Main basse sur le pouvoir dans les sociétés … · Consultation de l’OSC : « OSC Staff Notice...
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Main basse sur le pouvoir dans les
sociétés canadiennes
Éclairage sur les finalités et modalités
des décisions actionnariales
Ivan TchotourianProfesseur de droit des affaires
Codirecteur du CÉDÉ
Faculté de droit, Université Laval
Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014
PLAN DE LA PRÉSENTATION
O Mise en contexte
O Actualités canadiennes et autres
O Finalité d’une prise de pouvoir : le
« pourquoi » ?
O Modalités d’une prise de pouvoir : le
« comment » ?
O Conclusion
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Mise en contexte
O Liens ? Gouvernance = pôle de pouvoirs(Moreau Defarges, 2006)
O Questionnements actuels sur lagouvernance d’entreprise
« […] dramatic failures of corporate governance and risk
management » ont été « […] a key cause of this crisis » (US
Financial Crisis Inquiry Commission Report, 2011)
« Le gouvernement d’entreprise constitue l’un des échecs les
plus patents de la crise actuelle. Il n’a jamais autant été
question de gouvernement d’entreprise qu’au cours de ces
dix dernières années » (Rapport De La Rosière, 2009)
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Mise en contexte
O Questionnements du pouvoir « dans »l’entreprise
Qui exerce ce pouvoir ?
Comment doit être exercé ce pouvoir ?
Approche d’essence relationnelle : problème lié àl’administration du bien d’autrui
Interrogation ancienne : discussion au Canada dèsles années 70 !
Tendance contemporaine à la prise de pouvoir desactionnaires
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Mise en contexte
O Concentration de l’actionnariat (≠ modèles
britannique et américain)
Les sociétés cotées sur les marchés S&P/TSX ayant un
actionnaire de contrôle est de 16,6 % au Canada et de 25 %
pour les sociétés ayant un actionnariat détenant plus de 25 %
ou plus des votes
63 % des sociétés par actions canadiennes comportent un
actionnaire de contrôle ayant 20 % des droits de vote
Même tendance au Québec (place des familles et importance
des actions à droit de vote multiple)
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Actualités canadiennes et autres
O Actualités juridiques : Re Magna International en 2010 (actions à droit
de vote multiple)
International Energy and Mineral ResourcesInvestment (Hong Kong) Company Limited v.Mosquito Consolidated Gold Mines Limited en2012 (instruction de vote par téléphone)
TELUS Corporation c. Mason CapitalManagement LLC en 2012 (pratique du votevide)
Évolution des règles de la TSX en décembre2012 en faveur du vote majoritaire
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Actualités canadiennes et autres
« The Quality of the Shareholder Vote in Canada », Davies Ward
Phillips &Vineberg LLP, Discussion Paper (22 octobre 2010)+
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O Actualités juridiques : Consultations des ACVM : « Examen de l’infrastructure du
vote par procuration » (2013); « Projet de Règlement 62-105 sur les régimes de droits des actionnaires, Projetd’Instruction générale relative au Règlement 62-105 surles régimes de droits des actionnaires et Projets demodifications corrélatives » (2013); « Perspectives deréglementation des agences de conseil en vote » (2012)
Consultation de l’OSC : « OSC Staff Notice 54-701:Regulatory Developments regarding ShareholderDemocracy Issues » (2011)
O Actualité en matière de bonne pratique : Accroissement de l’adoption du Say on pay par les
sociétés cotées canadiennes, mais…
Actualités canadiennes et autres
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O Actualités américaines :
O Actualités européennes : ESMA, « Feedback Statement – Call for Evidence on Empty
Voting » (2012)
ESMA, « An Overview of the Proxy Advisory Industry.Considerations on Possible Policy Options » (2012)
Réflexions sur l’implication du CA et des actionnaires :« Action Plan: European Company Law and CorporateGovernance - A Modern Legal Framework for More EngagedShareholders and Sustainable Companies » (2012); « LivreVert : Le cadre de la gouvernance d’entreprise dans l’UE »(2011)
Actualités canadiennes et autres
L. M. Fairfax, « Shareholder Democracy: A Primer on
Shareholder Activism and Participation », Durham, Carolina
Academic Press, 2011
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Finalité d’une prise de pouvoir
Une convergence entre…
1. Histoire réglementaire au Québec et au
Canada
2. Approche jurisprudentielle contemporaine
3. Synthèse
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Histoire réglementaireO Acte pour fournir de l’eau à la Cité de Montréal et aux
parties adjacentes (1801)
O Président, directeur et compagnie de la Banque de
Montréal
O Acte pour autoriser l’établissement de Compagnies à Fonds
Social dans le Bas-Canada, pour la construction de
Chemins Macadamisés, Ports et autres travaux
mentionnés (1849)
O Acte pour établir le libre commerce de banque en cette
province, et pour d’autres fins relatives aux banques et aux
affaires de banque (1850)
O Acte pour pourvoir à la formation de compagnies
incorporées à fonds social, pour des fins relatives aux
manufactures, aux mines, à la mécanique ou à la chimie
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Organisation
Responsabilisation
des administrateurs
Publicité
Protection des
créanciers et des
salariés
1801 1920
Histoire réglementaire
Évolution similaire au Canada
Encadrement
des pouvoirs
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O Loi des compagnies en 1920 :
Amélioration de la situation des actionnaires
(inspection, vérificateur…)
Protection des tiers (utilisation des règles
civilistes)
Transparence accrue
O Loi sur les corporations commerciales
canadiennes en 1975
O Loi sur les sociétés par actions en 2011
Approche différente (contractuelle), mais…
Histoire réglementaire
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Approche jurisprudentielle
Administrateurs
Intérêt de la société
Actionnaires
Intérêt égoïste
Pourquoi prendre le pouvoir ?
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Pouvoirs des administrateurs
O Bergeron c. Ringuet : opinion du juge Pratt(1958)
« Mais la situation des directeurs est bien différente de celledes actionnaires. Le directeur est désigné pas lesactionnaires, mais il n'est pas à proprement parler leurmandataire ; il est un administrateur chargé par la loi degérer un patrimoine qui n'est ni le sien, ni celui de sescodirecteurs, ni celui des actionnaires, mais celui de lacompagnie, une personne juridique absolument distincte à lafois de ceux qui la dirigent et de ceux qui en possèdent lecapital actions. En cette qualité, le directeur doit agir enbonne conscience, dans le seul intérêt du patrimoine confié àsa gestion. Cela suppose qu'il a la liberté de choisir, aumoment d'une décision à prendre, celle qui lui paraît la plusconforme aux intérêts sur lesquels la loi lui impose le devoirde veiller »
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O Magasins à rayons Peoples Inc. (Syndic de)c. Wise (2004)
« […] qu’il ne faut pas interpréter l’expression “au mieux des intérêts
de la société” comme si elle signifiait simplement “au mieux des
intérêts des actionnaires” »
« […] pour déterminer s’il s’agit au mieux des intérêts de la société, il
peut être légitime pour le conseil d’administration, vu l’ensemble des
circonstances dans un cas donné, de tenir compte notamment des
intérêts des actionnaires, des employés, des fournisseurs, des
créanciers, des consommateurs, des gouvernements et de
l’environnement »
« […] le bénéficiaire de l’obligation de diligence est identifié de façon
beaucoup plus générale […], il semble évident qu’il faut y inclure les
créanciers »
Pouvoirs des administrateurs
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O Méthot c. Banque fédérale de
développement du Canada (2006)
« […] la responsabilité extracontractuelle des
administrateurs peut être retenue lorsqu’il y a un
manquement à leur devoir de diligence non seulement à
l’égard des actionnaires, mais aussi des tiers »
Pouvoirs des administrateurs
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O BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de1976 (2008)
« [L]’obligation fiduciaire des administrateurs envers la société
[…] leur impose d’agir au mieux des intérêts de la société.
Souvent, les intérêts des actionnaires et des parties
intéressées concordent avec ceux de la société. Toutefois,
lorsque ce n’est pas le cas, l’obligation des administrateurs est
claire : elle est envers la société »
« [L]’obligation fiduciaire des administrateurs est un concept
large et contextuel. Elle ne se limite pas à la valeur des actions
ou au profit à court terme. Dans le contexte de la continuité de
l’entreprise, cette obligation vise les intérêts à long terme de la
société. Son contenu varie selon la situation »
Pouvoirs des administrateurs
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O Exercice égoïste de leur droit de vote (≠ intérêt
de la société)
O Solution traditionnelle : Common law North-
West Transportation c. Beatty (1884)
O Mais limites
O Pertinence
Risque face à l’actionnariat concentré
Contexte actuel aux États-Unis et en Europe
Importance de déterminer « vers quoi et comment »
l’entreprise est dirigée, or…
Opposition de valeurs possible
Pouvoirs des actionnaires
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Synthèse
O Administrateurs v. actionnaires
O Finalisation des prérogatives des
administrateurs :
Au-delà du pouvoir de
représentation
Expression d’un pouvoir propre
ou organique
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Modalité d’une prise de pouvoir
Concentration sur le droit de vote
1. Évolution de la réglementation depuis lesannées 1970
2. Caractéristiques de la législationcontemporaine
3. Portée restreinte du droit de vote desactionnaires
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Peyrelevade, 1999, p. 486
Les raisons
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Évolution
O Accroissement des prérogatives
O Illustrations Sollicitations de procuration facilitées Augmentation du nombre de mots dans les
propositions
O Triple objectif Faciliter et accroître l’intervention des
actionnaires Accorder aux actionnaires un pouvoir
d’influence accru dans certains domaines Fournir un contexte propice au dialogue
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Caractéristiques
O Chaque action permet l’exercice du droit devote : articles 179 LSA et 140(1) LCSA
O Principe d’égalité : article 47 LSA« [S]auf disposition contraire des statuts, les
actionnaires détenant des actions d’une catégorie ou
d’une série ont des droits égaux à ceux des
actionnaires détenant des actions d’autres catégories
ou séries »
O Le droit de vote attaché aux actions peutêtre sujet à toutes sortes de privilèges ou derestrictions… enjeu des actions à droit devote multiple
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Éléments statistiques
En 2005, 96 entreprises (soit 6,57 %) des 1 459 sociétés inscrites
au TSX affichaient un capital-actions à classe multiple
Action à droit de vote multiple
37 % des sociétés avec un actionnariat concentré sont
contrôlées par un actionnaire dont le pourcentage de droits de
vote dépasse celui de son droit aux bénéfices
L’émission d’actions à droit de vote double est le mécanisme le
plus utilisé au Canada !
Action à droit de vote restreint
Entre un cinquième et un quart des entreprises canadiennes
émettent des actions de ce type
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Portée restreinte
O Intervention de nature indirecte : pouvoirdécisionnel sur certaines questionsspécifiques
O Existence de limites techniques : exemple del’élection des administrateurs
Plurality voting
Slate voting
Staggered Board
Remise en question de ces limites : réformes(adoptées ou en cours) et bonnes pratiques
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Conclusion
O Reconnaissance du rôle des actionnaires
dans le droit : contrôle et surveillance
O Potentialités intéressantes :
Activisme croissant : montre leur intérêt
Concentration de l’actionnariat : permet leur
action
O Justifie l’attention portée aux actionnaires
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Conclusion
O Périmètre d’action différent entre
administrateurs et actionnaires
O Risques d’une concentration sur l’actionnaire
Pouvoir devenu colossal : place des
investisseurs institutionnels
Motivation des actionnaires ?
Volonté des actionnaires ?
Conflits d’intérêts ?
Objectif des actionnaires ? Impératif de
rentabilité (investisseurs ≠ spéculateurs) ou
nouvelles préoccupations ?
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Conclusion
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« […] to the extent corporate
governance contributed to the
financial crisis, it did so because
shareholders are already too strong,
not because they were too weak »
Bainbridge, 2012
OCDE
Corporate Governance and the Financial Crisis
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OCDE
Corporate Governance and the Financial Crisis
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Merci de votre attention…
418 656-2131 (2684)
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Revue générale de droit d’Ottawa,
mai-juin 2013, Vol. 43, no 1, p. 175