Feenstra Deel II
Transcript of Feenstra Deel II
-
7/21/2019 Feenstra Deel II
1/19
XI
VERBINTENISSEN UIT
DELICT
47 Wij hebben hierboven reeds vermeld dat volgens de Instituten van Gaius
een verbintenis behalve uit contractus ook uit delictum
kon
ontstaan (zie nr. 221)
en dat lustinianus het begrip verbintenis uit delictum ex delicto) heeft overgeno
men, met daarnaast - als nieuw begrip - verbintenis als het ware uit delictum
quasi x delicto; zie nr. 223). In plaats van delictum wordt in het Corpus iuris in
dit verband ook de term maleficium gebezigd, welke letterlijk als misdaad en vrij
als wederrechtelijk handelen kan worden vertaald (zie nr. 223); gebruikelijker
is
nochtans de term delictum.
Men kan delictum beter niet met onrechtmatige daad vertalen omdat dit
laatste begrip in het moderne Nederlandse recht een speciale betekenis heeft
gekregen, die slechts ten dele met de betekenis van delictum overeenstemt. De
Romeinen kenden naast delicta (meervoud van delictum) die tot een privaatrechte
lijke actie - gericht op boete, soms daarnaast ook op schadevergoeding - van de
benadeelde partij aanleiding gaven (bijv. bij zaaksbeschadiging) ook delicta die
tot publiekrechtelijke vervolging leidden en geen bron van verbintenis waren (men
sprak in dit laatste geval vaak van
crimina).
Anderzijds moest, wilde men van
delictum kunnen spreken, steeds voldaan zijn
aan
de omschrijving van een be
paald delict. Het Romeinse recht kende alleen afzonderlijke gevallen van verbinte
nissen uit delict , gesanctioneerd
door
afzonderlijke acties. De gedachte dat in het
algemeen elk delict of elke onrechtmatige handeling
tot
een verbintenis tot
schadevergoeding aan de henadeelde partij moet leiden, is pas door de natuurrech
telijke schrijvers van de 16e eeuw ontwikkeld en voor het eerst duidelijk in een
systeem uitgewerkt door Hugo de Groot. In zijn De iure belli ac pacis heeft hij
dit beginsel als een regel van natuurrecht beschreven; deze passage heeft grote
invloed op de Europese rechtswetenschap gehad en heeft uiteindelijk geleid tot de
formulering van art. 1382 Code civil, welke aan die van art.
1401
BW ten grond
slag ligt. In art. 6:162 (6.3.1.1) lid 1 NBW vindt men het beginsel in soortgelijke
bewoordingen terug.
De voornaamste afzonderlijke delicten die Gaius en lustinianus onder de
rubriek verbintenissen uit delict behandelen zijn furtum ( diefstal ), damnum
iniuria datum ( onrechtmatig toegebrachte schade ) en iniuria ( bewust neerhalen
van andermans persoonlijkheid ). Wij zullen deze hieronder eerst afzonderlijk
bespreken en daarna enkele algemene opmerkingen over verbintenissen uit delict
maken (nrs. 271-274); tot slot voIgt een korte beschouwing over verbintenissen
quasi ex delicto (nr. 275).
De passage uit De iure belli ac pacis
is
2,17,1 (TGV nr. 248, Vergelding nr. 25; schrap daar in
r 7
resp.
9
van de vertaling het woordje en ). Voor het ontstaan van het algemene begrip
onrechtmatige daad vgl. verder Vergelding, p. 4-5, en Compendium, nr. 233.
-
7/21/2019 Feenstra Deel II
2/19
150
nrs. 248 249
Furtum. Algemeen
248
In het Corpus iuris wordt urtum gedefinieerd als
het
bedriegelijk tot zich
nemen van een zaak, met de bedoeling voordeel te behalen, hetzij van de zaak zelf,
hetzij van het gebruik of van het bezit ervan . Deze definitie - waarvan overigens
betwijfeld wordt
of
zij weI van een klassiek jurist stamt - is veel ruimer dan de
definitie die in ons Wetboek van Strafrecht gegeven wordt: volgens art. 310 is
schuldig aan diefstal hij die eenig goed dat geheel
of
ten deele aan een ander toe
behoort, wegneemt, met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen .
Men mag dan ook voor het klassieke en het lustiniaanse recht furtum niet gelijk
stellen met ons huidig strafrechtelijk begrip diefstal; aIleen in het oud-Romeinse
recht zal furtum min
of
meer daarmee overeengekomen zijn, immers de oor
spronkeIijke betekenis van het woord impliceert de gedachte van het wegnemen
(of wegdragen ) van een zaak.
De definitie van furtum
is
te vinden in D. 47,2,1,3 (TIR nr. 451, waar ook gewezen wordt op de
paralleltekst lust. 4,1,1). Naar aanleiding van de vertaling van de daar voorkomende term contrec-
tatio
moge worden opgemerkt dat deze Latijnse term moeilijk in het Nederlands weer te geven is.
Letterlijk betekent contrectatio o.a . beetpakken ; de vroegklassieke juristen hebben inderdaad
zoiets als beetpakken als criterium voor furtum gehanteerd om de al te ruime interpretatie die
een aantal v66rklassieke juristen aan het begrip furtum hadden gegeven (zie hieronder, nr. 249)
in te perken. Toch
is
ondanks dit streven het begrip furtum nog vrij ruim gebleven en daarom kan
contrectatio in de definitie beter weergegeven worden door een ietwat vag ere term, waarbij
tot
zich nemen nog de voorkeur verdient boven zich toeeigenen (in TIR).
249 De verruiming van het begrip furtum is het werk geweest van een aantal
v66rklassieke juristen. Zij moet gezien worden in het Iicht van het nauwe verband
dat
er in het Romeinse recht bestond tussen de acties en wat wij zouden noemen
de regels van materieel recht (zie hierboven, nr. 22): er was een aantal gevallen van
onrechtmatig handel en met andermans zaak waarin men het ontstaan van een ver-
plichting tot betaling van boete (en schadevergoeding) aan de benadeelde partij
wenselijk achtte, maar die niet gemakkeIijk gebracht konden worden onder een
van de weinige andere in het edict van de praetor voorkomende acties voor boete
(en schadevergoeding), met name niet onder de actio legis Aquiliae, waarover
hieronder in de nrs. 255
e.v. nader gehandeld zal worden; men loste het probleem
op door deze gevallen
dan
maar onder de actie
op
grond van furtum, de
actio urti
(vgl. hieronder, nr. 252), te brengen.
Toen er in het edict van de praetor enkele nieuwe acties geschapen waren die
voor een belangrijk deel van de zojuist genoemde gevallen konden worden ge
bruikt, hebben de vroegklassieke juristen getracht deze verruiming van het begrip
furtum weer in te perken. Dit
is
in een aantal opzichten gelukt maar dit begrip
bleef toch veeI ruimer dan het in het oud-Romeinse recht geweest was.
-
7/21/2019 Feenstra Deel II
3/19
155
Zo staat het vast dat hetgeen wij verduistering zouden noemen - het opzefreIijk
wederrechtelijk zich toeeigenen van een zaak die men anders dan door misdrijf
onder zich heeft (zie art. 32 Wetboek van Strafrecht), bijv. van een in bruikleen
gegeven zaak - in het klassieke Romeinse recht als
grond voor
een actio furti
gezien werd.
Een ander voorbeeld van het ruime furtum-begrip is dat men daartoe rekende
het bewust
aannemen
van hetgeen onverschuldigd betaald werd
door
iemand die
kennelijk in dwaling verkeerde (vgl. hieronder, nr. 282).
Vanwege deze verschillen met ons huidige begrip diefstal is het niet juist om fur
tum met
diefstal
te vertalen. Aangezien er geen ander bevredigend Nederlands
equivalent te vinden is, laten wij furtum - evenals
damnum
iniuria datum en
iniuria - zoveel mogelij k onvertaald. Als wij echter bijv. de persoon die furtum
begaat of de zaak die object van furtum is moeten
aanduiden
hebben wij, ter
vermijding van het gebruik van verdere. Latijnse termen, toch de term en
dief
en
gestolen zaak gebezigd; men interpretere deze termen dan in het licht van het
bovenstaande.
VccJaJ wordt furtum wcergegeven door ontvreemdin g , c.q. wordt ook van ontvreemde zaak
gesproken. Deze terminoJogie is minder geluk kig omdat de termen
ontvreemd
en ontvreemding
in art. 2014 BW voorkomen (sinds 1884, toen zij in de plaats gesteld werden van ontstolen en
diefstal )
en
daar
- hoewel men over de precieze betekenis
kan
twisten - in ieder geval z6
moeten
worden uitgelegd dat verduistering er niet
onder
valt; sinds een arrest van de
Hoge
Raad van 1910
interpreteert
men ontvreemding in art. 2014 als onvri jwillig bezitsverlies . In het NBW komt de
term ontvreemding in dit verband niet meer voor:
art.
3 :86 (3.4.2.3a) lid 3 spreekt weer van
diefstal
.
Zgn furtum usus en furtum possessionis
250
Niet aileen het definitief tot zich nemen
van
een zaak
maar ook
het weder
rechtelijk gebruiken van andermans zaak die men onder zich heeft hebben de
Romeinse juristen
als
furtum
gekwalificeerd. Zo bijv. het geval dat een bewaar
nemer de in bewaring gegeven zaak gebruikt
of
dat iemand een
paard
leent voor
een enkele rit en het
dan
meeneemt in de oorlog; in later tijd
is
dit
alsfurtum
usus
( furtum van het gebruik ) aangeduid. Ook
hebben
zij
onder furtum
gebracht het
geval dat iemand zijn eigen zaak wederrechtelijk weer in bezit neemt; bijv. iemand
neemt zijn zaak die hij kwijtgeraakt is en die een ander bezig is
door
usucapio te
verkrijgen bij deze ander weg (in plaats van over teruggave van de zaak een proces
te voeren) of een debiteur dieeen zaak in bezitspand aan zijn crediteur heeft
gegeven neemt deze zaak bij de crediteur weg alvorens zijn schuld te hebben vol
daan; in later tijd is dit
alsfurtum possessionis
( furtum van het bezit
)
aangeduid.
De Romeinse juristen hebben deze twee categorieen van gevallen echter niet als
furtum usus en furtum possessionis tegenover eigenlijk furtum
furtum
rei
furtum van de zaak zelf ) gesteld; deze driedeling van het furtum-begrip stamt
eerst van enkele middeleeuwse Romanisten.
-
7/21/2019 Feenstra Deel II
4/19
Furtum manifestum en furtum nec manifestum. Actio furti
25 WeI wordt, sinds de oudste tijden waarover wij gegevens bezitten, in het
Romeinse recht onder scheid gemaakt tussen furtum waarbij de dief op heterdaad
betrapt is
furtum
manifestum en furtum waarbij dit niet het geval is
furtum
nee
manifestum
en waar dientengevolge eerst nog bewezen moet worden dat een
bepaald persoon het furtum gepleegd heeft. In het eerste geval mocht oorspronke
lijk de dief
door
de bestolene worden gedood; later werd tegen hem een actie ver
leend waarbij hij
tot
betaling van het viervoud van de waarde van de gestolen zaak
aan de bestolene kon worden veroordeeld ( actio furti manifesti ). In het tweede
geval bestond sinds de Twaalf Tafelen een actie gericht
op
betaling van het
dubbele van de waarde van de gestolen zaak ( actio furti nec manifesti ). Wij
zullen ons hier verder aIleen met dit geval bezighouden en de actie kortweg
actio
furti noemen.
Om de actio furti met succes te kunnen instellen moest de eiser
o a
kunnen
bewijzen dat de gedaagde de bedoeling
van
bedriegelijk tot zich nemen , de
animus furandi, had.
Wie kon de actio furti instellen?
252 De actio furti werd oorspronkelijk aIleen aan de eigenaar van de gestolen
zaak verleend. In het klassieke recht vindt men echter het beginsel
dat
zij moet
worden toegekend aan een ieder wiens belang het is dat de zaak niet gestolen
wordt. Dit
is
een beginsel dat tot uiteenlopende interpretaties aanleiding kan
geven:
met
welke soorten belang mag men hier rekening houden, met welke niet?
Elke crediteur heeft er belang bij dat geen waardevolle zaken van zijn debiteur
gestolen worden,
maar
dit belang is door de klassieke juristen niet als voldoende
aangemerkt
om
aan hem de actio furti te geven; weI heeft een crediteur aan wie
een bepaalde zaak met bezitsverschaffing verpand is voldoende be lang om de actio
furti te mogen in steIl en in het geval dat die zaak gestolen is. Volgens de meeste
klassieke juristen kon hij met die actie doorgaans het dubbele van de waarde van
de zaak vorderen (zodat er geen ruimte meer was voor een actio furti van de
eigenaar); in een enkel geval mocht hij echter slechts het dubbele
vanzijn
vor
dering op de debiteur eisen en
had
de debiteur-eigenaar de actio furti voor het
restant (als tenminste de zaak meer waard was dan het be loop van de vordering).
Het is mogelijk -
maar
niet noodzakelijk - dathet toekelmen van de aetie voor
het dubbele van de waarde berustte P de opvatting dat de crediteur op grond van
het pandcontract tegenover de debiteur aansprakelijk behoorde te zijn voor het
verlies van de zaak
door
diefstal (ook al
kon
hij aantonen
dat
hij aIle vereiste voor
zorgsmaatregelen had genomen), dwz. dat hij een plicht had tot custodia (letter
lijk: bewaking , vgl. hieronder, nr. 315).
Een dergelijke aansprakelijkheid - een plicht
tot
custodia - is in ieder geval het
-
7/21/2019 Feenstra Deel II
5/19
157
argument op grond waarvan
de
actio
furti aan
enkele
andere
niet-eigenaren wordt
gegeven, bijv. aan de
bruiklener,
terwijl zij
aan
de
eigenaar-bruikleengever
wordt
onthouden. De
bruiklener
krijgt de aetie
eehter
aileen indien hij solvent is;
is
hij
dat niet,
dan kan toeh
de
eigenaar
de
actio furti
instellen, omdat deze in
dat
geval
via de aansprakelijkheidsregeling niet aan
zijn trekken
kan
komen.
Voor he bovenstaande zie o.a. Gai Ins . 3,203-206 (TIR nr. 23), D. 47,2,15 pr. (TIR nr. 454),
D. 47,2,88 (TIR nr. 465) en D. 47,2,12 pr. (TIR nr. 452). Bij het probleern 'dubbele van de waarde
of dubbele van de vordering' vgl. ook hierboven, nr. 206a.
Reivindicatio en condictio furtiva tegen de dief
253
De
actio
furti dient aileen
om
aan de eigenaar,
e.q.
de
belanghebbende
niet-eigenaar, een
geldboete
poena)
te versehaffen; zij
is
een
zuiver
poenale
aetie (voor dit
begrip vgl.
hieronder,
nr.
271). De
eigenaar
en
sommige
belang
hebbende
niet-eigenaren
kunnen
naast
de
actio
furti
nog andere
aeties tegen de
dief gebruiken.
Wij
bespreken
hier aileen de twee aeties die de
eigenaar had.
In
de eerste
plaats
een aetie
op grond van eigendom,
een
reivindicatio,
gerieht
op het
terugkrijgen
van de
zaak;
daar heeft hij eehter tegenover de
dief
alleen iets
aan
indien
de
gestolen
zaak
nog
bij deze aanwezig
is
(natuurlijk kan
hij deze aetie
ook tegen
een
derde instellen indien hij er aehter is gekomen dat
de
zaak zich
deze
bevindt,
maar
een tegen een
derde
ingestelde reivindicatio
loopt
niet
parallel
met
een tegen
de
dief ingestelde actio furti).
In de tweede
plaats
een aetie
op grond van het
feit dat een
bestanddeel
van zijn
vermogen zonder
reehtsgrond
in
het
vermogen van een
ander
tereeht is gekomen,
een
condictio
(vgl.
hieronder, nr. 279);
in het lustiniaanse reeht sprak
men
in dit
geval van een
condictio furtiva
(een eondictio op grond
van
furtum ).
Met
deze
eondietio
kan hij
eenmaal de waarde
van de zaak verkrijgen; zij is uitsluitend op
sehadevergoeding
gericht, een
reiperseeutoire aetie (voor
dit begrip zie hier
onder,
nr. 271).
Het voordeel
boven de
reivindicatio is dat
de eondictio
tegen de
dief ook
ingesteld
kan
worden
als deze
de zaak
niet
meer
heeft,
zelfs
indien
dat
komt doordat
hij haar
buitenzijn
schuld verloren
heeft.
Beide aeties kunnen tegen de dief elk
v ~ ~ r
zieh naast de actio furti
worden
ingesteld (in dat
opzieht
is er eumulatie of
eumulatieve
eoneurrentie , zie hier
onder,
nr. 274), maar
niet naast
elkaar
(in dat
opzicht
is er 'eleetieve eoneurrentie ,
zie eveneens
nr.
274).
Criminaliter
en
'civiliter' ageren bij furtum
54 Het
is
intussen de vraag
of
de uitsluitend privaatreehtelijke
vervolging van
furtum, zoals die
hierboven
aan
de
hand
van de teksten der klassieke
juristen
besehreven is, nie t reeds sinds
het
eind
van de
klassieke tijd (begin
derde
eeuw na
Chr.) grotendeels haar
praktisehe
betekenis veri
oren had
en vervangen was door
-
7/21/2019 Feenstra Deel II
6/19
nrs. 252-254
53
argument op grond waarvan de actio furti aan enkele andere niet-eigenaren wordt
gegeven, bijv. aan de bruiklener, terwijl zij aan de eigenaar-bruikleengever wordt
onthouden. De bruiklener krijgt de actie echter aIleen indien hij solvent is; is hij
dat niet,
dan
kan toch de eigenaar de actio furti insteIlen, omdat deze in dat geval
via de aansprakelijkheidsregeling niet aan zijn trekken kan komen.
Voor het bovenstaande zie o.a. Gai lost. 3,203-206 (TIR nr. 23), D. 47,2,15 pr. (TIR nr. 454),
D. 47,2,88 (TIR nr. 465) en D. 47,2,12
pr
(TIR nr. 452). Bij het probleem dubbele van de waarde
of dubbele van de vordering vgl. ook hierboven, nr. 206a.
-
7/21/2019 Feenstra Deel II
7/19
154
nrs. 254 255
een meer strafrechtelijke wijze van vervolging. Er is althans een tekst in de
Digesten die er op wijst dat
thans
meestal criminaliter geageerd wordt in het
kader van de extraordinaria cognitio (zie hierboven, nr. 16), al blijft het mogelijk
civiliter
(met een actio furti) op te treden. Niettemin heeft lustinianus een groot
aantal teksten over de actio furti en de condictio furtiva in het Corpus iuris
opgenomen.
In
verband met het feit dat de privaatrechtelijke actio furti zich zo betrekkelijk
lang gehandhaafd heeft bedenke men dat zij niet alleen gebruikt werd tegen
degenen die een gewone diefstal begaan hadden (van
wie
doorgaans niet veel te
halen zal zijn geweest), maar ook tegen personen die op andere wijze onrechtmatig
met andermans zaak gehandeld had den (zie hierboven, nr. 249). Bovendien moge
erop gewezen worden dat in geval van furtum door een slaaf diens meester aan
sprakelijk was met een actio furti, die in dit geval actio furti noxalis genoemd
wordt. Weliswaar kon deze aan het betalen van de boete ontkomen door de slaaf
aan de tegenpartij uit te leveren - deze uitlevering noemt men noxae deditio -
maar dat zal hij niet licht gedaan hebben als de waarde van de slaaf veel hoger
was
dan
de boete. Deze - zgn. noxale
-
aansprakelijkheid bestond nog ten tijde
van lustinianus (vgl. hieronder, nr. 273).
e bedoelde Digestentekst is D. 47,2,93 (TIR nr. 466); hij staat op naam van Ulpianus, zodat
thans op het begin van de derde eeuw moet slaan. - Voor
de
formula van de actio furti noxalis
zie Bijlage bij hfdst. XX, onder X.
Damnum iniuria datum en lex Aquilia. Algemeen
255 Onder damnum iniuria datum (onrechtmatig toegebrachte schade) ver
stonden de Romeinse juristen het delict waarover regelingen waren gemaakt in de
lex Aquilia, een wet uit 286 v66r Chr.;
op
grond van deze wet kon de benadeelde
tegen degene die dit delict begaan
had
een actio legis Aquiliae een actie op grond
van de lex Aquilia, instellen.
Niet elke vorm van toebrengen van schade viel onder de lex Aquilia.
In het eerste hoofdstuk van deze wet werd bepaald dat
wie
andermans slaven
of viervoetig vee onrechtmatig doodt, als boete
aan
de benadeelde moet betalen.
de hoogste waarde die de slaven of het vee in het afgelopen jaar gehad hebben.
In het derde hoofdstuk - het tweede handelde niet over damnum - kwam een
bepaling voor over het onrechtmatig verbranden, breken of vernielen ( urere,
frangere, rumpere ); deze bepaling betrof niet alleen slaven en viervoetig vee doch
ook andere lichamelijke zaken. Helaas
is
ons niet geheel duidelijk overgeleverd,
welke boete daarop gesteld was. De door enkele klassieke juristen verrhelde for
mule is zoveel als dit in de dichtstbijzijnde dertig dagen (geweest) zal zijn ;
meestal neemt men aan dat deze boete bestond uit de waarde van de zaak in de
dertig (aan de daad) voorafgaande dagen, maar enkele gezaghebbende moderne
auteurs heb ben op goede gronden betoogd dat het waarschijnlijker is dat hier
-
7/21/2019 Feenstra Deel II
8/19
nrs. 255 257
155
gedoeld wordt op het bedrag van de schade zoals die zich in de dertig (op de daad)
volgende dagen heeft laten vaststellen (zie
ook
hieronder, nr. 264).
De term vernielen ( rumpere ) in het derde hoofdstuk werd reeds spoedig ruim
uitgelegd: rumpere werd gelijkgesteld met corrumpere ( bederven , beschadi
gen ). In het klassieke recht verstond men er dan ook elke vorm van beschadiging
onder. Op grond daarvan kan - voor de klassieke periode - het delict damnum
omschreven worden als zaaksbeschadiging
De vertaling van de Latijnse term rumpere door vernielen is wellicht iets te ruim, maar de precieze
oorspronkelijke betekenis is omstreden. Voor de gelijkstelling van rumpere met corrumpere zie
o.a . D. 9,2,27,13 (TIR nr. 160) en D. 47,2,27,3 (TIR nr. 455); vgl. ook Gai Inst. 3,217 (TIR nr. 23,
waar de vertaling van beide termen echter afwijkt van die in de twee vorige teksten). - Een (gebrek
kige) overlevering van de tekst van de lex Aquilia is te vinden in D. 9,2,2 pr. (TIR nr.
148
en
D. 9,2,27,5 (TIR nr. 160).
Damnum orpori datum
256 De term zaaksbeschadiging is verantwoord niet aIleen omdat elke vorm
van beschadiging onder de lex Aquilia gebracht werd, maar ook omdat van directe
toepassing van deze wet aIleen sprake kon zijn indien een zaak beschadigd was.
De middeleeuwse juristen brachten dit tot uitdrukking door te zeggen dat er moest
zijn schade aan een lichaam toegebracht , damnum in corpus datum ; in de
16e
eeuw maakte men hiervan damnum corpori datum .
WeI vindt men in een tekst uit de Instituten van lustinianus - die echter wellicht
door een oudere naklassieke bron gei nspireerd is - in een geval waarin niet een
zaak is beschadigd
maar
aIleen een vermogensnadeel in verband m t een zaak is
ontstaan, een op de actio legis Aquiliae gei nspireerde actio in factum (vgl. hier
onder, nr. 257) verleend, nl. tegen iemand die andermans slaaf uit medelijden uit
zijn boeien heeft bevrijd, tengevolge waarvan de slaaf
is gevlucht. Dit blijft echter
een uitzonderingsgeval; een soortgelijke actie wordt geenszins gegeven in elk geval
van onrechtmatig toegebracht vermogensnadeel. Een ander standpunt wordt pas
ingenomen door de natuurrechtelijke schrijvers van de
16e
eeuw, vgl. hierboven,
nr. 247; deze zien echter de actie in een dergelijk geval doorgaans niet als een
verruimde actio legis Aquiliae.
De tekst uit de Instituten van Justinianus
is
het slot van los t. 4,3,16 (TIR nr. 68, Vergelding nr. 2).
Damnum orpore datum
257 Voor een actio legis Aquiliae hebben de Romeinse juristen steeds geeist
dat de schade het direct gevolg was van een handelen van de dader; zij drukten
dit o.a. uit door te zeggen dat de schade met het lichaam toegebracht ( damnum
corpore datum ) moest zijn.
-
7/21/2019 Feenstra Deel II
9/19
156
nrs. 257-259
Ben fysiek handelen werd eerst altijd noodzakelijk geacht om enigerlei aanspra
kelijkheid te vestigen. Pas langzamerhand zijn bepaalde gevallen van nalaten (met
name nalaten nadat eerst - op juiste wijze - gehandeld was) ook als grondslag
voor een
op
de actio legis Aquiliae gelnspireerde praetorische actie aanvaard; zo
kan bijv. een arts die een operatie goed uitgevoerd heeft, maar de nazorg heeft
verwaarloosd, met een dergelijke actie worden aangesproken.
De op de actio legis Aquiliae gelnspireerde actie wordt in dergelijke gevallen
veelal als een actio legis Aquiliae
u t l ~
(een aangepaste actio legis Aquiliae) aan
geduid, vgl. eveneens hieronder, nrs.
263
en 266; men vindt ook weI de term actie
naar het voorbeeld van de lex Aquilia . In sommige andere gevallen van praetori
sche acties die gelnspireerd zijn op de actio legis Aquiliae wordt de term actio in
factum (vgl. hieronder, nr. 438 gebruikt; zie bijv. hierboven, nr. 256, en hier
onder, nr. 258. Ben scherpe grens voor het gebruik van deze drie termen
is
niet
te trekken.
Het geval van de arts vindt men in D. 9,2,7,8 en D. 9,2,8 pr. (beide in TIR nr. 150 en Vergelding
nr. 6); vgl. ook Inst. 4,3,7 (TIR nr. 68). Voor actio legis Aquiliae utilis en actio in factum zie Inst.
4,3,16 (TIR nr. 68, Vergelding nr. 2).
258 Ten aanzien van de vraag hoe direct het gevolg van het handelen moet zijn
geweest - probleem van de c us liteit -
valt eveneens een soortgelijke evolutie te
bespeuren. Wie de kabel doorsnijdt waarmee een schip aan de kade gemeerd ligt
is
volgens ius civile niet met de actio legis Aquiliae aansprakelijk voor de schade
die aan het schip ontstaat doordat dit afdrijft en lek stoot op een klip (hoogstens
zou hij aansprakelijk kunnen worden geacht voor de schade aan de kabel); in een
dergelijk geval wordt een op de lex Aquilia gelnspireerde praetorische actie ver
leend (soms actio in factum genoemd, zie nr. 219).
Het geval van het schip vindt men in D. 9,2,29,5 (TIR nr. 161); vgl. ook het geval van D. 9,2,7,3
(TIR nr. 150).
259 Ook in gevallen waarin op een bepaalde wijze gehandeld is ten opzichte
van een slaaf
of
een dier die door eigen handelen schade voor hun eigenaar doen
ontstaan ziet men in de klassieke tijd een ruimere opvatting ten aanzien van de
causaliteit naar voren komen: indien men bijv. andermans slaaf er toe brengt in
een boom
te klimmen of in een
put af
te dalen en de slaaf komt om,
dan is
men
hiervoor aansprakelijk. Hetzelfde geldt als men er de oorzaak van is dat
een ander
vrij persoon schade aanricht, bijv. als men bij een balspel te hard slaat zodat de
bal op de handen van een barbier terecht komt en deze daardoor
de
slaaf die hij
aan het scheren was de keel afsnijdt.
Het geval van de slaaf in de boom
of
de put vindt men in Gai Inst. 3,219 (TIR nr. 23) en Inst.
4,3,16 (TIR nr. 68, Vergelding nr. 2), dat van de barbier in D. 9,2,11
pro
(TIR nr. 153, Vergelding
nr.7 .
-
7/21/2019 Feenstra Deel II
10/19
nrs. 260-261
157
Oorspronkelijke betekenis van iniuria bij de lex Aquilia
260 In de tekst van de lex Aquilia kwam de term iniuri voor: het doden, c.q.
verbranden, breken
of
vernielen , moest
met
iniuria (letterlijk:
met
onrecht )
zijn geschied. Wij hebben dit hierboven (nr.
255)
weergegeven met onrechtmatig .
Dit bergt het gevaar in zich
dat
men iniuria te veel gaat associeren met de onrecht
matigheid in art. 1401 BW en in art. 6:162 (6.3.1.1) NBW. Bij de interpretatie
van art. 1401 BW wordt het element onrechtmatigheid tegenover de overige ele
menten uit dit artikel gesteld, met name tegenover schuld ; in de formulering van
art. 6:162 (6.3.1.1) NBW is een dergelijke tegenstelling duidelijk neergelegd (zij
het
dat
in plaats van schuld het ruimere begrip toerekenbaarheid gekomen is).
De oudste Romeinse juristen hebben in ieder geval in iniuria niet alleen het ele
ment van onrechtmatigheid in de bovenbedoelde zin gezien (uiteraard hebben zij
niet een definitie van onrechtmatig in de zin van het arrest Lindenbaum-Cohen
of
art. 6:162 (6.3.1.1) lid 2 NBW gekend; evenmin in de zin van onwetmatig ),
maar waarschijnlijk deze term aldus opgevat dat -
naar
onze huidige terminologie
- de schade zowel onrechtmatig als opzettelijk - met dolus
-
moest zijn toe
gebracht. Evenals bij de voornaamste andere delicten - bijv. bij furtum (zie hier
boven, nr. 248) en bij iniuria (zie hieronder, nr. 268) - gingen de juristen er van
uit
dat
alleen een opzettelijke aantasting van andermans recht aansprakelijkheid
op grond van de lex Aquilia kon doen ontstaan. Er waren in het oude recht weI
enkele gevallen waarin men aansprakelijkheid
aannam
als de dader onbewust,
per ongeluk - men sprak hier van c sus - gehandeld had, maar de in de lex
Aquilia beschreven gevallen rekenden de juristen
daar
niet toe.
Opkomst van het begrip culpa
261 Verandering in deze opvattingen - waarbij aIleen tussen dolus en casus
onderscheid en werd - ontstond toen de Romeinse juristen in deze materie ook met
het begrip culp gingen werken en dit met name bij toepassing van de lex Aquilia
als criterium gingen gebruiken. De meest
voor
de
hand
liggende vertaling van
culpa is
schuld .
Zowel de Latijnse als de Nederlandse
term
worden in verschil
len de betekenissen gebruikt; eenvoudigheidshalve spreken wij hier aIleen over
culpa en schuld in de zin van nalatigheid, onzorgvuldigheid.
Een bekende uitspraak van een voorklassiek jurist uit het begin van de eerste
eeuw voor Chr. luidt dat iemand die bomen snoeit, als hij door het naar beneden
werpen
van
een tak een voorbijgaande slaaf heeft gedood, aansprakelijk gesteld
kan worden - volgens
d e
lex Aquilia - op grond van culpa, aangezien er culpa
is als men iets niet heeft voorzien terwijl het door een zorgvuldig man
had
kunnen
worden voorzien .
Volgens een ander voorklassiek jurist was degene die bij een balspel een slaafje
dat trachtte de bal te vangen een duw gaf, waardoor het jongetje viel en zijn been
-
7/21/2019 Feenstra Deel II
11/19
158
nrs. 261-263
brak, niet tegenover de eigenaar aansprakelijk op grond van de lex Aquilia aan
gezien het geacht moet worden meer door casus dan door culpa te zijn gebeurd .
Vit deze beide - en tal van latere - teksten kan worden afgeleid dat sinds de
eerste eeuw
vaar
Chr. de Romeinse juristen culpa, in de zin van nalatigheid,
onzorgvuldigheid, als criterium bij toepassing van de lex Aquilia aanvaardden en
dus niet meer de - oorspronkelijk in de term iniuria gelmpliceerd geachte - eis van
dolus, opzettelijkheid, stelden; culpa werd als aansprakelijkheidsgraad tussen
dolus en casus geplaatst.
Wie voor culpa aansprakelijk is, is automatisch ook voor dolus aansprakelijk;
soms worden de twee begrippen echter toch naast elkaar genQemd, zo bijv. bij
Gaius, die zegt dat diegene geacht wordt met iniuria gedood te hebben door wiens
dolus of culpa dit geschied is .
Ret
geval van het bomen snoeien vindt men in D. 9,2,31 (TIR nr. 162, Vergelding nr. 8),
dat
van
het balspel in D. 9,2,52,4 (TIR nr. 165, Vergelding nr. 9). De uitspraak van Gaius staat in Gai lost.
3,211 (TIR nr. 23, waar de technische termen in het Nederlands vertaald zijn); vgl. daarbij ook
lost. 4,3,3 (TIR nr. 68).
Culpa en iniuria tegenover elkaar gesteld?
262 Zou men uit dit Gaius-citaat kunnen afleiden dat voor de klassieke ju
risten iniuria gelijkstaat met dolus
en of
culpa, er zijn andere teksten waaruit
blijkt dat men de term iniuria in de eerste plaats interpreteerde als zonder recht ,
dwz. zonder rechtvaardigingsgrond. Daarmee bracht men dan tot uitdrukking dat
de lex Aquilia niet kon worden toegepast wanneer iemand met recht schade had
toegebracht, bijv. in geval van noodweer. Dit gaat in de richting van een opvatting
van iniuria als onrechtmatigheid in de zin van een afzonderlijk element naast
schuld of toerekenbaarheid (zie hierboven, nr. 260). De introductie van het
begrip culpa gaf er natuurlijk weI ,aanleiding toe, de betekenis van iniuria meer
en meer in deze richting te zoeken. Het is echter de vraag of de Romeinse juristen
ooit iniuria en culpa geheel op dezelfde scherpe wijze tegenover elkaar hebben
gesteld als men tegenwoordig nog vaak met de begrippen onrechtmatigheid en
schuld of toerekenbaarheid doet.
Wie
kon
de actio legis Aquiliae instellen?
263 Evenals de actio furti werd de actio legis Aquiliae oorspronkelijk aIleen
aan de eigenaar van de beschadigde zaak verleend. In het klassieke recht hield men
hieraan vast voor zover het de directe actio legis Aquiliae betrof, dwz. de actie
die direct
op
de lex Aquilia steunde. De praetor verleende echter een aangepaste
actio legis Aquiliae - actio legis Aquiliae utilis, vgl. hierboven, nr.
57
-
aan
som
mige anderen dan de eigenaar, bijv.
aan de vruchtgebruiker
of
aan de gene die
bezig is door usucapio te verkrijgen (de bezitter te goeder trouw ). Men hanteerde
-
7/21/2019 Feenstra Deel II
12/19
nrs.
263 264
159
hier echter niet een ruime formule in de
trant
van die bij de actio furti; men heeft
dus niet gezegd dat een dergelijke actie gegeven moet worden aan ieder wiens
belang het s dat de zaak niet beschadigd wordt (vgl. hierboven, nr. 252). In het
Corpus iuris vindt men ook gevallen van toekenning
aan
een bruiklener en
aan
een
pandhouder, maar er heerst hier meer onzekerheid dan bij de actio furti; er was
dan ook niet een duidelijk verband met. een plicht tot custodia (zie hieronder,
nr. 315).
Tegen toekenning van de actio legis Aquiliae
aan
de bruiklener zie D. 9,2,11,9 (TIR nr. 153).
Wat kon men met de actio legis Aquiliae verkrijgen?
264 Wij hebben hierboven gezien dat de lex Aquilia de aan de benadeelde te
betalen boete in het geval van doden van slaven of viervoetig vee stelde op de
hoogste waarde die deze in het afgelopen jaar gehad hadden, dat voor de overige
gevallen de berekening van de boete ons onduidelijk s overgeleverd en daarom
onder de moderne beoefenaars van het Romeinse recht omstreden is: was het de
waarde in de dertig aan de daad voorafgaande of de schade in de dertig op de daad
volgende dagen? Wij zullen ons hier niet verdiepen in de oorspronkelijke redenen
voor de formuleringen van de wet en alleen vaststellen dat men er in de klassieke
tijd nog mee moest wer ken. Wij weten helaas ook weinig van de praktische toe-
passing ervan in deze periode.
In het geval van doden waren er in zoverre minder problemen
dan in
de overige
gevallen dat men altijd uit kon gaan van een
total
loss . In de teksten wordt dan
vooral gediscussieerd over de vraag hoe de waarde moet worden vastgesteld:
moet aIleen rekening gehouden worden met een objectieve waarde ( markt-
waarde , indien daar sprake van kan zijn)
of
ook met wat voor de benadeelde de
verdere financiele consequenties zijn van het wegvallen van de zaak, zijn belang
bij het behoud van de zaak? In de loop van de klassieke tijd wordt meer en meer
aanvaard dat met dit belang rekening mag worden gehouden; als bijv. een slaaf
die deel uitmaakte van een toneelensemble gedood is, mag de waardevermindering
van de overige slaven die leden van het ensemble waren eveneens worden
o p g ~
voerd.
Er
is ook gediscussieerd over het tijdstip van waar af het afgelopen jaar
moet worden teruggerekend. In beginsel
s
dit het tijdstip van het doden, maar in
het geval van het toebrengen van een verwonding die pas na geruime tijd de
dood ten gevolge heeft s hierover twijfel mogelijk: heersende leer schijnt geweest
te zijn dat dan teruggerekend wordt vanaf de dag waarop de verwonding s toe-
gebracht.
Indien bij de overige gevallen (buiten het doden van slaven of viervoetig vee)
de berekening inderdaad op de waarde van de zaak in de voorafgaande dertig
dagen was afgestemd, is er een speciale moeilijkheid wanneer de beschadiging
geen total loss impliceerde (bijv. bij een lichte verwonding): mocht dan toch de
volle waarde in rekening worden gebracht? Dit probleem zal zich oorspronkelijk
-
7/21/2019 Feenstra Deel II
13/19
160
nrs. 264-265
misschien niet hebben voorgedaan
omdat
verbranden, breken of vernielen door
gaans een total loss inhield, maar dit werd anders sinds onder vernielen elke
vorm van beschadiging werd gebracht (zie hierboven, nr. 255). Men zal toch moe
ten aannemen dat in ieder geval
dan
de berekening op de omvang van de schade
voor de benadeelde - waardevermindering, al dan niet met inachtneming van zijn
belang - werd afgestemd. Waarschijnlijker lijkt het echter dat van het begin af
aan de berekening geschiedde op grond van de schade zoals die zich in de dertig
op de daad volgende dagen had laten vaststellen (zie eveneens hierboven, nr. 255) .
.
Voorbeelden van rekening houden met het belang van de benadeelde o.a. in lnst . 4,3,10 (TIR
nr. 68, Vergeldingnr.
1 .
Over hetterugkeren van het afgelopenjaar zie D. 9,2,21,1 (TIR nr. 157).
Boete en scbadevergoeding
265 Vit het tot dusverre gezegde zou men kunnen afleiden
dat
er bij de toe
passing van de lex Aquilia eigenlijk aIleen sprake was van vergoeding van
schade
en niet van opleggen van een
boete
Men moet echter bedenken dat de op grond
van een actio legis Aquiliae te betalen som alleen dan tot de hierboven genoemde
waarde of belang beperkt bleef indien de aangesprokene in het proces erkende
dat hij de schade veroorzaakt had en aIleen de hoogte van de te betalen som
betwistte. Indien hij echter ontkende dat de schade door hem veroorzaakt was en
in het vonnis niettemin vastgesteld werd dat dit weI het geval was, werd hij ver
oordeeld
tot
betaling van het dubbele van de op de bovenomschreven wijze
berekende waarde of belang ; dan is er dus, evenals in het geval van de actio
furti (zie hierboven, nr. 251), duidelijk sprake van een boete. Waarschijnlijk gold
deze regel aIleen voor de direct op de lex Aquilia gebaseerde actie en niet voor de
door deze wet gelnspireerde praetorische acties (zie hierboven, nr. 257), maar dit
komt in de teksten van het Corpus iuris niet duidelijk tot uitdrukking. De ver
oordeling tot het dubbele wordt nog
tot
in de tijd van lustinianus zeer in het alge
me en als een kenmerk van een actie uit de lex Aquilia genoemd. Niettemin is dit
element in de interpretatie van de middeleeuwse en latere juristen steeds meer op
de achtergrond geraakt; sommigen dezer juristen zeggen uitdrukkelijk
dat
het
is gerecipieerd. Men kon daardoor de actio legis Aquiliae als een zuivere schade
vergoedingsactie gaan zien; to en men in de latere Europese rechtswetenschap de
regels omtrent deze actie ging overbrengen op de algemene aansprakelijkheid voor
elk delict, kwam men tot de regel dat daarbij doorgaans alleen materii e schade
kan worden vergoed. Deze leer is ook belnvloed door de opvattingen van de
Kerk, die zoveel mogelijk het inheemse systeem van boeten die aan de benadeelde
(of
aan
zijn familie) moeten worden betaald wilde tegengaan. Ook de moraal
theologen leerden dat aIleen schade behoefde te worden vergoed; in bepaalde
gevallen werd hetgeen van oorsprong boete was, gelnterpreteerd als schadever
goeding voor leed, smartegeld. n het moderne recht
is
men daarvoor de term
immaterii e
schade gaan gebruiken.
-
7/21/2019 Feenstra Deel II
14/19
nrs. 265-266
6
Voor de Romeinse juristen echter was de actio legis Aquiliae eenpoenaie actie
zij het ook geen zuiver poenale actie , zoals de actio furti (zie verder hieronder,
nrs. 27 e.v.). Omdat in de poena (boete) vergoeding van schade was inbegrepen,
noemde men haar in de tijd van lustinianus
weI
een gemengde actie ; men kon
dan ook niet naast de actio legis Aquiliae nog eens wegens hetzelfde feit een andere
actie, bijv. uit contract, instellen.
Actio legis Aquiliae ook bij verwonden of doden van vrije personen?
266 Volgens de ons overgeleverde woorden van de lex Aquilia zou zij in geval
van doden of verwonden van mensen alleen toegepast kunnen worden indien deze
slaaf zijn. De klassieke juristen hebben haar echter weI incidenteel op vrije per
sonen toegepast, met name in het geval van het doden
of
verwonden van een zoon
in potestate (vgl. hierboven, nr. 32); in dat geval kon de vader met de actio legis
Aquiliae vergoeding van de kosten van genezing eisen en, indien de zoon voor hem
werkte, een geldsom voor de gederfde -
of
nog te derven - inkomsten uit arbeid.
In verband daarmee wordt gezegd dat het lichaam van een vrij man niet op geld
waardeerbaar is .
In het lustiniaanse recht wordt uitdrukkelijk een aangepaste actio legis
Aquiliae - actio legis Aquiliae utilis, vgl. hierboven, nr. 257 - algemeen toepas
selijk verklaard op verwonding van vrije personen. Over het doden van een vrij
man bevat het lustiniaanse recht geen duidelijke uitspraak; uit enkele teksten
buiten het Corpus iuris kan men
weI
afleiden dat incidenteel bij doden door schuld
een vergoeding aan nabestaanden werd gegeven doch een verb and met de lex
Aquilia wordt daarbij niet gelegd.
Eerst de middeleeuwse Romanisten hebben een tekst in het Corpus iuris die
hoogstens impliciet daarover iets zegt zo uitgelegd dat de actio legis Aquiliae bij
doodslag van ieder vrij man (niet alleen van een zoon
in potestate ) kon worden
ingesteld. Sommigen van hen leidden uit een tekst over een zoon in potestate
door
analogie af dat de erfgenamen van de gedode vrije
man
naast de kosten van
genezing
ook
schadevergoeding van de dader konden eisen, voor zover daarbij
maar niet het lichaam van de vrije man op geld gewaardeerd werd; dit werd zo
gelnterpreteerd dat zij konden vragen hetgeen het slachtoffer uit arbeid zou
hebben kunnen verdienen gedurende de rest van zijn leven, met aftrek van hetgeen
hij dan voor eigen levensonderhoud zou hebben uitgegeven. De vermoedelijke tijd
dat
hij geleefd zou hebben werd berekend op grond van de zgn. Ulpianus-tabel,
een in het Corpus iuris op naam van Ulpianus voorkomende tabel voor de bereke
ning van de waarde van een legaat van lijfrente (vgl. de huidige actuarissen
tabellen). Dit standpunt is met name uitgewerkt door de
3e
eeuwse Italiaanse
jurist Roffredus en heeft veel verbreiding gevonden doordat diens uitspraken vrij
welletterlijk zijn overgenomen in het Speculum iuris van de Fransman Guilielmus
Durantis (1237-1296).
-
7/21/2019 Feenstra Deel II
15/19
162
nrs. 266 267
Het is de vraag of deze theorieen ook in de praktijk zijn toegepast; zij vormden
waarschijnlijk eerder een dogmatische rechtvaardiging van de in het inheemse
gewoonterecht van de middeleeuwen alom in dergelijke gevallen toegestane zoen
gelden. De middeleeuwse moraaltheologen en de natuurrechtelijke schrijvers uit
de 16e eeuw hebben de praktijk van de zoengelden veranderd. Zij bestreden de
zoengelden die aan bloedverwanten in de zijlijn moesten worden gegeven (die ook
meer en meer overbodig werden naarmate de overheid de bestraffing van de dader
als haar uitsluitend recht begon te zien). Zij eisten, behalve geld voor zielmissen
voor de overledene, vooral vergoedi llg aan de kring van nabestaanden die door
het slachtoffer werden onderhouden. Zij hebben Hugo de Groot gelnspireerd
tot
de formule dat bij doodslag de dader gehouden is tot vergoeding aan de weduwe,
de kinderen en anderen die het slachtoffer door zijn arbeid placht te onderhouden;
de berekening van het bedrag moest volgens hem geschieden bij maniere van
lijfrente , een duidelijke herinnering aan de theorie van de middeleeuwse
Romanisten. Op De Groot steunt
art.
1406 BW, waarin de berekening bij maniere
van lijfrente vervangen is door een vaststelling door de rechter naar gelang van
den wederzijdschen stand en de fortuin der personen en naar de omstandigheden ,
een beginsel dat uiteindelijk
tot
Thomas van Aquino (1225-1274) is terug te
voeren. In het NBW is geen pendant van art. 1406 BW opgenomen; de materie
is daar bij de algemene bepalingen over schadevergoeding geregeld in art. 6:108
(6.1.9.12), waarin geen reminiscenties aan de traditionele formuleringen meer
voorkomen maar waarin men toch de grondgedachte van de moraaltheologen en
de natuurrechtelijke schrijvers nog kan
a a ~ t r e f f e n
Over het verwonden van een zoon in potestate zie D. 9,2,5,3, D. 9,2,6 en D. 9,2,7 pr. (aIle drie
in TIR nr. 149); vgl. ook D. 19,2,13,4 (TIR nr. 280). De Justiniaanse tekst over het verwonden
van vrije personen is D. 9,2,13 pr. (TIR nr. 155). Ais voorbeeld van een tekst buiten het Corpus
iuris over vergoeding aan nabestaanden in geval van doden zie Collatio legum Mosaicarum et
Romanarum
1,11
(TIR nr. 42, Vergelding nr. 11). De tekst waaruit de middeleeuwse Romanisten
toepassing van de actio legis Aquiliae op het doden van een vrij man afleidden is D. 9,2,7,4 (TIR
nr. 150, Vergelding nr. 4). Men vindt in TIR nr. 150 tevens een gedeelte van de glosse Gloriae
causa op D. 9,2,7,4 (zie ook Vergelding nr. 5;
lees daar in regel 6 en volgens Rogerius pleiten
voor hem ) en de uitspraak van Roffredus (zie ook Vergelding nr. 16 met verwijzing naar
D. 35,2,68, die de Ulpianus-tabel bevat (deze tekst in TIR nr. 374); TGV nr. 220 geeft bovendien
een commentaar van Jacques de Revigny op D. 9,2,7,4. De door de middeleeuwse Romanisten
gebruikte tekst over een zoon in potestate is D. 9,1,3 (TIR nr. 147; aldaar ook een gedeelte van
de glosse Impensarum en van een commentaar van Revigny op deze tekst, vgl. voor het laatste
eveneens Vergelding nr. 17 . Vgl. verder Verge1ding, nr. 18 e.v., en de daar aangehaalde teksten,
met name die van Hugo de Groot, De iure belli ac pacis, 2,17,13-14 (Vergelding nr. 26, minder
volledig TGV nr. 249), en Inl. 3,33,2 (Vergelding nr. 30, TGV nr. 243), alsmede die van Thomas
van Aquino (Vergelding nr. 15).
-
7/21/2019 Feenstra Deel II
16/19
nrs. 267 269
163
De Twaalf Tafelen (zie hierboven, nr.
7
bevatten een aantal regels betreffende
afkoop van wraak in geval van verwonding.
In
het zwaarste geval, membrum
ruptum ( verminking van ledematen ), is de gelaedeerde vrij in het al dan niet aan
nemen van het hem aangeboden zoengeld; weigert hij,
dan
heeft hij het recht de
dader eenzelfde kwetsing toe te brengen talio: oog om oog, tand om tand ).
Daarnaast worden enkele vaste boeten genoemd die de gelaedeerde verplicht is te
aanvaarden: op os ractum ( het breken van botten , met hand of stok) staat 300
as - bij een vrij man; 150 as bij een slaaf - op iniuria 25 as ( as is de destijds
in Rome gebruikte koperen munt). De bepaling over iniuria is uiterst mysterieus:
meestal neemt men aan dat zij sloeg op aIle andere gewelddadigheden tegen per
sonen dan membrum ruptum en os fractum.
Wat hiervan zij, deze regels van het oude ius civile werden, o.a. vanwege het
devalueren van de munt, in de v66rklassieke tijd terzijde gesteld en vervangen
door een praetorische regeling, krachtens welke de vaststelling van de boete van
geval tot geval door de rechter geschiedt; de praetor verleende te dien einde aan
de gelaedeerde een actio iniuriarum.
Voor de geciteerde bepalingen van de Twaalf Tafelen zie Gai Inst. 3,223 (TIR nr. 24, waar iniuria
met onrechtmatige aantast ing van de persoon vertaald is).
-
7/21/2019 Feenstra Deel II
17/19
Actieve onovererfelijkheid bij iniuri3
270
De
actio
iniuriarum
kan aIleen worden ingesteld door de gelaedeerde zelf,
niet door zijn erfgenamen actieve onovererJelijkheid).
Ook in
dit opzicht is er ver
schil met de actio furti en de actio legis Aquiliae, die aIleen passief onovererfelijk
zijn, dwz. niet tegen de erfgenamen van de
dader
kunnen worden ingesteld (vgl.
hieronder,
nr.
273).
Poenale en reipersecutoire acties
271
In
het voorgaande hebben wij reeds verschillende malen de term poenale
actie (al dan niet met de toevoeging zuiver ) gebezigd. Aan het slot van dit hoofd-
stuk over verbintenissen uit delict
past
nog een enkel woord over dit begrip en over
de kenmerken der poenale acties.
Poenale acties worden gesteld tegenover reipersecutoire acties. Deze terminolo
gie hangt samen met een tekst van Gaius, die onderscheid maakt tussen acties
waarmee wij aIleen een
zaak
opvorderen
( rem
persequimur ,
vandaar
reiperse
cutoir ), acties waarmee wij aIleen een boete
opvorderen
( poenam persequi
mur , vandaar poenaal ) en acties waarmee wij zowel een zaak als een boete
opvorderen (met acties waarmee wij een
zaak
opvorderen worden g n ~ z i n s
aIleen zakelijke acties bedoeld, maar ook persoonli jke acties bijv. voor nakoming
van
een contract of
voor
schadevergoeding).
De acties waarmee zowel een
zaak
als een boete worden opgevorderd zijn zowel
reipersecutoir als poenaal
en
worden
daarom door lustinianus
als gemengde acties
aangeduid. Oorspronkelijk hebben de acties die tot deze categorie gerekend
werden misschien aIle kenmerken met de (zuiver) poenale acties gemeen gehad; in
de klassieke tijd verschilden zij
daarvan
echter omdat zij althans op een punt een
andere werking
hadden
( electieve concurrentie
in
plaats van cumulatieve con
currentie , zie hieronder, nr. 274).
De tekst van Gaius is Gai Inst. 4,6-9 (TIR nr. 5; medeverplichte (in 4,9)
is
sponsor, zie hieronder,
nr. 387, in de noot); vgl. Inst. 4,6,16-19 (TIR nr. 71).
272 Van de in dit hoofdstuk genoemde acties is aIleen de actio furti duidelijk
zuiver poenaal: zij dient slechts
voor
het opeisen van boete; voor het terugeisen
-
7/21/2019 Feenstra Deel II
18/19
nrs. 272 274
165
van de zaak of de waarde daarvan moet men zich - naar gelang van de omstandig
heden - van de reivindicatio of de condictio furtiva bedienen (zie hierboven,
nr. 253), welke beide reipersecutoir zijn.
De actio legis Aquiliae
is
een gemengde actie:
zij
dient tegelijk voor het opeisen
van boete en voor het opeisen van schadevergoeding (hetgeen ook als opeisen van
een zaak kan worden aangeduid, zie hierboven, nr. 271).
Ten aanzien van de actio iniuriarum moet worden opgemerkt dat zij in de prak
tijk incidenteel weI tevens voor het opeisen van schadevergoeding kan dienen,
maar dat men er officieel alleen een boete mee opeist die niet de waarde van een
zaak
tot
maatstaf heeft. et probleem zuiver poenaal of gemengd speelt hier
nauwelijks een rol omdat er niet vaak een zuiver reipersecutoire actie op grond van
hetzelfde feit mogelijk zal zijn.
273 Als kenmerken van alle poenale acties ( zuivere en gemengde ) kunnen
worden genoemd:
passieve onovererjelijkheid: zij kunnen alleen tegen de dader zelf worden inge
steld, niet tegen zijn erfgenamen.
cumulatie tegen mededaders: indien meerdere personen samen een delict ge-
pleegd hebben, kan de gelaedeerde tegen ieder van hen de actie instellen voor het
volle bedrag (in het Justiniaanse recht geldt dit alleen nog maar bij zuiver poenale
acties; bij de gemengde acties kan de gelaedeerde niet verder ageren indien hij van
een van hen de volle boete verkregen heeft).
zgn. noxale aansprakelijkheid van de meester van een slaaf die het delict heeft
begaan; zie daarover hierboven, nr. 254 (in het klassieke recht bestond deze aan
sprakelijkheid ook voor de pater familias bij een delict van een persoon: in zijn
potestas (vgl. hierboven, nr. 33 doch in het Justiniaanse recht is zij daar afge
schaft).
Over noxale aansprakelijkheid in het algemeen zie Gai Inst. 4,75 en 77 (TIR nr.
33;
i.p.v. ascen
dent te lezen vader ); voor toepassingen zie o.a. D. 13,7,31 (TIR nr.
208) en D. 19,2,45 pro (TIR
nr. 294).
274 Als kenmerk alleen van zuiver poenale acties geldt dat zij cumuleren m t
reipersecutoire acties. Deze cumulatie moet onderscheiden worden van de cumula
tie tegen mededaders: het gaat hier om de mogelijkheid, in verb and met een delict
achtereenvolgens twee acties te kunnen instellen tegen eenzelfde dader. Zoals hier
boven, nr. 273,
is
opgemerkt
is
in het Justiniaanse recht cumulatie tegen mededa
ders ook alleen een kenmerk van zuiver poenale acties.
Daarentegen
kunneri ;gemengde acties
noch naast een andere poenale noch naast
een reipersecutoire actie worden ingesteld: instellen van de ene actie sluit hier
instellen van de andere actie uit.
Wanneer de acties cumuleren (hetzij tegen mededaders, hetzij tegen dezelfde
persoon) spreekt men van cumulatieve concurrentie; wanneer het instellen van de
-
7/21/2019 Feenstra Deel II
19/19
166 nrs. 274-275
ene actie het ins tell en van de andere actie uitsluit wordt dit als
electieve concurren-
tie aangeduid.
Gevallen van cumulatieve concurrentie o.a. in D. 19,2,42 (TIR nr. 292) en D. 13,1,7,1 (TIR
nr. 186); gevallen van electieve concurrentie o.a. in D. 9,2,18 (TIR nr. 156 en D. 19,2,43 (TIR
nr. 293).
Verbintenissen quasi ex delicto
275 Met betrekking
tot
verbintenissen die volgens de Instituten van ustinianus
'quasi ex delicto' ('als het ware uit delictum') ontstaan kan worden opgemerkt dat
deze categorie gebruikt is om een aantal gevallen van nogal uiteenlopend karakter
aan te duiden waarin onrechtmatig schade is toegebracht. De voor de latere rechts
ontwikkeling belangrijkste van deze gevallen hebben met elkaar gemeen
dat
om
een bepaald persoon aansprakelijk te stell en noch diens dolus noch diens culpa
bewezen hoeft te worden. Eerst sinds de 16e eeuw treft men de sterk afwijkende
opvatting
aan
dat 'quasi-delicten' (vgl. hierboven, nr. 223) aIle delicten zijn waar
bij geen dolus maar weI culpa - in welke graad dan ook - vereist
is
(terwijl bij
'echte delicten' steeds dolus vereist zou zijn).
Het meest bekende geval
is
dat van de
actio de deiectis vel ejjusis
die kan '
worden ingesteld tegen de bewoner van de woning (men denke vooral aan een
appartement op een bepaalde verdieping) waaruit iets naar beneden geworpen of
gegoten is: deze persoon - die geenszins de eigenaar behoeft te zijn -
is
aansprake
lijk
ook
al
kan
niet bewezen worden dat hij' zelf geworpen
of
gegoten heeft.-Deze
actie is voor de latere rechtsontwikkeling van belang als een aanknopingspunt
voor zgn. risico-aansprakelijkheid.
Zie voor de actio de deiectis vel effusis o a lnst 4,5,1 (TIR nr. 69, Vergelding nr. 3; ten dele gelijk
aan
D. 44,7,5,5 (TIR nr. 420; vgl. ook D. 9,3,5,3 (TIR nr. 168). Een ander geval van quasi-delict
in Inst. 4,5 pr. en D. 44,7,5,4 (TIR nr. 420). De latere opvatting over quasi-delicten
o a
bij
Pothier, Traite des obligations, nr.
116
(TGV nr. 251 en - met vertaling - Vergelding nr. 35).