上訴審における刑事弁護について - 東京大学uemura).pdf上訴審における刑事弁護について 68 Ⅰ.はじめに 筆者は,平成23 年に裁判官を定年退職し
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6-212 行政法Ⅱ
⊙本法復審與申訴(再申訴)程序圖
管理措施或工作條件之處置 例:記大過、警告、職務命令、法官免兼庭長調任令(釋539)
行政處分 例:考績免職(釋243、491)、 降職減俸效果之調職(釋483)
逾期不作為 (保障§84準
§26)
積極措施或處置(保障§77Ⅰ)
逾期不作為 (保障§26)
積極作成處分 (保障§25)
(保障 §77以下) 復審程序申訴程序
申訴人
不服 30日(保障§77Ⅱ)
申訴: 服務機關(§78Ⅰ)
審理期間: 30日延長20日
詳備理由函復︵保障
Ⅰ︶
不服或逾期未函復 30日(保障§78Ⅰ)
再申訴: 保訓會(保障§78Ⅰ)
審理期間:3個月延長1個
月(保障§81Ⅲ)
復審人
30日(保障 §30)
經由:原處分機關(保障§44) 有理由→自行變更、撤銷
調處程序
︵保障
§︶
審議決定
成立 不成立
(保障§88) 程序終結
(保障§87)
再審議 (保障§94以下)
確定
行政法院(保障§72Ⅰ)
2個月 (保障§72Ⅰ)
行政內部審查機制
不服
(保障 §25以下)
復審: 保訓會(保障§44)
審議程序:書面審理原理(保
障§50)必要時得予陳述意
見或言詞辯論(保障§52)
審理期間:33個月延長一次2個月(保障§69)
§
第六編 第二章 公務員法 6-213
深度研析: Q1: 限縮保訓會審理復審事件之範圍的問題。本法將保訓會審理復
審事件之範圍,限縮於僅能就原行政處分之違法或「顯然不
當」(保障§25Ⅰ),依其立法理由,目的在兼顧原處分機關
人事行政權之運作空間。請問:此等規定,對依法行政與司法
審查(包括行政內部監督機制)的結構將產生何等變化,試從
行政法理論與相關大法官解釋分析之。 ◎提示:大幅提升行政機關人事決定或措施之判斷空間、高度屬性人
性之判斷、行政自我審查機制之限縮、釋字第382、462號。 Q2: 人事行政處分已不存在,若當事人仍有撤銷利益,得否提起復
審。本法第61條參酌訴願法第77條規定「不受理決定」之各款情形,並增訂第2款,明文行政處分已不存在者,如復審人因該
處分之撤銷而有可回復之法律上利益時,不得為不受理之決
定。此規定乃訴願法所無。試從現行行政爭訟法制、大法官解
釋與行政法理論分析此一規定。 ◎提示:行政訴訟法第5、6條、釋字第213、546號。 Q3: 本法為強化審議程序,明定保訓會審議復審事件時之審理方
式,參考訴願法規定以書面審理為原則(保障§50Ⅰ),兼採
賦予當事人到場陳述意見或言詞辯論機會之模式(保障§50Ⅱ、Ⅲ及§52),其中規定復審人僅「得」申請言詞辯論,由保訓會依其裁量決定是否進行言詞辯論(保障§52)。
◎提示:新訴願法對訴願審議程序增修幅度頗大,試分析本法就訴願
事件之審議,是否仍採書面審理為原則,任意的言詞辯論為
例外?抑或除書面審查外兼採必要的言詞辯論?(89年司
Ⅰ)
六、教師法之申訴及行政爭訟途徑
教師法之申訴及行政爭訟規定: 教師法第14條之1:「Ⅰ學校教師評審委員會依第十四條規定作成
教師解聘、停聘或不續聘之決議後,學校應自決議作成之日起十日
6-214 行政法Ⅱ
內報請主管教育行政機關核准,並同時以書面附理由通知當事人。
Ⅱ教師解聘、停聘或不續聘案於主管教育行政機關核准前,其聘約
期限屆滿者,學校應予暫時繼續聘任。」49
同法第29條:「Ⅰ教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措
施,認為違法或不當,致損其權益者,得向各級教師申訴評議委員
會提出申訴。Ⅱ教師申訴評議委員會之組成應包含該地區教師組織
或分會代表及教育學者,且未兼行政教師不得少於總額的三分之
二,但有關委員本校之申訴案件,於調查及訴訟期間,該委員應予
迴避;其組織及評議準則由教育部定之。」 同法第33條:「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者,得按其
性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關
規定,請求救濟。」
公立學校教師經校教評會決議解聘、停聘或不續聘之性質為何?
應循何種途徑救濟? 一、行政爭訟途徑 最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議: 【法律問題】
公立學校教師聘任後,因具有教師法第14條第1項各款事由之
一,經教師評審委員會(以下稱教評會)決議通過予以解聘、停聘或
49 教師法第14條:「Ⅰ教師聘任後除有下列各款之一者外,不得解聘、停聘或不續
聘:一、受有期徒刑一年以上判決確定,未獲宣告緩刑者。二、曾服公務,因貪污
瀆職經判刑確定或通緝有案尚未結案者。三、依法停止任用,或受休職處分尚未期
滿,或因案停止職務,其原因尚未消滅者。四、褫奪公權尚未復權者。五、受禁治
產之宣告,尚未撤銷者。六、行為不檢有損師道,經有關機關查證屬實者。七、經
合格醫師證明有精神病者。八、教學不力或不能勝任工作,有具體事實或違反聘約
情節重大者。Ⅱ有前項第六款、第八款情形者,應經教師評審委員會委員三分之二
以上出席及出席委員半數以上之決議。Ⅲ有第一項第一款至第七款情形者,不得聘
任為教師。其已聘任者,除有第七款情形者依規定辦理退休或資遣外,應報請主管
教育行政機關核准後,予以解聘、停聘或不續聘。」
爭點
第六編 第二章 公務員法 6-215
不續聘者,該公立學校於報請主管教育行政機關核准時,並通知當事
人。該教師不服,應以何者為被告?提何種類型行政訴訟?以資救
濟。 甲說:公立學校通知受聘教師解聘、停聘或不續聘,為行政處分,
應對公立學校提撤銷訴訟。 公立學校教評會所作解聘、停聘或不續聘之決議並為通知,對於教
師當然有重大影響,非僅觀念通知,而為行政處分,教師主張上開
解聘、停聘或不續聘通知為違法行政處分,應依訴願法及行政訴訟
法規定於法定期間內循序提起訴願及撤銷訴訟,尚不得提起確認公
法上聘任關係成立(繼續存在)之確認訴訟。 修正甲說:該教師應以學校為被告循序提起撤銷訴訟。 關於公立學校教師之解聘、停聘或不續聘,經學校教師評審委員
會決議通過者,受處分人於通知送達後,即得依教師法第29條第
1項及第33條規定,對之提出申訴、再申訴、訴願及行政訴訟,
自為學校單方之決定,並對教師發生解聘之法律效果,而應具有
行政處分之性質。是受處分人對於學校教師評審委員會依教師法
第14條規定作成教師解聘、停聘或不續聘之決議如有不服,應以
學校為被告,循序提起撤銷訴訟。 「教師解聘、停聘或不續聘案於主管教育行政機關核准前,其聘
約期限屆滿者,學校應予暫時繼續聘任。」教師法第14條之1第2項有特別規定。是學校教師評審委員會解聘、停聘或不續聘之決
議,於決議作成時即已發生效力,故學校於主管教育行政機關核
准前,僅應依法「暫時繼續聘任」。惟各該決議如事後因主管教
育行政機關未予核准,致其解除條件成就而向後失其效力者,則
因上開特別規定,得使解聘、停聘或不續聘之行政處分生效後至
失效前,受處分人之受聘權益不受影響,併予指明。 乙說:公立學校對受聘教師所作之解聘、停聘或不續聘,係公法上
聘用契約之終止,應依行政訴訟法第6條第1項前段對公立學校提起
確認公法關係成立(繼續存在)訴訟。 公立學校教師係基於聘約關係,擔任教育工作,依其聘約之內
6-216 行政法Ⅱ
容,要在約定教師應履行公立學校對於學生所應提供之教育服
務,及所得行使之公權力行政,性質上係公法上契約。其契約關
係之成立,本質上仍屬雙方間意思表示之合致。是關於聘約內容
之事項,無由一方基於意思優越之地位,以單方行為形成之可
言,自不應承認校方有以行政處分形成或改易聘約內容之權限。 公立學校基於聘任契約而通知受聘教師解聘、停聘或不續聘,僅
屬基於行政契約而為之意思通知,尚非行政處分。應依行政訴訟
法第6條第1項提起確認前開契約存在之訴訟。 修正乙說:該教師應以學校為被告循序或直接提起確認兩造聘任法
律關係存在之訴。 基於行政契約不宜割裂適用之法理,應屬終止聘任契約之意思
表示。蓋學校僅係依聘任契約約定條款終止契約,尚非單方之監督
行為而發生法律效果。該教師對解聘之事由有爭執,應提起確認聘
任法律關係存在之訴。 丙說: 應以主管教育行政機關為被告,提起「撤銷訴訟」,訴請撤銷核
准處分。法院得依行政訴訟法第42條規定命學校參加訴訟。 不得以學校為被告,提起「確認聘約關係存在」之訴,否則行政
法院應認欠缺權利保護之必要,予以駁回。 公立學校基於聘任契約而通知受聘教師解聘、停聘或不續聘,
係屬「終止聘約」意思表示,並非學校單方基於公權力所為之行政
處分:公立學校與教師之聘約關係屬行政契約,業如前述,其聘約
之成立及內容事項,並非一方基於行政高權地位,以單方行為形
成,依「兩種行為併行禁止原則」,不應承認學校有以行政處分終
止聘約關係或改易聘約內容之權限。公立學校本身並非以公權力作
用而單方作成具有法效性之行政處分予以解聘、停聘或不續聘,而
係必須報請主管教育行政機關,由主管教育行政機關在該解聘、停
聘或不續聘程序中行使公權力,單方作成具有法效性之「核准」處
分。經核准後,公立學校之解聘、停聘或不續聘措施之合法性、妥
當性被肯定,始終局通知當事人業經核准予以解聘、停聘或不續
第六編 第二章 公務員法 6-217
聘。可知,學校經學校教師評審委員會之決議後,以書面附理由
「通知」當事人,該「通知」為「終止聘約」之意思表示,並非學
校單方基於公權力所為之行政處分。此與公務員身分之得喪,咸認
依法屬於以行政處分(形成處分)所為單方之高權行為,有所不
同。 修正丙說:該教師應以主管教育行政機關為被告循序提起撤銷訴
訟。 若教師以學校為被告提起確認聘任關係存在之訴訟,因上開行
政機關核准函非屬該訴訟之審查對象,則基於該核准函之構成要件
效力,法院尚無從為與該核准函相反之認定,而應認此確認訴訟無
即受確認判決之法律上利益,依行政訴訟法第6條第1項規定,該教
師自不得提起上開確認之訴。 決議:採甲說。
理由: 公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構,具有機關之地
位(司法院釋字第382號解釋理由書第二段參照)。公立學校教
師之聘任,為行政契約。惟在行政契約關係中,並不排除立法者
就其中部分法律關係,以法律特別規定其要件、行為方式、程序
或法律效果,俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。 公立學校教師因具有教師法第14條第1項各款事由之一,經該校
教評會依法定組織(教師§29Ⅱ參照)及法定程序決議通過予以
解聘、停聘或不續聘,並由該公立學校依法定程序通知當事人
者,應係該公立學校依法律明文規定之要件、程序及法定方式,
立於機關之地位,就公法上具體事件,所為得對外發生法律效果
之單方行政行為,具有行政處分之性質。 公立學校依法作成解聘、停聘或不續聘之行政處分,其須報請主
管教育行政機關核准者,在主管機關核准前,乃法定生效要件尚
未成就之不利益行政處分,當事人以之作為訴訟對象提起撤銷訴
訟,其訴訟固因欠缺法定程序要件而不合法。惟鑑於上開解聘、
停聘或不續聘之行政處分影響教師身分、地位及名譽甚鉅,如俟
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主管教育行政機關核准解聘、停聘或不續聘之行政處分後始得救
濟,恐失救濟實益,而可能影響學術自由之發展與學生受教育之
基本權利,故法律如另定其特別救濟程序,亦屬有據。 公立學校解聘、停聘或不續聘之行政處分,在主管機關核准前,
應屬學校有關教師個人措施之一種,故公立學校教師得對法定生
效要件尚未成就之不利益行政處分提起申訴、再申訴以資救濟,
乃上開法律所為特別規定。 二、請求國家賠償
公立學校解聘、停聘或不續聘之性質既為行政處分,為公權力之
行使,如有執行職務或怠於執行職務,至教師之權益遭受不法之損害
時,自應許教師依國家賠償法第2條第2項後段規定,請求國家賠償。
(最高法院92年度台上字第2688號判決)
解析 上開行政法院決議之法律問題貫穿許多行政法上的概念,是一個
典型的行政法實例題,考試準備上我們當然以最後決議為準,但
其中提出來的各項見解,雖有的未必被採納,但未必沒有道理,
筆者認為都很值得參考,因此特別完整列出全文內容,並再重申以
下幾項重點。 公立學校具有機關地位,得作成行政處分(釋字382)。 公立學校教師之聘任為行政契約(參本書行政法(Ⅰ)P.2-277、
P.2-278)。 最高行政法院肯認在當事人行政契約關係外,得就其中部分法
律關係,依法律特別規定以行使公權力、作成行政處分之方式
處理。即行政法院實務上未必承認「處分與契約不得併用」原
則,筆者認為,此應與實務上認為全民健保特約關係為行政契
約,但有關「停止特約」則係為健保局單方行政處分之基本立
場有關(最高行政法院95年7月份庭長法官聯席會決議,並參本
書行政法(Ⅰ)P.2-320、P.2-324以下)。 公立學校校教評會決議通過解聘、停聘或不續聘,並由公立學校
第六編 第二章 公務員法 6-219
通知當事人之行為,性質為公立學校依法作成之行政處分,如提
起行政訴訟,應以該公立學校作為被告。換言之,該公立學校亦
為訴願程序之原處分機關。 公立學校作成解聘、停聘或不續聘之行政處分,如尚未經主管
教育機關核准者,性質為「法定生效要件尚未成就」之不利益
處分。須注意,此處「法定生效要件」似不得誤認為係附停止
條件之行政處分,因為一來此一生效要件為教師法所規定,並
非附加於處分上,二來如果真附加於處分上,也是「以符合法
律規定為條件者,視為無條件」,並非條件,故「修正甲說」
認為「主管教育機關為核准為解除條件成就處分向後失效」似
有不妥。最後決議就乾脆僅指明此為「法定生效要件尚未成
就」之處分,而處分尚未生效,仍非行政處分,如當事人提起
行政訴訟,應以「欠缺法定程序要件」裁定駁回之(行訴§4Ⅰ、§107Ⅰ)。
惟教師法29條有特別規定,在主管機關核准前,公立學校解
聘、停聘或不續聘之行政處分雖尚未生效,但性質仍為「學校
對其個人之措施」,得先向各級教師申訴評議委員會提出申
訴、再申訴。 依實務見解,教師經申訴、再申訴程序,無須再經訴願程序,
得逕提起行政訴訟(85判字2485、86判字3301)。故如教師在
申訴程序完成後仍不服,而主管機關亦業已核准學校之處分
者,得逕提起撤銷訴訟,無須再經訴願程序。
教師申訴相關救濟途徑圖示(參教師§29、§33): ┌ 訴 願 ┐ │ │ ┌行政爭訟│ (並行) ├行政訴訟 │ │ │ 教師不服從教育主管│ └ 申訴、再申訴 ┘ ┤ 機關或學校之措施 │ ┌ 申訴、再申訴 ┐ │ │ │ └民事途徑│ ├民事訴訟 │ │ └───────┘ 逕提