Mandado de Segurança em matéria tributária - Cogeae abr_2011
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MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA
TRIBUTÁRIA
Tathiane PiscitelliDoutora e Mestre em Direito pela USP
A tutela jurisdicional na Constituição
• Artigo 5º, incisos XXXV e LXIX
– XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
– LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
A tutela específica do MS
• LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
A tutela específica do MS
ATO COATORATO COATOR OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO
OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO
• Futuro e iminente MS preventivo
• Presente e atual MS represssivo
• Futuro e iminente MS preventivo
• Presente e atual MS represssivo
120 dias de prazo
120 dias de prazo
No direito tributário...• MS preventivo em matéria tributária
– Trata-se de MS contra lei em tese? E a questão da decadência?
• MS repressivo em matéria tributária– Hipóteses e o papel da impugnação
• Os requisitos para a concessão de liminar– Caução no direito tributário
• MS e a compensação tributária.– É possível liminar?
(1) MS preventivo
LEILEIMS
preventivoMS
preventivoMS contra lei em tese?
A quem se dirige a norma tributária e quais seus efeitos?
A quem se dirige a norma tributária e quais seus efeitos?
MS preventivo
• Além disso... Havendo concessão da liminar, quais seus efeitos?– Artigo 151, inciso IV do CTN: suspensão da
exigibilidade do CT
2 pontos de vista2 pontos de vista
CONTRIBUINTESCONTRIBUINTES ADMINISTRAÇÃOADMINISTRAÇÃO
Liminar e os contribuintes
• Artigo 151, parágrafo único, CTN: deveres instrumentais (OT acessórias) persistem
• Dado relevante nos tributos lançados por homologação...– Súmula 436, STJ e o prazo de prescrição
“[...] 3. A apresentação, pelo contribuinte, de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF (instituída pela IN SRF 129/86, atualmente regulada pela IN SRF 395/04, editada com base nos arts. 5º do DL 2.124/84 e 16 da Lei 9.779/99), ou de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de formalizar a existência (= constituir) do crédito tributário, dispensada, para esse efeito, qualquer outra providência por parte do Fisco. Precedentes da 1ª Seção: AgRg nos ERESP 638.069/SC, DJ de 13.06.2005; AgRg nos ERESP 509.950/PR, DJ de 13.06.2005.
[...]
5. No caso dos autos, a entrega da Declaração de Importação, na qual apontou o contribuinte a matéria tributável e o montante do tributo devido, ocorreu em 07/1992. Reputa-se, desde essa data, constituído o crédito tributário, dispensada qualquer ulterior providência do Fisco, e iniciado o lapso prescricional de cinco anos de que dispõe a Fazenda para sua cobrança.
6. Também em 07/1992, contudo, o recorrente impetrou mandado de segurança impugnando a exigência do IPI sobre a operação de importação, tendo obtido, mediante o depósito em garantia do bem, liminar para suspender a exigibilidade do tributo. Suspensa a exigibilidade da exação, não há falar em curso do prazo de prescrição, uma vez que o efeito desse provimento é justamente o de inibir a adoção de qualquer medida de cobrança por parte da Fazenda. Somente com o trânsito em julgado da sentença que denegou a ordem, em meados de 1997, é que houve a retomada do curso do lapso prescricional. [...]”
(REsp 542975/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14.03.2006, DJ 03.04.2006 p. 229)
Liminar e a Administração
• Questão relacionada com a decadência
(MS preventivo...)– Haverá suspensão ou interrupção do prazo?
1. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário na via judicial impede o Fisco de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança de seu crédito, tais como inscrição em dívida, execução e penhora, mas não impossibilita a Fazenda de proceder à regular constituição do crédito tributário para prevenir a decadência do direito. Precedente: EREsp 572.603/PR, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJ 05/09/2005.2. O lançamento do ISS referente aos meses de Janeiro a Setembro de 1991 somente ocorreu em 27 de junho de 2001. A liminar conferida em Mandado de Segurança, anteriormente impetrado pelo contribuinte, com a finalidade de ver reconhecida isenção quanto ao tributo não impede a fluência do prazo decadencial, apenas obstando a realização de atos de cobrança posteriores à constituição. Nesse sentido: REsp 1.140.956/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 03/12/2010, julgado nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil.3. Recurso especial provido.
(REsp 1129450/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 28/02/2011)
1. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário na via judicial impede o Fisco de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança de seu crédito, tais como inscrição em dívida, execução e penhora, mas não impossibilita a Fazenda de proceder à regular constituição do crédito tributário para prevenir a decadência do direito. Precedente: EREsp 572.603/PR, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJ 05/09/2005.2. O lançamento do ISS referente aos meses de Janeiro a Setembro de 1991 somente ocorreu em 27 de junho de 2001. A liminar conferida em Mandado de Segurança, anteriormente impetrado pelo contribuinte, com a finalidade de ver reconhecida isenção quanto ao tributo não impede a fluência do prazo decadencial, apenas obstando a realização de atos de cobrança posteriores à constituição. Nesse sentido: REsp 1.140.956/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 03/12/2010, julgado nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil.3. Recurso especial provido.
(REsp 1129450/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 28/02/2011)
(2) MS repressivo
• Hipótese mais comum... Lançamento tributário– 2 questões a serem consideradas:
• Artigo 5º, inciso II da Lei nº 12.016/2009• Efeitos de eventual liminar
MS em face de lançamento
Art. 5o - Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução […]”
– Impede o MS contra o lançamento?• Mesma redação da lei anterior...• Possível interpretação: renúncia à esfera administrativa.
Os efeitos da liminar
• Pergunta prévia: em qual momento a liminar foi concedida?
2 possibilidades2 possibilidades
ANTES da “constituição definitiva”
ANTES da “constituição definitiva”
DEPOIS da “constituição definitiva”
DEPOIS da “constituição definitiva”
PRAZO DE PRESCRIÇÃOPRAZO DE PRESCRIÇÃO
ANTES da constituição definitiva
[...] 3. A interposição de recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito, impedindo a sua constituição definitiva, que só ocorre com o julgamento final do processo, e também a fluência do prazo prescricional. Ora, se não existe prazo prescricional em curso, também não há direito de ação para a Fazenda Pública, pois a prescrição é, a grosso modo, o período para o exercício do direito de ação. Assim, se não corre o prazo prescricional, não há direito de ação a ser exercido.
(REsp 1052634/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 24/09/2009)
DEPOIS da constituição definitiva
1. Nos casos de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN), o prazo prescricional fica suspenso enquanto perdurar a causa que a determinar. No caso em testilha, entretanto, não se configurou nenhuma das hipóteses arroladas neste dispositivo, o que afasta, por conseguinte, a suspensão do prazo em comento.[...]
(REsp 545.868/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 14.06.2005, DJ 15.08.2005 p. 241)
(3) Os requisitos para concessão da liminar
Art. 7o - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
A caução na liminar
• No direito tributário: depósito judicial– Problemas com o acesso à jurisdição
• Princípio da igualdade
– Modificação da natureza do depósito judicial• Para o STJ: faculdade do sujeito passivo e,
apenas após a sua realização, converte-se em garantia do Fisco.
Natureza dúplice do depósito
1. A garantia prevista no art. 151, II, do CTN tem natureza dúplice, porquanto, ao tempo em que impede a propositura da execução fiscal, a fluência dos juros e a imposição de multa, também acautela os interesses do Fisco em receber o crédito tributário com maior brevidade, permanecendo indisponível até o trânsito em julgado da sentença e tendo seu destino estritamente vinculado ao resultado da demanda em cujos autos se efetivou. (Precedentes: EREsp 813.554/PE, DJe 10/11/2008; EREsp 548.224/CE, DJ 17/12/2007; REsp 862.711/RJ, DJ 14/12/2006; REsp 767328/RS, DJ 13/11/2006; REsp 252.432/SP, DJ 28/11/2005; EREsp 270083/SP, DJ 02/09/2002)
2. Permitir o levantamento do depósito judicial sem a anuência do Fisco significa esvaziar o conteúdo da garantia prestada pelo contribuinte em detrimento da Fazenda Pública.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 921.123/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/04/2009, DJe 03/06/2009)
(4) Compensação e liminar em MS
• Artigo 7º, § 2º da Lei nº 12.016/2009:
§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
Alguns esclarecimentos...
• Artigo 156, inciso II, CTN– Causa extintiva do CT– Encontro de contas entre Administração e
sujeito passivo
• Artigo 170, CTN: depende de lei!“Art. 170 - A lei pode, nas condições e sob as garantias que
estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública”.
Ainda no CTN
• Artigo 170-A, CTN: compensação e disputa judicial
“Art. 170-A - É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”.
Postura do STJ
• O MS é a medida adequada para a declaração do direito à compensação tributária.– Súmula 213, STJ
• Contudo, o próprio STJ, na Súmula 212, veda a concessão de liminar para fins de deferimento de compensação
Disciplina atual Lei do MS
• A lei do MS traz alguma inovação?
• Que significa dizer ser vedada a concessão de liminar que “tenha por objeto a compensação de créditos tributários?”
Disciplina atual Lei do MS
• Resposta possível pela análise da sistemática da compensação nos termos da legislação vigente
– Artigo 74 da Lei nº 9/430/1996– Semelhança com o lançamento por
homologação• Negativa de vigência à Súmula?• E o artigo 170-A do CTN?
MS Dívida Ativa
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA A INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. CAUSA DE PEDIR VOLTADA A REDISCUTIR O LANÇAMENTO. DECADÊNCIA CONFIGURADA.
1. A inscrição na dívida ativa não reabre o prazo decadencial para a impetração que tem por objetivo, apenas, discutir os elementos materiais que respaldaram o lançamento tributário correspondente, ato esse cuja existência já era de conhecimento do contribuinte, há mais de 120 dias.
2. Decadência evidenciada.
3. Embargos de divergência não providos.
(EAg 1085151/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 18/05/2010)
MS Dívida Ativa
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE NA COBRANÇA - TERMO INICIAL - LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO - DECADÊNCIA CONFIGURADA.
1. O prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança, em que se alega a inconstitucionalidade e ilegalidade da cobrança do ICMS, tem início com a notificação do contribuinte acerca do auto de infração lavrado pelo fisco, em razão do não recolhimento do tributo.
2. A impugnação, em mandado de segurança preventivo, de ato de autoridade relacionado à inscrição em dívida ativa de tributo não pago deve ter por fundamento questões atinentes ao procedimento legal da inscrição, decaindo o impetrante do direito de questionar a inconstitucionalidade e ilegalidade da exação pela via mandamental, se ultrapassados cento e vinte dias da notificação para pagamento (art. 18 da Lei 1.533/51).
3. Recurso não provido.
(REsp 847.398/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/10/2008, DJe 06/11/2008)
Cassação da liminar e os efeitos da mora
Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)
§ 1º O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo.
§ 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição.