Gastcollege

Twee onderdelen- Ene in “Europese” context:

“Arbeidsmigratie binnen Europa van Oost naar West”. Onderdeel daarvan: “Detachering van Oost naar West” aspect ervan: ipr - toepasselijk arbeidsrecht

concurrentie op arbeidsvoorwaarden!?

- Andere in “Mondiale” context: “Internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen”Aspect ervan: ipr - aansprakelijkheid Europese multinationals voor schade veroorzaakt buiten Europa

Detachering in Europa van Oost naar West: concurrentie op arbeidsvoorwaarden??

Uitbuiting arbeidsmigranten, “social dumping”, “oneerlijke concurrentie”??

IPR!?

Bestaansreden ipr:verschilleninteracties

Is geval binnen Europa op vlak arbeidsrecht/arbeidsmigratie: vrij grote verschillen tussen EU-landenop vlak arbeidsrecht + interacties (arbeidsmigratie)

(IPR: internationale bevoegdheid – toepasselijk recht – erkenning/tenuitvoerlegging)

Toepasselijk recht arbeidsovereenkomstenIpr-bron toepasselijk recht? Europese ipr-bron: Rome 1 – “universeel” toepassingsgebied

Hierna: focus op wat in Europa zelf

Rome 1: speciale regel toepasselijk recht arbeidsovereenkomsten – artikel 8

Basisidee: recht land gewoonlijke tewerkstelling (idee bescherming werknemer als zwakke partij – recht waarmee verondersteld “vertrouwd”) – “Werklandbeginsel”

Cfr. (implicaties vanuit) Europees recht? Europees recht: vrij verkeer werknemers, non-discriminatie – vandaar zou kunnen ipr-regel zijn recht land gewoonlijke tewerkstelling (als minimum)?? (vrij verkeer werknemers: bescherming werknemer + ook vermijden social dumping)

Cfr.Maar: werklandbeginsel in artikel 8 Rome 1 niet absoluut: zie artikel 8

paragraaf 1 rechtskeuzeparagraaf 2 recht land gewoonlijke tewerkstelling – mét bepaling over

“tijdelijkheid”paragraaf 3 als niet in 1 land gewoonlijke tewerkstellingontsnappingsclausule

Dus toch denkbaar dat werken in land maar (deels) recht ander land toepasselijk“Ipr achilleshiel vrij verkeer werknemers”??

Artikel 8 Rome 1Rechtspraak artikel 8 Rome 1?

rechtspraak Hof van Justitie over interpretatie artikel 8 Rome 1:

Koelzsch

Voogsgeerd

Schlecker

Met nog verdergaande discussies over beschermingsbeginsel/begunstigingsbeginsel in artikel 8

+ Artikel 9 Rome 1 (voorrangsregels, bijzonder dwingend recht)

Toespitsing voorgaande op geval van “tijdelijkheid” van artikel 8 paragraaf 2 Rome 1:

Als Gewoonlijke tewerkstelling in A Tijdelijke tewerkstelling in B

artikel 8 par. 2: nog steeds recht A

Als daarbij A “lage” arbeidsbescherming B “hoge” arbeidsbescherming

en toepassing recht A: - slecht voor arbeidsbescherming werknemer zelf? - toch social dumping/”oneerlijke concurrentie” – slecht voor lokale werknemers?

Pogingen (aspecten van) recht B toepasselijk te maken via invulling artikel 8 Rome 1/artikel 9 Rome 1

Voorgaande in context vrij verkeer diensten - detachering

Detachering vrij verkeer diensten!? Zie, historisch, Hof zaak Rush Portuguesa

Gewoonlijke tewerkstelling Tijdelijke tewerkstellingA (land herkomst) B (gastland, waar dienst verstrekt)“laag” “hoog”

Artikel 8 lid 2: nog steeds recht A

Pogingen (deel van) recht B toepasselijk te makenvia artikel 8/9 Rome 1:“= obstakel vrij verkeer diensten”!

Rechtspraak Hof Justitie, geval per gevalRechtsonzekerheid

Ingreep Europese wetgever: Detacheringsrichtlijn

Laag Hoog A B

Detacheringsrichtlijn (afweging bescherming gedetacheerde werknemer – “eerlijke” concurrentie/bescherming lokale werknemer – vrij verkeer diensten): “harde kern” recht B moét worden toegepast, als minimum

harde kern: artikel 3 Detacheringsrichtlijn“mag meer”(hogere bescherming): zie artikel 3 lid 7 en lid 10

Nadien nog wel verdergaande discussies over invulling Detacheringsrichtlijn/verdergaande bescherming

Detacheringsrichtlijn (1996)Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten

Artikel 1 en 2 (over toepassingsgebied)Artikel 1Deze richtlijn is van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:

a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

b) een werknemer op het grondgebied van een Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.

Artikel 2Definitie 1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder "ter beschikking gestelde werknemer" verstaan, iedere werknemer die gedurende een bepaalde periode werkt op het grondgebied van een Lid-Staat die niet de Staat is waar die werknemergewoonlijk werkt.

Harde kern: Artikel 3 lid 1

Lid 1Arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden 1. De Lid-Staten zien erop toe dat de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen - ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband - voor de op hun grondgebied ter beschikking gestelde werknemers wat de hierna genoemde aangelegenheden betreft, de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden garanderen die, in de Lid-Staat waar het werk wordt uitgevoerd, zijn vastgelegd:- in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingenen/of- in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard

in de zin van lid 8, voor zover deze betrekking hebben op de in de bijlage genoemde activiteiten:

a) maximale werk- en minimale rustperioden;b) minimumaantal betaalde vakantiedagen;c) minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen;d) voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, inzonderheid door uitzendbedrijven;e) gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk;f) beschermende maatregelen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren;g) gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede andere bepalingen inzake niet-discriminatie.

Als minimum: artikel 3 Lid 7 en 10

Lid 7

7. De leden 1 tot en met 6 vormen geen beletsel voor de toepassing van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die gunstiger voor de werknemers zijn.

Lid 10

10. Deze richtlijn belet niet dat de Lid-Staten, met inachtneming van het Verdrag, op gelijke wijze aan de nationale ondernemingen en aan de ondernemingen van andere Staten arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden voorschrijven- die betrekking hebben op andere aangelegenheden dan bedoeld in lid 1, eerste alinea, voor zover het gaat om bepalingen van openbare orde,- die zijn vastgesteld in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken als bedoeld in lid 8, met betrekking tot andere dan de in de bijlage genoemde activiteiten.

Detacheringsrichtlijn: harde kern als minimumMaar later uitspraken Hof Viking Laval Rüffert en C./Luxemburg:Detacheringsrichtlijn verworden tot maximum???

(na eerdere pogingen invoeren “herkomstlandbeginsel” in voorstel Dienstenrichtlijn (voorstel Bolkesteinrichtlijn), waarbij detacheringsrichtlijn zou zijn verworden tot maximum – maar was toen afgewezen. Nu alsnog herkomstlandbeginsel ingevoerd door Hof, alleszins Detacheringsrichtlijn gemaakt tot maximum in plaats van minimum??)

Zie bv. Laval nr. 80 – 81 en Rüffert nr. 34 (hierna overgenomen)

Laval nr. 80--81

“80 Dit neemt echter niet weg dat artikel 3, lid 7, van richtlijn 96/71 niet aldus kan worden uitgelegd dat het de lidstaat van ontvangst toestaat om de verrichting van diensten op zijn grondgebied afhankelijk te stellen van de inachtneming van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die verder gaan dan de dwingende bepalingen voor minimale bescherming. Immers, richtlijn 96/71 bepaalt met betrekking tot de in artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub a tot en met g, bedoelde aangelegenheden uitdrukkelijk, welk niveau van bescherming van de op zijn grondgebied ter beschikking gestelde werknemers de lidstaat van ontvangst mag verlangen van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen. Een dergelijke uitlegging zou deze richtlijn bovendien van elk nuttig effect beroven. 81 Mitsdien is, behoudens de mogelijkheid voor in andere lidstaten gevestigde ondernemingen om zich in de lidstaat van ontvangst vrijwillig — onder meer in het kader van een toezegging aan hun eigen ter beschikking gestelde personeel — aan te sluiten bij een eventueel gunstiger collectieve arbeidsovereenkomst, het beschermingsniveau dat moet worden gegarandeerd voor op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst beschikking gestelde werknemers in beginsel beperkt tot dat van artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub a tot en met g, van richtlijn 96/71, tenzij krachtens de in de lidstaat van herkomst geldende wet of collectieve arbeidsovereenkomst voor deze werknemers reeds gunstiger arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden gelden met betrekking tot de in deze bepaling bedoelde aangelegenheden.”

Cfr. Rüffert nr. 34

“34 Derhalve is, behoudens de mogelijkheid voor in andere lidstaten gevestigde ondernemingen om zich in de lidstaat van ontvangst vrijwillig – onder meer in het kader van een toezegging aan hun eigen ter beschikking gestelde personeel – aan te sluiten bij een eventueel gunstiger collectieve arbeidsovereenkomst, het beschermingsniveau dat moet worden gegarandeerd voor op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst ter beschikking gestelde werknemers in beginsel beperkt tot dat van artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub a tot en met g, van richtlijn 96/71, tenzij krachtens de in de lidstaat van herkomst geldende wet of collectieve arbeidsovereenkomst voor deze werknemers reeds gunstiger arbeidsvoorwaarden en omstandigheden gelden ‑ met betrekking tot de in deze bepaling bedoelde aangelegenheden (arrest Laval un Partneri, reeds aangehaald, punt 81). Dat lijkt evenwel niet het geval te zijn in het hoofdgeding.”

Kritiek op uitspraken: te veel macht gegeven aan vrij verkeer diensten? Te weinig aandacht bescherming werknemer (en bestrijden social dumping)??

Recent: voorstel aanpassing Detacheringsrichtlijn(8 maart 2016, zie bv. persbericht http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-466_nl.htm )

Motto: “Gelijk loon voor gelijk werk”“Naar een “eerlijker en socialer” Europese arbeidsmarkt”

Door: Meer arbeidsbescherming voor gedetacheerde werknemer – zo minder “oneerlijke” concurrentie, minder social dumping (minder concurrentie op arbeidsvoorwaarden – “level playing field”)

IPR!? Vooral: regeling “langetermijndetachering”: idee na 24 maanden detachering toepassing (als minimum) van arbeidsrecht van land waar gewerkt

Weerstand tegen voorstel bepaalde landen: “Gele kaart procedure” aantal Europese landen (vrnl. Oost-Europese landen)Maar vastgehouden aan voorstel door Europese commissie

Toekomst??voorstel zal het wel/niet halen??? In welke vorm, met welke ipr-implicaties??

Agnes Jongerius (rapporteur): vasthouden aan kwestie langetermijndetachering, met(zelfs) nog kortere termijn dan 24 maanden??

Zie bv. (bericht 1 december) https://agnesjongerius.pvda.nl/rechten-werknemers-sterker-verankerd-in-detacheringsrichtlijn/

Discussiepunten in voorgaande: Cfr. ruimere problematiek IPR:

Ipr – Europese vrijheden“Neutraal” ipr - “Bescherming zwakke partijen”“Shoppen”/”fraude”

In context detachering:Met vrij verkeer diensten (– en ook vrij verkeer werknemers? (wat als (ook) vrij verkeer

werknemers??)) Kwestie bescherming werknemersKwestie creëren “level playing field” (“gelijk speelveld”) – niet op manier dat kan “misbruik”

maken van verschillen tussen rechtssystemen?

Cfr. (bepaalde aspecten van) tweede onderdeel: maatschappelijk verantwoord ondernemen, met ook discussies“level playing field” – “neutraal” ipr

Internationaal Maatschappelijk verantwoord ondernemenAspect aansprakelijkheid multinationals:

Ondernemingen: Ook bv. (kwestie eerste onderdeel) kwestie gebruik maken van verschillen in regulering etc. tussen landen

Verschil hier (met eerste onderdeel, waar werknemers als zwakke partij beschouwd in ipr): slachtoffer in ipr niet formeel aangemerkt als “zwakke partij” die moet worden “beschermd“

Slachtoffers: “hurdles”inbegrepen ipr-hobbels

internationale bevoegdheidtoepasselijk recht

(ipr als scharnier “Access to justice”??)

Mogelijkheid aanspreken Europese rechter – eventueel toepasselijkheid Europees recht?

Cfr. momenteel lopende Shell-Nigeria zaak

Shell Nigeria:

Olielekkages in Nigeria

Europees Shell moederbedrijf (Engels-Nederlands)Nigeriaans Shell dochterbedrijf

Procedure in Nederland

Momenteel in fase beroep (hangend)

Procedure documenten: Cfr link Milieudefensiehttps://milieudefensie.nl/shell-in-nigeria/rechtszaak/documenten

Zie bv. ook over zaak http://www.bbc.com/news/world-africa-21254890

Rechtsmacht: is Europese rechter bevoegd?

Cfr Shell Nigeria Nigeriaanse boeren ------ versus Europees moederbedrijf(en Milieudefensie)

Bevoegdheid Nederlandse rechter?Bron: Brussel 1 (cfr. Brussel 1 bis)rechter woonplaats verweerder

Opm.: geen “forum non conveniens”

------ versus Nigeriaans dochterbedrijf

Bevoegdheid Nederlandse rechter?Bron: nationaal ipr,

Nederlands Rechtsvordering artikel 7, samenhang

Opmerkingen Europese bron/nationale bronnen rechtsmacht- Brussel 1 cfr Brussel 1 bis:

Géén “forum non conveniensforum non conveniens: bv. Engeland mag niet in kader Brussel I uitspraak Hof Owusuwas wel voorgesteld bij voorbereiding Brussel 1 bisCommentaar op blog conflictoflaws.net

http://conflictoflaws.net/2010/european-parliament-resolution-on-brussels-i/: “fenix zal uit as herrijzen” – “en zich over heel Europa verspreiden??”Uiteindelijk toch niet doorgevoerd in Brussel I bis (dus nog steeds geen forum non conveniens) – enkel kwestie bij lis pendens

(Brexit: zal hier mogelijke impact te zien zijn? Á la limite verplaatsing van bedrijvennaar Engeland want daar dan weer wel mogelijk forum non conveniens??)Cfr. Geert van Calster@GAVClaw 26 sep. Would non-application of Brussels I even tempt companies into seat shopping? '..#Brexit ..human rights litigation.. http://bit.ly/2dl8rWG (met ook link naar

http://eulawanalysis.blogspot.nl/2016/09/brexit-and-business-and-human-rights.html?spref=tw )

- Nationale bepalingen internationale bevoegdheid: verschillendBv. wel of niet forum necessitatis, wel of niet bepaling inzake samenhangende vorderingen(Toekomst: forum necessitatis in (herwerkte) Brussel 1 bis zelf?)

Toepasselijk recht? Welk recht past Europese rechter toe?“Geven met ene hand wat met andere hand teruggenomen”?(wel toegang tot Europese rechter, maar geen toepasselijkheid Europees recht?)

Onrechtmatige daad - Rome II(alle wegen leiden naar Rome!?Shell Nigeria zaak wel nog onder nationale regeling toepasselijk recht Nederland: “temporeel” artikel 31 Rome II – In casus Shell Nigeria Nederlandse rechter: toepassing Nigeriaans recht op grond van Nederlands-nationale ipr-bepaling)

Quid als zou zijn Rome II?? (feit dat bv. schade in Nigeria geen bezwaar Rome II: universeel formeeltoepassingsgebied)

Basisregel Rome II: artikel 4 lid 1, lex loci damni (waar directe schade) Preambule overweging 16: Basisregel Rome II (artikel 4 lid 1, lex loci damni) “redelijk evenwicht”

In deze context? Ipr machtsmiddel (te meer) voor sterke partij?

Artikel 4 lid 1 met wel artikel 4 lid 3 (ontsnappingsclausule; kwestie flexibiliteit – rechtszekerheid)

Specifiek: artikel 7, milieuschadekeuzemogelijkheid voor slachtoffer recht land schade/schadeverwekkende handelinghoe interpreteren?? (“duty of care” moedermaatschappij??)

+ Artikel 16 voorrangsregels (bijzonder dwingend recht)Artikel 17 veiligheidsvoorschriftenArtikel 26 exceptie openbare orde

Literatuur: louter “strohalmen” voor niet-Europees slachtoffer mensenrechtenschending Europese multinational?? Nood aan aanpassing Rome II? (nood aan “oliën ipr-scharnier”??)

Ipr: “neutraal”Maar de facto niet neutraal? Zie Prof. Muir-Watt (Parijs, Science Po): programma Pilagg (private international law as global governance) – protection of planetary commons

Ipr neutraal versus instrumentaliseren, regulerende functie?? Zo ja, waarvoor??

Europeanisatie ipr: “instrumentalisering” iprin functie Europese doeleinden – welke zijn dat? (cfr. discussie economisch/sociaal; cfr. quid bestrijding milieuverontreiniging?)

Ruimer? Instrumentaliseren ipr??

Quid bescherming zwakke partij – en zo ja hoe?“Social justice”?

(Link filmpje zaak Shell Nigeria): http://www.aljazeera.com/news/africa/2013/01/2013130214524796.html