Presentations fusionnées
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Alliance, vous avez dit alliance ?
Deux entités ou plus décident de travailler sur un projet commun sans,
fondamentalement, altérer leur identité.
Stratégique si le projet est impliquant, important et inscrit à long terme.
Tactique si le projet est « léger », peu impliquant, circonstanciel
Intention / valeurs
Projet Relation Contrat
Dix dogmes à combattre
1er dogme : l’alliance est une question de flair, d’intuition et d’opportunisme
Dogme 2 : l’alliance vise le partage ou la réduction des coûts
Dogme 3 : l’alliance est réussie si les clauses qui en cernent le cadre sont bien définies
Dogme 4 : l’alliance est contrôlée par celui qui en contrôle la part du capital la plus importante
Dogme 5 : l’alliance est contrôlée par celui des partenaires qui a la plus grande taille
Dogme 6 : l’alliance est réussie lorsqu’il y a similitude culturelle entre les partenaires ou lorsqu’il ya une totale confiance entre les partenaires
Dogme 7 : l’alliance est nécessairement équilibrée
Dogme 8 : l’alliance est un jeu de dupes, puisqu'il y a toujours un gagnant et un (des) perdant(s)
Dogme 9 : l’alliance concerne la totalité des activités des entreprises signataires
10ième dogme : l’alliance est maîtrisée dès lors qu’on en maîtrise la négociation
Pourquoi s’allier ?
Grossir & Taille
critique
Valoriser un capital
technologique
Percer des barrières
protectionnistes pour exporter
Anticiper l’avenir
Produire à meilleur compte
Trouver des financements
Divers
Recherche de notoriété Neutralisation d’un concurrent Accompagnement d’un client Intégration amont / aval Avantage fiscal Apprentissage du partenaire
Comment s’allier ?
Le rachat
La fusion
Les participations croisées
Les filiales communes ou JVC
GIE
Filiale à 100% + contrat
Les contrats / consorium
Rachat FusionParticipations
croisées
Fialiale
communeGIE
Filiale 100%
+ contratContrat Réseau
Atteindre la taille critique
Neutraliser le concurrent
Intégrer en amont / aval
Percer une barrière
Produire pas cher
Vendre au loin
Suivre un client
Valoriser sa technologie
Recherche la notoriété
Partager la R&D
Se faire financer
Anticiper l'avenir
Forme privilégiée
Forme possible
Structure du patenariat en fonction de ses objectifs
Comment s’allier ?
L’élaboration de la stratégie « Think, then move, and not, move then …think ! »
Identifier, comprendre et expliciter le besoin pour définir votre objectif
Examiner les partenaires possibles
Approfondir les scénarios
Rémunération des apports
Complémentarité1/ Impossibilité d'être concurrent, ou minimisation du risque que cela se
produise
2/ Apports respectifs qui se complètent et qui constituent l'intérêt de
l'alliance pour le partenaire
ConfianceNouer une confiance persoennelle entre les dirigeants apparaît comme un des
points clé sans laquelle une coopération n'aurait pas pu durer
CommunicationPouvoir échanger beaucoup, discuter, trouver les compromis, comprendre les
points de vue des autres est vital pour travailler ensemble
Partage "honnête"
Partager honnêtement le travail, les dépenses, les résultats… il paraît clair que
si l'un des partenaires a le sentiment que l'autre profite de lui, il ne pourra
tolérer longtemps le déséquilibre même si les objectifs propres sont atteints.
Un homme, des hommes
Avoir un fédérateur, un porteur de projet qui unit les autres. Disposer d'une
personne solide de confiance que l'on peut envoyer "là-bas" et avoir des
personnes ouvertes à ce genre de relation de partenariat.
Prudence financièreContrôler en permanence le risque financier et le doser pour ne pas risquer de
mettre la société en faillite en cas d'échec.
Patience-Durée
Le "bon" accord
L'entente entre les patrons
les langues
Rigueur dans le comportement tenir ses engagements, être très professionnel, assurer sa crédibilité
Même culture professionnelle "Entre personnes du même métier on se comprend beaucoup mieux"
Facteurs clé de succès
Mesurer les risques
Se faire manger Se faire « gruger » - La coopération
ne rapportant rien
Se faire voler sa technologie
Se faire prendre son marché
Se faire ligoter / étoufer
1Est -il indispensable de vous lanvcer dans cette alliance ? Lister les raisons qui
l'imposent
2Listez les difficultés les plus sérieuses que vous vous pourriez rencontrer au cours de la
vie de ce partenariat
3Disposez vous des moyens humains nécessaires : 1° votre temps, 2°des représentants
sur placede toute confiance 3° le personnel nécessaire au projet
4
Disposez vous des moyens financiers nécessaires pour pouvoir suivre et ne pas perdre
votre mise : 1° investissements plus loutrds que prévu, 2° résultat tardant à arriver, 3°
croissance forte ?
5Votre technologie est-elle prête: 1° formalisée, 2° protégée (brevet, secret), 3°
invulnérable au départ de personnes de votre société ?
6 Vos alliances actuelles sont-elles compatinles avec celle que vous projetez ici ?
7
Etes vous sûr de pouvoir accorder une confiance totale à votre partenaire : 1° le
connaissez vous depuis longtemps, 2° la confiance que vous lui accordez est-elle
partagée par vos associés, 3° avez-vous mener des coopérations avec lui ?
8
Avez-vous pu reconstituer ses principales actions strétégiques sur les dernières années :
prises de participation, alliances, investissements lourds, mouvements dans son capital,
…? Le projet actuel vous-parait cohérent avec sa stratégie implicite ?
9Savez-vous ce qu'il retire de cette alliance? Vous l'a-t'il dit et pouvez-vous imaginer
d'autres raisons , avez-vous pu le chiffrer ?
10Est-il solide : moyens humains disponibles, moyens financiers, technologie forte et
protégée ?
Principales mesures de risque
11La complémentarité de votre partenaire avec vous est-elle claire ? Couverture
géographique, image, financements…
12De quels moyens disposez vous pour contrôler pratiquement le fonctionnement du
projet commun ?
13
La stratégie de l'alliance est-elle hyperstable c'est-à-dire peu sensible 1° aux
mouvements de personnes, 2° aux chagements de conjoncture, 3° aux évolutions de la
concurrence, 4° aux aléas économiques de votre exploitation ou de la sienne ?
14 L'accord est-il équilibré ?
15Le contrat multiplie t'il les sources de revenus , vos bénéfices auront une source unique
ou plusieurs ?
16
Avez-vous lister ensemble les conflits les plus probables et difficiles à résoudre, et
prévu les principes selon lesquels ils seraient résolus ou l'organisme qui abriteraient le
conflit : situation de concurrence , refus de financer le projet, volonté de retrait d'un
partenaire, entrée d'un nouveau partenaire... ?
17Savez vous comment les choses vont se passer en pratique après la signature ? Plan de
financement..compte d'exploitation ?
18Avez-vous retenu une option ferme sur votre volonté de pouvoir vous retirer facilement
de la joint venture ?
02/06/2010
CONSORTIUM AGREEMENT:
SUJETS A ANTICIPER ET REGLES
JURIDIQUES A PREVOIR
François Marenghi
Vincent Pollard
Avocats au barreau de Marseille
14
DÉFINITION
Les Consortiums regroupent des personnes physiques et morales
(entreprises de toutes tailles, organismes de recherche,
universités, experts indépendants), juridiquement indépendantes,
réunissant sous une direction unique des moyens financiers ou
matériels, afin de réaliser ensemble un projet commun (un projet
de R&D) pour rester compétitives.
Mise en commun de capacités techniques et de moyens
Rationalisation des tâches et des coûts en fonction des
compétences de chacun
15
INTÉRÊTS
• Les Consortiums permettent d’ :
• Améliorer un produit ou un procédé / ou développer un produit
ou un procédé nouveau
• Adapter un savoir-faire ou une technique à des contraintes
industrielles
• L’organisation contractuelle de la collaboration :
• Pilotage conjoint du projet
• Financement partagé
• Partage des retombées notamment la propriété intellectuelle :
négociation = attribution en copropriété ou en pleine propriété à
l’une des parties + licence
16
RÉALITÉS DIFFÉRENTES
• Objectifs (création prototype, conquérir de nouveau marché,
perfectionner son savoir-faire)
• Enjeux (application industrielle, recherche fondamentale)
• Nombre et nature des participants (multinationale, PME, labo,
centre de recherche, collectivité, pôle de compétitivité)
• Formes variées (accord de collaboration, GME)
• Gouvernance
• Durée
• Moyens matériels et humains
• Financement
17
RISQUES À ENCADRER
Toute démarche de coopération avec des partenaires tiers
comporte des risques.
Un accord de consortium n’échappe pas à ce constat.
Ainsi, un projet de collaboration impliquera
généralement :
18
RISQUES À ENCADRER
• Un partage d’informations
• La communication de savoir-faire
• L’accès à ou le développement des droits de propriété intellectuelle
• La mise en commun de moyens
• La répartition des taches en fonction des moyens de chacun des partenaires
• La détermination du mode de financement :
o Financement sur fonds propres
o Investisseurs publics : projet labélisé par des Pôles de compétitivité ou réponse
à appel d’offre des DG (DGCIS…) : subvention, obligation de rendre des
comptes et obligation d’exploitation des droits de PI générés dans le cadre du
projet, possible suspension réduction voire remboursement de subvention à cas
de retard dans la signature de l’accord ou dans la recherche du projet
o Investisseurs privés : contraintes de rentabilité et de management
• Un partage de responsabilité vis-à-vis de tiers
19
RISQUES À ENCADRER
Il est nécessaire d’être particulièrement vigilant et
de rédiger des clauses adaptées aux besoins des
projets et des partenaires.
20
RISQUES À ENCADRER
Accord de collaboration en commun : Contrat
Aucune forme spécifique (même si parfois, le cadre
contractuel peut être imposé par le donneur d’ordre, ex.
DGCIS)
Recherche d’égalité entre les partenaires
Avantages
21
LES PRINCIPAUX SUJETS JURIDIQUES À ENCADRER
• Confidentialité
• Durée de la négociation de l’accord
• Responsabilité
• Propriété intellectuelle
• Non-concurrence
• Fin du Consortium : Cause. Attention à la défaillance d’un des
partenaire et clause de sortie
22
ACCORD DE CONFIDENTIALITÉ (NDA)
• Avant tout échange avec un partenaire potentiel pour la mise en place d’un
projet en commun, notamment :
• sur sa stratégie industrielle et commerciale,
• sur sa propriété intellectuelle et son savoir-faire
• Il est essentiel d’avoir convenu les règles de protection et des limites
d’utilisation des informations échangées dans le cadre des discussions et donc
d’avoir conclu un accord de confidentialité (droits, obligations, destinataires,
mode de transmission, durée)
• La formalisation de l’accord de confidentialité permet :
• d’identifier les objectifs de la collaboration entre les partenaires,
• la connaissance des partenaires concernés de la protection et de l’interdiction de
réutiliser les informations échangées
• Interdiction de déposer des titres de PI
23
DURÉE DE NÉGOCIATION
• Bien souvent, les partenaires négocient les termes des accords de consortium
pendant des mois voire des années :
• Les travaux ont en réalité déjà commencé, voire sont presque achevés.
• Le Chef de file est bien souvent dépassé par les retours des autres
partenaires quant à la négociation de l’accord.
• Souvent en cas d’intervention d’investisseurs publics, des délais sont impartis
pour la signature de l’accord et l’exécution des travaux. Lorsque ces délais ne
sont pas respectés, les investisseurs publics peuvent décider de sanctionner ces
retards en suspendant, réduisant, voire imposant le remboursement des
subventions déjà consommées par les partenaires.
Cette situation présente un risque important pour les partenaires.
24
LA RESPONSABILITÉ
• Il faut déterminer si le manquement de l’un des partenaires à ses obligations
peut produire des effets sur un ou plusieurs autres partenaires :
• Responsabilité conjointe
• Responsabilité solidaire
• Par ailleurs, il est nécessaire de déterminer à quel degré d’engagements les
partenaires ont souscrit :
• Obligation de résultat
• Obligation de moyen
• Exclusion de responsabilité + limitation financière
• Exclusion des dommages indirects
25
PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE
Dans un Consortium, les partenaires échangent généralement
les uns auprès des autres des connaissances propres
(confidentielles) et peuvent réaliser ensemble des
connaissances communes.
26
PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE : BACKGROUND
• Le projet peut impliquer l’utilisation de droits de PI existants, tels que :
• Brevets,
• Dessins et modèles,
• Droits d’auteur,
• Logiciels,
• Marques.
• Il s’agit du « Background » ou des « Connaissances Propres » qui désignent un
ensemble de connaissances nécessaires à la réalisation du projet
• Prévenir et gérer les risques :
identifier son patrimoine intellectuel
protéger ses droits
27
• Les partenaires sont susceptibles de générer un nouveau savoir-faire, une
nouvelle invention, de nouveaux logiciels au cours de leur collaboration.
• Il s’agit du « Foreground » ou des « Résultats » ou « Connaissances nouvelles »
qui désignent tous les résultats, obtenus au cours et dans le cadre de la
réalisation du projet, par un ou plusieurs partenaires.
• Il est donc essentiel de régler le sort du Foreground et donc de définir :
• Les principes de propriété
• Les principes de protection des résultats communs
• Les principes d’exploitation dans le cadre du projet et à l’issue du projet
• Attention au Règlement de copropriété de brevet.
PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE : FOREGROUND
28
CLAUSE DE NON-CONCURRENCE
Une clause de non concurrence ou d’exclusivité est souvent rédigée pour
la durée du projet :
• Chacun des partenaires s’interdit de collaborer à un projet
concurrent ou d’en exploiter les résultats en dehors de leur
relation de collaboration
• Négociation sur la nature, l’objet, la durée et la sanction de sa
violation selon les intérêts de chacun des partenaires
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CLAUSE D’EXCLUSION ET DE RETRAIT DES PARTENAIRES
Il existe diverses causes de la fin du projet :
• Réalisation du projet collaboratif
• Echec du projet collaboratif
• Manquement de l’une des parties et continuation de l’accord avec
les partenaires restants
• Défaut de financement
• Nécessité de régler le sort des résultats du projet
• Licence obligatoire en cas de défaillance ou de retrait d’un des
partenaires
02/06/2010
LES ALLIANCES DU POINT DE VUE
JURIDIQUE: QUELLES STRUCTURES
METTRE EN PLACE ?
François Marenghi
Avocat au barreau de Marseille
31
DÉFINITION
On distingue traditionnellement les alliances purement
contractuelles de celles donnant lieu à création d’une structure
juridique (JVC). En un premier temps nous nous limiterons aux
premières, que l’on peut classer en 3 catégories:
LES CONTRATS DE COOPÉRATION
LE GROUPEMENT MOMENTANÉ D’ENTREPRISES
LA SOCIÉTÉ EN PARTICIPATION
32
CONTRATS DE COOPERATION
• LES CONTRATS DE COOPÉRATION
• Les contrats de coopération commerciale
• Ces contrats, généralement nommés contrats de distribution
permettent aux entreprises, dont l'objectif est de vendre le plus
possible, d'avoir recours à des intermédiaires qui participent à
l'action de distribution de leurs produits et services dans des
conditions très variables. Il existe une grande diversité
d’accords de distribution
33
CONTRATS DE COOPERATION
• le contrat de représentation (notamment le contrat d'agent commercial), où le
distributeur – représentant - intervient au nom et pour le compte du fournisseur,
• le contrat de commission, où le distributeur - commissionnaire - intervient au
nom mais pour le compte du fournisseur - commettant -,
• le contrat de concession, où le distributeur – concessionnaire - intervient en
son nom et pour son compte, en revendant des produits qu'il a achetés au
fournisseur – concédant -,
• le contrat de franchise, où une entreprise -franchiseur - dont la marque a
acquis une certaine notoriété concède, moyennant le paiement d'une redevance,
à une ou plusieurs entreprises indépendantes – franchisé - le droit non
seulement d'utiliser cette marque mais aussi de profiter des méthodes
commerciales qui permettent d'en assurer l'exploitation la plus rentable.
34
CONTRATS DE COOPERATION
• Les contrats de coopération technologique:
• La licence de brevet :
• Le contrat de licence de savoir-faire (ou Know-How) :
• Le contrat de sous-traitance
• Le contrat de recherche
• L’accord de consortium
35
GME
• LE GROUPEMENT MOMENTANÉ D’ENTREPRISES
• Au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, les nécessités de la
reconstruction ont entraîné de travaux importants qui souvent
dépassaient les possibilités matérielles et financières d’une seule
entreprise ; par ailleurs, les entreprises désireuses d’exécuter ces
travaux ne souhaitaient pas toujours pour autant s’engager dans la
constitution d’une société en participation qui suppose des apports et
une intention de partager les bénéfices du marché. La pratique s’est
alors développée de groupements d’entreprises qui soumissionnent
ensemble les marchés, avec 2 variantes :
36
GME
• Le groupement conjoint, où chacun des entrepreneurs est
engagé pour sa part de marché et lorsque seul l’un d’entre eux,
désigné dans l’acte comme mandataire, est solidaire de chacun
des autres dans les obligations souscrites envers le maître
d’ouvrage ;
• Le groupement solidaire, où chaque entrepreneur est engagé
pour la totalité du marché et doit pallier une éventuelle
défaillance de ses partenaires.
37
GME
• DÉFINITION ET CARACTÉRISTIQUES
• Le contrat de Groupement Momentané d’Entreprises a pour objet de
regrouper différentes entreprises pour la réalisation d’une tâche
déterminée, que chacune des entreprises ne peut ou ne veut exécuter
séparément ; les entrepreneurs groupés, tout en conservant leur totale
autonomie de gestion, unissent temporairement leurs forces pour
réaliser une opération déterminée et donnent à cet effet un mandat à
l’un d’entre eux afin de les représenter envers le client. Le groupement
est conclu dans la perspective d’une dissolution dès que l’objet ponctuel
et précis est réalisé. Il n’existe entre les membres aucune volonté de
partager les bénéfices du marché ou d’en supporter les pertes.
•
38
GME
• Cette forme d’union repose sur un simple accord contractuel entre les
membres ; cette convention n’est prévue dans aucun texte ; elle relève
des règles de droit commun des contrats, et ce n’est ni un GIE, ni une
société. La volonté de s’associer est exclue et les parties prennent
généralement la précaution de le préciser dans la convention.
• Chaque membre exécute les prestations promises telles que définies
dans le contrat de groupement et, le cas échéant, dans la convention
passée avec le client s’il en existe (certains Groupements Momentanés
d’Entreprises sont dépourvus de clients quand ils ont pour objectif une
coopération ponctuelle entre les entreprises pour une mission
spécifique interentreprises, telle la recherche).
39
GME
• Sa rémunération ne peut résulter que de ses prestations, l’accord reposant sur
une absence réciproque de désir de partager des pertes ou des bénéfices. Les
économies, si elles existent en raison de la création d’un groupement, profitent
très généralement au client ; la réunion sous une direction commune des
moyens mis en oeuvre par chaque entreprise permet de réaliser une
économie substantielle sur l’ensemble des travaux et les marchés sont donc
consentis à des conditions plus avantageuses. Dans l’hypothèse d’un
groupement momentané d’entreprise sans client direct et dont le but est la
réalisation entre entreprises différentes d’un projet commun, l’économie peut
exister au profit des membres mais en aucun cas l’intention de partager les
pertes éventuelles. Dans cette hypothèse, chaque membre fournit la prestation
promise (local, matériel, personnel, capitaux) mais rien de plus.
40
GME
• Le contrat est occulte sauf vis-à-vis du client et de certains organismes de financement de
l’opération.
• Le contrat de groupement momentané d’entreprises peut être schématiquement défini :
• Par son objet : le contrat est destiné à plusieurs personnes pour l’exécution en commun
d’une opération déterminée.
• Par son mode de réalisation : chaque membre s’engage à exécuter des prestations
distinctes.
• Par sa durée : le contrat est temporaire, il ne dure que jusqu’à la réalisation de l’opération
en vue de laquelle il a été conclu.
• Par sa nature : le contrat ne donne pas naissance à une société et ne confère pas au
groupement qu’il crée une personnalité morale, il n’a ni patrimoine ni vocation à en détenir
un.
41
GME
• INTÉRÊTS DU GROUPEMENT MOMENTANÉ D’ENTREPRISE
• 1/ Intérêts du Groupement Momentané d’Entreprise pour le client :
• Le groupement offre pour le client l’avantage de limiter la plupart de ses rapports à la
personne du seul mandataire commun qui représente tous les autres. Le groupement
permet sous la direction d’un seul interlocuteur de réaliser une concentration des moyens
humains, matériels et financiers nécessaires afin de réaliser, dans un délai imparti, un
ouvrage déterminé. Cette forme d’union est particulièrement adaptée pour des projet
ponctuels nécessitant la mise en oeuvre de techniques diverses, d’un matériel important
ou de haute technologie ainsi que l’engagement de capitaux importants.
• Lorsque la solidarité est prévue, le client bénéficie d’une garantie importante en cas de
défaillance d’un membre du groupement, les autres exécutant sa tâche.
42
GME
• 2/ Intérêts du Groupement Momentané d’Entreprise pour les
entreprises faisant partie du groupement :
• Ce genre de contrat permet d’éviter les problèmes suivants :
• - la structure lourde et complexe des sociétés commerciales (SAS ou
SARL) faites pour durer et soumises à la règle de la majorité,
• - la structure hiérarchisée entre les différentes entreprises participantes
(comme elle existe dans les contrats de sous-traitance),
• - la responsabilité indéfinie et solidaire à l’égard des tiers (comme elle
existe dans le Groupement d’Intérêt Economique ou la Société en Nom
Collectif)
43
GME
• Il offre en outre les avantages suivants :
• - neutralité fiscale (si fonctionnement correct) ;
• - limitation de la participation financière de l’entreprise membre à sa
part de travaux ;
• - mise à disposition d’un personnel travaillant sur un même projet, tout
en respectant les règles d’ordre public en ce domaine ;
• - utilisation optimale du matériel permettant souvent d’éviter la location
ou l’achat de machines pour un seul chantier ;
• - achat en commun d’un matériel performant (attention l’indivision ainsi
créée ne doit pas donner l’apparence d’une société créée de fait).
44
• LA SOCIÉTÉ EN PARTICIPATION
• La société en participation (qui sera désignée ci-après par l'abréviation SEP) est
une très ancienne formule de société. Dénommée autrefois de manière
trompeuse, « association en participation », la loi de 1978 a profondément
remodelé la SEP, en en l’insérant dans le Code civil, aux articles 1871 et
suivants. nt une société dont le critère est de n'être pas immatriculée, donc de ne
pas avoir de personnalité morale (C. civ., art. 1871), et non plus de caractère
occulte puisque désormais cette société peut être révélée aux tiers sans
dégénérer pour autant. La seule conséquence, non négligeable, est que les
associés qui se révèlent aux tiers entrent dans une responsabilité collective,
indéfinie dans tous les cas, avec solidarité si l'objet est commercial (C. civ., art.
1872-1).
SEP
45
SEP
• PRINCIPALES CARACTÉRISTIQUES JURIDIQUES ET
FISCALES
• 1/ Aspects juridiques
• Absence de personnalité morale: il entre dans la définition même de
la SEP de ne pas avoir de personnalité morale. Son critère légal est en effet de
n'être pas immatriculée (C. civ., art. 1871). Aussi en déduit-on généralement
qu'elle n'a pas de siège social, ni de dénomination sociale, ni surtout de
patrimoine. A vrai dire, rien n'empêche les associés de lui donner l'équivalent
d'un siège social par une élection de domicile au même endroit, ni de la
personnaliser par une dénomination commerciale, du moins si elle est destinée à
être révélée aux tiers.
•
46
SEP
• En revanche, l'absence de patrimoine est une conséquence inéluctable de
l'absence de personnalité morale. La SEP ne peut être, en tant que telle, ni
créancière, ni débitrice, ni en conséquence être mise en redressement judiciaire
ou en liquidation judiciaire Deux conséquences en découlent. D'une part,
s'agissant du régime des obligations, l'article 1872-1, alinéa 1, du Code civil
dispose très logiquement que « Chaque associé contracte en son nom personnel
et est seul engagé à l'égard des tiers ». D'autre part, s'agissant du régime des
biens, l'article 1872 décide, de manière tout aussi logique, que « A l'égard des
tiers, chaque associé reste propriétaire des biens qu'il met à le disposition de la
société ». Cependant, ces principes supportent de nombreux aménagements, qui
font parfois le danger de la SEP et le plus souvent son intérêt pratique en raison
de la souplesse qu'ils offrent aux utilisateurs.
47
SEP
• Absence de publicité. - Le fait que la SEP n'est pas immatriculée la
dispense des obligations légales de publicité (insertion dans un journal
d'annonces légales, dépôt au greffe du tribunal de commerce…). De la
sorte, elle peu demeurer parfaitement occulte à l'égard des tiers.
Cependant, deux remarques doivent être faites. D'une part, dans toute
SEP, les associés peuvent convenir de la révéler aux tiers par une
publicité quelconque, par exemple par une insertion dans un JAL, ou
même de l’immatriculer au RCS.
48
SEP
• En revanche, l'absence de patrimoine est une conséquence inéluctable de
l'absence de personnalité morale. La SEP ne peut être, en tant que telle, ni
créancière, ni débitrice, ni en conséquence être mise en redressement judiciaire
ou en liquidation judiciaire Deux conséquences en découlent. D'une part,
s'agissant du régime des obligations, l'article 1872-1, alinéa 1, du Code civil
dispose très logiquement que « Chaque associé contracte en son nom personnel
et est seul engagé à l'égard des tiers ». D'autre part, s'agissant du régime des
biens, l'article 1872 décide, de manière tout aussi logique, que « A l'égard des
tiers, chaque associé reste propriétaire des biens qu'il met à le disposition de la
société ». Cependant, ces principes supportent de nombreux aménagements, qui
font parfois le danger de la SEP et le plus souvent son intérêt pratique en raison
de la souplesse qu'ils offrent aux utilisateurs.
49
SEP
Caractère occulte ou ostensible. - L'absence d'immatriculation et l'absence de publicité
font que, le plus souvent la SEP n'est pas révélée aux tiers. En ce cas, comme il était de
règle avant la réforme de 1978, la SEP est occulte. Le régime de responsabilité est alors
un régime de responsabilité individuelle et personnelle (C. civ., art. 1872-1, al. 1)
Cependant, la SEP peut être révélée aux tiers, ou à certains tiers, par les associés,
ou certains associés. Elle n'en demeure pas moins une SEP parfaitement valable,
là où antérieurement à la loi de 1978 elle dégénérait en société de fait.
Elle demeure une SEP, mais les associés qui se sont révélés aux tiers endossent une
responsabilité collective, indéfinie dans tous les cas, solidaire si l'objet de la société est
commercial (C. civ., art. 1872-1).Dès lors, la notion de révélation aux tiers est, en pratique,
essentielle. Le principe est celui du caractère occulte de la SEP (C. civ., art. 1872-1, ai. 1).
La révélation aux tiers est donc l'exception, qui doit être caractérisée et démontrée
par celui qui s'en prévaut (art. 1872-1, al. 2). A cet effet, l'intéressé doit démontrer
que les participants ont agi « en qualité d'associés au vu et au su des tiers ».
50
SEP
• Liberté contractuelle de principe. - Le Code civil encadre très faiblement
l'organisation et le fonctionnement de la SEP. Hormis l'application des principes
fondamentaux du droit des sociétés (C. civ., art. 1832 et s.), les associés
conviennent librement de son organisation et de son fonctionnement.
• Les associés jouissent donc d'une très grande liberté contractuelle. Ils peuvent
organiser la gestion de la SEP comme ils l'entendent, régler à leur guise les
rapports pécuniaires entre eux (par exemple, prévoir une répartition des
bénéfices indépendante de la valeur respective des apports de chacun) et
déterminer avec une grande souplesse les droits de chacun dans les décision
collectives (ils peuvent, par exemple, créer des droits de vote multiple, des droits
de vote cumulatif, des droits de veto, etc.).
51
SEP
Aspects fiscaux
Personnalité fiscale : le droit fiscal reconnaît une autonomie patrimoniale et juridique à la SEP, comme à
la société créée de fait, et en fait, selon l'image couramment admis, une société translucide et non
transparente .
Pour l'essentiel, son régime fiscal est le suivant :
-constitution : exigibilité des droits d'enregistrement sur les apports, mais imposition exceptionnelle des
plus-values d'apport ;
- activité : assujettissement de principe à la TVA, sauf pour les services rendus aux participants,
-résultat: soumis en principe à l'impôt sur le revenu au nom de chacun des associés et pour leur
quote-part, il est néanmoins déterminé et arrêté par la société dans les conditions prévues pour les
entreprises individuelles (CGI, art. 60)
- la SEP peut opter pour le régime de l’IS,
• cession de droits sociaux :
* application du régime des plus-values de droits sociaux des sociétés de personnes,
* application du droit d'enregistrement de 3 % ,
-dissolution : application du régime des sociétés de personnes si la SEP relève de l'IR ;
-application du régime des sociétés soumises à l'IS si elle a opté pour ce dernier impôt.
52
SEP
PRINCIPALES APPLICATIONS PRATIQUES
Instrument d'optimisation fiscale. - Comme toute société translucide, la SEP peut
être un excellent instrument d'optimisation fiscale. Pour l'essentiel, le (jeu fiscal »
consiste, pour les entreprises ou sociétés participantes, à prendre en charge
dans leurs résultats les pertes éventuelles de leur filiale SEP, et, pour les personnes
physiques participantes, à bénéficier du statut fiscal du commerçant (en se révélant
à l'administration fiscale), sans prendre cette qualité d'un point de vue juridique (en
ne se révélant pas aux autres tiers et en ne participant pas personnellement à
l'exploitation), de sorte qu'ils puissent relever du régime fiscal des BIC et des
avantages fiscaux qui y sont attachés sans endosser la responsabilité juridique d'un
commerçant, ni se trouver en incompatibilité avec leur profession,
si, par exemple, il s'agit de fonctionnaires ou de personnes appartenant à une
profession libérale réglementée.
La SEP ne peut pas avoir pour seul objet de permettre une optimisation de la
fiscalité de ses membres.
53
SEP
Instrument de coopération ponctuelle. - La SEP peut être un excellent instrument de
coopération ponctuelle, de courte durée, pour laquelle la création d'une société immatriculée
serait inutilement lourde et formaliste. Chacun connaît les exemples classiques que
l'on rencontre dans le négoce ou dans le secteur du spectacle. Il est de pratique
quasi ancestrale de constituer des SEP de très courte durée, de quelques semaines,
souvent par simple échange de lettres, parfois de manière purement verbale, dans
les hypothèses suivantes : achat par plusieurs négociants en vin de la totalité de la
production d'un récoltant ; idem pour une coupe de bois ; idem pour l'acquisition d
'un ensemble de pierres précieuses sur un marché de diamantaires. En s'associant
de la sorte, les participants cherchent à réaliser un achat à meilleur compte.
Dans le secteur des spectacles populaires, en particulier pour les grands concerts de
musique, il est fréquent que plusieurs organisateurs se regroupent pour partager
les risques financiers d'une ou plusieurs représentations.
54
SEP
Instrument de coopération discrète. - Le souci de discrétion ne doit pas être confondu avec l'esprit de fraude.
Nombre de personnes privées ou d'opérateurs économiques peuvent avoir d'excellentes raisons de recouvrir du
voile de la confidentialité des opérations, voire des activités parfaitement légales. Il leur suffit pour cela de
se constituer en SEP occulte ou semi-occulte.Ainsi, il peut se faire qu'un homme politique, pour des raisons de
discrétion à l'égard de son électorat, sans esprit de fraude, désire éviter que l'on ait connaissance de sa participation
dans une activité commerciale ou industrielle. Si l'entreprise est à caractère individuel, son propriétaire conclura
une SEP occulte avec l'homme politique considéré et continuera d'exploiter en son nom. Si l'entreprise est la
propriété d'une société immatriculée, le principal associé constituera une SEP occulte avec l'homme politique,
dont l'objet sera la jouissance des parts ou actions. Il s'agira de l'antique « convention de croupier »).
55
SEP
D'autres hypothèses, beaucoup plus fréquentes, de constitution de SEP se rencontrent
dans les secteurs économiques où interviennent un petit nombre de concurrents, qui se
connaissent et donc se surveillent. Si l'un d'eux décide de prendre une participation
dans le capital d'un autre, ou s'ils décident de constituer une filiale commune, ils
peuvent trouver intérêt à constituer une SEP occulte, convention de croupier dans le
premier cas, filiale commune dans le second, dont les concurrents n'auront
connaissance que plus tard, souvent fortuitement, lorsque leur réaction ne pourra plus
se développer avec efficacité. Il en va parfois ainsi, par exemple, dans le secteur de
l'abattage et du négoce de viande de bovins, dans le secteur de l'agroalimentaire, en
particulier de la production et de la distribution des aliments pour le bétail, des
concessions automobiles, et des travaux publics, en particulier routiers.
Toutes ces opérations réalisées sous forme de SEP occultes ne sont admissibles que si
elles ne sont pas contraires à une réglementation d'ordre public ou à des obligations
contractuelles des intéressés (par exemple, obligation contractuelle ou statutaire de
non-concurrence, interdiction contractuelle ou statutaire d'acquérir des parts ou actions,
obligation contractuelle ou statutaire de soumette à agrément tout changement de
contrôle, etc.).
56
SEP
Instrument de coopération industrielle.
• Dans le secteur du bâtiment, très nombreuses sont les SEP constituées pour la soumission et
l'exécution d'un marché
• Dans un autre ordre de grandeur, il est fréquent que des compagnies aériennes ou des
compagnies de navigation maritime se regroupent en SEP pour l'achat et l'exploitation d'avions ou
de navires, en utilisant dans ce dernier cas le support patrimonial d'une « société » de quirats.
• Dans le secteur des hydrocarbures, il est habituel que des compagnies pétrolières constituent des
SEP, soit en vue de procéder à des recherches géologiques en commun, soit en vue de
constituer une ou plusieurs unités de stockage et de raffinage, à l'aide, dans ce dernier cas, du
support patrimonial complémentaire d'une indivision foncière et immobilière
• Dans le secteur industriel général, nombre d'opérations de construction d'usines « clefs en mains
» reposent sur des SEP entre les différentes entreprises. De même, il est fréquent qu'une SEP
soit constituée entre un industriel, qui apporte le financement, son savoir-faire et ses moyens
matériels, et le titulaire d'un brevet, qui apporte la jouissance de celui-ci. En ce cas, des rapports
sociétaires entre les intéressés se substituent aux simples rapports contractuels qui seraient nés
de la concession du brevet par le second à la première
57
SEP
Instrument de coopération industrielle.
• Le financement du matériel nécessaire aux grands chantiers est parfois réalisé de la
manière suivante. Une entreprise du BTP constitue une SARL qui acquiert le matériel
à crédit. Cette entreprise du BTP constitue une SEP avec la SARL, SEP dont l'objet
est la mise à disposition du matériel de chantier. De la sorte, si l'entreprise du BTP se
trouvait un jour en difficulté financière, le matériel ne serait pas inclus dans les actifs
soumis à une éventuelle procédure collective.
• Pour la réalisation des grands chantiers internationaux, afin d'éviter la mise en jeu
d'une responsabilité collective des diverses entreprises intervenantes, une seule
soumissionne officiellement, en son seul nom, la totalité du chantier, mais répartit les
travaux entre diverses autres entreprises, sous le couvert officiel de contrats de
sous-traitance. En réalité, une SEP occulte est constituée entre toutes les entreprises
intervenantes .
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JVC
LES ALLIANCES DONNANT LIEU A CREATION D’UNE STRUCTURE JURIDIQUE
(JVC)
• structures autres que la filiale commune
• L’association
• GIE et GIEE
• La filiale commune
• Structures à risque illimité : la SNC
• Structures à risque limité : la SAS, outil idéal de la filiale commune
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ASSOCIATION
Structures autres que la filiale commune
• L’association
• Elle permet :
• un regroupement sans capitaux,
• une souplesse dans la constitution.
• Attention :
• sans but lucratif,
• ne peut pas réaliser des actes de commerce (caractère civil),
• une personnalité morale avec des capacités limitées,
• le président, le secrétaire général, le trésorier ne peuvent pas être en principe salariés,
• ne permet pas l'appréhension des résultats.
60
GIE
• GIE et GIEE
• Le Groupement d’Intérêt Economique ou GIE est une sorte de filiale commune. La
suggestion est souvent faite d’utiliser cette forme de coopération pour des activités
qui doivent rester complémentaires de celles de ses membres et ne pas s’y
substituer. En France, le GIE est une structure juridique qui n’a pas vocation à faire
des bénéfices, elle est donc transparente fiscalement et tous ses membres sont
solidairement, indéfiniment et personnellement responsables de ses dettes.
Fondamentalement, c’est une entité dont les partenaires mettent en commun des
moyens pour une activité dont ils se partagent les dépenses et les recettes en
fonction de leurs consommations ou de leurs apports. C’es recettes et ces dépenses
sont réintégrées ensuite dans leurs comptabilités respectives et imposées
séparément chez les partenaires.
61
GIE
• GIE et GIEE
• L’équivalent international du GIE dans l’Union européenne est le GEIE ou
Groupement d’intérêt Economique. Ce n’est pas une société de droit européen, mais
un instrument de coopération entre des entreprises de l’Union européenne.
• Les GIE ou GEIE sont plus adaptés à des centres de coûts qu’à des centres de
profit. Typiquement, c’est le cas des sociétés chimiques sur une zone industrielle qui
peuvent souhaiter s’unir pour investir une centrale de production de vapeur, ou
d’exportateurs qui créent un GEIE pour partager les frais d’un réseau de
représentation et de bureaux de liaison dans le monde dont chacun séparément ne
pourrait supporter la charge.
62
GIE
• GIE et GIEE
• Si la création d’un GIE ou d’un GEIE est très simple, elle ne permet cependant pas
d’éviter trois contraintes :
• . Pour créer un GIE, aussi bien que pour initier toute autre structure commune, les
partenaires devront définir de manière précise, dans un pacte, les modalités de
fonctionnement de leur coopération.
• Privés d’autonomie financière, n’ayant pas pour objectif le profit ou la croissance, GIE
ou GEIE sont des structures manquant de dynamisme interne : elles n’ont que les
moyens qu’on leur donne et ne peuvent pas espérer en générer par elles-mêmes.
63
GIE
• GIE et GIEE
• Un centre de coût est toujours difficile à vivre en commun, car il est peu agréable
pour les partenaires de devoir toujours payer pour faire vivre cette structure. Même si
elle est justifiée, même si elle est rentable, cette entité sera toujours implicitement
mise en cause par les partenaires dès lors qu’il faudra émettre mensuellement un
chèque ou un virement pour en supporter les charges.
• . Pour qu’une telle structure résiste, il faut qu’elle soit absolument indiscutable soit
par les bénéfices qu’elle rapporte (un prix de la thermie de vapeur qui soit imbattable,
ou des commandes à l’exportation qui croissent et soient importantes dans les
exemples évoqués), soit par sa nécessité absolue. Mais dans tous les cas la
personnalité de ceux qui la dirigent est essentielle pour maintenir l’unité : le
dynamisme du porteur de projet, sa personnalité reconnue, ses capacités pour
mettre les participants d’accord conditionnent le succès.
64
FILIALE COMMUNE
• La filiale commune
• Les filiales communes (joint-venture companies ou JVC) sont des structures
particulièrement pratiques dès que plusieurs sociétés veulent unir leurs efforts dans
un domaine : elles séparent ainsi une activité pour la conduire en commun dans la
filiale. L’intérêt des filiales communes comme formule d'association réside dans de
multiples éléments:
• 1/ La souplesse de l'organisation
• 2/ La souplesse fiscale
• 3/ La répartition du capital et du pouvoir peut être adaptée à toutes les situations.
• 4/ L'identification et la séparation des patrimoines
• 5/ La légèreté opérationnelle si les acteurs sont des sociétés importantes
•
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JVC
•Structures à risque illimité : la SNC
• contre la SNC, la responsabilité indéfinie et solidaire et une relative
lourdeur de fonctionnement par rapport à la SAS.
• pour la SNC, translucidité fiscale, pas de CAC et d’abus de biens
sociaux.
66
JVC
• Structures à risque limité : la SAS, outil idéal de la
filiale commune
• Plus de capital minimal
• Plus de commissariat au comptes obligatoire
• Souplesse statutaire
• Actions à droit de vote plural, actions de préférence
• Actions d’industrie
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TECHNIQUES JURIDIQUES JVC
LES TECHNIQUES JURIDIQUES DE LA FILIALE COMMUNE
- TECHNIQUES D’APPORT
- TECHNIQUES CONTRACTUELLES
68
CREATION D’UNE HOLDING « PAR LE BAS »
PHASE 1
VENTE PRODUCTION
A
PHASE 2 : Apport des activités aux filiales
A
V P
100 %100 %
PHASE 3 : Entrée de l’industriel Y dans P par apport : filiale
communeA
V P
50 %100 %
Y
50 %
69
CREATION D’UNE HOLDING « PAR LE HAUT »
PHASE 1
PHASE 2 : Apport et / ou vente des titres de A à H, Y souscrit au
capital de H
H
A
100 %
30 % 70 %
X Y
A
X
100 %
70
TECHNIQUES JURIDIQUES JVC
Techniques contractuelles d’Accord avec des Industriels
Entre deux PME : une démarche simplifiée
- L’accord de confidentialité
- Le protocole d’accord incluant le pacte d’associés
- Des contrats spécifiques
Entre une PME et un Groupe : une démarche plus complète
- L’accord de confidentialité,
- un accord de base ou protocole d'accord (principes fondamentaux, objectifs et
moyens),
- une convention d'association (forme juridique, règles de fonctionnement) incluant le
pacte d’associés,
- des contrats spécifiques.
71
JVC
L'accord de base ou protocole d'accord comprend :
- objectifs poursuivis,
- domaine de collaboration,
- support de la joint-venture,
- moyens de la joint-venture: contrats,
- hiérarchie des accords,
- avantage et facilités pris en compte (fiscaux, financiers, …),
- durée de la joint-venture,
-mise en œuvre de la joint-venture ("package deal").
La convention d'association incluant le pacte d’associés est constituée de :
- préambule faisant référence à l'accord de base,- caractéristiques de la société initiatrice de l'alliance,- organisation et fonctionnement,- contrats conclus entre les partenaires et la société initiatrice de l'alliance,- financement,- cession et retrait,- liquidation,- règlement des conflits,- primauté de la convention d'association sur les statuts.
72
Les contrats spécifiques concernent :
- contrats de transfert de technologie,
- brevets, savoir-faire,
- contrat de licence de marque,
- contrat de vente d'équipements ou de fournitures,
- contrat de distribution,
- contrat d'approvisionnement exclusif,
- contrat d'assistance technique,
- contrat d'assistance commerciale,
- contrat de gestion,
- contrat de détachement du personnel,
- contrat de mise à disposition de locaux, outillages,…
- contrat de financement.
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• François MARENGHI
Avocat Spécialiste en Droit des Sociétés
TAJ SOCIETE D’AVOCATS
BUREAU DE MARSEILLE
10 Place de la Joliette
Les Docks Atrium 10.4
BP 64529
13567 MARSEILLE Cedex 2
Tel : 04 91 59 84 75 Fax : 04 91 59 84 79
Email : [email protected]
Les enjeux des alliances
commerciales
Mettre en jeu la marque
Faire entrer
l’argent
Prêter ses clients
Partager les
réseaux
Bâtir une alliance commercialeLes enjeux
La diversité des approches
Prolonger l’accompagnement de son client avec une offre élargie Bénéficier
du réseau du
partenaire
S’associer à un
revendeur
S’unir dans une catalogue
Promouvoir en commun les activités
Compléter sa gamme grâce à un produit
du partenaire
La franchise
Créer un produit
nouveau en ajoutant celui du partenaire
au sein
Bâtir une alliance commercialeLa diversité des approches
Protéger et valoriser la technologie
Apports d’actifs
Transfert de technologie
Licence
Co développements
Bâtir une alliance technologiqueLes enjeux
BrevetsSavoir faireFormationQuels droits ?Evolution du produit