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CEDIL

CEDIL2018

DEPARTAMENTO DE SERVICIOS BIBLIOTECARIOS,

DOCUMENTACIÓN E INFORMACIÓN

Centro de Investigación Legislativa

CEDIL

Unidad de Legislación Extranjera y Derecho Comparado

Dossier 67-2018

Estudio de legislación extranjera sobre el derecho a la huelga y la protesta social en Alemania, Argentina, Brasil y Estados Unidos

Elaborado:

Licda. Deisy Ospina CalderónAbogada-Investigadora Unidad de Legislación Extranjera y Derecho Comparado

Revisión final:M.Sc Isabel Zúñiga QuirósJefatura CEDIL

Autorizado:Licda. Edith Paniagua HidalgoDirectora

22 de Noviembre, 2018

Este documento tiene como fin exclusivo contribuir con la labor legislativa por lo que su uso es estrictamente para este ámbito y debe ser conforme con la Ley Contra el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos 8422.

Tabla de Contenido

I.Objeto del estudio4

II.Metodología4

III.Introducción5

IV.Disposiciones internacionales6

4.1. Disposiciones sobre el derecho a la huelga6

4.1.1. Instrumentos Internacionales6

4.1.2. Documentos de la Organización Internacional del Trabajo7

4.2. Estudios Internacionales sobre la protesta social13

V.Legislación extranjera20

5.1. Alemania20

5.1.1.El derecho a la huelga en Alemania21

5.1.1.1.Normativa constitucional21

5.1.1.2.Jurisprudencia23

5.1.2.La protesta social en Alemania26

5.2. Argentina28

5.2.1. El derecho a la Huelga en Argentina28

5.2.1.1. Normativa Constitucional28

5.2.1.2. Legislación29

5.2.1.3. Jurisprudencia32

5.2.2. La protesta social en Argentina34

5.3. Brasil38

5.3.1. El derecho a la huelga en Brasil38

5.3.1.1. Normativa Constitucional38



5.3.2. La protesta social en Brasil42

5.4. Estados Unidos44

5.4.1. El Derecho a la Huelga en Estados Unidos45

5.4.1.1. Normativa constitucional45


5.4.2. La protesta social en Estado Unidos48

5.4.2.1. Legislación Federal48


5.4.2.3. Legislación en principales Estados50

5.4.2.3.1. Arizona50

5.4.2.3.2 Illinois50

5.4.2.3.3. New York51

5.4.2.3.4. Washington D.C.51

5.4.2.3.5. California52

5.4.2.3.6. Texas53

6.Hallazgos54

Referencias60

Dossier 67-2018[footnoteRef:1] [1: Elaborado por la Licda. Deisy Ospina Calderón, Unidad de Legislación Extranjera y Derecho Comparado del Centro de Investigación Legislativa (CEDIL), revisado por la Máster Isabel Zúñiga Quirós, jefa de CEDIL y autorizado por Licda. Edith Paniagua Hidalgo, Directora, Departamento. 22 de noviembre de 2018.]

Estudio de legislación extranjera sobre el derecho a la huelga y la protesta social en Alemania, Argentina, Brasil y Estados Unidos

I. Objeto del estudio

Este dossier se realiza a petición de un órgano legislativo que requiere información acerca de legislación extranjera sobre la aplicación de la huelga, marchas, protestas y cualquier otra manifestación social.

II. Metodología

Para el abordaje de esta investigación se procedió a la búsqueda de normativa internacional en los sitios oficiales de internet, con el fin de brindar al usuario certeza jurídica.

El documento se compone del objeto de estudio, la metodología, la introducción, el desarrollo del tema sujeto a investigación y finaliza con los principales hallazgos que resumen la temática desarrollada.

Por no contar el Centro de Investigación Legislativa, (CEDIL) con un traductor oficial, y teniendo en cuenta que la mayoría de países estudiados son de una lengua distinta al castellano, se aclara que en esos casos las normas se consignan en el idioma oficial de cada Nación. Para el análisis y aproximación del tema se utilizó el traductor digital de Google.

III. Introducción

El presente documento contiene un estudio de la normativa referente al derecho a la huelga y las disposiciones que regulan la protesta social en Alemania, Argentina, Brasil y Estados Unidos, países que fueron previamente seleccionados por el órgano solicitante.

Está compuesto por dos partes principales, en primer lugar, se hace un recorrido por las disposiciones internacionales y posteriormente se detallan las normas existentes en cada uno de los países mencionados.

Se considera de importancia el análisis de disposiciones internacionales, con el fin de tener una visión más amplia de los temas objeto del estudio, por lo tanto, inicialmente se presentan aquellas relacionadas con el derecho a la huelga, que a su vez se subdividen en instrumentos internacionales y en lineamientos realizados por la Organización Internacional del Trabajo, posteriormente algunos estudios internacionales respecto a la protesta social, realizados por el Alto Comisionado de las Naciones Unidad para los Derechos Humanos (ACNUDH), que a su vez comprende informes y recomendaciones sobre la aplicabilidad en el entorno internacional.

Posteriormente, se muestra de manera amplia la legislación de cada uno de los países solicitados, en el caso del derecho a la huelga, se indica la normativa constitucional aplicable, así como la legislación existente sobre la materia, adicionalmente se presentan algunas sentencias de los altos Tribunales con el fin de determinar su aplicación en casos concretos; en cuanto a la protesta social, es de resaltar que tanto en Alemania como en Argentina, se cuenta únicamente con estudios realizados por organizaciones privadas de amplio reconocimiento en los cuales se refleja aspectos prácticos y que obedecen a situaciones reales en dichos países. En Estados Unidos se analizan tanto normas como jurisprudencia de alcance federal y se entra en detalle en el estudio de las ciudades de Phoenix - Arizona; Houston – Texas; Los Ángeles – California; New York, Washington D.C. y Houston – Texas, las cuales históricamente han presentado mayor concentración de manifestaciones públicas.

De importancia resaltar que en Argentina y Brasil se encuentran en trámite legislativo proyectos de ley que pretenden regular la protesta social, por lo que en el apartado de estos países se encuentra un resumen de cada iniciativa.

Por último, se indican los hallazgos más importantes de esta investigación, los cuales servirán de marco referencial para que el lector tenga una idea global del desarrollo de los temas objeto de estudio.

IV. Disposiciones internacionales

4.1. Disposiciones sobre el derecho a la huelga

4.1.1. Instrumentos Internacionales

El derecho a la huelga goza de protección internacional, por ello resulta de importancia señalar los instrumentos que lo contienen, con el fin de contar con un marco regulatorio que permita determinar su aplicación en cada uno de los países que se analizan en el presente estudio.

En la siguiente tabla se visualiza el instrumento internacional y el artículo que contiene la mención del derecho a la huelga. Como se verá, la norma menciona la existencia del derecho, dejando su regulación a la legislación de cada país.

Tabla 1. CEDIL

Instrumentos Internacionales derecho a la huelga

Documento

Artículo

Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (ACNUDH, 2018)

Artículo 8

1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar:

[…]

d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país.

[…]

Carta Internacional Americana de Garantías Sociales. (CIDH, 2018)

Artículo 27. Derecho de huelga

Los trabajadores tienen derecho a la huelga. La Ley regula este derecho en cuanto a sus condiciones y ejercicio.

Carta Social Europea (ACNUR, 2018)

Artículo 6. Derecho de negociación colectiva.

Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de negociación colectiva, las partes contratantes se comprometen:

[…]

4. El derecho de los trabajadores y empleadores, en caso de conflicto de intereses, a emprender acciones colectivas, incluido el derecho de huelga, sin perjuicio de las obligaciones que puedan dimanar de los convenios colectivos en vigor.

[…]

Protocolo adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CIDH, 2018)

Artículo 8. Derechos Sindicales

Los Estados partes garantizarán:

[…]

b) el derecho a la huelga.

[…]

Elaborado por Deisy Ospina C. Fuente en referencias

4.1.2. Documentos de la Organización Internacional del Trabajo

La Organización Internacional del Trabajo, no cuenta con un instrumento específico que refiera al derecho a la huelga, sin embargo, teniendo en cuenta que su aplicación se deriva del derecho de sindicalización, se considera de importancia el conocimiento del Convenio C087-1984 que se constituye con una norma base para el presente estudio.

El Convenio C087-1948, se refiere a la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación. Tal libertad se encuentra plasmada en el artículo 2 y la protección del derecho en el artículo 11 al señalar:

Artículo 2

Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas. (OIT, C087, 2018)

Artículo 11

Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo para el cual esté en vigor el presente Convenio se obliga a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación. (OIT, C087, 2018)

Para identificar los países donde se encuentra ratificado el Convenio C 087- 1948, puede acceder al siguiente link:

https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11300:0::NO:11300:P11300_INSTRUMENT_ID:312232

Debido a que cada país cuenta con su regulación interna, la OIT consideró de importancia mantener las estadísticas de las acciones provocadas por los conflictos laborales, por lo que en el mes de enero de 1993 emitió la Resolución sobre las estadísticas de huelgas, cierres patronales y otras acciones causadas por conflictos laborales, en la cual se plantean algunas directrices que los Estados deben tener en cuenta al momento de la elaboración de estadísticas nacionales. Dentro de las consideraciones generales de la Resolución encontramos:

1. Cada país debería proponerse elaborar un programa global de estadísticas de huelgas, cierres patronales y, cuando proceda, otras acciones causadas por conflictos laborales con objeto de proporcionar a los diversos usuarios una base estadística adecuada que tenga en cuenta las necesidades y circunstancias nacionales específicas. El objetivo de ese programa debería ser la elaboración de estadísticas que, junto con otros indicadores económicos y sociales apropiados, puedan utilizarse para fines descriptivos y analíticos a escala tanto nacional como internacional. Cada país debería abarcar, como mínimo, un conjunto básico de datos que responda a los requerimientos nacionales e internacionales. (OIT, Res. Estadísticas, 2018)

Por otra parte, en la Revista de Derecho Internacional del Trabajo de la OIT, se publicaron los Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga, escrito por los señores Bernard Gernigon, Alberto Odero y Horacio Guido, dichos principios son producto de las decisiones del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración y por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, por esto resultan valiosos para conceptualizar la aplicación del derecho a la huelga.

Principio básico

[…] medios legítimos fundamentales de que disponen los trabajadores y sus organizaciones para la promoción y defensa de sus intereses económicos y sociales.[…] (OIT. Principios, 2018, pág. 11)

Respecto a la finalidad de la huelga se detalla de manera general la reivindicación y la defensa de los intereses de los trabajadores, como se indica, dichas reivindicaciones se agrupan en tres grandes categorías:

[…] las de naturaleza laboral (que buscan garantizar o mejorar las condiciones de trabajo y de vida de los trabajadores), las de naturaleza sindical (que persiguen garantizar y desarrollar los derechos de las organizaciones sindicales y de sus dirigentes) y las de naturaleza política. […] (OIT. Principios, 2018, pág. 13)

Sobre la huelga política, señala el texto que: el Comité de Libertad Sindical ha considerado que «las huelgas de carácter puramente político [...] no caen dentro del ámbito de los principios de la libertad sindical» (OIT. Principios, 2018)

Por otra parte, el mismo Comité señala: «la declaración de ilegalidad de una huelga nacional en protesta por las consecuencias sociales y laborales de la política económica del gobierno y su prohibición constituyen una grave violación de la libertad sindical » (OIT. Principios, 2018)

Otro aspecto fundamental en el análisis del derecho a la huelga es la determinación de cuáles trabajadores están cobijados por este derecho y cuáles no, en este sentido se hacen precisiones respecto a los funcionarios públicos y a los servicios esenciales. Sobre la función pública el documento señala:

[…] «el reconocimiento del derecho sindical a los funcionarios públicos no tiene relación alguna con la cuestión del derecho de esos funcionarios a la huelga» (OIT, 1947, pág. 107), y han considerado que, cuando no se concede a los funcionarios públicos el derecho de huelga, deberían disfrutar de garantías adecuadas para proteger sus intereses,[…] (OIT. Principios, 2018, pág. 17)

En cuanto a la huelga en servicios esenciales se indica que el Comité considera como servicios esenciales el sector hospitalario, los servicios de electricidad, los servicios de abastecimiento de agua, los servicios telefónicos y el control del tráfico, aclarando que esta lista no es taxativa, pues dependerá de la legislación de cada país, donde tratándose de algunos servicios el derecho a la huelga puede ser restringido o prohibido.

Resulta de importancia señalar el Capítulo V de la Guía de legislación del trabajo publicado por la OIT, la cual contiene disposiciones relacionadas al derecho a la huelga, haciendo señalamientos puntuales a su aplicación según las normas de algunos países. En primer lugar, el documento hace las siguientes precisiones a la definición de huelga, señalando:

La huelga es un medio fundamental por el cual los trabajadores y sus organizaciones pueden promover y defender sus intereses sociales y económicos. Es también la manifestación más visible y polémica de las acciones colectivas en caso de conflicto laboral, y se le considera a menudo como el último recurso de las organizaciones de trabajadores en la búsqueda de satisfacción de sus reivindicaciones.

El fenómeno de la huelga no puede considerarse sin tomar en cuenta el contexto de las relaciones laborales. Tales acciones, además de resultar costosas y perturbadoras para los trabajadores, los empleadores y la sociedad, y su ocurrencia es el resultado del fracaso de la negociación colectiva en el proceso de fijación de las condiciones de trabajo. De hecho, más que cualquier otro aspecto de las relaciones laborales, la huelga muy a menudo viene a ser el síntoma de problemas más amplios y difusos. De otra parte, el hecho de que la legislación o una orden judicial prohiba que se recurra a las huelgas, no impedirá que éstas tengan lugar si las presiones económicas y sociales son suficientemente fuertes.

Los órganos de control de la OIT han reconocido que “el derecho de huelga es un corolario indisociable del derecho de sindicación protegido por el Convenio núm. 87”, el cual deriva del derecho de las organizaciones de trabajadores a aplicar sus propios programas de actividades para defender los intereses económicos y sociales de sus miembros. Sin embargo, el derecho de huelga no es un derecho absoluto y se considera que su ejercicio puede estar sujeto a ciertas condiciones o restricciones legales e incluso se puede prohibir en circunstancias excepcionales. (Convenio núm. 87, artículo 3, Estudio General, párrafo 151)

El derecho de huelga también ha sido reconocido explícitamente en instrumentos internacionales y regionales, incluyendo el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Artículo 8 (1)(d)), la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales , 1948, (Artículo 27), la Carta Social Europea, 1961, (Artículo 6 (4)) y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1988, (Artículo 8 (1)(b)). (OIT. Guia sobre legislación del trabajo, 2018)

En cuanto a la información sobre legislación extranjera contenida en el referido documento, se presentan las siguientes tablas con las principales normas constitucionales y legales donde se consigna el derecho a la huelga, así como algunas precisiones en cuanto a las exclusiones en caso de servicios esenciales:

Tabla 2. CEDIL

El derecho a la huelga en constituciones y legislaciones

País

Normativa

Italia

Art. 40 de la Constitución

Francia

Preámbulo, párrafo 7, de la Constitución

Costa de Marfil

Art. 82.1 del Código de Trabajo

Níger

Art. L 620 del Código de Trabajo

Letonia

Art. 3 Ley sobre Huelgas

Elaborado por Deisy Ospina Calderón.

Fuente: https://www.ilo.org/legacy/spanish/dialogue/ifpdial/llg/ch5/ex1.htm (OIT. Guia sobre legislación del trabajo, 2018)

Tabla 3. CEDIL

Definición de huelga protegida

País

Normativa

Malawi

Art. 2 Ley de Relaciones Laborales

Sudáfrica

Art. 213 Ley de Relaciones laborales

Rep. Dominicana

Art. 401 Código de Trabajo

El Salvador

Art. 527 Código de Trabajo

Venezuela

Art. 494 Ley Orgánica del Trabajo

Elaborado por Deisy Ospina Calderón.

Fuente: https://www.ilo.org/legacy/spanish/dialogue/ifpdial/llg/ch5/ex2.htm (OIT. Guia sobre legislación del trabajo, 2018)

Tabla 4. CEDIL

Posibles exclusiones del derecho a la huelga

País

Normativa

Empleados públicos

Hungría

Art. 3.3 Ley sobre el derecho a la huelga

Servicios esenciales y situaciones de emergencia

Malawi


Hungría

Art. 3 Ley sobre el derecho a la huelga

Australia

Art. 2 y 3 Ley de Servicios Esenciales

Costa de Marfil

Art. 82.11 Código de Trabajo

Rep. Dominicana

Art. 403 y 404 Código de Trabajo

Seychelles


Suazilandia


Zambia

Art. 107 Ley de Empleo y Relaciones Laborales

Sudáfrica

Art. 70 a 73 Ley de Relaciones Laborales

Servicio Mínimo

Sudáfrica


Conflictos de derechos

Malawi


Suazilandia


Elaborado por Deisy Ospina Calderón. Fuentes:

https://www.ilo.org/legacy/spanish/dialogue/ifpdial/llg/ch5/ex3.htm (OIT. Guia sobre legislación del trabajo, 2018)




4.2. Estudios Internacionales sobre la protesta social

Las manifestaciones como reacción a las decisiones políticas, económicas y sociales han sido analizadas por la Organización de las Naciones Unidas, cuyos resultados veremos a continuación:

La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidad para los Derechos Humanos (ACNUDH) y el Instituto Nacional de Derechos Humanos de Chile (INDH), publicaron en el año 2014 el documento denominado La Protesta Social y Derechos Humanos, mediante el cual presenta una compilación de estándares internacionales y nacionales. El presente estudio se centra en el análisis del Capítulo II, sobre la regulación internacional del derecho a la protesta. Como punto de partida, la protesta social es definida de la siguiente manera:

El derecho a la protesta social es una conjugación que se desprende del derecho a la libertad de expresión y del derecho a reunión2, ambos reconocidos en una serie de tratados internacionales de derechos humanos, tanto del sistema universal como interamericano de protección de los derechos humanos […] (ACNUDH, Protesta Social, 2018, pág. 15)

Visto lo anterior, resulta necesaria la mención de la normativa internacional sobre la libertad de expresión y de reunión como garantías para el ejercicio de la protesta social. Se presentan las siguientes tablas, con el fin de visualizar de manera más práctica los documentos aplicables:

Tabla 5. CEDIL

Instrumentos Internacionales sobre el derecho a la libertad de reunión pacífica

Normativa

Artículo

Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)

Artículo 20

Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.

Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)

Artículo XXI. Derecho de Reunión

Toda persona tiene el derecho de reunirse pacíficamente con otras, en manifestación pública

o en asamblea transitoria, en relación con sus intereses comunes de cualquier índole.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)

Artículo 21

Se reconoce el derecho de reunión pacífica. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.

Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965)

Artículo 5

(…)

d) Otros derechos civiles, en particular:

(…)

ix) El derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas;

Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)

Artículo 15. Derecho de Reunión

Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás.

Convención sobre los Derechos del Niño (1989)

Artículo 15

1. Los Estados Partes reconocen los derechos del niño a la libertad de asociación y a la libertad de celebrar reuniones pacíficas.

Elaborado por Deisy Ospina Calderón

Fuente: http://acnudh.org/wp-content/uploads/2015/04/PROTESTA-SOCIAL.pdf

(ACNUDH, Protesta Social, 2018)

Unido al derecho de reunión pacífica, se encuentran la libertad de opinión y de expresión, la siguiente tabla resume los instrumentos nacionales que contienen dichas garantías:

Tabla 6. CEDIL

Instrumentos Internacionales sobre el derecho a

la libertad de opinión y de expresión

Normativa

Artículo

Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)

Artículo 19

Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)

Artículo IV.

Derecho de libertad de investigación, opinión, expresión y difusión. Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)

Artículo 19

Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión;[…]

El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

Convención sobre los Derechos del Niño (1989)

Artículo 12

1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990)

Artículo 13

1. El derecho de opinión de los trabajadores migratorios y sus familiares no será objeto de injerencia alguna.

Carta Democrática Interamericana (2011)

Artículo 4

Son componentes fundamentales del ejercicio de la democracia la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el respeto por los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa.

Elaborado por Deisy Ospina Calderón

Fuente: http://acnudh.org/wp-content/uploads/2015/04/PROTESTA-SOCIAL.pdf

(ACNUDH, Protesta Social, 2018)

Contiene además otros Instrumentos relacionados con el derecho a la libertad de reunión, los cuales se describen a continuación:

a) La Resolución A/HRC/25/L.20, 24 de marzo de 2014 del Consejo de Derechos Humanos, sobre a promoción y protección de los Derechos Humanos en el contexto de las manifestaciones pacíficas entendido como un mecanismo de participación en la dirección de los asuntos públicos, mediante la contribución al desarrollo y el fortalecimiento de los sistemas democráticos y su intervención debe hacerse sin temor a represalias.

En el documento se resalta la preocupación del Consejo por el incremento de la criminalización de las manifestaciones públicas, aclarando que los actos de violencia cometidos en una manifestación no privan a las personas pacíficas de su derecho a la libertad de reunión pacífica, de expresión y de asociación.

En cuanto a las responsabilidad de los Estados se menciona la protección de los derechos humanos durante las manifestaciones públicas y el deber de facilitar a los manifestantes el acceso a espacios públicos, sin discriminación, evitando el uso de la fuerza; además el deber de investigar cualquier caso de muerte o lesiones provocadas durante manifestaciones, así como documentar las violaciones y abusos realizados en el contexto de las manifestaciones pacíficas.

b) El Informe A/HRC/20/27, 21 de mayo de 2012 del Relator Especial sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación, Maina Kiai, este informe resalta las mejores prácticas relacionadas con los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación.

Sobre el marco jurídico resalta la Resolución 15/21 (ACNUDH, Res 15/21, 2018) señala que los derechos de asociación y reunión pacifica sirven para el ejercicio de otros derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales, considerados esenciales para la democracia, aclarando que estos derechos no son absolutos, puesto que están sujetos a limitaciones establecidas legalmente como garantía de la seguridad nacional o la integridad de la población, el orden público y la libertad de los demás, sobre este último aspecto el informe señala que ante tal situación, la libertad es la regla y la restricción debe ser una excepción.

El informe señala que la mayoría de los países el ejercicio del derecho de asociación y reunión pacífica gozan de garantía constitucional, adicionalmente indica:

[…] En muchos Estados existen leyes concretas que rigen el ejercicio de esos derechos. Sin embargo, en muchos casos, la legislación interna en vigor incluye motivos de restricción adicionales a los ya previstos en las normas internacionales de derechos humanos, o ambiguos. El Relator Especial alerta contra las interpretaciones arbitrarias de esos motivos de restricción. Asimismo, advierte contra los entornos que puedan obstaculizar gravemente el disfrute de esos derechos. (ACNUDH, Protesta Social, 2018, pág. 37)

En algunos casos las restricciones van orientadas a la lucha legítima contra el terrorismo y otras consideraciones de seguridad, situaciones de conflicto armado o en el contexto electoral. También refiere a la protección contra la injerencia indebida señalando que los Estados tienen dos tipos de obligaciones:

[…]

El Relator Especial subraya que los Estados tienen la obligación positiva de proteger activamente las reuniones pacíficas. Esta obligación abarca la protección de los participantes en reuniones pacíficas de los actos perpetrados por personas aisladas o grupos de personas, incluidos agentes provocadores y contra manifestantes, con el propósito de perturbar o dispersar tales reuniones, entre ellos miembros del aparato del Estado o individuos que trabajen a cuenta de este. (La negrita no es del original) (ACNUDH, Protesta Social, 2018, pág. 41)

Los Estados tienen también la obligación negativa de evitar injerencias indebidas en el ejercicio del derecho de reunión pacífica. El Relator Especial recomienda como una de las mejores prácticas la aplicación de “leyes sobre la libertad de reunión [que] eviten prohibiciones generales con respecto a la hora y el lugar de celebración de reuniones y contemplen la posibilidad de imponer otras restricciones que impliquen una menor injerencia… La prohibición debe ser una medida de último recurso y las autoridades podrán prohibir una reunión pacífica únicamente cuando una medida menos restrictiva resulte insuficiente para lograr los objetivos legítimos de las autoridades. (La negrita no es del original) (ACNUDH, Protesta Social, 2018, pág. 43)

c) El Informe A/HRC/23/39, 24 de abril de 2013 del Relator Especial sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación, Maina Kiai, contiene un aspecto importante relacionado con ofrecer un espacio público a los organizadores y los participantes para facilitar la celebración de reuniones pacíficas, esto significa que los manifestantes puedan utilizar las plazas, carreteras y calles públicas para celebrar reuniones pacíficas, ya sea estáticas o en movimiento, en cuanto a la existencia de algunas restricciones indica:

El Relator Especial opina que los espacios que rodean edificios emblemáticos, como los palacios presidenciales, los parlamentos o los monumentos deberían considerarse también espacios públicos, y que debería permitirse que se celebraran reuniones pacíficas en ellos. A este respecto, la imposición de restricciones a “la hora, el lugar y la forma” deberían cumplir los estrictos criterios antes mencionados de necesidad y proporcionalidad. (ACNUDH, Protesta Social, 2018, pág. 56)

Sobre este mismo tema, el informe indica puntualmente algunas restricciones de legislación interna que resultan de interés mencionar:

A este respecto, la CIDH señaló que “las instituciones competentes del Estado tienen el deber de diseñar planes y procedimientos operativos adecuados para facilitar el ejercicio del derecho de reunión [lo que puede involucrar] el reordenamiento del tránsito de peatones y vehículos en determinada zona”. Una reunión causa tan solo una obstrucción temporal del tráfico, es decir, una interferencia temporal en los derechos y actividades de los demás.

El Relator Especial considera preocupante que en algunos Estados las protestas en la calle estén prohibidas por las leyes nacionales (Malasia); que se prohíba que las manifestaciones callejeras obstaculicen el tránsito de peatones y vehículos (Belarús); que las reuniones masivas estén prohibidas y sean sancionadas con cuantiosas multas porque pueden, entre otras cosas, alterar el tráfico y el transporte (Federación de Rusia); que las autoridades rechazaran la solicitud de celebrar una reunión pacífica con ocasión del Día Internacional de la Paz, aduciendo, entre otras cosas, que podía haber alterado el tráfico (Myanmar); y que las defensoras de los derechos humanos hayan sido repetidamente detenidas y encarceladas por alterar el tráfico durante manifestaciones callejeras pacíficas (Zimbabwe). (ACNUDH, Protesta Social, 2018, pág. 56)

d) Declaración A/HRC/25/32, 29 de enero de 2014 de la Alta Comisionada contenida en el informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, seminario sobre medidas efectivas y mejores prácticas para asegurar la promoción y protección de los derechos humanos en el contexto de las manifestaciones pacíficas, de la cual se destaca la participación de las mujeres en manifestaciones pacíficas, al igual que los mecanismos jurídicos para proteger mejor sus derechos.

Otro aspecto a considerar en la citada Declaración es la correlación entre las manifestaciones y el derecho a participar en la conducción de los asuntos públicos, como pilar esencial de la democracia e incluso se considera que las manifestaciones pueden constituirse en el barómetro para determinar el desempeño del Gobierno, en este sentido señala: […] las manifestaciones pacíficas no deberían verse como una amenaza y deberían facilitarse, y no limitarse […] (ACNUDH, Protesta Social, 2018, pág. 96)

Haciendo referencia a aspectos normativos, se considera de importancia anotar los señalamientos puntales sobre las garantías que deben contener las leyes nacionales con respecto a la participación en manifestaciones pacíficas:

22. Los participantes recordaron que debía resaltarse y protegerse el ejercicio de las manifestaciones pacíficas. Las leyes y políticas nacionales deberían garantizar que se establecieran mecanismos para: i) facilitar las manifestaciones; ii) hacer que los responsables del quebrantamiento de los diversos derechos humanos que protegen el ejercicio de las manifestaciones pacíficas rindieran cuentas; y iii) ofrecer reparaciones a las víctimas cuyos derechos se habían vulnerado. La tolerancia y la no discriminación son elementos fundamentales en este contexto. Debería otorgarse protección a los participantes en las manifestaciones pacíficas independientemente de si el gobierno o la mayoría estaban de acuerdo con el tema de la protesta. (ACNUDH, Protesta Social, 2018, pág. 98)

Otro señalamiento importante es la protección al derecho a la vida, considerada en su conjunto con la privación de libertad, desapariciones, torturas o cualquier tipo de discriminación de los participantes, en este contexto se indica: […] Garantizar que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley contaran con equipo moderno, apropiado y no mortífero, como cañones de agua y elementos de protección, se consideraba fundamental para prevenir la violencia y la vulneración de los derechos. […] (ACNUDH, Protesta Social, 2018, pág. 101)

e) La Agenda hemisférica para la defensa de la libertad de expresión, Relatoría Especial para la libertad de expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, contiene un señalamiento acerca del incremento de los tipos penales orientados a criminalizar la protesta social, haciendo mención especial a las restricciones que la legislación nacional podría establecer:

[…]

69. La protesta social es una de las formas colectivas más eficaces de expresión. Pero incluso, en algunas circunstancias resulta ser también la única forma a través de la cual ciertos grupos pueden ser escuchados. En efecto, cuando se está frente a marcos institucionales que no favorecen la participación, o frente a serias barreras de acceso a formas más tradicionales de comunicación de masas, la protesta pública parece ser el único medio que realmente permite que sectores tradicionalmente discriminados o marginados del debate público puedan lograr que su punto de vista resulte escuchado y valorado. En distintos informes anuales, la Relatoría Especial se refirió a la necesidad de diseñar marcos regulatorios que respeten el ejercicio de la protesta social y que la limiten sólo en aquellos aspectos que resultare necesario para proteger otros bienes sociales o individuales de la misma relevancia.[…] (ACNUDH, Protesta Social, 2018, pág. 183)

V. Legislación extranjera

En esta sección se presenta la legislación existente en Alemania, Argentina, Brasil y Estados Unidos, mediante la cual se regula el ejercicio de la huelga; también se aborda el tema de la protesta social, que como veremos en algunos países se encuentra regulada.

5.1. Alemania

En este apartado se analiza la norma constitucional que sirve de sustento para el ejercicio del derecho a la huelga en Alemania, al igual que algunos aspectos analizados por la OIT, posteriormente se presentan tres sentencias del Tribunal Constitucional Federal alemán que resultan fundamentales para su aplicación, asi como algunas notas periodísticas recientes sobre el tema.

Posteriormente se plantean algunos documentos relacionados con las protestas o movimientos sociales en Alemania.

5.1.1. El derecho a la huelga en Alemania

5.1.1.1. Normativa constitucional

La Ley Fundamental para la República Federal Alemana, no consagra el derecho a la huelga; sin embargo, está íntimamente ligado al Derecho de Asociación consagrado en el artículo 9, así lo ha determinado la jurisprudencia que se analizará más adelante. La norma señala:

Artículo 9 [Libertad de asociación] (1) Todos los alemanes tienen el derecho de crear asociaciones y sociedades. (2) Están prohibidas las asociaciones cuyos fines o cuya actividad sean contrarios a las leyes penales o que estén dirigidas contra el orden constitucional o contra la idea del entendimiento entre los pueblos. (3) Se garantiza a toda persona y a todas las profesiones el derecho de fundar asociaciones para mantener y fomentar las condiciones económicas y de trabajo. Los convenios que restrinjan o tiendan a obstaculizar este derecho serán nulos, e ilegales las medidas que se adopten con este fi n. Las medidas que se adopten según los artículos 12a, 35 apartado 2 y 3, 87a apartado 4 y 91 no podrán dirigirse contra los conflictos laborales organizados por asociaciones en el sentido de la primera frase del presente apartado con el fin de mantener y fomentar las condiciones económicas y de trabajo. (Ley Fundamental, 2018)

Para el abordaje del tema, se analiza el documento publicado por la OIT denominado: Perfil del Derecho del Trabajo Nacional: República Federal de Alemania, (Derecho de Trabajo, 2018) en el que se encuentran algunas precisiones que pueden ser de utilidad para este estudio.

En cuanto a la suspensión del contrato de trabajo por ocasión de la huelga o cierre patronal, cesan las obligaciones mutuas, esto quiere decir que los empleados no tienen que trabajar ni el empleador está obligado a pagar salarios. Durante el tiempo que dure la huelga los miembros del sindicato reciben una ayuda que paga el mismo sindicato y los demás empleados reciben pago mediante la seguridad social del Estado.

A manera de síntesis, en la aplicación de la regulación sobre huelga y cierres patronales se indican los siguientes aspectos:

Gráfico 1. CEDIL

Acciones laborales

Huelga de empleados

Cierre Patronal

No se rigen por ley sino por la jurisprudencia, especialmente del

Tribunal Laboral Federal

Elaborado por Deisy Ospina C. Fuente en referencias

· Las huelgas de empleados puede ser general (afecta a todo un sector industrial) o selectivas, (se concentran en empresas o departamentos clave).

· Los empleadores pueden impedir el ingreso de trabajadores (cierre patronal). Sobre este particular el documento de referencia señala […] De acuerdo con las resoluciones del Tribunal Laboral Federal, el cierre patronal es ilegal, excepto si se utiliza como defensa contra huelgas parciales y selectivas. […] (Derecho de Trabajo, 2018)

· La huelga sólo puede ser convocada por un sindicato y utilizarse como último recurso, cuando se hayan agotado los demás medios de llegar a un acuerdo, (proceso de arbitraje).

· Las acciones laborales declaradas ilegales tienen como consecuencia la obligación de pagar daños y perjuicios a las personas o empresas afectadas y el empleado puede también correr el riesgo de ser despedido.

Respecto al Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, C087-1948 tenemos que Alemania lo ratificó el 20 de marzo de 1957.

5.1.1.2. Jurisprudencia

La Fundación Konrad-Adenauer-Stiftung, (Información KAS, 2018) publicó el documento denominado: Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, (Jurisprudencia, 2018) el cual contiene los extractos de las sentencias más relevantes compiladas por Jürgen Schwabe, a continuación se resaltan las sentencias relacionadas con el tema en estudio:

Sentencia BVerfGE 84, 212 [Cierre patronal - Aussperrung], en esta sentencia se aprecia la aplicación del artículo 9 constitucional, en los conflictos laborales que conllevan a la huelga, del documento se resalta:

1. La libertad de asociación sindical (Art. 9, párrafo 3 de la Ley Fundamental) se aplica tanto a los trabajadores como a los empleadores. Protege también la existencia de las asociaciones sindicales y las actividades que desarrollan para la conservación y promoción de las condiciones económicas y laborales. En la medida en que la persecución de los fines de la asociación sindical dependa del empleo de determinados medios, éstos también son protegidos por el derecho fundamental.

[…]

4. La limitación de las medidas de lucha laboral, que tiene como objetivo la producción de un equilibrio negocial (paridad negocial) en caso de controversia en la negociación colectiva, es compatible con el Art. 9, párrafo 3 de la Ley Fundamental. Los cierres patronales para la defensa frente a la huelga parcial, o que tienen por objeto un aspecto específico, se pueden restringir, por tanto, con fundamento en el principio de proporcionalidad.

5. El Tribunal Federal Laboral no ha violado por tanto la Constitución (Art. 9, párrafo 3, Art. 20, párrafo 3 de la Ley Fundamental) al haber desarrollado el principio del derecho al conflicto laboral, sin apoyarse en un sistema reglamentado legalmente. (Jurisprudencia Tribunal Constitucional Federal Aleman, 2018, pág. 303)

Resolución de la Primera Sala del 26 de junio de 1991–1 BvR 779/85, esta sentencia se refiere a los derechos de los empleadores en cumplimiento de la disposición contenida en el art. 9 constitucional:

1. La libertad de asociación sindical es válida de conformidad con el Art. 9, párrafo 3 de la Ley Fundamental para todas las personas y profesiones. A pesar de que históricamente fue conquistada y la han ostentado los trabajadores, no se estructuró como un derecho fundamental exclusivo de los trabajadores, sino que está abierto también a los empleadores. (Jurisprudencia Tribunal Constitucional Federal Aleman, 2018, pág. 304)

Respecto a la finalidad de las asociaciones sindicales protegidas en el Art. 9, párrafo 3 de la Ley Fundamental señala las siguientes:

· La celebración de convenciones colectivas.

· La elección de los medios que consideren adecuados para alcanzar estos fines (discrecionalidad de las asociaciones sindicales)

· Las medidas para la lucha laboral, entre las que se destacan: la libertad de asociación sindical.

Este último aspecto se refiere al cierre patronal y la huelga como medida de lucha laboral, la sentencia indica:

Si el cierre patronal pertenece a los medios de lucha laboral protegidos, es un asunto que aún no ha decidido el Tribunal Constitucional Federal, ni tampoco el Tribunal Laboral Federal – así como la sentencia impugnada– (véase BVerfGE 38, 386 [394]; BAGE 48, 195 [203]). El Tribunal Laboral Federal considera, sin embargo, que el cierre patronal, como reacción a una huelga limitada parcialmente y en las circunstancias económicas dadas, es un medio indispensable para la prórroga del contrato colectivo. Esto no se discute desde el punto de vista constitucional (Jurisprudencia Tribunal Constitucional Federal Aleman, 2018, pág. 304).

Sentencia de la Primera Sala de 4 de julio de 1995–1 BvF 2/86 y 1, 2, 3, 4 /87 y 1 BvR 1421/86–, esta sentencia se refiere al control normativo y los recursos de amparo que se dirigen en contra de la reglamentación de la Ley de Promoción Laboral (AFG), sobre la protección de prestaciones laborales en los establecimientos federales durante una huelga.

Respecto al derecho a la huelga derivado de la libertad de asociación la citada sentencia señala:

[…] 1 a) El derecho fundamental contemplado en el Art. 9, párrafo 3 de la Ley Fundamental es ante todo un derecho de libertad, que garantiza a los particulares la libertad de constituir asociaciones para promover las condiciones sociales y económicas, y perseguir ese fin conjuntamente […] El derecho fundamental protege además –como actividad sindical–, las medidas de protesta laboral orientadas a la celebración de contratos colectivos.

De acuerdo con esto, son comprendidas, en todo caso, dentro de la libertad de asociación sindical, en la medida que se requieran para asegurar la funcionalidad de la autonomía en las negociaciones sindicales (véase BVerfGE 84, 212 [224 y ss.]). Dentro de éstas se encuentra también el derecho de huelga (véase BVerfGE 88, 103 [114]). (Jurisprudencia Tribunal Constitucional Federal Aleman, 2018, pág. 309)

Con respecto al espacio de acción del legislador para reglamentar la materialización de la figura de la huelga al tenor del artículo 9 constitucional, hay que aclarar que el Tribunal Federal considera, en primer lugar, que la norma constitucional no delimita individualmente las posiciones contrapuestas, ni establece la necesidad de optimizar las condiciones de la protesta, si no que deja que las partes mediante las convenciones colectivas acuerden la medidas correspondientes según las circunstancias particulares, al respecto indica:

[…] c) El espacio reglamentario del legislador encuentra sus límites en el contenido objetivo del Art. 9, párrafo 3 de la Ley Fundamental. La autonomía del contrato colectivo debe permanecer como una esfera protegida, en la que las partes en el contrato colectivo puedan reglamentar sus asuntos bajo su propia responsabilidad y sin la influencia del Estado (véase BVerfGE 50, 290 [367]). (Jurisprudencia Tribunal Constitucional Federal Aleman, 2018, pág. 309)

Con la ayuda del traductor de google se pudo determinar que recientemente el Verfassungsgericht Karlsruhe (Tribunal Constitucional Federal de Karlsruhe), mediante Comunicado de prensa No. 46/2018 del 12 de junio de 2018 dio a conocer la decisión acerca de la prohibición de huelga de los funcionarios públicos según la constitución. El documento en su idioma original señala:

Das Streikverbot für Beamtinnen und Beamte ist als eigenständiger hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums vom Gesetzgeber zu beachten. Es steht auch mit dem Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes im Einklang und ist insbesondere mit den Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention vereinbar. Mit dieser Begründung hat der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts mit Urteil vom heutigen Tage vier gegen das Streikverbot für Beamte gerichtete Verfassungsbeschwerden zurückgewiesen. (Jurisprudencia - Comunicado de prensa, 2018)

Básicamente indica que la prohibición de huelgas para los funcionarios públicos es un principio independiente de la ley de servicio civil, compatible con el principio del derecho internacional y con las garantías del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Los denunciantes era maestros que participaron en huelgas durante su servicio y fueron sancionados mediante el argumento que la participación en la huelga constituía un incumplimiento de las obligaciones fundamentales ya que un funcionario no debería mantenerse alejado del servicio sin autorización.

Sobre este caso particular, véase la siguiente nota periodística:

https://www.abc.es/sociedad/abci-profesores-alemanes-no-tienen-derecho-huelga-201806121420_noticia.html

5.1.2. La protesta social en Alemania

Alemania es un país que se caracteriza por la existencia de protestas sociales, esto conlleva al surgimiento de organizaciones que se convierten en grupos de interés, enfocados en la búsqueda de cambios sociales y políticos. El Institut fur Soziale Bewegungen (Instituto de Movimientos Sociales), fue fundado en 1980, es un centro de investigación y enseñanza del de Ruhr-University Bochum, basado en el análisis no solo de los movimientos de trabajadores sino en general en los movimientos sociales modernos, se resalta del contenido de los estudios la trascendencia histórica de las protestas sociales hasta llegar a estrategias novedosas de manifestación pública.

Sobre el particular, el artículo denominado: What is New in the History of Social Movements?, escrito por el profesor Stefan Berger, resalta la necesidad de establecer una serie de teorías que se encuentren al alcance de los ciudadanos con el fin de orientar la realización de los movimientos sociales, destacando las siguientes:

· Teoría de la gubernamentalidad, acompañada de la teoría del discurso y de la conceptualización del poder, como medio para entender las protestas sociales.

· Teoría de elección racial, para comprender el comportamiento social y económico, mediante el estudio de las emociones.

· Teoría del fenómeno social, que estudia la relación de los conflictos de los grupos marginados con los discursos y prácticas hegemónicas.

· Teoría funcional, como existencia de una crítica fundamental de las decisiones tomadas por considerarlas injustas.

· Teoría organizacional, mediante el establecimiento de grupos que permitan la difusión del movimiento social.

· Teoría de las formas on line, resaltando el uso de redes sociales.

El magazin fluter de la Agencia Federal de Educación Cívica, publicó el documento denominado Protest, el cual contiene el artículo Es hat Klick gemacht, que con la ayuda del traductor de google se pudo determinar que analiza el uso de redes de campaña por internet para lograr la movilización, como es el caso de Markus Beckedahl el creador de Netzpolitik.org que hace un llamado a los activistas cibernéticos. E documento en su idioma original indica:

Cyberaktivisten nutzen E-Mails, Foren, Twitter, Podcasts, Websites oder Wikis, um auf ihre Proteste aufmerksam zu machen. Das verhältnismäßig kleine Team von Avaazstammt von vier Kontinenten und agiert in 14 Sprachen. Hauptamtliche Mitarbeiter warden aus Spenden finanziert. „Es ist eine neue Protestkultur, bei der orts- und zeitunabhängig Millionen Menschen miteinander agieren“ […] (Protest, 2018, pág. 12)

Con el surgimiento del internet se aumentaron las plataformas que permiten que exista más comunicación entre los ciudadanos y los actores políticos. En este contexto se enuncian dos grandes organizaciones:

· Avaaz, creada como una red activista global, que pretende un acercamiento entre la ciudadanía y el poder político en la toma de decisiones. El contenido de los temas tratados por esta organización se pueden observar en el siguiente link: https://secure.avaaz.org/page/de/

· Campact, movimiento cívico que lucha contra la política progresista, mediante los llamamientos en línea, el acercamiento a los encargados de la toma de decisiones y la organización de protestas sociales. . El contenido de los temas tratados por esta organización se pueden observar en el siguiente link: https://www.campact.de/

Para tener información sobre las recientes protestas en Alemania se puede acceder a los siguientes link

https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-45326096

https://www.elnuevoherald.com/noticias/mundo/article220727605.html

5.2. Argentina

En este apartado se analiza el derecho de huelga plasmado en la Constitución Argentina y se profundiza en la legislación interna que regula la materia; se indica una decisión judicial de relevancia para el estudio. Respecto a la protesta social se estudia un informe sobre el derecho a la protesta y un proyecto de ley que se encuentra actualmente en la corriente legislativa.

5.2.1. El derecho a la Huelga en Argentina5.2.1.1. Normativa Constitucional

La Constitución de la Nación Argentina, en el artículo 14 bis contempla las disposiciones referentes al derecho al trabajo, señalando en el párrafo primero lo referente al derecho laboral individual; por su parte el párrafo segundo contiene las garantías del derecho laboral colectivo, señalando expresamente el derecho a la huelga; el párrafo tercero se refiere a los beneficios de la seguridad social. La norma textualmente señala:

Artículo 14 bis.- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.

Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna. (Constitución de la Nación Argentina, 2018)

Respecto al Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, C087-1948 tenemos que Argentina lo ratificó el 18 de enero de 1960

5.2.1.2. Legislación

La Ley de asociaciones sindicales N° 23.551 de abril de 1998, contiene en el art 5 expresamente el derecho de huelga del que gozan las asociaciones sindicales. La norma indica:

Artículo 5° — Las asociaciones sindicales tienen los siguientes derechos:

[…]

d) Formular su programa de acción, y realizar todas las actividades lícitas en defensa del interés de los trabajadores. En especial, ejercer el derecho a negociar colectivamente, el de participar, el de huelga y el de adoptar demás medidas legítimas de acción sindical. (Ley 23.551, 2018)

El derecho de huelga consagrado tanto en la Constitución como el la Ley 23.551, contiene algunas restricciones, sobre el particular, la Ley 25.877 de marzo de 2004, que consagra el régimen laboral en Argentina, establece en el artículo 24 la regulación de la huelga tratándose de servicios esenciales, estableciendo que siempre se debe garantizar la prestación mínima del servicio, el artículo señala taxativamente los siguientes servicios como esenciales:

· Servicios sanitarios y hospitalarios

· Produccion y distribución de agua potable, energía eléctrica, gas

· Control del tráfico aéreo

· Otros que se determinen la Comisión de Garantías según los casos concretos.

La norma señala:

Artículo 24. — Cuando por un conflicto de trabajo alguna de las partes decidiera la adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, deberá garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción.

Se consideran esenciales los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo.

Una actividad no comprendida en el párrafo anterior podrá ser calificada excepcionalmente como servicio esencial, por una comisión independiente integrada según establezca la reglamentación, previa apertura del procedimiento de conciliación previsto en la legislación, en los siguientes supuestos:

a) Cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución de la medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población.

b) Cuando se tratare de un servicio público de importancia trascendental, conforme los criterios de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo.

El PODER EJECUTIVO NACIONAL con la intervención del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y previa consulta a las organizaciones de empleadores y de trabajadores, dictará la reglamentación del presente artículo dentro del plazo de Noventa (90) días, conforme los principios de la Organización Internacional del Trabajo. (Ley 25887, 2018)

En cumplimiento del último párrafo de la norma transcrita, el Poder Ejecutivo mediante el Decreto 272 de marzo de 2016, reglamentó la Ley 25877 de 2004, tomando en cuenta que el artículo 24 indica que existe la posibilidad que una Comisión determine la existencia de otros servicios que se puedan declarar como esenciales, el Decreto 272 desarrolla todo lo relacionado con dicha declaratoria, así como con la fijación de prestación mínima del servicio en aplicación de un conflicto laboral.

Respecto a la garantía de prestación mínima del servicio, los artículos 9 y 10 señalan que las partes deben informar a la autoridad la forma en que se prestaran los servicios especificando el personal, las funciones y el horario; de no hacerlo dentro del plazo estipulado (1 día después del preaviso), la Autoridad de Aplicación en coordinación con la Comisión de Garantías tienen la facultad de realizar la fijación correspondiente permitiendo el ejercicio del derecho de huelga y los derechos de los usuarios del servicio. Las normas señalan:

Art. 9º — Cuando las prestaciones mínimas del servicio se hubieren establecido mediante convenio colectivo u otro tipo de acuerdos, las partes deberán dentro del plazo fijado en el artículo precedente, comunicar por escrito a la Autoridad de Aplicación las modalidades de ejecución de aquéllas, señalando concreta y detalladamente la forma en que se ejecutarán las prestaciones, incluyendo la designación del personal involucrado, pautas horarias, asignación de funciones y equipos.

Art. 10. — Si las partes no cumplieran con las obligaciones previstas en los artículos 7º, 8º y 9º del presente Decreto, dentro de los plazos establecidos para ello, o si los servicios mínimos acordados por las mismas fueren insuficientes, la Autoridad de Aplicación, en consulta con la Comisión de Garantías, fijará los servicios mínimos indispensables para asegurar la prestación del servicio, cantidad de trabajadores que se asignará a su ejecución, pautas horarias, asignación de funciones y equipos, procurando resguardar tanto el derecho de huelga como los derechos de los usuarios afectados. La decisión será notificada a las partes involucradas y, en caso de incumplimiento, se procederá de acuerdo a lo previsto en el artículo 14 de la presente reglamentación.


La Sentencia de la Corte Suprema de Justica del 7 de junio de 2016, revoca la decisión apelada, el caso se originó por recurso de hecho interpuesto por Daniel Orellano contra el Correo Oficial de la República, debido al despido del funcionario fundamentado en la realización de reuniones sin contar con el aval del sindicato que lo representaba. El juez de primera instancia admitió el reclamo de invalidación de despido y ordenó la reinstalación del actor junto con el pago de salarios caídos y una indemnización por daño moral, esta decisión fue confirmada por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, señalando:

[…] Al respecto, puntualizó que la titularidad del derecho de huelga reconocido por el arto 14 bis de la Constitución Nacional concierne al "gremio entendido como grupo de trabajadores de la misma actividad u oficio unidos por una causa. Y, frente al "interrogante de si el grupo colectivo debe estar formalizado como asociación sindical o si basta la pluralidad concertada, se inclinó por la segunda alternativa haciendo suya la opinión reflejada en el dictamen del Fiscal General (fs. 389/395) de que sería "erróneo todo intento de limitar el ejercicio del derecho de huelga a la decisión de un sindicato orgánico. Postura que, según lo dictaminado, reconoce sustento en "la denominada 'libertad sindical negativa' que se basa en el derecho a no afiliarse […] (Sentencia 7 junio de 2016, 2018, pág. 2)

Debido al descontento, la parte demandada acude a la Corte Suprema de Justicia insistiendo en la motivación del despido del funcionario, quien realiza algunos señalamientos de interés con respecto a las características del derecho a la huelga:

· El desarrollo de la huelga provoca tensión en el ejercicio de los derechos del empleador y de los usuarios o consumidores.

· Acto colectivo con la finalidad de tutelar los intereses de los trabajadores.

· De la proclamación de la huelga, surge el derecho subjetivo de cada trabajador a abstenerse o no.

Gráfico 2 CEDIL

Facetas de la Huelga

Individual

Colectiva

derecho del trabajador singular de adherirse o no a una huelga declarada

fijar reivindicaciones, declarar o poner fin a la huelga, o negociar la solución del conflicto

Elaborado por Deisy Ospina. Fuente en referencias.

Gráfico 3 CEDIL

Derecho individual de adherirse o no a la huelga

Sentido material

Sentido Formal

No es posible adherirse a una huelga no convocada

el ejercicio individual será legítimo si la convocatoria de la huelga es legítima

Elaborado por Deisy Ospina. Fuente en referencias.

La anterior explicación gráfica resulta de interés para entender lo dicho por la Corte al revocar el fallo apelado, indicando en el Considerando 8° que para la aplicación del artículo 14 bis constitucional el derecho de huelga debe ser ejercido de manera gremial y no individual. Al respecto señala:

A partir del encuadre descripto y desde una perspectiva de análisis que hace pie en el examen integral del texto de la norma constitucional es indudable que la titularidad del derecho a declarar una huelga pertenece a un colectivo de trabajadores organizados en función de intereses comunes, no al trabajador en forma individual ni a cualquier grupo de trabajadores. Concretamente, corresponde entender que los "gremios mencionados en el segundo párrafo del arto 14 bis como titulares del derecho de declarar una huelga no son otra cosa que aquellas entidades profesionales que surgen como fruto del despliegue del derecho a la "organización sindical libre y democráti6aH reconocido a los trabajadores en el párrafo anterior, es decir, a las asociaciones sindicales a las que la Constitución habilita para el ejercicio de derechos colectivos cuando satisfacen el requisito de su "simple inscripción en un registro especial. (Sentencia 7 junio de 2016, 2018, pág. 9)

5.2.2. La protesta social en Argentina

El Centro de Estudios Legales y Sociales de Argentina, (CELS, 2018), realizó un estudio denominado, El Derecho a la Protesta Social en Argentina, en el que la protesta social, es considerara como núcleo de la democracia.

Respecto al uso del espacio público señala que en Argentina entre 1984 y 2007 se registró, en promedio, más de una protesta por día, por lo que el uso de las calles se considera un código social y político incorporado a la cultura argentina, siendo utilizado por actores institucionalizados o por pequeñas organizaciones. Otro aspecto que se analiza es el papel del Estado frente a la protesta indicando que debido a la intervención de distintos factores, la reacción del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, no ha sido homogénea ni constante. Resalta la importancia de la apertura de canales de dialogo, sin embargo se indica que este aspecto suele estar ausente de las coberturas informativas.

Por otra parte, se analizan los mecanismos de control que realiza el gobierno mediante los operativos de seguridad, los cuales deben obedecer a un diseño que contenga las responsabilidades por el accionar policial, tomando en consideración que los funcionarios policiales están obligados a observar la Constitución Nacional y la ley para evitar la violencia policial en las manifestaciones, sobre este particular señala:

[…] Lejos de impedir u obstaculizar las protestas o de simplemente tolerarlas, el Estado debe protegerlas activamente y garantizar los derechos de todas las personas. El uso de la fuerza policial y en particular el uso de armas deben regirse por este criterio. Sin embargo, en nuestro país se suceden represiones violentas de protestas sociales. (El derecho a la protesta social, 2018, pág. 49)

En este sentido, señala los siguientes principios que deben regir en el uso de la fuerza por parte de la autoridad policial: legalidad, necesidad, proporcionalidad, moderación, gradualidad y responsabilidad.

De importancia señalar el rol fundamental de periodistas y reporteros en las protestas para el ejercicio de derechos por parte de los manifestantes, ya que tanto los medios como las redes sociales, pueden funcionar como un altavoz para el control de la actuación del Estado o por el contrario en ocasiones se distribuyen mensajes que buscan deslegitimar las protestas sociales y a sus protagonistas o justificar la respuesta estatal violenta.

En el Congreso de Argentina se está tramitando el Proyecto de Ley 1495-D-2017, (Cámara de Diputados de Argentina, 2018) denominado: Código Penal de la Nación Argentina - ley 11179 -. Modificaciones, sobre intimidación, amenazas, obstrucción del transporte público en el marco de una manifestación pública. Para visualizar las modificaciones propuestas, se presenta el siguiente cuadro comparativo a la luz del Código Penal (C. Penal, 2018) vigente en Argentina.

Tabla 7. CEDIL

Cuadro Comparativo Proyecto de Ley -Argentina

CÓDIGO PENAL

PROYECTO DE LEY

Artículo 104. - Será reprimido con uno a tres años de prisión, el que disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla.

Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito más grave.

Será reprimida con prisión de quince días a seis meses, la agresión con toda arma, aunque no se causare herida.

Artículo 104. - Será reprimido con uno a tres años de prisión, el que disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla.

Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito más grave.

Igual pena se aplicará a quien en una manifestación pública utilice en contra de una persona elementos contundentes, proyectiles, elementos inflamables y objetos capaces de dañar la integridad de personas o bienes, o con la cara cubierta de modo de impedir su identificación.

Será reprimida con prisión de quince días a seis meses, la agresión con toda arma, aunque no se causare herida.

Artículo 149 bis. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas. En este caso la pena será de uno a tres años de prisión si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas.

Será reprimido con prisión o reclusión de dos a cuatro años el que hiciere uso de amenazas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.

Artículo 149 bis. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas. En este caso la pena será de uno a tres años de prisión si se emplearen armas, o si las amenazas fueren anónimas.

La misma pena corresponderá a quien en una manifestación pública porte elementos contundentes, proyectiles, elementos inflamables y objetos capaces de dañar la integridad de personas o bienes, o actúe a cara cubierta de modo de impedir su identificación.

Será reprimido con prisión o reclusión de dos a cuatro años el que hiciere uso de amenazas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.

Artículo 149 ter. - En el caso del último apartado del artículo anterior, la pena será:

1) De tres a seis años de prisión o reclusión si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas;

2) De cinco a diez años de prisión o reclusión en los siguientes casos:

a) Si las amenazas tuvieren como propósito la obtención de alguna medida o concesión por parte de cualquier miembro de los poderes públicos;

b) Si las amenazas tuvieren como propósito el de compeler a una persona a hacer abandono del país, de una provincia o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo.

Artículo 149 ter. - En el caso del último apartado del artículo anterior, la pena será:

1) De tres a seis años de prisión o reclusión si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas. Igual pena corresponderá a quien en una manifestación pública porte elementos contundentes, proyectiles, elementos inflamables y objetos capaces de dañar la integridad de personas o bienes, o actúe a cara cubierta de modo de impedir su identificación.

2) De cinco a diez años de prisión o reclusión en los siguientes casos:

a) Si las amenazas tuvieren como propósito la obtención de alguna medida o concesión por parte de cualquier miembro de los poderes públicos;

b) Si las amenazas tuvieren como propósito el de compeler a una persona a hacer abandono del país, de una provincia o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo.

Artículo 184. - La pena será de tres (3) meses a cuatro (4) años de prisión, si mediare cualquiera de las circunstancias siguientes:

1. Ejecutar el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones;

2. Producir infección o contagio en aves u otros animales domésticos;

3. Emplear substancias venenosas o corrosivas;

4. Cometer el delito en despoblado y en banda;

5. Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público; o en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos; o en datos, documentos, programas o sistemas informáticos públicos;

6. Ejecutarlo en sistemas informáticos destinados a la prestación de servicios de salud, de comunicaciones, de provisión o transporte de energía, de medios de transporte u otro servicio público.

Artículo 184. - La pena será de tres (3) meses a cuatro (4) años de prisión, si mediare cualquiera de las circunstancias siguientes:

1. Ejecutar el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones;

2. Producir infección o contagio en aves u otros animales domésticos;

3. Emplear substancias venenosas o corrosivas;

4. Cometer el delito en despoblado y en banda;

5. Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público; o en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos; o en datos, documentos, programas o sistemas informáticos públicos;

6. Ejecutarlo en sistemas informáticos destinados a la prestación de servicios de salud, de comunicaciones, de provisión o transporte de energía, de medios de transporte u otro servicio público.

7. Fueran cometidos en ocasión de una manifestación pública mediante el uso o exhibición de elementos contundentes, proyectiles, elementos inflamables y objetos capaces de dañar la integridad de personas o bienes, o con la cara cubierta de modo de impedir la identificación del agresor.

Artículo 194. - El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años.

Artículo 194. - El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años.

La pena será de dos a seis años si dichos actos fueran cometidos en ocasión de una manifestación pública con el uso o exhibición de elementos contundentes, proyectiles, elementos inflamables y objetos capaces de dañar la integridad de personas o bienes, o con la cara cubierta de modo de impedir su identificación.

Elaborado por Deisy Ospina. Fuente en referencias

Para darle seguimiento al trámite legislativo del proyecto de ley, lo puede hacer en el siguiente link https://www.hcdn.gob.ar/proyectos/resultados-buscador.html

El proyecto de ley, se ha sido considerado como una forma de criminalizar la protesta social, así lo reportaron los distintos medios de comunicación de la Nación Argentina. Para acceder a la información véase los siguientes link:

https://www.hispantv.com/noticias/argentina/338786/macri-cambiemos-criminaliza-protestas-sociales

https://www.politicargentina.com/notas/201704/20439-el-gobierno-presento-un-proyecto-que-criminaliza-la-protesta-social-y-habilita-detenciones-a-manifestantes.html

https://www.pagina12.com.ar/31978-cuando-protestar-se-convierte-en-un-delito

5.3. Brasil

En el caso de Brasil se analiza el derecho a la huelga como garantía constitucional y se profundiza en la legislación interna que regula la materia; se indica una decisión judicial de relevancia para el estudio. Respecto a la protesta social se estudia un proyecto de ley que se encuentra actualmente en la corriente legislativa.

5.3.1. El derecho a la huelga en Brasil

5.3.1.1. Normativa Constitucional

La Constituição da República Federativa do Brasil (Constitución de la República Federativa de Brasil), en el artículo 9 garantiza el derecho a la huelga, que con la ayuda del traductor de google se pudo determinar que señala la existencia de una ley especial que defina:

· Servicios o actividades esenciales

· Necesidades inaplazables

· Abusos y responsabilidades penales.

La norma en su idioma original, señala:

Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. § 1º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. § 2º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei. (Constitución Política, 2018)

Aunado a lo anterior, y con la ayuda del traductor de google se pudo determinar que el numeral VII del artículo 37, establece el derecho de huelga como garantía en la administración pública, al igual que el artículo precedente, su aplicación queda sujeta a la promulgación de una ley especial que la regule. La norma en su idioma original señala:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […]

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (Inciso com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) […] (Constitución Política, 2018)

Por otra parte, el artículo 114 constitucional, indica como competencia de la Justicia del Trabajo, procesar y juzgar las actuaciones referentes al ejercicio del derecho de huelga, en cuanto a la afectación de servicios esenciales el Ministerio Público puede juzgar a los disidentes. La norma en su idioma original señala:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (“Caput” do artigo com redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

[…]

II - as ações que envolvam exercício do direito de greve; (Inciso acrescido pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

[…]

§ 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito. (Parágrafo acrescido pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998 e com nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Constitución Política, 2018)

Finalmente, la Constitución de la República de Brasil contiene en su artículo 142 una disposición de sobrada importancia, pues constituye la única restricción constitucional al derecho de sindicalización y por ende a la huelga, cuando se trate de las Fuerzas Armadas del país, constituidas para la defensa de la Patria y la garantía de estabilidad de los poderes constitucionales. La norma en su idioma original señala:

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinamse à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. […]

IV – ao militar são proibidas a sindicalização e a greve; (Inciso acrescido pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) […] (Constitución Política, 2018)

Brasil no ha ratificado el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, C087-1948

5.3.1.2. Legislación

La Ley 7783 de 1989, Lei de Greve (Ley de Huelga), mediante esta ley se regula el ejercicio de la huelga, contemplado en el artículo 9 constitucional, con la ayuda del traductor de google se pudo determinar que dicha norma señala las formalidades, el procedimiento y las funciones de la entidad sindical, entre otras. En el artículo 6 se garantizan como derecho de los huelguistas el empleo de medios pacíficos, la recaudación de fondos y la libre divulgación del movimiento, prohíbe a las empresas adoptar medios de presión que obliguen al empleado a asistir al trabajo. La norma en su idioma original señala:

Art. 6º São assegurados aos grevistas, dentre outros direitos:

I - o emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem à greve;

II - a arrecadação de fundos e a livre divulgação do movimento.

§ 1º Em nenhuma hipótese, os meios adotados por empregados e empregadores poderão violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem.

§ 2º É vedado às empresas adotar meios para constranger o empregado ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgação do movimento.

§ 3º As manifestações e atos de persuasão utilizados pelos grevistas não poderão impedir o acesso ao trabalho nem causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa. (Ley 7783, 2018)

El artículo 9 de la referida ley señala que el sindicato, el empleador y la comisión de negociación deben buscar acuerdos con el fin de asegurar la prestación de servicios cuya paralización cause algún perjuicio, en caso de que no haya acuerdo la ley establece el derecho del empleador a contratar los servicios necesarios. Por su parte el artículo 10 enumera los servicios considerados como esenciales. La norma en su idioma original señala:

Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais:

I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II - assistência médica e hospitalar;

III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV - funerários;

V - transporte coletivo;

VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII - telecomunicações;

VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X - controle de tráfego aéreo;

XI - compensação bancária. (Ley 7783, 2018)

En lo que respecta al ejercicio del derecho a la huelga en el sector público, según el artículo 37 constitucional queda supeditado a la existencia de una ley especial. En razón que dicha ley no se ha promulgado, el Supremo Tribunal Federal ordenó la aplicación de la Ley 7783 de 1989 al sector público, en la sentencia que se analiza en el siguiente apartado.


El Supremo Tribunal Federal, mediante sentencia N° MI-670 de 25 de octubre de 2007, analiza la aplicación del derecho de huelga de los servidores públicos, declara la omisión y mora legislativa para la correcta aplicación del inciso VII del artículo 37 constitucional y ordenó la aplicación supletoria de la Ley 7783 de 1989, haciendo especial énfasis a los servicios esenciales prestados por el Estado.

Sobre el particular, con la ayuda del traductor de google se pudo determinar que el apartado 6 de la Sentencia señala en su idioma original:

6.DEFINICAO DOS PARÁMETROS DE COMPETENCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIACAO DO TEMA NO ÁMBITO DA JUSTI A FEDERAL E DA JUSTI A ESTADUAL ATÉ A EDICAO DA LEGISLACAO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. FIXACAO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNCAO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICACAO DAS LEIS N 7.701/1988 E 7.783/1989.

6.1.Aplicabilidadeaos servidores públicoscivis da Lei n" 7.783/1989, sem prejuízo de que, diante do caso concretoe mediant solici tacao de entidade ou órgao legítimo, seja facultado ao juízo competente a fixacao de regime de greve mais severo,em raüio de tratarem de ''servicos ou atividades essenciais" (Leí n 7.783/1989, arts. 9" a 11).

[…]

6.7.Mandado de injun ao conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplica<;ao das Leis n"" 7.701/1988 e 7.783!1989 aos conflitos e as a oes judiciais que envolvam a interpreta<;ao do direito de greve dos servidores públicos civis. (Sentencia MI-670, 2018, pág. 6 y 7)

Se destaca la existencia de dos proyectos de ley que pretendían regular el derecho de huelga en el sector público 4.497 del 2001 y 6032 del 2002, cuyos textos están visibles mediante cuadros comparativos anexos a la sentencia de referencia, a partir de la página 52.

5.3.2. La protesta social en Brasil

Según comunicado de prensa (Senado de Brasil, 2018) emitido por el Senado de Brasil, está en discusión el proyecto de ley PLS 508/2013, cuya documentación y trámite se verá a continuación, aclarando que se utilizó el traductor de google para comprender los textos presentados en idioma portugués.

El 4 de diciembre de 2013, el Senador Armando Monteiro, presentó el Proyecto de Ley PLS 508/2013 inicial, ( Proyecto de Ley, 2018) mediante el cual inicialmente se pretendía tipificar el delito de vandalismo sancionado con una pena de 12 años, con las siguientes características:

· Actos colectivos de destrucción

· Provocación de incendio

· Coordinación o convocatoria a la participación a efectos de actos de vandalismo y su difusión mediante folletos por cualquier medio incluso por internet.

Además indica que se tipifica el vandalismo calificado cuando concurran las siguientes circunstancias:

· Incremento de la pena en un tercio, cuando se cometa mediante agente de infiltración en manifestación popular de naturaleza pacífica y democrática.

· Incremento de la pena de la mitad hasta dos tercios, cuando el agente porteo utilice armamento o artefacto de guerra.

El 13 de marzo de 2014 el Senador Pedro Taques, presenta el informe legislativo con una nueva redacción al texto, (Informe Sen. Taques, 2018), mediante el cual considera que el proyecto de ley inicial contiene un tipo penal amplio que podría generar polémicas al argumentar derechos protegidos por la constitución como garantía del principio democrático, por lo que plantea que el proyecto de ley se tramite como reforma al Código Penal mediante el incremento de penas a delitos existentes, definiendo como agravante el uso de máscaras u objetos que impidan la identificación del sujeto y cuando ocurra en manifestaciones.

A continuación se señalan las principales modificaciones y adiciones propuestas por el legislador a la luz del Código Penal vigente en Brasil:

· El artículo 61 del Código Penal se refiere a las circunstancias de agravación punitiva y el proyecto adiciona la causal de utilización de máscaras u objetos que dificulten la identificación del agente.

· El artículo 121 del Código penal establece el delito de homicidio, el proyecto adiciona un inciso para considerar como homicidio calificado sancionado con pena de prisión de 12 a 30 años, cuando el crimen se cometa manifestaciones, concentración de personas o cualquier encuentro multitudinario.

· El artículo 129 del Código Penal establece el delito de lesiones y el inciso 12 refiere a la agravación de la pena cuando la lesión es causada por autoridad policial, en el proyecto se aumenta pena hasta la mitad cuando la lesión acurra en manifestaciones, concentración de personas o cualquier encuentro multitudinario.

· El artículo 163 del Código Penal establece el delito de daño, el proyecto de ley incrementa la pena de 2 a 5 años y multa en caso que el daño se realice durante manifestaciones públicas, concentraciones populares o cualquier encuentro multitudinario.

En el Trámite de la Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, se presentaron los siguientes votos separados:

1) Voto Separado del Senador ACIR GURGACZ (6 de mayo de 2014) (Senado

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