www.avdr.nl

januari 2016 | LIMITED EDITION | €8,95

LEADING LAWYERS

A R B E I D S R E C H TP A R T 2

mr. Ruben van Arkel ..........................................................BIJ 56 JA AR VERPLICHT ONTSL AGmr. Christiaan Oberman ............................DE LODEN R ANDENmr. Chris Nekeman ............................................................PRE T VERLOFmr. Floris van de Bult ......................................................HE T SEMINIS -ARRESTmr. Louis Sloot ...........................................................................................OLIE VAN DE HEMA

AT MUSEUM GEELVINCK - AMSTERDAM

MAGNA CHARTA VERDIEPING BURGERLIJK PROCESRECHT IN LONDEN, ROYAL HOLLOWAY UNIVERSITY

T O B E , R A T H E R T H A N T O S E E M

( T O B E )W W W . A V D R . N L

11-12-13 APRIL 2016

MAGNA CHARTA VERDIEPING BURGERLIJK PROCESRECHT IN LONDEN, ROYAL HOLLOWAY UNIVERSITY

MR. F.J.P. LOCK

senior raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden

PROF. MR. A. HAMMERSTEIN

hoogleraar CPO Wisselleerstoel Radboud Universiteit, raadsheer in buitengewone dienst Hoge Raad

PROF. MR. C.J.M. KLAASSEN

hoogleraar Burgerlijk (Proces)recht Radboud Universiteit Nijmegen, raadsheer-plaatsvervanger Hof

Arnhem-Leeuwarden

4 | januari 2016

LEADING LAWYERS

5januari 2016 |

LEADING LAWYERS

6 | januari 2016

ARBEIDSRECHT EN THE ROYAL SCOTSMAN

SPREKERSMR. R.A.A. DUKADVOCAAT BARENTSKRANS N.V.

MR. J.J. TRAPADVOCAAT VESTIUS ADVOCATEN, RAADSHEER-PLAATSVERVANGER HOF DEN HAAG, LID AMSTERDAMSE RAAD VAN DISCIPLINE

20 PO PUNTEN€3900,- EXCL. BTW

• 26 juni 2016 College inclusief diner in Edinburgh

• 27 juni 2016 Royal Scotsman

• 28 juni 2016 Royal Scotsman

• 29 juni 2016 College inclusief lunch in Edinburgh

• 8 september 2016 College op Kasteel Waardenburg

7januari 2016 |

DIT IS GEEN STUDIEREIS,

DIT IS EEN BELEVENIS!

8 | januari 2016

RUBEN VAN ARKELATTORNEY AT LAW AT PELS RIJCKEN &DROOGLEEVER FORTUIJN

LOUIS SLOOTATTORNEY AT LAW AT CLINGENDAEL ADVOCATEN

16

58

Inho

udso

pgav

e

CHRIS NEKEMAN ATTORNEY AT LAW AT KENNEDY VAN DER LAAN

38

9januari 2016 |

CHRISTIAAN OBERMANATTORNEY AT LAW AT PALTHE OBERMAN

DE LODEN RANDEN VAN DE IJZEREN PROEFTIJD

HET SEMINIS ARREST

PRETVERLOF BIJ DE BELASTINGDIENST

LOUIS SLOOTATTORNEY AT LAW AT CLINGENDAEL ADVOCATEN

32

42 52

28BIJ 56 JAAR VERPLICHT ONTSLAG MAG, BIJ KLM-VLIEGERS

FLORIS VAN DE BULTATTORNEY AT LAW AT CLIFFORD CHANCE

20

48

OLIEDOM DE KLASSIEKER ONDER DE BAGATELDELICTEN

62

CHRIS NEKEMAN ATTORNEY AT LAW AT KENNEDY VAN DER LAAN

10 | januari 2016

D E a d v o c a t e n o p a r b e i d s r e c h t !

Het arbeidsrecht is door de nieuwe Wet Werk en Zekerheid ingrijpend veranderd. Wat betekent dit voor de arbeidsrechtadvocatuur?

In dit Magazine de Leading Lawyers op het gebied van het arbeidsrecht aan het woord. Deze advocaten worden genoemd op de vraag wie daadwerkelijk meedenkt met de klant. Advocaten die uit de juridische comfortzone durven te komen om te werken aan op maat gesneden en praktische oplossingen.

Wie zijn de “leading lawyers” binnen de arbeidsrecht advocatuur? De moderne advocaten die de vertaalslag kunnen maken van theorie naar praktijk? Wat zijn volgens hen de maatgevende uitspraken en hoe denken zij over de nieuwe Wet Werk en Zekerheid?

Dat is waar dit magazine over gaat!

Veel leesplezier,

Etienne van Bladel

Directeur Academie voor de rechtspraktijk

They think we do BAD THINGSbut we do them very well

O N E G O A LO N E M I S S I O NO N E S O L U T I O N

just avdr

S E V I L L AS A V E T H E D A T E3 M E I - 8 M E I

C O N T R A C T E N R E C H TG O E D E R E N R E C H TP R O C E S R E C H T

W W W. AV DR .N L

A A N T A L D A G E N: 6 , P O P U N T E N: 2 0PROF. MR. A.I.M. VAN MIERLO HOOGLERAAR PRIVAATRECHT ERASMUS SCHOOL OF LAW ROTTERDAM, ADVOCAAT NAUTADUTILH N.V.

PROF. MR. A.L.M. KEIRSE HOOGLERAAR BURGERLIJK RECHT AAN DE FACULTEIT RECHT, ECONOMIE, BESTUUR EN ORGANISATIE UNIVERSITEIT VAN UTRECHT

MR. DRS. P.J.J. VONKRAADSHEER HOF DEN HAAG

MR. T.R. HIDMASENIOR RECHTER RECHTBANK OVERIJSSEL

MR. A.V.T. DE BIERAADSHEER HOF AMSTERDAM

V O O R M E E R I N F O K I J K O P W W W . A V D R . N L

16 | januari 2016

R U B E N V A N A R K E L

A T T O R N E Y A T L A W A T

P E L S R I J C K E N & D R O O G L E E V E R F O R T U I J N

17januari 2016 |

18 | januari 2016

mr. Ruben van Arkel

19januari 2016 |

20 | januari 2016

B I J 5 6 J A A R V E R P L I C H T

O N T S L A G M A G ,

B I J K L M - V L I E G E R S

21

Voor werknemers die tussen 1979 en 1991 in dienst zijn getreden bij KLM als verkeersvlieger gold op grond van de CAO voor KLM-vliegers dat hun arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigde bij het bereiken van de leeftijd van 56 jaar of uiterlijk 60 jaar. Een aantal verkeersvliegers dat vlak voor hun verplichte pensionering stond, verzette zich daartegen. Volgens deze verkeersvliegers vormde het verplichte pensioenontslag verboden leeftijdsonderscheid.

Oordeel Hoge RaadDe Hoge Raad stelde voorop dat het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd moet worden beschouwd als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. Dat betekent dat de nationale rechter iedere nationale bepaling in strijd met dit beginsel buiten beschouwing moet laten. Het verbod op leeftijdsdiscriminatie is uitgewerkt in Richtlijn 2000/78/EG. Aangezien deze richtlijn met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (Wbgl) in Nederland is geïmplemnteerd dient de Wgbl te worden uitgelegd in het licht van de rechtspraak van het HvJ EU. Om te beoordelen of het in de CAO voor KLM-vliegers opgenomen pensioenontslagbeding verboden leeftijdsonderscheid opleverde, moest worden bezien of aan het daarin gemaakte onderscheid een legitiem doel ten grondslag lag en of het gemaakte onderscheid passend en noodzakelijk was om dat doel te bereiken.

Het hof had geoordeeld dat de met het pensioenontslagbeding nagestreefde doelstellingen, te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een

evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep), zijn aan te merken als legitiem. Het hof kwam daartoe omdat de doelstellingen voldoen aan werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM, te weten enerzijds het kunnen beschikken over voldoende en voldoende gekwalificeerde verkeersvliegers tegen aanvaardbare loonkosten en anderzijds het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers (die daarbij een groot belang hebben vanwege de door hen gemaakte kosten voor de vliegopleiding) met de mogelijkheid van volledige pensioenopbouw. De Hoge Raad volgde dit oordeel.

Voor wat betreft de toetsing van de passenheid en de noodzakelijkheid van de maatregel wees de Hoge Raad erop dat uit de rechtspraak van het HvJ EU voortvloeit dat de nationale rechter over een ruime beoordelingsmarge beschikt ten aanzien van de criteria passend en noodzakelijk, waarbij de rechter in redelijkheid de gestelde, ter zake dienende omstandigheden dient af te wegen. Daarbij is volgens deze rechtspraak aangetoond dat de betrokken maatregel passend en noodzakelijk is wanneer deze gelet op het nagestreefde doel, niet onredelijk lijkt en gebaseerd is op gegevens waarvan de nationale rechter de bewijswaarde moet beoordelen. Wat de noodzakelijkheid betreft, dient de rechter te onderzoeken of de bestreden maatregel verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en niet op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de bedongen pensioenleeftijd bereiken, waarbij de maatregel in zijn eigen regelingscontext dient te worden geplaatst en rekening moet worden gehouden zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat.

De Hoge Raad concludeerde dat de uitspraak van het hof in stand kon blijven: het pensioenontslagbeding in de COA voor KLM-vliegers leverde geen verboden onderscheid op grond van leeftijd op.

the

januari 2016 |

Waarom is dit arrest belangrijk voor de praktijk?In artikel 7 lid 1 aanhef en onder b Wgbl is bepaald dat het verbod van leeftijdsonderscheid niet geldt als sprake is van ontslag in verband met het bereiken van de AOW-leeftijd. Betekent deze uitspraak van de Hoge Raad nu dat een werkgever ook kan kiezen voor een lagere ontslagleeftijd? Nee, bepaald niet. De situatie van de KLM-vliegers was een bijzondere. Verkeersvliegers moeten stevig investeren in hun opleiding, verdienen daarna in korte tijd een hoog salaris en kunnen op vroege leeftijd een volledig pensioen opbouwen. Om ook nieuwe jonge vliegers de mogelijkheid te bieden om aan de slag te komen en carrière te maken, is het belangrijk dat de oudere vliegers niet te lang doorwerken.

Alleen in sectoren waar het doorstromingsargument een rol speelt en op de lagere pensioenleeftijd voldoende pensioen kan worden opgebouwd is het mijns inziens mogelijk om in een pensioenontslagbeding een leeftijd op te nemen die lager is dan de AOW-leeftijd.

De uitspraak van de Hoge Raad zegt echter niet alleen iets over het pensioenontslag, maar is relevant voor de toetsing van alle vormen van leeftijdsonderscheid. Er wordt regelmatig geprocedeerd over de vraag of een werkgever discrimineert op grond van leeftijd. De Hoge Raad heeft in deze uitspraak duidelijk aangegeven aan de hand van welk toetsingskader moet worden beoordeeld of sprake is van verboden onderscheid. Dit toetsingskader is gebaseerd op Europese rechtspraak.

Leeftijdsonderscheid is objectief gerechtvaardigd als aan drie vereisten is voldaan. Er moet sprake zijn van:1. een legitiem doel;2. een passend middel; en3. een noodzakelijk middel.

Een belangrijk aspect uit de uitspraak van de Hoge Raad is dat een doelstelling die aan het gemaakte leeftijdsonderscheid ten grondslag ligt niet een doel van nationaal overheidsbeleid hoeft te zijn, maar ook betrekking mag hebben op een enkele werkger (in dit geval KLM). Dat maakt dat vrij snel zal worden voldaan aan de (eerste) eis dat sprake is van een legitiem doel.

Wat betreft de toetsing van de passendheid en noodzakelijkheid van het gekozen middel om het doel te bereiken geldt dat de Hoge Raad benadrukt dat sprake is van een grote beoordelingsvrijheid, zeker waar het betreft afspraken die door sociale partners worden gemaakt.

Betekent dit nu dat leeftijdsonderscheid altijd eenvoudig is te rechtvaardigen? Nee, dat is te kort door de bocht. Wel kan worden geconcleerd dat een werkgever onderscheid op grond van leeftijd mag maken als hij goed kan motiveren waarom hij onderscheid maakt, een middel inzet dit dat doel kan bereiken, kan aantonen dat er geen andere (minder ingrijpende) middelen zijn om dit doel te bereiken en het middel niet op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers. Daarbij is de eerste stap, het doel van het onderscheid, van cruciaal belang. Of een middel passend en noodzakelijk is, is immers afhankelijk van het doel dat daaraan ten grondslag ligt. Het verdient dan ook aanbeveling dat dit doel zorgvuldig wordt vastgesteld en vastgelegd. De praktijk leert dat dit vaak niet gebeurt, met als resultaat dat de rechter concludeert dat sprake is van verboden leeftijdsonderscheid.

22 | januari 2016

23januari 2016 |

QUESTION&ANSWER

24 | januari 2016

DE MAGNA CARTA, HET BELANGRIJKSTE JURIDISCHE DOCUMENT TER WERELD. WAT BETEKENT DIT DOCUMENT VOOR U?

In de geschiedenis van de borging van mensenrechten speelt de Magna Carta een belangrijke rol. Een van de rechten die in de Magna Carta werd vastgelegd was het recht op gelijke behandeling voor de wet. Mij wordt steeds vaker gevraagd om te adviseren of te procederen over gelijke behandelingsrecht binnen het arbeidsrecht. Naar mijn verwachting zal de aandacht voor het gelijke behandelingsrecht in de toekomst alleen maar toenemen. Het is in dat verband goed om te weten dat het recht op gelijke behandeling een lange geschiedenis kent.”

WELK WETSARTIKEL IN DE WET ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM?

De regels omtrent gelijke behandeling zijn op dit moment opgenomen in veel verschillende wetten. Wat mij betreft behoort deze lappendeken van wetten spoedig tot de verleden tijd, door invoering van één wet over gelijke behandeling. In 2010 is een concept-wetsvoorstel voor de Integratiewet Awgb ter internetconsultatie voorgelegd, maar dit heeft niet geleid tot indiening van een wetsvoorstel. Wat mij betreft komt die integratiewet er alsnog. Daarmee wordt het gelijke behandelingsrecht duidelijker en beter toegankelijk voor iedereen.

25januari 2016 |

LEERGANG ARBEIDSRECHT • EDITIE III • START 25 APRIL 2016 LONDON • 68 PO PUNTEN • EURO 3.900,- EXCL. BTW

LEERGANG ARBEIDSRECHT • EDITIE III • START 25 APRIL 2016 LONDON • 68 PO PUNTEN • EURO 3.900,- EXCL. BTW

W W W . A V D R . N L

A L L T H E

K I N G SA R E C O M I N G

28 | januari 2016

C H R I S T I A A N O B E R M A N

A T T O R N E Y A T L A W A T

P A L T H E O B E R M A N

29januari 2016 |

30 | januari 2016

31januari 2016 |

mr. ChristaanOberman

32 | januari 2016

D E L O D E N R A N D E N

V A N D E I J Z E R E N

P R O E F T I J D

33januari 2016 |

De wettelijke vereisten voor het overeenkomen van een geldige proeftijd en het geven van een geldig proeftijdontslag zijn door de Hoge Raad altijd zeer strikt toegepast. In het arrest Den Haan/Box Fashion uit 1995 1 lijkt de ‘deur der redelijkheid en billijkheid’ op een (bescheiden) kier te zijn gezet. De Hoge Raad bleek immers voor het eerst bereid tot een iets ruimere toepassing, namelijk door te beslissen dat een beroep op de ijzeren proeftijd van de werknemer onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.

FeitenDe feiten waren als volgt. Den Haan is op 15 oktober 1990 in dienst getreden bij Box Fashion met een proeftijd van twee maanden, dus tot (zaterdag) 15 december 1990. Box Fashion wil de arbeidsovereenkomst met Den Haan binnen de proeftijd beëindigen. De directeur van Box Fashion deelt dit voornemen mee aan enkele collega’s van Den Haan en verzoekt hen Den Haan te zeggen dat hij zich op vrijdag 14 december bij hem dient te melden, teneinde zijn ontslag te krijgen. Den Haan meldt zich die vrijdag echter niet. Uiteindelijk lukt het de directeur pas zondag 16 december telefonisch contact met Den Haan te hebben, bij welke gelegenheid laatstgenoemde wordt ontslagen. Het ontslag wordt de daaropvolgende maandag in een gesprek met Den Haan bevestigd.

Kantonrechter en RechtbankDe kantonrechter beslist op vordering van Den Haan dat het ontslag nietig is want gegeven ná het verstrijken van de proeftijd. Op het door Box Fashion ingestelde beroep beslist de rechtbank anders. De rechtbank is met Box Fashion van oordeel dat Den Haan zich niet te goeder trouw op het verstrijken van de proeftijd kan beroepen. Hij heeft immers, wetende dat hij zou worden ontslagen,

het gesprek met de directeur ontlopen, iets waarmee Box Fashion geen rekening behoefde te houden. Er volgt vernietiging van de beslissing van de kantonrechter.

Hoge RaadIn cassatie overweegt de Hoge Raad dat de wettelijke proeftijdregeling (toen art. 7A:1639n BW) het mogelijk maakt dat de ontslagbescherming die de werknemer in beginsel wordt geboden hem gedurende de eerste twee maanden van de arbeidsovereenkomst wordt onthouden. De wetsbepaling dient dus te worden uitgelegd op een wijze die strookt met het strikte uitzonderingskarakter ervan. Dat sluit echter niet uit dat een beroep van de werknemer op een strikte toepassing van de termijn van de overeengekomen proeftijd onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Aan die omstandigheden moeten dan, in het licht van het bovenstaande, hoge eisen worden gesteld.

De Hoge Raad overweegt dan dat de enkele omstandigheid dat Den Haan zich aan het gesprek waarin hij zou worden ontslagen opzettelijk onttrekt, niet voldoende is om zijn beroep op overschrijding van de proeftijd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te maken. Dit met name nu Box Fashion naliet Den Haan binnen die proeftijd op andere wijze, bijvoorbeeld schriftelijk, op te zeggen. Bovendien had Box Fashion, volgens de Hoge Raad, er rekening mee moeten houden dat Den Haan zich aan het gesprek zou onttrekken. De Hoge Raad vernietigt het vonnis van de rechtbank en bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter.

Het arrest Den Haan / Box Fashion inspireerde mij in de zaak die in het onderstaande beschreven wordt.

Hoge Raad 22 juni 2012, JAR 2012, 189, ECLI:NL:HR:2012:BW5695 (werknemer/ABN AMRO)

In deze zaak, waarin ik de werknemer bijstond, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een beroep op de vervaltermijn van zes maanden van (het per 1 juli 2015 vervallen) artikel 9 lid 3 BBA als onaanvaardbaar terzijde kan worden geschoven. Met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid is het aantal vervaltermijnen toegenomen. Het is goed mogelijk dat vaker met succes een beroep zal worden gedaan op de redelijkheid en billijkheid indien een vervaltermijn verstreken is.

the

34 | januari 2016

FeitenWerknemer is in 1997 bij ABN AMRO in dienst getreden en was werkzaam als Test Engineer. Eind 2003 begonnen zich bij werknemer de eerste symptomen van schizofrenie te openbaren. Zo plakte hij ramen van de werkruimte af, draaide hij zijn toetsenbord om en verwijderde hij knopen en ritsen van zijn kleding.

De moeder van werknemer meldde bij de leidinggevende van werknemer dat het niet goed ging met haar zoon en tussen de huisarts en de bedrijfsarts was eveneens contact geweest. De bedrijfsarts oordeelde dat werknemer arbeidsongeschikt was, maar werknemer wilde zich niet ziekmelden. Om die reden heeft ABN AMRO werknemer niet als arbeidsongeschikt geregistreerd.

In februari 2004 heeft de huisarts een crisismelding gedaan bij een instelling voor geestelijke gezondheidszorg in Amsterdam. De zus van werknemer heeft de leidinggevende van werknemer op 1 maart 2004 medegedeeld dat werknemer niet op zijn werk zou verschijnen omdat daar een spelletje met hem zou worden gespeeld. ABN AMRO heeft werknemer vervolgens opgeroepen om op 3 maart 2004 een verklaring voor zijn afwezigheid te geven. Omdat werknemer niet verscheen, is hij op 3 maart 2004 opgeroepen voor een gesprek op 4 maart 2004. Werknemer is ook op dit gesprek niet verschenen. ABN AMRO heeft werknemer op 4 maart 2004 op staande voet ontslagen. In 2005 is werknemer langere tijd gedwongen opgenomen geweest in een gesloten instelling. De maanden daarna is werknemer nog elke werkdag onder behandeling geweest.

Bij brief van 14 september 2005, dus ruim anderhalf jaar na het ontslag op staande voet en ruim een jaar na het verstrijken van de termijn als genoemd in artikel 9 lid 3 BBA, is de vernietigbaarheid van het ontslag op staan de voet ingeroepen. Daarbij is aangegeven dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog in stand is, dat werknemer van zijn ziekte hersteld is en dat hij bereid is om zijn werkzaamheden te hervatten.

Rechtbank en HofDe rechtbank wees de vorderingen van werknemer tot doorbetaling van salaris af. Het hof oordeelde evenwel dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig was en dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was om aan het ongebruikt verstrijken van de termijn van zes maanden de conclusie te verbinden dat de werknemer zich niet meer mocht beroepen op de vernietigingsgrond van artikel 9 lid 1 BBA. Tegen het arrest van het hof is cassatie ingesteld. ABN AMRO was van mening dat het hof niet had mogen beslissen dat de redelijkheid en billijkheid in de weg stond aan het beroep op de vervaltermijn omdat de vervaltermijn van artikel 9 lid 3 BBA niet of slechts met de grootst mogelijke terughoudendheid door de redelijkheid en billijkheid zou kunnen worden beperkt.

Hoge RaadDe Hoge Raad verwierp het cassatieberoep van ABN AMRO en oordeelde dat een beroep op de vervaltermijn van zes maanden ex artikel 9 lid 3 BBA onaanvaardbaar kan zijn. De rechter dient daarbij wel grote terughoudendheid te betrachten. In beginsel moet aan de termijn van artikel 9 lid 3 BBA strikt de hand worden gehouden, nu daarmee het belang van de werkgever wordt beschermd om zekerheid te hebben over de rechtsgeldigheid van het ontslag. In dit geval was het beroep van ABN AMRO op de vervaltermijn echter in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Uiteindelijk kan werknemer aanspraak maken op betaling van salaris over een periode van meer dan 10 jaar.

35januari 2016

QUESTION&ANSWER

36 | januari 2016

DE MAGNA CARTA, HET BELANGRIJKSTE JURIDISCHE DOCUMENT TER WERELD. WAT BETEKENT DIT DOCUMENT VOOR U?

De Magna Carta wordt gezien als de hoeksteen van de Engelse vrijheid, recht en democratie. Het is een mijlpaal van vrijheid en democratie met een wereldwijde invloed. De Magna Carta had als doel de macht van de koning, de macht van de sterkste, in te perken. Dit zie je ook terug in het Nederlandse arbeidsrecht waarin de werknemer als de zwakkere partij wordt beschermd tegen de sterkere partij, de werkgever. Tevens is met de Magna Carta de grondslag gelegd voor het recht om je te verenigen. In het Nederlandse arbeidsrecht zien we dat terug in het bestaan van bijvoorbeeld vakbonden. Onlangs heb ik samen met een collega namens de Centrale vakbondsunie van het Europees Octrooibureau en de Haagse afdeling daarvan geprocedeerd tegen het Europees Octrooibureau over het internationaal erkende recht van vakbonden om in onderhandeling te kunnen treden. In eerste aanleg heeft de rechter de vorderingen afgewezen. In beroep zijn de vorderingen van de vakbonden toegewezen. Het Europees Octrooibureau is in cassatie gegaan.

WELK WETSARTIKEL IN DE WET ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM?

Het wetsartikel dat ik graag gewijzigd zou zien is artikel 7:653 BW. In lid 2 van dit artikel is, met de inwerkingtreding van de WWZ, opgenomen dat in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd alleen een concurrentiebeding kan worden opgenomen indien uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Ik ben van mening dat dit vereiste niet alleen zou moeten gelden voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, maar ook voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Concurrentiebedingen worden veelvuldig, bijna standaard, opgenomen in arbeidsovereenkomsten. Gezien de gevolgen daarvan voor de werknemer dient deze praktijk in mijn optiek beperkt te worden.

QUESTION&ANSWER

37januari 2016 |

38 | januari 2016

C H R I S N E K E M A N

A T T O R N E Y A T L A W A T

K E N N E D Y V A N D E R L A A N

39januari 2016 |

40 | januari 2016

mr. ChrisNekeman

41januari 2016 |

42 | januari 2016

P R E T V E R L O F B I J D E

B E L A S T I N G D I E N S T

43januari 2016 |

Een extra vrije dag wanneer je verjaardag op een gewone werkdag valt, én een extra vrije dag naar keuze op een zelfgekozen feestdag zoals het Suikerfeest, derde Pinksterdag, ijsvrij of de verjaardag van je huisdier. Welke werknemer wenst dit nou niet? De Belastingdienst Zaandam1 maakte dit mogelijk door middel van het zogeheten pretverlof waarbij werknemers dus 1 à 2 – afhankelijk van je verjaardag - extra vakantiedagen per jaar verkregen. Dit klinkt bijna too good to be true en blijkbaar was het dit ook: de Belastingdienst Zaandam was namelijk voornemens het pretverlof af te schaffen. Zo gezegd, maar helaas toch niet zo gedaan: de OR kon zich niet in het voornemen vinden en was bovendien van mening dat zij hier instemming had op grond van art. 27 WOR. De Belastingdienst besluit hierna in eerste instantie om van het voornemen af te zien: niet omdat hij zich aansluit bij het standpunt van de OR, maar om een conflict te voorkomen. In plaats daarvan wordt er advies gevraagd aan de Bedrijfscommissie.2 De bedrijfscommissie is van mening dat de OR geen instemmingsrecht heeft met betrekking tot het verjaardagsverlof, maar dat de andere vrije (feest)dag wel onder de reikwijdte van art. 27 lid 1 sub b (tegenwoordig) WOR valt.3 1 Om een en ander op te helderen: De Belastingdienst Zaandam is voluit

de Eenheid Zaandam van de Belastingdienst. Volgens de WOR wordt dit aangemerkt als een aparte onderneming, wat betekent dat de Belas-tingdienst Zaandam over een eigen OR beschikt. De bestuurder van de onderneming volgens de WOR is het hoofd van de eenheid, namelijk de Staat.

2 Dit is de bedrijfscommissie voor de overheid oor Rijk en Politie (BC). 3 Onder b vallen de arbeidstijden, rusttijden en vakantietijden.

Dit omdat het verjaardagsverlof een bijzonder verlof is, niet iedere werknemer heeft hier recht op. Het feestdagverlof is een meer algemeen verlof en kan derhalve gelijkgesteld worden met vakantiedagen.

Een schikking tussen beide partijen lukt niet en de zaak komt tot aan de Hoge Raad, en allen stellen de Belastingdienst in het gelijk, zij het om iets andere redenen. Uiteindelijk is dit arrest toonaangevend geweest met betrekking tot het instemmingsrecht van de OR en de primaire arbeidsvoorwaarden.

Hoe oordeelden kanton en het Hof? De kantonrechter stelt bij 23 juli 1998 de Staat in het gelijk. Zij oordeelt dat er inderdaad géén instemming nodig is van de OR, omdat het hier gaat om de vaststelling van het aantal vakantiedagen en niet om de wijze waarop (denk aan: voorwaarden en tijdstippen) het pretverlof mag worden ingezet. De rechtbank Haarlem deelt de mening van kanton. Bovendien vult zij aan dat art. 27 WOR een uitputtende opsomming geeft van besluiten die instemming behoeven. Hier heeft de wetgever bewust voor gekozen: het onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden behoort aan de vakbonden toe! De OR is alleen maar dan instemmingsplichtig wanneer het gaat over regelingen die betrekking hebben op de wijze waarop afspraken uit cao-overleg worden geconcretiseerd. Het pretverlof zorgt er eigenlijk voor dat elke werknemer een extra (of twee) extra vrije dagen per jaar krijgt. Dit wordt niet geaccepteerd door de rechtbank en zij ziet het als een verkapte uitbreiding van het aantal vakantiedagen.

the

44 | januari 2016

Al met al is dit een casus die nogal wat vragen oproept en is het met de oog op de rechtszekerheid wenselijk dat er een vaste en duidelijke regel gaat gelden. Een eerste probleem is dat het al eerder bekend was dat de opsomming van art. 27 WOR in principe limitatief is, maar dat de Hoge Raad in een eerder arrest heeft geoordeeld dat een besluit toch instemmingsplichtig was, ondanks dat het slechts raakvlakken had met de werktijden- en vakantietijdenregeling.4 Wel was de situatie hier iets anders, het ging namelijk om verlof wat al in de cao was toegekend. Toch zorgt dit voor onduidelijkheid.

Een ander lastig punt is hetgeen de bedrijfscommissie ook al aanvoerde: Wat nu als men de toekenning van het pretverlof kwalificeert als een primaire arbeidsvoorwaarde, en de wijze waarop deze wordt ingedeeld als een secundaire arbeidsvoorwaarde. Uit de noot komt naar voren dat dit (in deze situatie) weinig verschil gaat maken, het gaat immers om het intrekken van het pretverlof wat sowieso een primaire arbeidsvoorwaarde is. Toch geeft ook dit onduidelijkheid: welk deel is er nu precies wel of niet instemmingplichtig?

Wat vond de Hoge Raad? Gelukkig was daar toen het oordeel van de Hoge Raad om duidelijkheid te scheppen. In cassatie verzoekt de Staat primair dat er – uiteraard – géén instemmingsrecht is op grond van art. 27 WOR met betrekking tot het besluit om het pretverlof in te trekken. Subsidiair vorderen zij of, indien er toch instemmingsrecht blijkt te zijn én de OR zijn instemming onthoudt, er vervangende toestemming gegeven kan worden. Uiteraard stelt de OR precies het tegenovergestelde: géén instemming en géén vervangende toestemming.

4 HR 26 juni 1987, NJ1988, 93.

De Hoge Raad is van mening dat duidelijk uit de parlementaire geschiedenis van de WOR, en verschillende wijzigingen van de WOR, naar voren komt dat het niet de bedoeling is geweest om aan de OR een instemmingsrecht te geven met betrekking tot primaire arbeidsvoorwaarden. Art. 27 lid 1 sub b WOR heeft alleen maar betrekking op de wijze waarop vakantiedagen kunnen worden opgenomen maar nooit op het aantal vakantiedagen. Aangezien het pretverlof zorgt voor minimaal een en maximaal twee extra vakantiedagen per jaar, stelt de Hoge Raad dat dit geen instemmingsplichtig besluit is. Verder sluit zij zich aan bij wat de Bedrijfscommissie ook al stelde: bijzonder verlof behoeft geen instemming, maar verlof wat gelijk kan worden gesteld met vakantie wel.

Tot op de dag van vandaag wordt de lijn die hier getrokken is door de Hoge Raad aangehouden binnen het medezeggenschapsrecht. Het is daarmee een van de bekendste uitspraken geworden en daarom is wat extra aandacht hier niet overbodig!

45januari 2016 |

QUESTION&ANSWER

46 | januari 2016

DE MAGNA CARTA, HET BELANGRIJKSTE JURIDISCHE DOCUMENT TER WERELD. WAT BETEKENT DIT DOCUMENT VOOR U?

Ondanks dat de Magna Carta juridisch gezien een belangrijk en historisch document is geweest voor de juridische wereld, speelt het in mijn dagelijkse praktijk geen rol.

WELK WETSARTIKEL IN DE WET ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM?

Het is door veel van mijn collega’s al genoemd en ook ik noem het als een aspect van de WWZ dat aangepast zou moeten worden, en dat is dat de werkgever niet – zoals wel het geval is door de WWZ - na twee jaar arbeidsongeschiktheid nog de verplichting heeft om de werknemer een transitievergoeding te betalen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ervan uitgaande dat de werkgever geen verwijt treft over de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid is betaling van de transitievergoeding in zo’n situatie een ongewenste lastenverzwaring voor werkgevers. De re-integratie verplichtingen zijn fors en ook de loondoorbetalingsverplichting is als we dat vergelijken met ons omringende landen, lang. Voor de WWZ was de regel in beginsel dat er geen vergoeding schuldig was na beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige ziekte. Dat dat nu wel het geval is betekent een lastenverzwaring en een extra belasting van de arbeidsovereenkomst hetgeen voor werkgevers eerder een reden zal zijn om zich te bedienen van andere soorten contracten.

QUESTION&ANSWER

47januari 2016 |

48 | januari 2016

F L O R I S V A N D E B U L T

A T T O R N E Y A T L A W A T

C L I F F O R D C H A N C E

49januari 2016 |

50 | januari 2016

51januari 2016 |

mr. Florisvan de Bult

52 | januari 2016

H E T S E M I N I SA R R E S T

53januari 2016 |

Het Seminis-arrest is om meerdere redenen van belang. Het betreft een bevestiging van de door de Hoge Raad ontwikkelde Baijingsleer (zie hierna), het bepaalt dat bij de vaststelling van de vergoeding voor het vervallen van opties de rechter zich mede mag baseren op zijn intuïtie en het bepaalt dat de Nederlandse werkgever op grond van redelijkheid en billijkheid kan worden aangesproken voor de compensatie van door een buitenlandse moedervennootschap aan de werknemer toegekende opties.De werknemer is in dienst van SVS Holland en uit dien hoofde gedetacheerd naar de Amerikaanse moedervennootschap van SVS Holland: Seminis Inc. Tijdens de detachering bleef – zoals in de praktijk gebruikelijk is – de arbeidsovereenkomst met SVS Holland bestaan. Tijdens de detachering kent Seminis Inc. aandelen in Seminis Inc. toe aan de werknemer. De voorwaarden voor toekenning, ‘vesting’ en uitoefening van de aandelen worden beheerst door het Seminis Stock Option Plan van Seminis Inc. Dat optieplan voorziet er in dat in geval van het eindigen van het dienstverband – onder bepaalde omstandigheden – reeds uitoefenbare opties slechts nog een beperkte periode kunnen worden uitgeoefend en nog niet uitoefenbare (ongeveste) opties met de beëindiging van het dienstverband komen te vervallen. Per 1 januari 2003 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met de werknemer ontbonden en daarbij een vergoeding op basis van de kantonrechtersformule toegekend. De optieschade als gevolg van het vervallen van de opties heeft de kantonrechter expliciet niet verdisconteerd in de vergoeding. Hij overweegt dat het optieplan met

Seminis Inc. is overeengekomen zodat SVS Holland niet als contractspartij kan worden aangemerkt en dat de werknemer ter zake Seminis Inc. kan aanspreken. In een na de ontbinding door de werknemer gestarte bodemprocedure, vordert de werknemer alsnog op grond van redelijkheid en billijkheid een vergoeding van zijn werkgever SVS Holland ter compensatie voor het verlies van zijn opties in Seminis Inc.

De in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde Baijingsleer houdt in dat de kantonrechter bij het begroten van de ontbindingsvergoeding aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid alle omstandigheden moet laten meewegen.1 De ontbindingsvergoeding is exclusief, dat wil zeggen dat er in het kader van de ontbinding van een arbeidsovereenkomst in beginsel geen ruimte is voor een separate vergoeding op grond van redelijkheid en billijkheid of goed werkgeverschap. Dat is anders in de – in principe onwenselijke situatie – dat de kantonrechter nadrukkelijk overweegt dat hij bepaalde omstandigheden niet heeft meegewogen in de vaststelling van de ontbindingsvergoeding en aangeeft dat die in een aparte procedure moeten worden beoordeeld. In die gevallen kan het dus toch zo zijn dat er naast de reeds door de kantonrechter toegekende ontbindingsvergoeding nog een vergoeding wordt toegekend op basis van redelijkheid en billijkheid of goed werkgeverschap. In het Seminis arrest oordelen het hof en de Hoge Raad dat die situatie zich voordoet omdat de kantonrechter in de bodemprocedure expliciet heeft aangegeven dat hij de optieschade niet heeft meegenomen in de berekening van de ontbindingsvergoeding. De kantonrechter geeft daarbij aan dat gezien het feit dat het optieplan is aangegaan tussen de werknemer en Seminis Inc., SVS Holland niet als contractspartij kan worden aangemerkt en dat de werknemer dus Seminis Inc. moet aanspreken voor de optieschade.

1 HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257

the

54 | januari 2016

Het hof en de Hoge Raad oordelen anders. Aangezien de uitoefening van de door Seminis Inc. aan de werknemer toegekende optierechten afhankelijk is gesteld aan het voortduren van de arbeidsovereenkomst van de werknemer met SVS Holland, had SVS Holland daarmee rekening moeten houden in het kader van de ontbindingsprocedure. De werknemer is ontvankelijk in zijn procedure om op grond van redelijkheid en billijkheid alsnog van SVS Holland een vergoeding voor het vervallen van de opties te ontvangen. Ter zake van de waarde van de vervallen opties en dus de hoogte van de vergoeding oordeelt de Hoge Raad ten slotte dat het oordeel van de rechter over de hoogte van die vergoeding (mede) mag berusten op een gemotiveerde schatting waarbij aan het intuïtieve inzicht van de rechter mede betekenis toekomt.

Het Seminis-arrest dateert van vóór de invoering van de WWZ. Sinds de invoering van de WWZ is artikel 7:685 BW, dat de basis vormt voor de ontbindingsvergoeding, vervallen. Voor die ontbindingsvergoeding zijn - kort gezegd - twee andere vergoedingen in de plaats gekomen: de transitievergoeding (art. 7:673 BW) en de billijke vergoeding (art. 7:671b lid 8 BW). Beide vergoedingen zijn – anders dan onder art. 7:685 BW wel het geval was – geen vergoedingen waarin alle omstandigheden van de ontbinding tot uitdrukking komen. De vraag komt op of de Seminis-zaak onder de WWZ dezelfde uitkomst zou hebben gehad. In zijn oratie heeft Sagel uitgesproken dat de beperkte reikwijdte van de transitievergoeding en de billijke vergoeding onder de WWZ de mogelijkheden voor een aanvullende vergoeding op basis van het schenden van goed werkgeverschap juist vergroten.2 Het is een interessante redenering die haar beslag zal moeten vinden in de jurisprudentie. Ook onder de WWZ en zo lang de Hoge Raad nog niet anders heeft geoordeeld kan het Seminis-arrest m.i. nog steeds een rol van betekenis spelen.

2 S.F. Sagel, Werk en Zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard en fast rules.

55januari 2016 |

QUESTION&ANSWER

56 | januari 2016

DE MAGNA CARTA, HET BELANGRIJKSTE JURIDISCHE DOCUMENT TER WERELD. WAT BETEKENT DIT DOCUMENT VOOR U?Ik zie het belang van de Magna Carta met name in de inspiratie die de Magna Carta is geweest voor andere belangrijke juridische documenten in de wereldgeschiedenis. Beginselen van vrijheid en recht in onder meer de Acte van Verlatinghe, de Amerikaanse Onafhankelijkheidsverklaring, de Verklaring van de Universele Rechten voor de Mens en het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens zijn geïnspireerd door de Magna Carta. Juist in de huidige tijden waarin vrijheid en recht niet vanzelfsprekend zijn, is de Magna Carta nog steeds een belangrijke bron van inspiratie.

WELK WETSARTIKEL IN DE WET ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM?Artikel 7:670b lid 2 BW: de mogelijkheid van de werknemer om in een periode van 14 dagen na de ondertekening van de beëindigingsovereenkomst, de beëindigingsovereenkomst zonder motivering en buiten rechte te ontbinden. Die regeling schiet haar doel voorbij in situaties waarin werknemer en werkgever met ondersteuning van hun advocaten/juristen hebben onderhandeld over een beëindigingsovereenkomst. In die gevallen moet een werknemer, behoudens het reeds voor de invoering van de WWZ bestaande instrumentarium zoals dwaling en bedrog, niet de mogelijkheid hebben om zich alsnog ‘te bedenken’. Artikel 7:670b lid 2 BW zou m.i. alleen moeten gelden in de gevallen waarin de werknemer zonder tussenkomst van een advocaat of jurist een beëindigingsovereenkomst heeft getekend.

QUESTION&ANSWER

57januari 2016 |

58 | januari 2016

L O U I S S L O O T

A T T O R N E Y A T L A W A T

C L I N G E N D A E L A D V O C A T E N

59januari 2016 |

60 | januari 2016

61januari 2016 |

mr. LouisSloot

62 | januari 2016

O L I E D O M D E K L A S S I E K E R

O N D E R D E

B A G A T E L D E L I C T E N

63januari 2016 |

Hoewel het hoogzomer was, moet zaterdag 29 juli 1995 een zwarte dag zijn geweest voor de heer Prins uit Castricum. Deze dag was immers niet alleen de laatste dag van zijn loopbaan, maar ook het startschot voor een langslepende juridische procedure. Een procedure die deze voormalige verkoopchef van Hema onder arbeidsrechtjuristen eeuwige roem heeft bezorgd. Aanvankelijk stond Prins op zijn laatste werkdag nog in het zonnetje. Hij nam op 57-jarige leeftijd afscheid van zijn werkgever en collega’s na een dienstverband van maar liefst 35 jaar. In verband met een reorganisatie waren Hema en Prins een beëindiging van de arbeidsovereenkomst overeengekomen. Prins zou op 30 september 1995 uit dienst treden, waarna Hema zou voorzien in een aanvulling op zijn uitkering. In de maanden augustus en september zou Prins vakantie opnemen. De feestelijke stemming sloeg om, nadat was gebleken dat Prins na afloop van de afscheidsreceptie twee flessen motorolie à f 4,95 uit het winkelschap had meegenomen. Zonder af te rekenen. Geconfronteerd met zijn daad, gaf Prins onmiddellijk toe dat hij de motorolie niet had betaald. Maar van diefstal was volgens hem geen sprake geweest. Nee, Prins had last gehad van vergeetachtigheid, veroorzaakt door spanning en emoties van de laatste werkdag en door medicijngebruik ter onderdrukking daarvan.

Hema dacht daar heel anders over. Prins werd op 31 juli 1995 geschorst. Nadat hij vervroegd van vakantie was teruggekeerd, werd Prins op 17 augustus 1995 op staande voet ontslagen – zes weken voordat de afgesproken beëindigingsregeling van kracht zou gaan.Hema beschouwde de diefstal van de motorolie als een dringende reden. Uit onderzoek was gebleken dat Prins de strikte huisregels met betrekking tot de aankoop van artikelen al eerder had overtreden. Hema verdacht

hem ervan vaker te hebben gepikt. En Prins was bekend met het strenge Hemabeleid tegen diefstal door medewerkers. Hema deelde Prins in de ontslagbrief mee dat het bedrijf zich niet langer gebonden achtte aan de beëindigingsregeling. Daarop stapte Prins naar de rechter. Zowel in eerste als in tweede instantie stelde Prins met vergeetachtigheid te hebben gekampt. Daarnaast vond hij het overdreven op staande voet ontslagen te worden voor het ‘stelen’ van twee flessen motorolie. De gevolgen daarvan waren voor hem buiten alle proporties. Zijn dienstverband, dat alleen nog op papier bestond, liep sowieso ten einde. Tot slot meende Prins dat Hema niet had voldaan aan het vereiste dat een ontslag wegens een dringende reden onverwijld aan de werknemer moet worden medegedeeld. Hema had bijna drie weken gewacht.

Hoe oordeelden de lagere rechters?De kantonrechter en de rechtbank gingen niet mee in het betoog van Prins dat hij de motorolie had meegenomen in een vlaag van vergeetachtigheid. Prins had de flessen namelijk eerst weggehaald en in een personeelskast in de winkel gezet. Vervolgens had hij ze in een andere personeelsruimte gezet en uiteindelijk naar zijn auto versleept. En dat terwijl hij drie andere artikelen ondertussen wél gewoon had afgerekend en gelijktijdig met de motorolie in de auto had opgeborgen. Dit alles liet zich lastig rijmen met geheugenverlies. Hema behoefde geen verkoopchef de tolereren die zich onrechtmatig winkelartikelen toe-eigende. Bovendien was Prins een gewaarschuwd mens tegen wie de gerechtvaardigde verdenking bestond dat hij zich al eerder aan diefstal schuldig had gemaakt. Kortom, Hema had een dringende reden voor een ontslag op staande voet. Anders dan de kantonrechter vond de rechtbank bovendien dat het ontslag wél onverwijld aan Prins was medegedeeld, ondanks dat er al een paar weken waren verstreken sinds de ontdekking van de motorolie in de achterbak van Prins. Hema had terecht onderzoek naar het voorval ingesteld. Niet alleen naar het feit zelf, maar ook naar andere factoren die een rol speelden, zoals de lange staat van dienst van Prins, de eerdere waarschuwingen die hij had gekregen en de gerezen verdenking van soortgelijke vergrijpen. Een

the

64 | januari 2016

sneller onderzoek zou ook geen effect hebben gehad. Prins was immers met vakantie.

Wat vond de Hoge Raad ervan?De Hoge Raad toonde Prins meer genade. Weliswaar vond ook het hoogste rechtscollege dat het ontslag onverwijld was gegeven, maar wat betreft de dringende reden was de Raad kritisch op de strenge lijn van Hema. Ten eerste had de rechtbank onvoldoende (duidelijk) meegewogen dat Prins de flessen motorolie had meegenomen op wat feitelijk zijn laatste werkdag was geweest. Ten tweede waren de eerdere vergrijpen waarvan hij werd verdacht niet komen vast te staan. Tot slot zou met het ontslag ook de beëindigingsregeling van de baan zijn, waardoor de financiële gevolgen voor Prins niet in verhouding stonden tot het misdrijf dat hem werd verweten. De Hoge Raad vernietigde de uitspraak van de rechtbank en verwees de zaak terug naar het hof te Amsterdam.

De afloopHet Amsterdamse hof concludeerde, na een afweging van de belangen van Hema tegen die van Prins, dat het ontslag op staande voet nietig was. Er was slechts een betrekkelijk klein vergrijp komen vast te staan en de arbeidsovereenkomst had op dat moment alleen nog een formeel karakter. Hema stelde nog cassatieberoep in tegen dit het arrest, maar vergeefs. Op 19 december 2003 verwierp de Hoge Raad dat beroep, zodat Prins na 8 jaar procederen eindelijk van de zaak af was.Vergelijkbare zaken: van pinda’s tot balpennenDe lagere rechtspraak biedt een waaier aan spraakmakende zaken over een ogenschijnlijk onschuldige vergrijpen die bestraft werden met het arbeidsrechtelijke ultimum remedium. Vaak werken deze prima op de lachspieren, maar doen ze het rechtsgevoel minder goed.

Zo vloog een medewerker die een jerrycan met 25 liter benzine had gestolen er op staande voet uit (JAR 1994/262), maar vond de rechter dit een te zware straf voor een medewerker die 30 liter brandstof ontvreemdde (JAR 1995/64). Het opeten van een handvol cashewnoten uit een reeds geopende

verpakking werd een werknemer vergeven (JAR 2008/26), maar zijn collega (werkzaam bij dezelfde werkgever!) moest het eten van pinda’s uit een al geopende zak wel met zijn arbeidsovereenkomst bekopen (JAR 2001/9). En was een ontslag op staande voet nu echt noodzakelijk voor de werknemer die al 24 jaar in dienst was en die drie pakjes shag probeerde te stelen (ECLI:NL:RBGRO:2006:AV1682)? En gold dat dan ook voor een reeds geopend pakje shag (RAR 2010/58), een pakje vleeswaren uit de bedrijfskantine (JAR 1995/31), een balpen (JAR 2003/80), een tijgerbrood (JAR 1995/166), een lippenbalsem (ECLI:NL:RBMAA:2010:BN7639) en een bedrag van € 7,- (JAR 2012/214), of zelfs van € 0,50 (ECLI:NL:RBAMS:2014:8731)? In al deze gevallen kreeg de werknemer van de werkgever noch de rechter clementie. Zo ook de caissière die een blikje Red Bull uit het winkelschap opdronk zonder te betalen. Maar de werknemer die heimelijk zes flesjes bier meenam, mocht van de rechter zijn baan behouden (JAR 2006/195). En de Hoge Raad was van oordeel dat het stelen van een broek en een jasje door een medewerker van de Bijenkorf een ontslag op staande voet wél rechtvaardigde, ook al waren de betreffende kledingstukken in de uitverkoop (JAR 2012/135).

De duivel zit in de detailsRode draad in al deze zaken is dat de werknemer zich schuldig maakte aan diefstal van een object van geringe waarde. Terwijl de aard van het werknemersgedrag ontoelaatbaar is, wijst de ernst van het gedrag juist in de andere richting. De wet biedt weinig houvast en de jurisprudentie is zeer casuïstisch. Sinds het door de Hoge Raad gewezen arrest Van Essen/Schrijver (JAR 1999/102) weten we dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden die een onverwijlde opzegging rechtvaardigt. En dus kan diefstal van 25 liter benzine je in een bepaald geval je baan kosten, maar van 30 liter in een andere situatie niet.

65januari 2016 |

Voor de heer Prins liep het uiteindelijk goed af. Maar uit de bovengenoemde voorbeelden kun je concluderen dat de meeste rechters kiezen voor een strenge, principiële lijn. Een rechtsgang in bagateldelicten is dus geen tombola. Een werknemer die pikt en wordt betrapt, moet ernstig rekening houden met een ontslag op staande voet, met alle gevolgen van dien (geen loon en in principe ook geen WW-uitkering). Zeker indien er duidelijke bedrijfsregels zijn die ook worden gehandhaafd. Maar uitzonderingen blijven denkbaar. Juist dat gebrek aan een vuistregel en de ruimte voor nuance dienen de rechtvaardigheid.

DilemmaMaar tegelijkertijd betekent dit dat een op staande voet ontslag vanuit werkgeversperspectief een gevaarlijke onderneming is die in vele gevallen tot procedures leidt. Een werknemer zal zich immers niet snel neerleggen bij een dergelijke situatie. Een extra prikkel voor werkgevers om het ultimum remedium ook echt alleen voor de hele duidelijke gevallen te gebruiken. Overeind blijft dat stelen niet mag. Of dat ook moet gelden voor twee flessen motorolie op je allerlaatste werkdag? Dat blijft een dilemma. Dom was het in ieder geval wel.

66 | januari 2016

www.avdr.nl

WHATEVER THE WORLD THROWS AT YOU,

TAKE IT ON

67januari 2016 |

www.avdr.nl

WHATEVER THE WORLD THROWS AT YOU,

TAKE IT ON

QUESTION&ANSWER

68 | januari 2016

DE MAGNA CARTA, HET BELANGRIJKSTE JURIDISCHE DOCUMENT TER WERELD. WAT BETEKENT DIT DOCUMENT VOOR U?Voor de praktijk van de Nederlandse arbeidsrechtspecialist in de 21e eeuw is dit 13e-eeuwse document natuurlijk niet erg belangrijk. Maar de Magna Carta staat voor mij wel als symbool voor gelijkheid en rechtvaardigheid die als kernwaarden van onze samenleving gelden. Met de Magna Carta werd de macht van de toenmalige Engelse heerser beperkt. In die zin zie ik een parallel met het Nederlandse arbeidsrecht, waarin ongelijkheidscompensatie tussen de machtige werkgever en de afhankelijke werknemer nog steeds een belangrijk uitgangspunt is.

WELK WETSARTIKEL IN DE WET ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM?

Op grond van artikel 7:670b BW hoort in de beëindigingsovereenkomst te worden opgenomen dat de werknemer daarop binnen 14 dagen mag terugkomen. Deze bepaling komt uit het consumentenrecht maar lijkt binnen het arbeidsrecht minder goed op zijn plaats. Zeker indien partijen een aantal weken hebben onderhandeld over de voorwaarden van de beëindiging en beide partijen zich rechtskundig hebben laten bijstaan zie ik niet in dat een werknemer zich toch nog mag bedenken. En in de gevallen waar hij onder druk van zijn werkgever een handtekening onder een beëindigingsovereenkomst zet, kan de werknemer ook zonder toepassing van artikel 7:670b BW onder de overeenkomst uit.

QUESTION&ANSWER

69januari 2016 |

“IT SHALL BE LAWFUL TO ANY PERSON, FOR THE FUTURE, TO GO OUT OF OUR KINGDOM, AND TO RETURN, SAFELY

AND SECURELY...”

Magna CartaSealed by John, c. 1167-1216, King of England, June 15, 1215

MAGNA CHARTA WEBINARS

216 WEBINARSPRIJS ABONNEMENT €1.000,- EXCL. BTW*VOOR MEER INFO: WWW.AVDR.NL

216 WEBINARSPRIJS ABONNEMENT €1.000,- EXCL. BTW*VOOR MEER INFO: WWW.AVDR.NL

N E WM A G N A C H A R T A

T H E I N T E R V I E W S

T O P A T H L E T E

M E E T S

T O P L A W Y E R

F A T I M A M O R E I R A D E M E L ON E D E R L A N D S O U D

H O C K E Y - I N T E R N A T I O N A L

A R E N T V A N W A S S E N A E RA D V O C A A T A L L E N & O V E R Y

W O U T E R K U R P E R S H O E KJ O U R N A L I S T

N E WM A G N A C H A R T A

T H E I N T E R V I E W S

P L A Y

T H EI N T E R V I E W

74 | januari 2016

Uitgave

Redactie

Ontwerp en realisatie

Met dank aan

Contactgegevens

Advertenties

ISBN

Academie voor de Rechtspraktijk

Etienne van Bladel

Ariën Pons

Sharon Olivier van Genderen

Mark Pollema

Museum Geelvinck - Amsterdam

Academie voor de Rechtspraktijk

Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg

G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1)

4181 AS WAARDENBURG

T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen

T: 030-303 10 70 Webinar cursussen

F: 030-220 53 27

E-mail: info@avdr.nl

Etienne van Bladel

9789462286375

Colo

fon

75januari 2016 |

“Set your goals high, and don’t stop

till you get there.”Bo Jackson - Athlete

this is magna charta