Karşılaştırmalı Rapor: Türkiye, Birleşik Krallık ve Romanya Hukuklarında Engelli...
-
Upload
tofdgenelmerkez -
Category
Documents
-
view
247 -
download
4
description
Transcript of Karşılaştırmalı Rapor: Türkiye, Birleşik Krallık ve Romanya Hukuklarında Engelli...
Karşılaştırmalı Rapor: Türkiye,
Birleşik Krallık ve Romanya
Hukuklarında Engelli Çalışanlar
Yazarlar:
Doç. Dr. N. Münci Çakmak Dr. Tolga Şirin
Ar. Gör. Canan Ünal
2015
2
Çalışabilirim! Projesi* Raporları Serisi
Karşılaştırmalı Rapor: Türkiye, Birleşik Krallık ve Romanya Hukuklarında Engelli Çalışanlar
YazarlarDoç. Dr. N. Münci Çakmak
Dr. Tolga ŞirinAr. Gör. Canan Ünal
Editörler:Ar. Gör. Canan Ünal
Av. Pınar Şanel
* Çalışabilirim! Projesi, T.C. Avrupa Birliği Bakanlığı tarafından uygulanan Sivil Toplum Diyaloğu III – Siyasi Kriterler Hibe Programı tarafından desteklenmektedir. TOFD’un koordinatörlüğünde 15 Ekim 2014 – 14 Aralık 2015 tarihleri arasında Sağlık-Sen İstanbul 1 No’lu Şube, ROSCOS (Romanya Omurilik Felçlileri Derneği) ve Praxis Europe (İngiltere) ortağında yürütülmektedir. Projenin amacı; engelli bireylerin çalışma haklarının ulusal ve uluslararası hukukta mevcut durumunun değerlendirilmesidir.
“Bu yayın Avrupa Birliği’nin yardımıyla hazırlanmıştır. Bu yayının içeriğinden yalnızca Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği sorumlu olup, herhangi bir şekilde AB’nin görüşlerini yansıttığı şeklinde yorumlanamaz.”
Kasım 2015
© 2015, Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği
Adres: Ataköy 7-8. Kısım, Mimar Sinan Villaları Karşısı, Rekreasyon Alanı, 34750
Bakırköy / İstanbul - Türkiye
Telefon: +90 212 661 1 661
www.tofd.org.tr
Kapak Tasarım: Fulya Hocaoğlu
Dizgi: Bahadır Çınar
3
ÇALIŞABİLİRİM! PROJESİ
Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği olarak Sivil Toplum Diyaloğu Programı kapsamında
hibe desteği aldığımız Çalışabilirim! Projemizi, Türkiye’den Sağlık-Sen İstanbul 1 Nolu
Şubesi; Romanya’dan Omurilik Felçlileri Derneği (Roscos) ve İngiltere’den de Praxis
Europe ortaklığında Ekim 2014 yılında başlayıp bir yıl süreyle uyguladık.
Projemizle, engelli bireylerin istihdamı alanında gerek Türkiye, gerekse diğer Avrupa
Birliği üye ülkelerinde politika düzeyinde yapılan çalışmaları araştırmak istedik. Bu nedenle
Romanya ve İngiltere’ye çalışma ziyaretleri düzenledik. Bu çalışma ziyaretleri boyunca
hem ülkelerin ilgili alandaki politikalarını öğrenme şansımız oldu hem de çeşitli alanlarda
çalışmalar yapan kurumları ziyaret ederek, bu politikaların gündelik hayata yansımalarını
gözlemleme şansımız oldu.
Projenin en sonunda, engelli istihdamıyla ilgili politikaların değerlendirildiği, kamuyla
sivil toplumu bir araya getirdiğimiz seminerimizde, bir yandan AB ülkelerinin sistem
felsefelerini öğrendik; diğer yandan ise Türkiye’deki düzeni çeşitli atölye çalışmalarında
masaya yatırarak, güncel politikalara katkı sağlamak amacıyla politika önerileri geliştirdik.
Bu projenin en önemli ayaklarından birisi de proje kapsamında hazırlanan raporlardı. Bu
raporların alanda ciddi bir eksiği karşılayacak olması bizleri çok heyecanlandırıyor. Umarım
Türkiye, İngiltere ve Romanya’nın sistemlerini derinlemesine inceleyen raporlarımız ve
ayrıca Türkiye’yi Avrupa Birliği ülkeleriyle karşılaştıran raporumuz, bu konularda çalışmak
isteyen tüm herkese ışık tutar.
Bu alanda ortaklarımızla geliştirdiğimiz diyaloğumuzun ilerleyen dönemdeki
çalışmalarımızda da devam etmesini de gönülden arzu ediyoruz.
Burak Keskin – Proje Koordinatörü
www.calisabilirimprojesi.com
4
SİVİL TOPLUM DİYALOĞU
AVRUPA BİRLİĞİ ve TÜRKİYE’DEN
TOPLUMLARARASI DİYALOĞA TAM DESTEK
Türkiye ve Avrupa Birliği üye ülkelerindeki toplumların birbirini daha iyi tanımları, toplumsal
değerleri, yargıları ve yaşantıları konusunda bilgi alışverişinde bulunup yakınlaşmaları üyelik
sürecinin vazgeçilmez bir parçasını oluşturuyor. İşte tam bu noktada, hem Avrupa Birliği
hem de Türkiye bu yakınlaşmaya zemin oluşturan projelere farklı programlar çerçevesinde
destek oluyor.
Avrupa Birliği Bakanlığı tarafından 2008 yılından beri yürütülen ve üçüncü dönemi devam
eden Sivil Toplum Diyaloğu Programı da bu girişimlerin başında yer alıyor. Program
kapsamında Avrupa ve Türkiye’den sivil toplum kuruluşları her bir dönem için belirlenen
konu başlıklarına yönelik ortak projeler geliştiriyor. Toplumlar arasında güçlü bir diyaloğun
başlamasında önemli bir yere sahip bu projeler kapsamında ise, hem Avrupa hem de
Türkiye’de birçok çalışma yürütülüyor.
2014 Ekim ayında başlayan yeni dönemde kimi Avrupa Birliği üyesi bir ülkede kimi de
Türkiye’de faaliyet gösteren sivil toplum ve medya kuruluşları tarafından geliştirilen 55
diyalog projesine hibe desteği sağlanıyor.
Bu 55 projenin, 39’u gerek Türkiye gerekse AB’nin gündeminde olan ayrımcılıkla mücadele,
insan hakları, demokrasi ve hukukun üstünlüğü ana başlıkları altında tasarlanan projeler.
Programın bir diğer ayağı olan medya konusundaysa, 16 proje hayata geçiriliyor. Bu
projelerle kamuoyunun AB-Türkiye ilişkileri konusunda bilgilendirilmesi, üyelik sürecinde
atılan adımlar ve elde edilen sonuçlar hakkında aydınlatılması ve AB-Türkiye kamuoyları
arasında karşılıklı anlayışın güçlendirilmesi hedefleniyor.
www.siviltoplumdiyalogu.org
5
ÖNSÖZ
Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği, kurulduğu ilk günden itibaren, hizmet kalitesinin
artması, bünyesinde görev yapan ekibin ve farklı sivil toplum örgütlerinin, kurum ve
kuruluş çalışanlarının ve yöneticilerinin vizyonlarının geliştirilmesi konusunda önemli bir
rol oynayan, merkezi yönetim, yerel yönetimler, üniversiteler, STK’lar ile işbirliği içerisinde
gerçekleştirilen ulusal ve uluslararası projelerin oluşturulmasına büyük özen göstermiş ve
bütün projeleri başarı ile tamamlamıştır.
Projeler kapsamında, yurtdışında gerçekleştirilen çalışma ziyaretlerinde, raporlanan pek çok
gelişmiş örneklerin ülkemizde de uygulanabilirliği konusunda ciddi çalışmalar yapılmış;
ülkemizde gelişmiş ancak proje ortaklarımızda eksik olan bilgi, işleyiş ve engelli bireylerin
yaşam kalitelerinin arttırılması konuları kapsamında bazı bilgilerin de proje ortaklarımıza
aktarılabilmesine rehberlik edilmiştir.
Çalışma hakkının, her birey için en temel unsurlardan biri olduğu bir gerçektir. 15-20 yıl
öncesinde yaptığımız araştırmalarda kamu sektöründe bile çalışabilen engelli bireylerin
istihdam oranının çok düşük olduğu gözlemlenmişti. Uyguladığımız pilot projeler üzerinden,
engellinin çalışabileceği iş analizlerini, kapasitesini, koşullarını, sorunlarını içermesi
sonucunda, üretim hayatına katılabilmelerinin ne kadar önemli olduğu tespit edilmiş ve
engelli bireyin önündeki bariyerlerin kalkmasına öncülük edilerek, toplumda saygın bir
şekilde yerlerini alabilmelerinin yolu açılmıştır. Tüm yapılan projeler, kamu-sivil toplum
örgütleri diyaloğunun ne kadar önemli olduğunu göstermiştir.
“Çalışabilirim!” Projesinde yurtdışı ortaklarımız olan ROSCOS ve Praxis Europe’un
çalışma konumuzla ilgili daha evvelki tecrübeleri ve araştırmaları bizi onlarla işbirliğine
yöneltmiştir. Türkiye’den de engelli istihdamıyla ilgili çalışmalar yapan Sağlık-Sen İstanbul
1 No’lu Şube’yi de proje ortağı yaparak uluslararası platformda ortak çalışmamızı başarı ve
en yüksek fayda ile tamamlamış bulunmaktayız.
Projemiz kapsamında oluşturulan ülke ve karşılaştırmalı raporlarımız, tarafımızca
belirlenen, alanında deneyimli uzmanlar/akademisyenler tarafından hazırlanmıştır.
İnanıyorum ki, proje sonuç raporlarından, proje ortağı olan kurum ve kuruluşlar, ilgili
bakanlıklar, barolar, üniversiteler, yerel yönetimler, sendikalar, iş dünyası ve sivil
6
toplum örgütleri gibi farklı perspektiflerden konuyla ilgili çalışmalar yapan tüm kurum ve
kuruluşlar en verimli şekilde faydalanabilir.
Projenin her aşamasında bizi destekleyen AB Bakanlığı’na teşekkür ediyor; kurmuş
olduğumuz Kamu-STK diyaloğunun bundan sonra da devam etmesini diliyorum.
Ramazan BAŞ - TOFD Genel Başkanı
7
İÇİNDEKİLER
GİRİŞ ....................................................................................................................................9
BİRİNCİ BÖLÜM
ENGELLİLİK OLGUSUNA YAKLAŞIM VE ÜLKE ANALİZLERİ
I. DÜNYADA ENGELLİLİK OLGUSUNA YAKLAŞIM ..............................................12II. BİRLEŞİK KRALLIK VE ENGELLİLİK.................................................................16III. ROMANYA VE ENGELLİLİK..................................................................................18IV. TÜRKİYE VE ENGELLİLİK.....................................................................................20
İKİNCİ BÖLÜM
ENGELLİLERİN ÇALIŞMA HAKKININ ANAYASAL GÖRÜNÜMÜ
I. ANAYASA’DAKİ TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER YÖNÜNDEN.....................221. Anayasalar Hakkında Genel Bilgiler.................................................................................222. Engelli Hakları ile İlişkili Düzenlemeler...........................................................................233. Değerlendirmeler...............................................................................................................30II. ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI HUKUKU YÖNÜNDEN..............................401. Engellilerin Çalışma Hakkına Yönelik Uluslararası Belgelerin OnayDurumu.................................................................................................................................402. Engelli Hakları Komitesi’nin İçtihatları...........................................................................47
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ENGELLİLERİN ÇALIŞTIRILMASINA İLİŞKİN KANUNİ DÜZENLEMELER
I. TÜRK HUKUKUNDA KANUNİ DÜZENLEMELER................................................521. Engellilerin İş Hukuku Kapsamında Çalıştırılması...........................................................53a. Engellileri İstihdama Hazırlama ve Aracılık.....................................................................54b. Engelli İşçi Çalıştırılması..................................................................................................56i. Engelli İşçi Çalıştırma Zorunluluğu....................................................................................56aa. Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü....................................................561) Genel olarak......................................................................................................................562) Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü olan işverenin tespiti...................57
8
3) Çalıştırılacak engelli işçilerin tespiti................................................................................58bb. Malullüğü ortadan kalkan işçiyi tekrar işe alma yükümlülüğü.......................................61ii. Korumalı İşyeri.................................................................................................................62aa. Genel Olarak....................................................................................................................62bb. Korumalı işyeri statüsünün kazanılma koşulları.............................................................62cc. Korumalı işyerini teşvik edici düzenlemeler...................................................................63iii. Prim Teşvikleri................................................................................................................64
c. Engelliliğe Dayalı Ayrımcılık...........................................................................................65
i. Genel Olarak......................................................................................................................65
ii. Hukuki Yaptırım...............................................................................................................66
aa. 4857 sayılı İş Kanununa göre engelliliğe dayalı ayrımcılık...........................................66
bb. 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanuna göre engelliliğe dayalı
ayrımcılık..............................................................................................................................67
iii. Cezai ve İdari Yaptırım....................................................................................................70
2. Engellilerin İdare Hukuku Kapsamında Çalıştırılması......................................................71
a. 1982 Anayasası ve Engellilerin Kamuda Çalışma Hakları...............................................71
b. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu ve Engellilerin Memurluğa Girişleri....................72
c. Engelliler için Yapılan Engelli Kamu Personel Seçme Sınavı (EKPSS) ve Engellilerin
Memurluğa Alınmaları...........................................................................................................74
d. Memurlukla ilgili Engellilere Kolaylık Sağlayan Çeşitli Hükümler.................................76
i. Tayin Hakkı ile ilgili Sağlanan Ayrıcalıklar ......................................................................76
ii. Çalışma Saatlerine Yönelik Tanınan Haklar......................................................................77
iii. İzin Hakkında Yer Verilen Özel Düzenleme....................................................................78
iv. Yeniden İşe Başlama Hakkı..............................................................................................78
II. BİRLEŞİK KRALLIK HUKUKUNDA KANUNİ DÜZENLEMELER...................79
III. ROMANYA HUKUKUNDA KANUNİ DÜZENLEMELER....................................88
IV. DEĞERLENDİRME.....................................................................................................93
KAYNAKÇA ......................................................................................................................98
YAZAR ÖZGEÇMİŞLERİ..............................................................................................105
9
GİRİŞ
Dünya nüfusunun yaklaşık %15’i engelli iken bunların % 2-4’ü ciddi işlevsel zorluklar ile
karşılaşmaktadır. 1 1970’lerden 2000’li yılların başına kadar %10 olarak ifade edilen engelli
birey oranları, nüfus artışına, yaşlılığa, kronik hastalıklara ve yaşam süresinin uzamasına
bağlı olarak ve engelliliğin tespitinde kullanılan yöntemlerin değişmesi ile yükselmiştir.
Yükselmeye devam edeceği de düşünüldüğünde engellilerin korunma ihtiyacının ciddiyeti
görülecektir. Engelliler, Birleşmiş Milletler tarafından “dünyadaki en geniş azınlık kitlesi”
olarak adlandırılmaktadır. 2
Engellilik sebebiyle yaşanan sorunların çoğu evrensel olmakla birlikte farklı hukuk
sistemlerinde farklı yaklaşımlar benimsenmesi engelliler bakımından ülkeler arasında
farklılaşan hukuki korumaların söz konusu olması sonucunu doğurmuştur. 3
T.C. Avrupa Birliği Bakanlığı tarafından uygulanan Sivil Toplum Diyaloğu III-Siyasi
Kriterler Hibe Programı tarafından desteklenen ve Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği
(TOFD) koordinatörlüğünde 15 Ekim 2014-14 Ekim 2015 tarihleri arasında Sağlık-Sen
İstanbul 1 No’lu Şube, ROSCOS (Romanya Omurilik Felçlileri Derneği) ve Praxis Europe
(İngiltere) ortaklığıyla yürütülen “Çalışabilirim!” Projesi kapsamında hazırlanan bu rapor ile
amaçlanan, Türkiye, Birleşik Krallık ve Romanya hukukunda engellilerin çalışma haklarının
karşılaştırmalı bir perspektifte değerlendirilmesidir.
Birleşik Krallık 1973 yılından, Romanya 2007 yılından bu yana Avrupa Birliği’ne
(AB) üyedir. Türkiye ise, AB üyesi olmamakla birlikte 14 Nisan 1987 yılında AB’ye
1 World Health Organisation, World Report on Disability, http://www.who.int/disabilities/world_report/2011/world_report_disability_easyread.pdf?ua=1, 3. 2 United Nations, Some Facts about Persons with Disabilities, New York, 14-25 Ağustos 2006, http://www.un.org/disabilities/convention/pdfs/factsheet.pdf (Erişim tarihi: 17 Ağustos 2015). 3Engelli sınıflandırmasına ve tanımlamasından kaynaklanan farklılıklardan dolayı, toplam nüfus içinde engelli bireylerin oranları da ülkeden ülkeye değişmektedir. Mesela Türkiye’de resmi verilere göre engelli bireyler toplam nüfusun %12,29’una tekabül etmekte (TÜİK, Özürlü İstatistikleri Sonuçları, Özürlülük Oranı, http://www.tuik.gov.tr/VeriBilgi.do?tb_id=5&ust_id=1 .) iken 2014 tarihinde yayımlanan Aile Kaynakları Anketinde, Birleşik Krallık’ta engellilerin toplam nüfusunun 1/5’ini oluşturduğu ortaya konmuştur (Birleşik Krallık Ulusal Raporu § 1.2).
10
tam üyelik başvurusunu sunmuştur. Avrupa Birliği Konseyi, 1999 yılının Aralık ayındaki
Helsinki’de yapılan AB Devlet ve Hükümet Başkanları Zirvesinde Türkiye’ye AB üyeliği
için aday ülke statüsünü vermiştir. AB Konseyi, 17 Aralık 2004 tarihinde Türkiye ile üyelik
görüşmelerini başlatmaya karar verirken katılım müzakereleri 3 Ekim 2005 tarihinde
başlamış, Aralık 2005’te AB Konseyi Türkiye için yeni katılım ortaklığı belgesini kabul
etmiştir. 4 Bu sebeple, AB müktesebatının Birleşik Krallık ve Romanya bakımından kaynak
niteliğinin yanında AB tam üyelik sürecindeki Türkiye için de önemi büyüktür ve raporda bu
kapsamda değerlendirmelere de yer verilecektir.
Engelli bireylerin, engellerinin başında çalışma yaşamında karşılaştıkları engeller
gelmektedir. 2011 yılı EUROSTAT verilerine göre, çalışmayan ancak önceden çalışmış olan
engelli bireylerin işlerini kaybetmekteki en yaygın sebep (% 30’dan fazla) bireyin hastalığı
veya engelliliğidir. 5 Yine engelli bireylerin iş aramama sebeplerinin başında (% 50 civarı)
da engelleri yer almaktadır. 6
“Çalışabilirim” Projesi kapsamında hazırlanan ulusal raporlardan hareketle kaleme
alınan bu karşılaştırmalı rapor ile Türk hukuku yanında Birleşik Krallık ve Romanya
hukukunda öncelikle engellilik olgusu ve çalışma yaşamında engellilik açıklanacak 7,
sonra engellilerin çalışma hakkının anayasal görünümleri ortaya konulacak 8, ardından
4 Türkiye-Avrupa Birliği ilişkileri için bkz. Avrupa Birliği Türkiye Delegasyonunun resmi internet sayfası, http://avrupa.info.tr/tr/ab-ve-turkiye/tarihce.html (Erişim tarihi: 22.05.2015).5 15-64 yaş grubunda çalışmayıp önceden çalışanların son işinden ayrılmasındaki ana sebep, AB-28, 2011, http://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php/File:Main_reason_for_leaving_last_job_for_not_employed_persons_aged_15-64_having_a_previous_work_experience,_EU-28,_2011_(in_%25;_missing_answers_not_included).JPG (Erişim tarihi: 02.09.2015).6 15-64 yaş grubunda aktif olmayan bireylerin iş aramamaktaki ana sebep, AB-28, 2011, http://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php/File:Main_reason_for_not_seeking_employment_for_inactive_persons_aged_15-64,_EU-28,_2011_(in_%25;_missing_answers_not_included).JPG (Erişim tarihi: 02.09.2015).7 Bu bölümde “Dünyada Engellilik Olgusuna Yaklaşım” başlığı Ar. Gör. Canan Ünal tarafından, diğer kısımlar Doç. Dr. Münci Çakmak tarafından kaleme alınmıştır.8 Bu bölüm, proje kapsamındaki ülkelerin ulusal raporlarından yola çıkarak Dr. Tolga Şirin tarafından kaleme alınmıştır.
11
engellilerin memur ve işçi olarak çalıştırılmasına ilişkin açıklamalara yer verilecektir. 9
9 Bu bölümde “Engellilerin İdare Hukuku Kapsamında Çalıştırılması” başlığı Doç. Dr. Münci Çakmak tarafından, diğer kısımlar Ar. Gör. Canan Ünal tarafından kaleme alınmıştır.
12
BİRİNCİ BÖLÜM
ENGELLİLİK OLGUSUNA YAKLAŞIM VE ÜLKE ANALİZLERİ
(Doç. Dr. Münci Çakmak; Ar. Gör Canan Ünal)
Engelli kavramının tanımlanması hem çalışma hakkı hem de sosyal güvenlik hakkı bakımından
büyük önem taşımaktadır. Tanımlama, bir kişinin engelli olup olmadığını belirlemektedir.
Kanunlarca çizilen engelli çerçevesi içine giren kimse yine kanunların tanıdığı haklardan
yararlanma imkânına sahip olmaktadır.
Engelliliği tanımlamak zor bir faaliyettir. Günümüzdeki modern tanımlama anlayışı, engele
neden olan problemi kişi üzerinden almış, toplumun üzerine kaydırmıştır. Engelli kişi
ise hasta sıfatından sıyrılmış engelli sıfatı ile nitelendirilir olmuştur. Sosyal model olarak
adlandırabileceğimiz bu bakış açısı daha da ilerlemiş, kişileri engelli olarak nitelendirmek
yerine “özel gereksinimi olan”, “özel hizmete ihtiyaç duyan” şeklinde ifadeye etmeye
başlamıştır. Ancak bu olumlu süreç henüz tam olgunlaşmamıştır. Hala ülkelerin hukuk
sistemlerinde bazı hukuki düzenlemelerde ve sosyal bakış açılarında sakat, özürlü, hasta
şeklinde kavramların engellileri anlatmak için kullanıldığı görülmektedir.
Çalışmamızda öncelikle dünyada engellilik olgusuna yaklaşımdaki bu değişim açıklandıktan
sonra bu kapsamda Romanya, Birleşik Krallık ve Türkiye’de mevcut engelli ve engellilik
tanımlarına genel hatlarıyla değinilecektir. Vermeye çalıştığımız özet bilgiler, Projemizde
yer alan Romanya, Birleşik Krallık ve Türkiye hakkında hazırlanmış olan raporlardan elde
edilmiştir.
10 Bu bölümde “Dünyada Engellilik Olgusuna Yaklaşım” başlığı Ar. Gör. Canan Ünal tarafından, diğer kısımlar Doç. Dr. Münci Çakmak tarafından kaleme alınmıştır.11 Bu başlık Ar. Gör. Canan Ünal tarafından yazılmış olup yazarın 2015 tarihli bir yayının ilgili kısmına dayanmaktadır. Söz konusu yayın için bkz. Ünal, Canan (2015) “Engellilik Kavramının ve Engellilerin Sosyal Güvenlik Haklarının Uluslararası ve Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Değerlendirilmesi”, MÜHF Engelli Hakları Komisyonu Engelli Hukukuna Giriş Sempozyumu, İstanbul: Legal.
13
I. DÜNYADA ENGELLİLİK OLGUSUNA YAKLAŞIM 11
Engellilik olgusuna zaman ve yere göre farklı yaklaşımlar ortaya çıkmıştır. Geleneksel
yaklaşımda, tıbbi bir olgu olarak kabul edilen engellilik bireyin sahip olduğu bir araz
sonucunda ortaya çıkar.
Tıbbi model olarak da adlandırılan bu yaklaşımda, engellilik, araz ile adeta eş anlamlı
kullanılmakta araza da bir hastalık, sakatlanma ya da başka bir sağlık sorunu sebep
olmaktadır. Başka bir ifadeyle bireyin hastalığı, sakatlığı ya da başka sağlık sorunları
sonucu ortaya çıkan arazı, başka bir incelemeye gerek olmaksızın bireyin engelli olarak
değerlendirilmesini gerektirir. Bu bağlamda, hastalık, sakatlanma ve diğer sağlık sorunları
ile araz ortaya çıkarsa birey, engellidir; her engellinin de bir arazı vardır. Bu yaklaşımda
engellilik, kişinin kaderidir; hastalanan, sakatlanan ya da sağlık sorunu geçiren bir bireyin
kaderinde engelli olmak vardır. Örneğin, tekerlekli sandalye kullanan biri engellidir ve asla
“iyi” olmayacaktır; zira, bu durum bireyin kendi trajedisi olarak kabul edilmektedir ve bu
trajedi süreklidir. Bireyin mevcut durumu tıbbi tedavi ve rehabilitasyon ile ancak kontrol
altına alınabilecektir. Normatif bir yaklaşımı benimseyen bu model, şiddetle eleştirilmiştir.
Günümüzde tıbbi model terkedilirken yerini sosyal model (insan hakları modeli) almaktadır.
İnsan hakları modeli, engelliliğe sosyal bir olgu şeklinde yaklaşmaktadır. Daha açık ifadeyle,
bu model tıbbi modelin aksine engelliliği bireyin sahip olduğu araza indirgeyerek bireye
isnat etmek yerine engelliğe sebep olan sosyal faktörleri değerlendirmektedir.
Engelliğin sosyal bir olgu olduğu yönündeki bu yaklaşım farklı değerlendirmelere konu
olmuştur (Pfeiffer, 2002. 234-235). Birleşik Krallık’ta ortaya çıkan Marksist model
bakımından, bozukluk (impairment) ve engel (disability) ayrımı yapılmaktadır. Bozukluk,
biyolojik iken engel sosyal olarak değerlendirilmektedir. Bu modelde bireyin zihni veya
fiziksel eksikliği değil, toplumun bozukluk nedeniyle bireyi dışlaması üzerinde durulmaktadır.
Buna göre, tekerlekli sandalye kullanan bir kişi postaneye rampa ve asansör olmadığı için
gidemiyor ise bunun sebebi olarak bacakları değil, mimari engeller kabul edilmektedir. Bu
yaklaşımın sonucunda, birey “anormal” olması nedeniyle utanç yaşamamakta ya da durumu
kendi kusuru olarak görmemekte, aksine maruz kaldığı ayırımcılık nedeniyle topluma
sinirlenebilmektedir. Bunun sonucunda da bu model ile bireyin kendisinin değişmesi
değil, toplumsal değişimler hedeflenmektedir. Zira bu yaklaşıma göre sosyal teşkilat
14
engelliliğe yönelik ayırımcılığa sebep olur ve bu sebeple çözüm de toplum teşkilatının
değiştirilmesidir. 12 Yukarıda bahsedilen örnekte de yapılması gereken, bireyin değiştirilmesi
değil, mimari engellerin ortadan kaldırılmasıdır.
Diğer insan hakları modeli ise Amerika menşelidir. Kuzey Amerika Azınlık Yaklaşımı
adı da verilen bu model, 1960’lı yıllarda Amerika’da ortaya çıkan engellilik hareketine
dayanmaktadır. Bu yıllarda gündeme gelen bağımsız yaşam fikrinin ve ayırımcılık mevzuatının
bir yansıması olarak engellilik olgusuna bakışta da değişiklikler olmuştur. Engellilik, bireyin
objektif bir karakteri ya da kusuruna dayanan bir kavram değil, bireyin vücudunun sosyal
normdan farklılığı nedeniyle bu bireye yönelik ayırımcılığın meşrulaştırılması amacıyla
toplumca yaratılan bir kategori olarak değerlendirilmiştir (Erkulwater, 2006: 29). Kuzey
Amerika Azınlık Yaklaşımında, Birleşik Krallık modelinden farklı olarak bozukluk-engel
ayırımı yapılmamakta ve salt çevresel faktörler değil engelin önem arz eden sosyal, kültürel
ve siyasi boyutları üzerinde de durulmaktadır (Traustadottir, 2009: 14-15). Bu modele göre
toplumda “normal” rol modeller oluşturmak bireyin kimliğini bulmasına sebep olurken
engellilik, beklenmedik bir farklılaşma olarak değerlendirilmektedir. Başka bir ifadeyle,
engellilik bazı rollerin yapılmasını imkansızlaştırmakta ya da oldukça zorlaştırmaktadır. Bu
yüzden, tıbbi modeldeki gibi bireyin değiştirilmesi veya Birleşik Krallık’taki sosyal model
gibi toplum teşkilatının değiştirilmesi değil toplumdaki “normal” role ait beklentilerin
değiştirilmesi ayırımcılığın ortadan kalkması açısından yeterli görülmektedir (Pfeiffer,
2002: 234-235).
İskandinav ilişkisel modelinde ise yine Birleşik Krallık modelinden farklı olarak bozukluk-
engel ayırımı yapılmamıştır. Zira, İskandinav dillerinde “engellilik” anlamına gelen terim,
şemsiye bir terimdir ve bozukluk anlamını da içermektedir. Bu modelde, bireysel faktörler
ve çevre arasında kompleks bir etkileşimin varlığı üzerinde durulmaktadır ve engel, birey ile
çevre arasında uyumsuzluk olarak görülmektedir (Traustadottir, 2009: 12-13).
Belirtelim ki, tek bir sosyal modelden bahsedilmese de tüm sosyal modellerin ortak
paydası, engelliliğe insan hakları çerçevesinden yaklaşması ve engelli bireylerin
toplum hayatındaki yeri üzerinde durmasıdır. Tüm bu modeller, insan hakları
12 Birleşik Krallık modeli hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Traustadottir, 2009: 9-11; Burchardt, 2004: 11 vd.
15
bakımından hukuki ilerlemeyi ve bu bağlamda engellilerin topluma tam katılımını
hedeflemektedir (Ünal, 2012: 16).
Engelli haklarına ilişkin en kapsamlı ve en yakın tarihli uluslararası belge olup, “Tüm
Dünyadaki Özürlüler için Bağımsızlık Bildirgesi” olarak nitelendirilen (Kanter: 2007: 314)
30 Mart 2007 imzaya açılış tarihli, BM Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmedir. Bu
sözleşme, engelli teriminin tanımlanması bakımından büyük önem taşımaktadır. Sözleşmeye
göre, “çeşitli engellerle etkileşim içinde olan uzun süreli fiziksel, ruhsal, zihinsel veya
duyusal rahatsızlıkları topluma başkaları ile eşit şekilde, tam ve etkin olarak katılmalarını
engelleyen kişi” engelli olarak nitelendirilmektedir.
Ancak, Sözleşme bakımından dikkat çekici nokta; engelli tanımına “Tanımlar” başlıklı
maddede değil, “Amaç” maddesinde yer verilmiş olmasıdır. Bu şekilde toplumlara ve
toplumdaki düşünce yapısına bağlı olarak dinamik bir niteliği olan engellilik kavramına sabit
bir tanım vermenin sakıncaları önlenmek istenmiştir (Çağlar, 2009: 12, Kanter, 2007: 292).
Bu sözleşme, proje kapsamındaki ülkelerin hepsi tarafından imzalanmış olup onaylanmıştır.13
Birleşmiş Milletler Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme, ulusal hukuki düzenlemeler ile
büyük bir farklılıkla engelli hukukunda sosyal modelin benimsenmesine ilişkin bir manifesto
niteliğindedir. Sözleşme engellileri birer hak sujesi olarak benimserken yardım nesnesi,
tıbbi tedavi veya sosyal koruma çerçevesinden engelliğe yaklaşımdan uzaklaşmıştır. Bu
kapsamda, uluslararası hukukta tekerlekli sandalye kullanan bir bireyin istihdamdaki engeli
olarak, fiziksel arazı ve tekerlekli sandalyesi olarak değil; otobüslerin, binaların ve inşa
edilen çevre olarak kabul edilecektir (Fredman, 2011: 98).
AB’de engelli kavramının tanımlanması yakın tarihe kadar yapılmamıştır. Avrupa
Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) Navas v. Eurest Collectividades SA kararı,14
13 Romanya, Birleşik Krallık ve Türkiye’den farklı olarak ihtiyari protokolü onaylamamıştır. Bilgi için bkz. http://www.un.org/disabilities/countries.asp?navid=17&pid=166 (Erişim tarihi: 21.09.2015).14 ABAD, Navas v. Eurest Colectividades SA, C-13/05, 11 Temmuz 2006, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=56459&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=60743 (Erişim tarihi: 23 Ekim 2014).
16
engelli tanımına ilk olarak yer verilmesi bakımından önemlidir. Bu kararında ABAD,
istihdam ve işte eşit davranma ilkesine ilişkin çerçeve nitelikteki 2000/78/AT sayılı
Direktif’in hastalık nedeniyle iş sözleşmesinin feshini kapsamadığını, zira hastalığın bu
direktif uyarınca engellilik olarak değerlendirilemeyeceğini karara bağlarken, engellilik
kavramını fiziksel, ruhsal veya psikolojik bozukluklardan kaynaklanan kısıtlanma veya
bireyin profesyonel hayata katılımını engelleyici durum olarak ifade etmiştir.
Avrupa Birliği, BM Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmeyi 30 Mart 2007 tarihinde, yani
Navas v. Eurest Collectividades SA kararından sonra imzalamıştır. 26 Kasım 2009 tarihli
2010/48/AT sayılı Konsey Kararı ile ise, bu sözleşmenin, Topluluk tarafından m. 27/I
hükmüne çekince konularak onaylanması kararlaştırılmıştır. 15 Bunun üzerine Sözleşme 23
Aralık 2010 tarihinde onaylanmıştır. Belirtelim ki, bu sözleşme Avrupa Birliği tarafından
onaylanan ilk BM insan hakları sözleşmesidir. Sözleşmenin onaylanması ile BM ve AB
mevzuatı bakımından engellilik tanımı da paralel hale gelmiştir. Bununda birlikte uluslararası
hukukta engellilik tanımı homojenlik kazanmıştır (Ünal, 2012: 25).
II. BİRLEŞİK KRALLIK VE ENGELLİLİK
2010 Eşitlik Yasası’na göre engelli sayılabilmek için kişinin normal günlük faaliyetlerini
ciddi ve uzun süreli etkileyecek derecede fiziksel veya ruhsal bozukluğa sahip olması
gerekmektedir. Kanun, engelliliğe değil kişiye odaklanmaktadır. Kanunda engel türleri
hakkında sayma yoluna da gidilmemiştir. Buna karşılık bazı özel durumlar dikkate alınmıştır
(HIV enfeksiyonu, kanser veya multiple skleroz hastalıkları kanun tarafından korunmaktadır).
15 Çekince konulan madde, “Çalışma ve İstihdam” başlıklıdır. Konsey kararının çekinceye ilişkin ekine göre Avrupa Topluluğu ülkeleri, bu maddenin 1. fıkrasına çekince koyabilirler. Çekince, Topluluk Hukukuna (özellikle 2000/78 sayılı Direktif’e) uygun olarak üye devletlerin silahlı kuvvetlerde istihdam hakkında engellilik temeline dayalı ayırımcılık yasağını kapsam dışında bırakmaları yönünde olabilir. Bu konu bahsedilen Konsey Direktifi’nin 3. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenmiştir. Konsey Kararı hakkında bkz. http://europa.eu/rapid/press-release_IP-11-4_de.htm (Erişim tarihi: 9 Aralık 2014).
17
Bu tanımlama sosyal model tanımından biraz uzak kalmaktadır. Engel veya kişiyi engelleyen
faktörler kişinin dışında değil kendisindedir. Madde uyarınca engelli sayılmak için bozukluğa
sahip olmak gerekir. Oysa kişiyi engelli yapan faktörler kişinin dışında yer almaktadır.
2012 yılı Aile Kaynakları Araştırması’nda (The Family Resources Survey) yayınlanan
Birleşik Krallık engelli istatistiklerine göre Birleşik Krallık’ta 12 milyonun üzerinde
engelli yaşamakta olup bu sayı toplam nüfusun ortalama beşte birine karşılık gelmektedir.
Engellilerin ortalama %80’lik kısmı doğum sonrasında engellilikle tanışmakta ve çoğu
yaşamlarında ciddi değişiklikler/düzenlemeler yapmak zorunda kalmaktadırlar.
Devletin verdiği (gov.uk) rakamlara göre 6.9 milyon engelli çalışma çağında olup bunların
%44’lük kısmı ekonomik olarak aktiftir. Bu tablo engelsizlerin dörtte biri gibi sayıya karşılık
gelmektedir (Papworth Trust; 2013, Rowntree Foundation; 2014).
1 milyonun üzerinde tekerlekli sandalye kullanan engelli kişilerle birlikte, engellilerin yüzde
ellisinin biraz üstünde bir oranın, kaldırma ve taşıma kısıtlılığına sahip olduğu görülmektedir
(English Federation of Disability Sport 2014). Bunun yanında ortalama 2 milyon yetişkinin
öğrenme bozukluğu/engeli, zihinsel hastalık gibi “gizli” engele sahip olduğu; bunların dörtte
birinin engelinin ise ciddi seviyede olduğu tahmin edilmektedir (Papworth Trust; 2013). Gizli
engele sahip bu kişilerin istihdamı dikkate alındığında; zihinsel hastalığa sahip olanların
%22’lik istihdam oranına karşın öğrenme bozukluğu/engeli olanların %35’lik bir istihdam
oranına sahip oldukları görülmektedir.
Duyusal bozukluk konusunda ise Birleşik Krallıkta 1.87 milyonun üzerinde kişinin hayatlarını
ciddi oranda etkileyen görme bozukluğu veya görme kaybı yaşadıkları (NHS Information
Centre; 2014); 10 milyona yakın kişinin ise belli derecede işitme bozukluğu veya sağırlığa
maruz kaldığı görülmektedir (Action on Hearing Loss; 2014). Görme veya işitme bozukluğu
çekenlerin ortalama %30’u çalışma çağındadır. Duyusal bozukluk yaşayanların istihdam
edilme oranı %50’den az olup, bu oran ciddi görme veya işitme bozukluklarında %33’ün
altına inmektedir.
Çalışan engellilerin çoğunlukla düşük statülü ve beceri gerektirmeyen işlerde
çalıştığı, profesyonel ve yönetici pozisyonunda çalışanların ise bu konumda çalışan
18
engelsizlerin %21’lik oranına karşılık %12 olduğu görülmektedir. Ayrıca engelliler,
engelsizlere kıyasla %10 daha az ücret elde etmekte (Scope 2014); iş esnasında engelli
hale gelen kimselerin altıda biri ise engel oluştuktan sonraki bir yıl içerisinde işlerini
kaybetmektedirler (Papworth Trust; 2013).
Engellilerin %30’u engelleri nedeniyle mobbing/bezdiri ve tacizi de kapsayacak biçimde
işyerinde haksız muameleye maruz kalmaktadır (UK Commission on Employment &
Skills). Ayrıca bu kimseler, işyerlerinin ihtiyaçlarını karşılamayacak seviyede katı tutuma
sahip olduğunu düşünmektedirler.
İşyerine ulaşım konusunda ise engellilerin %60’ının sınırlı imkânlara sahip olduğu veya
kendilerini işyerine götürecek otomobillere erişme imkânlarının olmadığı (bütün nüfusun
%27’lik oranına karşın); ve %75’inin toplu ulaşımda engellerle karşılaştığı (bütün nüfusun
%60’lık oranına karşın) görülmektedir. Birleşik Krallıktaki lisanslı 78.000 taksinin %58’i
tekerlekli sandalye erişimine uygundur; Ulaştırma Departmanı/Müdürlüğü’ne (Department
of Transport) göre ise bütün toplu taşıma otobüsleri, 2017 yılına kadar fiziksel bozukluğu
olanlara uygun hale getirilecektir (Papworth Trust; 2013).
AB’ye bütünsel bir perspektifte baktığımızda; Birlikteki 80 milyon kişi engellidir (Avrupa
Birliği’nin toplam nüfusunun %15’inden fazla). Bu sayı Belçika, Çek Cumhuriyeti,
Yunanistan, Macaristan ve Hollanda nüfuslarının toplamına eşittir. Engel düzeyi/şiddeti
arttıkça iş gücüne katılım da düşmektedir (%20’lik ağır engelli kişi oranına karşın %68’lik
engelsiz oranı). Engellilerin, engelsizlere nazaran ancak %50’den fazlası yüksek öğrenime
kavuşma ihtimaline sahipken; genç yaştaki engellilerin %38’i henüz veya hiç maaşlı olarak
istihdam imkanına kavuşmamıştır (http://ec.europa.eu/news/justice/101115_en.htm).
III. ROMANYA VE ENGELLİLİK
Romanya’da engelliler özel sosyal koruma sistemi adı verilen sistemden faydalanmaktadırlar.
700.736 kişi özel sosyal koruma sisteminden faydalanmaktadır (special social protection
system).
19
Yasalara göre özel sosyal koruma sisteminden faydalanabilmek için “fiziksel, algısal, ruhsal
ve zihinsel yönleri açısından kendileri için yetersiz bir çevrede/ortamda yaşayıp bu nedenle
kısmen veya tamamen toplumsal yaşama erişimdeki olanaklara ulaşması engellenmiş olan;
sosyal entegrasyon ve katılım için korunmaya ihtiyaç duyan engelli çocuklar ve yetişkinler”
ifadeleri kullanılarak oluşturulan kapsam dahilinde olmak gerekmektedir. Bu kapsamdan
sadece Romanya vatandaşları değil başka ülkelerin vatandaşları ve vatansızlar da Romanya’da
bulundukları zaman diliminde yararlanabilmektedirler (art.2, paragraph (1) and (2) Law no.
448/2006 Engelli Kişilerin Haklarının Korunması ve Desteklenmesi Kanunu - Protection
and the Promotion of Handicapped Persons’ Rights).
Son dönemlerde “handicapped person” ifadesinin “disabled person” ifadesi ile yer
değiştirmesine yönelik bir akım başlamıştır. Bu ifadeleri Türkçe olarak açıklamak gerekirse
“handicapped” sıfatında (sakat, özürlü kelimelerine karşılık olarak) olumsuzluk kişinin
kendisinde düğümlenmekte; “disabled” (engelli) kelimesinde ise kişinin dışındaki sebeplere
vurgu yapılmış olmaktadır. Yani kişiyi engelleyen, topluma ve çalışma hayatına katılmasını
zorlaştıran olgular kişide değil toplumda yer almaktadır. Sadece Romanya için değil tüm
dünya ülkelerinin böyle bir ifade seçmesi daha doğru olacaktır. Hatta engelli ifadesi bile bazı
konularda “özel gereksinime ihtiyaç duyan”, “özel ihtiyacı olan” şeklindeki ifadelerle yer
değiştirmeye başlamıştır.
2005 yılında Romanya “2006 – 2013 Ulusal Stratejisi’ni” yürürlüğe koymuş; engelli
haklarının korunması ve desteklenmesi politikasını gerçekleştirebilmek için üç temel amaç
şekillendirmiştir:
- Kendi hayatlarını sürdürebilecek, aktif vatandaş olarak engellilerin sosyal
entegrasyonunu desteklemek;
- Engelli bireyi olup da bakıma ihtiyaç duyan ailelere destek sağlamak;
- Engellilerin istihdam oranlarını yükseltmek.
2014 yılında hazırlanan bir proje de (Engellilerin sosyal katılımını dikkate alan Ulusal
Strateji - The National Strategy concerning social inclusion of people with disabilities 2014
– 2020 Social policies - from “rehabilitation” of the individual to “society reform”) onay
beklemektedir.
20
Romanya Anayasası’nın 50. maddesi, özel olarak korunmaya ihtiyaç duyan engellilerin
haklarını ve sosyal ve toplumsal yaşama katılımları için devletin fırsat eşitliği sağlayan milli
politikalar ile destek vermesi ödevini düzenlemektedir.
IV. TÜRKİYE VE ENGELLİLİK
5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun’un 3/c maddesinde 6 Şubat 2014 tarihli 6518 sayılı
Kanun 16 ile yapılan değişiklik sonucunda engelli, “Fiziksel, zihinsel, ruhsal ve duyusal
yetilerinde çeşitli düzeyde kayıplarından dolayı topluma diğer bireyler ile birlikte eşit
koşullarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan tutum ve çevre koşullarından etkilenen birey”
olarak tanımlanmaktadır.
Her şeyden önce bu tanım, engelliliğin nedenini toplumun tutumuna ve çevre şartlarına
bağlayarak son derece önemli bir konuya işaret etmektedir. Böylece, engellilik tıbbi model
kapsamında değil, sosyal model kapsamında değerlendirilmektedir. Söz konusu kanun
değişikliği uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin de bir gereğidir (Ünal, 2015)
ve toplumsal algının değişmesi bakımından önemli bir adımdır.
Kanunun bu maddesinin etkili bir engelli tanımı yapmış olması çok önemlidir; çünkü
Türkiye’de engellilerle veya engellileri ilgilendiren konularla ilgili diğer mevzuat
oluşturulurken (mesela yardım, eğitim, ödenek) bu Kanun’da yer alan tanımdan aynen
veya büyük ölçüde yararlanılacaktır. Her mevzuatta yeniden tanımlama yapmak yerine
bu maddeye atıf yapılacaktır. Görülmektedir ki başarılı bir engelli tanımı sadece tek bir
mevzuatı değil, ona bağlı olan tüm konuları ilgilendirmektedir.
Ayrıca, Türk hukukunda terim bakımından da olumlu gelişmeler yaşanmıştır. 1990’lı
yıllardan önce mevzuatta “sakatlık” terimi yer almaktaydı. Ancak daha sonra bu
terimin yüklediği olumsuz anlam nedeniyle mevzuat değişikliğine gidilmiş; bu
değişime paralel olarak büyük oranda öğreti de “sakatlık” terimini kullanmayı terk
etmiştir. Bu kelime mevzuatta yerini “özürlülük” terimine bırakırken öğretide daha
çok “engellilik” terimi tercih edilmiştir. Yine engelli bireyler de “özürlü” ifadesinin
kullanılmasına itiraz etmişlerdir. Bu kapsamda yapılan eleştirileri dikkate alan
16 RG 19.02.2014, 28918.
21
yasakoyucu, 2013 yılında çeşitli kanunlarda yer alan “özürlü” ifadelerini “engelli” ile
değiştirmiştir. 17
17 6462 sayılı Kanun, RG 24 Nisan 2013, 28636.
22
İKİNCİ BÖLÜM
ENGELLİLERİN ÇALIŞMA HAKKININ ANAYASAL GÖRÜNÜMÜ
(Dr. Tolga Şirin)
Engellilerin çalışma hakkı dendiğinde bir insan hakkından bahsedilmiş olmaktadır. Aslında
“engelli hakları” ve “çalışma hakkı” farklı iki insan hakkı kategorisini anlatmaktadır.
Bunlardan birincisi dezavantajlı (vulnerable) bir grubun üyelerinin haklarını anlatırken,
ikincisi özel bir özne sınırlaması olmaksızın herkes için geçerli olan bir sosyal insan hakkını
anlatmaktadır. Engellilerin çalışma hakkı dendiğinde ise bu iki hakkın kesişim alanına işaret
edilmektedir.
İşte anılan kesişim alanının, rapora konu olan ülkelerin anayasalarında bir takım karşılıkları
bulunmaktadır. Bunlar, (i) Anayasa’daki Temel Hak ve Özgürlükler yönünden ve (ii)
Uluslararası İnsan Hakları Hukuku yönünden olmak üzere ikiye ayrılabilir.
I. ANAYASA’DAKİ TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER YÖNÜNDEN
1. Anayasalar Hakkında Genel Bilgiler
Raporun odaklandığı ülkeler Birleşik Krallık, Romanya ve Türkiye’dir. Bu ülkelerden
Birleşik Krallık’ta, Romanya ve Türkiye’nin aksine yazılı ve kodifiye edilmiş, katı ve
anayasa yargısına tabi bir Anayasa bulunmamaktadır.
Romanya Anayasası, 1991 yılında halkoylamasıyla yürürlüğe girmiştir. İnsan Hakları Avrupa
Mahkemesi (İHAM) kararları Romanya hukukunu etkilemiştir. Öte yandan ülkenin Avrupa
Birliğine giriş süreci de birçok anayasal hükmün gözden geçirilmesini gerekli kılmıştır. Bu
Anayasa’da en kapsamlı değişiklik, 2003 yılında gerçekleşmiştir.
Türkiye, yaklaşık olarak 140 yıllık bir anayasal birikime sahip bir devlettir. 1982
yılında yürürlüğe giren güncel Anayasa, ilk kez Osmanlı Devleti döneminde 1876
Anayasası ile başlayan anayasalar zincirinin 5’inci halkasıdır. Anayasa, 1980 yılında
18 Bundan önce de bir takım anayasal belgeler vardır. 1876 tarihli Kanun-i Esasi ise ilk şeklî anlamda anayasadır.
23
yapılan bir askeri darbenin ürünü olsa da, söz konusu metin, İnsan Hakları Avrupa
Mahkemesi (İHAM) kararları ve Türkiye’nin Avrupa Birliği’ne (AB) adaylık sürecinin de
etkisiyle 18 defa değişiklik geçirmiş, toplam 70 hükümde değişiklik yapılmış, 21 hüküm
kaldırılmış, 17 ekleme gerçekleştirilmiştir. Dolayısıyla özellikle temel hak ve özgürlüklere
ilişkin maddelerde, modern Avrupa devletlerinin düzeyine yaklaşılmıştır. Bununla birlikte
uzun zamandan beri yeni Anayasa tartışması süregelmekte, bu tartışma kapsamında bir
takım tasarılar hazırlanmaktadır.
2. Engelli Hakları ile İlişkili Düzenlemeler
Birleşik Krallık’ta kodifiye edilmiş bir anayasa bulunmadığı için açıkça bir anayasa
maddesine atıf yapmak mümkün görünmemektedir. Buna karşın 1944 tarihli Engelli Kişiler
(İstihdam) Yasası, 1995 tarihli Engelli Ayırımcılığı Yasası, 2010 tarihli Eşitlik Yasası ve 2010
tarihli Refah Yasası’nın engellilerin çalışma hakkı ile ilgili anayasal düzenlemeler olduğu
ifade edilmiştir.
1944 tarihli Engelli Kişiler (İstihdam) Yasası, 2’nci Dünya Savaşı’ndan sonra, engelli
hizmetlilerin iş bulabilmeleri, rehabilite olabilmeleri ve çalışabilmeleri için yayımlanmıştır.
Kota uygulamasının kapsamının özel sektör dışında kamu işverenleri de genişlemesi ile bu
yasa gereğince engelli kişiler kamu ve özel sektör işverenlerince isteğe bağlı olarak engelli
olarak kaydedilmekte ve dolayısıyla meslek hizmeti sağlanmaktadır.
2005 tarihli Engelli Ayırımcılığı Yasası ise mevcut cinsel ve ırksal ayırımcılığı ortadan
kaldırmak için -1944 tarihli Engelli Kişiler (İstihdam) Yasası’ndaki kota uygulamasına
devam etmekle, hatta 2005 yılından itibaren küçük işletmelere yönelik istisnaları kaldırmakla
birlikte- ikna ve eğitim gibi yöntemler öngören bir düzenlemedir. (http://uk.qatrain2.eu/
european-policy-on-disabled-people-and-the-position-of-disabled-people)
2010 tarihli Eşitlik Yasası, yazılı anayasalardaki eşitlik hükümleriyle karşılaştırıldığında
oldukça önemli sayılabilecek bir anayasal düzenlemedir. Yasa, engelli kişilerin
mal, hizmet ve olanak hakkına sahip olduğunu düzenlemekle birlikte işverenlerin,
engelli kişilere ayırımcılık yapmasını ve taciz etmesini de yasadışı hale
getirmektedir. Bu yasadışılık, başvuru formları, mülakat düzenlemeleri, uygunluk ve
24
yeterlilik testleri, iş teklifleri, çalışma şartları (ücretler dahil), promosyon, yol ve çalışma
fırsatları, iş akdi feshi veya işten çıkarma, disiplin ve şikayet prosedürlerini kapsamaktadır.
Bundan başka denebilir ki geleneksel eşitlik hükümlerinin dışında yasanın ayırımcılık
yasağının bünyesinde yer alan kavramları kapsayacak hükümler ve bu hükümlere dayalı
içtihatlar mevcuttur. Bu bakımdan engelli kişinin engellilik durumuna dayalı farklı
muamele (doğrudan ayırımcılık), özel ayırımcı kasıt olmamasına rağmen engelli kişi için
ciddi dezavantajlı duruma getiren eylemler (dolaylı ayırımcılık), bir kişiye, engelli bir
başka kişi ile olan ilişkisinden dolayı ayırımcılık uygulanması (dolayısıyla ayırımcılık), bir
kişiye görünüşünden dolayı meslektaşlarından daha farklı davranılması (algı ayırımcılığı),
meslektaşlarının veya diğer kişilerin engelli kişiye yönelik (örn. bir yerden uzaklaştırılmasının
talep edilmesi vb.) tacizlerine göz yumulması (üçüncü kişi tacizi), ayırımcılığa veya
haksızlığa uğradığı şikayetinde bulunan veya şikayetçiye destek olan kişiye yönelik olumsuz
muameleler (mağdurlaştırma) Birleşik Krallık hukukunda “anayasal” olarak yasaktır.
Bu sorunun çözümü için engelli kişiler açısından, işveren veya herhangi bir kişi ya da
kuruluşun, bir hükmün, ölçütün veya uygulamanın beraberinde getirdiği dezavantajları
ortadan kaldırmak için uygun tedbirleri alması anlamına gelen makul uyumlaştırma bir
yöntemdir. Diğer bir yöntem de kişilerin engellilik özelliğinden ötürü farklı muamele ile
karşılaşması durumunda, bu kişinin bu özelliklerinden kaynaklanan dezavantajlarının ortadan
kaldırılmasına yönelik geçici özel önlem alınması, yani pozitif ayırımcılık yapılmasıdır.
Tüm bunlara ek olarak 2012 yılında çıkartılan Refah Yasası’nın da engelliler için önemli bir
anayasal güvence olduğu ifade edilmektedir.
Romanya’nın yürürlükteki Anayasası, Birleşik Krallık’ın aksine, kodifiye edilmiş, katı bir
Anayasa’dır. Bu Anayasa, herhangi bir başlangıç hükmü içermemektedir. Buna karşılık
Anayasa, temel hak ve özgürlükler konusunda genel hükümlere yer vermiştir. Anayasa’nın
16’ncı maddesine göre;
“Tüm vatandaşlar kendilerine Anayasa ve diğer kanunların sağladığı haklar ve
özgürlükleri kullanır ve burada belirtilen ödevleri vardır.”
25
17’nci maddeye göre ise;
“Vatandaşlar kanun ve resmi makamlar önünde eşittirler, herhangi bir imtiyazları
yoktur ve hiçbir ayırımcılık yapılmaz.
(…)
Romanya’da yaşayan ve Romanya vatandaşı olan kişilerin kamusal, medeni veya askerî
konumlara veya makamlara erişimi, kanunlara göre temin edilir. Romanya Devleti bu
makam ve konumları işgal eden erkek ve kadınlar için fırsat eşitliğini garanti edecektir.
Bir takım sosyal haklara da yer veren Romanya Anayasası’nın 41’inci maddesi ise şu
şekildedir:
“Çalışma hakkı kısıtlanmayacaktır. Herkes mesleğini, zanaatini veya işini ve de iş
yerini serbestçe seçebilir.
Tüm çalışanlar sosyal güvence önlemleri hakkına sahiptir. Bu haklar çalışanların
güvenlik ve sağlık, kadın ve gençlerin çalışma koşulları, asgari ücretin belirlenmesi,
hafta sonu izinleri, ücretli dinlenme izni, zor ve özel şartlarda yapılan işler ve de
kanunun öngördüğü diğer özel durumları ilgilendirir.
Bir çalışma gününün normal süresi ortalama maksimum sekiz saattir.
Erkeklerle aynı işi yapan kadınlar eşit ücret alacaklardır.”
Romanya Anayasası’nda bu tür genel hükümlerin dışında, dezavantajlı durumda olan
kişilerle ilgili bir takım özel hükümler de yer almaktadır. Anayasa’nın “Çocukların ve
Gençlerin Korunması” başlıklı 49’uncu maddesinde “Devlet, çocuklar için harcırah ve hasta
veya engelli çocukların bakımı için ödenekler verecektir.” şeklinde bir hükme yer verilmiştir.
Buna nazaran çok daha özel nitelik arz eden 50’nci madde ise şu şekildedir:
“Engelli kişilere özel koruma sağlanacaktır. Devlet engelli kimselerin toplum
hayatına etkin bir şekilde katılabilmeleri için ulusal bir eşit fırsat ve engelleme
26
ve tedavi politikasının uygulanmasını sağlayacak ve anne babalarının veya velilerinin
haklarını ve ödevlerini gözetecektir.”
Türkiye’de yürürlükte olan 1982 Anayasası, temel hak ve özgürlükler sistemi yönünden
oldukça çok sayıda hüküm içermektedir. Genel hükümler üzerinde durulacak olursa öncelikle
Başlangıç kısmındaki şu ifadeler önemlidir:
“Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal
adalet gereklerince yararlanarak millî kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu
bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine
doğuştan sahip olduğu (…) birbirinin hak ve hürriyetlerine kesin saygı, karşılıklı içten
sevgi ve kardeşlik duygularıyla (…) huzurlu bir hayat talebine hakları bulunduğu
FİKİR, İNANÇ VE KARARIYLA anlaşılmak, sözüne ve ruhuna bu yönde saygı ve
mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanmak üzere, TÜRK MİLLETİ TARAFINDAN,
demokrasiye âşık Türk evlatlarının vatan ve millet sevgisine emanet ve tevdi olunur.” 19
Başlangıç kısmından sonra 2’nci maddede, Devlet’in, engellilerin çalışma hakları yönünden
belli bir anlam taşıyan şu nitelikleri 20 taşıdığı ifade edilmiştir:
“Türkiye Cumhuriyeti, (…) insan haklarına saygılı, (…) başlangıçta belirtilen temel
ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”
Anayasa, sadece Devlet’in niteliklerini ortaya koymakla kalmamış, fakat aynı zamanda
Devlet’in görevlerinin ne olduğunu da ayrı bir maddede düzenlemiştir. Anayasa’nın
“Devletin temel amaç ve görevleri başlıklı” 5’inci maddesine göre;
“Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve
bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak,
kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel
hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak
19 Vurgular orijinal metinde yer almaktadır.20 Bu nitelikler, Romanya Anayasası’nın 1’nci maddesi ile paralellik arz etmektedir. Öte yandan değiştirilemez maddeler (bölünmezlik, Cumhuriyet, resmi dil) yönünden de bir paralellik vardır. Fakat Türkiye Anayasası’nın 4’üncü maddesi, Romanya Anayasası’nın 152’nci maddesinin ötesine geçerek demokratik, laik, sosyal hukuk devleti ilkesinin de değiştirilemez olduğunu söylemektedir.
27
surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” 21
Devlet bu şekilde nitelendirilmişken, temel hak ve özgürlükler için de niteleme yapılmıştır. 12’nci maddeye göre;
“Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder.”
Temel hak ve özgürlükler nasıl sınırlandırılacağını da, İHAM içtihatlarından mülhem görünen Anayasa’nın 13’üncü maddesine göre ise;
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
Tüm bu ilkelerin tamamlayıcı eşitlik ilkesidir. Ayırımcılık yasağı ile aynı anlamda kullanılan eşitlik hakkına ilişkin madde aynen şu şekildedir:
X. Kanun Önünde Eşitlik
Madde 10-. Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
21 Engelliler Konfederasyonu ve Türkiye Körler Federasyonu, Türkiye’de süregelen anayasa tartışmalarında, bu hükme “ayırımcılıkla mücadele” ifadesinin eklenmesini önermişlerdir.
28
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine
uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.
Bu ilkeler ışığında 1982 Anayasası’nın batı anayasaları ile paralel bir nitelik taşıdığı,
büyük ölçüde liberal doğal hukuk öğretisinin izlerini taşıdığı söylenebilir. Bununla birlikte,
Anayasa’da sosyal haklar dışlanmış değildir. Sübjektif temel haklara özgülenmiş 67
farklı maddeden 24 tanesi -bunların 3 tanesi çalışma hakkını düzenlemektedir- “Sosyal ve
Ekonomik Haklar ve Ödevler” bölümünde yer almaktadır.
Bu, sosyal hakların engelliler açısından kritik önem arz ettiği dikkate alındığında olumlu bir
durum olsa da, Anayasa’nın, Devletin, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen
görevlerini, “bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının
yeterliliği ölçüsünde yerine getireceğini” söyleyen 65’inci maddesi, Sosyal ve Ekonomik
hakların kanun hükmünde kararname ile düzenlenebileceğini söyleyen 91/1’inci maddesi ve
son olarak, sadece “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki” temel hakların anayasa
şikâyetine konu edilebileceğini söyleyen 148/3’üncü maddesi sosyal hakları “üvey evlat”
haline getirmektedir (Kaboğlu, 2010: 43; Şirin, 2014: 342).
Bu genel hükümlerden başka konuyla ilgili daha özel nitelikte, yani engellilere özel olarak
odaklanılan maddeler de yer almaktadır. Söz konusu maddeler “kanun önünde eşitlik”
(md. 10), “çalışma hakkı ile ilgili hükümler”, (md. 49-50) “sosyal güvenlik bakımından
özel olarak korunması gerekenler” (md. 61), “kamu hizmetlerine girme hakkı” (md. 71) ve
“Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri” (md. 104) 22 şeklindedir.
Anayasa’nın çalışma hakkı ile ilgili olan hükümleri ise şu şekildedir:
V. Çalışma ile ilgili hükümler
A. Çalışma hakkı ve ödevi
22 Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri kapsamındaki ifade, Cumhurbaşkanı’nın “sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebi ile belirli kişilerin cezalarını hafifletmek veya kaldırmak” yetkisine sahip olması ile ilgilidir, dolayısıyla engellilerin çalışma hakkı ile doğrudan ilişkili sayılmaz. Fakat diğer maddelerin engellilerin çalışma hakkı ile doğrudan ilgisinin olduğu söylenebilir.
29
Madde 49.– Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.
Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için
çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli
ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.
B. Çalışma şartları ve dinlenme hakkı
Madde 50.– Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz.
Küçükler ve kadınlar ile bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından
özel olarak korunurlar.
Dinlenmek, çalışanların hakkıdır.
Ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir.
Sosyal güvenlik haklarında, doğrudan engellilerle ilgili kısım ise şu şekildedir:
X. Sosyal Güvenlik Hakları
(...)
B. Sosyal Güvenlik Bakımından Özel Olarak Korunması Gerekenler
Madde 61-. Devlet, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleriyle, malûl ve gazileri
korur ve toplumda kendilerine yaraşır bir hayat seviyesi sağlar.
Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri
alır.
Yaşlılar, Devletçe korunur. Yaşlılara Devlet yardımı ve sağlanacak diğer haklar ve
kolaylıklar kanunla düzenlenir.
Devlet, korunmaya muhtaç çocukların topluma kazandırılması için her türlü tedbiri
alır.
Bu amaçlarla gerekli teşkilat ve tesisleri kurar veya kurdurur.
30
Son olarak Anayasa, engelliler ile ilgili olarak, kamu çalışanları yönünden özel bir hüküm
içermektedir:
IV. Kamu hizmetlerine girme hakkı
A. Hizmete girme
Madde 70.– Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.
Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.
3. Değerlendirmeler
Tarafımıza sunulan bilgiler çerçevesinde bir değerlendirme yapmak gerekirse, öncelikle
aktarılan düzenlemelerde her üç ülkedeki anayasal düzenlemelerde engellilerin göz ardı
edilmediği izlenmektedir. Birleşik Krallık’taki anayasal düzenlemelerin birçok ülke
anayasasına nazaran çok daha ileri güvenceler içerdiği kaydedilmelidir. Romanya’da, genel
eşitlik düzenlemesi ve dezavantajlı bir grup olarak engellilerin korunması yükümlülüğüne
yer verilmiş olması, hatta Türkiye’nin aksine engellilere yönelik özel bir maddeye yer
verilmiş olması, Anayasa’nın konuya yönelik özel ilgisini ortaya koymaktadır. Fakat bu
düzenlemelerin uygulama ile sınanması gerekmektedir. Romanya ve Birleşik Krallık’taki
rapor ortaklarımızdan konuyla ilgili yeterli içtihadî bilgi gelmediği için bu normların
uygulamadaki değerine yönelik değerlendirmeler büyük ölçüde Türkiye ile sınırlı kalacaktır.
i. Negatif Yükümlülükler Yönünden
Türkiye Anayasası’nın devlete engelliler yönünden negatif, yani sakınma ödevi yükleyen
hükmü, Anayasa’nın ayırımcılık yasağını düzenleyen 10’uncu maddesinin 1’inci fıkrasıdır.
Bu fıkrada, ayırımcılık konusundaki geleneksel “kuşkulu temellerin” bir kısmına açıkça
yer verilmiştir. Fakat “engellilik”, maddede açıkça sayılanların arasında değildir. Engellilik
temelli ayırımcılık yasağı, maddede geçen “ve benzeri sebeplerle ayırımcılık yapılamaz”
ifadesinin içinde görülmektedir.
Türkiye’de çok sayıda anayasa değişikliği teklifi sunulmuş olmasına rağmen, bugüne
kadar maddeye “engellilik temelli ayırımcılık yasağının” açıkça eklenmesi yönünde
31
bir teklif sunulmamıştır. Anayasa’nın hazırlık görüşmelerine ve tutanaklara bakıldığında
da bu noktaya ilişkin herhangi bir görüşe rastlanmamaktadır. Yani bu konu, farkında
olarak veya olmayarak ihmal edilmiştir. Söz konusu ihmal, hala devam etmektedir. 2007
yılında hazırlanan anayasa taslağında (http://tinyurl.com/nx7ywgv) ve yeni anayasa için
kurulan Komisyon çalışmalarında (Barın, 2014) engellilik temelli ayırımcılık ifadesi yer
almamaktadır.
Bu konuda en açık teklif, yakın zaman önce Altı Nokta Körler Derneği, Engelliler
Konfederasyonu ve Türkiye Körler Federasyonu tarafından ileri sürülmüştür. Bu örgütlerin
hazırladığı rapora göre; eşitlik hakkının düzenlendiği söz konusu maddeye “özürlülük
temelinde” ifadesi eklenmelidir (http://tinyurl.com/llvpdgf).
Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) konuyla ilgili görüşü ise eşitlik açısından ayırım
yapılmayacak hususların madde metninde sayılanlarla sınırlı olmadığı yönündedir. AYM’ye
göre 1982 Anayasası’nda, önceki anayasalardan farklı olarak “[Benzeri sebeplerle] de ayırım
yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş ve
böylece kurala uygulama açısından da açıklık kazandırılmıştır” (AYM, 1986). AYM, çok
yeni tarihli bir anayasa şikayeti kararında ise, ayırımcılık yasağı ile ilgili bir ilke kararında
“[a]yrımcılık yasağı ilkesi, din, siyasi görüş, cinsel ve cinsiyet kimliği gibi bir bireyin
kişiliğinin unsurları olan ve kişisel tercihler temeline dayanarak veya cinsiyet, ırk, engellilik
ve yaş gibi hiçbir şekilde tercih yapılamayacak kişisel özellikler temeline dayanarak fırsatlar
sunulmasını ya da fırsatlardan mahrumiyetin reddini içerir” (AYM, 2014 114) şeklinde bir
ifadeye yer vermiştir. Her ne kadar söz konusu dava, doğrudan engellilerle ilgili olmasa
da 23 bu karar, AYM’nin ayırımcılık temelleri arasında “engelliliği” de açıkça saydığı ilk
içtihadıdır.
AYM’nin eşitlik ilkesine yönelik geleneksel ve yerleşik içtihadı ise şu şekildedir:
“Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları
aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik
öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar
karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve
23 Dava konusu başörtülü bir avukatın, başörtülü olarak avukatlık yapmasının yasaklanmasının çalışma hakkı yönünden ayırımcılığa maruz kaldığı iddiası ile ilgilidir.
32
ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve
topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır.
Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına
gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları
ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar
farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez” (AYM,
2011).
Bilindiği gibi ABD Yüksek Mahkemesi’nin “ayrı ama eşit” doktrininden esinlenen bu
yaklaşım, bir takım ayırımcılık biçimlerinin meşrulaştırılmasında kullanılabilmektedir. Bu
doktrinin, “makul uyumlulaştırma” dikkate alınmadan uygulanması halinde, engelliler
açısından sorun yaratması muhtemeldir. Örneğin Almanya’da eğitim yaşamında engellilerin
farklı okullara gönderilmesi şeklindeki pratiğin bu yaklaşım çerçevesinde haklılaştırıldığı
dikkate alındığında (Degener, 1995: 97) , hem çalışma yaşamında hem de diğer yaşam
alanlarında, engelliliğin şüpheli bir ayırımcılık temeli olduğu akıldan çıkartılmamalı, engellilik
ile ilişkili farklı muamelelere (ispat yükü kuralları, haklılaştırmanın dar yorumlanması vb.
yönünden) hassas biçimde yaklaşılmalıdır.
Türkiye AYM’si 2012 yılından bu yana artık somut ve soyut norm denetiminin dışında,
mağdur kişilerin yaptığı anayasa şikâyetlerini de incelemektedir. Bu başvuru usulü sayesinde,
tabii ki engelliler de dâhil olmak üzere her bir kişi, temel haklarının ihlal edildiği iddiasını
anayasal bir dava konusu yapabilmektedir. Fakat Anayasa’nın 148’nci maddesi gereğince
temel ve özgürlüklerden sadece “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındakilerin”
anayasa şikâyetine konu edilmesi mümkündür. Anayasa şikâyeti kurumunun ayrıntılarını
düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usuller Hakkında
Kanun’un 45/1’inci maddesi Türkiye’nin taraf olmadığı ek protokollerin anayasa
şikâyeti kapsamında olmadığını düzenlemektedir. Türkiye, “ayırımcılığın genel olarak
yasaklanmasını” (md. 1) düzenleyen 12 no.lu ek protokol’e taraf değildir. Dolayısıyla İHAS
kapsamında olmayan bir hak yönünden ayırımcılık yasağının ihlal edildiği iddiası anayasa
şikâyetine konu edilememektedir. Bu bakımdan örneğin engelli bir kişinin anayasa şikâyeti
yoluyla ileri sürdüğü çalışma hakkı yönünden ayırımcılık iddiası, AYM’nin konu yönünden
yetkisi dışında kalacaktır (AYM, 2013a: 33).
33
Şu halde ayırımcılık yasağının, çalışma hakkı yönünden ihlali iddiası, sadece İHAS
kapsamındaki bir haktan yansımalı veya dolaylı bir korumaya [protection par ricochet] sahip
olabilecektir (Şirin, 2014:348).
AYM’nin şimdiye kadarki içtihadında, engelli kişilerin eşitlik hakkına ilişkin herhangi
bir ilke kararı verilmemiştir. AYM, bir süredir, anayasa şikâyeti davaları sayesinde İHAM
kararları ile paralel bir inceleme tekniğine yönelmiş olmasına rağmen; ayırımcılık yasağı
inceleme tekniğini derinleştirmemiş, ayırımcılık hukuku ile ilgili temel kavramlardan olan
“doğrudan ayırımcılık”, “dolaylı ayırımcılık”, “dolayısıyla ayırımcılık”, “taciz”, “makul
uyumlulaştırma”, “çoklu temelde ayırımcılık” gibi kavramlar, ulusal içtihada aktarılmamıştır.
Anılan kavramsal açılımlar, Birleşik Krallık hukukunda karşılık bulmuştur. Bu son derece
önemlidir. Engellilere yönelik ayırımcılık dikkate alındığında son derece önemlidir.
Romanya Anayasası’nın eşitlik hükmü özel olarak “kuşkulu temeller” içermemektedir. Bu
durum, engelliliğin diğer ayırımcılık temelleri karşısında arka planda kalmaması yönünden
olumlu; fakat engelliliği açıkça zikretmemek suretiyle bu konudaki ayırımcılığa karşı özel
hassasiyet gösterilmemiş olması yönünden olumsuzdur.
ii. Pozitif Yükümlülükler Yönünden
Türkiye Anayasası’nın devlete engelliler yönünden pozitif yükümlülük getiren hükümlerinin
ne olduğu Türkiye doktrininde tartışmalıdır. Şöyle ki; 2010 yılında yapılan anayasa
değişikliği sırasında, Anayasa’nın 10’uncu maddesinin 2’nci fıkrasına “çocuklar, yaşlılar,
özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak
tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz” şeklinde bir fıkra eklenmiştir. Bu fıkra, çok
sayıda maddede değişiklik içeren bir anayasa değişikliği paketi kapsamında ve referandum
sonucunda Anayasa’ya dâhil edilmiştir. 2010 referandumundan önceki süreçte bu madde ile
ilgili söylemler izlendiğinde; maddenin devlete, zikredilen özneler lehine “pozitif ayırımcılık
yapma” veya “olumlu edimde bulunma” yükümlülüğünü getirdiği ifade edilmiştir (http://
tinyurl.com/oy6guwy); Aynı yönde AYM, 2012: Engin Yıldırım’ın karşı oyu).
Bu yönde düşüncelere rağmen gerçekte, söz konusu hükmün, devlete özel bir
yükümlülük getirmediği değerlendirilmektedir. Zira bu fıkra, tartışmalı olmakla
34
birlikte, devlete anayasal yükümlülük getirdiği ileri sürülen diğer ülke anayasalarındaki
hükümlerden geri kalmaktadır. Şöyle ki; Anayasa’nın 10’uncu maddesine eklenen hüküm,
İsviçre Anayasası’ndaki (md. 8/4) “yasama organı engelli kişileri etkileyen dezavantajları
ortadan kaldıracak tedbirleri alır” hükmüne veya Fiji Anayasası’ndaki (md. 38/2) “herkes,
[engellilik gibi] yasaklanmış herhangi bir temelde ayırımcılığa maruz kalmaksızın
dükkânlara, otellere, pansiyonlara, kamusal restoranlara, kamuya açık eğlence mekânlarına,
kamu ulaşım hizmetlerine, taksilere ve kamu alanlarına girme hakkına sahiptir” hükmüne
benzer bir nitelik taşımamaktadır. Aktarılan örneklerde dahi devlet yönünden özel
önlem alma yükümlülüğün var olup olmadığı tartışmalı iken, bunlara göre çok daha
geri bir pozisyonu ifade ettiği düşünülen söz konusu hükmün, özel önlemlerle ilgili bir
iyileştirmeye yol açtığını söyleyemeyiz. Yani 2010 değişikliği, etkili şekilde pozitif bir edim
yükümlülüğü getirmemekte, zaten var olan bir güvenceyi yinelemekle sınırlı kalmaktadır
(Şirin: 2015: 90).
Eğer Türkiye Anayasası’nda devlete engelliler lehine pozitif edim yükleyen bir hüküm
aranacak olursa bu, 10’uncu maddeden çok, öncelikle Türkiye Anayasası’nın “Devletin amaç
ve ödevleri” başlıklı 5’nci maddesidir. Bu maddede “kişinin temel hak ve hürriyetlerini,
sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,
ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi
için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak” devletin ödevi olarak düzenlenmiştir. Madde
lafzı dikkate alındığında; Anayasa’nın 10’uncu maddesinin bu madde ile beraber sistematik
olarak yorumlanması beklenebilir. Fakat Türkiye AYM’si, Anayasa’nın 5’inci maddesinin
olumlu edim içerip içermediği noktasında uzun yıllar gelgitli bir seyir izlemiştir (Oder: 208
vd.). Anayasa şikâyeti kararlarını vermeye başladıktan sonra bu maddeyi istikrarlı bir şekilde
pozitif yükümlülük doktrinin dayanağı olarak kullanmaya başlamışsa da (AYM, 2013b: 30),
henüz konuyu ayırımcılık yasağı bağlamında ele almamıştır.
Anayasa’da, Devlete, engelliler konusunda 10’uncu maddeye nazaran, daha açık
pozitif yükümlülük getiren hükümler ise çalışma hakkı ve sosyal güvenlik hakkı
kapsamında göze çarpmaktadır. Özellikle çalışma hakkı ile ilgili 50’nci maddedeki
“(...) bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak
korunurlar” hükmü ile 61’inci maddedeki sosyal güvenlik hakkı yönünden “Devlet,
35
sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır” hükümleri
oldukça değerlidir.
Anayasa’nın madde gerekçelerine bakıldığında bu hükümlerin “direktif” olarak kaleme
alındığı görülmektedir. Keza, 61’inci maddenin gerekçesindeki “Devlet, sakatların
çalıştırılmasını sağlamak, bazı vergi muafiyetleri getirmek, sakatların rehabilitasyonu için
gerekli önlemleri almakla yükümlüdür” (Sezer, 2004: 175) şeklindeki vurgu ayrıca önemlidir.
Görüldüğü gibi Anayasa metni, engellilerin çalışma hakkına yönelik, devlete pozitif
yükümlükler getiren çok sayıda hüküm içermektedir. Buna rağmen Türkiye AYM’si, bu
malzemeyi kullanmak ve ilgili normların anlamını ortaya koymak konusunda yetersiz
kalmıştır.
Türkiye AYM’sinin içtihatlarına bakıldığında birçok kararında çalışma hakkıyla ilgili
olarak, Devletin çalışmak isteyenlere iş temin etmek için gereken tedbirleri almasını (AYM,
1989) gerektirdiğini söylemiş, çalışmanın bir hak olmanın yanında bir ödev olarak da
tanımlanmış olmasının ferdin kendisine ve topluma karşı olan saygısının bir sonucu olduğu,
bu yönden kişinin, ancak çalışması ile, toplumun diğer fertlerine ve genelde topluma yük
olmaktan kurtulacağı (AYM, 1989) yönündeki içtihadını tekrarladığı gözlemlenmektedir.
Tüm bu içtihadında devletin yükümlülüklerinin mali olanakları ölçüsünde olduğunu (AYM,
1983) söylemekten geri kalmayan AYM, ne engelliler ne de diğer kişiler için bu tür sosyal
haklar konusunda bir öz yükümlülüğü (coreobligation) içtihadı da geliştirebilmiştir. Oysa
Anayasa’nın 13’üncü maddesinde yer alan “öze dokunma yasağı” böyle bir içtihadi açılıma
uygundur.
AYM’nin genel eğilimi, önüne gelen vakaları, ayrıntılı bir teknik değerlendirmeye girmeden
hukuk devleti ilkesine uygunluk yönünden denetlemek şeklindedir. Bu durum ise AYM’nin
spesifik meselelere nasıl baktığı konusunda tutarlı ve sistematik bir çıkarım yapılmasını
zorlaştırmaktadır. Bu, yol gösterici nitelik (Orientierungswirkung) taşıyan farklı davalar
yönünden olduğu kadar, engellilerin çalışma hakkıyla doğrudan ilgili olan vakıalarda dahi
geçerlidir. AYM içtihadında engellilerin çalışma hakkıyla bağlantılı sayılabilecek iki karar
bulunmaktadır.
Birinci karar, devletin pozitif edimde bulunma yükümlülüğü ile devletin pozitif
edimde bulunması durumunda bunun anayasaya aykırı sayılmayacak olmasının
36
farkını göstermesi yönünden önem taşımaktadır. Davanın konusu, engelli avukattan kesilen
gelir vergisi ile ilgilidir. Davanın daha iyi anlaşılması için iki ön bilgi vermek gerekirse;
Türk vergi sisteminde gelir vergisi matrahının tespitinde “engellilik indirimi” yapılmaktadır.
Türkiye’de Gelir Vergisi Kanunu’nun 58’inci maddesi vergilendirmede “hayat standardı
karine sistemi” getirmiştir. Bir vergi güvenlik kurumu niteliğindeki bu sistemde, vergi tarh
edilmeden önce bir “hayat standardı” belirlenir. Bu standart belirlenirken; bir ilde gelir
vergisi mükelleflerinin ulaştıkları yaşam düzeyine bakılır ve zirai, ticari ve mesleki kazanç
sahiplerinin elde ettikleri gelirlerin, belirlenen hayat standardının altında kalmayacağı
varsayılır. Eğer bir avukatın izah edeceği geliri yoksa hayat standardı kadar kazanç sağladığı
var sayılır, eğer hayat standardının üzerinde bir kazanç beyan etmişse bunun üzerinden gelir
vergisi matrahı tespit edilir.
Söz konusu olayda engelli bir avukatın taraf olduğu bir davaya bakmakta olan yerel
mahkeme, Gelir Vergisi Kanunu’nun ilgili maddesinin, sakatlık indiriminin sadece hayat
standardı üzerinde kazancı olan vergi mükellefleri için uygulanmasının Anayasa’ya aykırı
olduğu kanaatine varmış ve konuyu AYM önüne taşımıştır. Yerel Mahkeme’nin tutarlı
gerekçesine göre;
Davacı avukat açısından belli bir orana kadar (sakatlık indirimi tutarı kadar) hayat
standardının üstünde kazanç sağlaması ile hayat standardının altında kazanç sağlaması
arasında bir fark oluşmamakta ve sakatlık indirimi bir limite bağlanmaktadır. Bu da
belli bir meblağa kadar aynı verginin ödenmesi gerektiği sonucunu doğurmaktadır. (...)
Doğası gereği daha fazla efor sarf ederek çalışmak zorunda kalanla doğası gereği daha
kolay çalışan arasında eşitsizliğe yol açılmakla Anayasal koruma altına alınmış olan
sakat serbest meslek sahibinin bu noktada korunmadığı, teşvik edilmediği görülmekte
olup, bu da açıkça [Anayasa’ya] aykırıdır (AYM, 2003).
AYM ise başvurucunun engelli niteliğini göz ardı ederek ve meseleyi ayırımcılık yasağı
kapsamında incelemektense genel bir vergi ödevinin anayasallığı denetimi olarak ele almayı
tercih etmiştir. AYM’ye göre;
Yasakoyucu, anayasal ilkelere uymak koşuluyla gelir, servet ve harcamaların
vergilendirilmesinde konu, miktar ve niteliklerine göre değişik ölçütler
37
getirebileceği gibi, gelirin unsurlarına ve miktarına göre ayrı yükümlülükler ve oranlar
da belirleyebilir.
Gelir Vergisi Kanunu’nun vergilendirilmesini öngördüğü gelir, kazanç ve iratların
safi tutarıdır. Vergi, gelirin safi tutarı üzerinden alınır. Gelirin gerçek tutarının
vergilendirilmesi, adil bir vergilendirmeyi gerçekleştirmekle yükümlü sosyal devlet
olmanın ve verginin adaletli ve dengeli dağılımını sağlamaya yönelik malî güce göre
vergilendirme ilkesinin bir gereğidir. Aynı hayat standardına ulaşmış kişilerin aynı
kurallara bağlı tutulması doğal olup, bunların özel durumları gözetilerek aralarında
farklılık yapılmamasında Anayasa’nın vergi ödevinin temel ilkelerini belirleyen 73.
maddesine ve hukuk devleti ilkesini içeren 2. maddesine aykırılık yoktur (AYM, 2003).
AYM’nin “gerekçe olmayan gerekçesinde” görüldüğü üzere Mahkeme, engelli vergi
mükelleflerinin özel durumunu dikkate almamıştır. Oysa Anayasa’nın 50’inci maddesindeki
“bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar”
şeklindeki hükmü, somut olayda değerlendirme konusu yapılabilirdi. Fakat bu hüküm, göz
ardı edilmiştir. Bu ihmale ek olarak Anayasa’nın 10’uncu maddesinde engelli kişileri lehine
ayırımcılık yapılabileceği yönünde açık bir direktif veya özel tedbir hükmü yer almaması da
AYM’nin etraflı bir tartışmaya dahi gitmeden, bu konunun yasama organının takdir yetkisi
içinde olduğuna karar vermesine imkân tanımıştır. Bu örnek, Anayasa’da, ayırımcılık yasağı
maddesinde, pozitif edim yükümlülüğü veya özel önlem içeren bir hükmün var olması ile
var olmaması arasındaki kritik farkı ortaya koymaktadır.
Konuyla ilgili ikinci karar ise İş Kanunu’nun işverenlere özürlü ve eski hükümlü çalıştırma
yükümlülüğü getiren hükmü ile ilgilidir. Bir işveren, yasanın öngördüğü şartlara rağmen,
özürlü ve eski hükümlü çalıştırmamış ve bundan dolayı hakkında idari para cezası kesilmiştir.
Bu cezanın iptali istemiyle açılan davada ise davaya bakan mahkeme, İş Kanunu’nun özürlü
ve eski hükümlü çalıştırma yükümlülüğü getiren hükmünü somut norm denetimi yapması
için AYM’ye taşımıştır. Yerel mahkemenin iddiası şu şekildedir:
(...) Anayasanın 48. maddesinde özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu ve
sözleşme serbestisi bulunduğu 18. maddesinde de, angaryanın yasak olduğu
belirtilmesine rağmen, özel teşebbüsün sözleşme serbestisi elinden alınarak,
38
zorunlu olarak, iş yerinde verimli olamayacak, işveren açısından çalışma hayatına
ve ticari işletmenin verimliliğine katkısı bulunamayacak özürlü ve eski hükümlü
çalıştırma zorunda bırakılması Anayasanın 48. maddesine aykırılık teşkil ettiği gibi,
kişinin istemediği kişiyle çalışmak zorunda bırakılarak maaş ödeme yükümlüğü
yüklenmesi de dolaylı olarak angarya yasağı kapsamında değerlendirileceğinden
Anayasanın 18.maddesine de aykırılık teşkil etmektedir.
Sosyal hukuk devletinin Anayasa tarafından yüklenen sorumluluklarını yerine getirmek
için gerekli kaynağı yine Anayasada belirtilen ölçü ve yöntemler kullanılarak vergi
yoluyla elde edeceği, sosyal harcamalara ayrılan kaynakların yetersiz olması halinde
sorumluluğun devri yerine, halkın bu giderlere katılımının özendirilmesi şeklinde
yapılması hukuk devletinin gereklerindendir.
Özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurlarının korunması, rehabilitasyonu, topluma
kazandırılması, istihdamı ve insan onuruna yakışır bir hayat seviyesine kavuşturulması,
Anayasanın 61. maddesi ile bizzat devlete verilmiş bir görev olduğundan, bu ödevin
4857 sayılı yasanın 30. maddesi ile amacı karlılık olan özel teşebbüse orantısız bir
şekilde yüklenmesinde Anayasanın 61. maddesine uyarlılık bulunmamaktadır.
Bu durumda, itiraz konusu olan 4857 sayılı yasanın 30.ve 101. maddesi sosyal hukuk
devletinin gereklerine, angarya yasağı kuralına, sözleşme serbestisine ilişkin Anayasa
hükümlerine aykırılık teşkil ettiği kanaatine ulaşılmıştır.
Ulusal mevzuattaki engelli kotasının, angarya yasağına (AY md. 18) ve sözleşme özgürlüğüne
(md. 48) aykırı olduğu iddiasına dayanan bu somut norm denetimi davasında AYM, sistematik
yorum yöntemine de başvurarak bu iddiayı şöyle reddetmiştir:
“Özürlü (...) çalıştırma yükümlülüğü, ruhsal veya fiziksel açıdan yetersizliği
nedeniyle (...) iş bulma imkânını önemli ölçüde yitirenleri koruma düşüncesine
dayanmaktadır. Anayasa’nın 50. maddesinin ikinci fıkrasındaki “(...) bedeni ve
ruhi yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar.”
hükmü özürlülerin özel olarak himaye edilmesini güvence altına aldığından
kural, özürlüler bakımından Anayasa’nın 50. maddesinin bir gereğidir. Kuralla
getirilen yükümlülük, özürlü (...) olmalarından dolayı çalışma hayatında
39
dezavantajlı konumda olan kişilerin çalışma hayatına kazandırılarak insan onuruna
yaraşır hayat sürmelerini amaçladığından Anayasa’nın 2. maddesindeki sosyal devlet
ilkesinin bir sonucudur. Anayasa’nın 61. maddesinin gerekçesinde, “Devlet, sakatların
çalıştırılmasını sağlamak, bazı vergi muafiyetleri getirmek, sakatların rehabilitasyonu
için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür” denilerek Devlete özürlülerin
“çalıştırılmasını sağlamak”; 48. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Devlet, özel
teşebbüslerin (...) ve sosyal amaçlara uygun yürümesini (...) sağlayacak tedbirleri alır.”
hükmüyle de Devlete özel teşebbüslerin “sosyal amaçlara uygun yürümesini” temin
etmek için tedbir alma yükümlülüğü verilmiştir. Anayasa’nın 61. ve 48. maddelerindeki
Devlete verilen söz konusu yükümlülükler birlikte değerlendirildiğinde, özel ve kamu
ayırımı yapılmaksızın özürlü (...) çalıştırılma zorunluluğu öngörülen kuralın, sosyal
amaçları gözettiği ve sosyal devlet ilkesinin bir sonucu olduğu, ayrıca kuralda özel
kesim açısından bir ölçüsüzlükten de söz edilemeyeceği anlaşılmaktadır (AYM,
2008).”
Bu iki karardan sonra Türkiye hukuku açısından şöyle bir ara sonuca ulaşabiliriz. Anayasal
mevzuat, yasama organına yönelik direktifler de içeren ve bu bakımdan devlete, özellikle de
çalışma hayatında engelliler lehine olumlu edim yükümlülükleri getirmeye müsaittir. Fakat
AYM, bu maddeleri etkili kullanmadığı gibi, anayasa metninin gerisinde bir pozisyonda
durmaktadır. Çünkü AYM, engelliler lehine pozitif ayırımcılık yapılmasını anayasal bir
direktif olarak görmeme eğilimindedir. AYM’nin bu yaklaşımı, devletin engelliler lehine
olumlu edimde bulunmasının da, bulunmamasının da Anayasa’ya uygun sayılacağı anlamına
gelmektedir. Diğer bir ifadeyle bu konu, Anayasa metni hilafına, tamamen yasama organının
takdirine bırakılmıştır.
Birleşik Krallık’taki anayasal hükümlere bakıldığında Krallık hukukunun makul
uyumlaştırma ve pozitif ayırımcılık ilkelerini içerdiği anlaşılmaktadır.
Romanya Anayasası yönünden ise devlete, çalışma yaşamında engellilere yönelik
ayırımcılığın kaldırılması yönünde açıkça pozitif yükümlülük getiren bir hükme –en azından
lafzen- rastlanmamaktadır.
40
II. ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI HUKUKU YÖNÜNDEN
1. Engellilerin Çalışma Hakkına Yönelik Uluslararası Belgelerin Onay Durumu
BM sistemi içinde engelli haklarına ilişkin en önemli uluslararası metin, Engelli Kişilerin
Haklarına Dair Uluslararası Sözleşme’dir. Bu Sözleşme, 30 Mart 2007 tarihinde imzaya
açılmış ve 20 taraf devletin onayıyla beraber 3 Mayıs 2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Hâlihazırda söz konusu metni imzalayan, Avrupa Birliği de dâhil olmak üzere 159 devlet
vardır. Bunun dışında Sözleşme’deki hakları ihlal edilen kişi veya kişi gruplarının bireysel
başvurularını inceleyecek Engelli Hakları Komitesi’nin bu bağlamdaki yetkilerine ilişkin
seçimlik bir ek Protokol getirilmiştir. Sözleşme’de öngörülen engelli haklarının denetimini
yapacak olan Komite’nin yetkilerinin tanınmasına ilişkin bu ek Protokol, 151 devlet
tarafından imzalanmış ve ne yazık ki bunlardan sadece 85’i tarafından onaylanmıştır (Şirin,
2015: 84-85).
Fakat konuyla ilgili uluslararası belgeler bununla sınırlı değildir. Avrupa Birliği (AB),
Avrupa Birliği Konseyi (ABK), Birleşmiş Milletler (BM), Uluslararası Çalışma Örgütü
(ILO) bünyesinde yer alan diğer uluslararası metinler de engellilerin çalışma hakkı ile
ilgili hükümler içermektedir. Bu belgelerin rapora konu olan ülkelerdeki etkisi farklılık arz
etmektedir.
Birleşik Krallık, parlamento egemenliğinin geçerli olduğu bir ülkedir. Uluslararası
hukukun iç hukukta kabul görmesi bu konuda parlamentonun bir yasa çıkartmasına
bağlıdır. Bu bakımdan uluslararası antlaşmaların iç hukuk karşısındaki durumu oldukça
tartışmalıdır. 24 Buna rağmen Birleşik Krallık’ın bir sözleşmeye taraf olması durumunda
sözleşmenin gereklerini yapmak konusunda uluslararası hukuk yönünden sorumlu sayılacağı
açıktır.
Birleşik Krallık, doğrudan engellilerle ilişkili olmasa da yansımalı koruma
sağlayabilecek ve ayırımcılık yasağı hükmü içeren İnsan Hakları ve Temel
Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi (İHAS) ile Avrupa Sosyal
Şartı’na değişiklik getiren Protokol’ü ve Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı’nı
onaylamıştır. Birleşik Krallık, Sosyal Haklar Avrupa Komitesi’ne toplu şikâyet
24 Dava konusu başörtülü bir avukatın, başörtülü olarak avukatlık yapmasının yasaklanmasının çalışma hakkı yönünden ayırımcılığa maruz kaldığı iddiası ile ilgilidir.
41
hakkını onaylamamıştır. Genel ayırımcılık yasağı hükmünü içeren 12 No.lu protokol ise
Birleşik Krallık tarafından imzalanmamıştır.
Birleşik Krallık, Avrupa Konseyi üyesi olduğu için Konsey tarafından üretilen Rec(2006)5
(Engelli kişilerin haklarını ve topluma tam katılımını teşvik etmeye yönelik Avrupa Konseyi
Özürlüler Eylem Planı 2006 – 2015) türü tavsiye kararları dikkate alınmak durumundadır.
Birleşik Krallık, 1973 yılında AB’ye üye olduğu için AB hukuku Birleşik Krallık’ta
uygulanabilir niteliktedir.
Aktarılan nitelikteki sözleşmelerden BM sistemi içinde yer alanlardan Her Türlü Irk
Ayırımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme, Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin
Uluslararası Sözleşme, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme,
Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi, Çocuk Haklarına İlişkin
Sözleşme’yi onaylamıştır. Fakat Tüm Göçmen İşçilerin ve Aile Fertlerinin Haklarının
Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme Birleşik Krallık tarafından imzalanmamıştır.
Birleşik Krallık anılan sözleşmelerin denetimini yapan İnsan Hakları Komitesi’ne,
Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi’ne, Çocuk Hakları Komitesi’ne bireysel
başvuru hakkını tanımamıştır.
BM sistemi içinde engelli haklarına ilişkin en önemli uluslararası metin, Engelli Kişilerin
Haklarına Dair Uluslararası Sözleşme’dir. Birleşik Krallık, Sözleşme’yi 30/3/2007 tarihinde
imzalamış, 26/2/2009 tarihinde onaylamıştır. Engelli Hakları Komitesi’ne bireysel başvuru
usulünü düzenleyen Ek Protokol ise 8/6/2009 tarihinde imzalanmış, 7/8/2009 tarihinde
onaylanmıştır. Yani Birleşik Krallık aleyhine Engelli Hakları Komitesi’ne başvuru yapmak
mümkündür.
Birleşik Krallık, ILO’nun engellilerin çalışma hakkı ile özel olarak ilgili olan, 1958 tarihli
111 No’lu Ayırımcılık (İş ve Meslek) Sözleşmesine taraftır. Fakat 1983 tarihli ve 159 no.lu
Engellilerin Mesleki Rehabilitasyon ve İstihdamı Hakkında Sözleşme’nin tarafı değildir.
Romanya Anayasası, uluslararası hukuka açık bir anayasadır. Anayasa’nın uluslararası
hukuka atıf yapan çok sayıda hükmü (md. 2, 10, 18, 19, 20) içinde uluslararası hukukun
Romanya hukukundaki yerini 20’nci madde göstermektedir. “İnsan Hakları ile İlgili
Uluslararası Antlaşmalar” başlıklı 20’nci maddesine göre;
42
Vatandaşların hakları ve özgürlükleri ile ilgili anayasal hükümler İnsan Haklar
Evrensel Beyannamesine ve Romanya’nın tarafı olduğu antlaşma ve konvansiyonlara
uygun olarak yorumlanacak ve uygulanacaktır.
Romanya’nın taraf olduğu temel insan hakları sözleşme ve antlaşmaları ile ulusal
hukuk arasında uyuşmazlıklar bulunduğu durumlarda, Anayasa veya ulusal hukuk
daha uygun hükümlerden oluşmuyorsa, uluslararası düzenlemeler öncelikli olacaktır.
Dolayısıyla ileri güvence getiren uluslararası antlaşmaların iç hukukun parçası olduğu
söylenebilir. Romanya, engellilerin çalışma hakkı ile ilişkili sayılabilecek önemli belgeleri
imzalamıştır. Romanya, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa
Sözleşmesi (İHAS) ile Avrupa Sosyal Şartı’na değişiklik getiren Protokol’ü ve Gözden
Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı’nı onaylamıştır. Genel ayırımcılık yasağı hükmünü içeren
12 No.lu Protokol ise Romanya tarafından onaylanmıştır. Romanya, Sosyal Haklar Avrupa
Komitesi’ne toplu şikâyet hakkını onaylamamıştır.
Romanya, Avrupa Konseyi üyesi olduğu için Konsey tarafından üretilen Rec(2006)5
(Engelli kişilerin haklarını ve topluma tam katılımını teşvik etmeye yönelik Avrupa Konseyi
Özürlüler Eylem Planı 2006 – 2015) türü tavsiye kararları dikkate alınmak durumundadır.
Romanya 2007 yılında AB’ye üye olduğu için AB hukuku Romanya’da uygulanabilir
niteliktedir.
Aktarılan nitelikteki sözleşmelerden BM sistemi içinde yer alanlardan Her Türlü
Irk Ayırımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme, Medeni ve Siyasal
Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara
İlişkin Uluslararası Sözleşme, Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Önlenmesi
Sözleşmesi, Çocuk Haklarına İlişkin Sözleşme’yi onaylamıştır. Fakat Tüm Göçmen
İşçilerin ve Aile Fertlerinin Haklarının Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme
Romanya tarafından imzalanmamıştır. Romanya bunların içinde Çocuk Hakları
Komitesi’ne ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi’ne ve Engelli
25 Romanya Ek Protokol’e 2012 yılında imzacı olmuş, fakat onay sürecini tamamlamamıştır.
43
Hakları Komitesi’ne, Göçmen İşçiler Komitesi’ne bireysel başvuru hakkını tanımamıştır.
Romanya 26/9/2007 tarihinde Engelli Kişilerin Haklarına Dair Uluslararası Sözleşme’yi
imzalamış, 25/9/2008 tarihinde de onay sürecini tamamlamıştır. Buna karşın Ek Protokol,
31/1/2011 tarihinde Romanya tarafından imzalanmış olmasına rağmen; hala onaylanmamıştır.
Dolayısıyla Romanya aleyhine Engelli Hakları Komitesi’ne başvuru yapılamamaktadır.
Romanya, ILO’nun engellilerin çalışma hakkı ile özel olarak ilgili olan, 1958 tarihli 111
No’lu Ayırımcılık (İş ve Meslek) Sözleşmesinin tarafıdır. Fakat 1983 tarihli ve 159 no.lu
Engellilerin Mesleki Rehabilitasyon ve İstihdamı Hakkında Sözleşme’nin de tarafı değildir.
Türkiye Anayasası da güncel haliyle uluslararası hukuk ile dost bir anayasadır. Türkiye
Cumhuriyeti’nin Dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi (Başlangıç)
ve insan haklarına saygılı /dayanan (md. 2, 4) bir devlet olduğu ifade edilmiştir. Çok
sayıda maddesinde (md. 15, 16, 38/son, 42/son, 92, 125/1, 148/3) milletlerarası hukuka ve
sözleşmelere atıf yapan Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin 5’inci fıkrası şu şekildedir:
“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir.
Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası
andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek
uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”
Bu madde gereğince Türkiye’nin taraf olduğu insan hakları sözleşmeleri iç hukukta tıpkı
kanunlar gibi doğrudan uygulama bulabilmekte ve kendisiyle çatışan kanunlardan daha
üstün bir pozisyona taşınmaktadır. AYM’ye göre başta yargı mercileri olmak
üzere, birbiriyle çatışan temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir uluslararası andlaşma
hükmü ile bir kanun hükmünü önlerindeki olaya uygulamak durumunda olan
uygulayıcıların, kanunu göz ardı ederek uluslararası antlaşmayı uygulama
yükümlülükleri vardır (AYM, 2013c: 41). Bu kural bir zımni ilga kuralı
44
olup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümleriyle çatışan kanun hükümlerinin
uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmaktadır (AYM, 2013c: 44).
Buna ek olarak AYM, söz konusu uygulamanın Sözleşme metinleriyle sınırlı olmadığını,
söz konusu Sözleşmeler hakkında karar veren organların içtihatları için de geçerli olduğuna
(AYM, 2013c: 46) işaret etmiştir.
Hal böyleyken engelli haklarına ve çalışma hakkına ilişkin Türkiye’nin taraf olduğu
sözleşmeler ile bu sözleşmeleri değerlendirmekle yetkili organların karar ve yorumları
Türkiye hukukunda, ulusal mevzuat ile bir çatışma çıkması ihtimaline bakılmaksızın
doğrudan uygulanabilir durumdadır. Üstelik bu normlar aleyhine anayasaya aykırılık iddiası
ileri sürülemez.
Türkiye, engellilerin çalışma hakkı ile ilişkili sayılabilecek önemli belgeleri imzalamıştır.
Türkiye, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi
(İHAS) ile Avrupa Sosyal Şartı’na değişiklik getiren Protokol’ü ve Gözden Geçirilmiş
Avrupa Sosyal Şartı’nı onaylamıştır. Türkiye, Sosyal Haklar Avrupa Komitesi’ne toplu
şikâyet hakkını tanımamıştır. Genel ayırımcılık yasağı hükmünü içeren 12 No.lu protokol
ise Türkiye tarafından imzalanmış fakat onaylanmamıştır.
Türkiye, Avrupa Konseyi üyesi olduğu için Konsey tarafından üretilen Rec(2006)5 (Engelli
kişilerin haklarını ve topluma tam katılımını teşvik etmeye yönelik Avrupa Konseyi Özürlüler
Eylem Planı 2006 – 2015) türü tavsiye kararları dikkate alınmak durumundadır.
Türkiye AB’ye üye olmadığı için AB hukuku Türkiye’de doğrudan uygulanabilir nitelikte
değildir.
Aktarılan nitelikteki sözleşmelerden BM sistemi içinde yer alanlardan Her Türlü
Irk Ayırımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme, Medeni ve Siyasal
Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara
İlişkin Uluslararası Sözleşme, Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Önlenmesi
Sözleşmesi, Çocuk Haklarına İlişkin Sözleşme, Tüm Göçmen İşçilerin ve Aile
Fertlerinin Haklarının Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme’yi onaylamıştır.
Türkiye bunların içinde Irk Ayırımcılığını Önleme Komitesi’ne, Çocuk Hakları
45
Komitesi’ne,26 Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi’ne ve Göçmen İşçiler
Komitesi’ne 27 bireysel başvuru hakkını tanımamıştır.
Türkiye, Sözleşme’yi 28 Ekim 2009 tarihinde onaylamış ve Ek Protokol’ü de imzalamıştır.
Ek Protokol’ün imzalanmasından sonra beş yıldan fazla süre geçmesine rağmen Türkiye, ek
Protokol’ün onay sürecini tamamlamamıştı. 2010 yılındaki Anayasa değişikliğinde engelli
hakları lehine bir değişiklik yapıldığı yönünde çokça propaganda yapılmasına rağmen,
anayasa değişikliğine nazaran çok daha düşük bir oran gerektiren onay yasası, TBMM
gündemine getirilmemiş ve bu konu eleştiri konusu yapılmıştı (Şirin, 2015).
Cumhuriyet Halk Partisi İzmir milletvekili Hülya Güven’in ek Protokol’ün neden TBMM
gündemine gelmediği ve ne zaman onaylanacağına ilişkin 2013 yılındaki soru önergesine;
Sözleşme’nin 20, ek Protokol’ün ise 10 ülkenin onaylamasıyla yürürlüğe girdiği, Sözleşme’nin
Türkiye için yürürlükte olduğu ve ek Protokolün ise Türkiye tarafından imzalandığı şeklinde
yanıt verilmiş, ek protokol’e konulan imzanın, onaylama konusunda olumlu niyet anlamına
geldiği ifade edilmişti (http://www2.tbmm.gov.tr/d24/7/7-21559sgc.pdf).
Nihayet 10/2/2014 tarihinde, 3/12/2014 tarihli ve 6574 sayılı Kanunla onaylanması uygun
bulunan “Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmeye Ek İhtiyari Protokol”ün onaylanması;
Dışişleri Bakanlığının 29/12/2014 tarihli ve 7287167 sayılı yazısı üzerine, 31/5/1963
tarihli ve 244 sayılı Kanunun 3 üncü maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 26/1/2015
tarihinde kararlaştırılmıştır. Dolayısıyla Türkiye kamu gücüne karşı da, olağan hukuk yolları
tüketildikten sonra Komite’ye 28 bireysel başvuru yapılması mümkün hale gelmiştir.
Burada bir not düşmek gerekir ki; Komite’ye yapılacak bireysel başvurularda, etkili
olağan hukuk yolları konusunda, Sözleşme’nin “erişilebilirlik” başlıklı 9’uncu
maddesinin ulusal hukuka aktırılması için çıkartılan ve 2005 yılında yürürlüğe giren
6353 sayılı Kanun’unun, 5378 sayılı Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
26 Ek protokol imzalanmış fakat onay süreci tamamlanmamıştır.
27 Beyan’da Komite’nin yetkisini ileri bir zamanda tanıyacağını bildirmiştir.
28 2014 yılının Ekim ayı itibariyle Komite’ye Türkiye’den de bir üye (Şafak Pavey) seçilmiştir (CRPD, 2012).
46
Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’a eklediği geçici 2 ve 3’üncü
maddelerinde yapılan değişikliğe ilişkin kararını da dikkate alınması lazım gelecektir.
Söz konusu maddelerden geçici 2’nci madde; “Kamu kurum ve kuruluşlarına ait mevcut
resmî yapılar, mevcut tüm yol, kaldırım, yaya geçidi, açık ve yeşil alanlar, spor alanları ve
benzeri sosyal ve kültürel alt yapı alanları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından yapılmış ve
umuma açık hizmet veren her türlü yapılar bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren
yedi yıl içinde özürlülerin erişebilirliğine uygun duruma getirilir” hükmünü, geçici 3’ncü
madde ise “Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler, şehir içinde kendilerince sunulan ya da
denetimlerinde olan toplu taşıma hizmetlerinin özürlülerin erişilebilirliğine uygun olması
için gereken tedbirleri alır. Mevcut özel ve kamu toplu taşıma araçları, bu Kanunun yürürlüğe
girdiği tarihten itibaren yedi yıl içinde özürlüler için erişilebilir duruma getirilir” hükümlerini
içermekteydi. Fakat 07.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren Kanunda öngörülen yedi yıllık
sürenin 08.07.2012 tarihinde dolması gerekmesine rağmen bu süre yasa değişiklikleri ile
uzatılmıştır. Bu uzatma AYM’nin önüne geldiğinde Mahkeme, konuyla ilgili herhangi bir
anayasaya aykırılık görmemiştir. Oysa karşı oy kullanan Engin Yıldırım’ın da ifade ettiği
gibi;
“Yedi yılda gerçekleştirilmeyen bu aşamalı geçişin 1+2 yıllık bir süre zarfında
gerçekleştirileceğinin garantisi yoktur. Dolayısıyla, aşamalı geçişin ilânihaye sürmesi
gibi bir durumla karşı karşıya kalınabilir. Kaldı ki, bu husus ekonomik, sosyal ve kültürel
haklarla ilgili olup, engellilerin medeni ve siyasi haklara erişiminin kolaylaştırılmasının
daha bir ivedilikle gerçekleştirilmesi gerekir. Bu durum engellilere pozitif ayırımcılık
yapılmasını öngören Anayasa’nın 10. maddesiyle de bağdaşmamaktadır. Yedi
yıllık geçiş süreci içinde engellilerin erişebilirliğinin sağlanmaması ve nihayetinde
erişebilirliğin gerçekleştirilebilmesinin üç yıl daha ötelenmesi, Anayasa’nın 10.
maddesine aykırı düşmektedir (AYM, 2012).”
29 Engelliler Hakkında Kanun olarak değiştirilmiştir.
30 Bkz. Türkiye Ulusal Raporu, 4. Bölüm, II.
47
Bu yasa, yasayla ilgili içtihat ve karşı oy, engellilerin çalışma hakkına ilişkin, erişilebilirlik
ile bağlantılı yapılacak müstakbel başvurularında göz ardı edilmemelidir.
Son olarak Türkiye, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) çok sayıda Sözleşmesi’ne
(yürürlükteki 53 tanesine) taraf olmuştur. Türkiye, ILO’nun engellilerin çalışma hakkı ile
özel olarak ilgili olan, 1958 tarihli 111 No’lu Ayırımcılık (İş ve Meslek) Sözleşmesi ve 1983
tarihli ve 159 no.lu Engellilerin Mesleki Rehabilitasyon ve İstihdamı Hakkında Sözleşme’nin
de tarafıdır. Bu Sözleşme’nin tüm hükümleri Türkiye hukukunda anayasaya aykırılığı iddia
edilmeksizin doğrudan uygulanabilir niteliktedir.
2. Engelli Hakları Komitesi’nin İçtihatları
BM Engelli Hakları Komitesi, rapora konu olan devletlerin hukukunda yol gösterici etkiye
sahip olan kararlar vermektedir.
Bu bağlamda önem arz eden karar Komite’nin Liliane Gröninger v. Almanya kararıdır
(CRPD, 2010). Bu vakada başvurucu, esas itibariyle sosyal güvenlik programının uygulama
biçiminin engelli oğlunu çalışma yaşamının dışına attığından yakınmıştır. Almanya sosyal
güvenlik hukuku, tamamen iş gücü kaybı yaşayıp 36 ay içinde eski haline dönebilecek kişiler
için prim ödenmesini öngörmektedir. Bu primin ödenmesi için gerekli hukuki koşullar,
işverenin bağlayıcı bir iş teklifi sunması ve bunun uygulanmasıdır. İş Bulma Kurumu bu
durumu değerlendirdikten sonra, primin miktarı ve süresine karar vermektedir. Komite,
somut olaydan hareketle, söz konusu programı değerlendirmiş ve bu programın engelli
kişilerin çalışma yaşamının dışına itilmesine mani olamadığını tespit etmiştir. Komite,
devletin engelli kişileri istihdam eden kişilere prim ödemesi yapmasını engelliler lehine ve
işverenleri cesaretlendirici bir uygulama gibi görmekle beraber, bu sistemin işverenlere ek
başvuru prosedürleri yüklediğini, primlerin miktarının ve süresinin belirsiz olduğunu ve
engelli kişinin bu sürecin belirleyici öznesi olmadığını dikkate alarak, söz konusu sistemin
engelli kişileri dezavantajlı hale getirdiği ve dolaylı ayırımcılığa neden olabileceği sonucuna
ulaşmıştır. Bu bakımdan sistemin, Sözleşme’nin öngördüğü genel ilkeler (md. 3(a), (b), (c)),
genel yükümlülükler (md. 4/1(a)) ve ayırımcılık yasağı (md. 5/1) çerçevesinde çalışma ve
istihdam hakkını (md. 27/1(h)) ihlal ettiği sonucuna ulaşmıştır.
48
Komite’nin bu tespiti sadece Almanya için etki doğuracak şekilde anlaşılamaz. Bu tespit,
Sözleşme’ye taraf olan devletlere, engelli kişileri istihdam eden kişilere yapılacak prim
ödemelerinde işverenlere ek başvuru prosedürleri yüklenmemesini, primlerin miktarının ve
süresinin öngörülebilir ve belirli olmasını ve engelli kişinin de bu sürecin belirleyici öznesi
olmasını sağlama yükümlülüğü getirmektedir.
Türkiye’deki sosyal güvenlik sisteminin bu tür bir nitelik arz edip etmediğine ilişkin olarak
kaydedilmelidir ki Komite’nin işaret ettiği şekilde bir sistem kurma ödevi, rapora konu olan
devletler ile Sözleşme’ye taraf diğer devletler için seçimlik bir tercih değil, Sözleşme’nin bir
gereğidir. Bu ödev, devletlere bir takım mali yükümlülük getirebilir. Fakat bu yükümlülükten,
Anayasa’nın 65’inci maddesinde ifade edilen “mali kaynaklarının yetersizliği” bahane
edilerek kategorik olarak kurtulmak mümkün değildir.
Engelli kişilerin çalışma hakkı ile ilgili Komite önüne gelen bir diğer başvuru da
KennethMcAlpine v. Birleşik Krallık’tır (CRPD, 2011). Söz konusu vakıanın konusu, ara
verme saatlerinden geç dönen engelli çalışanın iş akdinin feshedilmesi ve bunun ayırımcılık
yarattığı iddiasıdır. Komite, bu başvuruyu süre yönünden yetkisizlik gerekçesiyle reddedilmiş,
esastan bir değerlendirme yapmamıştır.
Komite her ne kadar bu konuda karar vermemiş olsa da, söz konusu vakada engelli kişinin
işe geç gelmesinin haklı nedenle fesih sebebi sayılmasının dolaylı ayırımcılık niteliğinde
olduğu söylenebilir. Şöyle ki işe geç gelen kişilerin iş akdinin feshedilmesi, herkes için aynı
şekilde geçerlidir ve ilk bakışta tarafsızdır. Fakat bu normun dar bir şekilcilikle ve çok katı
uygulanması, engelli kişiler üzerinde, diğerlerinden farklı olarak veya duruma göre diğer
gruplardan daha fazla olumsuz etkiler yaratabilir. Böyle bir etkinin ise dolaylı ayırımcılık
olduğu açıktır.
Buna ek olarak, engellilik temelli ayırımcılık, her zaman müdahalenin doğrudan uygulandığı
kişinin engelli olmasını da zorunlu kılmaz. Engelli olmayan, fakat engelli bir çocuğu olan
bir çalışanın, çocuğuna bakabilmek için daha esnek çalışma saatleri talep etmesi durumunda,
bu talebinin reddedilmesi, taciz edilmesi veya geç geldiği için işten atılması da “dolayısıyla
ayırımcılık” yaratabilir (ECJ, 2008).
49
Rapora konu olan devletlerdeki konuyla ilgili mevzuat ve yargı kararlarına aşağıda
dönülecektir. 31 Fakat burada kaydedilmelidir ki rapora konu ülkelerin uluslararası hukuka ve
yargı organlarına açıklığı ile doğrudan üstün anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı
organlarına, çalışma hayatında ve diğer alanlarda, aktarılan türden dolaylı ve dolayısıyla
ayırımcılık biçimlerini ortadan kaldırma ödevi yüklemektedir. Bu ödevin yasama, yürütme
veya yüksek yargı organlarınca yerine getirilmemesi durumunda anayasa da ihlal edilmiş
sayılacaktır. Bu nedenle mevcut normlarda uluslararası hukuka ve anayasaya uygun yorum
yapılması, bu mümkün değilse, özellikle Türkiye ve Romanya’da bunların soyut ve somut
norm denetimi yapılmak üzere AYM önüne taşınması gerekmektedir.
31 Romanya Ek Protokol’e 2012 yılında imzacı olmuş, fakat onay sürecini tamamlamamıştır.
50
51
52
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ENGELLİLERİN ÇALIŞTIRILMASINA İLİŞKİN KANUNİ DÜZENLEMELER
(Ar. Gör. Canan Ünal, Doç. Dr. Münci Çakmak) 32
Engellilerin çalışma hakkı kapsamında, rapora konu olan her üç ülkenin hukuk sisteminde
de düzenlemeler ve dolayısıyla uygulamalar çeşitlilik ve değişim göstermiştir. Raporun
bu kısmında amaçlanan, Türk, Birleşik Krallık ve Romanya hukuku sistemlerinde
engellilere yönelik kanuni düzenlemeler ve uygulamaları karşılaştırmalı bir bakış açısıyla
değerlendirmektir. Bu kapsamda öncelikle tüm ülke hukukları ayrı ayrı açıklanacak,
bu açıklamalarda “Çalışabilirim!” Projesi kapsamında hazırlanan ulusal raporlardaki
bilgiler esas alınacaktır. Daha sonra ise, üç hukuk sistemi benzer ve farklılaşan yönleriyle
değerlendirilecektir.
I. TÜRK HUKUKUNDA KANUNİ DÜZENLEMELER
Türk hukukunda tek bir çalışan rejimi yoktur. Dolayısıyla engelli çalışanlar da farklı hukuk
dallarının konusu olmuştur. Engelli çalışanlardan bağımlı çalışan grupları olan işçiler ve
memurlar bakımından incelenecektir. Kişinin (engelli veya engelsiz) işçi veya memur
olması kendisine uygulanacak olan hukukun belirlenebilmesi açısından önem taşır. İşçiler
İş Hukukuna tabi olmasına karşın memurlar İdare Hukuku kurallarına göre görevlerini
sürdürürler. Başka bir yaklaşımla işçiler özel hukuka, memurlar ise kamu hukukuna tabidirler.
Bu kapsamda ilk olarak engelli işçilere ilişkin açıklamalara yer verilecektir. İşçi, bir
iş sözleşmesine dayanarak ücret karşılığı bağımlı olarak iş gören gerçek kişi olarak
tanımlanır. Engellilerin İş Hukukunun konusuna giren çalışmalarında çalışmayı
yaptıran ile arasında oldukça sıkı bir bağımlılık ilişkisi söz konusudur. Bu bağımlılık,
kişisel bağımlılık niteliğindedir ve taraflar eşit değildir. Bu sebeple çağdaş hukuk
sistemlerine uygun olarak Türk İş Hukuku işçinin korunması hukuku olarak
32 Bu bölümde yer alan Türk hukukunda “Engellilerin İdare Hukuku Kapsamında Çalıştırılması” başlığı Doç. Dr. Münci Çakmak tarafından kaleme alınmış olup, bunun dışındakilerin yazarı Ar. Gör. Canan Ünal’dır.
53
görülmekte ve işçiyi koruyucu düzenlemelere yer verilmektedir. İşçi tarafını oluşturanların
engelli olması halinde koruyucu düzenlemelere olan ihtiyacın artacağı açıktır.
Bağımlı olarak çalışan engelliler ayrıca memur veya diğer kamu görevlisi statüsünde de
çalıştırılabilmektedir. Anayasanın 128. maddesine göre “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri
ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları
kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri
eliyle görülür.”
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesine göre “kamu hizmetleri; memurlar,
sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.” Anayasada yer alan diğer
kamu görevlisi kavramı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda yer verilen sözleşmeli
personel ve geçici personel statüleri teknik birer sınıflandırmadır ve genel kural olan
memuriyet statüsünün yanında yer almaktadır.
Kanunun 4. maddesine göre, “Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu
tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa
ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır. / Yukarıdaki tanımlananlar
dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve
denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır.”
1. Engellilerin İş Hukuku Kapsamında Çalıştırılması
İş sözleşmesi ile çalışan veya çalışacak olan engelliler ile ilgili Türk hukukundaki
düzenlemeleri üç başlık altında incelemek mümkündür. Bunlar; (i) engellileri istihdama
hazırlama, (ii) engelli işçi çalıştırılması ve bu kapsamda çalıştırma zorunlulukları ile
korumalı işyeri ve teşvik yöntemleri ve (iii) engelliliğe dayalı ayırımcılıktır. Türk hukukunda
özellikle son yıllarda engelli haklarına ilişkin mevzuatta önemli değişiklikler yapılmıştır.
Bu değişiklikler sonucunda mevzuatta kazanım niteliğindeki düzenlemeler açıklanırken
düzenlemelerin eleştiriye açık yönleri de irdelenecektir.
54
a. Engellileri İstihdama Hazırlama ve Aracılık
Türkiye İstatistik Kurumu’nun Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması 2010 yılı
verilerine göre, engelleri olan bireylerin %41,6’sı okur-yazar değilken % 18,2’si okur-yazar
olmasına rağmen okul bitirmemiştir. Engelliler arasında ilkokul mezunu oranı % 22,3’te
kalırken, ilköğretim/ortaöğretim ve dengi okulları bitirenler %10,3 oranında, asgari lise
eğitimini tamamlayanlar ise sadece % 7,7 oranındadır. 33
Engellilerin engelleri olmayan bireylere nazaran engellilik durumu gereği daha fazla
mesleki eğitime ihtiyacı vardır. Bu kapsamda mesleki eğitim sunulması anayasal bir ilke
olan eşitlik ilkesinin de bir gereğidir. Oysa verilerin ortaya koyduğu engellilerin mesleki
eğitimi konusunda eksikliklerin ötesinde bu bireylerin eğitim hakkının gereken güvenceden
yoksun olduğudur.
Aynı araştırma, engellilerin % 25,6’sının eğitim olanaklarının artırılması, % 28,7’sinin iş
bulma olanaklarının artırılması yönünde beklentilerinin olduğunu ortaya koymaktadır 34.
Mesleki eğitime ilişkin olarak hem 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunda, 35 hem
Yurtiçinde İşe Yerleştirme Hizmetleri Hakkında Yönetmelikte 36 (“İşe Yerleştirme
Yönetmeliği”) düzenlemeler olup engellilere mesleki habilitasyon, rehabilitasyon, kendi
işini kurmaya yönelik rehberlik ve mesleki danışmanlık ile eğitim hizmetleri sunulmasına
yönelik maddelere yer verilmiştir.
Kanuna göre, engellilerin meslek seçebilmesi ve bu alanda eğitim alabilmesi için
gerekli tedbirler alınır. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yapılan iş ve meslek
analizi doğrultusunda engelliler için Milli Eğitim Bakanlığı ve Çalışma ve Sosyal
33 Veriler, 6 ve yukarı yaştaki bireylere ilişkindir, TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması, 2010, Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin Cinsiyet, Yerleşim Yeri, Özür Oranı, Yaş Grubu ve Eğitim Durumuna Göre Dağılımı (http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015).
34 TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması, 2010, Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarından Beklentilerinin Özür Türüne Göre Dağılımı (http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015).
35 RG 07.07.2005, 25868.
36 RG 25.04.2009, 27210.
55
Güvenlik Bakanlığınca mesleki habilitasyon, 37 rehabilitasyon 38 ve eğitim programları
geliştirilir (m. 13).
Engellilerin mesleki habilitasyon ve rehabilitasyon hizmetleri, kamu kurum ve kuruluşları
ile belediyeler ve diğer gerçek veya tüzel kişiler tarafından da gerçekleştirilebilir (m. 13/II).
Engellilerin iş gücü piyasası ve çalışma ortamında sürdürülebilir istihdamı için kendi işini
kurmaya rehberlik ve mesleki danışmanlık hizmetlerinin geliştirilmesi de dâhil olmak üzere
gerekli tedbirler alınır (m. 14/I).
İş arayanlara ve işverenlere Türkiye İş Kurumu tarafından sunulan hizmetlere ilişkin usul ve
esasları düzenleyen İşe Yerleştirme Yönetmeliğinde engellilerin işe yerleştirilmesine ilişkin
düzenlemeler de yer almaktadır.
Türkiye İş Kurumu, mesleklerin gerektirdiği nitelik ve şartlar ile engellilerin özelliklerini
göz önünde bulundurarak; bunların istek ve durumlarına en uygun iş ve mesleği seçmesi,
seçtiği meslekle ilgili eğitim imkanlarından yararlanması, işe yerleştirilmesi ve işe giriş
sürecinde mesleki eğitim, danışmanlık ve rehabilitasyon programları veya işyerinde mesleki
eğitim programları uygular/uygulatır, iş danışmanlığı hizmeti verir/verdirir (m. 12/I). 39
Türkiye İş Kurumunun mesleki rehabilitasyon konusunda hizmeti özel gerçek ve
tüzel kişiler aracılığıyla yaptırabilecek olması, hizmetin yaygınlaştırılması nedeniyle
37 Kanunda habilitasyon, engellinin bireysel ve toplumsal ihtiyaçlarını karşılayabilmesini ve yaşamını bağımsız bir şekilde sürdürebilmesini sağlamayı amaçlayan fiziksel, sosyal, zihinsel ve mesleki beceriler kazandırma yönelik hizmetler olarak tanımlanmıştır (m. 3/I, h).
38 Rehabilitasyon, herhangi bir nedenle oluşan engelin etkilerini mümkün olan en az düzeye indirmeyi ve engellinin hayatını bağımsız bir şekilde sürdürebilmesini sağlamayı amaçlayan fiziksel, sosyal, zihinsel ve mesleki beceriler geliştirmeye yönelik hizmetlerdir (m. 3/I, k).
39 Bu hizmetlerin sunulması, engellilerin yapabilecekleri işler ile işyerinde genel esaslar dışında tabi olacağı hükümlerin tespiti, engellilere ilişkin ilgili kurumlar tarafından erişilebilir bir veri paylaşım sistemi oluşturulması amacıyla; Kurum, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Milli Eğitim Bakanlığı Özel Eğitim ve Rehberlik Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Özel Öğretim Kurumları Genel Müdürlüğü ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü ile işbirliği yapar. Yapılacak işbirliğine ilişkin usul ve esaslar, protokolle belirlenir (m. 12/II).
56
olumlu bir gelişme olarak görülmüştür (Engin, 2009: 17).
b. Engelli İşçi Çalıştırılması
i. Engelli İşçi Çalıştırma Zorunluluğu
Türk hukukunda engelli istihdamının sağlanması için uygulanan yöntemlerin başında kota
gelmektedir. Kota yöntemiyle işverenlerin sözleşme özgürlüğü sınırlanmakta ve belirli
hallerde engelli çalıştırma yükümlülüğü getirilmektedir. Böylece Türk hukukunda asıl olan
sözleşme özgürlüğü sosyal amaçlarla kanun ile sınırlandırılmış ve engellilerin bu şekilde
istihdamı amaçlanmıştır. Mevzuatta engelli işçi çalıştırma zorunluluğu öngörülen bir başka
düzenleme, maluliyeti ortadan kalkan işçilerin eski işyerlerinde tekrar işe alınmalarını
istedikleri takdirde işverenin işe alma yükümlülüğüdür. Maluliyet ortadan kalkmasına
rağmen engellilik hali devam edebileceğinden bu bireylerin tekrar işe alınması zorunluluğu
da engelli istihdamına hizmet edebilmektedir.
Türk hukukunda, engelli çalıştırma yükümlülüğünün söz konusu olması için öncelikle
işyerinin İş Kanunu veya Deniz İş Kanunu kapsamında olması gerekir. 40
aa. Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü
1) Genel olarak
İş Kanununun 30. maddesi, elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenler açısından engelli işçi
çalıştırma zorunluluğunu düzenlemiştir. Söz konusu maddeye göre, özel sektör işverenleri ve
kamu işyerleri bakımından farklı oranlarda engelli işçi kotaları öngörülmüştür. Özel sektör
işyerlerinde yüzde üç olan engelli işçi kotası, kamu işyerleri bakımından yüzde dörttür.
Görüldüğü gibi, hem kamu hem özel sektör işyerleri için engelli çalıştırma zorunluluğu
düzenlenirken, farklı ölçülere yer verilmiştir. Kota kapsamında çalıştırılan engellilerin,
meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırılması gerekmektedir.
2014 yılında Türkiye’de 50 ve daha fazla işçisi bulunan ve kota kapsamında engelli
çalıştırmak zorunda olan işyeri sayısı 17 bin 773’dür. Bu işyerlerinde toplam 108 bin
40 Belirtmek gerekir ki, Türk İş Hukukunda tek bir iş kanunu yoktur. Bunlar haricinde iş ilişkileri Basın İş Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu ile de düzenlenmiştir. Ancak engelli çalıştırma zorunluluğu Basın İş Kanununa ve Türk Borçlar Kanuna tabi işyerleri bakımından söz konusu değildir.
57
343 engellinin istihdam edilmesi zorunluluğu bulunmakta iken ancak toplamda 84 bin 706
engelli istihdam edilmiştir (Kılıç: 2015). Dolayısıyla kota uygulaması sayısal düzlemde %78
civarında başarıya kavuşmuştur.
2) Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü olan işverenin tespiti
Türk hukukunda, 50’den daha az işçi çalıştıran işverenler bakımından engelli çalıştırma
zorunluluğu öngörülmemiştir.
İşverenin engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü kapsamında olup olmadığının tespitinde, yani
elli veya fazla işçi çalıştırıp çalıştırmadığının hesabında, aynı il sınırları içinde bulunan tüm
işyerlerindeki toplam işçi sayısı esas alınır (f. 1/c. son). Başka bir ifadeyle, aynı işverenin
farklı işkollarındaki işyerleri aynı il sınırı içinde ise işçi sayısının hesabında toplam sayı
dikkate alınır iken aynı işverenin aynı işkolundaki işyerleri farklı il sınırları içinde ise bu
işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısı alınmaz. Mesela, İstanbul’da (İ) işverenine ait olan bir
ayakkabı imalathanesinde 40 işçi çalışmaktadır. Aynı işverenin Çanakkale ilinde zeytinyağı
imalathanesinde 15 işçisi çalışmaktadır. Bu durumda, aynı il sınırlarındaki toplam işçi sayısı
50’yi geçmediği için (İ) engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü olan bir işveren değildir. Ancak
zeytinyağı imalathanesi de İstanbul’da olsaydı bu durumda sonuç değişecek ve (İ), engelli
işçi çalıştırmak zorunda olacaktı.
Çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan
işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate
alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler
dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür (f. 2).
Yer altı ve su altı işleri bakımından engelli işçi çalıştırma yasağına uygun olarak işçi sayısının
tespiti bakımından da yer altı ve su altı işlerinde çalışanların hesaba katılmayacağı kanunla
düzenlenmiştir (f. 4).
Ayrıca işverenin İş Kanunu m. 7 hükmüne göre geçici iş ilişkisi kapsamında çalıştırdığı
işçiler yahut çıraklar ve stajyerler işverenin engelli çalıştırma yükümlülüğü kapsamında olup
olmadığının tespitinde dikkate alınmaz.
58
3) Çalıştırılacak engelli işçilerin tespiti
İş Kanununun 30. maddesinin 1. fıkrasına göre, kota kapsamında engellilerin tespitinde
işyerinin işçisi iken engelli hale gelenlerin önceliği vardır (f. 2/c. son).
İşverenler, çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar.
Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların
işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe yöneltilmeleri,
mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşü
alınarak, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir (f.
3). Söz konusu yönetmelik, İşe Yerleştirme Hizmetleri Yönetmeliğidir.
Yönetmelikle kota kapsamında çalıştırılacak engelli işçiler bakımından engel grupları veya
engelliliğin doğuşu açısından bir farklılık yaratılmazken, engelliliğin en az %40 oranında
olması ve sağlık kurulu raporu ile belgelenmesi şartı aranmıştır. Zira, İşe Yerleştirme
Yönetmeliğine göre, engelli “Doğuştan ya da sonradan herhangi bir nedenle bedensel,
zihinsel, ruhsal, duyusal ve sosyal yeteneklerini çeşitli derecelerde kaybetmesi nedeniyle
toplumsal yaşama uyum sağlama ve günlük gereksinimlerini karşılamada güçlükleri olan ve
korunma, bakım, rehabilitasyon, danışmanlık ve destek hizmetlerine ihtiyaç duyan kişilerden
tüm vücut fonksiyon kaybının en az yüzde kırk olduğu sağlık kurulu raporu ile belgelenenler”
olarak tanımlanmıştır (m. 2/I, e).
Bu Yönetmelikte işverenlerin çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Kurum aracılığıyla
sağlayacağı ifade edildikten sonra kanuni düzenlemeden farklılaşan iki yaklaşım
benimsenmiştir.
Bunlardan ilki, özel sektör işvereninin kurum aracılığı olmadan engelli istihdamı
halinde, engellinin işe başlama tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde durumu Kuruma
bildirmek ve tescil ettirmek zorunluluğudur. Aksi takdirde, bu işçinin engelli statüsünde
değerlendirilmeyeceği belirtilmiştir (m. 13/II). Bu düzenleme ile, engelli kotası ile sözleşme
özgürlüğü sınırlanan işverene karşı akdi seçme serbestesi tanınması yerindedir. Bildirim
ve tescil yükümlülüğü ise Kurum kayıtlarının güncellenmesi ve işveren kontenjanlarının
takibinin doğru yapılması amacını taşımaktadır (Engin, 2009: 19).
59
Ancak Yönetmelikle benimsenen diğer yaklaşımın ise isabetli olduğunu savunmak güçtür.
Yönetmeliğe göre, engelli kotası açığı Kurum tarafından görüştürülen ya da Kurum
portalında kayıtlı diğer engelli iş arayanlardan biri seçilerek doldurulmadığı takdirde işveren,
engelli işçiyi kendi imkanlarıyla temin etmelidir (m. 15/II). Bu düzenleme, İş Kanunu m. 30
hükmü ile engelli işçinin sağlanmasında tek sorumlu kılınan Kurumun görevini işverene
yüklemektedir ki bu durum yukarıdaki yaklaşımın aksine sözleşme özgürlüğünü daha çok
sınırlandırıcı bir etki yaratmıştır. Anayasal özgürlüklerin sınırlandırılmasında kanunilik
ilkesi gereği sadece kanun ile sınırlandırılabilir. Bu sebeple sözleşme özgürlüğü de sadece
kanun ile sınırlandırılabilir iken yönetmelik ile böyle bir düzenleme getirmek hukuka uygun
bulunmamaktadır (Engin, 2009: 19).
İş Kanununda işverenin kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğüne uymaması
halinde hukuki bir yaptırımdan söz edilmemiştir. Ancak bu durumda İş Kanunun m. 101
hükmü ile idari para cezası öngörülmüştür. Söz konusu ceza, miktar itibariyle yüksektir
ve caydırıcılığı amaçlamaktadır. 41 Buna göre, çalıştırılmayan her engelli için her ay 2.095
TL idari para cezası uygulanacaktır. Aynı dönem için brüt asgari ücretin 1.273,50 TL
olduğu ve kota kapsamındaki engelli bireylerin uygulamada asgari ücret ile çalıştırıldığı
düşünüldüğünde miktarın caydırıcı olması gerektiğini biz de düşünmekteyiz. Ancak,
uygulamada bu cezadan kaçmak isteyen işverenler engellileri sigortalı gösterip asgari ücret
ödemesi yapmakla yetinmekte, bu bireylerin fiilen çalışmalarını talep etmemekte hatta
sıklıkla istememektedirler. Bunun sonucunda da ceza miktarının yüksekliği ile gerçekte
amaçlananın gerçekleştirilemediğini ortaya koymak gerekir.
Bu madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve engellinin iş bulmasını sağlayacak
destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve
bu gibi projelerde kullanılır.
Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun
koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel
Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar
Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve
41 İdari para cezalarının kanun koyucu tarafından artırılmasını olumlu değerlendiren görüş için bkz. Uşan, 2003: para. 150.
60
Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en
çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından
karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir. Söz konusu yönetmelik, Engelli ve Eski
Hükümlü Çalıştırmayan İşverenlerden Tahsil Edilen İdari Para Cezalarını Kullanmaya
Yetkili Komisyona Dair Yönetmelik’tir. 42
Bu Yönetmelik ile, Türkiye İş Kurumu engellilerin çalışma yaşamına dahil edilmesi dolayısıyla
da toplumsal yaşama entegrasyonda başka bir yolun daha önü açılmıştır: engelli bireylerin
girişimci ve işveren olabilmeleri. İşverenlerden engelli kotasına aykırılık sonucunda tahsil
edilen idari para cezaları, engellilerin iş sahibi olmalarında kullandırılacaktır. Söz konusu
yönetmeliğe göre engellinin kendi işini kurmasına yönelik projelere, 36.000 TL’ye kadar
destek sağlanacaktır. 43 Bu yönetmelik kapsamında ayrıca engellinin iş bulmasını sağlayacak
destek teknolojilerine ilişkin projeler; engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun
sağlanmasına yönelik projeler; engellilerin istihdam edilebilirliklerini artırmayı amaçlayan
mesleki eğitim ve rehabilitasyon projeleri de desteklenmektedir. Konu hakkında Türkiye
İş Kurumu tarafından çıkarılan başvuru rehberine göre, engelliler bizzat kendileri veya
tüzel kişiler (merkez ve yerel kuruluşlar dahil kamu kurum ve kuruluşları, sivil toplum
kuruluşları, özel sektör işyerleri, üniversiteler vb.) 44 proje başvurunda bulunabilecektir.
Burada engelli ile kastedilen, bedensel, zihinsel, ruhsal, duygusal ve sosyal yeteneklerini
çeşitli derecelerle kaybetmesi nedeniyle çalışma gücünün en az yüzde %40’ından yoksun
olduğu “Engellilere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları” ile belgelenen ve çalışabilir
durumda olan kişilerdir. Söz konusu proje destekleri, engellilerin çalışma yaşamında daha
fazla ve etkin olarak yer almaları bakımından önemlidir; ancak özellikle engellinin kendi
işini kurmasına yönelik projeler kapsamında kurulan işletmenin kuruluş tarihinden itibaren
en az 2 yıl fiili olarak faaliyetine devam etmesinin şart olması ve aksi durumun tespiti
halinde kuruluş desteği olarak yapılan ödemeler yasal faizi ile birlikte geri alınacak olması
sıkıntılı sonuçlar yaratmaya elverişlidir. Kanaatimizce, girişimci engellilerin sadece maddi
42 RG 09.01.2014, 28877.43 Kuruluş işlemleri desteği en fazla 2.000 TL; işletme gideri desteği en fazla 4.000 TL; kuruluş desteği en fazla 30.000 TL olmak üzere. 44 Tüzel kişilerin engellinin kendi işini kurmaya yönelik projeleri hazırlayamayacağı açıktır.
61
anlamda desteklenmesi yeterli değildir, projenin uygulanmasında da Türkiye İş Kurumunun
desteğinin devamı önemli ve gereklidir.
bb. Malullüğü ortadan kalkan işçiyi tekrar işe alma yükümlülüğü
İş Kanununun 30. maddesinde engelli kotası haricinde engelli çalıştırma zorunluluğu
kapsamında düzenlenen diğer husus, maluliyeti ortadan kalkan işçilerin eski işyerlerinde
tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde işverenin işe alma yükümlülüğüdür. İşveren,
bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak işe başka
isteklilere tercih ederek o andaki şartlarla işe almak zorundadır (f. 5).
Maluliyetin ortadan kalkmasından ne anlaşılması gerektiği doktrinde tartışmalıdır. Zira, 5510
Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda maluliyet çalışma gücünün
veya meslekte kazanma gücünün en az % 60 kaybı olarak düzenlenmiştir. İş Kanunun m.
30/V hükmü kapsamında malullüğü ortadan kalkan işçi ile yeniden iş sözleşmesi yapma
zorunluluğunun ortaya çıkması için 5510 sayılı Kanundaki koşulların aranması maddenin
uygulama alanını daraltacağı gibi işçilerin korunmasını hedefleyen hükmün amacı ile de
örtüşmez (Ekonomi, 1987: 104, dn. 124; Centel, 1994: 111; Keser, 2004: 43; Süzek, 2013:
311). Bu sebepten İş Kanunu m. 30/V hükmünün uygulamasında maluliyetin ortaya çıkması
için çalışma gücünün veya meslekte kazanma gücünün en az % 60 kaybın aranmaması ve
maluliyetin ortadan kalkmasında da işçinin çalışma gücünü tümüyle kazanmış olmasını
aramamak gerekir. Başka bir ifadeyle, işten ayrılmasını zorunlu kılan maluliyetin işyerinde
çalışmasını engel olmayacak şekilde ortadan kalkması yeterli kabul edilmelidir (Tunçomağ
ve Centel, 2013: 87-88; Demir, 1999: 216; Mollamahmutoğlu, 2008: 411; Caniklioğlu, 2002:
69-72; Süzek, 2014: 311).
İşverenin maluliyeti ortadan kalkan ve işe alınma isteğinde bulunan eski işçiyi işe almaması
halinde, işe alınma talebinde bulunan eski işçiye altı aylık ücret tutarında tazminat ödemesi
öngörülmüştür (f. 5/c. son).
İş Kanunu m. 101 hükmü ile engelli çalıştırmayanlara idari para cezası öngörülürken
maluliyeti ortadan kalkan işçilerle iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmeyen
işveren ve işveren vekilleri hakkında idari para cezasına yer verilmemiştir.
62
ii. Korumalı İşyeri
aa. Genel Olarak
Türk hukukunda engellilik durumları nedeniyle işgücü piyasasına kazandırılmaları güç
olan engelliler için korumalı işyeri uygulaması, yasal dayanağını 2005 tarihli 5378 sayılı
Engelliler Hakkında Kanun ile bulmuştur.
Korumalı işyeri düzenlemesi ile, sadece üretimi ve kâr etmeyi hedefleyen bir işyeri
öngörülmeyip, ayrıca psiko-sosyal ve meslekî rehabilitasyon da hedefleyen bir çalışma
ortamı yaratılması amaçlanmıştır (Seyyar, belirtilmemiş). Ancak söz konusu kanun hükmü
ve buna dayanılarak çıkarılan yönetmeliğin ciddi bir uygulamasının olduğunu söylemek
güçtür. Gerçekten, amaçlananın aksine koruma teorik bağlamla sınırlı kalmıştır.
Bu nedenlerle, mevzuatta konu hakkında önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu kapsamda
çıkarılan yeni yönetmelik ile korumalı işyeri “İşgücü piyasasına kazandırılmaları güç
olan zihinsel veya ruhsal engelli bireylere istihdam oluşturmak amacıyla Devlet tarafından
teknik ve mali yönden desteklenen ve çalışma ortamı özel olarak düzenlenen işyeri” olarak
tanımlanıp (m. 3/I, ç) istihdam yaratma işlevi esas alınırken sadece zihinsel veya ruhsal
engelli bireylere ilişkin korumaya yer verilmiştir.
Ardından, 06.02.2014 tarihli Kanun ile korumalı işyerine ilişkin önemli değişiklikler ve
yenilikler yapılarak uygulamayı teşvik edici mali destekler öngörülmüştür.
bb. Korumalı işyeri statüsünün kazanılma koşulları
Korumalı işyeri statüsünün kazanılması sıkı koşullara bağlıdır (m. 4). Bu koşullardan ilki,
işyerinin Türkiye İş Kurumuna kayıtlı, 15 yaşını bitirmiş ve en az % 40 oranında zihinsel veya
ruhsal engelli olan en az 8 bireyin bulunduğu bir işyeri olmasıdır. Söz konusu düzenleme ile,
zihinsel veya ruhsal engelliler haricinde engelli grupları için korumalı işyerlerinin istihdam
yaratma işlevi sonlandırılmıştır.
45 Doktrindeki eleştiriler için bkz. Alpagut, 2006: 35-36; Aktekin, 2010: 153; Engin, 2009: 26; Makas, 2011: 13.46 Korumalı İşyerleri Hakkında Yönetmelik, RG 26.11.2013, 28833.47 6518 sayılı Kanun, RG 19.02.2014, 28918.
63
Korumalı işyerinin işvereninin Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğüne başvurusu ve
Yönetmelik’te yazılı belgelerin ibrazı gereklidir.
Korumalı işyerinde çalışacak engelli bireylerin sayısının, toplam işçi sayısına oranının en az
% 75 olması koşulu gereklidir. Bu oranın tespitinde belirsiz süreli iş sözleşmesine ve belirli
süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre
çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranların
hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama
dönüştürülür.
Bu koşulları sağlayan bir işyerinde zihinsel veya ruhsal engellilerin engelleri olmayan, daha
doğru bir ifadeyle zihinsel veya ruhsal engelleri olmayan bireyler ile kaynaşması ihtimali güç
gözükmektedir. Bu durumda sadece yahut çok büyük ölçüde bir engel grubuna ait engelli
bireylerden oluşan bir işyeri, bu bireyleri çalışma yaşamına dahil etse de toplumsal içerimlerini
sağlayamayacaktır. Bu nedenle, zihinsel ve ruhsal engellilerin sosyal dışlanmasına hizmet
edebilecek bir müessese olan korumalı işyerlerine itinayla yaklaşılmalıdır.
Başvuru yapanlardan Komisyon değerlendirmesi sonucunda uygun görülen işyerlerine
Valilik tarafından Korumalı İşyeri Statüsü Belgesi düzenlenir.
cc. Korumalı işyerini teşvik edici düzenlemeler
Korumalı işyeri uygulaması, işverenlerin başvurusuna dolayısıyla iradesine bağlıdır. Bir
taraftan bu işverenin üretimi ve kâr etmeyi hedeflemenin yanında psiko-sosyal ve meslekî
rehabilitasyonu amaçlaması beklenmektedir. Diğer taraftansa korumalı işyeri statüsünün
kazanılma koşullarını sağlamak kolay değildir. Bu koşulları sağlayabilen bir işyerinin üretim
ve kâr etme hedefini de gerçekleştirebilmesinin mümkün olduğunu savunmak güçtür. Bu
sebeple, korumalı işyerlerinin teşvik edilmesi gerekmiş, bu amaçla mevzuatta mali desteklere
ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.
Bunların en başında, işverene bu konuda prim teşviki yapılması gelmektedir. Söz konusu
prim teşviklerinin korumalı işyerleri ile sınırlı olmaması sebebiyle açıklamalara, aşağıdaki
başlık altında yer verilmiştir.
Korumalı işyerlerine ilişkin diğer teşvikler 06.02.2014 tarihli Kanun ile İş Kanunu,
Gelir Vergisi Kanunu ve İşsizlik Sigortası Kanununda değişiklikler yoluyla
64
öngörülmüştür. Bunlara göre;
• Korumalı işyerlerinde çalıştırılan zihinsel veya ruhsal engellilere işverenlerince
zamanında ödenen ve yasal yükümlülükleri de tam ve zamanında karşılanmış olan
ücretlerin bir kısmı Hazine tarafından işverene ödenecektir (İş Kanunu ek m. 1).
• Korumalı işyerinde çalıştırılan engellilerin yıllık brüt tutarının tamamı gelir vergisi
beyannamesinde bildirilecek gelirlerden indirilecektir (Gelir Vergisi Kanunu m. 89/
XIV).
• Korumalı işyerlerinde çalıştırılan ve işgücü piyasasına kazandırılmaları güç olan
zihinsel veya ruhsal engellilerin işsizlik sigortası işveren payı Hazine tarafından
karşılanacaktır (İşsizlik Sigortası Kanunu m. 49/I).
Söz konusu desteklere rağmen korumalı işyeri statüsü kazanmış işyerine ilişkin uygulamalar
sınırlı sayıda kalmakta, konu hakkında sağlıklı verilere ise ulaşılamamaktadır. Demek oluyor
ki, bu koşullara rağmen sadece prim teşviki öngörülmesi işverenlerde istek uyandırmaya
yeterli olmamıştır.
Belirtelim ki, korumalı işyeri düzenlemesinin Türk Hukukuna girdiği ilk yıllarda doktrinde
yapılan eleştiri bugün de yerindeliğini ve geçerliliğini korumaktadır: “Korumalı istihdam
nihai amaç olarak değil, istihdama geçişte bir ara vasıta olarak değerlendirilmeli ve
engellilerin ihtiyaç hissedilen alanda eğitilerek bu hedefin gerçekleştirilmesi sağlanmalıdır.”
(Alpagut, 2006: 36).
iii. Prim Teşvikleri
İş Kanununun 30. maddesi kapsamında özel sektörde çalıştırılan engelli sigortalılar ile
5378 sayılı Kanunun 14. maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli
sigortalıların, prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren
hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli
çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı
üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı Hazinece karşılanır.
Kontenjan fazlası engelli çalıştıran işverenlere “yüzde elli” olan prim teşvikinin
65
6.2.2014 tarihli Kanun 48 ile artırılarak işveren hissesinin tamamının Hazinece karşılanması
isabetli bir değişiklik olmuştur. 49
Engelli sigorta teşvik hükümlerinden yararlanabilmek için ilgili aya ilişkin düzenlenmiş
tüm aylık prim ve hizmet belgelerinden dolayı tahakkuk etmiş sigorta primlerinin sigortalı
hissesine isabet eden kısmı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine isabet eden kısmının
tamamının ödenmiş olması gerekir (Caniklioğlu, 2011: 184). Bu sebeple her ne kadar engelli
işçinin kontenjan dahilinde olup olmadığı yahut korumalı işyeri kapsamında olup olmadığı
bakımından teşvik oranlarında farklılık 2014 yılında yapılan değişiklik ile ortadan kalkmış ve
işveren hissesinin tamamının hazinece ödenmesi sonucuna bağlanmışsa da diğer yılık prim
ve hizmet belgelerinden dolayı tahakkuk etmiş sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet
eden kısmı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine isabet eden kısmının tamamının
ödenmemiş olması halinde işverenin engelli sigortalı teşvikinden yararlanması mümkün
değildir.
Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde,
Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumu’na yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan
gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar
vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz (f. 6).
c. Engelliliğe Dayalı Ayırımcılık
i. Genel Olarak
Engelleri olan bireylerin maruz kaldığı ayırımcılıkların başında çalışma hayatında
karşılaştıkları uygulamalar gelmektedir. Türk Anayasa Hukukunda engelliliğe dayalı
ayırımcılığa ilişkin değerlendirmelere yukarıda yer verilmiştir. 50 Konu, kanun
düzeyinde de düzenlemeler bulmuştur. 4857 sayılı İş Kanunu, 51 5378 sayılı Engelliler
48 6518 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, RG 19.02.2014, 28918.49 Doktrinde bu yöndeki görüş için bkz. Caniklioğlu, 2008: 170.50 Bkz. 2. Bölüm, I, 3.51 RG 10 Haziran 2003, 25134.
66
Hakkında Kanun ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda 52 iş ilişkileri bakımından engelliliğe
dayalı ayırımcılığa ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Bu düzenlemelerin birlikte
uygulanması gerekmekle birlikte kanunlar arasında yaklaşım farkları mevcuttur. Kanunlarda
AB’ye tam üyelik sürecinin gereği olarak ifade edilen 53 değişiklikler yapılmış ve sonucunda
ayırımcılık yasağı ve bu kapsamda engelliliğe dayalı ayırımcılığa ilişkin olarak AB
müktesebatına uygun düzenlemelere yer verilmiştir. Aşağıda, konu hakkındaki kanuni
düzenlemeler açıklanırken uygulanacak yaptırımlara göre tasnif edilecektir.
ii. Hukuki Yaptırım
aa. 4857 sayılı İş Kanununa göre engelliliğe dayalı ayırımcılık
İş Kanununun 5. maddesinin başlığı “eşit davranma ilkesi” olmasına rağmen madde
metninde ayırımcılık yasakları özel düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ayırımcılık sebepleri
arasında “engellilik” temeline açıkça yer verilmesi, 06.02.2014 tarihli ve 6518 sayılı
Kanun 54 ile yapılan değişiklik ile olmuştur. 55
İş Kanununa göre, iş ilişkisinde veya sona ermesinde engelliliğe dayalı ayırımcılık yasağı
ihlal edildiği takdirde ayırımcılık tazminatı olarak adlandırılan dört aya kadar ücreti
tutarında tazminata hükmedileceği ve ayrıca engelli işçinin yoksun bırakıldığı haklarını talep
edebileceği düzenlenmiştir (m. 5/VI). Buradaki “ücret” sözcüğü “çıplak ücret” anlamında
olup ikramiye, prim ve sosyal yardım gibi yan ödemeler tazminat hesabına dahil edilmezler
(Şahlanan, 2003: 35-36; Çelik, Caniklioğlu ve Canbolat, 2014: 244;Caniklioğlu ve Canbolat,
2004:230; Süzek, 2014: 476).
52 RG 12 Ekim 2004, 25611.G 19.02.2014, 28918.
53 Mesela İş Kanunu Genel Gerekçesi: “AB’ne tam üyelik sürecinde Türk mevzuatında henüz bulunmayan, buna karşılık AB ülkelerini kendiliğinden bağlayan normların da Türk iş hukukuna kazandırılması gerekmektedir. Bu gereksinim başta iş yasası olmak üzere birçok yasada, uyum süreci içinde, değişiklik yapılması anlamına gelmektedir.”
54 RG 19 Şubat 2014, 28918.
55 Doktrinde değişiklik öncesi düzenlemede ayırımcılık sebeplerinin örnekseme yoluyla sayıldığı ve bu sebeple “engellilik” temelinde ayırımcılığın da düzenlemenin bu hali ile yasaklanmış olduğu; ancak kanun değişikliği ile maddeye “engellilik” temelinin ilave edilmesi yönünde görüş için bkz. Alpagut, 2005: 155; Yıldız, 2008a: 146; 2008b: 82; Ünal, 2012: 179.
67
Engelliliğe dayalı ayırımcılığın halinde, ispat yükü İş Kanunu m.5/VII hükmü gereği
işçidedir. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu
ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü
kılınmıştır (m. 5/VII, son cümle).
Bunun haricinde ayırımcılık oluşturan işlemin geçersizliği, maddi ve manevi tazminat da
gündeme gelebileceği gibi ayırımcılık yaratan işlem işçiye iş sözleşmesini haklı nedenle
feshetme imkanı verebilecektir (Yıldız, 2008a: 375 vd.; 2008b: 86).
İşverenin işçinin iş sözleşmesini feshinin engelliliğe dayalı ayırımcılık oluşturması halinde
ise, işçinin iş güvencesi kapsamında olup olmamasına göre farklı hukuki sonuçlar söz konusu
olacak; fesih kötü niyetli, geçersiz yahut haksız fesih oluşturacaktır (Yıldız, 2008b: 86)
bb. 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanuna göre engelliliğe dayalı ayırımcılık
Engelliliğe dayalı ayırımcılığın kanuni düzeyde tanımlanması, 5378 sayılı Engelliler Hakkında
Kanunda, 06.02.2014 tarihli 6518 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucunda olmuştur.
Buna göre, “Siyasi, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni veya başka herhangi bir alanda insan
hak ve temel özgürlüklerinin tam ve diğerleri ile eşit koşullar altında kullanılması veya
bunlardan yararlanılması önünde engelliliğe dayalı olarak gerçekleştirilen her türlü ayrım,
dışlama veya kısıtlama” engelliliğe dayalı ayırımcılıktır.
Söz konusu değişiklik ile doğrudan ve dolaylı ayırımcılık dahil olmak üzere engelliliğe
dayalı her türlü ayırımcılık yasaklanırken (m. 4/A/I) eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan
kaldırmak üzere engelliğe yönelik makul düzenlemelerin yapılması için gerekli tedbirler
alınacağı belirtilmiştir (m. 4/A/II). Ayrıca, engellilerin hak ve özgürlüklerden yararlanmasını
sağlamaya yönelik alınacak özel tedbirlerin ayırımcılık olarak değerlendirilmeyeceğine
kanunda açıkça yer verilmiştir (m. 4/A/III).
Makul düzenleme, “Engellilerin insan haklarını ve temel özgürlüklerini tam ve diğer
bireylerle eşit şekilde kullanmasını veya bunlardan yararlanmasını sağlamak üzere
belirli bir durumda ihtiyaç duyulan, ölçüsüz veya aşırı bir yük getirmeyen, gerekli
ve uygun değişiklik ve tedbirler” olarak tanımlanmıştır (m. 3/I, j). Çalışan veya iş
68
başvurusunda bulunan engellilerin karşılaşabileceği engel ve güçlükleri ortadan kaldırmaya
yönelik istihdam süreçlerindeki önlemlerin alınması ve engellilerin çalıştıkları işyerlerinde
makul düzenlemelerin yapılması bu konuda görev, yetki ve sorumluluğu bulunan kurum ve
kuruluşlar ile işverenler tarafından yapılması zorunludur (m. 14/IV).
Yapılan değişiklik ile mevzuatımızda doğrudan ve dolaylı ayırımcılık da ilk defa
tanımlanmıştır. Buna göre doğrudan ayırımcılık, “engelliliğe dayalı ayırımcılık temeline
dayanan ve engellinin hak ve özgürlüklerden karşılaştırılabilir durumdakilere kıyasla eşit
şekilde yararlanmasını engelleyen, kısıtlayan, zorlaştıran her türlü farklı muamele” iken (m.
3/I, a) dolaylı ayırımcılık, “Görünüşte ayrımcı olmayan her türlü eylem, işlem ve uygulamalar
sonucunda engelliliğe dayalı ayrımcılık temeliyle bağlantılı olarak, engellinin hak ve
özgürlüklerden yararlanması bakımından nesnel olarak haklılaştırılamayan dezavantajlı bir
konuma sokulması”dır (m. 3/I, b).
5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun m. 14 hükmünde engelliliğe dayalı ayırımcılık, işe
alım aşamasından itibaren yasaklanmıştır (Alpagut, 2005: 155; Yıldız, 2008a: 146; Ünal,
2012: 179). Ayrıca, çalışan engellilerin aleyhine sonuç doğuracak şekilde, engelinden dolayı
bu kişilere diğer kişilerden farklı işlemde bulunulamayacağı düzenlenmiştir (f. III). Ancak,
belirtelim ki söz konusu kanunda engelliliğe dayalı ayırımcılık yasağı düzenlenmiş olmasına
rağmen yasağın ihlali halinde bir hukuki yaptırım öngörülmemiştir. Doktrin tarafından
madde hükmündeki bu boşluğun, İş Kanunu m. 5 hükmünde öngörülen dört aya kadar ücreti
tutarındaki ayırımcılık tazminatına ilişkin düzenlemenin uygulanması ile doldurulmasının
mümkün olduğu savunulmaktadır (Alpagut, 2005: 155; Doğan Yenisey, 2006: 68; Yıldız,
2008a: 146; Engin, 2009: 24; Ünal, 2012: 179).
5378 sayılı Kanun m. 14/III hükmünde ise, engelliliğe dayalı ayırımcılık ile ilgili olarak bazı
kurum ve kuruluşlar ile işverenlere yükümlülükler yüklenmiştir. Yükümlülüğün kapsamı,
çalışan veya iş başvurusunda bulunan engellilerin karşılaşabileceği engel ve güçlükleri
ortadan kaldırmaya yönelik istihdam süreçlerindeki önlemleri almak ve engellilerin çalıştığı
işyerlerinde makul düzenlemelerin alınmasıdır.
69
İşe Yerleştirme Yönetmeliğiyle işverenlere işyerlerini engellilerin çalışmalarını
kolaylaştıracak ve işin engelli çalışana uygunluğunu sağlayacak şekilde hazırlamak, sağlıkları
için gerekli tedbirleri almak, çalışmaları için gerekli araç ve gereçleri sağlamak yükümlülüğü
yükletilmiştir (m. 18/I). Ayrıca, Yönetmelikte uygun koşulların varlığı halinde çalışma
saatlerinin başlangıcı ve bitiş saatlerinin engellilerin durumuna göre belirlenebileceğine yer
verilmiştir (m. 18/II).
Türkiye İstatistik Kurumu’nun Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması 2010 yılı
verilerine göre, engelleri olan bireylerin %55,7’sinin ağır fiziksel iş ve güç gerektirmeyen
işlerde çalışmak, %33,3’ünün sağlık problemleri nedeniyle çalışma zamanı içinde daha
fazla kısa molalar kullanmak, %27,6’sının yarı zamanlı işlerde çalışmak, % 10,7’sinin
işleri gerçekleştirirken özel destek ve ekipmanlar kullanmak gibi beklentileri olduğu
görülmektedir. 56
Konu hakkında söz konusu taleplerin bir başka görünümü olan engelli çocuğu olan işçilerin
özel durumu yasakoyucu tarafından dikkate alınmıştır. 2015 yılının Nisan ayında yapılan
kanun değişikliği ile İş Kanununa eklenen madde ile en az % 70 oranında engeli veya süreğen
hastalığı olan çocuğun tedavisinde hastalık raporuna dayalı olarak ve çalışan ebeveynlerden
sadece biri tarafından kullanılmak kaydıyla bir yıl içinde toptan veya bölümler halinde on
güne kadar ücretli izin verilme yükümlülüğü getirilmiştir. 57 Kanaatimizce durumun gerekleri
halinde daha fazla ücretli mazeret izni verilmesinin önünde bir engel yoktur. Ancak kanun
ile asgari düzeyde bir zorunluluk getirilmesi isabetli olmuştur.
Bu düzenlemelerin ilgili kurum ve kuruluşların yanı sıra işverenlere de işyerlerinde
engellilerin karşılaştıkları engelleri ortadan kaldırmaya yönelik yükümlülükler öngörmesi,
doktrinde AB’ye uyum süreci içinde ayırımcılık yasaklarının ötesine geçilip maddi hukuki
eşitlik yolunda atılan ciddi bir adım olarak görülmüştür (Doğan Yenisey, 2006: 73); ancak
uygulamada ortaya çıkan tablonun bu kadar iç açıcı olmadığını da belirtmek isteriz.
56 Bkz. TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması, 2010, Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin Çalıştığı/Çalıştırılabileceği İşte İhtiyaç Duyduğu Düzenlemeler/Çalışma Koşullarının Özür Türüne Göre Dağılımı (http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015).57 6645 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, RG 23.04.2015, 29335.
70
iii. Cezai ve İdari Yaptırım
Ayırımcılık yasağının ihlali halinde hukuki yaptırımın yanında cezai yaptırım ve idari
yaptırım da söz konusudur.
Türk Ceza Kanununun 122. maddesinde düzenlenen “Nefret ve Ayırımcılık” başlıklı suç tipi,
02 Mart 2014 tarihli ve 6529 sayılı Kanun 58 ile değiştirilerek mevcut hale getirilmiştir. Önceki
düzenleme etkin olmaması ve yaptırımının caydırıcı olmaması sebebiyle eleştirilmiştir
(Yenidünya, 2006: 115). Yeni düzenlemeye göre, engellilikten kaynaklanan nefret nedeniyle
“bir kişinin işe alınmasını” engelleyen kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır. Değişiklik ile suçun cezası artırılmış olması sebebiyle yaptırımın caydırıcılığı
artırılmış olsa da uygulamasının etkinleştirildiğini savunmak güçtür. Aksine, bu suç tipinin
ispatı oldukça güç olan “nefret saiki” ile işlenebileceğine yönelik düzenleme getirilmesi
ile maddenin uygulama alanı büyük ölçüde daraltılmış, hatta madde uygulanamaz hale
gelmiştir (Pamuk, 2015: 138). İş Hukuku anlamında ayırımcılığın ortaya çıkmasında kastın
aranmadığı, hatta failin iradesiyle ilgilenilmediğini hatırlatalım. Bu durum, iş ilişkisinde
engelliliğe dayalı ayırımcılık olarak nitelendirilen birçok durumun suç oluşturmaması
sonucunu doğurmaktadır.
Belirtelim ki söz konusu düzenleme kapsamında işin devamı ve sona ermesi
düzenlenmediğinden cezai yaptırım, sadece işe alım ile sınırlı olup işin devamı ve sona
ermesinde suçta kanunilik ilkesi ve ceza hükümlerinin dar yorumu gereği cezai sorumluluk
söz konusu değildir (Alpagut, 2006: 155; Engin, 2009: 25; Ünal, 2012: 180).
İş Kanunu m. 5 hükmündeki ilke ve yükümlülüklere aykırılık halinde, İş Kanunu m. 99
hükmüne göre işveren ve işveren vekiline idari para cezası öngörülmüştür. Dolayısıyla, İş
Kanunu m. 5 hükmü kapsamında ayırımcılık yasaklarının ihlali kabahat olarak öngörülmüştür.
Buna göre, iş ilişkisinin devamında veya sona ermesinde engelliliğe dayalı ayırımcılık yasağı
ihlali kabahat oluşturmaktadır ve cezai yaptırım değil idari yaptırıma tabidir.
58 Temel Hak ve Hürriyetlerin Geliştirilmesi Amacıyla Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, RG 13.03.2014, 28940.
71
2. Engellilerin İdare Hukuku Kapsamında Çalıştırılması
Engellilerin memur olarak çalışmaları ile ilgili başta 1982 Anayasası olmak üzere çeşitli
kanun, yönetmelik ve tebliğlerle düzenlemeler yapılmıştır. Düzenlemeler genel olarak iki
boyutta şekillendirilmiştir. Birincisi engellilerin ayrıma maruz kalmadan engelsizlerle aynı
statüde hak elde edebilmelerini sağlayan düzenlemelerdir. İkincisi ise engellilerin engelli
olmaları nedeniyle mevzuat tarafından kendilerine verilen özel hakları içeren düzenlemelerdir.
a. 1982 Anayasası ve Engellilerin Kamuda Çalışma Hakları
Anayasanın 49. maddesine göre:
“Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek,
çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek,
işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak
için gerekli tedbirleri alır.”
Bu maddede çalışma hakkı genel bir şekilde düzenlenmiştir. Doğrudan engellilere yönelik
bir düzenleme değildir. Engelliler maddede geçen “herkes” kelimesi içerisinde yer almak
suretiyle bu maddenin getirdiği haklardan yararlanmaktadırlar. Madde hükmü engelli-
engelsiz herkese yönelik ve herkesi kapsayıcı bir niteliğe sahiptir.
Anayasanın çalışma şartları ve dinlenme hakkını düzenleyen 50. maddesi uyarınca:
“Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz.
Küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından
özel olarak korunurlar.”
Bu madde, hem kamu hem de özel sektör açısından çalışma şartlarının genel çerçevesini
çizmektedir. Birinci cümlede yer alan ve herkes için geçerli olan çalışma şartı ölçütleri yaş, cinsiyet
ve güç olarak belirlenmiştir. İkinci cümlede ise çalışma şartları bakımından özel olarak korunması
gereken kişilerle ilgili düzenleme yapılmıştır. Maddenin içeriğinden anlaşıldığı üzere engelliler
“bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar” grubuna dahil olmaktadır. Bu durum da bize engellilerin,
bedeni ve ruhi yönden yetersiz şeklinde nitelendirildiğini göstermektedir. Düzenlemede
72
“yetersizlik” kelimesi ve kıstası yerine “bedeni ve ruhi yönden farklı olanlar” veya
kısaca “engelliler” şeklinde bir ifade yer almasının daha doğru olacağını düşünmekteyiz.
Engellileri çalışma şartı açısından her zaman her konuda yetersiz olarak nitelemek kulağa
hoş gelmemektedir. Engelliler bazı çalışma koşullarında çalışamazlar bu doğrudur ancak
bunu yetersizlik yerine farklılıktan kaynaklanan özel durum olarak nitelendirmek daha şık
bir ifade biçimi olacaktır.
Anayasanın kamu hizmetlerine girme hakkını düzenleyen 70. maddesine göre:
“Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.
Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.”
Bu maddede iki hususa vurgu yapılmaktadır. Birincisi kamu hizmetlerine girme hakkının
herkese tanınması, ikincisi ise hizmete alınmada ayrım yapılamayacağıdır. Burada herkes
kelimesi yerine Türk kelimesinin seçilmiş olması, yabancı uyruklu kimselere kamu
hizmetlerine girme hakkını tanımamak içindir. Bu nedenle maddede geçen Türk ifadesini
Türk vatandaşı olan herkes şeklinde yorumlayabiliriz. O halde konumuz açısından ele
alırsak, tüm engelli Türk vatandaşları kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.
Hizmete alınmada ayrımı yasaklayan ikinci cümle ise oldukça isabetli ve yerinde bir
düzenlemedir. Hizmete alınmada sadece görevin gerekleriyle ilgili bir ayrım yapılabileceğini
öngörmektedir. Maddeyi ayrım yapmakla eleştiremeyiz çünkü burada amaç engellileri veya
başkaca kimseleri hizmete almada ayrıma tabi tutmak değildir. Kabul etmek gerekir ki çoğu
görev/meslek belli nitelikler gerektirmektedir. Belli bir görev için belli nitelikteki insanları
tercih etmek normaldir. Bizim için önemli olan hizmete alınmada, aynı niteliğe sahip ve
aynı görev için karşı karşıya gelmiş engelli ile engelsiz arasında engel nedeniyle bir ayrım
yapılmamasıdır. Bu ayrımcılık ise Anayasanın ve diğer mevzuatın öngördüğü eşitlik ilkesi
sayesinde engellenmektedir.
b. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu ve Engellilerin Memurluğa Girişleri
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 53. maddesine göre:
73
“Kurum ve kuruluşlar bu Kanuna göre çalıştırdıkları personele ait kadrolarda % 3
oranında engelli çalıştırmak zorundadır. % 3’ün hesaplanmasında ilgili kurum veya
kuruluşun (yurtdışı teşkilat hariç) toplam dolu kadro sayısı dikkate alınır.
Engelliler için sınavlar, ilk defa Devlet memuru olarak atanacaklar için açılan
sınavlardan ayrı zamanlı olarak, engelli kontenjanı açığı bulunduğu sürece engel
grupları ve eğitim durumları itibarıyla sınav sorusu hazırlanmak ve ulaşılabilirliklerini
sağlamak suretiyle merkezi olarak yapılır veya yaptırılır.
Engelli personel çalıştırma yükümlüğünün yerine getirilmesinin takip ve denetimi
ile engellilerin Devlet memurluğuna yerleştirilmesinden Devlet Personel Başkanlığı
sorumludur. Engelli açığı bulunan kamu kurum ve kuruluşları bir sonraki yıl için alım
yapacakları engellilere ilişkin taleplerini her yılın Ekim ayının sonuna kadar Devlet
Personel Başkanlığına bildirmek zorundadır. Devlet Personel Başkanlığı kurum ve
kuruluşların bildirimi üzerine, engelli kontenjanlarına yerleştirme yapabilir veya
yaptırabilir.
Engellilerin memurluğa alınma şartlarına, merkezi sınav ve yerleştirmenin
yapılmasına, eğitim durumu ve engel grupları dikkate alınarak kura usulü ile yapılacak
yerleştirmelere, engellilerin görevlerini yürütmelerinde hangi yardımcı araç ve
gereçlerin kurumlarınca temin edileceğine, kamu kurum ve kuruluşlarınca engelli
personel istihdamı ile ilgili istatistiksel verilerin bildirilmesine ilişkin usul ve esaslar
ile diğer hususlar Özürlüler İdaresi Başkanlığının görüşü alınarak Devlet Personel
Başkanlığınca hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir.”
Devlet Memurları Kanunu emredici bir hüküm getirmek suretiyle, kamu kurum ve
kuruluşlarının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak çalıştırdıkları
memurlarının toplam sayısının en az % 3’ünün engelli olması gerektiğini zorunlu
tutmaktadır. Madde çok yerinde bir düzenleme yaparak engellilerin memur
olabilmesini kolaylaştırmaktadır. Ancak toplumdaki engelli oranının %12,29 (Türkiye
İstatistik Kurumu 2002 yılı verisi) olması dikkate alınırsa % 3 biraz düşük seviyede
kalmaktadır. Bu %12,29’luk oran tüm yaş grupları için geçerli bir oran olup gerçekte
74
memurluğa girme yaşları çoğunlukla 20-29 yaş grubu kişileri kapsamakta, bu yaş grubunda
olan engelli kişi sayısı ise % 7,30 (Türkiye İstatistik Kurumu 2002 yılı verisi) olarak
karşımıza çıkmaktadır. Oranın bu yönden düşmesi, engelliler açısından olumlu bir durumdur
ancak yine de % 3 oranının artması, engellilerin memur olabilmeleri açısından daha fazla
kolaylık sağlayacaktır.
Engellilerin memurluğa alınması ise takip eden maddelerde düzenlendiği üzere engelliler
için ayrı bir merkezi sınav yapılmasıyla gerçekleştirilmektedir. Ancak bu uygulama zorunlu
değildir. Engellilere tanınmış bir kolaylıktır. Bir engelli, kamu kurum ve kuruluşlarına
gerek memur gerekse sözleşmeli personel alımı için yapılan tüm sınavlara tıpkı engelsiz
adaylar gibi başvurabilir. Bu bakımdan engellilere yönelik olmayan, herkese açık olan
KPSS (Kamu Personel Seçme Sınavı) sınavına isteyen engelliler girebilirler. Engelliler için
EKPSS sınavının yapılıyor olması, engelli kişilerin kendi istedikleri takdirde dezavantajlı
durumlarını avantaja çevirmek içindir. Kişinin engeli sınavı gerçekleştirmesine engel
olmuyorsa kişi, normal sınavlara girebilir. Eğer kendisi daha rahat şartlarda bir sınav süreci
geçirmek istiyorsa veya normal sınav, kişinin engeli nedeniyle kendisini zorlayacaksa bu
durumda engelli aday EKPSS sınavını tercih edebilmektedir.
c. Engelliler için Yapılan Engelli Kamu Personel Seçme Sınavı (EKPSS) ve Engellilerin
Memurluğa Alınmaları
Engellilere yönelik olarak yapılan ve EKPSS adı verilen bu sınavın yapılma usulü “Engelli
Kamu Personel Seçme Sınavı ve Engellilerin Devlet Memurluğuna Alınmaları Hakkında
Yönetmelik” hükümlerinde detaylı olarak düzenlenmektedir. Yönetmelik, “merkezi olarak
yapılacak engelli kamu personel seçme sınavına, kuraya, yerleştirme işlemlerine, engelli
memur istihdamının takip ve denetimine, istatistiki bilgilerin temini ve engelli memur
istihdamı ile ilgili diğer hususlara ilişkin esas ve usulleri” düzenlemiştir (Madde 1/(1)).
Yönetmeliğin 13/(1). maddesi uyarınca “engelli adayların memur kadrolarına
yerleştirilmelerinde EKPSS sonucu ve kura sonucu yerleştirme yöntemleri” kullanılmaktadır.
75
EKPSS ve kura yöntemleri, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 53. Maddesinde
tanımlanmaktadır. Buna göre:
“Kurum ve kuruluşlar bu Kanuna göre çalıştırdıkları personele ait kadrolarda % 3
oranında engelli çalıştırmak zorundadır. % 3’ün hesaplanmasında ilgili kurum veya
kuruluşun (yurtdışı teşkilat hariç) toplam dolu kadro sayısı dikkate alınır.
Engelliler için sınavlar, ilk defa Devlet memuru olarak atanacaklar için açılan
sınavlardan ayrı zamanlı olarak, engelli kontenjanı açığı bulunduğu sürece engel
grupları ve eğitim durumları itibarıyla sınav sorusu hazırlanmak ve ulaşılabilirliklerini
sağlamak suretiyle merkezi olarak yapılır veya yaptırılır.
Engelli personel çalıştırma yükümlüğünün yerine getirilmesinin takip ve denetimi
ile engellilerin Devlet memurluğuna yerleştirilmesinden Devlet Personel Başkanlığı
sorumludur. Engelli açığı bulunan kamu kurum ve kuruluşları bir sonraki yıl için alım
yapacakları engellilere ilişkin taleplerini her yılın Ekim ayının sonuna kadar Devlet
Personel Başkanlığına bildirmek zorundadır. Devlet Personel Başkanlığı kurum ve
kuruluşların bildirimi üzerine, engelli kontenjanlarına yerleştirme yapabilir veya
yaptırabilir.
Engellilerin memurluğa alınma şartlarına, merkezi sınav ve yerleştirmenin
yapılmasına, eğitim durumu ve engel grupları dikkate alınarak kura usulü ile yapılacak
yerleştirmelere, engellilerin görevlerini yürütmelerinde hangi yardımcı araç ve
gereçlerin kurumlarınca temin edileceğine, kamu kurum ve kuruluşlarınca engelli
personel istihdamı ile ilgili istatistiksel verilerin bildirilmesine ilişkin usul ve esaslar
ile diğer hususlar Özürlüler İdaresi Başkanlığının görüşü alınarak Devlet Personel
Başkanlığınca hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir.”
Devlet Memurları Kanunu emredici bir hüküm getirmek suretiyle, kamu kurum ve
kuruluşlarının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak çalıştırdıkları
memurlarının toplam sayısının en az % 3’ünün engelli olması gerektiğini zorunlu
tutmaktadır. Madde çok yerinde bir düzenleme yaparak engellilerin memur
olabilmesini kolaylaştırmaktadır. Ancak toplumdaki engelli oranının %12,29 (Türkiye
İstatistik Kurumu 2002 yılı verisi) olması dikkate alınırsa % 3 biraz düşük seviyede
kalmaktadır. Bu %12,29’luk oran tüm yaş grupları için geçerli bir oran olup gerçekte
76
kurum ve kuruluşları çalışma yerlerini ve eklentilerini, engellilerin erişebilirliğine uygun
duruma getirmek, engellilerin çalışmalarını kolaylaştıracak gerekli tedbirleri almak ve
engellilerin görev yaptıkları kadronun gereği olan işleri yapabilmeleri için engel durumlarına
göre gerek duyulan yardımcı ve destekleyici araç ve gereçleri temin etmek zorundadır” ve
ayrıca “(2) Engelliler, engelliliklerini artırıcı ve ek engel getirici işlerde çalıştırılamaz”
şeklinde düzenlemeler yapılarak engellilerin işyerlerinde erişilebilirlik ve çalışma şartları ile
ilgili sorunlar yaşaması ortadan kaldırılmaya çalışılmıştır.
d. Memurlukla ilgili Engellilere Kolaylık Sağlayan Çeşitli Hükümler
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, engellilerin çalışma hayatlarını kolaylaştıran çeşitli
düzenlemelere yer vermektedir. Bunlar tayin, izin, çalışma saati ve işe yeniden başlamaya
ilişkin kolaylaştırmalar olarak sınıflandırılabilir. Gerek 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu
ve gerekse diğer kanun ve yönetmeliklerle engellilere tanınan kolaylıklar ve haklar hukuk
sistemimizde mevcuttur. Bazı durumlarda da idare halin icabına göre aldığı idari kararlarla
engellilere yönelik avantajlı uygulamalar yapabilmektedir. Belli konularda idari makamlara
bırakılan takdir yetkisi çerçevesinde çeşitli kolaylaştırmalar karşımıza çıkabilir.
i. Tayin Hakkı ile ilgili Sağlanan Ayrıcalıklar
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 72:
“İlgili mevzuatı uyarınca verilecek rapora göre kendisi, eşi veya birinci derece kan
hısımlığı bulunan bakmakla yükümlü olduğu aile fertleri engelli olan memurların
engellilik durumundan kaynaklanan yer değiştirme taleplerinin karşılanması için
düzenlemeler yapılır.”
Bu madde tayin olacak kişi engellinin kendisi ise kişiye doğrudan avantaj sağlamaktadır. Eğer
engelli kişi eş veya birinci derece kan hısımı ise, bu kişilere tayin işlemini kolaylaştırarak
engelli kişiye dolaylı bir yarar sağlamaktadır. Maddenin bu şekilde geniş hazırlanmış olması
oldukça isabetlidir çünkü engellilere yönelik doğrudan düzenlemeler her zaman yeterli
olamamaktadır. Bazı engelli kişilerin eş ya da yakınlarına bazı konularda ihtiyaç duymaları
söz konusu olabilir. Bu durum muhtaçlık anlamında değildir. Maddede amaçlanan yaşamı
kolaylaştırmaktır.
77
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Ek madde 39:
“Devlet memurlarının, hayatını başkasının yardım veya bakımı olmadan devam
ettiremeyecek derecede engelli olduğu sağlık kurulu raporu ile tespit edilen eşi,
çocukları ile kardeşlerinin, memuriyet mahalli dışında resmî veya özel eğitim ve
öğretim kuruluşlarında eğitim ve öğretim yapacaklarının özel eğitim değerlendirme
kurulu tarafından belgelendirilmesi hâlinde, ilgilinin talebi üzerine eğitim ve öğretim
kuruluşlarının bulunduğu il veya ilçe sınırları dahilinde kurumunda bulunan durumuna
uygun boş bir kadroya ataması yapılır.”
Madde engelliye sağlanacak avantajı özel eğitime devam edebilmesi açısından hüküm altına
almaktadır. Memur kişi, engelli eşi, çocuğu veya kardeşi bulunduğu takdirde, bu kimselerin
ihtiyaç duyduğu özel eğitimi kendilerine verdirebilmek için bulunduğu yerden özel eğitim
kurumu bulunan bir yere tayinini isteyebilmektedir. Madde yerinde bir düzenleme olup
özel eğitime ihtiyacı olan engellileri eğitimden mahrum bırakmamayı amaçlamakta, bunu
sağlamak için de eşi, ebeveyni veya kardeşlerine tayin hakkı tanımaktadır.
ii. Çalışma Saatlerine Yönelik Tanınan Haklar
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 100:
“Günlük çalışmanın başlama ve bitme saatleri ile öğle dinlenme süresi, bölgelerin
ve hizmetin özelliklerine göre merkezde Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının
teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca, illerde valiler tarafından tesbit olunur.”
“Ancak engelliler için; engel durumu, hizmet gerekleri, iklim ve ulaşım şartları göz
önünde bulundurulmak suretiyle günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile öğle
dinlenme süreleri merkezde üst yönetici, taşrada mülki amirlerce farklı belirlenebilir.”
Bu madde, çalışma saatlerinin engelli memurlar için kendilerine özel olarak
ayarlanabileceğini öngörmektedir. Yerinde bir düzenleme olup özellikle iklimsel
açıdan büyük kolaylıklar sağlamaktadır. Çalışma saati belirlenmesinde amaç,
genel düzen ve disiplini sağlamaktır. Belli durumlarda çalışma saatlerinde esnek
78
davranılması işin aksamasına neden olmaz hatta çalışanın geç kalma endişe bertaraf edildiği
için kişiyi rahatlatarak olumlu etkiler sağlar. Evi çok uzakta olan bir engelli memurun her gün
daha geç saatte işe gelebilmesi ve diğer çalışanlardan daha geç işten ayrılması mümkündür.
Yoğun kar ve yağmur nedeniyle bir kaç günlük, haftalık veya aylık olarak çalışma saatlerinin
engelliler için değiştirilmesi de söz konusu olabilmektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 101:
“…Engelli memurlara da isteği dışında gece nöbeti ve gece vardiyası görevi verilemez.”
Bu madde de gece çalışma ile ilgili düzenleme getirmektedir. Engelli memurun kendi isteği
dışında gece nöbetinde veya gece vardiyasında çalıştırılamayacağını öngörmektedir.
iii. İzin Hakkında Yer Verilen Özel Düzenleme
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 104/E:
“Memurlara; en az yüzde 70 oranında engelli ya da süreğen hastalığı olan çocuğunun
(çocuğun evli olması durumunda eşinin de en az yüzde 70 oranında engelli olması
kaydıyla) hastalanması hâlinde hastalık raporuna dayalı olarak ana veya babadan
sadece biri tarafından kullanılması kaydıyla bir yıl içinde toptan veya bölümler hâlinde
on güne kadar mazeret izni verilir.”
Düzenleme engelli yakını olan memurlara, bu engelli veya süreğen hastalığı olan kişilerin
hastalanmaları halinde kendilerine verilecek olan on günlük mazeret iznini hüküm altına
almaktadır.
iv. Yeniden İşe Başlama Hakkı
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 189:
“Malûllük aylığı bağlanan Devlet memurlarından çalışma gücünün artırılabileceği
umulanlar eski sınıflarında veya yeni sınıf veyahut meslekte çalışabilmelerini sağlamak
üzere işe alıştırılmaya tabi tutulabilirler.”
79
Madde, malûllük aylığı bağlanmak suretiyle memurluk görevinden ayrılmak zorunda
kalan engelli memurların yeniden çalışmaya başlamalarını mümkün kılmaktadır. Yerinde
bir düzenleme olup yeniden çalışabilme gücünü kendisinde bulan engelli için yeni fırsat
sağlamaktadır.
II. BİRLEŞİK KRALLIK HUKUKUNDA KANUNİ DÜZENLEMELER
Birleşik Krallık’ta 1944 tarihinde yürürlüğe giren Engelli Bireyler (İstihdamı) Yasası
[DisabledPersons (Employment) Act], engelli bireylerin istihdamına ilişkindir ve 2. Dünya
Savaşında engelli hale gelenlerin iş bulması bakımından uygulama bulmuştur. Bu Yasa, 20
ve daha fazla işçi çalıştıran işverenlere % 3 oranında kayıtlı engelli birey çalıştırma ödevi
öngörmektedir. Söz konusu yasa kapsamındaki işverenlerin işe alımda sisteme kayıtlı engelli
başvuru sahiplerine öncelik tanıması beklenmektedir. Her ne kadar kamu sektörü yasanın
kapsama alanı dışında olsa da aynı hükümlerin kamuda da uygulanması için imzalanan genel
anlaşma ile engelli kotası kamu sektörüne de uygulanmıştır. Hatta bunun sonucunda özel
sektöre nazaran kamuda engelli bireylerin istihdamına ilişkin daha iyi bir tablo oluşmuştur
(Birleşik Krallık Raporu § 2.2).
Birleşik Krallık’ta kota gibi önlemler işyerinde orantılı temsilin sağlanması için iyi niyetle
yapılmış olmasına rağmen engelli bireylerin engellerini ortadan kaldırmada başarılı
olamamıştır. Etkili olmamasında icrai bir prosedür olmaması bir etmendir. Mesela 1949
ila 1975 yıllarında başlatılan soruşturmalar sonucunda kota uygulamasını ihlalden sadece
6 işveren toplamda 284 Sterline mahkum edilmiştir. Başka bir sorun, bilgi ve bilinç
eksikliğinden kaynaklanmıştır; engelli bireylerin sisteme kaydolma usulünü bilmemeleri
yahut bunun iş bulmalarına yardım edeceğini düşünmemeleri uygulamanın sınırlı kalmasına
sebep olmuştur. Sonuç olarak, % 3’lük zorunlu kotanın doldurulması her yıl daha çok
azalmıştır; engelli kotası 1961’de %61,4 oranında dolarken 1971’de %41,8’e, 1981’de
%33,6, 1991’de ise % 20,4’e düşmüştür (Birleşik Krallık Raporu § 3).
1970’li yılların yarısından itibaren hükümetin kota uygulamasını kaldırma niyeti gizli
değildir. Ancak konu hakkında yasal düzenlemenin yürürlüğe girmesi 1995 yılındadır
(Birleşik Krallık Raporu § 2.3).
80
Bu süre zarfında kota destekçilerinin uygulamaya yönelik daha ağır önlem alınması önündeki
talepleri, kısa süreli programların yapılmasına sebep olmuştur. 1970’lerin sonlarında
başlatılan İş için Uygunluk programı (Fit for Work) ile engelli istihdamında sadece küçük
bir gelişim sağlamasına rağmen hükümet cephesinde önemli bir etkiye sebep olmuştur. Söz
konusu programın önemi, engelli bireylerin yapamayacakları değil yapabilecekleri üzerinde
durmasıdır (Birleşik Krallık Raporu § 3).
1990’lı yılların ortasında hükümetin politikaları bireysel ve işletmesel özgürlüklerin
artırılması, pazara müdahaleden kaçınılması, özel girişim maliyetinin asgaride tutulması ve
kamu hizmetlerinin azaltılması yönündedir. Bu politikaların sonucunda kota uygulamasının
maliyetinin azaltılması önceliğiyle Engellilik Ayırımcılık Yasası (Disability Discrimination
Act) yapılmıştır (Birleşik Krallık Raporu § 3).
1995 tarihli Engellilik Ayırımcılık Yasası, çığır açan bir düzenleme olarak değerlendirilirken
temelini var olan müesseselerden, cinsiyete ve ırka dayalı ayırımcılıktan almaktadır.
Yasakoyucu engelli bireylerin yeteneklerini geliştirmek ve onları çalışma yaşamına
hazırlamak amacıyla hareket etmiştir. Bu yasanın kapsamı en az 20 işçi istihdam eden
işverenler ile sınırlandırılmıştır. Yasa kapsamındaki işverenlere çalışma koşullarını veya
çalışma çevresini engelli bireylerin istihdamını kolaylaştıracak makul adımlar atma
yükümlülüğü getirilmiştir. Bu yasada 2005 yılında yapılan önemli değişiklikler ile küçük
işletmeler yasa kapsamı dışında bırakılmıştır ki bu ölçekteki işletmeler Birleşik Krallık’taki
tüm işletmelerin %95’ini oluşturmaktadır. Diğer taraftan yapılan değişiklikler sonucunda
engelli bireylerin kamu hizmetlerine erişimi için koruma kapsamı genişletilmiştir (Birleşik
Krallık Raporu § 2.3).
Engellilik Ayırımcılık Yasasına yönelen önemli bir eleştiri, etkin ve etkili bir uygulama
mekanizmasının söz konusu olmamasıdır (Birleşik Krallık Raporu § 3).
1 Ekim 2010 tarihinde yürürlüğe giren Eşitlik Yasası (EqualityAct), Engellilik
Ayırımcılık Yasası’nı yürürlükten kaldıran ayırımcılık konusunda kapsamlı bir
yasadır ve tarihi süreçte AB hukukunun gerekleri olarak yürürlüğe giren cinsiyet
ayırımcılığına (1975), ırk ayırımcılığına (1976), cinsel yönelime dayalı ayırımcılığa
(2003), dini inanışa dayalı ayırımcılığa (2003) ve yaşa dayalı ayırımcılığa (2006)
ilişkin yasal düzenlemeleri takiben çıkarılmıştır ve bu ayırımcılık temellerini
kapsayıcı düzenlemeler içerir. Engelliliğe dayalı düzenlemeler genel itibariyle
81
Engellilik Ayırımcılık Yasası’na dayansa ve bu yönüyle eleştirilse de önemli farklılıkları da
mevcuttur 59 (Birleşik Krallık Raporu § 2.4; 3). Yasa ile amaçlanan, bireylerin adil olmayan
muamelelerden korunması ile daha eşit bir toplum için basit, modern ve engelsiz bir çerçeve
oluşturulmasıdır (Birleşik Krallık Raporu § 3).
Birleşik Krallık hukukunda engelli haklarının temelinde, makul uyumlaştırma (reasonable
adjustment) yer almaktadır. Makul uyumlaştırma, engelli işçiye uygulanır ve işçinin
bakıcısı yahut engelli çalışan ile ilişki halindeki işçiler için bir önlem alınmaz. Mesela,
kendisi tekerlekli sandalye kullanıcısı olan, bakıcısı ise işitme engelli olan işçi için yangın
durumunda yanıp sönen ikaz lambalarının takılması için bir zorunluluk yoktur. İşvereni
makul uyumlaştırmaya zorlamak için, engelli işçinin söz konusu düzenleme olmadığı
takdirde “önemli bir dezavantajı” olduğu ispatlanmalıdır. Hangi düzenlemenin makul
olduğunun belirlenmesinde maliyet ve etkinlik gibi faktörler belirleyici kabul edilmez ve
işverenin bunları söz konusu düzenlemeleri yapmamak için savunma olarak kullanması
mümkün değildir. Makul uyumlaştırma, işyerinin ve iş ekipmanlarının adaptasyonunu ve
işyeri uygulamalarının ve iş tanımlarının değiştirilmesini de içerir (Birleşik Krallık Raporu
§ 2.5).
Mahkeme önüne gelen bir olayda çöpçü olan işçinin işte düşmesi sonrası hareket yeteneğinde
ciddi bir azalma olmuştur. Bunun üzerine işveren bu işçiye bir ofis işi önermek suretiyle makul
uyumlaştırma yapmak istemesine rağmen ofis işlerinin yüksek kalifikasyon gerektirmesi
gerekçesiyle böyle bir öneride bulunmamıştır. Mahkeme, yüksek kalifikasyon da gerektirse
işverenin yine de bir ofis işi önermesi gerektiğine hükmetmiştir. Söz konusu karar, Birleşik
Krallık hukukunda imtiyazlı davranışın (favourable treatment) otomatik uygulanmayacağı,
benzer kalifikasyona sahip işçiler bakımından dezavantaja sahip bireylerin imtiyazlı olduğu
gerekçesiyle eleştirilmiştir (Birleşik Krallık Raporu § 2.5).
Engelli işçinin kural olarak durumunu işverene bildirme/ifşa yükümlülüğü yoktur (Birleşik
Krallık Raporu § 2.7).
59 Engellilik olgusunun tanımına ilişkin farklılıklar için bkz. yukarıda Birinci Bölüm.
82
Birleşik Krallık’ta engelliler, Avrupa Sosyal Fonu tarafından çalışma ve yeteneklerinin
geliştirilmesini amaçlayan birçok projeyle desteklenmektedir (Birleşik Krallık Raporu
§ 2.9).
Birleşik Krallık’ta engelli bireylerin işe girişleri büyük oranda İş Bulma Kurumu
(Jobcentre Plus) ve Çalışma Programı sağlayıcıları (Work Programme providers) tarafından
gerçekleştirilir. Bu kapsamda 1944 tarihli Engelli Bireyler (İstihdamı) Yasası’ndan itibaren
gelen hükümetler tarafından gerçekleştiren programlar şu şekildedir:
-Engellilik Danışmanlık Hizmeti (DisabilityAdvisory Service): İş Bulma Kurumu olarak
bilinen makamlar içindedir. 1992 yılında bu hizmet hem engelli başvuru sahipleri hem de
işverenler ile birlikte çalışan Yerleştirme, Değerlendirme, Rehberlik Takımları (Placing,
Assessment and Counselling Teams) şeklinde tekrar yapılandı. 1990’lı yıllarda amaçlanan
engelli bireyler için mümkün olduğunca etkili ve erişilebilir düzenlemeler getirmekti. Şimdi,
istihdam hizmeti alan engelli bireylerin çoğu için entegre bütünleşme hizmetler (integrated
mainstream service) kullanılmaktadır. İlave yardıma ihtiyaç duyan bireylere, bütünleşme
hizmetleri kapsamında görev yapan Yerleştirme, Değerlendirme, Rehberlik Takımları ile
Engellilik İstihdam Danışmanları (Disability Employment Advisers) tarafından hizmet
sunulmaktadır (Birleşik Krallık Raporu § 4.1).
-Engelli Bireyler için Yeni Anlaşma (New Deal for Disabled People): 1997 yılında göreve
gelen İşçi Partisi Hükümeti (Labour Government) engellilerin de içinde bulunduğu çalışanlar
hakkında, istihdam pazarına yönelik aktif müdahaleleri düzenleyen ve Yeni Anlaşma ve İşte
Refah (New Deal and Welfare to Work) adı verilen bazı refah artırıcı reformlar getirdi. Engelli
hakları savunucuları bu programı sınırlılığı ve hem engelliler hem de işverenlere sağlanacak
yardımların parasal kaynaktan yoksun olması nedeniyle eleştirmiştir. NDDP, İş ve Emeklilik
Komitesi’nin (Work and Pensions Committee) 2003 yılında yayınladığı raporda kaynakların
çeyrek milyondan fazla işsiz engelli için ciddi derecede yetersiz olması nedeniyle tenkide
uğramıştır (Birleşik Krallık Raporu § 4.2).
83
-Çalışma Programı ve Evrensel Kredi (Work Programme & Universal Credit) : Mevcut
hükümet tarafından 2011 yılında hayata geçirilen Çalışma Programı, Evrensel Kredi ile
birlikte İngiltere’deki refah reformunun temel politika belirleyicisi olmuştur. Program bazı
hükümet programlarını modernize etmek ve işsizlerin bireysel ihtiyaçlarına destek içim
dizayn edilmiştir. Program olumsuz eleştiri almış; etik açıdan sorgulanmıştır. Katılımcıların
programdan faydalanmak için ücretsiz çalışmak durumunda kalmaları, ödeme sisteminin
problemli olması gibi nedenler Programa yöneltilen eleştiriler arasındadır.
Evrensel Kredi sistemi, hükümetin temel ekonomik önceliği olmak suretiyle devletin refaha
yönelik harcamalarını kısan buna karşılık istihdama erişimi kolaylaştıran bir uygulama
olmuştur. Refah programlarına yönelik olumsuz eleştiriler nedeniyle hükümet hareket
geçmiş ve bir dizi önlem almıştır. Bunlardan bir tanesi ihtiyari konut ödemelerinin (DHP)
bütçesinin artırılması yolu olmasına rağmen kaynak yetersizliği ve engellilerin himaye
edilmesi yönlerinden engelli haklarını savunan grupların eleştirilerinin önüne geçememiştir.
Yer verilen Guardian (19/12/13) raporunda, DHP için başvuran engellilerin üçte birinin
başvurusunun reddedildiğine işaret edilmiştir (Birleşik Krallık Raporu § 4.3).
-Çalışma Yeterliliği Değerlendirmesi (Work Capability Assessment) veya “İş için
Uygunluk Testi” (“Fit for Work Test”): Çalışma Yeterliliği Değerlendirmesi (WCA), sıkça
kullanılan ismiyle İş için Uygunluk Testi; engellilerin Çalışma ve Destek Yardımı (ESA)
almaya hak kazanıp kazanmadıklarını belirlemekte kullanılan ve Çalışma ve Emeklilik
Dairesi (Department for Work and Pensions-DWP) tarafından yapılan bir testtir. Bu
değerlendirme, yeterliliğin bireysel değerlendirmesi ve de bazı talep sahipleri için yetkili bir
doktorun tıbbi incelemesinden oluşmaktadır. Bireysel değerlendirme, puan sistemi üzerine
kurulu olup kişinin kendisinin yanıtlayacağı bir anket sonucuna göre yapılmaktadır.
Test, 2007 yılında önceki İşçi Partisi döneminde hayata geçirilmiştir. Mevcut hükümet ise
2011 yılında WCA’nın uygulama alanını genişletmiştir.
Guardian’da 2011 yılında yer alan eleştirisiyle Richard Hawkes (SCOPE İcra Kurulu
Başkanı), programın engelliler açısından istihdamda yer alan uçurumu azaltmak için
prensipte doğru olmasına rağmen stratejisinin ve zamanlamasının yanlış olduğunu
belirtmiştir. WCA sadece engelli hakları savunucuları tarafından değil İngiliz
84
Hükümeti’nin kendi denetim ve gözetim makamları tarafından da eleştirilmiştir (Birleşik
Krallık Raporu § 4.4).
-Engelli Çalışma Ödeneği (Disability Working Allowance): Engelli istihdam politikasındaki
önemli gelişmelerden biri de Nisan 1992 tarihinde uygulamaya konan Engelli Çalışma
Ödeneği’dir. Engelli çalışanların kazanımlarını artırmayı amaçlayan bu uygulama düşük
ücretleri artırmaya yönelik olup malulluk parası ve sakatlık indirimiyle ilgiliydi. Uygulamanın
yürürlüğe girmesi, teşviklerin geliştirilmesinin ekonomik işlevsellikteki payı artıracağına
dair bir inancın gelişmesine neden oldu. DWA yerini 1999 yılında Çalışan Aileler İçin Vergi
Kredisi’ne (Working Family Tax Credits) bırakmıştır (Birleşik Krallık Raporu § 4.5).
-İstihdam Rehabilitasyon Merkezleri (Employment Rehabilitation Centres): 1943
yılında kurulan İstihdam Rehabilitasyon Merkezleri’nin (Employment Rehabilitation
Centres-ERCs) sayısı 1978 yılında 27’ye ulaşmıştır. El işine dayalı ve düşük beceri düzeyine
sahip işçilerin mesleki şartlarına odaklanmakla eleştirilen merkezler 1992 yılının sonunda
tamamen kapatılmıştır (Birleşik Krallık Raporu § 4.6).
-Destekli İstihdam (Supported Employment): Ağır engele sahip engellilerin, istihdam
özlemlerini yerine getirmek, ve sosyal ve ekonomik katılımlarını sağlamak amacıyla gerçek
işlerde çalışmalarını sağlayabilmek için uygulamaya konmuştur.
Destekli İstihdam ile aşağıdaki sonuçlara ulaşılmak istenmektedir:
• Adil ücretin kazanılabileceği ve istihdama bağlı diğer menfaatlerin elde edileceği
gerçek meslekler.
• Yeni becerilerin gelişimi.
• Sosyal ve ekonomik katılım.
• Kendi kaderini tayin, seçebilme ve bağımsızlığın desteklenmesi.
• Geliştirilmiş özsaygı.
• Adilane ve saygı ile muamele görme sonucunda artan yaşam kalitesi.
Programla, doğru iş ve doğru destekle herkesin çalışabileceği göstermek istenmektedir. 14
yaş üzeri kimseler Destekli İstihdam’dan yararlanma hakkına sahiptir. Amaç sorunsuz ve
pürüzsüz bir şekilde eğitimden istihdama geçişi sağlamaktır (Birleşik Krallık Raporu § 4.7).
85
-Korunaklı İstihdam (Sheltered Employment): Korunaklı İstihdamın temel amacı gerçek
meslek fırsatları oluşturarak engellilerin yaşamlarını geliştirmektir. İngiltere’de Korunaklı
İstihdamın yüklenicisi Remploy’dur. Remploy, eski askerlerle ilgilenmek için 1945 yılında
kurulmuştur. Şu anda 64 merkezde hizmet veren Remploy, herkesin sunacak bir şeyi olduğu
inancı etrafında şekillenmiştir. Bu bakış açısıyla, özenle seçilmiş işverenler ile engelli işçileri
güçlerine göre uygun işlerle eşleştirme faaliyetini üstlenmiştir.
Remploy’un amacı kariyer inşa ederken kısa dönemli rol üstlenmekten çok uzun dönemli
destek ve tavsiyelerle donatılmış bir biçimde insanları işe hazırlamak ve onlara iş bulmaktır.
Şu anda global şirketlerden küçük ölçekli işverenlere kadar 2500 işverenle çalışan Remploy,
2010 yılından bu yana 100.000 kişiye istihdam sağlamıştır.
7 Nisan 2015 tarihinde, kurulduğundan 70 yıl sonra Remploy, devletin mülkiyetinden çıkarak
üç kıtada sağlık ve istihdam hizmetleri veren uluslararası bir şirket olan MAXIMUS ile joint
venture ilişkisi içine girmiştir (Birleşik Krallık Raporu § 4.8).
-Çalışmaya Erişim (Access to Work): Çalışmaya Erişim, Jobcentre Plus tarafından verilen
uzman engellilik hizmetidir. Engellilere pratik tavsiyeler ve destek verme şeklinde hizmet
sunmaktadır. Tavsiye ve destek; çalışan, kendi işini yürüten veya iş arayan bütün müşteriler
verilmektedir. İşverenlerin Eşitlik Yasası’na göre yapmakla zorunlu oldukları makul
uyumlaştırma faaliyetleri de hizmet sınırları içerisindedir.
Çalışmaya Erişim hizmetinden faydalanabilmek için kişilerin:
• Uzun süreli ve çalışmaya ciddi etkisi olan bir engele veya sağlık durumuna sahip
olmak.
• 16 yaşından büyük olmak.
• Normal şartlarda İngiltere’de yaşıyor ve çalışıyor olmak.
• Ücretli bir işte çalışıyor veya böyle bir işe başlamak üzere olmak (Bağımsız çalışanlar
dahil).
86
• Başkaca Çalışma ve İşgöremezlik Bölümü Yardımı veya İstihdam Destek Ödeneği
için talepte bulunmamış olmak (Department of Work and Pensions Incapacity Benefits
or Employment Support Allowances).
Çalışmaya Erişim’in sağladığı destekler arasında:
• Özel yardım, cihaz veya modifikasyonlar,
• Seyahat,
• Görüşmeler için iletişim desteği (örn. işitme engelliler) ve
• Ruh sağlığı destek görevlileri yer alır.
Çalışmaya Erişim, kendi işinde çalışan/serbest meslek icra edenler ve yeni işe başlayan (6
haftadan az) çalışanların maliyetlerini %100 karşılamaktadır. Diğer çalışanlar için işverenler
maliyetin %20’lik kısmını karşılamaktadır.
Çalışmaya Erişim, fiziksel veya zihinsel engelliler için başarılı bir politika ve uygulama olarak
değerlendirilmiştir. Ancak Çalışmaya Erişim’e yönlendirilen tek eleştiri kamusallıktan uzak
olması olmuştur; işverenler Çalışmaya Erişim’in verdiği destekten kulaktan dolma bilgilerle
haberdar olmaktadırlar (Birleşik Krallık Raporu § 4.9).
-Çalışma Fırsatı (Work Choice): 2010 yılının Ekim ayında istihdam konusunda daha fazla
yardıma ihtiyaç duyan engelliler için oluşturulan bu özel bir istihdam programı, DWP adına
olmak suretiyle Remploy aracılığıyla hayata geçirilen bir sözleşme ile uygulanmaktadır.
Program gönüllülük esasına dayanmakta ve şu hizmetleri sağlamaktadır:
• İş aramada ve işe yerleştirmede yardım.
• İşe devam için yardım.
• Kendi işini yapmak isteyenlere yardım (self-employed).
Çalışma Fırsatı bazı bölgelerde olumlu karşılansa da Birleşik Krallık Engelli Hakları
(Disability Rights UK) gibi bazı engelli hakları savunucularının devletin programlarını
kaynak açısından yoksun ve başarıdan uzak hedeflere sahip olmak açısından eleştirilmiştir
(Birleşik Krallık Raporu § 4.10).
-Konutsal Eğitim Okullar (Residential Training Colleges): Konutsal Eğitim
Okulları (RTC) çalışma yönünden ciddi anlamda sağlık sorunu/eksikliği duyanlara
87
“uzman engelli istihdam eğitimi” vermektedirler. RTC hizmet sağlayıcıları bağımsız
organizasyonlar olup devletin doğrudan kontrolü altında değildirler. Faaliyetlerini devlete
başvurmadan yerine getirme özgürlüğüne sahiptirler. Eğitimin türüne göre değişmekle
birlikte ortalama 35 hafta süren eğitimler, masajdan forklift kullanmaya, marangozluktan
muhasebeye kadar varan geniş bir yelpazeye sahiptir ve diğer programlara nazaran daha
fazla başarı sağlayan bir yöntem olarak değerlendirilmiştir (Birleşik Krallık Raporu § 4.11).
-Bağımsız Çalışma (Self-Employment): Engellilerin bağımsız çalışabilmesi önemlidir;
çünkü bu şekilde daha rahat ve esnek çalışabilirler. Birleşik Krallık’taki İstihdam Kurumu
(The Employment Department in the UK) bu uygulamayı engellilere yönelik politikanın
önemli bir parçası olarak değerlendirmiştir. Bağımsız çalışmaya yönelik yardımlar ve
adaptasyonlar Çalışmaya Erişim Modeli ile gerçekleştirilmektedir (Birleşik Krallık Raporu
§ 4.12).
-İngiliz Destekli İstihdam Derneği/Birliği (The British Association for Supported
Employment): Ulusal bir ticaret birliği olup engelliler için istihdam güvencesi sağlayan
yüzlerce acentadan oluşmaktadır. Destekli istihdamı desteklemekte ve bireylerin
bilgilendirilmesi ve farkındalığın artması üzerinde durmaktadır. Amacı ‘eğitim sonrası
istihdam’ yerine ‘istihdam ve eğitimi’ güvence altına almaktır. Bu da katılımcıların en baştan
meslek edindikleri anlamına gelmektedir (Birleşik Krallık Raporu § 4.13).
Birleşik Krallık Engelli Hakları (Disability Rights UK): Ocak 2012 yılında Engellilik
Birliği (Disability Alliance), RADAR ve Bağımsız Yaşam Merkezi’nin (National Centre
for Independent Living) birleşmesiyle uygulamaya geçmiştir. Amacı ise engellilerin sesini
güçlendirerek ulusal bir birlik olmak şeklinde beyan edilmiştir.
Mücadele konuları ise:
• Bağımsız yaşamayı sağlamak.
• Engellilik ile yoksulluk arasındaki bağı koparmak.
• Toplumsal boyutta engelli eşitliği ile insan haklarını uygulamaya koymaktır.
88
III. ROMANYA HUKUKUNDA KANUNİ DÜZENLEMELER
Romanya Ulusal Raporundan edinilen bilgilere göre; Romanya hukukunda engelli hukukuna
mevzuat dağınık ve heterojendir. Konu hakkında birçok yasa, hükümet kararı (Government
Decision), hükümet acil durum talimatnamesi (Government Emergency Ordinance) yapılmış;
bazıları yürürlükten kaldırılmış, bazıları değiştirilmiştir. Ancak amaçlanan, ulusal mevzuatın
Avrupa Birliği ve uluslararası hukuk ile uyumlu hale getirilmesi olmuştur.
1175/2005 sayılı Hükümet Kararı ile onaylanan 2006-2013 Ulusal Stratejisinde, engellilik
alanında sosyal koruma önlemlerine ilişkin planlama ve uygulama yer almaktadır. Söz
konusu stratejinin temelinde, engelli bireylerin aktif yurttaşlar olarak seçim yapabilmeleri
ve kendi yaşamları üzerinde kontrole sahip olmaları vardır 60.
3 Ocak 2008 tarihinde yürürlüğe giren ve daha sonra önemli değişikliklere uğrayan 448
sayılı Yasa ile engelli bireyler korunmaktadır. Bu yasada engelli bireylerin hakları arasında
çalışma, işyerinin adaptasyonu, profesyonel oryantasyon ve reorganizasyon yer almakta
iken engelli bireylerin haklarının korunması ve desteklenmesi işgücünün istihdamında eşit
işlem ilkesine dayandırılmıştır.
Romanya hukukunda özür derecesi, Çalışma, Aile ve Eşit Fırsat Bakanlığı ile Kamu Sağlığı
Bakanlığının müşterek 762/1992 sayılı kararnamesi ile belirlenmektedir ve bu kararnamede
tıbbi ve psiko-sosyal kriterler kabul edilmiştir. Erişkinlerin özür derecesi 430/2008 sayılı
hükümet kararı hükümlerince bölgesel Yetişkin Özrü Olan Bireylerin Değerlendirme
Komisyonunca tespit edilir.
Romanya hukukunda engelli istihdamı için kota uygulaması kabul edilmiştir; ancak işverene
seçimlik yetki tanınması verilmesi bakımından klasik kota sisteminden farklılaşan bir
düzenleme yapılmıştır. Romanya’da, işverenler kota kapsamında engelli istihdam edebileceği
gibi bunun yerine yasa ile öngörülen diğer yollardan birini de yaparak sosyal görevini yerine
getirebilir. Yasaya göre, işverenler;
60 2014-2020 Ulusal Stratejisinin de önceki strateji ile başlatılan adımların devamı ve geliştirilmesi gerektiği ifade edilirken Romanya Ulusal Raporu hazırlanırken taslak aşamada olduğu, ulusal düzeyde onaylanmadığı belirtilmiştir.
89
i. 50’den fazla işçisi bulunuyorsa, toplam işçi sayısının % 4’ü oranında engelli işçi
istihdam edebilir, yahut
ii. Kota kapsamında çalıştırmadığı engelli her birey için aylık asgari brüt ücretin %
50’sine tekabül eden miktarı devlet bütçesine ödeyebilir, yahut
iii. Yetkilendirilen korunan birimlerden ürün veya hizmet alabilir.
Kota sistemi, işverene toplam işçi sayısının belirli bir oranında engelli çalıştırma
yükümlülüğü getirmektedir. Uygulama kapsamında hem kamu hem özel hukuk işverenleri
olup özellikle büyük şirket ve kurumlara odaklanılmıştır. Sık olarak bu yükümlülüğünün
yerine getirilmemesinden dolayı işverenlere parasal yaptırımlar uygulandığı ve bu sayede
artan kaynakların engelli bireyler için mesleki rehabilitasyon veya sosyo-profesyonel
yeniden entegrasyonda kullanıldığı raporlanmıştır.
Dikkat çekmek gerekir ki, 448 sayılı Yasa ile öngörülen en yüksek yaptırım, kota
uygulamasının ihlalindedir; söz konusu kamu veya özel hukuk kişisine 15.000 ila 20.000
Romen leyi para cezası hükmedilir. Ancak, Romanya Ulusal Raporunda bu yaptırımın
görünenin aksine etkin bir önlem olmadığı ifade edilmiştir. Zira, işverenin kota haricinde
diğer iki sosyal görevden birini seçmesi halinde bu yaptırım uygulanmamaktadır.
Romanya’da kota sistemi ilk olarak 57/1992 sayılı Yasa ile düzenlenmiştir. Buna göre,
250’den fazla işçi istihdam eden işverenler kota kapsamında işçi sayısının en az % 3’ü
oranında engelli bireyi istihdam etmek zorunda idi. Bu yükümlülüğe aykırı davranan
işverenler, yaptırım olarak kota kapsamında çalıştırmadıkları engelli sayısının asgari brüt
ücret ile çarpımı sonucunda çıkan miktarı ödemek zorundaydılar.
Zamanla yasada yapılan değişiklikler ile uygulama alanı genişletilmiş ve kota kapsamındaki
işyerleri önce 100’den fazla işçi çalışan işyerleri olarak düzenlenmiş daha sonra ise 50’den fazla
işçi çalıştıran işyerlerine kadar uygulama alanı yayılmıştır. Aynı zamanda engelli kota oranı %
4’e çıkarılırken kota yerine öngörülen maddi karşılığı ise hafifletilmiştir. Ayrıca yürürlükteki
hukuka göre işverenlerin yetkilendirilen korunan birimlerden mal ve/veya hizmet alma da
işverenin kota kapsamında engelli çalıştırmak yerine başvurabileceği başka bir imkandır.
Önceleri kota yükümlülüğüne aykırılık halinde para cezası özel bir fona aktarılıp engelli
90
bireyler için çeşitli destek programlarının finansmanda kullanılırken şimdi doğrudan devlet
bütçesine aktarılmaktadır.
Romanya Ulusal Raporunda, kota sisteminin zayıf bir uygulamaya sahip olduğu ifade
edilirken engelli bireyler için makul bir istihdam oranı yaratmadığı raporlanmıştır. Bu
kapsamda bütçe için kaynak teşkil eden yeni bir vergi olarak nitelendirilirken para cezaları
genel bütçeye ödendiğinden bunların ne kadarının engelli bireylerin iş yaşamına entegrasyonu
için kullanıldığı belirsiz olması eleştirilmiştir.
Romanya hukukunda engelli hale getiren olayın ardından topluma tekrar içerimi ve olası
işine başlamasına kadar geçen sürece ilişkin tablo aşağıdadır (Romanya Raporu, Tablo 4):
91
92
53/2003 sayılı Yasa ile onaylanan İş Koduna göre, işçiye karşı engelliliğe dayalı her türlü
doğrudan ve dolaylı ayırımcılığı yasaklamıştır. Ücretin belirlenmesinde de engellilik
temelinde ayırımcılık ayrıca yasaklanmıştır.
68/2003 sayılı hükümet talimatnamesine (Government Ordinance) göre engelli birey
şunlardan yararlanır: a. iyileşme ve rehabilitasyon; b. kendisinin ve ailesinin desteklenmesi
ve asistanlık; c. entegrasyon, yeniden adaptasyon ve mesleki yeniden eğitim yardım ve
asistanlığı; d. sosyal ve tıbbi bakım; e. sosyal meditasyon; f. danışmanlık; g. ağır özrü olan
bireylere kişisel asistanlık; h. bireysel yeterliklerin yenilenmesinin devamı veya geliştirilmesi,
sosyal ihtiyaçlardan kaynaklı durumun aşılması amacıyla diğer önlem ve faaliyetler.
448 sayılı Yasa ile işyerlerinin makul uyumlaştırılmasına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.
Uyumlaştırma/adaptasyon, fiziksel ve bilişsel çevrenin engelliler için de uygun olacak şekilde
dönüştürülmesi sürecidir. Bu kapsamda asgari olarak çalışma yerinin, aletlerin, tuvaletin ve
erişim rotasının uygun hale getirilmesi gerekir.
448 sayılı Yasa ile ayrıca toplu taşımanın engelli bireylere uygun hale getirilmesi için
yetkililere 31 Aralık 2010 tarihine kadar süre verilmiştir (m. 64). Ancak Romanya Ulusal
Raporunda kamuya hizmet eden çok sayıda kamu kurum ve kuruluşun hala rampasının
olmadığı ve bu yönüyle engelliler haricinde yaşlı bireyler ve çocuk arabası kullanan anneler
için de erişilebilir olmadığı ifade edilmiştir.
Romanya Ulusal Raporunda, mevzuatta engelli bireylerin haklarını koruyucu ve geliştirici
düzenlemelere yer verilse de uygulamanın farklı olduğuna işaret etmektedir. Çoğu durumda
yürürlükteki mevzuatın ihlali -en sık olarak da ulaşım vasıtalarının eksikliği- için kamu
kurum ve kuruluşları kaynak yetersizliğinden dert yanmaktadırlar.
448 sayılı Yasada, sosyal hizmetler kapsamında sosyal destek hakkının ihlalinde; sosyal
hizmet sunucusunun görevini yerine getirmemesinde; kamu otoritesinin engelli bireylerin
fiziksel, bilişsel ve iletişimsel çevreye erişimi için özel önlemler alma görevini yerine
getirmemesi halinde 6.000 ila 12.000 Romen leyi para cezası öngörülmüştür.
93
İşverenler, devletten engelli istihdamı için hibe alabilir. İşveren, kanunen engelli istihdamı
zorunluluğu olmamasına rağmen en az iki yıl engelli istihdam etmesi halinde her bir engelli
işçi için bir yıl boyunca aylık asgari ücret alır (76/2002 sayılı Yasa).
Ayrıca, okul mezunu engelliyi iş sözleşmesi ile belirsiz süre ile çalıştıran işveren işsizlik
sigortası bakımından 1,5 yıl boyunca vergi muafiyetinden yararlanır. Miktarı, eğitim
seviyesine göre değişirken toplam 1 ila 1,5 brüt asgari ücrete tekabül etmektedir.
Romanya’da engelli bireylerin mesleki entegrasyonundan sorumlu merci, Çalışma, Aile,
Sosyal Yardım ve Yaşlı Bakanlığıdır ve Ulusal İş Kurumu ve Engelli Bireyler için Ulusal
İdare tarafından yerine getirilir.
IV. DEĞERLENDİRME
Engelli mevzuatı inceleme konusu her üç ülkede de dağınık ve karmaşıktır; engellilerin
çalışma hakkı ile ilgili düzenlemeler farklı hukuk metinlerinde yer almaktadır. Ayrıca
mevzuat, önemli değişikliklere de konu olmuştur. Engelli olgusunun dinamikliği; yere,
zamana, topluma göre değişiklik göstermesi ve konunun gelişen bir disiplin olan bir insan
hakları sorunu olması bu sonucu kaçınılmaz kılmıştır. Bu sebeplerle engelli hakları, Birleşik
Krallık, Romanya ve Türkiye hukukunda da benzer bir gelişim seyri göstermiştir.
Kota uygulaması, Birleşik Krallık hukukunda terkedilmesine rağmen Romanya ve Türkiye
hukukunda engelli istihdamında kullanılan önemli bir yöntemdir. Türk hukukunda elli
veya daha fazla işçi çalıştıran işverenler açısından engelli işçi çalıştırma zorunluluğu özel
sektör işyeri için % 3 iken kamu işyerleri için % 4’tür. Romanya hukukunda ise elliden fazla
işçisi bulunması koşuluyla özel sektör-kamu sektörü ayrımı olmaksızın % 4’tür. Romanya
hukukunda Türk hukukundan ayrılan bir önemli husus, işverene yasayla kota uygulaması
haricinde iki imkan sunularak ya belirli bir miktar ödeyerek ya da korunan belirli yerlerden
mal veya hizmet tedarik ederek sosyal görevini yerine getirmesi ve engelli istihdam
etmemesine rağmen bir yaptırıma maruz kalmamasıdır.
94
Romanya hukukunda kota sistemi zayıf bir uygulamaya sahip olup makul bir istihdam
oranı yaratmaması sebebiyle eleştirilmektedir. Daha caydırıcı ve yüksek yaptırımlar
öngörülen Türk kota sistemi ile ise 2014 verilerine göre % 78 civarında engelli istihdamını
gerçekleşmiştir ve bu oran başarılı kabul edilebilir. Ancak perde aralandığında yüksek
cezalardan kaçmak isteyen işverenlerin fiilen çalıştırmamasına rağmen sigortalı gösterdiği
engelliler, bu kapsamda ücret dahi almayıp sadece sigortalı olmayı kabul eden engelliler ve
işyerine gide(bile)n ama orada ayırımcı uygulamalara maruz kalan engelliler yer almaktadır.
Kota uygulamalarının engelli bireyleri diğer bireylerin gözünde “yetersiz”, “başarısız”
gösterdiği, yahut bu algıyı güçlendirdiği yönündeki eleştirilerin haklılık payı büyüktür.
Genel bir değerlendirmeyle, kota sisteminin engellilerin toplumsal yaşama dahil edilmesinde
verimli bir araç olduğunu savunmak güçtür.
Her ne kadar kota sistemi Türk hukukunda bir zorunluluk olarak düzenlense de uygulamanın
işverenin iradesinde olduğu unutulmamalıdır. Birleşik Krallık hukukunda 1944 yılında kota
zorunluluğu getirildiğinde kapsama sadece özel sektör işverenleri alınmasına rağmen genel
bir anlaşma ile kapsamının kamu sektörü işverenlerine de genişletilmesi ve bu işverenler
bakımından daha iyi uygulanması da uygulamasının başarılı olmasında işverenlerin
uygulamaya yaklaşımında önemli bir payı olduğunu göstermektedir.
İşverenleri zorlayıcı düzenlemeler yerine Romanya hukukundakine benzer şekilde işverene
başka yollar da sunan bir sistem yaratılması önerimizdir. Engelli işçilere yaklaşımın
değişmesi ve çalışma yaşamında aktif bireyler olarak yer almaları, dolayısıyla topluma
entegrasyonları için işverenlerin desteklenmesi, bunun yanında da engelli bireylerin eğitim
ve mesleki eğitim seviyelerinin güçlendirilmesi önemlidir.
Romanya hukukunda kotaya aykırılık halinde tahsil edilen para cezaları, genel bütçeye
ödendiğinden bunların ne kadarının engelli bireylerin iş yaşamına entegrasyonu
için kullanıldığı belirsiz olması eleştirilmiştir. Türkiye’de ise tahsil edilen idari
para cezaların, engellilerin iş sahibi olmalarında, yahut engellilik ile ilgili başka
projelerin desteklenmesinde kullandırılmaları olumlu bir gelişme olmuştur. Söz
konusu proje destekleri, engellilerin çalışma yaşamında daha fazla ve etkin olarak yer
95
almaları, sadece işçi değil, işveren yahut girişimci de olmaları bakımından önemlidir; ancak
özellikle engellinin kendi işini kurmaya yönelik projeler kapsamında kurulan işletmenin
kuruluş tarihinden itibaren en az 2 yıl fiili olarak faaliyetine devam etmesinin şart olması ve
aksi durumun tespiti halinde kuruluş desteği olarak yapılan ödemeler yasal faizi ile birlikte
geri alınacak olması sıkıntılı sonuçlar yaratmaya elverişlidir. Kanaatimizce, girişimci
engellilerin sadece maddi anlamda desteklenmesi yeterli değildir, projenin uygulanmasında
da Türkiye İş Kurumunun desteğinin devamı önemli ve gereklidir. Aksi takdirde mesleki
tecrübesi olmayan engelliler yarar değil zarar görebilecektir.
Korumalı işyerlerine ilişkin Türk hukukunda yer verilen teşviklere rağmen uygulama sınırlı
kalmıştır. İşverenlerin ihtiyarında olan korumalı işyeri kurmak, mevzuatla sıkı koşullara
bağlanarak zorlaştırılmıştır. Zaten korumalı işyerleri sadece bir engel grubuna mensup
bireylerin (zihinsel veya ruhsal engelliler) istihdamı amaçlamaktadır. Ancak mevcut haliyle
bu bireylerin toplumsal yaşama dahil olmalarını sağlaması mümkün değildir. Aksine
korumalı işyerleri ile bu bireylerin izolasyonu gerçekleşebilecektir.
Birleşik Krallık hukukunda engelliler bakımından da etkin bir yer bulan ayırımcılık mevzuatı,
yol gösterici niteliktedir. 1 Ekim 2010 tarihinde yürürlüğe giren Eşitlik Yasası (Equality Act)
ile engelliler bakımından amaçlanan, bireylerin adil olmayan muamelelerden korunması ile
daha eşit bir toplum için basit, modern ve engelsiz bir çerçeve oluşturulmasıdır.
Bu kapsamda, makul uyumlaştırma (reasonable adjustment) engelli hukukunun temelinde yer
alan bir güvencedir. Türk hukukunda da 5378 sayılı Kanunda makul düzenleme düzenlenmiştir.
Birleşik Krallık’ta bir düzenlemenin makul olduğunun belirlenmesinde maliyet ve etkinlik gibi
faktörler belirleyici kabul edilmez ve işverenin bunları söz konusu düzenlemeleri yapmamak
için savunma olarak kullanmasının önünün kapatılması önemlidir. Türkiye Ulusal Raporunda
yer verilen Enver Şahin-Fırat Üniversitesi davasında 61 da açıkça görüldüğü üzere Türkiye’de
61 Raporda dava ile ilgili yer verilen açıklamalara göre; “Enver Şahin; 2005 yılında geçirmiş olduğu trafik kazası sonrası felç olmuş, bu nedenle zorunlu olarak eğitimine 2 yıl ara vermiş, sonrasında eğitimine devam etmek istediğinde ise, üniversite binasının fiziki koşullarının uygun olmadığından, sorunun giderilmesini istemiştir. Ancak ilgili idare tarafından, 3000 öğrencinin eğitimin-öğrenimini
96
sürdürdüğü fakülte, derslik ve laboratuvar binalarının mimari projesinin değiştirilmesinin mümkün olmadığı, diğer
taraftan binanın giriş katında talep edilen rampa vb. düzenlemelerin ise kısa sürede yapılmasının mümkün olmadığı,
ayrıca başvurucu Enver Şahin’in öğretim göreceği alanın büyük bölümünün uygulamalı atölye derslerinden oluştuğu
uygulamalara bilfiil katılım sağlanması gerektiği, düzenlemelerin yapılmasına bağlı olarak da bu aşamada uygulamalara
katılma sağlanmasının güçlükleri bulunduğu belirtilmiş, devamla ancak fakültenin olanakları çerçevesinde yardımcı
olunacağı söylenmiştir.
Bu cevap ile ilgililerin çözüm üreteceği düşünülmüş ise de eğitime az bir zaman kala yapılan incelemede sorunun
giderilemediği anlaşılınca bu defa resmi olarak yazılı ihtar gönderilmiştir. İdare tarafından ihtara cevaben;
‘... düzenlemelerin yapılabilmesinin kamu mali disiplini içerisinde belli süreci olduğu ve zamana bağlı malumunuzdur.
… teorik derslerin yapıldığı binanın 3 katlı olması nedeniyle karşılaşılacak sorunların yardımcı olacak bir personel
görevlendirilmesi suretiyle çözüleceği…’
cevabı verilmiştir.
Bu sorunda dahi görüleceği üzere, maliyeti yok denecek kadar az olan rampanın yapılmaması ve engelli kişinin eğitiminin
bir zorunluluk değil, maliyet olarak görülmesi tamamen zihniyet sorunudur.
Yasal düzenlemelere rağmen, uygulayıcılarda zihniyet değişmedikçe sorunların çözülmesinin de daha zaman alacağı
görülmektedir.
Enver Şahin’in, eğitim hakkından yoksun bırakılmasından dolayı kurum hakkında açılan dava, engelli aleyhine
sonuçlanmıştır.
Elazığ İdare Mahkemesi kararında (Elazığ 1. İdare Mahkemesi 2007/2499 Esas ve 2010/355 Karar Sayılı kararı);
‘…kişinin eğitim aldığı binada bir engelli olmaması ve buna karşılık eğitim hakkının engellenmesi nedeniyle tarafımızdan
açılan davada, verilen cevaplarda hukuka aykırılık bulunmamış, dahası talep edilen maddi tazminat talebimiz, okuldan
mezun olup işe girmesi halinde kazanç elde edeceği ve fiili statü kazancı henüz gerçekleşmemiş ve varsayıma dayalı
olduğundan bahisle maddi ve manevi tazminat talebini reddetmiştir…’
ifadeleri kullanılmıştır.”.
97
kurum ve kuruluşların yahut işverenlerin maliyet hesabıyla gerekli düzenlemeleri yapmaktan
kaçınması ve bunu onaylayan yargı kararları kanıksanmıştır.
Bu kapsamda yine Birleşik Krallık hukukundan yola çıkarak engelli bireylerin “çalışamaz”,
“iş göremez”, “meslekte kazanma gücü kaybı”, “çalışma gücü kaybı” gibi ifadelere yer
verilerek sadece tıbbi değerlendirmeler ile olumsuz raporlanmaları yerine sosyal faktörlerin
de dikkate alındığı ve ne düzeyde “çalışabilecekleri”, “iş görebilecekleri”, “meslekte
kazanma gücü oranları”, “çalışma gücü oranları”nın hesaplandığı bir sistemin oluşturulmasını
önermekteyiz. Unutulmamalıdır ki, olumsuz ifadeler olumsuz algının güçlendirilmesine,
dolayısıyla engelli bireylerin toplumsal yaşamdan dışlanmasına hizmet etmektedir.
Karşılaştırmalı hukuktan öğrenilenler, genel itibariyle üç ülkede de engellilerin çalışma
yaşamlarını kolaylaştırmak için yapılan hukuki düzenlemelerin ve projelerin bazı durumlarda
uygulamada beklenen sonuçları verememiş olduğunu ortaya koymuştur. Konuya insan hakları
sorunu olarak yaklaşılması ve engelli bireyin çalışma hakkının sujesi olarak değerlendirmesi
önemlidir. Bu gelişen insan hakları dalında, engelli hukukunda yapılacaklar çok çeşitli ve
fazladır.
98
KAYNAKÇA 62
Aktekin, Şeyda (2010) “Özürlü İstihdamında Korumalı İşyeri Çözüm Olacak mı?” Mercek,
Ekim.
Alpagut, Gülsevil (2005) “Özürlüler Hakkında Kanun ve Özürlü Çalıştırma Zorunluluğu
Konusunda Mevzuattaki Son Değişiklikler”, Mercek, Ekim.
Alpagut, Gülsevil (2006), “Korumalı İşyeri Kavramı ve Korumalı İşyerleri Hakkında
Yönetmeliğin Değerlendirilmesi”, Sicil, Eylül.
Barın, Taylan (2014) Türkiye’nin Yeni Anayasa Arayışı: 2011-2013 TBMM Anayasa
Uzlaşma Komisyonu Tecrübesi, İstanbul: XII Levha.
Burchardt, Tania (2004) “Capabilities and Disability: The Capabilities Framework and The
Social Model of Disability”, Disability and Society, C. 19, S. 7.
Caniklioğlu, Nurşen (2002), Hastalık ve Sakatlığın Hizmet Akdine Etkisi, İstanbul: Beta.
Caniklioğlu, Nurşen (2008) “5510 Sayılı Kanunun Prime İlişkin Öngördüğü Yeni
Düzenlemeler ve 5763 Sayılı Kanunun Prim Teşvikine İlişkin Hükümleri”, İstihdam Paketi
ve Sosyal Güvenlikteki Yeni Düzenlemeler Ne Getiriyor? Semineri, 16 Temmuz, İstanbul.
Caniklioğlu, Nurşen (2011) Sosyal Sigortalarda Prim Teşvikleri, İstanbul: Beta.
Caniklioğlu, Nurşen ve Talat Canbolat (2004) “4857 Sayılı İş Kanununda Para Cezasına
Bağlanan Yükümlülükler ve Bu Para Cezalarının Özellikleri”, Yargıç Resul Aslanköylü’ye
Armağan, Kamu-İş, 7(3).
Centel, Tankut (1994) İş Hukuku, C. I, Bireysel İş Hukuku, İstanbul.
Cirhinlioğlu, Zafer (2001) Sağlık Sosyolojisi, Ankara: Nobel Yayın.
Çağlar, Selda (2009) Engellilerin Eğitim Hakkı ve Devlet Yükümlülükleri, İstanbul: Beta.
Çakmak, Münci (2007) Türk Kamu Hukuku Açısından Engellilerin Hukuki Statüsü,
62 Bu çalışma “Çalışabilirim!” Projesi kapsamında hazırlanan Türkiye Ulusal Raporu, Birleşik Krallık Ulusal Raporu ve Romanya Ulusal Raporu esas alınarak yapılmıştır. Bu başlık altında sadece Türk hukukunun değerlendirildiği kısımda yapılan atıflara yer verilecektir.
99
Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayınlanmamış Doktora Tezi.
Çelik, Nuri, Nurşen Caniklioğlu ve Talat Canbolat (2014) İş Hukuku Dersleri, İstanbul:
Beta.
Degener, Theresia (1995) “Disability Discrimination Law: A Global
ComparativeApproach”, TheresiaDegener/Yolan Koster-Dreese (eds.), Human Rights and
Disabled Persons: EssaysandRelevant Human Rights Instruments. International Studies in
Human Rights, Dordrecht: Martinus Nijhoff.
Demir, Fevzi (1999) İş Güvencesi Hukuku, İzmir: Fakülteler Kitabevi.
Doğan Yenisey, Kübra (2006) “İş Kanununda Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, İşyerinde
Psikolojik Taciz (Mobbing), Cinsel Taciz”, Eşitlik İlkesi ve Ayrım Yasağı Semineri,
Çalışma ve Toplum, 11 (4).
Ekonomi, Münir (1987) İş Hukuku, C. I, Ferdi İş Hukuku, İstanbul: İTÜ Matbaası.
Engin, E. Murat (2009) “Çalışma Yaşamında Özürlülük”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, Özürlü Haklarına İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri (2).
Erkulwater, Jennifer L.(2006) Disability Rights and the American Social Safety Net, ABD:
Cornell University Press.
Fredman, Sandra (2011) Discrimination Law, Londra: Oxford University Press.
Kaboğlu, İbrahim Kaboğlu, İbrahim Ö. (2010) “Anayasa’da Sosyal Haklar Alanı ve
Sınırları”, Sosyal Haklar Ulusal Sempozyumu, II, Bildiriler içinde, İstanbul: Petrol-İş.
Kanter, Arlene S. (2007) “The Promise and Challenge of the United Nations Convention
on the Rights of Persons with Disabilities”, Syracuse Journal of International Law and
Commerce, Bahar, 34,(2).
Keser, Hakan (2004) “4857 Sayılı İş Kanununa Göre İşverenin İş Sözleşmesi Yapma ve
iş İlişkilerinde Eşit İşlem Yapma Yükümlülükleri”, Yargıç Resul Aslanköylü’ye Armağan,
Kamu-İş, (3).
Kılıç, Cem (2015) “İşkur’dan iş kuracak engelliye 36 bin TL”, Milliyet, 10 Mart.
Lewis, Vicky (1993) Development and Handicap, BlackwellPublishers.
Makas, Recep (2011) “Korumalı İşyeri”, Çimento Endüstrisi İşverenleri Sendikası Dergisi,
Kasım.
100
Mollamahmutoğlu, Hamdi (2008) İş Hukuku, Ankara: Turhan Kitabevi.
Oder, Bertil Emrah (2008) “Devletin Olumlu Edimini Gerektiren Sosyal Haklar”,
Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, (1).
Pamuk, Gülfem (2015) “Nefret ve Ayırımcılık Suçu’nun (TCK m. 122) Engelli Hakları
Bakımından Değerlendirilmesi”, MÜHF Engelli Hakları Komisyonu Engelli Hukukuna
Giriş Sempozyumu, İstanbul: Legal.
Pfeiffer, David (2002) “A Comment on the Social Model(s)”, Disability Studies Quarterly,
C. 22, S. 4, Güz.
Seyyar, Ali (belirtilmemiş) “STK ve Özel Şirketler İşbirliği Çerçevesinde Özürlü
İstihdamına Yönelik Korumalı İşyeri Projesi” (http://www.sosyalsiyaset.net/documents/
korumali_isyeri_projesi.htm, Erişim tarihi: 17.04.2015).
Sezer, Abdullah (2004) Ulusal-Üstü Belgeler ve Önceki Anayasalarla karşılaştırmalı &
Gerekçeli & Açıklamalı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, İstanbul: Beta.
Süzek, Sarper (2014) İş Hukuku, İstanbul: Beta.
Şahlanan, Fevzi (2003) “Genel Hükümler ve Temel Kavramlar”, İstanbul Barosu/
Galatasaray Üniversitesi 2003 Yılı Toplantısı: 2, Yeni İş Yasası Sempozyumu, İstanbul.
Şirin, Tolga (2014) “Bir İhtimal Daha Var O Da Ölmek Mi Dersin?: Sosyal İnsan
Haklarının Anayasa Şikayeti Yoluyla Dava Edilebilirliği Lehine Tezler ve Öneriler”, Sosyal
Haklar Ulusal Sempozyumu VI, Bildiriler içinde, İstanbul: Petrol-İş.
Şirin, Tolga (2015) “Ulusal ve Uluslararası Anayasa Yargısında Engelli Hakları”, MÜHF
Engelli Hakları Komisyonu Engelli Hukukuna Giriş Sempozyumu, Bildiriler içinde, Nisan
2015, İstanbul: Legal Yayıncılık.
Traustadottır, Rannveig (2009) “Disability Studies, the Social Model and Legal
Developments”, Ed. Oddny Mjöll Arnardottir & Gerard Quinn, The UN Convention on
the Rights of Persons with Disabilities, European and Scandinavian Perspectives, Boston:
Martinus Nijhoff Publishers.
101
Tunçomağ, Kenan ve Tankut Centel (2013) İş Hukukunun Esasları, İstanbul: Beta.
TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması (2010) Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin
Kamu Kurum ve Kuruluşlarından Beklentilerinin Özür Türüne Göre Dağılımı
(http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015).
TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması (2010) Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin
Çalıştığı/Çalıştırılabileceği İşte İhtiyaç Duyduğu Düzenlemeler/Çalışma Koşullarının Özür
Türüne Göre Dağılımı (http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi:
06.04.2015).
TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması(2010) Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin
Cinsiyet, Yerleşim Yeri, Özür Oranı, Yaş Grubu ve Eğitim Durumuna Göre Dağılımı,
(http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015).
Tyler, Melissa Conley, “Law and Change The Disability Discrimination Act 1992: Genesis
Drafting And Prospects”, Melbourne University Law Review 19, June 1993.
Uşan, Fatih (2003) “Mesleki Eğitim ve İstihdam, Devlet Personel Rejimi ve İş Mevzuatı”
Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi, Mayıs, 15.
Ünal, Canan (2012) Özürlülerin Sosyal Güvenlik Hakları, Dünyadaki Yeni Yaklaşımlar
Işığında Öneriler, İstanbul: Beta.
Ünal, Canan (2015) “Engellilik Kavramının ve Engellilerin Sosyal Güvenlik Haklarının
Uluslararası ve Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Değerlendirilmesi”, MÜHF Engelli Hakları
Komisyonu Engelli Hukukuna Giriş Sempozyumu, İstanbul: Legal.
Yenidünya, Caner (2006), “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Ayırımcılık Suçu”, Çalışma
ve Toplum, 11 (4).
Yıldız, Gaye Burcu (2008a) İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara: Yetkin.
Yıldız, Gaye Burcu (2008b) “Türk İş Hukukunda Özürlülük ve Sağlık Durumuna Dayalı
Ayrımcılık Yasağı” Sicil, 10.
102
KARARLAR
AAD (2008) S. Coleman v. Attridge Law and Steve Law, C-303/06, 17.7.2008.
AAD (2006) Navas v. Eurest Colectividades SA, C-13/05, 11.07.2006.
AYM (1981) E. 1981/13, K. 1983/8, T. 28/4/1983
AYM (1986) E. 1986/11, K. 1986/26, T. 4/11/1986.
AYM (1989) E. 1989/6, K. 1989/42, T. 7/11/1989.
AYM (2003) E. 2001/375, K. 2003/61, T. 11/6/2003.
AYM (2008) E. 2006/101, K. 2008/126, T. 19/06/2008.
AYM (2011) E. 2009/47, K. 2011/51, T. 17/3/2011.
AYM (2012) E. 2012/102, K. 2012/207, 27.12.2012.
AYM (2013a) Onurhan Solmaz kararı, B. No: 2012/1049, 26/3/2013.
AYM (2013b), Cemil Danışman kararı, B. No: 2012/1017, 18/9/2013.
AYM (2013c) Sevim Akat Eşki kararı, B. No: 2013/2187, 19/12/2013.
AYM (2014) Tuğba Arslan kararı, B. No: 2014/256, 25/6/2014.
CRPD (2010) LilianeGröninger v. Germany, CRPD/C/D/2/2010.
CRPD (2011) KennethMcAlpine v. UK, CRPD/C/8/D/6/2011.
CRPD (2012) Report of the fifth session of the Conference of States Parties to the
Convention on the Rights of Persons with Disabilities, CRPD/CSP/2012/2.
İstanbul 6. İdare Mahkemesi 2003/71 Esas ve 2004/397 Karar sayılı 18.03.2004 tarihli
kararı
İstanbul 1. İdare Mahkemesi 2002/438 Esas, 2003/162 Karar sayılı 20.02.2003 tarihli
kararı
Elazığ 1. İdare Mahkemesi 2007/2499 Esas ve 2010/355 Karar sayılı kararı
103
http://tinyurl.com/llvpdgf
http://www2.tbmm.gov.tr/d24/7/7-21559sgc.pdf
104
EDİTÖRLER:
Ar. Gör. Canan ÜNAL – Av. Pınar ŞANEL
YAZAR ve EDİTÖR ÖZGEÇMİŞLERİ
Doç. Dr. N. Münci ÇAKMAK
19.04.1974 tarihinde Ankara’da doğdu. İlk, orta ve lise öğrenimini TED Ankara Koleji’nde;
lisans öğrenimini Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde; yüksek lisans ve doktora
eğitimini Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü’nde tamamladı. Halen Gazi
Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde İdare Hukuku Anabilim Dalı’nda öğretim üyeliği görevine
devam etmektedir. Pekiyi derecede İngilizce, orta derecede Japonca bilmektedir.
Dr. Tolga ŞİRİN
1984 yılında İzmir’de doğmuştur. Hukuk alanındaki lisans ve lisansüstü eğitimini Marmara
Üniversitesinde 2012 yılında tamamlamıştır. Birkbeck ve Köln Üniversitelerinde misafir
araştırmacı olarak bulunmuştur. Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği yönetim kurulu
üyesi ve Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Merkezi çalışma grubu üyesidir. Milliyetçilik,
İHAM, anayasa yargısı ve ekolojik anayasacılık çalışma alanlarından bazılarıdır.
Ar. Gör. Canan ÜNAL
1985 yılında Konya’da doğmuştur. Lisans eğitimini, 2008 yılında Bilkent Üniversitesi
Hukuk Fakültesi’nde; yüksek lisans eğitimini, 2011 yılında Galatasaray Üniversitesi’nde
tamamlamış olup Marmara Üniversitesi’nde doktora eğitimini sürdürmektedir. 2009 yılından
bu yana Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim
Dalında araştırma görevlisi olarak çalışmakta olup engelliler, çocuk işçiler, iş sözleşmesinin
geçersizliği sorunu, işyerinde psikolojik taciz, bakım sigortasının yapılandırılması
konularında yayınları bulunmaktadır. İngilizce ve Almanca bilmektedir.
105
Av. Pınar ŞANEL (Editör)
Londra’da doğmuştur. Oxford Üniversitesi hukuk fakültesinden ve Dokuz Eylül
Üniversitesi hukuk fakültesinden mezun olmuştur. Şu anda Londra’da ticaret hukuku
üzerine çalışmaktadır. Aynı zamanda bir uluslararası hukuk dergisinde editörlük
yapmaktadır ve Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği’nin hukuk kurulunda görev
almaktadır.