Lineamientos Generales de Fideicomiso - Ley 24441

Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba (Repblica Argentina)

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ALGUNOS LINEAMIENTOS GENERALES DEL FIDEICOMISO DE LA LEY 24.441.

Por Luis Moisset de Espans y Mara del Pilar Hiruela

SUMARIO: I. Distincin con el derecho real de fideicomiso previsto en el art. 2662 del Cdigo Civil.- II. Naturaleza jurdica del fideicomiso introducido por la ley 24.441.- III.

Sujetos del fideicomiso.- IV. El fiduciante.- V. El beneficiario.- VI. El fideicomisario.- VII. El fiduciario.- VIII. Responsabilidad el fiduciario.- IX. Bienes que pueden ser dados en

fideicomiso.- X. Causa-fuente del fideicomiso: X.1. Contrato. X.2. Testamento.- XI. Constitucin del fideicomiso.- XII. Extincin del fideicomiso: XII.1. Fideicomiso sujeto a plazo; XII.2. Fideicomiso sujeto a condicin; XII.3. Revocacin; XII.4. Otras causales.-

XIII. Clases de fideicomiso I. DISTINCIN CON EL DERECHO REAL DE FIDEICOMISO PREVISTO EN EL ART. 2662 DEL

CDIGO CIVIL. El fideicomiso, de raz romana al que hace referencia el Cdigo Civil y al que se ha tratado de regular en algunos proyectos que se elaboraron en la Comisin de Legislacin General de la Cmara de Diputados de la Nacin para darle una mayor efectividad, se diferencia sustancialmente de la figura incorporada por la ley 24.441. En efecto, el fideicomiso previsto en el art. 2662 del Cdigo Civil, como una de las formas de dominio imperfecto, es una figura en la cual el titular fiduciario- es un verdadero propietario. En otras palabras, el fideicomiso del art. 2662 concede una titularidad de derecho real al fiduciario. Es decir, lo fideicomitido entra en el patrimonio general del fiduciario integrando parte del mismo. El fideicomiso incorporado a nuestro ordenamiento por la ley de Financiamiento de la vivienda y construccin (24.441) es una normativa inspirada en el trust anglosajn, donde el fiduciario no es un verdadero propietario aunque tenga la titularidad y operatividad de los bienes, sino que cumple una funcin totalmente diversa. En el trust anglosajn en el que se enraiza el fideicomiso incorporado por la ley 24.441 existe un verdadero patrimonio de afectacin que, prcticamente, carece de un sujeto titular que ejerza sobre l un verdadero derecho real. Y ello as por cuanto, tal como lo veremos infra, el fiduciante se desprende de los bienes de su patrimonio para constituir el fideicomiso, queda prcticamente desligado de manera total de ese patrimonio que transfiere; por su parte, quien recibe en fiducia los bienes solamente cumple una funcin gerencial o empresaria de administracin, que incluso ser remunerada, pero que carece de la funcin de un dominus, porque esos bienes no le pertenecen; finalmente, el beneficiario o futuro fideicomisario sujeto a quien se entregarn los bienes finalizado el fideicomiso- carece de un derecho real sobre los bienes fideicomitidos mientras tengan tal carcter.



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Es por ello que para la ley 24.441, los bienes fideicomitidos forman un patrimonio separado (art. 14) y los bienes fideicomitidos no responden por las deudas y obligaciones contraidas por el fiduciario en nombre propio (arts. 14 y 15)1. II. NATURALEZA JURDICA DEL FIDEICOMISO INTRODUCIDO POR LA LEY 24.441 La caracterstica esencial del fideicomiso de la ley 24.441 es la de tratarse de un patrimonio de afectacin a un bien, que se distingue ontolgicamente de la nocin tradicional de derecho real de dominio, aunque coincida en algunas cuestiones con stos. Es decir, los bienes transferidos en fiducia constituyen un patrimonio de afectacin autnomo y distinto del patrimonio del constituyente, del patrimonio del fiduciario y del patrimonio del beneficiario, sobre el cual ninguno de ellos tiene un derecho real. Conforman un patrimonio diferente que no puede ser afectado por las vicisitudes que corran los patrimonios de quien dio en fiducia, ni de quien lo recibi para administrar, ni del destinatrio final. Ello as, mas que un derecho real de dominio, el fideicomiso se asemeja a unos derechos reales propios de los sistemas jurdicos socialistas que hoy prcticamente no existen. En estos ordenamientos haba un fondo comn de propiedad social del Estado. Sin embargo, ciertos bienes de propiedad social solan adjudicarse a entidades como las cooperativas o a otras dependientes del Estado, constituyendo sobre esos bienes, a favor de la entidad que los recibe, un derecho real que ellos denominaban de administracin operacional. Es decir, que la entidad titular del bien solamente tena la administracin operacional de ste. Y decimos que ambas figuras se asemejan, porque en nuestro caso, las facultades de quien recibe los bienes en fiducia son exactamente las de una administracin operacional; son ms parecidas a las de un administrador que a las de un verdadero propietario. III. SUJETOS DEL FIDEICOMISO. A diferencia de lo que ocurre en el trust anglosajn, en donde la figura se compone de un modo triangular por el constituyente del fideicomiso, el que recibe los bienes para administrar y el beneficiario a quien se transmitirn cuando transcurra el plazo o se cumpla la condicin, la ley 24.441 prev cuatro posibles sujetos, porque permite diferenciar al beneficiario actual mientras el fideicomiso se est cumpliendo- del destinatario final de los bienes, que aunque muchas veces podrn coincidir, pueden disociarse. Es decir, que beneficiario y fideicomisario pueden ser dos sujetos distintos, a diferencia de lo que ocurre en el trust anglosajn donde ambas figuras estn superpuestas.

1 La enunciada es la diferencia sustancial o fundamental que distingue ambas instituciones. Empero, existen otras particularidades que diferencian el dominio fiduciario del Cdigo de Vlez con el incorporado por la ley 24.441. Lpez de Zavala las sistematiza del siguiente modo: a) En ambos existe el deber final de fiduciario de restituir los bienes fideicomitidos a alguien. Pero en el fideicomiso del CC la restitucin es siempre a un tercero, en la ley 24.441 y conforme al art. 1, la restitucin puede ser tanto a un tercero como al propio fiduciante; b) La figura de Vlez slo admite un fideicomiso singular, la ley 24.441 nada dice al respecto, autorizando fideicomisos universales; c) La enajenacin o constitucin de derecho reales sobre el fideicomiso por el fiduciario previsto en el CC, puede ser tanto a ttulo oneroso como gratuito y si fuera oneroso el precio ingresa al patrimonio del fiduciario, en cambio en el fiduciario de la ley 24.441 slo puede ejercer actos de disposicin a ttulo oneroso y el precio de la enajenacin o gravamen no ingresa al patrimonio personal del fiduciario (Conf. LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, Fideicomiso - Leasing - Letras Hipotecarias - Ejecucin hipotecaria - Contratos de Consumacin, Zavala, Bs. As., 1996, ps. 64 a 67).



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De manera que puede haber cuatro polos: 1) Quien da los bienes (fideicomitente o fiduciante); 2) Quien los administra (fiduciario); 3) Quien se beneficia con el producido de esos bienes mientras se estn administrando (beneficiario) y 4) El destinatario final de esos bienes (fideicomisario). Ello as, nuestro fideicomiso permite distinguir cuatro posiciones jurdicas, las que pueden ser ocupadas por cuatro personas distintas. Sin embargo, no resulta ocioso sealar que la existencia de cuatro protagonistas no es esencial ya que un mismo sujeto de derecho puede ocupar ms de una posicin jurdica cuando, por ejemplo, el fideicomisario es el fiduciante, o cuando el beneficiario es el propio destinatario final. IV. EL FIDUCIANTE. El art. 1 de la ley 24441 dice: Habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. De ah en ms la ley prcticamente se olvida del dador de los bienes o fiduciante. Transmiti los bienes por contrato o va testamentaria- y luego desapareci. La nica presencia que podra tener luego de tal oportunidad, sera como lo permiten en el trust casi todos los pases que practican esta figura- y nada lo prohibe en nuestro ordenamiento-, como beneficiario, o fideicomisario. Es decir, el fiduciante, que transmiti los bienes, podra luego al final del fideicomiso, ser el receptor de los mismos, o puede constituirse en el medio- en beneficiario, con la limitacin de que no debera ser el beneficiario nico. La razn por la cual no puede ser el nico beneficiario es slo legal. De hecho en otras legislaciones no se impone esta limitacin. Inclusive, en el viejo fideicomiso, cuando se hacan disquisiciones sobre el destino, se deca que si el destino era el de restitucin al constituyente, no haba fideicomiso sino dominio irrevocable. Consideramos que no hay obstculo alguno para constituir un dominio irrevocable con la condicin de que el bien vuelva al patrimonio del fiduciante si cae en indigencia. Esto demuestra que no existe una razn jurdica suficiente que impida al constituyente del fideicomiso ser el nico beneficiario, sino simplemente el hecho de que la ley ha puesto esa limitacin. Ms all de tal cuestin, la ley slo refiere al fiduciante en los arts. 14 y 15 para resaltar la circunstancia de que esos bienes que se separaron de su patrimonio ya no lo integran ms y no responden por las deudas que el constituyente pudiera contraer, quedando slo a salvo la accin de fraude. V. EL BENEFICIARIO. Es el sujeto que durante la vigencia del fideicomiso est recibiendo las ventajas de esos bienes. Puede o no coincidir con el destinatario final de los bienes. En definitiva el beneficiario es el que aprovecha el resultado econmico del fideicomiso mientras ste dura, es decir, mientras pende la condicin o dura el plazo.



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Lpez de Zavala ensea con acierto que el beneficiario no puede ser el fiduciario ya que ste -por hiptesis- debe actuar en beneficio de otro2. Salvo pacto en contrario, la posicin jurdica del beneficiario es transmisible tanto por actos entre vivos como para despus de la muerte VI. EL FIDEICOMISARIO. Es aquel sujeto a quien los bienes fideicomitidos se van a entregar cuando termine el fideicomiso. Es decir, es el sujeto que recibe el patrimonio fideicomitido una vez que se haya cumplido la condicin o fenecido el plazo dispuesto para su duracin. La transmisin de los bienes se produce ipso iure, o de pleno derecho una vez termiando el fideicomiso. Sobre el punto la jurisprudencia ha sostenido que El fideicomisario no tiene obligacin de interpelar al fiduciario para que ste entregue los bienes fideicomitidos una vez producida la extincin del fideicomiso3. Lo mismo que ocurre con el beneficiario, salvo pacto en contrario, la posicin jurdica del fideicomisario es transmisible tanto por actos entre vivos como para despus de la muerte. VII. EL FIDUCIARIO. El fiduciario es aquel que tiene a su cargo la gestin del patrimonio fideicomitido para la consecucin de los fines perseguidos con su afectacin y la transmisin del mismo una vez cesado el fideicomiso. Algunos autores han sostenido que ste sujeto es titular de un derecho real de dominio4. An cuando existen algunas cuestiones que parecieran indicar que se tratara de un nuevo derecho de propiedad imperfecto (la denominacin legal como derecho real, la titularidad registral, la posibilidad de ejercer actos de disposicin, etc.) no coincidimos con tal calificacin y ello as desde que la participacin del fiduciario en el fideicomiso carece de los caracteres esenciales de la propiedad, al menos, de las notas previstas en el Cdigo de Vlez. Las razones para justificar tal aseveracin pueden ser compendiadas del siguiente modo: a) Los bienes fideicomitidos no ingresan al patrimonio general del fiduciario, ni puede

adquirirlos para s (arts. 7, 14 y 16 de la ley 24.441) sino que constituyen un patrimonio separado y autnomo de aqul. Y ello as a tal punto que los bienes fideicomitidos no pueden ser alcanzados por las obligaciones contradas por el fiduciario, siendo luego ajenos a la prenda comn de sus acreedores.

b) An cuando est investido de ciertos poderes de disposicin y administracin, el fiduciario carece del provecho econmico de los bienes fideicomitidos. Tal como lo sealamos supra, el fiduciario no puede ser a la vez beneficiario, ste ltimo es quien aprovecha del resultado econmico del fideicomiso.

2 LOPEZ DE ZAVALA, Fernando, Los dos dominios fiduciarios de nuestro sistema, en JA, n especial: Ley 24.441 de financiamiento de la vivienda y la construccin, folleto n 6055 del 17/09/97. P. 8) 3 CNApel.Com., Sala C, 26/03/99, in re: Fernndez Jorge y otro c/Compaa Financiera Universal SA y otros, JA 2000-I-394. 4 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, Fideicomiso - Leasing - Letras Hipotecarias - Ejecucin hipotecaria - Contratos de Consumacin, Zavala, Bs. As., 1996, ps.67-74 y KIPER, Claudio M., Rgimen Jurdico del Dominio fiduciario, La Ley, Bs.As., 1990, p. 125.



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Es decir, el fiduciario no ejerce el derecho de propiecdad para s sino para otro. Por el contrario, el fiduciario tiene una posicin que se aproxima ms a la de un mandatario, teniendo derecho incluso a percibir una remuneracin por su administracin (art. 8 ley 24.441).

c) Por regla, el derecho de propiedad pasa a los herederos del titular dominial y puede ser dejado en legado. En el caso que nos ocupa el patrimonio fideicomitido no pasa a los herederos del fiduciario ni puede ser legado por ste. Tal como lo disponen los arts. 9 inc. b) y el art. 10 de la ley 24.441, el fallecimiento del fiduciario da lugar a su reemplazo por un sustituto que no necesariamente debe ser sucesor de aqul.

d) Las facultades del fiduciario de disponer y enajenar los bienes fideicomitidos se encuentra rigurosamente limitada, siendo autorizada por la ley slo cuando lo requieran los fines del fideicomiso (conf. art. 17 ley 24.441). Asimismo lo percibido de ese acto de disposicin, cuando el fiduciario estuviera legitimado para ello, ingresar al patrimonio de afectacin del fideicomiso y no al propio del administrador.

e) Existe la posibilidad, a ms de la hiptesis de muerte, de que el fiduciario cese en sus funciones por renuncia o por remocin. Quien es titular de un derecho real de dominio no puede ser privado del mismo por remocin, tal supuesto slo ocurre en los casos de mandatarios o gestores. La cesacin en sus funciones de fiduciario no pondr fin al fideicomiso. Es decir, no lo va a extinguir mientras sea posible la designacin de otra persona para cumplimentar la funcin de administracin de los bienes. En otras palabras, la cesacin del fiduciario y la extincin del fideicomiso son dos cosas distintas. El fideicomiso tiene un plazo de duracin o una condicin que lo va a hacer cesar. Mientras el fideicomiso subsista es menester que haya un fiduciario que lo administre, y si ste cae por alguna causa, hay que proveer a su reemplazo para que siga la tarea de administracin de los bienes que se han puesto a su cargo.

f) El fiduciario est obligado a rendir cuentas al menos una vez al ao (art. 7 ley 24441), lo que impide asimilar su posicin a la de un titular dominial que por principio o regla- no tiene tal carga.

En definitiva, consideramos que el fiduciario, en rigor de verdad, no es titular de un derecho real de dominio, sino un administrador que tiene a su cargo la gestin, administracin y disposicin de los bienes fideicomitidos en pro de un beneficio o inters ajeno. No obstante ello, no se nos escapa que la ley denomina al fideicomiso como un derecho real y que exige que los bienes fideicomitos sean inscriptos en el Registro a nombre del fiduciario. Por ello podemos decir que este sujeto tiene una titularidad operacional del patrimonio dado en fideicomiso. Una titularidad vaca o hueca, desde que que la titularidad real pertenece al propio patrimonio de afectacin al que se le aplican las normas previstas por el Cdigo Civil para el derecho real de dominio. Sabemos que tal conceptualizacin resulta ajena al esquema tradicional de clasificacin y divisin de los derechos en nuestro ordenamiento jurdico. Empero las exigencias de los nuevos tiempos, obligan a una readaptacin y evolucin de las instituciones. Sobre el punto pueden resulta grficas las palabras de Bono, ...a travs de este modelo jurdico se apunta a una libre administracin de capitales con mayor seguridad y menor riesgo o responsabilidad para los interesados. La libre administracin aparece frente a la eliminacin de trabas de legitimacin o representacin. El modelo resulta menos costoso que constituir una sociedad (sujeto diferenciado) y mantener su administracin al da. A su vez,



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se otorga un muy menor riesgo econmico derivado de la impermeabilidad de los patrimonios involucrados5. VIII. RESPONSABILIDAD EL FIDUCIARIO. Un tema particular a sealar es el relacionado a la responsabilidad del fiduciario. Sobre el punto cuadra advertir ab initio que la ley consagra una responsabilidad netamente empresaria, intentando poner coto a los excesos que estamos cometiendo los juristas y los jueces en materia de responsabilidad civil por daos al establecer indemnizaciones exorbitantes. Desde esta perspectiva se entiende que el art. 14 de la ley 24441, despus de establecer que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado tanto del fiduciario como del fiduciante agrega: La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art. 1113 del Cdigo Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del dao si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado. Pese al lmite que pone esta ltima expresin, la norma transcripta est marcando una lnea de pensamiento donde lo que se quiere proteger es ya no slo al fiduciario sino a la verdadera empresa que es la que se realiza por medio de este patrimonio de afectacin, limitando totalmente la responsabilidad por el dao que se haya causado con la cosa daosa. Lamentablemente, pese a lo loable de la intencin del legislador, lo cierto es que esta limitacin normativa refleja una reaccin extrema tambin irrazonable. Bastaba con destacar que el patrimonio del fiduciario era distinto al de los bienes fideicomitidos para establecer que los daos causados por cosas que integran el patrimonio dado en fideicomiso no se extienden de ninguna manera al patrimonio del administrador, as como tampoco se extiende la quiebra. Pero la ley ha ido ms all puesto que tal como est redactada- no se refiere slo a la separacin de patrimonios sino al conjunto de bienes que se han dado en fideicomiso. El fideicomiso mismo slo va a responder con el valor de la cosa daosa. Esto llevara al absurdo de afirmar que si un fideicomiso est integrado por una meceta que se cae y mata a alguien, responder slo por el valor de esa maceta. Es por ello que creemos que esta disposicin resulta notoriamente contraria a los principios que rigen la responsabilidad civil, e irrazonable a la luz de los axiomas jurdicos que consagran un derecho de reparacin a la vctima. Esto ser seguramente resuelto por los Tribunales ante los planteos de inconstitucionalidad que puedan presentarse. Pero an ms, los conflictos que generar esta norma no acaban all, sino que se maximizan ni bien se repare en el agregado final de si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado. La disposicin legal no es clara ni precisa. En efecto, no se advierte si se refiere a que el fiduciario no pudo saber que la cosa era riesgosa o viciosa o si no pudo encontrar asegurador porque para ciertas cosas no se les consigue. Tampoco se indica que ocurre si el fiduciario no se ha asegurado y el Tribunal interpreta que no hay razonabilidad para ello. Acaso se va a agredir su patrimonio por considerarlo culpable? 5 BONO, Gustavo A., Fideicomiso, en Ley N 24.441. Financiamiento de la vivienda y la construccin., autores varios, Alveroni, Cba., 1995, ps. 39/40.



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IX. BIENES QUE PUEDEN SER DADOS EN FIDEICOMISO. Del art. 1 de la ley 24.441, que define al fideicomiso como aquel acto en el cual ...una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra...., resulta que en principio todas las cosas, objetos materiales, y todos los derechos, pueden ser dados en fideicomiso, al haberse empleado la palabra bienes en un sentido general, incluyendo tanto los objetos que tienen existencia material como las cosas incorporales. Ms precisamente, podra afirmarse que pueden ser dados en fideicomiso los bienes que pueden ser objeto de los contratos (arts. 1167 a 1179 del Cdigo Civil), pues tales condiciones de fondo le son aplicables. Por ello, no podrn ser objeto de un fideicomiso los bienes que estn fuera del comercio o prohibidos por ser imposibles, ilcitos o contrarios a la moral y a las buenas costumbres. Igualmente, regirn las restricciones previstas por la normativa sustancial respecto de los bienes ajenos, futuros y litigiosos. X. CAUSA-FUENTE DEL FIDEICOMISO. La forma principal o ms frecuente de dar nacimiento al fideicomiso es la del contrato. Empero esta no es la nica forma posible, en la medida que la normativa autoriza su constitucin por va testamentaria. Analizaremos por separado cada uno de estos actos constitutivos. X.1. Contrato: Si se trata de un contrato, el principio general en la materia exige la participacin de las dos partes, es decir: fiduciante y fiduciario. El beneficiario y el fideicomisario estn al margen de la negociacin, siendo innecesario solicitarle su participacin. Sus respectivas posiciones jurdicas en el fideicomiso se explican por la doctrina de las estipulaciones a favor de terceros, en los trminos del art. 504 del Cdigo Civil. Este contrato debe reunir una serie de recaudos y requisitos marcados por la ley, los que refieren a la necesidad de determinar los elementos esenciales de la relacin jurdica: sujetos y objeto. A. Determinacin de los bienes dados en fiducia:

La normativa comienza poniendo el acento sobre la necesidad individualizacin de los bienes objeto del contrato. Si no se individualizan los bienes integrantes del patrimonio de afectacin, no existe el mismo. Pese a la rigurosidad con que se exige el requisito, el texto legal da un margen: si esos bienes no pudiesen individualizarse de manera actual, por lo menos debera efectuarse una descripcin de los bienes al momento de constituir el fideicomiso. As el art... expresa: En caso de no resultar posible tal individualizacin a la fecha de la celebracin del fideicomiso, constar la descripcin de los requisitos y caractersticas que debern reunir los bienes. Esta cuestin se vincula con el principio de subrogacin que existe en el fideicomiso, porque siendo ste, no como aqul viejo dominio fiduciario que recaa sobre una cosa, un derecho que recae sobre una universalidad de bienes de todo un patrimonio, en el cual puede haber una subrogacin real, una sustitucin de bienes por otros, pueden venderse unos e ingresar otros en reemplazo con lo que se ha obtenido de esa venta. El fideicomiso admite esa sustitucin de los bienes por otros.



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B. El plazo de duracin o condicin: Asimismo la ley establece que en el contrato debe estipularse cul es el lmite dentro de lo que la ley ha fijado como posible. El plazo slo puede extenderse ms all de esos lmites cuando el beneficiario del fideicomiso es incapaz, caso en el cual podr ampliarse mientras ste viva. Dice el inc. c del art. 4 de la ley: El plazo o condicin a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podr durar ms de 30 aos desde su constitucin, salvo que el beneficiario fuere incapaz, caso en el que podr durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad.

C. Determinacin del beneficiario y destinatario de los bienes, as lo dispone expresamente el art. 2 de la ley cuando establece que El contrato deber individualizar al beneficiario, quien podr ser una persona fsica o jurdica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato...., y el inc. d) del art. 3 del mismo cuerpo normativo en cuanto exige la determinacin del destino de los bienes a la finalizacin del fideicomiso.

D. Obligaciones a cargo del fiduciario: Finalmente, ese contrato, dadas las caractersticas de la funcin que va a cumplir el fiduciario, debe estipular con claridad cules son las obligaciones a cargo de este administrador de los bienes que se han puesto en su titularidad y tambin debe prever la forma de sustituirlo si por una u otra causa cae. Tal como lo sealamos supra, cuadra advertir que no deben confundirse la extincin del fideicomiso con la cesacin de las funciones del fiduciario.

En cuanto a la forma que debe reunir este contrato constitutivo, la ley no prev una especfica. Por lo tanto rigen las reglas y principios generales en materia de transmisin de bienes. X.2. Testamento: Hemos dicho que el fideicomiso puede tener su origen en otra causa: la testamentaria. Sobre el punto, cuadra recordar la vieja condena que haba a la sustitucin fideicomisaria en la va testamentaria para evitar que se atascasen las legtimas. Por supuesto que ste no es un caso de sustitucin fideicomisaria donde se pretenda burlar la herencia de los bienes, sino que es la constitucin del fideicomiso dentro de los lmites en que se puede disponer de los bienes en el testamento, respetando las legtimas. Si el fiduciante no tuviese herederos, podr disponer en el testamento de todos sus bienes para constituir un patrimonio de afectacin del tipo del fideicomiso; si tuviese herederos, solamente podr hacerlo con el margen de la porcin disponible, sin afectar las legtimas. Resta preguntarse si el acto constitutivo del fideicomiso es necesariamente un acto a ttulo gratuito. Es decir si la constitucin de un fideicomiso debe ser siempre considerado una liberalidad. En la mayor parte de los casos la constitucin de un fideicomiso ser efectivamente un acto a ttulo gratuito; la causa de constitucin del fideicomiso ser en efecto el animus donandi del constituyente: su intencin de gratificar al beneficiario o fideicomisario. Sin embargo, esta realidad no autoriza a excluir casos en que el animus donandi tienda a desdibujarse o, incluso desaparezca totalmente. Tal ser por ejemplo, el caso de creacin por un empleador de un fondo de previsin, bajo la forma de un fideicomiso a favor de sus empleados, para el cumplimiento de una obligacin que le incumbe en razn de lo dispuesto por las convenciones colectivas de trabajo. Es evidente que aqu no hay una liberalidad. XI. CONSTITUCIN DEL FIDEICOMISO.



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El otorgamiento del contrato resulta, en nuestro derecho, insuficiente para que quede constituido el fideicomiso. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con pases como Canad donde, donde por aplicarse el principio del derecho francs de la transmisin consensual mero consensus- la sola aceptacin del fiduciario es suficiente para que quede constituido el fideicomiso y los bienes salgan del patrimonio del dador y pasen a este patrimonio de afectacin que l tiene que administrar, en el derecho argentino es menester a ms de la causa-fuente - la tradicin. Entonces, pese al silencio de la ley al respecto, y por aplicacin de los principios generales, para que se produzca la constitucin del fideicomiso no bastar con la aceptacin del fiduciario, sino que tambin ser menester que se realice la tradicin de los bienes. Asimismo, si entre los bienes fideicomitidos existieren bienes inmuebles o muebles registrables resulta menester la inscripcin de la transmisin en el Registro respectivo, tal como expresamente lo dispone el art. 13 de la ley 24.441. XII. EXTINCIN DEL FIDEICOMISO. Conforme lo dispuesto por el art. 25 de la Ley 24.441: El fideicomiso se extingue por: a) El cumplimiento del plazo o la condicin a que se hubiere sometido o el vencimiento del

plazo mximo legal; b) La revocacin del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la

revocacin no tendr efecto reatroactivo; c) Cualquier otra causal prevista en el contrato. XII.1. Fideicomiso sujeto a plazo: En primer lugar la ley se refiere al fideicomiso sujeto a plazo. Fenecido el trmino acordado, el fiduciario queda obligado a entregar los bienes al fideicomisario. La mora se produce automticamente en los trminos del art. 570 del Cdigo Civil y hasta tanto el patrimonio fideicomitido no sea dado a su destinatario permanece afectado y separado del patrimonio personal del fiduciario. El agregado del plazo mximo legal, alude a lo dispuesto por el art. 4 inc. c de la ley 24.441, que dispone un trmino mximo de 30 aos. De este modo, las partes podrn pactar cualquier plazo siempre que no exceda ese lmite. Si se conviniera uno mayor se entender puesto hasta el tope del mximo legal, el cual, cumplido provoca la extincin del fideicomiso. XII.2. Fideicomiso sujeto a condicin: En cuanto al fideicomiso sujeto a condicin cuadra resaltar que sta a los fines de su extincin slo puede ser resolutoria y no suspensiva como lo ha resuelto la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C6. Cumplida la condicin se extingue el fideicomiso y el fiduciario debe entregar los bienes en los trminos del art. 26 de la ley 24.441. Cuadra preguntarse qu ocurrira de fracasar la condicin. La doctrina se ha dividido en dos posiciones opuestas. Un sector sostiene que, conforme a los principios generales que rigen el cumplimiento de las condiciones, fracasada la condicin los bienes quedan en poder definitivo del fiduciario (art. 554 CC), salvo pacto en contrario7. 6 26/03/99, in re: Fernndez Jorge y otro c/Compaa Financiera Universal SA y otros, JA 2000-I-394 7 Se enrolan en esta posicin: LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, Fideicomiso - Leasing - Letras Hipotecarias - Ejecucin hipotecaria - Contratos de Consumacin, Zavala, Bs. As., 1996, p. 91 y MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de Derechos reales, Zavala, Bs.As., 1995, T. II, p. 82.



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Otra posicin entiende que tales disposiciones normativas comunes no pueden ser aplicadas en el supuesto del fideicomiso desde que el art. 7 de la ley especial proscribe la adquisicin de los bienes fideicomitidos por parte del fiduciario8. Por nuestra parte, compartimos la doctrina enunciada en primer lugar, desde que no existen razones que justifiquen el apartamiento de las reglas generales previstas en el Cdigo Civil. XII.3. Revocacin: la revocacin del fideicomiso provoca su extincin, mas no tiene efectos retroactivos. Tal prerrogativa slo est autorizada en los supuestos en que la facultad haya sido expresamente acordada en el contrato de constitucin. XII.4. Otras causales: La norma transcripta, in fine, prev la posibilidad extincin del fideicomiso por causas convenidas entre las partes en el contrato de constitucin. Las mismas pueden ser de lo mas variadas siempre que sean lcitas y no contradigan el orden pblico, la moral ni las buenas costumbres. XIII. CLASES DE FIDEICOMISO. An cuando asiste razn a quienes sostienen la imposibilidad de clasificar acabada y completamente los diversos tipos de fideicomiso posibles, lo cierto es que resulta de gran utilidad resear brevemente las diversas aplicaciones prcticas de este instituto. Siguiendo la tradicional clasificacin por los fines perseguidos, la doctrina ha distinguido entre: XIII.1. Fideicomiso de inversin: es aquel que se constituye a los fines de que el fiduciario conceda prstamos para fines determinados y especficos. Son ejemplos de esta clase de fideicomisos los fondos de inversin creados por el Estado, como por ejemplo el Fondo Fiduciario de Capitalizacin Bancaria creado por el Decreto 445/95 o el Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial constituido por Decreto 286/95. XIII.2. Fideicomiso de garanta: El patrimonio de afectacin se constituye a los fines de garantizar el cumplimiento de ciertas obligaciones propias del fiduciante o de un tercero, con la caracterstica que, en el supuesto de incumplimiento el fiduciario enajene los bienes, cancele la obligacin y de haber excedente se restituya al constituyente. Esta clase de fideicomiso viene as a cumplir una funcin similar a la hipoteca o la prenda con la ventaja de agilizar y facilitar el manejo del crdito. XIII.3. Fideicomiso de administracin: El fideicomiso se crea a los fines de que el fiduciario se encargue de administrar los bienes fideicomitidos y se transmitan los frutos y rentas de esa administracin al beneficiario. Esta clase de fideicomiso suele ser empleada para garantizar la buena administracin de los bienes de un menor o de un incapaz. XIII.4. Fideicomiso mixto: Es el que se caracteriza por reunir las notas y finalidades tpicas de dos o ms de las clases de patrimonios de afectacin enunciados supra.

8 Sostienen esta doctrina Kiper en Lisoprawsky-Kiper, Fideicomiso, Dominio Fiduciario, Securitizacin, p. 273 y Castro Hernndez en Consideraciones sobre el fideicomiso en la Ley 24.441, Ed. del 22/08/95 citados ambos por Lpez de Zavala en Fideicomiso - Leasing - Letras Hipotecarias..., ob. Cit. p. 91, nota 27.

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