Præsentation om egnethedsvurderingen

Ad hoc temamøde –egnethedsvurdering/udvælgelse

Hellerup den 2. oktober 2013

Partner Andreas Christensen ([email protected])Specialistadvokat Martin Stæhr ([email protected])

side 2

› 09.00 - 10.00: Fokus på Klagenævnets praksis vedrørende egnethedsvurderingen

› 10.00 - 10.15: Kaffepause

10.15 – 11.00 Andre aktuelle aspekter i relation til udvælgelsen- faldgruber ved udfyldning af udbudsbekendtgørelsen- mulighed for at basere sig på andre enheders økonomiske formåen- begrænsning af antallet af tilbudsgivere

Dagens program

Generel egnethedsvurdering

side 4

› Udbudsdirektivets artikel 44, stk. 1:

› ”Kontrakter tildeles på grundlag af kriterierne i artikel 53 og 55 under hensyn til artikel 24, efter at de ordregivende myndigheder har undersøgt, om de økonomiske aktører, der ikke er udelukket i henhold til artikel 45 og 46, er egnede; en sådan egnethedsundersøgelse udføres i overensstemmelse med kriterierne om økonomisk og finansiel formåen, faglig og teknisk viden eller evne som omhandlet i artikel 47-52 og om nødvendigt i overensstemmelse med de ikke-diskriminerende regler og kriterier, der er nævnt i stk. 3.”

› Udbudsdirektivets artikel 44, stk. 2:

› ”De ordregivende myndigheder kan kræve minimumskriterier for egnethed, som ansøgere og tilbudsgivere i overensstemmelse med artikel 47 og 48 skal opfylde.”

› …


side 5

Klagenævnets kendelse af 1. februar 2012 - Tensid Danmark ApS mod Aarhus Kommune

› Begrænset EU-udbud vedrørende kontrakt om fjernelse af graffiti

› Dokumentationskrav i udbudsbekendtgørelsen: ”I muligt omfang årsrapporter for de seneste 2 afsluttede regnskabsår … Redegørelse for virksomhedens status pt., eventuelle koncernforhold og uddybning af specielle forhold, der fremgår af de vedlagte regnskaber, kan medsendes.”

› Ingen mindstekrav til økonomisk og finansiel kapacitet

› Tensid Danmark ApS blev ikke prækvalificeret – begrundelse:


side 6

› ”Afslaget skyldes, at Århus Kommune ikke vurderer, at jeres virksomhed har den fornødne økonomiske kapacitet til at løse den udbudte opgave. Af den seneste årsrapport for 2009/2010 fremgår det af både revisorpåtegningen og ledelsesberetningen, at udvidelse af virksomhedens nuværende kreditter er et kriteriefor fortsat drift. Jeres anmodning om deltagelse er ikke vedlagt oplysninger, som dokumenterer, at kreditterne er blevet udvidet efter årsrapportens godkendelse, hvorfor Århus Kommune må betragte Tensid Danmarks økonomiske situation som for usikker til, at Århus Kommune kan prækvalificere jeres virksomhed. …«


side 7

› Klagenævnet for Udbud:

› ”Indklagedes udbud var i følge udbudsbekendtgørelsen et begrænset udbud, men indklagede har ikke fastsat udvælgelseskriterier i udbudsbekendtgørelsen, som anført i udbudsdirektivets artikel 44, stk. 3. Denne omstændighed betyder imidlertid ikke, at indklagede ikke kan foretage en egnethedsundersøgelse af ansøgerne om prækvalifikation, men at indklagede har skullet foretage bedømmelsen efter reglen i artikel 44, stk. 1, på samme måde som ved et offentligt udbud.

› Herefter, og da klagenævnet ikke finder grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af klagerens økonomiske evne til at løfte den udbudte opgave, tages påstanden ikke til følge.”

› = accept af den generelle egnethedsvurdering


side 8

› Klagenævnets kendelse af 5. juli 2013 – SOS International A/S mod Region Midtjylland

Begrænset EU-udbud på vegne de 5 danske regioner af 3 helikopterberedskaber som led i etablering og drift af en landsdækkende akutlægehelikopterordning.

› Udbudsbekendtgørelsen:

III.2.3) Teknisk kapacitet:› Mindstekrav til det niveau, der muligvis kræves: …› Det er et minimumskrav, at tilbudsgiver har erfaring med drift af helikopterberedskab inden for patienttransport, redningshelikopter eller lægehelikopter, og at denne erfaring fremgår af den vedlagte referenceliste. Det vil sige, at der skal foreligge mindst én reference inden for drift af helikopterberedskab inden for patienttransport, redningshelikopter eller lægehelikopter inden for de seneste 3 år med en samlet nettoomsætning på minimum 10 mio. kr. genereret inden for perioden.«


side 9

› »IV.1.2) Grænse for, hvor mange økonomiske aktører der vil blive opfordret til at afgive bud eller deltage:› Forventet mindsteantal 5: og største antal 7› Tilbudsgiverne vil blive udpeget blandt de ansøgere, der utvivlsomt har en tilstrækkelig økonomisk samt teknisk kapacitet til at kunne udføre den udbudte ydelse. Såfremt antallet af kvalificerede ansøgere overstiger 5-7, vil udvælgelsen af tilbudsgiverne ske på baggrund af en vurdering af, hvilke ansøgere der kan dokumentere de bedste og mest relevante referencer, vurderet på baggrund af referencelisten angivet i pkt. III.2.3.« [vores fremhævning]


side 10

› SOS International afvist med følgende begrundelse:

› ”I udbudsbekendtgørelsen er det angivet, at såfremt ansøger ønsker, at der skal lægges vægt på en underleverandørs tekniske kapacitet, så skal ansøgningen vedlægges en erklæring om, at underleverandøren stiller sine tekniske kompetencer til rådighed for ansøger i forbindelse med projektets udførelse. Der foreligger imidlertid ikke en erklæring fra en underleverandør om at vedkommende stiller sin tekniske formåen til rådighed for SOS i forbindelse med projektets udførelse.

› Regionerne finder derfor, at SOS ikke har dokumenteret, at SOS utvivlsomt har den tilstrækkelige tekniske kapacitet til at kunne udføre opgaven fremadrettet. Det er således regionernes vurdering, at SOS på det foreliggende grundlag må vurderes som teknisk uegnet og derfor ikke kan prækvalificeres.”


side 11

› Klagenævnet (udvalgte præmisser):

› ”Indklagede har et overordentligt vidt skøn ved fastsættelsen af, hvilke betingelser for deltagelse ansøgerne skal opfylde.”

› ”Indklagede har ikke været berettiget til under udtrykket »utvivlsomt har en tilstrækkelig ... teknisk kapacitet til at kunne udføre den udbudte ydelse« at inddrage andre parametre end de mindstekrav til egnetheden, som indklagede i overensstemmelse med udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2, har fastsat under udbudsbekendtgørelsens pkt. III. 2) »Betingelser for deltagelse«, som ansøgerne har kunnet indrette sig på.”


side 12

› ”Det er herefter klagenævnets opfattelse, at indklagede ikke har været berettiget til at afvise klagerens ansøgning med henvisning til, at klageren ikke har dokumenteret »utvivlsomt [at have] den tilstrækkelige tekniske kapacitet til at kunne udføre opgaven fremadrettet.«

› Indklagede ville derimod – såfremt der var flere end 5 egnede ansøgere – have været berettiget til i medfør af udbudsdirektivets artikel 44, stk. 3, at foretage en begrænsning af antallet af ansøgere ud fra objektive og ikke diskriminerende kriterier.

› Det bemærkes, at klagenævnets kendelse af 1. februar 2013, Tensid Danmark ApS mod Aarhus Kommune, som indklagede har henvist til, vedrører en situation, hvor ordregiveren ikke havde fastsat mindstekrav.

› Klagenævnet tager derfor påstand 1 til følge.”

› = ikke muligt at foretage en generel egnethedsvurdering, hvis mindstekrav!


side 13

› Klagenævnets kendelse af 3. september 2013 - UAB Tauro Zenklas mod Vejdirektoratet

› Offentligt udbud af en entreprise om udførelse af vind- og støjskærme på Vejlefjordbroen. Tildelingskriteriet var »laveste pris«.


› ”III.2.2) Økonomisk og finansiel kapacitet

› Oplysninger og formaliteter, som er nødvendige for at vurdere, om kravene er opfyldt: Tilbudsgiveren må på forespørgsel, inden en uge efter modtagelsen af en sådan, bevise sin økonomiske soliditet ved at give oplysninger om denne ved hjælp af en eller flere af de i artikel 47 nævnte oplysninger.”

› Tilsvarende for så vidt angår teknisk kapacitet


side 14

› UAB Tauro Zenklas blev efter tilbudsfristen anmodet om at fremsende oplysninger om egenkapital og omsætning, referenceliste samt oplysninger om garantistiller.

› Vejdirektoratet afviste efterfølgende tilbuddet med følgende begrundelse:› ”Efter gennemgang af jeres referencer og økonomiske oplysninger, har vi desværre konkluderet, at vi ikke kan tildele opgaven til jer.

› Der er tale om en teknisk og sikkerhedsmæssigt krævende opgave af relativt stor størrelse, og vi vurderer, at jeres faglige og økonomiske formåen ikke er tilstrækkelig til at udføre entreprisen.”


side 15

› Klagenævnet:

› ”Indklagedes udbudsbekendtgørelse af 20. juni 2012 indeholder ikke krav til tilbudsgiverne om afgivelse af oplysninger om tilbudsgiverens økonomiske og finansielle kapacitet eller tekniske kapacitet, og den mulighed, ordregiveren har efter udbudsdirektivets artikel 51 for at anmode om oplysninger hos en tilbudsgiver, forudsætter, at disse oplysninger skal supplere eller uddybe allerede afgivne oplysninger.

› Indklagede har derfor ikke efter udbudsbekendtgørelsen haft grundlag for ikke at anse klageren for egnet til at deltage i udbuddet, og indklagede har derfor handlet i strid med udbudsreglernes ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincip, jf. udbudsdirektivets artikel 2. Det bemærkes herved, at indklagede ikke stillede krav om oplysninger til brug for vurderingen af den vindende tilbudsgivers egnethed. Klagerens påstand 1 tages derfor til følge som anført nedenfor.”

› = ikke muligt at foretage generel egnethedsvurdering, hvis ingen dokumentationskrav!


side 16

› Klagenævnets kendelse af 10. september 2013 – Hsl Flytning A/S mod Helsingør Kommune

› Annoncering efter tilbudslovens afsnit 2 af rammeaftale om flytteydelser.

› Følgende var angivet i annonceringsbetingelserne i relation til tekniske og faglige kvalifikationer :

› ”Tilbudsgiver skal gennem nedenstående oplysninger sandsynliggøre overfor ordregiver at Tilbudsgiver har den tekniske og faglige formåen til at løfte opgaven. …

› • Referenceliste over de mest betydelige, sammenlignelige leveringer fx større flytteopgaver med logistiske udfordringer. Kontaktpersoner skal angives på referencelisten.”

› Der var ikke fastsat mindstekrav i relation til den tekniske og faglige formåen.


side 17

› Hsl Flytning A/S’ referenceliste havde følgende indhold:

› ”Danmarks Ishockey union – April 2013 – 12.750 kr.

› Almenbo A.m.b.a. – Marts 2013 – 27.500 kr.

› Brøndby Kommune – Februar 2013 – 36.700 kr.

› Spamfighter Aps – September 2012 – 76.800 kr.

› Yougov Denmark A/S – August 2012 – 46.610 kr.”

› Det var anført, at referencerne vedrørte rammeaftaler.


side 18

› Rammeaftalen var beskrevet således i annonceringsmaterialet:

› ”I 2011 og 2012 var Helsingør Kommunes forbrug inden for flytteservice på ca. 330.000 kr. pr. år. I 2011 blev der foretaget en 500-600 flytninger af arbejdspladser pga. en ny administrativ organisering. Derfor er de historiske data ingen garanti for at det fremtidige forbrug. Det samlede forventede forbrug estimeres alligevel til ca. 300.000 kr. årligt.

› Allerede påtænkte opgaver, er fx flytning af 60-80 administrative arbejdspladser. Ydermere vil det kommende skoleprojekt skabe et øget behov for både interne og eksterne flytninger.”


side 19

› Tilbuddet fra Hsl Flytning A/S (lavestbydende) afvist med følgende begrundelse:

› ”Vi har ved gennemgangen af tilbuddet fundet, at jeres medsendte referenceliste ikke lever op til kravene som beskrevet i udbudsbetingelserne pkt. 3. Udvælgelseskriterier/egnethedsvurdering:

› ”Tilbudsgiver skal gennem nedenstående oplysninger sandsynliggøre overfor ordregiver, at Tilbudsgiver har den tekniske og faglige formåen til at løfte opgaven.

› Referenceliste over de mest betydelige, sammenlignelige leveringer fx større flytteopgaver med logistiske udfordringer. Kontaktpersoner skal angives på referencelisten”.

› De angivne referencer, anses ikke som værende sammenlignelige med den udbudte opgave pga. omfanget af Helsingør Kommunes flytteopgaver. Jf. udbudsmaterialet er opgaverne i Helsingør Kommune estimeret til et årligt forbrug på 300.000 kr., herunder en større planlagt flytning af 60-80 arbejdspladser på en gang.

› Helsingør Kommune finder derfor ikke, at tilbudsgiver har godtgjort at være egnet til at varetage opgaven. Som følge heraf ser Helsingør Kommuner bort fra jeres tilbud. Jeres tilbud indgår derfor ikke i den videre evalueringsproces.”


side 20

› Klagenævnet:

› ”Indklagede har i udbudsbetingelserne stillet krav om, at tilbudsgiverne skulle vedlægge tilbuddet en referenceliste over »de mest betydelige sammenlignelige leveringer fx større flytteopgaver med logistiske udfordringer«

› Dette skal sammenholdes med udbudsbetingelsernes beskrivelse af, at opgaven vedrører en rammeaftale om flytteservice for ca. 300.000 kr. årligt, at der i 2011 blev foretaget 500-600 flytninger, og at der allerede var påtænkte opgaver i form af flytning af 60-80 administrative arbejdspladser samt et skoleprojekt, der kunne skabe et øget behov for både interne og eksterne flytninger.

› Klageren har ikke bestridt indklagedes oplysninger om resultatet af indklagedes kontakt til de af klageren oplyste referencer.

› Klagenævnet finder ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes skøn over, at de af klageren indsendte referencer ikke var sammenlignelige.”

› = ok at indlægge et mindstekrav i dokumentationskravet, også selv om det baserer sig på et vist skøn (i hvert fald ved annonceringsudbud)!


side 21

› Hvad siger litteraturen?

› Claus Berg: Udbudsret i Byggeriet (s.193 ff.):

› ”Hvis udbyder ikke har opstillet sådanne krav, men alene formelle krav om indlevering af givne dokumenter, kan bygherren – ved et offentligt udbud – som udgangspunkt ikke frasortere bydende, selvom deres regnskaber eller referencer rent indholdsmæssigt afslører en skrantende økonomi eller mangel på relevant erfaring mv.”

› Jesper Fabricius: Offentlige indkøb i praksis (s. 394 ff.):

› ”Hvis en ordregivende myndighed ikke i udbudsbekendtgørelsen har angivet minimumskriterier for den økonomiske eller tekniske formåen, vil den ordregivende myndighed formentlig ikke kunne udelukke en ansøger som uegnet på grund af manglende økonomisk eller teknisk formåen.


side 22

› ….og hvad gør vi så?

› Undlader at opstille mindstekrav for dermed at have adgang til at foretaget en generel egnethedsvurdering? Farligt i forhold til større og komplekse kontrakter, da der utvivlsomt skal en hel del til, før en virksomhed kan afvises som generelt uegnet.

› Opstiller mindstekrav i relation til hvert enkelt dokumentationskrav? Tungt arbejde og medfører risiko for, at vi får udelukket nogen, vi ellers gerne ville have med.

› Trodser Klagenævnets praksis? Kan ikke anbefales!

› Anbefaling: Konkret vurdering fra udbud til udbud. Enkelte præcise mindstekrav evt. kombineret med en begrænsning af deltagerfeltet (begrænset udbud) vil i de fleste tilfælde gøre, at vi kan nå sikkert i mål.


Faldgruber ved udfyldning af udbudsbekendtgørelsen

side 24

› I forhold til den tekniske og økonomiske kapacitet (egnetheden):

› Husk, at det ikke er tilstrækkeligt at henvise til udbudsbetingelserne for så vidt angår udvælgelseskriterierne, jf. kendelse af 28. februar 2012 (Mediq Danmark)

› Der kan ikke kræves fremsendt økonomiske/finansielle oplysninger fra underleverandører (med mindre ansøger/tilbudsgiver også baserer sig på underleverandørens økonomi).

› Tilsvarende kan der ikke kræves fremlagt tro- og love erklæringer om udelukkelsesgrundene samt tro- og love erklæring om gæld til det offentlige fra underleverandører.

› Oplysninger om tilbudsgivers personlige forhold, herunder adresse, selskabsform, organisation mv. skal ikke anføres under III.2.3)Teknisk kapacitet, men under III.2.1) De økonomiske aktørers personlige forhold.


side 25

› Husk, at artikel 48 er udtømmende for så vidt angår de dokumentationskrav, der kan stilles i relation til den tekniske kapacitet (i modsætning til den økonomiske og finansielle kapacitet).

› Der kan for så vidt angår tjenesteydelseskontrakter alene efterspørges referencer, der går 3 år tilbage i tiden - det gælder også teknisk rådgivning! 5 år for så vidt angår bygge- og anlægskontrakter.

› Kriterierne for begrænsning af deltagerfeltet (ved begrænsede udbud) skal anføres i udbudsbekendtgørelsen ved EU-udbud. Det er ikke tilstrækkeligt at opstille dokumentationskrav og derefter blot foretage en begrænsning på baggrund af den modtagne dokumentation.


side 26

Andre enheders økonomiske formåen

side 27


Udbudsdirektivets artikel 47, stk. 2:

• ”En økonomisk aktør kan i givet fald og for en bestemt kontrakt basere sig på andre enheders formåen uanset den juridiske karakter af forbindelserne mellem aktøren selv og disse enheder. Aktøren skal i så fald godtgøre over for den ordregivende myndighed, at han råder over de nødvendige ressourcer, f.eks. ved at fremlægge dokumentation for disse enheders forpligtelser i så henseende.”

• Hvad er tilstrækkelig dokumentation?• Oplysning om koncernens nøgletal?• Skal der stilles krav om en indeståelseserklæring i forbindelse

med kontraktindgåelse?

side 28

› Klagenævnets kendelse af 21. juli 2011 - Graphic Wave ApS mod Økonomistyrelsen

› Begrænset EU-udbud af rammeaftale med 3 aktører om indkøb af trykkeriydelser med tilknyttede serviceydelser, herunder distribution.

› Udbudsbekendtgørelsen: ”Såfremt virksomheden baserer sig på andre virksomheders formåen, skal virksomheden godtgøre, at virksomheden råder over de nødvendige ressourcer, fx ved at fremlægge dokumentation for disse enheders forpligtelser i så henseende.”

› I vindende tilbudsgivers tilbud erklæringer fra bla. Danske Fragtmænd A/S:”Vi erklærer herved, at vi stiller nedenstående til rådighed for GP-Tryk A/S med henblik på opfyldelse af de dokumentationskrav som er angivet i udbudsbekendtgørelse nr. 2010/S 114-173231. I henhold til udbudsbekendtgørelsens pkt. III.2.2, Økonomisk kapacitet og pkt. III.2.3, Teknisk kapacitet stiller vi følgende til rådighed: - Referencer for: … - Egenkapital seneste regnskabsår … - Aktiver seneste regnskabsår … - Samlet omsætning seneste regnskabsår … ”


side 29

› Klagenævnet:

› ”Den økonomiske aktør, der baserer sig på andre enheders formåen, skal over for ordregiveren godtgøre, at han råder over de nødvendige ressourcer, jf. artikel 47, stk. 2. Det beror også i dette tilfælde på ordregiveren, hvorledes denne dokumentation skal tilvejebringes, og ordregiveren er ikke bundet af den måde, som bestemmelsen anfører som et eksempel.”

› ”GP-Tryk A/S har i sin anmodning om prækvalifikation ved afkrydsning tilkendegivet, at selskabet har baseret de meddelte oplysninger om økonomisk og finansiel kapacitet (egenkapital, aktiver og samlet omsætning) og om teknisk kapacitet på andre enheders formåen. GP-Tryk A/S har anført de 4 enheder, der er tale om, ved selskabsnavne og CVR-numre. Der er herved sket en klar identifikation af disse enheder, og der er i udbudsbekendtgørelsen ikke stillet yderligere krav til oplysninger om disse enheders økonomiske og tekniske formåen.”


side 30

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 26. juli 2012 - Adams Transport mod Udenrigsministeriet

› EU-udbud af flytteydelser.


”Ansøgeren skal have positiv egenkapital.

Ved en sammenslutning af virksomheder (f.eks. et konsortium) beregnes ansøgerens egenkapital som sammenslutningens samlede egenkapital. Såfremt ansøgeren baserer sig på andre virksomheders formåen, skal ansøgeren godtgøre, at ansøgeren råder over de nødvendige ressourcer, f.eks. ved at fremlægge dokumentation for disse enheders forpligtelser i så henseende.”


side 31

Vindende tilbudsgiver fremlagde følgende erklæring fra sit moderselskab:

»We undersigned, Crown Worldwide Holdings Ltd., being the holding company of Crown Worldwide ApS, will provide any necessary financial support to enable Crown Worldwide ApS to continue to trade and to meet their commitments as and when they fall due".

"Crown worldwide Group is a privately held organization. The group and also hereby Crown Worldwide ApS operates is business under the brands Crown Relocations, Crown Logistics, Crown Records Management, Crown Fine Arts, and Crown Wine Cellars.

This letter of support will remain effective until termination in writing by Crown Worldwide Holdings Ltd.«


side 32

Klagenævnet:

”Støtteerklæringen fra Crown Worldwide Holdings Ltd. har efter sit indhold virkning, indtil Crown Worldwide Holdings Ltd. erklærer, at erklæringen ikke længere skal have virkning. Erklæringen kan derfor ikke reelt afhjælpe de mangler, som indklagede konstaterede i Crown Worldwide ApS’ ansøgning om prækvalifikation.”


side 33

Klagenævnets kendelse af 20. juni 2013 - Bombardier Transportation Denmark A/S og Balfour Betty Rail Danmark A/S mod Aarhus Letbane I/S

› EU-udbud af konstruktion af letbane i Aarhus samt indkøb af rullende materiel

› Klage over at der var set bort fra klagers adgang til ressourcer hos moderselskaberne for konsortiedeltagerne, og klage over, at ordregiver havde lagt vægt på kapacitet hos andres moderselskaber, uden at dette i tilstrækkelig grad var dokumenteret.


side 34

› Støtteerklæring fra en af konsortiedeltagernes moderselskab

› »As with participation in other turnkey and public-private partnership (»PPP«) projects, we confirm that BTD’s participation in the Project will be fully supported by the resources of the entire Bombardier Inc. group. … Bombardier Inc. will commit a well-resourced and experienced team to assist in developing and delivering all technical, financial and other aspects of the Project. Should it be required, the Ultimate Parent Company would be prepared to provide a parent company guarantee to support the obligations of BTD, at an appropriate time.

› The terms of this letter are not intended to create any legal rights or obligations for investment or participation in the Project for the Ultimate Parent Company. The approval for participation in the Project will be subject to completion of due diligence, receipt of all necessary internal, external and regulatory approvals and the finalisation of relevant agreements for the Project to the satisfaction of the Ultimate Parent Company.”


side 35

› Klagenævnet:

› ”Ifølge støtteerklæringen fra Bombardier Inc. vil Bombardier Transportation Denmark A/S blive støttet af Bombardier-gruppen, ligesom Bombardier Inc. om nødvendigt vil udstede en garanti på vegne af selskabet.

› Imidlertid indebærer støtteerklæringen efter sin ordlyd ikke nogen juridisk forpligtelse for Bombardier-gruppen, herunder Bombardier Inc. Klageren har derfor ikke godtgjort, at selskabet råder over de økonomiske og tekniske ressourcer fra Bombardier-gruppen. Indklagede har herefter været berettiget til at se bort fra disse ressourcer ved vurderingen af klagerens egnethed.”


side 36

› Hvad hvis en ansøger/tilbudsgiver baserer sig på en anden enheds formåen for at kunne opfylde et økonomisk mindstekrav – ex. i forhold til egenkapital.

› Er det nok at modtage en erklæring fra 3. mand om, at ansøger/tilbudsgiver kan råde over dennes ressourcer?

› Kan/skal der stilles krav om, at 3. mand skal indestå overfor ordregiver i relation til ansøger/tilbudsgivers opfyldelse af kontrakten.

› Skal der tages stilling til spørgsmålet allerede i udbudsbekendtgørelsen?


side 37

Begrænsning af antallet af tilbudsgivere

Dette billede kan ikke vises i øjeblikket.

side 38

Udbudsdirektivet art. 44, stk. 3:

”Ved begrænsede udbud, udbud med forhandling med forudgående udbudsbekendtgørelse og ved konkurrencepræget dialog kan de ordregivende myndigheder begrænse antallet af ansøgere, som vil blive opfordret til at afgive tilbud, til at forhandle eller til at deltage, forudsat at der er et tilstrækkeligt antal egnede ansøgere”.

”De ordregivende myndigheder angiver i udbudsbekendtgørelsen de objektive og ikke-diskriminerende kriterier eller regler, de agter at anvende, det mindste antal ansøgere, der vil blive opfordret til at afgive tilbud, og eventuelt det største antal ansøgere”

”Ved begrænsede udbud er dette mindste antal på fem. I udbud med forhandling med forudgående bekendtgørelse og ved konkurrencepræget dialog er mindsteantallet på tre.”

”Under alle omstændigheder skal antallet af ansøgere, der opfordres til at afgive tilbud, være tilstrækkeligt stort til at sikre en reel konkurrence”

Begrænsning af antallet af tilbudsgivere (EU-udbud)

side 39

Præambelbetragtning (40):

› ”En ordregivende myndighed kan begrænse antallet af ansøgere ved begrænset udbud, udbud med forhandling med offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse og konkurrencepræget dialog. En sådan begrænsning af antallet af ansøgere skal foretages på basis af objektive kriterier, der angives i udbudsbekendtgørelsen. Disse objektive kriterier indebærer ikke nødvendigvis nogen vægtning”.


side 40

› Klagenævnets kendelse af 19. november 2010 - ISS mod Skive Kommune

› Begrænset EU-udbud af rengøringsydelser

› Kriterium for begrænsning af deltagerfeltet:

› ”Såfremt der er flere egnede ansøger end det planlagte antal, vil der blandt de ansøgere, der utvivlsomt har en tilstrækkelig økonomisk styrke til at løfte den udbudte opgave, blive udvalgt de fem virksomheder, der i lyset af den udbudte opgave og ud fra ønsket om at skabe en optimal konkurrence har de bedste referencer.……”

› Klagenævnet: ”Et sådant kriterium er som udgangspunkt såvel objektivt som ikke diskriminerende i den betydning, disse begreber anvendes i udbudsdirektivets artikel 44, stk. 3.”

› ”Der er ikke grundlag for at fastslå, at det ved vurderingen af referencernes relevans er i strid med udbudsbekendtgørelsen at inddrage, hvorvidt referencerne angår kommunale opgaver, eller at inddrage størrelsen af de udførte opgaver, uanset at dette ikke var udtrykkeligt fremhævet som krav.”


side 41

› Klagenævnets kendelse af 24. oktober 2011 - Kinnarps A/S mod VUC Sønderjylland

› Begrænset udbud af indkøb af møbler og inventar efter udbudsdirektivet

› I udbudsbekendtgørelsen var anført, at 5-7 virksomheder ville blive prækvalificeret, og ”…Ved udvælgelse blandt de konditionsmæssige ansøgere vil ordregiver vælge de ansøgere, der i lyset af den udbudte opgave vurderes at give ordregiver den mest optimale konkurrencesituation.” [vores fremhævelse].

› Klageren blev ikke prækvalificeret.

› Klager• Overtrædelse af artikel 44 (3) (objektive og ikke-diskriminerende kriterier)


side 42

› Klagenævnet:› ”Klagenævnet finder, at en angivelse af, at valget af de egnede ansøgere, som vil blive udvalgt til at afgive tilbud, vil ske ud fra en vurdering af, hvilke ansøgere der i lyset af den udbudte opgave vurderes at give ordregiver den mest optimale konkurrencesituation, som udgangspunkt er et objektivt og ikke-diskriminerende kriterium, jf. udbudsdirektivets artikel 44, stk. 3. Da det kan variere fra ordregiver til ordregiver, hvad der udgør en »optimal konkurrencesituation«, skal det imidlertid yderligere fremgå, hvordan det vil blive vurderet, om prækvalifikation af en given ansøger bidrager til en optimal konkurrencesituation.

› …› Det er ikke i udbudsbekendtgørelsen angivet, hvilke forhold indklagede ville lægge vægt på ved vurderingen af, om prækvalifikation af en given ansøger vil bidrage til en optimal konkurrencesituation. Det fremgår herunder ikke, at der ville blive anlagt en vurdering, hvorefter indklagede valgte de bedst egnede for så vidt angår personlige forhold, økonomisk og finansiel kapacitet samt teknisk kapacitet … Indklagede har af disse grunde overtrådt gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 og kravet om angivelse af objektive og ikke-diskriminerende kriterier for en begrænsning af antallet af ansøgere, som prækvalificeres i artikel 44, stk. 3.” [vores fremhævelse].


side 43

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 15. januar 2013 - Kongsvang Rengøringsservice A/S mod Vejen Kommune

› Begrænset EU-udbud af rengøringsopgaver.

› Ansøgerne skulle give nærmere angivne oplysninger om bl.a. egenkapital og referencer for de betydeligste, lignende opgaver.

› Klage over, at udbyderen havde overtrådt udbudsdirektivets artikel 44, stk. 3, og principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at udvælge de prækvalificerede efter ikke objektive kriterier. Klagen sigtede til, at de angivne kriterier for udvælgelsen af de prækvalificerede efter klagerens opfattelse ikke var objektivt målbare, fordi de ikke var vægtede.


side 44


› IV.1.2) Grænse for, hvor mange økonomiske aktører der vil blive opfordret til at afgive bud eller deltage.

› Forventet mindste antal 5: og største antal 7.

› Objektive kriterier for valg af det begrænsede antal kandidater: Der kvalificeres 5-7 tilbudsgivere pr. delaftale. Såfremt der er flere egnede økonomiske aktører end det planlagte antal, vil der blive foretaget en begrænsning blandt de egnede økonomiske aktører på grundlag af følgende yderligere objektive mindstekriterier: › Egenkapitalens størrelse i seneste afsluttede regnskabsår › Referencer (ordregiver kontakter 3-5 vilkårligt udvalgte af de på referencelisten angivne kontaktpersoner og anvender de fra kontaktpersonerne givne oplysninger. Oplysningerne indsamles ved at anvende en identisk spørgeguide i dialogen med de centralt placerede kontaktpersoner. På den baggrund bedømmes den ansøgende økonomiske aktørs referencer og de bedste referencer identificeres.)«


side 45

› Klagenævnet udtaler:

› Sådanne kriterier er som udgangspunkt såvel objektive som ikke diskriminerende i den betydning, disse begreber anvendes i udbudsdirektivets artikel 44, stk. 3.

› Ordregiver har ikke pligt til på forhånd at fastlægge en vægtning eller prioritering af kriterierne jf. udbudsdirektivet betragtning 40.

› Det har således måttet stå ansøgerne klart, at et eventuelt valg mellem dem skulle træffes på grundlag af en samlet vurdering af ansøgerens egenkapital og oplysninger om og fra de referencekunder, som ansøgerne valgte at anføre.

› Indklagede har et vidt skøn ved vurderingen af, hvilke ansøgere blandt de egnede og ikke-udelukkede, der efter de offentliggjorte kriterier er bedst egnede, og derfor skal prækvalificeres. Der er ikke på det foreliggende grundlag for at fastslå, at indklagede ved sin udvælgelse har overskredet grænserne for dette skøn.


side 46

Begrænsning af antallet af tilbudsgivere – KFST-vejl.

› En mulighed er at anvende ”højdespringsmodellen”, hvor ordregiveren prækvalificerer de virksomheder, som scorer højest på de opstillede kriterier.

› Hvis ordregiveren vil sikre sig, at også mindre virksomheder kan blive prækvalificeret, kan ordregiveren i stedet vælge et kriterium ud, som der lægges særlig vægt på i forbindelse med prækvalifikationen fx referencer og erfaringer med den pågældende type af opgave. De virksomheder, som scorer højest på dette punkt, vil blive prækvalificeret. Man kan her tale om en ”modificeret højdespringsmodel”.

› Ordregiveren kan også vælge en model, hvor denne efter en samlet vurdering udvælger de tilbudsgivere, der må antages at give den bedste konkurrence ved tilbudsgivningen, jf. klagenævnets kendelse af 9. oktober 1996 (Københavns Lufthavne A/S). Ordregiveren skal efter de nye regler på forhånd have angivet, hvilke parametre der vil indgå i vurderingen.

› Det kan diskuteres, om lodtrækning kan anvendes som model i forbindelse med en prækvalifikation. Lodtrækning anvendes i et vist omfang i udenlandsk praksis. Brugen af lodtrækning vil dog ikke være i overensstemmelse med den danske forvaltningsretlige tradition, som hindrer, at man sætter skøn under regel – herunder også erstatter skønnet med en metode, hvor udfaldet beror på tilfældigheder (lodtrækning).

Philip Heymans Allé 72900 Hellerup

Tlf. 3334 4000Fax 3334 4001E-mail: [email protected]

www.horten.dk

Præsentation om egnethedsvurderingen

Business

Transcript of Præsentation om egnethedsvurderingen