellos actos, por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exija una expresión positiva, o cuando no haya una protesta o declaración expresa contraria.”. Y se completa en los Art. 1145, 2º parte8 y 1146, que terminan de delimitar los aspectos esenciales de esta expresión de la

8 Art. 1.145. “El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito,
















voluntad. Es decir, es la voluntad que se presume dadas las circunstancias mencionadas en los artículos citados. Es necesario, obviamente, que no se exija la manifestación expresa y que no exista declaración en contrario. Por ejemplo si ante la propuesta de comprar un auto a otra persona la misma le entrega el auto, se presume que ha consentido tácitamente el contrato.

Manifestación por el silencio: en nuestro sistema “el que calla nada dice”, sin embargo,

existen ciertas excepciones, tal como lo establece el Art. 919 que dice: “El silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.”. Cada excepción tiene una normativa específica:

o obligación de explicarse por la ley: tal como lo establece el Art. 1.031. “Todo aquel

contra quien se presente en juicio un instrumento privado firmado por él, está obligado a declarar si la firma es o no suya.” Existe una variedad de casos en los que existe esta obligación además de esta, por ejemplo la aceptación del mandato según el Art. 18789, o cuando una persona es llamada a juicio para reconocer un contrato y no va, o cuando en el pliego de preguntas de la prueba confesional, que







quienes el error sobre la naturaleza del acto, lo torna inexistente).” 9 Art. 1.878. “Entre ausentes la aceptación del mandato no resultará del silencio del mandatario, sino en los casos
















es la que tiene que contestar el demandado, éste se queda callado ante alguna pregunta del accionante.

o Obligación de explicarse por las relaciones de familia: esto se da en el caso de que una persona sea llamada para reconocer un hijo y no asista a la audiencia, se presume que la paternidad es suya.

o Obligación de explicarse a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes: Por ejemplo10: si un comerciante que vende solo libros de estudio empieza a recibir de una editorial libros de novelas clásicas y nada dice, la editorial puede presumir que ha aceptado y puede debitar el importe de la cuenta corriente.

8.3. Divergencia entre el elemento interno y el externo de la voluntad jurídica Distintas teorías. La teoría de la voluntad. La teoría de la declaración. Las teorías intermedias. La teoría de la apariencia Régimen del Código Civil Argentino Derecho comparado

Es importante, como se ha sostenido anteriormente que los elementos internos y el elemento externo se sumen para lograr efectos en el mundo del derecho, sin embargo puede haber falta de coincidencia, por ejemplo cuando se expresa algo que no se tiene la intención de expresar, algo diferente a lo querido. En estos casos se plantean cuestiones relativas a la posibilidad de que esos actos sean válidos y además los criterios de interpretación que se deben utilizar para determinar qué es lo correcto, si lo que se quiso o lo que se manifestó

Respecto de este dilema se han planteado teorías que trataron de dar respuesta y que son expuestas excelentemente por Rivera11, que sostiene: “La tesis que hace prevalecer la voluntad 10 Buteler Cáceres, José. Op. Cit. Pág. 210 11 Citar: Lexis Nº 9204/009095. HECHOS JURÍDICOS / 03.- Actos voluntarios / a) Rivera, Julio César










quienes el error sobre la naturaleza del acto, lo torna inexistente).” 11 Citar: Lexis Nº 9204/009095. HECHOS JURÍDICOS / 03.- Actos voluntarios / a) Rivera, Julio César





interna debería reconocer la ineficacia de las declaraciones por error; admitiría su ineficacia en caso de simulación; y en la interpretación, perseguiría el conocimiento de lo efectivamente querido por el declarante. La opinión contraria limitaría el margen de anulabilidad de las declaraciones erradas; protegería al tercero de buena fe que ha adquirido derechos en virtud de un acto simulado; y en la interpretación de un acto jurídico, buscará saber qué es lo que pudo entenderse de la declaración, conforme a la buena fe y los usos del tráfico. La doctrina francesa, expuesta originariamente por el alemán Savigny, considera que el efecto jurídico se produce por consecuencia de la voluntad interna, y no por la declaración que de ella se hace. Ripert y Boulanger, siguiendo a Salleilles, exponen que la doctrina que considera que lo determinante es la declaración de voluntad confunde el fondo con la prueba. En concreto dicen que la voluntad interna es la única que tiene valor de obligación (subrayado en el original), pero el público sólo conoce esta voluntad por su declaración. Una persona no está obligada por su declaración de voluntad, sino porque adquirió un compromiso que creó para ella una obligación moral y jurídica; la declaración revela simplemente la existencia del compromiso .De adoptarse la doctrina francesa, como lo hace el Código Napoleón, y en principio lo hizo también el Código de Vélez Sarsfield, debe rendirse tributo a la voluntad interna, admitiendo que los efectos jurídicos se producen a tenor de ella, aunque de la declaración pudiere surgir un efecto distinto. De modo que para interpretar los actos jurídicos habrá de atenerse a lo que la parte quiso decir, y serán anulables las declaraciones en que ha mediado error; naturalmente, también aquellas en que la voluntad está viciada por el dolo o la violencia de la contraparte. La doctrina de la voluntad prescinde de ponderar el elemento de comunicación que tiene la declaración de voluntad, y por ende, las expectativas que puede causar en el destinatario de la misma. Por lo demás, nada hay más mutable que la voluntad: ahora quiero una cosa y dentro de un instante otra distinta. En cambio, si digo me comprometo, ello tiene carácter definitivo porque genera una expectativa de "definitividad" en el destinatario del compromiso (Larenz). Finalmente, en sus últimas consecuencias, la teoría de la voluntad interna llevaría a reconocer la reserva mental (digo que quiero, pero en realidad no quiero), como un supuesto de ineficacia de la declaración. Cierto es que ningún ordenamiento admite la reserva mental; la ineficacia de la reserva mental es un postulado imperativo del orden jurídico (Von Tuhr).Esta teoría, que según algunos autores ha sido la adoptada por el Código Civil alemán, hace prevalecer la declaración de voluntad por encima de lo querido efectivamente por el autor de ella. Por qué razones. En primer lugar, porque la declaración de voluntad es entendida en una doble función: comunicación y autodeterminación. Al ser determinante, la declaración de voluntad tiene por finalidad inmediata un determinado efecto jurídico (lo que vale para los actos jurídicos es que el efecto de derecho es querido inmediatamente por las partes: Art. 944).Y al ser manifestación de comunicación social, es interpersonal, y debe tenerse en cuenta cómo ese tercero pudo haber entendido la declaración. Pero todavía ésta no es la respuesta buscada, porque aun cuando se tuvieran en cuenta las expectativas del tercero creadas por la declaración de voluntad, bien podrían sacrificarse estas expectativas en aras de lo efectivamente querido por el declarante. La respuesta del porqué prevalece la declaración por encima de lo querido internamente, emana de dos razones











fundamentales:- la primera es que la relación jurídica no nace de la voluntad, sino de la declaración; no nace del querer, sino del comprometerse, como lo vimos en el número anterior;- la segunda, que tiene radical importancia en el ámbito de la interpretación del acto voluntario, tiene como fuente la idea de responsabilidad del declarante (subrayado en el original) por el significado de su declaración, el cual le es imputable (Larenz).Dado que en el ámbito de lo social, sigue diciendo Larenz, no existen actos sin responsabilidad, quien hace una manifestación de voluntad frente a otros es responsable de los medios de expresión por él elegidos. Le incumbe el deber de elegirlos de forma que el destinatario, en tanto que preste la atención debida, los entienda en el sentido dado por el declarante. Si éste se expresa defectuosamente, y por ello el destinatario le entiende en sentido distinto del dado por el declarante, aquél podrá hacer valer la declaración en el sentido en que pudo entenderse obrando de buena fe. Una aplicación estricta de la doctrina alemana llevaría a prescindir absolutamente de lo querido, y por ende, a borrar los vicios de la voluntad, particularmente el error; y en la interpretación de los actos jurídicos descartaría ab initio lo efectivamente querido por el declarante. Más allá de que, como se verá en los números siguientes, ninguna legislación paga tan caro tributo a la doctrina de la declaración, llevada ésta a su extremo, incurriría en el mismo error en que incurrió la doctrina de la voluntad invirtiendo los roles: para conceder pleno amparo al destinatario de la declaración, desampararía absolutamente al declarante cuando su expresión de voluntad no coincide con lo efectivamente querido (Orgaz, Arauz Castex).Dice Castán Tobeñas que en la actualidad, la lucha entre ambas corrientes de pensamiento parece agotada, y prevalecen en la doctrina las posiciones intermedias. Se ha comprendido que las teorías extremas en esta materia conducen a consecuencias intolerables, y se trata de buscar soluciones prácticas en las que quede superado el dualismo entre el principio de la voluntad y el de la responsabilidad del declarante por el sentido objetivo de su declaración. Ello ha acaecido fundamentalmente a través de la distinción entre las declaraciones recepticias y no recepticias. Las declaraciones recepticias deben ser analizadas en cuanto a su validez e interpretadas, en principio, conforme a lo efectivamente querido por el declarante. Pero al estar dirigidas a otro sujeto, esa indagación de la voluntad real se hará a través de la declaración. De modo que se admite la invalidez de la declaración cuando el error ha sido excusable, pero no se aceptan la reserva mental, ni el error inexcusable, y el acto simulado mantiene sus efectos frente al tercero de buena fe. Y en orden a la interpretación, se tendrá en cuenta lo que las partes verosímilmente pudieron entender, obrando de buena fe y de acuerdo con los usos del tráfico…En cuanto a las declaraciones no recepticias (como el testamento), que tienen una función exclusiva de conocimiento, la voluntad interna prevalece sobre lo declarado, siempre que esa voluntad interna tenga alguna expresión, así incompleta, en la declaración (Orgaz).Nuestro Código suscribe la doctrina de la voluntad, según se evidencia en su reglamentación del acto voluntario, para el cual deben hallarse presentes los denominados elementos internos, en particular la intención. Por lo demás, nuestro Código regula los denominados vicios de la voluntad, entre ellos, el error, cuya presencia autoriza a nulificar el acto. Sin embargo, nuestro Código ha sabido hallar las soluciones prácticas de que habla Castán Tobeñas. Así, para que el error anule el acto debe ser de hecho, esencial y excusable. De modo que el error de derecho, y el error de hecho no esencial o inexcusable, si bien conservarían por hipótesis la virtualidad de afectar la voluntad interna, no autorizan a anular el acto. Desde ya que nuestro Código no acepta la reserva mental, y además protege al tercero de buena fe frente al acto simulado.”.

En definitiva, en estos casos lo estudiado respecto de los vicios de la voluntad (que se

tratan a continuación) es esencial para determinar la validez de las declaraciones, ya que si la voluntad se encuentra viciada por error, solo o violencia, el acto valdrá según lo que las partes quisieron decir y no según lo expresado. Todo esto bajo las condiciones de que por ejemplo el error sea de hecho, esencial y excusable, dado que no cualquier error invalida la intención. Esta regla es relevante a la hora de interpretar los actos jurídicos, porque en este caso también la falta



de divergencia convierte a un acto voluntario en involuntario y no produce las consecuencias que inicialmente estaba destinado a producir.

8.4.LA IMPUTABILIDAD EN LOS ACTOS VOLUNTARIOS Los actos voluntarios, es decir aquellos en los que la voluntad jurídica no presenta vicios y ha sido correctamente manifestada, producen las consecuencias que las partes previeron o que la ley prevé, por ejemplo, si dos partes realizaron una compraventa, el contrato producirá el efecto del traspaso de la propiedad de la cosa a cambio de un precio en dinero; si se cometió un delito el autor deberá responder no solo penalmente sino también civilmente por los daños causados Las consecuencias de los actos voluntarios: noción. Diversas teorías. La teoría de la causalidad adecuada Clasificación de las consecuencias Causalidad y responsabilidad: distinción y relaciones Son imputables al autor del hecho voluntario, las consecuencias inmediatas y consecuencias mediatas de su obrar. Las inmediatas son aquellas que acostumbran suceder según el curso natural, normal y ordinario de las cosas. Las mediatas, son aquellas que el autor hubiese previsto o hubiese podido prever empleando la debida atención y conocimiento. No son imputables, en principio, las consecuencias puramente casuales, que son las que no pueden preverse salvo si debían resultar si o si, según las intenciones que tuvo el autor al ejecutar el hecho. Tampoco son imputables las consecuencias remotas, que no tienen, con el hecho un nexo de causalidad suficiente. Estas consecuencias son sumamente relevantes al establecer el nexo causal como presupuesto de la responsabilidad analizada sintéticamente antes y la posibilidad de responder por los efectos de la acción realizada. Es similar a la relación causa efecto, puesto que realizado un hecho voluntario no se debe responder por todas las consecuencias sino solo por las que establece la ley. Gráficamente, imagine el efecto de una piedra que se tira en un estanque de agua calma, la piedra (acción) comienza a producir ondas (consecuencias); pues bien, la ley dice que no se debe responder por todas ellas, sino solo por algunas. En el Código Civil se encuentran reguladas en los artículos 901 y 906, tal como se detalla a continuación:

Consecuencias inmediatas: el Art. 901 dice: "Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código „consecuencias inmediatas‟. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman „consecuencias mediatas‟. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman „consecuencias casuales‟". El artículo 903 dice: "Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de ellos".

Consecuencias mediatas: al respecto el Art. 904 dice: “Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlo”.

Consecuencias casuales: Al respecto el Art. 905 dice: “Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho.”

Consecuencias remotas: Al respecto el Art. 906 dice: “En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad.”



En realidad en este caso existe un desacierto técnico porque estas son casuales, debido a que la reforma del Art. 906 no contempla que estas ya no se aplican. Por ejemplo: en la responsabilidad extracontractual, si en el cruce de una bocacalle un automóvil embiste a otro que va pasando, y en el auto embestido van personas que resultan lesionadas. La consecuencia inmediata son los daños en el vehículo y que las personas sufran daños (es lo que se espera según el normal acontecimiento de las cosas), la consecuencia mediata es que estas personas tengan que ser trasladadas a un centro asistencial por las heridas (esto se puede prever), las casuales es que sean operadas y que en la operación una fallezca como consecuencia de un paro cardíaco por la anestesia (esta es casual, no se puede prever)

En la doctrina existen teorías que tratan de explicar estas relaciones entre causa y efecto, entre ellas la Teoría de la causa adecuada12 en la que Kries entiende que lo “previsible” tiene que apreciarse in abstracto, es decir según lo normal que depara el curso de la vida

8.5.-La imputabilidad en los actos involuntarios. Definición. Efectos Régimen del Código Civil Principio y excepciones En un principio no se responde por las consecuencias de los hechos involuntarios, según lo que dispone el Artículo 900 del Código Civil que dice: “Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad, no producen por sí obligación alguna”. Sin embargo cuando estos hechos provocan un daño porque por ejemplo el autor del ilícito no tenía conciencia de lo que estaba haciendo, la ley, bajo determinadas circunstancias y en determinadas ocasiones prevé igualmente una indemnización por equidad. Por ejemplo en un caso muy conocido una persona muy famosa embistió a unas personas que estaban esperando un colectivo, pero no a propósito sino porque en ese momento estaba sufriendo un infarto. El juez, aunque la persona estaba privada de discernimiento de manera involuntaria, no miró al autor del daño sino a las víctimas, por lo que aplicó la reparación por equidad al tratarse de patrimonios muy desiguales y desproporcionados.

12 Buteler Cáceres, José. Op. Cit. Pág.215 13 Artículo 784°:”El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en












9.-LOS VICIOS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS. 9.1. Los vicios de la voluntad. Definición. Enumeración legal. Consecuencias. Prueba. Hasta ahora se trató la teoría de la voluntad de manera introductoria, se enumeraron los elementos que la componen y se dijo que los elementos internos (intención y libertad) pueden estar viciados, y que el discernimiento no, o está o se carece del mismo. Es importante, como se dijo antes, tener en cuenta estos vicios de la voluntad para saber cuándo se está ante un acto o hecho involuntario, dadas las consecuencias por las que se debe responder. Por ello ahora se aborda un estudio detallado de los vicios de la intención y la libertad.

Se comenzará por los vicios de la intención, estos son el error y el dolo, gráficamente:

Vicios en la

Intención

Error

Dolo

Hecho

Derecho

Esencial

excusable

Inexcusable

-Grave

-Daño importante

-Causa determinante de

la acción

9.2. EL ERROR Y LA IGNORANCIA Noción. Si bien ambos implican estados psicológicos diferentes, no cabe distinguirlos a los efectos jurídicos. Sí es importante distinguir entre error de hecho (el que recae sobre las circunstancias del acto) y de derecho (el que recae sobre las leyes), dado que ambos sí producen consecuencias diferentes. ERROR DE DERECHO. Definición. Regla general: fundamento Excepciones Efectos Respecto de este tipo de error dice el Código Civil en su artículo 20°: “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley”. El artículo habla de excepciones previstas por la ley; en cambio a diferencia de éste el Código dispone en el Artículo 923°: “La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos”; este artículo establece una norma absoluta.



Pero, ¿cuáles son esas excepciones del Art. 20 entonces? Se tratan como excepciones dos que no lo son porque se fundan en causas diferentes al error de derecho, éstas son:

1. Pago por error, contemplado en el Art. 78413, el fundamento de esta excepción es el enriquecimiento sin causa de quien recibiere el pago, por ejemplo, si una persona comprendida en una excepción impositiva paga el 100% porque desconocía la norma y en realidad le corresponde el 30%, entonces el Organismo que percibió el pago debe imputarle el sobrante al siguiente periodo.

2. Transacción sin causa, contemplada en el Art. 858, que dice: “La transacción es rescindible cuando ha tenido por objeto la ejecución de un título nulo, o de reglar los efectos de derechos que no tenían otro principio que el título nulo que los había constituido, hayan o no las partes conocido la nulidad del título, o lo hayan supuesto válido por error de hecho o por error de derecho. En tal caso la transacción podrá sólo ser mantenida, cuando expresamente se hubiese tratado de la nulidad del título”. La transacción, vale aclarar, es una forma de extinción de las obligaciones, y las obligaciones solo son válidas cuando su causa fuente lo es; si por ejemplo dos personas quieren llegar a un acuerdo por una propiedad y la que se dice ser propietaria no lo es porque la cosa es ajena, entonces ese acuerdo no valdría.

3. Entonces, y coincidiendo con Buteler14, la única excepción posible sería la contenida en el Art.3428 que dice: “El poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree legítimo propietario de la sucesión cuya posesión tiene. Los parientes más lejanos que toman posesión de la herencia por la inacción de un pariente

13 Artículo 784°:”El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en









quienes el error sobre la naturaleza del acto, lo torna inexistente).” 14 Buteler Cáceres, José. Op. Cit. Pág.248 15 Artículo 512°”La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias











más próximo, no son de mala fe, por tener conocimiento de que la sucesión está deferida a éste último. Pero son de mala fe, cuando conociendo la existencia del pariente más próximo, saben que no se ha presentado a recoger la sucesión porque ignoraba que le fuese deferida.”. Pero también presenta sus deficiencias, dado que en este caso solo se excusa el error de hecho dado que la buena fe en la posesión surge de un título justo (por ejemplo una escritura mal hecha) y que hizo pensar al poseedor que es el verdadero propietario; por lo tanto el error surge de un hecho y no del desconocimiento del derecho.

Por lo tanto, las excepciones no son tales, sino que: pueden obedecer a otras

causas como las dos primeras o se basan en un error de hecho como es la segunda Como consecuencia de esto se puede concluir entonces que el error de derecho (es decir el desconocimiento de la norma), es inexcusable porque “nadie puede alegar a su favor su propia torpeza”; la ley es obligatoria, su conocimiento es obligatorio, solo así se puede garantizar la seguridad jurídica.

9.3. Error de hecho. Definición. Clases: error esencial y error accidental. Supuestos legales.-Error excusable e inexcusable. Efectos. Régimen legal. En cambio el error de hecho es el que recae sobre el acto en sí y sus elementos, entonces puede haber error en el sujeto, en el objeto, en la causa, en la naturaleza jurídica y es excusable cuando es esencial; es decir que sea elemento determinante de la acción. En definitiva que el acto no se hubiera realizado sin haber mediado este error, al respecto dice el Artículo 929°: “El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable”, esta culpa se juzga en concreto15 y de acuerdo a las circunstancias del caso el juez decidirá si la hay o no culpa. Es necesario diferenciar la valoración de la culpa en los actos lícitos e ilícitos. En el caso de los ilícitos16 el error de hecho es excusable cuando recaiga sobre el mismo hecho, en este

15 Artículo 512°”La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias








quienes el error sobre la naturaleza del acto, lo torna inexistente).” 16 Artículo 930° “En los actos ilícitos la ignorancia o error de hecho sólo excluirá la responsabilidad de los agentes, si









sentido Buteler17 ilustra con un ejemplo y es el del supuesto en que una persona reciba un billete falsificado, la ignorancia sobre esta circunstancia excusa a esa persona penalmente y la exime de responsabilidad penal, también menciona el caso del mandatario que contempla el Art. Artículo 1891° que dice: “El mandato de acto ilícito, imposible o inmoral, no da acción alguna al mandante contra el mandatario, ni a éste contra el mandante, salvo si el mandatario no supiere, o no tuviere razón de saber que el mandato era ilícito”. En cambio en los actos lícitos se habla de “error esencial” como ya se dijo anteriormente, este error se diferencia del accidental porque este último recae sobre cualidades accidentales del acto y no sobre sus elementos esenciales (por ejemplo el color de pintura de un auto si éste no fue garantizado). Es importante tener en cuenta que el error esencial también puede recaer sobre cualidades accidentales del acto, siempre que éstas hayan sido garantizadas; y que este error para ser invalidante de la intención además de ser esencial debe ser también excusable. Por ejemplo, se han tomado como excusables algunos errores al efectuar cálculos matemáticos cuando es evidente este error. ¿Cuáles son entonces los supuestos de error esencial y excusable?

Error sobre la naturaleza, se encuentra regulado en el Art. 924 que dice: "El error sobre la naturaleza del acto jurídico anula todo lo contenido en él". Por ejemplo cuando el que recibe algo en préstamo se confunde con donación18. Este error se aplica a los actos unilaterales y bilaterales.

Error sobre el objeto: se encuentra regulado en el Art. 927 que dice: "Anula también el acto, el error respecto al objeto sobre que versare, habiéndose contratado una cosa individualmente diversa de aquélla sobre la cual se quería contratar, o sobre una cosa de diversa especie, o sobre una diversa cantidad, extensión o suma, o sobre un diverso hecho". Este error también se aplica a los actos jurídicos unilaterales y bilaterales. Cada supuesto a su vez implica cuestiones particulares, en el caso de error sobre la contratación de una cosa diferente es determinante que la cosa no sirva para el fin querido por las partes, sino no existe razón para invalidar .En el supuesto que sea una especie diferente vale el mismo razonamiento En el error sobre la cantidad es esencial que el error recaiga sobre la cantidad expresada (es decir, error en la manifestación), en cuanto a la suma expresada, se han admitido casos denominados “error de pluma” que son también errores en la manifestación de la voluntad. El error sobre el hecho diverso puede darse en una contratación en la que el contratado se confunde en el hecho solicitado, por ejemplo se contrata a alguien para que distribuya un producto en una zona con exclusividad y el distribuidor entiende que la exclusividad es solo de zona y no de producto también19.

17 Buteler Cáceres, José. Op. Cit. Pág. 250 18 Rivera , Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/013466. “Como síntesis del campo cubierto por este error, debe





quienes el error sobre la naturaleza del acto, lo torna inexistente).” 18 Rivera , Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/013466. “Como síntesis del campo cubierto por este error, debe





quienes el error sobre la naturaleza del acto, lo torna inexistente).” 19 Rivera , Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/013466



Error sobre la sustancia: se encuentra definido en el Art. 926 que dice: “El error sobre la causa principal del acto, o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestación de la voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto.” A este error se le denomina también error sobre la cualidad de la cosa, por ejemplo cuando se compra un auto con ciertas calidades garantizadas (por ejemplo potencia de un motor a inyección) y no las reúne; entonces se configuraría lo que se llama “causa determinante de la acción”, es decir, no se hubiera contratado si se hubiera sabido que el auto tenía esas características. A decir de Rivera20, esto también abre el campo para que se pueda además accionar por vicio oculto de la cosa ya que la distinción entre ambos (error y vicio) en la práctica no es tan simple como en el campo teórico.

Error sobre la causa: también definido en el Art. 926 citado, se entiende que es el error

sobre la causa fin del acto.

Error en la persona: Al respecto el Art. 925 dice: "Es también error esencial y anula el acto jurídico, el relativo a la persona, con la cual se forma la relación de derecho". El error puede recaer sobre la identidad de la persona; por ejemplo si se para a una persona creyendo que es el acreedor y no lo es. También puede recaer sobre las cualidades de una persona, en este sentido es determinante si las cualidades eran esenciales para el negocio o su nombre. En este sentido un ejemplo gráfico de error sobre la persona no invalidante lo daba la Dra. María Emilia Lloveras de Resk en sus clases de Derecho Civil I hace muchos años, ella decía que si una persona quería comprar un juego de muebles de algarrobo estacionado en el negocio de su amigo Juan y se equivocaba y entraba en el de al lado y lo compraba el error no era invalidante, porque en realidad la calidad de la persona no era relevante sino que el fin que perseguía la persona era adquirir ese juego de muebles y que fue lo que compró con la misma calidad en otro lado.

9.4. El dolo. Diversas acepciones

Anteriormente, cuando se vieron los presupuestos de responsabilidad civil, entre los factores subjetivos de atribución se mencionaba la actuación con dolo, uno de los análisis que corresponde realizar es este precisamente, el dolo como presupuesto de la responsabilidad civil, en este sentido la responsabilidad puede ser:

Contractual: al respecto el Art. 506 dice: “El deudor, es responsable al acreedor de los

daños e intereses que a éste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligación.” Cuando el deudor incumple un contrato con dolo entonces debe no solo lo adeudado sino también los intereses que correspondan (por ejemplo si lo adeudado es una suma de dinero serán moratorios, punitorios si están pactados y compensatorios si por ejemplo es por un préstamo de dinero) y además de eso los daños y perjuicios que correspondan.

Extracontractual: es el presupuesto del dolo como delito, este supuesto se encuentra definido en el Art.1072 que dice: “El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este código "delito".” En este caso también se da lugar al reclamo por los daños causados.

Cuestión diferente es el dolo como vicio de la voluntad, en este caso se ubica en la

clasificación de los hechos jurídicos como vicio invalidante de la voluntad jurídica, por lo tanto no podría haber delito ni acto jurídico. Este es el dolo que se abordará a continuación.

20 Rivera , Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/013466



. Definición de dolo como vicio de la voluntad Condiciones Efectos. El dolo como vicio de la intención (elemento interno de la voluntad jurídica) se encuentra definido en el Art. 931que dice: “Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin”.

Para que se configure este dolo como vicio de la voluntad el Art. 932 establece los siguientes requisitos:

Que haya sido grave; es decir que realmente la víctima haya sido objeto de engaño, esto (siguiendo el ya mencionado criterio del Art. 512 del Código Civil) se aprecia en concreto, es decir en cada caso particular, debe tener la entidad suficiente como para engañar, esta acción debe ser la definida en el Art. 931 ya citado.

Que haya sido la causa determinante de la acción: es decir, que si no hubiera mediado este engaño, la víctima no hubiera realizado esa operación; si igualmente lo hubiera realizado entonces esto no configura un vicio ni anula el acto.

Que haya ocasionado un daño importante: para que el dolo pueda anular el acto, la entidad del daño debe ser relevante, el único en condiciones de apreciar esta relevancia (tomando en cuenta el interés del acreedor de la reparación o daño) debe ser el juez.

Que no haya habido dolo por ambas partes: a esto también se lo denomina dolo recíproco, en este caso no hay vicio de la voluntado.

Por ejemplo: si alguien determina a otra persona a contratar ofreciéndole un producto (por ejemplo un teléfono celular) con servicios que no se activarán nunca o que se ofrecen sin cargo y luego generan cargo; en este caso la víctima no tiene que ser conocedora del tema y haber pagado el precio (ese pago configura el daño emergente). Las calidades del servicio o la no generación de cargos son los elementos que determinan la contratación, y en este caso si la persona hubiera sabido la verdad no hubiera contratado.

Dolo principal e incidental Dolo de un tercero El dolo incidental es el que no reúne ninguno de los requisitos anteriormente mencionados. El dolo de un tercero tiene un tratamiento distinto: se ha igualado el dolo del tercero al dolo de las partes, el 935 dispone al respecto que:"El dolo afectará la validez de los actos entre vivos, bien sea obra de una de las partes, o bien provenga de tercera persona…". Si del acto resultan daños y perjuicios éstos son soportados por el autor del dolo y quien supiera de esta situación.

9.5. LA VIOLENCIA. Noción .Clases Se presenta la violencia como vicio de la libertad, ya se ha dicho que la libertad implica la facultad de decidir sin coacción de ninguna clase. También se ha visto que existen dos tipos de libertad, la física y la moral, cada una tiene sus vicios invalidantes; gráficamente:



Vicios a la

Libertad

Física:

Fuerza física irresistible

Moral:

Intimidación

Amenazas injustas

Temor fundado

Mal inminente y grave

Entidad de las amenazas

Víctima como instrumento

Pasivo del autor

LA FUERZA. Noción. Caracteres. Efectos La fuerza física irresistible tiene que tener una entidad tal que la víctima no haya podido repeler la acción. Esto implica no solo actos positivos sino también negativos. Para ser invalidante de la voluntad necesita esta entidad, que la víctima no haya podido impedirla. Es importante tener en cuenta que hay casos en los que la ley permite estas coacciones, por ejemplo si se está cometiendo un ilícito o en supuestos en los que una persona se puede dañar a sí misma. LA INTIMIDACION. Definición. Requisitos. Efectos. Temor reverencial Este es el vicio que afecta a la libertad moral o libre albedrío, tiene que producir en la víctima un efecto tal que haya obrado por el temor y no por su propia voluntad. Los requisitos para que se configure este vicio están detallados en el Art. 937 que dice: “Habrá intimidación, cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos.” En coordinación con los artículos siguientes21 se pueden deducir los siguientes requisitos:

Amenazas injustas: son injustas cuando no haya razón para hacerlas o cuando, si las hay, implican el ejercicio de un derecho otorgado por ley y no se ejercen abusivamente. Por ejemplo: si un acreedor le dice a su deudor que si no le paga le va a embargar lo que tiene no se configura amenaza; pero si le dice que además le va a aplicar intereses

21 Art. 938. La intimidación no afectará la validez de los actos, sino cuando por la condición de la persona, su carácter,

habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión.

Art. 939. No hay intimidación por injustas amenazas, cuando el que las hace se redujese a poner en ejercicio sus

derechos propios.

Art. 940. El temor reverencial, o el de los descendientes para con los ascendientes, el de la mujer para con el marido, o

el de los subordinados para con su superior, no es causa suficiente para anular los actos.



usurarios la injusticia se configura. Se requiere que estas amenazas hayan producido una fuerte impresión en la víctima.

Temor fundado: además el temor ocasionado en la víctima debe ser fundado realmente, no debe ser el denominado “temor reverencial”, es decir, el basado en un vínculo de respeto como puede ser el que le tienen los hijos a los padres o los empleados a sus jefes. En este aspecto tampoco se admite el abuso del derecho. Para apreciar el temor fundado se sigue (como en los casos anteriores) el criterio de apreciación in concreto.

Mal inminente y grave: este tipo de temor es sobre los bienes o persona de la víctima o terceros, debe ser un mal inminente, es decir, se debe tener la certeza de que se producirá y que el daño que se producirá tendrá entidad suficiente. Por ejemplo si alguien nos amenaza con hacerle daño a un hijo a la salida de la escuela, estando próxima esa hora. O si alguien amenaza con un arma a otra persona. En estos casos también se pone en juego la ley penal.

Ser causa determinante de la acción: en este sentido se sigue el criterio de los demás vicios de la voluntad, es decir, si no hubiera mediado este vicio el sujeto pasivo no hubiera realizado el acto.

Violencia ejercida por un tercero La violencia ejercida por un tercero se encuentra expresamente regulada en el Código Civil22, y tiene la misma responsabilidad del que haya participado en el acto, si se dan las circunstancias previstas por la normativa citada. Estado de necesidad El estado de necesidad no se considera como vicio de la voluntad23, sino que forma parte de uno de los estados de la lesión subjetiva que es uno de los vicios del acto jurídico, por lo tanto se remite a su estudio en esa parte. Es esencial que la voluntad no se encuentre viciada, por lo tanto el discernimiento debe estar presente y no afectado por la falta de madurez o de salud mental, la intención no debe estar viciada por error o dolo , y la libertad no debe estar viciada por violencia o intimidación ni por fuerza física irresistible.

22 Art. 941. La fuerza o la intimidación hacen anulable el acto, aunque se haya empleado por un tercero que no

intervenga en él.

Art. 942. Si la fuerza hecha por un tercero, fuese sabida por una de las partes, el tercero y la parte sabedora de la

fuerza impuesta, son responsables solidariamente para con la parte violentada, de la indemnización de todas las

pérdidas e intereses.

Art. 943. Si la fuerza hecha por un tercero, fue ignorada por la parte que se perjudica con la nulidad del acto, el

tercero será el único responsable de todas las pérdidas e intereses. 23 Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/013845 “Por lo demás, señalamos que todos los ejemplos dados por la

doctrina encajan en la lesión subjetiva o en el vicio de violencia. Si no, véase los que da Salvat:- Pablo, detenido por

una banda de ladrones paga a Pedro una suma que éste le exige para liberarlo (vicio de violencia, pues Pedro

aprovecha la violencia ejercida por un tercero, que anula el acto);- Pablo, viendo que su esposa está por morir en un

incendio, ofrece pagar a Pedro una suma excesiva para su salvamento (vicio de lesión, pues Pedro se aprovecha de la

necesidad, para obtener una ventaja desproporcionada; y si la suma no es desproporcionada al peligro que correrá el

salvador, no hay vicio alguno y el acto es válido);- el capitán de un buque encallado ofrece pagar una suma excesiva a

quien lo salve (vicio de lesión, por aprovechamiento de la situación de necesidad).De modo que ratificamos nuestra

tesis de que la necesidad del sujeto no constituye causal autónoma de nulidad de los negocios jurídicos en nuestro

derecho positivo, al menos desde 1968 en que se incorpora el vicio de lesión subjetiva.”



10. LOS ACTOS JURIDICOS 10.1. Los actos jurídicos. Definición. Caracteres. La definición de los actos jurídicos se ha estudiado anteriormente, se encuentra en el Art. 944 que dice: “ Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.”. Para llegar a esta definición fue necesario recorrer todo el camino de la clasificación y comprender de qué se trata cada una de las clasificaciones de hechos que se encuentran comprendidas en esta definición: hechos, voluntarios, lícitos. Ya se ha dicho anteriormente que su efecto inmediato es crear relaciones jurídicas, a tal efecto, y dándole gran importancia a la voluntad, Buteler24 define al acto como “toda voluntad unilateral o bilateral que, declarada de conformidad a la ley o regulada de antemano por ella, está destinada a producir efectos inmediatos, a saber: el cambio de una situación jurídica por otra, o bien la adquisición, modificación, transmisión o extinción de relaciones jurídicas”. Para darle mayor precisión a estos conceptos, cabe aclarar que si el fin inmediato no estuviera presente, no se podría hablar de acto jurídico. La autonomía de la voluntad: funciones y límites La llamada autonomía de la voluntad es esencial para este concepto, ya que resalta la importancia de la voluntad como elemento interno del acto y ese fin inmediato producido por ella. Fruto de ella los sujetos deciden si establecen o no relaciones jurídicas, con que objeto y con quien; por lo tanto se encuentra íntimamente relacionada con la libertad.

Su trascendencia es esencial para las relaciones jurídicas en general, por ejemplo en el ámbito de los contratos25, en el derecho sucesorio cuando se reconoce la posibilidad al causante de disponer el destino de su patrimonio por medio del testamento. Esta autonomía de la voluntad, como noción creadora de los efectos, también tiene límites y son los que le establece la ley, es decir: las personas no pueden realizar actos jurídicos sin límites sino dentro de lo permitido. Además, aunque las partes no lo hayan previsto de esa manera, siempre se estará a lo que ellas quieren al momento de realizar un acto jurídico. Sobre esto se volverá cuando se trate el tema de su interpretación.

La causa La causa tiene tres acepciones diferentes:

Causa fuente: Ya se destacó que la importancia de los hechos jurídicos radica en que constituyen la causa fuente o eficiente de las relaciones jurídicas, el acto es una especie de hecho, por lo tanto es causa fuente de relaciones. Por ejemplo: si se otorga un testamento se originan una serie de relaciones jurídicas derivadas del mismo; igualmente si dos personas contraen matrimonio (el matrimonio es una especie de acto jurídico) surgen del mismo derechos y deberes derivados de la convivencia y relación conyugal, etc.

Causa fin: en su aspecto subjetivo, es el fin inmediato que persiguen las partes al realizarlo, por ejemplo en una compraventa la transmisión del derecho de propiedad sobre

24 Buteler, José. Op.cit. Pág.218 25 Art. 1197- Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse

como a la ley misma.



la cosa y por otra parte la percepción del precio. En su aspecto objetivo, implica el resultado o función económica que implica este acto jurídico.

Causa motivo: también llamada causa móvil, implica el elemento interno, es decir, lo que ha motivado a cada parte a realizar el negocio. Por ejemplo, el destino que se le quiere dar a la cosa comprada.

10.2. Los elementos esenciales del acto jurídico Enunciación Los actos jurídicos tienen elementos esenciales, accidentales y naturales.

Los elementos esenciales son aquellos que no pueden faltar nunca, si faltara alguno de ellos o tuviera algún defecto entonces el acto no sería válido, sino sería nulo o anulable. Estos elementos son sujeto, objeto, forma y causa (en este caso la causa fin)

Los elementos accidentales son aquellos que solamente se incluyen por la voluntad de las partes, en este sentido se encuentran el plazo, la condición, el plazo o modo.

Los elementos naturales: son aquellos que están presentes aunque las partes no los incluyan, aunque pueden renunciar a los mismos; entre ellos se encuentran el pacto comisorio, la evicción y la garantía por vicios ocultos.

Las condiciones de validez: Relativas al sujeto; al objeto; a la forma; a la causa Respecto de los elementos esenciales se establecen condiciones de validez para que el acto sea válido, a saber:

Sujetos: deben obrar con capacidad y voluntad, conceptos que ya han sido estudiados con anterioridad.

Objeto: el objeto de los actos jurídicos pueden ser cosas o hechos, al respecto dispone el Art. 953: “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto”. Por lo tanto el objeto debe ser:

o Determinable: esta determinación puede ser actual (por ejemplo: se entrega un auto en particular) o futura (por ejemplo: se entregará 1 tonelada de soja)

o Posible: habla de posibilidad física y jurídica. Los clásicos ejemplos son: para la posibilidad jurídica que se constituya una hipoteca sobre una casa y no sobre un bien mueble (en los muebles solo corresponde como derecho real de garantía la prenda); y para posibilidad física, sería imposible “tocar el sol con las manos”; pero esto tiene aplicaciones mas prácticas o cotidianas; por ejemplo si un pintor reconocido se obliga a pintar un cuadro y queda ciego puede aducir a su favor la llamada “imposibilidad de pago”.

o Idóneo: la idoneidad tiene que ver con la aptitud del objeto para producir los efectos para los que estaba destinado a producir. Por ejemplo no podría celebrar un contrato de uso y consumo sobre una cosa no fungible.

o Lícito: este requisito no solo exige que no sea contrario a la ley (por ejemplo no puedo contratar a alguien para que le haga daño a otra persona); sino tampoco contrario a la moral y a las buenas costumbres. Este último concepto varía con el tiempo, la moral es una cuestión que va cambiando con el paso del tiempo, por lo tanto se estará al momento de evaluar el acto. Hoy un acto de este tipo sería por ejemplo un “alquiler de vientre”



Forma: Este elemento es esencial cuando la forma sea parte de la validez del acto, por ejemplo para el matrimonio es necesario que se realice por oficial autorizado a tal fin y con la instrumentación correspondiente. Todo dependerá de si el acto es formal o no formal, conceptos que se verán enseguida.

Estos elementos esenciales no pueden faltar ni puede prescindirse de sus requisitos, de ser así se estaría afectando la validez del acto jurídico

10.3. El acto jurídico comercial. Régimen legal Enunciación Carácter El acto de comercio, como especie de acto jurídico, no posee una definición en particular, sino que se enumera en el Art.8 del Código de Comercio de manera enunciativa, proporcionándole la característica de intermediación.

Este artículo dispone en cada uno de sus incisos: ART. 8. La ley declara actos de comercio en general:

1º Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor; 2º La transmisión a que se refiere el inciso anterior; 3º Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate; 4º Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheque o cualquier otro género de papel endosable o al portador. 5º Las empresas de fábrica, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra; 6º Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto; 7º Los fletamentos, construcción, copra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo; 8º Las operaciones de los factores tenedores de libros y otros empleaos de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien depende; 9º Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes; 10º Las cartas de créditos, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial; 11º Los demás actos especialmente legislados en este Código.

Clasificación y efectos.

A continuación se analizará detalladamente cada uno de los incisos mencionados:

Del inciso 1º:

“Toda adquisición”. El código de Comercio de 1859 se refería estrechamente a “toda compra”, pero en 1889 se sustituyó la palabra “compra” por el término genérico “adquisición”. Gracias a este cambio, no solo abarca la compraventa, sino también la permuta, la locación, los contratos innominados, etc.



“A título oneroso”. Hay dos formas de adquirir derechos: en forma original, o a través de un título derivado. Se adquieren derechos en forma originaria cuando se deviene en propietario de un bien sin que haya un antecesor jurídico, un anterior dueño. Por ejemplo, cuando alguien encuentra en la calle o detrás de un árbol una joya, adquiere la propiedad de ella por simple apropiación. Lo mismo sucede con el cazador o pescador: adquiere la propiedad de lo que caza o pesca por el simple hecho de ejercer su correspondiente deporte. Se adquieren derechos en forma derivada cuando hay un antecesor, una persona que se desprende del derecho de propiedad para transmitírselo a otra. Estos últimos modos de adquisición (derivados) se subdividen en: a título oneroso y a título gratuito. Son a título gratuito, por ejemplo, el simple préstamo de una cosa (artículo 2255 del Código Civil) o bien la donación (artículo 1789 del Código Civil). Queda en claro que el inciso primero, cuando alude a “adquisición a título oneroso” está excluyendo todas las adquisiciones originarias, y de las derivadas excluye a las gratuitas. En otros términos, solo comprende las adquisiciones derivadas a título oneroso.

“De una cosa mueble”. Esta expresión necesita ser analizada, tanto el sustantivo “cosa” como “mueble”.

Con respecto a la palabra “cosa”, surge esta duda: ¿comprende solo las materiales o también las inmateriales? La palabra cosa comprendía y comprende los inmateriales, por las siguientes razones:

1) Porque el Código Civil, por ejemplo, en el artículo 953 y en el 1327 y su nota, también utiliza la palabra cosa, pero con un sentido genérico;

2) Porque desde 1968, con la ley 17.711 quedó zanjada la dificultad, ya que ahora el artículo 2.311 del Código Civil dispone: “se llaman cosas en este código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación”. Queda así claro, verbigracia, que comprende la energía atómica, eléctrica y nuclear.

3) Porque Acevedo, coautor del Código de Comercio, había redactado un Proyecto de Código Civil para su país, el Uruguay, en el que clasificaba las cosas en materiales e inmateriales.

4) Porque el código de comercio fue redactado en 1857. El código Civil comienza a ser escrito por Vélez Sarsfield en 1865, inspirándose, como lo reconoce su autor, en el “Esbozo” de Freitas, autor brasileño que escribe su obra en 1861, en la que limita la palabra cosa a las materiales. Mal puede nuestro codificador en 1857 inspirarse en una obra que en ese momento no se había escrito, que aparecería cuatro años después.

El agregado “mueble” también merece algunas consideraciones. No debe pensarse que excluye absolutamente la actividad sobre inmuebles, que por aplicación de otro inciso es comercial. Pero está sentando un principio general, conforme al cual los inmuebles, en principio no interesan al Derecho Comercial.

¿Cuáles son las excepciones al principio general? ¿En qué casos pese a estar de por medio un inmueble, se aplica la ley mercantil? En los siguientes:

1) Puede tratarse de un inmueble para el enajenante con tal de que sea mueble para el adquirente. Por ejemplo, si le pido a una empresa de demolición que voltee una casa vieja y le vendo los materiales de esa casa, para la empresa de demolición lo comprado son cosas muebles (compra baldosas, zócalos, rejas, puertas, ventana, etc.); yo he vendido un inmueble, pero para el adquirente ha comprado una serie de elementos que son cosas muebles. En el ejemplo de la empresa de demolición está refiriéndose en realidad a algo que para la ley es una cosa mueble. Así surge del artículo 2319 del Código Civil, que parcialmente transcribimos: “son también muebles las partes sólidas o fluidas del suelo…



los que provengan de una destrucción de los edificios, aunque los propietarios hubieran de constituirlo inmediatamente con los mismos materiales…”

2) Los inmuebles por accesión, destinados a preparar o facilitar una determinada actividad mercantil, se rigen por la ley comercial, es un caso de compraventa comercial. Dice en tal sentido el artículo 452 inciso primero del Código de Comercio: “no se consideran mercantiles: 1) las compras de bienes raíces y muebles accesorios. Sin embargo, serán comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz”. Por ejemplo, si estoy instalando un negocio de lavadero automático y compro una caja fuerte que queda empotrada en la pared, se trata de un inmueble por accesión y se rige por la ley mercantil, por aplicación del inciso recordado.

3) El corretaje (artículo 8 inciso 3 del Código de Comercio) al igual que el remate (ídem artículo e inciso) pueden referirse a inmuebles y son actos de comercio, esto porque implican una actividad de intermediación.

4) Las empresas de fábrica (artículo 8 inciso 5 del Código de Comercio), pueden trabajar con inmuebles (caso de las empresas constructoras), y son actos de comercio porque trabajan como empresas.

5) Finalmente, el contrato de seguro (artículo 8 inciso 6 del Código de Comercio, ley 17.418) también puede referirse a inmuebles. Cualquiera puede asegurar su propia casa contra incendio, terremoto o explosión, y ese contrato de seguro, pese a referirse a inmuebles, se rige por el Código de Comercio.

“Para lucrar con su enajenación”. Dos consideraciones sobre esta frase: redacción defectuosa y requisitos.

Tiene una redacción defectuosa porque debió decir “especular”, no lucrar. Estrictamente hablando, hay lucro si compro 20 kilos de café para revenderlos al doble de precio.

Pero hay “especulación” (término más genérico) si tengo un negocio de Restaurante, en el que sirvo café perdiendo plata, o aprecio de su costo, con la intención de resarcirme con los clientes que tengo o que vendrán, a quienes les cobraré caro un licuado, una milanesa o un flan con crema que consuman.

Enajenación también es una palabra equivocada. ¿Qué es enajenar?, es realizar un acto de disposición, desprenderse de la propiedad de un bien, es convertir en ajeno un bien que era propio. Sería más feliz la parecida palabra “transmisión”, ya que jurídicamente hablando, lo que se transmiten no son cosas sino derechos sobre ellas. Esos derechos pueden ser reales, como en la compraventa, pero también pueden ser personales, como por ejemplo en el alquiler.

Existen negocios de alquiler de película, los “video o DVD”, los hay también que alquilen televisores, e igualmente hay empresas que fabrican o compran esos enormes contenedores metálicos que normalmente alquilan a empresas constructoras que los usan para cargar escombros. En el contrato financiero de leasing también hay una compra seguida posteriormente de un alquiler. Sería realmente absurdo aferrarse a una interpretación lineal de la palabra “enajenación” y llegar a la conclusión de que ninguno de los ejemplos que se describen en este párrafo son actos de comercio.

En suma, donde impulcramente dice “para lucrar con su enajenación”, debió decir “para especular con si transmisión”.

¿Qué requisitos debe reunir este ánimo de lucro? Son cuatro: 1) contemporáneo a la adquisición; 2) causa determinante del mismo; 3) conocido o cognoscible; 4) específico.

1) Lo de contemporáneo a la adquisición quiere significar que hay que “fotografiar” el momento de adquisición e indagar si allí hubo o faltó ese ánimo de lucro para juzgar



respectivamente si hubo o no acto de comercio en los términos del primer inciso del artículo 8.

Si, verbigracia, un peletero le compra a su esposa un tapado de piel para regalárselo, pero a raíz de una discusión anterior al obsequio, cambia de parecer, la compra de ese tapado de piel será civil, porque no hubo ánimo de lucro concomitante o contemporáneo a la adquisición.

2) Causa determinante tiene que ver con la importancia que se le asigne a un bien. Hay cosas que se compran para revenderlas, pero con carácter accesorio. El dueño de una bodega que compra mil barriles para vender su vino, no puedo decirse (salvo que lo comentemos despreciativamente), que es un comprador y revendedor de barriles.

Lo mismo puede decirse de los supermercados, que compran bolsas de plástico para envolver las mercaderías de sus clientes. No puede decirse que su actividad tenga como causa determinante la compra de bolsas de plástico para revenderlas, ya que lo primordial en este caso es la compra y ulterior reventa de diferentes alimentos. Tan esto es así, que a los consumidores nos cae muy mal que nos cobren aparte la bolsita de plástico que nos entregan.

3) Que el ánimo de lucro sea conocido o cognoscible es algo que queda librado a las circunstancias de caso, pero que resulta fácil de detectar. En tal sentido, el artículo 452 inciso 5º del Código de Comercio, establece una presunción absoluta, que no admite prueba en contrario. Reza así: “no se consideran mercantiles:… 5º la reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular, sin embargo, si fuera mayor la que vende que la que hubiese consumido, se presume que obro en la compra con ánimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta”,

4) Por último, el requisito de la especificad significa que debe tener la intención de lucrar con “su” enajenación, es decir, con lo mismo que adquirió. Faltaría este requisito, por ejemplo, en quien compra vacas para vender su leche, o en quien compra ovejas para vender su lana.

“Bien sean en el mismo estado que se adquirió o después de darle una forma de mayor o menor valor”. Esta parte del inciso primero claramente nos recuerda que desde el punto de vista jurídico puede haber alternación, transformación de las cosas, y sigue habiendo comercio.

Surge un problema de encuadramiento legal. Las empresas de fábrica (artículo 8 Inc. 5º del Código de comercio) también modifican las sustancias; ¿Cuándo un acto es comercial por aplicación del inciso 1º y cuándo por aplicación del inciso 5º? Se trata de una cuestión de hecho: si se trata de una modificación artesanal, rudimentaria, será aplicable el inciso primero. Por ejemplo, un vendedor ambulante de praliné. En cambio, si hay una transformación mayos de las cosas, se conjugan los tres factores de la producción (naturaleza, capital y trabajo), será aplicable el inciso quinto; por ejemplo, la transformación de la vid en vino, del trigo en harina, de un tronco de madera en un juego de comedor, etc. Del inciso 2º: En realidad, es un complemento del anterior, que podría explicarse con un ejemplo. Si el dueño de un Hotel compra 50 mesas de luz realiza un acto de comercio encuadrable en el inciso primero del artículo 8. Pero posteriormente, cuando aparecen Juan, Pedro y Diego, pidiendo alojarse en las habitaciones que tienen esas flamantes mesas de luz, los contratos celebrados con Juan, Pedro y Diego son comerciales por aplicación del inciso segundo. Del inciso 3º:



Este inciso comprende cuatro conceptos a analizar sucesiva y separadamente:

1) “Operación de cambio”. Hay dos clases de cambio: el manual y el trayecticio.

Las operaciones de cambio manual son, en general, las que realizan las casas de cambio, las cuales cambian moneda nacional por moneda extranjera o bien dos monedas extranjeras entre sí, sobrando una comisión por cada operación. Dicen con razón Halperin y Fontanarrosa26 que estas operaciones, estarían de más, porque las casas de cambio en realidad realizan una actividad que encaja perfectamente en el inciso primero del artículo 8 del Código de Comercio: compran una cosa mueble para lucrar con su ulterior enajenación. La operación de cambio trayecticio, es el denominado contrato de cambio. Este contrato se usó mucho en la antigüedad para evitar el riesgo que suponía el traslado material del dinero de un lugar a otro; podría haber un acto de pillaje, por ejemplo, que desapoderara de ese dinero a su portador. El contrato de cambio era una especie de carta que dirigía un banquero a otro, pidiéndole contra entrega de la carta, que le entregara a su portador una determinada cantidad de monedas. Algún autor ha dicho que en la actualidad el contrato de cambio ha desaparecido, porque la función que cumplía (evitar el desplazamiento de moneda) hoy se logra mediante la letra de cambio. Cabe replicar que el contrato de cambio no siempre se realiza mediante el libramiento de una letra de cambio, regulada en el Decreto 5.965/63.

2) “Operación de banco”. Es estudio, desde el punto de vista del Derecho Privado, de lo que son los Bancos, y las operaciones que ellos realizan.

La ley 21.526 (de entidades financieras) en su artículo primero define qué son las entidades financieras: “quedan comprendidas en esta ley y en sus normas reglamentarias las personas o entidades privadas o públicas-oficiales o mixtas de la nación, de las provincias o municipalidades que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros”. Para nuestra ley, entonces entidad financiera no es simplemente prestar dinero a algún amigo en una oportunidad para salvarlo de un problema acuciante (por ejemplo, para atender los gastos de enfermedad de la esposa o parar un juicio de desalojo). No, es necesario que sea una “intermediación habitual” entre la oferta y demanda de dinero. ¿Cómo se clasifican las operaciones de banco? Tradicionalmente las distingue en activas y pasivas, y se agregan las llamadas operaciones accesorias. Las operaciones activas son aquellas en las cuales el banco es acreedor; típico ejemplo de ellas son el préstamo de dinero y el descuento de documentos. Las operaciones pasivas son aquellas en las cuales el banco asume la calidad de deudor; por ejemplo, cuando uno abre una cuenta corriente en un banco y deposita inicialmente 300 pesos, es una operación pasiva, porque el banco es deudor de la devolución de esos cheques. Las operaciones accesorias son determinados servicios que prestan los bancos, ajenos estrictamente a la intermediación de los recursos financieros; por ejemplo, la certificación de firmas. Si alguno de nosotros tiene hace años cuenta corriente bancaria y para que una ex-empleada doméstica pueda jubilarse, hace falta llenar un formulario especial donde podemos figurar como es-patrones, pero la firma puede ser certificada por el Banco en que tenemos cuenta corriente. No necesitamos gastar dinero mediante una certificación ante un Escribano; basta la simple certificación bancaria (el banco tiene registrada nuestra firma, de manera que la conoce y puede dar fe de ella). Otras operaciones accesorias son las cajas de seguridad, la compra de títulos, etc. No crea el lector que las operaciones accesorias, por su nombre, significan

26 FONTANARROSA, Rodolfo O. "Derecho Comercial Argentino." Buenos Aires. Editorial Víctor P. De Zavalía,

Editor.1979. Tomo I. Pág. 134.



poco importantes, ya que en épocas en que el dinero “está caro” y los bancos hacen pocos préstamos, la genuina operación de intermediación financiera, suelen incrementar los servicios que prestan a su clientela, es decir, ofrecen nuevas operaciones accesorias.

3) “Operaciones de corretaje”. Se hace referencia al corredor, que es un agente auxiliar de comercio cuya misión consiste en facilitar la celebración de los contratos, acercando a las partes. Fontanarrosa27 define al corredor así: “es la persona que se interpone profesionalmente entre la oferta y la demanda para facilitar o promover la conclusión de los contratos”.

Interesa destacar que es mercantil toda operación de corretaje; a un corredor se le puede encargar la venta de un automóvil, la compra de una partida de soja, etc. y el corretaje siempre va a ser acto de comercio. El corredor se encuentra legislado en el Código de Comercio a partir del artículo 88, y en el orden provincial mediante la ley 7.191, que crea y organiza el Colegio de Martilleros y Corredores de nuestra Provincia. Hay dos rasgos característicos del corredor: 1º) que no contrata, sino que se limita a proponer negocios; 2º) que actúa privadamente, en su propio interés inclusive.

4) “Operaciones de remate”. El remate es el acto de venta que lleva a cabo un martillero. Este es otro agente auxiliar de los comerciantes que se encuentra regulado por la ley nacional 20.266 y por la recordada ley 7.191 en el orden provincial, sobre el Colegio de Martilleros y Corredores en nuestra Provincia.

El martillero, cuando actúa en un remate judicial, se rige por las normas procesales aplicables al juicio en que interviene (artículo 27 de la ley 20.266). Ello es en razón de que en tal caso el martillero ha sido designado por el Juez, y debe acatar las órdenes que él le da, en el respectivo juicio. Absolutamente toda operación de remate es ato de comercio, ya sea que se subasten cosas muebles o inmuebles, sea que el martillero esté o no inscripto en el Registro Público de Comercio.

Del inciso 4º: Algún autor, con ojos actuales, ha dicho que el inciso podría haberse resumido así: “toda operación sobre un título de crédito “y hoy tiene razón. Este inciso tiene una sola explicación y fundamentación: se ha querido dar seguridad a las transacciones comerciales. Cuando se libra un cheque, un pagaré o una letra de cambio, no interesa estar averiguando cuál es el contrato por el que se libró el documento, para saber que la ley aplicable debe ser la ley mercantil. El inciso cuarto comienza refiriéndose a las letras de cambio. ¿Qué es una letra de cambio? Tradicionalmente se la define en los siguientes términos: “es un título valor formal y completo que contiene la promesa incondicionada y abstracta de hacer pagar una suma de dinero y que vincula solidariamente a todos los que intervienen en su circulación”. La letra de cambio supone la presencia de tres personas al momento de emitirse, de librarse. Esas personas son el librador, el tomador y el girado. Si Eduardo quiere comprarle un ciclomotor a Rafael y no tiene dinero, pero recuerda que Fabián desde hace 4 meses le debe 5.000 pesos, puede muy bien librar una letra de cambio y entregársela a Rafael como parte del pago del precio de la moto. Letra de cambio que Fabián figurará como girado. Todos contentos (tal vez Fabián no) porque Eduardo “mata dos pájaros de un tiro” (compra la moto y es como si recuperara el dinero prestado), Rafael se desprende de ese bien que no le hace falta y a Fabián se le pasa la amnesia, recupera la memoria y para lo debido, 27 FONTANARROSA, Rodolfo O. Op. Cit.Tomo I. Pág. 134.



no a su acreedor primitivo, sino a Rafael. En este ejemplo Eduardo es el Librador, Rafael el tomador (o receptor de la letra de cambio) y Fabián el girado. Adviértase que en la letra e cambio se promete el pago de un tercero. Por eso hemos subrayado en la definición, la frase que dice: “Hacer pagar”. En el ejemplo de recién, Eduardo está prometiendo el pago de un tercero (Fabián, está diciendo que “él pagará”. El inciso hace referencia a las “letras de cambio o de plaza”. Esto de “letras de plaza” es tan solo una reminiscencia histórica. Antiguamente cuando las letras de cambio eran un instrumento del contrato de cambio, era necesario que la letra fuera liberada en un lugar y pagadera en otro diferente; una letra de cambio liberada en Roma no podía ser pagadera en Roma, sino en otra Ciudad. “Letras de plaza” exigía lo que los romanos llamaban “distancia loci”, es decir, distancia entre los lugares. Actualmente se ha suprimido este requisito de la distancia entre los lugares de libramiento y pago (ver artículo 4 del Decreto 5.965/63). Luego el inciso hace mención del cheque; esto fue un agregado que se le hizo en la reforma de 1889. ¿Qué es un cheque? El artículo 1º del Decreto 4.776/63 lo define así: “es una orden de pago pura y simple librada contra un banco en el cual el librador tiene fondos depositados a su orden en cuenta corriente bancaria o autorización para girar en descubierto”. El cheque es una orden, a diferencia de la letra de cambio, que es una simple promesa. La orden es dada, no a cualquiera, sino solo a un Banco, en tanto que en la letra de cambio cualquiera puede figurar como girado, sea o no un banco. La expresión final “o cualquier otro género de papel endosable o al portador” claramente enunciativa, engloba una serie de documentos comerciales: por ejemplo, el pagaré (artículo 101 y siguientes, Decreto Ley 5.965/63), los warrants (artículos 8 y 9 ley 9.643), los debentures (artículo 335 y concordantes de la ley 19.550), las acciones de las sociedades anónimas (artículo 226 de la ley 19.550), los certificados de prenda con registro (artículo 24 del Decreto Ley 15.348/46 ratificado por la ley 12.962), etc. Del inciso 5º: Para comprender este inciso, hay que hacer de cuenta que la palabra “empresa” se repite en cada caso; es como si dijera “empresas de fábricas”, “empresas de comisiones”, “empresas de mandatos comerciales” y así sucesivamente. La empresa integra uno de los puntos destacados del derecho comercial contemporáneo; es decir, es un tópico de gran gravitación, aunque a juicio suscripto, no tiene entidad suficiente para convertirse en el nuevo eje del derecho comercial. Ya se ha citado la definición de Vivante de empresa como “es la organización técnico jurídica, que mediante la coordinación de diversos elementos –naturaleza, capital y trabajo- se propone producir bienes o servicios, destinados al trueque, corriendo los riesgos por cuenta del empresario; esto es, quien reúne, coordina y dirige esos elementos bajo su responsabilidad”. Existen dos elementos componentes de la empresa; 1º) por un lado, la coordinación de los factores de producción (naturaleza, capital y trabajo) destinado al trueque; si no estuviera destinado al trueque, sino al propio consumo, habría empresa económicamente, más no jurídicamente; 2º) Por otro, la organización está dirigida y bajo la responsabilidad de empresarios. No interesa en la empresa cómo juegan estos diversos elementos. Es decir, si priva el capital, la mercadería, la maquinaria o la mano de obra. No interesa tampoco si quien dirige esta empresa es un sujeto individual o colectivo, una sociedad anónima o el Estado. Tampoco interesa si esta empresa se dedica a la construcción o a la reparación de cosas u objetos. Por ejemplo, un taller mecánico es una empresa que se dedica a la reparación de automotores. Tampoco interesa si actúa con materias propias de la empresa o ajenas, como el caso de las tintorerías, que actúan con materias ajenas a ella o si los obreros trabajan en el taller u oficina que constituye el signo equívoco de esta organización.



No es necesario para que exista empresa el ingrediente del lucro. Basta que los riesgos corran por cuenta del empresario. Por ejemplo, una compañía teatral de aficionados, que tenga por objeto difundir obras de teatro y que cobre una pequeña entrada para cubrir los gastos, sin objetivo de ganar. ¿Podrían confundirse el empresario con el comerciante? Normalmente coinciden, se superponen uno y otro concepto. Pero lo característico del comerciante son las notas de la habitualidad, el ánimo de lucro, la continuidad en el tiempo, en tanto que el empresario puede ser tal, faltando la habitualidad o el ánimo de lucro. Puede haber empresario para un acto único: por ejemplo, organizar el transporte desde el centro de la Ciudad hasta el Chateau Carrera, con motivo de llevarse a cabo un Festival de Rock una determinada tarde. ¿Qué ejemplos concretos de empresas de fábrica podemos poner? Los siguientes: un molino, que transforma el trigo en harina; un ingenio, que de la caña de azúcar extrae precisamente el azúcar y otras sustancias de aprovechamiento industrial; una bodega que transforma la vid en vino; una imprenta que confecciona diarios, revistas, libros, folletines, etc.; un lavadero de ropa; las tintorerías de lavado y planchado; una marmolería; un taller de herrería, etc. Con respecto a las empresas constructoras surgió la duda de si estaban o no alcanzadas por el concepto de empresas de fábricas. El hecho de que trabajaran sobre inmueble, unido a la circunstancia de que solo la construcción de buques es declarada acto de comercio (Art. 8 Inc. 7 del Código de Comercio) generó dudas, a comienzos de siglo. Las Cámaras Civiles de la Capital Federal interpretaron que la actividad de los constructores era civil, y por ende, una constructora que no andaba económicamente bien debía someterse a las normas del concurso civil preventivo. Las Cámaras Comerciales, en cambio, juzgaban que las empresas constructoras realizaban actos de comercio, y por ende, si no andaban bien económicamente, correspondía directamente someterlas a las más rigurosas normas del concurso comercial (sea preventivo o resolutorio). Para poner fin a esta contradicción de fallos, las Cámaras de la Capital Federal se reúnen en 1929 en un acuerdo plenario, en el que resolvieron que las empresas de construcción realizan actos de comercio, salvo que se limitaran a la dirección técnica. Con relación a las “empresas de comisiones mandatos” damos una breve explicación. Los comisionistas son personas que actúan a nombre propio pero en interés ajeno. Es decir que frente a terceros con quienes contraten aparentemente ellos con los contratantes. Un ejemplo, Luis le encarga al agente de bolsa Marcos, la adquisición de 1.000 acciones de “ALPARGATA”. Marcos va a comprar esas 1.000 acciones en el Mercado de Valores; se las va a comprar a Octavio, agente de bolsa que recibió el encargo de Susana de vender 1.000 acciones de “Alpargata”. Internamente Marcos y Octavio quedan obligados como contratantes, uno a pagar el precio y el otro a entregar las acciones a Luis y Octavio el dinero a Susana, porque han actuado como verdaderos comisionistas, esto es, han actuado en nombre propio pero en interés de otras personas (Luis o Susana, que son los comitentes). El contrato de comisión siempre es mercantil, aunque se encargue la compra de un inmueble. Se diferencia el comisionista del corredor, en que éste último no contrata, en tanto que el comisionista sí contrata. Con relación a la empresa de mandatos, ésta se configura cuando hay un mandatario que tiene una verdadera empresa destinada a recibir, por ejemplo, bienes de sus mandantes destinados a la venta. Tal el caso de ciertas casas de remate, que reciben permanentemente el encargo de sacar a la venta un cuadro antiguo, reposeras tipo español, muebles de estilo, un jarrón chino, y otros objetos de valor. Los mandatarios actúan a nombre ajeno y por cuenta ajena, a diferencia de los comisionistas que actúan a nombre propio pero por cuenta ajena. Tocante a la “empresa de depósito”, éstas están reguladas en tres partes en el Código de Comercio: en los artículos 123 y siguientes; artículos 572 y subsiguientes; y en la ley 9.643 de warrant. En las primeras disposiciones se estudia la figura del barraquero o administrador de la cada de depósito, en tanto que en los artículos 572 y siguientes se analiza el contrato de depósito. El contrato de depósito es comercial cuando reúne 3 requisitos: una de las partes debe ser comerciante; el



depósito debe tener como causa anterior o fin posterior la realización de un acto de comercio, y debe ser oneroso. Finalmente el inicio se refiere a las empresas de transporte ya sea de personas o cosas, por agua o por tierra. El contrato de transporte es de gran jerarquía en el derecho comercial, al extremo de que hay algunos autores que relacionan transporte con comercio, ya que el transporte asegura y fomenta el intercambio de riqueza. Debe quedar claro que el inciso abarca solo el caso que quien realice el transporte (porteador) sea una empresa. No solo porque lo expresa este inciso, sino porque lo repiten, por ejemplo, los artículos 162, 163, 164 y 204 del Código de Comercio. El transporte aislado, benévolo de pasajeros: ¿es un acto de comercio? No, porque está ausente la idea de empresa, siéndolo aplicable el artículo 1624 del Código Civil, en opinión de Halperin.28 El transporte que realizan los taxis: ¿queda comprendido en el inciso analizado? No cabe una sola respuesta, hay que distinguir: si se trata de un taxista que conduce su propio vehículo, estamos en presencia de una empresa artesanal. Si en cambio se trata de un señor propietario de tres rodados que son manejados por empleados suyos, allí sí aparece claramente la noción de transporte, de empresa de transporte. El transporte aéreo: ¿se rige por el Código de Comercio? No, porque tiene su régimen especial que es el Código Aeronáutico (ley 17285). Por la antigüedad del Código de Comercio, es explicable que no haya previsto referirse al Código Aeronáutico, ni al transporte aéreo o incluso espacial. El transporte de noticias es comercial: puede consistir en cosas materiales (pieza postal, por ejemplo), o bien en signos y sonidos. Son transportes, que, a diferencia de otros, aún están a cargo del Estado. Las empresas de pompas fúnebres: ¿son empresas de transporte? Sí, pese a lo doloroso que sea planteárselo, porque estas empresas alquilan ornamentos, veden ataúdes, trasladan los restos del fallecido y a sus deudos desde el lugar del velatorio al cementerio, etc. Es decir, se da el típico caso de empresa de transporte. Una pregunta, para terminar el inciso: ¿qué ocurre cuando no se configura una empresa de depósitos o mandatos, por ejemplo?¿importan o no la realización de un acto de comercio? En muchos casos, será comercial, pero por aplicación de otro fundamento legal: por aplicación del artículo 8 inciso 11 del Código de Comercio, es decir, por tratarse de actos especialmente legislados en el Código de Comercio (el mandato comercial, arts. 221 y siguientes; contratos de depósito, arts. 123 y sigs. Y 572 y siguientes, etc.) De manera que el depósito ocasional, por ejemplo, que no asuma el carácter de una empresa sería también acto de comercio por el recordado inciso II del artículo 8 del Código de Comercio. Del inciso 6º: Hay aquí dos contratos por ver: el contrato de seguro y el de sociedad. 1º) Contrato de seguro. El Código de Comercio hasta 1968 tenía una definición de contrato de seguro que había sido criticada. Ella era la siguiente, contenida en el artículo 492 del Código de Comercio: “el seguro es un contrato por el cual una de las partes se obliga, mediante cierta prima, a indemnizar a la otra de una pérdida o de un daño o de la privación de un lucro esperando que podría sufrir por un acontecimiento incierto”. A esta definición se le formularon algunas críticas que fueron superadas en 1968, cuando ve la luz la ley 17.418, referente al contrato de seguro ; en su artículo 1º esta ley dispone: “hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto”.

28 Citado por FONTANARROSA, Op,.cit.Tomo I. Pág. 134.



Se ha agregado “cotización” con lo cual no cabe duda que comprende el seguro mutuo (además lo reitera el Art. 157 de la ley 17.418). Al decir “cumplir la prestación convenida” abarca tanto el pago de una suma de dinero, como la reconstrucción, y finalmente al decir neutralmente “evento” previsto, no solo comprende los eventos agradables, sino también los desagradables. 2º) Contratos de sociedades comerciales. Nuestra ley ha sufrido una evolución según nos ubiquemos antes o después de la sanción de la ley de sociedades 19.550.

A) Antes de la ley 19.550, el inciso literalmente solo captaba a las sociedades anónimas, lo cual coincidía con el artículo 282, última parte del Código de Comercio que expresaba “…son también mercantiles las sociedades anónimas, aunque no tenga por objeto actos de comercio”.

Hasta ese entonces, las sociedades eran civiles o comerciales, como regla general, viendo la actividad que realizaban; por excepción, respecto de las sociedades anónimas (y también de las sociedades de responsabilidad limitada) eran comerciales por su sola forma, por su solo ropaje o etiquetas de tales. Una sociedad anónima dedicada a la actividad inmobiliaria o a proteger el culto católico, a distribuir ropa gratuitamente o a fabricar helados era comercial siempre, cualquiera sea su objeto.

B) Después de la ley 19.550 la excepción se ha convertido en regla general: hoy todas las sociedades comerciales los son por su sola forma (artículos 1º y 3º de la ley 19.550), salvo las sociedades de hecho, que son civiles o comerciales según los actos cumplidos (artículo 21 de la misma ley).

Actualmente una sociedad colectiva, de responsabilidad limitada de industria y comercio o anónima dedicada a la actividad teatral callejera gratuitamente, es una sociedad comercial, porque hoy basta con la forma de comercial para que esa sociedad tenga el carácter. En suma, por aquello de que la ley posterior deroga a la primera puede decirse que con la ley 19.550 es como si el artículo 8 inciso 6 ahora dijera, en forma genérica: “las sociedades comerciales”, cualquiera que sea su objeto.

Del inciso 7º Este inciso rinde un merecido homenaje al Derecho Marítimo, antecesor del propio derecho comercial (recordar lo visto en los antecedentes históricos). Lo concerniente a la navegación se encuentra regulado hoy en pocos artículos del Libro Tercero del Código de Comercio (artículo 891 y siguientes) y por la ley 20.094 de 1973 referente a la Navegación. Hoy se presentan dos interrogantes a resolver: 1º) El Derecho Marítimo: ¿es un acto de comercio? 2º) La actividad navegatoria sin fin de lucro: ¿es un acto de comercio? 1º) Si el Derecho Marítimo es hoy (o no) acto de comercio, es un problema que han planteado los artículos 1º y 152 de la ley 20.094, que nos harían contestar que no (equivocadamente). Estos artículos disponen: “Art. 1º. todas las relaciones jurídicas originadas en la navegación por agua se rigen por las normas de esta ley, por las leyes y reglamentos complementarios y por los usos y costumbres. a falla de disposición de derecho de navegación, y en cuanto no se pudiere recurrir a la analogía, se aplicará el derecho común”. “Art. 152. en todo lo que no este expresamente dispuesto en esa sección, el contrato de construcción de buques se rige por las normas de la locación de obra del derecho común”. Se ha dicho que “Derecho Común” es sinónimo de Derecho Civil, de modo que la Navegación parece asociada al Derecho Civil (Art. 1º in fine) en lo no previsto. Y parece más fuertemente asociada al Derecho Civil en el artículo 152, ya que la locación de obra es un contrato civil (arts. 1629 y siguientes del Código Civil). No obstante estos dos artículos, el Derecho Marítimo sigue siendo un acto de comercio, por las siguientes razones:



A) Por lo dispuesto en el Art. 622 de la ley 20.094: “las disposiciones de esa ley integran el código de comercio”. Quiere decir que si forman parte del Código de Comercio, siguen siendo actos de comercio, pero por otro fundamento legal: artículo 8 inciso 11, por ser un acto especialmente reglado en este Código.

B) Porque la expresión “derecho común” no siempre es usada en la ley de navegación como sinónimo de derecho civil. Por ejemplo, veamos lo dispuesto por el artículo 304 de la ley 20.094: “tanto el conocimiento embarcado como el conocimiento para embarque pueden ser a la orden, al portador o nominativos, y son transferibles con las formalidades y efectos que establece el derecho común para cada una de dichas categorías de papeles de comercio”. Aquí “derecho común” es sinónimo de “derecho comercial”.

C) Porque hay disposiciones, como por ejemplo los artículos 316 y 408 que están trazando líneas divisorias con el Derecho Comercial, revelando su emparentamiento. El Art. 316 dice que el transporte en pequeñas embarcaciones de rige por las normas del transporte terrestre, o sea, remite a los arts. 162 y siguientes del Código de Comercio. El artículo 408 aplica subsidiariamente al seguro marítimo las normas de la ley general de seguro, tema eminente y evidentemente comercial.

2º) La actividad navegatoria sin fin de lucro, por ejemplo, alquilar una embarcación para practicar esquí acuático o buceo: ¿es un acto de comercio? Hay dos opiniones:

A) Algunos autores dicen que no es un acto de comercio, basándose en que el inciso 7 del artículo 8 del Código de Comercio se declara mercantil solo lo relativo al “comercio marítimo”.

B) Fontanarrosa, Halperin29 y un grupo importante de autores, con gran tino, responden que sí es un acto de comercio, por dos razones: a) porque la actividad navegatoria, con o sin fin de lucro, siempre reúne los caracteres de una verdadera empresa de fábrica; b) porque por encima de la letra de la ley, hay una razón de seguridad jurídica que atender, seguridad que se logra si siempre se declara aplicable un caso de actividad navegatoria, aún sin fin de lucro, la ley mercantil. Tal la concepción también predominante en la jurisprudencia.

Del inciso 8º Este inciso está de más, podría suprimirse, ya que lo referente a los factores, ya está previsto en el Art. 132 del Código de Comercio y en el inciso 2 del artículo 8 del mismo Código. Los tenedores de libros y otros empleados son instrumentos del comerciante, como si éste actuara personalmente. Los factores son los que actualmente denominamos “gerentes” como empleados de gran categoría en una empresa, la teneduría de libros la realizan actualmente los contadores; lo importante es que quede claro que cada vez que un empleado de una empresa o comercio represente a la misma en sus actividades (por ejemplo en la compra de mercaderías para vender o en su venta al público) está realizando actos de comercio, pero solo porque representan o lo hacen en nombre de un comerciante. Del inciso 9º El inciso ha quedado huérfano de aplicación por la Ley de Contrato de Trabajo (hoy, ley 21.297), norma de orden público, posterior y especial respecto al Código de Comercio, que regula estas situaciones. Por lo tanto este inciso queda derogado por la regulación laboral

29 Citado por FONTANARROSA, Op,.cit.Tomo I. Pág. 134.



Del inciso 10º Las cartas de crédito son documentos emitidos por una persona a otra para que la destinataria entregue a la persona individualizada en el texto cierta suma de dinero. Dice Fontanarrosa que por su naturaleza podrían ser civiles o comerciales, y que son en sí mismos negocios principales y autónomos, de modo que no juega aquello de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero como ordinariamente se emplean en el comercio, el código les atribuye el carácter mercantil objetivo. Referente a la fianza, podemos decir que es una garantía personal consistente en que un tercero toma sobre sí la obligación de pagar una obligación para el caso que no la cumpla quien la contrajo. La fianza puede ser civil o comercial según cal sea el “color” de la obligación garantizada ( arts. 524, 525 y 1986 del Código Civil; Art. 8 Inc. 10 y 478 del Código de Comercio). Respecto de esto conviene aclarar que según sea civil o comercial es su carácter de simplemente mancomunada (en la civil) o solidaria (en la comercial). Esto ya se estudió junto con la clasificación de las obligaciones en Derecho Privado Civil. Sin embargo, en la práctica podrán comprobar que casi todas las fianzas reúnen el carácter de comercial. En este caso son solidarias, es decir que el acreedor puede ejecutar por la totalidad de la deuda primero al garante sin pasar por el deudor. Esto es muy común por ejemplo ahora en los contratos de locación de vivienda. Con relación a la prenda, se trata de una garantía real consistente en que una persona entrega al acreedor una cosa en garantía de una obligación. Como en el caso anterior, el contrato de prenda puede ser civil o comercial según el carácter civil o comercial que tengan las correspondientes obligaciones garantizadas. Destacamos que tanto en la fianza como en la prenda, hace falta probar la vinculación de esos actos accesorios con un acto comercial principal. Por ejemplo: si alguien compra un auto en una concesionaria de manera financiada, entonces se le prendará el auto, de esa manera el acreedor se asegura el cobro de la deuda sacándole al deudor el auto en caso de que no cumpla con el contrato. Del inciso 11º Este inciso deja en claro el carácter enunciativo del artículo 8 y cubre cualquier laguna. Por ejemplo, el contrato de cuenta corriente mercantil, el de cuenta corriente bancaria, el contrato de mutuo comercial son actos de comercio, pese a omitirse en el artículo 8, por aplicación de este último inciso. Para poder aplicar cada uno de estos incisos es necesario tener en cuenta la siguiente agrupación por tipo de acto:



Acto de

comercio

Circulación de la

Riqueza

Intermediación

asociativos

De transferencia

Corretaje

Remate

Operaciones bancarias

Operaciones de cambio

Corretaje

Remate

Operaciones bancarias

Operaciones de cambio


Empresas

Contratos de

tercerización

Compra venta

Locación

Cesión de créditos

Transferencia de fondo

de comercio

10.4.- Los elementos accidentales del acto juridico Las modalidades Método del Código Civil Tal como se dijo anteriormente, los elementos accidentales (o también denominados modalidades) de los actos jurídicos se incluyen por voluntad de las partes. A continuación se analizará cada uno de ellos por separado para su mejor comprensión. La condición. Definición. Clases. Efectos Esta modalidad se encuentra definida en el Art. 528 que dice “La obligación es condicional, cuando en ella se subordinare a un acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisición de un derecho, o la resolución de un derecho ya adquirido.”. De esta definición se pueden extraer sus caracteres:

Acontecimiento futuro Incierto: este carácter merece un análisis especial, la incertidumbre se refiere a que no se

sabe si va a suceder o no, no debe ser puramente potestativa (no depende de la voluntad de las partes) por eso se prefiere la denominación de contingente, es decir, con carácter aleatorio.

Posible, tanto físicamente como jurídicamente. Si es un hecho debe ser lícito, no contrario a la moral ni a las buenas costumbres.

Además esta condición puede ser de dos clases:

Suspensiva: en este caso suspende la adquisición de los derechos pactados al cumplimiento de la condición. Por ejemplo: te regalaré un auto si te recibes de abogado.

Resolutoria: en este caso el cumplimiento de la condición (o acaecimiento del hecho) produce la resolución de los derechos ya adquiridos. Por ejemplo: el nacimiento de un



bebé sin vida resuelve los derechos ya adquiridos porque se considera como si nunca hubiera existido.

El Código menciona condiciones que están prohibidas en su Art. 531 que dice: “Son especialmente prohibidas las condiciones siguientes:

1° Habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero;

2° Mudar o no mudar de religión; 3° Casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar o

en cierto tiempo, o no casarse; 4° Vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada, o

separarse personalmente o divorciarse vincularmente. (Inciso sustituido por Art. 2° de la Ley N° 23.515 B.O. 12/6/1987.)”

Esta enumeración es solo enunciativa porque el Código prevé que los jueces que encontraren otras condiciones ilícitas podrán anularlas. Plazo. Definición. Clases. Efectos Esta modalidad se encuentra regulada a partir del Artículo 566 que dice: “La obligación es a plazo, cuando el ejercicio del derecho que a ella corresponde estuviere subordinado a un plazo suspensivo o resolutorio”. El plazo es futuro y cierto, es decir, va a suceder necesariamente, y al igual que la condición puede ser suspensivo o resolutorio. En el caso de ser suspensivo difiere los efectos de la obligación a un momento determinado (por ejemplo: te pagaré a 90 días); si es resolutorio se somete la resolución de los derechos adquiridos a un momento futuro (por ejemplo: te prestaré este auto durante 15 días). El plazo a su vez también tiene clasificaciones propias:

Cierto30: cuando se sabe exactamente cuál será el momento (por ejemplo: te entregaré la computadora en 48 horas)

Incierto31: no existe la certeza de cuando sucederá, pero sucederá en algún momento (por ejemplo: te entregaré el tractor el día que llueva)

Indeterminado: este plazo está subordinado a un hecho futuro que debe ser determinado judicialmente, por ejemplo: el plazo que subordina a “mejor fortuna” del deudor el cumplimiento de las obligaciones.

Diferencia entre condición y plazo Ambas modalidades, si bien dependen de un hecho futuro, tienen características diferentes, estas se apreciarán mejor si se estudian de manera comparativa:

Criterios Condición Plazo

resolutorio/a Los efectos, cumplida la condición, se resuelven ex

Los efectos, cumplido el plazo, se resuelven pero

30 Artículo 567°El plazo suspensivo o resolutorio puede ser cierto o incierto. Es cierto, cuando fuese fijado para

terminar en designado año, mes o día, o cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligación, o de otra fecha

cierta. 31 Artículo 568° El plazo es incierto, cuando fuese fijado con relación a un hecho futuro necesario, para terminar el día

en que ese hecho necesario se realice.



tunc, se considera como si nunca hubieren existido

hasta ese momento se consideran como efectivamente adquiridos y cumplidos, por lo tanto se puede reclamar sobre ellos

Acontecimiento Futuro y contingente (no se sabe si sucederá o no)

Futuro e incierto (ocurrirá necesariamente aunque no esté determinado cuando)

Clasificación Suspensiva o resolutoria Suspensivo o resolutorio, cierto o incierto, indeterminado

Potestad de las partes No puede ser puramente potestativa

Puede ser potestativo

Cargo. Definición. Efectos Esta modalidad se puede presentar solo en las liberalidades, es decir: en las donaciones o legados, y consiste en una imposición onerosa que se le da al beneficiario para poder adquirir definitivamente su derecho sobre la cosa solo si se imponen como condición resolutoria. Por ejemplo: te dono esta casa con la condición de que por un mes destines una habitación para dar de comer a los chicos del barrio. Al igual que la condición, el Artículo 564 dispone: “Si el hecho que constituye el cargo fuere imposible, ilícito o inmoral, no valdrá el acto en que el cargo fuese impuesto”. Por lo tanto si se impone como cargo a una persona para adquirir definitivamente que viva en ese lugar para siempre se considera como inválido y el beneficiario adquiere los bienes. En conclusión, cada una de las modalidades produce efectos diferentes y solo se incluyen por voluntad de las partes, por lo tanto el acto puede carecer de estos elementos y en ese caso no será modal sino puro y simple

10.5. Los efectos de los actos juridicos. Noción. Clases. Efectos objetivos. Normales o accidentales. Los actos jurídicos producen efectos, estos son los que el acto está destinado a producir (adquisición, transmisión, modificación o extinción de derechos y obligaciones), a estos se llaman efectos objetivos; o respecto de algunas personas, estos son los efectos subjetivos. Respecto de los efectos objetivos se ha discutido ampliamente si éstos son los que las partes disponían producir o si son los que determina la ley. Luego de esa discusión se concluye que esta es una cuestión mixta, que el acto produce los efectos que las partes quisieron producir y que además produce los efectos que determina la ley. Por ejemplo: si dos personas celebran un contrato de compraventa sobre un auto, los efectos que se producen abarcan ambas cuestiones, por el acto en sí y además porque las ley dispone que en ese caso se realiza la transferencia de la propiedad a cambio del pago del precio.



Estos efectos a su vez pueden ser normales (por ejemplo el normal cumplimiento de un contrato); o pueden ser anormales o accidentales (por ejemplo que se cause un daño y se pueda reclamar por daños y perjuicios). Efectos subjetivos: El sujeto del acto jurídico: Parte, otorgante y representante. Principio legal: efecto relativo de los actos jurídicos

El principio general es el dispuesto por el Art. 1195 que dispone: “Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros.” A este principio se le denomina “res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest” o también llamado “res inter alios acta” que significa que los actos jurídicos no afectan a terceros ni pueden ser invocados por ellos. El artículo 1199 dispone: “ Los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos, sino en los casos de los arts. 116132 y 116233”; este principio admite excepciones. Las partes del acto jurídico. Definición Son partes aquellas sobre las que recaen directamente los efectos de los actos jurídicos, es decir quienes adquieren derechos o contraen obligaciones por su celebración. Estas partes son en sentido sustancial, a diferencia de las partes en sentido formal que son los representantes legales (por ejemplo un curador) o convencionales (por ejemplo el mandatario, aquel a quien se le otorga un poder); sobre estos últimos no recaen los efectos de los actos jurídicos. Los sucesores de las partes. Definición. Clases: sucesores universales y singulares. Extensión de la transmisión Los sucesores de las partes son aquellos que las “suceden” en sus derechos y obligaciones, continúan su posición jurídica: Estos sucesores pueden ser34

A título universal: estos son los herederos y suceden al causante en su personalidad jurídica (excepto los derechos y obligaciones que no son transmisibles, por ejemplo los humanos y potestativos o las obligaciones “in tuitu personae”). Estos sucesores solo pueden serlo mortis causa (por ser herederos forzosos, por causa de muerte)

A título singular: a estos se le transmite un objeto particular (que pueden ser derechos o cosas). Estos sucesores lo pueden ser mortis causa (por legado dispuesto en testamento) o entre vivos (por contrato por ejemplo)

Gráficamente:

32 Art. 1161- Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin estar autorizado por él, o sin tener por la ley su

representación. El contrato celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización o representación legal, es

de ningún valor, y no obliga ni al que lo hizo. El contrato valdrá si el tercero lo ratificase expresamente o ejecutase el

contrato. 33 Art. 1162.– La ratificación hecha por el tercero a cuyo nombre, o en cuyo interés se hubiese contratado, tiene el

mismo efecto que la autorización previa, y le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato.

Las relaciones de derecho del que ha contratado por él, serán las del gestor de negocios.

34 Art. 3263.– El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo, o una parte alícuota del patrimonio de otra persona.

Sucesor singular, es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona.



Partes

Sucesores

Sustancial

Formal

Universales

Particulares

Partes

Sucesores

Mortis causa

Mortis causa

Acto entre vivos

Los representantes. Definición. Teoría general de la representación Clases. El negocio representativo. Buteler35 define al representante como “representante es el que emite o recibe por otro una declaración de voluntad cuyos efectos jurídicos han de vincular al representado”; por lo tanto no es afectado directamente por el acto sino que es un intermediario, obra por cuenta de otra persona. Esto implica que el representante no se obliga, y que debe actuar (para obligar a su representado) dentro de los límites de su representación; además debe tener la capacidad que se requiere para los actos a realizar (sean de administración o de disposición). La representación puede ser legal (en el caso de que sea por ley, por ejemplo la de los padres con respecto a los hijos sometidos a Patria Potestad) o convencional (por ejemplo en un contrato de mandato o de agencia). Además puede ser con poder36 o sin poder37; en este último caso si el tercero obró de nueva fe se encontrará protegido por la ley, de lo contrario no. Figuras afines. Agentes Auxiliares del Comercio El martillero o corredor público tiene una función esencialmente de intermediación (en el sentido de acercamiento de la oferta y la demanda en nombre de otros) y no es comerciante sino auxiliar de comercio (por su profesionalidad) pero sus actos se consideran actos de comercio. En este sentido también obligan a quienes representan dentro del límite de su mandato.

35 Buteler, Cáceres, José. Op. Cit. Pag.233 36 Art. 1.946. Los actos jurídicos ejecutados por el mandatario en los límites de sus poderes, y a nombre del mandante,

como las obligaciones que hubiese contraído, son considerados como hechos por éste personalmente. 37 Art. 1.931. Cuando contratase en nombre del mandante, pasando los límites del mandato, y el mandante no ratificare

el contrato, será éste nulo, si la parte con quien contrató el mandatario conoce los poderes dados por el mandante.



Los terceros. Definición. Clases de terceros Los terceros son las personas que no intervienen en los actos jurídicos, y estos pueden ser alcanzados (excepcionalmente) por sus efectos. Básicamente corresponde distinguir entre terceros interesados y no interesados38.

Interesados: son aquellos que son los acreedores de cada una de las partes del negocio y los titulares de derechos reales sobre las cosas objeto del negocio. Por ejemplo: los acreedores del deudor que enajena sus bienes o el propietario de la cosa objeto de una compraventa de cosa ajena (o de un objeto que fue obtenido por fraude). En este último caso el propietario goza del derecho de persecución.

No interesados (también llamados penitus extranei) que son ajenos al acto o relación. En este caso corresponde mencionar que en algunas ocasiones estos terceros intervienen en el acto pero no son alcanzados por sus efectos, por ejemplo los escribanos y los testigos.

Esto es fruto de la regla “res inter alios acta” antes citada, sin embargo existen excepciones a la misma, por ejemplo si un tercero fuera beneficiado por un acto (por ejemplo como beneficiario de un seguro de vida),o en la promesa pública de recompensa. Entonces la regla es que los actos tienen efectos que solo alcanzan a las partes en sentido sustancial, solo excepcionalmente estos efectos alcanzan a los terceros.

10.6. La clasificación de los actos jurídicos. Importancia y trascendencia de cada clasificación

Los actos jurídicos se clasifican en diferentes categorías y cada una produce efectos

diferentes, generan diferentes formas de reclamo y de ejecución y afectan a las partes de diferente manera (más o menos gravosa) Actos unilaterales y bilaterales

Esta clasificación se encuentra regulada en el Artículo 946 que dice: “Los actos jurídicos son unilaterales o bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más personas”. En este sentido, los bilaterales son por ejemplo los contratos. Esta clasificación tiene importancia respecto del tipo de efectos que genera.

Positivos y negativos

Esta clasificación se encuentra comprendida en el Artículo 945 que dispone: “Los actos jurídicos son positivos o negativos, según que sea necesaria la realización u omisión de un acto, para que un derecho comience o acabe”. Por ejemplo un hecho positivo sería entregar una suma de dinero, una cosa determinada o realizar un determinado trabajo. Un hecho negativo sería por ejemplo abstenerse de cerrar un camino para permitir el paso de las personas a un terreno.

Cada uno tiene efectos diferentes, si es positivo, ante el incumplimiento se puede reclamar,

si es negativo, ante el incumplimiento solo queda pedir indemnización por daños y perjuicios si 38 Rivera, Julio César Citar: Lexis Nº 9204/010330



correspondiere; o en el caso de que el hecho fuera por ejemplo no levantar una pared se puede reclamar la destrucción de lo hecho.

Entre vivos y de última voluntad

Estos actos se encuentran regulados en el Artículo 947 que dispone: “Los actos jurídicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman en este Código actos entre vivos, como son los contratos. Cuando no deben producir efecto sino después del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan disposiciones de última voluntad, como son los testamentos”.

Esta clasificación es importante a los fines de determinar sus efectos, en los actos de

última voluntad el acto produce efectos a partir del fallecimiento del causante o cujus; en los actos entre vivos el acto produce efectos desde el momento en que las partes se ponen de acuerdo (en los contratos consensuales, por ejemplo en la compraventa) o desde que se entrega la cosa (en los contratos reales, por ejemplo un préstamo de dinero o mutuo)

Familiares y patrimoniales Son actos familiares aquellos que originan derechos subjetivos potestativos, como lo son la Patria Potestad que se genera a partir del reconocimiento de un hijo, la tutela o la curatela. También es familiar el matrimonio porque genera a partir de ese momento una sociedad conyugal que implica la comunidad matrimonial patrimonial y una serie de derechos y deberes derivados de tal situación. En este sentido cabe recordar lo estudiado en el módulo 1 respecto de las acciones de reclamación de estado. En cambio los actos patrimoniales son aquellos que generan derechos subjetivos patrimoniales. Por ejemplo un contrato de compraventa genera derechos reales (la adquisición del derecho de propiedad sobre la cosa que se compró) y derechos creditorios u obligaciones (por ejemplo el derecho del vendedor a percibir el pago del precio de la cosa y la obligación del comprador a pagarla). También se pueden, a partir de un acto jurídico, generar derechos intelectuales, por ejemplo en una cesión de derechos de autor o en un contrato de licencia para explotar una marca. La diferencia entre los familiares y los patrimoniales pasa por la disponibilidad que existe en estos últimos, y la irrenunciabilidad e inenajenabilidad de los primeros. Actos de disposición, de administración y conservación Los actos de administración son los que permiten mantener el patrimonio no menoscabándolo, por ejemplo son los actos que pueden realizar libremente los menores con emancipación civil, los inhabilitados del Art. 152 bis, cuando así lo dispone la sentencia, los herederos mientras no se haya dictado el auto de declaratoria que es el que los declara poseedores judiciales de la masa hereditaria. Actualmente existe una figura jurídica que se denomina Fideicomiso que obliga a un propietario fiduciario a administrar los bienes que recibe en fideicomiso, estos actos de administración también pueden comprender la venta de algunos bienes para mantener el patrimonio (como consecuencia del negocio que se lleva a cabo) Los actos de conservación son aquellos que realizan aquellos que administran bienes ajenos y que solo tienden a la conservación del patrimonio, por ejemplo los actos



permitidos a los curadores ad bona (que son los que administran bienes), cuando se les permite vender los frutos de un campo para poder mantenerlo. Los actos de disposición son aquellos que modifican o menoscaban el patrimonio y que solo pueden realizar los titulares de ese patrimonio y en cuanto están habilitados para hacerlo por la ley. Por ejemplo las compraventas y las donaciones implican que un bien sale del patrimonio de su dueño, ambos implican un menoscabo; la ley por ejemplo en el caso de los emancipados ya se ha estudiado que no pueden donar sus bienes adquiridos a título gratuito ni con autorización del juez, pero sí los pueden vender autorización mediante. Esto porque si los donan no entra nada a cambio de ese bien, por lo tanto el menoscabo es importante. Formales y no formales. Solemnes y no solemnes Los actos jurídicos formales son aquellos cuya validez depende de la forma jurídica adoptada. Por ejemplo: para transmitir la propiedad de un bien se debe utilizar la escritura pública o para considerarse válido un matrimonio debe haberse celebrado bajo las formalidades que exige la ley (por ejemplo ante oficial del Registro del Estado Civil y la Capacidad de las Personas autorizado especialmente para este tipo de actos). Estos actos formales son solemnes cuando las formalidades exigidas lo son bajo pena de nulidad (es el caso del matrimonio). Pero pueden ser no solemnes, cuando el incumplimiento de las formalidades exigidas por la ley producen como consecuencia que el acto produce efectos diferentes a los que inicialmente estaba destinado a producir; por ejemplo: si se vende un inmueble por boleto de compraventa no vale como título para la transmisión de la propiedad sino como contrato en que las partes se obligaron a escriturar39. Constitutivos y declarativos Los actos constitutivos son aquellos que originan un derecho nuevo, lo constituyen, por ejemplo la escritura pública para transmitir la propiedad de un inmueble. Los declarativos son aquellos que solamente declaran un derecho ya adquirido, por ejemplo el auto de la Declaratoria

39 Artículo 1184° Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta

pública:

1º Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna

obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro;

2º Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez

de la sucesión;

3º Los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones;

4º Las convenciones matrimoniales y la constitución de dote;

5º Toda constitución de renta vitalicia;

6º La cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios;

7º Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y

cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública;

8º Las transacciones sobre bienes inmuebles;

9º La cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pública;

10 Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública;

11 Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los pagos parciales, de intereses,

canon o alquileres.

Artículo 1185° Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular,

firmado por las partes o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a

escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán

concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública.



de herederos es solamente declarativo porque se reconoce el derecho adquirido por los herederos desde el mismo momento de la muerte del causante, sus efectos son retroactivos a ese momento. Puros y modales Esto ya se ha estudiado con anterioridad, los actos jurídicos puros son aquellos que no poseen elementos accidentales, sino que se ejecutan y se cumplen de manera inmediata e instantánea (por ejemplo si me voy a comprar una gaseosa al bar y la pago en el mismo momento). En cambio los modales son aquellos que poseen una de las modalidades antes estudiadas, es decir, condición, plazo, cargo o modo. Por ejemplo: un contrato de locación de vivienda es modal, porque produce efectos en un plazo que dura dos años. Directos, indirectos y fiduciarios Esta es una clasificación propia del negocio jurídico, es directo cuando el acto se celebra para lograr los efectos regulados por la ley, por ejemplo la compraventa persigue la transmisión de la propiedad de la cosa vendida. El negocio es indirecto cuando en realidad el efecto que persigue no es propio del acto celebrado sino otro, Rivera40 sostiene: “En este sentido, existe un negocio indirecto cuando se celebra una compraventa, pero con ella no se busca inmediatamente la transmisión de la propiedad de la cosa, sino una finalidad de garantía o de administración. Para estas finalidades bastaría con una hipoteca o un mandato, pero para reforzar la garantía o evitar deberes sobre las facultades del mandatario, se le transmite la propiedad de la cosa.” El negocio fiduciario es aquel definido en la ley 24.441 en su Art. 1º que dispone” Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.”. Este es un contrato basado en la confianza que tiene el fiduciante sobre el fiduciario y puede tener finalidades diferentes, solamente de administración, de administración e inversión o de garantía. Causales y abstractos Son negocios causales aquellos que nacen vinculados a una causa determinada y no se separan de ella, por ejemplo las acciones de una sociedad anónima son negocios causales porque si se quieren transmitir se transmite la posición del socio accionista que las posee como dueño.

Los abstractos en tanto son aquellos que se “despegan” de su causa de origen, son los llamados títulos de crédito abstractos, estos son por ejemplo el cheque, el pagaré y la letra de cambio. Estos documentos una vez librados de independizan de su causa fuente (por ejemplo como pago de mercaderías) y pueden utilizarse para pagar diferentes negocios con solo endosarlos. Para ejecutarlos en caso de incumplimiento existe una vía procesal que se llama juicio ejecutivo” en el que no se discute la causa sino el incumplimiento de pago.

40 Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/010910



Es importante tener en cuenta que cada acto jurídico puede entrar en más de una clasificación, de acuerdo a la categoría en la que se pueda encuadrar será la regulación aplicable al acto.

10.7- La interpretación de los actos jurídicos Normas aplicables Importancia La buena fe como directiva de interpretación

En la materia Introducción al Derecho se estudió el sentido del vocablo “interpretación” y se dijo que consiste en buscar el sentido y alcance de la norma, en el caso de los actos jurídicos se trata de interpretar la voluntad de las partes. En este sentido vuelve a cobrar importancia lo estudiado en el tema de la voluntad y su manifestación. Por ello las declaraciones recepticias (por ejemplo la compraventa) se interpretan teniendo en cuenta la manifestación de la voluntad y las no recepticias (por ejemplo el testamento) se interpretan teniendo en cuenta los elementos internos de la voluntad. El Art. 1198, que establece la buena fe como base de nuestro sistema, cobra entonces particular relevancia al establecer en su primera parte “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión…”. Este es el principio general para interpretar, de todas maneras este artículo debe ser correlacionado con las disposiciones del Código de Comercio al respecto. Las normas del Código de Comercio. Reglas de la interpretación El Código de Comercio contiene dos normas que se utilizan como regla para interpretar que son los artículos 217 y 218 de la citada norma legal.

Art. 217.”Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo.”

Art. 218. “Siendo necesario interpretar la cláusula de un contrato, servirán para la

interpretación las bases siguientes:

1° Habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos; 2° Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general; 3° Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultaría la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero; Si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que más convenga a la naturaleza de los contratos, y a las reglas de la equidad; 4° Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato; 5° Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos; 6° El uso y práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el



contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras; 7° En los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberación”.

Sobre todo es importante tener en cuenta que el Código de Comercio le da importancia a

los usos y costumbres del lugar en caso de duda, en este sentido el Art. 219 dispone : “ Si se omitiese en la redacción de un contrato alguna cláusula necesaria para su ejecución, y los interesados no estuviesen conformes en cuanto al verdadero sentido del compromiso, se presume que se han sujetado a lo que es de uso y práctica en tales casos entre los comerciantes en el lugar de la ejecución del contrato.”

Las reglas de interpretación de los actos jurídicos son sumamente importantes dado

que determinan la validez o no de sus efectos, se utilizan sobre todo en caso de divergencia entre los elementos internos y externos de la voluntad. Como se dijo antes, los efectos objetivos del acto no solo dependen del alcance dado por la ley sino también de lo que las partes persiguen al momento de celebrarlo.



MÓDULO 4: FORMA, VICIOS DEL ACTO JURÍDICO E INEFICACIA 11. FORMA DE LOS ACTOS JURIDICOS Ya se ha aclarado antes que la forma es un elemento de los actos o negocios jurídicos siempre que sea esencial para su validez, de lo contrario las formalidades son una manera más de asegurar la prueba de la existencia de un acto. En el punto en el que se trató la voluntad jurídica se estudió que dicha voluntad debe ser necesariamente manifestada para producir efectos en el mundo exterior, de hecho el Art. 913 manifiesta que: "Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste". Por lo tanto es necesaria una manera de expresarla. Al efecto del estudio de la forma es esencial recordar las diferentes maneras de manifestación de la voluntad, tanto cuando es expresa (aquí se encuentra la forma), como tácita o por el silencio; todas son importantes y se conectan con este módulo. Lo que no es siempre necesario es la forma, sin embargo cumple algunas funciones: la de otorgarle validez al acto (por ejemplo en el caso del matrimonio que debe ser celebrado por instrumento público labrado por oficial público expresamente autorizado); o la de asegurarse obligaciones (por ejemplo en el caso de la compraventa de un inmueble en el que no hay escritura, el boleto de compraventa vale como obligación de escriturar); o diferentes manifestaciones que cumplen las funciones de prueba (por ejemplo un contrato de locación de servicios para un proceso que se realice por escrito sirve para asegurarse luego el reclamo de honorarios ante su incumplimiento, es lo que se denomina “pacto de cuota litis”). En este sentido Rivera1 critica la existencia de la forma como elemento esencial del acto y dice que es propia de un sistema primitivo, no obstante le reconoce algunas ventajas y desventajas que se exponen en un cuadro comparativo cuyo contenido es textual de la exposición de Rivera:

Ventajas Desventajas El empleo de formas determinadas y difundidas facilita el conocimiento del acto por quien lo otorga. Por esa vía se protege a los otorgantes de su propia ligereza. Las formas establecidas vienen a facilitar la prueba de la existencia y contenido del acto. Las formas que consisten en publicidad de

Las formas determinadas siempre requieren un mayor desembolso por el otorgante (caso del acto notarial) y representan cierta incomodidad. Entrañan el riesgo de que por vicios o defectos de forma se cuestione la validez o eficacia del negocio jurídico. Por último, ciertas formas traban la celebración de actos jurídicos




los derechos vienen a proteger los intereses de los terceros que -de tal suerte- pueden interiorizarse de la legitimación de quien se los transmite. Es el caso típico de los registros de la propiedad inmueble, de automotores, etcétera. La utilización de formas preconstituidas favorece la actividad recaudadora del fisco. La celeridad del tráfico negocial sólo puede satisfacerse a partir de formas especialmente determinadas que tornen innecesario el análisis singular de cada acto. Ésta es la razón de ser de los contratos de adhesión, como el seguro o el transporte. Por fin, permiten distinguir rápidamente los actos preparatorios de los definitivos (boleto de compraventa y escritura pública).

conspirando contra la celeridad en los negocios (caso de los actos notariales). Creemos que esto último no es generalizable, ya que la uniformidad de formas -lo cual sólo se obtiene mediante la imposición de una determinada- simplifica y acelera la negociación en determinadas transacciones (valga aquí el ejemplo dado del contrato de transporte de personas, sea terrestre, aéreo o marítimo). Esta tendencia se ve incrementada hoy con el uso de ordenadores o computadoras.

En nuestro sistema el Art. 974 dispone: "Cuando por este Código, o por las leyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes", a esto se le denomina Principio de la libertad de formas , es decir que los actos en principio no requieren una forma determinada a menos que la ley lo exija. Por otro lado, el Art. 973 proporciona una definición de forma estableciendo que: “La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el concurso del juez del lugar”, la forma así resulta siendo el continente y la manifestación de la voluntad comprendida en ella el contenido. Esta definición es sumamente importante a la hora de establecer si un acto requiere o no la forma para su validez. 11.1. LA FORMA Y LA PRUEBA .Concepto y distinción La forma y la prueba son diferentes, ya se dio el concepto de forma y se aclaró que es necesaria en los supuestos citados para su validez.

En cambio el concepto de prueba es diferente, no hace a la validez del acto sino a las maneras de demostrar su existencia, Rivera2, citando a Arauz Castex define la prueba como “conjunto de elementos mediante los que pueda demostrarse la existencia y contenido del acto, o, si se quiere, el conjunto de medios que se emplean en un proceso para demostrar al juez los hechos invocados” , por eso se dice que la prueba tiene esta función, demostrar que existió el acto jurídico que se demanda.




Otro criterio de distinción entre forma y prueba es más simple: la forma es contemporánea

al acto, es decir, nace con el acto y desaparece con su extinción; en cambio la prueba existe antes, durante y después del acto, dado que los medios que se utilizan son amplios (pueden ser documentales, testimoniales, confesionales, periciales, etc)

Respecto de la prueba Alterini3 propone una clasificación muy interesante de los medios de

prueba, a saber:

Preconstituidas: se plantean por las partes con anterioridad (por ejemplo los instrumentos en los que se reflejan los actos por ella constituyen la prueba instrumental)

Simples: son las que se buscan durante el proceso (por ejemplo las testimoniales y las confesionales)

Escritas: si se producen en el juicio por escrito, por ejemplo las instrumentales, las informativas (por ejemplo si se libra un oficio al Registro General de la Propiedad para que informe sobre el estado de un inmueble)

Orales: son las que se producen en el juicio de esa manera, por ejemplo las testimoniales y las confesionales

Directas: son las que el juez percibe por sí mismo (por ejemplo: una inspección ocular)

Indirectas: son las que implican para el juez un proceso de deducción en base a las presunciones de la ley (por ejemplo si un padre es citado para reconocer un hijo y no se presenta se presume que el hijo es suyo)

El formalismo en el derecho: antecedentes histórico s. Tendencias actuales. Ventajas e inconvenientes

Respecto de los antecedentes históricos excelentemente sintetizados por Rivera4, la forma surge como una necesidad imperiosa en los sistemas jurídicos antiguos, era un requisito de

3 Alterini, Atilio A. Op.cit. Pag.336

4 Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/011028 “Cuanto más primitivo es un sistema jurídico más se privilegian las

formas en sí mismas. Así ocurrió en los sistemas antiguos, desde el Derecho Romano hasta el germánico. En el primero,

particularmente en su primera etapa, la del derecho llamado quiritario, las formas exigidas eran sumamente rigurosas;

así la compraventa sólo podía hacerse por la mancipatio o la in iure cessio. Ante esa concepción, los vicios de la

voluntad perdían importancia, sin por eso dejar de existir, porque la voluntad interna en sí misma era postergada en

cuanto se opusiera a la manifestada por el medio jurídicamente apto. Es que, para pasar de la mera comprobación del

cumplimiento de la forma externa, a la abstracción que presupone indagar la voluntad real de un sujeto, es requerible un

desarrollo cultural que no estaba generalizado en aquella época. Por eso para quien debía interiorizarse de lo deseado

por el otorgante de un acto, bastaba con lo primero, es decir, lo externo, su forma. De allí la importancia que se le

atribuía. Para esos pueblos, la forma encontraba su razón de ser no tanto en la necesidad de poder probar -como ocurre

en nuestros días- sino en sí misma, pues integraba el acto como elemento principal. Puede sostenerse que la forma

exigida distinguía al acto jurídico del que no era tal (conf. Cifuentes). Por lo demás, la escritura es una técnica -un

hecho tecnológico-, simple, pero que no estuvo, y ni aun hoy lo está, al alcance de todos. Las formas, entonces, solían

ser simbolismos fácticos y fórmulas sacramentales. Todo el derecho intentaba impresionar fuertemente los sentidos

mediante simbolismos cuyo contenido -desde luego- era establecido por el sistema jurídico. Era éste el que exigía que

tal acto debía efectuarse sólo mediante una forma determinada. También es necesario un cierto desarrollo cultural para

admitir que un mismo acto puede efectuarse de formas variadas. Con posterioridad, se logró una mayor abstracción

conceptual y surgieron los "contratos de buena fe", en los que la mera promesa obligaba, aunque estuviese desprovista

de la forma adecuada. Es que el derecho había avanzado hacia una mayor espiritualización -en gran medida gracias a las

enseñanzas del cristianismo- con la que se advirtió que lo que realmente vinculaba a las partes no era la forma, sino el



existencia para el acto jurídico, en la antigüedad el rito a las formas era lo normal porque era lo que le otorgaba mayor seguridad a las transacciones; de hecho en el Derecho Romano tenía prevalencia lo que las partes declaraban y no su voluntad interna. Luego, con la aparición del cristianismo y posteriormente la concepción científica logra la abstracción de las formas de lo que es el contenido o voluntad de las partes. Actualmente el derecho más evolucionado es menos formalista, sin embargo sigue utilizándose la forma por su fundamento, en algunos actos otorga seguridad jurídica. El fundamento de la forma Hasta lo aquí analizado parece ser que el fundamento de la forma es la seguridad jurídica, según Buteler5 su ventaja radica en la escritura del acto, que facilita la prueba y deja testimonio de lo celebrado; destacando la importancia en este sentido de la labor de los Registros de bienes. Clasificación de los actos jurídicos de acuerdo a s us formas. Principio de la libertad de formas. Excepciones. Efectos del incumplimiento de las formalidades Según la forma sea requisito de validez del acto o no los actos se clasifican de la siguiente manera, gráficamente:

consentimiento libremente prestado. Otro factor que incidió para la eliminación de formalismos rituales fue el

nacimiento de prácticas comerciales entre distintas plazas, admitiéndose costumbres sencillas para cerrar un pacto, tal

como darse la mano. El formalismo no ha desaparecido del derecho. Por el contrario, encontramos en nuestro Código

diversos preceptos que lo recuerdan, como la necesidad de realizar determinados contratos en escritura pública, o las

formas en el derecho testamentario o el matrimonial. Más aún, ha cobrado nuevo ímpetu en una rama del derecho

privado, cual es el derecho comercial. Bien entendido que este nuevo formalismo -o neoformalismo- tiene una finalidad

sustancialmente distinta al anteriormente referido, desde que pretende proteger el interés de los terceros y la seguridad

en el tráfico jurídico, es decir, la certeza en la adquisición de derechos, así como la posibilidad de poder reflexionar

mejor sobre los efectos del acto que se realiza. Son ejemplos de ese nuevo formalismo, la creación de registros y nuevos

derechos registrables …, el cheque, en cuanto debe ser extendido exclusivamente en el formulario bancario, etcétera.” 5 Buteler Cáceres, José. Op. Cit.Pág.292



Actos

Formales

No formales

No solemnes

Solemnes

Prueba: ad probationem

Los actos formales son aquellos que requieren una forma determinada para ser celebrados válidamente, es decir, para que se produzcan sus efectos. A su vez , éstos pueden ser:

o Solemnes : en este caso la inobservancia de la forma requerida produce la nulidad del acto, por ejemplo en las donaciones de inmuebles, éstas deben realizarse por instrumento público, o el matrimonio civil. En estos casos la nulidad no se puede subsanar; además de que el acto no produce ningún efecto, ni el previsto ni ningún otro.

o No solemnes : en estos casos sí se puede subsanar la nulidad y los actos producen efectos diferentes a aquellos que estaban destinados a producir inicialmente. Por ejemplo la venta de un inmueble por boleto de compraventa (este ejemplo ya está citado antes) no vale como transmisión de la propiedad sino como acto en el que las partes se obligan a escriturar.

Los actos no formales son aquellos respecto de los que impera la libertad de las formas.

¿Qué sucede con la llamada forma ad probationem? Respecto de este tema, Buteler6 sostiene que es confundir forma con prueba y que esta sería prueba solamente. Rivera7 la menciona también, y coincidiendo con Buteler, no como

6 Buteler Cáceres, José. Op.Cit. Pág. 292

7 Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/011028.”En algún caso puede resultar dudoso establecer si determinada

forma es exigida para la validez del acto o para su prueba. En tal supuesto -ante la duda- debe estarse porque la forma es

probatoria, puesto que su falta de concurrencia ocasiona un perjuicio menor que si fuese forma solemne, en cuya

hipótesis su ausencia acarrearía la nulidad del acto. Es ejemplo de forma ad solemnitatem la escritura pública exigida

por el artículo 1810 … para las donaciones de bienes inmuebles, o de prestaciones periódicas; la presencia del oficial

público para la celebración del matrimonio; el testamento bajo forma privada que debe estar fechado, redactado de puño

y letra del testador, y firmado por él, etcétera. Es ejemplo de forma probatoria la escritura pública exigida en los once

incisos del artículo 1184 .. .También es meramente probatoria la forma prevista en el artículo 1193 … que establece que

deben hacerse por escrito los contratos que tengan un valor superior a los 10.000 pesos moneda nacional (es decir 100



forma sino como un requisito que al no ser cumplido no afecta la validez del acto sino que se convierte en una manera de probarlo. ¿Qué sucede si no se cumplen las formalidades en lo s actos formales?

En el caso de los actos formales solemnes ya se dijo que el incumplimiento de las formas acarrea la nulidad absoluta del acto. En cambio en los actos formales no solemnes , el acto produce otros efectos pero no es nulo. En este sentido, cobra especial importancia el Art. 1185 cuando dispone: "Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública".

Documento e instrumento: concepto y distinción Respecto de la forma escrita, ésta se puede manifestar en documentos o instrumentos; ambos son cosas para el nuestro Derecho8 . Entonces cabe preguntarse ¿cuál es la diferencia entre ambos? La noción de documento es más amplia que la de instrumento por empezar, el instrumento es una forma de documento. A decir de Rivera9: “En un sentido amplio, documento es "toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera" (Devis Echandía).Documento e instrumento, que parte de la doctrina consideran voces que denotan conceptos sinónimos, se encuentran vinculados en relación de género a especie. En esta relación, por ser el instrumento -por regla- escrito (Leiva Fernández) abarca un ámbito más restringido.” Por lo tanto, se puede decir que documento es todo lo que representa algo que ha existido, pueden ser fotos, planos, cartas, libros, etc. Y yendo más allá se deben tener en cuenta las nuevas formas de “documentación” de ciertos actos producto del desarrollo de la tecnología. El “documento digital” que en una época era mencionado como algo reciente, hoy es cuestión de todos los días.

pesos ley 18188 o 0,1 pesos argentinos o 0,0001 australes). Adviértase que se trata de una cantidad fija para lo cual no

existe moneda en nuestro país; en razón de su exiguo valor, todos los contratos deben hacerse por escrito, y no pueden

probarse por testigos (v. infra nº 1218, c). En el mismo sentido debe interpretarse la regla del artículo 209 … Código de

Comercio. Al tratarse de una forma ad probationem puede obviarse e intentar probar por cualquier medio en los

siguientes supuestos: cuando hay imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley; cuando exista principio de

prueba por escrito; cuando la cuestión verse sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación o falsedad de

los instrumentos en los que constare el acto; cuando media principio de cumplimiento por una de las partes y negativa

de la otra a cumplir el contrato (Art. 1191 … ).”

8 Art. 2317.– Son inmuebles por su carácter representativo los instrumentos públicos de donde constare la

adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusión de los derechos reales de hipoteca y anticresis.

Art. 2319.– Son también muebles todas las partes sólidas o fluidas del suelo, separadas de él, como las piedras, tierra,

metales, etc.; las construcciones asentadas en la superficie del suelo con un carácter provisorio; los tesoros, monedas, y

otros objetos puestos bajo del suelo; los materiales reunidos para la construcción de edificios mientras no estén

empleados; los que provengan de una destrucción de los edificios, aunque los propietarios hubieran de construirlos

inmediatamente con los mismos materiales; todos los instrumentos públicos o privados de donde constare la

adquisición de derechos personales 9 Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/011225



El instrumento tiene un sentido diferente, es la representación con ciertas formalidades establecidas por la ley para “instrumentar” un acto jurídico. El instrumento requiere un soporte material que va variando con el tiempo, por ejemplo ahora se utiliza el soporte papel pero también el soporte electrónico en algunos casos; por ello existe por ejemplo la ley de firma digital. Gráficamente se puede representar este concepto de la siguiente manera:

DocumentoFotosCartasPlanos

Escritos

Instrumentos públicosInstrumentos privados

Clasificación de los instrumentos Los instrumentos se clasifican en públicos y privados, si bien enseguida se analiza cada uno, se puede adelantar que lo esencial es que el “instrumento público se demuestra por sí mismo”, es tal el peso de las formalidades que no requiere otra forma de prueba que el mismo instrumento. Distingo entre el instrumento y el acto o negocio i nstrumentado Cabe aclarar que el instrumento es la forma, es decir el continente; y el acto o negocio instrumentado el contenido; por lo tanto la diferencia es notable por la independencia que implican ambos conceptos. El acto o negocio instrumentado puede ser falso o simulado por ejemplo, mientras el instrumento (si reúne todos los requisitos) puede ser perfectamente válido. Cuando se abordó el breve análisis histórico se reconoció la importancia de no depender solamente de la forma como en la época del Derecho Romano; imagine sino el excesivo formalismo y la prevalencia de la voluntad manifestada por sobre la verdadera: no habría lugar a solicitar la invalidez de ningún acto por más fraudulento que fuera. A su vez, el acto o negocio instrumentado, algunas veces depende del instrumento ya sea para su validez (si es un acto de los formales solemnes) y otras para su prueba, por lo tanto es necesario relacionar adecuadamente ambos conceptos. 11.2. EL INSTRUMENTO PUBLICO .Concepto. La fe pública y la autenticidad



Como se dijo antes, el instrumento público tiene una virtud, se prueba por sí mismo, Buteler10 lo define como “la escritura tenida por auténtica por estar rodeada de todas las formalidades requeridas por la ley, y por emanar de quien, según derecho es persona idónea y competente para dar fe por sí misma de los actos donde interviene, en razón de la función que desempeña, de la materia de que se trata y dentro de la jurisdicción dentro de la cual actúa” Por lo tanto, además de ser una escritura y de reunir, según cada caso las formalidades de la ley (no es lo mismo una escritura pública que un acta de matrimonio por ejemplo), la persona que lo emite debe reunir dos requisitos: idoneidad y competencia. Gráficamente se puede representar el camino a recorrer con estos instrumentos de la siguiente manera:

Instrumentos Públicos

EscrituraPública

Cláusulas dispositivasDirectas

Incidentales

-Escritura Matriz-Protocolo

-Testimonio-Copia

-Segunda Copia

IdoneidadCompetencia

Firma

Clases de instrumentos públicos. Enunciación legal Los instrumentos públicos se encuentran enumerados (en forma enunciativa) en el Art. 979 que establece: “ Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos:

1 Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley; 2 Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado; 3 Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio; 4 Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de

10 Buteler Cáceres, José. Op. Cit. Pág.293



procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron; 5 Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título de crédito emitido por el tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas; 6 Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen al tesoro público; 7 Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales; 8 Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a sus estatutos; 9 Los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones; 10 Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros.

Requisitos de validez: Oficial público: idoneidad y competencia. Forma: La Firma. Los testigos. Del articulado del Código Civil se deducen los siguientes requisitos:

Idoneidad 11: que no se debe confundir con capacidad, sino con la aptitud del funcionario para realizar la tarea que se le encomienda (por ejemplo: un escribano no puede labrar un acta de nacimiento, ni un oficial del Registro del Estado Civil y de la Capacidad de las personas emitir una escritura pública.

Competencia: depende del territorio y la materia en que ejerzan sus funciones, en el caso de los funcionarios del poder judicial además deben ser competentes en el grado.

Firma : es esencial la firma del oficial o el fedatario que esté dando fe de ese contenido para su validez ya que es la persona habilitada o con la investidura suficiente para hacerlo. Además es necesario que se encuentre de acuerdo a lo prescripto en el Art. 988 que dispone: “ El instrumento público requiere esencialmente para su validez, que esté firmado por todos los interesados que aparezcan como parte en él. Si alguno o algunos de los cointeresados solidarios o meramente mancomunados no lo firmasen, el acto sería de ningún valor para todos los que lo hubiesen firmado.” A esta altura el tema de los testigos ha perdido relevancia, por lo que no se adentra en detalles al respecto.

Sanción por su inobservancia. La conversión Anteriormente se ha tratado este tema, al mencionar que en los actos formales no solemnes, en los que la forma no invalida el acto se utiliza la “conversión” del acto para darle la validez necesaria al respecto; por lo tanto se remite al punto en el que este tema ya ha sido tratado. Fuerza probatoria: análisis del instrumento público El instrumento se prueba por sí mismo, salvo querella de falsedad, al respecto dispone el Art. 993: "El instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o 11 Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/011466.”Este recaudo, "la idoneidad", se conforma con requisitos:

generales y uniformes, como lo atinente a la ciudadanía, edad, condiciones físicas y morales; y generales, aunque

determinados en forma específica para cada función en particular, tales como un título habilitante, haber ganado un

concurso, o aprobado un examen de admisión”.



criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia". Es decir que hace plena fe entre las partes y los terceros, a las personas autorizadas a emitir válidamente un instrumento público se les denomina “fedatarios”, porque dan fe de lo sucedido ante sí. El instrumento puede tener falsedad material si está falsificado, adulterado o ha sido suprimido; o falsedad ideológica que hace al contenido del acto, el fedatario da fe de algo que nunca presenció

La querella o redargución de falsedad, que es la acción por la cual se puede cuestionar la veracidad del instrumento es la falsedad material del instrumento, recae sobre los hechos vertidos en el mismo (a esto se hacía referencia al tratar el distingo entre forma y negocio jurídico celebrado) El instrumento en sí mismo Su contenido: distintas clases de enunciaciones Impugnación: distintas formas y procedimientos El instrumento puede contener diferentes enunciaciones o cláusulas, y respecto de cada una se pueden analizar las posibilidades de la querella de falsedad, estas cláusulas pueden ser:

Dispositivas : que son las que reflejan el contenido sustancial del acto, lo que manifiestan las partes. Al respecto el artículo 994 dispone: "Los instrumentos públicos hacen plena fe, no sólo entre las partes, sino contra terceros, en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etcétera, contenidos en ellos". Por ejemplo: cuando se otorga un poder con una fecha antedatada (un escribano que tenga un folio libre de fecha anterior a la del otorgamiento del poder y que lo celebre luego de pasada esa fecha). En este caso se configura la base para la querella.

Directas : que se refieren directamente al acto jurídico de que se trata. Al respecto el Art.

995 dispone: "Los instrumentos públicos hacen plena fe de las enunciaciones de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto principal, no sólo entre las partes sino también respecto de terceros". Por ejemplo si en un contrato de compraventa una de las partes declara que ya ha pagado el precio y eso es falso, se puede atacar por simulación, en este caso; porque se refieren a la realidad del acto y no a su materialidad.

Incidentales o enunciativas : en algunos casos se refieren a las cláusulas dispositivas,

por lo tanto se les aplicará el régimen de las mismas. En otros casos estas cláusulas hacen referencia a circunstancias que no hacen a la esencia del acto, por ejemplo manifestando de dónde provienen los fondos con los que se celebra un contrato de compraventa, no hacen a la esencia del acto.

Las escrituras públicas Concepto. El protocolo. La escritura matriz Requisitos. La escritura pública son aquellas que son labradas por un escribano, y al respecto el Código dispone respecto de su contenido y sus requisitos:



Art. 998.– (Texto según ley 9151 ). Las escrituras públicas deben ser hechas en el libro de registros que estará numerado, rubricado o sellado, según las leyes en vigor. Las escrituras que no estén en el protocolo no tienen valor alguno.

Art. 999.– Las escrituras deben hacerse en el idioma nacional. Si las partes no lo hablaren,

la escritura debe hacerse en entera conformidad a una minuta firmada por las mismas partes en presencia del escribano, que dará fe del acto, y del reconocimiento de las firmas, si no lo hubiesen firmado en su presencia, traducida por el traductor público, y si no lo hubiere, por el que el juez nombrase. La minuta y su traducción deben quedar protocolizadas.

Art. 1000.– Si las partes fueren sordomudos o mudos que saben escribir, la escritura debe

hacerse en conformidad a una minuta que den los interesados, firmada por ellos, y reconocida la firma ante el escribano que dará fe del hecho. Esta minuta debe quedar también protocolizada.

Art. 1001.– La escritura pública debe expresar la naturaleza del acto, su objeto, los

nombres y apellidos de las personas que la otorguen, si son mayores de edad, su estado de familia, su domicilio, o vecindad, el lugar, día, mes y año en que fuesen firmadas, que puede serlo cualquier día, aunque sea domingo o feriado, o de fiesta religiosa. El escribano, concluida la escritura, debe leerla a las partes, salvando al final de ella, de su puño y letra, lo que se haya escrito entre renglones y las testaduras que se hubiesen hecho. Si alguna de las partes no sabe firmar debe hacerlo a su nombre otra persona que no sea de los testigos del instrumento. La escritura hecha así con todas las condiciones, cláusulas, plazos, las cantidades que se entreguen en presencia del escribano, designadas en letras y no en números, debe ser firmada por los interesados y autorizada al final por el escribano. Cuando el escribano o cualquiera de las partes lo juzgue pertinente, podrá requerir la presencia y firma de dos testigos instrumentales. En este caso, aquél deberá hacer constar en el cuerpo de la escritura el nombre y residencia de los mismos. Se denomina Protocolo12 al Libro de Registro o Protocolo que se encuentra debidamente

foliado y rubricado por la autoridad competente (en este caso por el Colegio de Escribanos); en nuestro sistema se utiliza el Protocolo de fojas móviles. La escritura matriz es la escritura original en la que consta el acto.

Los documentos habilitantes:

Respecto de los documentos habilitantes para poder otorgar la escritura el Código Civil dispone en su Art. 1003.– “(Texto según ley 15875). Si los otorgantes fuesen representados por mandatarios o representantes legales, el notario expresará que se le han presentado los poderes y documentos habilitantes, que anexará a su protocolo. Si fuese menester la devolución de los mismos, o se tratare de poderes generales, hará constar la circunstancia y agregará copia autenticada al protocolo. En caso de que los poderes o documentos se hubieren otorgado en su oficina, o se hallaran protocolizados en su registro, expresará este antecedente, indicando el folio y año respectivo. La protocolización de documentos exigida por ley, se hará por resolución judicial previa. El documento a protocolizarse será entregado al escribano público que haya de realizar la diligencia, para que lo agregue a su protocolo, mediante un acta que contenga solamente los

12 Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/011844 “ Sintéticamente, el libro de registro, o protocolo, es un conjunto de

folios de papel de tamaño oficio, timbrados, o timbrados y rubricados, que, en cuadernillos de diez ejemplares, el

notario adquiere en el Colegio de Escribanos, y sobre los cuales redactará las escrituras matrices.”



datos necesarios para precisar la identidad del documento protocolizado. El escribano público que haya efectuado la protocolización, dará a los interesados los testimonios que se le pidieren.” En el artículo citado se habla de “protocolizar” el instrumento, no está demás aclarar que es su debida incorporación al protocolo. Los documentos habilitantes mencionados en el artículo poseen un gran valor ya que son los que reflejan la representación y los límites de los otorgantes en el momento de celebrar el acto objeto de la escritura. Causas de nulidad Protocolización. Concepto Al respecto el Código dispone:

Art. 1004.– (Texto según ley 15875). Son nulas (la negrita y el subrayado me pertenecen) las escrituras que no tuvieren la designación del tiempo y lugar en que fuesen hechas, el nombre de los otorgantes, la firma de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su presencia fuese requerida. La inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o funcionarios públicos, pueden ser penados por sus omisiones con una multa que no pase de trescientos pesos.

Art. 1005.– Es nula la escritura que no se halle en la página del protocolo donde según el

orden cronológico debía ser hecha.

Más adelante se verá que la nulidad es una sanción impuesta al acto que tiene un problema o defecto en el momento de su formación, p or lo tanto es esencial recordar estas causas de nulidad. Copias y segundas copias Para mayor precisión corresponde diferenciar los siguientes términos:

Escritura matriz es la que queda incorporada en el protocolo encuadernado.

Testimonio o copia: es lo que el escribano les entrega a las partes y debe tener los requisitos de validez de los instrumentos públicos.

Copia simple o segunda copia: es la que el escribano entrega a las partes para que

tengan el texto del acto celebrado, pero no son instrumento público Legalización. Concepto La legalización es el acto por el que el fedatario autentica un documento o una

firma, es un concepto diferente a la protocolización. Pueden legalizar los documentos pertinentes las autoridades autorizadas a emitirlas.

11.3. EL INSTRUMENTO PRIVADO. Concepto. Fuerza probatoria de los instrumentos privados. Alcances



Los instrumentos privados son aquellos en los que no interviene un oficial público y a diferencia de los instrumentos públicos no se prueban por sí mismos, sino que necesitan de otros medios de prueba en algunas ocasiones

Buteler13 lo define como “toda escritura que lleva la firma de las partes y que hace plena fe

de su contenido respecto de las partes y los sucesores a título universal, luego de que su firma haya sido reconocida o se la tenga por reconocida en virtud de ley”

Gráficamente se pueden representar sus requisitos y elementos de la siguiente manera

(adelantando sus efectos):

InstrumentosPrivados

Firma de Las partes

Doble Ejemplar

Fecha cierta

Validez entre las partes, lo hace

oponible entre ellas

Medio de prueba de su existencia

Validez frente a terceros, lo hace

oponible a los mismos

Formalidades requeridas: La firma. El doble ejempla r

Al respecto el Código dispone que para su validez debe tener la firma de las partes en su Art. 1012 que dispone que: “La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos”

Se entiende por firma la manera en la que habitualmente las partes representan sus

declaraciones de voluntad, y no puede ser reemplazada por signos ni huellas en principio. El problema de los analfabetos ha sido resuelto aplicando los Códigos de Procedimientos correspondientes, por ejemplo se admite en el contrato de trabajo la impresión digital. Por otro lado la “firma a ruego” solamente tendrá valor si se prueba que existe un mandato al respecto. Esto es importante porque la firma es la que le da validez al acto jurídico y hace que el mismo sea oponible entre las partes.

13 Buteler Cáceres, José. Op. Cit. Pag.301



Respecto del doble ejemplar el Código dispone en su Art. 1021 que “Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales como partes haya con un interés distinto.”. El doble ejemplar implica que se otorgan tantos ejemplares como partes intervengan en un acto, y como dice el artículo citado, solamente se exige respecto de los actos bilaterales o plurilaterales. El doble ejemplar cumple una función esencialmente probatoria del acto celebrado entre las partes, se considera como no concluido hasta que todas las partes lo poseen.

El Art. 1022 dispone como una excepción a la regla: “La disposición del artículo anterior puede dejarse sin aplicación, cuando una de las partes, antes de la redacción del acto, o en el momento de la redacción, llenare completamente las obligaciones que el acto le impusiere”., pero en este caso el acto ya deja de ser bilateral para convertirse en unilateral. En el caso de no cumplirse con este requisito el Código nada dice respecto de la sanción pero del articulado14 surge que es la ineficacia o invalidez del instrumento, pero no la del acto celebrado El reconocimiento Existen tres casos de reconocimiento:

Expreso : se encuentra regulado por el Art. 1031. “Todo aquel contra quien se presente en juicio un instrumento privado firmado por él, está obligado a declarar si la firma es o no suya”. En este caso y respecto de la capacidad existe un condicionante y que es que las partes sean capaces en el momento del reconocimiento15.

Tácito: Se da en el caso de que haya sido citado para reconocer la firma y no haya

comparecido por ejemplo. En este punto cabe recordar que constituye una de las excepciones a la manifestación por el silencio, en este supuesto vale como afirmativa.

Legal, forzoso o judicial: Estos casos se prevén en el Código, en el Art. 1.028 se

dispone: “El reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede también reconocido.” En el Art. 1.026 se hace referencia a su validez: “El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscrito y sus sucesores.”

La fecha cierta

14 Art. 1.024. La ineficacia de un acto bilateral por estar hecho en un solo ejemplar, se cubre por la ejecución ulterior,

sea total o parcial, de las convenciones que contenga; pero si la convención no hubiese sido ejecutada sino por una de

las partes, sin que la otra hubiese concurrido o participado en la ejecución, el vicio del acto subsistirá respecto de esta

parte.

Art. 1.025. El depósito de un acto bilateral que sólo esté redactado en un ejemplar en poder de un escribano o de otra

persona, encargada de conservarlo, efectuado de común acuerdo por ambas partes, purga el vicio del acto. Si el depósito

no hubiese sido hecho sino por una parte, la irregularidad no será cubierta sino respecto de ella.

15 Art. 1.027. “No serán admitidos al reconocimiento los instrumentos privados, siempre que los signatarios de ellos,

aunque fueren capaces al tiempo de firmarlos, no lo fuesen al tiempo del reconocimiento”.



La fecha cierta no es la que figura en el instrumento como día de celebración del contrato, es la que adquiere el instrumento por haber intervenido una entidad pública o un oficial público que dan fe de que ese instrumento existía en la fecha que se deja constancia en el instrumento16. Por ejemplo: si Ud. firma un contrato de alquiler con una inmobiliaria seguramente le harán abonar el “sellado”, esto es el timbrado o aforo que le ponen en un banco Oficial. De esa manera queda la constancia de que el documento existía en esa fecha, que efectivamente había sido celebrado entonces. El Código dispone expresamente los supuestos en lo que el instrumento adquiere fecha cierta en su Art. 1.035 que dispone: “Aunque se halle reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relación a los sucesores singulares de los partes o a terceros, será: 1° La de su exhibición en juicio o en cualquiera re partición pública para cualquier fin, si allí quedase archivado; 2° La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren; 3° La de su transcripción en cualquier registro púb lico; 4° La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo escribió, o del que firmó como testigo.” Respecto del Inciso 2º Buteler17 destaca que existen dos posturas, una mayoritaria que considera que con la sola intervención del escribano es suficiente, y otra minoritaria en la que se sostiene que es necesario cumplir con ambos requisitos, adhiriéndose a la segunda por motivos de seguridad jurídica. El instrumento firmado en blanco. Concepto. Fuerza probatoria. Impugnación de su contenido. Prueba. Efectos Las cartas misivas. Conc epto. Propiedad

Otra cuestión representa la “firma en blanco ”18, este concepto es sumamente abarcativo, implica un acto de confianza, por lo tanto se aplican las disposiciones relativas al mandato. En el caso del Art.1019 la disposición entraña un delito, es decir la sustracción del documento con firma en blanco ya completo o con el fin de llenarlo con disposiciones favorables al tercero que lo sustrajo. Respecto de las cartas misivas dispone el Art. Art. 1.036. “Las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su 16 Art. 1.034. Los instrumentos privados, aun después de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores

a título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos 17 Buteler Cáceres, José. Op.Cit. Pág.310

18 Art. 1.016. La firma puede ser dada en blanco antes de la redacción por escrito. Después de llenado el acto por la

parte a la cual se ha confiado, hace fe siendo reconocida la firma.

Art. 1.017. El signatario puede, sin embargo, oponerse al contenido del acto, probando que las declaraciones u

obligaciones que se encuentran en él, no son las que ha tenido intención de hacer o de contratar. Esta prueba no puede

ser hecha con testigos.

Art. 1.018. La nulidad de las declaraciones u obligaciones del signatario del acto que el juez decretare en virtud de las

pruebas dadas, no tendrá efecto respecto de terceros que por el acto escrito hubiesen contratado de buena fe con la otra

parte.

Art. 1.019. Las disposiciones de los dos artículos anteriores no se aplican al caso en que el papel que contenga la firma

en blanco hubiese sido fraudulentamente sustraído a la persona a quien se hubiese confiado, y llenándose por un tercero

contra la voluntad de ella. La prueba de la sustracción y del abuso de la firma en blanco puede ser hecha por testigos.

Las convenciones hechas con terceros por el portador del acto no pueden oponerse al signatario, aunque los terceros

hubiesen procedido de buena fe.



reconocimiento.”, y como es una cosa mueble se somete a sus disposiciones; por otro lado la carta misiva siempre será de propiedad del remitente hasta que ésta llegue al destinatario. 11.4. LOS DOCUMENTOS NO FIRMADOS -Concepto -Diver sas clases Al respecto ya se hizo referencia en la introducción cuando se dijo que el documento es el género y el instrumento es la especie; estos son los instrumentos particulares no firmados, por lo tanto carecen de validez entre las partes, solo cuentan a los fines probatorios en general, con algunas excepciones.

Rivera19 ilustra este concepto cuando sostiene: “Por su parte son instrumentos particulares no firmados los boletos de transporte -colectivo, tren, avión, etcétera-, los tiques de negocios, el cupón que entrega un cajero automático, etcétera. Como se advierte, esta última categoría es la más frecuente en la vida cotidiana, aunque es la menos reglada en el Código Civil.(el subrayado me pertenece)”

Los libros de comercio. Sistema legal. Libros oblig atorios. Formalidades. Efectos Exhibición. Correspondencia y documentación Entre las obligaciones del comerciante se encuentra la de llevar los libros de comercio, estos son:

Diario: en él se asientan las operaciones que se vayan realizando en forma cronológica

Inventario y Balances : en él se asienta una descripción de todo lo que el comerciante tiene dentro de su comercio respecto de dinero, bienes, créditos entre otros. El inventario es el asiento de los bienes y cosas pertenecientes al comerciante en una fecha determinada. El balance representa el resumen de las anotaciones contables y sirve para sintetizar la situación general del negocio

Los libros deben ser rubricados y foliados (este trámite se realiza en tribunales al igual que la matriculación, ya que el juez ordena su inscripción en el Registro Público de Comercio; el trámite de inscripción lo hace un abogado) Los mismos deben ser exhibidos ante las autoridades de contralor y sirven como medio de prueba de las operaciones del giro comercial de su titular, presumen además su calidad de comerciante. Por otro lado el comerciante tiene la obligación de conservar la correspondencia durante 10 años, con el mismo fin. El documento electrónico. Noción. Régimen legal. Al respecto, y considerando los avances de la tecnología, corresponde tratar sobre la firma digital que se encuentra regulada en la ley 25506 y que aún se encuentra en estado de implementación.

Sobre este tema Julio César Rivera20 explica la regulación de esta ley y la diferencia entre firma digital y firma electrónica. Sus conceptos resultan sumamente claros sobre la validez de estas formas de manifestación de la voluntad, por lo tanto es necesaria una cita textual del autor

19 Rivera, Julio César . Citar: Lexis Nº 9204/011225

20 Citar: Lexis Nº 9204/012553



de referencia, quien dice: “Se utiliza la expresión firma digital para individualizar los procedimientos o métodos destinados a identificar al autor de un documento transmitido por medios electrónicos, así como que esa persona aprueba su contenido…El 14 de diciembre de 2001 se publicó la ley 25506 .. de Firma Digital, la que trae una serie de innovaciones relevantes en el ámbito del derecho privado. La ley contiene un capítulo I que, bajo el extraño acápite de "consideraciones generales", contiene las reglas de fondo. Los capítulos siguientes se refieren a la instrumentación del sistema de firma digital; los capítulos 9 y 10 se refieren a la responsabilidad de los distintos sujetos que actúan en la implementación del sistema y a las sanciones que pueden serles impuestas. El Art. 2 . de la ley dispone: "Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere de información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma".De la definición transcripta surge que la firma digital se aplica a un documento digital, que es la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo También se define la firma electrónica como el conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital (Art. 5 .. ). Así, los certificados digitales emitidos por certificadores no licenciados son válidos para producir los efectos de la firma electrónica (Art. 2 … del decreto reglamentario 2628/2002).Ahora bien, entre la firma digital y la electrónica media una importante diferencia de efectos. Es que refiriéndose a la firma digital, la ley dispone que se presume, salvo prueba en contrario, que ella pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma (Art. 7).Mientras que si se desconoce la firma electrónica "corresponde a quien la invoca acreditar su validez" (Art. 5).La diferencia se funda en que la firma digital está sujeta a procedimientos que, si bien no son infalibles, tienden a asegurar que: (i) sólo pudo ser puesta por el titular del certificado digital; (ii) la integridad del documento en el cual esa firma fue puesta. Esto último también está establecido legalmente, en tanto se consagra la presunción de integridad del documento digital firmado digitalmente; ella consiste en presumir -hasta la prueba en contrario- que el documento digital no ha sido modificado desde su firma (Art. 8)…. En otras palabras, la firma digital es inseparable de un documento digital.”

Por lo tanto, los actos jurídicos formales requiere n forma escrita, pero esta forma no es cualquier documento, sino que consiste en la adopc ión de un instrumento que va a ser su continente; según el tipo de acto será un instrume nto público o privado. Los documentos son el género y los instrumentos son la especie, ca da instrumento tiene sus requisitos propios para ser válidos; de lo contrario solo serv irán como medio de prueba de existencia del acto. Por último, la noción de instrumento es i ndependiente del acto o negocio celebrado, ya que es el soporte material para manif estarlo, pero no refleja necesariamente la realidad. 12. LOS VICIOS PROPIOS DE LOS ACTOS JURIDICOS 12.1. LA BUENA FE EN LOS ACTOS JURIDICOS Concepto Violación. Efectos .



La base de nuestro sistema es la buena fe21, entendida como la base para que las personas puedan celebrar transacciones, la confianza en la palabra del otro es esencial para realizar negocios jurídicos; y si bien la buena fe no es un elemento esencial estructural del acto jurídico, sí lo es respecto de éste. Este principio mas el de “el patrimonio es garantía común de los acreedores” dan lugar a que se pueda hablar de vicios propios del acto jurídico (a diferencia de los vicios de la voluntad), protegiendo a aquellos que se pueden ver afectados por actos celebrados contra su buena fe. Enumeración de los vicios propios de los actos jurí dicos. Estos vicios propios de los actos jurídicos, es decir que violan la buena fe se denominan: simulación, fraude y lesión; cada uno lesiona la buena fe por una razón distinta: la simulación por aparentar un acto que no es real, el fraude por una disposición patrimonial que deja insolvente al deudor y la lesión porque resulta en una ventaja desproporcionada a favor de una persona que se aprovecha de otra. Gráficamente la diferencia entre los vicios de la voluntad y los vicios propios del acto jurídico se pueden representar en el recorrido ya conocido:

Hecho humano

voluntario Acto jurídicolícito

Vicios de la voluntad(afectan al

discernimiento, la intención y la

libertad)

Vicios que afectan la buena fe:Simulación, fraude y lesión

Ambos, vicios de la voluntad y vicios propios del acto jurídico afectan la validez del acto. 12.2. LA SIMULACION Concepto.

21 Art. 1.198. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que

verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. En los contratos

bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la

prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e

imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los

contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los

contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si

el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo

mejorar equitativamente los efectos del contrato.



El Código Civil la define en el Art. 955 que dispone: "La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten".

A su vez, Buteler22, tomando un concepto de Ferrara, lo reformula y define la simulación de la siguiente manera: “es una declaración de un contenido de voluntad no real emitida conscientemente y de común acuerdo entre las partes para producir con fines de engaño la apariencia de un acto que no existe o es distinto del que las partes efectuaron” Desglosando esa definición se puede concluir que:

La declaración de voluntad no real evidencia la falta de coincidencia entre la voluntad interna y la declarada, solo que en este caso esa falta de coincidencia entre los elementos internos y externos de la voluntad jurídica es querida por las partes, es buscada de manera deliberada por ellas.

Es bilateral : se necesitan dos o mas para una simulación, el deudor y el 3º que “aparentemente” celebra el acto

Con fines de engaño, lo que no implica que necesariamente sea ilícita, a veces puede ser lícita (cuando por ejemplo no se producen daños a terceros)

Además el acto solo es aparente , totalmente (este es el caso de simulación absoluta) o parcialmente (este es el caso de simulación relativa)

Además el artículo del Código citado muestra las formas de simular, fechas no ciertas,

personas interpuestas, etc. En el caso de la simulación dos personas se ponen de acuerdo para que el bien salga

“aparentemente “del patrimonio del deudor; (este caso sería la absoluta); o para simular por ejemplo que se adquiere por venta y en realidad hubo una donación (en este caso es relativa). En realidad el acto o cláusulas simulados existen, solo parece que existen. Por ejemplo si yo pongo mis bienes a nombre de un amigo como si él me lo hubiera comprado, pero en realidad ese amigo es mi testaferro; solo tiene el bien a su nombre hasta que mis acreedores cesen sus reclamos. Si como consecuencia de ese acto aparente de transferencia de propiedad daño a mis acreedores la simulación es ilícita.

Clases Absoluta y relativa

El Código Civil en su Art. 956 establece: "La simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter".

Gráficamente, en el caso de la absoluta el acto sería así:

22 Buteler Cáceres, José. Op.cit. Pág, 264



VICIOS: SIMULACIÓN

Patrimoniodeudor Patrimonio

testaferro

Acreedor

Bien

En este caso el bien continúa realmente en poder del deudor pero aparentemente ha pasado

al de la otra persona, es decir se simula. En cambio en la relativa se “disimula” es decir, existe un acto de desapoderamiento pero se lo hace pasar por otro (hay una donación de un padre a su hijo y se dice que es una compraventa por ejemplo). Esta a su vez puede disimular un acto o también puede disimular una cláusula del acto (por ejemplo si se declara un precio inferior al pactado realmente) Además la simulación puede ser lícita o ilícita. Es lícita 23 cuando no se está perjudicando a un verdadero acreedor, sino a un 3º que en realidad no tiene causa que le de origen a la obligación del deudor con él. Por ejemplo: si tengo un pariente pedigüeño que me pide plata siempre y con el que no tengo deber alimentario, y simulo que ya no tengo bienes y no lo puedo seguir ayudando. En realidad como este pariente no tiene derecho yo tampoco tengo obligación. En cambio es ilícita 24 si realmente mi acreedor tiene una causa que le de origen a mi deuda, por ejemplo por un contrato con el que no he cumplido o una relación de parentesco por la que le deba alimentos. Por último puede ser total o parcial. Es total si comprende todo el acto simulado (ya sea que no existe, ya sea que le de otro nombre), es parcial si solo afecta una cláusula del acto. La acción de simulación El ejercicio entre las partes:. Noción. Requisitos de procedencia. La prueba: el contradocumento Concepto. La prescrip ción de la acción La acción de simulación para ser ejercida entre partes debe ser lícita, solo así se puede reclamar a la otra parte que deje sin efecto el negocio simulado. Generalmente, entre las partes se firma un contradocumento25; este es un documento que se firma entre las partes en el que consta

23 Art. 957.– La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito.

24 Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/014389 “De acuerdo con lo expuesto por el artículo 957 … , la simulación

es ilícita cuando perjudica a terceros o tiene una finalidad ilícita, no siendo necesario que ese fin se haya consumado

(conf. Cámara).Siguiendo este criterio, se ha declarado que no constituyó una conducta ilícita recurrir a la interposición

de personas para ocultar la adquisición de un inmueble si frente a un juicio de filiación natural (luego desestimado), el

entonces demandado tenía conciencia de la inexistencia de la paternidad atribuida, pues no tuvo por finalidad perjudicar

a un tercero, ni constituyó un mandato para acto ilícito, sino colocar el bien a resguardo de un eventual despojo”

25 Art. 996. El contenido de un instrumento público puede ser modificado o quedar sin efecto alguno por un contra-

instrumento público o privado que los interesados otorguen; pero el contradocumento privado no tendrá ningún efecto



la realidad del acto simulado y puede ser utilizado como medio de prueba, pero no es el único medio. Solo si es lícita una parte le podrá oponer a otra la validez de ese contradocumento porque no se ha perjudicado a nadie. El ejercicio por terceros: Noción. La prueba. La pr escripción de la acción .Efectos de la declaración de simulación. Oponibilidad del acto si mulado en relación a los terceros: requisitos Respecto de la acción de simulación se pueden sintetizar los siguientes puntos:

Elementos: acuerdo simulatorio, negocio simulado, fin: engañar a 3º, Clasificación: 1) Lícita o Ilícita, 2)Absoluta (no hay negocio) o relativa (hay otro negocio)

3)total o parcial Caracteres: conservatoria, de integración, declarativa, personal, de ejercicio subsidiario

con la acción revocatoria o de manera independiente Objeto y efectos: acción de nulidad, este es el efecto, el acto es nulo por lo tanto beneficia

a todos los acreedores Acción entre partes: solo cuando es lícita. Prueba: contradocumento o exepcionalmente:

principio de prueba por escrito o imposibilidad de conseguirlo Ejercicio por terceros: en el caso del sucesor universal (cuando ve la legítima afectada), en

el caso del acreedor para preservar el patrimonio de su deudor, también puede ejercerla el síndico en la quiebra. Procede contra todos los participantes. Vale cualquier medio de prueba, no hay límites en esto. Presunciones: vínculo muy estrecho, imposibilidad de justificar la adquisición, no ejecución material del negocio, etc.

Efectos: 1) entre partes: si es absoluta se desaparece el acto, si es relativa: queda el verdadero acto 2)por terceros: nulidad del acto

Se protege a los 3º de buena fe a titulo oneroso Esta acción prescribe a los dos años

12.3. EL FRAUDE El acto fraudulento: concepto En cambio en el fraude el acto de desapoderamiento es real, efectivamente el bien sale del poder del deudor y no comparte las clasificaciones de la simulación. El fraude siempre va a ser ilícito porque lo que produce es el desapoderamiento de los bienes del deudor convirtiéndolo en insolvente para el acreedor. El bien efectivamente pasa al patrimonio de otra persona. Buteler26 lo define de la siguiente manera: “ Es el celebrado de mala fe por un deudor insolvente o por caer en ese estado, para privar a sus acreedores de la garantía sobre la cual pueden hacer efectivos sus créditos” El fraude es un ilícito realizado con dolo y posee dos elementos: el eventus damni (daño patrimonial) y el concilium fraudi (dolo al realizarlo y complicidad de un tercero en los actos a título oneroso). Es necesario que se base en un negocio jurídico de enajenación inicialmente protegido por la ley, peor que tiene una causa fin ilícita; por ello se lo puede cuestionar. Como ilícito tiene su base en el Art.1072 del Código Civil en el que define dolo, y este implica que el deudor al estar en

contra los sucesores a título singular, ni tampoco lo tendrá la contraescritura pública, si su contenido no está anotado en

la escritura matriz, y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero. 26 Buteler Cáceres, José. Op.Cit. Pág.274



estado de sujeción patrimonial mientras lo es, es decir, con el deber de cuidar su patrimonio que es la garantía de los acreedores; dolosamente deviene en insolvente. Gráficamente el fraude se puede representar de la siguiente manera:

VICIOS: Fraude

Patrimoniodeudor Patrimonio

Cómplice

Acreedor

Bien

En este caso el bien realmente sale del patrimonio del deudor, por eso la consecuencia de la acción revocatoria o pauliana que ejerce el acreedor tiene como consecuencia la “inoponibilidad” de la transacción realizada a éste; a diferencia de la simulación (que produce la nulidad que beneficia a todos los acreedores) en el fraude solo beneficia al acreedor que ha incoado la acción. La acción revocatoria La acción revocatoria o pauliana presenta las siguientes características:

Personal, inoponible, de carácter ejecutivo Legitimación activa. Acreedor Legitimación pasiva: partes del acto Casos: negocios jurídicos válidos de contenido patrimonial Prueba: a cargo del acreedor. Se presume por insolvencia Efecto: beneficia solo al demandante

Titulares de la acción

Se encuentra regulada en el Art. 961 que establece que “Todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos”.Por lo tanto la ejerce el acreedor que ha resultado perjudicado siempre que sea quirografario. ¿Qué significa esto? Técnicamente y de acuerdo a la Ley de Concursos y Quiebras, quirografario es el acreedor que no tiene privilegios a su favor, los privilegios establecen garantías para el cobro de las acreencias, por ejemplo tienen privilegios los acreedores prendarios e hipotecarios. Sin embargo en este caso se entenderá por quirografario todo acreedor que tenga un crédito legítimo, ya que un acreedor hipotecario también se puede ver burlado en sus derechos por un deudor que deviene insolvente.

Actos que pueden ser revocados No solo pueden ser revocados los actos en los que se transfiere la propiedad de un bien, sino todos aquellos que pueden hacer peligrar la garantía del acreedor, entre éstos la remisión (o



renuncia de deuda), el pago de deudas no vencidas, pago anticipado, disminución del monto de alquileres percibidos , entre otros. Todos los actos mencionados tienen en común que disminuyen el patrimonio sin justificación, y son atacables cuando esto convierte al deudor en insolvente. Requisitos para el ejercicio de la acción. Distinci ón entre el supuesto de acto a titulo oneroso y a titulo gratuito

El Art. 962 establece los requisitos: “Para ejercer esta acción es preciso:1 Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se encuentra fallido;2 Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente;3 Que el crédito, en virtud del cual se intenta acción, sea de una fecha anterior al acto del deudor”

Se deben distinguir distintos supuestos: el acreedor tiene derecho por el principio de que el

patrimonio del deudor es la garantía de los acreedores. En el caso de los terceros , se presentan dos hipótesis diferentes:

Si el acto ha sido a título oneroso procede la acción contra el tercero si ha habido concilium fraudi (es decir complicidad), es la única manera de que el tercero sea pasible de la acción

Si el acto ha sido a título gratuito no importa ya la complicidad del tercero,

procede la acción por enriquecimiento sin causa27, ya que de esa manera los acreedores podrán recuperar el bien que necesitan para satisfacer su crédito; el tercero obtuvo una ventaja que lo aprovecha incausadamente.

Ejercicio de la acción contra los subadquirentes. D istinciones Estos supuestos se encuentran regulados en los siguientes artículos del Código:

Art. 970. “Si la persona a favor de la cual el deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmitido a otro los derechos que de él hubiese adquirido, la acción de los acreedores sólo será admisible, cuando la transmisión de los derechos se haya verificado por un título gratuito. Si fuese por título oneroso, sólo en el caso que el adquirente hubiese sido cómplice en el fraude.”

Art. 971. “Revocado el acto fraudulento del deudor, si hubiere habido enajenaciones de propiedades, éstas deben volverse por el que las adquirió cómplice en el fraude, con todos sus frutos como poseedor de mala fe.”

Art. 972. “El que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de los acreedores, deberá indemnizar a éstos de los daños y perjuicios, cuando la cosa hubiere pasado a un adquirente de buena fe, o cuando se hubiere perdido.”

De la lectura del articulado se deduce que el subadquirente a título oneroso de buena fe, frena la posibilidad de accionar por fraude contra él. Solo se admite si es de buena fe en el caso de los actos a título gratuito.

Según Buteler, el método de Salvat –que separa cada adquisición según si es a título oneroso o a título gratuito- es el más claro para entender este tema, por eso, gráficamente se

27 Este es uno de los factores objetivos de responsabilidad que se estudió en módulos anteriores, consiste en el ingreso

injustificado de un bien en el patrimonio de una persona



puede representar la acción en sus cuatro supuestos con sus respectivos requisitos (en cada recuadro) de la siguiente manera28:

deudor

deudor

deudor

deudor

1º adquirente

1º adquirente

1º adquirente

1º adquirente

2º adquirente

2º adquirente

2º adquirente

2º adquirente

onerosooneroso

oneroso

oneroso

gratuito gratuito

gratuito

gratuito

Eventus damniÁnimo de defraudar

Eventus damni


Del deudor


Del deudor y Complicidad del

adquirente

REQUISITOS

Efectos de la declaración del fraude .Prescripción de la acción Estos efectos se encuentran regulados en los artículos 965 que dispone: “La revocación de los actos del deudor será sólo pronunciada en el interés de los acreedores que la hubiesen pedido, y hasta el importe de sus créditos.”; y el Art. 966 que dispone: “ El tercero a quien hubiesen pasado los bienes del deudor, puede hacer cesar la acción de los acreedores, satisfaciendo el crédito de los que se hubiesen presentado, o dando fianzas suficientes sobre el pago íntegro de sus créditos, si los bienes del deudor no alcanzaren a satisfacerlos.” Es decir, a diferencia de la acción de simulación, la revocatoria tiene como efecto la inoponibilidad del acto realizado contra el acreedor, no beneficia a quienes no hayan incoado la demanda; a menos que sea un proceso de ejecución colectiva (quiebra) en cuyo caso beneficia a todos. Esta acción prescribe al año de descubierto el fraude. -Comparación entre la acción de simulación y la revo catoria: diferencias y analogías como medios de preservar la integridad del patrimonio de l deudor .El ejercicio conjunto de ambas acciones. Tomando como base Rivera29 se pueden comparar básicamente las acciones según los criterios expuestos en la siguiente tabla:

28 Buteler Cáceres, José. Op. Cita. Pág,.281




Criter ios Simulación Fraude Utilidad anular un acto

ostensiblemente simulado para que éste no produzca sus efectos, y sí lo haga el acto real, si lo hay, o no haya efecto alguno si se trata de simulación absoluta

se dirige siempre contra un acto real, pero perjudicial;

Que pretende persigue la nulidad de un negocio jurídico

pretende la declaración de inoponibilidad

Efectos al anular un negocio, beneficia por igual a todos los acreedores.

civil beneficia sólo a los acreedores que la han intentado, y en la medida de sus créditos

Requisitos no son recaudos de la acción de simulación que el crédito de quien la intenta sea de fecha anterior al acto, ni que el acto haya provocado o agravado la insolvencia;

Sí lo son

Prescripción Prescribe a los dos años Prescribe al año Ambas acciones se pueden ejercer conjuntamente, por ejemplo: la de simulación y la de fraude en subsidio. 12.4.LA LESION .Concepto. Antecedentes La lesión es un acto jurídico viciado porque una de las partes obtiene una ventaja patrimonial que no le corresponde de otra que se encuentra en un estado de inferioridad. Este concepto ha tenido una evolución histórica que ha pasado desde el concepto de lesión objetiva en un principio (es decir la desproporción de las prestaciones, se hablaba de la lesión enorme o enormísima) hasta un concepto de lesión subjetiva, al incorporarse , en los Códigos Suizo y Alemán por ejemplo30, el elemento subjetivo

30 Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/013955: “Otros códigos en cambio, repudiaron el instituto en cualquiera de

sus manifestaciones; tal lo que ocurrió con el Código de Vélez Sarsfield. Sin embargo, lo más destacable durante el

siglo XX fue la adopción, por parte de algunos códigos, como el suizo y el alemán, de fórmulas "objetivo-subjetivas"

que encuentran sus antecedentes en las legislaciones penales de estos países. Así, en el artículo 138 del Código Civil

alemán se dispone la anulación de todo acto jurídico, por el cual alguien, explotando la necesidad, ligereza o

inexperiencia de otros, obtiene para él o para un tercero que, a cambio de una prestación, le prometan o le entreguen

ventajas patrimoniales que excedan de tal forma el valor de la prestación que, teniendo en cuenta las circunstancias,

exista una desproporción chocante con ella. Un texto semejante aparece en el artículo 21 del Código Suizo de las

Obligaciones, pero existe entre ambos una notable diferencia. El Código Civil alemán incluye al negocio lesivo entre

los contrarios a la moral y las buenas costumbres, por lo que lo fulmina con la nulidad absoluta. En cambio, para el

derecho suizo se trata de un acto de nulidad relativa, por ende, confirmable, y la acción de nulidad prescribe al año

desde la celebración del acto. Esta concepción es la que se ha plasmado en numerosos códigos, entre los que podemos

mencionar, entre otros, los de México y Polonia. Capítulo aparte merece el Código italiano de 1942, que también adopta

el criterio objetivo-subjetivo, pero se distingue del resto de las legislaciones que sustentan análoga solución, por el



Lesión objetiva y lesión subjetiva Por ello cuando el derecho moderno incorpora la figura subjetiva, que se refiere al sujeto que se encuentra en estado de inferioridad, a ésta se llama lesión objetivo – subjetiva, porque sigue manteniéndose el elemento objetivo. Régimen en del Código Civil

Este vicio de la voluntad se encuentra definido en el Art. 954.que dispone: “ Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación.

También podrá demandarse la nulidad o la modificaci ón de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, l igereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patr imonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.

Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones.

Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto.

El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda.”

Por lo tanto esta definición del Código sobre esta figura distingue claramente el elemento subjetivo del objetivo, gráficamente:

VICIOS: Lesión

Subjetivo

Objetivo

Elementos

Sujeto activo

Sujeto pasivo

Ventaja patrimonialdesproporcionada

LigerezaInexperiencia

Estado de necesidad

Requisitos. Su prueba.

especial tratamiento del elemento objetivo, que en el caso se halla tasado. En efecto, la desproporción entre las

prestaciones dará lugar a la rescisión sólo si ella alcanza a la mitad del valor.”



Es necesario es que se presenten los dos aspectos:

Subjetivo: o La situación de inferioridad del explotado, y que presume que puede encontrarse

en cualquiera de los tres estados: � Ligereza: este estado implica una disminución en las facultades mentales

del sujeto pasivo, su falta de madurez para reflexionar y comprender � Inexperiencia: este estado se refiere a la falta de práctica (experiencia) en

un tema determinado, de manera tal que ponga al sujeto pasivo en un estado de inferioridad porque no tiene la misma información que el sujeto activo

� Estado de necesidad : implica la falta de elementos que son necesarios para la subsistencia, también puede implicar una situación de penuria

o Dolo o mala fe por parte del sujeto explotador

Objetivo : La ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada: el sujeto activo obtiene para sí un beneficio que no guarda correlación con respecto a lo que él ha hecho, por ejemplo compra un inmueble a un 30% de su valor real. Por eso es importante tener en cuenta en este caso, la parte del Art. 954 que dice: “Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones.”

Efectos de la declaración de lesión. Prescripción d e la acción El Art. 954 establece:

Forma de hacer los cálculos , de deducir los valores, en la parte que dice: “Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda.”. Es decir que se tiene que tener en cuenta ambas cuestiones, el tiempo de los valores y es necesario que la desproporción se mantenga al momento de incoar la demanda

Los titulares o legitimados activos para la acción por lesión :” Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto.”. Este plazo de prescripción es criticado por parte de la doctrina que considera que es extenso.

Lo que se puede demandar: “El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda.” Es decir, no necesariamente produce la nulidad del acto, sino también se presenta una forma de ineficacia orientado la acción al reajuste como manera de igualar las prestaciones.

13.LA INEFICACIA Y NULIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS Se parte del supuesto de que el acto jurídico se celebra para que sea eficaz, es decir : debe producir plenamente sus efectos. En general, y antes de entrar específicamente en cada uno de los supuestos de ineficacia –que son casos en los que el acto no produce los efectos para los que fue celebrado- es necesaria la comprensión de la forma de invalidez en general de los actos



jurídicos. Para ello y tomando una referencia que daba María Emilia LLoveras de Resk en sus clases31, es necesario diferenciar dos etapas en la vida del acto:

La estructural o estática, que es cuando el acto se encuentra en periodo de formación; que es cuando se tienen en cuenta los requisitos de los elementos del acto: sujeto, objeto, causa y forma y la buena fe como presupuesto esencial en su celebración. Si el acto posee un vicio en este momento, cuando se está celebrando, generalmente producirá la nulidad como modo de extinción; el acto nace enfermo, aunque viva por un tiempo ha nacido viciado.

La funcional o dinámica, que es cuando el acto ya ha empezado a producir sus efectos y se ha formado sin vicios en su momento inicial, en esta etapa se presentan varios modos de extinción: entre ellos la rescisión, la revocación, la resolución, la inoponibilidad y la disolución.

Nulidad

Revocación

Resolución

Rescisión

Disolución

Inoponibilidad

ETAPA FUNCIONAL

ETAPA

ESTRUCTURAL

13.1 La Ineficacia de los actos jurídicos. Concepto . Por lo expuesto antes la ineficacia se presenta cuando los actos jurídicos no producen efectos, ya sea por una causa originaria o sobrevenida.

31 Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/015252 “Cuando la privación de los efectos propios de un negocio jurídico

se produce por defectos en su estructura y existentes desde el momento mismo de celebrarse el acto, se habla de

ineficacia estructural.

Esos defectos, o vicios, constitutivos y estructurales pueden referirse, como ya se vio, a cualquiera de los elementos del

negocio jurídico o a su contenido. Por ejemplo: falta de capacidad en el sujeto, inmoralidad del objeto, ilicitud de la

causa, etcétera. En estos casos, la privación de los efectos se produce desde el origen y prima la idea de nulidad. Desde

este punto de vista, la ineficacia que deviene de la nulidad es originaria (conf. Zannoni).Por eso muchos autores se

refieren a la nulidad denominándola ineficacia estructural. Se habla de ineficacia funcional cuando ella se causa en

circunstancias extrínsecas a la estructura del negocio y sobrevinientes a su constitución, que inciden sobre los efectos

del negocio, de tal modo, que mantenerlo conduciría a obtener un resultado contrario a derecho, o a los fines o intereses

prácticos de los sujetos del negocio. En este sentido, observa Zannoni que, en esta categoría no se alude a la aptitud del

negocio como fuente de una relación jurídica, sino que se apunta a destituirlo por carecer de función económico-social.

Debe advertirse que, en estos casos, se trata de negocios jurídicos originariamente válidos, es decir, sin defectos en su

estructura al tiempo en que fueron otorgados, y que devienen luego ineficaces por causas extrínsecas, no produciendo

todos o algunos de sus efectos propios. Es lo que acontece, por ejemplo, con la revocación, la rescisión y la resolución

(v. infra, Eros. 1497 y sigs.).”



.Los principales supuestos de ineficacia

En este punto se tratan de los supuestos de ineficacia estructural o dinámica.

La revocación Citando a Rivera32, se puede definir esta ineficacia de la siguiente manera: “La revocación es una causal de ineficacia de los actos jurídicos en virtud de la cual la ley autoriza al autor de la manifestación de voluntad en los actos unilaterales, o a una de las partes en los actos bilaterales, a retraer su voluntad, dejando sin efecto, hacia el futuro, la relación jurídica (conf. Llambías, Borda, Lloveras de Resk, Zannoni, Arauz Castex, Cifuentes, Nieto Blanc)”

Esta forma de ineficacia es particular, sus efectos no son retroactivos, son ex nunc, es decir producen efectos hacia el futuro, por lo tanto los efectos producidos quedan firmes. Esta forma se presenta en actos unilaterales, o si son bilaterales el acto depende de la voluntad de una de las partes. Por ejemplo se puede revocar una donación, un mandato. En el caso de la donación si ha sido con cargo condicional los efectos son retroactivos. Solo procede en los casos previstos por la ley. La rescisión Citando a Rivera33, se puede definir esta ineficacia de la siguiente manera “La rescisión es una causal de ineficacia, por la cual, un acto jurídico válido queda sin efecto para el futuro en razón del acuerdo de las partes, o de la voluntad de una sola de ellas, autorizada por la ley o por la propia convención (conf. Llambías, Borda, Cifuentes, Arauz Castex, Lloveras de Resk, Zannoni).” Sus efectos son ex nunc, es decir hacia el futuro, quedando como válidos los efectos del acto celebrado y que se han producido hasta entonces. Esta rescisión puede ser:

Unilateral: se da en los casos previstos por la ley, como la ley 23.091 que permite al locador rescindir el contrato antes del vencimiento del contrato; solo pagando lo que la ley establece (pero no es como una indemnización por incumplimiento) .También, y no por la ley, se puede dar en algunos contratos innominados como ser la agencia, franquicia, distribución y concesión; en estos casos la jurisprudencia establece que en caso de rescisión unilateral debe darse un preaviso que puede ir entre los 30 y 180 días (depende de cuanto haya durado el contrato hasta entonces); para que la otra parte puede reacomodar su negocio y reorganizarse.

Bilateral: a esta forma también se la denomina “distracto”34 y se da cuando ambas partes

se ponen de acuerdo para concluir el contrato antes de tiempo (en este caso las partes pueden convenir que los efectos sean retroactivos)

32 Rivera, Julio César Citar: Lexis Nº 9204/015331

33 Rivera, Julio César Citar: Lexis Nº 9204/015351

34 Art. 1.200. Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos, y retirar

los derechos reales que se hubiesen transferido; y pueden también por mutuo consentimiento revocar los contratos, por

las causas que la ley autoriza.



La resolución

Citando a Rivera35, se puede definir esta forma de ineficacia de la siguiente manera: “La resolución es un modo de ineficacia de los negocios jurídicos, que se da en razón de la producción de un hecho sobreviniente a la constitución del negocio, que a veces, es imputable a una de las partes, y otras, es totalmente extraña a la voluntad de ellas; y que extingue retroactivamente sus efectos debido a que en la ley o en el propio acto jurídico se le atribuyó esa consecuencia (conf. Llambías, Borda, Arauz Castex, Cifuentes, Lloveras de Resk, Zannoni).” Por lo tanto se puede presentar la resolución cuando una de las partes no cumple (esto es en función de lo establecido en el Art. 120436 del Código que prevé los efectos del Pacto Comisorio), o cuando existe una condición o se presenta la teoría de la imprevisión (en el ya citado Art. 119837). Sus efectos son retroactivos, por lo tanto actúa ex tunc, es decir que las partes deben restituirse y compensarse lo mutuamente entregado; salvo excepciones como en el Art. 1204 en la que se prevé que los efectos ya cumplidos se tienen como válidos o la del 1198, ambos presuponen actos de ejecución continuada o tracto sucesivo, es decir que se prolongan en el tiempo (por ejemplo un contrato de locación). Otra excepción a este efecto retroactivo, y fruto de la autonomía de la voluntad, es que las partes hayan convenido lo contrario. La disolución La disolución es una de las formas de ineficacia prevista para las sociedades, tanto civiles como comerciales, e implica el fin de la persona jurídica porque uno de los socios fallece – en el caso de sociedades de dos socios-; o porque se agota el capital social La inoponibilidad. 35 Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/015310

36 Art. 1204.– En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones

emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Más en los contratos en que se

hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas,

los efectos correspondientes. No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de

su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con

los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán

resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y

perjuicios. Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no

sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá

efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. La

parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y

perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá

solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución.

37 Art. 1198.– Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que

verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. En los contratos

bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la

prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e

imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los

contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los

contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si

el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo

mejorar equitativamente los efectos del contrato.



Rivera38 se refiere a la inoponibilidad diciendo “La inoponibilidad como concepto es una elaboración de la doctrina y no una construcción legislativa. Con ese alcance entendemos que la inoponibilidad es un supuesto de ineficacia establecido por la ley, que priva a un negocio válido y eficaz entre las partes, de sus efectos respecto de determinados terceros a quienes la ley dirige su protección, permitiéndoles ignorar la existencia del negocio e impidiendo a las partes del mismo ejercitar pretensiones jurídicas dirigidas contra un tercero (conf. Lloveras de Resk, Arauz Castex, Buteler Cáceres, López de Zavalía, Llambías; en sentido semejante, las conclusiones de las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrientes, 1985).” Esta forma de ineficacia ha sido abordada en los módulos anteriores al tratar la inoponibilidad del acto celebrado con objeto prohibido, por una cuestión de seguridad jurídica39, cuando se analizó la teoría de la penetración establecida en base al Art. 54 de la ley 19.550 con cita de jurisprudencia sobre el tema. La teoría del acto inexistente: Concepto. Origen hi stórico. Efectos. Diferencia entre el acto inexistente y el acto nulo y de nulidad absoluta

Al respecto se cita un pasaje de Rivera40, por su claridad y su exposición : “El origen de la teoría del acto inexistente se encuentra en Francia, en los comienzos del siglo XIX, haciendo su aparición en el campo del matrimonio, donde el principio según el cual no hay nulidad sin texto impedía declarar la nulidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, por no estar prevista. Entonces se dijo, tal matrimonio no hace falta anularlo, por ser inexistente. La idea pasó a la teoría general de los contratos y actos jurídicos, y llegó a tener tal extensión que casi abarcó todos los casos de nulidad absoluta; entonces los autores pasaron de las tres categorías que afirmaban existir (inexistencia, nulidad absoluta, y anulabilidad o nulidad relativa) a una clasificación bipartita (inexistencia y anulabilidad o nulidad relativa).Ello llevó a cuestionar la teoría del acto inexistente, que hoy ha caído en cierto desprestigio. Cierto sector de la doctrina alude a la inexistencia, como expresión de la ineficacia más radical que puede afectar a un negocio jurídico. Desde una perspectiva conceptual, se dice que la inexistencia jurídica del negocio no puede resumirse en la noción de invalidez, puesto que sólo un negocio existente puede ser válido o inválido. Los partidarios de la teoría sostienen, en general, que "la inexistencia", es un principio primordial del razonamiento y de la lógica. Es una noción conceptual, no legal, que el entendimiento aplica a ciertos hechos, que no obstante tener la apariencia de acto jurídico, no son tales por carecer de algún elemento esencial referente a él, sea el sujeto, sea el objeto, sea la forma específica (conf. Llambías). En el derecho argentino, salvo en la ley 2393 … , de Matrimonio Civil, no se acogió legislativamente la categoría. Así entonces, ante la ausencia de una respuesta normativa, la doctrina ha debatido la aceptación o el rechazo de la categoría de los actos jurídicos inexistentes. Afirman que la inexistencia es una categoría diferente de la nulidad de los actos jurídicos: Moyano, Machado, Borda, Mosset Iturraspe, Carneiro, Belluscio, Cifuentes, y muy especialmente Llambías,

38 Rivera, Julio César ,Citar: Lexis Nº 9204/015440

39Rivera, Julio César , Citar: Lexis Nº 9204/015440” Radica en la protección de determinados terceros, denominados

terceros interesados y en consecuencia en la satisfacción de un verdadero interés general: la certeza y seguridad

jurídicas de las transacciones entre los particulares. Pueden pues, encontrarse básicamente dos tipos de casos: aquellos

en los cuales la ley exige cierta publicidad para que los negocios adquieran eficacia frente a terceros, como los actos de

enajenación o constitución de derechos reales sobre inmuebles (Art. 2505 . ). Y otros en los que la ley priva de eficacia

frente a terceros a actos otorgados en su perjuicio (fraude a los acreedores).” 40 Rivera, Julio César (autor) Citar: Lexis Nº 9204/015543



cuyo nombre se encuentra muy ligado a la teoría, y López Olaciregui, quien se encuentra en posición muy particular. En términos generales, sostienen estos juristas, que el acto nulo es un acto jurídico viciado (por motivos que dan lugar a la privación de sus efectos propios). En cambio, el acto inexistente no llega a configurar un acto jurídico, aunque aparente serlo, por ausencia de algún elemento esencial referente al sujeto, al objeto o a la forma. De tal manera, para que funcione la nulidad, previamente debe configurarse el supuesto de hecho del negocio, a través de los presupuestos de existencia. Mal puede hablarse -dicen- de validez o invalidez de un negocio inexistente. Desde este punto de vista, se le adjudicarían al acto jurídico dos formas de existencia: una material y otra jurídica (conf. Nieto Blanc)…Quienes se enrolan en esta posición consideran que las características esenciales de la inexistencia son las siguientes: - la inexistencia puede ser declarada de oficio por el juez, pues se trata de una situación de hecho que sólo debe ser probada; - puede ser alegada por cualquiera que tenga interés en establecerla y en cualquier estado del proceso, con tal de que sea manifiesta y resulte de la prueba producida; - el Ministerio Público no puede invocar la inexistencia del acto material, pues carece de interés en ello; - en cuanto a los efectos del acto inexistente se rigen por las normas generales aplicables conforme al caso, pero nunca le son aplicables los artículos 1050 . y subsiguientes que regulan los efectos propios de la nulidad de los actos jurídicos; con la trascendente consecuencia, a partir de la reforma del artículo 1051 . , de que el tercer adquirente estaría siempre obligado a restituir lo que hubiera recibido como consecuencia de un acto antecedente inexistente. A este supuesto, dedicaremos atención especial al tratar los efectos de la nulidad; - los actos inexistentes no pueden ser confirmados; - el matrimonio inexistente no produce efectos aun cuando las partes tuviesen buena fe (conf. Art. 14 . , ley 2393; en la actualidad Art. 172 . , Cód. Civil). La opinión contraria a la distinción entre inexistencia y nulidad cuenta con el apoyo, entre otros, de: Salvat, Spota, Buteler Cáceres, Arauz Castex, Nieto Blanc, Lloveras de Resk, Zannoni. En términos generales, la opinión negativa se funda en: - la no aceptación del criterio de adjudicar dos formas de existencia al acto, una material y otra jurídica, pues se ajusta o no a los requisitos que la ley le impone para considerarlo como negocio jurídico; - la falta de consagración legal de la inexistencia; - la existencia de nulidades virtuales (Art. 18 . ) hace inútil la tesis de la inexistencia, que se ha desarrollado en Francia en razón de la vigencia del principio de que sólo hay nulidades expresas; - los caracteres y efectos que se atribuyen al acto inexistente están suficientemente captados en la regulación de la nulidad absoluta; - la inexistencia matrimonial tiene su ámbito limitado, y no puede expandirse al derecho patrimonial. Éstas y parecidas razones mueven a muchos autores a desechar la teoría, posición en la que nos hemos enrolado …La jurisprudencia ha sido vacilante en la materia”. 13.2. LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS Concepto. En este punto se termina de tratar la ineficacia del acto jurídico pero la parte estructural del acto, a esta ineficacia se la denomina nulidad. Buteler41 la define como “la sanción de invalidez prescripta por la ley por adolecer el acto jurídico de un defecto constitutivo”




El objetivo de la nulidad es volver las cosas a su estado anterior, por ello lo de sanción de invalidez, tiende a aniquilar los efectos del acto jurídico celebrado con una finalidad reparadora. Obviamente sus efectos son retroactivos y como consecuencia las partes deberán restituirse mutuamente lo que se dieron entre sí. Como dice la definición solo procede en los casos previstos por la ley. La definición expresa el motivo de dicha invalidez, el defecto del acto en el momento de su formación, es decir que el acto nace con defectos, en el momento en que se está constituyendo alguno de sus elementos carece de los requisitos exigidos por la ley. Ahora conviene recordar lo estudiado en los módulos anteriores respecto de los requisitos de cada uno de los elementos esenciales del acto jurídico – es decir: sujeto, objeto, causa fin y forma- o del principio genérico de la buena fe. Si uno de ellos presenta fallas entonces se estará frente a un presupuesto de nulidad, por eso dice Buteler42 que la nulidad proviene de una causa interna, congénita Carácter expreso de la nulidad . Modos de establece r la nulidad Al respecto el Art. 1.037 establece:” Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este código se establecen.”. He ahí la materialización de lo que se viene diciendo hasta ahora, si esta invalidez no se encuentra expresamente prevista por la ley no puede ser aplicada por analogía; por eso se habla del carácter expreso de la nulidad. A su vez la ley puede preverla de modo directo (por ejemplo el Art.. 1.005 que prevé: “Es nula la escritura que no se halle en la página del protocolo donde según el orden cronológico debía ser hecha”); o indirecto (por ejemplo el Art.. 18 que dispone: “Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención”.) Cualquiera sea la manera en la que se encuentre prevista (directa o indirectamente) la nulidad siempre debe estar expresamente prevista por la ley. Clasificación de las nulidades. Distintos sistemas Históricamente43 han existido diferentes conceptos de nulidad, actualmente se la toma como una sanción de invalidez.


43 Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/015597 .“Aun cuando el Derecho Romano no llegó a elaborar una teoría

sistemática de las nulidades, los cimientos de ésta se encuentran en aquel derecho. Originariamente, el Derecho

Romano concebía la nulidad sólo para la hipótesis del defecto de forma. Por lo que si el acto había sido celebrado con

la forma exigida por la ley nunca podía ser nulo, aun cuando tuviera otros defectos. Para salvar los inconvenientes de

esta última hipótesis, enseña Salvat, que el Derecho Romano pasó por las tres etapas siguientes:- en una primera

etapa, el acto viciado era provisionalmente ejecutado, pero la parte perjudicada tenía el derecho de repetir el monto de

lo que en virtud de él hubiese desembolsado;- en una segunda etapa, modificando el procedimiento romano, el pretor

no decreta la nulidad del acto viciado, pero impone a la parte que quisiera valerse de él una pena más o menos severa.

Teóricamente, el acto queda intacto; prácticamente, se enervan sus efectos;- en una tercera etapa, dando un paso

definitivo, el pretor llega por medio de la restitución, a suprimir los efectos del acto viciado. El acto es declarado nulo

por el magistrado, que viene así a desligar las partes del vínculo que entre ellas existía. Es pues en este tercer sistema,

cuando verdaderamente surge el nuevo concepto de nulidad (que no existe de pleno derecho); e incluso es en ese

momento que comienza a formarse la simiente de la clasificación de las nulidades que luego, ya en el Derecho del Bajo

Imperio, aunque en forma imprecisa, se plasmó en el Corpus Iuris Civilis. Concluyendo, el Derecho Romano no

elaboró una teoría orgánica en materia de nulidad de los actos jurídicos, pero, a pesar de ello encontramos en la

sabiduría de sus normas los cimientos que permitirían, con el correr de los siglos, elevar el edificio de la teoría y de

sus efectos”



Además la doctrina44 ha sistematizado la nulidad de diferentes maneras, y se encuentra la doctrina dividida al respecto, hay autores que identifican las nulidades manifiestas y no manifiestas con los actos nulos y anulables; y otros cuestionan la existencia de las nulidades virtuales, y otros consideran que no son un tipo o clase de nulidades. Régimen legal argentino. Criterios de distinción En el Código Civil se toma la clasificación de los actos nulos y anulables y actos de nulidad absoluta o relativa en base a criterios diferentes e independientes entre sí, por lo tanto se las puede combinar según se muestra en el siguiente esquema:

Nulidades

Nulo

anulable

Nulidad absoluta

Nulidad relativa

Nulidad absoluta

Nulidad relativa

Actos nulos y anulables: Caracterización de cada es pecie Efectos. Enunciación de los actos nulos y anulables en relación al sujeto, al o bjeto y a la forma de los actos jurídicos.

44 Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/015597“Luego de una larga elaboración, puede concluirse en que en

nuestro derecho civil patrimonial, existen las siguientes clases de nulidades:

- nulidad expresa y nulidad virtual (o implícita), según el carácter expreso o tácito de la sanción legal;

- actos nulos y actos anulables (o actos de nulidad manifiesta y no manifiesta); de acuerdo con la manera como se

presenta el vicio;

- nulidad absoluta y relativa, según el valor amparado por la sanción;

- nulidad total o parcial, según la extensión de la sanción de nulidad.

La sistematización de las nulidades que hemos formulado no es admitida unánimemente. Así:

- muchos autores -entre ellos nosotros- identifican las nulidades manifiestas y no manifiestas con los actos nulos y

anulables (así Salvat, López Olaciregui, Zannoni, Arauz Castex, Borda, Lloveras de Resk, entre otros);

- algunos autores cuestionan la existencia de las nulidades virtuales, y otros consideran que no son un tipo o clase de

nulidades;

- algunos pocos autores y fallos de los tribunales se referían a actos nulos o con nulidad absoluta y a actos anulables o

con nulidad relativa, como si se tratara de términos correlativos o sinónimos (Moyano, Llerena, Etcheverry Boneo).

Esta tesis está hoy abandonada.”



Cuando se explica este tema se toma un criterio que es según su el vicio se encuentra manifiesto (acto nulo45) o no lo está y se requiere investigación (acto anulable46) De hecho el Código dispone cada caso: serán anulable s, según el Art. 1.045 que dispone: “Son anulables los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, como si por cualquiera causa se hallasen privados de su razón, o cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto, o cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho, o cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación; y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos.”; recalcando la necesidad de una investigación de hecho. En este caso se encuentra un error de técnica legislativa ya que no existe la categoría “incapacidad accidental”, sino que es correcto en este caso hablar de “privación momentánea del discernimiento” por la causa que sea. Además el artículo citado al decir “firmarse” quiere implicar el momento de constitución del acto. El supuesto del objeto no conocido es el común, se da en la mayoría de los casos, difícilmente las partes dejen al descubierto que el acto por ellas celebrado es de objeto prohibido. Además en el caso de los vicios de la voluntad no se menciona el dolo y debe estar incluido. Por último, menciona los

45 Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/015752 “En los actos nulos el defecto se presenta al magistrado de modo

manifiesto y rígido. Por manifiesto entendemos aquel defecto que surge patente del acto, aquel que se presenta sin

lugar a dudas, sobre el cual no cabe discusión. Pero habrá que tener cuidado, esta expresión "defecto manifiesto"

puede ser equívoca. De allí, que debemos realizar dos aclaraciones fundamentales para precisarla. La primera: lo

patente o manifiesto del defecto no es necesario que se presente ab initio, al celebrarse el acto, sino al momento en que

el juez resuelve. En otras palabras, el vicio es manifiesto a los ojos del juez, aunque pudiera no ser ostensible para los

terceros o las partes al tiempo de realizarse el acto. La segunda: cuando afirmamos que en el acto nulo el defecto

surge manifiesto para el juez, vale decir, se presenta sin lugar a dudas, sin necesidad de investigación, queremos

significar, no que el vicio tiene una ostensibilidad visual, sino que el juez puede subsumir ese vicio en una hipótesis

normativa prevista, sin sujeción a una previa e imprescindible valoración de circunstancias contingentes para

detectarlo (Zannoni).Veamos un ejemplo para aplicar este enunciado teórico: un menor vende un inmueble; luego el

representante legal promueve la acción de nulidad: el juez interviniente subsumirá el vicio en la previsión normativa

expresa y objetivamente, bastándole comparar la fecha de nacimiento según la partida con la fecha de la escritura de

venta, y sin necesidad de ninguna otra investigación, lo declarará nulo. En suma, es manifiesto el vicio que no requiere

investigaciones, pues en los supuestos que la ley califica actos nulos, "son referencias normativas destinadas a ser

aplicadas por una operación lógica de subsunción" (Zannoni).Muy ligado a este concepto aparece la rigidez del vicio.

Por rígido, entendemos aquel defecto que se presenta fijo, que no es susceptible de grados, de más o de menos, que es

idéntico en la misma especie de acto jurídico, es decir existe en la misma dosis (Llambías).El vicio es definido, o mejor

es taxativo, porque está prefigurado por la ley, que a priori dispone la invalidez del negocio que se celebra con tal

defecto. De tal modo, de la rigidez del defecto pasamos, también, a la rigidez de la ley.”

46 Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/015752 “Por el contrario, en los actos anulables el defecto que padece el

acto es no manifiesto para el juzgador y graduable. Decimos que el vicio o defecto no es manifiesto, porque el acto

jurídico presenta aparentemente reunidos todos sus requisitos de validez, pero hay un vicio que se encuentra oculto,

agazapado en la estructura del negocio. A diferencia del acto nulo, aquí el juez, para declarar la nulidad del negocio,

deberá previamente realizar una investigación judicial; deberá valorar todas las circunstancias de hecho para poder

descubrir la existencia del defecto, que está oculto para él. Así, por ejemplo, es anulable el acto jurídico otorgado por

vicio de error (Art. 1045). En este caso, el juez no puede, sin más, subsumir el defecto en la previsión normativa,

porque previo a declarar la nulidad, deberá realizar toda una investigación a efectos de comprobar, de acuerdo con

las pruebas que produzca quien lo alegue; por ejemplo, si el error de hecho fue esencial (arts. 924 . a 927), si a su vez

fue excusable (Art. 929), para luego decidir sobre la ineficacia del negocio.”



instrumentos, este es el caso de que los mismos presentan algún defecto tal como establece el Art. 98947. Por otra parte, el Código dispone los actos que se rán nulos en los artículos 1041 a 1044

En su Art. 1.041 que: “Son nulos los actos jurídicos otorgados por personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representación necesaria.”

En su Art. 1.042. dice: “Son también nulos los actos jurídicos otorgados por personas

relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorización del juez, o de un representante necesario”. En estos casos se refiere a la capacidad de hecho, tanto de los menores adultos como de los emancipados en cuanto dependan de autorización para sus actos.

A su vez el Art. 1.043 dispone “Son igualmente nulos los actos otorgados por personas, a

quienes por este código se prohíbe el ejercicio del acto de que se tratare”. En este caso la causa de la nulidad se encuentra en los sujetos y su capacidad de derecho

Y el 1044 dispone: “Son nulos los actos jurídicos en que los agentes hubiesen procedido

con simulación o fraude presumido por la ley, o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto, o cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley, o cuando dependiese para su validez de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos.” Este artículo merece algunas aclaraciones: menciona el fraude como causal de nulidad, y ya se abordó este tema concluyendo que este acto tiene como efecto la inoponibilidad. Sin embargo el fraude al que se refiere es al presumido por la ley, por ejemplo el pago adelantado en los contratos de locación, anticipo de herencia que perjudique a otros herederos, entre otros supuestos. Asimismo, trata sobre el objeto del acto como causal de nulidad (supuesto ya mencionado). Y por último se refiere a la nulidad por defecto de forma, en este caso se debe recordar los actos formales solemnes, que son los que por falta de la forma son nulos.

Actos de nulidad absoluta y de nulidad relativa Criterio de la distinción Enunciación de los actos de nulidad absoluta y de nulidad relativa en relación al sujeto, al objeto y a la forma de los actos jurídicos.

En este caso el Código no establece los actos de nulidad absoluta o relativa, sino que esta clasificación se rige por pautas de interpretación. Ya no se mira el tipo de vicio sino que se busca entender cual es el interés protegido por la norma; si el interés protegido es público el acto es de nulidad absoluta; y si es privado el acto es de nulidad relativa. Por público se entenderá el interés que protege a la sociedad , por privado el interés que no trasciende de las partes.

Esta distinción es sumamente importante dado que si es de nulidad absoluta la sanción de

invalidez no tiene “vuelta atrás”, si es de nulidad relativa existe la posibilidad de confirmar o convalidar el acto para que produzca efectos. 47 Art. 989. Son anulables los instrumentos públicos, cuando algunas de las partes que aparecen firmadas en ellos, los

arguyesen de falsos en el todo, o en parte principal, o cuando tuviesen enmiendas, palabras entre líneas, borraduras o

alteraciones en partes esenciales, como la fecha, nombres, cantidades, cosas, etcétera, no salvadas al fin.



En este sentido los Arts. 104748 y 104849 disponen la manera de declarar el acto de nulidad

absoluta y de nulidad relativa; de esta distinción según Rivera50 se desprenden las siguientes características: para el acto de nulidad absoluta “- debe ser declarada de oficio por el juez cuando el defecto aparece manifiesto en el acto nulo;- puede invocarse por todos los que tengan interés legítimo en hacerlo, excepto el que sabía o debía saber el vicio invalidante;- puede ser articulada por el Ministerio Público;- no es susceptible de confirmación;- la acción es irrenunciable;- la acción es imprescriptible.” . Y para el acto de nulidad relativa : “- no corresponde que el juez la declare de oficio;- sólo puede invocarse por aquellos en cuyo beneficio ha sido acordada;- no puede ser invocada por el Ministerio Público;- el acto viciado puede ser confirmado;- la acción es renunciable;- la acción es prescriptible.”

Funcionamiento de la nulidad respecto a su declarac ión, confirmación, renuncia y prescripción. La nulidad cuando es declarada produce efectos retroactivos, igualmente si es confirmada como se verá mas adelante. La acción de nulidad absoluta es imprescriptible por hallarse protegido un interés público; en cambio la acción de nulidad relativa tiene un plazo de prescripción de 10 años que es el plazo común de todas las obligaciones, a menos que se establezca uno menos en las leyes (por ejemplo dos años para el caso de los vicios de la voluntad) Nulidad completa y parcial Distinción. Efectos. La nulidad puede ser completa cuando afecta todo el acto o parcial si afecta solo una parte del acto, por ejemplo una cláusula de un contrato. En el segundo caso solo se anula esa parte del acto subsistiendo los demás efectos. 13.3.LOS EFECTOS DE LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURIDIC OS-Principio general: el efecto retroactivo de la sent encia Dispone el Art. 1050 que: “La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado”, este es el principio general, una vez declarada la nulidad la sentencia tiene efectos retroactivos, tiene efectos propios y con esta basta para que las partes se restituyan lo que hubieren percibido. Efectos de la sentencia de nulidad entre las partes . Acto ejecutado y no ejecutado Tanto respecto de los actos nulos como anulables es aplicable el Art. 1052 que prescribe: "La anulación del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado". Ese es el efecto, la restitución y que entre las

48 Art. 1047.– La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece

manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto,

sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración por el ministerio público, en

el interés de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de confirmación. 49 Art. 1048.– La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su

declaración por el ministerio público en el sólo interés de la ley, ni puede alegarse sino por aquéllos en cuyo beneficio

la han establecido las leyes. 50 Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/015879



mismas no se puedan demandar el cumplimiento de las obligaciones del acto jurídico nulo o anulado. El Art.1201 dispone en una parte que: "En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase ella haberlo cumplido u ofreciese cumplirlo”, a esto se denomina “excepción de incumplimiento” o “exceptio non adimpleti contractus”, e implica que en el caso del acto nulo (porque este es un efecto propio de los contratos), si una parte no ha cumplido aún puede dejar de hacerlo. Por otra parte es pertinente tener en cuenta dos artículos mas: el 1053 dispone que: "Si el acto fuere bilateral, y las obligaciones correlativas consistiesen ambas en sumas de dinero, o en cosas productivas de frutos, no habrá lugar a la restitución respectiva de intereses o de frutos, sino desde el día de la demanda de nulidad. Los intereses y los frutos percibidos hasta esa época se compensan entre sí"; este artículo se refiere a los actos bilaterales; y respecto de los frutos se entiende que abarca los que han sido poseídos de buena fe. Y el Art. 1054 lo complementa disponiendo que: "Si de dos objetos que forman la materia del acto bilateral, uno solo de ellos consiste en una suma de dinero, o en una cosa productiva de frutos, la restitución de los intereses o de los frutos debe hacerse desde el día que la suma de dinero fue pagada, o fue entregada la cosa productiva de frutos". Respecto de los gastos , Rivera51 afirma que: “el poseedor de buena fe, obligado a restituir la cosa a consecuencia de la anulación del acto, tiene derecho a cobrar el importe de los gastos necesarios y útiles efectuados en la misma (Art. 2427 ), y aun ejercer la retención de la cosa hasta que tales gastos le sean pagados (Art. 2428). Pero no es acreedor de los gastos hechos para la simple conservación de la cosa en buen estado, pues son compensables con los frutos percibidos (Art. 2430); ya que usó y gozó de la cosa como dueño, por lo que naturalmente debió mantenerla en buenas condiciones (Llambías, Lloveras de Resk).El poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa (Art. 2440 . ), no de los meramente útiles; y también es acreedor de los gastos de conservación de la cosa en buen estado, ya que no aprovecha los frutos de la cosa (conf. arts. 2440 , 2441 . y arg. a contrario Art. 2430 . ) (Lloveras de Resk, Cifuentes).En cuanto a las mejoras, ha sido Cifuentes quien contempla el caso separadamente de los gastos. Al respecto señala que el poseedor de buena fe puede repetirlas, en general. En cambio, el poseedor de mala fe puede pedir el pago, sólo si las mejoras han sido útiles para la cosa y en la medida de esa utilidad. Pero no puede exigir el cobro de las mejoras voluntarias, "voluptuarias", o sea las de mero lujo o adorno, a menos que pudiese retenerlas sin daños en la cosa (Art. 2441 )” El Art. 1055 dispone que: “Si la obligación tiene por objeto cosas fungibles no habrá lugar a la restitución de las que hubiesen sido consumidas de buena fe”, este supuesto es aplicable si no se presenta la figura del enriquecimiento sin causa porque en este caso no se aplicaría. En el caso de los incapaces el Art. 1165 dispone: "Declarada la nulidad de los contratos, la parte capaz para contratar no tendrá derecho para exigir la restitución de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo si probase que existe lo que dio o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz". Efectos de la sentencia de nulidad en relación a te rceros Principio. Excepciones. La protección a los terceros




En este caso cabe preguntarse si el subadquirente que ha recibido un derecho real o personal por el acto que ha sido anulado sufre las consecuencias de la nulidad. Para resolver este tema se debe tener en cuenta el efecto retroactivo de la sentencia de nulidad, y además lo que dispone el Art. 3270 cuando dispone que nadie (en este caso el adquirente) puede transmitir un derecho mejor o mas extenso del que tenía (en este caso al subadquirente o tercero); este principio lleva a la conclusión de que efectivamente el tercero se ve afectado por la sentencia de nulidad. Al respecto se disponen los requisitos para que se extiendan los efectos en el Art. 1051 que dispone: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, sea el acto nulo o anulable". En este caso entonces procede contra los subadquirentes a título oneroso y de mala fe y respecto de los subadquirentes a título gratuito. Respecto de los bienes inmuebles cabe una observación: el subadquirente es de buena fe solamente si ha realizado previamente el estudio de títulos para constatar el estado del inmueble (esto se realiza por medio de un informe que se solicita en el Registro de la Propiedad) El resarcimiento de daños

Las acciones de nulidad y de resarcimiento son independientes, no siempre se podrá reclamar por daños y perjuicios. Al respecto dice Rivera52: “De acuerdo con lo expuesto hasta ahora, la acción de daños no guarda relación con las restituciones que las partes deben hacerse a consecuencia de la nulidad. Salvo en la hipótesis del artículo 1057, conforme al cual: "En los casos en que no fuese posible demandar contra terceros los efectos de la nulidad de los actos, o de tenerlos demandados, corresponde siempre el derecho a demandar las indemnizaciones de todas las pérdidas e intereses".Esta norma comprende los siguientes supuestos:- caso en que la restitución causada en la nulidad, no es posible, verbigracia por haber pasado las cosas entregadas en razón del negocio anulado, al dominio de un subadquirente de buena fe y a título oneroso (Art. 1051);- según algunos criterios, está también incluida la hipótesis en que la cosa existe, pero no se pueden demandar los frutos (Cifuentes); la respuesta a esta proposición depende de la posición que se adopte respecto de la incidencia de la buena o mala fe en la obligación de restituir frutos;- Llambías y Cifuentes también incluyen el caso en que el perjudicado por un acto afectado por una nulidad relativa (por ej., dolo, error o violencia), prefiere mantener el acto y demandar la nulidad.” 13.4. LA CONVERSION DE ACTOS NULOS Y ANULABLES Concepto. Supuestos legales Efectos. Derecho Comparado Ya se ha visto este supuesto cuando se trató en los actos formales no solemnes el efecto del acto en el caso de inobservancia de la forma, y se dijo que el acto produce efectos diferentes a los que estaba destinado a producir desde un principio. Por ejemplo, en el caso de compraventa de un inmueble se dijo que si no se podía hacer por escritura pública y se realizaba por instrumento privado (boleto de compraventa) el acto se convertía en uno diferente, en una obligación de escriturar.




Otro ejemplo de conversión se encuentra regulado en el Art. 2.502 que dispone: “ Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer”. Es conversión porque los derechos reales solo pueden ser creados por ley, entonces si las partes por contrato quisieran constituir uno o crear uno nuevo solo vale como derecho personal (es decir, una obligación) Precisamente esa es la conversión, se produce cuando un acto jurídico por no cumplir con todos los requisitos, se convierte en uno que exige menores precauciones. Este instituto encuentra su fundamento en el Art. 18 que dispone: “Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención”. 13.5.LA CONFIRMACION DE LOS ACTOS JURIDICOS NULOS Y ANULABLES.-Concepto Actos susceptibles de confirmación

El artículo 1059 proporciona una definición de confirmación “.. el acto jurídico por el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se halla sujeto a una acción de nulidad". En realidad lo que sucede con los vicios es que estos se sanean, se superan, en ningún momento desaparecen.

Por definición solo se pueden confirmar los actos viciados de nulidad relativa, porque atañe

al interés privado, nunca podría confirmarse un acto de nulidad absoluta porque implicaría ir en contra de las disposiciones de la ley.

La confirmación es un acto jurídico, por lo tanto debe reunir todos los requisitos de validez

del acto en cuanto a sus elementos y la buena fe, el ánimus confirmandi (voluntad de confirmar) debe estar presente en la causa fin del acto Especies. Forma. Prueba La confirmación puede ser expresa o tácita, en virtud de lo dispuesto por el Art. 1.061 cuando dispone “La confirmación puede ser expresa o tácita. El instrumento de confirmación expresa, debe contener, bajo pena de nulidad: 1° La sustancia del acto que se quiere confirmar; 2° El vicio de que adolecía; y 3° la manifestación de la intención de repararlo”. Esta redacción presenta una dificultad porque para la confirmación expresa requiere instrumento, por lo tanto no cabe pensar en un supuesto de tácita, por eso Buteler53 se inclina por sostener que no es acto formal solemne sino que el instrumento en el caso de no contener los requisitos reúne la condiciones de la forma ad probationem o prueba. Además el Art. 1.062 dispone respecto del instrumento: “La forma del instrumento de confirmación debe ser la misma y con las mismas solemnidades que estén exclusivamente establecidas para el acto que se confirma”, por lo tanto en caso de nulidad instrumental no se anula el acto de confirmación, sino que el instrumento no vale como tal, en este punto conviene recordar la independencia del instrumento y el negocio jurídico celebrado. En estos casos se debería celebrar el acto con un instrumento nuevo.

53 Buteler Cáceres,. José. Op. Cit. Pág.340



La confirmación tácita se encuentra definida en el Art. 1.063 que dispone: “ La confirmación tácita es la que resulta de la ejecución voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una acción de nulidad”. Es decir, con el solo hecho de empezar a ejecutar el acto se confirma, por ejemplo una persona que convirtiéndose en capaz (por ejemplo por cumplir la mayoría de edad) sigue ejecutando un acto contraído cuando era incapaz. Efectos de la confirmación entre las partes y respe cto de terceros Respecto de los efectos, dispone el Art. 1.064 que no exige el concurso de la parte a cuyo favor se hace, cualquiera sea la especie de la confirmación; por eso se dice que es un acto jurídico unilateral. Además respecto del tiempo dispone el Art. 1.065 que: “La confirmación tiene efecto retroactivo al día en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al día del fallecimiento del disponente en los actos de última voluntad. Este efecto retroactivo no perjudicará los derechos de los terceros.”. Queda claro que los derechos de los terceros quedan firmes, salvo que hayan conocido el vicio en el momento de celebración del acto; en este caso no se aplica el artículo. Por lo tanto la nulidad es la sanción de invalidez prevista por la ley, en los casos de nulidad absoluta, como el interés protegido es público, no se puede confirmar; pero en el caso de que la nulidad sea relativa- al estar en juego el i nterés privado- se puede confirmar. Además existe otro concepto que apuesta a la validez del a cto y es el de la conversión; esto es porque los actos en principio deberían cumplir sus efectos, a menos que la ley disponga lo contrario.

PrivadoFull.pdf

Documents

Transcript of PrivadoFull.pdf