HÅLOGALAND LAGMANNSRETT

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM

Avsagt: 02.06.2017

Saksnr.: 16-177567ASD-HALO

Dommere: Lagdommer Anders Haugestad Lagdommer Brynhild Salomonsen Tingrettsdommer Leif Holm

I Anke Ankende part Staten v/

samferdselsdepartementet Advokat Arne-Martin Hægdahl Sørli

Ankemotpart Arctic Seaworks AS

Konkursbo Advokat Johnny Johansen

II Avledet anke Ankemotpart Arctic Seaworks AS

Konkursbo Advokat Johnny Johansen

Ankende part Staten v/

samferdselsdepartementet Advokat Arne-Martin Hægdahl Sørli

- 2 - 16-177567ASD-HALO

DOM

Om hva saken gjelder og sakens bakgrunn vil lagmannsretten sitere følgende fra Salten

tingretts dom:

"Saken gjelder tvist etter en sjøentreprise der Arctic Seaworks AS (ASW) var

engasjert som utførende entreprenør for Kystverket Nordland til å oppføre et

navigasjonsmerke ved Gåsværbåen i Meløy kommune. (…)

Kort om partene i denne saken:

ASW er en av Nord-Norges mer erfarne undervannsentreprenører, med hovedkontor

i Hammerfest og avdelinger i Tromsø og Egersund. ASW har erfaring med arbeid for

offentlige og private aktører. Daglig leder i ASW er Thomas Skavhaug. Andreas

Lorentzen har hatt funksjon som prosjektleder.

Kystverket er en nasjonal etat for kystforvaltning, sjøsikkerhet og beredskap mot

akutt forurensning. Kystverket Nordland har regionkontor i Kabelvåg i Vågan

kommune. Tone Sivertsen har vært prosjektleder for Kystverket.

I forbindelse med arbeidet på Gåsværbåen ble Klausengruppen AS engasjert som

prosjektleder/byggeleder. Klausengruppen AS er registrert under bransjen

"Takstmann" og Byggeteknisk Konsulentvirksomhet" og har 4 ansatte. Arbeidet som

prosjektleder/byggeleder ble utført av daglig leder Gunnar Klausen.

Kort om navigasjonsmerket på Gåsværbåen:

Gåsværbåen ligger 8 nautiske mil (ca 15 km) ut i havet, vest for Ørnes. Området

er beskrevet som fjell med tareskog, dybde 6 meter.

Navigasjonsmerket er en betongkonstruksjon, med tre hoveddeler, forutsatt slik:

- Et betongfundament på 4,5 m x 4,5 m x 1,6 m.

- Et stålrør på 6 x 1,5 m, spennarmert som fylles med betong

- Et glassfiberrør (GUP) på 8,5 x 1,2 m, fylt med betong

Framstilling av saken

Kystverket utlyste anbudskonkurranse med tilbudsfrist 19.08.2013. Tentativ dato for

kontraktsinngåelse var 04.09.2013, med oppstart umiddelbart etter

kontraktsinngåelse. Det framgår videre av pkt 1.6:

"Med unntak av tilbudsfristen er datoene nedenfor foreløpig og kan bli endret."

I henhold til del 2, pkt 5.1 skjer tildelingen på grunnlag av laveste pris.

I henhold til konkurransegrunnlag del 2, pkt 1.4 er det forutsatt at arbeidene

igangsettes så snart som mulig etter kontraktsinngåelse av hensyn til værforhold og

årstid, det er forutsatt at arbeidene gjennomføres kontinuerlig etter at de er kommet i

gang og de ferdigstilles innen utgangen av 2013. .

- 3 - 16-177567ASD-HALO

Det fremgår under del 2 pkt 2.1: "Området er påkjent og værhardt." Videre under

pkt 2.6: "Det forutsettes at entreprenøren setter seg inn i de klimatiske forholdene

som rår i anleggsområdet."

Kontrakten var basert på NS 8405 som utførelsesentreprise.

5 tilbud ble inngitt. ASWs tilbud var lavest med en kontraktssum på kr 3 493 700

inklusive mva. Øvrige tilbydere lå i sjiktet ca 4,2 millioner kroner til 8, 555

millioner kroner inklusive mva. Stipulert byggetid fra ASW var satt til 01.11. til

31.12.2013. Kystverket sendte meddelelse om tildeling av kontrakt 30.08.2013.

29.09.2013 sendte ASW ved Thomas Skavhaug en epost til Tone Sivertsen.

Bakgrunnen var opplysninger ASW hadde fått, blant annet fra lokalbefolkningen, om

at området var svært utfordrende. ASW foreslo endringer i tegninger ved at de

ønsket å bygge den største delen av seilingsmerket til over lavvann, og bruke

forskaling i stål. Tegningen som var vedlagt eposten går ut på å øke høyden på

fundamentet med 1m for å komme over lavvann med de videre arbeider, samt å bruke

stålforskaling som kunne bli stående.

(…)

Kontrakt ble inngått 10.10.2013. Kystverket aksepterte forlengelse i byggetid til

20.01.2014.

30.10.2013 ble det avholdt oppstartmøte. Befaring lot seg ikke gjennomføre på grunn

av værforholdene og eksakt lokasjon var ikke klarlagt og innmålt. ASW foreslo nå å

prefabrikkere fundamentet i stedet for å plasstøpe det på bunnen slik det fremgikk av

beskrivelsen i kontraktsgrunnlaget. Dette ble akseptert av Kystverket, men Kystverket

avviste enhver økning i pris. Det ble avholdt et avklaringsmøte 13.11.2013. ASW

aksepterte å ta ekstrakostnad med å forlenge søyle 1 med en meter, mens søyle 2 ble

tilsvarende kortere.

Det ble sendt endringsvarsel 28.11, 06.12, 18.12, 31.12 og 19.01.2014. Det ble i

tillegg sendt ukerapporter. [Endringsvarslene gjaldt problemer som oppsto på grunn

av vanskelige værforhold.] Alle endringsvarsler ble avslått av Kystverket. ASW

sendte brev til Kystverket 20.01.2014 der man krevde fristforlengelse med 42 dager

og vederlagsjustering i henhold til NS 8405 pkt 19.3 og 24.3.

Det ble avholdt byggemøte i Bodø 22.01.2014. Det ble ikke foretatt befaring. Status

var at fundamentet var utstøpt på land. Søyle 1 av stål og armeringen av denne var

prefabrikkert. Selve punktet der fundamentet skulle plasseres var avrettet med

underlagsbetong. Videre fremdrift var at fundamentet skulle plasseres på punktet.

Betongfundamentet ble fraktet ut til Gåsværbåen i fartøyet Barents Ocean.

Fundamentet var kvadratisk med en bredde på 4,5 meter, en høyde på 1,6 meter og

- 4 - 16-177567ASD-HALO

vekt ca 80 tonn. Det ble heist ut i vann 28.01.2014, men lot seg ikke plassere før

09.02.2014 på grunn av værforholdene. Det ble avholdt nytt byggemøte 11.02.2014.

Status var at fundamentet var plassert på plassen. Videre fremdrift var blant annet

boring og nedsetting av fjellbolter og montasje av søyle 1.

(…)

Det ble avholdt byggemøte på Ørnes 07.03.2016. (…) Det er anmerket i referatet at

et hjørne av merket stikker utenfor det avrettede området og at det er ujevnheter der

merket er støpt. ASW ville løse dette ved understøp. Av referatet fremgår videre at

ferdigstillelsesdato var 20.01.2014 og dagmulkt påløper.

Under ekstremværet Kyrre, 11.03 til 15.03.2014 ble betongfundamentet flyttet ca 7

meter. Byggemøte ble avholdt 15.03.2014 i Bodø. Ny bore- og mudringslekter,

Saturn, var planlagt satt inn i arbeidet. Videre fremdrift var blant annet å få flyttet

fundamentet tilbake på plass. (…)

31.03.2014 ble det i brev fra ASW varslet svikt i byggherrens leveranse, med brudd

på byggherrens plikter etter NS 8401 pkt 19.2, samt krav om vederlagsjustering og

fristforlengelse. (…) [Det ble gjort gjeldende at det ikke var fysisk mulig å utføre

arbeidet i vinterhalvåret, og at det også var spørsmål om den ferdige konstruksjonen

ville tåle belastningene den ville utsettes for.]

ASW ba om et snarlig møte. I videomøte 03.04.2014 ble det avtalt utsettelse av

arbeidene til vår/sommer 2014 under visse forutsetninger, blant annet at

fremdriftsplan skulle presenteres byggherren senest 01.05.2014. Varslet døgnmulkt

ble stanset 04.04.2014 til ny sluttdato som ble satt til 01.08.2014.

06.05.2014 sendte ASW epost til Kystverket om at de var noe forsinket med ny

fremdriftsplan grunnet sykdom. 15.05.2014 sendte Kystverket purring på

fremdriftsplanen.

Forsøk på replassering av fundamentet 16.05.2014 måtte avbrytes grunnet tungsjø.

19.05.2014 sendte ASW epost til Kystverket om at de var i ferd med å sluttføre

fremdriftsplanen. Det ble utarbeidet ny revidert fremdriftsplan 23.05.2014. Nytt

endringsvarsel ble sendt samme dato med krav om fristforlengelse til 01.09.2014.

I epost av 10.06.2014 skriver ASW til Kystverket:

"For andre gang på kort tid har vi hatt MS Barents Ocean tilstede ved Gåsværbåen

og også denne gangen uten noen suksess som følge av værforholdene som ble meldt

til laber bris men målt til liten kuling om bord i fartøy. Fartøyet var inne den 8. juni,

men måtte avbryte av sikkerhetsmessige årsaker etter bunnkjenning. Operasjonen

med fundament er så krevende at det forutsetter optimale forhold med lite vind og

- 5 - 16-177567ASD-HALO

minimalt med sjø når dette skal ned på støpt plate og så langt har vi erfart at slike

forhold på nevnte sted vanskelig kan planlegges etter værmelding."

Fundamentet ble vellykket replassert 16.07.2014, reparert etter skader og forankret

ved boring fra Saturn 21.07.2014.

Stålsøylen ble montert på fundamentet 28.07.2014. Det ble montert 3 foringsrør for

spennarmering. Tungsjø forsinket arbeidet med å fylle rørene med betong.

Betongarbeidene ble gjennomført 12.08. til 13.08.2014. Under støpearbeidet slo en

betongtobbe inn i foringsrørene til spennarmeringen og forskjøv og skadet disse.

Dette ble ikke oppdaget før betongarbeidet var avsluttet og betongen herdet.

Det ble deretter montert et platå for borerigg på toppen av røret som skulle brukes

av Fundamentering AS (FAS) under arbeid med spennarmeringen.

(…)

Platået som var plassert for boring var tatt av storm og sunket i havet, og dette ble

replassert 12.10.2014. Etter kort tids kjerneboring oppsto ny feil på borerigg som

måtte sendes til Trondheim til reparasjon. Kjerneboreutstyr ble levert 29.10.2014.

Grunnet værforhold ble det ikke arbeidet fram til 06.11.2014. Platået var da nok

engang blitt revet bort og nytt platå måtte bygges. Det ble sendt avviksmelding

07.11.2014 om at aktre nokke styrbord ble slitt av boltet innfesting grunnet mye

tungsjø og bevegelse i båt. Etter at nytt platå var reetablert og kjerneboreutstyr

rigget på platået, ble det boret ett hull. Utstyret ble kjørt fast på hull to, 8 meter ned i

fundamentet. Utstyret brøt sammen og det ble en ukes venting på nytt utstyr, som ble

mottatt 24.11.2014 og løftet på plass av helikopter 25.11.2014.

Værforhold 25. - 27.11.2014 ødela deler av platået, riggen var ute av posisjon og

man må reetablere og posisjonere rigg. Det ble sendt avviksmelding 27.11.2014 om

dette. ASW begynte å bore igjen 29.11.2014 på hull to. 5 meter ned i fjell oppsto

lekkasje som måtte injiseres. I hull tre, 4 meter ned i fjell måtte lekkasje injiseres.

Etter epostkorrespondanse 20.11.2014 ble det holdt et møte mellom ASW og

Kystverket 02.12.2014 angående status og fremdrift.

Det fremgår av referatet at Kystverket har vurdert å heve kontrakten, men

godkjenner videreføring. ASW på sin side ønsket å fullføre kontrakten og vurderte å

få en juridisk vurdering av situasjonen.

ASW innga avviksmeldinger om tungsjø 23.12.2014, 10.01 og 23.01.2015.

Kystverket sendte varsel om heving 05.02.2015 med frist til 02.03.2015 med å

ferdigstille arbeidet med spennarmering, og frist til 01.04.2015 til å ferdigstille

arbeide i sin helhet etter kontrakten. ASW sendte en juridisk gjennomgang av

- 6 - 16-177567ASD-HALO

oppdraget i brev av 18.02.2015. (…) [I brevet ble blant annet foreslått at det

gjennomføres en ny og grundigere prosjektering.]

Kystverket hevet kontrakten ved hevingserklæring av 02.03.2015. Det ble avholdt

registreringsforretning 15.03.2015. Av ulike årsaker var ikke ASW til stede.

Etter gjennomført konkurranse mellom tidligere tilbydere om fullføring av arbeidet

innga Sjøentreprenøren tilbud 28.04.2015 på kr 5 074 715 inklusive mva, med

værforbehold og under vilkår at arbeidet ble utført i august. Kystverket aksepterte

ikke værforbeholdet og Sjøentreprenøren fjernet dette mot å øke prisen på sitt tilbud

til kr 6 677 337 inklusive mva.

(…)

ASW og Kystverket ble ikke enige om en minnelig løsning i tvisten dem i mellom og

stevning ble tatt ut 19.06.2015. Kystverket innga rettidig tilsvar 04.09.2015."

Tingretten gjennomførte hovedforhandling 24. – 26.06.2016. Etter hovedforhandlingen

gikk Artic Seaworks AS konkurs, og saken ble stanset, jf. tingrettens brev til partene av

29.06.2016 og tvisteloven § 16-16 første ledd bokstav c. Siden forhandlingen ble avsluttet

før stansingen, kunne tingretten likevel avsi dom i saken, jf. tvisteloven § 16-15 annet ledd,

og 09.08.2016 avsa Salten tingrett dom med slik slutning:

1. Staten ved Samferdselsdepartementet dømmes til å betale kr 19 577 431 til Arctic

Seaworks AS innen 2 uker fra dommens forkynnelse.

2. Arctic Seaworks AS frifinnes for statens motkrav.

3. Staten ved Samferdselsdepartementet dømmes til å betale kr 889 446 i

sakskostnader til Arctic Seaworks AS innen 2 uker fra dommens forkynnelse.

Staten v/Samferdselsdepartementet anket dommen 15.09.2016. Arctic Seaworks AS, dets

konkursbo tok til motmæle i anketilsvar og avledet anke av 26.10.2016, mens staten

v/Samferdselsdepartementet innga anketilvar til den avledede anken 26.10.2016.

Lagmannsretten uttalte i brev av 16.11.2016 at den stansede saken var satt i gang igjen, jf.

tvisteloven § 16-16 annet ledd annet punktum.

Ankeforhandling ble gjennomført i Tromsø 02.- 05.05.2017. Det ble avhørt 9 vitner,

hvorav tre sakkyndige vitner, og foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboka.

Staten v/Samferdselsdepartementet har i korthet anført:

Risikoen for værforholdene kan i kontrakter reguleres på forskjellige måter. Det finnes for

eksempel kontrakter med værventerater med definerte værkriterier for nedetid. I

foreliggende kontrakt er risikoen for ekstraordinære værforhold fordelt mellom partene på

- 7 - 16-177567ASD-HALO

den måten at entreprenøren har krav på fristforlengelse, men ikke tilleggsvederlag, jf. force

majeure bestemmelsen i NS 8405 punkt 24.3. Det betyr at for værforhold som ikke er

ekstraordinære, har entreprenøren risikoen. Ut fra opplysningene i foreliggende sak, kan

det ikke legges til grunn at værforholdene var ekstraordinære.

Den rettslige argumentasjonen til Arctic Seaworks AS har dreid seg om at det var særegne

sjøforhold ved Gåsværbåen, mens det som ble sagt under arbeidet med prosjektet var at det

var ekstraordinært dårlig vær, jf. blant annet det som ble skrevet i entreprenørens løpende

loggføring. Gjennomgang av bølgeforholdene i åpent farvann de dagene Arctic Seaworks

AS krever vederlagsjustering, viser at de generelle bølgeforholdene i området uansett ville

hindret arbeid de fleste av disse dagene.

Byggherrens prosjekteringsansvar i NS 8405 punkt 19.2 innebærer at byggherren skal

levere grunnlaget for utførelsen, mens det er entreprenørens ansvar hvordan utførelsen skal

skje. Hvis det hadde vært helt spesielle forhold på Gåsværbåen, som entreprenøren ikke

kunne forutse, ville det kunne vært en mangel ved prosjekteringen at dette ikke var opplyst,

men slike helt spesielle forhold forelå ikke. Generelle og alminnelig kjente risikofaktorer,

som at det er vind og bølger på Nordlandskysten, omfattes ikke av byggherrens

prosjekteringsansvar. Om slike faktorer hindrer oppfyllelse mer enn vanlig, reguleres

risikoen for dette i kontraktens force majeure bestemmelse. Arctic Seaworks AS har for

øvrig erkjent at anbudsgrunnlagets formulering om at det aktuelle området er "påkjent og

værhardt", beskriver de generelle sjøforholdene på Nordlandskysten.

I konkurransegrunnlaget er gitt utfyllende informasjon om forholdene på det stedet

arbeidet skulle utføres. Det er gitt detaljert informasjon om at det dreier seg om et

undervannsskjær og om dybdene i området rundt. Det er informert om at stedet ligger fritt

eksponert mot vest og at området er "påkjent og værhardt". Siden forholdene på

Gåsværbåen ikke er annerledes enn på andre tilsvarende undervannsskjær, er de

opplysningene som ble gitt tilstrekkelige. Det kunne ikke kreves at de generelle

mekanismene ved tung sjø, som at bølgene kan vedvare etter dårlig vær, ble forklart i

anbudsgrunnlaget.

Vitnet Arild Grønsdahl fra Sjøentreprenøren AS opplyste for øvrig at de hadde bestilt egne

værmeldinger, og at disse stemte bra både med hensyn til bølger og strøm.

Prosjekteringsansvaret er et informasjonsansvar. Om Kystverket kunne lagt ut anbudet på

en annen tid på året, er i så måte uten betydning. Når det gjelder informasjonen i

konkurransegrunnlaget om oppstarten, ble det i del 1, punkt 1.6 opplyst at

kontraktstildelingen ville skje 19.08.2013, og at kontraktsinngåelsen ville finne sted

04.09.2013, med oppstart umiddelbart etter kontraktsinngåelsen. De eneste setningene i

konkurransegrunnlaget som er understreket, er følgende formulering i del 2, punkt 1.4 om

fremdriftsplan: "Arbeidene skal igangsettes så snart som mulig etter kontraktsinngåelse.

- 8 - 16-177567ASD-HALO

Dette av hensyn til værforhold og årstid." Videre heter det i planen for sikkerhet, helse og

arbeidsmiljø (SHA-planen): "Oppstart i september 2013 med ferdigstillelse i 2013."

Under overskriften "Klimatiske forhold" heter det i konkurransegrunnlaget del 2, punkt

2.6: "Det forutsettes at entreprenøren setter seg inn i de klimatiske forholdene som rår i

anleggsområdet." I kjernen av de klimatiske forholdene er årstidsvariasjonene.

Ut fra forklaringen til han som utførte kalkulasjonsarbeidet for Arctic Seaworks AS

(Thomas Skavhaug), dvelte han ikke ved de detaljene i konkurransegrunnlaget som nå

fremheves, og disse detaljene har således uansett ikke påvirket entreprenørens

forutsetninger ved inngivelsen av tilbudet. Videre kan det legges til grunn at det ikke ble

foretatt noen nærmere vurdering av hvordan arbeidet skulle utføres da pris ble kalkulert og

tilbud inngitt. Mengdebeskivelsen under ett tilsier for øvrig at det dreier seg om et område

som er utsatt for grov sjø og store påkjenninger. Til motpartens påberopte vanskeligheter

ved oppføring av sjømerket i samsvar med arbeidsbeskrivelsen, bemerkes at et tilsvarende

plasstøpt merke ble oppført på Flestaren/Torgværleden vinteren 2012, og at seks

tilsvarende merker ble støpt i Tjeldsundet, hvor det er svært sterk tidevannsstrøm.

Vilkårene for heving av kontrakten var oppfylt, jf. NS 8405 punkt 39.1. Hevingsgrunnen

var en kumulasjon av forsinkelser og mangler, jf. Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2. utgave,

side 430. I samsvar med NS 8405 punkt 39.1 tredje ledd ble det gitt varsel om heving.

Oppsummert er hovedbegrunnelsen for heving forsinkelser ved at det ikke ble arbeidet

sommeren 2014, og at det ikke var noen fremdrift fra august 2014 til hevingen i mars 2015.

Videre forelå avtalebrudd ved at avtalte frister etter planleggingspausen våren 2014 ikke

ble overholdt. Når det gjelder forhold ved utførelsen, påberopes manglende sikring av

fundament, stålrør og foringsrør, og diverse uønskede hendelser som ikke ble meldt til

Kystverket. Også situasjonen fremover har betydning for hevingsadgangen, jf. Hagstrøm,

Obligasjonsrett, 2. utgave, side 436 – 437. I denne sammenheng vises til brev av

18.02.2015 fra Arctic Seaworks AS til Kystverket, hvor det fremgår at selskapet ikke vil

ferdigstille arbeidene i henhold til kontrakten.

Når det gjelder erstatningskravet fra Arctic Seaworks AS, bemerkes at det ikke kan kreves

erstattet kostnader som følge av at selskapet på grunn av interne forhold ikke arbeidet i

sommervinduet 2014. Det var en god sommer med gode arbeidsforhold i mai, juni og

første halvdel av juli. Selskapets krav på værvente i perioden juli 2015 – februar 2015

utgjør til sammen 4 416 900 kroner, og påberopte kostnader fra underentreprenører etter

sommeren 2014 med tillegg av 15 prosent utgjør ca. 4 millioner kroner.

Kostnader som skyldes feil fra Arctic Seaworks AS sin side, kan heller ikke kreves dekket.

Det gjelder at selskapet ikke hadde en egnet lekter på plass før i juli 2014, og at det skjedde

en feil ved utstøpingen av stålrøret i august 2014.

- 9 - 16-177567ASD-HALO

Videre kan det uansett ikke være grunnlag for å kreve erstattet kostnader som følge av de

generelle værforholdene på Nordlandskysten i den aktuelle perioden. Det må derfor gjøres

en vurdering av hvilke dager det bare var de eventuelle særegne forholdene ved

Gåsværbåen som var problemet.

I tillegg kommer at entreprenørens erstatningskrav også inkluderer alminnelige

oppfyllelseskostnader, blant annet kostnadene til fabrikasjon av betongfundamentet.

Det er bare faktisk påløpte kostnader som kan kreves dekket. Det betyr at fakturaer som

ikke er betalt, herunder internfakturering, ikke kan medregnes i erstatningskravet.

Det følger av NS 8405 punkt 25.8.1 annet ledd at entreprenøren før regningsarbeid

igangsettes skal varsle byggherren dersom han mener vederlagsjustering skal skje etter

bestemmelsene om regningsarbeid. I foreliggende sak ble slikt varsel ikke gitt. Også krav

om økte utgifter til rigg og drift skal varsles særskilt, jf. NS 8405 punkt 25.3, og dette ble

ikke gjort.

Videre er ratene benyttet til vederlagsjustering vesentlig for høye ved at de står i

misforhold til enhetsprisene i kontrakten. Om justering av enhetsprisene vises til NS 8405

punkt 25.7.2.

Staten er i prinsippet enig i at tapt fortjeneste kan kreves erstattet, men ser ikke hva som er

grunnlaget for at den tapte fortjenesten til Arctic Seaworks AS skal baseres på hvilken

fortjeneste Sjøentreprenøren AS hadde på sitt arbeid.

Statens krav består av kostnadene til Sjøentreprenøren AS for fullførelse av de gjenstående

arbeidene på 4 744 831 kroner med tillegg av mva. Til fradrag kommer det som var

gjenstående i kontrakten med Arctic Seaworks AS på 1 150 000 kroner inkl. mva. I tillegg

kreves tilbakebetalt 572 500 kroner, som Arctic Seaworks AS har fakturert men ikke

levert. I skriv av 16.03.2015 om registreringsbefaringen etter hevingen, ba Kystverket om

at entreprenøren ga tilbakemelding om det var utstyr som ønskes overtatt av byggherren,

og tilbakemelding ble ikke gitt.

Videre kreves dagmulkt for hundre dager med til sammen 334 370 kroner, jf. NS 8405

punkt 34.3. Det legges ikke merverdiavgift på dagmulkten, men de øvrige beløpene i

erstatningskravet tillegges merverdiavgift.

Påstanden er utformet slik at det fremgår at staten ikke krever å få medhold i et massekrav

mot boet.

Staten v/Samferdselsdepartementet har nedlagt slik påstand:

- 10 - 16-177567ASD-HALO

1. Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes.

2. Krav fra staten v/Samferdselsdepartementet stort kr 6 086 033 med tillegg av

forsinkelsesrenter fra 29.05.2016 godkjennes i Arctic Seaworks AS' konkursbo.

3. Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes sakskostnader for tingretten og

lagmannsretten.

Arctic Seaworks AS, konkursboet har i korthet anført:

Da Arctic Seaworks AS innga anbudet forutså selskapet på ingen måte de enorme

utfordringene ved å gjennomføre prosjektet, og spørsmålet er om det er byggherren eller

entreprenøren som skal bære risikoen ved dette. Det er riktig som tingretten kom til, at det

var anbudsgrunnlaget som var utilstrekkelig. Som det fremgår av NS 8405 punkt 19.2

bærer byggherren risikoen for følgene av utilstrekkelig veiledning i de beskrivelsene

byggherren har levert. Hensyn bak regelen er at entreprenøren skal få den nødvendige

informasjon, at entreprenøren ikke skal måtte gjøre omfattende undersøkelser utover

anbudsgrunnlaget, samt likebehandling av entreprenørene. Det vises til Marthinussen, NS

8405 med kommentarer, side 172 følgende, hvor det blant annet fremgår at prosjekteringen

skal ha en detaljeringsgrad som gjør at entreprenøren gjøres i stand til å utføre arbeidene.

Videre vises til høyesterettsavgjørelsene i Rt-2007-1489 (Byggholt) avsnitt 30 og 62 og Rt-

2012-1729 (Mika) avsnitt 58 og 101. I sistnevnte høyesterettsavgjørelse fremheves blant

annet at innholdet i konkurransegrunnlaget skal fastsettes etter å ha lest det i sammenheng

med dets oppbygging og grunnleggende system.

I vurderingen av hvilke krav som må stilles til anbudsgrunnlaget er det naturlig å se hen til

læren om bristende forutsetninger, jf. Rt-1999-922 (Salhus flytebro) og RG-1992-728

(Tiranna).

Værbestemmelsen i kontrakten pålegger i utgangspunktet entreprenøren risikoen for været.

Dette samsvarer med at entreprenøren normalt har risikoen for forhold han kan påregne, og

som han kan avverge ved rimelige tiltak, som når det gjelder været for eksempel kan være

snømåking og oppsetting av telt. All annen risiko skal normalt bæres av byggherren i viss

interesse byggingen foretas. Situasjonen i foreliggende sak var at entreprenøren ikke kunne

verge seg mot tung sjø, noe som medførte at det særlig i den første arbeidsperioden ikke

var mulig å utføre arbeid.

I tillegg kommer at det ikke var været på Gåsværbåen som var det største problemet, men

at sjøforholdene var umulige selv ved godt vær. Som vitnet Egon Kiil forklarte, tok det ca.

to uker med godt østavær før det var arbeidsforhold på Gåsværbåen. Uansett overstyrer

ikke kontraktens værbestemmelse kravene til anbudsgrunnlaget i NS 8405 punkt 19.2.

I anbudsgrunnlaget i foreliggende sak er det ikke et ord om bølgekrefter. Når det i

anbudsgrunnlaget heter at området er "påkjent og værhard" sier det strengt tatt ikke mer

- 11 - 16-177567ASD-HALO

enn at området er eksponert mot vest, noe som passer på svært mange områder langs

kysten av Nord-Norge. Det sies således ikke noe om at forholdene var ekstraordinært

vanskelige selv ved godt vær, siden det var så mye bevegelse i sjøen at det store deler av

tiden var umulig for dykkerne å arbeide. Som det ble uttalt fra Sjøentreprenøren AS sin

side var det vanskelige forhold også i august – september, men mulig å gjennomføre arbeid

hvis det ble gjort med militær presisjon. Selv med slik presisjon var det ikke mulig å

arbeide på Gåsværbåen senere på høsten. Det var Kystverket som bestemte at prosjektet

skulle gjennomføres høsten/vinteren 2013, og da måtte Arctic Seaworks AS kunne legge til

grunn at dette ville være mulig. Rammetillatelsen for prosjektet forelå i august 2012, og det

er ikke gitt noen forklaring på hvorfor arbeidene måtte gjøres i den vanskelige perioden

senhøstes.

Arbeidsbeskrivelsen i de prisbærende postene gir ingen veiledning med hensyn til de

vanskelige sjøforholdene. Dette ble erkjent av Gunner Klausen, som utarbeidet

arbeidsbeskrivelsen, og som opplyste at den ville vært den samme som om arbeidet skulle

gjøres sommerstid. De vanskelige arbeidsforholdene ville det for eksempel vært naturlig å

beskrive under Rigg og drift, post 01.2.

Videre burde det vært presisert at konstruksjonen var forsterket til å tåle 950 kN på grunn

av de tøffe forholdene på Gåsværbåen. Under kontraktens post 02.9 var det forutsatt at

boring skulle foretas fra lekter, og det viste seg umulig på den tiden arbeidet skulle gjøres.

Post 03.3 og 03.6 forutsatte forskaling og støping av fundament på havbunnen og at

stålrøret plasseres 30 cm ned i formen før fundamentet støpes. Operasjonen krever et

værvindu på omkring tre uker, noe som ikke var sannsynlig i den perioden arbeidet skulle

gjennomføres, og prefabrikering var derfor en bedre løsning. Også spennarmeringen var en

uhensiktsmessig konstruksjon. I tillegg kommer at Kystverkets SHA-plan ikke ga noen

indikasjon på at sjøforholdene var vanskeligere enn normalt.

Sett under ett er det klart at anbudsgrunnlaget ikke ga tilstrekkelig informasjon om det

arbeidet som skulle utføres, og det ville vært enkelt å endre på dette ved å ta inn noen

setninger om hvordan forholdene egentlig er på Gåsværbåen.

Hvordan anbudsgrunnlaget faktisk ble oppfattet av Arctic Seaworks AS og de andre

entreprenørene som innga tilbud, er en god indikasjon på at anbudsgrunnlaget var

utilstrekkelig. Arctic Seaworks AS var en av Nord-Norges mest erfarne

undervannsentreprenører, og hadde også gode kunnskaper om de klimatiske forholdene i

det aktuelle området, blant annet basert på tidligere arbeid med utdyping av leden

Olstokvær – Meløy. Likevel forutså ikke selskapet verken kostnadene, tidsforbruket eller

sikkerhetsrisikoen. Ut fra tilbudene som ble gitt synes det heller ikke som selskapene

Secora, BE-entreprenør og PEAB oppfattet de store utfordringene på Gåsværbåen.

Tilbudet til Sjøentreprenøren AS står i en særstilling ved at prisen var en god del høyere

enn de andres, samtidig som det ble forutsatt at arbeidet skulle gjøres sommerstid. Den

- 12 - 16-177567ASD-HALO

mest sannsynlige grunnen til dette var at Sjøentreprenøren AS hadde en kunnskap som de

andre manglet, ved at selskapet hadde erfaring fra bygging av en tilsvarende konstruksjon

på Flestaren. Den samme kunnskapen hadde også Kystverket. At slik spesialkunnskap

hadde betydning for tilbudet, taler i seg selv med styrke for at anbudsgrunnlaget ikke var

tilstrekkelig.

Også vederlaget til Sjøentreprenøren AS for fullføringen av arbeidene tyder også klart på

at det opprinnelige anbudsgrunnlaget ikke ga tilstrekkelig veiledning. Det dreide seg om en

vesentlig mindre jobb enn den Arctic Seaworks AS innga tilbud på, med lite

undervannsarbeid og planlagt gjennomføringstid i august. Likevel ble tilbudssummen

avgitt i konkurranse på 4 059 532 kroner med et tillegg på ca. 1,3 millioner kroner når

værrisikoen ble inkludert. Dermed er det åpenbart at Sjøentreprenøren AS på dette

tidspunktet hadde kunnskap om forholdene på Gåsværbåen som ikke fremgikk av

opprinnelig anbudsgrunnlag. Denne argumentasjonen forsterkes av at det samlede

vederlaget til Sjøentreprenøren AS ble på 11 866 684 kroner.

At anbudsgrunnlaget ga utilstrekkelig veiledning, har som konsekvens at Arctic Seaworks

AS har krav på fristforlengelse og tilleggsvederlag, jf. NS 8405 punkt 19.2 annet ledd,

punkt 24.1 bokstav b og punkt 25.2 bokstav b og c.

Med hensyn til tidsbruken til Arctic Seaworks AS, bemerkes at det ikke ut fra

anbudsprosessen kunne påregnes tidligere oppstart enn 01.11.2013. Dette ut fra

bestillingstiden på GUP-røret og andre leveranser, og at det var nødvendig å bruke noe tid

på å få mannskap og utstyr på plass.

Siden det ikke var mulig å følge anbudsgrunnlagets opplegg med forskaling, plassering av

stålrør og utstøping av fundament på havbunnen, var det nødvendig å prefabrikkere

fundamentet, og dette ga Arctic Seaworks AS krav på fristforlengelse i henhold til NS

8405 punkt 24.1 bokstav a og b. Fundamentet ble utplassert 09.02.2014.

Videre var det på den aktuelle tiden av året ikke mulig å bore forankring for fundamentet

fra lekter, slik det var beskrevet i anbudsgrunnlaget, og dermed var det nødvendig å bore

med håndholdt utstyr, noe som også ga rett til fristforlengelse i henhold til NS 8405 punkt

24.1 bokstav a og b og dessuten tilleggsvederlag.

Arctic Seaworks AS var uten skyld i at fundamentet ble flyttet ut av posisjon under

ekstremværet Kyrre, og dette ga Arctic Seaworks AS rett til fristforlengelse, jf. NS 8405

punkt 24.1 bokstav c og 24.3 første ledd. Selv om man fra selskapets side gjorde det man

kunne, kom ikke fundamentet på plass før 17.07.2014.

Med tanke på fremdriften av arbeidet må det det tas i betraktning at Kystverket ikke

innvilget Arctic Seaworks AS de fristforlengelsene og det tilleggsvederlaget selskapet

- 13 - 16-177567ASD-HALO

hadde krav på. Dette strupet selskapet, og når man kom ut i mars 2014 kunne man derfor

ikke fra Kystverkets side forvente at selskapet fortsatte arbeidet med maksimal fremdrift.

Arctic Seaworks AS var uforskyldt i at foringsrørene ble slått ut av posisjon av en

betongtobb. Dette var et hendelig uhell på grunn av vanskelige arbeidsforhold.

Byggherrens pålegg om å borre nye hull for foringsrørene var dessuten unødvendig. Videre

må problemene med utette hull for spennarmering anses som en byggherrerisiko.

Byggherren må også bære risikoen for at toppen av stålrøret kom så lavt over vannet at

sjøsprøyt og bølger stadig ødela platå og borerigg.

Under enhver omstendighet var det ikke grunnlag for heving av kontrakten siden Arctic

Seaworks AS ikke vesentlig hadde misligholdt sine kontraktsforpliktelser, jf. NS 8405

punkt 39.1. Det skal i denne forbindelse foretas en sammensatt helhetsvurdering, og det er

enn høy terskel for heving av entreprisekontrakter. Arctic Seaworks AS utførte arbeidene

på en forsvarlig måte og i tråd med beskrivelsen, og kan ikke da bære risikoen for at

prosjektet ble forsinket. Årsaken til forsinkelsen var forhold byggherren bærer risikoen for.

I etterpåklokskapens lys har Kystverket kommet med merknader til det arbeidet som ble

utført. Det er anført at Arctic Seaworks AS burde startet opp arbeidene tidligere, men det

var som tidligere nevnt ikke realistisk. Det er også anført at Arctic Seaworks AS burde hatt

annet utstyr, men utstyret ble akseptert av Kystverket da kontrakten ble inngått, og Arctic

Seaworks AS har dessuten i stort omfang brukt utstyr utover det som var forutsatt i

kontrakten.

Det er etter Arctic Seaworks AS sin vurdering Kystverket som vesentlig har misligholdt

sine kontraktsforpliktelser. Dette på bakgrunn av at Kystverket ikke har levert et

tilstrekkelig anbudsgrunnlag med nødvendig prosjektering for å få utført arbeidet på den

tiden av året det ble lagt opp til. Videre har Kystverket ikke tatt risikoen for grunnforhold

slik byggherren plikter, jf. NS 8405 punkt 19.3, og heller ikke opptrådt lojalt og

samarbeidsvillig, jf. NS 8405 punkt 5. Kystverket har dessuten unnlatt å gi berettiget

fristforlengelse og tilleggsvederlag. Det gikk nesten et halvt år før Arctic Seaworks AS

fikk fristforlengelse, og selskapet holdt på i 15 måneder uten tilleggsvederlag, noe som

etter hvert medførte at likviditeten ikke ga grunnlag for å gjennomføre det som krevdes.

Kystverket la altså opp til at arbeidet skulle utføres høsten/vinteren 2013, hvor været er

unormalt dårlig og arbeidsforholdene ekstremt vanskelige. Selv ikke under ekstremværene

Hilde eller Kyrre ble fristforlengelse innvilget, og dagmulkten løp til og med under

ekstremværet Kyrre. Ved at Kystverket fraskrev seg alt ansvar, ble entreprenøren satt i en

umulig situasjon.

Når det gjelder det økonomiske kravet fra Artic Seaworks AS, så har selskapet for det

første krav på vederlagsjustering på 15 246 927 kroner eks. mva. Dette er

- 14 - 16-177567ASD-HALO

tilleggsvederlaget for ekstraarbeidet og ventetiden sjø- og bølgeforholdene medførte, jf. NS

8405 punkt 25.2 bokstav b og c. Ventetiden utgjorde 8 011 575 kroner eks. mva., mens

tilleggskostnader til underentreprenører utgjorde 5 073 108 kroner eks. mva. Dette er reelle

kostnader, og det forhold at enkelte av kravene ikke er betalt på grunn av konkursen i

Arctic Seaworks AS, er uten betydning for Kystverkets betalingsforpliktelse. Det kreves i

tillegg 15 prosent påslag på tilleggskostnadene til underentreprenørene, som til sammen

utgjør 760 966 eks. mva., noe motparten ikke har hatt innvendinger mot.

Motpartens innvending basert på mangelfull varsling av regningsarbeider kan ikke føre

frem. Tilleggsvederlaget er dels basert på rater avtalt i kontrakten, dels rater tilsvarende de

som er avtalt, og det er minimalt med krav om dekning av timearbeid. I alle tilfeller har det

ikke preklusiv virkning at varsel om regningsarbeid ikke gis. Dersom det skulle vært

foretatt en justering av enhetsprisene, ville dette ført til en økning.

Videre har ikke motparten grunnlag for å holde tilbake innestående, og dette kreves derfor

tilbakebetalt med 214 610 kroner.

I tillegg kommer at Arctic Seaworks AS har krav på erstatning for tapt fortjeneste ved ikke

å få fullført kontrakten. Et naturlig utgangspunkt for beregningen av denne erstatningen er

det totale vederlaget Sjøentreprenøren AS fikk for å fullføre kontrakten, og det kreves

derfor erstatning for tapt fortjeneste med 1 186 668 kroner eks. mva., som er 10 prosent av

vederlaget til Sjøentreprenøren AS.

Arctic Seaworks AS krever også forsinkelsesrenter på tilkjent beløp fra 19.07.2015, som er

30 dager etter at stevningen ble sendt, jf. forsinkelsesrenteloven § 2.

Når det gjelder Kystverkets motkrav, anføres for det første at Kystverket ikke var berettiget

til å heve kontrakten, og at Arctic Seaworks AS således må frifinnes. Kystverket har

uansett ikke krav på tilbakebetaling av innbetalt kontraktsvederlag på 572 500 kroner eks.

mva. Arctic Seaworks AS har fakturert kontraktsmessig, jf. NS 8405 punkt 28.1 første

ledd. Kystverket var klar over at de aktuelle materialet var bestilt og levert byggeplass, og

de leverte materialene har blitt Kystverkets eiendom, jf. NS 8405 punkt 40.1.

Kravet på dagmulkt kan ikke tas til følge siden forsinkelsene skyldes forhold byggherren

hadde risikoen for, slik at entreprenøren hadde krav på fristforlengelse. Dessuten har ikke

byggherren krav på både erstatning og dagmulkt, jf. NS 8405 punkt 34.1. tredje ledd.

Kystverkets krav er i alle tilfeller for høyt. Det store tapet til Artic Seaworks AS kan i seg

selv gi grunnlag for en fordeling av kostnadene, jf. Rt-1999-922. Selskapets tap på

prosjektet kan potensielt bli hundre ganger forventet fortjeneste og nesten ti ganger

opprinnelig kontraktssum, noe som er klart urimelig.

- 15 - 16-177567ASD-HALO

Dersom Kystverket vinner frem med sitt krav, vil boet måtte respektere dommens resultat

med hensyn til eksistensen og størrelsen på kravet, som vil inngå som en dividendefordring

i boet. Dette er det nå enighet om mellom partene.

Arctic Seaworks AS, konkursboet, har nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes, likevel slik at staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å

betale Arctic Seaworks AS, dets konkursbo, NOK 17 950 323,50 inkl. mva.

2. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til innen 14 dager fra dommens

forkynnelse å betale til Arctic Seaworks AS, dets konkursbo, NOK 1 108 335

inkl. mva. som kompensasjon for tapt fortjeneste, og forsinkelsesrenter for totalt

tilkjent beløp i tingretten og lagmannsretten fra 19.07.2015 til betaling skjer.

3. Arctic Seaworks AS, dets konkursbo, tilkjennes sakskostnadene for

lagmannsretten.

Lagmannsrettens vurdering

Hvilken betydning vær- og sjøforholdene på Gåsværbåen har for entreprenørens

kontraktsrettslige forpliktelser.

Innledningsvis under dette spørsmålet vil lagmannsretten gjennomgå hvilke opplysninger

om vær- og sjøforholden på Gåsværbåen som fremgår av kontrakten. Kontraktsgrunnlaget

del 2, punkt 2.1 har overskrift "Beliggenhet og adkomst" og lyder slik:

"Gåsværbåen ligger vest av tettstedet Ørnes i Meløy kommune, ca. 15 km eller ca. 8

nautiske mil ut i havet. Området er påkjent og værhardt. Området er merket med

rødt kryss i kartutsnittet under."

I kontraktsgrunnlaget del 2, punkt 2 er det flere kart, som blant annet viser

dybdeforholdene rundt Gåsværbåen og stedets beliggenhet i forhold til fastlandet, øyer og

skjær. Ut fra opplysningene om beliggenheten må det anses opplyst at stedet ligger åpent

for vind og bølger fra vest.

Videre heter det i konkurransegrunnlaget del 2, punkt 2.6: Under overskriften "Klimatiske

forhold":

"Det forutsettes at entreprenøren setter seg inn i de klimatiske forholdene som rår på

stedet."

Også i kontraktsgrunnlaget del 2, punkt 1.4 under overskriften "Fremdriftsplan" gis en

indikasjon på betydningen av værforholdene ved at følgende er understreket:

- 16 - 16-177567ASD-HALO

"Arbeidene skal igangsettes så snart som mulig etter kontraktsinngåelsen. Dette av

hensyn til værforhold og årstid."

For øvrig inneholdt konkurransegrunnlagets del 1, punkt 2.4 følgende kvalifikasjonskrav til

entreprenøren:

A

Det kreves erfaring fra tilsvarende eller relevante oppdrag/leveranser av samme

omfang, karakter og kompleksitet.

B

Det kreves av leverandøren har tilfredsstillende tekniske og faglige kvalifikasjoner

for denne kontrakten.

Videre inneholdt del 1, punkt 2.4 konkrete krav til dokumentasjon for at

kvalifikasjonskravene var oppfylt. Arctic Seaworks AS oppfylte kvalifikasjonskravene, og

har lang erfaring med arbeid langs kysten av Nord-Norge, herunder arbeid i nærområdene

til Gåsværbåen.

Det følger motsetningsvis av NS 8405 punkt 24.3 at det i utgangspunktet er entreprenøren

som har risikoen for værforholdene, som naturlig inkluderer sjøforholdene siden de er

forårsaket av meteorologiske forhold.

Som grunnlag for at byggherren likevel skal har risikoen for sjøforholdene på Gåsværbåen,

har Arctic Seaworks AS påberopt byggherrens prosjekteringsansvar i henhold til NS 8405

punkt 19.2, som lyder slik:

"Byggherren skal levere de tegninger, beskrivelser og beregninger som er

nødvendige og egnet som grunnlag for utførelsen av kontraktsarbeidet.

Byggherren bærer risikoen for følgene av feil, uoverensstemmelser og

ufullstendigheter eller utilstrekkelig veiledning i kontraktsdokumenter og tegninger,

beskrivelser og beregninger som han har levert."

Ut fra beskrivelsen i konkurransegrunnlaget sett i sammenheng med kvalifikasjonskravene

til entreprenøren som skulle utføre arbeidet, er det klart at dersom sjøforholdene ved

Gåsværbåen ikke er vanskeligere enn på andre tilsvarende lokasjoner langs

Nordlandskysten, så inneholdt konkurransegrunnlaget tilstrekkelig informasjon om

sjøforholdene på stedet. Lagmannsretten vil derfor i det følgende vurdere om det er

sannsynliggjort at sjøforholdene ved Gåsværbåen var annerledes enn man kunne forvente

på et sted som dette.

- 17 - 16-177567ASD-HALO

Det som støtter opp om at sjøforholdene er så særegne ved Gåsværbåen, er først og fremst

vitneforklaringer om hvordan entreprenøren opplevde forholdene på stedet. Det er spesielt

trukket frem at selv om det var fint vær i området og stille på havet, så var det så urolige

forhold på Gåsværbåen at det ikke var mulig å gjennomføre det arbeidet som var beskrevet

i kontrakten. Også video som skal illustrere dette ble vist under ankeforhandlingen. Det er

imidlertid ikke gitt en god forklaring på hvorfor sjøforholdene er annerledes på

Gåsværbåen enn på andre undervannsskjær ytterst mot havet langs Nordlandskysten.

På steder langs kysten som ligger åpent for bølger fra vest, er det ikke ukjent at det etter et

uvær, kan fortsette med bølger og tung sjø noen dager etter at vinden har løyet. At det er

slik, ble under ankeforhandlingen bekreftet av sakkyndig vitne Torleif Lothe, og han

redegjorde også for grunner til dette. Han forklarte i tillegg at uvær i Atlanterhavet kan

sette i gang bølger som når frem til norskekysten før uværet. Etter hans vurdering var

imidlertid ikke sjøforholdene annerledes på Gåsværbåen enn på andre tilsvarende

lokasjoner på Nordlandskysten, noe han illustrerte med bølgehøydeberegning gjennomført

for områdene Skåkballen, Heimskallen, Flestaren og Gåsværbåen for perioden september

2013 – februar 2015. Beregningen er utført av firmaet Uni Research Polytec, hvor Lothe er

direktør, og er tatt inn i rapport M-17012-R001, datert 20.04.2017.

I den aktuelle rapporten er også bølgeforholdene på Gåsværbåen i perioden september

2013 – februar 2015 sammenlignet med tilsvarende data for perioden 1958 – 2016.

Sammenligningen viser at i perioden fra omkring 01.11.2013 til omkring årsskiftet

2013/2014 var signifikant bølgehøyde på Gåsværbåen betydelig høyere enn gjennomsnittet

for perioden 1958 – 2016, noe som kan forklare de store problemene Arctic Seaworks AS

hadde med å komme i gang med arbeidet. Som lagmannsretten kommer tilbake til, kan

dette være av betydning for om entreprenøren skulle ha vært gitt fristforlengelse i henhold

til NS 8405 punkt 24.3. At det i denne perioden var mye dårlig vær, er imidlertid ikke en

indikasjon på at sjøforholdene på Gåsværbåen var annerledes enn på andre tilsvarende

lokasjoner.

Samlet sett har lagmannsretten kommet til at det ikke er sannsynliggjort at sjøforholdene

på Gåsværbåen var vanskeligere enn på andre tilsvarende steder langs Nordlandskysten.

Etter lagmannsrettens vurdering er det heller ikke sannsynliggjort at det var umulig å følge

opplegget i kontraktens mengdebeskrivelse for forskaling, plassering av stålrør og

utstøping samt forankring av fundament på et sted som Gåsværbåen. Det vises her til

eksemplene i statens anførsler på at den samme metoden er brukt på andre utsatte steder.

Mye tyder imidlertid på at det var uhensiktsmessig å støpe fundamentet på stedet, men på

dette punkt ble det inngått tilleggsavtale mellom entreprenøren og byggherren om at

arbeidet skulle utføres ved prefabrikkering av fundamentet innenfor kontraktens rammer

for pris og kvalitet.

- 18 - 16-177567ASD-HALO

Konklusjonen blir at entreprenørens krav om fristforlengelse og vederlagsjustering ikke

kan baseres på byggherrens prosjekteringsansvar.

Siden lagmannsretten legger til grunn at konkurransegrunnlaget inneholdt tilstrekkelig

informasjon om sjøforholdene ved Gåsværbåen, kan heller ikke læren om

forutsetningsbrist begrunne entreprenørens krav.

Entreprenøren har i forskjellige sammenhenger fremholdt det urimelige i at det aktuelle

arbeidet skulle utføres i den vanligvis værharde perioden mot slutten av året.

Lagmannsretten er enig i at dette var lite hensiktsmessig. Bakgrunnen var nok som det

fremgår i konkurransegrunnlaget del 2, punkt 1.4, at tiltaket var tildelt bevilgning i 2013.

For byggherren var ulempen at man ved å legge opp til at arbeidet skulle utføres i den

værharde perioden, måtte regne med høyere priser. For entreprenører som ville delta i

konkurransen om å utføre arbeidet, var situasjonen at de ble tvunget til å ta høyere

økonomisk risiko enn om arbeidet skulle utføres sommerstid, siden de ble invitert til å

inngi anbud på en fastpriskontrakt uten værventevederlag. Selv om det var uhensiktsmessig

å legge opp til å bygge navigasjonsmerket senhøstes og vinterstid, gir ikke dette grunnlag

for kontraktsrevisjon siden værrisikoen var regulert i kontrakten, og fordelingen av denne

risikoen må antas å ha hatt betydning for prisen.

Selv om det ikke er slike særegne sjøforhold ved Gåsværbåen at det gir grunnlag for

entreprenørens krav om kontraktrevisjon, kan entreprenøren ha krav på fristforlengelse på

grunn av force majeure i henhold til NS 8405 punkt 24.3. Denne bestemmelsens første ledd

lyder slik:

"Partene har krav på fristforlengelse dersom fremdriften av deres forpliktelser

hindres av forhold utenfor deres kontroll, så som ekstraordinære værforhold,

offentlige påbud og forbud, streik, lockout og overenskomstbestemmelser."

At bestemmelsen bare gir grunnlag for fristforlengelse og ikke vederlagsjustering, fremgår

uttrykkelig av bestemmelsens siste ledd.

Hva som skal regnes som ekstraordinære værforhold må ses i forhold til det arbeidet som

skal utføres, jf. Marthinussen m.fl., NS 8405 med kommentarer, 2010, side 345 – 346. I

dette tilfellet dreide det seg om undervannsarbeider som til dels måtte gjøres av dykkere,

og arbeidet kunne derfor ikke utføres ved bølger og strøm over et visst nivå. Selv om det

ikke er ekstraordinært med storm på Nordlandskysten, vil unormalt langvarige perioder

med uvær kunne regnes som ekstraordinært, jf. Marthinussen m.fl., side 346.

I perioden fra omkring 01.11.2013 til omkring årsskiftet 2013/2014 var det samlet sett

ekstraordinært dårlige forhold for undervannsarbeider ved Gåsværbåen. Dette fremgår at

rapporten fra Uni Research polytec av 20.04.2017 figur 4-1 (side 21), hvor daglig

- 19 - 16-177567ASD-HALO

gjennomsnittlig signifikant bølgehøyde ved Gåsværbåen er sammenlignet med

bølgehøyder for perioden 1958 – 2016. Det samme fremgår av entreprenørens oversikt

over opplysningene fra loggbok og dagsrapporter fra den aktuelle perioden, inntatt i

tilleggsutdraget, side 37 følgende. Bidragsyter til de vanskelige værforholdene var blant

annet ekstremværet Hilde som slo innover Nordlandskysten i siste halvdel av november

2013.

Fra byggherrens side er fremholdt at entreprenøren burde ha startet arbeidene tidligere på

høsten, og at entreprenøren dermed ville hatt bedre arbeidsforhold. Lagmannsretten

bemerker at det måtte påregnes noe tid etter kontraktstildelingen til å få mannskap og

utstyr på plass. I tillegg var det noe bestillingstid på varer som skulle benyttes i prosjektet.

For eksempel fremkom under ankeforhandlingen at glassfiberrøret hadde en bestillingstid

på omkring en måned. Samlet sett er det etter lagmannsrettens vurdering ikke grunnlag for

å bebreide entreprenøren for at oppstart først fant sted omkring 01.11.2013.

Lagmannsretten har på denne bakgrunn kommet til at de ekstraordinære sjøforholdene ved

Gåsværbåen i perioden 01.11.2013 til årsskiftet 2013/2014 ga grunnlag for ca. halvannen

måneds fristforlengelse, jf. NS 8405 punkt 24.3. Ekstremværet Kyrre slo innover

Nordlandskysten 11.03.2014 og flyttet fundamentet med en vekt på 80 tonn. Dette ga også

rett til noe fristforlengelse i henhold til NS 8405 punkt 24.3. Skjønnsmessig godtar

lagmannsretten at entreprenøren ikke kan holdes ansvarlig for fristoversittelse forut for

avtalen mellom partene av 10.04.2014 om videre fremdrift. Med i beregningen av

fristforlengelsen er ikke ekstra tidsbruk ved at dykkere arbeidet med å feste fundamentet

med håndholdt utstyr, siden det ikke er godtgjort at denne fremgangsmåten var nødvendig.

Hevingsspørsmålet

Vilkårene for heving av kontrakten følger av NS 8405 punkt 39.1, hvor det i første ledd

fremgår at en part har hevingsrett dersom den andre parten vesentlig misligholder sine

kontraktsforpliktelser. I dette ligger at misligholdet er av en slik art og/eller omfang at det

gir parten rimelig grunn for å si seg løs fra kontrakten, jf. Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2.

utgave, punkt 18.2.2. Hvis det dreier seg om flere kontraktsbrudd, er det avgjørende om de

samlet sett utgjør et vesentlig avvik, jf. Hagstrøm, punkt 18.2.2, side 430.

Et tilleggsvilkår for heving i NS 8405 punkt 39.1 er at den parten som ønsker å heve,

skriftlig har gitt den andre parten en rimelig frist til å rette forholdet, med varsel om heving

om så ikke skjer, jf. bestemmelsens tredje ledd.

Vilkårene for heving av entreprisekontrakter er i praksis relativt strenge, og det er først og

fremst i situasjoner hvor entreprenøren viser manglende vilje eller evne til å oppfylle

kontraktsmessig at vilkårene for heving anses oppfylt, jf. Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2.

utgave, punkt 18.2.3, side 442 og punkt 18.2.2, side 437.

- 20 - 16-177567ASD-HALO

Lagmannsretten har kommet til at vilkårene for heving er oppfylt i dette tilfellet.

Dette begrunnes med hendelsesforløpet etter inngåelsen av avtalen mellom partene

10.04.2014 om at arbeidene utsettes til vår/sommer 2014 og at ny sluttdato settes til

01.08.2014. Kystverket godtok denne utsettelsen under noen forutsetninger, blant annet at

fremdriftsplan skulle presenteres for byggherren senest 01.05.2014. Kystverket purret på

dette 15.05.2014, og fremdriftsplan ble sendt 23.05.2014, samtidig som det ble søkt

fristforlengelse til 01.09.2014, noe som ble begrunnet med at det ikke hadde vært

værforhold for å flytte fundamentet som kom ut av posisjon i forbindelse med

ekstremværet Kyrre, og at man derfor ikke kom i gang med spennarmeringen før

fellesferien.

Etter at arbeidet ble tatt opp igjen etter ferien skjedde en uønsket hendelse under utføring

av betongarbeider 12. – 13.08.2014. En betongtobbe slo løs posisjonsforankringen til

spennarmeringens foringsrør, som derfor etter utstøp var forskjøvet til den ene siden av

stålrøret. Dette skapte store vanskeligheter for det videre arbeidet. Avviksmelding om

hendelsen ble først sendt 15.09.2014. Fra entreprenørens side er anført at dette var et

hendelig uhell på grunn av vanskelige arbeidsforhold. Etter lagmannsrettens vurdering er

det imidlertid ikke noe grunnlag for at byggherren skal bære risikoen for avviket.

Entreprenøren har også anført at det var unødvendig å bore nye hull til spennarmeringen.

Lagmannsretten er heller ikke enig i dette, siden spennarmering gjennom foringsrør

plassert i den ene delen av stålrøret, ville redusert konstruksjonens stabilitet. Videre har

entreprenøren vist til at arbeidene ble forsinket av at det måtte bores nye hull i grunnen for

festing av spennarmeringen, og at platået entreprenøren hadde bygget for å kunne gjøre

arbeid fra toppen av røret, ble ødelagt. At det blir boret utette hull for spennarmering og

derfor må bores nye hull, er imidlertid ikke uvanlig. I noen tilfeller er det egen post for

dette i mengdebeskrivelsen, men det var ikke tilfelle i foreliggende sak, jf. kontraktens

kapittel 03 Betongarbeider, postnr. 3.18. At platået entreprenøren hadde bygget for å kunne

gjøre arbeid fra toppen av stålrøret ble ødelagt, kan ikke regnes som en byggherrerisiko.

Den 20.10.2014 utarbeidet entreprenøren en ny fremdriftsplan med sluttdato 23.11.2013.

Heller ikke denne sluttdatoen ble oppnådd, og 05.02.2015 sendte Kystverket varsel om

heving, hvor det blant annet heter:

"Kystverket har ikke lenger tillit til at dere evner å ferdigstille prosjektet innen

rimelig tid med det utstyr og den kompetanse som har blitt stilt til rådighet i

prosjektet. Dette blant annet grunnet mangelen på fremdrift som har vært i arbeidene

siden vår frist utløp 1.9.2014. (…)

Merking av grunnen er avgjørende for å trygge ferdsel i hovedleden og er således

viktig for Kystverket å få etablert.

- 21 - 16-177567ASD-HALO

Dere gis, slik vi finner det, rimelig frist i forhold til heving til 2.3.2015 med å

ferdigstille arbeider med spennarmering. Dessuten frist i forhold til heving til

1.4.2015 til å ferdigstille arbeidene i sin helhet etter kontrakten. Dersom disse frister

ikke overholdes vil kontrakten heves (…)."

Arctic Seaworks AS besvarte dette i brev av 18.02.2015, hvor det avslutningsvis heter:

"Vårt forslag er at prosjektet midlertidig stanses inntil det kan gjennomføres en ny

og grundigere prosjektering. Prosjektet må gjennomgås av byggherre på nytt "med

blanke ark", hvor man bør være åpne for alle løsninger. I tillegg må partene bli

enige om et oppgjør.

Dernest må byggherre vurdere om prosjektet etter en ny gjennomgang må utlyses på

nytt med ny anbudsrunde. Å fortsette arbeidene ut fra det eksisterende mangelfulle

prosjekteringsgrunnlag er ikke forsvarlig i forhold til de rådende forhold på stedet,

og hensynet til sikker arbeidsutførelse etter vedtatte SHA normer."

Den 02.03.2015 erklærte Kystverket heving av kontrakten.

Fra entreprenørens side er anført at siden Kystverket ikke innvilget entreprenøren de

fristforlengelsene og det tilleggsvederlaget selskapet hadde krav på, kunne man ikke

forvente at entreprenøren fortsatte arbeidet med maksimal fremdrift. Siden lagmannsretten

bare gir entreprenøren medhold i ca. tre måneders fristforlengelse, er vekten av dette

momentet begrenset, og ikke avgjørende for saken.

Lagmannsrettens begrunnelse for at hevingsvilkårene er oppfylt er i korthet at det arbeidet

som ble utført i perioden fra partenes fremdriftsavtale av 10.04.2014 til hevingen

02.03.2015 underbygget at det var grunn til å betvile entreprenørens vilje eller evne til å

oppfylle kontrakten, noe som i tillegg støttes av entreprenørens egen uttalelse om videre

fremdrift i brevet av 18.02.2015. Værforholdene i denne lange perioden var ikke samlet

sett så ekstraordinære at de kan unnskylde de mange fristoversittelsene. Heller ikke

problemer med grunnforholdene på stedet unnskylder den manglende fremdriften. Når

arbeidet ikke var ferdig på hevingstidspunktet den 02.03.2015, og det heller ikke da var

utsikter til at arbeidene ville bli ferdigstilt, er det tale om en så markant fristoverskridelse at

forsinkelsen etter lagmannsrettens syn representerer vesentlig mislighold. Byggherrens

varsel om heving av 05.02.2015 tilfredsstilte vilkårene i NS 8405 punkt 39.1 tredje ledd.

Erstatningskravene

Ut fra konklusjonene ovenfor er det ikke grunnlag for entreprenørens erstatningskrav, og

resultatet blir at staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes for dette.

- 22 - 16-177567ASD-HALO

Det følger av NS 8405 punkt 39.4 at byggherren ved heving kan kreve erstattet sine

nødvendige merkostnader. Byggherren har for lagmannsretten krevet dekket kostnader på

4 744 831 kroner med tillegg av merverdiavgift for fullføring av arbeidet. Beløpet er lavere

enn byggherrens faktiske utbetaling til Sjøentreprenøren AS for fullføring av arbeidet, og

det er etter lagmannsrettens vurdering godtgjort at de kostnadene som er krevet dekket var

nødvendige for at byggherren skulle få arbeidet fullført. Til fradrag kommer 1 150 000

inkludert merverdiavgift, som er den delen av kontraktssummen som byggherren ikke

hadde utbetalt entreprenøren på hevingstidspunktet.

I tillegg har byggherren krevd tilbakebetalt 572 500 kroner, som det er anført at

entreprenøren har fakturert men ikke levert. Ut fra bevisførselen legger lagmannsretten til

grunn at det ikke er fakturert mer enn det som er levert, og at det som er levert har blitt

byggherrens eiendom. På denne bakgrunn er det etter lagmannsrettens vurdering ikke

tilstrekkelig grunnlag for tilbakebetalingskravet.

Siden lagmannsretten kom til at entreprenøren hadde krav på fristforlengelse i den

perioden det er krevd dagmulkt for, gis ikke byggherren medhold i kravet om dagmulkt.

Det er ikke krevd dagmulkt for den periode hvor forsinkelsen innebærer vesentlig

mislighold.

Blant annet på bakgrunn av størrelsen på den erstatningen lagmannsretten konkluderer

med, gis ikke entreprenøren medhold i at erstatningssummen er så uforholdsmessig at den

av den grunn skal nedsettes.

Byggherren gis etter dette medhold i et erstatningskrav på 4 781 038,75 kroner inkludert

merverdiavgift. I tillegg kommer forsinkelsesrenter fra 29.05.2016, som er 30 dager etter at

staten i prosesskrift presiserte motkravet.

Partene er enige om at det kravet staten har pr. i dag vil være et dividendekrav i boet til

Arctic Seaworks AS. Lagmannsretten lar dette få uttrykk i domsslutningen ved at det gis

fastsettelsesdom for statens krav mot Arctic Seaworks AS.

Sakskostnader

Selv om staten ikke fikk medhold i kravene om dagmulkt på 334 370 kroner og

tilbakebetaling av 572 500 kroner, har staten etter lagmannsrettens vurdering fått medhold

i det vesentlige. Det sentrale i saken og det mest tidkrevende har vært spørsmålene om

risikoen for vær- og sjøforholdene og om vilkårene for heving var oppfylt. Videre er de

kravene staten ikke fikk medhold i relativt små sett i forhold til størrelsen på sakens

hovedkrav og motkrav. Dermed har staten etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første

ledd krav på å få erstattet sine nødvendige sakskostnader av motparten. Etter

unntaksbestemmelsen i tvisteloven § 20-2 tredje ledd kan tapende part helt eller delvis

fritas for sakskostnadsansvaret dersom tungtveiende grunner gjør det rimelig. Et moment

- 23 - 16-177567ASD-HALO

som taler for å anvende unntaksbestemmelsen er at byggherren ikke fikk medhold i krav på

til sammen 906 870 kroner. Lagmannsretten har også lagt noe vekt på at byggherrens

nektelse av å innvilge entreprenøren slik fristforlengelse værforholdene ga grunnlag for,

skapte en vanskelig situasjon for entreprenøren i den første fasen av byggeprosjektet.

Samlet sett har lagmannsretten kommet til at tapende part skal fritas for å dekke en

tredjedel av motpartens sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Staten har krevd dekket sakskostnader for tingretten med 264 170 kroner og for

lagmannsretten med 653 253 kroner. I tillegg kreves dekket eventuelle rettsgebyrer og

andre utgifter for staten som er utgiftsført i domstolens regnskap. Dette omfatter utgifter til

sakkyndige meddommere for tingretten med 287 066 kroner og ankegebyret på 36 900

kroner. Statens samlede sakskostnader er således 1 241 389 kroner, og lagmannsretten

godtar at kostnadene har vært nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5.

Lagmannsretten fastsetter etter dette at Arctic Seaworks AS, dets konkursbo, skal erstatte

sakskostnadene til staten v/Samferdselsdepartementet for tingretten og lagmannsretten med

til sammen 827 592 kroner.

Dommen er enstemmig.

- 24 - 16-177567ASD-HALO

DOMSSLUTNING

1. Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes.

2. Staten v/Samferdselsdepartementet har et krav mot Arctic Seaworks AS på

4 781 038,75 kroner

-firemillionersyvhundreogåttientusenogtrettiåttekronerogsyttifemøre- med tillegg

av forsinkelsesrenter fra 29.05.2016 til betaling skjer.

3. Arctic Seaworks AS, dets konkursbo, skal erstatte sakskostnadene til staten

v/Samfersselsdepartementet for tingretten og lagmannsretten med til sammen

827 592 -åttehundreogtjuesjutusenfemhundreognittito- kroner. Betalingsfristen er

to uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.

Anders Haugestad Brynhild Salomonsen Leif Holm