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LEI 9868/99
Toda a lei 9868/99, que regulamenta o processo de
Ação Direta de Inconstitucionalidade e de Constitucionalidade, leva
em consideração a noção de um processo objetivo.
Processo objetivo é um processo que não possui
partes e que não questiona direitos subjetivos. Existem
legitimados de um lado - art. 103 e 103, §4º (respectivamente para
ADIN e ADC) – e, de outro lado, há um requerido que é a autoridade
ou autoridades responsáveis pelo ato normativo, que prestarão
informações de forma assemelhada a que ocorre no mandado de
segurança.
Se não há partes, não há interesses subjetivos.
Assim, a finalidade do processo objetivo da ADIN e ADC é a defesa do
ordenamento jurídico. É a rigidez do ordenamento jurídico.
A pertinência temática é um requisito
jurisprudencial que faz com que alguns legitimados tenham que
demonstrar seu interesse na declaração da inconstitucionalidade.
Mas mesmo a pertinência temática não é considerada pelo Supremo
Tribunal Federal como direito subjetivo. Alguns legitimados devem
comprovar que se integram no contexto exigido para a declaração da
inconstitucionalidade.
O Governador de Estado pode ajuizar ação direta de
inconstitucionalidade, mas o Supremo Tribunal Federal entende que
tal legitimado demonstre o propósito de seu pedido de declaração
quando não se tratar de lei de seu próprio estado, a fim de se
evitar a utilização da ADIN como instrumento de guerra entre os
Estados como forma de pressão política.
A pertinência temática é um requisito
jurisprudencial criado pelo Supremo Tribunal Federal e não é exigido
para todos os legitimados. O Procurador Geral da República, o
Presidente da República, Mesa do Senado, Mesa do Congresso e
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Conselho Federal da OAB não estão sujeitos à comprovação da
pertinência temática.
Qua is são os p rob lemas que ma is são l embrados dent ro da AD IN e da ADC por conta da ca rac ter i zação das duas como p rocesso ob je t i vo?
Primeiro, na Ação Direta de Inconstitucionalidade o
único pedido é o de declaração de constitucionalidade ou
inconstitucionalidade da lei. O pedido da ação é única e
exclusivamente de declaração pelo Supremo Tribunal Federal sobre a
constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei, não havendo
outras questões a serem resolvidas dentro de uma ADIN ou um ADC.
O entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à
sua função dentro do processo objetivo é a de “legislador negativo”.
Para o Supremo Tribunal Federal, sua função é a de controlar a
constitucionalidade e para, considerando a norma inconstitucional,
ela será retirada do ordenamento jurídico.
Dessa forma, de acordo com a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, só há interesse na declaração da
inconstitucionalidade da norma se ela ainda estiver existindo.
Antes da Emenda Constitucional 32, as medidas
provisórias poderiam ser reeditadas sucessivamente e, se isso não
ocorre, elas perdiam seus efeitos de forma retroativa. O Supremo
Tribunal Federal, nesse tipo de questão, exigia que o próprio
legitimado que tivesse proposto a ADIN, a cada nova reedição,
aditasse a petição inicial, sob o fundamento de que só pode ser
questionada norma em vigor, que esteja surtindo efeitos e possa ser
retirada do ordenamento jurídico. Se não existe mais a norma, não
há interesse algum para uma ADIN ou ADC.
Se uma lei vier a ser revogada durante o curso da
ADIN, esta perderá o seu objeto, conforme jurisprudência pacífica do
Supremo Tribunal Federal. Se o interesse tiver algum interesse
subjetivo na declaração da inconstitucionalidade, ele terá que
propor a demanda própria para tanto.
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Em tese, até há interesse de se declarar
inconstitucional uma lei já revogada, tendo em vista o caráter, em
geral, retroativo dos efeitos da declaração. Contudo, a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de
que a revogação da norma importa em perda superveniente do objeto da
demanda – se não há mais norma, não há mais interesse em vê-la
retirada do ordenamento jurídico.
A r t . 1 º . E s t a l e i d i s p õ e s o b r e o p r o c e s s o e j u l g a m e n t o d a a ç ã o d i r e t a d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e e d a a ç ã o d e c l a r a t ó r i a d e c o n s t i t u c i o n a l i d a d e p e r a n t e o S u p r e m o T r i b u n a l F e d e r a l .
A r t . 2 º . P o d e m p r o p o r a a ç ã o d i r e t a d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e :
I – o P r e s i d e n t e d a R e p ú b l i c a ;
I I - a M e s a d o S e n a d o F e d e r a l ;
I I I – a M e s a d a C â m a r a d o s D e p u t a d o s ;
I V – a M e s a d e A s s e m b l é i a L e g i s l a t i v a o u a M e s a d a C â m a r a L e g i s l a t i v a d o D i s t r i t o F e d e r a l ;
V – o G o v e r n a d o r d e E s t a d o o u o G o v e r n a d o r d o D i s t r i t o F e d e r a l ;
V I – o P r o c u r a d o r - G e r a l d a R e p ú b l i c a ;
V I I – o C o n s e l h o F e d e r a l d a O r d e m d o s A d v o g a d o s d o B r a s i l ;
V I I I – p a r t i d o p o l í t i c o c o m r e p r e s e n t a ç ã o n o C o n g r e s s o N a c i o n a l ;
I X – c o n f e d e r a ç ã o s i n d i c a l o u e n t i d a d e d e c l a s s e d e â m b i t o n a c i o n a l .
Trata-se de mera reprodução do texto
constitucional, contudo, há uma diferença relevante no art. 2º, V,
que, além de se referir ao Governador de Estado, também se refere ao
Governador do Distrito Federal, o que não está previsto na CR’88,
pois o art. 103, V, só se refere a Governador de Estado.
A r t . 1 0 3 ( C R ’ 8 8 ) . P o d e m p r o p o r a a ç ã o d i r e t a d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e :
I – o P r e s i d e n t e d a R e p ú b l i c a ;
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I I - a M e s a d o S e n a d o F e d e r a l ;
I I I – a M e s a d a C â m a r a d o s D e p u t a d o s ;
I V – a M e s a d e A s s e m b l é i a L e g i s l a t i v a ;
V – o G o v e r n a d o r d e E s t a d o ;
V I – o P r o c u r a d o r - G e r a l d a R e p ú b l i c a ;
V I I – o C o n s e l h o F e d e r a l d a O r d e m d o s A d v o g a d o s d o B r a s i l ;
V I I I – p a r t i d o p o l í t i c o c o m r e p r e s e n t a ç ã o n o C o n g r e s s o N a c i o n a l ;
I X – c o n f e d e r a ç ã o s i n d i c a l o u e n t i d a d e d e c l a s s e d e â m b i t o n a c i o n a l .
Toda a interpretação quanto à legitimação tem que
ser restritiva, quase que literal, sem possibilidade de analogia,
mas o Supremo Tribunal Federal depois da CR’88 e antes mesmo da
edição da Lei 9868 já conferia ao Governador do Distrito Federal a
possibilidade para o ajuizamento da ADIN desde que esta tivesse como
objeto normas da competência estadual do Distrito Federal.
O Distrito Federal é híbrido, com competências
municipais e estaduais. Possui lei orgânica mas tem governador.
Quando a CR’88 incluiu o Governador do Estado no rol dos
legitimados, ela visou a possibilitar que a autoridade máxima do
Poder Executivo do Estado pudesse propor a Ação Direta de
Inconstitucionalidade. Em sendo assim, não haveria motivo para não
se incluir o Governador do Distrito Federal nessa hipótese. Mas
sua legitimidade se restringe ao controle da norma de competência
estadual do Distrito Federal.
A r t . 3 º . A p e t i ç ã o i n i c i a l i n d i c a r á :
I – o d i s p o s i t i v o d a l e i o u a t o n o r m a t i v o i m p u g n a d o e o s f u n d a m e n t o s j u r í d i c o s d o p e d i d o e m r e l a ç ã o a c a d a u m a d a s i m p u g n a ç õ e s ;
I I – o p e d i d o , c o m s u a s e s p e c i fi c a ç õ e s .
P a r á g r a f o ú n i c o . A p e t i ç ã o i n i c i a l , a c o m p a n h a d a d e i n s t r u m e n t o d e p r o c u r a ç ã o , q u a n d o s u b s c r i t a p o r a d v o g a d o , s e r á a p r e s e n t a d a e m d u a s v i a s , d e v e n d o
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c o n t e r c ó p i a s d a l e i o u d o a t o n o r m a t i v o i m p u g n a d o e d o s d o c u m e n t o s n e c e s s á r i o s a c o m p r o v a r a i m p u g n a ç ã o .
A petição inicial da ADIN deve indicar o
dispositivo da lei ou ato normativo federal ou estadual e os
fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das
impugnações. O inciso II trata do pedido e suas especificações.
Mesmo no processo objetivo, há o princípio da
correlação entre o pedido e a própria decisão. O juiz não pode
julgar o que está fora do pedido. Mas o pedido na ADIN e na ADC é
única e exclusivamente de declaração da constitucionalidade ou
inconstitucionalidade. Não há pedido de qualquer direito subjetivo.
O Supremo Tribunal Federal, mesmo antes da lei, já
entendia que o pedido deveria ser especificado quanto a cada ato
normativo impugnado. Ou seja, o legitimado precisa indicar e
demonstrar qual o dispositivo legal que se quer declarar
inconstitucional, não sendo possível o pedido genérico. O objeto
da ADIN é a norma (menor parcela do ordenamento jurídico – comando
genérico, imperativo e abstrato que não pode ser fracionado), por
isso imprescindível a especificação dela.
O Supremo Tribunal Federal só vai analisar a
questão naquilo que for pedido. Se o pedido na ADIN se restringir a
apenas um artigo da lei, o Supremo Tribunal Federal não poderá
declarar a inconstitucionalidade de outros artigos dentro da mesma
lei.
O princípio de iura novit curia – o juiz conhece o
direito – não se aplica na sua totalidade no processo objetivo de
controle concentrado abstrato da norma. O Supremo Tribunal Federal
não é livre para controlar todo o ordenamento jurídico, estando
adstrito ao que foi pedido, pois, no processo objetivo, o pedido é
sempre de declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade
de uma norma.
Mas quanto à fundamentação, o Supremo Tribunal
Federal não está vinculado à petição inicial. O Supremo Tribunal
Federal, por outro fundamento, pode reconhecer ou não a
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inconstitucionalidade da norma, não estando vinculado aos argumentos
expostos na petição inicial.
A rigor, portanto, não há diferença entre o
princípio da iura novit curia no processo objetivo e no processo
subjetivo. A única diferença é que no processo objetivo, o pedido
já é a norma, mas a fundamentação é livre.
Mesmo para o processo objetivo, há a inércia da
jurisdição, por isso que o Supremo Tribunal Federal não pode
declarar a inconstitucionalidade pelo controle abstrato de ofício.
O princípio da inércia se aplica também ao processo objetivo.
O Supremo Tribunal Federal tem uma restrição muito
grande quanto à especificação do pedido. O Supremo Tribunal Federal
exige que o legitimado indique qual o dispositivo que quer ver
declarado inconstitucional, como também todos os dispositivos legais
que possam sofrer de inconstitucionalidade como conseqüência lógica.
Isto é para que o Supremo Tribunal Federal possa resolver a questão
de uma vez só e com efeitos uniformes.
Não basta pedir a inconstitucionalidade de um
artigo e esperar que o Supremo Tribunal Federal faça a análise dos
demais artigos que poderão ser atingidos. O Supremo Tribunal
Federal, em diversas decisões, tem decidido que a não indicação de
outros artigos que seriam inconstitucionais como conseqüência lógica
do pedido enseja a extinção da ADIN.
O Supremo Tribunal Federal exige que o legitimado
indique todos os artigos que dizem respeito à matéria, para que
decida a questão de uma só vez, sem qualquer antinomia, sem
contrariedade ao ordenamento jurídico.
Quando se dec la ra a in const i tuc iona l idade de uma norma , como ficam os a tos p ra t i cados sob a ég ide dessa le i ?
Todos os atos foram praticados porque tinham um
fundamento de validade. Pela mera declaração da
inconstitucionalidade, os atos não são simplesmente extintos. Os
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atos surtiram efeitos e foram introduzidos no ordenamento e assim
eles permanecem.
O ato somente poderá ser revisto se ainda puder ser
impugnado. Se o ato está gerando efeitos e ele ainda pode ser
anulado, impugnado, é possível a reversão de seus efeitos porque a
lei que era seu fundamento de validade foi considerada
inconstitucional.
Se uma pessoa ajuizar uma ação onde se discute a
constitucionalidade de uma lei, se o juiz considerar constitucional
a norma e a decisão transitar em julgado, mesmo que posteriormente a
lei venha a ser declarada inconstitucional em uma ADIN, tal decisão
não poderá atingir aquela já coberta pela coisa julgada, daí porque
os efeitos desta perdurarão.
Os atos praticados com base em lei posteriormente
declarada inconstitucional em ADIN só poderão ser revistos caso seja
possível sua impugnação (ausência de prescrição ou coisa julgada).
Eficácia erga omnes é a eficácia contra todos.
Dentro do conceito de norma (comando imperativo, genérico e
abstrato), a eficácia erga omnes nada mais é do que a generalidade.
A decisão é aplicável a todos em regra e em princípio. Mas se
houver uma causa determinante, como por exemplo a coisa julgada
sobre a questão, a decisão da ADIN não atingirá a decisão transitada
em julgado.
Toda a lei é imperativa, genérica e abstrata. A
lei em si é dotada de eficácia erga omnes - qualquer lei é eficaz
contra todos - mas isso não impede que seja ajuizada uma demanda e
tenha sido reconhecido, para aquela parte, que a lei é
inconstitucional.
A decisão na ADIN tem eficácia erga omnes – todos
vão sofrer os efeitos da decisão – salvo Nos casos já citados, como
por exemplo a sentença transitada em julgado.
O efeito vinculante é a necessidade que todos os órgãos do poder judiciário e do Poder Executivo de acatarem a
decisão do Supremo Tribunal Federal. Quando se fala em efeito
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vinculante, se estará instruindo, na verdade, o controle difuso da
constitucionalidade, porque todos os juízes terão que decidir da
mesma forma que o Supremo Tribunal Federal.
Outra distinção básica entre a eficácia erga omnes
e o efeito vinculante é que a eficácia é para todos, caso venha a
ser ajuizada uma demanda, o Poder Judiciário pode analisar toda a
questão e proferir decisão no sentido da inconstitucionalidade da
lei. Já no efeito vinculante, se o Poder Judiciário analisar de
novo a matéria, irá caber RECLAMAÇÃO.
Não existe reclamação proposta contra eficácia erga
omnes, só haverá o instituto da reclamação quando estiver presente o
efeito vinculante.
A reclamação serve para preservar a competência do
Supremo Tribunal Federal e a autoridade de suas decisões. Se o
Supremo Tribunal Federal confere efeito vinculante às decisões de
ADIN, nenhum outro órgão jurisdicional poderá decidir a questão.
A r t . 4 º . A p e t i ç ã o i n i c i a l i n e p t a , n ã o f u n d a m e n t a d a e a m a n i f e s t a m e n t e i m p r o c e d e n t e s e r ã o l i m i n a r m e n t e i n d e f e r i d a s p e l o r e l a t o r .
P a r á g r a f o ú n i c o . C a b e a g r a v o d a d e c i s ã o q u e i n d e f e r i r a p e t i ç ã o i n i c i a l .
A r t . 5 º . P r o p o s t a a a ç ã o d i r e t a , n ã o s e a d m i t i r á d e s i s t ê n c i a .
Quem indefere a petição inicial da ADIN ou ADC é o
próprio relator, nos casos de inépcia, ausência de fundamentação e
manifestamente improcedente.
Antes da lei 9868, o Supremo Tribunal Federal, por
diversos argumentos, já indeferia várias petições iniciais.
O art. 5º não permite a desistência de ADIN ou ADC,
mas isso não quer dizer que o Supremo Tribunal Federal não possa
indeferir a petição inicial. O indeferimento da petição inicial não
impede o ajuizamento de nova ADIn.
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A desistência da Ação Direta não é admitida porque
a desistência é algo que está exclusivamente ligado a quem tem
disponibilidade sobre o direito de ação. A desistência está sempre
relacionada ao direito subjetivo.
Como no processo objetivo não se discute direito
subjetivo, o legitimado para a propositura da Ação Direta não tem a
menor disponibilidade sobre a demanda. Não tendo disponibilidade,
não sendo a pretensão própria, jamais caberá o pedido de
desistência.
Isto porque não se pode excluir do Supremo Tribunal
Federal o controle de algo que possa ser inconstitucional. A
questão deve ser decidida de uma vez, com eficácia erga omnes e
efeito vinculante.
O Procurador-Geral da República, além de ser um dos
legitimados para a ação direta, tem que, obrigatoriamente, opinar em
todos os processos da competência do Supremo Tribunal Federal.
O Supremo Tribunal Federal decidiu que, embora haja
essa legitimação do Procurador-Geral da República para propor a ADIN
ou ADC, ele está obrigado a exarar parecer na época oportuna, na
qualidade de custos legis, mesmo naquelas demandas por ele
propostas, sendo que seu parecer não necessariamente deverá adotar a
mesma orientação exposta na peça exordial.
O Procurador-Geral da República poderá opinar pela
constitucionalidade da lei, mesmo que a ADIN tenha sido por ele
proposta. Esse tipo de atitude não configura desistência da
demanda.
A r t . 6 º . O r e l a t o r p e d i r á i n f o r m a ç õ e s a o s ó r g ã o s o u à s a u t o r i d a d e s d a s q u a i s e m a n o u a l e i o u a t o n o r m a t i v o i m p u g n a d o .
P a r á g r a f o ú n i c o . A s i n f o r m a ç õ e s s e r ã o p r e s t a d a s n o p r a z o d e t r i n t a d i a s c o n t a d o d o r e c e b i m e n t o d o p e d i d o .
A r t . 7 º . N ã o s e a d m i t i r á i n t e r v e n ç ã o d e t e r c e i r o s n o p r o c e s s o d e a ç ã o d i r e t a d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e .
§ 1 º . V e t a d o
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§ 2 º . O r e l a t o r , c o n s i d e r a n d o a r e l e v â n c i a d a m a t é r i a e a r e p r e s e n t a t i v i d a d e d o s p o s t u l a n t e s , p o d e r á , p o r d e s p a c h o i r r e c o r r í v e l , a d m i t i r , o b s e r v a d o o p r a z o fi x a d o n o p a r á g r a f o a n t e r i o r , a m a n i f e s t a ç ã o d e o u t r o s ó r g ã o s o u e n t i d a d e s .
A intervenção de terceiros no processo de ação
direta não é admitida.
Isto porque se trata de um processo objetivo, onde
não há discussão acerca de direitos subjetivos, daí porque não há
justificativa para se admitir a intervenção de terceiros.
Essa expressão “intervenção” contida na lei deve
ser interpretada de forma mais ampla possível, para que não seja
admitido qualquer ingresso, de qualquer terceiro, na ação direta.
O §2º do art. 7º estabelece a figura do amicus
curiae que, em uma tradução literal significa o amigo da corte.
O amicus curiae é aquele que, por vontade própria,
pretende ingressar no processo da ação direta para trazer
informações relevantes acerca da questão debatida nos autos.
Considerando a relevância da matéria, o relator, por despacho
irrecorrível, poderá autorizar a manifestação dessa entidade.
O deferimento do pedido, pelo relator, não implica,
contudo, no ingresso formal no processo dessa entidade. A função
desta é de unicamente informar ao Juízo quanto à matéria para
auxiliar no julgamento.
Geralmente, o amicus curiae é a entidade que tem
mais interesse na resolução da questão.
Essa figura é distinta da prevista no art. 9º, §1º,
que estabelece a possibilidade de o relator requisitar informações
adicionais, designar peritos ou determinar a realização de audiência
pública para trazer elementos para a resolução da questão.
O amicus curiae comparece por vontade própria,
enquanto no art. 9º, §1º, o relator determina (requisição = ordem) a
prestação de informações por parte de terceiros.
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A r t . 8 º . D e c o r r i d o o p r a z o d a s i n f o r m a ç õ e s , s e r ã o o u v i d o s , s u c e s s i v a m e n t e , o A d v o g a d o - G e r a l d a U n i ã o e o P r o c u r a d o r - G e r a l d a R e p ú b l i c a , q u e d e v e r ã o m a n i f e s t a r -s e , c a d a q u a l , n o p r a z o d e q u i n z e d i a s .
A r t . 9 º . V e n c i d o s o s p r a z o s d o a r t i g o a n t e r i o r , o r e l a t o r l a n ç a r á o r e l a t ó r i o , c o m c ó p i a a t o d o s o s M i n i s t r o s , e p e d i r á d i a p a r a j u l g a m e n t o .
§ 1 º E m c a s o d e n e c e s s i d a d e d e e s c l a r e c i m e n t o d e m a t é r i a o u c i r c u n s t â n c i a d e f a t o o u d e n o t ó r i a i n s u fi c i ê n c i a d a s i n f o r m a ç õ e s e x i s t e n t e s n o s a u t o s , p o d e r á o r e l a t o r r e q u i s i t a r i n f o r m a ç õ e s a d i c i o n a i s , d e s i g n a r p e r i t o o u c o m i s s ã o d e p e r i t o s p a r a q u e e m i t a p a r e c e r s o b r e a q u e s t ã o , o u fi x a r d a t a p a r a , e m a u d i ê n c i a p ú b l i c a , o u v i r d e p o i m e n t o s d e p e s s o a s c o m e x p e r i ê n c i a e a u t o r i d a d e n a m a t é r i a .
§ 2 º O r e l a t o r p o d e r á , a i n d a , s o l i c i t a r i n f o r m a ç õ e s a o s T r i b u n a i s S u p e r i o r e s , a o s T r i b u n a i s f e d e r a i s e a o s T r i b u n a i s e s t a d u a i s a c e r c a d a a p l i c a ç ã o d a n o r m a i m p u g n a d a n o â m b i t o d e s u a j u r i s d i ç ã o .
§ 3 º A s i n f o r m a ç õ e s , p e r í c i a s e a u d i ê n c i a s a q u e s e r e f e r e m o s p a r á g r a f o s a n t e r i o r e s s e r ã o r e a l i z a d a s n o p r a z o d e t r i n t a d i a s , c o n t a d o d a s o l i c i t a ç ã o d o r e l a t o r .
O §1º do art. 9º inovou a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal que, anteriormente à edição da Lei 9868/99, não
admitia a dilação probatória em ação direta. Agora, de acordo com
o §1º, é possível a produção de provas dentro das ações diretas.
A r t . 1 0 . S a l v o n o p e r í o d o d e r e c e s s o , a m e d i d a c a u t e l a r n a a ç ã o d i r e t a s e r á c o n c e d i d a p o r d e c i s ã o d a m a i o r i a a b s o l u t a d o s m e m b r o s d o T r i b u n a l , o b s e r v a d o o d i s p o s t o n o a r t . 2 2 , a p ó s a a u d i ê n c i a d o s ó r g ã o s o u a u t o r i d a d e s d o s q u a i s e m a n o u a l e i o u a t o n o r m a t i v o i m p u g n a d o , q u e d e v e r ã o p r o n u n c i a r - s e n o p r a z o d e c i n c o d i a s .
§ 1 º O r e l a t o r , j u l g a n d o i n d i s p e n s á v e l , o u v i r á o A d v o g a d o - G e r a l d a U n i ã o e o P r o c u r a d o r - G e r a l d a R e p ú b l i c a , n o p r a z o d e t r ê s d i a s .
§ 2 º N o j u l g a m e n t o d o p e d i d o d e m e d i d a c a u t e l a r , s e r á f a c u l t a d a s u s t e n t a ç ã o o r a a o s r e p r e s e n t a n t e s j u d i c i a i s d o r e q u e r e n t e e d a s a u t o r i d a d e s r e s p o n s á v e i s p e l a e x p e d i ç ã o d o a t o , n a f o r m a e s t a b e l e c i d a n o R e g i m e n t o d o T r i b u n a l .
§ 3 º E m c a s o d e e x c e p c i o n a l u r g ê n c i a , o T r i b u n a l p o d e r á d e f e r i r a m e d i d a c a u t e l a r s e m a a u d i ê n c i a d o s ó r g ã o s o u
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d a s a u t o r i d a d e s d a s q u a i s e m a n o u a l e i o u o a t o n o r m a t i v o i m p u g n a d o .
A r t . 1 1 . C o n c e d i d a a m e d i d a c a u t e l a r , o S u p r e m o T r i b u n a l F e d e r a l f a r á p u b l i c a r e m s e ç ã o e s p e c i a l d o D i á r i o O fi c i a l d a U n i ã o e d o D i á r i o d a J u s t i ç a d a U n i ã o a p a r t e d i s p o s i t i v a d a d e c i s ã o , n o p r a z o d e d e z d i a s , d e v e n d o s o l i c i t a r a s i n f o r m a ç õ e s à a u t o r i d a d e d a q u a l t i v e r e m a n a d o o a t o , o b s e r v a n d o - s e , n o q u e c o u b e r , o p r o c e d i m e n t o e s t a b e l e c i d o n a S e ç ã o I d e s t e C a p í t u l o .
§ 1 º A m e d i d a c a u t e l a r , d o t a d a d e e fi c á c i a c o n t r a t o d o s , s e r á c o n c e d i d a c o m e f e i t o e x n u n c , s a l v o s e o T r i b u n a l e n t e n d e r q u e d e v a c o n c e d e r - l h e e fi c á c i a r e t r o a t i v a .
§ 2 º A c o n c e s s ã o d e m e d i d a c a u t e l a r t o r n a a p l i c á v e l a l e g i s l a ç ã o a n t e r i o r c a s o e x i s t e n t e , s a l v o e x p r e s s a m a n i f e s t a ç ã o e m s e n t i d o c o n t r á r i o .
A r t . 1 2 . H a v e n d o p e d i d o d e m e d i d a c a u t e l a r , o r e l a t o r , e m f a c e d a r e l e v â n c i a d a m a t é r i a e d e s e u e s p e c i a l s i g n i fi c a d o p a r a a o r d e m s o c i a l e a s e g u r a n ç a j u r í d i c a , p o d e r á , a p ó s a p r e s t a ç ã o d a s i n f o r m a ç õ e s , n o p r a z o d e d e z d i a s , e a m a n i f e s t a ç ã o d o A d v o g a d o - G e r a l d a U n i ã o e d o P r o c u r a d o r - G e r a l d a R e p ú b l i c a , s u c e s s i v a m e n t e , n o p r a z o d e c i n c o d i a s , s u b m e t e r o p r o c e s s o d i r e t a m e n t e a o T r i b u n a l , q u e t e r á a f a c u l d a d e d e j u l g a r d e fi n i t i v a m e n t e a a ç ã o .
O quorum para o deferimento de liminar na Ação
Direta é de maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal
Federal.
Eficácia contra todos não significa efeito
vinculante. É a eficácia erga omnes.
O Supremo Tribunal Federal sempre entendeu que o
próprio tribunal poderia fixar na cautelar se a decisão produziria
ou não efeitos retroativos. Mas como em sede a cautelar, o exame da
questão é superficial e não exauriente, é aconselhável que não seja
atribuído efeito retroativo à decisão, embora permitido.
Se o Supremo Tribunal Federal nada dispuser na
decisão, a liminar só terá eficácia ex nunc, ou seja, a decisão só
surtirá efeitos após seu proferimento (para frente). O Supremo
Tribunal Federal pode conceder efeito retroativo à decisão, mais se
o fizer tem que ser de forma expressa.
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O §2º trata do efeito repristinatório. Ocorre
quando uma lei é revogada por outra norma que, posteriormente, é
declarada inconstitucional. A decisão que suspender a eficácia da
norma revogadora fará com que se restaure a produção de efeitos da
norma revogada.
O efeito repristinatório está sempre ligado ao
reconhecimento da inconstitucionalidade, não se confundindo com a
repristinação. A repristinação depende de três leis: a norma
revogada, a norma revogadora, e a norma revogadora da norma
revogadora que afirme que a primeira norma revogada produzirá
efeitos novamente.
O Supremo Tribunal Federal pode restringir o efeito
repristinatório, na forma da parte final do §2º do art. 11, mas
deverá fazê-lo de forma expressa.
A medida cautelar em ADC está prevista no art. 21
da Lei
A r t . 2 1 . O S u p r e m o T r i b u n a l F e d e r a l , p o r d e c i s ã o d a m a i o r i a a b s o l u t a d e s e u s m e m b r o s , p o d e r á d e f e r i r p e d i d o d e m e d i d a c a u t e l a r n a a ç ã o d e c l a r a t ó r i a d e c o n s t i t u c i o n a l i d a d e , c o n s i s t e n t e n a d e t e r m i n a ç ã o d e q u e o s j u í z e s e o s T r i b u n a i s s u s p e n d a m o j u l g a m e n t o d o s p r o c e s s o s q u e e n v o l v a m a a p l i c a ç ã o d a l e i o u d o a t o n o r m a t i v o o b j e t o d a a ç ã o a t é s e u j u l g a m e n t o d e fi n i t i v o .
P a r á g r a f o ú n i c o . C o n c e d i d a a m e d i d a c a u t e l a r , o S u p r e m o T r i b u n a l F e d e r a l f a r á p u b l i c a r e m s e ç ã o e s p e c i a l d o D i á r i o O fi c i a l d a U n i ã o a p a r t e d i s p o s i t i v a d a d e c i s ã o , n o p r a z o d e d e z d i a s , d e v e n d o o T r i b u n a l p r o c e d e r a o j u l g a m e n t o d a a ç ã o n o p r a z o d e c e n t o e o i t e n t a d i a s , s o b p e n a d e p e r d a d e s u a e fi c á c i a .
Só haverá necessidade de suspensão dos processos
caso o Supremo Tribunal Federal o declarar expressamente. A
suspensão dos processos não é automática.
O Supremo Tribunal Federal entende que, por força
da regra constitucional, a decisão de mérito, na ADC, produz efeito
vinculante, daí porque entende que na própria Medida Cautelar é
possível a estipulação de efeito vinculante.
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O §único do art. 21 estabelece a obrigatoriedade do
julgamento da ADC, no prazo de 180 dias após a publicação da decisão
que defere a medida cautelar. Se a ação não for julgada no prazo,a
medida cautelar perderá a eficácia.
O art. 24 da lei 9868/99 dispõe o seguinte:
Art. 24.
Apesar de a redação do artigo parecer óbvia, na
realidade, a lei 9868/99 criou uma fungibilidade entre a ADIN e a
ADC. A questão sobre a constitucionalidade será decidida uma só
vez, seja em ADIN, seja em ADC, e a decisão já surtirá os mesmos
efeitos.
Mas antes da lei 9868, não era esse o entendimento
do Supremo Tribunal Federal, haja vista a redação do art. 102, §2º,
da CR’88.
Art. 102, §2º.
Isto porque a eficácia erga omnes e o efeito
vinculante só estão previstos, no texto constitucional, para a ADC e
não para a ADIN e antes da edição da Lei 9868 se questionava se a
decisão que julgasse procedente o pedido formulado em ADIN teria
eficácia erga omnes e efeito vinculante.
Quanto à eficácia erga omnes, o Supremo Tribunal
Federal entendia inicialmente que sim, porque bastaria uma análise
da constitucionalidade em processo objetivo para se gerar a eficácia
erga omnes. Contudo, quanto ao efeito vinculante, o tribunal
sustentava que, no que se refere à ADC, tal efeito só poderia ser
aplicado na hipótese de procedência do pedido formulado na ADC, ou
seja, estava vinculado somente à declaração de constitucionalidade
da norma. Da mesma forma, a declaração da inconstitucionalidade em
ADIN não teria efeito vinculante.
Contudo, posteriormente, houve uma evolução do
sistema concentrado da análise da constitucionalidade e o próprio
Supremo Tribunal Federal começou a modificar seu entendimento para
admitir que os efeitos, tanto na ADIN, quanto na ADC, tinham que ser
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semelhantes, daí porque começou a admitir o efeito vinculante nas
decisões das ADINs que declaravam, em liminar ou no mérito, a
inconstitucionalidade da norma.
Atualmente, é nítida a fungibilidade dos processos
objetivos. A análise da constitucionalidade ou
inconstitucionalidade da lei é feita de uma só vez, com eficácia
contra todos e efeito vinculante.
Art. 26
O art. 26 trata da irrecorribilidade das decisões,
salvo embargos declaratórios, bem como da impossibilidade de
ajuizamento de ação rescisória.
Apesar dessa disposição, é importante destacar que
a função do Supremo Tribunal Federal no processo objetivo, segundo
sua própria orientação, não é jurisdicional, mas sim de julgador
negativo, por isso que, em que pese não ser admitida a impugnação da
decisão por recurso ou mesmo ação rescisória, não se deve falar em
COISA JULGADA. A coisa julgada é típica de um processo subjetivo.
Os efeitos são os mesmos, mas não o que se falar em
coisa julgada no processo objetivo, até mesmo porque o Supremo
Tribunal Federal não admite a ação rescisória.
O processo objetivo analisa a lei em tese, daí
porque não há porque se falar em coisa julgada.
Os embargos de declaração referidos no dispositivo
não teriam efeitos infringentes e devem ser manejados tão somente
para a correção do acórdão.
Art. 27
É o dispositivo mais discutido na Lei 9868/99, pois
admite que o Supremo Tribunal Federal restrinja os efeitos da
declaração da inconstitucionalidade, se presentes dois pressupostos:
segurança jurídica ou excepcional interesse social.
Admite-se, portanto, a modificação dos efeitos
temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade.
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Esse artigo quebra uma tradição do direito
brasileiro de que a declaração de inconstitucionalidade sempre
surtira efeitos retroativos. Isso era quase que considerado um
dogma para os constitucionalistas.
Assim, em regra, a declaração de
inconstitucionalidade surtirá efeitos retroativos, contudo, para
assegurar a segurança jurídica ou em caso de excepcional interesse
social, poderá o Supremo Tribunal Federal fixar o termo inicial dos
efeitos da decisão de forma diferenciada, conforme autorizado pelo
art. 27 da lei 9868/99.
O prof. Luís Roberto Barroso considera
inconstitucional o art. 27. Já os profs. Siqueira Castro e Gilmar
Ferreira Mendes o consideram constitucional e dificilmente o Supremo
Tribunal Federal irá declarar a inconstitucionalidade do art. 27.
Além da divergência doutrinária sobre o tema, deve-
se atentar que, a princípio, o art. 27 somente é aplicável ao
Supremo Tribunal Federal, mas já há doutrinadores que defendem sua
aplicação às representações de inconstitucionalidade estaduais.
De qualquer forma, se a lei estadual dispuser nesse
sentido, admitindo norma semelhante a do art. 27, não haverá, a
princípio, qualquer problema em sua aplicação. O Des. Nagib entende
que é possível a utilização, pelo Tribunal Estadual, do art. 27 da
Lei 9868/99.
Art. 28.
Esse dispositivo, no parágrafo único, trata do
efeito vinculante, tanto na ADIN quanto na ADC.
Os juízes estão obrigados a adotar a posição do
Supremo Tribunal Federal em ADIN ou ADC. Se não o fizer, estarão
sujeitos à reclamação.
Atualmente, o sistema de controle de
constitucionalidade brasileiro está abandonando o sistema difuso
para priorizar o abstrato e o efeito vinculante é uma das
demonstrações dessa evolução.
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NOTA IMPORTANTE
Medida Provisória Estadual – INFO 280. Recentemente, o
Supremo Tribunal Federal admitiu a edição de MP estaduais em
razão do princípio da simetria constitucional, mas ressalvou
que o art. 62 da CR’88 não é auto-aplicável aos Estados e
Municípios. Assim, é possível a Medida Provisória em
âmbito estadual e municipal desde que haja a previsão na
Constituição Estadual ou na Lei Orgânica desse tipo de
norma.
O problema da decisão do Supremo Tribunal Federal é
que este justificou sua decisão com base no art. 25, §2º ( “ c a b e a o s E s t a d o s e x p l o r a r d i r e t a m e n t e , o u m e d i a n t e c o n c e s s ã o , o s s e r v i ç o s l o c a i s d e g á s c a n a l i z a d o , n a f o r m a d a l e i , v e d a d a a e d i ç ã o d e m e d i d a p r o v i s ó r i a p a r a s u a r e g u l a m e n t a ç ã o ” ) .
Nunca houve, na Constituição Originária, qualquer
previsão, implícita ou expressa, de medida provisória no
âmbito estadual, tendo o Supremo Tribunal Federal
interpretado que o §2º a contrário sensu, ou seja, se o art.
25 da CR’88 trata de competência estadual e se o §2º
expressamente vedou a utilização de Medida Provisória para
regulamentar essa competência, é porque a Medida Provisória
referida no dispositivo deve ser a estadual.
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Só que o Supremo Tribunal Federal, além de ter
estendido essa interpretação aos municípios (o que não
poderia ser cabível porque se a interpretação foi a
contrário sensu), o §2º do art. 25 já é uma exceção, pois
expressamente prevê hipótese de competência estadual, quando
a regra, pela Constituição, é a de que a competência
estadual é residual.
Além disso, essa competência estipulada no art. 25
é meramente ADMINSTRATIVA, ou seja, explorar os serviços de
gás canalizado. A competência LEGISLATIVA é da União, por
isso que a Medida Provisória referida no §2º só pode ser a
federal e nunca a estadual. A lei também referida no
dispositivo é a NACIONAL e não a estadual, por isso que
parece equivocada a tese adotada pelo Supremo Tribunal
Federal.
SÓ QUE, NA HORA DA PROVA, DEVE SER AFIRMADA A POSSIBILIDADE DE MP ESTADUAL, POR CONTA DO PRINCÍPIO DA SIMETRIA, DESDE QUE PREVISTO ESSE TIPO DE NORMA NA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL E NA LEI ORGÂNICA.
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