Logica y Razonamiento Juridico

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

5

INDICE

PRESENTACION 03

SUMILLA 04

UNIDAD I 11

LOGICA JURIDICA

TEMA 01

RAZONAMIENTO DEBIL

ORIENTACION DE LECTURA:

I. Lógica y Proceso Judicial 11

II. Los Temas de la Lógica en el Proceso Judicial 15

III. El Razonamiento Débil 24

AUTO EVALUACION FORMATIVA Nº 01 30

TEMA 02 31

PRINCIPIOS LOGICOS


1. PRINCIPIOS LÓGICOS 31

1.1 PRINCIPIOS DE LÓGICA BIVALENTE 32

A) Principio de Identidad 32

B) Principio de no contradicción formal 34

C) Principio del Tercero Excluido 38

2. ALGUNOS PRINCIPIOS LÓGICOS DE LÓGICA MODERNA 39

2.1. Principio de la razón suficiente 39

2.2. Principio de coherencia 41

2.3. PRINCIPIO ("LEY") DE SUSTITUTIVIDAD DE LA IDENTIDAD 41

2.4. Principio ("ley") de la reflexividad: 41

2.5. Principio ("ley") de simetría 42

2.6. Principio ("ley") de asimetría 42

2.7. Principio ("ley") de transitividad 43

2.8. PRINCIPIO DE ASOCIATIVIDAD 43

2.9. idempotencia: 43

2.10 conmutación. 43

2.11 principio de consistencia 44



6

TEMA 03 46

LOGICA JURIDICA


NORMA Y NORMA JURIDICA

I. SIGNIFICACIÓN MULTIVOCA DE LA PALABRA NORMA 46

2. ESENCIA DEONTOLOGICA DE LA NORMA 47

2.1 clasificación de la norma 49

A) Norma moral y norma ética 49

B) Normas consuetudinarias 55

C) Reglamentos deportivos 57

D) Reglas ideales 57

E) Normas religiosas 59

F) Normas técnicas 59

G) Reglas por pacto social 60

H) La norma jurídica 61

1. Características de la norma jurídica 61

a) Es "heterónoma" 61

b) Como totalidad es un conjunto jerárquico 62

c) Coercibilidad y coacción estatal 65

d) Función relacional coimplicante 66

e) Esencia deontológica 67

f) Teleológica 67

g) Correlación entre el Estado y la norma jurídica 67

h) Requiere implementación para su aplicación 68

i) La norma jurídica es diferente de la ley y de la proposición jurídica

pero se relaciona con ellas 68

j) Es temporal y espacial 72

k) Refleja las relaciones de poder al interno del estado y, en su caso,

las que acontecen a nivel internacional 72

l) Es un deber medio para lo valioso 73

m) La norma jurídica es válida o inválida 73


UNIDAD II 76

RAZONAMIENTO JURIDICO

TEMA 04 76

ARGUMETACION JURIDICA



7

DERECHO Y ARGUMENTACIÓN

I. INTRODUCCIÓN 76

II. EL ÁMBITO DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA 77

III. Contexto de descubrimiento y contexto de justificación: explicar y justificar 79

IV. El concepto de validez deductiva 82

V. Corrección formal y corrección material de los argumentos 86

VI. Silogismo teórico y silogismo práctico 87

VII. Argumentos deductivos y no deductivos 90

VIII. El silogismo judicial y sus límites 92


TEMA 05

LA NORMA Y EL SISTEMA JURIDICO 96

5.1 El derecho como sistema. de la norma jurídica ordénamelo jurídico 96

5.2 La unidad del ordenamiento jurídico 98

5.2.1 La teoría de la norma fundamental de hans kelsen 98

5.2.2 La teoría de la norma at reconocimiento de h. l. a. hant 100

5.2.3 La teoría del hecho fúndame bélico de g. peces barba 101

5.3. La coherencia en el ordenamiento jurídico 102

5.3.1 Las antinomias y sus clases 103

5.3.2 Criterios para la solución de las antinomias 104

5.4. La plenitud del ordenamiento jurídico 108

5.4.1 El problema de las ―lagunas". sus clases 108

5.4.2 Criterios para solucionar las "lagunas". heterointegración y autointegración110


TEMA 06

CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES 113

6.1. Introducción 113

6.2. La relación jurídica 114

6.2.1 Los sujetos de la relación jurídica 114

a) Las personas físicas 115

b) Las personas Jurídicas 121

6.2.2 Las situaciones jurídicas subjetivas 125

a) El deber jurídico 125

b) El derecho subjetivo 128

6.2.3 El objeto de la relación jurídica 133


8

6.3. El contrato 134

6.4. El acto antijurídico (ilícito). el delito 135

6.5. La sanción jurídica 138

6.6. La responsabilidad jurídica. sus clases 141


TEMA 07

INTERPRETACION JURIDICA 147

1. Sentido y problemas de la interpretacion 147

2. Criterios de la interpretación 150

2.1. Aspectos generales 150

2.1.1 Hechos y normas 151

2.1.2 Criterios normativos 151

2.2. Una clasificación de los criterios normativos de interpretación: 153

2.2.1 Los presupuestos de la clasificación 153

2.2.2. El Criterio Gramatical 153

2.2.3. El criterio sistemático 154

a) Criterio de la coherencia 154

b) Criterio de la conformidad con la Constitución 154

c) Criterio de la conservación de normas y de la continuidad del

Ordenamiento 155

d) Criterio de la plenitud 155

e) Criterio de la no redundancia 155

f) Criterio del lugar material 155

g) Criterio apagógico 156

h) Criterio analógico 156

i) Criterio de la equidad 156

j) Criterio del precedente y de la autoridad 157

k) Criterios de la ordenación 157

2.2.4 El criterio histórico 159

a) Criterio histórico estricto 159

b) Criterio de la voluntad o psicológico 159

2.2.5 Criterio intencional y teleológico 160

2.2.5.1 El significado del criterio teleológico 160

a) Criterio ideológico estricto y de racionalidad 160

AUTO EVALUACION FORMATIVA Nº 07


9

TEMA 08

MOTIVACION JUDICIAL

I. Requisitos respecto del juicio de derecho 171

II. La justificación de la decisión sea consecuencia de una aplicación racional

del sistema de fuentes del ordenamiento 172

1. Selección de la norma a aplicar 173

a) Norma seleccionada sea vigente y válida 174

b) Norma seleccionado sea adecuada a las circunstancias del caso 175

i. Las peticiones de las parles 176

ii. Las alegaciones de las partes 178

iii. a. Las alegaciones fácticas 178

AUTO EVALUACION FORMATIVA Nº 08


10


11

UNIDAD TEMÁTICA I

LOGICA JURIDICA

TEMA 01

RAZONAMIENTO DEBIL


En este tema se aborda la forma de razonar desde una perspectiva

natural, así como desde la perspectiva de la lógica del proceso judicial,

teniendo en consideración la lógica denominada analítica y la lógica

dialéctica.

Para ello se acompaña el siguiente material seleccionado para la

adecuada comprensión del tema tratado.

GUIRARDI, Olsen A.; FERNADES, Raúl E.; ANDRUET (h), Armando

S.; GUIRARDI, Juan C.; ―La Naturaleza del Razonamiento Judicial (El

Razonamiento Debil)‖, Alveroni Ediciones, Cordova, 1993, paginas 13

– 35.

I. LÓGICA Y PROCESO JUDICIAL

El presente libro recoge el desarrollo de un Seminario dictado sobre el razonamiento

débil en el Colegio de Abogados de la Provincia de Córdoba, en el que pretendimos

fundamentar, precisamente, cual es la verdadera naturaleza del razonamiento

judicial, esto es, como un razonamiento débil.

La primera parte a mi cargo servirá para plantear el problema de la Lógica del

Proceso Judicial, en tanto que en una segunda, abordaré más específicamente el

tema del "razonamiento jurisprudencial", ya que en verdad es el razonamiento que

hace el juez cuando dicta sentencia, y me voy a referir al problema que se plantea

ahora, en nuestro país, con el adoptado y ya famoso writ of certiorari en el nivel de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación, instituto que nos deja sobrecogidos a los

que frecuentamos estos caminos de la Lógica.

El Dr. Armando S. Andruet (h), tratará luego, el tema del razonamiento y la

argumentación. En dicha ocasión mostrará el expositor los principales elementos

que constituyen una teoría de la argumentación en las cuestiones judiciales y como,

mediante su adecuada utilización el razonamiento judicial puede ser fortalecido en

los casos concretos.


12

En una cuarta parte el Dr. Raúl E. Fernández se hará cargo del razonamiento y el

control judicial de! mismo, a través de los recursos que pueden deducir las panes

para efectuarlo. Se presentará allí especial atención al recurso de casación y

extraordinario federal, analizando diversos fallos del Tribunal Superior de Justicia de

Córdoba y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por último, el Dr. Juan C. Ghirardi tratará el razonamiento y el per saltum, desde una

perspectiva histórica, adentrándose en los antecedentes del derecho romano para

concluir en una exégesis contemporánea y nacional.

En cada uno de los trabajos hemos procurado hacer referencia a casos concretos.

Hemos comprobado que el interés de ¡os abogados, e incluso de los filósofos del

Derecho, se centra siempre con particular delectación en los casos concretos.

Cuando publiqué mi obra Lógica de! Proceso Judicial1 me propuse, a partir de una

selección de treinta casos concretos dados en la Provincia de Córdoba, hallar en

ellos una estructura que fuese universal. Desde Córdoba, en nuestro país, nosotros,

que somos tan propensos a utilizar primordialmente el método deductivo, quisimos

quizá un poco a la manera anglosajona, partiendo de un análisis inductivo, comenzar

con y desde los casos concretos, para fijamos cerno meta llegar a conclusiones

universales.

Quiero decir también que esta manera de razonar, en la época actual, se da

especialmente a partir del Proceso de Nuremberg. La afirmación corresponde a

Perelman, un lógico polaco de notable valía2. En este siglo, Polonia ha mostrado

una constelación de brillantes lógicos, comenzando por Lukaziewisc, el mismo

Perelman, fallecido no hace mucho, Wroblesky, fallecido hace muy poco tiempo y

otros más Perelman ha dicho que los Procesos de Nuremberg son muy importantes

porque marcan una inflexión en la modalidad del razonamiento judicial; nos hace

pensar en otros derroteros, dado que los problemas planteados en la época del

Proceso de Nuremberg son realmente de una envergadura tal que todo lo

conmueve. Yo diría que una etapa del pensamiento moderno acerca del

razonamiento judicial se había dado realmente en la Revolución Francesa -1789- y

los acontecimientos que culminaron con posterioridad. La Revolución Francesa no

se da en un día, el 14 de Julio de 1789, destruyendo la Bastilla: muy por el contrario,

1 Ghirardi, O. A. Lógica del Proceso Judicial (Dialógica del Derecho). Córdoba. Lemer, 1987.

2 Perelman. Ch. fue autor de varias obras. Entre ellas: Loqique Juridique (nouvelle rhétorique). París, Dalloz,

1976. L'empire Rhélorique (Rhéiorique e: argumentador.). París. Vrin, 1977. Debe agregarse la monumental

obra en colaboración con L Olbrechis - Tyteca, Trsiié de argumeníatión (La nouvelle Rhétorique).


13

fue un proceso lento. Y, en sus postrimerías. la ideología, ese movimiento filosófico,

fase epigonal de la filosofía de la Ilustración, que incide enormemente en el orden

político y que hizo eclosión a fines del siglo XVIII, en el siglo XIX da sus frutos, sobre

todo en lo que atañe a la fijación de los principios que hacen al razonamiento

judicial.

Brevemente, se pueden afirmar que la ley era la suprema deidad a partir de la cual

los jueces tomaban sus decisiones en la época moderna. Pero cuando nos

trasladamos, así, de repente, a la época de Nuremberg, la década del cuarenta de

nuestro siglo, nos encontramos con que ese endiosamiento de la ley muestra sus

grietas. A pesar de existir la ley, en nombre de ella, se cometen los crímenes más

horrendos y aberrantes que el género humano presenciara jamás. ¿Qué había

pasado? ¿Teníamos que venerarla ley, prosternamos ante ella, cumplirla a pie

juntillas? ¿O era menester pensar en otras soluciones ante casos extremos? ¿O

teníamos que pensar también en la equidad, y olvidamos del endiosamiento de la

ley?

Pensar en la equidad, pensar en la justicia: ése es el problema que se.

Y cuando hablo del proceso de Nuremberg debiera utilizar el plural y decir, más bien,

los proceses de Nuremberg, porque quiero hacer particular hincapié -no en el

proceso a los grandes jerarcas del gobierno de Hitler- sino en los procesos a los

jueces de la Nación alemana, que tenían por misión aplicar !as leyes del Tercer

Reich, en los tribunales a su cargo3.

Y aquí se repite la pregunta: esos jueces, ¿tenían el deber de aplicar esas leyes?

¿Cumplían su deber si aplicaban la ley alemana? ¿O se transformaban en traidores

a su patria si no lo hacían? Y he aquí que se los juzga porque aplicaron esa ley. Y

esa ley -repito- era la ley de la Nación alemana.

Quienes fueron los protagonistas tuvieron clara conciencia de la trascendencia de

las cuestiones que se debatían en Nuremberg. Se sabía que el concepto y el sentido

de la justicia recibían una nueva consagración universal. El argumento de uno de los

brillantes defensores ponía, a su vez, el acento sobre las nuevas modalidades en las

que el razonamiento judicial debía desenvolverse. ¿O, acaso, la cita que un abogado

alemán hacía de Oliver Wendell Holmes -el renombrado jurista norteamericano- no

debía ser interpretada de esa manera? Porque hablar de valuaciones honestas de

las responsabilidades, más allá de cualquier documentación, basadas en considera-

ciones de naturaleza política y social y en el carácter de los hombres, era ampliar un

frío horizonte al calor de una ponderación tan profunda como innovadora.

3 Recomiendo ver un vídeo-cassette ya clásico, cuya película desarrolla magistralmente el juicio de N'urcrnberg.


14

El prototipo de todos los jueces fue un hombre cuya conciencia no le permitió

declararse inocente; era un intelectual de nota y de brillante carrera judicial, autor de

libros celebrados, puntal de la-constitución democrática y autoridad de

reconocimiento universitario. La defensa sostuvo que el juez que se declaraba

culpable lo hacía así porque se sentía tal, pero él no había violado las leyes, sino

que hacía cumplir las leyes de su país. Vivía en un país, era abogado en ese país,

era juez en ese país y, por tanto, hacía cumplir las leyes de ese país que era el

suyo. Alguien puede preguntarse: ¿debió negarse a cumplir y a hacer cumplir las

leyes de su país y convenirse en un traidor? Aparentemente tenía un solo camino:

hacer cumplir las leyes de la Nación alemana, en cuyo caso el gran responsable no

era sólo el juez sino todo el pueblo alemán.

He querido recordar estos argumentos de la defensa para que ustedes puedan

apreciar que aquí no se menciona una sola ley. Sólo se citan principios generales,

de política general, de política social. Pero el tema de la equidad se encuentra ahí

latente. Ahí esta el gran tema y el gran problema. Más adelante volveré sobre este

punto de los procesos de Nuremberg.

Quiero hacer notar algunos aspectos que hacen a la cuestión. Porque aquí, en cierta

medida, se derriban algunas formidables columnas que la Revolución Francesa

había pergeñado y consolidado. Cuando se constituyen los tribunales de

Nuremberg, en algunos casos, con jueces norteamericanos llevados en avión a

través del Atlántico, yo les preguntaría: ¿qué sería de nuestro artículo 18 de la

Constitución Nacional en el apartado que dice: "Ningún habitante de la Nación puede

ser penado sin juicio fundado en ley anterior al hecho del proceso"...? Pregunto:

¿qué ley se había dictado? Y sigue nuestro art. 18,: "... ni juzgado por comisiones

especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la

causa". Quienes juzgaban a los jueces alemanes eran ex-jueces, quizás meritorios y

grandes hombres, que estaban constituyendo esas comisiones especiales a las que

se refiere nuestra fundamental norma constitucional en la materia.

Fíjense ustedes: Estos dos grandes principios del art. 18 de la Constitución Nacional

nuestra, no se aplican en los procesos de Nuremberg. ¿Porqué? Pues, se descubre

en Nuremberg, que cuando el crimen es abominable, cuando el crimen es de lesa

humanidad no hace falta que la ley esté escrita; no hace falta que los jueces hayan

sido nombrados con anterioridad al hecho del proceso. Una comisión de hombres

probos, honestos, de un país civilizado o de una comunidad realmente civilizada,

que sea digna de ese nombre, puede hacer de Tribunal. Vean ustedes los principios

que, en estas circunstancias, caen en Nuremberg. Por eso, Nuremberg es importan-

te, y como consecuencia, Nuremberg acentúa el tipo de razonamiento en los

procesos judiciales. Y, con ello, la equidad se robustece ante la frialdad de la Ley.


15

II. LOS TEMAS DE LA LÓGICA EN EL PROCESO JUDICIAL

Vamos, ahora, a centramos un poco más en el terna. ¿Podemos nosotros razonar

olvidándonos de la lógica en el Proceso Judicial? Es absolutamente imposible. No

podemos hablar sin seguir las leyes de la Lógica y menos podemos pensar sin ella.

¿Y donde está la lógica en el proceso Judicial? Es lo que vamos a tratar de

descubrir ahora.

Nosotros somos seres humanos, somos seres racionales; si pensamos

racionalmente no pensamos de cualquier manera; pensamos según reglas y leyes

que están ínsitas en los mismos pensamientos. Repito: no se piensa de cualquier

manera, no tenemos independencia absoluta para pensar: pensamos conforme a

ciertas reglas; el pensamiento tiene cierto tipo de estructura. Eso es lo natural. La

voluntad, a este respecto, nada puede cambiar.

¿Y qué es la Lógica? La Lógica no es nada más que la ciencia que estudia las

reglas y las leyes que rigen los pensamientos: es el estudio mismo del pensar es el

estudio de los pensamientos en cuanto tales, en el acto mismo de ser pensados; es

el tratado del acto mismo del pensamiento que se conforma naturalmente a reglas

determinadas. Y estos pensamientos son luego expresados mediante el lenguaje. El

lenguaje es el vehículo del pensamiento; hay una armonía indisoluble entre

pensamiento y lenguaje. Sin éste no podríamos pensar.

Pero ustedes se dirán: imaginemos por vía de hipótesis que haya un Juez que jamás

haya estudiado Lógica, que, lamentablemente, jamás haya podido asistir a un curso

de Lógica porque en los colegios secundarios nuestros cada vez se enseña menos

las materias de la Lógica o, bien, porque, a veces, por ciertas circunstancias, dicho

curso ha sido omitido. ¿Es que, acaso, no se puede razonar sin necesidad de

estudiar Lógica? Yo diría que sí, que se puede razonar sin necesidad de estudiar

Lógica. Pero, en el caso del Juez, no sería recomendable.

Se puede razonar sin estudiar Lógica como yo puedo arrojarme a una pileta de

natación si saber nadar, puedo salir a los manotones por el otro lado, pero mi estilo

será muy deslucido; no conozco los movimientos adecuados, y, aún, quizás, puedo

ahogarme si la piscina es muy grande y las aguas profundas. Nadaré por instinto

natural. También hay una Lógica natural que hasta el niño maneja. A veces el niño,

aún en el lenguaje, emplea ciertos términos, sobre todo ciertos verbos que nos

sorprenden. Cuando el niño dice "andó" en vez de "anduvo", se está expresando en

un lenguaje natural.

Ustedes se asombrarán por lo que voy a decir. Cuando Alberdi estudiaba Filosofía,

cuya clase dictaba un médico -que era Diego Alcorta- éste se cuidaba muy bien de

explicar que hay una Lógica natural y una artificial: la artificial era la Lógica científica.

Hay una lógica que usamos inconscientemente y hay una lógica consciente. De esta


16

Lógica nosotros tomamos conciencia cuando estudiamos sus leyes; esa es la Lógica

que nosotros queremos seguir y de la cual aprendemos sus reglas conscientemente.

Entonces, cuando un Juez escribe una sentencia puede hacerlo siguiendo una

lógica natural, y quizás la sentencia sea muy buena; pero es mejor escribirla

conociendo las leyes de la lógica, la estructura de los pensamientos, y,

probablemente, de esa manera, algunos pequeños (o grandes) defectos que pueden

darse, quizás no se den; quizás nosotros distingamos, entonces, una cosa elemental

que surgió cuando nació la lógica. Esta nació el día en que alguien descubrió la

diferencia entre lo verdadero y lo correcto. La lógica es la ciencia del razonamiento

correcto; no busca primordialmente la verdad sino lo correcto; la verdad se dará por

añadidura porque si razonamos correctamente y partimos de premisas verdaderas,

las conclusiones también serán verdaderas. Pero -insistimos- nosotros queremos

conocer las leyes que rigen el pensamiento para razonar correctamente. Esto -por

cieno- se descubrió hace muchos siglos: tendríamos que remontamos a la época de

Aristóteles. Y Aristóteles fue más bien un lógico sistematizador, porque la lógica

venía desarrollándose desde antes, lo mismo que las ciencias matemáticas. Yo diría

que todas las comentes filosóficas remarcan la distinción entre razonamiento

correcto y razonamiento verdadero. Lo hace el tomismo4; lo hacen autores nórdicos,

como el caso de William y M. Kneale5.

Se debe, pues, distinguir, no sólo lo verdadero de lo falso, sino lo verdadero de lo

lógicamente correcto. ¿De qué proviene esto? Proviene de que en los pensamientos

debemos distinguir un contenido y un continente. El lenguaje nos va a mostrar el

continente de los pensamientos, y el continente tiene también sus propias

estructuras y sus propias leyes. No debemos confundir el término, la palabra, el

signo, con el concepto o con la idea. Cuando yo digo, por ejemplo. "perro", tengo un

término, un vocablo, una palabra, pero el concepto (o la idea) es otra cosa; no se

confunde con el término, con la palabra; tal es así que en idioma español digo

"perro", pero en inglés lo digo de otra manera ("dog") y, en francés, de otra ("chien"),

y, sin embargo, pese a oír palabras distintas todos pensamos en el mismo concepto

o la misma idea. Quiere decir que el término no se confunde con el concepto.

Hemos hablado del concepto o simple aprehensión. Pero la lógica de hoy es a

menudo preposicional, parte de la proposición, del juicio. Personalmente, pienso que

la lógica debe comenzar con los conceptos. El problema tiene sus aristas que no

vamos a dilucidar ahora. Diremos, sí que la Lógica clásica, la que sistematiza

Aristóteles en el Organon, comienza con el concepto. Desde ahí siguió con el juicio y

luego con el razonamiento. Con ello pretendía explicar todo lo existente.

4 Maritain, J-, El orden de los conceptos, Buenos Aires, Gub de Lectores, 1948

5 Kneale,W.yM.,El desarrolb de la lógica, Madhd, Tecnos, 1972.


17

Indudablemente que Aristóteles pensaba en un mundo terminado, en un mundo

acabado; no existía, en aquel entonces, idea alguna de una teoría evolutiva o teoría

de la evolución de las especies, por ejemplo, y, en consecuencia la fijeza que

advenía en los seres existentes le daba otra perspectiva, perspectiva bastante

diferente a la que tenemos nosotros actualmente.

En el estudio de la Lógica, por ende, partimos del concepto o simple aprehensión,

continuamos con el juicio o proposición y llegamos, finalmente, al razonamiento.

Pero la Lógica supone ciertos principios fundamentales: no me voy a detener a

explicar si estos principios tienen vigencia ontológica o puramente lógica, si bien se

barrunta que fueron descubiertos primero en terreno ontológico y luego se aplicaron

a las demás disciplinas, entre ellas la que nos ocupa. Simplemente, sí, voy a hacer

una enumeración, una enumeración de ellos. Dichos principios son tradicionalmente

cuatro: identidad, no contradicción, tercero excluido y razón suficiente.

En el discurso jurídico, en el razonamiento judicial, quiérase o no, utilizamos esos

principios. En algunos casos ellos han sido positivizados, es decir, han sido acogidos

expresamente en la legislación positiva. Existe un fallo con un voto del Dr. Alfredo

Fragueiro donde se dice muy claramente lo que estoy afirmando. Ese fallo lo he

recogido en mi libro Lógica del Proceso Judicial, rindiendo homenaje a quien fuera

mi maestro durante doce años en las Facultades de Filosofía y de Derecho de la

Universidad Nacional de Córdoba (cátedras de Introducción a la Filosofía,

Metafísica, Filosofía del Derecho y diversos seminarios, incluyendo los cursos de

especialista en Investigación en Filosofía del Derecho). En el citado fallo Fragueiro

dice: "En efecto, por encima de la ley y de la doctrina de eximios juristas, rige la

lógica jurídica, o sea aquel raciocinio correcto o injerencia natural que nuestro

entendimiento realiza por un proceso de análisis o identidad de conceptos. Este

raciocinio natural, que llamamos lógico, preexiste a la-ley a toda doctrina particular.

Quien no observa sus cánones necesariamente debe desembocar en el error,

cuando no en una verdad aparente, llamada falacia o sofisma‖. Los principios

fundamentales que hemos mencionado, esos primeros principios, no pueden ser

negados. Yo, salvo que esté demente, no puedo negar el principio de identidad.

Salvo que yo diga que soy yo y que no soy yo, que yo diga como Cratilo: "no me

puedo bañar ni una sola vez en el mismo río", salvo que sostenga eso, y entonces

ya no podría hablar para ser consecuente conmigo mismo, haría como Cratilo que

se limitaba a hacer señales con el dedo -superándolo a Heráclito- y cuando

empezaba la señal y luego la terminaba, ya era otra persona, de manera que ni eso

tenía sentido.


18

Entonces, el principio de identidad está debajo, y como sustentando todos los

códigos, toca norma, toda ley, todo juicio, todo ' razonamiento. También puedo decir

que está arriba de todo, en cuyo caso, como el sol, todo lo alumbra. Y ustedes me

dirán: ¿pero es realmente así? ¿Estará recogido en alguna parte? Yo no creo que

los redactores del Código de Procedimientos Civiles, por ejemplo, hayan pensado

demasiado conscientemente en la Lógica en el momento de su redacción, sobre

todo, en aquel momento. Yo no creo que los que pergeñaron el instituto de la cosa

juzgada hayan pensado muy intensamente en el principio de identidad. Tampoco

creo que los que crearon el Derecho Romano hayan dispensado mucha dedicación

a la Lógica, quizás, sí. con la excepción de Cicerón, por que Cicerón estudió a fondo

los libros de Lógica de Aristóteles. Sin embargo, todos esos creadores de derecho,

de normas jurídicas, no violaron los principios lógicos fundamentales.

Veamos algún caso en especial. Nuestro art. 1272, inc. 4º del CPC exige que

durante el juicio haya identidad de persona, al expresar que el recurso de revisión

procede cuando la sentencia haya recaído contra distinta persona de aquella contra

la cual se interpuso la demanda. En el inc. I9 de la misma norma, se exige que haya

identidad de cosas, es decir, que la sentencia debe respetar la identidad de las

cosas demandadas. Sabemos también que el principio de la cosa juzgada exige las

tres famosas identidades: identidad de sujetos, identidad de objeto e identidad de

causa petendi. Quiere decir que el principio de identidad está presente en los

códigos de procedimientos y quizás más allá de ellos.

Como ustedes ven, este principio lógico está realmente presente en el proceso, está

tan presente que nos permitimos preguntamos: pero, ¿cómo se enuncia este

principio? De diversas maneras. Aquí tendríamos que hacer ciertas distinciones;

vamos a tratar de insinuarlas, por lo menos. Si yo lo enunciara ontológicamente

diría: Todo ser es idéntico a sí mismo. O bien: Todo es lo que es. De otra forma

podría decir simbólicamente: A es A. Pero cuando yo expreso un concepto y digo A,

puedo manifestarlo con una variable: hombre', tengo aquí un concepto expresado

por un término, y diré hombre = hombre. Pero puedo desarrollar el predicado, en

cuyo caso formulo una proposición y decir: El hombre es un animal racional, o bien,

el animal racional es hombre. En estos casos el predicado está incluido en el sujeto;

esto es, he formulado un juicio analítico, juicios que son necesariamente verdaderos

por el principio de identidad.


19

En los ejemplos señalados últimamente la identidad entre sujeto y predicado es total.

A veces es simplemente parcial cuando digo el nombre es mortal, pues la mortalidad

es una propiedad que no le corresponde únicamente al hombre sino a todos los

seres vivos.

Aquí quiero también aclarar una pequeña gran cuestión. Hay diferentes clases de

identidad y esto se debe a que en la naturaleza hay multitud de cosas, objetes. Y -!o

que es más importante para un jurista- también hay acciones. Nuestro lenguaje

pareciera haberse constituido en la inteligencia de que la realidad se compone

únicamente de cosas. Yo digo, por ejemplo, manzana; tengo una cosa u objeto

exterior a mí mismo, distinto de mí, cuya existencia no depende de mí; y todas las

cosas, como la manzana, forman parte del dominio de las ciencias naturales en

general. Todas las ciencias naturales utilizan este vocabulario que, aparentemente,

fue el primero, y cuya impronta todavía nos conduce y domina. Es como el niño que,

cuando empieza a hablar, se dirige primero hacia lo exterior, e incluso toma su dedo

gordo del pie y lo introduce en la boca, como si fuera una cosa extraña y ajena a él;

no piensa todavía en aquello que puede hacer y obrar.

Entonces, todos estos objetos y cosas exteriores a mí dan lugar al objeto material de

las ciencias naturales.

Pero ocurre que el Derecho, mejor dicho, la ciencia jurídica, no tiene como objeto

material, primordialmente, objetos y cosas. A las ciencias naturales las llamamos

también especulativas o reales (porque reflejan -speculum- las cosas). Y a la ciencia

jurídica, cuyo objeto material es la acción o las acciones, -y a otras como ella, por

ejemplo, la moral- las llamamos ciencias prácticas (de praxis -acción).

Hace unos momentos yo escribía en el pizarrón: el hombre es, un animal racional.

Es decir, ese ser que esta ahí, frente a mí es un ser racional; es un ser, algo que

puedo percibir, tocar, ver, definir, describir. Pero ocurre que algo más sutil es lo que

se da en el mundo jurídico, en la ciencia jurídica. En esta órbita, en el mundo de la

praxis, yo ya no escribiría aquella proposición tipo que decía el hombre es un animal

racional; yo tendría que escribir: Juan es culpable. Culpable, significa que Juan ha

realizado una acción determinada, prohibida por la ley, que ha violado una norma.

Nos damos cuenta así que el objeto de la ciencia jurídica es mucho más sutil que el

de la ciencia natural y tiene su propia y particular estructura. Y cuando nosotros

hablamos de identidad -pareciera una cosa muy natural hablar de la identidad de la

manzana- tenemos que reubicamos en el mundo de la praxis. Hablar de identidad de

un proceso con otro proceso o de una acción con otra acción, es más complicado,

es más difícil, hay matices mucho más sutiles.


20

Yo puedo mostrar la manzana y ustedes la verán; después podemos describirla e

incluso definir qué es una manzana; pero cuando hablamos de culpabilidad tenemos

que estudiar otros muchos aspectos más recónditos. Los caracteres no se muestran

tan fácilmente a la vista. Eso es lo que hace difícil al Derecho como ciencia.

Quiero recalcar todavía un aspecto. Cuando utilizamos el principió de identidad

podemos aplicarlo a la persona, pero cuando hablamos de personas, especialmente

en la ciencia jurídica, no hablamos necesariamente de la misma persona que estudia

la Antropología, por ejemplo. Si ustedes me acompañan y piensan un - segundo,

advertirán que el concepto persona era uno en la antigüedad romana, menos

extenso que el concepto hombre, pues los esclavos no eran personas; pero, con el

andar del tiempo, ese concepto fue variando y haciéndose cada vez más extenso.

Creo que el ser humano, la persona humana, no ha variado mayormente desde los

tiempos de Roma hasta hoy. Sin embargo, el concepto jurídico de persona se ha

hecho mucho más extenso que el de hombre. Hoy nos encontramos con personas

jurídicas -con personas que no son personas físicas, que no son hombres- y

tenemos aún distintos tipos de ellas. De manera que hoy los conceptos en la ciencia

jurídica son más sutiles, más complejos. Eso es lo que hace que las ciencias

prácticas sean extraordinariamente difíciles. Y cuando nosotros utilizamos el prin-

cipio de identidad en el mundo jurídico, tenemos que tener en cuenta todos esos

matices.

A veces la identidad no es la de los individuos sino solamente la de la especie, como

por ejemplo, cuando hablamos de culpa contractual. Volveré muy pronto sobre el

tema.

Veamos, ahora, cómo se enuncia el principio de contradicción. En verdad, este

principio es el primero de todos. Ontológicamente se formula así: Una misma cosa

no puede ser y no ser juntamente en lo mismo y bajo el mismo aspecto. O más

brevemente; Nada puede ser y no ser. Lógicamente lo podemos expresar de esta

manera: No se puede afirmar y negar juntamente una misma cosa de un mismo

sujeto. Lo que es imposible ontológicamente lo es también lógicamente.

Veamos un caso concreto en el campo jurídico. Se trata del caso "CEBRERO, José

C. VENTURI CONSTRUCCIONES SRL. y otros - CASACIÓN" (TSJ Cba., sala

laboral, sentencia 31 del ll/ 06/90). Ahí se ha dicho que el recurso de casación

laboral por la causal del art. 95, inc. 1º, de la LPT., exige: que los casos opuestos

como contradictorios, deben poseer las debidas identidades de hecho y de derecho,

que permitan expedirse sobre la doctrina aplicable. El caso presentado como


21

opuesto (caso BRIZUELA) se basaba en la culpa contractual: el caso CEBRERO se

basaba en la responsabilidad" extra-contractual. Se consideró que faltaba la

identidad y el recurso fue rechazado. (Cfr. Comercio y Justicia, 1990 / B, J. 123 y

ss.).

Ven ustedes, entonces, que manejar los principios lógicos, dentro del orden jurídico,

exige una gran pericia. Por lo demás, en este tema siempre es preciso tener

presente que estamos en el mundo de la praxis.

Me ocuparé del problema del principio de contradicción todavía. El caso mencionado

con anterioridad, en el que no se hace lugar a la casación, porque un caso se refiere

a una sentencia que aplica responsabilidad contractual y el otro a otra que aplica la

responsabilidad extra-contractual, en verdad, hace al principio de contradicción.

Recordemos que éste dice que no podemos afirmar y negar una cosa al mismo

tiempo y bajo la misma razón. No podemos decir Juan es alto y Juan no es alto. No

podemos oponer dos casos que no sean idénticos porque estaríamos afirmando la

identidad de lo distinto.

Por otra parte, en lo que atañe a la jurisprudencia cordobesa del recurso de revisión

civil, en la mayoría de las veces, se ha exigido que la contradicción que exige la ley,

se dé en la parte resolutiva. Recordemos que el inciso 3º del art. 1272 del CPC,

exige -para la procedencia del recurso- que la sentencia contenga disposiciones

contradictorias. Sin embargo, si la fundamentación que está en los considerandos es

lógicamente contradictoria con la parte resolutiva, soy de opinión que también

debiera proceder.

Cabe recordar que el T.S.J. de Córdoba hace lugar a los recursos de revisión

(casación) cuando la contradicción está implícita en los razonamientos, vicios que

acoge por vía del inc. 5° del art. 1272 CPC por tratarse de errores formales. Pero no

debernos confundimos. El inciso 59 se refiere a errores in procedendo, en términos

generales.

Eso no quita que no pueda ser invocado en el caso de errores lógicos o, como

decimos nosotros, errores in cogitando.

Hay un caso, no obstante, donde se encuentra la contradicción en el razonamiento

en el cual se fundamentan las decisiones, es decir, en los considerandos. Si el Juez,

razonando, acepta una situación para resolver una cuestión, y, luego, afirma lo

contrario para resolver otra, dentro del mismo juicio, da pie al recurso de revisión


22

(Cfr. caso PERNAS AUTOMOTORES SRL.c/ YAQUIS, Walter - Revisión - sentencia

del 4 de octubre de 1983, La Ley - Córdoba, 1984, págs. 689 y sgts.)- Es un caso

soberbio donde se analiza el principio de contradicción, especialmente, en el voto

del Dr. Abad.

Ahí nosotros nos encontramos con que se hace mérito del razonamiento que está en

los considerandos porque ese razonamiento conduce después a una conclusión

equivocada.

La Corte Suprema de la Nación en fallo del 24/10/89, caso AMANTE, Leonor y otros

c/ ASOCIACIÓN MUTUAL TRANSPORTE AUTOMOTOR y otros, ha dicho que: si el

tribunal "ha utilizado argumentos contradictorios y ha efectuado afirmaciones

dogmáticas que soto otorgan al fallo fundamentación aparente, lo que constituye un

menoscabo al derecho de defensa en juicio amparado por el art.. 18 de la

Constitución Nacional", se concede el recurso.

Con respecto al principio del tercero excluido hemos de decir que se enuncia

expresando que "toda cosa o es o no es". Lo podríamos representar así: A o es o no

es. Entendido desde el punto de vista lógico significa que no podemos predicar del

mismo sujeto predicados contradictorios. En otras palabras, es menester escoger

uno de los dos términos contradictorios, ya que no es posible encontrar un término

medio entre ambos o, lo que es lo mismo, un tercer término. Pero yo diría que no

encontramos fáciles ejemplos en las sentencias. En general, encontramos casos

reducidos al principio de no contradicción.

En cuanto al principio de razón suficiente, si bien pienso tratarlo mejor al estudiar la

motivación de las sentencias, cabe decir alero a su respecto. Puede enunciarse

diciendo que nada hay sin una razón suficiente. Ontológicamente, la razón suficiente

puede confundirse con la causa de las cosas; de ahí que, por medio de él, se dé

razón de la existencia de las cosas. Fueron los lógicos medievales quienes

pretendieron formular el principio de razón suficiente; pero es preciso llegar a la

Edad Moderna, con Leibniz (1646-1716) para encontrarlo formulado. En su

Monadología dice: Ningún hecho puede ser verdadero o existente, y ninguna

enunciación verdadera, sin que haya una razón suficiente, para que sea así y no de

otro modo. Como se ve, la formulación abarca los aspectos ontológico y lógico

simultáneamente. Casi un siglo después, en 1813, Schopenhauer le dedicó su obra

De la cuádruple raíz del principio de razón suficiente. (Cfr. mi obra Lógica del

Proceso Judicial, pág. 81 y sgts.).


23

En verdad, el principio de razón suficiente no fue enunciado cuando nace la Lógica,

en la época de los griegos. Estos se referían más bien al principio de causalidad.

Este aspecto era puramente ontológico. Los griegos iban al ser, a las cosas, en este

caso. Se decía que siempre había una causa para que las cosas llegaran a ser. De

ahí el principio de causalidad. Sin embargo, andando el tiempo, se advirtió que el

principio merecía una consideración lógica también; siempre hay una razón, a

menos que estemos locos, por la cual afirmamos algo de una manera y no de otra;

siempre hay una razón para que una afirmación se exprese de una manera y no

"necesariamente" de otra. Entonces, cuando se miran las razones, ya estarnos

entrando al campo de la lógica. Por el contrario, cuando atendemos a las causas a

raíz de las cuales las cosas llegan a ser, estamos dentro del campo de lo ontológico.

A nosotros nos interesa la Lógica y no la Ontología.

Yo diría, pues, que Leibniz expuso muy bien el principio de razón suficiente, incluso

desde el punto de vista jurídico, que hoy nos interesa, porque dicho filósofo conocía

profundamente las disciplinas jurídicas. Quizás es uno de los principales precursores

de esta técnica, de este método, que hoy queremos encontrar para que un computer

pueda damos una sentencia. Pese a los arios que nos separan de él, estuvo

pensando la forma de aplicar las ciencias matemáticas para llegar a lis sentencias

formalizadas, para llegar, mejor dicho, a conclusiones necesariamente derivadas de

ciertas premisas de las cuales se partía. Más adelante, Schopenhauer lo estudió

más profundamente y lo enunció mejor, y hoy nos encontramos con que los

tribunales acuden muy a menudo al principio de razón suficiente. Pero, desde ya lo

adelanto, que, a veces, en este terreno se confunde lo ontológico con lo lógico.

Veamos el problema. Existe una realidad, existen las cosas que me rodean, existe lo

real, existe una realidad que se da independientemente de mí, que, si yo no

existiera, lo mismo existiría. Todo los días nosotros vemos que hay cosas que nos

rodean, cosas naturales o hechas por el hombre; todos los días vemos que se dan

acciones, hechos, actos, algunos intencionales, otros no, unos_ dolosos, otros

culposos, y eso se da en la realidad cotidiana, en la realidad que me trae el

periódico, en la realidad que veo en la calle. Pero, en el mundo del proceso judicial,

hay una doble realidad: la realidad (valga la redundancia) y la realidad procesal. Lo

que no se da, lo que no se discute, lo que no se muestra en el proceso, ni las panes

ni el Juez pueden merituarlo. Lo que se da en la realidad, yo, como abogado no lo

puedo hacer valer, si no lo reproduzco en el proceso. El señor que conducía su

vehículo y chocó en la esquina, trasunta un hecho de la vida real; esta ahí o estuvo

ahí; pero ese hecho, para que el Juez lo meritúe, no existe si no está volcado en el

proceso. Si ese episodio generó un homicidio culposo, debemos demostrar "en el

proceso" que existió y de qué manera, con cada una de sus modalidades.


24

Podríamos hacer una excepción con lo público y lo notorio, pero por ahora vamos a

dejar este aspecto de la cuestión. En suma, lo que interesa es la realidad procesal.

Y, por otra parte, el otro aspecto que nos interesa también, es el control de logicidad

que se da en la realidad procesal. Las Cortes, los Tribunales Superiores o los de

Casación, no son tribunales de tercer grado o de tercera instancia. Y cuando en ellos

se habla de insuficiencia o de violación del principio de razón suficiente, en verdad

no se hace referencia a la falta o insuficiencia de pruebas, sino a la falta de

motivación o de argumentos. Alguna vez, en el orden laboral, han leído alguna

sentencia en la cual se manda pagar horas extras, pero no hay referencia a ninguna

prueba, no hay argumento alguno que verse sobre las horas extras. En otras

palabras, no hay motivación de la sentencia sobre el punto o la motivación es

insuficiente. Distinto es el caso de falta de pruebas, en cuya situación el problema no

es de naturaleza lógica sino ontológica. El principio de razón suficiente en el control

de logicidad obra a partir de razones o motivos fundantes de la sentencia. En otras

palabras, la sentencia debe estar suficientemente fundada, de tal manera que el

lector pueda conocer el itinerario que sigue el espíritu del juez para llegar al

convencimiento de lo que afirma.

He advertido alguna vez que se confunde, en estos casos, la falta o insuficiencia de

pruebas con la falta o insuficiencia de motivación. El control de logicidad se refiere

sólo a lo segundo y no a lo primero. Es natural que sea difícil, o quizás imposible,

encontrar alguna sentencia que no tenga ninguna fundamentación, pero sí es

posible encontrar sentencias que resuelven ocho o diez puntos y uno de ellos no

esté fundado. Eso ocurre por inadvertencia o por la complejidad - de la cuestión.

Repetimos, entonces, que hay violación del principio de razón suficiente cuando hay

insuficiencia de razones fúndanles.

III. EL RAZONAMIENTO DÉBIL

Quiero explicar ahora el problema del razonamiento débil. La vieja lógica aristotélica,

a lo largo de los tiempos, sufrió una suerte muy dispar. Cuando termina la Edad

Antigua y viene la Edad Media, en virtud de la concepción del mundo que tenía el

hombre medieval, que partía de principios dogmáticos, la ciencia suprema era la

teología. En consecuencia, la filosofía era la ciencia de apoyo de la teología. El

punto de parada del filosofar arrancaba de grandes y universales principios. Por eso,

el razonamiento fue primordialmente deductivo. ¿Qué hicieron los filósofos y

pensadores? Estudiaron a fondo el razonamiento deductivo, según hemos dicho, y

profundizaron las investigaciones sobre las sesenta y cuatro formas del silogismo.

Estudiaron cuáles eran verdaderas y cuáles no. Estudiaron las reglas del silogismo,

nos dieron su nomenclatura, etc. Por ejemplo, un silogismo en BARBARA es un


25

silogismo cuyas dos premisas son universales afirmativas y la conclusión, por

necesidad, también lo es.

Pero, la otra parte de la lógica aristotélica, más extensa, quizás más difícil y

compleja, fue bastante olvidada. Finalmente, un alemán de nuestra época, llamado

Teodoro Viehweg, la sacó del viejo arcón de los olvidados y escribió una obra que se

tituló Tópica y jurisprudencia6.

La tesis fundamental del pensador alemán fue ésta: el razonamiento jurídico es

tópico. ¿Y qué es la Tópica? Por de pronto es la parte olvidada de la lógica

aristotélica. El vocablo topos, en griego significa lugar. Aristóteles quería hacer

referencia a los lugares donde hacemos pie, cuando el razonamiento avanza por un

terreno difícil. Es decir, cuando la cuestión no es dogmática, cuando el problema es

de naturaleza discutible, opinable, es menester avanzar lentamente y hacer pie en

los lugares donde estemos bastante seguros de pisar bien y fuerte para no

hundimos en el pantano.

En el Ínterin los lógicos polacos, toda una legión, entre los cuales podemos contar a

Lucasiewicz, Perelman, Kalinowski, Wrobleski, profundizaron el estudio de estas

cuestiones. Y apareció en todo su esplendor una faz velada de la lógica aristotélica.

Para que nos entendamos mejor voy a hacer un pequeño esquema de la Lógica de

Aristóteles, no sin antes decir que el Organon o Lógica de Aristóteles consta de seis

partes: a) Categorías: b) Perihermeneias; c) Primeros Analíticos; d) Segundos

Analíticos; e-) Tópicos; y f) Refutación a los sofistas.

ANALÍTICA DIALÉCTICA

Categorías

Perihermeneias

Primeros analíticos

Segundos analíticos

Tópicos

Refutación a sofismas

RETÓRICA

(FORMAL) (NO FORMAL)

6 Viehweg, T.. Tópica y jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964.


26

La Lógica aristotélica tiene dos panes muy visiblemente distintas: una, llamada

Analítica, formal en el lenguaje antiguo, que comprende las categorías, que tratan

del concepto; las perihemeneias (interpretación), que trata del juicio; los primeros y

segundos analíticos, que tratan del silogismo. La segunda parte, se denominó

Dialéctica, es la Lógica aristotélica no formal, y comprende la tópica y la refutación

a los sofistas.

Volvamos a insistir sobre algunos puntos. La parte de la Lógica denominada

Analítica," que, como vemos, comprende la vieja lógica formal, es también llamada

demostrativa. Se ha dicho que los requisitos ce toda demostración en lógica son

dos: partir de premisas verdaderas y hacer inferencias válidas. Estos requisitos son

independientes y Aristóteles ya lo sabía. La argumentación en la Analítica es

demostrativa porque se parte de premisas verdaderas y necesarias. En la

argumentación dialéctica, por el contrario, se parte de premisas que no son

necesariamente verdaderas ni necesarias. ¿Cuál es la diferencia? Pues, en la

conclusión se nota la diferencia: es verdadera en el razonamiento analítico y no lo

es necesariamente en el razonamiento dialéctico. En este último caso, la conclusión

suele ser sólo probable. En sólo una aproximación a la verdad.

Aquí habría que decir que hay tres tipos fundamentales de discurso: a) en el

discurso de las ciencias matemáticas nuestro propósito es el de alcanzar verdades

abstractas y apriori: b) en el de la metafísica, también tramaos de proposiciones

universales; c) pero, finalmente, en las ciencias jurídicas (lo mismo ocurre con la

política), las proposiciones versan sobre materia opinable, discutible o contingente.

El discurso matemático es netamente demostrativo y es el que típicamente

corresponde a la lógica analítica (o demostrativa). Fue esta una gran hazaña de los

griegos: reemplazar los estudios empíricos por los estudios apriorísticos de corte

demostrativo. De ahí también surge que las ciencias matemáticas (se incluye la

geometría) sean ciencias de tipo primordialmente deductivo. También ésta es

pretensión de la metafísica. Sin embargo, la premisa dialéctica de la lógica no

formal aristotélica es la que conforma el razonamiento de la mayoría de las

ciencias, entre ellas, las ciencias jurídicas. Se parte de un punto litigioso porque

dialéctica significa "discutir". Y, si el punto de partida es controvertido (materia

opinable), naturalmente que la conclusión no será necesariamente verdadera sino

tan sólo probable. En otras palabras, las premisas no son dogmáticas sino

hipotéticas.

Para una mejor ilustración daremos algunos ejemplos:


27

Ejemplo A:

Todo los hombres son mortales;

todos los griegos son mortales;

ergo, todos los griegos son mortales.

Ejemplo B:

Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a

otro, está obligado a la reparación del perjuicio (1109CC);

Juan ha ocasionado un daño en las condiciones del art. 1109 CC-ergo, Juan está

obligado a la reparación del perjuicio.

Veamos las diferencias. En el ejemplo A, las premisas son incuestionables. Es una

verdad que está más allá de toda discusión que "todos los hombres son mortales".

Por su parte, la premisa "todos los griegos son hombres", es también una verdad

indiscutible. La conclusión, entonces, fluye necesariamente: "todos los griegos son

mortales". Si hemos razonado bien, por ende, la conclusión también será verdadera

e incontestable. Eso sí, no nos da ningún conocimiento nuevo, pues la conclusión

ya está contenida, en verdad, en la premisa mayor; esto es, que los griegos sean

mortales, ello está contenido en el hecho de que todos los griegos sean hombres y

la mortalidad es una propiedad de todos los hombres, verdad afirmada en la

premisa mayor.

Esta es una forma de razonamiento de tipo analítico.

Pero en- el ejemplo B, advertimos una diferencia, una gran diferencia: la premisa

mayor es una norma legal y la premisa menor es una premisa, ya no universal, sino

singular. Estamos hablando de lo que aconteció con Juan en una circunstancia

determinada. Y lo que se afirma en esta premisa es discutible. Que Juan sea

culpable o responsable es discutible. A su vez, la conclusión, que sigue la parte

más débil del razonamiento, será también singular. En efecto, todas las sentencias

judiciales resuelven casos singulares o particulares. A estos efectos la sentencia -la

parte resolutiva- es siempre una norma singular.

Entonces, en el orden de la praxis, en el razonamiento judicial, estamos en el

campo de la dialéctica, en el tipo de razonamiento no formal, puesto que las

premisas no son verdades incontestables. Es preciso demostrar que Juan es

culpable o responsable. Y, en el proceso judicial, cada parte deberá afanarse por

demostrar que Juan es culpable o no culpable, según el caso. Cada premisa debe

ser apuntalada. En suma, debernos persuadir y convencer al juez, que nos asiste

razón y que nuestra premisa es la correcta.


28

Cabría aclarar que la premisa mayor es siempre la norma, la ley. A veces, las

panes tampoco están de acuerdo sobre cual sea la norma aplicable. En ese caso,

también se toma algo opinable dicha premisa y constituye problema o punto

litigioso. Pero la mayoría de las veces es solamente la premisa menor o fáctica -la

que se refiere a los techos- la que es controvertida.

En otras palabras, tratamos con premisas débiles, que deben ser apoyadas,

apuntaladas. Ese es el tipo de razonamiento judicial. De ahí que llamemos

razonamiento débil a este razonamiento con tan particulares características.

En consecuencia, siempre tratamos con acciones. Estas son singulares o

históricas, que tratamos de reproducir en el proceso, y, por ello, tiñen con su

particular modalidad el razonamiento judicial. Las ponemos como premisas de un

razonamiento, cuyo razonamiento arrastra la debilidad que está ínsita en las

mencionadas premisas. Versan sobre lo opinable, sobre lo contestable, sobre lo

discutible.

A título informativo aclaramos que el razonamiento con premisas fuertes se da en

las ciencias matemáticas. La metafísica tiende a seguir su ejemplo. Por cierto, si

parto de principios dogmáticos, que, naturalmente no puedo probar, pero los acepto

como verdades, puedo construir toda una cadena de razonamientos que tratará de

lograr deducciones a partir de aquellas premisas dogmáticas.

Me falta decir que Aristóteles construyó y sistematizó la Lógica Dialéctica para

mostrar cómo se debe razonar correctamente en este terreno tan resbaladizo de la

lógica no formal. Ya dijimos que las dos panes de la lógica dialéctica son: a)

Tópicos y b) Refutación de los sofistas. Cicerón, aquel brillante abogado romano,

fue quizás el primero que advirtió la importancia del razonamiento tópico en el

debate judicial. Hoy se desarrolla aquí toda la teoría de la argumentación y el arte

del bien decir. Este arte es lo que da lugar a la Retórica, que yo he colocado, un

poco separadamente, pero en la misma columna que la Dialéctica, porque ayuda a

persuadir y a convencer, que es lo que necesita hacer el que pretende ganar el

juicio. Y, no hay que sorprenderse, el propio Juez también necesita persuadir y

convencer con su sentencia. Los llamados "considerandos" son las motivaciones,

los razonamientos fundantes de la conclusión o parte resolutiva de la sentencia.

Por ello la vuelta a la vieja Retórica, la que cultivaran los sofistas griegos, la que

sistematizó Aristóteles. Se ha dicho que Retórica y Dialéctica están estrechamente

relacionadas.


29

Tienen un punto en común: se fundan, no en lo necesariamente verdadero, sino en

lo opinable, pero mientras la primera se preocupa de exponer bien, la segunda se

preocupa por persuadir y convencer.

Y, para que concluya esta ya larga exposición, volvamos al juicio de Nurernberg. En

un momento determinado uno de los jueces procesados quiere hacer una

declaración y se confiesa," imprevistamente, culpable. Declara, pues, contra sí

mismo y dice: Soy culpable. Cometí errores. Y, entonces, el hábil abogado de la"

defensa, reacciona prontamente y, auxiliándose con la Retórica y la Dialéctica,

interviene y dice: El ex-juez procesado dice que es culpable. No hay dada que se

siente culpable; cometió un error el apoyar el movimiento nazi creyendo que era lo

mejor para su país, pero hay otros que también son igualmente culpables. Se

extiende luego en considerar por qué circunstancia hay otros culpables y pasa

revista a la propia situación de varias potencias vencedoras y qué papel les cupo en

el surgimiento y en el avance del nazismo. He aquí la dialéctica. He aquí la retórica.

He aquí el arte de argumentar para persuadir y convencer y del bien decir.

Así, pues, la lógica nuestra, la de nuestro ámbito jurídico es primordialmente lógica

dialéctica, esto es, la Dialógica. ¿Por qué? Porque hay dos razones en pugna, y

cada abogado, naturalmente, trata de apuntalar su razón. El Juez es quien al final

hace el balance de ambas razones para decir luego su propia razón, la razón de la

justicia.

Quiero terminar diciendo aún que este proceso, este sistema de proceso

contradictorio, es típico de los países democráticos. En la época monárquica. en

época tiránicas. no regía el principio del contradictorio ni el principio de

razonabilidad. El rev recorría el país y en cada población se sentaba debajo de un

árbol, de una encina, de una higuera, y los vecinos le contaban sus desavenencias.

Después de escucharlos el monarca decía: Fulano tiene razón. Ahí concluía todo el

proceso. Regía el principio de autoridad. Los motivos de la decisión quedaban in

pectore. La prudencia podía anidar en el mejor de los monarcas, pero no se

exteriorizaba en fundamentar los fallos. Alguien decía: para qué vamos a dar

razones si después van apelar y con ello fundamentarán mejor las apelaciones. Si

damos razones sabrán por qué fallamos así.


30

Autoevaluación formativaAutoevaluación formativaAutoevaluación formativa

Nº 01

Apellidos y Nombres: ____________________________________________

Semestre __________ Fecha ____________ Sección _______

Instrucciones: Teniendo en consideración el tema precedente tratado, responde

de manera correcta las siguientes preguntas:

1. A que llamamos endiosamiento de la ley.

2. Nosotros como personas, razonamos, pensamos, ¿pero esos pensamientos

y razonamientos lo realizamos al libre albedrío?

3. A que llamamos o que se entiende por ―Lógica‖.

4. Sabiendo que no es necesario estudiar Lógica para poder razonar, cual sería

la implicancia de necesidad de dicho estudio de lógica, en los operadores

jurídicos.

5. Si tendría que determinar jerárquicamente, a la Doctrina, la Ley, y la Lógica

jurídica, como lo estructuraría.

TRABAJO:

1. Dar tres ejemplos concretos de aplicación de lógica analítica.

2. Dar tres ejemplos concretos de aplicación de lógica dialéctica.


31

TEMA 02

PRINCIPIOS LOGICOS


En este tema se observa los principales principios lógicos mediante el

cual se determina las pautas rectoras del conocimiento lógico, así

mismo se observa el tema de lógica desde la perspectiva judicial.



MIXAN MASS, Florencio. ―Lógica Enunciativa ^ Jurídica‖. BLG

Ediciones, cuarta edición, Trujillo, 2006, paginas 19 – 34.

1. PRINCIPIOS LÓGICOS

Es ineludible tener en cuenta el avance científico y tecnológico continuado que

impulsa el desarrollo de la Lógica. Ese avance determina la formulación de nuevas

pautas rectoras, nuevos principios lógicos, y conduce al descubrimiento de nuevas

realidades, como objeto del conocimiento lógico. Así, por ejemplo, la Lógica Formal

contribuye con el lenguaje simbólico (sin contenido) destinado a superar la

imprecisión del lenguaje natural y del lenguaje técnico, tarea que ha impulsado a los

lógicos a formular pautas propias del lenguaje coligativo y a ocuparse del uso de

variables, de la cuantifícación de funciones preposicionales, de las clases y sus

relaciones, de la diferencia entre la validez y la veracidad del proceso discursivo, etc.

Por otro lado, la Lógica aporta su rigor en el proceso cognoscitivo para el tratamiento

de nuevos valores veritativos, diferentes de la dicotomía ver-dad-falsedad,

necesarios en el conocimiento como proceso. Por ejemplo, para el tratamiento

dialéctico del objeto del conocimiento como realidad dinámica y autocontradictoria

están formuladas las llamadas leyes de la lógica dialéctica (sic). La Lógica Simbólica

ha alcanzado un desarrollo descollante y ha formulado muchos principios, axiomas

que son de ineludible utilidad para cultivar la ciencia formal, para la precisión en el

proceso discursivo. Los aportes y el apoyo de la Lógica son extraordinariamente

útiles para el rigor en el proceso discursivo, especialmente en el quehacer

deontológico; prueba de ello es el aporte de la Lógica Deóntica, en la que está in-

cluida la Lógica Jurídica. La Lógica Deóntica impone el deber de diferenciar lo

descriptivo, lo enunciativo, de lo prescriptivo.

Los principios lógicos son las categorías fundamentales del conocimiento lógico.


32

1.1 PRINCIPIOS DE LÓGICA BIVALENTE

El conocimiento y la aplicación de los principios de la Lógica Bivalente (lógica

clásica) son necesarios pero no suficientes para los desafíos que encierra el proceso

del conocimiento y, en especial, el saber jurídico. Los principios de la Lógica

Bivalente (lógica aristotélica) son aplicables únicamente a una parte de la realidad, a

realidades ya dadas, establecidas, a los conocimientos ya logrados, porque sólo

respecto de éstos, mediante la aplicación correcta de dichos principios, se puede

afirmar que son verdaderos o falsos. Pero ocurre que el proceso del conocimiento

presenta desafíos multifacéticos al sujeto cognoscente y para que su mente pueda

escudriñarlos con rigor y resolverlos con eficiencia y eficacia, los lógicos han

"creado" tanto la Lógica Trivalente como la Lógica Polivalente.

Los principios de la Lógica Bivalente son tres: de identidad, de no contradicción

(formal) y tercero excluido ("tercio excluso").

A) Principio de Identidad

El principio de Identidad, en su aplicación óntica, tiene como contenido una realidad

dada en un contexto determinado, realidad considerada como "estática" en alguno

de sus aspectos, como nítidamente determinada e inmodifícable en ese aspecto o

en ese sentido, diferenciándose ella ostensiblemente de los demás entes que

también tienen su propia identidad.

Desde el punto de vista lógico, la adecuada comprensión del principio de Identidad

es muy útil para e! empleo correcto de conceptos y juicios, así como para efectuar la

inferencia correcta. Por eso GUÉTMANOVA, panov y petrov dicen que:

"En el proceso de raciocinio preciso todo concepto y juicio debe ser idéntico a sí

mismo. En la lógica tradicional (v. Lógica bivalente) la L.i. se escribe así: "a es a"

para los juicios y "A es A" para los conceptos. En la lógica matemática la L.i. se

presenta en la lógica proposicional como a = a o a <-> a, donde a designa cualquier

proposición (juicio). En la filosofía, la identidad se entiende como igualdad,

semejanza de dos o más objetos en una relación. Por ejemplo, todos los géiseres

son idénticos en ser manantiales que surten periódicamente agua caliente a la altura

de 20, 40 y más metros. En la naturaleza y la sociedad no hay dos objetos

absolutamente idénticos (por ejemplo, dos gemelos, dos flores iguales, etc.), y la

identidad coexiste con la diferencia. Pero nos abstraemos de las diferencias

existentes y fijamos nuestra atención únicamente en la identidad".


33

Para alcanzar la identidad de un ente es necesario prescindir mentalmente de las

diferencias existentes en él. En la esfera cognoscitiva, entre tanto sea necesario el

empleo de un concepto o de un juicio, no se debe sustituirlo por otro ni por descuido

ni arbitrariamente; tampoco emplear expresiones ambiguas ni proposiciones

anfibológicas ni menos pretender "hacer pasar las ideas idénticas por distintas y,

viceversa, las distintas por idénticas". Es, pues, inadmisible" cambiar arbitrariamente

una idea por otra; de hacerlo, se incurre en

"suplantación del concepto o suplantación de tesis".

El problema surge cuando se trata de ciertos conceptos cuyo grado de abstracción

implica un tanto de acepción vaga, difusa como, por ejemplo, bienestar, libertad,

movimiento, democracia, igualdad, sub-desarrollo, bien común, etc.; en tales casos

es indispensable procurar determinar la acepción con la que se está empleando la

palabra que las designa, para evitar ambigüedades o anfibologías o vaguedades.

Ejemplos de identidad:

La tierra es la tierra, la salud es la salud, la verdad es la verdad, el amor es el amor,

el Juez es el Juez, el Fiscal es el Fiscal, etc.

O sea, por ejemplo, si estoy empleando el concepto "verdad" no es razonable

sustituirlo o confundirlo con el concepto "duda"; si estoy ocupándome del concepto

"Fiscal y sus potestades" no debo confundirlo con el concepto "Juez y sus

potestades", etc. Cuestión distinta es tener que relacionarlos, en caso necesario.

Los conceptos, así como los juicios verdaderos o falsos o probables, etc., son

idénticos a sí mismos, respectivamente.

La aplicación cotidiana del principio lógico de Identidad consiste en el ineludible

cuidado de usar las palabras con significación unívoca en el contexto en que se las

emplea; asimismo, exige que los juicios sean estructurados con significación clara,

precisa. Por el contrario, el empleo de la homo-nimia (ambigüedad, anfibología), o

de expresiones vagas, son casos típicos de infracción del principio de Identidad. En

cambio, el uso de sinónimos, en caso necesario, permite mantener el principio de

Identidad referido al objeto.

El siguiente ejemplo resulta de infringir el principio de Identidad:

La prescripción es un medio de extinción de la acción penal. El art. X del Código de

Ética contiene una prescripción taxativa.

Entonces, el Código de Ética contiene un medio de prescripción de la acción penal.

En este caso, la primera premisa se refiere a la "prescripción" como concepto

jurídico-procesal; en cambio, la segunda premisa contiene un concepto netamente

deóntico y axiológico. Por eso, resulta evidente la invalidez del razonamiento, por

violación del principio de Identidad.


34

También guétmanova, panov y petrov formulan el siguiente ejemplo de violación

del principio de Identidad:

"El movimiento es eterno

El paseo es movimiento

El paseo es eterno".

Y como comentario dicen:

"El razonamiento está construido incorrectamente, pues el concepto 'movimiento' es

interpretado en la primera y la segunda premisas en sentidos distintos filosófico y

consuetudinario, por lo cual resulta violada la L.i.".

COHÉN y nagel hacen la salvedad que este principio:

'"no niega la posibilidad de cambio...'. Lo que nos dice es que cualquier cosa que se

encuentre en un contexto y en una ocasión definidos tiene un carácter

determinado... Si un atizador está caliente, y no está de ninguna otra manera en este

aspecto, que es uno de sus aspectos; si una moneda tiene una forma redonda en

este momento y desde este punto de vista, entonces su forma no puede ser también

no redonda; y si puede predicarse significativamente de un número que es par o

impar, entonces tal número debe ser par o impar".

El principio de Identidad no significa inmutabilidad, sino la estabilidad de una

realidad determinada en un contexto dado. En el ámbito de la regulación jurídica se

constata, por ejemplo, que dos de los supuestos de nulidad prefigurados en la parte

pertinente del art. 298 del Código de Procedimientos Penales (de 1940) se fundan

en el principio lógico de Identidad. Esa parte pertinente prescribe:

"La Corte Suprema declarará la nulidad: (...) 3.- Si se ha condenado por un delito

que no fue motivo de Instrucción o de Juicio Oral...".

Otro ejemplo en el ámbito de la prescripción jurídica: identidad de la prueba debatida

en juicio y la prueba utilizada en la deliberación por el juez penal; es decir, deber

jurídico del juez penal de respetar esa identidad. (Art. 393.1C.P.P. 2004).

B) Principio de no contradicción formal

Aristóteles enseñaba que:

"Es imposible que, al mismo tiempo y bajo una misma relación, se dé y no se dé en

un mismo sujeto un mismo atributo".

A la luz de este principio, es un absurdo afirmar algo respecto de un ente dado y

simultáneamente negar sobre lo mismo a pesar de la idéntica relación o

circunstancia en la que todavía se encuentra dicho ente; o viceversa.


35

La infracción de este principio genera una contradicción lógico-formal. Tal ocurre,

por ejemplo, si en uno de los "Considerandos" (argumentos) de una resolución está

la afirmación de que el acusado es culpable del delito por el que se le ha acusado

pero en otra parte del contexto del "Considerando" aparece el argumento de que ese

acusado y respecto del mismo delito no tiene responsabilidad; pues, el mismo

acusado no puede, a la vez, ser y no ser culpable de idéntico delito materia de la

decisión.

Desde el punto de vista lógico, "la Ley de la No Contradicción" se formula así:

"Dos juicios contradictorios no pueden ser verdaderos al mismo tiempo y en una

misma relación...".

Es necesario prevenir que no se confunda este principio con el otro principio lógico

denominado de unidad y lucha de contrarios, que opera en otra dimensión: cuando

la realidad (natural o social) es tenida como objeto del conocimiento desde el punto

de vista del automovimiento y cambio permanente como efecto de las

contradicciones internas y la contienda de opuestos que, al alcanzar el nivel crítico,

genera el cambio cualitativo de dicha realidad: se produce la negación de la

negación. Tampoco debe confundirse ésta con la negación externa o mecánica.

Es necesario destacar la siguiente salvedad: en el caso de la estricta aplicación del

in dubio pro reo está permitido afirmar que el mismo procesado es probablemente

culpable del mismo hecho punible materia del proceso; pero, a la vez, negar,

también en grado probable, que él no es el culpable del mismo hecho punible

materia del mismo proceso. En este caso la colisión con el principio de no

contradicción se contrae al sujeto y al objeto de idéntico proceso, pero la

razonabilidad de su admisión -además de otras razones- está en que los

fundamentos, tanto de la afirmación como de la negación simultáneamente

contrapuestos, emergen de fuentes probatorias válidas pero ambiguas o

equilibradamente contrapuestas que conducen a conclusiones que se concretan en

una dicotomía de validez paritaria. Tampoco se ha de confundir la duda reflexiva con

la duda metódica. La primera presupone actividad probatoria terminada, mientras

que la segunda es inherente a la actividad procesal en desarrollo.

Juicios contradictorios simples:

"1.A: "Este S es P" y E: "Este S no es P".

"2.A: "Todo S es P" y E: "Ningún S es P".

"3.A: "Todo S es P" y O: "Algunos S no son P"

"4.E: "Ningún S es P" e I: "Algunos S son P".


36

La fórmula de representación de este principio es:

"No a la vez P y no P‖.

Por ejemplo, si es verdadero el juicio:

Todos los acusados (a. b, c, d, e) incluidos en el proceso N° 01-2006 son culpables

por el delito que el Fiscal los acusa;

Entonces, es falso el juicio contrario:

"Ninguno de los acusados (a, b, c, d, e) incluidos en el proceso N° 01-2006 son

culpables por idéntico delito que el Fiscal los acusa".

Si es falso el juicio universal:

"todos los peruanos son habitantes del planeta Mercurio"; entonces, el juicio

universal contrario:

"ningún peruano es habitante del planeta Mercurio", es verdadero.

Está comprobado que la veracidad de juicios universales contrarios se rigen por las

reglas:

a) "ambos no pueden ser a la vez verdaderos; de modo que, si uno de ellos es

verdadero, el otro es falso". En este caso es aplicable el principio de no

contradicción.

b) "ambos pueden ser falsos". En este caso no es aplicable el principio de no

contradicción formal.

Ejemplo de juicios universales contrarios falsos:

Todos los autores del delito de homicidio son hombres.

Ningún autor del delito de homicidio es hombre.

Con respecto a los juicios contradictorios.

Ejemplos:

Si es verdadero el juicio:

"todos los magistrados necesitan actualizar sus conocimientos jurídicos";

Entonces, su contradictorio:

"algunos magistrados no necesitan actualizar sus conocimientos jurídicos", es falso.


37

Si fuera falso el juicio:

"ninguna sentencia es justa";

su contradictorio:

"algunas sentencias son justas", es verdadero.

guétmanova y otros acotan que:

"No surge contradicción si se trata de diferentes objetos o de un mismo objeto

tomado en diferentes relaciones o examinado en diferente tiempo (por ej.. los juicios

'Este ramo de rosas es fresco y 'Este ramo de rosas no es fresco' no se contradicen

si se trata de un mismo ramo examinado en momentos diferentes).

En las lógicas polivalentes la L..n..c. (más exactamente la fórmula (a ^ a) no siempre

es tautología (o fórmula deducible), es decir, no siempre es ley lógica... Esto ocurre

porque las leyes lógicas polivalentes (trivalentes) tienen más de dos valores

veritativos, o sea, demás de "verdad" y "falsedad" tienen el tercer valor: "indefinido",

lo cual a veces impide la aplicación de la L.n.c..".

Es también necesario tener en cuenta que la no contradicción lógico formal requiere

que los conceptos de simultánea afirmación y negación sean precisos. Asimismo, los

conceptos afirmativos incompatibles implican también una contradicción lógico-

formal.

En el Expediente N° 1075-94, tramitado en Lima, encontramos que el fallo de la

sentencia ha sido redactado infringiendo el principio lógico de no contradicción

formal, tal como se constata a continuación:

"FALLA CONDENANDO a ... por delito contra el patrimonio –apropiación ilícita- en

agravio de ... a DOS AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, la misma que

se suspende condicionalmente por el mismo plazo; ...". Sic).

Es decir, si nos atenemos al texto literal de la cita, resulta que: condena a dos años

de pena-privativa de libertad pero simultáneamente suspende esa condena. A no

dudar, que el magistrado infringió el principio lógico de no contradicción por

desconocimiento del mismo y también, probablemente, por su falta de

especialización o por su deficiente especialización en teoría de la pena; deficiencias

que no le permitieron distinguir- la pena privativa de libertad de dos años que

imponía de la suspensión condicional de la ejecución de la misma.

He aquí otro ejemplo:


38

El día 24 de enero de 1994, un Juez en lo penal del Distrito Judicial de Amazonas

calificó una denuncia contra el mismo imputado, por el mismo delito y en agravio de

la misma persona: sin embargo, fueron expedidos en ese mismo día dos autos de

apertura de instrucción basados en una calificación jurídico-penal simultáneamente

opuestos: a) el auto de apertura de instrucción por homicidio doloso y con mandato

de detención; b) el auto de apertura de instrucción por delito de homicidio culposo,

con mandato de comparecencia. Más aún, esos dos autos simultáneamente

contradictorios debían generar también dos procedimientos penales también

simultáneamente opuestos ("procedimiento ordinario" y también "procedimiento

sumario"), pese a que el hecho punible era idéntico.

Es evidente que ese Juez infringió el principio de no-contradicción formal.

Dejo a salvo que esta objeción no alcanza, no enerva la posibilidad de variación

posterior de la tipicidad jurídico-penal en el mismo proceso, cuando nuevos

elementos probatorios conduzcan a ella, la que se concretará mediante resolución

posterior ("auto de adecuación típica" o de "rectificación", según el caso).

C) Principio del Tercero Excluido

La aplicación del principio del Tercero Excluido consiste en decidir, aplicando la

disyunción exclusiva, por una de dos realidades, situaciones o formas del

pensamiento categóricamente determinadas y antagónicas. De modo que dos juicios

antagónicos no pueden ser ambos falsos porque "uno de ellos es necesariamente

verdadero".

Lo característico de la aplicación de este principio consista en excluir toda solución

intermedia entre los términos opuestos, en el caso dado.

Aristóteles dijo:

"No es posible que haya un término intermedio entre los dos términos de una

contradicción, sino que es necesario afirmar o negar una cosa de otra cualquiera".

La aplicación de este principio requiere una realidad predeterminada y rígida; de

modo que, por ejemplo, en ese caso, un concepto, un juicio, una hipótesis, una

teoría, o es verdadero o es falso, no siendo admisible un valor veritativo intermedio.

Ejemplos:

El vendedor actuó de buena fe o el vendedor actuó de mala fe.

¿Eres propietario del inmueble del que estamos tratando o no eres propietario de

dicho inmueble? En este supuesto, al preguntante no le interesa saber sobre otro

tipo de derecho real que el preguntado tenga sobre el inmueble.

A y B se dicen: Solamente tenemos la siguiente alternativa: o contraemos

matrimonio o nos separamos definitivamente. El Tercero Excluido es inaplicable

cuando se trata de establecer valores veritativos según la Lógica Trivalente o la

Lógica Polivalente.


39

2. ALGUNOS PRINCIPIOS LÓGICOS DE LÓGICA MODERNA

2.1 principio de la razón suficiente

El principio de la Razón Suficiente, como criterio que rige tanto la actividad

cognoscitiva como la práctica, implica el ineludible deber de dar razón, explicar,

justificar, o sea, fundamentar inequívoca y rigurosamente por qué algo es o no es

como tal y no diferente o lo contrario.

Muchas y lúcidas discusiones ha habido sobre si el principio de la Razón Suficiente

es o no distinto del principio de Causalidad Natural (del determinismo). Recuérdese,

por ejemplo, a Chistian wolff, crusius, scho-penhauer, heidegger, Bertrand russell, en

esa discusión.

En la realidad cognoscitiva, el deber de explicación o de justificación, según el caso,

puede fundarse en una razón de índole causalista como también en una de

naturaleza casual o naturaleza contingente. Asimismo, la relación entre lo ortológico

(el ser, el acontecer) y lo lógico (lo racional, el discernimiento) es indispensable para

la aplicación consistente del principio cuando se trate de solucionar sucesos

empíricos (de la realidad natural o social).

ferrater mora, al explicar el principio de la Razón Suficiente, dice:

"... enuncia que nada es sin que haya una razón para que sea o sin que haya una

razón que explique que sea. Es un principio que ha sido formulado varias veces en

la historia de la filosofía. Sin embargo, es tradicional atribuir a LEIBNIZ la

formulación madura de tal principio. Dicho filósofo lo ha presentado repetidas veces

en sus obras, considerando siempre el principio de razón suficiente como un

principio fundamental. En la monadología (§ 32) señala que el principio de razón

suficiente es -junto con el de contradicción- uno de los dos grandes principios en que

se fundan nuestros razonamientos. En virtud del mismo consideramos que ningún

hecho puede ser verdadero o existente y ninguna enunciación verdadera sin que

haya una razón suficiente para que sea así y no de otro modo. En otro texto escribe

que otro principio, apenas menos general en su aplicación que el principio de

contradicción, se aplica a la naturaleza de la libertad. Se trata del principio de que

nada acontece sin la posibilidad de que una mente omnisciente pueda dar alguna

razón del por qué acontece más bien que no acontece. Además, me parece que este

principio tiene para los casos contingentes el mismo uso que para las cosas

necesarias'"... .

Según guétmanova,panovypetrov:

"Esta Ley, formulada en forma evidente en el s, XVII por LEIBNIZ, señala que

ningún fenómeno puede ser real y ninguna afirmación, verdadera, sin la razón

suficiente de por qué las cosas son así y no de otro modo. Hoy dice así: 'Toda idea

verdadera debe tener suficiente fundamentación. Sólo se trata de fundamentar una


40

idea verdadera, pues es imposible fundamentar suficientemente una tesis (juicio)

falsa. A diferencia de las leyes de identidad, de no contradicción y del tercero

excluido, las cuales tienen una formulación sustancial como principios del

pensamiento y en la lógica matemática se expresa con fórmulas, la L.r.s. no tiene

fórmula. pues sólo posee carácter substancial.

¿Qué hay que considerar como razón suficiente para fundamentar una tesis

verdadera? En la demostración sirven de argumentos para-comprobar una tesis

hechos singulares constatados, definiciones de conceptos, axiomas y postulados,

leyes científicas y teoremas...".

A continuación insertamos una resolución expedida infringiendo el principio de la

Razón Suficiente:

"... dieciséis de Setiembre de mil novecientos noventa y siete. AUTOS Y VISTOS.-

Con lo expuesto por el Señor Fiscal Superior a fojas quinientos cincuenticinco a

quinientos cincuentisiete, quien es del criterio que se revoque la resolución que

declara infundada la Excepción de Naturaleza de Acción y reformándola se declare

fundada y ATENDIENDO que la Excepción de Naturaleza de Acción es un Instituto

de Derecho Procesal que procede cuando el hecho denunciado no constituye delito

o no es justiciable penalmente, al amparo del artículo quinto del Código de Pro-

cedimientos Penales. En la presente denuncia formalizada por el Señor

Representante del Ministerio Público es una Hipótesis incriminatoria que sí

constituye delito y es justiciable penalmente, por ende el proceso va a determinar

fehacientemente la producción o no del evento delictuoso y/o ha de servir para

determinar o no la responsabilidad del procesado. Situación que ha merecido que el

Fiscal Provincial formule denuncia, y que el juez instructor abra instrucción; por las

consideraciones expuestas; CONFIRMARON: La resolución de fojas quinientos

cuarentiseis su fecha diez de enero de mil novecientos noventisiete, mediante la cual

se declara INFUNDADA LA EXCEPCIÓN DE NATÚRALE/A DE ACCION deducida

por el inculpado..., en la Instrucción que se le sigue por el delito de Usurpación

agravada, en agravio de la ..., debiendo continuar la secuela del proceso según su

estado, notificándose, y los devolvieron". (Sic).

En la resolución transcrita se constata que la Sala Penal Corporativa intentó aplicar

la inferencia "a contrario sensu ", intento que se frustró porque se desvió hacia una

seudo inferencia ("inferencia imaginaria") al omitir el fundamento explicativo y

determinante de en qué consiste aquello de "sí constituye delito" (sic) el caso

materia de su resolución; pues, la simple y vaga remisión a la denuncia es inocua.

Debió argüir sintéticamente los elementos más relevantes del tipo que el proceso

reflejaba hasta entonces. En el presente caso esa omisión convierte a aquella

afirmación ("sí constituye delito"), con pretensión conclusiva, en un seudo

argumento. Peor aún, del texto del auto trascrito aparece también que la Sala ignora


41

la diferencia específica (de índole técnico-jurídica) entre atipicidad y no justiciable

como supuestos jurídicos disyuntivos de la excepción de naturaleza de acción.

Entonces, resulta evidente que el auto trascrito ha sido expedido infringiendo el

principio de la Razón Suficiente. Y, desde el punto de vista jurídico, esa deficiencia

implica también una infracción del deber constitucional de motivar adecuadamente

las resoluciones, por lo que dicha resolución adolece de una motivación deficiente.

2.2. principio de coherencia

El principio lógico de Coherencia impone la necesidad de establecer y mantener la

cohesión intrínseca entre los elementos del proceso discursivo en resguardo de la

armonía entre las premisas y la conclusión, así como entre los argumentos

concatenados. La fiel observancia de la coherencia contribuye a la validez del

proceso discursivo. Tiene íntima relación con la consistencia (resultado de la no

contradicción formal).

2.3. PRINCIPIO ("LEY") DE SUSTITUTIVIDAD DE LA IDENTIDAD

"I1:(x)(y)(x=yr)(Fx=Fy))

Según este principio, "si dos entidades, x e y, son idénticas, lo que es verdadero de

x es verdadero de y. II está próxima al llamado "principio de leibniz", según el cual

dos entidades, x e y, son idénticas si tienen las mismas propiedades..."

En virtud de la ley especificada..., II implica condicionales tales como:

"(Balzac = autor de La comedia humana) o (Balzac es un novelista francés del siglo

XLX) == El autor de La comedia humana es un novelista francés del siglo XLX".

Simón Bolívar = libertador también del Perú, quien dirigió la Batalla de Ayacucho del

9 de diciembre de 1824 = Bolívar libertador de varias naciones sudamericanas, en el

siglo XLX -> = Libertador que fundó la Universidad de Trujillo, el 10 de Mayo de

1824.

2.4 principio ("ley") de la reflexividad:

Este principio indica que todo ente es igual a sí mismo, o que la acción u omisión

comienza y se consuma en el mismo agente.

Se simboliza:

"I2a: (x)(x = x)"

Por ejemplo:

El Código de Procedimientos Penales de 1940 = Código de Procedimientos Penales

de 1940; Río Amazonas = Río Amazonas; Denuncia = denuncia; me remuerdo; se

arrepiente; me veo en tus ojos; os retornarais; se lamentaron.


42

2.5 principio ("ley") de simetría

Según el principio de Simetría, "cuando una entidad es igual a otra, ésta es igual a la

primera".

La Simetría "permite, pues conmutar los términos de un enunciado de identidad".

"Implica bicondicionales tales como:

"(Pérez Galdós = El máximo novelista español del siglo XIX) = (El máximo novelista

español del siglo XIX = Pérez Galdós)".

Su representación simbólica:

"13: (x)(Y)(x = Y = v = x)"

Otros ejemplos:

(H20 = agua) = (agua = H2O).

La condena impuesta a J es definitiva, la condena contra J ya es cosa juzgada .

x es pareja de z = z es pareja de x.

Rosa es cónyuge de Abel = Abel es cónyuge de Rosa.

El predio A es colindante con el predio C = el predio C es colindante con el predio A.

2.6 principio ("ley") de asimetría

La "relación es asimétrica si, y solamente si, cada vez que se verifica entre dos

objetos tomados en cierto orden, no lo es entre los mismos objetos tomados en

sentido inverso".

"U x U y (r x y -> ~ (r y x)". (Ejemplo: "padre de").

M. COPI explica:

"... una relación asimétrica es una relación tal que, si una cosa está en esa relación

con una segunda cosa, entonces la segunda no puede estar en esa relación con la

primera. Las siguientes frases designan varias relaciones asimétricas: 'está al norte

de', 'es mayor que' y 'pesa más que'. Una función preposicional 'R x Y' designa una

relación asimétrica si y sólo si

(x)(Y)(Rxy=3~Ryx).

Otros ejemplos:

X es acreedor de Z = Z es deudor de X. O sea, si X es acreedor de Z, entonces Z no

es acreedor de X.

C es padre de N = N es hijo de C.

R es superior jerárquico de = A es inferior jerárquico de. B es esposo de E = E es

esposa de B.


43

"Sin embargo, no todas las relaciones son simétricas o asimétricas. Si una persona

ama a otra o es hermano de otra o pesa no más que otra, no se infiere que la

segunda ame a la primera o sea su hermano (podría ser su hermana) o que pesa

más que la primera. Ni tampoco se sigue que la segunda no ama a la primera o que

no es su hermano, o que no pesa más que la primera. Relaciones como éstas son

no simétricas y se las define como las que no son ni simétricas ni asimétricas" .

En estos casos es necesaria una verificación.

2.7 principio ("ley") de transitividad

La Transitividad ocurre

"cuando dos entidades son iguales a una tercera son iguales entre si

La transitividad implica relación de condicionalidad que es la fundante de la

inferencia transductiva.

Ejemplo:

Si Rosa tiene la misma especialidad que Juana y si Juana tiene la misma

especialidad que Petronila: entonces, Rosa tiene la misma especialidad que

Petronila.

2.8 PRINCIPIO DE ASOCIATIVIDAD

"Por la asociatividad o ley asociativa, los elementos de igual jerarquía de un

esquema conjuntivo, disyuntivo o bicondicional se pueden agrupar indistintamente

unos con otros".

2.9 idempotencia:

―p.p.=.p‖

"pvp=.p

"Por la ley de idempotencia, se reducen las variables redundantes a una sola. Se

aplica a esquemas conjuntivos.

Ejemplo:

'Llueve y llueve y llueve' equivalente a 'llueve'.

Pide y pide y pide y pide = pedigüeño. Delinque y delinque y delinque y delinque =

delincuente habitual.

2.10 conmutación.

"Estas equivalencias nos indican que las conjunciones, las disyunciones o

bicondicionales si permutan sus componentes su resultado no se altera". ejemplos:


44

"La Constitución Política del Perú de 1993 es la Ley Suprema del Estado y ha sido

aprobada por el Congreso Constituyente". Es equivalente a: "El Congreso

Constituyente aprobó la Constitución Política del Estado de 1993 y ella es ley

suprema-del Estado".

"Me pagarás puntualmente el importe de la Letra de Cambio o te demandaré por

ejecución de obligación de dar suma de dinero". Es equivalente a: "Te demandaré

por ejecución de obligación de dar suma de dinero o me pagarás puntualmente el

importe de la Letra de Cambio".

"Juana es cónyuge de Pedro si y sólo si ha contraído matrimonio con él". A su vez,

"Pedro es cónyuge de Juana si y sólo si ha contraído matrimonio con ella".

La Conmutación basada en la bicondicionalidad equivale a una relación simétrica.

2.11 principio de consistencia

El principio de Consistencia impone el deber de evitar contradicciones entre

proposiciones o durante el proceso de argumentación. Este principio exige evitar la

infección del principio de no contradicción formal. La concreción de este principio

presupone la observancia del principio de no contradicción formal. Indica la solidez

resultante (la variable dependiente) de la fiel aplicación del principio de no

contradicción formal. Es un corolario de éste.

Advertimos al lector no confundir esta acepción lógica de la palabra consistencia con

las otras acepciones que le asigna la filosofía, como son la de: "subsistencia de una

realidad" ("real consistencia"), de "esencia" (en lo que x "consiste") en contraposición

a la "existencia".


45


Nº 02

Apellidos y Nombres: ______________________________________________


Instrucciones: Teniendo en consideración el tema precedente tratado, responde de

manera correcta las siguientes preguntas:

1. Por que se dice que el principio de identidad ostenta un contenido estático.

2. Cual es la importancia de la aplicación del principio de no contradicción formal.

3. En que consiste el Principio de tercero excluido.

4. Cual cree que es el fundamento de ser del principio de la razón suficiente.

TRABAJO:

1. Teniendo en consideración los siguientes hechos, y suponiendo que su persona

va ha juzgar (sancionar) a dichas personas, realizar un juicio (razonamiento)

textual en el cual se violenta el principio de no contradicción.

HECHOS:

Los amigos Juan y Pedro, ambos mayores de edad, cometen el acto ilícito de robo

de un vehículo de marca Volvo, bajo las mismas condiciones y hechos.


46

TEMA 03

LOGICA JURIDICA


En este tema se aborda el significado de la palabra norma, así como

se realiza análisis de la mayoría de tipos de normas, dando mayor

tratamiento a la conceptualización y tipos de normas jurídicas.

Para ello se acompañan el siguiente material seleccionado para la


MIXAN MASS, Florencio. ―Lógica Enunciativa ^ Jurídica‖. BLG

Ediciones, cuarta edición, Trujillo, 2006, paginas 151 – 183.

NORMA Y NORMA JURIDICA

I. SIGNIFICACIÓN MULTIVOCA DE LA PALABRA NORMA

A diferencia del notable avance logrado en el rigor del lenguaje de la Lógica

Simbólica, en el campo de la comunicación jurídica predomina el uso del lenguaje

técnico e incluso del lenguaje natural que adolecen de va-guedad, por lo que es

indispensable extremar el cuidado para evitar de incurrir en ambigüedad y/o

anfibología. Al lenguaje jurídico se le asigna una función de dirección, una función

idónea para la comprensión del sentido da la prescripción jurídica. Por eso, es

indispensable la severidad escrupulosa, tanto en la formulación como en lac

interpretación de la proposición jurídica, para evitar, en lo posible, dificultades

semánticas y pragmáticas.

Ya tenemos investigadores que han iniciado trabajos sobre "cálculo deóntico

aritmetizado", sobre "ius cibernética" , análisis lógico-formal de la norma jurídica.

A la palabra "norma" se asigna aún significación múltiple que, al decir de von Wrigth,

no sólo es heterogénea "sino que además tiene fronteras vagas". Él destaca con

énfasis que:

"Existen varios sinónimos parciales de 'norma', todos ellos inglés correcto. 'Patrón'

('Pattem'), 'modelo' ('standard'), 'tipo' ('type'), figuran entre ellos; al igual que

'reglamento' ('regula-tion'), 'regla' ('rule') y 'ley' ('law'). Las instrucciones sobre el ''uso

y las órdenes quizá no sea frecuente que se les llame 'normas', pero es

indispensable que no vacilaríamos en llamarles normativas'".

Es necesario hacer notar que en el idioma español la palabra "norma" es usada para

expresar los siguientes significados:


47

a) "Escuadra de que usan los artífices para arreglar y ajustar los maderos, piedras y

otras cosas".

b) "Regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las conduelas, tareas,

actividades, etc.

c) "Der. Precepto jurídico"

En el idioma italiano, "norma", en singular, significa: "norma, regla; cartabón,

escuadra; pauta; ley; norte; criterio;, guía"; y en plural, "norme", significa:

instrucciones, reglamento; usos, costumbres; (elec.) prescripciones o constantes

normales, reglas". En latín: "norma", ae, f. "norma, regla, prescripción" 151. En lo

jurídico, también se usa, como sinónimo de norma jurídica la locución: Praeceptum

legis: "norma legal, prescripción legal".

No obstante la heterogeneidad de acepciones, de las citas precedentes, aparece,

como carácter general y predominante, la idea de regulación; y, de manera especial,

la idea de prescripción, así como el concepto ley como un tipo especial y necesario

de prescripción estatal. En la actualidad, la idea persistente es que la palabra norma

expresa esencialmente el concepto de "reglas de conducta que postulan deberes",

"el deber ser" y su correlato: la permisión prescrita. Lo que interesa, aquí, es esta

acepción que es eminentemente deóntica.

2. ESENCIA DEONTOLOGICA DE LA NORMA

La Deontología identifica al deber ser como lo esencial de la norma. De allí que la

norma tenga la cualidad esencialmente prescriptiva; o sea, la de imputar deberes,

obligaciones, potestades debidas; permisiones: facultades, potestades permitidas;

prohibiciones, sanciones, dispensas o exclusiones, prescripciones declarativas,

premios, prerrogativas.

La función de la norma es regular, encausar, dirigir las relaciones humanas

interactivas, en el marco de lo que preceptúa para preservar el orden constituido, la

seguridad individual pero también la colectiva (el "control social"), limitar el ejercicio

del poder, para encausar la solución de los conflictos jurídicos en el marco de la

legitimidad.

El universo normativo está integrado por normas morales, normas consuetudinarias,

normas religiosas, normas deportivas, normas jurídicas (incluidas todas sus

variedades y niveles jerárquicos), "reglas ideales" orientadas a regular la

consecución de elevadas y valiosos fines superiores, normas técnicas.

Toda norma es una pauta (regla) de comportamiento; pero, no toda regla de

conducta es una norma; así, tenemos tanto las leyes naturales como las pautas de

carácter enunciativo que para la eficiencia o fines prácticos resultan necesarias o

convenientes, tales como: reglas gramaticales, principios lógicos, leyes naturales


48

(biológicas, químicas, matemáticas, físicas, electrodinámicas, etc.), pautas estéticas

(que orientan hacia el "tener que ser" bello). Algunos consideran que los principios

lógicos ("leyes del pensamiento") son de naturaleza prescriptiva; nosotros, al igual

que la mayoría, consideramos que no, y por eso los excluimos de la clase de

normas. Sin embargo, los principios lógicos reflejan un conjunto de relaciones de

índole natural y constante que la inteligencia las ha descubierto, las ha captado y las

ha transformado en "formas del pensamiento"; cuya aplicación adecuada permite un

proceso discursivo riguroso, válido y eficaz. Los principios lógicos son rígidos,

inexorables y tienen una realidad absolutamente independiente de la voluntad y de

libertad humanas, no son creadas por el ser humano, no son modificables ni

derogables por determinación humana; su cabal comprensión y aplicación

conscientes son muy útiles para el avance epistemológico, para rigorizar los

razonamientos que son medios idóneos para el tratamiento estricto de problemas

inherentes a la verdad, a la falsedad, a la duda, a la probabilidad, a las antinomias, a

las falacias, etc.

Para el estudio y aplicación de las normas, en especial de la norma jurídica, es

necesario el auxilio de la Lógica.

La norma es legítima solamente si regula el comportamiento humano para

encausarlo hacia la realización de lo valioso. ¡Ahí!, la evidencia de la conexión (de

medio a fin) entre la Deontología y la Axiología (entre la norma y el valor "positivo") y

de éstas con la Ontología (cuyo objeto de conocimiento es la realidad, en la que está

inmerso el comportamiento humano). Aunque esa conexión armónica no siempre se

concreta, ni siempre es consistente, porque las contradicciones internas de la

sociedad las perturban o dificultan frecuentemente. Los destinatarios de la norma

son personas capaces de ejercer su libertad y, por lo tanto, con capacidad de decidir

con autonomía el cumplimiento de lo presento u optar por infringirlo, según la

complejidad del contexto y la multiplicidad de sus motivaciones. O sea. la norma se

caracteriza también porque conlleva la posibilidad (abstracta) de ser acatada o

infringida. Por eso, la afirmación: "Lo que debe ser puede no haber sido, no ser

actualmente ni llegar a ser nunca, perdurando no obstante como algo obligatorio.

Aún cuando el ideal de la "paz perpetua" jamás se haya realizado entre los hombres

ni llegue nunca a convenirse en realidad, la aspiración que hacia él se orienta

justificase plenamente, en cuanto tiende al logro de lo valioso. La validez de los

preceptos rectores de la acción humana no está condicionada por su eficacia, ni

puede ser destruida por el hecho de que sean infringidas. La norma que es violada

sigue siendo norma y el imperativo que nos manda ser sinceros conserva su obli-

gatoriedad a pesar de los mendaces y los hipócritas. Por ello se dice que las

excepciones a la eficacia de una norma no son excepciones a su valide:. Las leyes

naturales, por el contrario, sólo son válidas si la experiencia no las desmiente".


49

2. 1 clasificación de la norma

No existe una clasificación única de la norma.

A) Norma moral y norma ética

Las normas morales se parecen a las jurídicas en cuanto son bilaterales. Según las

reglas morales, se dice que una persona es o no moral considerándola siempre en

relación con otra (esa otra es o el Estado o la comunidad o una organización social u

otra persona natural o jurídica, etc.). Pero las normas morales se diferencian de las

normas jurídicas porque aquellas no son coimplicantes y su coercibilidad es

predominantemente social (difusa), salvo lo prescrito en un "Código escrito de ética"

(norma moral institucionalizada).

También conviene recordar previamente lo concerniente a la sinonimia etimológica.

Pues, por ejemplo, según aseveración de SHISHKIN:

"El vocablo ética se deriva del griego ethos; la palabra moral del latín mos (morís).

Ambos vocablos significan lo mismo "costumbre, hábito". Las costumbres y los

hábitos de nuestros remotos antepasados, que desconocían aún la división de la

sociedad en clases, formaban precisamente su moral...".

Igualmente, es necesario acotar que la evolución contradictoria y desigual de la

humanidad determina la formación y diversificación de la conciencia social,

diversificación que es conocida con el nombre de "formas de conciencia social" I5Í,

la que incluye, por ejemplo: la moral y la ética, la religión, la ideología política, la

conciencia jurídica (el derecho), la ciencia; la filosofía, la estética (el arte).

Esa evolución ha perfilado actualmente la diferencia, sin perjuicio de la estrecha

relación, entre moral y ética.

La moral es el conjunto de normas, socialmente necesarias, concebidas y

practicadas por un pueblo, una comunidad, un estamento social, etc.; normas que

imponen el deber de comportamiento humano positivo y prevén la respectiva

sanción para el caso de su infracción.

La máxima es: comportamiento, en lo posible, conforme al Bien y a

los Valores.

Lo característico de la norma moral es que es instituida por la colectividad y

mantiene su vigencia por tradición; aunque en muchos casos, algunos sectores de la

comunidad optan por "codificar", elaborar "cartillas", "decálogos", etc. de algunas

normas morales vinculantes para sus agremiados, para sus integrantes. También la

historia enseña que, eventualmente, las normas morales de una colectividad pueden

ser impuestas a otra colectividad, tal como ocurrió en las conquistas (el conquistador

impuso su moral al conquistado) o el estamento que asume el poder de conducción

de una nación diseña la orientación moral y las normas morales pertinentes, así

como decide su inculcación y practica por todos los dirigidos.


50

El ideal de que las normas morales sean practicadas por todos. Por eso, algunas

normas morales son predicadas como reglas de "moral universal" (p.e., respetar a

los semejantes, no robar ni estafar, proceder honestamente). En la sociedad, que es

cada vez más compleja, coexisten aún notorias desigualdad, intereses antagónicos,

que se reflejan en la colisión frecuente e intensa de normas morales, o en la

perpetración de infracciones a las normas morales. Así, por ejemplo, se predica la

probidad en la función pública pero muchos funcionarios prefieren la deshonestidad

y perpetran la corrupción (aceptan sobornos, practican extorsiones, etc.), sea

individualmente o como miembro de la organización de corruptos. Se predica el lucro

honesto en la producción y distribución de bienes pero algunos incurren en el lucro

deshonesto (especulaciones, fraudes, contrabandos, prestación de servicio de mala

calidad, etc.) perjudicando gravemente a los demás. Se exige veracidad pero no

faltan quienes practican habitualmente la mendacidad, la hipocresía. Se resalta la

laboriosidad y la responsabilidad, pero muchos de los encargados de dar el ejemplo

incurren en la holgazanería, en la impuntualidad, en el desorden, en el

incumplimiento de lo pactado. Se predica la igualdad entre los seres humanos, pero,

en la realidad, muchos acarician el prejuicio de la inferioridad racial. Se proclama la

igualdad de acceso a la justicia pero, en la realidad, muchos son marginados por no

poder satisfacer las condiciones onerosas previstas para el caso. Se destaca la

debida fraternidad entre los seres humanos pero muchos prefieren la desunión en

aras de intereses egoístas; etc. Para lograr progresivamente el anhelo de que la ma-

yoría de las normas morales tengan vigencia real y uniforme será indispensable

también que la sociedad vaya eliminando progresivamente las causas internas de

esas desigualdades que generan intereses antagónicos y la polaridad moral.

Repito, la coercibilidad de las normas morales es de índole social y difusa: la

censura es aplicada por la propia colectividad, aunque eventualmente algunas

instituciones pueden prever sanciones taxativas ("codificadas").

La ética

La conciencia social inherente al Bien y a lo Valioso ha evolucionado y se ha

superado la sinonimia etimológica. Por eso, en la actualidad, la Ética es definida

como

"una rama de la filosofía: es la filosofía moral o la manera filosófica de pensar en

materia de moralidad, de los problemas morales y de los juicios morales";

como anota frankena .

Según butler — citado por frankena — el concepto "moralidad" "la institución moral

de la vida".

ruñes, dice:


51

"La ética, conocida también como filosofía mora!, es aquel estudio o disciplina que

se interesa por los juicios de aprobación o desaprobación, los juicios sobre lo

correcto o lo incorrecto, la bondad o la maldad, la virtud o el vicio, lo apetecible o lo

sensato de las acciones, disposiciones fines, objetos o estados de cosas..."

Según este autor, los juicios éticos se dividen en

"(a) juicios de valor, esto es, juicios sobre la bondad o la mal dad, apetecibilidad o

despreciabilidad de ciertos objetos, fines, experiencias, disposiciones o estados de

las cosas, p. ., 'El conocimiento es bueno', (b) los juicios de obligación, esto es,

juicios sobre la obligatoriedad, rectitud, corrección, sensatez o torpeza de : diversos

tipos de acción y clases de conducta, juicios que aprueban. recomiendan ó

condenan ciertas líneas de conducta".

Es decir, para él, la axiología aparece como incluida, conjuntamente con la

deontología, en la ética. En mi concepto, la Axiología es independiente de la ética

("filosofía de la moral, de la "moralidad") pero intimamente vinculada con ésta; pues,

la deontología requiere de la axiología para consagrar la legitimidad del

comportamiento como concretización del deber ser. Es necesario tener presente la

relación binaria entre norma moral y "moralidad", entre norma moral y el valor

axiológico pertinente.

Imagino lo siguiente, a) la directiva "R(x que prescriba aprobar, sin dubitaciones, sólo

a unos cuantos de! conjunto de postulantes para el cargo "C", pese a que no reúnen

requisitos para el caso; b) la directiva "Rx)" que prescriba que del conjunto de

postulantes para el cargo "C", sean aprobados únicamente quienes reúnan los

requisitos exigibles para el caso. En ambos casos (directivas "R(x) y R (x)"

prescriben "distribuir el bien" (conceder el cargo), pero, en el primer caso la directiva

para el beneficio otorgable es contraria a la probidad y es injusta: mientras que en el

segundo caso, la directiva es benefactora y es justa. En el segundo caso, la solución

es compatible con la "teoría deontológica de la norma" y con el principio de "utilidad

y beneficio" (teoría del utilitarismo de la norma); o sea, compatible con el postulado

del "mayor excedente posible del bien sobre el mal" (FRANKENA, Op. cu., p. 55). El

Bien (beneficio) debe estar siempre en conexión intima con el valor (axiológico)

intrínseco positivo.

En este contexto es pertinente citar el pensamiento de garcía maynes, quien dice:

"El objeto que la ética, en cuanto disciplina filosófica, se propone definir y explicar,

es la moralidad positiva, o sea, el "conjunto de reglas de comportamiento y forma de

vida a través de las cuales tiende el hombre a realizar el valor de lo bueno

Como ejemplos de "codificaciones" de las normas morales y ericas, transcribo las

partes pertinentes de algunos documentos importantes como:


52

A) "Código de Ética Profesional del Ilustre Colegio de Abogados de La Libertad "

(consta de 49 artículos. Fue aprobado por resolución de Decanato del 4 de

noviembre de 1951. Era Decano el Dr. Manuel Cisneros Durandau).

"Artículo 2.- Defensa del honor profesional. El abogado debe. — mantener incólumes

el honor y la dignidad profesionales. No sólo importa un derecho, sino además un

deber el reprobar y denunciar la conducta irregular de colegas, jueces y funcionarios

públicos a las autoridades competentes o al Colegio de Abogados que corresponda.

Artículo 4.- Honradez. El abogado debe obrar con honestidad y buena fe. No ha de

aconsejar actos dolosos, afirmar o negar con falsedad, hacer citas inexactas,

incompletas o maliciosas, ni realizar acto alguno que estorbe la buena

administración de justicia".

Artículo 5.- Cohecho.- Falta gravemente al honor y a la énea profesional el abogado

que directa o indirectamente, sobórne o corrompa a un empleado o funcionario

público o ejerza sobre él acción indebida que pueda extraviarlo o perturbado en el

fiel cumplimiento de sus deberes. El abogado a quien conste un hecho ce esta

naturaleza tiene el deber de ponerlo en conocimiento del Colegio a que esté

asociado'.

Articulo 26.- Deberes al aconsejar. Transacciones.- El abogado debe aconsejar can

prudencia, cuidando ce no exagerarlas probabilidades de un buen éxito para evitar

que e! cliente se sienta inclinado a litigar. Por el contrario, deberá informarle de los

riesgos. incertidumbres y demás circunstancias que pueden comprometer el buen

resultado del caso. E! abogado debe favorecer siempre una justa transacción y

cuando antes de la controversia se presente !a oportunidad de un arreglo

satisfactorio, el abogado aconsejará al cliente que lo prefiera".

Artículo 40.- Fraternidad y respeto entre colegas.- Entre los abogados debe primar

fraternidad que enaltezca la profesión y respeto reciproco, sin que influya en ellos la

animadversión de las partes.

Se abstendrán cuidadosamente de expresiones malévolas e injuriosas y de aludir a

antecederles personales, ideológicos, políticos o de otra naturaleza, de sus colegas.

El abogado debe ser caballeroso con sus colegas y facilitarles 1a solución de

inconvenientes momentáneos cuando por causas que no les sean imputables, cono

ausencia imprevisible, duelo o enfermedad, o de fuerza mayor, estén impedidos de

actuar. No ha de apartarse, ni por apremio de su cliente, de los dictados de la de-

cencia y del honor".


53

B) "Proyecto de Código de Conducta para Funcionarlos Encargados de Hacer

Cumplir la Ley" (publicado por Amnistía Internacional y redactado por

"recomendaciones del Quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención

del Delito y el Tratamiento de Delincuentes - Ginebra, Suiza, septiembre de 1975 - la

Asamblea General de las Naciones Unidas solicitó, en diciembre de 1975, al Comité

para la Prevención y Control del Delito de las Naciones Unidas que elaborase un

código de conducta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley con el

fin de que fuese estudiado durante la sesión de la Asamblea General de 1977').

Consta de varios ítems como: una parte expositiva de los fundamentos y de 10

numerales, con sus respectivos coméntanos. Suscriben la publicación Alfred Heijder-

Hermán van Geuns. Para muestra, transcribo solamente el tenor de dos numerales y

sus comentarios:

"1. Los funcionarios encargados de nacer cumplir deberán en todo momento:

Cumplir los deberes que les impone la ley, sirviendo a su comunidad y protegiendo a

todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de

responsabilidad exigido por su profesión.

Comentario:

La expresión "funcionario encargado de hacer cumplir fa ley" incluye a todos los

agentes de la ley, ya sea nombrados o elegidos, que ejercen funciones de policía,

especialmente las facultades de arresto y detención;

b) En los países en que las funciones de policía las ejercen autoridades militares, ya

sean uniformados o no, o fuerzas de segundad del Estado, se considerará que la

definición de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley comprende a los

funcionarios de esos servicios;

c) En el servicio a la comunidad se procura incluir especialmente la prestación de

servicios de asistencia a los miembros de la comunidad que por razones personales,

económicas, sociales o emergencias de otra índole, necesiten ayuda inmediata;

d) Esta disposición obedece al propósito de abarcar no solamente todos los actos

violentos, de depredación y nocivos, sino de comprender toda la gama de

prohibiciones previstas en la legislación penal. Se extiende a la conducta de

personas que no pueden incurrir en responsabilidad penal".

2. En el desempeño de sus tareas, los funcionarios encargados, de hacer cumplir la

ley deberán respetar y proteger la dignidad humana, y mantener y defender los

derechos humanos de todas Ias personas.

Comentario:"

a) Los derechos humanos de que se trata dimanan del derecho nacional e

internacional. En virtud del derecho internacional, los-derechos humanos están

garantizados por la Declaración Universa de Derechos Humanos, el Pacto

Internacional de Derechos Civiles „ y Políticos, la Declaración sobre la Protección de


54

Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o

Degradantes, la Declaración de las Naciones Unidas sobre Eliminación de Todas las

Formas de Discriminación Racial, la Convención Internacional sobre la Represión y

el Castigo del Crimen de 'Apartheid'; las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los

Reclusos, la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares y Otros

Instrumentos Internacionales;

b) En los coméntanos de los distintos países acerca de esta disposición se deben

precisar las disposiciones regionales y nacionales en las que se identifican esos

derechos".

C) Se tiene el caso especial de notoria e inescindible correlación binaria entre Ética y

Derecho, que se sintetiza o positiviza en la; Convención Interamericana Contra la

Corrupción. (Convención ratificada por el Estado peruano, mediante Decreto

Supremo N° 012-97-RE. De acuerdo a lo preceptuado en el Art.53 de la Constitución

de 1993, forma parte del derecho nacional; consta de un Preámbulo y XXVIII artícu-

los). Transcribo solamente los Arts. I y VI. "Artículo I. Definiciones:

Para los fines de la presente Convención se entiende por: "Función pública", toda

actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una

persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades,

en cualquiera de sus niveles jerárquicos.

"Funcionario público", "Oficial Gubernamental" o "Servidor público'; cualquier

funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido

seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en

nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.

"Bienes" los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles,

y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran

a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos.

Articulo VI. Actos de corrupción.

1. La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción:

a. El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario

público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor

pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para si

mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de

cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas.

b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario

público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor

pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese

funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u

omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;


55

c. La realización, por parte de un funcionario público o una persona que ejerza

funciones públicas, de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con

el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero;

d. El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera

de los actos a los que se refiere el presente artículo; y,

e. La participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en

cualquier otra forma, en la comisión, tentativa de comisión, asociación o

confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el

presente artículo. "2. La presente Convención también será aplicable, de mutuo

acuerdo entre dos o más Estados Partes, en relación con cualquier otro acto de

corrupción no contemplado en ella".

2. La presente Convención también será aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o

más Estados Partes, en relación con cualquier otro acto de corrupción no

contemplado en ella"'.

D) El Estado peruano ha «probado y publicado la "Ley Código de Etica de la

Función Pública: Ley 27815; el Código de Ética de la Superintendencia Nacional de

Registros Públicos (Res. N* 287-2002-SLR-MARP/sn de 22 de julio de 2002), el

Código de Ética de la Presidencia del Consejo de Ministros (Res. N° 253-2002-PCM

de 11 de julio de 2002).

B) Normas consuetudinarias

En los primeros tiempos de la sociedad humana, las normas de la costumbre

"brotaron" y se consolidaron como medios necesarios de vinculación y regulación

para la convivencia y supervivencia. Esa germinación y consolidación normativas

tuvieron lugar sin ninguna coerción externa. Por eso, a las reglas (normas) de la

costumbre siempre se las consideró de Índole netamente social, "natural", cuya

obligatoriedad se fundaba en el consenso que, a su vez, indicaba la convicción

colectiva al respecto.

En cambio, en los tiempos actuales, debido a la evolución aún desigual de la

sociedad humana, a las reformas educativas, al avance tecnológico, a la influencia

globalizante de los medios de comunicación social que inciden con sorprendente

intensidad y extensión sobre las conciencias colectivas, resulta inocultable que

ciertas reglas consuetudinarias de una ¿poca o de una ciase social o de un

estamento social puedan ser inducidas a las demás, sin recurrir a un medio de

coerción estatal, o influir en la innovación o en la sustitución de las pautas

consuetudinarias tradicionales.


56

La comunicación, en la actualidad, ya no es únicamente un simple hacer partícipe a

otro de lo que uno conoce, piensa, siente o tiene, porque las notorias

contradicciones de intereses sociales persistentes han determinado que a la función

de "información" se añada la de "dirección social".

De todas maneras, sean espontáneas o inducidas, algunas de esas pautas

constantes que se generan en las entrañas de las relaciones sociales para regular a

las mismas, sin coerción estatal, son las que aún reciben la denominación de

normas consuetudinarias (normas de la costumbre). Es también; inocultable que en

sociedades escindidas y hasta antagónicas muchas reglas de la costumbre son

diferentes e incluso opuestas; entre ellas las que logran y ostentan la calidad de

predominantes son las de aquellos que ejercen el poder o están vinculados a estos.

La coercibilidad de las normas de la costumbre es eminentemente social.

Cuando eventualmente esas reglas consuetudinarias son acogidas por el Estado y

luego convertidas en ley o sirven de inspiración, motivación para proyectar y

formular una norma jurídica, se dice que aquellas pautas de la costumbre han

operado como "fuente de Derecho". En cambio, cuando el Estado a través de sus

órganos especializados resuelve algunas controversias jurídicas aplicando también

una pauta de la costumbre o cuando mediante ley autoriza a los sujetos de la

regulación jurídica adecuar también sus actos a las reglas de la costumbre

predominante en su sector o área de actividades, como se constata, por ejemplo, en

los arts. 248 y 255 del Código de Comercio (de 1902), se trata de la llamada

"costumbre jurídica". El Artículo 149 de la Constitución de 1993 preceptúa:

"Las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las

Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su

ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no

violen los derechos fundamentales de las personas. La ley establece las formas de

coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las

demás instancias del Poder Judicial". (El resaltado es del autor).

"Una gran parte del Derecho inglés nene su fuente en la jurisprudencia, y más

precisamente en la autoridad del precedente judicial: los tribunales están ligados por

las resoluciones dictadas por tribunal de nivel superior. Así, cuando una materia no

está regulada por una ley, la solución del conflicto ha de buscarse en la

jurisprudencia anterior"


57

C) Reglamentos deportivos

Las reglas de juego determinan qué está permitido y qué no, cómo y en qué caso,

etc., es lo que se tiene que hacer o dejar de hacer. Si quien juega no se ajusta a las

regias preestablecidas será descalificado, sancionado, ya por ignorar dichas reglas o

conociéndolas las infringe o simplemente las usa mal o las olvidó en el momento que

son de inexcusable observancia.

Citamos como ejemplo de las reglas de juego las siguientes que corresponden al

ajedrez:

"1) Las piezas deben desarrollarse con rapidez y sin pérdida de tiempo; a saber no

se debe mover varias veces una pieza sin haber movido antes las otras, ni haber

forjado una posición conveniente‖.

"2) Al mismo tiempo que al desarrollo de las piezas hay que atender a la defensa del

rey y enrocar en cuanto haya oportunidad para hacerlo; si no, estorbará la acción de

aquellas y, sobre todo, será un obstáculo a la vinculación de sus torres":

"3) La dama no debe moverse antes de tiempo; primero hay que poner en actividad

las piezas menores, o sea los caballos y los alfiles; de lo contrario, se verá sometida

a los ataques de las piezas menores del adversario y, al retirarse, perderá tiempo,

que aquel aprovechará para dar fin al desarrollo de la apertura y pasar al ataque".

"4) Si el desarrollo de las piezas es normal y correcto, no conviene atacar ni

contraatacar inmediatamente, sino hacerlo cuando las piezas estén movilizadas y se

haya enrocado. Pues todo ataque, promovido con pocas fuerzas y fundado en los

descuidos que pueda tener el contrincante, está condenado al fracaso Otro ejemplo

es el Reglamento de Fútbol aprobado por la FIFA.

D) Reglas ideales

von wright, dice:

"Hay, sin embargo, un grupo de normas que tienen relación inmediata, no con la

acción, pero si con las cosas que deben, o pueden, o no tienen que ser. Los autores

alemanes algunas veces hacen una distinción entre Tunsollen y Semsollen. En los

escritores anglosajones no se hace a menudo referencia a esta distinción.

"De acuerdo con G. E. Moorc, llamare a las normas que tienen más relación con ser

que con hacer, reglas ideales. Se hacen referencia a reglas ideales, por ejemplo,

cuando decimos que un hombre tiene que ser generoso, sincero, justo, ecuánime,

etc., y también cuando decimos que un soldado en el ejército debe ser bravo, sufrido

y disciplinado; un maestro, paciente con los niños, firme y comprensivo; un guardia,

alerta, observador y resuelto, y así sucesivamente".

En nuestro concepto, las reglas ideales sirven para prefigurar, prever anhelos y

metas destinadas a alcanzar o realizar valores supremos que, a su vez, implican

tendencia al perfeccionamiento, a la tutela permanente de la dignidad humana, a la


58

superación individual y colectiva. Son normas que imponen un deber ser

valiosamente superior. Las normas ideales encaman los supremos anhelos de la

humanidad, están orientadas a realizar valores de elevada jerarquía. Las reglas

ideales son tales en la medida que instan a la realización de aspiraciones nobles,

tales como: justicia, igualdad, fraternidad, bondad, honestidad, sinceridad,

democracia real, libertad, paz, progreso, etc.

Si se admite la jerarquía de valores, entonces se admite también la jerarquía de

metas inspiradas en ellas.

Como ejemplo podemos citar los siguientes:

El "Decálogo del Abogado"; legado por Eduardo J. COUTURE, contiene

prescripciones de ideales para el abogado, tales como:

"I. ESTUDIA. El derecho se transforma. Si no sigues sus pasos serás cada día

menos abogado.

IV. LUCHA. Tu deber es luchar por el Derecho; pero el día que encuentres en

conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por la 'Justicia'".

Ciertas normas jurídicas, especialmente las de carácter declarativo, están imbuidas

de ideales que aspiran la observancia de criterios rectores de estirpe valorativa, a

cuya realización quedan vinculadas las demás normas jurídicas del sistema jurídico

dado. Es frecuente identificar normas ideales en los llamados "Preámbulos" o

"Títulos Preliminares"; pues, la mayoría de sus prescripciones fusionan de manera

especial y contundente el "Deber ser valiosamente superior" con el deber-ser

jurídico. En vía de ejemplo podemos citar como a tales las siguientes prescripciones:

"El objeto del Gobierno es la felicidad de la nación, puesto que el fin de toda

sociedad política no es otro que el bienestar de los individuos que la componen "(Art.

13 de la Constitución Política de la Monarquía Española del 19 de Marzo de 1812).

6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la

readaptación social de los condenados (inc. 6 del Art. 5 de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos del 7 de Abril de 1970).

Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como

están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los

unos con los otros" (1er. parágrafo del "preámbulo" de la Declaración Americana de

los Derechos y Deberes del Hombre"

"1. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona

al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental" (Art. 12, parágrafo 1,

del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículo 1ro.

de la Constitución peruana de 1993:

"La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad. son el fin supremo

de la sociedad y del Estado.


59

Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas

en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y

con las garantías previstas por la Ley", (1er párr. del Art. VI del Título Preliminar del

C.P.P.-Decreto Legislativo 957 del 22 de Julio de 2004).

E) Normas religiosas

El sector de la humanidad que admite la existencia de un ser supremo y "hacedor

del mundo" ha asumido ciertas reglas que regulan sus acciones destinadas a la

práctica de la fe que profesan. Las normas religiosas son consideradas como

prescripciones divinas ("leyes de Dios"), "son normas teónomas".

En el caso de la religión católica, el libro fuente de las normas religiosas es la Biblia,

de la que podemos citar, por ejemplo, las siguientes normas:

"No tengas otros dioses fuera de mi".

"No tomes en vano el nombre de Yavé, tu Dios, porque Yavé no dejará sin castigo a

aquel que toma su nombre en vano".

"Respeta a tu padre, a tu madre, para que se prolongue sobre la tierra la vida que

Yavé, tu Dios, te da".

"No des falso testimonio contra tu prójimo". "Los maestros de la Ley y los Fariseos

enseñan con la autoridad de Moisés. Hagan y cumplan todo lo que dicen, pero no

los imiten, ya que ellos enseñan y no cumplen. Preparan pesadas cargas, muy

difíciles de llevar, y las echan sobre las espaldas de la gente, pero ellos ni «quiera

levantan un dedo para moverlas. Todo lo hacen para aparentar ante los hombres;

por eso llevan colgando largas cintas con trazos de la Ley y largas franjas en sus

vestiduras. Gustan de los primeros asientos en los banquetes y los principales

puestos en las sinagogas; también les gusta que los saluden en las plazas y que la

gente les diga Maestro".

"No se dejen llamar Maestro, porque un solo Maestro tienen ustedes, y todos

ustedes son hermanos. Tampoco deben decirle Padre a nadie en la tierra, porque un

solo Padre tienen: el que está en el cielo. Ni deben hacerse llamar jefes, porque para

ustedes Cristo es el jefe único...".

Lo específico de las normas religiosas es que son dogmáticas: se acatan sin

discusión; se fundan en la fe, y la fe no se discute. Prescriben una opinión o prédica

exenta de demostración.

F) Normas técnicas

Las normas técnicas son las que prescriben cómo crear los medios o conocer los

existentes, y cómo emplearlos o el modo de proceder adecuadamente para

concretar un fin práctico. Algunos prefieren denominarlas "reglas prácticas" o

"pautas enunciativas".


60

Las normas técnicas se concretizan en las instrucciones para hacer o usar algo

nuevo, complicado o peligroso, así como también en ¡as instrucciones destinadas a

orientar la actividad práctica en el quehacer técnico-científico. El avance científico

contemporáneo genera numerosas y novedosas normas técnicas. Veamos ejemplos

muy sencillos:

a) Los alpinistas para ascender y descender lugares abruptos llevarán calzados con

clavos especiales para acrecentar el roce. (La resistencia al deslizamiento);

b) Si deseas evitar el peligro de caer de bruces por inercia de movimiento,

abrocharás el cinturón de segundad en el instante que aterrice el avión.

c) Si una persona se ve en la imperiosa necesidad de bajar de un vehículo en

movimiento, en el instante de pisar el suelo debe correr un poco en igual sentido y

con la misma velocidad del vehículo en el momento de saltar".

d) Los antiguos químicos para saber si un azufre era bueno, observaban la siguiente

directiva:

Comprimían entre la mano un poco de azufre y acercaban al oído para constatar si

emitía chasquidos. Si emitía el chasquido, "el azufre era evaluado como bueno".

Los catálogos que contienen pautas técnicas para el manejo, uso, etc., de

artefactos, equipos, máquinas, etc., construidos aplicando tecnología avanzada.

Intrínsecamente, estas normas adoptan la estructura de una formulación condicional

en la que, por lo general, el antecedente expresa lo que se persigue y el

consecuente lo que se tiene que hacer o no hacer, sin embargo, nada obsta para

que en el antecedente se mencione lo que se tiene que hacer o no hacer y en el

consecuente el objetivo perseguido. La aplicación errónea o el comportamiento

contrario a estas normas tiene como resultado el fracaso y, en algunos casos, el

añadido de otras consecuencias trágicas, las que equivalen, per se, a una "sanción"

que se llama: fracaso. Eventualmente, el derecho positivo, por ejemplo, de carácter

reglamentario, incorpora una pauta técnica y ésta adquiere la connotación jurídica.

También el ordenamiento jurídico contiene algunas prescripciones que, per se,

implican connotación técnica u operacional; por ejemplo, la regulación secuencia! del

desarrollo del Juicio Oral o las pautas igualmente secuenciales del desarrollo de la

Audiencia Preliminar de Control de Acusación Fiscal.

G) Reglas por pacto social

Algunas colectividades, por razones de seguridad u otras necesidades y fines de

diversa índole, acuerdan algunas reglas de comportamiento y deciden cumplirlas

fielmente. Son pautas de convivencia colectiva. Por ejemplo, un Comité Vecinal, un

Comité de Autodefensa, etc., acuerdan que sus integrantes sean organizados en

grupos escalonados y asuman las tareas que se les asigne, tales como: efectuar

labor de "patrullaje", que ante un peligro concreto hagan sonar un silbato para alertar


61

a los demás que, a su vez, tendrán que hacer lo convenido. También son reglas de

pacto (de convención) social cuando un grupo de amigos acuerden caminar juntos,

de 6 a 8 am, no menor de 10 kilómetros. Son normas con propia coercibidad social,

coercibilidad del grupo, que no debe lesionar, en forma alguna, la dignidad humana.

Su reiterada practica, su constante aceptación social, puede, en algún caso

convertirlas en normas consuetudinarias o servir de fuente (precederte) para una

subsiguiente regulación jurídica.

H) La norma jurídica

La norma jurídica es de naturaleza genuinamente prescriptiva, pues, ordena,

prohíbe, permite, dispensa, declara, etc., determinados comportamientos humanos;

y, es emitida mediante "acción normativa" estatal (tratándose de normas jurídicas

internas) o interestatal o supraestatal (si la norma jurídica es internacional).

Mediante la norma jurídica el Estado instituye la regulación jurídica. El universo de

normas jurídicas conforma lo que se llama el sistema jurídico u "ordenamiento

jurídico". El conocimiento y la aplicación de la norma jurídica, implícitamente, azuzan

también la concepción que se tenga de lo que es el Derecho; pero, aquí, no es el

lugar para detenerse sobre este punto.

1. Características de la norma jurídica

Señalamos como características de la norma jurídica las siguientes, haciendo

presente que varías de ellas son también comunes a las demás normas, esta

salvedad equivale a decir que sólo algunas de las que se enumeraran son

específicas de la norma jurídica.

a) Es "heterónoma"

Es formulada, aprobada y puesta en vigencia por un ente distinto, ajeno al

destinatario de la regulación jurídica. Ese ente es, por excelencia, el Estado o una

entidad de éste o una organización mundial o regional con competencia para

"producir" normas jurídicas.

Cada Estado ejerce su potestad creadora de normas jurídicas y pone en vigencia su

Constitución y demás normas jurídicas de menor jerarquía que, como conjunto,

conforman la "pirámide jurídica" que, a su vez, constituye el sistema jurídico positivo.

Entre las normas jurídicas internacionales o supranacionales, algunas son creadas

por la organización mundial como es la Organización de Naciones Unidas (ONU),

cuya Asamblea General ha aprobado, por ejemplo, la Declaración Universal de

Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Y son

varias las Organizaciones Regionales con potestad creadora de normas jurídicas;

allí está, por ejemplo, la Organización de Estados Americanos (OEA) que ha apro-


62

bado la Convención Americana de Derechos Humanos o el Consejo de Europa que

ha aprobado la Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las

Libertades Fundamentales, el Convenio de Extradición de la Unión Europa de 1996.

von wright, explicando el carácter heterónomo de la norma jurídica sostiene:

"Diremos que una prescripción es heterónoma si la da una persona y va dirigida a

otra distinta. Las prescripciones heterónomas tienen una autoridad y un sujeto

(sujetos) diferentes".

Basado en la idea de conceptos correlativos, algunos sostienen que si se habla de

normas heterónomas resultaría implícita la afirmación de la existencia de normas

"autónomas".

Aquello de normas "autónomas" puede ser, a su vez, entendida en dos sentidos: o

bien que no tiene ninguna autoridad normativa o bien que la "autoridad norma" y el

"sujeto norma" resultan idénticos. El primer supuesto, en nuestro concepto, resulta

inadmisible porque es incompatible con el concepto de prescripción jurídica. El

segundo supuesto resulta tolerable, como bien lo destaca von wright (op. cit.): "sólo

en un sentido analógico o secundario" para aquellos casos en que un sujeto se

imponga así mismo un comportamiento determinado, tal seria, por ejemplo, en un

sentido casi figurado, la norma consuetudinaria que es generada por la propia

comunidad. Es razonable descartar la idea de normas jurídicas positivas "autónomas

" porque no existe la posibilidad de concebir una norma jurídica sin un Estado que la

emita o la convalide o la reconozca. Pero no faltan quienes tratan de sostener que

serían "normas jurídicas autónomas" los Estatutos, las Circulares o Acordadas, los

Reglamentos Internos, etc.; tampoco lo son éstos, porque también es evidente, de

por si, la diferencia entre el "editor" de dichas normas de menor jerarquía y los

destinatarios de las mismas.

b) Como totalidad es un conjunto jerárquico

Las normas jurídicas constituyen un conjunto sistemático que es todo un universo

jerarquizado. Como lo enseñaba KELSEN, constituyen una "pirámide jurídica".

Resulta ilustrativo el pensamiento de KELSEN sobre este particular

"El análisis que ilumina la función de la norma fundamental descubre también una

particularidad del derecho: que él mismo regula su propia creación, pues una norma

determina cómo otra norma debe ser creada y, además, en una medida variable,

cual debe ser el contenido. En razón del carácter dinámico del derecho, una norma

sólo es válida en la medida en que ha sido creada de la manera determinada por

otra norma. Para descubrir la relación que se establece ahí entre dos normas, una

de las cuales es el fundamento de la validez de la otra, puede recurrirse a imágenes

especiales y hablar de norma superior y de norma inferior de subordinación de la

segunda a la primera. Un orden jurídico no es un sistema de normas yuxtapuestas y


63

coordinadas. Hay una estructura jerárquica y sus normas se distribuyen en diversos

estratos superpuestos. La unidad del orden reside en el hecho de que la creación —

y por consecuencia la validez— de una norma está determinada por otra norma,

cuya creación, a su vez, ha sido determinada por una tercera norma. Podemos de

este modo remontamos hasta la norma fundamental de la cual depende la validez

del orden jurídico en su conjunto.

Si para comenzar nos limitamos al orden jurídico nacional podemos descubrir

esquemáticamente su estructura jerárquica de la manera siguiente: de acuerdo con

la norma fundamental, cuyo carácter hipotético ya hemos definido, el grado superior

del derecho positivo es la Constitución, entendida en el sentido material de la

palabra, cuya función esencial es la de designar los órganos encargados de la

creación de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir.

Estas normas generales forman lo que se denomina la legislación. La Constitución

puede también determinar el contenido de ciertas leyes futuras al prescribir o

prohibir tal o cual contenido. La prescripción de un contenido determinado equivale a

menudo a la promesa de dictar una ley, pues las más de las veces la técnica jurídica

no permite prever una sanción para el caso en que dicha ley no sea dictada.

Por el contrario, una Constitución puede, con mayor eficiencia, prohibir las leyes que

tengan un determinado contenido. Así, cuando una Constitución moderna establece

una lista de derechos individuales básicos, tales como la igualdad ante la ley o la

libertad de conciencia, dicha Constitución prohíbe por ello mismo la sanción de leyes

que consagren desigualdades entre los sujetos de derecho o que ataquen a alguna

de las libertades que les están garantizadas. La técnica jurídica permite dar eficacia

a dicha prohibición al declarar personalmente responsables al Jefe del Estado o a

los ministros que han tomado parte de la sanción de una ley inconstitucional, o al

prever la derogación o anulación de dicha ley. Esto supone, sin embargo, que una

ley no puede derogar la Constitución y que para modificarla o derogarla es preciso

llenar condiciones especiales, como por ejemplo una mayoría calificada o un quorum

más elevado. En otros términos, es necesario que la Constitución haya previsto para

su modificación o derogación un procedimiento diferente del legislativo ordinario y

que presente mayores dificultades".

La cita precedente nos interesa y nos sirve para ilustrar mejor la idea de la jerarquía

de las normas jurídicas, en cuya cúspide se encuentra la Constitución como un

cuerpo de normas jurídicas fundamentales. En lo demás, el lector será libre de

prestarle su adhesión o disentir con él, como, por ejemplo, yo no coincido con el

autor citado con su concepto de "dinámica" del Derecho, porque esa dinámica no se

agota en la simple "serie de actos por los cuales es creado y luego aplicado", sino,

que la dinámica del derecho debe ser también entendida en relación directa de su

causación profunda y de su desarrollo histórico: el Derecho entendido como


64

resultado de la dinámica contradictoria de intereses económicos, sociales,

ideológicos profundos que, precisamente, generan la necesidad de la formulación,

aprobación o modificación o derogación de normas jurídicas; pero también es verdad

que kelsen, fiel a su metodología de "depurar" el derecho de su contaminación con la

realidad, tuvo que arribar a un concepto muy particular sobre la dinámica del mismo.

También se advierte que en el contexto de la cita el concepto "prescripción" está

empleado por el autor en una acepción restringida con respecto a la que se destaca

en este trabajo.

La Constitución Política del Perú de 1993, declara en su Art. 51:

"La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de

inferior jerarquía, y así sucesivamente..."

Y en el segundo parágrafo del Artículo 138, prescribe que:

"En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una

norma legal, los jueces pretieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal

sobre toda otra norma de rango inferior".

"Articulo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del

derecho nacional".

"Artículo 56.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su

ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las

siguientes materias:

1.- Derechos humanos.

2.- Soberanía, dominio o integridad del Estado.

3.- Defensa Nacional.

4.- Obligaciones financieras del Estado.

También deben ser aprobadas por el Congreso los tratados que crean, modifican o

suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que

requieren medidas legislativas para su ejecución.

Artículo 57.- El Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o

adherir a éstos sin el requisito da la aprobación previa del Congreso en materias no

contempladas en el artículo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al

Congreso.

Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el

mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado

por el Presidente de la República.

La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con cargo a

dar cuenta al Congreso. En el caso de tratados sujetos a aprobación del Congreso,

la denuncia requiere aprobación previa de éste".


65

c) Coercibilidad y coacción estatal

Se puede sostener sintéticamente que: las normas jurídicas, desde el punto de vista

de su función, como bien lo destaca larenz, son "normas de conducta" y "normas de

decisión"

Las normas jurídicas prescriben, en síntesis, un deber ser y su respectivo correlato.

De allí que, resulten susceptibles de ser infringidas por los sujetos de la relación

jurídica. Para remediar en lo posible esa vulnerabilidad, según dicen, requieren estar

imbuidas de una energía compulsiva que implica una amenaza permanente, una

presión sobre los potenciales infractores y de ocurrir la infracción esa presión

normativa se concreta como fuerza represiva, correctiva que, en síntesis, se

denomina sanción jurídica; la que es regulable en grados y formas diferentes. Por

eso, el Estado al emitir las normas jurídicas las infunde de coercibilidad y coacción; o

sea, de una connotación de amenaza contra la infracción e imponiendo la obligación

a observar el comportamiento previsto; y, a la vez, prevé la consiguiente aplicación

de la sanción al infractor. Igualmente, cuando una norma ex-trajurídica, por

convalidación estatal, adquiere la categoría de jurídica, queda, ipso jure, investida de

la coercibilidad y coacción estatal.

Es persistente la comente de opinión que establece la diferencia entre "coercibilidad

jurídica" ("coactividad" jurídica) y "coacción" jurídica. Entiende por la primera la

imperatividad como cualidad intrínseca de la norma jurídica; o sea, la "coacción"

todavía en grado potencial, como posibilidad abstracta de sanción jurídica orientada

a garantizar a priori la eficacia de la prescripción jurídica. En cambio, la "coacción"

jurídica (sanción jurídica efectiva) es la concretización, la "materialización" de

aquella, en el modo y forma previstas, mediante acción y decisión categóricas, como

consecuencia de la perpetración de la infracción jurídica; o sea, es la imperatividad

que se hace realidad.

La "coercibilidad" y la subsiguiente "coacción" jurídicas están previstas bajo distintas

modalidades; por ejemplo, entre las "coercibilidades" están las previsiones in

abstracto: penas, nulidades, apercibimientos, medidas cautelares, etc.; así, en la ley

penal están previstas las penas para quienes perpetren delitos; las sanciones

administrativas previstas en la ley de Bases de la Carrera Administrativa; la nulidad

del acto jurídico, prevista en el Código Civil; la nulidad prevista en la ley procesal; el

comiso previsto para el caso de infracción tributaria; conminación de

indemnizaciones para el caso de detenciones arbitrarias y por errores judiciales; etc.

En cambio, cuando alguna de esas amenazas jurídicas es aplicada en cada caso

concreto, ya se trata de su conversión en "coacción" jurídica.


66

d) Función relacional coimplicante

La norma jurídica determina una función relacional, tanto diádica como poliádica,

entre sujetos de la regulación jurídica o de la relación jurídica.

La función relacional diádica es identificable en tanto se considere situados o

actuando en correlación de opuestos a los "sujetos de derecho" (A y B). Este es un

modo de comprender a prima fase el sentido vinculante primario de la norma

jurídica.

La función relacional poliádica de la norma jurídica ocurre cuando determina la

convergencia de más de una imputación jurídica. Por ejemplo, en el ámbito de

relación jurídica, se concreta un pacto que implica la convergencia múltiple de

relaciones jurídicas: a ejerciendo una facultad jurídica, b H c cumpliendo una

potestad jurídica debida, d cumpliendo un deber jurídico, e acatando una prohibición

legal. La función relacional de la norma jurídica sólo y solamente vincula a personas

("naturales" o "jurídicas"). Desde este punto de vista, esas personas son, según el

casa, o sujetos de la regulación jurídica o sujetos de la relación jurídica, a quienes se

les conoce tradicionalmente como "sujetos de derecho".

Conviene destacar que las cosas, los fenómenos y los animales son únicamente

objetos de la regulación jurídica.

La cuantificación, tanto de la regulación jurídica como de la relación jurídica, puede

ser. de singular a singular, de singular a plural, de plural a plural, de singular a

universal, de universal a universal, de singular a particular, de particular a particular,

de particular a universal.

A los destinatarios de la norma jurídica, von wrjght los llama "sujetos normativos"

La coimplicancia es la nota especifica, propia de la norma jurídica. Es una

característica exclusiva que distingue a la norma jurídica de las demás normas. La

coimplicancia consiste en que determina, genera, una imputación prescríptiva que

simultáneamente genera un doble vinculo con sentido contrapuesto y recíproco entre

los sujetos de la regulación (imputación) jurídica. De modo que, no se concibe, por

ejemplo, la existencia de un sujeto obligado jurídicamente si simultáneamente no se

concibe también la existencia del sujeto pretensor con respecto a aquél y viceversa.

Esta característica vinculante de índole correlativa de la norma jurídica resulta

inteligible cuando se la concibe en el plano lógico (abstracto). Asi, una relación jurídi-

ca considerada conceptualmente entre dos sujetos de derecho equivale a una

relación tetrádica reciproca (de origen biunivoca), cuya concretización dependerá de

cada uno de ellos.

Ejemplo:

(oRp) ^ (pRo)

Ilustraremos esta característica cuando tratemos sobre la estructura de la norma

jurídica.


67

e) Esencia deontológica

Ya está anotado reiteradamente que la norma jurídica es absolutamente prescriptiva,

porque, coercitiva y correlativamente, instituye obligaciones, permisiones,

prerrogativas, prohibiciones, declaraciones, dispensas, excepciones, etc. y las

correlativas consecuencias jurídicas.

Su esencia es el deber ser que se proyecta necesaria y simultáneamente en una

doble dimensión: genera vínculos coimplicantes (correlativos). Es la fuente y

proyección de la imputación jurídica.

f) Teleológica

La norma jurídica es emitida con una finalidad determinada: dirigir, mantener o

cambiar, etc., el modo o sentido de las relaciones sociales en función de la

protección de tal o cual interés (bien jurídico), de "control social". El ideal está en

que, además de la finalidad concreta que inspira la formulación, aprobación y

emisión de la norma jurídica, esa orientación Ideológica esté, a su vez, al servicio de

fines trascendentes en pro del ser humano y de la sociedad; que la norma jurídica

sirva como instrumento de progreso y solidaridad, de convivencia pacifica, etc. Sin

embargo, la norma jurídica, por sí sola, no es suficiente para satisfacer los fines

trascendentes que se le asignan; para ello, es necesario que el tipo de Estado, el

régimen político, económico, etc., imperantes creen las condiciones adecuadas y

orientadas a satisfacer tales fines superiores. Las normas jurídicas que se inspiran

en fines abyectos, antagónicos con los fines superiores son "normas jurídicas"

inicuas. Es pertinente recordar la siguiente reflexión de Martín Lutherking Jr.:

"Creo que todos tenemos la obligación moral de obedecer a unas leyes justas. Por

otra parte, creo que tenemos la obligación moral de desobedecer a las leyes

injustas, porque la no cooperación con el mal es una obligación moral, tanto como la

cooperación con el bien".

La norma jurídica por sí sola no transforma la realidad; pero, sí, puede ser

instrumento para transformar la realidad si concurren las condiciones idóneas de

aplicabilidad.

g) Correlación entre el Estado y la norma jurídica

Existe una inobjetable y necesaria correlación entre el Estado y U norma jurídica;

pues, no se puede concebir un Estado sin la existencia de la norma jurídica ni la

norma jurídica sin un Estado que la emita o la convalide. Es evidente la permanente

interacción entre el Estado y la norma jurídica, ¡a que ha determinado la afirmación:

"el Estado se debe al Derecho y el Derecho se debe al Estado".


68

En los Estados estructurados de acuerdo a la "división de Poderes", es el Poder

Legislativo el que asume la función de legislar mediante el órgano correspondiente

(por ejemplo: Asamblea Constituyente, Parlamento, Congreso, Asamblea

Legislativa, etc.). Sin embargo, eventualmente, el Estado legisla mediante otras

entidades como, por ejemplo, el Poder Ejecutivo encargado de reglamentar la Ley o,

por delegación, expedir un Decreto Legislativo; o un ministerio que emite normas

jurídicas inherentes a su sector.

h) Requiere implementación para su aplicación

La aplicación de la norma jurídica se realiza a través de órganos debidamente

instituidos e implementados por el Estado o con anuencia del Estado como ocurre,

por ejemplo, en el caso de solución jurídica de conflictos mediante autocomposición.

El órgano que por excelencia tiene la función de aplicar la norma jurídica es el

órgano jurisdiccional, que realiza la función del que aún se llama "Poder Judicial".

También existen otros órganos y niveles que dentro de estricta limitación prevista

tienen la potestad de aplicar la norma jurídica.

Según KELSEN, de la aplicación del derecho por el órgano jurisdiccional emana una

decisión que, a su vez, adquiere la categoría de "norma jurídica individual" 1S6. No

todos comparten este punto de vista. Es razonable el punto de vista de kelsen

porque los fallos judiciales definitivos y legítimos tienen eficacia normativa de

carácter vinculante.

Reitero, que la eficacia de la norma jurídica depende de las condiciones para su

aplicación. Que esas condiciones sean positivas. El Estado y la sociedad son los

responsables de preparar las condiciones adecuadas de aplicabilidad mediante la

estrategia de implementación.

Cuando los sujetos de la relación jurídica adecúan sus comportamientos a la

prescripción jurídica, se trata simplemente de la observancia normal de lo presento,

lo cual equivale a una aplicación de la norma jurídica mediante mutua y espontánea

determinación, sin necesidad de la intervención del órgano o autoridad competente.

i) La norma jurídica es diferente de la ley y de la proposición jurídica pero se

relaciona con ellas

La norma jurídica, como prescripción en si, es diferente de la ley. La norma es el

contenido, es la esencia prescriptiva, mientras que la ley es una de las formas más

caracterizadas de manifestación escrita de aquella, aprobada y promulgada por el

órgano competente del Estado (Congreso o Asamblea Legislativa o Parlamento,

etc.). La ley está constituida por la construcción gramatical que fija y expresa a la

norma jurídica (que es su contenido) como realidad tangible.


69

Es imposible concebir una ley sin un contenido normativo. La norma jurídica es el

contenido de índole prescriptiva de la ley: es el núcleo de la imputación jurídica. La

ley es, la exteríorízación de la norma jurídica mediante la correspondiente

proposición jurídica. El texto preposicional fija de manera permanente y pública una

prescripción jurídica.

La proposición jurídica facilita el conocimiento y el análisis de la "dialogicidad"

reciproca de la norma jurídica (en expresión de KLUG).

La norma jurídica positiva de mayor jerarquía en un Estado es la Constitución.

Desde el punto de vista "strícto sensu", la ley sólo puede ser formulada y

promulgada por el Congreso de la República, salvo autorización de éste al Poder

Ejecutivo. A la ley promulgada por el Congreso se conoce generalmente con el

nombre de "ley ordinaria y a la que emite el Ejecutivo por autorización del Congreso,

se conoce con el nombre de "decreto legislativo". Además, la norma jurídica no sólo

se pone de manifiesto a través de la ley o decreto legislativo, sino también mediante

otros textos que. al mismo tiempo, contienen normas jurídicas de menor jerarquía.

Más aún, según el criterio de K.ELSEN, se generan también normas jurídicas de

"carácter individual" mediante la decisión de los órganos competentes para "decir el

derecho"; e, incluso, algunas normas jurídicas pueden tener vigencia sin necesidad

de la ley, tal el caso de las normas jurídicas de naturaleza consuetudinaria y los

precedentes jurídicos.

Aunque no nos convence la diferencia que pretendió hacer kelsen entre norma y

regla de derecho, insertamos a continuación su pensamiento al respecto.

"Entendemos por reglas de derecho (RECHTSSÁTZE) las proposiciones mediante

las cuales la ciencia jurídica describe su objeto. Este último lo constituyen las

normas jurídicas, tales como han sido creadas por actos jurídicos. Si consideramos

que las reglas de derecho son también normas, estamos empleando la palabra

norma en un sentido descriptivo y no originario. Las reglas de derecho no son

creadas por actos jurídicos, es decir, por individuos que poseen la calidad de

órganos o de miembros de una comunidad jurídica. Son formuladas por juristas

deseosos de comprender y describir el derecho, que empero no actúan en su

actividad científica como órganos o miembros de la comunidad jurídica que estudian.

La función de los órganos y de los miembros de una comunidad jurídica consiste en

crear o aplicar las normas jurídicas que regulan la conducta de los individuos

integrantes de esa comunidad. No en describir estas normas ni buscar la adquisición

de un conocimiento científico. Sin duda, para crear una norma jurídica es necesario

disponer de cierto número de conocimientos: e! legislador debe conocer la materia


70

que quiere regular, el juez comprobar los hechos respecto de los cuales pronunciará

su fallo. Pero desde el punto de vista del derecho estos conocimientos previos no

desempeñan un papel esencial. Sólo importa la norma general creada por e:

legislador o la norma individual creada el juez sobre la base de los conocimientos

que ha adquirido. Un miembro del parlamento puede tener sólo un conocimiento

muy superficial de las proposiciones sobre las cuales es llamado a pronunciarse,

pero su decisión influirá sobre la del parlamento"

Nos parece que las denominadas "reglas de derecho" son las que hoy podemos

llamar criterios jurídicos rectores que los juristas formulan como aporte de su

conocimiento jurídico; esos criterios son los denominados "enunciados normativos"

de los juristas.

La proposición jurídica tiene como contenido el juicio jurídico y éste, a su vez, es la

estructura lógica interna de la norma jurídica. Por eso, el juicio jurídico tiene una

estructura hipotética (condicional) interna que subsiste y persiste

independientemente de la sintaxis gramatical empleada en la redacción de la norma

positiva.

Sin embargo, es menester advertir que, si bien es necesario y útil conocer la norma

jurídica como pura prescripción, ello no es suficiente, porque hace falta aún

examinar la finalidad que se persigue con ella, el tipo de interés que se regula, para

establecer la contrastación o compatibilización de esa finalidad con la realidad que

pretende normar, etc. En esta actividad cognitiva una de las variables importantes es

la óptima formación teórica del intérprete.

Proponemos dos ejemplos de diferenciación entre norma jurídica, proposición

jurídica y juicio jurídico.

1.- Decreto Legislativo 815. "Artículo 1º. El presente título tiene por objeto establecer

la aplicación del beneficio de exclusión o reducción de pena a fin de contribuir a la

erradicación del delito tributario"

En el Artículo trascrito tenemos:

Se trata de una prescripción jurídica genérica sobre la finalidad del Titulo I del D.

Leg. 815, razón por la que no están prefigurados explícitamente, sino,

implícitamente, los componentes del juicio jurídico. La identificación de la imputación

jurídica, la estructura del juicio jurídico, exige, en este caso, un análisis sistemático

de la regulación que condene el Tirulo I.

A. La imputación jurídica consiste en: a) deber jurídico (potestad debida) pero de

cumplimiento condicionado; b) facultad jurídica, cuyo ejercicio también está

condicionado.


71

B. El juicio jurídico, que desarrolla esa imputación implícita, tiene los siguientes

componentes: A) Hipótesis jurídica que prevé seis sucesos: o investigación

administrativa o investigación fiscal o procedimiento penal, petición del investigado o

procesado, información veraz y oportuna; B) Operador deóntico: imputación de

deber jurídico (potestad debida de cumplimiento condicionado); correlativamente,

facultad jurídica, cuyo ejercicio también sujeto a condición. El verbo que lo expresa:

"aplicación", C) Consecuencia jurídica: el sujeto obligado declarará o la reducción de

la pena o la "exclusión" de la pena, si la hipótesis pertinente se ha realizado; y,

correlativamente, la facultad jurídica del sujeto pretensor (solicitante) se concretara

en la alegación de que le corresponde, según el caso, o la reducción de la pena o la

"exclusión de la pena". Son sujetos obligados, según el caso, o el funcionario del

Órgano Administrador de Tributos o el Fiscal que está investigando el delito tributario

o el Juez Penal que conduce e! proceso penal contra el sujeto pretensor.

C. La proposición jurídica es el texto literal transcrito del numeral 1.

("Nota. Una adecuada comprensión de la síntesis precedente exige realizar igual

análisis lógico jurídico de las proposiciones jurídicas de los numerales 2 al 9 del D.

Leg. 815).

2.- Decreto Legislativo 822. "Articulo 106.- El editor podrá iniciar y proseguir ante las

autoridades judiciales y administrativas todas las acciones a que tenga derecho por

si y en representación del autor, para la defensa y gestión de los derechos

patrimoniales de ambos mientras dure la vigencia del contrato de edición quedando

investido para ello de las amplias facultades de representación procesal" (1a parte).

a) En este texto, la norma jurídica implica: a) una imputación explícita de carácter

permisivo (facultativo); b) una imputación correlativa e implícita de deberes jurídicos.

b) La imputación jurídica es correlativa. Por tanto, cada imputación jurídica

identificada implica también juicios jurídicos correlativamente vinculados: 1) el juicio

que prescribe la imputa explícita; 2) el juicio jurídico que prescribe el "anverso" de

esa imputación, es el que tiene una realidad implícita.

En el caso de la prescripción jurídica transcrita, son destacables sintéticamente los

siguientes componentes de los juicios jurídicos:

a) Hipótesis jurídica. Contrato de edición vigente entre el editor y el autor y la

necesidad de defender los derechos patrimoniales de uno de ellos o de ambos. Esta

hipótesis es común a ambos juicios correlativos.

b) Operador deóntico: la imputación jurídica inherente al editor es una permisión

jurídica (facultad jurídica)- El operador deóntico del juicio jurídico correlativo e

implícito es un deber jurídico.

c¡ Consecuencia jurídica: se ha de concretar en la solicitud del autor ante la

autoridad administrativa o en la demanda ante el Juzgado o en la denuncia ante la

Fiscalía, por derecho propio o en representación del autor; así como en la


72

formulación de sus peticiones durante el procedimiento, en la intervención en los

actos procesales. La consecuencia jurídica del juicio jurídico correlativo e implícito

consistirá en la debida calificación de la admisibilidad o no de la solicitud o demanda

o denuncia; en caso positivo, iniciar, tramitar el procedimiento correspondiente y

resolver sobre la petición o lo demandado o denunciado.

d) La proposición jurídica está dada por el texto gramatical transcrito.

j) Es temporal y espacial

La norma jurídica tiene una vigencia indefinida en el tiempo, aunque algunas veces

está taxativamente limitada su vigencia temporal, como ocurre, por ejemplo, en el

Perú, con la "Ley anual" de Presupuesto de la República y algunas otras con

vigencia tasada.

La norma jurídica interna de un Estado es aplicable territorialmente hasta donde

llega la soberanía estatal; mientras que las normas jurídicas constitutivas de

Declaraciones, Pactos y Convenios Internacionales son aplicables en los Estados y

en las relaciones entre los Estados que los han ratificado.

Incluimos también en la categoría de norma jurídica a los principios jurídicos que

constituyen el referente fundamental de la respectiva prescripción positiva.

k) Refleja las relaciones de poder al interno del Estado y, en su caso, las que

acontecen a nivel internacional

La norma jurídica es de origen histórico y su función ha sido concebida como uno de

los mecanismos para tratar de regular las relaciones sociales desde el punto de vista

del sector, grupo o clase social que tiene el poder de dirección estatal a través de los

gobiernos de turno. Aquel punto de vista no es una actitud inocente sino que

responde a la defensa de intereses y fines de diversa índole, tanto al interno del

Estado como también a nivel de relaciones internacionales. Esos intereses y fines

que los titulares del poder defienden son fundamentalmente de naturaleza

económica, política, cultural, religiosa, militar, etc. De modo que, la norma jurídica,

bien puede estar al servicio de causas de interés general como la tutela de la

dignidad humana, de la libertad, de la igualdad, de inviolabilidad de la propiedad, del

debido proceso, etc; pero, también, en ocasiones aciagas de un acontecer político,

puede ser utilizada como instrumento de represión, de atropello, de discriminación,

de recorte de autonomía institucional, etc., circunstancias en las que pierde

legitimidad. Asimismo, las normas jurídicas pueden servir como instrumento

dialéctico para que los reclamos del sector social o clase social que no está en el

poder o no comparte de él pueda obtener concesiones, reconocimientos, de algunos

derechos que exigen. Por otro lado, durante un proceso de cambios cualitativos, la

norma jurídica es el medio indispensable y eficaz para instaurar un sistema jurídico


73

renovado o nuevo tendente a la instauración también de un nuevo orden socio-

jurídico.

"La norma jurídica se ve también presionada desde arriba por el poder político y por

las ideologías políticas. Es la superestructura de la norma. Ahora bien, el poder

político no debe entenderse solamente en un sentido estricto o restringido, como el

poder constituido formalmente, sino como todas aquellas fuerzas que de una

manera formal o informal están presentes de una manera sena, amplia y profunda

en la actividad y en la organización política de una comunidad. Dentro del poder

político se encuentran, por tanto, todos los grupos políticos o de presión que tienen

una participación más o menos formalmente reconocida en la vida política de un

pueblo, y, por tanto, en su vida jurídica. Se trata normalmente de fuerzas minoritarias

que juegan un papel importante en los rumbos políticos de una nación junto al poder

político constituido. Como ha dicho Luigi BAGOLINI. hay poderes constitucionales y

poderes de hecho. "Oggi c'é un drama degli stati democratici che consiste nei

contrasti fra il potere légale e gli altri poten i quali si manifestano per le strade, nelle

officinc e nei gruppi che cercano di far prevalere i loro finí con mezzi che non sonó

regolati in vista delle funzionamento delle instituzíoni politiche"

l) Es un deber medio para lo valioso

Recordemos siempre que la esencia de la norma jurídica es de índole prescríptiva,

cuya función es servir de medio pan la realización de valores durante el

comportamiento interactivo de los sujetos de la regulación jurídica y, en especial, en

la solución de conflictos. Entonces, el auténtico deber ser jurídico es el deber ser

juridico-valioso. Los valores que constituyen ideales constantes y realizables

jurídicamente son: la dignidad humana, el bien, la justicia, la paz, la honestidad, etc.

La estrecha relación entre la Deontología jurídica y la Axiología jurídica es

indispensable.

La norma jurídica vigente, que sirve de medio para la realización de los valores,

tiene calidad de legítima; e, igualmente, la inferencia jurídica al servicio de

soluciones jurídico-valiosas es la que adquiere legitimidad.

m) La norma jurídica es válida o inválida

Ocuparse de la ontología de la norma jurídica y de la ontología de los valores es

poco frecuente, porque son raras las ocasiones en las que se problematiza sus

existencias. En cambio, la aplicación de la norma jurídica genera la inexorable

necesidad de establecer previamente la realidad del caso o la verdad o la falsedad o

la imposibilidad o la probabilidad, etc. del hecho, del suceso previsto como supuesto

de la norma jurídica; y, por consiguiente, establecer si es subsumible o no ese


74

suceso en la hipótesis jurídica. El tratamiento cognoscitivo del hecho o suceso o acto

u omisión como tal y previsto por la norma jurídica ocurre en el nivel netamente

óntico (fáctico); pero el acto de adecuación de lo fáctico a la norma ya implica el

paso a establecer la relación de lo óntico con el nivel deóntico (normativo). Para este

paso se requiere, entre otros factores, de una adecuada aplicación de la doctrina

jurídica pertinente.

Tratar la norma jurídica como tal y su relación de medio a fin con los valores es

lograr la simbiosis entre lo deontológico y lo axiológico, nivel en e' que resulta una

necesidad constante tener que establecer la valide: o invalide: o la vigencia o la

abrogación de la norma jurídica. E, igualmente, en el nivel práctico de adecuación

(subsunción) del hecho, del comportamiento (del acto, de la abstención u omisión) a

la hipótesis de la norma jurídica ya implica también un tanto de actitud valorativa y

de allí, precisamente, proviene la distinción, por ejemplo, entre actos jurídicos

válidos e inválidos jurídicamente. La norma, considerada en si, no es verdadera ni

falsa, sino.


75


Nº 03

Apellidos y Nombres: _____________________________________________




1. Explique en que consiste el aspecto esencial de la norma.

2. Dar dos ejemplos de normas morales de carácter coercible.

3. ¿Existe diferencia entre norma moral y norma ética?, explique.

4. Dar dos ejemplos concretos de normas consuetudinarias actuales.

5. Explique la importancia de la norma moral respecto de la norma jurídica.

TRABAJO:

1. Realizar un cuadro Jerárquico de los tipos de normas que ostenta nuestro

sistema jurídico, y las tipos de normas analizadas.


76

Unidad Temática II

RAZONAMIENTO JURIDICO

TEMA 04

ARGUMETACION JURIDICA


En este tema se aborda el estudio de la teoría de la argumentación

jurídica, en su triple dimensión que es, desde la producción de normas

jurídicas, de su aplicación, así como la dogmática jurídica, desde el

contexto de justificación de un determinado argumento.



ATIENZA, Manuel. ―Las Razones del Derecho. Teorías de la

Argumentación Jurídica‖, Palestra editores S.A.C., Lima, 2004, paginas

27– 57.

DERECHO Y ARGUMENTACIÓN

I. INTRODUCCIÓN

Nadie duda de que la práctica del Derecho consiste, de manera muy fundamental,

en argumentar, y todos solemos convenir en que la cualidad que mejor define lo que

se entiende por un buen jurista tal vez sea la capacidad para idear \ manejar

argumentos con habilidad. Sin embargo, muy pocos juristas han leído alguna vez un

libro sobre la materia y seguramente muchos ignoran por completo que exista algo

así como una teoría de la argumentación jurídica. Este libro pretende ofrecer una

respuesta —por lo demás incompleta— a las cuestiones de qué significa argumentar

jurídicamente y cómo se ha procurado contestar a esta última cuestión. Desde

luego, alguien puede contar con una buena —incluso excelente— capacidad ar-

gumentativa, aunque tanga muy poco que decir sobre las dos anteriores cuestiones.

Pero esa circunstancia —sin duda, feliz— parece ser compatible con la pretensión

de que un libro de teoría del Derecho como este pueda suscitar, al menos en

principio, algún interés entre los juristas en general. En este primer capítulo

presentaré los que pueden considerarse conceptos básicos de la teoría de la

argumentación jurídica y trataré de aclarar, particular mente, la noción-de

argumento deductivo.


77

II. EL ÁMBITO DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

La teoría o las teorías de la argumentación jurídica tiene como objeto de reflexión,

obviamente, las argumentaciones que tienen lugar en contextos jurídicos. En

principio, pueden distinguirse tres distintos campos de lo jurídico en que se efectúan

argumentaciones. El primero de ellos es el de la producción o establecimiento de

normas jurídicas. Aquí, a su vez, podría diferenciarse entre las argumentaciones que

se presentan en una fase prelegislativa y las que se producen en la fase

propiamente legislativa. Las primeras se efectúan como consecuencia de la

aparición de un problema social cuya solución —total o parcial— se piensa que

puede ser la adopción de una medida legislativa. Ejemplo de ello son las discusiones

sobre la despenalización o no (y en qué casos sí o no) del abono, de la eutanasia o

del tráfico de drogas, o sobre la regulación del llamado tráfico de influencias. Otro

tipo de argumentaciones surgen cuando un problema pasa a consideración del

Parlamento o de algún órgano de la Administración, lo haya o no discutido

previamente la opinión pública. Mientras que en la fase prelegislativa puede

considerarse que los argumentos tienen, en general, un carácter más político y

moral que jurídico, en la fase legislativa los papeles se invierten, de manera que son

las cuestiones de tipo técnico-jurídico las que pasan a un primer plano. En todo

caso, las teorías de la argumentación jurídica de que disponemos no se ocupan

prácticamente de ninguno de estos dos contextos de argumentación.

Un segundo campo en que se efectúan argumentos jurídicos es el de la aplicación

de normas jurídicas a la resolución de casos, bien sea esta una actividad que llevan

a cabo jueces en sentido estricto, órganos administrativos en el más amplio sentido

de la expresión o simples particulares. Aquí, a su vez, cabría distinguir entre

argumentaciones en relación con problemas concernientes a los hechos, o bien al

Derecho (estos últimos, en sentido amplio, podrían llamarse problemas de

interpretación). Puede decirse que la teoría de la argumentación jurídica dominante

se centra en las cuestiones —los casos difíciles— relativas a la interpretación del

Derecho y que se plantean en los órganos superiores de la administración de

justicia. Ahora bien, la mayor parte de los problemas sobre los que tienen que

conocer y decidir tanto los tribunales como los órganos no jurisdiccionales de la

Administración son más bien problemas concernientes a los hechos, de manera que

los argumentos que tienen lugar con ocasión de los mismos caen fuera del campo

de estudio de las teorías usuales de la argumentación jurídica.

Finalmente, el tercer ámbito en que tienen lugar argumentos jurídicos es el de la

dogmática jurídica. La dogmática es, desde luego, una actividad compleja en la que

cabe distinguir esencialmente estas tres funciones: 1) suministrar criterios para la


78

producción del Derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar; 2)

suministrar criterios para la aplicación del Derecho; 3) ordenar y sistematizar un

sector del ordenamiento jurídico. Las teorías usuales de la argumentación jurídica se

ocupan también de las argumentaciones que desarrolla la dogmática en cumpli-

miento de la segunda de estas funciones. Dichos procesos de argumentación no son

muy distintos de los que efectúan los órganos aplicadores, puesto que de lo que se

trata es de suministrar a esos órganos criterios —argumentos— dirigidos a

facilitarles — en sentido amplio— la toma de una decisión jurídica consistente en

aplicar una norma a un caso. La diferencia que, no obstante, existe entre ambos

procesos de argumentación podría sintetizarse así: mientras que los órganos

aplicadores tienen que resolver casos concretos (por ejemplo, si se les debe o no

alimentar por la fuerza a los presos en huelga de hambre para obtener determinados

cambios en su situación penitenciaria)1, el dogmático del Derecho se ocupa de

casos abstractos (por ejemplo, el de determinar cuáles son los límites entre el

Derecho y la vida y el Derecho a la libertad personal, y cuál de los derechos debe

prevalecer en caso de que entren en conflicto). Con todo, parece claro que la

distinción no puede efectuarse siempre —o, quizás, casi nunca— en forma muy

tajante. Por un lado, porque el práctico necesita recurrir a criterios suministrados por

la dogmática, al menos cuando se enfrenta con casos difíciles (por ejemplo, para

adoptar una decisión fundamentada sobre la primera cuestión antes planteada,

habría que contestar a la segunda con carácter previo), al tiempo que la dogmática

se apoya también en casos concretos. Por otro lado, porque en ocasiones los

tribunales —o cierto tipo de tribunales— tienen que resolver casos abstractos, esto

es, sus decisiones pueden no consistir simplemente en condenar a X a pagar una

cierta cantidad de dinero o en absolver a Y de determinado delito, sino también en

declarar que determinada ley es inconstitucional, -que un reglamento es ilegal, o que

cierta norma debe interpretarse en cierto sentido. Por lo demás, algunos tribunales,

al decidir un caso concreto, crean jurisprudencia, lo que significa que la regla en que

basan su decisión —y que viene expresada en la ratio decidendi del fallo— tiene un

carácter general y abstracto y vale, en consecuencia, para los casos futuros.

1 A finales de 1989, varios presos de los Grupos Antifascistas Primero de Octubre (GRAPO) se declararon en huelga de hambre

como medida para conseguir determinadas mejoras en su situación carcelaria. Básicamente, con ello trataban de presionar a

favor de la reunificación de los miembros del grupo en un mismo centro penitenciario, lo que significaba modificar la política

de dispersión de los presos por delito de terrorismo del Gobierno. En los meses sucesivos, diversos jueces de vigilancia

penitenciaria y varias audiencias provinciales tuvieron que pronunciarse acerca de si cabía o no autorizar la alimentación por la

fuerza de dichos reclusos cuando su salud estuviera amenazada, precisamente como consecuencia de la prolongación de la

huelga de hambre. La solución que dieron algunos órganos judiciales fue autorizar la alimentación cuando los presos se

encontraran en estado de plena consciencia y manifestaran su negativa. Otros, por el contrario, entendieron que la

Administración sólo estaba autorizada a tomar este tipo de medidas cuando el preso hubiera perdido la consciencia. Un

análisis de las diversas argumentaciones llevadas a cabo a propósito de este caso puede verse en ATIENZA( 1990a).


79

III. CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO Y CONTEXTO DE JUSTIFICACIÓN: EXPLICAR Y JUSTIFICAR

En la filosofía de la ciencia se suele distinguir (cfr. rei-CHENBACH, 1951) entre el

contexto de descubnmiento y el contexto de justificación de las teorías científicas.

Así, por un lado está la actividad consistente en descubrir o enunciar una teoría que.

Según opinión generalizada, no es susceptible de un análisis de tipo lógico; lo único

que cabe aquí es mostrar cómo se genera y desarrolla el conocimiento científico, lo

que constituye una tarea que compete al sociólogo y al historiador de la ciencia.

Pero, por otro lado, está el procedimiento consistente en justificar o validar la teoría,

esto es, en confrontarla con los hechos a fin de mostrar su validez; esta última tarea

requiere un análisis de tipo lógico (aunque no sólo lógico) y se rige por las reglas del

método científico (que, por tanto, no se aplican en el contexto de descubrimiento). La

distinción se puede trasladar también al campo de la argumentación en general, y al

de la argumentación jurídica en particular (cfr. WASSERSTROM, 1961, y GOLDING,

1984, pp. 23-23). Así, una cosa es el procedimiento mediante el cual se llega a

establecer una premisa o conclusión, y otra cosa el procedimiento que consiste en

justificar dicha premisa o conclusión. Si pensamos en el argumento que concluye

afirmando: A los presos del Grapo se les debe alimentar por la fuerza, podemos

trazar la distinción entre los móviles psicológicos, el contexto social, las

circunstancias ideológicas, etc., que movieron a un determinado juez a dictar esa

resolución y las razones que el órgano en cuestión ha dado para « mostrar que su

decisión es correcta o aceptable (que está justificada). Decir que el juez tomó esa

decisión debido a sus firmes creencias religiosas significa enunciar una razón

explicativa; decir que la decisión del juez se basó en determinada interpretación del

artículo 15 de la Constitución significa enunciar una razón justificjtoria. Los órganos

jurisdiccionales o administrativos no tienen, por lo general, que explicar sus

decisiones, sino justificarlas2.

La distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación no coincide

con la distinción entre discurso descriptivo y prescriptivo, sino que tanto en relación

con uno como con otro contexto, se puede adoptar una actitud descriptiva o

prescriptiva. Por ejemplo, se puede describir cuáles son los móviles que llevaron al

juez a dictar una resolución en el sentido indicado (lo que significaría explicar su

conducta); pero también se puede prescribir o recomendar determinados cambios

procesales para evitar que las ideologías de los jueces —o de los jurados— tengan

2 "Las razones explicatorias se identifican con los motivos. Ellas están constituidas por estados mentales que son antecedentes

causales de ciertas acciones. El caso central de razón explicatoria o motivo está dado por una combinación de creencias y deseos

[...]. Las razones justifkatorias u objetivas no sirven para entender por qué se realizó una acción o eventualmente para

predecir la ejecución de una acción, sino para valorarla, para determinar si fue buena o mala desde distintos puntos de vista"

(NlNO, 1985, p. 126).


80

un peso excesivo en las decisiones a tomar (por ejemplo, haciendo que tengan más

relevancia otros elementos que forman parte de la decisión, o proponiendo ampliar

las causas de recusación de jueces o jurados). Y, por otro lado, se puede describir

cómo, de hecho, el juez en cuestión fundamentó su decisión (se basó en el

argumento de que, de acuerdo con la Constitución, el valor vida humana debe

prevalecer sobre el valor libertad personal); o bien, se puede prescribir o sugerir —lo

que exige a su-vez una justificación— cómo debiera haber fundamentado el juez su

decisión (su fundamentación tenía que haberse basado en otra interpretación de la

Constitución, que subordina el valor de la vida humana al valor libertad personal).

En todo caso, la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de

justificación nos permite, a su vez, distinguir dos perspectivas de análisis de las

argumentaciones. Por un lado está la perspectiva de determinadas ciencias sociales,

como la psicología social, que han diseñado diversos modelos para explicar el

proceso de toma de decisiones al que se llega, en parte, por medio de argumentos.

En el campo del Derecho, uno de esos modelos es el de la información integrada,

elaborado por Martín F. KAPLAN (cfr. KAPLAN, 1983). Según él. el proceso de toma

de decisión de un juez o un jurado es el resultado de la combinación de los valores

de información y de impresión inicial. El proceso de decisión comienza con la

acumulación de unidades de prueba o información; a ello le sigue el proceso de

evaluación en el que a cada ítem informativo se le asigna un valor en una escala

específica para el juicio que se está desarrollando; el tercer paso consiste en atribuir

un peso a cada información; luego se integra la información evaluada y sopesada en

un juicio singular como, por ejemplo, probabilidad de culpabilidad; y, finalmente, se

toma en cuenta la impresión inicial, esto es, los prejuicios del juez o del jurado que

pueden provenir tanto de condiciones situacionales (por ejemplo, su estado de

humor en el momento del juicio), como de condiciones asociadas con su

personalidad (por ejemplo, prejuicios raciales o religiosos). El modelo no sólo

pretende explicar cómo se decide —y se argumenta— de hecho, sino que sugiere

también qué se podría hacer para reducir el peso de los prejuicios (dar un mayor

peso a los otros elementos), o bien bajo qué condiciones los juicios con jurado (lo

que implica también las argumentaciones de los jurados que conducen a una

determinada conclusión) podrían ser tan fiables como los juicios con jueces

profesionales.

Por otro lado, está la perspectiva de otras disciplinas que estudian bajo qué

condiciones un argumento puede considerarse justificado. Aquí, a su vez, cabría

hablar de una justificación formal de los argumentos (cuándo un argumento es

formalmente correcto) y de una justificación material (cuándo puede considerarse


81

que un argumento, en un campo determinado, resulta aceptable). Ello permitiría

distinguir entre la lógica formal o deductiva, por un lado, y lo que a veces se llama

lógica material o informal (en donde se incluirían cosas tales como la tópica o la

retórica), por el otro.

La teoría estándar de la argumentación jurídica se sitúa precisamente en esta

segunda perspectiva, esto es, en el contexto de justificación de los argumentos y, en

general, suele tener pretensiones tanto descriptivas como prescriptivas. Se trata, por

tanto, de teorías (como las de ALEXY o MACCORMICK, de las que se tratará en

capítulos sucesivos) que pretenden mostrar no únicamente cómo se justifican de

hecho las decisiones jurídicas, sino también (y al mismo tiempo, según ellos, ambos

planos coinciden en general) cómo se deberían justificar. Parten del hecho de que

las decisiones jurídicas deben ser y pueden ser justificadas y, en ese sentido, se

oponen tanto al determinismo metodológico (las decisiones jurídicas no necesitan

justificación porque proceden de una autoridad legítima y/o son el resultado de

simples aplicaciones de normas generales), como al decisionismo metodológico (las

decisiones jurídicas no se pueden justificar porque son puros actos de voluntad) (cfr.

NEUMAXN, 1986, pp. 2 y 3).

La primera de estas dos posturas parece insostenible, especialmente en el contexto

del Derecho moderno, en el que la obligación que se establece de motivar —

justificar— las decisiones, no sólo contribuye a hacerlas aceptables (y esto resulta

especialmente relevante en sociedades pluralistas que no consideran como fuente

de legitimidad o de consenso cosas tales* como la tradición o la autoridad), sino

también a que el Derecho pueda cumplir su función de guía de la conducta humana

(GOLDING, 1984. p. 9). Por otro lado, justificar una decisión en un caso difícil

significa algo más que efectuar una operación deductiva consistente en extraer una

conclusión a partir de premisas normativas y tácticas. Y otro tanto ocurre con la

segunda postura, esto es, con la opinión de que los jueces —o los jurados— no

justifican (ni podrían justificar propiamente) sus decisiones, sino que las toman de

forma irracional —o arracional— y, posteriormente, las someten a un proceso de

racionalización. Así, algunos representantes del realismo americano (especialmente

frank , 1970)3 han mantenido, en efecto, que las sentencias judiciales "son

desarrolladas retrospectivamente desde conclusiones tentativamente formuladas" (p.

109); que no se puede aceptar la tesis que representa al juez ''aplicando leyes y

principios a los hechos, esto es, tomando alguna regla o principio (...) como su

premisa mayor, empleando los hechos del caso como premisa menor y llegando

3 La crítica de FRANK se encuentra en uno de los apartados, The Judging Process and the judgc's Personality, de la que

probablemente sea su obra más conocida Latv and the Modern \find, cuya primera edición es de 1930.


82

entonces a su resolución mediante procesos de puro razonamiento" (p. 111); y

que, en definitiva, las "decisiones están basadas en los impulsos del juez", el cual

extrae esos impulsos no de las leyes y de los principios generales del Derecho

fundamentalmente, sino sobre todo de factores individuales que son todavía "más

importantes que cualquier cosa que pudiera ser descrita como prejuicios políticos,

económicos o morales" (p. 114).

Más adelante volveré a tratar acerca del silogismo judicial pero la distinción que se

acaba de introducir permite mostrar con claridad, el error en que incurren estos

últimos autores y que no es otro que el de confundir el contexto de descubrimiento y

el contexto de justificación. Es imposible que, de hecho, las decisiones se tomen, al

menos en parte, como ellos sugieren, es decir, que el proceso mental del juez vaya

de la conclusión a las premisas e incluso que la decisión sea, sobre todo, fruto de

prejuicios; pero ello no anula la necesidad de justificar la decisión, ni convierte

tampoco esta tarea en algo imposible. En otro caso, habría que negar también que

se pueda dar el paso de las intuiciones a las teorías científicas o que, por ejemplo,

científicos que ocultan ciertos datos que no encajaban bien con sus teorías estén,

por ello mismo, privándolas de justificación.

IV. EL CONCEPTO DE VALIDEZ DEDUCTIVA

Antes he dicho que la lógica formal o deductiva se ocupa de los argumentos desde

el punto de vista de la corrección formal de estos. Pero, ¿qué significa esto con más

precisión* Para aclararlo partiré de algo que es obvio, a saber, que no sólo se

argumenta en contextos jurídicos, sino también en el ámbito de los diversos

conocimientos especializados y en el de la vida cotidiana. También en la literatura

nos encontramos con cierta frecuencia con argumentaciones aunque, desde luego,

la función principal de las obras literarias no es la de registrar argumentos, sino más

bien la de expresar sentimientos, narrar historias, fábulas, etc. Sin embargo, hay un

género literario especialmente denso en argumentaciones; se trata del género

policíaco -—o policial—, cuyo inventor —en palabras de Adolfo BlOY CASARES y

Jorge Luis BORGES (1972)— habría sido Edgard Allan POE. Uno de sus cuentos

más célebres lleva por título La carta robada, y en el mismo se narra una historia

que aproximadamente es la siguiente:

Auguste Dupin (el precursor de Sherlock Holmes, el padre Brown, Hércules Poirot,

etc.) recibe un día la visita del prefecto de la policía de París, que le consulta sobre

el siguiente problema. Un documento de la mayor importancia ha sido robado de las

habitaciones reales. Se sabe que el autor del robo es el ministro D., quien usa la

carta como instrumento de chantaje contra la dama que la redacta. El ministro debe


83

tener la carta oculta en algún lugar de su casa, pero el prefecto, a pesar de haber

efectuado un minucioso y sistemático registro, no logra dar con ella. DUPIN

consigue hacerlo merced a un proceso de razonamiento, que, grosso modo, es el

siguiente: si la cana hubiese estado al alcance de la búsqueda, los agentes la

habrían descubierto y, como la carta tiene que encontrarse en el domicilio del

ministro, ello quiere decir que la policía ha buscado mal. DUPIN sabe que el ministro

es una persona audaz e inteligente y que, además, posee no solamente una

inteligencia matemática, sino también —si se puede llamar así— una inteligencia

poética. El ministro pudo prever, por tanto, que su casa iba a ser registrada por la

policía y que los hombres del prefecto buscarían en todos aquellos sitios en donde

se supone que uno puede dejar un objeto que desea ocultar. De ahí infiere DUPIN

que el ministro tuvo que dejar la carta en un lugar muy visible pero, precisamente por

ello, inesperado. X en efecto, DUPIN encuentra la carta en una tarjeta de cartón que

colgaba de una cinta azul sobre la chimenea, arrugada y manchada (como si se

tratara de algo sin importancia) que exhibía un tipo de letra en la dirección y un sello

de características opuestas a las de la carta robada (pues la misma había sido dada

la vuelta como un guante). DUPIN explica así el fracaso del prefecto: "La causa

remota de su fracaso es la suposición de que el ministro es un imbécil porque ha

logrado fama de poeta. Todos los imbéciles son poetas; así lo siente el prefecto e

incurre en una non distributio medii al inferir que todos los poetas son imbéciles" (p.

33).

Así, de acuerdo con el relato, el prefecto ha cometido un error de tipo lógico, una

falacia, pues de la afirmación: Todos los imbéciles son poetas, no se infiere

lógicamente: Todos los poetas son imbéciles. A partir de esta afirmación —

podríamos nosotros añadir — , el prefecto ha efectuado un argumento lógicamente

válido, pero con una premisa falsa:

a) Todos los poetas son imbéciles.

El ministro es un poeta.

Por tanto, el ministro es un imbécil.

En la lógica preposicional, la inferencia podría representarse aproximadamente (cfr.

infra, Cap. V, apartado 3.1.2), así:

P=Q

p

Q

Y con más precisión, en la lógica de predicados de primer orden:


84

El argumento en cuestión es lógicamente válido porque la conclusión se infiere

necesariamente de las premisas. Esto es fácil de ver gráficamente. Si simbolizamos

con P la clase de los poetas, con / la de los imbéciles y con m al ministro (m,

señalado en el gráfico con un punto, designa a un individuo, mientras que PeI

designan clases o conjuntos de individuos), la información que se contiene en las

dos premisas del argumento la podemos representar así:

Si ahora quisiéramos representar también la información de la conclusión, nos

daríamos cuenta de que no necesitamos añadir nada: la información de la

conclusión estaba ya incluida en la de ¡as premisas, lo que explica que hayamos

podido decir que el paso de unas a otra fuera necesario; o sea, no es posible que las

premisas sean verdaderas y la conclusión no lo sea.

Mientras que a) es un ejemplo de argumento válido lógicamente, pero con una

premisa falsa, el siguiente argumento, b), representa casi el caso opuesto, es decir,

aquel en que las premisas son verdaderas (verdaderas, naturalmente, en relación

con el cuento de POE), pero el argumento es lógicamente inválido. En concreto, se

trata de la falacia denominada de afirmación del consecuente:

b) Todos los imbéciles son poetas,


Por tanto, el ministro es un imbécil.

Para comprobar que, efectivamente, es un argumento lógicamente incorrecto o

inválido, podemos someterlo a la misma prueba de antes. Ahora bien, una

representación que está de acuerdo con la información contenida en las premisas

podría ser esta:

X sin embargo, esta resulta incompatible con la información que transmite la

conclusión. Por lo tanto, en este caso sí es posible que las premisas sean

verdaderas, pero la conclusión falsa.


85

Antes se ha dicho que a) y b) eran casos casi opuestos. Si no son del todo opuestos

es porque, en ambos, la conclusión, que es la misma, es falsa. En el siguiente

ejemplo, c), tanto las premisas como la conclusión son verdaderas; sin embargo, no

se trata de un argumento lógicamente válido.

c) Todos los imbéciles son poetas.


Por tanto, el ministro no es un imbécil.

Para probar su invalidez lógica, bastará con efectuar de nuevo una representación

posible de la información contenida en las premisas

que, sin embargo, contradice la información de la conclusión.

Finalmente, un ejemplo de argumento válido lógicamente y cuyas premisas son

verdaderas (y, por tanto, también su conclusión) sería este:

d) Los ministros que son poetas no son imbéciles.


Por lo tanto, el ministro no es un imbécil.

En este caso, cualquier posible representación de las premisas contendría también

la conclusión. Así, una manera de representar la información contenida en las

premisas sería esta:

En la que, obviamente, se contiene también la información de la conclusión.

Ahora estamos, sin duda, en condiciones de entender mejor la noción de argumento

lógico que puede definirse de la siguiente manera: ―Tenemos una implicación o una

inferencia lógica o una argumentación válida (deductivamente), cuando la conclusión

necesariamente es verdadera si las premisas son verdaderas" (QUESADA, 1985, p.

9). La lógica, la lógica deductiva, puede presentarse en forma axiomática o como un

sistema de reglas de inferencia, pero esta segunda forma de presentación es la que


86

mejor se ajusta a la manera natural de razonar. Ello es así porque mientras que en

el modo axiomático de deducir se parte de enunciados formalmente verdaderos

(tautologías) y se llega, al cabo de la deducción, a enunciados también formalmente

verdaderos, en el modo natural de hacer inferencias deductivas se puede partir —y

eso es lo más frecuente— de enunciados con valor de verdad indeterminado o

incluso declaradamente falsos, y se llega a enunciados que pueden ser verdaderos

o falsos (cfr. deaño, p. 146). Lo único que determina una regla de inferencia es que

si las premisas son verdaderas, entonces también tienen que serlo necesariamente

la conclusión. Los razonamientos indicados con a) y d) y los esquemas lógicos

correspondientes son válidos en virtud de la regla llamada modus ponens, que se

puede escribir así:

(El uso de las letras X y Y se debe a que las reglas se expresan en un metalenguaje

en relación con el de las fórmulas de la lógica pan el que empleamos las letras p, a,

P, O, etc.) Por el contrario, los razonamientos b) y c) y los esquemas

correspondientes son inválidos lógicamente, porque no hay ninguna regla de

inferencia lógica que autorice efectuar el paso que en ellos se da.

V. CORRECCIÓN FORMAL Y CORRECCIÓN MATERIAL DE LOS ARGUMENTOS

La caracterización de un argumento deductivo presenta, sin embargo, diversos

motivos de insatisfacción si se traslada al campo de los argumentos que se realizan

normalmente en el campo del Derecho o en el de la vida ordinaria. Un primer motivo

de insatisfacción —por lo demás obvio— deriva precisamente de que la lógica

deductiva sólo nos suministra criterios de corrección formales, pero se desentiende

respecto de las cuestiones materiales o de contenido que, naturalmente, son

relevantes cuando se argumenta en contextos que no sean los de las ciencias

formales (lógica y matemática). Así, por un lado —y como hemos visten—, a partir

de premisas falsas se puede argumentar correctamente desde el punto de vista

lógico; y, por otro lado, es posible que un argumentos sea incorrecto desde el punto

de vista lógico, aunque la conclusión y las premisas sean verdaderas o, por lo

menos, altamente plausibles4. En unos casos, la lógica aparece como un

instrumento necesario, pero insuficiente para el control de los argumentos (un buen

argumento debe serlo tanto desde el punto de vista formal como material). En otros

casos, es posible que la lógica —la lógica deductiva—no permita ni siquiera

4 En general, un argumento puede ser correcto desde el punto de vista lógico ' aunque lo que se diga en las premisas no resulte

relevante o pertinente en relación con lo establecido en la conclusión. Esto se debe al carácter puramente sintáctico que tiene

la noción de inferencia de la lógica deductiva. Para evitar esto, se han desarrollado las llamadas lógicas relevantes en las que se

fortalece esta noción de inferencia, lo cual hace que la relación de consecuencia lógica sea también una relación entre los

significados de los enunciados (cfr. SÁNCHEZ Pozos, 1990).


87

establecer requisitos necesarios en relación con lo que debe ser un buen argumento;

como luego veremos, un argumento no lógico —en el sentido de no deductivo—

puede ser, sin embargo, un buen argumento.

Dicho de otra manera, plantearse la cuestión de la corrección de los argumentos

significa plantearse el problema de cómo distinguir los argumentos correctos de los

incorrectos, los válidos de los inválidos. Aquí es posible todavía distinguir entre argu-

mentos manifiestamente inválidos y argumentos que parecen válidos, pero que no lo

son, y a los que se denomina falacias. El problema, claro está, se plantea a

propósito de la distinción entre los argumentos válidos y las falacias (los argumentos

manifiestamente inválidos no son problemáticos, puesto que no pueden llevar a

confusión), lo que la lógica deductiva sólo consigue hacer a medias. La razón de ello

es que no sólo existen falacias formales, esto es, argumentos que parecen correctos

formalmente —deductivamente— pero que no lo son5, sino también falacias no

formales. Estas últimas, a su vez, pueden subclasificarse en otras dos categorías, lo

cual da lugar a las falacias de atingencia y de ambigüedad. En las primeras, "las

premisas carecen de atingencia lógica con respecto a sus conclusiones y, por ende,

son incapaces de establecer su verdad'' (COPI, 1986, p. 83). Así ocurre, por

ejemplo, con el argumento ad ignorantiam, con el argumento ad hominem o con la

petitio principií. Las segundas, por e! contrario, "aparecen en razonamientos cuya

formulación contiene palabras o frases ambiguas, cuyos significados oscilan y

cambian de manera más o menos sutil en el curso del razonamiento" (COPI, 1986,

p. 104). Naturalmente, la lógica formal deductiva sólo nos provee instrumentos

plenamente adecuados para hacer trente a las falacias formales.

VI. SILOGISMO TEÓRICO Y SILOGISMO PRÁCTICO

Otro de los posibles motivos de insatisfacción proviene de que la definición de

argumento válido deductivamente (la definición de argumento que puede

encontrarse en los libros de lógica) se refiere a proposiciones —premisas y

conclusiones— que pueden ser verdaderas o falsas. Ahora bien, en el Derecho, en

la moral, etc., los argumentos que se efectúan parten, muchas veces, de normas y

llegan a ellas; esto es tratan con un tipo de enunciados respecto de los cuales no

parece que tenga sentido predicar verdad o falsedad. En consecuencia, surge el

problema de si la lógica se aplica o no a las normas. Por ejemplo. KELSEN, sobre

todo en su obra póstuma, La teoría general de las normas (1979), sostuvo

enfáticamente que la inferencia silogística no funciona en relación con las normas.

5 Por ejemplo, el argumento señalado antes como b) que, como se dijo, es un caso de falacia de la afirmación del consecuente.

Sobre el concepto de la íálacia, cfr. PEREDA (1986).


88

Las reglas ce la lógica se aplican al silogismo teórico, que se basa en un acto de

pensamiento, pero no al silogismo práctico o normativo (el silogismo en el que al

menos una de las premisas y la conclusión son normas), que se basa en un acto de

voluntad en una norma. En la tradición iusfilosófica, el problema suele remontarse a

JORGENSEN (1937), quien planteó un problema al que llamó rompecabezas; y

ROSS (1941 y 1971), dilema de Jorgensen. De acuerdo con Ross, una inferencia

práctica como:

Debes mantener tus promesas.

Esta es una de tus promesas.

Por tanto, debes mantener esta promesa, carece de validez lógica. No es

lógicamente necesario que un sujeto que establece una regla deba también

establecer la aplicación particular de tal regla. Que esto último se verifique o no

depende de hechos psicológicos. No es raro —añade Ross— que un sujeto formule

una regla general, pero evite su aplicación cuando él mismo se ve afectado.

Sin embargo, si bien se mira, esta idea resulta decididamente extraña. Si A acepta

como moralmente obligatoria la regla: Se deben mantener las promesas (todas las

promesas y en cualquier circunstancia)6 y acepta como verdadero el hecho de que

ha prometido a B acompañarle al cine la tarde del miércoles, y, sin embargo,

sostiene también que a pesar de ello no considera que deba acompañar a B al cine

ese día, su comportamiento resulta ser tan irracional como el de quien considera

como enunciados verdaderos: Los ministros que son poetas no son imbéciles y 'X'

es un ministro que es poeta, y, sin embargo, no está dispuesto a aceptar que: 'X' no

es imbécil. Naturalmente, es posible que estas dos situaciones —también la

segunda—- se den de hecho, pero ello no parece tener que ver con la lógica, que —

como la gramática— es una disciplina prescriptiva: no dice cómo los hombres

piensan o razonan de hecho, sino cómo deberían hacerlo.

Para probar que el argumento anterior es un argumento correcto, podemos recurrir

de nuevo a las figuras utilizadas antes. Siendo P la clase de las promesas, D la de

las promesas que deben mantenerse (de acuerdo con la primera premisa, ambas

clases tienen la misma extensión) y p la promesa concreta realizada por .A y B. las

premisas del razonamiento podrían representarse mediante la siguiente figura.

6 Otra cosa es que uno piense que la primera premisa enuncia en realidad una obligación prima facie. En ese caso, pudiera ser

que, en electo, se tuviera en principio la obligación de mantener las promesas, pero no la de mantener una determinada

promesa (porque aquí opera otra obligación de signo contrario que cancela la anterior)'. Pero eso, naturalmente, no quiere

decir que en tal situación dejen de operar las leyes de la lógica, sino que la primera premisa enuncia una norma no categórica o,

quizás mq'or, un principio. Sobre la naturaleza de la premisa mayor en los silogismos se tratará más adelante a propósito de la

concepción de TOULMIN (capítulo cuarto). Y sobre lo que haya que entender por principios (y el papel que estos juegan en el

razonamiento jurídico) se hablará con cieña extensión en los capítulos dedicados a MACCORMICK y a ALEXY (sexto y séptimo,

respectivamente).


89

Y resulta patente que dicha información contiene también la de la conclusión: p se

encuentra necesariamente dentro de D, esto es, dentro de la clase de las promesas

que deben mantenerse.

Desde luego, con lo anterior no queda resuelto un problema que tiene un alcance

teórico indudable7. Pero me parece que puede servir como prueba de que en la vida

ordinaria atribuimos a las inferencias prácticas la misma validez que a las teóricas.

Por lo demás, me parece que GlANFORMAGGIO (1987; cfr. también RUIZ

MAÑERO, 1990, p. 71) tiene razón al considerar que los autores que sostienen la

tesis de que la lógica no se aplica a las normas están, en realidad, confundiendo los

términos del problema, en cuanto no parecen haber reparado en el carácter diferente

que tienen estas dos preguntas8. Por un lado está la cuestión de si la relación que

guardan entre sí las normas válidas (en el sentido de que pertenecen a un sistema)

son relaciones de tipo lógico. La respuesta a esta pregunta es obviamente negativa,

puesto que es posible que a un mismo sistema pertenezcan normas contradictorias.

Por ejemplo, a un mismo sistema moral podría pertenecer tanto la norma: Se deben

cumplir todas las promesas, como la norma: No tengo por qué cumplir la promesa

que efectué a 'B'. El sistema en cuestión resultaría escasamente atractivo

precisamente debido a que es inconsistente desde el punto de vista lógico, pero eso

no tiene que ver con lo anterior. Y por otro lado, está la cuestión de si se puede

inferir válidamente una norma de otra. La respuesta a esta última pregunta es

perfectamente independiente de la anterior, y no se ve por qué no haya de ser

afirmativa. En realidad, el problema con el que nos tropezamos aquí consiste en que

en la definición de argumento deductivo antes aceptado, se contemplaban

únicamente enunciados susceptibles de ser calificados como verdaderos o falsos, y

esta característica —según opinión generalizada aunque no unánime— no la poseen

las normas. Pero ello, lo que comporta es la necesidad de corregir aquella definición

que podría ahora formularse así: Tenemos una implicación o una inferencia lógica o

una argumentación válida (deductivamente), cuando la conclusión necesariamente

es verdadera (o bien, correcta, justa, válida, etc.) si las premisas son verdaderas (o

bien, correctas, justas, válidas, etc.). Ello plantea algunos problemas lógicos de tipo

técnico, de los que, sin embargo, podemos prescindir aquí (cfr. infra., capítulo quinto,

apartado III, 1).

7 Más adelante, en el capítulo dedicado a la teoría de la argumentación jurídica de MACCORMICK, volverá a aparecer este

problema. 8 GlANFORMAGGIO plantea otra cuestión de la que aquí prescindo.


90

VII. ARGUMENTOS DEDUCTIVOS Y NO DEDUCTIVOS

Pero aun así, esta nueva definición no resuelve todos los problemas. En el apartado

V hemos visto que uno de los límites de la lógica derivaba de su carácter formal.

Ahora debemos fijarnos en otro límite que se vincula a su carácter deductivo, es

decir, al carácter de necesariedad que, de acuerdo con la definición, tiene el paso de

las premisas a la conclusión.

Si volvemos de nuevo a La cana robada y al señor Dupin, podríamos sintetizar —y

simplificar— como sigue la argumentación que le había permitido descubrir el

misterio:

El ministro es un hombre audaz e inteligente.

El ministro sabía que su casa iba a ser registrada.

El ministro sabía que la policía buscaría en todos los lugares en que pudiera

ocultarse una carta.

Por tanto, el ministro tienen que haber dejado la carta en un lugar tan "visible" que

precisamente por esto ha pasado inadvertida a los hombres del prefecto.

.Ahora bien, este último no es, obviamente, un argumento deductivo, ya que el paso

de las premisas a la conclusión no es necesario, sino simplemente probable o

plausible. Hubiese podido ocurrir, por ejemplo, que el ministro hubiese dejado su

carta a un amigo íntimo, o bien que la hubiese ocultado tan bien que la policía no

había sido capaz ce dar con ella, etcétera. A este tipo de argumentos en los que el

paso de las premisas a la conclusión no se produce necesariamente se les llama a

veces argumentos inductivos o no deductivos. Debe tenerse en cuenta, sin embargo,

que por inducción no se entiende aquí el paso de lo particular a lo general; en el

caso anterior, por ejemplo, lo que tiene lugar es un tránsito dé lo particular a lo

particular. Por lo demás, los argumentos de este tipo son —o pueden ser— buenos

argumentos, pues hay muchas ocasiones en que nos encontramos con la necesidad

de argumentar y en las que, sin embargo, no es posible utilizar argumentos

deductivos9. Esto ocurre, por supuesto, no sólo en las novelas policíacas, sino

también en la vida ordinaria y en el Derecho.

9 Este tipo de argumentos podría denominarse también, siguiendo a PEIRCE, abducción. Para PEIRCE (cfr. SEBEOK y UMIKER-

SEBEOK, 1987). la abducción —que a veces llama también hipótesis o retroducción— es un tipo de argumentación

diferente tanto de la deducción como de la inducción, pues se trata de un "argumento original", en el sentido

de que con él surge una ¡dea nueva: "En realidad, 'su única justificación es que si alguna vez queremos

entender totalmente las cosas, debe ser a partir de él'". De igual manera, "la deducción y la inducción nunca

pueden aportar la más mínima información a los datos de la percepción; y [...] las meras percepciones no

constituyen ningún conocimiento aplicable a ningún uso práctico o teórico. Lo que hace que el conocimiento

se presente por la vía de la abducción (p. 351)". Veamos —siguiendo siempre la exposición de SEBEOK y

UMIKER-SEBEOK— un ejemplo que pone el propio PEIRCE de abducción: "En cierta ocasión desembarqué en

un puerto de una provincia de Turquía y subí, paseando, a una casa que iba a visitar. Encontré a un hombre

encima de an caballo, rodeado de cuatro jinetes que sostenían un dosel sobre su cabeza. El gobernador de la

provincia era el único personaje que puede tener tan gran honor, por tanto inferí que aquel hombre era él.

Esto era una hipótesis" (p. 73). Como el lector probablemente haya adivinado —esto es, abducído— ya, de


91

Veamos el siguiente ejemplo extraído de una sentencia reciente de la Audiencia

Provincial de Alicante (n. 477/89). A y B son acusados del delito de tráfico de drogas

tipificado en el artículo 344 del Código penal, con la concurrencia de la circunstancia

agravante del artículo 344 bis a) 3.°, pues la cantidad de heroína que se les

aprehendió (más de 122 gramos de heroína pura) debe considerarse —de acuerdo

con la jurisprudencia del Tribunal Supremo— de notaría importancia. La droga había

sido encontrada por la policía en una bolsa oculta en la almohada de una cama de

matrimonio situada en la habitación de un piso en el que —cuando la policía entró

para efectuar el registro— se encontraban A y B (un hombre y una mujer

respectivamente). En la vista oral, el abogado defensor y los acusados, A y B.

sostienen que aunque los dos últimos vivieran juntos en el mismo piso, no tenían

entre sí más que una relación de amistad, utilizaban habitaciones distintas y,

concretamente, B no tenía conocimiento alguno de la existencia de la droga. Como

consecuencia de ello, el abogado defensor, en sus conclusiones definitivas, solicitó

la libre absolución para B. La sentencia, sin embargo, en uno de sus antecedentes

de hecho, consideró como hecho probado que A y B compartían la habitación

referida y que, en consecuencia, B tenía conocimiento y había participado en la

actividad de tráfico de drogas que se les imputaba a ambos. La justificación que

aparece es esta: ''Los acusados (A \ B) compartían la habitación referida, como lo

prueba, a pesar de las declaraciones en contra de los acusados en el juicio oral, que

manifestaron no ser más que simples amigos, el testimonio de los dos policías que

efectuaron el registro y que manifestaron que esa era la única cama que estaba

deshecha (el registro se efectuó hacia las 6 de la mañana) y en cuya habitación

estaban todos los efectos personales de los acusados, y el hecho de que en escrito

al juez de instrucción (dirigido mientras A estaba cumpliendo prisión provisional) [...]

el acusado (A) se refiere a

(B) como a 'mi mujer'". Esquemáticamente, el argumento sería el siguiente:

Sólo había una cama deshecha en la casa.

Eran las 6 de la mañana cuando ocurrió el registro.

Toda la ropa y efectos personales de A y B estaban en la misma habitación en que

se encontraba la cama.

Meses después A se refiere a B como mi mujer.

Por tanto, en la época en que se efectuó el registro. A y B mantenían relaciones

íntimas (y, en consecuencia. B conocía la existencia de la droga).

Al igual que en el ejemplo anterior, el argumento no tiene carácter deductivo, pues el

paso de las premisas a la conclusión no es necesario, aunque sí altamente probable.

esta forma de razonar se pueden encontrar abundantes ejemplos en las novelas policíacas. Las famosas

deducciones de Sherlock Holmes no serían, pues, otra cosa que abducciones en el sentido en que PEIRCE

emplea esta expresión. Para una panorámica general de la obra de PEIRCE puede verse PRONI (1990).


92

Si se acepta la verdad de las premisas, entonces hay una razón sólida para aceptar

también la conclusión aunque, desde luego, no puede haber una certeza absoluta:

teóricamente, es posible que B acabase de llegar a casa a las 6 de la mañana, que

sus efectos personales estuviesen en la habitación de A porque pensaba limpiar a

fondo sus armarios y que, tras la detención de ambos, su amistad se hubiese

convertido en una relación más íntima.

Ciertamente, el argumento guarda una gran semejanza con el anterior —el de

Dupin—, pero quizás no sean del todo iguales, si se atiende al extremo siguiente. Es

cierto que tanto Dupin como el autor —o autores— de la sentencia se guían en su

argumentación por lo que podríamos llamar reglas de experiencia, que vienen a

jugar aquí un papel parecido al de las reglas de inferencia en los argumentos

deductivos. Sin embargo, los magistrados no pueden servirse para estos casos

únicamente de las reglas de experiencia, pues también están involucrados (a

diferencia del detective Dupin) por las "reglas procesales de valoración de la

prueba". Por ejemplo, un juez puede estar personalmente convencido de que

también B conocía la existencia de la droga (al igual que Dupin lo estaba de dónde

tenía que encontrarse la carta) y, sin embargo, no considerar esto como un hecho

probado, pues el principio de presunción de inocencia (tal y como él lo interpreta)

requiere que la certeza sóbrelos hechos sea no sólo altamente probable, sino —

podríamos decir— absoluta. Y aunque existan razones para no interpretar así el

principio de presunción de inocencia (pues en otro caso serían realmente muy pocos

los actos delictivos que pudiesen considerarse probados), lo que aquí interesa es

mostrar una peculiaridad del razonamiento jurídico: su carácter fuertemente

institucionalizado.

VIII. EL SILOGISMO JUDICIAL Y SUS LÍMITES

Si ahora quisiéramos escribir esquemáticamente el tipo de razonamiento químico

que se utiliza en la sentencia anterior, podríamos proponer la siguiente formulación:

'

Quienes realizaren actos ce tranco de drogas en una cantidad que sea de notoria

importancia, deberán ser castigados de acuerdo con el artículo 344 y 344 bis a) 3.°

del Código penal con la pena de prisión mayor.

A y B han efectuado este tipo de acción.

Por lo tanto, A y B deben ser castigados con la pena de prisión mayor.

en notación lógica:

Ax Px ^ Qx —> ORx

Pa ^ Qa ^ Pb ^ Qb

ORa ^ ORb


93

Se denomina usualmente silogismo judicial o silogismo jurídico y sirve al mismo

tiempo como esquema para el silogismo práctico o normativo del que tratamos en el

apartado VI. La primera premisa enuncia una norma general y abstracta en la que un

supuesto de hecho (x es una variable de individuo y P una letra predicativa) aparece

como condición para una consecuencia jurídica; el símbolo O indica que la

consecuencia (R) debe, en general (puede tratarse de una obligación, de una

prohibición o de un permiso), seguirse cuando se realiza el supuesto de hecho,

aunque sea imposible que en la realidad no ocurra así. La segunda premisa

representa la situación en que se ha producido un hecho (a es un individuo concreto

del que se predica la propiedad P) que cae bajo el supuesto de hecho de la norma.

Y la conclusión establece que a a se le debe anudar la consecuencia jurídica

prevista por la norma.

El esquema en cuestión plantea, sin embargo, algunos inconvenientes. El primero

de ellos es que hay supuestos (como el del ejemplo mencionado) en que la

conclusión del silogismo no representa todavía la conclusión o ei fallo de la

sentencia, sino, por así decirlo, un paso previo a la misma. En la sentencia que

hemos tomado como ejemplo, la parte dispositiva no establece simplemente que A y

B deben ser condenados a prisión mayor, sino a la pena, en concreto, de ocho años

y un día de prisión mayor10.

El argumento anterior podría, por tanto, completarse con este otro:

A y B deben ser condenados a la pena de prisión mayor.

En la ejecución del expresado de-lico no concurrieron circunstancías modificativas

de la responsabilidad criminal.

Cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los

tribunales impondrán la pena en grado mínimo o medio atendiendo a la gravedad del

hecho y a la personalidad del delincuente (artículo 61.4.° del Código penal).

Por tanto, A y B deben ser condenados a la pena de ocho años y un día de prisión

mayor (este es el mínimo de pena permitido por la ley).

Este tipo de razonamiento es todavía un razonamiento no deductivo, pues el paso

de las premisas a la conclusión no tiene carácter necesario (el tribunal podía haber

llegado a imponer una pena de hasta doce años sin infringir la ley, esto es, sin

contradecir las premisas). Podría considerarse, sin embargo, como deductivo (todo

argumento inductivo puede convenirse en deductivo si se añaden las premisas

adecuadas) si se entiende incorporada —implícitamente— en la anterior

argumentación una premisa del tenor siguiente:

La escasa gravedad del hecho y la personalidad no especialmente peligrosa del

delincuente hacen que se deba imponer el mínimo de la pena permitido por la ley.

10 También a una pena de multa de la que aquí se prescinde.


94

Esta última premisa no enuncia ya una norma del Derecho vigente ni supone la

constatación de que se ha producido un hecho, sino que el fundamento de la misma

está constituido, más bien por juicios de valor, pues gravedad del hecho y

personalidad del delincuente no son términos que se refieran a hechos objetivos o

verificables de alguna manera; en el establecimiento de esta premisa podríamos

decir que el arbitrio judicial juega un papel fundamental. Pero ello quiere decir que el

silogismo judicial no permite reconstruir satisfactoriamente el proceso de argumenta-

ción jurídica, porque las premisas de que se parte —como ocurre en este caso—

pueden necesitar, a su vez, justificación, y porque la argumentación jurídica es

normalmente entimemática. Un argumento entimemático puede-expresarse siempre

en forma deductiva, pero ello supone añadir premisas a las explícitamente

formuladas, lo que significa reconstruir, no reproducir, un proceso argumentativo11.

Otro posible inconveniente consiste en que el silogismo judicial concluye con un

anunciado normativo que establece que 'A' y 'B' deben ser condenados, mientras

que en el tallo de la sentencia no sólo se dice esto, sino que también se condena a A

y B. Esta distinción entre el enunciado normativo y el enunciado perforrmativo (el

acto lingüístico de la condena) en que consiste propiamente la decisión, implica que

en la misma se está efectuando un paso-del plano del discurso al de la acción, esto

es. un paso que cae ya fuera de la competencia de la lógica. Es interesante poner

de manifiesto que en la redacción de la parte dispositiva de las sentencias —al

menos en nuestro país— se emplea una cláusula de estilo que recoge precisamente

esta distinción: "Fallamos que debemos condenar y condenamos...'', o "... debemos

absolver y absolvemos...". Aquí es interesante tener en cuenta que una expresión

como: Fallamos que debemos condenar pero no condenamos, la consideraríamos

sin duda incorrecta, pero no porque se trata de una contradicción de tipo lógico, sino

más bien de una contradicción pragmática o performativa (cfr. capítulo sexto,

apartado III.2.A). "

11

La circunstancia de que el razonamiento jurídico —y el razonamiento que se efectúa en la vida ordinaria— no obedezca

del todo a la noción de inferencia lógica —de inferencia deductiva— ha llevado a crear lógicas en las que la relación de

inferencia resulta debilitada. A estos sistemas de lógica se les denomina lógicas no monotónicas, pues la monotonicidad es una

propiedad de la inferencia deductiva que no parece darse en las inferencias que se efectúan en el razonamiento ordinario. Con

ello quiere decirse lo siguiente: la lógica deductiva es monotónica. porque si de las premisas p—q y p se infiere q. entonces

esta misma conclusión se sigue infiriendo por mucho que añadamos nuevas premisas (por ejemplo, aunque tuviéramos

también r. -p, etc.). Sin embargo, en el razonamiento ordinario (que. como se ha dicho, es normalmente entimemático, es decir,

en él no aparecen explicitadas todas las premisas utilizadas), la conclusión puede cambiar cuando se añaden informaciones

adicionales; no se da, por lo tanto, la propiedad de monotonicidad. Por ejemplo, en el caso anterior, se llegaría a otra

conclusión si en lugar de presuponer la última premisa indicada, presupusiéramos otra que estableciera que ¡a gravedad del

hecho y la personalidad peligrosa del delincuente aconsejan Jijar una pena superior ai mínimo estableado por la ley (cfr. BlBEL,

1985).


95


Nº 04

Apellidos y Nombres: ______________________________________________




1. Que entiende por argumentación jurídica.

2. Que se entiende por determinismo metodológico.

3. A que se llama prejuicios.

4. Explique la importancia de la argumentación jurídica en la producción de normas

jurídicas.

TRABAJO:

1. Dar dos ejemplos concretos de argumentación jurídica correcta en el

establecimiento de normas jurídicas.


96

TEMA 05

LA NORMA Y EL SISTEMA JURIDICO


En este punto se examina el tema de la norma jurídica como

componente cambiante de nuestro ordenamiento, estudiando sus

caracteres de: unidad, como norma fundamental; así como el de

coherencia, que pretende evitar las antinomias, y por último el de

plenitud, que persigue impedir y/o dar solución a las lagunas de

derecho existentes.



DEL HIERRO, José Luis. ―Introducción al Derecho‖, Editorial síntesis,

Madrid, 1997, paginas 95 – 108.

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

5.1. El Derecho como sistema. De la norma jurídica Ordénamelo jurídico

La indagación del concepto del Derecho se ha realizado tradicionalmente desde el

punió de villa de la norma jurídica, pero de la norma jurídica considerada como un

lodo en si misma mis que como la parte de un iodo más amplio y que la comprende

(N. Bob-bio, 1960. 4). Utilizando el símil que emplea el propio profesor turinés,

podemos decir que durante mucho tiempo. En la Teoría General del Derecho se

consideraba el árbol, pero no el bosque. Solo en época muy reciente se apreciará la

necesidad de estudiar los problemas generales del Derecho y su propia definición

desde una perspectiva global, buscando un punto de referencia unitario que integre

todas las normas jurídicas producidas o amparadas por el Estado.

"De la misma forma que había aparecido la idea de Estado como referencia unitaria

del Poder en el mundo moderno, se producirá con retraso respecto a aquel, una

referencia unitaria en el ámbito del Derecho" (C. Peces Barba. 198.1 110)

Esa referencia unitaria recibe por primera vez el nombre de Ordenamiento jurídico

en el marco de la leona jurídica de la "institución" y en concreto en el titulo de un

libro de uno de los autores más representativos de esa teoría. L'O'dinamento

Giuridco (1917), de Santi Romano


97

El concepto que nos parece necesario y suficiente para expresar en términos

exactos el concepto de Derecho como Ordenamiento jurídico considerando global

total y unitariamente, es el concepto de institución e inversamente toda institución es

ordenamiento jurídico (Santi Romano. I963:133).

A partir de entonces, aunque con un significado diferente al militado por Santi Roma-

no, se generalizará la utilización de este término (o el de sistema jurídico), para

definir un conjunto integrado y unitario de normas jurídicas. En ese sentido,

podemos recordar ahora que uno de los significados con los que se utiliza el término

Derecho era el de "ordenamiento jurídico". Así. Cuando utilizamos la expresión

Derecho Romano o Derecho Español, estamos refiriéndonos al Ordenamiento

jurídico de Roma o al Ordenamiento jurídico del Estado Español.

Son, en efecto, muchos los autores que consideran que una definición satisfactoria

del Derecho sólo es posible si se aborda desde el punto de vista no de la norma

jurídica aislada, sino del Ordenamiento jurídico Y ello porque, como señala Peces

Barba:

―la contemplación del Derecho desde el Ordenamiento resuelve algunos de los

problemas negativos que se habían planteado desde otros enfoques. Así, resuelve

el problema de la insuficiencia de la teoría de la norma, el problema de las normas

sin sanción, el problema de la relación entre validez y eficacia del Derecho, el

problema del Derecho consuetudinario, el problema del legislativo positivista y de su

insuficiencia, ti problema de las contradicciones entre las normas, de la antinomias,

el problema de los destinatarios de las normas

Por otra parte, y entrando en la construcción positiva del concepto de Derecho

desde el Ordenamiento, permite una construcción unitaria de las normas en el

concepto de validez, una correcta relación entre Derecho y Poder, y una

comprensiva inserción de la realidad social separadora del formalismo (C. Peces

Barba. 1983:112)

Resumiendo, desde esta orientación el Derecho se definirla como conjunto de nor-

mas integradas en un Ordenamiento y la norma jurídica como aquella que pertenece

3 un Ordenamiento jurídico, porque voló desde una teoría del ordenamiento

encuentra el fenómeno jurídico su adecuada explicación. El concepto "Ordenamiento

jurídico" se convierte así en la piedra angular de todo el edificio jurídico. Pero, ¿qué

se entiende por Ordenamiento jurídico?


98

Hemos dicho que se trata de un conjunto de normas, pero no es un mero «fregado

de normas. El Ordenamiento jurídico tiene una entidad propia distinta de la de las

normas que lo integran. Para referirse a esa entidad se suele decir que el

Ordenamiento jurídico es un sistema, es decir, una estructura dolada de un orden

interno, en el que sus elementos se relacionan entre así armónicamente conjugados.

Como consecuencia de esa condición sistémica se atribuyen al Ordenamiento

jurídico una serie de caracteres tales como la unidad, la coherencia y la plenitud. El

estudio de estas tres cuestiones, que varaos a abordar a continuación, nos facilitará

nuevos elementos para una definición de "Ordenamiento jurídico".

5.2. La unidad del Ordenamiento jurídico

Los Ordenamientos jurídicos se componen de un elevadísimo número de normas

que crece, además, constantemente. Si consideramos las normas que provienen

directamente del Estado, bastará con revisar los Boletines Oficiales para comprobar

que lodos los días surgen un gran número de ellas. Y sin embargo estas normas

estatales representan un porcentaje mínimo del total de las que integran un

Ordenamiento jurídico, porque, como estudiaremos en el capitulo siguiente, lis

normas que lo componen no se derivan de una sola fuente (en este caso la estatal),

sino de fuentes diversas (la autonomía de la voluntad, la costumbre, la jurisdicción),

lo que significa incluir también como normas pertenecientes al Ordenamiento lodos

los contratos o negocios entre particulares, todas las normas consuetudinarias,

todas las resoluciones de los jueces, etc.

Sin embargo, esta complejidad del Ordenamiento no excluye su unidad: al contrario,

no podríamos hablar de Ordenamiento jurídico si no lo consideráramos como una

unidad.

Se entiende por unidad del Ordenamiento el que todas las normas que lo integran

reciben su validez de una "norma fundamental" que es la que dota de unidad a todo

el sistema. No obstante, la naturaleza y el carácter de esa norma fundamental ha

dividido a los teóricos del Derecho, dando lugar a concepciones diversas de la

misma, algunas de las cuales, las mis significativas, vamos a estudiar a

continuación.

5.2.1. La teoría de la Norma Fundamental de Hans Kelsen

Kelsen coincide en que:

Una pluralidad de normal forma una unidad, un sistema, un orden, cuando su validez

puede ser atribuida a una norma única como fundamento último de esa validez. En

cuanta fuente común, esta norma fundamental constituye la unidad en la pluralidad

de todas las normas que integran un orden. Y el que una norma pertenezca a un

orden determinado deriva solo del hecho de que su valides pueda ser referida a la

norma fundamental que constituye a ese orden» (H. Kelsen, 1981:94).


99

El punto de partida de su teoría es la constatación de que las normas de un ordena-

miento no están todas en el mismo plano, no tienen todas la misma jerarquía, hay

normas superiores y normas inferiores Pero ambas están relacionadas entre si' y la

relación que se produce es una relación de dependencia. Las normas inferiores

dependen de las normas superiores, en el sentido de que son producidas, prescritas

o dispuestas por ellas.

«Si acaso se pregunta por que razón determinado acto coactivo, como ti hecho de

que un hombre prive a otro de la libertad, encerrándole en la cárcel, et un acto

jurídico y pertenece por tanto a determinado orden jurídico, siguese como respuesta

porque ese acto fue prescrito por una norma individual ¿«terminada, por una

sentencia judicial. Si se pregunta luego por qué ok esa norma individual, y

justamente como parte constitutiva de un orden jurídico bien determinado, he aquí la

respuesta que se recibe: porque fue dispuesta de conformidad con el Código Penal.

Y si se pregunta por el fundamento de validez del Código Penal, se viene a parar a

la Constitución del Estado, con arreglo a cuyas prescripciones fue creado el Codito

Penal por el órgano competente para ello, en un procedimiento prescrito por la

Constitución» (H Kelsen. ibid 97-98)

Para Kelsen la estructura jerárquica de un Ordenamiento se representa con una

pirámide en cuya baje están los actos ejecutivos; en un escalón superior están los

reglamentos que dependen de las leyes (son prescritos o autorizados por ellas),

leyes que integran el escalón superior. Las leyes dependen, a su vez, de la

Constitución que autoriza su creación. Toda norma, por tanto, requiere para su

validez de la existencia de otra norma superior válida, o dicho de otro modo, toda

norma deber ser creada por un poder normativo que debe ser autorizado a crear esa

norma por otra norma superior. Así, como hemos visto se llega a la Constitución.

Pero la Constitución es también una norma jurídica y para que pueda considerárselo

válida, debe, de acuerdo con lo que hemos señalado, ser creada por un poder

normativo Estaríamos, pues, ante un poder constituyente, pero ese poder, para crear

la Constitución, debe estar autorizado para ello por otra norma, superior a la

Constitución. Esa norma es la que Kelsen llama "Norma Fundamental". Toda su

teoría "opera con esa norma fundamental considerándola como fundamento

hipotético. Bajo la suposición de que ella vale, vale también el orden jurídico que

sobre ella descansa" (H. Kelsen, ibid 99)

No se traía de una norma jurídica positiva, dictada por un legislador humano o divi-

no, sino un "presupuesto epistemológico" (C S Niño. 1987: 121).

«Es sólo expresión del supuesto necesario de toda concepción positivista del mate

mi jurídico No vale como norma jurídica positiva, ya que no u producida en el pro-

cedimiento jurídico, no es instituida sino supuesta, en tanto condición de toda instau-

ración jurídica, de lodo procedimiento jurídico positivo» (H. Kelsen, 1981: 99-100)


100

La validez de esa norma presupuesta debe a su vez presuponerse, no puede cues-

tionarse y debe ser aceptada dogmáticamente. El contenido de la norma

fundamental podría ser "los que han dictado la Constitución están autorizados para

hacerlo" o "La coacción debe ejercerse en las condiciones prescritas por la

Constitución".

En definitiva, para Kelsen la Norma (hipotética) Fundamental, es la que determina U

unidad del Ordenamiento jurídico y los distintos Ordenamientos se diferencian por

estar originados en diferentes Normas Fundamentales

5.2.2. La teoría de la Norma At Reconocimiento de H. L. A. Hant

Para Hart. como ya hemos visto, un sistema (ordenamiento) jurídico es "una unión

compleja de reglas (normas) primarias y secundarias". Considera, además, que esas

reglas que lo integran no son un "conjunto inconexo", sino que "están unificadas" y

que quien proporciona esa característica de unidad, es la "norma de

reconocimiento". Ya vimos en el capitulo anterior, que para Hart "norma de

reconocimiento" es una variedad de "norma secundaria" que cumple la función d«

identificar una regla dada como perteneciente al sistema jurídico.

Esa regla de reconocimiento, "que suministra los criterios para determinar la validez

de oirás reglas del sistema", es, en ese sentido, una regla última

«Entenderemos mejor el sentido en que la regla de reconocimiento es la regla última

de un sistema, si seguimos una cadena muy familiar de razonamiento jurídico. Si te

plantea la cuestión sobre ti una cierta regla es jurídicamente válida, para resolverla

debemos usar un criterio de validez suministrado por alguna otra regla. ¿Es válida

esa pretendida ex dentuza del County Council de Oxfordshire? Sí: porque fue

dictada en ejercicio de las potestades conferidas, y de acuerdo con el procedimiento

especificado por un decreto del Ministerio de Salud Pública

A este primer nivel, el decreto suministra los criterios para ¿preciar la validez de la

ordenanza Puede no haber necesidad práctica de seguir adelante: pero existe la

posibilidad de hacerlo. Podemos cuestionar la validez del decreto y preciarla en

términos de la ley que faculta el Ministro a adoptar tales medidas. Finalmente,

cuando la validez de la ley ha sido cuestionada, y determinada por referencia a la

regla que establece que lo que la Reina en Parlamento sanciona es Derecho,

alcanzamos un punto donde debemos detener nuestras investigaciones referentes a

la validez porque hemos Negado a una regla que se a semejanza del decreto y de la

ley intermedio», proporciona criterios par* U determinación de la validez de otras

reglas, pero que, a diferencia de lo que ocurre en el caso de ellos, no esta

subordinada a criterios de validez jurídica establecidos por otras reglas- (H. L. A.

Hant, 1980.13)


101

Como señala J. R. de Páramo, no es fácil catalogar jurídicamente la Norma de

Reconocimiento de Hart ya que no se trata ni de una norma jurídica en sentido

estricto, ni de una norma convencional

El concepto de regla (norma) de Reconocimiento parece estar a caballo entre dos

esferal, una jurídica y otra láctica… Se reduce a una práctica social

institucionalizada, a una regla aceptada por los funcionarios desde un punto de vista

interno y obedecida -al menos desde un punto de vista externo- por los ciudadanos»

Como se ve, la argumentación de Hart presenta ciertas similitudes con la leona de

Kelsen: como él llega en la cadena de validez hasta una norma que no necesita ser

validada por otra, sino que sólo nene que ser admitida como adecuada para ser

usada de esa manera. Sin embargo, entre las teorías de ambos autores existen

diferencia* significativos A. Giovannelli ha señalado tres aspectos que distinguirían la

Norma de Reconocimiento de la Norma Fundamental, su contenido, su naturaleza y

estructura y la (unción que cumplen. Por una parte, la Norma de Reconocimiento es

una cuestión fáctica, en lanío la Norma Fundamental es meramente hipotética "La

regla de reconocimiento de Han no es, a diferencia de la norma fundamental de

Kelsen, una mera creación intelectual, una hipótesis del pensamiento jurídico, sino

que es una norma positiva, una práctica social" (C S. Niño. 1967 124). lo que permite

que pueda ser individualizada.

Además. Mari a diferencia de Kelsen, distingue claramente el problema de la validez

del Ordenamiento (sistema) jurídico del d« su existencia. Para que un Ordenamiento

jurídico exista, independientemente (te su validez, se necesita, por una parle, que las

retías de conducta (primarias) sean generalmente obedecidas y, por otra parle, que

sus reglas de reconocimiento y sus reglas de cambio y de adjudicación (normas

secundarias) sean efectivamente aceptadas por sus funcionarios "La afirmación de

que un sistema jurídico existe es un enunciado bifronte, una de cuyas caras mira a la

obediencia por parte de los ciudadanos ordinarios, y la otra a la aceptación de reglas

secundarias por parte de los funcionarios" (H. L A. Hart. ibid 145).

5.2.3. La teoría del Hecho Fúndame Bélico de G. Peces Barba

Desde una aproximación muy similar a la elaborada por Hart. Gregorio Peces Barba

introduce una orientación personal en el lema de la unidad del Ordenamiento jurídico

al colocar en un primer plano de la reflexión teórica sobre esta cuestión lo que el

denomina el "hecho fundante básico"

Peces Barba coincide con Han a la hora de concebir el Ordenamiento jurídico como

un sistema integrado por normas primarias y secundarias y coincide también en


102

atribuir a la "regla de reconocimiento" el carácter de norma unificadora del sistema

en su condición de "norma fundante básica de identificación de normas": es decir, de

norma que permite identificar las normas jurídicas válida que pertenecen al

Ordenamiento. Lo que le, distancia de la construcción hartiana es que detenga tu

análisis en la regla de reconocimiento y "no vincule su análisis del Derecho con el

tema del Poder".

Para Peces Barba la regla de reconocimiento no tiene sentido, como no tiene

sentido el Ordenamiento jurídico o el Derecho, sin su vinculación con el Poder. El

Derecho, el Ordenamiento jurídico y, en concreto. U regla de reconocimiento

adquieren eficacia real porque un poder les sostiene. Ese Poder es «I que denomina

"hecho fundante básico". El hecho fundante básico y la norma (undante básica se

complementan. "El hecho (undante básico es la cara del Poder y la norma fundante

básica de identificación de normas es la cara del Derecho, en esa relación Derecho-

Poder que es indispensable para entender el fenómeno jurídico en el mundo

moderno*. El Poder, como hecho fundante básico, da lugar a un determinado

Ordenamiento jurídico y a su norma (undante básica.

«El Mecho (undante básico, acuerdo entre todos los sectores que forman el Poder, o

al menos con un consenso mayoritario, aunque haya disenso minoritario, que

discrepé, organiza un sistema jurídico rutila que la mayoría de esas fuerzas >e

incline por Otros valores o fines diferentes que puedan Regar a modificar la norma

fundante básica de identificación de Dormís. Si ese cambio de sentido de en valores

del poder y de la Puerta que los apoya encuentra resistencia, estamos ante el hecho

de la revolución desde ti punto de vista jurídico y político» (C. Peces Barba, 1995:

34Í)

5.3. La coherencia en el Ordenamiento jurídico

Se dice que un Ordenamiento jurídico es coherente cuando ningún» de las normas

jurídicas que lo integran ofrece soluciones contrarías o contradictorias entre sí. Esto

es, cuando no hay una norma que obliga o autoriza a hacer algo que otra norma

prohíbe o no permite hacer.

A primera vista, la afirmación de que un Ordenamiento jurídico sea coherente puede

resudar difícil de aceptar, teniendo en cuenta que, como hemos señalado con

anterioridad, el, criterio de pertenencia de las normas jurídicas a un Ordenamiento

es un criterio meramente formal, independiente de su contenido, y que en los

Ordenamientos actuales existe una variada pluralidad de fuentes. Siendo ají. ¿No es

posible, e incluso probable, que una autoridad dicte una norma contraria o

contradictoria coa la dictada por una autoridad distinta, o que uní fuente produzca

una norma contraria o contradictoria con la producida por otra fuente?


103

Se hice necesario introducir una serie de matizaciones para precisar el sentido que

se le da el término "coherencia". En primer lujar, resulta obvio que para determinar si

existe contradicción entre dos normas Je un mismo Ordenamiento es preciso

superar la noción de validez formal y atender a su contenido material.

En segundo lugar, no es correcto hablar, como habitualmente se hace, de

"coherencia del Ordenamiento jurídico", sino de "coherencia en el Ordenamiento

jurídico", es decir, coherencia entre las normas que lo integran.

En tercer lugar, por coherencia no debe entenderse que no puedan producirse con-

tradicciones o incompatibilidades entre dos o más normas; por coherencia debe

entenderse que si se producen, o en el caso de que se produzcan, dicho

incompatibilidades o contradicciones, el Ordenamiento jurídico es capaz de

resolverlas, tiene recursos propios para eliminarlas del sistema.

Como a esas incompatibilidades se les llama ontinomias, podemos redefinir la

coherencia en cuanto que característica que se da en un Ordenamiento jurídico,

como la imposibilidad de que persistan en su interior antinomias, es decir, normas

cuyos contenidos sean incompatibles entre sí. No se trata, por tanto, de impedir que

se produzcan, sino de no tolerarlas en el supuesto de que se produzcan.

5.3.1. Las antinomias y sus clases

La coherencia en el Ordenamiento jurídico, en definitiva, significa que no permite

que ante un mismo problema sus normas ofrezcan soluciones contrarías o

contradictorias. Que no permite en su interior las antinomias.

Aunque ya nos hemos referido a cito, vamos a examinar con un mayor detenimiento

en qué consisten o pueden consistir las antinomias jurídicas. La antinomia, término

que se utiliza ya por Justiniano en su Digesto, puede plantearse en tres casos o

situaciones (N. Bobbio, 1960: 86 y ss)

Entre una norma que ordena hacer alguna cosa y otra norma que prohíbe hacer esa

misma cosa.

Entre una norma que manda hacer alguna cosa y olía que permite no hacer esa

cosa.

Entre una norma que prohíbe hacer una cosa y otra norma que permite hacer esa

cosa.

Pero para que pueda hablarse con propiedad de antinomia jurídica, la incompatibi-

lidad debe darse, como es natural, entre dos normas pertenecientes al mismo

Ordenamiento jurídico (la norma que excluye la aplicación de la pena de muerte en

España no es incompatible con la que permite su aplicación en China) y deben tener

el mismo ámbito de validez temporal, espacial, personal y material.


104

Para que pueda darte una antinomia I»» normas incompatibles tienen que tenor, en

primer lugar, la misma validez temporal: la norma "Se prohíbe el consumo de agua

desde las doce de la noche hasta las siete de la mañana", no es, por tanto,

incompatible con la que establezca: "Se permite el consumo de agua desde las siete

de la mañana hasta Las doce de anoche".

También debe existir idéntica validez espacial: la norma "Está prohibido fumar en las

aulas", no es incompatible con la norma "Se puede fumar en los palillos"

La idealidad en la validez personal es así mismo imprescindible para poder hablar de

antinomia en sentido estricto, por k> que la norma "Se prohíbe vender bebidas

alcohólicas a los menores de dieciséis artos", no es incompatible con la norma "Se

permite vender bebidas a los adultos".

Finalmente. Jebe haber también una identidad material, por lo que no son incom-

patibles dos normas una de las cuales prohíba fumar ájanos puros y otra que

permita fumar cigarrillos.

Tras estas precisiones, se puede definir la antinomia jurídica como aquella situación

que se verifica entre dos normas incompatibles, pertenecientes al mismo

ordenamiento y que tienen el mismo ámbito de validez (N. Bobbio, 1960: 90).

5.3.2. Criterios para la solución de las antinomias

Como hemos dicho, puede resultar inevitable el que surjan antinomias en el seno de

un determinado Ordenamiento jurídico, pero lo que convierte a ese Ordenamiento en

"coherente" es que, una vez detectadas esas antinomias, «I propio sistema puede

eliminarlas.

Si la antinomia es la colisión entre dos normas que son incompatibles, parece evi-

dente que la solución para hacer desaparecer la antinomia será la eliminación de

una de las dos normas incompatibles. El problema se plantea a la hora de

determinar cuál de esas dos normas debe ser eliminad*.

En el curso de la historia (ya hemos dicho que el problema de las antinomias esta ya

planteado en el Digesto) tanto la doctrina como la jurisprudencia han elaborado

distintas reglas pira la solución de lis antinomias. En la actualidad nos solemos

referir a cuatro de estas reglas o criterios:

1) El criterio cronológico.

2) El criterio jerárquico.

3) El criterio de especialidad

4) El criterio de competencia


105

El criterio cronológico, formulado ya por el Derecho romano mediante el brocardo lex

posterior derogat anterior, parte de la identificación entre ley y voluntad del legisla-

dor. En ese sentido se entiende que en caso de contradicción debe prevalecer la

voluntad expresada mis recientemente, eliminándose la norma anterior, lo cual

parece bastante razonable, pues se entiende que se trata de la respuesta

actualizada al problema del que se trate. Este criterio tiene acogida en nuestro

Ordenamiento, en el Ordenamiento jurídico Español, cuando afirma que "Las leyes

sólo se derogan por otras posteriores" (articulo 2.2 del Código Civil).

El criterio de jerarquía, también expresado en ti brocardo Iex superior derogat infe-

rior, es una consecuencia de la estructura jerarquía del Ordenamiento jurídico y tiene

igualmente un sentido fácilmente explicable. La inferioridad d< una norma significa

una menor fuerza de su poder normativo respecto al poder normativo de la norma

superior Parece lógico que el poder normativo inferior no pueda contradecir lo

dispuesto por el poder normativo superior. Por lanío, en caso de contradicción debe

prevalecer lo dispuesto por la norma superior, eliminándose la norma inferior.

Este criterio está así mismo recogido en nuestro Ordenamiento, en el articulo 9.3 de

la Constitución, donde se garantiza el principio de jerarquía normativa, o de forma

mis concreta en el articulo 1.2 del Código Civil que establece que "Carecerán de

valides las disposiciones que contradigan otra de rango superior".

Mayor dificultad entraña la comprensión del tercero de los criterios referidos, el de

especialidad. Este criterio parte del reconocimiento de que existen dos tipos distintos

de leyes: las generales y las especiales Ley especial es aquella que segrega de una

norma una parle de su materia pata trasladada a otra que la trate de forma

específica, o si se prefiere aquella que sustrae a determinadas personas, bienes o

relaciones del ámbito de la regla general, sometiéndolas a una regulación especial,

propia.

En nuestro Ordenamiento jurídico, el Código Civil, el Código Penal o la Ley de En-

juiciamiento Criminal son ejemplos de Leyes generales: la Ley de Protección del

derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, la Ley de

Arrendamientos Urbanos, la Ley del menor o la Ley del Tribunal del Jurado, lo son

de leyes especiales.

La existencia de estas leyes especiales se justifica bien por la conveniencia de

regular de forma singular una determinada materia o relación jurídica, bien por un

principio de equidad, expresado como el reconocimiento por parte del legislador de

que en determinadas ocasiones no puede Halarse a todo el mundo por igual, sino

que lo "justo" es tratar "de forma desigual a los desiguales", de forma especial a los

que son en algún sentido especiales. En el caso del Ordenamiento jurídico español


106

hay que destacar la proliferación que en los diurnos tiempos ha habido de leyes

especiales. Si lo referimos, por ejemplo, al ámbito civil observamos que la gran

mayoría de las materias reguladas en el Código Civil (familia, sucesiones,

arrendamientos) lo han sido también en Leyes especiales, conviniendo al Código

Civil, en contra de su sentido original, en una norma supletoria, por aplicación del

entino de especialidad.

Después de esta necesaria explicación estamos en condiciones de concluir que el

recurso al principio de especialidad significa que ante una antinomia que implique »

un* ley general y otra especial, el criterio de solución será el de hacer prevalecer la

ley especial sobre la general.

Igualmente complejo resulta el cuarto de los criterios para resolver las antinomias, el

criterio de competencia. Este criterio, incorporado mis recientemente, parle de la

separación y distribución de competencias materiales entre distintos órganos del

Estado. Do-tintos órganos del Estado tienen reservado un ámbito material, cuya

regulación les compete en exclusiva. En el caso del Ordenamiento jurídico español,

la Constitución ha atribuido competencias malcríales distintas al Estado y a las

Comunidades Autónomas El articulo 149 establece cuáles son las materias sobre

cuya regulación tiene competencia exclusiva el Estado

Después de enumerarlas, el propio artículo 149 en su epígrafe 3 dice: "las materias

»o imbuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a

las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivo." Estatutos"

El conflicto, en este caso, se da cuando un órgano invade el ámbito competencia) de

otro órgano. En el caso español se da cuando el Estado regula materias cuya

competencia corresponde a las Comunidades Autónoma o viceversa, cuando una

Comunidad Autónoma regula materias cuya competencia corresponde al Estado La

solución, en aplicación del criterio de competencia, comiste en restablecer el

correspondiente ámbito competencial. Si una ley dictada por el Estado se contradice

con otra dictada por una Comunidad Autónoma, habrá que examinar cuál de las dos

leyes está refutando la materia sobre la que es competente y esa será la ley que

prevalezca.

Estos criterios se caracterizan por ser objetivos, es decir, basarse en elementos tác-

ticos, fácilmente comprobables sin que tenga que intervenir la apreciación subjetiva

o la valoración personal de quien debe aplicar el Derecho y, por tanto, elegir entre

las dos cormas contradictorias.

Sin embargo, puede haber situaciones en las que la aplicación de cualquiera de

estos criterios resulte insuficiente para resolver las antinomias. Una de esas

situaciones es la que acontece cuando la contradicción o el conflicto se plantean

entre los propios criterios.


107

Las situaciones posibles en que se puede suscitar el conflicto entre criterios son seis

Conflicto entre el criterio jerárquico y el criterio cronológico. Se produce cuando de

las dos normas contradictorias, una de ellas es anterior a la otra pero al mismo

tiempo tiene un rango superior. La antinomia se plantea entre una norma que es

anterior y superior respecto a otra que es posterior e inferior. Si se aplica el criterio

jerárquico debe prevalecer la primera de las normas y si se aplica el criterio

cronológico, la segunda.

Conflicto entre el criterio Je especialidad y el criterio cronológico. Cuando la

antinomia se plantea entre una norma que es anterior y especial respecto a otra que

es posterior y general. Si se aplica el criterio de especialidad prevalece la primera; si

se aplica el criterio cronológico, la segunda.

Conflicto entre el criterio jerárquico y el de especialidad. Cuando la antinomia se

plantea entre una norma que es superior y general respecto a otra que es inferior y

especial. Si se aplica el criterio de jerarquía debe prevalecer la primera: si se aplica

el criterio de especialidad, la segunda.

Conflicto entre el criterio de jerarquía y el criterio de competencia. Cuando la

antinomia se plantea entre una norma que es superior e "incompetente" respecto a

otra que es inferior y -competente". Si se aplica el criterio de jerarquía debe

prevalecer la primera. Si se aplica el criterio de competencia, la segunda

Conflicto entre el criterio cronológico y el criterio de competencia. Cuando la

antinomia se plantea entre una norma posterior e "incompetente" respecto a otra que

es anterior y "competente". Si prevalece el criterio cronológico prevalecería la

primera; si prevalece el de competencia, la segunda.

Conflicto entre el criterio de especialidad y el criterio de competencia. Cuando la

antinomia se plantea catre una norma especial e "incompetente" respecto a otra que

es general y "competente". Si se aplica el criterio de especialidad, prevalece la

primera; si se aplica el de competencia, la segunda.

La solución a estas situaciones de conflicto entre criterios solo puede ser la de esta-

blecer una jerarquía entre los propios criterios. En este sentido, y aunque la mayoría

de los Ordenamientos jurídicos carece de una norma explicita que establezca un

principio de jerarquía entre los diferentes criterios, la doctrina suele reconocer un

cieno orden de prelación entre ellos.

Así, suele aceptarle que el criterio jerárquico debe prevalecer sobre los restantes. En

segundo término se aplicaría el criterio de competencia, en tercer lugar el de espe-

cialidad y en último lugar el criterio cronológico Siendo ésta la opción más aceptada,

no es en modo alguno unánime. Bobbio por ejemplo es partidario (salvo en el caso

del criterio de jerarquía al que coincide en dar un valor preeminente) de ponderar

cada caso concreto, dejando la solución al criterio de quien tiene que aplicar la

norma concreta, al criterio del juez.


108

Igual solución, la ponderación en cada caso por parte de los órganos

jurisdiccionales, habría de aplicarse frente a otra de las situaciones posibles en la

que la utilización de los criterios referidos se manifiesta como insuficiente para

resolver las antinomias. Esta segunda situación, ciertamente extraordinaria pero no

imposible, se produciría cuando la contradicción surge entre dos normas que son las

dos el mismo rango jerárquico, pertenecen al mismo ámbito competencial, son

contemporáneas y ambas especiales (o generales). En este supuesto si parece que

la única solución tendría que venir dada por la ponderación llevada a cabo por el

juez respecto al caso concreto en el que se haya planteado

Ahora bien esa necesaria ponderación propone Bobbio que se haga desde un crite-

rio de justicia.

La antinomia entre criterios de solución de antinomias revela, en definitiva, que a

pesar de la armadura de reglas con las que la labor del jurista esta protegida contra

el peligro de la violación personal sobre lo que es justo e injusto, hay situaciones últi-

mas en las que la armadura no sirve, mis aún, estorba...

En este caso extremo – falta de criterio pata resolver los conflictos entre criterios – el

criterio de los criterios último de justicia. De esta forma, la respuesta del jurista se

une a la del hombre de la calle, según la cual entre dos normas incompatibles debe

prevalecer la mas justa (N. Bobbio. 1990: 353).

5.4. LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

5.4.1. El problema de las “lagunas". Sus clases

Por plenitud de -un Ordenamiento jurídico se entiende la propiedad por la cual ese

Ordenamiento tiene una norma determinada para resolver cualquier controversia

que se le plantee Puesto que la ausencia de norma suele llamarse "laguna", plenitud

del Ordenamiento jurídico significa ausencia en el de "lagunas". En resumen, se dice

que un Ordenamiento jurídico es pleno cuando el juez puede encontrar una norma

para resolver cualquier caso que se le plantee, cuando no hay "lagunas" (N. Bobbio.

1960)

Como señala F. Carnelutti (1955) los problemas de coherencia en un Ordenamiento

jurídico son problemas por exceso de normas, en tanto los problemas de plenitud lo

son por defecto, por insuficiencia de normas. Incoherente es, por tanto, un

Ordenamiento en el cual existen tanto la norma que prohíbe un determinado

comportamiento, como la que lo permite. Incompleto, en cambio, es aquel en el que

no existe ni una norma ni la otra.


109

Como hemos visto en los epígrafes anteriores, las características de unidad y cohe-

rencia son predicadas de forma unánime (aun cuando con diferentes enfoques)

como propias del Ordenamiento jurídico y necesarias para poder referimos a él

como un "sistema". Esa unanimidad, por contra, no se da en lo referente a la

característica de U plenitud.

De la plenitud como elemento del Ordenamiento jurídico se empieza a hablar en la

época medieval con la tradición romanística que considera en primer lugar que el

Derecho Romano es el Único Derecho que existe, y en segundo lugar que el

Derecho Romano Mía íntegramente recogido/está "completo" en el "Corpus iuris".

Pero cuando la característica de la plenitud alcanza la categoría de dogma es con el

positivismo estala-lista del siglo XIX, expresado en las grandes codificaciones que

tienen su origen en el Código Civil de Napoleón.

Se habla para referirse a esta posición de "fetichismo de la ley", haciendo referencia

a la convicción de que lodos los problemas encuentran su solución en la ley, enten-

dida como creación exclusiva del Estado. .

Sin embargo, pronto surgen reacciones lanío fíenle al fetichismo legislativo, cuanto

(rente a su consecuencia necesaria: el dogma de la plenitud del Ordenamiento. Un

ejemplo de esta reacción lo representa la comente llamada "del derecho libre" que

considera al Derecho como un producto de la sociedad y no sólo del Estado y que,

por tanto, no aparece recogido de forma exclusiva en los Códigos o en las leyes,

sino que se manifiesta como usos o costumbres sociales. Sus seguidores

consideraban, además, inútil el dogma de la plenitud. En su lugar sostenían que el

Derecho estatal, el Derecho basado en la ley, estaba plagado de lagunas que no

podían ser cubiertas por el propio Derecho legal (estatal), sino mediante el Derecho

libre (social).

En seguida contraatacaron los defensores del legalismo y del dogma de la plenitud

utilizando nuevos argumentos como el del "espacio jurídico vacío" (K. Bergbohm) o

el de "la norma general excluyente" (E. Ziulmann y D. Donati). La primera teoría sos-

tiene que no existen lagunas en el Ordenamiento jurídico sino que el Derecho regula

a través de sus normas sólo lo que quiere regular. Lo que no regula, a donde no

llega, no es una laguna, es un espacio jurídico vacío, intencionadamente vacío. Lo

que tiene, por lo lanío, el Ordenamiento jurídico es unos límites, no unas lagunas, y

esos límites no pueden ni debe traspasarlos.

La segunda teoría, la de la norma general excluyente, sostiene la plenitud del Orde-

namiento por la razón opuesta a la anterior, esto es, no porque no existan las

lagunas como allí se defendía, sino porque el Derecho no falla niñea, está siempre


110

presente. ¿Cómo esto posible? Esto es posible porque todos los comportamientos

no comprendidos o regulados por una norma funicular, expresa, estarían, sin

embargo, regulados por otra norma, una norma general, licita, que los declararía

permitidos o de libre disposición. Lo que no está prohibido por la norma particular

está permitido por la norma general. La norma particular es una norma explícita,

formalmente expresada. La norma general excluyente es, por contra, una norma no

formulad) expresamente, una norma licita, aunque igualmente válida.

Resumiendo, la primera teoría parte de una diferenciación entre lo que esta regulado

jurídicamente y lo que no lo esta, mientras que para la segunda, en cambio, lodo

está jurídicamente regulado; bien por una norma positiva positiva, explícita, bien por

una norma general no escrita, implícita.

En la actualidad, la mayor parte de la doctrina reconoce que a pesar de la

abundancia de normas jurídicas es muy difícil que estas hayan podido prever y

regular todas las posibles controversias que pueden suscitarse en el ámbito social

Parece, pues, inevitable que existan las llamadas lagunas No obstante, ese

reconocimiento no tiene porque contradecir la afirmación de la plenitud del

Ordenamiento jurídico.

La conciliación de ambas afirmaciones es posible si se distingue, como proponen

algunos autores, entre lagunas de la ley y lagunas del Ordenamiento jurídico (N

Bobbio. 1960). La plenitud del Ordenamiento no se identificaría entonces con la

inexistencia de lagunas, sino con la capacidad que el propio Ordenamiento tiene

para integrarlas, para solucionarlas en el caso de que aparecieran: con la capacidad,

en definitiva, para encontrar una respuesta a todas las controversias, aunque no

todas esas controversias tengan la respuesta expresamente regulada por una norma

jurídica El planteamiento es como se ve similar al que s< proponía respecto a las

antinomias: no se (rata de que no existan, se traía de que cuando cusían se pueda

resolver. Como ocurría allí, el problema se desplata hacia la búsqueda de entenas

para solucionar I» existencia, en este caso, de lagunas.

5.4.2. Criterios para solucionar las "lagunas". Heterointegración y

autointegración

Norberto Bobbio, siguiendo a Camelutti, señala que para completarse, para solucio-

nar la existencia de lagunas legales o normativas, un Ordenamiento jurídico puede

recurrir a dos métodos distintos: la heterointegración y la autointegración (N. Bobbio.

1960). El primer método consiste en utilizar criterios externos al propio

Ordenamiento jurídico, buscar la solución fuera del Ordenamiento. Utilizar el método

de heterointegración seria, por ejemplo, recurrir ame la inexistencia de normas

positivas al Derecho Natural, a los Ordenamientos de otros Estados o a la doctrina

de los autores.


111

El método de autointegración consiste en "rellenar las lagunas" militando para ello

criterios del propio Ordenamiento jurídico. Los ejemplos más utilizados son los recur-

sos a la analogía y a los principios generales.

Dicho de un modo sumario y rápido

La analogía consiste en hecho al Hecho no regulado normativamente la norma

establecida para el hecho análogo u similar. Tras serían de este modo las

características generales del procedimiento analógico:

Ninguna norma contempla de una manera directa el caso planteado.

Hay una norma que contempla un supuesto distinto de tal caso.

Hay, sin embargo, semejanza o similitud (analogía) ente el supuesto de Hecho de

esa norma y el caso a decidir (L. Diez Picazo y A. Guitón. 1984: I 193)

Existe una coincidencia general en que la analogía es el procedimiento más

adecuado para integrar las lagunas, pero también en que es un recurso que debe

utilizarse con extremada prudencia En tal sentido, se dice que la semejanza o

similitud no puede ser una semejanza o similitud cualquiera, sino que tiene que ser

relevante. Igualmente, los Ordenamientos jurídicos suelen excluir el recurso a la

analogía en determinados supuestos: leyes penales, leyes excepcionales, etc.

El recurso a los principios generales constituye otro criterio de autointegración. Algu-

nos autores prefieren utilizar para referirse a este criterio el término -analogía iuris"

en contraposición a la analogía en sentido estricto (a la que nos acabamos de

referir) y que sería "analogía legis". La analogía iuris procede de forma distinta a i»

analogía estricta o analogía legis.

«No toma como punto de partida del razonamiento una sola norma, ni procede de lo

particular a lo particular, sino que, partiendo de una serie o de un conjunto de nor-

mal, trata de inducir de ellas un principio general del Derecho. El caso a decidir, aun-

que no sea igual a ninguno de leu supuestos de la normal del conjunto lomado en

consideración, puede, un embargo, ser igual al supuesto de hecho del principio

general inducido de ese conjunto- (L. Diez Picazo y A. Gullón, 1984: 194).

La "analogía iuris" procede de lo particular a lo general para luego aplicar lo general

obtenido a otro caso particular

El Ordenamiento jurídico español le pronuncia de forma clara y rotunda en favor del

carácter de plenitud. En la Exposición de Motivos del Decreto 1836/74, de 31 de

Mayo por el que se sanciona con fuerza de ley el texto articulado del nuevo Titulo

Preliminar del Código Civil, se dice:


112


«La formulación de un sistema de fuentes implica la exclusión de las lagunas del

Derecho. No ocurre otro lanío con las llamadas lagunas de la ley, que pueden darse,

siendo el medio mis idóneo y más inmediato de salvarlas la investigación analógica".

Esta declaración se complementa con lo dispuesto en el articulo 1.7 del propio

Código Civil que establece que "lo» Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable

de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndote al sistema de

fuentes establecido.

Nº 05





1. Que entiende por unidad del ordenamiento jurídico.

2. Que entiende por antinomias.

3. En que consiste el criterio de especialidad, para la solución de antinomias.

4. Que entendemos por plenitud dentro de nuestro sistema jurídico.

5. Explique la importancia de la argumentación jurídica en la producción de normas

jurídicas.

TRABAJO:

1. Plantear dos hipotéticos casos particulares (hecho y/o acto) concretos, para el

cual no exista una norma vigente que soluciona dicha controversia.


113

TEMA 06

CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES


En este tema se busca recordar, para un adecuado manejo de estos,

los conceptos jurídicos fundamentales que informan a todas las

demás materias tanto sustantivas como adjetivas. De tal modo,

analizaremos los conceptos de relación jurídica, deber jurídico,

derecho subjetivo, acto jurídico, sanción jurídica y otros.



DEL HIERRO, José Luis. ―Introducción al Derecho‖, Editorial síntesis,

Madrid, 1997, paginas 169 – 195.

OTROS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

6.1. Introducción

En la segunda mitad del siglo XIX surgió una corriente de pensamiento empeñada

en una comprensión científica del Derecho desde una perspectiva formalista para lo

cual intentó construir una serie de conceptos jurídicos, que llamarían

"fundamentales". Esta corriente conocida con el nombre de "Escuela de la

jurisprudencia de los conceptos" y cuyos principales exponemos fueron Zitelmann,

Binding, Jellinek o Ihering, trataba de determinar y sistematizar unos conceptos

jurídicos fundamentales a partir del estudio de las normas jurídicas, del Derecho

positivo.

En la actualidad, el tratamiento de los "conceptos jurídicos fundamentales" consti-

tuye una presencia imprescindible en los estudios de Teoría General del Derecho,

aunque analizados desde una perspectiva contraría a la que utilizó la escuela de la

jurisprudencia de los conceptos: en vez de partir de lo particular (la norma) par»

construir lo general (el concepto jurídico fundamental), se parte de los conceptos

generales para así comprender lo particular

A lo largo de los capítulos anteriores han ido apareciendo al tratar los diferentes

temas algunos de estos conceptos jurídicos fundamentales, conceptos que son

imprescindibles para comprender en todas sus dimensiones el fenómeno jurídico.

Pero es evidente que existen muchos otros conceptos que teniendo ese carácter

fundamental no han sido tratados hasta ahora r cuya ausencia en un estudio

introductorio del Derecho sería injustificable, pues privaría t los que pretenden

aproximarse a un conocimiento, bien general, bien propedéutico, de esta materia, de

alguno de tus elementos fundamentales. Se traía de conceptos que están en la base


114

sobre la que se construyen los sistemas jurídicos y que constituyen el fundamento

para la elaboración de otros muchos conceptos y de ahí su importancia. Los

conceptos jurídicos fundamentales de los que nos vimos a ocupar en este capítulo

son I» relación jurídica (dentro de ella nos ocuparemos de los conceptos de persona

y personalidad jurídica, capacidad jurídica y capacidad de obrar. Derecho subjetivo,

deber jurídico, obligación, negocio jurídico y contrato), la antijurídicas la sanción y la

responsabilidad.

6.2. La relación Jurídica

Hemos visto en uno de los capítulos iníciales que el Derecho existe en la medida en

que existe vida del hombre en sociedad Son Ut relaciones humanas, las relaciones

ínter-subjetivas las que dan sentido al Derecho, las que justifican su existencia,

porque el Derecho tiene como función la de regular determinadas relaciones

intersubjetivas.

La vida del hombre en sociedad en convivencia con los demás. La relación es, pues,

la forma de vida social de la persona. Existen en esa vida social multitud de

relaciones intersubjetivas, pero no todas las relaciones intersubjetivas son relaciones

jurídicas. Las relaciones de vecindad, de compañerismo, de amistad, no son

relaciones jurídicas. "Relaciones jurídicas son, solamente, las relaciones

intersubjetivas (esto es, las relaciones existentes entre dos o mas sujetos) reguladas

por normas pertenecientes al Ordenamiento jurídico" (G. Lumia. 1979:91).

Para que haya relación jurídica son necesarios, pues, dos requisitos: que exista un

vínculo entre dos o más personas y que ese vínculo se corresponda con una

hipótesis normativa.

En toda relación jurídica se pueden distinguir (res elementos: los sujetos entre los

que se establece la relación, la situación jurídica que cada uno de esos sujetos

adopta en la relación y. por fin, el objeto de la misma, la razón de ser del vínculo

constituido. Vamos a examinar a continuación cada uno de estos (res elementos.

6.2.1. Los sujetos de la relación jurídica

Los sujetos de la relación jurídica son aquellos que la pueden constituir válidamente.

Sujetos de las relaciones jurídicas son, con carácter general, las personas. Esta afir-

mación, cuya evidencia resulta a primera vista incontestable, debe ser objeto de una

serie de matizaciones y precisiones, porque el significado que el Derecho atribuye a

la palabra persona no es exactamente el mismo que el que te le atribuye en el

lenguaje ordinario o coloquial. Es necesario comentar señalando que el Derecho

otorga la consideración de persona, y por tanto la posibilidad de ser sujeto de las

relaciones jurídicas, no sólo a las personas que llamaremos físicas o naturales, sino

también a las denominadas personas jurídicas.


115

a) Las personas físicas

Aunque no siempre ha sido así, los Ordenamientos jurídicos modernos reconocen la

condición de persona a todos los hombres en razón de su misma humanidad.

Para el Derecho ser persona significa tener personalidad jurídica. La personalidad

jurídica de las personas físicas comienza con el nacimiento y finaliza con la muerte.

Sin embargo, los Ordenamientos jurídicos suelen establecer unos requisitos para

que el nacimiento y la muerte tengan efectos jurídicos y por lo tanto se adquiere y se

extinga la personalidad jurídica.

Respecto al nacimiento y cerniéndonos en el caso del Ordenamiento jurídico

español, nuestro Código Civil establece que "el nacimiento determinará la

personalidad" (artículo 29) pero añade a continuación que "para los efectos civiles,

sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas

desprendido del seno materno" (artículo 30).

El requisito de la "figura humana" significa negar la condición de nacido y. por lo

tinto, su personalidad jurídica 'a efectos civiles", a quien no se le considera, por las

malformaciones físicas con las que ha nacido, como apto para sobrevivir. Se trata,

como podemos naturalmente deducir, de un juicio en el que se entremezclan los

aspectos médicos y los aspectos jurídicos y que sólo se produce en casos extremos,

donde esa (alta de aptitud para sobrevivir es absoluta e incuestionable.

El segundo requisito es el de la exigencia de un plato mínimo de vida extrauterina.

Cumplida la condición, la personalidad se entiende adquirida desde el momento del

nacimiento. Es en el caso de que el feto fallezca antes de ese plato cuando se le

tiene por no nacido y se le excluye de los efectos civiles de la personalidad.

Pongamos un ejemplo extremo para comprender mejor este requisito: un nacido

fallece a las cuarenta y ocho horas de vida extrauterina. Ese nacido es considerado

a efectos jurídicos civiles persona desde que nació hasta que murió. Puede, por

tanto, ser, por ejemplo, nombrado heredero; es, en general, titular de derechos y

obligaciones. Por contra si muere antes de las veinticuatro horas de vida extrauterina

no es considerado por el Derecho como persona y no puede, por tanto, ser titular de

derechos y obligaciones, no puede, por ejemplo, heredar.

Insisto una vez mis en que la ausencia de alguno de estos requisitos sólo tiene

virtualidad a efectos civiles y carece totalmente de ella en otros órdenes del

Derecho, como el penal.

La prueba del nacimiento es, en el Derecho español, la inscripción en el Registro

Civil. Sólo se inscriben en este Registro los nacimientos en los que concurran los

requisitos señalados. Los nacidos que no los hubieran cumplido se inscribirán en un

Registro especial llamado de "criaturas abortivas".

La inscripción en el Registro Civil da fe del hecho, fecha, hora y lugar donde se ha

producido, así como sexo y filiación del nacido.


116

La regla general de que el nacimiento determina la personalidad tiene, no obstante,

una excepción "el concebido se nene por nacido para todos los efectos que le sean

favorables" (articulo 29).

Esta excepción, que tiene su origen en el Derecho Romano (nasciturus pro iam nato

habetur), tiene por finalidad proteger los intereses de la futura persona y que podrían

verse injustamente perjudicados, para lo que se permite que le sean aplicables las

consecuencias jurídicas que le sean favorables. El ejemplo clásico es el de los

derechos del póstumo en la herencia paterna De aplicarse rigurosamente la regla del

nacimiento como determinante de la personalidad, el póstumo aún no nacido

quedaría excluido de la herencia paterna al carecer de personalidad jurídica, lo que

perjudican'* gravemente sus intereses Para evitarlo se establece esta ficción jurídica:

se anticipan los efectos jurídicos como si ya hubiera nacido; es, en el ejemplo, un

heredero más

El único requisito que se determina para que surta efecto esta anticipación de la

personalidad jurídica es el de que el concebido nazca cumpliendo las condiciones

del articulo 30.

Si se cumplen esos requisitos se consolidan las consecuencias jurídicas que se

hayan producido a su favor. Si no se cumplieran dichas consecuencias quedarían

sin efecto.

La personalidad jurídica, que comienza con el nacimiento, "se extingue por la muerte

de lis personas" (articulo 32). La determinación de la muerte, así como sus causas,

es obviamente una cuestión que compele a la ciencia medica La regla general es

considerar muerto un organismo que tiene el corazón parado y la circulación y

respiración detenidas.

Sin embargo, el desarrollo de la práctica de trasplantes de órganos ha introducido

una importante excepción. De acuerdo con el Real Decreto de 22 de febrero de 1980

que aprueba el Reglamento de la Ley de 27 de octubre de 1979, sobre Extracción y

Trasplante de Órganos, para la extracción de aquellos órganos que exigen "estar

vivos" para ser trasplantados (corazón, riñones, hígado, etc.) el concepto de muerte

es el de "muerte cerebral" Cuando se comprueba la ausencia de respuesta cerebral,

la ausencia de respiración espontánea y la inactividad bioeléctrica (encefalograma

plano) del sujeto, aunque sus restantes funciones vitales se mantengan activas, se

le considera muerto y es posible extraerle sus órganos para ser trasplantados Por

tanto, en el Ordenamiento jurídico español coexisten los conceptos de muerte

"cardiaca" y muerte "cerebral".

La prueba oficial del fallecimiento de una persona es la inscripción de su defunción

en el Registro Civil, que da fe de la fecha, lugar y hora en que se produjo


117

Al igual que ocurría con el comienzo de la personalidad, también su extinción puede

producirse en el Derecho español en virtud de un procedimiento singular y extraor-

dinario. Ese procedimiento es el que se conoce como "declaración de fallecimiento"

(artículos 193 y siguientes del Código Civil).

La declaración di fallecimiento se solicita ante el Juzgado de Primera Instancia

correspondiente, por "las personas interesadas" (herederos forzosos). Se trata de

declarar judicialmente el fallecimiento de una persona desaparecida. Procede la

declaración de fallecimiento bien en los casos de desaparición prolongada (cuando

han transcurrido diez años desde la desaparición o desde las últimas noticias

habidas del desaparecido o cinco artos, si al expirar dicho plazo el ausente hubiera

cumplido setenta y cinco años), bien en los casos en los que la desaparición se

hubiera producido en circunstancias que entrañan un riesgo cierto de muerte

(conflicto bélico, naufragio, accidente aéreo, riadas, inundaciones o cualquier otra

catástrofe natural o inducida) En estos últimos casos basta que hayan transcurrido

dos artos desde el evento en el que se produjo la desaparición.

Declarado el fallecimiento por el Juez, los efectos de dicha declaración son: la aper-

tura de la sucesión del declarado fallecido y la disolución del matrimonio si lo

hubiere.

Si después de la declaración de fallecimiento se presentase el desaparecido o se

pío-base su existencia, recuperará sus bienes en el estado en que se encuentren y

tendrá derecho al precio de los que se hubieren vendido o a los bienes que con este

precio se hayan adquirido.

Entre el nacimiento y la muerte, o la declaración de fallecimiento, las personas físi-

cas tiene personalidad jurídica La personalidad jurídica se manifiesta como una

capacidad para ser titular de derechos y deberes jurídicos y para poder ejercitarlos o

asumirlos. La capacidad para ser titular de derechos y deberes jurídicos se

denomina capacidad jurídica y la tiene toda persona natural o física, es inherente a

la personalidad jurídica. La capacidad para adquirir y ejercitar los derechos de los

que se es titular, o para asumir los deberes correspondientes se denomina

capacidad de obrar.

La capacidad de obrar no se corresponde exactamente con la capacidad jurídica;

una persona puede ser titular de un derecho y sin embargo no poder ejercitarlo.

Como señala Gastan, la capacidad jurídica supone una posición estática del sujeto,

mientras que la capacidad de obrar o de ejercicio denota una idea dinámica. De

acuerdo con esta concepción, la capacidad de obrar puede ser plena. cuando el

sujeto puede realizar por si mismo y con plena eficacia cualquier acto jurídico que

afecte a su propia esfera, o puede estar limitada o restringida, cuando no pueda

realizar por sí mismo con plena eficacia actos jurídicos, o al menos determinados

actos jurídicos.


118

La ratón de que exista una capacidad de obrar incompleta está en que se sobreen-

tiende que para ejercitar derechos o asumir deberes, para realizar, en definitiva,

actos jurídicos, se requiere una inteligencia y una voluntad capaces, mientras que

hay personas que son, por razones diversas, incapaces de entender y de querer

Esas personas son titulares de derechos y deberes, pero no están en condiciones de

ejercerlos o de asumirlos personal y efectivamente por esa insuficiente capacidad

Pero el hecho de que una persona posea una capacidad limitada no significa un

abandono absoluto de sus intereses, sino que se recurre en ese caso a la institución

de la representación que permite que otras personas, determinadas por el

Ordenamiento jurídico, puedan ejercitar los derechos o asumir las obligaciones en

nombre e interés de quien no es plenamente capaz para hacerlo.

El principio general es el de que la capacidad de obrar se entiende siempre como

plena. Las limitaciones representan una excepción y deben ser reguladas normativa-

mente de forma expresa, sin que puedan inducirse o presumirse.

En el Ordenamiento jurídico español, las únicas limitaciones a la capacidad de obrar

de las personas físicas que se reconocen son la minoría de edad, la incapacitado

judicial y la declaración de prodigalidad.

La mayoría de edad está establecida por nuestra Constitución en los dieciocho años.

Antes de esa edad se es menor.

La minoría de edad se caracteriza por una restricción de la capacidad de obrar del

menor al entender que no puede gobernarse a si mismo, siendo sus representantes

legales (sus padres o su tutor) quienes ejercen su representación.

La ausencia de capacidad de obrar del menor es, sin embargo, gradual. Se puede

decir que carece totalmente de ella hasta tos catorce años A partir de esa edad se le

reconoce un campo de actuación, por mucho que sea limitado:

Puede contraer matrimonio con dispensa oficial, puede otorgar testamento puede

ser testigo en juicio, puede prestar su consentimiento para ser adoptado La

capacidad de obrar se amplía a partir de los dieciséis anos, pudiendo el menor

realizar los actos de administración ordinaria de sus bienes. La idea que subyace en

estas limitaciones a la capacidad de obrar del menor es la de su protección, de ahí

que los contratos que suscriba no son declarados radicalmente nulos, sino

meramente anulables si perjudican sus intereses, manteniéndose en cambio su

eficacia si son ventajosos para él.

En cuanto a la cuestión tic quién responde de las acciones u omisiones del menor

que causan danos a terceros, será objeto de estudio cuando nos refiramos a la

responsabilidad.


119

Para concluir este aspecto de la minoría de edad es necesario referirse, siquiera de

pasada, a la emancipación La emancipación habilita al menor para regir su persona

y bienes como si fuera mayor. La emancipación puede tener lugar por matrimonio

del menor, por concesión de quien o quienes ejerzan la patria potestad (es necesario

en este caso que el menor tenga mis de dieciséis anos), o por concesión judicial si el

menor tiene más de dieciséis artos y la solicita por razones fundadas.

La emancipación produce la adquisición por el menor de plena capacidad de obrar

con dos Únicas excepciones: no puede lomar dinero a préstamo, ni gravar o

enajenar bit-oes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos

de extraordinario valor. Para hacerlo requiere el consentimiento de sus padres o de

su tutor.

La concesión de la emancipación se inscribirá en el Registro Civil.

La segunda limitación a la capacidad de obrar en el Derecho español es, como

hemos señalado, la declaración judicial de incapacitaron

Las causas de incapacitación son la apreciación por el Juez de la existencia de

"enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan

a U persona gobernalle a si misma" (articulo 200 del Código Civil).

El procedimiento para obtener la declaración de incapacitación es el siguiente: pue-

den promover la declaración el cónyuge o descendientes y, en defecto de éstos, los

ascendientes o hermanos del presunto incapaz. También lo puede promover, de

oficio, el Ministerio Fiscal. La correspondiente demanda se presenta ante el Juzgado

de Primera Instancia competente (el del domicilio del presunto incapaz). Las panes

del proceso ion, de un lado quien hubiere promovido la declaración, y de otra el

Ministerio Fiscal (salvo que fuera él quien la hubiera promovido, en cuyo caso el

Juez designará un defensor del presunto incapaz) quien defenderá los intereses de

aquél a quien se pretende incapacitar.

El Juez examinará al presunto incapaz, oirá a sus parientes más próximos y practi-

cará cuantas pruebas (singularmente las periciales médicas) considere necesarias

para la resolución del procedimiento. Finalmente, y a la vista de dichas pruebas, en

la Sentencia declarará si procede o no la incapacitación solicitada; en caso

afirmativo, determinará su extensión y límites, así como el régimen de tutela al que

queda sometido el incapacitado. La incapacitación podrá ser total (afectando en ese

caso a las esferas personal, procesal y patrimonial del declarado incapacitado) o

parcial (si afecta sólo a alguno de los ámbitos). En cualquier momento del

procedimiento el Juez podrá acordar el internamiento del presunto incapacitado.

La declaración de incapacitación no es necesariamente definitiva. Si sobrevinieran

nuevas circunstancias, se podrá dictar una nueva resolución que deje sin efecto o

modifique el alcance de la incapacitación ya establecida.


120

La declaración de incapacitaron conlleva, de forma inmediata, el establecimiento de

la furria del incapacitado. El propio Juez que ha declarado la incapacitación

nombrará un tutor que tiene como funciones la de representar al incapacitado y

administrar su patrimonio, así como procurarle alimentos y educarle, procurándole

una formación integral. El Juez, para nombrar tutor, está vinculado a un orden de

preferencia establecido en el artículo 234 del Código Civil. Así, preferirá:

Al cónyuge que conviva con el incapacitado.

A los padres,

A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última vo-

luntad.

Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

Sólo de manera excepcional y en resolución motivada podrá alterar este orden de

nombramiento.

El cargo tutelar es obligatorio, salvo que por motivos de edad, enfermedad, ocupa-

ción o ratones económicas, "resulte excesivamente gravoso" su ejercicio (articulo

251 del Código Civil).

La tutela se extingue, bien por fallecimiento del tutelado, bien por resolución judicial

que ponga fin a la incapacitación El tutor, al cesar en sus funciones debe rendir

cuentas justificadas de su gestión ante el Juez que le nombró.

Todo lo dicho hasta ahora referido a la tutela de los declarados incapaces es igual-

mente válido para la tutela de los menores no sometidos a la patria potestad, con la

única diferencia di que ésta se extinguirá cuando alcance el tutelado la mayoría de

edad o cuando el titular de la patria potestad la recupere.

La última de las limitaciones a la capacidad de obrar es la declaración de

prodigalidad.

La prodigalidad consiste en un comportamiento irregular y socialmente condenable

de una persona, que pone en peligro su propio patrimonio en perjuicio de deter-

minados familiares...este perjuicio consiste… en el peligro que corre la satisfacción

de los alimentos que perciban o puedan percibir aquellos familiares (L. Diez Picazo y

A. Gullón. 1984: 2S2)

De acuerdo con el Ordenamiento jurídico español están obligados recíprocamente a

darse alimentos los cónyuges, los ascendientes y los descendientes. Por tanto, si un

cónyuge o un padre o un hijo dilapidan su patrimonio poniendo en peligro los

alimentos que están obligados a dar al otro cónyuge o a los hijos o a los padres,

éstos pueden pedir la declaración de prodigalidad de aquél o aquéllos.


121

La declaración de prodigalidad la acuerda el Juez de Primera Instancia competente,

después de un juicio, igual que el de incapacitación, contradictorio Como en aquél,

es el Ministerio Fiscal quien defiende los intereses del presumo pródigo La

Sentencia ' determinará si ha lugar a la declaración y en caso afirmativo cual es su

extensión y limites, aunque sólo puede afectar a la esfera patrimonial del declarado

pródigo. A continuación el Juez designará un curador que intervendrá en aquellos

actos determinados en la Sentencia que el pródigo no pueda realizar sin su

consentimiento.

Fuera de estas tres limitaciones (minoría de edad, declaración judicial de incapaci-

tación y declaración judicial de prodigalidad) las personas físicas o naturales tiene

plena capacidad jurídica y plena capacidad de obrar, tienen plena personalidad

jurídica: Pueden, por tanto, ser sujetos de cualquier relación jurídica.

b) Las personas Jurídicas

Las personas físicas o naturales no son las únicas que pueden ser sujetos de una

relación jurídica. Los Ordenamientos jurídicos otorgan esa posibilidad a

determinados entes a tos que para distinguirlos de las anteriores se les denomina

"personas jurídicas".

En la vida social vemos que es frecuente encontrarnos supuestos en los que una

serie de personas se agrupan para conseguir un fin común a todas ellas o en los que

una persona dispone que sus bienes se desunan a una finalidad social determinada.

Ambas situaciones forman parte de lo que podríamos llamar la naturaleza social del

hombre. Algunos de estos supuestos se desarrollan permaneciendo al margen en

del Derecho; sin embargo, oíros precisan o se les reclama uní significación jurídica.

La respuesta que da el Derecho es la de reconocer a esa agrupación de personas, o

a esos bienes, personalidad jurídica; tratarles como si fueran persona* físicas, de

modo que puedan ser titulares de derechos y deberes jurídicos y que los puedan

ejercitar o asumir. La denominación que reciben es la de personas jurídicas.

Las personas jurídicas, por lanío, se pueden definir como:

las realidades sociales a las que el Estado (el Derecho) reconoce o atribuye indi-

vidualidad propia, distinta de la de sus elementos componentes, para ser sujetos de

derechos y deberes y coa capacidad de obrar en el tráfico jurídico por medio de sus

órganos o representante» (L. Díez Picazo y A. Guitón, 19S4:540).

Aunque se ha discutido mucho acerca de la naturaleza dé las personas jurídicas, si

eran una ficción (Savigny), organismos naturales (Gierke), instituciones (Hauríou),

productos del orden jurídico (Ferrara) o construcciones lógicas (Han), carece de

sentido en este momento entrar en la consideración de cada una de estas teorías

que quedan así simplemente enunciadas


122

Lo relevante es que sea cual sea su naturaleza, lodos los Ordenamientos jurídicos

sin discusión reconocen la existencia de, las personas jurídicas, otorgándolas

personalidad jurídica, u decir, capacidad jurídica y capacidad de obrar. Eso si, cada

Ordenamiento, luego, establece cuites son las condiciones y el alcance de dicho

reconocimiento.

Por lo que se refiere al Ordenamiento jurídico español es una vez mis en el Código

Civil donde se regulan, si bien de manera extremadamente sumaría, las personas

jurídicas. En su artículo 35 se establece:

•Son personas jurídicas:

Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de Interés publico reconocidos por la

ley

Las asociaciones de interés particular, sean civiles. mercantiles o industriales. A las

que la ley conceda personalidad propia, independiente de cada uno de los asociados

Esta clasificación plantea algunos problemas. En primer lugar, se contraponen como

personas jurídicas distintas, las Corporaciones. Asociaciones y Fundaciones, pero

no se dice cuales son las características de unas y otras, ni aparecen definidas. Por

otra parte tampoco se establece cuál es la diferencia entre interés público e interés

particular. A iodo ello habría que añadir que la doctrina en general y la mayoría de

los otros Ordenamientos jurídicos, sólo distinguen dos clases de personas jurídicas:

las asociaciones (también llamadas corporaciones) y las fundaciones (también

llamadas instituciones); no diferencian, pues, entre Asociaciones y Coloraciones.

¿Cómo debe, entonces, interpretarse la enumeración del Código Civil? Parece exis-

tir un acuerdo general, doctrinal y jurisprudencial, en que las Corporaciones y las

Asociaciones son básicamente iguales. Ambas son agrupaciones de personas que

se reúnen y organizan para alcanzar un fin común.

De ellas se diferenciarían las Fundaciones que estarían constituidas por un conjunto

de bienes destinados a alcanzar un fin determinado. En las Corporaciones y Aso-

ciaciones prevalecería el elemento personal, en tanto en las Fundaciones

prevalecería el elemento patrimonial.

Siendo así, la distinción entre Corporaciones y Asociaciones quedaría limitada,

entonces, a un elemento puramente formal. Las Corporaciones tienen que ser

creadas o reconocidas por ley, en tanto la creación de las Asociaciones sólo

requiera la voluntad de sus miembros integrantes

En cuanto a la diferencia entre interés público e interés particular, se viene

entendiendo que son de interés público aquellas personas jurídicas que no tienen

como finalidad propia y inclusiva el lucro o la ganancia, en tanto las de inicies

particular serían las que tuvieran esa finalidad


123

El Código Civil excluye de la consideración de personas jurídicas a las Corporacio-

nes y Fundaciones que tengan sólo interés particular, en tanto admite a las

Asociaciones lanío de interés público, como de interés particular.

Las Corporaciones son, pues.

Grupos de personas organizadas en el interés común de todas ellas y con la

participación de las mismas en su administración... creadas o bien directamente por

Ley caso por caso, o bien por resolución administrativa que opera en el cuadro de

una Ley reguladora de {eneros corporativos concretos» (E. García de Enterria y T.

R. Fernández. 1993:369 y 378).

El ejemplo más claro de Corporaciones lo constituyen las distintas Administraciones

públicas, la central, las autonómicas y las locales o municipales. Junto a ellas se

encuentran las que un relevante sector doctrinal ha llamado "Corporaciones

sectoriales de base privada", es decir, corporaciones públicas por su composición y

organización, que, sin embargo. Llevan a acabo una actividad que es esencialmente

privada. Es el caso de los Colegios Profesionales, las Ornaras de Comercio, las

Mutualidades de Funcionarios, etc.

Como se ha dicho, las Corporaciones deben ser creadas o reconocidas por Ley y es

la Ley de creación o reconocimiento la que establecerá sus elementos, su

organización, sus objetivos y so funcionamiento

Las Asociaciones pueden ser de interés público o de interés particular Ambas son

consideradas personas jurídicas, tienen por tanto personalidad jurídica. Las

Asociaciones de interés público son aquellas que no tienen como finalidad propia y

exclusiva ánimo de lucro.

La Conjunción en su articulo 22 reconoce el derecho de asociación, con las únicas

excepciones Je la> asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados

como delito, las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar. Su régimen

general está regulado por la Ley 191/1964, de 24 de diciembre, de Asociaciones Los

ejemplos más (recuentes son las que tienen finalidad cultural, recreativa o

asistencial. Sería el caso de las Organizaciones No Gubernamentales (ONG) Hay,

además. Asociaciones de interés público que se rigen por normas especiales, así las

Asociaciones sindicales (Ley Orgánica 11/1985. de 2 de agosto de Libertad

Sindical), las Asociaciones políticas (Ley 54/1978. de -4 de diciembre, de Partidos

Políticos) o las Asociaciones religiosas (Ley Orgánica 7/1980, de 5 de junio, de

Libertad Religiosa).

Todas ellas tienen la obligación de inscribiste en el Registro de Asociaciones y es la

inscripción la que determina su condición de persona jurídica.


124

Las Asociaciones de interés particular, las que tienen ánimo de lucro, pueden ser

civiles, mercantiles o industriales. Su ejemplo más significativo son las sociedades

mercantiles de diversas clases: Sociedades Anónimas. Sociedades de

Responsabilidad Limitada, etc., cada una regulada por su propia ley específica (Ley

del Régimen jurídico de las Sociedades Anónimas; Ley del Régimen jurídico de las

Sociedades de Responsabilidad Limitada).

Su funcionamiento se rige por sus propios estatutos y por los acuerdos viudamente

adoptados por su Asamblea General y sus Órganos directivos.

Las Sociedades y las restantes Asociaciones de interés particular deben inscribirse

en el correspondiente Registro (Registro Mercantil. etc.), siendo su inscripción la que

determina su personalidad jurídica

La última de las personas jurídicas enumeradas por el Código Civil es la Fundación.

La Fundación (o institución) es, como hemos señalado anteriormente, un conjunto

de bienes o de medios materiales y personales afectados por el fundador o

fundadores a un fin determinado, del que está excluido el ánimo de lucro. La

Constitución reconoce el "derecho a la fundación para fines de interés general, con

arreglo a la Ley" (articulo 34).

Un sector de la doctrina ha distinguido entre Fundaciones publicas y Fundaciones

privadas, siendo publicas aquéllas en que "el fundador no es fugaz, no es mortal, no

desaparece; es una Administración territorial" (E. García de Enterria y T. R.

Fernández. 1993: 370). Seria el cajo de los Institutos Públicos (Nacional de la

Seguridad Social. Nacional de Industria, de Crédito Oficial. Nacional de Estadística,

etc.) o de los Institutos Universitarios o de los del Consejo Superior de

Investigaciones Científicas.

Públicas o privadas, lis Fundaciones nacen en virtud de una declaración de voluntad,

individual o colectiva, de constituirla, dotándola de los bienes y recursos con los que

cumplirá el fin establecido. Tienen que ser inscritas en el Registro de Fundaciones,

estando condicionada la adquisición de la personalidad jurídica a dicha inscripción.

Un* vez que hemos visto las distintas clases de personas jurídicas que reconoce

nuestro Ordenamiento jurídico, debemos pasar ahora a estudiar cuáles son sus

competencias, cuál es su capacidad. Lo primero que es preciso señalar es que en el

caso de las personas jurídicas la capacidad jurídica se corresponde con la

capacidad de obrar y que se trata de una capacidad plena. "Las personas jurídicas

pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y

ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su

constitución" (articulo 38 del Código Civil). Es preciso, sin embargo, matizar el

aspecto relativo a la responsabilidad de la personas jurídicas, pero eso lo haremos

cuando hablemos de la responsabilidad, en un apartado posterior.


125

6.2.2. Las situaciones jurídicas subjetivas

Hemos señalado anteriormente que toda relación jurídica es, por definición, ínter-

subjetiva. Los sujetos de una relación le encuentran, además, en una situación

jurídica, determinada. La situación jurídica es, pues, la posición que cada sujeto

ocupa en la relación jurídica Uno de ellos es quien tiene la obligación de llevar a

cabo un determinado comportamiento; se le denomina sujeto pasivo y se dice que

tiene un deber jurídico o que es titular de un deber jurídico. El otro sujeto es quien

tiene la facultad de exigir una cierta conducta por parle del sujeto pasivo. Se le

denomina sujeto activo y se dice que es titular de un derecho subjetivo. Hay, como

se ve, dos tipos de situaciones jurídicas: las que imponen deberes (situaciones

jurídicas pasivas) y las que atribuyen poderes o derechos (situaciones jurídicas

activas). Deber jurídico y derecho subjetivo son, por lo tanto, las dos nociones claves

(vara explicar las situaciones jurídicas subjetivas. Vamos a analizar cada una de

ellas.

a) El deber jurídico

El deber jurídico se corresponde con la situación del sujeto pasivo de la relación jurí-

dica. Estamos ante un concepto jurídico fundamental sobre el que, sin embargo, ha

existido y se mantiene una profunda controversia doctrinal. Se trata, como veremos,

de un debate que hunde sus raíces en la famosa polémica acerca de la

diferenciación entre Moral y Derecho y, por lo lanío, en los orígenes de la

modernidad.

Para los primeros teóricos de la diferenciación entre ambos órdenes normativos el

deber moral te calificaba como una obligación interna (de la conciencia), en lanío el

deber jurídico se presentaba como una obligación externa (coactiva). Esta

concepción, iniciada por autores como Pufendorf o Thomasius, llegará hasta Kant

que la reelabora con la formulación de la autonomía o>l deber moral y la heteronimia

del deber jurídico. Los deberes (tanto jurídicos cuanto morales) se conciben además

en esta época con un carácter negativo. El "deber" siempre es de "no hacer algo", de

abstenerse de realizar alguna acción.

Este carácter negativo del deber se transforma con la aparición de las teorías

contractualistas. El "deber" pasa a ser "estar obligado a hacer algo", a comportarse

de un modo determinado. El ejemplo más claro lo encontramos en las cláusulas del

propio contrato social, el que permite el paso del estado de naturaleza al estado civil.

El soberano, en el marco del pacto o contrato, tiene el deber jurídico de gobernar, en

tanto el ciudadano tiene el deber jurídico de obediencia.

Al igual que ocurrió con los derechos de los ciudadanos, también sus deberes se

constitucionalizaron apareciendo formulados de manera explícita en diversos textos

como la Constitución francesa de 1795. En esa misma línea las modernas


126

Constituciones como la española de 1978 recogen los deberes fundamentales de los

ciudadanos y de los poderes públicos.

Los problemas comienzan a la hora de determinar el concepto y la estructura de los

debe res jurídicos.

En una primera aproximación podemos decir que el concepto de deber jurídico está

indisolublemente asociado a la norma jurídica. La mayoría de los autores, desde

Benham o Austin hasta Kelsen o Han, desde Recasens hasta Peces Barba o Garrió,

consideran que el deber subjetivo lo es "sólo y exclusivamente porque existe una

norma de Derecho positivo que así lo determina" (L. Recasens Sienes. 1974:128),

que el deber jurídico para serlo "tiene que estar reconocido por una norma

perteneciente al Ordenamiento" (G. Peces Barba, 1993: 394). "El deber jurídico no te

concibe fuera de la norma jurídica. El deber jurídico es simplemente la norma de

derecho en su relación con el individuo‖ (H. Kelsen, 1969: 69). La norma jurídica (el

Derecho objetivo) valida parí todas las personas se convierte en deber jurídico

subjetivo de una determinada persona.

En efecto, el jugador en juegos de azar jurídicamente prohibidos, no tiene el deber

jurídico de pagar sus deudas; no existe, al tratarse de juegos ilegales, ninguna

norma jurídica que le obligue a hacerlo. Podrá hablarse de una obligación social o.

incluso, moral, pero no de un deber jurídico. Por contra, el deudor en una relación

jurídica convencional, si tiene el deber de pagar la deuda contraída, porque el

artículo 1.170 del Código Civil (en el caso del Derecho español) así lo determina.

Dicha norma establece un deber genérico, aplicable a lodos los que suscriban un

contrato de préstamo. Ese deber genérico se transforma, en la relación concreta, en

un deber subjetivo.

Más discutida y discutible resulta la vinculación del deber jurídico a la sanción. Para

autores como Kelsen solo existe deber jurídico si la conducta opuesta tiene prevista

una sanción. Para el, decir que una persona está obligada jurídicamente a realizar

una determinada conducta equivale a decir que si realiza la conducta contraria le

debe ser aplicada una sanción. Si no hay sanción establecida, no hay deber jurídico.

Esta posición es coherente con el planteamiento general del autor de la "Teoría Pura

del Derecho", pues, como recordamos. Kelsen identifica el Derecho con la coacción

y niega el carácter jurídico a las normas que no contengan una sanción. Por lanío, al

identificar deber jurídico con norma, está identificando deber jurídico con sanción. En

eje sentido, según él, no se puede definir el deber jurídico sin la remisión a la noción

de fuerza socialmente organizada (sanción). "Sólo existe el deber de hacer X, si

hacer no X lleva, si aparejada una sanción."


127

Esta posición ha sido criticada o matizada desde diferentes puntos de vista. Como

vimos en el Capítulo Sexto, dedicado a la norma jurídica, es indiscutible que no

todas las normas jurídicas llevan aparejada una sanción para el caso de

incumplimiento. De la misma macera, resulta incuestionable que existen múltiples

situaciones jurídicas calificadas como deberes jurídicos cuyo incumplimiento no

conlleva sancionar

Atribuir al Derecho como única función la de ordenar o prohibir determinados actos o

comportamientos es, por otra parte, una visión que se corresponde con un modelo

de Estado, el Estado liberal. Por contra, en el Estado social y democrático, modelo

de Estado que consagra la Constitución española en su articulo primero, el Derecho

no sólo asume funciones garantistas y represivas, sino también, y

fundamentalmente, funciones positivas de promoción y redistribución. En este

sentido, los deberes jurídicos no serian solo negativos, serían también, y sobre lodo,

positivos. Estos deberes positivos si son cumplidos reciben una respuesta también

positiva y sin embargo sin cumplimiento carece de sanción.

Por otra parle, como señala Peces Barba, existen deberes cuyos titulares no pueden

ser sancionados en el sentido clásico del término. Así, por ejemplo, el Gobierno tiene

la obligación de presentar los Presupuestos Generales del Estado ante las Cortes

Generales mies del día 1 de octubre de cada arto, pero si no lo hace no es

sancionado, podrá existir una responsabilidad política, pero nunca una

responsabilidad jurídica.

Especial mención merece la crítica de Hart a las teorías que, como la kelseniana,

identifican deber jurídico con coacción institucionalizada (sanción).

Hart coincide con la doctrina general en vincular deber jurídico y norma jurídica. Su

discrepancia con la teoría de Kelsen está en que no considera que el elemento fun-

damental del Derecho sea la coacción. Para aclarar su postura Hart establece la

distinción entre "ser o verse obligado" y "tener obligación". Si una persona es

asaltada por un ladrón y le entrega su dinero, nadie podrá decir que esa persona

"tenia la obligación" de entregárselo. Diremos que "lúe obligado o que se vio

obligado" a hacerlo. Para Hart, el enunciado "se vio obligado a entregar el dinero" se

basa en un elemento psicológico. Se cumple el mandato por temor, o por razones

estratégicas o de prudencia En cambio, en el enunciado tenia la obligación de

hacerlo", resulta indiferente el elemento psicológico. La obediencia al Derecho no

viene determinada por su coercibilidad. Se comparten ciertas normas, ciertas pautas

de comportamiento, y por eso se asume su carácter obligatorio La aceptación de las

normas es producto de una actitud consciente y reflexiva ante ellas y no del temor o

la prudencia. El deber jurídico surge, así mismo, de esa convicción interior y no de

factores o elementos externos, que son, continúa diciendo Hart, insuficientes e

innecesarios para fundamental la obligatoriedad del Derecho.


128

A modo de resumen y siguiendo el planteamiento que sobre el lema hace Peces

Barba, podemos concluir que «I deber jurídico existe con independencia de otros

deberes, especialmente del deber moral: que el deber jurídico es el único relevante

para el Derecho y se basa exclusivamente en una norma de Derecho positivo;

finalmente, se puede decir que normalmente los deberes jurídicos llevan aparejada

la imposición de una sanción para el caso de su incumplimiento, pero que esto no es

siempre así, tanto porque e visten deberes positivos, cuanto porque existen deberes

jurídicos cuyo incumplimiento no determina respuestas jurídicas.

Las relaciones jurídicas pueden ser de muy diversa índole: así, por el orden jurídico

en el que se desenvuelvan podemos distinguir entre relaciones de carácter o

naturaleza administrativa, civil, mercantil o laboral. El deber jurídico, que no es sino

un elemento de esa relación que hace referencia a la situación en ella de uno de los

sujetos, variará en función del carácter o naturaleza de la relación jurídica en la que

se manifieste Así existirán deberes jurídicos de las Administraciones y de los

administrados, de los sujetos contratantes; de los {esteres, de los socios o de los

accionistas. de los trabajadores o de los empresarios. Existen, además, deberes

jurídicos que tienen su origen en una relación jurídica, o al menos en uní relación

jurídica explícita, pero también existen deberes genéricos como el deber, tanto de

los particulares como de los poderes públicos, de respetar los derechos

fundamentales de las personas, O el deber de la Administración de "servir con

objetividad los intereses generales y actuar de acuerdo con los principios de eficacia,

jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento

pleno a la Ley y al Derecho" (articulo 103. CE).

A todos esos deberes jurídicos les son aplicables las notas que hemos señalado con

carácter general respecto a su concepto y estructura. Todos tienen en común la idea

de obligación. En toda relación jurídica hay un sujeto o unos sujetos (personas

tísicas o personas jurídicas) que están obligados a realizar determinados actos, a

comportarse de una manera determinada, porque existe una norma jurídica que así

lo establece y en la mayoría de los casos si el sujeto actuará o se comportara de

manera contraria podría ser sancionado por ello.

b) El derecho subjetivo

El derecho subjetivo se corresponde con la situación del sujeto activo de la relacen

jurídica. Si, como hemos visto, el sujeto pasivo tiene el deber de comportarse de una

manera determinada, el sujeto activo tiene la facultad o el poder respecto a aquél

para que se comporte de dicha manera.


129

Como ocurría con el deber jurídico, el derecho subjetivo se plantea para la Teoría

General del Derecho como una noción de extraordinaria importancia, pero al tiempo

de una también extraordinaria dificultad a la hora de determinar su concepto, su

estructura y su significación, lo que explicaría las diferentes posiciones doctrínales

que se han manifestado al respecto.

Históricamente, el término "derecho subjetivo" surge, como el de "deber jurídico", en

la Edad Moderna y en el contexto que hará posible la aparición del Estado como la

forma moderna de expresión del poder político.

Se abre paso, poco a poco, la convicción de que los individuos tienen unos derechos

innatos, interiores a la ley y que ninguna autoridad política o espiritual, ni ningún otro

individuo, puede anular o constreñir. Esta tesis será aprovechada por los teóricos del

contractualismo, que establecerán como uno de los elementos esenciales del

contrato el que la finalidad del Estado y del Derecho es la de garantizar y proteger

esos derechos individuales.

La irrupción en el ámbito del pensamiento jurídico del positivismo supondrá un cam-

bio importante en la consideración de la naturaleza de los derechos subjetivos.

El positivismo no se opone a la idea de que existan unos derechos inherentes a la

persona humana, pero esos derechos serán sólo "derechos morales" en tanto no

sean reconocidos por el Estado. Para poder hablar con propiedad de derechos

subjetivos jurídicos, es necesario que aparezcan recogidos como tales en normas

jurídicas positivas.

La doctrina acerca de los derechos subjetivos encuentra su primera gran formulación

con la teoría de la voluntad, cuyos máximos exponentes son F. C. von Savigny y

Bemard Windscheid. El derecho subjetivo te concibe para esta teoría como un

"señorío del querer", como un "poder de la voluntad" para actuar o comportarse de

una manera determinada sin obstáculos o injerencias externas.

En cuanto a su relación con el derecho objetivo, para Savigny las normas jurídicas

positivas tienen corno finalidad exclusiva la de establecer los límites dentro de los

cuales la voluntad del individuo puede moverse libremente, en tanto que para

Windscheid no hay derecho subjetivo sin norma jurídica positiva que lo reconozca,

con lo que para él, el derecho subjetivo es el poder de la voluntad de la persona para

obrar de conformidad con el derecho objetivo, con las normas positivas, que le

tutelan y protegen.

En cualquiera de los dos casos se define una esfera de autonomía personal protegi-

da de cualquier agresión de otros sujetos o del Estado Surge así la teoría del

derecho subjetivo como "voluntad juridicamente protegida".


130

A esta teoría se le ha objetado fundamentalmente el ignorar que se pueden tener

derecho con independencia de la voluntad de su titular. Hemos visto que hay

personas desprovistas de voluntad o con su voluntad disminuida (incapacitados,

menores de edad) que sin embargo conservan determinados derechos. Por otra

parte, identificar derechos subjetivos con voluntad supone ignorar que existen ciertos

derechos que son irrenunciables o inalienables (Diana T. Meyers, 1988), por ejemplo

el derecho a la vida, a la libertad, a la educación o el derecho que asiste al

trabajador de ser dado de alta en la Seguridad Social). La voluntad es, sin duda un

elemento del derecho subjetivo, pero no el único, ni Siquiera el más relevante.

Como oposición a la teoría de la voluntad surgió la llamada teoría del interés

jurídicamente protegido, formulada inicialmente por lheríng. Para Ihering la teoría de

la voluntad no sólo "prepara y conduce a la servidumbre", también olvida el elemento

fundamental de la relación jurídica que es el "interés". La voluntad sin interés es

fuerza pura, mero "orgullo de ser obedecido".

Parte Ihering de su concepción (ya estudiada en el Capítulo Segundo de este libro)

de la sociedad y del Derecho basada en el conflicto de intereses. La sociedad es

conflicto de intereses y el Derecho es la regulación de los intereses en conflicto.

Desde esta perspectiva el derecho subjetivo se constituye para él a partir de dos

elementos

«uno substancial que reside en el fin practico del Derecho, que produce la utilidad,

las ventajas y ganancias que esto aseguran; otro formal, que se refieren a ese fin

unicamente como medio, a saber: protección del derecho, acción de la justicia. Este

es el fruto y aquel la envoltura o cascara protectora... La seguridad jurídica del goce

es la base jurídica del derecho. Los derechos son intereses jurídicamente protegidos

» (R. Von Ihering: "El espírilu del Derecho romano en las diversas faces de su

desarrollo‖. versión española de Enrique Principe y Salorres; Librería Editorial de

Bailly-Bailliere e Hijos. Madrid (sin fecha), Tomo IV: 265).

Aunque la teoría de Ihering presenta aspectos de indudable interés, no supera cier-

tas objeciones, no siendo la menor de ellas la de que no todos los. derechos

subjetivos se corresponden con un interés personal, en tanto existen intereses

personales que no están protegidos jurídicamente. Como se Atienza,

―el Derecho trata de oponerse algunos de esos intereses estableciendo prohibi-

ciones (es decir, calificando ciertos comportamientos como ilícitos) y sanciones, o

atribuyendo a determinados sujetos la posibilidad (el derecho subjetivo) de «afectar

intereses de los otros» o, si se quiere, de percibir el propio interés prescindiendo del

de los demás. A otros intereses no les presta sencillamente atención. Y hay una

tercera categoría de intereses (de intereses legítimos) a los que les concede una


131

protección limitada. Tener un interés en este ultimo sentido significa, pues, algo

menos que tener un derecho subjetivo, y de ahí que en ocasiones se haya llegado a

atribuir intereses a seres (como los animales) a los que no se reconoce corno

sujetos de Derecho, esto es, como titulares de derechos subjetivos (M Atienza.

1993: 43)

La razón de la insuficiencia de estas teorías (de la voluntad y del interés) acerca del

fundamento del derecho subjetivo pueden encontrarse, sin duda, en haber ignorado

la diversidad y heterogeneidad de situaciones que se incluyen en la denominación

común de "derechos subjetivos" y que hace inútil e imposible el tratar de reducir a un

único concepto.

Tener un derecho significa, efectivamente, como hemos señalado. ocupar una

posición activa, favorable, en el marco de una relación jurídica. Pero esa posición

activa puede ser muy vanada y diversa. Lo vemos examinando diversas expresiones

que se utilizan de forma habitual en nuestra vida cotidiana: "Tengo derecho a

expresar mis opiniones", "tengo derecho a profesar las creencias que estime

adecuadas", "tengo derecho a vestir en la forma que quiera", "tengo derecho a que

el Estado me pague una pensión de jubilación", "tengo derecho a que el empresario

me pague Las horas extraordinarias trabajadas", "tengo derecho a que se me

devuelva la cosa prestada".

Pues bien, en lodos esos ejemplos se observa que utilizamos la misma expresión,

"tengo derecho", pero se hace en sentidos diferentes. Cuando decimos: tengo

derecho a expresar mis opiniones, a profesar las creencias que estime adecuadas o

a vestir en la forma que quiero, estamos utilizando el término "derecho a" en el

sentido de libertad, como una esfera o un ámbito de libre actividad que debe ser

respetado por lodos los demás (particulares y poderes públicos), que "no tienen

derecho" a obstaculizarlo o impedirlo.

En cambio, cuando decimos: tengo derecho a que el Estado me pague la pensión de

jubilación, a que el empresario me abone las horas extraordinarias trabajadas o a

que se me devuelva la cosa prestada, utilizamos «I término "derecho a" como

sinónimo de pretensión, como la facultad de exigir a otra persona el cumplimiento de

un deber jurídico.

En esta línea, el jurista estadounidense W. N. Hohfeld distinguió cuatro diferentes

sentidos de la expresión "derecho subjetivo", caracterizando a cada uno de estos

sentidos por sus sentidos jurídicos correlativos Esos cuatro sentidos son:

1) Derecho subjetivo como libertad (privilegio). Una persona tiene la liberta de hacer

aIgo cuando los demás no tienen derecho a impedirlo.

2) Derecho subjetivo como pretensión (derecho subjetivo en sentido estricto) Una

persona tiene una pretensión frente a alguien cuando ese alguien tiene el deber de

satisfacer la pretensión.


132

3) Derecho subjetivo como potestad (competencia) Una persona tiene potestad o

competencia frente a otro que está en la situación de sujeción jurídica respecto al

primero. Los jueces tienen la potestad de dictar sentencias condenando a pena* de

privación de libertad o a pagar una determinada cantidad de dinero y los des-

tinatarios de esa sentencia están sujetos a esa potestad.

Derecho subjetivo como inmunidad Uno tiene inmunidad frente a otro cuando ese

otro está en situación de incompetencia para alterar su estutos jurídico. El que no es

propietario de un bien es incompetente para vender ese bien Por tinto, el propietario

es inmune a esa situación.

A modo de resumen, podemos concluir que los derechos subjetivos son situaciones

jurídicas diversas que tienen en común el estar reconocidas y protegidas por el

Derecho positivo y establecer una correlación restrictiva del comportamiento de otra

u otras personas.

En este último sentido, durante mucho tiempo se consideró que la única clase de

derechos subjetivos eran los derechos subjetivos privados o. dicho de otro modo,

que los únicos titulares de derechos subjetivos eran las personas (físicas o jurídicas)

privadas, del misino modo que los comportamientos restrictivos se referían

exclusivamente a las personas privadas Es en el siglo XIX cuando comienza a

introducirse la idea, hoy unánimemente aceptada, de la existencia de derechos

públicos subjetivos.

La teoría del derecho público subjetivo se muestra como "una teoría fundamental en

la medida en que implica la afirmación de que el individuo posee una esfera de

acción inviolable en cuyo ámbito no puede entrar el poder publico" (M. Reate.

1977:209). Derechos públicos subjetivos son aquellas situaciones que se suscitan

en el marco de una relación jurídica entre un particular (o varios) y el Estado En

sentido estricto cabe entender, aunque una parle de la doctrina (entre otros Diez

Pikazo) se resiste a considerar que el Estado sea mular de derechos (rente al

individuo, que en esa relación pueden existir derechos a favor del Estado y derechos

a favor de los ciudadanos. Serían derechos a favor del Estado por ejemplo el

derecho a exigir prestaciones tributarías o el derecho a exigir la defensa del propio

Estado (servicio militar) La categoría esencial de los derechos públicos subjetivos la

constituyen, en cualquier caso, los derechos humanos o derechos fundamentales,

que estudiaremos en el Capítulo Doce.

Otra clasificación de los derechos subjetivos distingue entre los derechos subjetivos

absolutos y los derechos subjetivos relativos.


133

Absolutos son los que se ejercitan frente a todos o frente a cualquiera (erga omnes)

A su vez. los derechos absolutos pueden ser: derechos de la personalidad, que

conciernen a la persona en lo que "es", y derechos reales o patrimoniales, que

conciernen a la persona en lo que "tiene". Así, son derechas absolutos el derecho al

honor, a la intimidad, al nombre (derechos de la personalidad), el derecho de

propiedad, de usufructo, de arrendamiento. Como señala Lumia, los derechos de la

personalidad son necesarios e irrenunciables. en tanto los reales son eventuales (se

puede carecer de ellos) y. por lo general, renunciables, pero ambos se pueden hacer

valer (rente a cualquier sujeto que los conculque.

Los derechos relativos, en cambio, son los que sólo pueden ejercitarse contra per-

sona o personas singularmente determinadas y especialmente obligadas. La

categoría más importante está constituida por los derechos de crédito, por ejemplo el

derecho del acreedor frente al deudor, del arrendador frente al arrendatario, etc.

Para concluir, es necesario referirse a los límites de los derechos subjetivos. En la

actualidad nadie discute que en la medida en que el derecho subjetivo es. en

general, una situación de poder que el Ordenamiento jurídico concede a la persona,

debe estar, como todo poder, limitado, pues d« lo contrarío estaríamos ante una

situación de absoluta arbitrariedad

Como desarrollaremos la cuestión de los limites al tratar de los derechos fundamen-

tales, baste aquí con señalar el principio general y referimos a los limites genéricos

aplicables a lodos los derechos Junto a los límites derivados de la naturaleza propia

de cada derecho y a los que se producen por la inevitable colisión con otros

derechos o con los derechos de otras personas, el ejercicio de cualquier derecho

debe hacerse "conforme a las convicciones ¿ticas imperantes en la comunidad" (L

Diez Picazo y A. Gullón. 1984: 443) y debe ajustarse a la finalidad para la cual es

concedido o atribuido al sujeto. Es decir, los derechos deben ejercitarse conforme a

las exigencias de la buena fe y es ilícito el abuso de derecho.

6.2.3. El objeto de la relación jurídica

El tercer elemento de toda relación jurídica lo constituye el objeto o la razón en virtud

del cual se establece dicha relación y sobre el que recae el deber jurídico, de una

parte, y el derecho subjetivo, de U otra. Objeto de la relación jurídica pueden ser

bienes y servicios o prestaciones. Los bienes, a su vez, pueden ser bienes

materiales (muebles o inmuebles) o inmateriales.

Del objeto de la relación jurídica es necesario distinguir el contenido de la misma.

―Contenido de la relación jurídica es lo que el sujeto activo de la relación puede

hacer o puede pretender que el otro haga y lo que el sujeto pasivo debe hacer o

tolerar que el otro haga" (G. Lumia. 1979: 110). El contenido de la relación jurídica

es siempre un comportamiento humano que puede consistir en un hacer, en un no

hacer o en un dejar hacer.


134

6.3 El contrato

Una de las manifestaciones más característica de las relaciones jurídicas son los

contratos. Se puede afirmar que los contratos son la relación jurídica por excelencia.

Los contratos se plantean, y así lo recoge nuestro Ordenamiento jurídico, como una

manifestación de la autonomía de la voluntad, a la que ya nos hemos referido en un

capítulo interior al hablar de las fuetes del Derecho.

El contrato es, junto con la propiedad, la institución jurídica fundamental del Derecho

privado y uno de los elementos básicos del orden económico, aunque en los últimos

tiempos se han producido diversos cambios en su estructura y función, con una

tendencia general y creciente hacia su institucionalización.

De ser el instrumento por el cual millones de partes individuales negocian entre si,

se ha convertido en alto grado en el modo de expresión legal de las políticas

sociales y económicas. Es un modo de decir que el derecho publico afecta ahora

vitalmente al derecho de contratación y lo modifica‖ (W. Friedmann. 1966: 140).

La importancia en el orden económico del contrato se explica si tenemos en cuenta

que a través de él se lleva a cabo en la sociedad el intercambio y distribución de

bienes y servicios y la actividad financiera y de crédito. En nuestro Ordenamiento

jurídico, los contratos se hallan regulados de manera genérica en el Código Civil,

existiendo, además, regulaciones especificas como la Ley 8J/19SO. de 31 de

diciembre, de Arrendamientos Rúnicos; la Ley 29/1994. de 24 de noviembre, de

Arrendamientos Urbanos, el Código de Comercio o la Ley 13/1995. de 18 de mayo,

de Contratos de las Administraciones Publicas.

El Código Civil establece que "el contrato existe desde que una o varias personas

consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún

servicio" (articulo 1.254), perfeccionándose "por el mero consentimiento", momento

desde el cual "obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino

también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la

buena fe, al uso y a la ley- (articulo 1.238).

Para que exista válidamente tan sólo se requiere (articulo 1.261] el consentimiento

de los con tratantes (lo que invalida los contratos celebrados pormenores de edad no

emancipados o personas declaradas incapaces, que al tener limitada su capacidad

de obrar no pueden prestar su consentimiento), que el contrato verse sobre un

objeto (cosa o servicio) cierto y posible, y que se establezca la causa de la

obligación: en los contra tos onerosos, "la prestación o promesa de una cosa o

servicio por la otra parte"; en los contratos remuneratorios, "el servicio o beneficio

que se remunera"; en los de pura beneficencia, "la mera liberalidad del bienhechor"

(articulo 1.274).


135

El Código Ovil regula de manera expresa las siguientes clases o tipos de contratos:

de compra y venta, de permuta, de arrendamiento, de censo, de sociedad, de

mandato, de préstamo, de depósito, aleatorios o de suerte, transacciones y

compromisos, fianza, prenda, hipoteca y anticresis. Junto a estos, la evolución de la

economía y sus principios rectores han provocado (J. De Lucas, 1994: 236 y

siguientes) la aparición de nuevos tipos contractuales: contratos en masa, contratos

normados, contratos forzosos, contratos, administrativos, etc.

6.4. El acto antijurídico (Ilícito). El delito

La determinación del concepto de acto antijurídico, o de ilícito, viene inevitablemente

condicionada por el concepto y estructura de la norma jurídica. La antijuridicidad se

identifica, en efecto, con la idea de violación o transgresión de las normas que

conforman un Ordenamiento jurídico, de modo que el concepto de acto antijurídico

solo adquiere significado si se le vincula a la existencia de normas jurídicas. Pero el

condicionamiento normativo se manifiesta en un segundo sentido, en un sentido

doctrinal, en tanto que no existe, como vimos en el capítulo correspondiente, una

única interpretación doctrinal acerca de qué son y cuál es la estructura de las

normas jurídicas El concepto de acto antijurídico variará, por tanto, dependiendo de

la posición doctrinal que se adopte respecto a la norma jurídica. Examinaremos dos

de esas posiciones, sin duda las más representativas: las que se corresponden con

las teorías de Hans Kelsen por una parte y de H. A. L. Hart y N Bobbio por la otra.

Si recordamos el modelo normativo kelseniano, éste partía de la distinción entre nor-

mas jurídicas primarias y normas jurídicas secundarías. La estructura de la norma

jurídica primaria se expresaba en el enunciado condicional "Si no es A, entonces

debe ser S", en tanto la norma jurídica secundaria se formulaba como "debe ser A".

La norma jurídica primaria estipulaba la sanción (S) como consecuencia del

incumplimiento de un deber, deber establecido por la norma jurídica secundaría (A).

Pero para Kelsen el Derecho es la norma jurídica primaria, la que estipula la

sanción, en tanto las normas jurídicas secundarias son normas superfluas, sin

substantividad propia.

Sobre esa base normativa, construye Kelsen su teoría del acto antijurídico.

El acto antijurídico es el supuesto al cual Ia norma jurídica enlaza la sanción. Cierta

conducta humana es un acto antijurídico porque el orden (la norma jurídica) enlaza a

tal conducta una sanción como consecuencia... Es incorrecta la afirmación corriente

de acuerdo con la cual una cierta clase de conducta humana, trae consigo una

sanción jurídica porque tal conducta es antijurídica. Al revés: la conducta es

antijurídica porque tiene como consecuencia una sanción» (H. Kelsen. 1981:60).

Para Kelsen no hay, por tanto, actos antijurídicos en sí mismos, conductas

antijurídicas por naturaleza (los clásicos mala in se). Sólo es antijurídico un acto


136

cuando se establece para eI una sanción. Antes de que la sanción sea establecida

no hay actos antijurídicos. "Un comportamiento es malun, sólo cuando es

prohibitum" (H. Kelsen. ibid.: 61), En la construcción kelseniana el concepto básico

es, por lo tanto, el de sanción y es antijurídico todo acto para el que se establece

una sanción, pero sólo él. De forma gráfica podríamos decir que el planteamiento de

Kelsen es:

Sanción - Acto antijurídico - Deber

Las múltiples críticas a la teoría de la antijurícidad kelseniana son, substancialmente,

las críticas a su teoría normativa, por lo que me remito a ellas, ya expuestas en el

Capitulo Sexto.

Para quienes el concepto de norma jurídica no es equivalente a sanción y reconocen

la existencia de normas jurídicas que carecen de ese elemento coactivo, la noción

de acto antijurídico es, necesariamente distinta.

Un enfoque diferente del acto antijurídico esté representado por quienes sostienen

que la antijuridicidad viene determinada por la existencia previa de un deber jurídico.

El concepto básico para ellos (N. Bobbio. H. L. A. Han) no es el de sanción, sino el

de deber jurídico. Es la existencia de una norma jurídica que establece un deber la

que determina que el incumplimiento o la inobservancia de dicha norma se

considere como un acto o una conducta antijurídica, que como tal será objeto de una

sanción.

Según este planteamiento, sólo una de las varias clases de normas jurídicas, las

llamadas deónticas o normas primarias (en el sentido de Kart, no de Kelsen),

establecen paulas o modelos de comportamiento: prescriben lo que debe ser. Los

comportamientos de las personas a quienes esas prescripciones van dirigidas

pueden, en el ejercicio de su albedrío, corresponderse o no con ellas.

Esta en la naturaleza de toda prescripción que pueda ser violada, en cuanto expresa

no lo que es, sino lo que debe ser. A esa violación dr le da el nombre de ilícito.

Cuando la norma es un imperativo negativo el ilícito consiste en una acción y cuando

la norma es un imperativo positivo, en una omisión‖ (N Bobbio, 1990)

La expresión gráfica de esta teoría sería la secuencia:

Deber jurídico — Acto antijurídico — Sanción

Independientemente de cuál sea el elemento esencial o primitivo del Derecho, la

sanción o el deber, el ilícito o acto antijurídico es el acto contrario a lo presento en

una norma jurídica que da lugar a una sanción. En ese sentido, dependiendo del

orden jurídico al que pertenezca la norma contrariada, podemos distinguir distintas

clases de ilícitos: penal, civil, administrativo, etc.

La manífestación mas característica de acto antijurídico es el delito, que es la forma

que adquiere el ilícito en el Derecho Penal.


137

En una primera aproximación al concepto, podríamos decir que delitos son aquellas

acciones antijurídicas que merecen un mayor rechizo social, o el acto antijurídico

que lesiona o pone en peligro un bien jurídico considerado por el grupo social como

fundamental para el mantenimiento de la convivencia.

Desde el punto de vista del Ordenamiento jurídico, el delito es aquella conducta

antijurídica contemplada en las normas jurídicas de carácter penal, en el Código

Penal, o. con mayor precisión, el delito es la violación de un deber jurídico

establecido (o presupuesto) por la norma penal (en Esparta, el Código Penal).

La mayoría de las veces, ese deber jurídico no aparece de manera explícita en la

norma, sino que es una presuposición. Si examinamos el articulo 138 del Código

Penal, cuyo enunciado es: "El que matare a otro será castigado, como reo de

homicidio, con la pena de prisión de diez a quince artos", observamos que no

aparece explícito ningún deber, sin embargo el sentido pleno de la norma descansa

en una presuposición, en la presuposición de un enunciado como el siguiente "se

debe no malar".

El artículo 10 del vigente Código Penal define el delito como "las acciones u omisio-

nes dolosas o imprudentes penadas por la Ley". En esa definición se integran los

elementos que la dogmática penal considera necesarios para un preciso concepto

del delito.

Se hace referencia, en primer lugar al elemento de la conducta humana, sin el que

obviamente no puede haber delito. Ese comportamiento (exteriorízación del obrar

humano) puede consistir en una acción, cuando el comportamiento es activo o

positivo (malar, robar, agredir, etc.). o en una omisión, cuando el comportamiento,

debiendo ser activo o positivo, es en la práctica pasivo o negativo (la omisión del

deber de socorro, tipificada en los artículos 195 y 1% del Código Penal). Los

comportamientos constitutivos de delito, acciones u omisiones, pueden ser. a su ves,

dolosos o imprudentes

Se dice que hay dolo, o que un comportamiento es doloso, cuando el sujeto lo

realiza de forma consciente y voluntaria, sabiendo lo que hace y queriendo hacerlo.

Hay imprudencia cuando (alta la intención el sujeto no quería producir un resultado

(no quería por ejemplo malar), pero ese resultado se ha producido pese a ello por no

haber puesto la debida diligencia para evitarlo, por haber actuado de forma

negligente o imprudente (por ejemplo en un accidente de circulación el conductor del

vehículo atropella y mata a un viandante, sin ser esa su intención, por estar distraído

o ir a una velocidad excesiva o no respetar una señal de trafico. Artículo 142.2 del

Código Penal)


138

El segundo elemento es el de la tipicidad. La acción u omisión debe estar tipificada

lo que, significa que debe estar descrita, con interioridad a su comisión, en una nor-

ma penal. "No será castigada ninguna acción u omisión que no esté prevista como

delito por Ley anterior a su perpetración" (articulo 1.1 del Código Penal) Los tipos

delictivos son creados por el legislador mediante un proceso lógico de abstracción y

generalización a partir de determinados actos singulares y no cabe su aplicación con

carácter retroactivo.

El último elemento es la punibilidad. Para que haya delito en sentido técnico-jurídico,

el comportamiento debe estar castigado por la Ley con una pena, con una sanción

de carácter penal

Junto a estos comportamientos antijurídicos graves, las leyes penales contemplan la

existencia de otros comportamientos que siendo también rechazables por la

sociedad, tienen sin embargo, a su criterio, una gravedad menor Son las calificadas

como fallos. para las que, por lo demás, son aplicables todos los elementos

atribuidos a los delitos.

6.5 La sanción jurídica

La sanción jurídica se puede definir como la respuesta, externa e institucionalizada,

(normativizada), a la transgresión de un deber jurídico, es decir, como la

consecuencia derivada de un comportamiento antijurídico.

Ya vimos en capítulos anteriores que el Derecho no es sólo coacción, ni siquiera

sólo posibilidad de coacción. No se puede ignorar que existe, en mayor o menor

medida, un elemento de convicción, o de aceptación por acuerdo o por consenso,

sin el que el Derecho sería mera fuerza, simple violencia organizada.

Pero esa afirmación elemental no puede ocultar la presencia necesaria de la

coacción, o lo que es lo mismo la presencia de la coacción necesaria, en el

fenómeno jurídico. La concreción y formalización de esa coacción es como ya

sabemos, la sanción jurídica.

La sanción no es, por lo tanto, ni el único elemento constitutivo del Derecho, ni la

única motivación de los destinatarios de las normas parí el cumplimiento de éstas,

pero si es un elemento esencial del Derecho, sin el que es imposible comprenderlo y

definirlo, y el instrumento mis eficaz de cara a la satisfacción de sus objetivos.


139

Ya vimos al hablar de la antijuridicidad que para algunos autores (Kelsen) el con-

cepto de sanción es el concepto jurídico fundamental, primitivo, del que se derivan

los restantes conceptos fundamentales, y vimos, así mismo, las objeciones que se

formulaban a dicho planteamiento. Pero dejando a un lado esta cuestión de su

carácter respecto a los demás conceptos jurídicos, en la teoría kerseniana

encontramos la más rigurosa aproximación a las propiedades que caracterizan a la

sanción jurídica. Pan Kelsen esas propiedades son cuatro:

a) Se trata de un acto coercitivo, que supone la aplicación efectiva de la fuerza o la

posibilidad de aplicarla. Es independiente de la voluntad del sujeto sancionado;

éste podrá aceptarla de mejor o peor grado o podrá resistirse a ella, en cuyo caso

se hará efectiva la aplicación de la fuerza, imponiéndose a esa resistencia.

b) Es la consecuencia de una conducta antijurídica (como veremos al hablar de la

responsabilidad, la conducta antijurídica que se sanciona no es necesariamente la

del sancionado; por ejemplo el padre sancionado por actos realizados por su hijo

menor de edad).

c) Tiene por objeto privar al sujeto sancionado de algún bien. La vida, la libertad, la

propiedad, el ejercicio de algún derecho, son algunos de los bienes que pueden

ser afectados por la sanción.

d) Se ejerce por una autoridad competente de acuerdo con las normas jurídicas

establecidas al efecto. Una persona privada de libertad lo puede estar por un

grupo armado, mafioso o terrorista, o lo puede estar por decisión de la autoridad

judicial aplicada por funcionarios de la Administración. En el primero de los

supuestos a nadie se le ocurre calificar a esa privación de libertad como una

sanción jurídica, sino como un secuestro. En el segundo supuesto si estaríamos

ante una sanción jurídica. Lo que diferencia el secuestro de la prisión, el robo de

la multa. es que las segundas son medidas ejecutadas por una autoridad

competente, de acuerdo con lo dispuesto por unas normas jurídicas.

Desde su aparición, en el sentido moderno del término, es el Estado quien tiene d

monopolio del uso de la coacción jurídica, pero el derecho estatal a sancionar está

en el Estado de Derecho sujeto a toda una serie de garantías y limitado por

principios tales como el de legalidad, d de irretroactividad, etc.

Sólo una de estas características de la sanción, consideradas por Kelsen como

"necesarias y suficientes" para determinar el concepto de sanción, ha sido objeto de

revisión posterior por la aparición del concepto de "sanciones positivas".


140

Como hemos visto, Kelsen, siguiendo en este punto una posición doctrinal domi-

nante que arranca de Austin, considera la unción sólo en un sentido negativo, como

privación de un bien. Sin embargo en época muy reciente y como consecuencia

entre otras ' razones del cambio experimentado en el papel del Estado, se amplía la

consideración de la sanción.

―Efectivamente, el papel del Derecho en la sociedad suele venir considerado desde

el punto de vista de su función predominante, que siempre ha sido la más pasiva

que activa de proteger determinados intereses mediante la represión de los actos

desviantes. No hay duda de que para desarrollar esta función, la técnica más idónea

es la de las sanciones negativas. Pero desde el momento en que por las exigencias

del Estado asistencia! contemporáneo el derecho no se limita ya a tutelar actos

conformes a sus normas, sino que tiende a estimular actos innovadores y. por tanto,

su función no es ya solamente protectora, sino también promocional, al uso casi

exclusivo de sanciones negativas, que constituyen la técnica especifica de la

represión, se une un uso. no importa que sea todavía limitado, de sancione)

positivas que dan vida a una técnica de estimulación y de propulsión de actos

considerados socialmente útiles, más que a la represión de actos considerados

socialmente nocivos‖ (N. Bobbio. 1990: 388)

En este sentido, sería necesario ampliar el concepto de sanción dado al iniciar este

apartado, substituyéndolo por el de "consecuencia jurídica de una acción" (M.

Atienza. 1993:13). entendiéndola como un "mecanismo para lograr que se cumpla el

contenido de las normas", lo que permite incluir tanto las sanciones negativas como

las positivas.

El Ordenamiento jurídico español establece distintos tipos de sanciones, depen-

diendo del orden jurídico del que se trate.

En el orden penal, la sanción recibe el nombre de pena. El Código Penal determina

(artículo 32) que las penas que pueden imponerse son:

a) Penas privativas de libertad: prisión, arresto de fin de semana y la responsabilidad

personal subsidiaria por impago de multa.

b) Penas privativas de otros derechos: la inhabilitación, la suspensión de empleo o

cargo publico, la privación del derecho a conducir vehículo a motor y ciclomotores,

la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, la privación del derecho a

residir en determinados lugares o a acudir a ellos y los trabajos en beneficio de la

comunidad.


141

c) Pena de multa o sanción pecuniaria.

En el orden civil las sanciones mas características son: la indemnización de los

daños y perjuicios por dolo, negligencia o morosidad (artículo 1.101 y siguientes

del Código Civil) y la ejecución forzosa (artículos 1.098 y 1.099 del Código Civil).

Algunos autores (Kelsen) consideran también una sanción en el orden civil y

administrativo la nulidad del acto jurídico que contradice el Ordenamiento.

En el orden administrativo las sanciones pueden ser pecuniarias (multas o indem-

nizaciones) o no pecuniarias (inhabilitación, suspensión, ejecución forzosa).

La potestad sancionadora de las Administraciones Publicas está regida por los

principios de legalidad, irretroactividad, tipicidad, responsabilidad,

proporcionalidad y garantías procedimentales (artículos 127 y siguientes de la Ley

de Regimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento

Administrativo Común).

6.6. La responsabilidad jurídica. Sus clases

Hemos visto que en un plano puramente teórico el ilícito y la sanción están relacio-

nados de modo que ésta es la consecuencia jurídica de aquel. No obstante, en el

plano de lo práctico y concreto, esa relación puede quebrarse y lo puede hacer de

dos maneras distintas: una persona puede haber llevado a cabo un acto antijurídico

y, sin embargo, no ser susceptible de ser sancionada; por otra parte, una persona

puede no haber realizado un acto ilícito y, sin embargo, corresponderé una sanción.

¿Cómo son posibles ambos supuestos que a primera vista parecen contradecir la

mis elemental lógica jurídica?

La respuesta está en que entre el ilícito y la sanción media un tercer concepto jurí-

dico fundamental, determinante de que la señalada relación pueda darse de manera

efectiva. Ese concepto jurídico fundamental es el de responsabilidad.

Como ocurre con la mayoría de los términos que se emplean en el ámbito jurídico, el

término responsabilidad, o responsable, puede utilizarse en muy diversos sentidos

(H L A. Hart, Punishment and Responsibility, Oxford, 1968) Aquí lo utilizaremos en el

sentido de conducta punible o jurídicamente reprochable En ese sentido se puede

afirmar con Kelsen. que responsable es la persona cuando es susceptible de ser

sancionada. Aunque hemos reconocido la existencia de "sanciones positivas", en

este punto nos referiremos sólo a las sanciones negativas, de modo que podemos

definir la responsabilidad como la sujeción de una persona a una consecuencia

jurídica negativa derivada de una acción ilícita.


142

Al igual que ocurría con los actos antijurídicos y con las sanciones, también la

responsabilidad será distinta dependiendo del orden jurídico al que pertenezca la

acción ilícita realizada. Así, podemos hablar de responsabilidad penal (derivada del

incumplimiento de normas penales), responsabilidad civil (derivada del

incumplímíento de normas civiles) o responsabilidad administrativa (derivada del

incumplimiento de normas administrativas). Pero antes de examinar cada una de

estas distintas responsabilidades, es necesario referirnos a otros tipos de

responsabilidad de singular importancia.

Comenzamos esa enumeración con la responsabilidad directo. Responsabilidad di-

recta es aquella que recae en la persona que ha realizado el acto ilícito.

Responsable directo lo es, pues, la persona a la que se le pueden imputar sus

acciones. Es el tipo habitual u ordinario de responsabilidad.

Responsabilidad indirecta es la que recae en persona distinta a la que realizó el

comportamiento antijurídico. Estamos ante una circunstancia obviamente

extraordinaria que sólo puede atribuirse, como veremos, en casos normativamente

establecidos t igualmente extraordinarios.

Otra clasificación posible es la que distingue entre responsabilidad subjetiva y

responsabilidad objetiva. Responsabilidad subjetiva es la que se atribuye al sujeto

cuando ha realizado el acto ilícito en forma dolosa o negligente; cuando ha querido o

previsto el resultado de su comportamiento antijurídico. La responsabilidad objetiva

se produce cuando el acto antijurídico ha sido cometido sin dolo ni negligencia;

cuando la persona es susceptible de ser sancionada cod independencia de que haya

querido o previsto el resultado de su acción Se la llama también responsabilidad por

el resultado.

Volviendo a las distintas clases de responsabilidad dependiendo de los órdenes jurí-

dicos, comenzaremos estudiando la responsabilidad penal.

En el Derecho Penal occidental moderno sólo se admiten la responsabilidad directa

y la responsabilidad subjetiva, estando excluidas las responsabilidades indirecta y

objetiva. Es preciso recordar que hasta épocas relativamente recientes, y aún hoy en

determinados Ordenamientos jurídicos de países pertenecientes a culturas no

occidentales, fue frecuente la atribución de responsabilidad indirecta, alcanzando la

pena no sólo al autor del delito, sino también a su familia o clan. La racionalización y

humanización del Derecho Penal, ya iniciada por Beccaria a finales del siglo XVIII,

constituye uno de los logros mas importantes en la evolución de la sociedad y del

Estado y en ese proceso ha desempeñado un papel fundamental (junto con el

sentido y el carácter de las penas) el moderno concepto de responsabilidad.


143

Como hemos apuntado, en el orden penal para que se atribuya responsabilidad a

una persona, para que s« la considere responsable, se deben dar una serie de

requisitos. En primer lugar, responsable sólo lo puede ser la persona física (no cabe

la responsabilidad penal de las personas jurídicas) que directamente ha cometido la

acción considerada como delito o falta.

En segundo lugar su acción debe ser realizada de (orna dolosa o negligente (impru-

dente), no admitiéndose la responsabilidad objetiva o por el resultado. Además, la

responsabilidad penal exige la concurrencia de otro elemento: que la acción le

pueda ser imputada al sujeto. Una acción es imputable cuando el sujeto que la

realiza es capaz de "dirigir sus actos y comprender el valor o disvalor de los mismos"

(M. Atienza. 1993:10). De este modo se explica la primera de las aparentes

paradojas que planteábamos al comienzo de este epígrafe: que existan personas

que cometen un ilícito penal, un delito o una fallí, y que no son sancionadas por ello.

Es el caso de las personas que no son responsables, por no podérselas imputar el

delito o la falta, aunque de hecho lo hayan cometido.

Lógicamente, las causas que eximen de responsabilidad están tasadas por la Ley

Penal.

En el caso del Ordenamiento jurídico español, esas causas se hallan definidas en

los artículos 19 y 20 del Código Penal. No son, según el Código, penalmente

responsables:

- Los menores de dieciocho años. Una Ley especial regulará la responsabilidad

penal del menor.

- Los que "al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o

alteración psíquica, no puedan comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme

a esa comprensión. El transtorno mental transitorio no eximirá de pena cuando

hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o

hubiera previsto o debido prever su comisión".

- Quienes "al tiempo de cometer la infracción penal se hallen en estado de intoxi-

cación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefa-

cientes, sustancias sicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre

que no haya sido buscado con el propósito de cometerla..., o se halle bajo la

influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia d« tales

substancias, que le impidan comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a

esa comprensión".


144

- Quienes "por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la

infancia, tengan alterada gravemente la conciencia de la realidad".

- Quienes obren en defensa de la persona o derechos propios o ajenos (legítima

defensa), siempre que concurran los requisitos siguientes: agresión ¡legítima,

necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de

provocación suficiente por parte del defensor.

- Los que en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesionen un

bien jurídico de otra persona o infrinjan un deber, siempre que el mal causado no

sea mayor que el que se pretende evitar, que la situación de necesidad no haya

sido provocada intencionadamente por el sujeto y que el necesitado no tenga, por

su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

- Los que obren impulsados por miedo insuperable.

- Los que obren en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un dere-

cho, oficio o cargo.

La primera diferencia que se produce en ti orden civil respecto al penal es la de que

en el orden civil, la responsabilidad puede atribuirse tanto a las personas físicas

como a las personas jurídicas. En segundo lugar, en el orden civil es donde se

manifiesta de forma exclusiva la responsabilidad indirecta (por hecho ajeno). Esta

responsabilidad indirecta puede ser, a su ves, individual o colectiva; es decir, pueden

ser responsables civiles indirectos tanto las personas físicas como las personas

jurídicas.

La responsabilidad civil indirecta se halla regulada en el articulo 1.903 del Código

Civil que establece que:

- Los padres son responsables (civilmente) de los datas causados por los hijos que

se encuentren bajo su guarda.

- Los tutores son responsables (civilmente) de los perjuicios causados por los meno-

res o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compartía.

- Los dueños o directores de un establecimiento o empresa son responsables (civil-

mente) de los perjuicios causados por sus dependientes con ocasión de sus fun-

ciones.

- Los titulares de un Centro docente de enseñanza no superior son responsables

(civilmente) de los daños, y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad

durante los periodos de tiempo en que los mismos se dallen bajo el control o vigi-

lancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o

extraescolares y complememtarios.


145

Todas estas responsabilidades cesarán cuando las personas mencionadas "prueben

que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño".

La responsabilidad colectiva puede ser a su vez de cuatro clases: responsabilidad

mancomunada, responsabilidad solidaria, responsabilidad limitada y responsabilidad

ilimitada.

Responsabilidad mancomunada es aquella en la que los distintos responsables res-

ponden cada uno en su parte correspondiente. Responsabilidad solidaria es aquélla

en la que cada uno de los distintos responsables responde del conjunto de la

obligación. Responsabilidad limitada, propia de las Sociedades Anónimas y de las

Sociedades de Responsabilidad limitada, es aquélla en la que los socios no

responden personalmente de las deudas sociales. Responsabilidad ilimitado es

aquélla en la que el sujeto responde de las obligaciones contraídas con todos sus

bienes, presentes y futuros (artículo 1 911 del Código Civil).

En muchos casos, la responsabilidad civil es una consecuencia que se deriva de la

existencia de una responsabilidad penal Una persona declarada por el Juez o

Tribunal responsable penal de un delito de robo, puede ser también declarada

responsable civil de los daños y perjuicios causados en la comisión del delito.

Por último en el orden civil cabe Ia llamada responsabilidad subsidiaria. Si el decla-

rado responsable civil acreditara su insolvencia económica para responder a la

indemnización acordada por daños y perjuicios, se puede trasladar dicha

responsabilidad, y por tanto la obligación de indemnizar los daños y perjuicios, a una

tercera persona (física o jurídica). Si un funcionario público es sancionado por la

comisión de un acto antijuridico realizado en el ejercicio de su cargo, y determinada

su responsabilidad civil demuestra su insolvencia para responder de la misma, el

Juez o Tribunal puede declarar responsable civil subsidiario al organismo para el

que prestara el funcionario sus servicios. Otros supuestos posibles de

responsabilidad civil subsidiaría son los que se refieren a las compañías

aseguradoras respecto de sus asegurados o a los avalistas respecto a sus avalados.

En el orden administrativo la responsabilidad es siempre directa, pudiendo existir

tanto la responsabilidad subjetiva como la objetiva así como la responsabilidad

subsidiaria.


146


Nº 06





1. Cual es o son las diferencias entre relación propiamente dicho y relación

jurídica.

2. Que se entiende por deber moral y deber jurídico.

3. Que entendemos por derecho subjetivo.

4. Que se entiende por antijuricidad.

TRABAJO:

1. Establecer dos tipos de sanción jurídica a una persona jurídica.

2. Establecer dos tipos de sanción jurídica a una persona natural.


147

TEMA 07

INTERPRETACION JURIDICA


En este punto se analiza la necesidad y función de la interpretación

jurídica. Igualmente, veremos los modelos de aquella –objetivo y

subjetivo- como sus métodos o criterios, determinando además su

adecuado empleo aplicativo.



DE ASIS ROIG, Rafael. ―Jueces y Normas. La Decisión Judicial desde

el Ordenamiento‖, Marcial Pons, Madrid, 1995, paginas 177 – 214.

EL PROCESO DE DECISIÓN: LA INTERPRETACIÓN

I. SENTIDO Y PROBLEMAS DE LA INTERPRETACION

La interpretación es una actividad fundamental en el derecho, hasta el punto que

cabe afirmar que es la principal tarea del operador jurídico. En la descripción del

fenómeno normativo que llevamos a cabo en las primeras paginas del libro

destacábamos ya ese valor. Antes de la interpretación no era posible hablar

correctamente de norma. Y esta relevancia se ha acrecentado en el análisis del

proceso de decisión judicial.

El papel que desempeña la interpretación en el derecho es consecuencia además

del carácter de sus enunciados y de la necesidad de que éstos puedan adaptarse a

distintas circunstancias contextúales históricas. Esta necesidad aumenta según se

trate de normas de alto rango jerárquico y, por ende, con un procedimiento de

reforma más rígido.

A Ia hora de plantearnos un concepto de interpretación nos encontramos con una

primera dificultad que ha podido ser ya constatada en el análisis llevado hasta aquí,

y que se traduce en la problema-tica distinción entre interpretación, argumentación y

decisión, y entre aplicación, interpretación y creación.

En relación con lo primero parece que estaríamos en presencia de tres momentos

susceptibles de ser diferenciados a efectos didácticos, pero estrechamente

conectados. En efecto, aunque es posible diferenciar, por ejemplo en la actuación

judicial, el momento de la interpretación del de la argumentación y estos de la

decisión, parece que cada uno es difícil de comprender sin tener en cuenta los

restantes. Por lo que respecta al segundo problema, la cuestión es similar. Aunque


148

es posible diferenciar la aplicación de Ias normas de su interpretación, desde

nuestra concepción de Io normativo estos momentos están estrechamente

conectados. La interpretación en el Derecho, cuando es llevada a cabo por

determinados operadores jurídicos, posee una función normativa y no meramente

recognoscitiva. En este sentido, igual que en el caso anterior, será posible distinguir

ambos fenómenos con carácter didáctico, si bien bajo la perspectiva de que la

aplicación requiere siempre de la interpretación de las normas. Este papel crucial ha

sido señalado reiteradamente por la jurisprudencia, afirmando, por ejemplo, en la

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1990 (RA 8641), que ―... la

aplicación de las normas, que corresponde a los tribunales, requiere su previa

interpretación‖. Y ya antes, en su Sentencia de 12 de junio de 1972 (RA 3170).

afirmó: «para resolver cualquier caso concreto es obligatorio interpretar la normativa

aplicable al mismo, pues resulta casi insoslayable que para aplicar cualquier

precepto legal a un caso práctico se precisa una tarea encaminada a indagar el

sentido y alance del precepto, porque incluso cuando se invoca el principio in claris

non fit interpretatio es porque previamente la interpretación del caso acontecido al

convencimiento de que es clara, sencilla y sin ambiguedades; así pues, aplicación

del Derecho e interpretación del mismo pueden considerarse dos actividades

íntimamente entrelazadas y conexionadas, inseparables por tanto».

A estos dos términos puede unírseles el de creación. En este sentido hay quienes

diferencian de forma tajante entre creación, aplicación e interpretación Cuando

tratamos el tema de la producción normativa ya nos referimos al problema Baste

aquí con señalar cómo prácticamente la totalidad de los estudios sobre la

interpretación coinciden en que se trata de una operación creativa. El problema

radica en delimitar qué se entiende por creación.

En este capítulo intentaremos describir el papel de la interpretación, centrándonos

en la actuación judicial, con el objetivo de resultar el significado de algunas de las

cuestiones ya tratadas.

Cabe, siguiendo a Wroblewski, distinguir dos sentidos de la interpretación jurídica

amplio y estricto En el primero de ellos interpretar consiste en asignar significado a

expresiones del lenguaje jurídico; en el segundo, en determinar el sentido de una

expresión jurídica dudosa. Nótese que ambos conceptos de interpretación son de

indudable valor en el Derecho. Así, por ejemplo, el primero sería el paso necesario

para alcanzar la visión de la norma que aquí manejamos. En relación con el

segundo, ya liemos hecho referencia a la importancia de la interpretación incluso en

los denominados casos fáciles.

La interpretación jurídica posee algunas relevancias especificas que condicionan su

valor. Entre ellas destacaremos las que se refieren al lenguaje jurídico, a su carácter,

al marco en el que ésta debe desenvolverse y a su aspecto valorativo.


149

El lenguaje jurídico no es sólo un tipo de lenguaje especializado, sino que además

se caracteriza por la utilización de términos ambiguos, vagos y emotivos que

requieren en muchos casos de interpretación. Desde esta dimensión, en la

interpretación jurídica pueden plantearse de forma general tres tipos de problemas:

sintácticos, lógicos y semánticos.

Los problemas sintácticos se refieren a la conexión de las palabras en la estructura

del enunciado normativo. Los problemas lógicos se refieren a las relaciones de una

expresión con otras expresiones dentro de un mismo contexto. Entre estos

problemas destacan la existencia de inconsistencias o antinomias, redundancias y

presuposiciones. Por último, los problemas semánticos derivan del significado de las

palabras o de los enunciados. En general, estos problemas se reconducen al de la

contradicción entre normas, es decir, al de la existencia de las denominadas

antinomias jurídicas.

Ross distinguió entre antinomias propias e impropias. Las primeras son aquellas en

las que entro dos normas se produce una contradicción en su carácter y. por tanto,

son antinomias en sentido jurídico estricto Las segundas, por su parte, se producen

entre normas que presentan algún tipo de contradicción, pero no necesariamente en

lo referente a su carácter Dentro de las antinomias propias cabe a su vez hablar de

antinomias de primer grado, que son total-total, parcial-parcial y total-parcial, y de

antinomias de segundo grado, que son las que se producen entre los distintos

criterios de solución de las antinomias de primer grado. En efecto, básicamente

estos problemas deben ser solucionados a través de la utilización de las reglas del

lenguaje natural. Sin embargo, al ser el objeto de interpretación el lenguaje jurídico,

en la solución do estos problemas se debe operar también atendiendo a otros

criterios. Más adelante tendremos ocasión de adentrarnos en su descripción. Sin

embargo, sí conviene ahora apuntar cómo la posible existencia de contradicciones

es un asunto mucho más complejo de lo que podría parecer, hasta el punto de que

puede dar lugar a la existencia de paradojas. Es el caso, por ejemplo, de la

denominada paradoja de la regulación recogida por Bunygin.

Imaginemos un sistema compuesto por dos normas. La norma A dice: Juan debe

trabajar todos los días de la semana de diez a dieciocho horas. La norma B señala:

Juan no debe tomar alcohol mientras trabaja. En un momento posterior se crea otra

norma C en la que puede leerse: Juan puede tomar alcohol los sábados entre las

diez y las dieciocho horas. Si nos fijamos en Ias tres normas podremos observar

cómo C es compatible con A y con B, pero no lo es con su conjunción. En este

sentido, la existencia de contradicciones entre normas en una visión del Derecho

como sistema no puede reducirse al examen aislado de las normas, lo que hace

mucho más compleja su solución y acrecienta la importancia de la interpretación y

de la señalización de criterios para la producción de normas.


150

Una segunda nota especifica de la interpretación jurídica va referida a su propio

carácter. Al igual que nos ocurría al hacer referencia a la argumentación, la

interpretación posee un carácter problemático y dialéctico, tanto en el sentido de

alternativas enfrentadas en pugna cuanto en el de conocimiento probable. Dada la

relación entre argumentación e interpretación no podía ser de otro modo. Ante un

problema jurídico cada operador puede dar una interpretación a un texto enfrentada

con la de los restantes, y la solución, si esto sucede en un proceso (judicial o

simplemente comunicativo), serla aquella que cuente con mejores apoyos racionales

o también aquella que decida quién tiene poder para ello (el juzgador o a quien se

haya otorgado tal potestad, como ejercicio de su voluntad). Pero, en cualquier caso,

esa solución interpretativa no puede decirse que sea la única o la verdadera (aunque

en el derecho llegue a adquirír ese papel).

La tercera de las notas relevantes de la interpretación jurídica consiste en que en

ella existen una serie de reglas y presunciones que no tiene por qué estar presentes

en otros ámbitos. El marco interpretativo está delimitado en el sentido de que no

todas las opciones son posibles y que, además, se deben respetar unas series de

reglas. Ahora bien, hay que ser concientes que la misma sujeción al Derecho y las

normas que vinculan toda interpretación deben se interpretadas también, por lo que

los límites se hacen más escasos, y se proyectan en último termino, otra vez, en la

idea de la aceptabilidad por la comunidad jurídica. Es decir, serán válidos aquellos

significados que, sin contradecir los criterios de validez, sean aceptables para la

comunidad. Esta regla vale para los casos más problemáticos, ya que las restantes

funcionan con significados altamente consensuados en la cultura jurídica.

Otra de las notas específicas de la interpretación jurídica guarda relación con Ia

propia actividad interpretativa, en el sentido de que en ella se da entrada a la

valoración. Es decir, a pesar de que puedan ser descritos criterios y mecanismos

jurídicos interpretativos, a la hora de interpretar aparecen también las valoraciones

del intérprete, que tiene que elegir entre los posibles significados, y está

condicionado por el momento jurídico.

En lo que sigue intentaremos señalar cuáles son los criterios que sirven de base

para el desarrollo de la actividad interpretativa.

2. CRITERIOS DE LA INTERPRETACIÓN

2.1. Aspectos generales

La exposición de las pautas de interpretación jurídica se hará partiendo de su

configuración por parte de la dogmática jurídica, si bien intentaremos extraer algunas

conclusiones que sirvan pura sistematizarlas. Antes de lodo ello haré alguna

delimitación del ámbito de estudio.


151

2.1.1. Hechos y normas

Normalmente, la interpretación del Derecho se produce en relación con enunciados

normativos o con signos normativos. No obstante, es posible destacar otra

proyección que va más allá de las normas. Se trata de la interpretación de los

hechos.

En la descripción del modelo de decisión la interpretación adquiría una dimensión

relevante tanto en el que denominábamos como juicio de hecho cuanto en el juicio

de Derecho. La fijación de los hechos exigía la interpretación de los aportados para

su transformación en probados, pero también tenía importancia a la hora de

convertir a estos en hechos fijados. Igualmente, la interpretación era esencial en el

proceso de fijación de la norma. En todos estos ámbitos el paso del respaldo a la

garantía se hacía básicamente a través de la interpretación o por técnicas

argumentativas que requerían Ia previa interpretación de los enunciados.

En este punto nos centraremos básicamente en los criterios que sirven para

determinar el significado de los enunciados normativos. Tres razones justifican este

proceder.

En primer lugar, la determinación de los hechos (y consiguientemente su

interpretación) fue examinada ya y allí expusimos algunos criterios.

En segundo lugar, los criterios de interpretación de las normas inciden también en la

interpretación de los hechos. Es más, puede afirmarse que los criterios son

operativos no sólo partí las normas, sino también para los hechos.

En tercer lugar, en muchas ocasiones la determinación del significado de un hecho

se lleva a cabo a través de la utilización no ya de criterios de interpretación, sino de

normas concretas.

2.1.2. Criterios normativos

Los criterios que sirven de apoyo al operador jurídico a la hora de interpretar las

normas tienen su origen en Savigny, quien destacó la existencia de cuatro criterios:

gramatical, lógico, histórico y sistemático. Estos criterios poseen una relevancia

fundamental en todos los ordenamientos de nuestro aren cultural. El Código Civil

español los recoge en su artículo 3.1. si bien añade una quinta perspectiva que se

refiere n la realidad social. En efecto, en esta disposición puede leerse: «Las normas

se interpretarán según el sentido de sus palabras, en relación con el contexto, los

antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de

ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.» Más

adelante analizaremos el significado de cada uno de ellos. Ahora conviene apuntar

algunas cuestiones relativas a los mismos.


152

En primer lugar se trata de criterios orientativos. Es posible referirse a otros o, al

menos, llevar a cabo distinciones muy relevantes en ellos". Se ha llegado incluso a

afirmar que: «El artículo 3.1 del Código Civil no es, pues, vinculante, sino como

máximo una norma meramente admonitiva.» En cualquier caso, se trata de criterios

tan amplios que «cualquier método interpretativo parece tener cobijo en algunos de

los criterios que dicho articulo enumera".

En segundo lugar, si se analizan estos criterios podremos observar cómo no son

claros y, además, deben ser interpretados, problema que se complica al no existir

regla alguna que nos indique cuándo debe prevalecer un criterio sobre otro. En este

sentido se ha llegado a señalar la imposibilidad de jerarquizarlos, constatando ade-

más que todo criterio es reversible en su contrario. Como tendremos ocasión de ver,

este problema está presente en la actuación judicial, donde existen

pronunciamientos contradictorios sobre la relevancia de cada uno de los criterios.

En tercer lugar, y estrechamente conectado con lo anterior, en la interpretación la

argumentación desempeña un importante papel. La adopción de los criterios

interpretativos va siempre acompañada o apoyada de una determinada

argumentación. No es extraño así que para MacCormick la interpretación sea ―una

forma particular de la argumentación práctica en el Derecho, en la que una persona

argumenta a favor de una manera particular de entender ciertos textos o materiales

dotados de autoridad en el Derecho y que funcionan como un tipo especial de razón

justificada en las decisiones judiciales‖.

Teniendo en cuenta esta relación entre los criterios de interpretación y la

argumentación, en el análisis de los primeros se aludirá a la presencia de «técnicas

argumentativas».

En cuarto lugar, parece conveniente relacionar los criterios con las máximas de la

experiencia en la interpretación, y concretamente con los criterios sobre la

interpretación del lenguaje natural, tal y como ha señalado Wroblcwski .

En quinto lugar, es necesario poner también en relación estos criterios generales de

la interpretación con otros de un alcance relativamente menor o que pertenecen a un

subsistema normativo. Pueden unirse como ejemplos los establecidos en el artículo

10.2 de la Constitución o en el 1.281 del Código Civil.

La presencia de criterios de interpretación específicos en subsistemas normativos

pone de manifiesto la dificultad de cualquier intento de sistematización y plantea

problemas que trascienden a los meramente interpretativos, tales como la relevancia

del Derecho privado o la del Derecho internacional. En cualquier caso, pasaremos

por alto esta cuestión.


153

2.2. Una clasificación de los criterios normativos de interpretación:

2.2.1 Los presupuestos de la clasificación

Como hemos señalado, tradicionalmente se han destacado cinco criterios de

interpretación jurídica que coinciden con los enumerados en el articulo 3.1 del

Código Civil. Estos son:

a) Criterio gramatical: señala que la interpretación debe hacerse partiendo del

sentido propio de las palabras.

b) Criterio contextual o sistemático: señala que la interpretación debe hacerse

atendiendo al texto legal en el que la norma se inserta o al Ordenamiento en su

conjunto.

c) Criterio histórico: exige tener en cuenta los antecedentes históricos y legislativas

del texto a interpretar.

d) Criterio sociológico, señala la necesidad de que la interpretación se realice

prestando atención a las circunstancias sociales y económicas del momento.

e) Criterio intencional y teleológico: subraya la importancia de analizar el espíritu o

finalidad de las normas a la hora de interpretarlas.

A continuación describiremos el significado de cada uno de estos criterios, sin que

deban olvidarse las consideraciones efectuadas con anterioridad. En este sentido,

subrayaremos algunas técnicas argumentativas que se apoyan en cada uno de los

criterios. Por otro lado, como se podrá observar, en el análisis se pondrá de

manifiesto la conexión existente entro los. distintos criterios.

2.2.2. El Criterio Gramatical

El criterio de interpretación gramatical exige que la interpretación de Ias normas se

haga atendiendo al sentido propio de las palabras. Se trata de un criterio promovido

por el llamado literalismo. que es precisamente una corriente de interpretación que

estima que el lenguaje es lo único que hay que atender a la hora de interpretar. La

interpretación literal exige obtener «el significado de un término o de una unión de

palabras en el uso general del lenguaje o, en el caso en el que sea consultable un tal

uso, en el uso especial del lenguaje de quien habla".

En este criterio desempeñan un papel importante las que denominamos como

máximas de la experiencia en la interpretación, si bien en el ámbito jurídico pueden

señalarse nuevas pautas. Así, el criterio gramatical presupone que:

a) Ningún elemento en el texto legal carece de significado.

b) A una expresión de un texto legal no debe dársele un significado diferente en

distintos contextos ni un significado diferente que se aparte del uso general del

lenguaje, salvo que exista una razón suficiente.

c) Si la terminología de una ley se aparta del uso ordinario del lenguaje, la

terminología especial prima sobre el lenguaje ordinario.


154

2.2.3. El criterio sistemático

Según este criterio, las normas cobran sentido en relación con el texto legal que las

contiene o con el Ordenamiento. El criterio sistemático puede operar bien desde la

perspectiva de la adecuación lógica de la norma con las restantes (donde se conecta

con el literal), bien desde la de la adecuación ideológica y telelogica de la norma

respecto a las demás. En este sentido, el criterio sistemático exige la adecuación al

Ordenamiento desde tres perspectivas: literal, finalista y valorativa. Para su

comprensión es necesario desglosar los distintos criterios y técnicas susceptibles de

ser integradas en él.

A) Criterio de la coherencia

Como ha señalado E. Alonso García, en virtud de este criterio las normas deben ser

interpretadas de modo tal que se evite su contradicción con otras. Este criterio

presupone la idea de la coherencia del sistema y con ella la imposible presencia de

antinomias en el Derecho. Así, puede desempeñar, como señala Ezquiaga, dos tipos

de funciones: la negativa, por la que se rechaza una interpretación al entenderla

incoherente con alguna otra norma del Ordenamiento, y la positiva, por Ia que se

atribuye un significado a una norma por ser coherente o el más coherente con otro

norma.

B) Criterio de la conformidad con la Constitución

Por medio de este criterio la interpretación de las normas debe hacerse teniendo en

cuenta la Constitución. Toda interpretación de un precepto debe estar en

conformidad con la norma básica, lo que significa que debe hacerse desde esta y sin

que el resultado la contradiga. La importancia de este criterio es evidente, hasta el

punto de que puede presentarse como el principal dentro del sistemático y. por

ende, entre los restantes. Como ha señalado el Tribunal Constitucional: «Las reglas

de interpretación recogidas en el artículo 3.1 del Código Civil, lejos de constituir un

obstáculo a la adecuación de las normas a la Constitución, la potencian, desde el

momento en que el texto constitucional se convierte en el "contexto" al que han de

referirse todas las normas a efectos de su interpretación y aplicación por los órganos

judiciales''.

Se trata, por tanto, de un criterio en el que hay presencia no sólo de una

argumentación sistemática, sino también consecuencialista. A su vez puede ser

desglosado en otros, tales como el de la interpretación favorable para la efectividad

de los derechos fundamentales, el de la interpretación conforme a los principios

rectores de la política social y económica o el de la interpretación no formalista

Mención especial merece el denominado criterio estructural. Se trata de un criterio

utilizado en la interpretación constitucional, a través del cual el significado de una


155

norma es extraído de las estructuras y relaciones creadas por la Constitución. Un

ejemplo de su utilización por nuestro Tribunal Constitucional aparece en la Sentencia

de 28 de julio de 1981, en la que so llega a reconocer a esta estructura el valor de

fuente normativa.

C) Criterio de la conservación de normas y de la continuidad del

Ordenamiento

El criterio de la conservación señala la necesidad de agotar todas las

interpretaciones posibles antes de derogar o invalidar una norma. El Tribunal

Constitucional, en su Sentencia 93/1984, de 16 de octubre, afirmaba: «es necesario

operar todas las posibilidades de interpretar los preceptos de conformidad con la

Constitución y declarar tan sólo la derogación de aquellos cuya incompatibilidad con

ella resulta indudable por ser imposible llevar a cabo dicha interpretación». Un

sentido parecido a este criterio, desde la consideración normativa de ciertos actos

jurídicos, lo poseería el criterio de conservación de los actos jurídicos.

Unido a estos criterios aparece el de la continuidad del Ordenamiento jurídico,

vinculado al artículo 9.3 de la Constitución, y que se proyecta sobre todo en materia

de eficacia derogatoria de Ia Constitución. Este criterio obliga también a intentar una

interpretación del enunciado que no lo invalide.

D) Criterio de la plenitud

Se trata de un criterio relacionado con el de Ia conservación y el de la coherencia, y

expresa la necesidad de que la interpretación se haga desde Ia consideración del

Ordenamiento como un sistema completo o pleno Por lo tanto, impone la obligación

de dotar siempre de cierto significado a un enunciado desde la presunción de que el

Ordenamiento contiene todos los materiales necesarios pura ello.

E) Criterio de la no redundancia

Consiste en un tipo de criterio susceptible de ser considerado también como criterio

consecuencialista. Supone que entre las distintas interpretaciones posibles de una

disposición debe elegirse aquella que no implique una repetición del legislador, Se

incluye entre los sistemáticos, ya que la no-redundancia opera desde el sistema.

Tanto los instrumentos para averiguar si hay o no-redundancia cuanto los referentes

que se tienen en cuenta son sistemáticos.

F) Criterio del lugar material

A través de este criterio, el significado de una disposición se hace depender del

lugar que ocupa en el Ordenamiento. Se trata de un criterio apoyado en el

argumento sedes materiae.


156

Una variante suya es el criterio de la rúbrica, que exige atribuir el significado a una

disposición en función del titulo o rúbrica que encabeza el grupo normativo en el que

se encuentra.

G) Criterio apagógico

Apoyado en el argumento ad absurdum exige atender a las consecuencias de la

interpretación: no puede darse un significado a una norma que provoque

consecuencias absurdas. En este sentido se afirma que «debe seleccionarse

siempre aquella norma o grupo de normas que hagan eficaz la finalidad que la

norma persigue y desecharse aquella que conduzca a un resultado absurdo» ''.

Puede parecer rara su inclusión entre los criterios sistemáticos, ya que hace

referencia a las consecuencias de la interpretación. No obstante, lo relevante en este

criterio es la concepción de lo absurdo. En este sentido, normalmente la definición

de aquello que se considera como absurdo se hace a través de los restantes

criterios, principalmente mediante el de coherencia y el de conservación. Se trata, en

definitiva, de dotar de un significado a la norma que no sea absurdo en relación con

el Ordenamiento.

H) Criterio analógico

Exige interpretar el enunciado en cuestión teniendo en cuenta, otros enunciados

similares ya interpretados. La analogía puede ser legis (si opera en relación con una

norma) o iuris (si la relación se produce con varias normas o con el Ordenamiento en

su conjunto). Este último significado coincide casi estrictamente con el criterio de

equidad.

El criterio analógico no manda atribuir el mismo significado que otros enunciados

(cosa que estaría en radical contradicción con el criterio de la no-redundancia, pero

que es el significado de la analogía como criterio de interpretación de los hechos).

I) Criterio de la equidad

El Código Civil habla de la equidad en su artículo 3.2, donde se afirma: «La equidad

habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los

tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley

expresamente lo permita». En este sentido, el Tribunal Supremo ha afirmado que:

«La equidad constituye un concepto filosófico-jurídico, y representa un desiderátum

en la aplicación del Derecho, pero, en cualquier caso, es un principio inspirador de la

interpretación y aplicación de las normas jurídicas...».

El criterio de la equidad puede ser desglosado en dos vertientes, estrechamente

conectadas, que se proyectan en la idea de igualdad (como sinónimo de «justicia

legal») y en la técnica-de la analogía iuris. La primera exige que la interpretación de


157

la norma se haga atendiendo a los criterios de «justicia legal» (lo que el Derecho

considera como justo). La segunda señala la necesidad de que la interpretación

.Hienda al sentido de las restantes normas. En esta última dimensión los principios

juegan un papel relevante.

En cualquier caso se tarta de un criterio susceptible de ser integrado en otros donde

adquiriría su significado íntegro (concretamente los que denominaremos como de

coherencia valorativa). Esto puede verse claramente reflejado en la Sentencia del

Tribunal Constitucional 96/1989. de 20 de mayo (fj. 3."), donde ante la apelación por

un juez a razones humanitarias a la hora de precisar el contenido y alcance de su

resolución, afirma que entre los criterios de interpretación se encuentra la equidad,

cuya ponderación es siempre obligada en la aplicación de toda norma. Y continúa:

«Siendo esto así, debe admitirse también que la invocación de motivos

humanitarios, de la que los Jueces y Tribunales laborales hacen, por lo demás,

frecuente uso en este tipo de pretensiones y también en otras sujetas a su ju-

risdicción, es una forma razonablemente lícita de expresar la ponderación que de la

regla jurídica de la equidad ha de hacerse en la resolución judicial de los litigios».

J) Criterio del precedente y de la autoridad

En virtud de este criterio una norma debe ser interpretada atendiendo a Ia

interpretación ya realizada de la misma por otro operador jurídico. Se conecta con el

criterio histórico y con el de la autoridad. Este último criterio se basa en el argumento

de autoridad, que como nos dice Tarello es aquel por el que «a un enunciado nor-

mativo le es atribuido el significado que ya le había sido atribuido por alguien, y por

ese único hecho».

Normalmente, la autoridad a la que se hace referencia puede ser bien la

jurisprudencia, bien la doctrina. aunque también puede entenderse que la utilización

de normas para describir el significado opera en este sentido.

Conviene no pasar por alto la relevancia de este criterio, que en el ámbito jurídico

puede ser considerado como descriptor de toda la actividad interpretativa. El criterio

de la autoridad hace referencia a la utilización de un material normativo para dotar

de significado ni enunciado, lo que resume la labor interpretativa. Toda interpretación

en el Derecho se hace desde premisas normativas que actúan como elementos de

autoridad.

K) Criterios de la ordenación

En lo que denomino como criterios de ordenación se engloban tres criterios de

interpretación que operan desde la órbita sistemática. Se trata de los criterios

jerárquico, de especialidad y cronológico. Estos criterios se utilizan sobre todo en el

ámbito de la aplicación, en la resolución de las llamadas antinomias.


158

El criterio jerárquico se identifica con el principio de jerarquía, que consiste en

otorgar a determinadas normas mayor fuerza imperativa. El principio se reconoce en

nuestra Constitución dentro del artículo 9.3 y está presente también en el Código

Civil, concretamente en su artículo 1.2 («Carecerán de validez las disposiciones que

contradigan otra de rango superior»). No obstante, cuando hablamos en este punto

de criterio jerárquico, estamos haciendo referencia al principio de jerarquía formal,

que hace referencia al grado jerárquico de las normas. A través de este criterio se

afirma que entre dos normas incompatibles prevalece aquella de suprior tango

jerárquico (lex superior deroga/ inferior).

El criterio cronológico hace referencia al tiempo de vigencia de una norma y está

reconocido en nuestro Ordenamiento dentro del artículo 2.2 del Código Civil («Las

leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que

expresamente se disponga y se extenderá siempre a lodo aquello que en la ley

nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple

derogación de una ley no recobran vigencia las que esta hubiere derogado»). A

través de este criterio se afirma que entre dos normas incompatibles prevalece

aquella que ha entrado en vigor con posterioridad (lex posterior derogat priori).

El criterio de especialidad hace referencia a la materia, mejor, al ámbito de validez

de una norma, y se relaciona con el principio de jerarquía pero en sentido material, o

lo que puede ser igual, con el principio de competencia. Básicamente, a través del

criterio de especialidad se afirma que entre dos normas incompatibles prevalece

aquella que es especial, esto es, aquella que se refiere más estrictamente al punto

en conflicto (lex especialis derogat generali). Así, por ejemplo, entre una norma A

cuyo contenido fuese «la interpretación de la voluntad de los particulares, se ajustará

al sentido litoral de sus palabras»; y una norma B (de igual rango), cuyo contenido

fuese «la interpretación de la voluntad del testador se hará de aquella forma que

beneficie a los herederos directos» en virtud de este criterio prevalecería la norma B.

El criterio de especialidad guarda estrecha relación con el de competencia, que se

refiere a la capacidad para producir normas y que tiene tres proyecciones

principales. La primera consiste en la atribución especial de potestad normativa

sobre determinada materia a un centro determinado. Es el caso, por ejemplo, de lo

dispuesto en el articulo 72.1 de la Constitución («Las Cámaras establecen su

propios Reglamentos, aprueban autónomamente sus presupuestos y, de común

acuerdo, regulan el Estatuto del Personal de las Cortes Generales...»). La segunda

consiste en el establecimiento de subsistemas normativos correspondientes a

diferentes entes. Este seria el caso de lo dispuesto en el artículo 152 de Ia

Constitución, en relación con los artículos 137 y 147 del mismo texto. El artículo 152

se refiere a la Asamblea Legislativa de las Comunidades Autónomas, que es el

órgano legislativo de estas, que goza de autonomía para la gestión de sus intereses


159

dentro de las competencia que se establezcan por la Constitución y por su Estatuto

de Autonomía, que es, básicamente, Ia norma básica del subsistema. La tercera, co-

nectada con el sentido de la jerarquía formal, consiste en someter a un determinado

procedimiento la creación de normas sobre materias específicas. En este caso se

atribuye, supuestamente, competencia a una determinada norma con un

procedimiento también determinado en relación con una materia. Como ejemplo

puede proponerse el del articulo 81.1 («Son leyes orgánicas las relativos al

desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que

aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás

previstas en la Constitución»), en relación con el 81.2 («La aprobación, modificación

o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una

votación final sobre el conjunto del proyecto»).

Ahora bien, en lo referente a la interpretación, que es lo que nos interesa aquí, estos

criterios presentan dos vertientes. La primera exige al interprete operar en

conformidad con la norma jerárquicamente superior, especial o cronológicamente

posterior; la segunda exige que el resultado de la interpretación no esté en

contradicción con la norma superior, especial o posterior.

2.2.4. El criterio histórico

En virtud de este criterio la normas deben interpretarse a tenor de los antecedentes

históricos y legislativos.

Se trata de un criterio en el que pueden destacarse dos dimensiones:

A) Criterio histórico estricto

Exige tener en cuenta los antecedentes históricos del enunciado. Como ha puesto

de manifiesto Ezquiaga, pueden destacarse dos direcciones en relación con este

criterio. La primera, que denomina estática, se basa en el sentido conservador de la

historia, y se relaciona con el sistemático y con el literal. Es decir, el criterio opera

atendiendo al significado histórico literal del enunciado en cuestión. La segunda es

denominada como dinámica, y se apoya en el sentido evolutivo de la historia, por lo

que está estrechamente conectado con el criterio sistemático y el sociológico. Desde

esta dirección el criterio opera atendiendo a la evolución histórica del tratamiento del

enunciado fijándose en la realidad social del momento.

B) Criterio de la voluntad o psicológico

A través de este criterio se atribuye al enunciado normativo a interpretar el

significado que se correspondo con la voluntad de su autor. Los instrumentos en los

que se apoya para la averiguación de la voluntad del autor del enunciado suelen ser

los trabajos preparatorios, las exposiciones de motivos y los preámbulos, por lo que


160

guarda una estrecha relación con el criterio histórico estricto, si bien este último

busca el significado en In forma con la que los legisladores históricos han tratado

ese enunciado, mientras que el de la voluntad se dirige a determinar la voluntad de

quienes físicamente elaboraron el documento.

2.2.5 Criterio intencional y teleológico

Por criterio intencional y ideológico entenderé la exigencia de que la interpretación

atienda al espíritu y finalidad de las normas. Se trata de un criterio que esta

relacionado, al menos, con el de la voluntad, con el histórico estricto y con el

sistemático.

En ocasiones ha sido descrito como el criterio principal, aunque tal ves esto puede

explicarse por su presencia en la operatividad de los restantes. Tanto la finalidad

como el espíritu del enunciado se desprenden del examen de sus antecedentes, del

sistema, de la realidad social, etc... Podríamos afirmar que se trata de un criterio

subsidiario que debe ir acompañado de otros, ya que de otra forma seria

enormemente impreciso.

Igual que en casos anteriores este criterio es susceptible de ser dividido en dos

glandes grupos: el ideológico y el pragmático o consecuencialista. Su análisis nos

permitirá comprender su sentido.

2.2.5.1. El significado del criterio teleológico

El criterio teleológico puede desglosarse en cinco tipos:

A) Criterio ideológico estricto y de racionalidad

Exige que la interpretación del enunciado se haga atendiendo a su finalidad, y se

apoya, por tanto, en el argumento teleológico. Ha sido entendido en alguna decisión

judicial como la clave fundamental para orientar la interpretación. El problema

principal radica en la forma de determinar osa finalidad. Como ha puesto de ma-

nifiesto Ezquiaga, en este punto el criterio ideológico estricto se apoya en otros.

En efecto. Ia finalidad puede encontrarse bien en otras normas (criterio sistemático,

de In voluntad, etc..), por sus antecedentes (criterio histórico), en el contexto

socioeconómico (criterio de la realidad social).

El criterio se especifica en el denominado criterio de racionalidad, que exige que las

normas se interpreten coherentemente con las fines que justifican su existencia, y

esta, a su vez, relacionado con lo que en el ámbito constitucional se ha denominado

como test de la racionalidad a la hora de examinar In constitucionalidad o

inconstitucionalidad de ciertas normas. Desde éste se dice que «es irracional algo

que pretende ser un medio para alcanzar un fin, y en realidad no tiene nada que ver

con la consecución de dicho fin». El criterio de racionalidad encuentra una estrecha

conexión con el criterio de proporcionalidad, que se refiere a la relación medios-finés

en el ámbito de la actuación administrativa.


161

B) Criterio de razón mayor

Justifica la propuesta de una interpretación extensiva de un enunciado normativo, en

el sentido de incluir en sus términos aparentemente referidos a un único sujeto o

clase de sujetos, otros sujetos o clases; o de incluir en sus términos aparentemente

referidos a un único comportamiento o clases de comportamientos otros comporta-

mientos o clases. Igual que en el cuso anterior el problema que está detrás es el de

determinar de dónde se obtiene lo idea de razón mayor. Como ha puesto de

manifiesto Ezquaga, esta operación se hace a través de otros criterios,

principalmente el sistemático, histórico, v el que será más adelante denominado

como de razonabilidad. En cualquier caso, a través de este criterio se amplia el sig-

nificado del enunciado apoyándose en el sistema y teniendo en cuenta sus fines.

C) Criterio de la naturaleza de las cosas

Se trata de un criterio que alude a la necesidad de apoyarse a la hora de la

interpretación de un enunciado en su esencia o en la de la institución a la que se

refiere. Es una muestra de lo problemático que puede resultar el criterio Ideológico si

no se pone en redición con otro criterio. Básicamente tiene que apoyarse en el

sistemático, es decir, la naturaleza de la cosa hay que encontrarla en el

Ordenamiento.

D) Criterio de la justicia

Supone que la interpretación de un enunciado se haga atendiendo al valor justicia.

Ahora bien, no debe entenderse de una forma asistematica. Su utilización se hace

desde el interior del Ordenamiento, por lo que el concepto de justicia que se maneja

es el de justicia legal (identificándose así con el de equidad).

E) Criterio del contrapeso y de la razonabilidad

Este criterio exige que la interpretación se haga atendiendo a los valores y bienes

constitucionales, presentando, por tanto, una estrecha vinculación con el criterio

sistemático.

Una variante es lo que podría ser denominado como criterio de razonabilidad. que

permite dar un significado distinto al ya dado con anterioridad a una norma por

razones no arbitrarias, es decir, susceptibles, de ser derivadas del Ordenamiento. En

su virtud un enunciado normativo puede sor interpretado de forma distinta según

cuál sen su proyección material siempre y cuando la diferencia posea una

justificación razonable.

Se opone así a algunos de los criterios ya examinados de apoyarse siempre en el

Ordenamiento (en caso contrario existiría antijuricidad) y producirse por la

modificación de algunos de los elementos que motivaron la anterior interpretación.


162

Se conecta con el criterio sistemático y con el de la realidad social. En relación con

el primero, para la justificación del cambio de significado; en relación con el

segundo, para identificar los elementos con los que se realiza el cambio. El examen

de la razonabilidad se hace siempre desde la contemplación do los valores que

presiden el Ordenamiento.

2.2.5.2. El significado del criterio pragmático o cosecuencialista

El criterio que denominamos como pragmático o consecuencialista présenta una

serie de dimensiones que hacen que posen un significado propio. Sin embargo, lo

incluimos dentro del criterio intencional o teleológico, ya que está estrechamente

conectado con la idea de finalidad. Dentro de él cabe distinguir dos criterios:

A) Criterio consecuencialista estricto

Con carácter general, supone tener en cuenta las consecuencias de la interpretación

no sólo en lo referente a criterios de utilidad, sino también en relación con criterios

de libertad, igualdad, proporcionalidad, etc. De es tu manera, este criterio exige que

entre las distintas interpretaciones de un enunciado se escoja aquella que mejores

resultados proporcione teniendo en cuenta su finalidad. Por tanto, implica un calculo

sobre las consecuencias de la interpretación orientándola a cierto fin u objetivo, lo

que le conecta claramente con el criterio sistemático o, siempre teniendo a éste en

cuenta, con el de la realidad social. El fin u objetivo debe ser deducido del Orde-

namiento y, en su caso, atendiendo a su incidencia socia.

B) Criterio de la universalización

Exige que el enunciado se interprete dando un significado que estemos dispuestos a

mantener en el futuro para circunstancias idénticas. Es decir, obliga al interprete a

comportarse como si estuviera sentando un precedente.

2.2.6. Criterio de la realidad social (sociológico)

El criterio sociológico exige que la interpretación se haga atendiendo a las

circunstancias sociales y económicas del momento. En este sentido se trata de un

criterio de gran importancia en la adaptación del Derecho a los cambios sociales'. No

obstante, conviene incidir en este punto que se trata de un criterio que sólo es

operativo en el Derecho cuando se hace desde su interior. Es decir, como nos

ocurre con los restantes criterios no puede ser utilizado para atribuir a un enunciado

un significado que no respete los criterios de validez jurídica. Tres sentencias del

Tribunal Supremo pueden señalarse como ejemplos de esta exigencia. La Sentencia

de 26 de diciembre de 1990 (RA 10370) señala en su fundamento jurídico 4 «Que la

realidad social ha de informar la interpretación de las leyes es exacto, y hasta que


163

dicha realidad impone en ocasiones cambios legislativos, pero mientras no se

producen no puede llevar a interpretar un precepto conculcando su tenor literal...»

Por su parte, en el fundamento jurídico 2 de la Sentencia de 7 de enero de 1991 (RA

108) se afirma: «... los factores sociológicos no autorizan para modificar o no aplicar

la ley y si sólo para suavizarla, debiendo ser aplicados con mucho tino y prudencia,

para no dar trascendencia a estados o tendencias no fijadas». En la Sentencia de 3

de febrero de 1992 (RA 872), dentro del fundamento jurídico 2 se dice: «La realidad

social, tras la promulgación de la Constitución, es totalmente contraria a la actuación

de las autoridades sin estricta sujeción a la ley, que constituye exigencia

irrenunciable del Estado de Derecho y garantía primaria del ciudadano.»

Así, parece que se trata de un criterio que debe operar junto a los restantes. Sirve de

apoyo, por ejemplo, a la modificación de la atribución de significados anteriores, pero

todo ello dentro de In perspectiva sistemática.

2.3. Criterios y metacriterios

Como señalé al principio, los criterios de interpretación que acabamos de describir

pueden ser clasificados con el propósito de obtener una visión integral de este

fenómeno. Para ello llevaremos a cabo una primera distinción entre lo que

podríamos denominar como criterio general de interpretación y los metacriterios.

El criterio general (que como veremos se corresponde con el sistemático en sentido

amplio) es la perspectiva principal que se adopta a la hora de interpretar un

enunciado normativo, tanto en el inicio de esta tarea como en su resultado. Es decir,

señala el marco en el que debe basarse la labor interpretativa y su fruto. Los

metacriterios son opciones, puntos de partida o perspectivas de utilización del cri-

terio general. Su distinto sentido repercute en el resultado de la interpretación.

Algunos metacriterios no son otra cosa que presupuestos del criterio general. Es

decir, acompañan a los distintos sentidos de este criterio imponiendo ciertas

actuaciones o perspectivas. Otros metacriterios, los que denominaré generales, se

presentan como opciones de la interpretación. Es decir, plantean circunstancias a

tener en cuenta por el intérprete sin especificar el grado de atención exigido.

2.4. El papel de los criterios en la Interpretación

Una vez aclarado el sentido de los metacriterios volveré a los criterios, pero ahora

desde una perspectiva más cercana al papel real que los mismos desempeñan en la

interpretación.

2.4.1. El criterio gramatical

Aunque este criterio ha sido presentado por algunos como suficiente, no parece que

sirva como único criterio a Ia hora de determinar un significado. Más bien se


164

constituye en un presupuesto de toda interpretación, siendo consientes de que su

utilización se hace desde la perspectiva sistemática. En efecto, se acude a otras

normas del sistema o a la voluntad de una autoridad normativa, teniendo en cuenta

siempre las máximas de la experiencia del lenguaje.

En este sentido parece que estamos en presencia de un metacriterio general,

necesario en cualquier interpretación (que debe apoyarse en el lenguaje empleado

en el enunciado), pero insuficiente. También puede ser contemplado como criterio

dentro del sistemático, que sirve para dotar de significado a la idea de coherencia,

en el sentido de que exige interpretar de forma semánticamente coherente con el

Ordenamiento.

2.4.2 El criterio sistemático

Todos los criterios sistemáticos están presididos por la idea de la coherencia. Los

enunciados normativos deben ser interpretados de forma coherente con el

Ordenamiento. Este es precisamente el significado general del criterio sistemático,

siendo los restantes proyecciones, presupuestos u limitaciones del mismo.

En efecto, algunos no son otra cosa que concreciones al sentido general de este

criterio, es decir, hacen alusión a que partes del Ordenamiento deben ser tenidas en

cuenta. Dentro de éstos pueden incluirse el criterio estructural, el del lugar material,

el de conformidad con la Constitución, el analógico (otro enunciado), el de equidad

(un material normativo). el del precédente, el de autoridad. Este último, puede

entenderse como globalizador de todos. Los restantes se diferencian según si su

proyección es hacia el pasado (criterio del precedente) o hacia el presente (lugar

malcría! y conformidad con la Constitución), aunque existen criterios que pueden

operar desde ambas perspectivas (analógico y de equidad). Básicamente estos

criterios buscan Ia coherencia fijándose bien en el tenor literal del enunciado y su

relación con otros (coherencia semántica, por ejemplo, analógica), bien en los

valores presentes en el Ordenamiento (coherencia valorativa. por ejemplo, equidad).

Otros de los criterios incluidos en la perspectiva sistemática se presentan como

presupuesto de la misma, lo que. siguiendo la distinción que señalábamos, los

constituye en metacriterios específicos del criterio sistemático. Son tales el criterio

de conservación, de la continuidad y el de la plenitud. En virtud de los primeros, la

Atribución de significado desde la perspectiva sistemática debe intentar dotar de un

significado a los enunciados normativos que permita su presencia en el

Ordenamiento. Por su parte, el de Ia plenitud impone la necesidad de utilizar criterios

sistemáticos presumiendo que es posible encontrar un significado del enunciado

perteneciente al Ordenamiento. También es posible integrar aquí los criterios de

ordenación en su primera perspectiva (aquella que no se proyecta en los

resultados).


165

Los restantes criterios sistemáticos no son otra cosa que criterios, limites, es decir,

tienen como significado imponer límites a los restantes criterios atendiendo al

resultado de su utilización (por lo que se relacionan con el criterio

consecuencialista). Así no sirven como criterio igual que los anteriores, sino que

operan sobre los restantes. Son de este tipo el criterio de la no-redundancia, el

apagógico y los de ordenación en su segunda perspectiva.

2.4.3. E/ criterio histórico

Las diferentes perspectivas del criterio histórico pueden ser incluidas en el

sistemático, ya que hacen alusión a un elemento del Ordenamiento a la hora de

dotar de significado al enunciado. Tanto el criterio histórico cuanto el psicológico se

refieren bien a una norma anterior, bien a un órgano del Ordenamiento, bien a un

precedente. En este sentido pueden ser analizados como proyecciones del criterio

sistemático hacia el pasado (histórico estricto estático y psicológico) o hacia el futuro

(histórico estricto dinámico).

2.4.4. El criterio intencional y teleológico

Destacábamos dos sentidos generales en este criterio. El primero de los grandes

significados, el ideológico, parece susceptible de ser entendido como sistemático. En

efecto, el criterio ideológico estricto. el de racionalidad, el de razón mayor, el de la

naturaleza de las cosas, el de la justicia, o el del contrapeso, no son otra cosa que

criterios que aluden a elementos imposibles de comprender fuera del Ordenamiento.

Opera desde las normas, principios, estructuras, precedentes, etc., y todo ello bajo

la perspectiva de la coherencia. En este sentido podríamos diferenciarlos, como

hicimos al tratar el sistemático, según concreten la coherencia, atendiendo a fines o

a valores. El criterio de racionalidad, el ideológico estricto y el de razón mayor serian

del primer tipo. El criterio de la naturaleza de las cosas, de la justicia y del

contrapeso serían del segundo. Se trata, por tanto, de criterios que dan sentido la

coherencia

El segundo de los significados (criterio consecuencialista) posee una relevancia

fundamental en el Derecho y se presenta tanto como metacriterio (punto de partida

de la interpretación en el sentido de exigir que ésta tenga en cuenta sus

consecuencias), como proyección del criterio sistemático, y como limite de éste (no

olvidemos que el criterio de la no-redundancia y el apagogico, a pesar de estar

incluidos entre los sistemáticos, atienden a las consecuencias).

Dividíamos el criterio consecuencialista en consecuencialista estricto y de la

universalización. El primero ni exigir que la interpretación se haga en el sentido de

obtener unas consecuencias favorables, atendiendo a la finalidad, a la realidad

social, etc., es difícil de comprender fuera del criterio sistemático, ya que las


166

consecuencias, los criterios para determinar lo favorable, deberán ser obtenidos

desde el Ordenamiento. Así, se presenta como límite ni resultado de la actuación del

criterio sistemático. Por su parte, el criterio de universalización puede ser

considerado como un metacriterio general de In interpretación, en el sentido que

señala la perspectiva a adoptar por el intérprete.

2.4.5. El criterio de la realidad social

Con las matizaciones que hicimos en su momento en torno al significado de este

criterio parece que no es otra cosa que una opción o un punto de partida a adoptar a

la hora de aplicar el criterio sistemático. Con ello estamos en presencia de un

metacriterio que permite un amplio margen de valoración y que posee una

relevancia fundamental.

2.5. Una sistematización de los criterios,

Si analizamos el significado de los diferentes criterios, parece que todos poseen una

perspectiva común: la contemplación sistemática del Derecho. Esa es la perspectiva

a adoptar en la interpretación, y su significado puede resumirse en Ia idea de la

coherencia. Esta idea creo que sirve para caracterizar cómo debe ser el Derecho y,

en definitiva, para entenderlo como una técnica racional de control social. El

interprete debe dotar a los enunciados de aquel significado que no esté en

contradicción con el Ordenamiento y que sea además el más coherente Por ello,

tiene que tener en cuenta sus elementos (normas, principios, etc...), que funcionan

como criterios de autoridad. El significado coherente se proporciona a través y desde

los elementos del Ordenamiento.

La coherencia con el Ordenamiento, que exige toda interpretación, puede ser literal,

finalista o valorativa. La primera impone atender al sentido propio de las palabras, la

segunda a los fines del Ordenamiento y la tercera a los valores.

Ahora bien, la coherencia puede producirse operando con elementos del

Ordenamiento desde una perspectiva pasada, presente o futura, siempre teniendo

en cuenta que el resultado de la interpretación no puede ser redundante, absurdo,

de consecuencias desfavorables para las normas básicas o estar en contradicción

con los criterios de ordenación del sistema jurídico.

Esta operación interpretativa presupone tanto la necesidad de contemplar el

Ordenamiento como un todo cuanto la de conservar los enunciados normativos que

lo componen y respetar los principios de ordenación. Por último, la interpretación

sistemática parte siempre de un enunciado, el cual debe sur interprendo teniendo en

cuenta la realidad social y como si se estuviera creando un precedente.


167

En el esquema anterior he tratado de sistematizar los diferentes criterios, aunque no

debe pensarse que con ello puedan resolverse los problemas de la interpretación y

ésta pueda proporcionar una única respuesta a los casos jurídicos. Es conveniente

recalcar cómo algunos de los criterios expuestos están enfrentados y la utilización

de uno u otro puede cambiar el sentido de los enunciados. Es necesario elegir, pero

la utilidad de toda sistematización es que a través de ella se podrá justificar la

elección o pedir explicaciones de la misma.

2.6. Criterios del sistema y de subsistemas

Los criterios que hemos venido describiendo y que parten de lo que se dispone en el

artículo 3.1 del Código Civil valen para todo el sistema jurídico, por lo que poseen un

carácter general. Junto a ellos existen otros criterios que no tienen ya un alcance

general, sino que poseen validez, en determinados subsistemas.

Con anterioridad habíamos afirmado cómo las normas básicas de los subsistemas

se convertían en criterios de interpretación jurídica. Se trataba en cualquier caso de

criterios indirectos con un valor derivado del sentido de alguno de los criterios

generales. Un ejemplo de este tipo de normas lo constituye el artículo 103.1 de la

Constitución, que puede ser presentado como la norma básica del subsistema de la

Administración y como criterio de interpretación de las normas que lo componen En

este punto no vamos a referirnos a ese tipo de criterios sino a otros, con una

proyección similar, pero que pueden ser catalogados como criterios directos. Es

decir, presentan unas características similares a los contenidos en el articulo 3.1 del

Código Civil, en relación con el sistema.

En la descripción del Derecho que hacíamos al principio del libro señalábamos cómo

éste podía ser descrito como un sistema en cuyo interior existían diferentes

subsistemas. Algunos de estos contienen una reglas específicas para determinar el

significado de sus elementos. Es el caso, por ejemplo, del subsistema de los

derechos fundamentales, en el cual existe un criterio de interpretación que aparece

recocido en el artículo 10.2 de la Constitución, en efecto, en este articulo se afirma:

«Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la

Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal

de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas

materias ratificados por España. Otro ejemplo que nos puede servir está presente en

el subsistema del Derecho privado, y más concretamente en el ámbito contractual y

en el sucesorio. En el primero existe un precepto, el artículo 1.281 del Código Civil,

que dice: «Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la

intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas». Y sigue:


168

«Si las palabras parecieran contrarias a la intención evidente de los contratantes

prevalecerá ésta sobre aquellas.» En el segundo, el articulo 675. párrafo 1, del

Código Civil dice: «Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido

literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad

del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la in-

tención del testador según el tenor del mismo testamento».

Si atendemos a la existencia de estos preceptos, rápidamente observaremos cómo

es posible que puedan plantearse casos en los que su operación cambia de manera

radical el significado de cualquier asunto jurídico. Ciertamente podemos pensar que

los criterios de los subsistemas poseen un valor idéntico al de los restantes criterios

y que su enumeración no es otra cosa que la adición de otras pautas. En este

sentido el articulo 10.2 de la Constitución serla expresión de la exigencia de

coherencia presente en toda actividad interpretativa, mientras que el 1.281 y el 675

del Código Civil estarían más unidos al del tenor literal y al intencional.

Ahora bien, que los criterios de subsistemas posean como misión dotar al intérprete

de más mecanismos no soluciona el problema de los conflictos. En relación con el

subsistema de los derechos, éste no parece poder darse porque el mismo busca

también la coherencia. Otra cosa puede ocurrir con la operación del artículo 1.281.

En casos de conflicto parece que la única forma de resolverlos iría unida a la

actuación del criterio de ordenación. Es decir, si se trata de un conflicto entre el

artículo 3.1 y el articulo 1.281 del Código Civil habrá que estar a aquel que sea

prevalente a través de la utilización de los criterios de ordenación.

Claro está que esta argumentación se hace desde la consideración normativa de los

contratos. Incluso dentro de ésta podría pensarse que los criterios del artículo 3.1

son normativos, mientras que los del artículo 1.281 del Código Civil son para

interpretar hechos.

No obstante, incluso la aplicación de estos criterios dentro del propio subsistema no

es clara. En efecto, en el ámbito de los contratos además de la cláusula general ya

apuntada del articulo 1.281, los artículos 1.282 a I.289 regulan también esa

problemática. Si atendemos al sentido de estos preceptos podremos observar cómo

aparecen los distintos criterios normativos examinados. En cualquier caso, el artículo

1.281 prima y dentro de él, parece que es el análisis de la intención lo que debe

situarse como principal sentido. Ahora bien, esto debe hacerse acudiendo al análisis

conjunto y sistemático de las estipulaciones, por lo que es aquí también el criterio

sistemático el que parece primar.

Y a la misma conclusión llegamos con el análisis de la interpretración de los

testamentos, que si bien debe hacerse intentando encontrar la voluntad del testador,

para ese logro tiene que acudirse al conjunto del documento testamentario, tratando

de armonizar en lo posible sus distintas cláusulas.


169

3. INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN

La importancia de la interpretación en el Derecho es clara incluso fuera de la

concepción que apuntamos de las normas en el inicio del libro. Está presente en los

diferentes problemas jurídicos, desde aquellos en los que están inmersas las normas

de mayor rango jerárquico hasta aquellos que se desenvuelven en el ámbito jurídico

privado o que afectan a un número escasísimo de individuos. Se trata de una

actividad que tiene que ser desarrollada por todo operador jurídico, que desde sus

primeros contactos con el Derecho comienza ya a interpretar. Ciertamente, la

relevancia interpretativa de los operadores no es la misma. Por encima se sitúa la

interpretación de aquellos ceñiros con capacidad pata producir normas y para decidir

problemas jurídicos.

Por otro lado, a lo largo de las páginas anteriores, al tratar el problema de la

argumentación y de la interpretación, hemos tenido ocasión de subrayar y constatar

la importante conexión existente entre timbas. Toda interpretación se envuelve y

justifica dentro de una determinada argumentación y técnica argumentativa.

En este sentido. igual que en el análisis de la argumentación que hemos llevado a

cabo, el valor de la coherencia se presentaba como inspirador de la misma; en

relación con la interpretación, este mismo valor ha vuelto a primar. El criterio

sistemático ha servido para reunir a los restantes, situándose como principal pauta

interpretativa.

Ciertamente no podía ser de otra forma, no sólo por la estrecha relación ente ambos

fenómenos, sino por In misma estructura y finalidad del Ordenamiento jurídico, que.

como vimos al principio de este libro, se presentaba como un conjunto de

disposiciones con un acoplamiento racional y para racionalizar las conductas

sociales. Ese carácter racional y racionalizador se proyecta sobre todas y cada una

de las operaciones jurídicas, y de manera principal en aquellas dos que se sitúan en

dos ámbitos esenciales como es el de la creación y la decisión jurídica.

En efecto, como venimos subrayando, independientemente de que la creación de

normas o la decisión jurídica sea un acto de voluntad, en los Ordenamientos

modernos se exige que éste se presente como racional, o lo que es igual, como

coherente con los valores y normas que presiden el sistema jurídico.

Independientemente de que la creación de normas o la decisión jurídica sea un acto

de voluntad, los ciudadanos esperan que este sea susceptible de explicación

racional; demandan y esperan una actuación coherente con los postulados básicos

del sistema.

El valor de la coherencia identifica al sistema jurídico y se presenta como una de sus

finalidades básicas. Siendo así el criterio orientador de la práctica jurídica.


170


Nº 07





1. Que entendemos por interpretación jurídica.

2. Cual es la importancia del criterio sistemático.

3. Cual es la importancia del criterio teleológico.

4. Cual es la importancia de la interpretación jurídica.

TRABAJO:

1. Realizar una interpretación gramatical de la siguiente ley:

Art 13° de la Ley 25475: "Formalizada la denuncia por el Ministerio Público, los

detenidos serán puestos a disposición del Juez Penal quien dictará el auto apertorio

de instrucción con orden de detención, en el plazo de veinticuatro horas‖.

2. Realizar una interpretación sistemática de la anterior y de la siguiente ley.

Artículo 77º del Código Procesal Penal ―Recibida la denuncia y sus recaudos el

Juez Especializado en lo Penal sólo abrirá instrucción si considera que de tales

instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos reveladores de la

existencia de un delito …‖.


171

TEMA 08

MOTIVACION JUDICIAL


En este tema se aborda la motivación judicial como garantía de

postergación de la arbitrariedad judicial. Igualmente se analiza el doble

aspecto de la motivación, tanto jurídico como fáctico, observando

además, pautas que conllevan a que dicha motivación sea adecuada, y

justificable.



COLOMER HERNANDEZ, Ignacio. ―La Motivación de las Sentencias:

Sus Exigencias Constitucionales y Legales‖, Tirant lo blanch, Valencia,

2003, paginas 241 – 271.

A. REQUISITOS RESPECTO DEL JUICIO DE DERECHO

La exigencia de que la motivación esté fundada en derecho encuentra un mayor

desarrollo conceptual, tanto en la doctrina del Tribunal Constitucional como en la

jurisprudencia, respecto a los requisitos que debe reunir el juicio de derecho

(quaestio iuris) para constituir una efectiva aplicación de las normas conforme a las

exigencias del ordenamiento. Hay pues en nuestros tribunales un especial interés

por acotar las exigencias que garantizan la racionalidad jurídica de la justificación del

juicio de derecho; resultando en este sentido curioso la correlativa despreocupación

respecto de los requisitos que ha de reunir la justificación de la quaestio facti. No hay

duda de que para los órganos jurisdiccionales resulta más atractivo establecer las

exigencias que debe reunir la justificación de la decisión que pone fin al juicio de

derecho que ocuparse de concretar los requisitos que debe satisfacer la motivación

táctica, y ello ha permitido que la doctrina critique la estructura de las sentencias (le

los tribunales de nuestro entorno sociocultural por ocuparse desmesuradamente de

las cuestiones jurídicas con la consiguiente falta de atención hacia una adornada

justificación del relato do hechos probados El tribunal constitucional no so escapa de

esa tendencia a justificar mas detalladamente la quaestio iuris que la quaestio facti y

por esta razón se puede fácilmente comprobar como en sus resoluciones casi no se

ocupa de los requisitos de Injustificación de la decisión de hecho, como hemos

podido comprobar en el apartado anterior, mientras que en relación con la decisión

del juicio de derecho se establecen con todo lujo cíe detalles las exigencias que

debe cumplir un jugador para un» adecuada fundamentación cu derecho de la

justificación de la decisión a la quaestio iuris


172

Entrando en el análisis de los requisitos que ha de reunir el juicio do derecho se

constata que la justificación de la decisión jurídica de la causa ha de ser

específicamente una motivación fundada en derecho, sin que pueda al respecto

satisfacerse las exigencias constitucionales del deber de motivación con una

justificación que no sea jurídica, es decir que no sea fundada en derecho. En este

sentido, el ATC 102/2000 señala expresamente que «la exigencia de motivación no

puede entenderse cumplida con la fundamentación cualquiera del pronunciamiento

judicial. Muy al contrario, se requiere una fundamentación en Derecho»; es decir,

que en la propia resolución se evidencie de modo incuestionable que su razón de

ser es una aplicación de las normas razonada, no arbitraria, y no incursa en error

patente, que se consideren adecuadas al caso. De lo contrario la aplicación de la

legalidad sería tan sólo una mera apariencia, por carecer manifiestamente razonable

(SSTC 23/1987, de 23 de Febrero y 1 12/1996, de 24 de junio)- (FJ º1).

Por tanto, para que In decisión adoptada sobre la quaestio iuris aparezca justificada

en derecho es necesario en esencia que In motivación acredite que la misma es

consecuencia de una aplicación racional del ordenamiento a ese concreto caso. De

manera que los requisitos exigidos para garantizar que la motivación del juicio de

derecho se encuentre fundada en derecho serán: de una parte, la necesidad de que

la justificación del juzgador constituya una aplicación racional del sistema de fuentes

de nuestro ordenamiento; de otra parte, que la justificación de la decisión respete y

no vulnere derechos fundamentales, y por último, que la motivación establezca una

adecuada conexión entre los hechos y las normas.

II) LA JUSTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN SEA CONSECUENCIA DE UNA APLICACIÓN RACIONAL DEL SISTEMA DE FUENTES DEL ORDENAMIENTO

La primera de las exigencias o requisitos que debe cumplir la motivación del juicio de

derecho es justificar que la decisión adoptada es consecuencia de una aplicación

racional de la ley y del sistema de fuentes, y así expresamente lo reconoce el

Tribunal Constitucional en la sentencia 14/1991 al afirmar que la obligación de

motivar las Sentencias que el Art. 120.3 de la Constitución impone a los órganos

judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art.

24.1 de la propia Constitución entendido como derecho a una resolución

jurídicamente fundada, conduce a integrar en el contenido de esta garantía

constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones

judiciales y, por lanío el enlace de las mismas con la ley y el sistema general d«

fuentes, de la cual son aplicación» (FJ 2º).

El juez debe enlazar su decisión con el conjunto de normas vigentes, para de este

modo garantizar que lo decisión y su correspondiente justificación sean jurídicas por


173

venir apoyadas en normas del ordenamiento. Pues de otra manera se vulneraria el

art. 24.1 de la Constitución si la motivación de la resolución no resultase ser una

aplicación del sistema jurídico. Por tanto, si el juzgador quiere que la justificación de

la decisión sobre la quaestio iuris esté fundada en derecho deberá lograr que la

motivación acredite que la decisión es consecuencia de una racional aplicación del

sistema de fuentes. Y es que, al respecto, no se puede olvidar que -la obligación de

justificar decisiones partiendo de normas y principios del ordenamiento jurídico

constituye un límite a la actividad judicial»*7". De modo que el hecho de justificar que

la decisión es el resultado de una adecuada aplicación de las normas jurídicas no es

una simple deferencia o cortesía exigible a los jueces, sino que es una obligación

derivada de la propia actividad jurisdiccional. Puesto que, desde la óptica

constitucional, sólo es admisible una concepción democrática de la jurisdicción en la

que los jueces juzguen y ejecuten lo juzgado con sumisión a la ley (art. 117. 3 CE).y

dando puntual justificación de las razones que apoyan su decisión sobre la causa

(art. 120. 3 CE).

La labor de los jueces de aplicación racional del sistema de fuentes del

ordenamiento para la resolución de la quaestio iuris constituye una actividad

conjunta y global en la que, al igual que ocurre con el juicio derecho, es posible

distinguir una serie de momentos o actividades que integran la decisión jurisdiccional

sobre el juicio de derecho. De ahí que sea posible distinguir tres grandes

operaciones que integran una aplicación racional de! sistema de fuentes, y que

sustancialmente se corresponden con: la selección de la norma a aplicar; la válida

interpretación de la misma; y la correcta aplicación de la norma seleccionada.

Pasemos a continuación a estudiar las exigencias que presentan cada uno de estos

momentos en aras n lograr una racional justificación de la decisión del juicio de

derecho.

1) Selección de la norma a aplicar

La primera de las operaciones que ha de realizar el juez n la hora de decidir sobre la

(quaestio iuris y es .seleccionar una norma aplicable que le permita resolver la

causa. Esta selección tiene por objeto encontrar un fundamento normativo para su

decisión, de modo que la opción del juzgador pueda encontrar apoyo en una norma

jurídica válida y adecuada a las circunstancias del caso. En consecuencia la

importancia de esta selección radica en que mediante ella el juzgador acota el marco

normativo en el que habrá de justificar la decisión adoptada. Ahora bien, como es

lógico para realizar esta selección el juez no goza de libertad absoluta sino que se

encuentra constreñido por diversos-límites que derivan de los caracteres de los que

debe disfrutar la concreta elección normativa realizada. En este sentido hay que

exigir que la norme escogida para justificar la decisión del juicio de derecho sen

válida y adecuada a las circunstancias concretas del caso. Para una mayor


174

aproximación a esta materia resulta necesario analizar separadamente cada uno de

estos límites.

a) Norma seleccionada sea vigente y válida

La valide/do la norma escocida para justificar la decisión es una exigencia ineludible

para garantizar una aplicación racional del sistema de fílenlos al objeto del proceso

De ahí que los órganos jurisdiccionales previamente a la selección de una norma o

normas deberán verificar la vigencia de las mismas. Se trata, pues, de que los

juzgadores comprueben la legalidad del material normativo que vayan a emplear

para justificar In decisión do la causa. Este control de legalidad se extiende a

verificar, de una parte, la vigencia de la norma seleccionada, o lo que es lo mismo, a

comprobar que el precepto no haya sido derogado o abrogado del ordenamiento

(validez formal), y de otra parte, u verificar su constitucionalidad y legalidad (validez

material) Por tanto, toda norma elegida por un juez para respaldar su decisión sobre

el juicio de derecho habrá de estar vigente y ser válida.

La necesaria vigencia de las normas empleadas en la motivación ha sido

expresamente reconocida por el Tribunal Constitucional cuando en su STC 99/2000

señala que «el hecho de la Sentencia recurrida omita toda consideración acerca de

la Ley 25/1995 evidencia la falta de razonabilidad de su fundamentación al percibir el

Derecho vigente, conforme al cual por exigencias do los arts. 9.3 y 117.1 CE, debía

haber decidido la cuestión. El derecho de tutela judicial efectiva exige que las

resoluciones judiciales al decidir los litigios sean fundadas en Derecho, y ose

fundamento desaparece cuando con total evidencia se omite l consideración de la

norma aplicable, y se decide mediante, la aplicación de normas que han perdido su

vigencia.» (FJ 6 167). De manera que para este Tribunal la no utilización del derecho

vigente en la fundamentación de la decisión implica más que un problema de

congruencia, que no lo hay al no existir vínculo respecto de las alegaciones norma-

tivas de los litigantes1, un defecto de racionalidad de la sentencia**1. Por tanto, no

hay duda de que si el juzgador quiere que su motivación sea el resultado de una

aplicación racional del sistema de fuentes del ordenamiento deberá vigilar por aplicar

únicamente normas vigentes, pues de lo contrario la decisión de la quaestio iuris

será irracional o ilegítima por venir apoyada en preceptos de rogados o abrogados

Junto a la verificación de la vigencia normas empleadas en la motivación, el juez

debe también comprobar la validez, material de las mismas, es decir debe realizar

un control de legalidad sobre ellas. En esencia este examen de legalidad se

corresponde con un análisis de lo constitucionalidad de las normas legales y de la

legalidad de las normas reglamentarias utilizadas en la justificación**. Se trata, pues,

en definitiva de que el .juzgador, dentro del margen que le permite el ordenamiento,

compruebe que los preceptos que usa para justificar su decisión tienen un contenido

válido y compatible1 con el de las normas superiores. Los límites que presenta esta


175

función del juez de control de la legalidad de las normas usadas en la motivación

son diversos según que se trate de controlar la constitucionalidad de una norma

legal o con fuerza de ley, o de verificar la legalidad de normas reglamentarias. Así,

en el primero de los supuestos, la labor del juez a la hora de formular Injustificación

de la decisión se limita a comprobar si la norma con fuerza de ley que pretende

aplicares contraria o la Constitución. Para el caso de que existir esa posible

inconstitucionalidad el juez deberá actuar de diferente manera según que la norma

legal en cuestión sea anterior o posterior a la entrada en vigor de la Constitución. Si

es anterior a nuestra Carta Magna el juez materializa su control de constitucionalidad

a través de la inaplicación de la ley que estima contraria a la Constitución, y ello

aunque los litigantes huyan solicitado entre los fundamentos de derecho de sus

respectivas pretensiones la aplicación de la norma legal que el juzgador considera

inconstitucional. Por el contrario, si la ley es de fecha posterior a la Constitución las

posibilidades de apiadar la inconstitucionalidad para el juez quedan reducidas,

puesto que sólo podrá apreciar de oficio o a instancia de parte la existencia de esa

pretendida inconstitucionalidad a los solos efectos de plantear In correspondiente

cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional'.

Por lo que respecta al control de legalidad que el juez debe realizar sobre las

normas reglamentarias que utilice en la justificación de la decisión, éste se llevará a

cabo inaplicando los reglamentos que sean contrarios a las leyes o a la Constitución

cualquiera que sea la fecha de publicación de los mismos. Y es que no se debe

perder de vista que este control sobre la validez material de las normas a emplearen

la justificación de quaestio iuris es una garantía de la racionalidad de la motivación,

en cuanto con él se intenta garantizar que la justificación de la decisión se apoye en

una aplicación racional del sistema normativo, sin que tal pretensión pueda

conseguirse si las normas utilizadas presentan un contenido inconstitucional o

contrario a la ley. Se trataría, pues, de que los jueces a In hora de seleccionar los

preceptos sobre los que construir la justificación de sus respectivas decisiones

vigilasen que ninguna de las normas empleadas fuese inválida formalmente, por

encontrarse derogada, o materialmente inválida, por tener un contenido contrario a

normas superiores. De modo se podría garantizar que el resultado do la labor de

justificación riel juicio de derecho se ha realizado con sometimiento a las exigencias

impuestas por una adecuada motivación en derecho de la decisión.

b) Norma seleccionado sea adecuada a las circunstancias del caso

Una vez sentada la validez formal y material de la norma elegida por el juzgador,

resulta también necesario que dicho precepto cumpla otra exigencia para poder s«r

seleccionada como fundamento cío la decisión judicial, y esta se concreta en la

necesidad de que la norma en cuestión sea adecuada a las circunstancias del caso.


176

Como se puede comprobar a simple vista este es un requisito que afecta ni fondo

del asunto litigioso, y que, por tanto, se relaciono con el objeto del proceso. De

manera que esta exigencia de adecuación a las circunstancias del caso no es más

que un límite a la actuación de los jueces, que les obliga a seleccionar como

justificación de sus decisiones aquellas normas que se correspondan con el objeto

de la causa diseñado por las partes. Y es que, no se puede perder de vista que, los

juzgadores no gozan de libertad absoluta a la hora de seleccionar el fundamento

normativo de sus decisiones como consecuencia natural de que en éstas a su vez

los jueces también carecen de una libertad absoluta para su adopción. Por tanto, si

toda decisión judicial, cualquiera que sea el orden jurisdiccional en el que nos

encontremos, se encuentra limitada por la necesidad de guardar la debida

congruencia con las peticiones de las partes, no hoy duda que cualquier eventual

selección normativa realizada por un juez para fundamentar una decisión tendrá

como limite esencial el respeto de la congruencia exigida o toda resolución

jurisdiccional.

En definitiva cuando se exige que la selección de la norma que lleve a cabo el juez

esté de acuerdo con las exigencias concretas de la causa, simplemente se está

exigiendo a la motivación que sea concordé con el objeto del proceso disertado por

las partes. En este sentido, si se quiere profundizaren lo vinculación que sobre los

jueces ejercen o pueden llegar a ejercer cada uno de los elementos de la pretensión,

resulta necesario distinguir entre el vinculo que juegan las alegaciones, y el que

desempeñan las peticiones.

i. Las peticiones de las parles

La petición de tutela que cada uno de los litigantes dirige al juez y que «e contiene

en toda pretensión procesal constituye un limite infranqueable a la hora de elegir la

norma jurídica que haya de justificar la decisión adoptada. Es en este marco del

petitum de las pretensiones donde desarrolla su eficacia el principio do congruencia

de las resoluciones; y ello supone, de una parte, que los jueces no podrán dictar

resoluciones al margen de las peticiones de las partes, y de otra parte, que los

juzgadores en modo alguno podrán utilizar para justificar sus decisiones normas

cuyo electo jurídico no se corresponda con alguna de las pretensiones formuladas.

Este límite a la hora de elegir la norma en que respaldar la justificación de la

decisión ha sido reiteradamente reconocido por el Tribunal Constitucional cuando

señala que «el art. 24.1 de la Constitución invocado por los recurrentes no impone a

los órganos judiciales un deber específico de concretar la selección normativa que

vaya más allá del necesario respeto de) deber de motivación de las resoluciones;

por un lado, y del principio de congruencia, por otro- (STC 180/1993; FJ 5º*). Por

tanto, esto significa que la necesaria congruencia que debe presidir la adopción de


177

las resoluciones judiciales impide que un juez eventualmente pueda utilizar para

justificar su decisión una norma cuya aplicación no tenga por efecto dar soporte

normativo a la pretensión formulada por alguno de los litigantes. Y resulta evidente

que en consecuencia, una motivación en la que se empleen normas de justificación

que no sean coherentes con las pretensiones de las partes no constituirá una

racional aplicación del sistema de fuentes, incluso en aquellos casos en los el fallo

sea congruente con las peticiones de los litigantes. De ahí que resulte preciso

distinguir dos planos muy diferenciados, a la hora de delimitar los efectos del

principio de congruencia: de un lado, el campo de la decisión judicial, que encuentra

su máxima expresión en el fallo de la sentencia, y de otro lado, la dimensión cíe

justificación de dicha decisión, que se expresa en la motivación. Puesto que si el

juez en la decisión se aparta de los limites del thema decidendi fijado por las partes

la sentencia incurrirá en un vicio de incongruencia, mientras que si, por el contrario,

simplemente se aparta do las exigencias derivadas de las pretensiones formuladas a

la hora de buscar la norma do apoyo a su decisión incurrirá sólo en un vicio o

defecto de motivación. Es decir, en sentido estricto la congruencia es una exigencia

vinculada a la decisión o fallo, lo que no obsta para que al mismo tiempo la

correspondencia o congruencia con las peticiónesele las partes (petitum) constituya

un límite para una adecuada fundamentación en derecho do la decisión.

Esta diferencia entre el vicio de incongruencia de la decisión y el defecto de

motivación por no cumplir la debida correspondencia con las peticiones de las partes

en el momento de la selección de la norma de justificación se aprecia mejor con un

ejemplo. Pensemos en el supuesto de que un sujeto presenta una demanda, en su

condición de poseedor de buena fe de una finca rústica, en la que reclama que se

condene al propietario no poseedora tolerar que pueda procederá recolectar las

setas que los pinares de la finca producen en temporada. Frente a tal pretensión el

juez acaba dictando una sentencia en la que se condena al propietario a pasar por la

actividad del demandante sobre la base de un ius usus inocui (espigueo), en lugar

de considerarla cómo una manifestación de esa posesión de buena fe. Por tanto, en

tal caso no hay duda de que la decisión seria congruente con la petición (conseguir

el aprovechamiento de las setas), y no podría ser objeto de recurso por

incongruencia, empero produciría un grave defecto de motivación, pues la

justificación normativa utilizada no se correspondería con la base Táctica alegada

por las partes por obviar la alegación relativa a la posesión de buena fe como

fundamento de su derecho a recoger las setas.


178

ii. Las alegaciones de las partes

El segundo de las elementos que condiciona la selección normativa que ha de

realizar el juez lo encontramos en las alegaciones de los litigantes, pues no

podemos olvidar que a través de ellas, esencialmente las fácticas, se delimita el

objeto del proceso, o lo que es lo mismo, se fija el thema decidendi. A la hora de

analizar el vinculo que las alegaciones suponen en la elección de la norma de

justificación de la decisión hay que distinguir necesariamente entre las alegaciones

láctica» (fundamentos de hecho) y las alegaciones jurídicas (fundamentos de

derecho) que integran la causa de pedir de la pretensión que ostentan cada uno de

los litiga

iiI. a. Las alegaciones fácticas

Las alegaciones de hecho constituyen el principal elemento que condiciona la

libertad del juez a la hora de seleccionar una norma de justificación de la decisión

adoptada. Puesto que el juzgador necesariamente habrá de encoger aquellas

normas que sean conformes con los hechos introducidos por las partea de la chuso.

En particular ha de elegir aquella norma que partiendo de los hechos constitutivos

introducidos por el actor o el demandado respectivamente tenga por efecto dar

cobertura jurídica al petítum de alguno de los litigantes. No hay duda, pues, que

dichas alegaciones radicas de las parles conforman un límite infranqueable para el

juzgador en los procesos de naturaleza dispositiva y en el proceso penal. Pues el

juez en ningún caso podrá introducir hecho» no alegados por las partes en procesos

civiles de naturaleza dispositiva por efecto del principio de aportación do parte, ni en

el proceso penal a consecuencia del principio acusatorio. De ahí que se pueda

afirmar, sin temor a equivocarse, que la base fáctica introducida por los litigantes en

cada causa uniforma un núcleo que en Lodo caso el juez ha de tener en cuenta y

respetar a la hora de elegir la norma de justificación, y ello a pesar de los problemas

que genera la existencia del principio de exhaustividad en relación con las

alegaciones de las partes. Pues si bien es cierto que en la doctrina del Tribunal

Constitucional se ha dicho hasta la saciedad que los órganos jurisdiccionales no

están obligados a responderá todas las alegaciones formuladas por los litigantes,

aunque sin las pretensiones planteadas so pena de vulnerare! derecho a la tutela

judicial efectiva, ello no autoriza, en nuestra opinión, a los jueces para prescindir de

los hechos nielados a la hora de seleccionar la norma de justificación de la decisión

e introducir hechos o circunstancias fácticas que no hayan sido introducidas en la

causa por los litigantes. En definitiva, el juzgador no puede introducir hechos nuevos

para fundar la selección normativa realizada, aunque si puede obviar alguno de los

alegados por las partes.


179

ii. b. Las alegaciones jurídicas

Por lo que respecta a las alegaciones jurídicas de las partes los jueces no estarán

vinculados por las mismas a la hora de seleccionar la base normativa cíe In

motivación. Esto significa que, gracias al principio iura movil euria cima, los

juzgadores no quedan obligados a utilizar en la justificación de su decisión las

normas seleccionadas por las portes en loa fundamentos do derecho de sus

respectivas pretensiones. Y así lo ha reconocido expresamente la STC 180/1993

cuando afirma que -Es necesario recordar ahora, sin embargo, que en virtud del

principio iura novit curia los Tribunales no tienen obligación de ajustarse en los

razonamientos jurídicos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones de

carácter jurídico aducidas por las partes y pueden basar sus decisiones en

fundamentos jurídicos distintos, pues la tradicional regla encarnada en el citado

aforismo les autoriza para ello |STC 20/1982]. El art. 24.1 de la Constitución

invocado por los recurrentes no impone a los órganos judiciales un deber específico

de concretar la selección normativa que vaya mas allá del necesario respeto del

deber de motivación de las resoluciones judiciales, por un lado y del principio de

congruencia, por otro- (FJ 5")"0.

2) Correcta aplicación de Ia norma

Una vez seleccionada la norma con la que se pretenda resolver la quaestio iuris es

necesario que los jueces realicen un control de legitimidad respecto a la aplicación

correcta de la norma. La finalidad de este control es verificar que la aplicación de las

normas al concreto caso es correcta y conforme a Derecho. Para ello un eventual

interprete de la sentencia deberá verificar que las normas empleadas «n la causa se

huyan aplicado con respeto absoluto de los criterios do aplicación normativa. Por

tanto, se trataría de comprobar que la norma utilizada para resolver el thema

decidendi haya sido correctamente aplicada, es decir, que una vez sentada su

valido/ formal (vigencia) se baya utilizado por el .juez sin contravenir ninguna de las

reglas de aplicación normativa. En consecuencia, no hay duda de que este control

de legitimidad de la normativa usada en la causa no se dirige a verificarla validez

formal década una de las normas, pues esa queda establecida en el control de

legalidad que los propios jueces han de realizar, sino que se dirige a verificar la

validez material de las normas usadas en la motivación, empleando para ello un

método de análisis sobre el respeto de las reglas de aplicación normativa

Veamos, pues, las diferencias entre el control do localidad y el de legitimidad que el

juez, los litigantes y terceras personas (órganos jurisdiccionales superiores) han de

realizar sobre las normas utilizadas para justificar la decisión sobre el juicio de

derecho. El primero de los controles, el de legalidad; es un control cine podríamos

calificar d« estático, en cuanto se encarga de analizar la norma per se al mareen de


180

su posible aplicación, para así verificar su vigencia y que su contenido no contradice

la norma constitucional. En definitiva, con este control de legalidad se garantiza que

las normas empleadas en la motivación puedan prestar un adecuado respaldo a la

decisión por estar vigentes y ostentar un contenido válido.

Por el contrario, el control de legitimidad puede ser calificado como un control

dinámico, por cuanto persigue verificar que la aplicación de las normas de respaldo

de la decisión se realice conforme a derecho. Se trata, pues, de verificar que las

normas empleadas en la motivación estén perfectamente interrelacionadas con el

resto del ordenamiento. Para ello el juez ha de vigilar que al usar y aplicar las

normas que justifican su decisión no esté vulnerando ninguna de las reglas de

aplicación normativa previstas en el ordenamiento. En definitiva, el juzgador debe

evitar a toda costa violar las reglas de aplicación normativa (tales como: ley especial

prevalece sobre la general; el principio de jerarquía normativa; ley posterior deroga

la anterior; etc.) si quiere que la justificación contenida en la motivación sea legitima.

Por tanto, la virtualidad de este control de legitimidad se materializa en garantizar

que oí oso en la motivación de unas normas vigentes y válidos sea conforme a

derecho. Y así lo reconoce la STC 25/2000 al indicar que la motivación debe estar

fundada en derecho, esto es que el fundamento de la decisión sea la aplicación no

arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la

aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria,

manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en

Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia

(SSTC 23/1987 de 23 de febrero. F. 3, 112/1996 de 24 de junio. F. 2 y 119/1998, de

4 de junio, F. 2) (FJ. 2º). De donde se deduce que. una aplicación de las normas que

sea conforme a derecho debe, de una parte, respetar las realas de aplicación

normativa, y de otra, ser adecuada a las circunstancias del caso Y así se podrá

garantizar que la motivación o» será arbitraria o irrazonable si las normas se aplican

conforme a derecho, y al tiempo se garantizará que la norma seleccionada por el

juez pura justificar su decisión estará conforme o las circunstancias del caso, es

decir con las alegaciones de las partes.

En consecuencia, si los jueces tienen la obligación de aplicar correctamente las

normas a la hora de motivar las sentencias, no es extraño que nos preguntemos que

vestigios del control de legitimidad que realizan los juzgadores aparecen o deberían

aparecer en el discurso de justificación. La pregunta no es baladí, ya que al igual

que ocurre con la interpretación de la norma o con la selección de la misma, el

discurso de justificación debe contener los datos que permitan a terceros verificar

que el juez efectivamente ha controlado la legitimidad de la aplicación normativa

realizada, y ni tiempo faciliten un control externo de ' dicha aplicación normativa. Con

tal finalidad la motivación del juicio de derecho debe: a) exteriorizar la regla de


181

aplicación normativa. b) manifestar la operación aplicativa realizada. c) indicar el

resultado obtenido con la operación aplicativa.

3) Válida interpretación de la norma

Una vez seleccionada una norma o conjunto de normas válidas y adecuadas a los

hechos y pretensiones de las partes, su hace necesario, para una racional aplicación

del sistema de fuentes, que el juez proceda a realizar una válida interpretación de

ese material normativo. Por tanto, la interpretación viene a ser el mecanismo

utilizado por el juez para dar significado a la norma previamente seleccionada y

reconstruida. De ahí que, por tanto, el papel de la interpretación sea esencial para

una correcta aplicación de las normas, pues como se ha dicho -la ley no es como se

formulo por el legislador, sino como se lee, se interpreta y se aplica por el juez».

En estos momentos hemos de prescindir de la polémica relativa al momento

temporal en que se produce la interpretación de las normas, pues a los efectos que

estamos analizando, es decir a los efectos de estudiar las exigencia» que conlleva

una valida interpretación como fase de una racional aplicación del sistema de

fuentes, resulta indiferente si la interpretación se realiza antes de la aplicación de la

norma o si por el contrario constituye el último escalón de la aplicación normativa. En

este sentido hemos de compartir la concepción de DÍEZ PICAZO cuando considera

la interpretación como una «operación total» en la que no se puede «decidir primero

cual es la norma que se va aplicar y después someterla a una interpretación» puesto

que «también, para decidir que una norma no se aplica, es preciso interpretarla

previamente». Existe pues una íntima interrelación entre la interpretación y

aplicación de las normas, hasta el punto que difícilmente puede considerarse que en

la mentó del juzgador cada uno de los momentos que estamos analizando

(selección, interpretación y aplicación de la norma) se den separadamente sino que

forman una operación global o total. La globalidad del proceso de aplicación de las

normas, que se desarrolla como un todo un la mente del juzgador, no es obstáculo

para que con una intención didáctica se desgajen idealmente cada una de las

operaciones que integran una aplicación racional del sistema de fuentes, para de

este modo poder analizar las exigencias de racionalidad que el juez debe cumplir en

cada una de las operaciones que la integran, es decir, al seleccionar la norma a

aplicar, al interpretarla y al aplicarla efectivamente. En particular nos interesa no

cuales son esas exigencias de racionalidad en abstracto, sino su plasmación en la

motivación de una decisión judicial. Es decir, se trata de enunciar cuales son los

requisitos que debe cumplir uno racional interpretación de las normas, y cual os el

reflejo directo o indirecto que el cumplimiento de los mismos debe tener en la

justificación de una sentencia.


182

El punto de partida que hemos de utilizar para conseguir delimitar las exigencias de

racionalidad de In interpretación que deben acreditarse en la motivación de toda

decisión jurisdiccional lo encontramos en las palabras de BETTI cuando conceptúa

la interpretación como -una actividad dirigida a reconocer o reconstruir el significado

que se ha de atribuir, en la órbita de un orden jurídico, a diversas formas

representativas, que son fuente de valoraciones jurídicas, o que constituyen el objeto

de dichas valoraciones»**. Hay que tener en cuenta que dichas formas

representativas pueden ser, de una parte, preceptos y normas jurídicas, que

constituyen verdaderas fuentes de valoraciones jurídicas, y de otra parte, simples

declaraciones o comportamientos sociales que tengan relevancia jurídica según las

normas y preceptos en vigor, los cuales constituyen el objeto de las valoraciones

jurídicas en la terminología de Betti. De ahí que, por tanto, la interpretación judicial

os una actividad dirigida a obtener el significado que debe predicarse de todas

aquellas normas jurídicas y declaraciones o comportamientos con transcendencia

jurídica, que sean necesarios para resolver el thema. dicidendi de una causa

jurisdiccional. Ahora bien, para que esta «interpretación normativa. Sea uno de los

elementos que contribuyan a lograr una adecuada motivación en derecho de la

decisión adoptada respecto a la quaestio iuris habrá de cumplir unas determinadas

exigencias, que deberán tener su relejo en el propio discurso de justificación

contenido en la sentencia. Pasemos, pues, a analizar los requisitos que debe cumplir

una correcta interpretación judicial, para poder fundar adecuadamente la decisión

que se adopte sobre la base de dicha interpretación de las normas o declaraciones

relevantes para la resolución cíe la controversia.

Si se tiene en cuenta que la interpretación normativa busca atribuir significado a

normas, declaraciones o comportamientos con transcendencia jurídica, no hay duda

que las distintas fases o momentos que integrarán la operación mental de interpretar

han de tener reflejo en la justificación de la decisión, por cuanto son elementos que

explican y permiten que pueda llevarse a efecto la interpretación de la propia

resolución. Estas fases en opinión de DIEZ PICAZO son las siguientes:

1. Determinación del sentido que tiene cada uno de los elementos que integran el

supuesto de hecho de la proposición normativa.

2. La atribución de una carga de valor a los conceptos indeterminados que

aparezcan en el supuesto de hecho normativo.

3. El esclarecimiento de las consecuencias que la norma liga con el supuesto de

hecho.

4 La adopción do una decisión por parte del intérprete cuando la consecuencia

establecida por In norma no esté plenamente determinada.


183

La determinación o esclarecimiento del contenido del presupuesto de hecho de la

norma así como de las consecuencias legales derivadas del precepto se realiza

mediante la utilización por parte del juzgador de alguno de los criterios

hermenéuticos legalmente previstos; de ahí que sea necesario exigir de todo juez

una adecuada indicación del criterio empleado para reconstruir el significado del

supuesto de hecho o de la consecuencia jurídica, especialmente cuando utilicen

criterios interpretativos distintos del meramente gramatical.

Por otro lado, también es necesario resaltar la importancia de la segunda de las

fases, es decir, aquella relativa a la atribución do una carga valorativa va a los

conceptos indeterminado, por cuanto con ella al introducir una carga de valor el juez

desplaza las razones de su decisión de la simple racionalidad jurídica formal al

campo de la razonabilidad. Y es por eso, que no hay duda do que la motivación

deber contener puntual indicación de la carga de valor que el juez, otorga en el

momento de concretar el concepto indeterminado para que así se pueda controlar la

razonabilidad de la misma y se pueda comenzar a articular un verdadero control

difuso.

Desde otro punto de vista, .si queremos conocer cuales han de ser los requisitos que

toda interpretación normativa de un juez debe satisfacer para constituir una

adecuada aplicación racional del sistema de fuentes a la hora disolver quaestio iuris

es necesario examinar las exigencias que el ordenamiento plantea, de una parte,

respecto a los criterio hermenéuticos empleados, y de otra, en relación con el debido

respeto del principio de legalidad al interpretar.

a) Adecuada utilización de los criterios hermenéuticos

Los criterios de interpretación son los mecanismos que facilitan la labor del juez de

reconstruir u obtener el significado de las diversas proposiciones normativas que se

sometan a su consideración. Estos criterios son múltiples y variados en la

actualidad, hasta el punto que cada autor que estudia el fenómeno do la

interpretación normativa propone su propia lista. Así por ejemplo, TARELLO, con

gran minuciosidad, habla de al menos quince criterios de interpretación, que van

desde el argumento a contrario, a fortiori, de reducción al absurdo, histórico,

teleológico, sistemático, económico, etc., para terminar con una referencia u la

analogía inris como criterio de interpretación. Por el contrario, TARUFFO

simplemente reconoce la existencia de tres criterios de análisis de los enunciados

normativos: lógico-semántico, sistemático y valorativo. Desde otro punto de vista, DE

ASÍS ROIG en la línea do la doctrina clásica española señala la existencia de cinco

criterios: gramatical, sistemático, histórico, intencional y teleológico, para finalizar

con una referencia al criterio de la realidad social. Ahora bien, no se debe perder de


184

vista que pese a esos diferentes clasificaciones que maneja la doctrina, en el fondo

la mayoría de ellas coinciden con los cuatro criterios clásticos que destacó Savigny:

gramatical, lógico, histórico y sistemático; los cuales a su vez han sido

recepcionados en el art. 3.1 del Código Civil, razón por la que en adelante nos

vamos a centrar únicamente en los criterios legalmente previstos.

El problema que plantea el uso de los criterios de interpretación por parte de los

jueces, desde el punto de vista de la motivación de la decisión sobre la quaestio

iuris, se materializa en determinar qué indicación o indicaciones debe contener el

discurso de justificación para acreditar que la interpretación, y por tanto también la

aplicación de los diversos criterios hermenéuticos, ha sido realizada conforme a

derecho. La cuestión no es sencilla si tenemos en cuenta que toda interpretación

normativa lleva aparejada una argumentación De ahí que, por tanto, el control de la

utilización de los criterios interpretativos empleados por un concreto juzgador

termine convirtiéndose en un control de la argumentación con la que el propio juez

justifica la interpretación adoptada. De manera que, en consecuencia, toda

motivación (lobera contener todos los elementos que permitan justificar la

interpretación normativa asumida por el juez, lo que significa que en el discurso de

justificación el juzgador no podrá limitarse a manifestar el resultado del proceso de

interpretación, si no que también habrá de señalar las premisas (criterios

hermenéuticos) y el resultado (interpretación obtenida) de su argumentación.

La motivación de la decisión por la que se pone fin al juicio do derecho exige que, de

un lado, se indique expresamente el criterio de interpretación utilizado por el juez a

la hora de interpretar los enunciados normativos necesarios para la decisión, y de

otro lado, se justifique con claridad que el resultado obtenido con la interpretación es

el que realmente correspondería atendidos los criterios hermenéuticos utilizados.

a) La necesidad de indicar el criterio de interpretación utilizado

La primera de las exigencias que ha de cumplir la motivación del juicio de derecho,

paro constituir una adecuada fundamentación en derecho de la decisión, es la de

indicar el criterio de interpretación utilizado para reconstruir o dar significado a cada

uno los enunciados normativos que apoyen la decisión del juzgador. Esta necesidad

de indicar el criterio interpretativo empleado grava al juez en todo momento, excep-

ción hecha de aquellos casos en los que sólo se utilice un criterio gramatical o se

atienda únicamente al sentido propio do las palabras. Y es que, en efecto, la simple

utilización de un criterio gramatical es la única excepción a la obligación de indicar el

criterio hermenéutico utilizado, pues en todos los demás casos el juzgador deberá

indicar expresamente cuáles son los criterios usados en lugar, o como complemento,

del sentido propio de las palabras del enunciado normativo interpretado


185

El fundamento que explica la no necesidad de explicitar el uso del criterio gramatical

de interpretación se encuentra en que dicho criterio constituye un presupuesto de

toda interpretación; de modo que actúa como un meta criterio general". Esta

condición da presupuesto en toda interpretación jurídica es la que obliga a explicitar

los demás criterios que acompañan o complementan el simple sentido do las

palabras, y de allí que cuando en una motivación no se indique el criterio

interpretativo utilizado deba sobreentenderse que el resultado del proceso

hermenéutico se ha obtenido mediante un simple examen gramatical del enunciado.

b) La necesidad de justificar que el significado atribuido al enunciado

normativos el que correspondería atendidos los criterios de interpretación

utilizados.

Dado que en la motivación es obligatoria la necesidad de indicar el criterio

interpretativo empelado por el juzgador, también deberá acreditarse en el discurro (le

justificación de la sentencia que el significado atribuido n la norma o enunciado

objeto de interpretación se corresponde con el criterio hermenéutico empleado. Se

trata, pues, de garantizar que el juez justifique en la motivación que ha realizado una

adecuada interpretación normativa cuando resuelve quaestio iuris. Y os que no so

debe perder de vista, que el control que desarrollan los litigantes y los órganos

jurisdiccionales superiores sobre la interpretación del juez es un control que se dirige

a fiscalizar los procedimientos intelectuales que conducen a una decisión sobre el

significado del enunciado objeto de la interpretación, y se apoyan habitualmente en

la motivación. Foresta razón, es In propia motivación la que ha de contener los

elementos que justifiquen la interpretación llevada a cabo por el juez, para a su vez

permitir el control de la misma. Y para ello la motivación ha de contener la premisa

del procedimiento de interpretación (criterio hermenéutico) y el resultado del mismo

(significado atribuido al enunciado), de modo que este último aparezca como una

consecuencia lógica de las premisas utilizadas. De ahí que se pueda afirmar que la

característica esencial del resultado obtenido en un proceso de interpretación es su

relatividad, puesto que ninguna interpretación es válida o verdadera por si misma,

sino sólo en la medida en que sean válidas las directrices que hayan guiado el

procedimiento interpretativa"*.

Por lo tanto, el control sobre lo actividad interpretativa del juez requerirá que en In

motivación se justifique el criterio interpretativo elegido, así como la racional

aplicación de dicho criterio al enunciado objeto de interpretación, para de este modo

garantizar que la decisión tomada respecto a la quaestio iuris se corresponde con

una aplicación racional del sistema de fuentes lijado por el ordenamiento jurídico.


186

c) Interpretación judicial y principio de legalidad

La interpretación normativa que realizan los jueces al resol-ver una controversia

jurídica se encuentra sometida al genérico limite de toda la actividad jurisdiccional,

es decir viene limitada por la necesaria sumisión a la ley del juzgador en su

actuación (art. 117 CE). De ahí que por tanto, en el ámbito de la interpretación

normativa el juez tenga como limite de su actuación el respeto del contenido de la

norma interpretada. Es decir, no es admisible que un juez lleve a cabo una

reconstrucción del significado de una norma atribuyéndole un contenido al margen

de la literalidad de la propia norma objeto de la hermenéusis. Por tanto, no son

aceptables aquellas interpretaciones que conduzcan a un resultado .extralegem o

contralegem, dado que con ellas se exceden los límites de la propia actividad

jurisdiccional. De ahí que, en consecuencia, la motivación deba incluir cumplida

justificación del sometimiento del juez a la ley en su proceso de interpretación. Para

lo cual el discurso de justificación deberá de acreditar que: Del significado atribuido

al enunciado normativo a través de la interpretación es útil para la resolución de la

litis 2) el significado atribuido no excede los límites de una usual interpretación

gramatical del enunciado normativo.

En definitiva, la motivación sirve como instrumento para el control de la sumisión a la

ley en la labor de interpretación judicial en un doble sentido: de una parte, como

mecanismo de verificación que la interpretación no exceda los límites de la norma

interpretada, y de otra parte, como elemento de comprobación que el .juzgador haya

realizado la interpretación conforme a derecho. Por lo que respecta a la primera de

las funciones, es decir el verificar que la interpretación no exceda los límites de la

norma, es necesario indicar que la misma se apoya en la condición de presupuesto

subyacente a toda interpretación que ostenta el criterio gramatical. Pues ello

significa que no serán admisibles todas aquellas interpretaciones que se aparten

tanto del contenido de la norma hasta el punto de prescindir del sentido propio de las

palabras con las que se exprese el enunciado normativo objeto de la interpretación.

Es decir, no serán interpretaciones aceptables aquellas que estiren tanto el

significado del enunciado normativo hasta el punto de que la atribución de contenido

realizada no pueda tener encaje dentro del sentido propio de los palabras con las

que se exprese el objeto de la interpretación. Por tanto, no hay duda de que la

interpretación gramatical actúa como límite esencial para el juez y las partes con la

intención de impedir cualquier' tipo de interpretaciones extralegem o contralegem

Por otro lado la motivación del juicio de derecho debe incluir los elementos

necesarios para verificar que el resultado atribuido al enunciado normativo es

consecuencia de una interpretación conforme a derecho. Para lo cual la motivación

debe contener: 1) Indicación de los criterios interpretativos utilizados por el juez para


187

reconstruir el significado del enunciado normativo. 2) Justificación de las razones

que han llevado al juez a elegir los concretos criterios de interpretación empleados.

II) La motivación debe respetar Ion derechos fundamentales

La simple constatación formal de que existe una motivación en una resolución

jurisdiccional no es suficiente para considerar válidamente cumplida la obligación de

justificar que grava a los juzgadores. Esto significa que, con carácter general, el

deber de motivar no se satisface con cualquier justificación, y así expresamente lo

reconoce el ATC 102/2000 cuando señala que «La exigencia de motivación no

puede entenderse cumplida con una fundamentación cualquiera del pronunciamiento

judicial. Muy al contrario, se requiere «una fundamentación en Derecho»; es decir,

que en la propia resolución se evidencie de modo incuestionable que su razón de

ser es una aplicación de las normas razonada, no arbitraria y no incursa en error

patente, que se consideren adecuadas ni caso. De lo contrario la aplicación de la

legalidad sería tan sólo una mera apariencia, por carecer manifiestamente de todo

fundamento razonable (SSTC 23/1987. de 23 de febrero y 112/1996, de 24 de

.junio)» (FJ lº)

No hay duda, por tanto, de que la motivación ha de contener una justificación

fundada en derecho, es decir que no sólo era fruto de una aplicación racional del

sistema de fuentes del ordenamiento, sino que además dicha motivación no

suponga vulneración de derechos fundamentales. Y es que como reconoce el

Tribunal Constitucional una motivación formalmente existente, pero que, sin

embargo, suponga una violación de derechos fundamentales, no puede ser

considerada una justificación en derecho de la decisión, y, por tanto, podrá ser

controlada en amparo. De donde se deduce que toda justificación de la decisión en

la queso vulnere un derecho fundamental nunca podrá ser considerada una

adornada motivación (mulada en derecho.

III) Adecuada conexión entre los hechos y las normas que justifican la decisión

Una tercera exigencia que ha de cumplir la motivación de una .sentencia para que

pueda considerarse fundada en derecho, os que contenga una adecuada conexión

entre los hechos que sirvan de base a la decisión y las normas que le den el

correspondiente respaldo normativo. La conexión entre la base Táctica de la

sentencia y las normas que se utilizan para decidir .sobre la (quaestio iuris es una

exigencia ineludible de una correcta justificación de la decisión sobro el juicio de

derecho. De manera que en todos los casos en los que la motivación no establezca

esta conexión entre los hechos y las normas, la justificación podrá ser tachada de

arbitraria, tal y como reconoce la STC 122/1991 al señalar expresamente «que debe

descartarse la validez de aquellas motivaciones en las que no se contenga el más


188

mínimo razonamiento que ponga en relación el hecho concreto con la norma que al

mismo se aplica, impidiendo toda posibilidad de conocer cuál ha sido el criterio que

ha conducido al órgano judicial a adoptar la decisión en el sentido en que lo ha

hecho, pues en tales supuestos no existirá garantía alguna deque la resolución

judicial haya sido adoptada conforme a criterios objetivos razonables y (lindados en

Derecho, tal y como requiere el derecho a la tutela judicial efectiva, que no consiente

decisiones que merezcan la calificación de arbitrarias, por carecer de explicación

alguna o venir fundadas en explicaciones irrazonables (FJ 2º).

Por tanto, una motivación válida, desde este punto de vista, es aquella que pone en

contacto la quaestio facti y la quaestio iuris. Para de este modo delimitar con claridad

las razones que justifican la decisión adoptada a la vista de los hechos probados y

de las normas utilizadas para dar respaldo a las peticiones de las partes. De ahí que,

cualquier motivación en la que simplemente se apliquen unas normas jurídicas en

apoyo de la decisión judicial, sin que se acredite su efectiva conexión con los hechos

probados, los cuales u su vez se corresponden con los hechos alegados por las

parles, será un claro exponente de una decisión arbitraria. La razón que explica la

obligación que tiene el juez de conectar hechos y derecho a la hora de justificar la

decisión proviene de la propia estructura del proceso, pues, cualquiera que sea el

orden jurisdiccional en el que nos encontremos, son las partes las que lijan el thema

decidendi mediante las peticiones y los hechos contenidos en sus escritos

alegatorios. Por esta razón, si un juez justifica su decisión, que necesariamente debe

recaer sobre las peticiones de los litigantes, sin conectarla con los hechos alegados

que hayan resultado probados, resulta evidente que esa decisión no se adapta a las

circunstancias concretas de la causa, siendo por tanto una solución arbitrariamente

adoptada. De ahí que sea exigible de toda motivación del juicio de derecho que

contenga una evidente conexión con las circunstancias Tácticas de la causa.


189


Nº 08

Apellidos y Nombres:____________________________________________




1. Como se motiva jurídicamente el fallo.

2. Cuando una norma es adecuada a las circunstancias de un determinado caso.

3. A que llamamos norma valida.

4. Que se entiende por motivación judicial.


190

ESPECIFICA:

- ANDRES IBAÑEZ, Perfecto. ―¿Neutralidad o Pluralismo en la Aplicación del

Derecho? Interpretación Judicial e Insuficiencia del Formalismo‖ en Doxa, Nº 15-

16, Volumen II, Universidad Alicante, Alicante, 1994.

- ATIENZA, Manuel. ―Las Razones del Derecho. Teorías de la Argumentación

Jurídica‖, Palestra editores S.A.C., Lima, 2004.

- COLOMER HERNANDEZ, Ignacio. ―La Motivación de las Sentencias: Sus

Exigencias Constitucionales y Legales‖, Tirant lo blanch, Valencia, 2003.

- DE ASIS ROIG, Rafael. ―Jueces y Normas. La Decisión Judicial desde el

Ordenamiento‖, Marcial Pons, Madrid, 1995.

- DEL HIERRO, José Luis. ―Introducción al Derecho‖, Editorial síntesis, Madrid,

1997.

- DE LUCAS, Javier y otros. ―Introducción a la Teoría del Derecho‖, Tirant lo

blanch, Valencia, 1997.

- GASCON ABELLAN, Marina; GARCIA FIGUEROA, Alfonso. ―La Argumentación

en el Derecho. Algunas Cuestiones Fundamentales‖, Palestra editores, Lima,

2003.

- GASCON ABELLAN, Marina. ―Los Hechos en el Derecho. Bases Argumentales de

la Prueba‖, Marcial Pons, Madrid, 2004.

- GUIRARDI, Olsen A.; FERNADES, Raúl E.; ANDRUET (h), Armando S.;

GUIRARDI, Juan C.; ―La Naturaleza del Razonamiento Judicial (El Razonamiento

Debil)‖, Alveroni Ediciones, Cordova, 1993.

- LLEDO YAGUE, Francisco; ZORRILLA RUIZ, Manuel. ―Teoría General del

Derecho‖, Dykinson, Madrid, 1998.

- MIXAN MASS, Florencio. ―Lógica Enunciativa ^ Juridica‖. BLG Ediciones, cuarta

edición, Trujillo, 2006.

- MORESO, Juan; NAVARRO, Pablo; REDONDO, Maria. ―Argumentación Jurídica,

Lógica y Decisión Judicial‖ en Doxa, Nº 11, Universidad de Alicante, Alicante,

1992.


191

GENERICA:

- AGUILO, Joseph. ―Independencia e Imparcialidad de los Jueces Y Argumentación

Jurídica‖, en Isonomía, Instituto Tecnológico Autónomo de México, México D.F.,

1997.

- ARCOS RAMIREZ, Federico. ―La Seguridad jurídica, Una Teoría Formal‖,

Dykinson, Madrid, 2000.

- MIRAUT MARTIN, Laura. ―La Sentencia Judicial entre la Recreación y la

Sustitución de los Hechos‖ en Anuario de Filosofía del Derecho, Tomo XVIII,

Ministerio de Justicia-Ministerio de la Presidencia, Madrid, 2002.

Logica y Razonamiento Juridico

Documents

Transcript of Logica y Razonamiento Juridico