미국의공판전석방제도...

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미 판 전 석방제도 병선 / - 155 - 미국의 공판 전 석방제도 병선 병 선* I. 들어가며 판 전 금 . 체포 후 절차 . . 판 전 석방절차로서 보석 예방금 맺말 들어가며 . 미 형사절차는 체포와 판절차사에 범죄부절차 대배심 기 (Arraignment), 보석청 범죄부에 협상 (Grand jury investigation), (Bail hearing), 등 련 판 전 소송절차로 루어져 다 판 전 소 (Plea-bargaining negotiation) . 송절차 는 미 형사소송절차에서 매 중요한 를 차지한다 (pretrial procedure) . 모든 형사사건들 판에까지 가지 않 단에서 비식적로 종되며 , 적로 판절차까지 가는 사건 예외적 에 해당한다 따라서 판 전 절차를 . 해하는 것 미 형사소송절차를 해하는데 어서 매 중요하다. 대부분 형사사건들 다양한 방식로 판 전 단에서 해되는데 예컨대 검사는 , 증거 불충분 정책 증언 모순 혹 와 사한 제 등로 사건 기소하지 , , , 않 재량로 불기소처분 할 수 다 단 기소를 한 후에도 검사는 사건 둘러싼 환 . 변화를 로 기소소 할 수 다 심지어 검사와 변호사는 당해 사 (nolle prosequi) . 건 비사법적 답변협상 통해서 해하기도 한다 ( ) 非司法的 1) . 범죄부( ) 犯否 산대학 법학 수 1) 답변협상제도는 오늘날 미 형사사법제도에 어서 가 보편화된 행면서 대표적 , 비식제도다 전체 형사 죄평사건 중 퍼센트 상 협상에 한 죄답변 . 90 라 평가되 다 부 중범죄사건에 어서 몇 몇 할에서는 모든 판절차에 .

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Page 1: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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미국의 공판 전 석방제도 곽병선

곽 병 선

I 들어가며 공판 전 구금Ⅳ체포 후 절차ⅡⅢ 공판 전 석방절차로서의 보석과 예방구금 Ⅴ 맺음말

《 目 次

들어가며Ⅰ

미국의 형사절차는 체포와 공판절차사이에 범죄인부절차 대배심의 기(Arraignment)소 보석청문 범죄인부에 의한 협상(Grand jury investigation) (Bail hearing)

등 일련의 공판 전 소송절차로 이루어져 있다 공판 전 소(Plea-bargaining negotiation) 송절차 는 미국의 형사소송절차에서 매우 중요한 위치를 차지한다 거(pretrial procedure) 의 모든 형사사건들이 공판에까지 가지 않고 이 단계에서 비공식적으로 종결되며 공식적으로 공판절차까지 가는 사건은 예외적인 경우에 해당한다 따라서 공판 전 절차를 이해하는 것이 미국 형사소송절차를 이해하는데 있어서 매우 중요하다대부분의 형사사건들은 다양한 방식으로 공판 전 단계에서 해결되는데 예컨대 검사는

증거의 불충분 공공정책 증언의 모순 혹은 이와 유사한 문제 등으로 사건을 기소하지 않고 재량으로 불기소처분 할 수 있다 일단 기소를 한 후에도 검사는 사건을 둘러싼 환경의 변화를 이유로 기소취소 할 수 있다 심지어 검사와 변호사는 당해 사(nolle prosequi) 건을 비사법적 인 답변협상을 통해서 해결하기도 한다( )非司法的 1) 즉 범죄인부( )犯罪認否

군산대학교 법학과 교수

1) 답변협상제도는 오늘날 미국의 형사사법제도에 있어서 가장 보편화된 관행이면서 대표적인 비공식제도이다 전체 형사 유죄평결사건 중 퍼센트 이상이 협상에 의한 유죄답변의 90결과라고 평가되고 있다 일부 중범죄사건에 있어서 몇 몇 관할에서는 모든 공판절차에

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에 의한 답변협상제도 를 통해서 공식적인 형사절차를 종결하는데 이는(plea bargaining) 피고인이 유죄를 인정하고 검사와 법원이 이에 근거하여 형선고를 가볍게 하는 방법 등으

로 사건을 종결시키는 것이다 검사와 변호사는 소송이 피해자나 피고인 또는 사회에 최선의 이익이 아니라고 믿기 때문에 협상을 통해 공판까지 가지 않고 사건을 공식적으로 종결

시키는 경우가 많다 이 경우 피고인은 판사 면전에서 자신의 범죄사실을 변명할 권리가주어지며 공판을 준비할 때까지 안전한 처우시설에 수용된다 검사는 피고인을 지역 내에있는 알콜 중독 치료프로그램과 같은 특별한 처우프로그램을 받게 할 수도 있다 공판 전석방으로서 보석이 이루어지는 것은 경죄의 경우 통상 경찰서나 최초 출두한 법원에서 이

루어지고 중죄의 경우에는 정식으로 기소된 후 공판법원의 범죄인부절차단계에서 이루어진다이하에서는 미국 형사소송절차에 있어서 체포와 공판사이에 존재하는 공판 전 절차를

개괄적으로 살펴 본 후 공판 전 석방제도인 보석제도에 관하여 고찰하고자 한다

체포후 절차Ⅱ

미국의 형사절차는 체포로부터 시작된다2) 체포 후 피의자는 대개 경찰서로 보내진다

있어서 다양한 형태의 답변협상에 의한 범죄인부절차를 두고 있는 경우도 있다 일반적으로 협상은 검사와 변호사사이에 다음의 가지 형태로 이루어진다 처음의 범죄혐의보4 )ⅰ다 더 가벼운 범죄혐의를 인정함으로서 결과적으로 부과되는 형을 가볍게 해주는 방법

여러 개의 범죄혐의로 기소된 경우 검사가 그 중 일부의 범죄혐의를 제거해주는 방법)ⅱ검사가 보호관찰과 같은 관대한 형을 법관에게 추천하는 방법 기소된 범죄혐의가) )ⅲ ⅳ

예컨대 어린이 유괴 와 같이 피고인에게 부정적인 낙인을 가져오는 경우(child molester)그 혐의사실 자체를 폭행 과 같은 좀더 사회적으로 받아들일 수 있는 범죄혐의로(assault)기소해 주는 방법 등이다 형선고가 법관들마다 각기 다르다는 점을 이용하여 일부 검사들은 유죄답변에 대한 교환조건으로 피고인을 좀 더 관대하게 형을 선고하는 법관에게 기

소하여 재판받도록 해준다는 조건으로 협상을 하는 경우까지도 있다 이러한 관행을 법관 lsquo쇼핑 이라고 한다rsquo(judge shopping) (Joseph J SennaLarry J Siegel Essential of CriminalJustice Wadsworth Publishing Co 1998 p299)피의자체포는 법관에 의하여 미리 발부된 영장에 의하여 행해지는 것이 원칙이지만 중죄2) 에 대해서는 보통법 이래 일반적으로 피의자가 범죄를 범하였다고 믿을 만한(common law)합리적 근거 내지 상당한 이유 가 있는 한 수사관lsquo (reasonable grounds) rsquo (probable cause) 은 영장없이 피의자를 체포할 수 있다 경죄에 있어서는 경찰의 면전에서 범죄가 행해진때 이외에 일부 관할에서는 중죄와 동일한 요건 하에서 혹은 그에 더하여 긴급성을 요건 (으로 하여 무영장 체포가 허용된다 따라서 거의 모든 체포는 법관의 영장발부없이 행해지)

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경찰은 범죄혐의을 조사하고 경찰의 사건기록부에 피의자의 신원과 범죄사실 등을 기입함으로써 입건(booking)3)하며 피의자의 용모 환경 등과 같은 정보도 함께 수집한다 또 한 피의자의 지문을 채취하고 사진을 찍고 용의자 정열 (lineup)4)등을 한다경죄혐의로 체포된 자들은 대개 특정한 시점에 법정에 출석하여 범죄혐의에 대하여

심문받겠다는 서약을 하고 곧 바로 석방된다 체포된 자들은 보통 형사상기소 여부가 결정될 때까지 경찰서에 구금된다 고발 은 범죄혐의를 확인하는 공식적인 문서 (complaint)에 의한 행위이다 고발장에는 범죄가 발생한 날짜 장소 체포당시의 상황 등이 기재된 다 고발인은 대개 경찰관이며 고발인이 선언하고 서명한다 고발장에 의해서 피고발인 은 체포 후 곧 있게되는 최초조사 에 출석하여야 한다 일부 관할에서는(initial hearing) 최초조사를 범죄인부절차 라는 용어로 사용한다 피고인이 최초조사에서 유(arraignment) 죄를 인정하는 답변을 하게되면 사건은 즉시 처리된다 그러나 혐의를 받고 있는 범죄를부인하는 답변을 하게되면 경범죄자들은 공식적으로 기소되고 만일 사선변호인을 선임할 수 없는 경우에는 국선변호인5)이 선임되어 자신의 혐의에 대하여 유죄답변을 할 것인지 아니면 부인할 것인지 요구받게 된다 곧이어 소송이 시작되고 피고인은 보통 보석

이나 자기선서보증 으로 석방된다(bail) (release on recognizance) 중죄의 경우 연방 헌법은 공판이 시작되기 전에 별도의 중간단계를 요구한다 즉 피

의자가 범죄를 범하였다고 믿을만한 합리적인 이유가 객관적인 증거로 입증되어야 공판

이 시작된다 이 같은 과정을 보통 대배심 6)의 기소 혹은(indictment from a grand jury)고 있다입건 이란 경찰이 사건을 공식적으로 수사하겠다는 내부적 의사표시이며 피의자3) (booking) 의 소지품을 목록에 기입하고 인정사항을 물으며 지문과 사진을 찍고 피의자에게 사무관 리상의 번호를 부여하는 것을 내용으로 한다

4) 경찰이 범죄용의자의 신원을 확인하는 방법은 대개 등lineups show-ups photo arrays가지 방법으로 이루어지고 있다 는 경찰이 비슷한 신체적 특징을 가진 범죄용3 lineups의자를 범죄를 목격한 사람이나 피해자로 하여금 범죄자여부를 확인하기 위하여 한 줄

로 세우고 신원을 확인하는 절차이다 는 한사람의 용의자만을 목격자나 피해 show-ups자가 보고 범죄자여부를 확인하는 방법이고 는 목격자나 피해자가 용의자 photo arrays의 사진이나 그림을 보고 범죄자 여부를 확인하는 절차이다 와 의 경 lineups show-ups우 양자 모두 목격자와 용의자의 대면에 의해서 이루어지지만 목격자만 용의자를 볼 수있고 용의자는 목격자를 볼 수 없도록 하고 있다 (Joel Samaha Fourth Edition

참조Criminal Procedure Wadsworth Publishing Co 1999 pp398-415 )5) 년대 이후 일련의 연방대법원 판례에 의해서 연방의 모든 형사사건과 주의 경우 적1930 어도 구금형이 예상되는 형사사건에 대하여 빈곤을 이유로 직접 변호인을 선임할 수 없는

피고인에게 변호인을 선임해달라고 법원에 요구할 권리가 있음이 확인되었다 연방에 대한 국 공 선변호인 선임에 관한 판례는( ) Johnson v Zerbst 주에 관한 304 US 358(1938)판례는 Powell v Alabama 287 US 45(1932) Gideon v Wainwright 372 US335(1963) Argersinger v Hamlin 407 US 25(1972)

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하급법원에 의해서 제기되는 이라고 한다(information) 訴狀

오늘날 대배심의 기소에 의한 재판은 점차 줄어 들고 있는 추세이다7) 년 개1961 33주가 대배심에 의한 기소제도를 채택하였으나 년에는 개 주만 중죄에 대한 형사 1987 14소송의 개시절차로서 대배심에 의한 기소를 인정하고 있다8) 약 개 주는 대배심에 의25한 기소를 검사의 재량에 맡기고 있다 연방정부는 대배심과 예비심문제도 둘 다 채택하고 있다대배심은 두 가지의 기능을 수행한다 첫째 대배심은 독립적인 조사권을 갖고 있다

이 권한에 기해서 당해 관할내의 범죄활동의 가능성을 조사한다 이와 같은 조사활동은개인적 범죄활동보다는 일반적인 범죄활동에 중점을 두고 조사활동이 이루어지고 있다조사가 종료 된 후 고발 이라는 보고서가 제출된다 고발은 대배심의 조사(presentment) 결과와 관련된 정보 뿐 만 아니라 대개 기소의 권유 까지(recommendation of indictment)도 포함하고 있다9)둘째 대배심은 지역사회의 양심으로서 주 또는 검사의 기소가 정당한지의 여부를 결

정하는 역할을 한다 이에 대한 결정은 대배심의 소환권 에 기하여 검 (subpoena power)사에 의하여 소환된 증인의 증언에 의한다 증거조사와 증인의 증언이 있은 후 대배심은기소를 위한 합리적인 이유 가 있는지의 여부를 결정한다 만약 합리적인(probable cause)

6) 대배심제도는 영국의 보통법에서부터 유래한다 년 대헌장 에 1215 (the Magna Carta 1215)서 모든 자유인은 그의 동료 자유인 에 의해서 재판받지 않는 한 구금되지 않게 되었다( ) 재판에 참여하여 공정하게 심판하기 위해서 당해 범죄가 범하여진 지역의 일단의 자유민

들이 함께 모여서 그 사건의 사실관계와 그 범죄자가 받고 있는 혐의에 어떠한 시비거리

가 있는지를 조사하였다 이와 같이 대배심제도는 정부를 대표하는 법관에 의한 일방적기소에 대한 견제수단으로서 만들어진 제도이다 대배심제도는 미국의 초기 정착민들에의해서 식민지에 그대로 계수되었고 그 후 제 차 수정헌법에 의해서 오늘날의 제도로 구 5체화되었다 즉 제 차 수정헌법은 어떠한 사람도 대배심의 기소 나 고발 5 ldquo (indictment)

없이는 사형 또는 그 밖의 파렴치 범죄 로 처벌받지 아니한(presentment) (infamous crime)다 라고 규정하고 있다rdquo

7) 영국의 형사절차에 있어서 대배심제도는 완전히 폐지되었으나 미국에서는 관할에 따라다양한 형태로 아직까지 유지되고 있다 캘리포니아주 등 상당히 많은 주에서는 중죄사건이라도 검사의 소장에 의한 기소가 허용되고 있으나 연방이나 컬럼비아 특별구외 개 18주에선 대배심에 의한 정식기소가 필요하다 대배심의 구성도 관할에 따라 명에서 명 6 23까지 다양하며 대배심원의 선임방법도 선거인 명부나 납세자명부 등을 통한 무작위추출에 의한 경우가 대부분이지만 텍사스주와 같은 일부 주에서는 판사의 재량에 의한 선임방식을 취하는 주도 있다

8) David B Rottman et al State Court Organization 1993(Washington DC USDepartment of Justice Bureau of Justice Statistics)

9) 대배심이 독자적으로 조사하는 경우는 극히 예외적인 경우에 한하며 기소하였을 경우 공소유지는 검사가 담당한다

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이유가 존재한다면 기소장 이 발부되고 합리적인 이유가 존재하지 않는다면(true bill) 불기소 된다 일부 주에 있어서는 불기소될 경우 검사가 다른 대배심에 증거를(no bill) 제출할 수 있도록 하는 경우도 있고 일부 주는 불기소가 결정될 경우 법에 의해서 이를 금지하기도 한다대배심은 통상 검사의 요구에 의해서 열리며 그 청문은 비밀이며 비공개이다 검사

는 범죄혐의 사실들을 제출하고 기소된 범죄사실에 대해 증언해 줄 증인을 소환한다 보통 피고인은 검사나 대배심원단의 요구가 있는 경우를 제외하고는 그 청문에 참여할

수 없다기소장 은 범죄를 범한 자의 범죄혐의사실을 기록한 문서이다 검사가 작(indictment)

성하고 대배심에 제출되며 검사가 제출한 관련증거를 토대로 대배심원들의 투표에 의해서 기소여부가 결정된다

은 대배심제도를 채택하지 않고 있는 관할에서 검사에 의해서 작(information)訴狀

성되는 문서이며 검사가 예비심문 을 할 하급법원에 제출한다 예 (preliminary hearing) 비심문의 목적은 하급법원의 판사가 피고인의 범죄혐의에 대하여 중범죄 법원(felony

에 심판을 요구할 지의 여부를 결정할 수 있도록 검사가 사건을 이송하는 것이court)다10)예비심문절차는 과반수 정도의 주가 대배심제도 대신 채택하고 있다 예비심문과 대

배심의 목적이 재판을 할 충분한 이유가 있는지의 여부를 확인한다는 점에 있어서 동

일하지만 그 절차는 상당히 다르다예비심문은 치안판사 나 하급법원의 판사의 면전에서 이루어진다(magistrate) 11) 대

10) 예비심문은 세기 중반 영국에서 만들어진 절차로서 당초 경찰이 기소에 대비하여 피의16자의 신문과 증거의 수집보전을 주목적으로 하는 비밀주의적규문주의적인 절차였으 나 그 후 경찰조직의 발전과 인권의식이 나아짐에 따라 피의자의 부당한 인신구속을 억제하는 역할을 담당하게 되었다 미국에서는 헌법상 피의자에 대한 여러 권리들이 이 절차에도 적용됨에 따라 예비심문에서의 심문방식도 공판절차와 비슷한 당사자주의적 성격

을 띠게 되었다 오늘날 연방과 모든 주가 명문으로 이 예비심문을 받는 것을 중죄사건의 피의자 권리로 보장하고 있다 예비심문은 피의사실의 진부 (truth of the accusation)를 조사하여 대배심 절차까지 피의자를 직접 또는 보석형태로 간접적으로 구속해 두는

것을 정당화하는 상당한 이유 가 있는지의 여부를 판정하는 절차이다 실제로 이것이행해지는 경우는 중죄사건 중에서도 매우 소수이다

11) 일반적으로 는 영장의 발부 기타 한정된 범위의 권한을 갖는 하급사법관리이magistrate다 연방에서는 최하위의 재판관이고 각 연방지방법원판사에 의해 임명되며 당해 법원 에서 민사사건과 형사사건의 예비절차 내지 공판 전 절차를 주재하며 피고인의 동의가있을 경우에는 경죄사건의 심판을 행하기도 한다(18 USC sect3401 rules of procedurefor the Trial of Misdemeanors Before United States Magistrates(1980) )자치단체로서 시읍에는 하나 또는 그 이상의 시군법원이 설치되어 있고 각 시와 읍

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배심이 비공개로 열리지만 예비심문은 원칙적으로 공개되며 다만 피고인의 요구에 의해

서 비공개로 할 수 있다 피고인과 검사 그리고 변호인도 참석한다 검사는 판사에게 증 거와 증인의 진술을 제출한다 피고인과 변호인은 증인에 대하여 交互訊問

을 할 수 있고 검사의 증거를 반박할 수 있다(cross-examine) 증거조사 후 판사는 피고인이 기소된 범죄혐의를 범하였다고 믿기에 충분한 합리

적 이유가 있는지를 결정한다 만일 재판을 계속할 충분한 합리적인 이유가 있으면 검사는 기소장 을 통상 일 이내에 상급법원에 제출한다 판사가 합리적인(information) 15 이유를 발견하지 못한 경우에는 범죄혐의는 기각되고 피고인을 석방한다 예비심문의 특징은 피고인이 포기할 권리를 갖고 있다는 점이다 대부분의 주에서

검사와 법관은 피고인의 포기권에 동의하도록 하고 있다 포기는 검사와 법관 양측에이익이 되기도 하고 불이익이 되기도 한다 피고인은 다음 가지 이유 중 하나의 이유 3로 인해서 예비심문을 포기한다 첫째 피고인이 이미 유죄인정의 답변 을 (plead guilty)한 경우 둘째 피고인이 재판을 신속하게 진행하기를 원하는 경우 셋째 피고인이 심문 결과 부정적인 여론을 피하기를 원하는 경우 등이다 한편 예비심문은 자신의 범죄혐의가 기각될 것이라고 믿는 피고인에게 명백하게 유리하다 또한 예비심문은 변호사에게검사가 어떠한 증거를 갖고 있는 가를 알게 하는 기회를 제공한다기소 내지는 고발된 후 피고인은 범죄인부 를 위하여 법정에 소환된(arraignment)

다12) 법관이 피고인의 범죄혐의를 파악하고 있는 동안 피고인에게 변호인에 의한 적

정한 변호를 받을 수 있도록 보장하며 피고인은 보석이나 다른 형태의 석방을 위한 청문이나 신문에 의해서 석방된다13)기소장이나 소장에 의해 법정에 소환된 피고인은 통상 유죄인정답변(plead guilty

)14) 무죄답변(not guilty)15) 불항쟁답변 (nolo contendere)16)중한가지의답변을하게된다이 독자적으로 정하는 수의 판사를 두고 있다 시군법원의 판사의 자격이나 선출방법 은 각 시읍에 의해서 정해진다

12) 공소가 제기되어 사건이 법원에 배당되면 최초로 행해지는 절차가 범죄인부절차

이다 이 단계에서 법원은 대개 그 이후의 절차의 기일을 정하고 또 피(arraignment) 고인에게 변호인이 선임되어 있는가를 확인하고 빈곤으로 변호인을 선임하지 못한 피

고인에게 국 공 선변호인을 선임하여 준다 법관은 피고인과 그의 변호인 그리고 검사( ) 가 출석한 상태에서 기소장을 낭독하여 주고 이에 대하여 유무죄의 답변 을 요 (plea)구한다

13) 경죄사건의 경우 피의자 체포 후 일 사이에 공판법원에 기소가 행해지고 이에 기해서3-9범죄인부절차가 행해진다 중죄사건의 경우 피의자는 체포 후 주 주 사이에 대개 기소 4 -6가 이루어지고 기소 후 대개 주일 정도 사이에 범죄인부절차가 이루어진다 1

14) 법정에 출석하는 전체 피고인 중 약 퍼센트 이상이 소송단계 이전에 유죄의 답변을90한다 피고인이 유죄의 답변을 한다는 것은 비단 자신이 범죄혐의 사실을 인정하는

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피고인이 범죄의 성립요건을 인정하는 즉 유죄를 인정하는 답변을 한 경우 법원은 양형을 목적으로 피고인에 대한 배경을 조사하기 시작한다 무죄답변을 한 경우 공판단계로 나아가거나 검사와 변호사 사이의 범죄인부에 의한 협상 단계로 나 (plea bargaining)아간다공판 전 석방과 보석이 이루어지는 것은 경죄의 경우 통상 경찰서나 최초출두한 법

원에서 이루어지고 중죄의 경우에는 정식으로 기소된 후 공판법원의 범죄인부절차단계에서 이루어진다

공판 전 석방절차로서의 보석과 예방구금Ⅲ

미국에서 약물범죄가 증가하면서 법원이 담당하는 사건의 수도 그 만큼 빠른 속도

로 증가하고 있다 경찰은 전례없이 많은 범죄자들을 체포하고 있고 교도소는 이미 과 포화상태이다 따라서 법원은 피체포자들을 공판과정에서 되도록 많이 석방해야 하는부담을 안고 있다 공판 전 석방제도는 법원의 이러한 부담을 덜어주는 절차이다 공판 전 소송절차에 있어서는 공공의 안전과 피체포자의 인권이라는 서로 충돌하는 목적 사이의 조화와 균형이 요구된다 이하에서는 미국의 형사소송절차에 있어서 공판 전 석방제도로서의 보석제도의 내용과 현황을 살펴보고 보석남용에 대한 수단으로서의 예방것 뿐 만 아니라 불공정한 유죄평결에 대해서 형사피고인을 보호하기 위한 헌법상의

권리들 즉 묵비권 증인과 대면할 권리 (the right to remain silent) ((the right to배심재판을 받을 권리 합리적인 의심confront witness) (the right to a trial by jury)

이상의 입증에 의해 유죄를 증명받을 권리(the right to be proven guilty by proof등의 권리를 포기하는 결과를 가져온다beyond a reasonable doubt)

15) 범죄인부절차나 공판 전 단계에서 무죄답변은 대개 가지 방식에 따라 행해진다 첫 번2 째 방식은 피고인 또는 그의 변호인이 구두로 하는 경우이고 두 번째 방식은 피고인이

법정에서 침묵을 지키는 방식 묵비의 방식 으로 행해진다( ) 무죄답변이 있으면 공판기일이 정해진다 경죄사건에 있어서는 하급법원에서 관할하고 중죄사건의 경우에는 통상 사건을 상급법원으로 이송한다 이때에 보석을 할 것인지 또는 보석을 계속할 것인지를 다시 한 번 검토한다

16) 라는 의미는 대항하여 다투지 않는다 라는 의미이지만 본Nolo Contendere lsquo rsquo(no contest) 질적으로는 유죄답변이다 따라서 이 불항쟁답변은 이 후의 민사소송에 있어서 증거로서피고인측에 제출되지 않는다는 한 가지의 경우를 제외하고는 유죄답변과 동일한 법적 효

과를 가진다 그 이유는 기술적으로 범죄사실을 인정한 것은 아니기 때문이다 불항쟁답 변을 받아들이느냐의 여부는 법원의 재량이며 그 답변은 피고인에 의해서 자발적이고의식적으로 행해져야 한다

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구금에 관해서 고찰하고자 한다

보 석1

의의(1)

보석이란 일련의 형사소송 절차에서 금전이나 기타 보증을 수단으로 피고인을 공판

정에 출석하도록 담보하는 제도이다 보석의 목적은 범죄 혐의로 구금된 자를 석방하여방어권 준비를 충실하게 하고 공판기일에 법정에 출석토록 하는 것이다 피고인은 보 석 보증금의 전부 또는 일부를 현금이나 유가증권으로 납부해야 하고 보석으로 석방된피고인이 약속된 시간에 공판정에 나타나지 않는다면 보증금은 몰수된다 보석을 기각당한 피고인의 경우에는 구치소에 구금된 상태에서 재판을 받게 된다제 차 수정헌법은 보석을 받을 권리를 직접적으로 규정하고 있지 않지만 과도한 보8

석 보증금의 부과를 금함으로서 피구금자의 보석의 권리를 간접적으로 규정하고 있

다17) 상당수의 주에 있어서 구체적인 보석 보증금의 한계를 규정하고 있지 않기 때문에 피고인은 공판이 시작될 때까지 구금된 상태로 남아 있다가 대부분 공판 전 보석으

로 석방된다 상당수의 관할에서 초심 공판법원의 판사가 과도한 보석 보증금을 부과하였는지를 상급법원에서 심사하는 제도를 두고 있다보석을 규정한 제 차 수정헌법조항에 대한 연방대법원의 해석은8 Stack v

Boyle(1951)18) 사건에서 다루어졌다 Stack사건은 폭력적인 방법으로 정부를 전복하는것을 범죄내용으로 규정한 법 을 위반한 명의 피고인에 관한 사건이Smith (Smith Act) 12다 당시 이 사건은 반공산주의와 급진주의가 휩쓸던 냉전의 산물이었다 연방대법원은 판결에서 년 사법법 의 취지로 볼 때 연방법률은 사형ldquo1789 (the Judiciary Act of 1789) 에 해당하는 범죄로 체포된 자 이외의 경우에는 보석이 허가된다고 명백하게 규정하고

있다 이 전통적 권리는 피고인의 방어권을 보장하고 유죄평결 전 처벌의 고통을 예방 하는 데 그 목적이 있다 만일 공판 전 보석을 받을 권리가 보장되지 않는다면 수세기동안 투쟁 끝에 확보한 무죄의 추정권 이 무의미하게 될(the presumption of innocence)것이다 즉 피고인은 유죄평결을 받기 전까지 자유로운 상태에서 방어준비를 할 권리rdquo17) 제 차 수정헌법은8 ldquoExcessive bail shall not be required nor excessive fines imposed

라고 규정하여 과도한 보석금과 벌금부과nor cruel and unusual punishments inflicited를 금하고 비정상적이고 잔인한 형벌을 금하고 있다

18) Stack v Boyle 342 US 1 72 SCT 1 96 LEd 3(1951)

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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가 있음을 확인하였고 이는 무죄의 추정을 받는 피고인에게 있어서는 당연한 권리임을확인하였다 또한 보석 보증금은 피고인이 법정에 출두하는 것을 담보하기 위하여 합리적으로 계산된 정도를 초과하면 과도한 것이라고 해석하고 보증금은 유사한 범죄와 상응하는 정도의 금액이어야 한다고 판시하였다 즉 명의 피고인에게 보석보증금 만 12 5달러를 요구한 것은 보석을 청구한 자가 공판정에 출석하도록 하는데 필요한 것 이상

의 과도한 금액이며 이것은 제 차 수정헌법조항에 위반되는 것이라고 판시하였다 비 8 록 이 판례에서 보석을 받을 권리에 관해서 직접적 언급은 없으나 보석의 보증금은 지

불할 자의 지불능력을 벗어나거나 과도하지 않아야 한다고 함으로써 법원에 대한州

보석의 지침이 정해졌다

보석의 허가(2)

법원이 보석을 결정하는데 있어서 가장 중요한 요소는 피고인의 공판정 출석 가능

성의 여부이다 보석금에 의한 보석 이야말로 미국의 형사제도 중에서 가장 (money bail)불합리하다고 많은 학자들은 비판한다 왜냐하면 이 제도는 가난한 자에게 매우 차별적인 제도이면서 정부는 보석을 할 수 없는 자들을 형이 확정될 때까지 구금하기 위해서비용을 지불해야하기 때문이다19)미국 사법연구소 는 보석과 공판 전 석방이 얼마(The National Institute of Justice)

나 성공적인가 조사하였다 개 대도시지역 볼티모어 워싱턴 마이애미 턱슨 루 8 ( DC 이지빌 산호세 등 의 보석절차를 연구한 보고서에 의하면 전체 형사피고인 중 약 퍼 ) 85센트가 보석으로 석방된 것으로 나타났다 이들 중 약 퍼센트가 공판정에 출석하지 15않아 보석이 취소되었으며 퍼센트가 공판기일 전 다른 범죄로 다시 체포되어 결국 15 퍼센트 정도의 보석으로 석방된 자들이 한 가지 또는 그 이상의 사유로 보석에 실패30

한 것으로 조사되었다20) 또한 연방법원에 의해서 석방된 피고인들 중 약 퍼센트가 보10석에 실패한 것으로 조사되었다 실패한 이유는 재체포 공판정 불출석 보석 조건의 위 반 등이었다21) 재체포된 자들은 대개 보석기간이 개월 이상으로 길었으며 심) 9 )ⅰ ⅱ

각한 전과기록이 있고 약물 남용 불완전한 고용상태 비교적 젊고 남성 소) ) ) ⅲ ⅳ ⅴ

19) Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984) pp30-31

20) Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute of Justice 1982)

21) William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

19法學硏究 第 輯

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수인종 등의 이유였다년에 전국적으로 실시된 공판 전 소송절차에 관한 보고서에서는 석방된 피고인1990

중 약 퍼센트가 공판정에 불출석하였고 퍼센트가 공판 전 석방 중에 중범죄를 범24 18하여 재체포된 것으로 조사되었다 이 보고서로부터 얻어진 몇 가지 결론은 다음과 같다 대부준의 피고인들이 공판 전에 석방되고 있고 공판 전 불출석율은 체포혐 ) )ⅰ ⅱ

의의 유형과 석방유형에 따라 다양하며 연령과 범죄배경에 따라 재체포율이 다르)ⅲ다는 점이다 또한 재체포율과 공판정 불출석율은 각 각 퍼센트와 퍼센트이고 해 18 24 당 지역에서 이전에 실시되었던 연구 결과와 비슷한 것으로 나타났다 동 연구에 따르면 공판 전 석방제도로서 보석제도는 미국의 형사소송절차에서 성공적인 기능을 수행

하고 있고 중추적인 역할을 하고 있음을 보여주었다

보석을 결정할 때 법관은 대개 다음과 같은 조건들을 고려한다22)기소된 범죄의 중대성①

피고인에 대한 증거의 무게②

피고인 가족의 유대 고용 자금원 성격 정신적 상태 ③

지역사회의 거주기간④

피고인의 전과기록⑤

피고인의 이전 보석기간동안의 법정 출석 혹은 기피기록 등⑥

보석 보증금(3)

보석제도가 비난받는 가장 큰 이유는 보석금을 지불할 능력이 없는 무자력자에게

불리한 제도라는 점이다 이러한 불합리한 점을 극복하기 위한 제도가 중의 하나가 보석 보증금 제도이다 이 제도는 보석보증업자 가 보석금을(bail bonding) (bonding agent)지불할 여력이 없는 사람을 대신하여 보석금을 보증하여 주는 제도이다 이 제도는 보증업자와 법원이 특별한 유대관계를 유지하면서 법원이 피고인을 특정한 보증업자에게

유도하는 부작용도 많이 발생하였다 보석 보증금제도와 관련된 부패문제는 오랫동안있어 온 문제이다 오늘날 상당수의 주가 이러한 문제로 인해서 보석보증업자제도를 폐지하는 추세이며 대신 주 정부가 직접 보증금업자의 역할을 담당하는 방향으로 개선해가고 있다 피고인들은 전체 보석금의 퍼센트를 지급하고 만약 보석이 취소되면 나 10

22) Joel Samaha Opcit p520

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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머지 보석금을 지불하여야 한다 이것을 보석 적립금 (deposit bail)23)이라고 한다보석보증금업자의 부패 문제에도 불구하고 오늘날 미국에는 여 개의 전문적인5000

보석보증금업체가 활동 중이다24) 보석제도는 본질적으로 남용될 가능성이 있다는 비판이 있어 왔고 미국민들에게 여전히 불만족스러운 공판 전 석방절차로 남아있다 25)

보석개혁의 역사(4)

불평등한 제도라고 비판받아 왔던 보석금에 의한 보석 과 보석보증금업(money bail)체의 역할 축소 다양한 보석 형태의 개발 등 보석제도를 개혁하기 위한 일련의 노력이있어 왔다 년대 초반까지만 해도 체포된 피고인을 공판 전에 석방하는 제도는 주 1960로 보석금에 의한 보석에 의해서 이루어졌다 그러나 오늘날 상당수 주들은 보석금없이피고인 자신의 선서보증 에 의해서 석방되도록 하고(Release on recognizance ROR)있다 은 맨하탄 보석프로젝트의 일부로서 베라사법연구소 ROR (Vera Institute of

에서 처음 실시되었다 맨하탄 보석프로젝트는 년 뉴욕시 형사법원과 지역Justice) 1961법과대학생들이 공동으로 설립한 합동회사에서부터 유래한다26) 당시의 상황은 보석금

에 의한 보석만 인정하고 있었으므로 재정적으로 여유가 있는 피고인의 경우 보석에

의해서 공판 전 석방된 상태에서 공판을 준비하는 반면에 그렇지 못한 피고인의 경우

구금된 상태에서 방어준비를 하는 불합리한 상황이었다 베라사법연구소는 이와 같은불합리한 보석제도를 전반적으로 개혁하기 위한 일명 맨하탄 보석프로젝트를 실시하lsquo rsquo였다 이 프로젝트의 시범실시를 통해서 법원이 보석허가 여부를 결정하기 전에 피고인에 대하여 충분한 배경정보를 확보하고 있다면 그 피고인이 법정에 다시 출석할 수 있

을 지의 여부를 합리적으로 판단할 수 있다는 사실을 알게 되었다 즉 법원의 석방결정이 당해 범죄의 특징 가족과의 유대 고용기록 등과 같은 피고인에 관한 정보에 기 초하여 이루어졌을 때 피고인이 다시 법정에 출두한다는 사실이 밝혀지게 되었다 베라연구소의 최초 운영결과에 의하면 자기선서에 의해서 석방된 피고인이 법정에 출석하

23) 보석금의 퍼센트인 보석보증금을 보석보증업자에게 제출하고 보증업자는 보석보증서10 를 발부한다 이 경우 적립금은 마치 보험회사에 불입하는 보장성 보험료와 같은 성격이어서 피고인에게 반환되지 않는다

24) Andy Hall opcit p3125) Presidents Commission on Law Enforcement and the Administration of Justice TaskForce Report The Courts (Washington DC US Government Printing Office 1967)p38

26) Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

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지 않아서 보석이 실패한 경우가 퍼센트 이하로 나타났다 결론적으로 이 맨하탄 프로7 젝트의 새로운 시도로 인해서 보석금에 의한 보석으로 석방된 자들보다 법원이 피고인

에 관한 다양한 정보에 근거해서 석방을 결정한 피고인들의 법정 출석율이 오히려 높

다는 사실이 밝혀졌다 이와 같은 연구결과에 영향을 받아 필라델피아 샌프란시스코 와 같은 주요 도시들이 을 채택하였고 년에 개 이상의 프로그램이 공ROR 1980 120 ROR식적으로 운영되었으며 오늘날에는 거의 모든 주에서 운영되고 있다 27)

프로그램의 성공으로 년 연방보석개혁법ROR 1966 (the federal Bail Reform Act of이 제정되었다 이는 년 연방보석법이 제정된 이후로 최초의 변화였다1966) 1789 28) 동

법은 피고인이 법정에 다시 출석할 것이라고 믿을 만한 충분한 이유가 있을 경우 보석

금없이 선서만으로 석방할 수 있도록 규정하였다 또한 전체 보석금 중 퍼센트에 해 10당하는 액수를 보증금으로 납부 후 석방할 수 있도록 하고 조건부 석방의 개념도 새롭게 규정하고 법정에 출석하도록 보장하는 최소한의 억제적 방법에 의해서도 석방할 수있도록 규정함으로서 의 근거를 처음 규정하였다ROR 그러나 년대와 년대 초 공판 전 보석으로 석방된 피고인들의 재범율이 증1970 1980

가함으로써 공판 전 석방제도로서 보석제도가 여론의 압력에 의하여 위기를 맞았다년 보석개혁법에서는 보석금을 지불할 능력이 없다는 이유만으로 공판 전 구금을1984

당하지 아니한다는 것과 보석이 가능한 모든 사건에 있어서 이 가능하도록 규정하ROR였다 이와 함께 보석을 제한하는 예방구금조항 (restrictive preventive detention

을 신설하였다 이 조항에 의해서 도주의 우려뿐만 아니라 공공의 안전이provisions) lsquo rsquo lsquo rsquo보석을 결정하는데 있어서 중요한 요소가 되었다 결론적으로 범죄 혐의의 중대성 증 거의 가치 유죄평결의 가능성 법정 출석 가능성 이전의 전과기록 등과 같은 형사사법 의 요소들이 연방법원의 보석 결정의 중요한 요소가 되었다 결국 년 보석개혁법은 1984을 확대함으로서 보석의 대상을 확대하면서 한편으로는 보석의 허가기준에 공공ROR lsquo

의 안전을 추가함으로써 보석을 억제하는 이중적 내용을 담고 있다rsquo 년 미국 연방지방법원은 연방 중범죄 혐의자 명 중 퍼센트인 명을1990 44000 62 27000

석방하였다29) 주법원의 중범죄자에 대한 공판 전 석방율도 이와 거의 비슷하다 오늘날미국에는 다양한 형태의 보석이 운영되고 있다30) 가장 많이 이용되는 보석은 ⅰ 개인)27) Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)

p2728) 4 Public Law 89-465 18 USC sect3146(1966)29) Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureauof Justice Statistics1994) p1

30) 미국에서 운영되는 보석 형태는 대략 다음과 같다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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선서 보증 비보장 혹은 사적 보증(Personal recognizance) ) (unsecured or personalⅱ

변호인 혹은 현금 보증 일정 비율 혹은 적립에 의bond) ) (surety or cash bond) )ⅲ ⅳ

한 보석 등의 순이다(percentage or deposit bail)

예방구금2

1 년대 미국사회의 전반적인 보수화 흐름과 함께 일단의 학자들은 공판 전 보석980으로 석방된 자들 때문에 공공의 안전이 위협받고 있으므로 보석제도가 더욱 엄격해질

필요가 있다고 주장하고 나섰다 그들은 보석으로 석방된 자들이 공판정에 출석하지 않고 새로운 범죄를 범하고 있다는 유력한 증거들을 제시하였다 이러한 논리에 근거하여공공의 안전을 보호하기 위한 대안으로 등장한 것이 바로 예방구금법(the preventive

제정으로 나타났다 예방구금법은 보석을 하기에는 위험한 피고인들detention statutes) 을 그들 자신과 지역사회를 위하여 공판 전에 보석으로 석방하지 않고 구금할 수 있도

비금전적 석방1 (nonfinancial release)선서에 의한 석방 보석금없이 피고인 자신의 법정출(1) (release on recognizance)

석 약속을 선서받고 석방한다조건부 석방 피고인은 몇 가지의 요구조건을 약속하고 석(2) (conditional release)

방된다 대개 다음 가지의 형태이다 피고인으로 하여금 일정한 주거에 거주할 조건 4 ①또는 고용상태를 유지하는 것과 같은 조건부 석방 피고인이 법원의 관할 안에 머물러②

있어야 하는 것과 같은 억제적인 조건에 의한 석방 피고인이 전화 또는 직접 석방프로③

그램 운영자에게 보고하는 것과 같은 계약조건에 의한 석방 피고인이 약물이나 알콜처④

우프로그램에 참여할 것을 조건으로 석방하는 경우금전적 석방2 (financial release)

비보장 보석 피고인은 어떠한 금전적 지불없이 석방된다 그(1) (unsecured bail) 러나 법정에 출석하지 않으면 예정된 보석금 전액을 납부해야 한다

보장 보석 사적 단체나 개인이 보석금 지불을 보(2) (privately secured bail) 私的

증한다 피고인이 법정에 출석하였을 때 보증금은 반환된다 재산보석 피고인은 금전 대신 부동산의 증명서를 제출한다(3) (property bail) 적립식 보석 피고인은 보석금의 일정액 보통 보석금의 퍼센트(4) (deposit bail) ( 10 )

을 적립한다 피고인이 법정에 출석했을 때 적립금은 반환되며 때로는 집행비용을 제하기 도 한다 피고인이 출석하지 않을 경우 보석금 전체를 납부해야 한다

보증인 보증 보석 피고인은 대개 보석금의 퍼센트를 보석보증(5) (surety bail) 10업자에게 지불하고 보증업자는 보석금 전액에 대하여 법원에 지불보장을 하게 된다 보증 업자에게 지불된 보증금은 피고인이 법정에 출석하더라도 다시 반환되지 않고 만약 피고인이 법정에 불출석하는 경우 보증업자는 법원에 전체 보석금을 대신 납부하여야 할 의무

가 있다현금 보석 피고인은 법관이 석방을 보장하기 위하여 설정한 전체(6) (cash bail)

금액을 지불한다 보석금은 피고인이 법정에 출석하면 반환된다

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록 규정하고 있다 예방구금은 장차 범죄를 범할 위험성이 큰 자들을 무력화시키기 때문에 중요한 범죄통제 수단이 된다 년 연방보석개혁법은 예방구금조항을 채택함으 1984로써 이전의 보석법과 큰 대조를 이루었다31) 앞서 고찰한 바와 같이 동 법에서는

을 채택함으로써 보석을 더욱 용이하도록 하면서 다른 한편으로 보석이 남용됨ROR 으로써 공공의 안전을 위협할 수 있다는 일단의 주장을 받아들여 법관이 일정한 자들

을 공판 전 예방구금 할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법관은 피고인이 지역사회나 다른 사람의 안전 그리고 법정 출석을 합리적으로 보장할 어떠한 조건이 없는 경우 보석

없이 피고인을 예방구금할 수 있도록 하였다32)오늘날에는 상당수 주들이 예방구금의 요소들을 보석제도에 도입하고 있다 비록 대

부분 명문으로 예방구금을 규정하고 있지 않지만 보석의 허가 범위를 좁게 규정함으로

써 예방구금을 가능하게 하고 있다 이 규정들은 대체로 다음과 같은 세 가지 내용들을포함하고 있다 보석의 허가범위에서 일정한 범죄를 제외하고 보석의 개념을 ) )ⅰ ⅱ

지역사회의 안전과 법정출석으로 정의하고 이전의 전과사실에 의해서 보석을 제한)ⅲ할 수 있도록 하고 있다이와 같은 예방구금에 관한 법률조항들에 대하여 민권운동가들은 유죄가 확정되기

전에 피고인을 구금할 수 있도록 규정하는 것은 미국 연방헌법상의 적법절차조항에 위

반된다고 주장한다 이에 대하여 연방대법원은 Schall v Martin판례와 United Statesv Salerno판례에서 예방구금이 헌법에 위배되지 않는다고 판결하였다 Schall vMartin 사건에서 대법원은 예방구금은 전체로서 사회와 소수의 복지를 보호하기 위하

여 유용하다는 근거에 기해서 소년범에 대한 예방구금법의 적용을 지지하였다33)United States v Salerno사건에서 대법원은 예방구금을 규정하고 있는 보석개혁법은

헌법에 위배되지 않는다고 판시하였다34)

사건의 개요와 판결내용은 다음과 같다Salerno

사실관계( )년 월 일 앤서니 살레르노 와 공동피고인 빈센트 카파로1986 3 21 (Anthony Salerno)

는 도박 사기 공갈 살인음모 등의 범죄혐의로 연방지방법원에 기소되었(Vincent Cafaro) 31) 18 USC sect3142(1984)32) Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)

pp330-33733) Schall v Martin 467 US 253 104 SCt 2403 81 Led 207(1984)34) United States v Salerno 481 US 739 107 SCt 2095 95 LEd2d 697(1987)

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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다 범죄인부절차에서 법원은 어떠한 석방조건도 지역사회의 안전을 보장할 수 없다는판단하에서 그들을 구금하도록 하였다 구금청문 에서 검사는 살레르 (detention hearing)노가 제노베세 범죄조직의 두목이라는 증거들을 제출하였다 녹음테이프에 의(Genovese) 한 증거에서도 두 사람이 살인을 포함한 범죄모의에 참여했음이 드러났다 법원은 살인의 모의에 함께 참여했던 두 명의 증인으로부터 진술을 받았다 이에 대한 반박으로 살레르노는 검찰측 증인이 한 증언의 진실성을 반박하는 증거들을 제출하였다 카파로는녹음테이프가 조작되었다고 주장하였다 공판법원은 피고인들이 협박이나 폭력 또는 살인 등을 직업적으로 계속함으로서 지역사회의 안전을 위협한다는 점에 근거해서 공판

전 구금을 명하였다이에 대해서 연방순회 제 항소법원2 (the US Court of Appeals for the Second은 형법은 피고인들의 예견되는 미래의 행위를 판단하는 것이 아니라 과거의 행Circuit)

위들을 판단하기 때문에 제 심 공판법원이 이들을 미래의 범죄가능성에 근거해서 계속1구금한 것은 위법이라고 하였다 이에 대해서 검찰은 대법원에 상소하였다

판결( )연방대법원은 다음과 같이 판시하였다 즉 예방구금조항은 합법성과 강제성을 갖고

있으며 헌법상 적법절차조항에 위배되지 않는다 예방구금은 위험한 개인을 처벌하려는것이 아니고 보석 중 범죄를 범하는 사람들에 대한 사회적인 문제를 해결하기 위해서

제정된 것이다 범죄자로부터 지역사회의 위험을 예방하는 것이 합법적인 사회의 목표이다대법원은 또한 지역사회를 보호하는 것이 개인의 자유를 보호하는 것보다 더 중요

하다고 하였다 일정한 조건 하에서 개인은 보석없이 구금될 수 있고 재범의 위험성에 근거해서 보석을 불허할 수 있다고 판시하였다

Salerno사건으로 범죄예방수단으로써 예방구금의 이용이 합법화되었다 이 판례를계기로 하여 상당수의 주에서 이미 실시되고 있던 보석을 제한하는 법률들에 대한 합

법성이 부여되었고 범죄와 관련하여 과거 수십 년 동안 꾸준하게 있어왔던 지역사회의보호에 관한 관심을 더 한층 강화시켜 주었다

19法學硏究 第 輯

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공판 전 구금Ⅳ

보석이나 의 적격성을 갖추지 못한 피고인은 지역구치소에서 구금상태에 있게ROR된다 구치소 35)는 미국의 형사사법제도에서 가장 문제가 많은 곳이기도 하다 공판 전구금되는 자가 형 선고 후 구금되는 자보다 오히려 많은 실정이다36) 년대 미국에서1990는 일일 평균 여 만 명이 약 여 개의 지역 구치소에 구금되어 있었다 지역300000 3500 구치소에 구금되어 있는 자들 중 퍼센트 이상이 유죄평결자들이 아닌 범죄혐의자들이50었다 이들이 바로 공판 전 구금자들이다 전체 구금된 자들 중 공판 전 구금자들의 비 율은 캐나다의 배 영국의 배에 달한다2 3

년 말 공판을 기다리거나 형선고를 받은 약 여명의 성인이 지역구치소에1994 485000수용되었다 미국 법무부통계에 따르면 구치소의 인구는 지난 년 동안 배 이상 증가 10 2하였다37)우리나라와 마찬가지로 구치소는 형사사법과정에서 문제의 소지가 많은 영역이다 엄

격한 분리수용이 이루어지지 않고 있기 때문에 오히려 악풍감염의 장소가 된다 중범죄자들의 과밀화를 완화하기 위하여 주교도소로 부터 지역구치소로 이감되는(state prison)경우도 있다 구치소에서 인의 구금자를 수용하는데 드는 비용은 일 달러 이상이고 1 1 85 연간 달러 이상이다30000 38)보석으로 석방되지 못한 자들이나 보석을 신청할 여유가 없는 자들이 유죄평결을 받

을 경우 법원은 대개 장기형을 선고한다 연방법원의 통계에 의하면 공판 전 구금자들이보석으로 석방된 자들보다 명백하게 장기의 형을 선고받고 있음을 보여주고 있다 몇 몇범죄군에 있어서 공판 전 구금자들의 형기는 보석자들 형기의 배에 달하는 경우도 있2다39)

년대부터 종전의 보석제도가 빈곤으로 인하여 보석을 신청할 여유가 없는 자들1960

35) 주로 지방자치체가 관리운영하는 구금시설 다만 콜럼비아특별구 와 개 주에서는 특별( 6구 내지 주의 직할 로 미결피의자와 피고인 그리고 대개 형기 년 이하의 단기수형자들) 1을 수용하고 있다

36) Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)37) US Department of Justice Bureau Justice of Statistics Fiscal Year of 1996 at a

Glance (Washington DC Office of Justice Programs 1996)p3438) Joseph J SennaLarry J Siegel Opcit p29539) Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of CriminalJustice 18 (1990)pp417-432

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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에 대하여 차별적이라는 점과 구치소의 열악한 환경으로 인하여 오히려 악풍감염이 된

다는 비판과 함께 보석개혁이 시작되었다 지나친 보석의 남용이 오히려 보석으로 석방된 자들의 재범율을 높인다는 보수주의자들의 비난이 반영되어 년 연방보석개혁법1984이 의회를 통과하였고 이 법에 따라 지역사회를 보호하기 위하여 즉 공공의 안전을 위 하여 보석을 거부할 수 있는 내용이 동법에 포함되었다 이와 같은 변화는 공공의 안전과 피고인 자신을 위해서 예방구금을 할 수 있다는 과Schall Salerno 판결로 완성되었다 오늘날 대부분의 주와 연방보석제도에서는 만약 특정 피고인을 공판기간동안 석방하게 되면 지역사회에 위험하다고 판단되는 경우에 법관은 피고인을 계속 구금할 수 있도

록 허용하는 방향으로 입법화되는 추세에 있다

맺으며Ⅴ

미국의 형사소송절차에서 공판 전 절차가 중요한 이유는 대부분의 사건들이 공판으

로 이행되지 않고 이 단계에서 종결되기 때문이다 공판 전 절차에서 퍼센트에 가까운 90대부분의 피의자나 피고인들이 보석으로 석방되며 구속상태에서 재판을 받는 경우는 극히 예외적이다40)우리나라의 형사소송법은 미국보다 다양한 공판 전 석방 제도를 두고 있다 구속된

피의자나 피고인이 석방될 수 있는 제도는 첫째 구속영장실질심사 구속 전 피의자심문 ( )에 의해 체포 내지는 구속된 피의자가 석방될 수 있다 형소법 제 조의 수사기관에( 201 2)의해서 체포 또는 구속된 피의자를 신속하게 법관의 면전에 신병을 인도하여 법관이 피

의자에게 변명의 기회를 준 후에 계속 구금할 것인지 아니면 석방할 것인지를 결정함

으로써 피의자를 석방하는 제도이다 둘째 체포구속적부심사에 의해서 체포영장 또는 구속영장에 의해서 체포 또는 구속된 피의자는 석방될 수 있다 형소법 제 조의 제( 214 2 1항 체포 또는 구속의 위법여부를 심사하여 법원은 단순석방 결정이나 또는 피의자의)출석을 보증할만한 보증금 납입을 조건으로 석방을 결정할 수 있다 셋째 구속된 피고 인은 일정한 보증금의 납부를 조건으로 하여 구속의 집행을 정지함으로써 석방될 수 있

다 형소법 제 조 내지 제 조( 94 100 )이상의 제도는 각각 성질이 다른 공판 전 석방제도이다 즉 구속영장실질심사제도는

40) Joel Samaha Opcit p 518

19法學硏究 第 輯

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체포 내지는 구속된 피의자에 대해서 체포와 구속의 사유에 대한 법관의 실질심사의 성

격을 갖는다 체포구속적부심사제도는 불법부당한 체포 또는 구속에 대한 사법적 통 제의 성질을 가지고 있다 이에 비해서 보석은 구속제도의 합리적 운영과 피고인의 방어권을 보장하여 소송의 양 당사자간 무기의 평등을 실현시킴으로써 공정한 재판이 이루

어지도록 하기 위한 제도이다 구속영장실질심사와 체포구속적부심은 보석제도와 근본 적으로 다른 제도이므로 현행 형사소송법은 피의자에게 보석을 인정하지 않고 있다고

보아야 하며 기소된 피고인에게만 진정한 의미의 보석을 인정하고 있다고 보아야 한다 미국의 공판 전 절차에 있어서 보석은 매우 중요한 석방제도이다 보석을 통해서 사

실상 대부분의 피고인들이 불구속상태에서 재판을 받고 있고 보석을 활성화시키기 위하여 다양한 형태의 보석제도를 두고 있다 그러나 우리나라의 형사절차에서 보석은 피고인의 권리라기보다는 법원의 시혜로서 운영되고 있는 것이 현실이다41) 현행 형사소송법제 조는 피고인 및 변호인이 보석을 청구할 경우 장기 년이 넘는 징역이나 금고에95 ldquo 10해당하는 죄를 범한 때 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때 에는 증거인멸이나rdquo ldquo rdquo도주우려가 없음에도 보석을 할 수 없도록 엄격하게 규정하고 있다 그러나 현행 보석제도 자체가 금전을 매개로 하여 피고인의 법정출석을 강제하는 제도임에도 불구하고

중범죄 혐의를 받는 피고인의 경우 보석자체를 금지하는 것은 논리적으로 맞지 않으며보석의 권리성에도 어긋난다고 본다피고인이 왜 불구속상태에서 공판에 임하여야 하는가는 우리 헌법과 형사송법상 너

무나 자명한 사실이다 현행 헌법과 형사소송법에 의하면 모든 피고인은 형이 확정될 때까지 무죄의 추정을 받는다 헌법 제 조 제 항 형소법 제 조의 따라서 원칙적으( 27 4 275 2)로 피고인은 자유로운 상태에서 자신의 범죄사실을 방어하고 증거에 의해 유죄가 확정되면 그에 대한 책임으로서 형벌의 집행을 받는 다는 것이 우리의 헌법과 형사소송법이

전제하고 있는 형사절차이다 체포와 구속은 재판에 있어서 피의자의 신병을 확보하기위한 수단이지 형벌이 아니다 따라서 법원은 피고인의 공판정 출석이 담보될 수 있다고합리적으로 판단되면 원칙적으로 보석에 의해 석방시켜야 한다 이러한 점에서 볼 때 우

41) 대법원의 사법년감 통계에 의하면 년도 제 심 형사공판사건은 건이고 이 중2002 1 198506 구속상태에서 재판을 받은 경우가 건으로 구속율은 이며 이 중 건이90014 453 31426보석허가 신청되었고 건이 보석허가되어 보석허가율은 였다 전체 구속사건 14230 508

건 중 실제로 보석으로 풀려난 경우는 건으로 만 보석으로 석방되어 불90014 14230 158구속 상태에서 재판을 받았고 구석건수 중 가 구속상태에서 재판을 받았음을 알 842수 있다 이는 앞서 고찰한 미국 개 대도시의 보석허가율 보다 훨씬 높은 수치로서 8 85우리나라의 보석제도가 피고인의 권리라기 보다는 법원의 은전으로 시행되고 있음을 단

적으로 보여준다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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리의 현행 형사소송법상 보석불허가사유 제 조 는 지나치게 광범위하여 보석을 통한 불( 95 )구속재판의 원칙이 지켜지지 않는 중대한 장애사유라고 본다현행 우리의 보석제도는 무자력자에게 불리한 불합리한 제도라는 비판으로부터 자유

로울 수 없다 미국의 경우 법원이 보석을 선고하기 전 보호관찰관등으로부터 피고인에대한 충분한 정보를 확보하고 있기 때문에 자기선서 또는 일정한 자의 보증에 의한 보

석도 활발하게 실시하고 있으며 오히려 보석금에 의한 보석보다 법정출석율이 높다 우 리나라의 경우에도 법관이 보석을 결정하기 전 피고인에 대해서 충분한 정보를 갖을 수

있는 제도적 장치로서 성인범에 대한 판결전 조사제도가 마련되어야 할 것으로 보며 보석의 형태도 미국과 같이 다양화시켜야 한다미국의 공판 전 석방제도로서 보석은 년대 들어 미국사회의 전반적인 보수화의1980

흐름 속에 년 연방보석개혁법의 제정으로 새로운 국면을 맞게 되었다 지나친 보석1984 의 남용으로 인하여 범죄가 격증하자 공공의 안전을 위협하는 범죄자에 대해서 보석을금하고 예방구금함으로써 구속상태에서 공판에 임하도록 하였다 그러나 이러한 미국의현실이 우리나라의 현재의 보석제도를 합리화시키는 근거가 되지 않는다고 본다 우리의경우 보석은 극히 예외적인 것이 됨으로써 처음부터 불구속상태에서 공판에 임해도 충

분한 수많은 피고인들이 구치소에서 구금상태에서 재판을 받고 있다 이는 구속과 형벌을 혼동하는 국민의식과 사법기관의 인권경시의식이 낳은 합작품이 아닌가 생각된다 이러한 점에서 미국의 공판 전 석방제도로서의 보석제도는 우리의 형사절차에 많은 참고

가 될 것으로 본다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984)

Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute Justice 1982)

William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureau of

Justice Statistics1994)Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of Criminal

Justice 18 (1990)Joel Samaha Fourth Edition Criminal Procedure (Wadsworth Publishing Co 1999)Joseph J SennaLarry J Siegel Essential of Criminal Justice (Wadsworth Publishing

Co 1998)

주제어

미국의 보석제도 미국의 공판전절차 미국의 공판전석방제도 미국의 보석 개혁 미국의 예방구금

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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ABSTRACT〈 〉

The Pretrial Release Procedure in USA

Kwack Byong Sun

There are many pre-trial procedures in USA these include arraignments grandjury investigation bail plea-bargaining negotiation Many important decisions aboutwhat happens to a defendant are made prior to trial Hearings such as before thegrand jury and the preliminary hearing are held to determine if probable causeexists to charge the accused with a crime If so the defendant is arraigned entersa plea is informed of his or her constitutional rights particularly the right to theassistance of counsel and is considered for pretrial diversion Bail is a key ofpre-trial release systems The use of money bail and other alternatives such asrelease on recognizance allows most defendants to be free pending their trialBail provisions are beginning to be toughened resulting in the preventive

detention of people awaiting trial preventive detention has been implementedbecause many believe that significant numbers of criminals violate their bailthe Bail Reform Acts of 1984 mandated that no defendants shall be kept in

pretrial detention simply because they cannot afford money bail established thepresumption for ROR(Release on recognizance) in all cases in which a person isbailable and formalized restrictive preventive detention provisionsTodays criminal defendants released without bail and those who commit crimes

awaiting trial fuel the constant debate over pretrial release versus communityprotection

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則

占 承 憲

I 序 言 Ⅲ 에 나타난 의國際法規 少年司法

基本原則

Ⅱ 의少年司法節次 基本原則 Ⅳ 結 言

《 目 次 》

序 言Ⅰ

소년사법제도는 일반적으로 가지 유형으로 분류되고 있다5 1) 즉 소년의 복지와 보호를 강조하는 소년보호보다는 형사사법적인 측면에 중점을 두어온 준 英美型 西歐大陸型

사법적 행정기관이 소년보호업무를 담당하는 스칸디나비아 제국의 소년사법절차北歐型

에 있어서 소년의 보호보다는 형벌이 처우의 기본이 되고 있는 그리고 영미東歐諸國型

형과 서구대륙형 및 북구형 중에서 우리나라의 소년사법제도와 같이 주로 영미형과 대륙형이 혼합되었든지 아니면 북구형을 포함한 가지 형태의 모형이 절충된 을 말 3 混合型

한다2) 이와 같이 여러 유형이 나타나는 것은 각 국가의 역사적 배경과 사회문화정 치적 여건의 차이에 기인하기 때문이다 그리고 이들 각 유형의 소년사 법제도는 소년의

圓光大 招聘敎授 法學博士

1) 유럽 의 가지로 분류하기도 하고 에 있 4 ( ldquo美國型 北歐型 大陸型 混合型 康鳳洙 少年法改正

어서의 면- -rdquo 9 1991 51 54問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究 第 輯 法務部Ⅱ ~

참조 의 가지로 구분하기도 한다) 3 ( 英美型 西歐大陸型 北歐型 李相賢 少年非行學 博英社

면 참조1997 24 49 )~

2) 의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자료 제 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

집 법원행정처 면 에 관한 제18 1983 708 ldquo rdquo金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

집 동국대행정대학원 면17 1988 44

19法學硏究 第 輯

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처우에 관한 기본적 이념을 가지고 있으며 이를 바탕으로 운영되고 있다소년사법제도의 기본이념은 크게 (Parens Patriae)國親思想 3)과 처우의 개별화4)로 나

눌 수 있다 이 같은 기본적 사상은 의 소년사법제도를 채택하고 있는 middot保護主義福祉主義

영국과 미국은 물론 혼합형을 채택하고 있는 극동아시아제국 한국 일본 자유중국 에 있( )어서도 비행소년에 대한 사법처리절차의 근간이 되고 있다5) 우리나라에서는 형사사법적측면에 중점을 둔 대륙형 소년사법제도의 요소가 아직도 강하게 작용하고 있다 즉 현재의 소년법과 그 운영면을 살펴보면 대륙형과 영미형의 가지 이념이 함께 공존하고 있2다6) 즉 우리나라의 소년사법제도는 대륙형 소년사법제도와 영미형 소년사법제도의 절충형인 혼합형의 소년사법제도를 채택하고 있기 때문에 국친사상을 근간으로 하면서도 한

편으로는 근대형사사상에서 유래된 형사사법적 측면을 강조하고 있는 것이다그러나 근래에 와서 소년사법제도에 대한 비판이 증가되고 있으며 범인의 기본권에

관한 관심도 증가하고 있다 이것은 소년법원이 국친사상과 처우의 개별화 이념하에서그 근본 목적을 실현하는데 실패했다는 데에서 연유된다종래 소년들은 범죄인으로 간주되지 않았고 범죄자에게 사용되는 가 적용 適法節次

되지도 않았기 때문에 범죄와 형벌의 개념은 무시되었고 소년들은 처벌되는 것이 아니고 치료되고 교화되는 것이라고 하였다 이러한 상황에서는 법률위반이 이루어지지 않

3) 국친사상은 국가가 부모를 대신하여 부모의 역할을 수행한다는 것이다 이 사상은 소년들은 다른사람이나 환경에 의하여 쉽게 감동하거나 영향을 받는 존재로 파악하고 성인이나 기타 타인들에 의한 적절하지 못한 관심과 보호 주변환경의 불량 등으로 부당하게취급되어 왔기 때문에 범죄행위를 행한다고 본다 따라서 소년비행은 소년의 가족관계나가정환경에 있어서의 어떤 문제점이 있음을 나타내는 신호이거나 그 증후로 해석하게

된다 이러한 사실은 부모가 부모의 역할을 하는데 문제가 있는 것이므로 국가로 하여금부모로서의 역할을 담당하여 보다 심각한 결과가 생기기 전에 소년들을 보호하도록 하

여야 한다 자식들을 처벌하고 그들의 행위를 변화시키기보다는 잘 보호하고 처우하는것이 부모의 역할이기 때문에 국가는 부모와 소년사이의 중재자로서 소년을 위한 최상

의 이익과 권익을 도모하는 등 친부모와 같은 역할을 행하여야 한다는 것이다4) 처우의 개별화란 범죄의 특성이 아니라 범인의 특성을 토대로 하여 형을 선고하는 것을

뜻한다 각 개인의 특성은 상이하다는 생각이 처우의 개별화 이념의 밑바탕이다 이는 비행자에 대한 개별처분 또는 개별처우를 의미한다 이것은 법원이 소년의 개인적 특성을 인식하고 이에 따라 특성의 순서를 정하는 것이다 즉 법과 과학 의학 그리고 인간 의 행위를 연구의 대상으로 다루는 생물학 사회학 심리학 등과 같은 과학이 나란히 작 용하는 법적 심판을 뜻한다 또한 그 목적은 형벌적인 것이 아니고 치료적인 것이다

5) 의 에 관한 의 을 으로 ldquo - -rdquo金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心 治

면9 1992 164 安論叢 第 輯 治安硏究所

6) 교수는 소년심판에 있어서는 복지법적인 보호기능과 인권을 옹호하기 위한 사법적金箕斗

기능이 서로 조정고려되어야 하고 이는 서로 이해되고 있는 것이라고 한다 ( ldquo金箕斗 少의 과 면rdquo 3 1985 10 )年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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았더라도 소년법원은 문제소년을 다루는데 있어서 상당한 을 발휘할 수 있自由裁量權

었던 것이다 소년을 돕는 것이 소년법원의 기능이기 때문에 소년법원 및 형사사법기관은 엄밀한 증거규정과 변호인의 조력을 받을 권리와 같은 헌법에 보장된 모든 절차적

권한을 부여하지 않고 소년의 생활을 간섭할 수 있었다 그러나 이러한 사고방식에 대하여 비판을 제기하는 경향이 많아지고 있다특히 범죄소년을 제외한 비행소년의 경우 국친사상의 이념은 거의 적합하지 않은

것으로 증명되었다는 주장이 있다 일찌기 년에 뉴욕의 고등법원은 국가는 국친사 1927상에 따라 행동해야 된다는 관념은 소년재판에서 이미 끝난 것이라고 결론지었다 친부모라고 하더라도 자기 자식들에게 비합리적으로 대할 수 있듯이 국가가 부모의 역할을

담당할 때 처우의 개별화가 합리적으로 보장되지 않는다는 것이다 소년재판에 있어서는 국친사상과 처우의 개별화 이념을 가지고 소년을 처분하고 처우하기 때문에 保護處

를 취하게 되며 을 다양화하고 전문화시키고 있는 것이 사실이分優先主義 保護委託機關

나 엄청난 경비 때문에 개별적 처우와 교화이념이 영국과 미국의 소년재판제도에 완전

히 실행된 적은 없는 것 같다는 비판도 제기되었다7) 미국 대법원은 이미 이러한 문제를 소년사건Kent 8)에서 자인하고 있다 한편으로 소년들은 성인들에게 보장된 헌법적보호를 받지 못하며 또 다른 면에서는 소년들에게 주어져야 할 적절한 보호와 교화적처우를 받지 못하고 따라서 소년들은 최악의 처우를 받게 된다는 것이다 즉 소년들은법적 보호를 제대로 못받고 당연히 주어져야 할 보호와 도 받지 못한다 再生的 治療

소년법원은 과 같은 제대로 훈련된 직원이 부족하며 예산과 시설調査官 保護觀察官

도 부족하고 따라서 교화목적을 달성할 수 없다는 비판도 제기되고 있다 이 점에 관하여 과 에 관한ldquo rdquo(The Presidents Commission on Law法律執行 行政 大統領委員會

는 본래 소년법원이 가졌던 큰 희망이 이루어지지 않Enforcement and Adiministration)

7) 과 에 관한 (The President`s Comission on Law法執行 司法行政 大統領諮問委員會

는 그의 보고서에서 소년사법의 실패원인으로Enforcement and Administration of Justice)재능있고 자질있는 판사들을 소년법원으로 불러오는데 실패하였다는 점을 지적하고 있다즉 사건의 폭주 때문에 개별화된 처우를 시행하기란 불가능하고 거기에다가 너무 많은 사건을 담당하며 자질이 부족한 판사들에게 자문을 통하여 도움을 줄 수 있는 의常勤 心理

등 기타의 전문가들이 부족한 것이라고 하며 나아가 유능한 전문가들이 學者 精神醫學者

소년범죄자나 그들의 가족이 가지고 있는 문제를 밝혀내고 해결middot middot心理的 情緖的 社會的

책을 제시한다고 하여도 적절한 서비스와 시설의 부족은 흔히 그들의 을課業 紙上勸告

로 전락시키고 있다고 한다(paper recommendation) (A L Simpson ldquoRehabilitation as theJustification Separate Juvenil Justice Systemrdquo California Law Review Vol 64 1976 p

에 관한 면990 51 )金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究

8) 년 소년사건1966 Kent 383 US 541(1961)〔 〕

19法學硏究 第 輯

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았다고 보고하고 있다 소년법원은 정의를 실현하는데도 실패하였고 자비를 베푸는데도실패하였고 나아가서 교화와 비행의 물결을 감소시키는데도 실패하였다고 지적한다9)

의 少年司法節次 基本原則Ⅱ

소년을 성인과 다르게 특별히 처우해야 하는 이유는 소년은 아직 심신이 미성숙하

다는 데에 있다 심신의 미성숙은 범죄에 쉽게 감염될 수 있는 가능성이 있는 반면에특별한 보호와 처우를 통하여 범죄의 감염으로부터 쉽게 벗어날 수 있는 가능성 또한

높다 이러한 점에서 소년이 건전하게 자랄 수 있는 사회환경을 조성하는 동시에 소년의 비행원인을 제거함으로써 소년과 사회를 범죄로부터 보호해야 할 필요성이 있는 것

이다 이와 같은 소년보호정책의 이념은 범죄가 발생하기 전에 범죄를 예방하고 범죄 인의 처벌보다 사회에 대한 적응을 쉽게 할 수 있도록 교육에 중점을 두는 것을 특징

으로 한다비행소년에게는 형사처분이 아닌 보호처분을 하는 것이 원칙이다10) 소년에게는 무

한한 장래가 있고 범죄성도 뿌리박혀 있지 않아 교정이 용이하고 심신이 미숙하기 때문에 소년비행에 대해서는 일반사회의 응보감이 미약하고 소년은 피영향성이 강하여형사처분에 의한다면 범죄학습의 환경에 놓이기 쉽다 또한 소년범죄는 환경의 압력으로 인한 충동적인 것이 많아 형사처분의 일반예방적 효과는 달성되기 어려운 점이 보

호주의를 채용하게 된 근거라고 할 수 있다현재 소년범에 대한 대책은 엄한 벌로 다스리기보다는 그 범죄요인을 과학적으로

분석하여 그에 알맞은 다양한 처분을 함으로써 그들을 선량한 사회의 일원으로 육성하

고자 하는 추세인데 이러한 소년보호에 대한 이념을 소년보호주의라고 한다우리나라 소년법은 이 원칙을 적용하여 형사처분 또는 보호처분 여부의 결정을 형

9) Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of JusticeTask Force Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967 p 80

10) 라 함은 범죄 내지 비행소년을 대상으로 하여 궁극적으로는 소년의 건전한少年保護

육성을 기하고 구체적으로 문제된 소년을 개별적으로 관찰하여 그 을 제거要保護性

하고 소년을 보호 육성하는 것 그리고 그 가정과 사회환경을 적절히 하여 소년middot 調整

과 사회를 범죄로부터 보호하려는 일련의 활동을 말한다( 鄭榮錫 申洋均 刑事政策

서울 면 1998 409 )法文社

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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사소추의 기관인 검사로 하여금 하게 하는 것이 아니라 일본의 소년법에서와 같이 소

년심판기관인 소년부로 하여금 하도록 하고 있고 소년부는 금고이상의 형에 해당하는범죄로서 그 동기와 죄질이 형사처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 결정으로써 관할

법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하도록 하고 있다 소년법 제 조 제 조 참조( 4 7 )여기서 소년보호의 성격을 국가와의 관계에서 보면 먼저 의 내지 保護 規範性 刑法

을 들 수 있다 소년입법도 결국은 형법과 함께 범죄행위에 관련되는 것이기 때문에性

규범성이 요구된다 즉 국가는 소년에게 불량행위 및 범죄행위가 있을 경우에는 이를규범의식 또는 의무개념을 가지고 각성시켜야 하며 이에 의하여 규범의 지배력을 회복유지하고자 하는 것으로서 여기서 소년입법에 있어서의 형벌적 요소를 찾을 수 있는

것이고 소년입법도 종국에 있어서는 형법과 같은 도의규범의 유지자라는 것을 발견할

수 있다 또한 보호는 국가가 의욕하는 방향으로서의 개선 교화라는 것이며 마지막으 로 소년보호에 있어서 국가는 규범유지의 목적 수단으로서 강행성을 요청하고 있다는

것이다 그러나 미완성의 인간을 다루는 소년입법에 있어서는 소년의 제권리를 보장하며 나아가 건전한 인격을 완성하는데 주력하는 기본법이 되지 않으면 안되는 것이기

때문에 이와 같은 형법적 요소를 너무 강조하면 안된다또한 소년을 국가의 사회문화정책의 대상이라고 본다면 소년을 소년 그 자체로 보

지 않고 성인범죄와 동일시하는 사고 즉 소년범죄자의 개념으로부터 소년의 개념을 떼어 내고 범죄란 개념만 존속시키는 식의 보호 아닌 형벌을 피하여야 한다 소년이 범죄행위에 관하여 범죄의 개념을 잠시 버리고 소년이란 개념만 남게 함으로써 국가가 소

년에 대한 보호육성에 그 주안점을 두어야 한다 그러므로 소년비행에 대한 대책은 민주사회의 건강한 시민을 만든다는 내용과 이에 적절한 가장 효과적인 방법을 연구하여

야 하며 여기에서 응보적 시각은 별 의미가 없는 것이다우리 소년법에는 소년에 대한 보호주의의 이념이 법 전반에 걸쳐 일관되고 있다 보

호처분에 관한 규정이 모두 보호주의 정신의 표현인 것은 물론이고 형사처분에 관한

규정도 보호주의가 침투되어 있다11) 또한 소년법에는 일단 형사사건으로 회부된 사건도 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사하고 법원은 피고사건을 심리하여 보호처분에

해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다는 규정을

두고 있다12)

11) 소년에 대한 사형 무기형의 완화 제 조 부정기형의 채용 제 조 가석방 제 조 가 ( 59 ) ( 60 ) ( 65 )석방기간의 종료 제 조 환형처분의 금지 제 조 자격에 관한 법령의 적용의 보호 제( 66 ) ( 62 ) (조 심리의 분리 제 조 심리의 방침 제 조 징역 금고의 집행 제 조 에서 보호주60 ) ( 57 ) ( 58 ) ( 63 )

의 정신을 알 수 있다

19法學硏究 第 輯

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소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

19法學硏究 第 輯

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

19法學硏究 第 輯

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

19法學硏究 第 輯

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

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Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 2: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

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에 의한 답변협상제도 를 통해서 공식적인 형사절차를 종결하는데 이는(plea bargaining) 피고인이 유죄를 인정하고 검사와 법원이 이에 근거하여 형선고를 가볍게 하는 방법 등으

로 사건을 종결시키는 것이다 검사와 변호사는 소송이 피해자나 피고인 또는 사회에 최선의 이익이 아니라고 믿기 때문에 협상을 통해 공판까지 가지 않고 사건을 공식적으로 종결

시키는 경우가 많다 이 경우 피고인은 판사 면전에서 자신의 범죄사실을 변명할 권리가주어지며 공판을 준비할 때까지 안전한 처우시설에 수용된다 검사는 피고인을 지역 내에있는 알콜 중독 치료프로그램과 같은 특별한 처우프로그램을 받게 할 수도 있다 공판 전석방으로서 보석이 이루어지는 것은 경죄의 경우 통상 경찰서나 최초 출두한 법원에서 이

루어지고 중죄의 경우에는 정식으로 기소된 후 공판법원의 범죄인부절차단계에서 이루어진다이하에서는 미국 형사소송절차에 있어서 체포와 공판사이에 존재하는 공판 전 절차를

개괄적으로 살펴 본 후 공판 전 석방제도인 보석제도에 관하여 고찰하고자 한다

체포후 절차Ⅱ

미국의 형사절차는 체포로부터 시작된다2) 체포 후 피의자는 대개 경찰서로 보내진다

있어서 다양한 형태의 답변협상에 의한 범죄인부절차를 두고 있는 경우도 있다 일반적으로 협상은 검사와 변호사사이에 다음의 가지 형태로 이루어진다 처음의 범죄혐의보4 )ⅰ다 더 가벼운 범죄혐의를 인정함으로서 결과적으로 부과되는 형을 가볍게 해주는 방법

여러 개의 범죄혐의로 기소된 경우 검사가 그 중 일부의 범죄혐의를 제거해주는 방법)ⅱ검사가 보호관찰과 같은 관대한 형을 법관에게 추천하는 방법 기소된 범죄혐의가) )ⅲ ⅳ

예컨대 어린이 유괴 와 같이 피고인에게 부정적인 낙인을 가져오는 경우(child molester)그 혐의사실 자체를 폭행 과 같은 좀더 사회적으로 받아들일 수 있는 범죄혐의로(assault)기소해 주는 방법 등이다 형선고가 법관들마다 각기 다르다는 점을 이용하여 일부 검사들은 유죄답변에 대한 교환조건으로 피고인을 좀 더 관대하게 형을 선고하는 법관에게 기

소하여 재판받도록 해준다는 조건으로 협상을 하는 경우까지도 있다 이러한 관행을 법관 lsquo쇼핑 이라고 한다rsquo(judge shopping) (Joseph J SennaLarry J Siegel Essential of CriminalJustice Wadsworth Publishing Co 1998 p299)피의자체포는 법관에 의하여 미리 발부된 영장에 의하여 행해지는 것이 원칙이지만 중죄2) 에 대해서는 보통법 이래 일반적으로 피의자가 범죄를 범하였다고 믿을 만한(common law)합리적 근거 내지 상당한 이유 가 있는 한 수사관lsquo (reasonable grounds) rsquo (probable cause) 은 영장없이 피의자를 체포할 수 있다 경죄에 있어서는 경찰의 면전에서 범죄가 행해진때 이외에 일부 관할에서는 중죄와 동일한 요건 하에서 혹은 그에 더하여 긴급성을 요건 (으로 하여 무영장 체포가 허용된다 따라서 거의 모든 체포는 법관의 영장발부없이 행해지)

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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경찰은 범죄혐의을 조사하고 경찰의 사건기록부에 피의자의 신원과 범죄사실 등을 기입함으로써 입건(booking)3)하며 피의자의 용모 환경 등과 같은 정보도 함께 수집한다 또 한 피의자의 지문을 채취하고 사진을 찍고 용의자 정열 (lineup)4)등을 한다경죄혐의로 체포된 자들은 대개 특정한 시점에 법정에 출석하여 범죄혐의에 대하여

심문받겠다는 서약을 하고 곧 바로 석방된다 체포된 자들은 보통 형사상기소 여부가 결정될 때까지 경찰서에 구금된다 고발 은 범죄혐의를 확인하는 공식적인 문서 (complaint)에 의한 행위이다 고발장에는 범죄가 발생한 날짜 장소 체포당시의 상황 등이 기재된 다 고발인은 대개 경찰관이며 고발인이 선언하고 서명한다 고발장에 의해서 피고발인 은 체포 후 곧 있게되는 최초조사 에 출석하여야 한다 일부 관할에서는(initial hearing) 최초조사를 범죄인부절차 라는 용어로 사용한다 피고인이 최초조사에서 유(arraignment) 죄를 인정하는 답변을 하게되면 사건은 즉시 처리된다 그러나 혐의를 받고 있는 범죄를부인하는 답변을 하게되면 경범죄자들은 공식적으로 기소되고 만일 사선변호인을 선임할 수 없는 경우에는 국선변호인5)이 선임되어 자신의 혐의에 대하여 유죄답변을 할 것인지 아니면 부인할 것인지 요구받게 된다 곧이어 소송이 시작되고 피고인은 보통 보석

이나 자기선서보증 으로 석방된다(bail) (release on recognizance) 중죄의 경우 연방 헌법은 공판이 시작되기 전에 별도의 중간단계를 요구한다 즉 피

의자가 범죄를 범하였다고 믿을만한 합리적인 이유가 객관적인 증거로 입증되어야 공판

이 시작된다 이 같은 과정을 보통 대배심 6)의 기소 혹은(indictment from a grand jury)고 있다입건 이란 경찰이 사건을 공식적으로 수사하겠다는 내부적 의사표시이며 피의자3) (booking) 의 소지품을 목록에 기입하고 인정사항을 물으며 지문과 사진을 찍고 피의자에게 사무관 리상의 번호를 부여하는 것을 내용으로 한다

4) 경찰이 범죄용의자의 신원을 확인하는 방법은 대개 등lineups show-ups photo arrays가지 방법으로 이루어지고 있다 는 경찰이 비슷한 신체적 특징을 가진 범죄용3 lineups의자를 범죄를 목격한 사람이나 피해자로 하여금 범죄자여부를 확인하기 위하여 한 줄

로 세우고 신원을 확인하는 절차이다 는 한사람의 용의자만을 목격자나 피해 show-ups자가 보고 범죄자여부를 확인하는 방법이고 는 목격자나 피해자가 용의자 photo arrays의 사진이나 그림을 보고 범죄자 여부를 확인하는 절차이다 와 의 경 lineups show-ups우 양자 모두 목격자와 용의자의 대면에 의해서 이루어지지만 목격자만 용의자를 볼 수있고 용의자는 목격자를 볼 수 없도록 하고 있다 (Joel Samaha Fourth Edition

참조Criminal Procedure Wadsworth Publishing Co 1999 pp398-415 )5) 년대 이후 일련의 연방대법원 판례에 의해서 연방의 모든 형사사건과 주의 경우 적1930 어도 구금형이 예상되는 형사사건에 대하여 빈곤을 이유로 직접 변호인을 선임할 수 없는

피고인에게 변호인을 선임해달라고 법원에 요구할 권리가 있음이 확인되었다 연방에 대한 국 공 선변호인 선임에 관한 판례는( ) Johnson v Zerbst 주에 관한 304 US 358(1938)판례는 Powell v Alabama 287 US 45(1932) Gideon v Wainwright 372 US335(1963) Argersinger v Hamlin 407 US 25(1972)

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하급법원에 의해서 제기되는 이라고 한다(information) 訴狀

오늘날 대배심의 기소에 의한 재판은 점차 줄어 들고 있는 추세이다7) 년 개1961 33주가 대배심에 의한 기소제도를 채택하였으나 년에는 개 주만 중죄에 대한 형사 1987 14소송의 개시절차로서 대배심에 의한 기소를 인정하고 있다8) 약 개 주는 대배심에 의25한 기소를 검사의 재량에 맡기고 있다 연방정부는 대배심과 예비심문제도 둘 다 채택하고 있다대배심은 두 가지의 기능을 수행한다 첫째 대배심은 독립적인 조사권을 갖고 있다

이 권한에 기해서 당해 관할내의 범죄활동의 가능성을 조사한다 이와 같은 조사활동은개인적 범죄활동보다는 일반적인 범죄활동에 중점을 두고 조사활동이 이루어지고 있다조사가 종료 된 후 고발 이라는 보고서가 제출된다 고발은 대배심의 조사(presentment) 결과와 관련된 정보 뿐 만 아니라 대개 기소의 권유 까지(recommendation of indictment)도 포함하고 있다9)둘째 대배심은 지역사회의 양심으로서 주 또는 검사의 기소가 정당한지의 여부를 결

정하는 역할을 한다 이에 대한 결정은 대배심의 소환권 에 기하여 검 (subpoena power)사에 의하여 소환된 증인의 증언에 의한다 증거조사와 증인의 증언이 있은 후 대배심은기소를 위한 합리적인 이유 가 있는지의 여부를 결정한다 만약 합리적인(probable cause)

6) 대배심제도는 영국의 보통법에서부터 유래한다 년 대헌장 에 1215 (the Magna Carta 1215)서 모든 자유인은 그의 동료 자유인 에 의해서 재판받지 않는 한 구금되지 않게 되었다( ) 재판에 참여하여 공정하게 심판하기 위해서 당해 범죄가 범하여진 지역의 일단의 자유민

들이 함께 모여서 그 사건의 사실관계와 그 범죄자가 받고 있는 혐의에 어떠한 시비거리

가 있는지를 조사하였다 이와 같이 대배심제도는 정부를 대표하는 법관에 의한 일방적기소에 대한 견제수단으로서 만들어진 제도이다 대배심제도는 미국의 초기 정착민들에의해서 식민지에 그대로 계수되었고 그 후 제 차 수정헌법에 의해서 오늘날의 제도로 구 5체화되었다 즉 제 차 수정헌법은 어떠한 사람도 대배심의 기소 나 고발 5 ldquo (indictment)

없이는 사형 또는 그 밖의 파렴치 범죄 로 처벌받지 아니한(presentment) (infamous crime)다 라고 규정하고 있다rdquo

7) 영국의 형사절차에 있어서 대배심제도는 완전히 폐지되었으나 미국에서는 관할에 따라다양한 형태로 아직까지 유지되고 있다 캘리포니아주 등 상당히 많은 주에서는 중죄사건이라도 검사의 소장에 의한 기소가 허용되고 있으나 연방이나 컬럼비아 특별구외 개 18주에선 대배심에 의한 정식기소가 필요하다 대배심의 구성도 관할에 따라 명에서 명 6 23까지 다양하며 대배심원의 선임방법도 선거인 명부나 납세자명부 등을 통한 무작위추출에 의한 경우가 대부분이지만 텍사스주와 같은 일부 주에서는 판사의 재량에 의한 선임방식을 취하는 주도 있다

8) David B Rottman et al State Court Organization 1993(Washington DC USDepartment of Justice Bureau of Justice Statistics)

9) 대배심이 독자적으로 조사하는 경우는 극히 예외적인 경우에 한하며 기소하였을 경우 공소유지는 검사가 담당한다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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이유가 존재한다면 기소장 이 발부되고 합리적인 이유가 존재하지 않는다면(true bill) 불기소 된다 일부 주에 있어서는 불기소될 경우 검사가 다른 대배심에 증거를(no bill) 제출할 수 있도록 하는 경우도 있고 일부 주는 불기소가 결정될 경우 법에 의해서 이를 금지하기도 한다대배심은 통상 검사의 요구에 의해서 열리며 그 청문은 비밀이며 비공개이다 검사

는 범죄혐의 사실들을 제출하고 기소된 범죄사실에 대해 증언해 줄 증인을 소환한다 보통 피고인은 검사나 대배심원단의 요구가 있는 경우를 제외하고는 그 청문에 참여할

수 없다기소장 은 범죄를 범한 자의 범죄혐의사실을 기록한 문서이다 검사가 작(indictment)

성하고 대배심에 제출되며 검사가 제출한 관련증거를 토대로 대배심원들의 투표에 의해서 기소여부가 결정된다

은 대배심제도를 채택하지 않고 있는 관할에서 검사에 의해서 작(information)訴狀

성되는 문서이며 검사가 예비심문 을 할 하급법원에 제출한다 예 (preliminary hearing) 비심문의 목적은 하급법원의 판사가 피고인의 범죄혐의에 대하여 중범죄 법원(felony

에 심판을 요구할 지의 여부를 결정할 수 있도록 검사가 사건을 이송하는 것이court)다10)예비심문절차는 과반수 정도의 주가 대배심제도 대신 채택하고 있다 예비심문과 대

배심의 목적이 재판을 할 충분한 이유가 있는지의 여부를 확인한다는 점에 있어서 동

일하지만 그 절차는 상당히 다르다예비심문은 치안판사 나 하급법원의 판사의 면전에서 이루어진다(magistrate) 11) 대

10) 예비심문은 세기 중반 영국에서 만들어진 절차로서 당초 경찰이 기소에 대비하여 피의16자의 신문과 증거의 수집보전을 주목적으로 하는 비밀주의적규문주의적인 절차였으 나 그 후 경찰조직의 발전과 인권의식이 나아짐에 따라 피의자의 부당한 인신구속을 억제하는 역할을 담당하게 되었다 미국에서는 헌법상 피의자에 대한 여러 권리들이 이 절차에도 적용됨에 따라 예비심문에서의 심문방식도 공판절차와 비슷한 당사자주의적 성격

을 띠게 되었다 오늘날 연방과 모든 주가 명문으로 이 예비심문을 받는 것을 중죄사건의 피의자 권리로 보장하고 있다 예비심문은 피의사실의 진부 (truth of the accusation)를 조사하여 대배심 절차까지 피의자를 직접 또는 보석형태로 간접적으로 구속해 두는

것을 정당화하는 상당한 이유 가 있는지의 여부를 판정하는 절차이다 실제로 이것이행해지는 경우는 중죄사건 중에서도 매우 소수이다

11) 일반적으로 는 영장의 발부 기타 한정된 범위의 권한을 갖는 하급사법관리이magistrate다 연방에서는 최하위의 재판관이고 각 연방지방법원판사에 의해 임명되며 당해 법원 에서 민사사건과 형사사건의 예비절차 내지 공판 전 절차를 주재하며 피고인의 동의가있을 경우에는 경죄사건의 심판을 행하기도 한다(18 USC sect3401 rules of procedurefor the Trial of Misdemeanors Before United States Magistrates(1980) )자치단체로서 시읍에는 하나 또는 그 이상의 시군법원이 설치되어 있고 각 시와 읍

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배심이 비공개로 열리지만 예비심문은 원칙적으로 공개되며 다만 피고인의 요구에 의해

서 비공개로 할 수 있다 피고인과 검사 그리고 변호인도 참석한다 검사는 판사에게 증 거와 증인의 진술을 제출한다 피고인과 변호인은 증인에 대하여 交互訊問

을 할 수 있고 검사의 증거를 반박할 수 있다(cross-examine) 증거조사 후 판사는 피고인이 기소된 범죄혐의를 범하였다고 믿기에 충분한 합리

적 이유가 있는지를 결정한다 만일 재판을 계속할 충분한 합리적인 이유가 있으면 검사는 기소장 을 통상 일 이내에 상급법원에 제출한다 판사가 합리적인(information) 15 이유를 발견하지 못한 경우에는 범죄혐의는 기각되고 피고인을 석방한다 예비심문의 특징은 피고인이 포기할 권리를 갖고 있다는 점이다 대부분의 주에서

검사와 법관은 피고인의 포기권에 동의하도록 하고 있다 포기는 검사와 법관 양측에이익이 되기도 하고 불이익이 되기도 한다 피고인은 다음 가지 이유 중 하나의 이유 3로 인해서 예비심문을 포기한다 첫째 피고인이 이미 유죄인정의 답변 을 (plead guilty)한 경우 둘째 피고인이 재판을 신속하게 진행하기를 원하는 경우 셋째 피고인이 심문 결과 부정적인 여론을 피하기를 원하는 경우 등이다 한편 예비심문은 자신의 범죄혐의가 기각될 것이라고 믿는 피고인에게 명백하게 유리하다 또한 예비심문은 변호사에게검사가 어떠한 증거를 갖고 있는 가를 알게 하는 기회를 제공한다기소 내지는 고발된 후 피고인은 범죄인부 를 위하여 법정에 소환된(arraignment)

다12) 법관이 피고인의 범죄혐의를 파악하고 있는 동안 피고인에게 변호인에 의한 적

정한 변호를 받을 수 있도록 보장하며 피고인은 보석이나 다른 형태의 석방을 위한 청문이나 신문에 의해서 석방된다13)기소장이나 소장에 의해 법정에 소환된 피고인은 통상 유죄인정답변(plead guilty

)14) 무죄답변(not guilty)15) 불항쟁답변 (nolo contendere)16)중한가지의답변을하게된다이 독자적으로 정하는 수의 판사를 두고 있다 시군법원의 판사의 자격이나 선출방법 은 각 시읍에 의해서 정해진다

12) 공소가 제기되어 사건이 법원에 배당되면 최초로 행해지는 절차가 범죄인부절차

이다 이 단계에서 법원은 대개 그 이후의 절차의 기일을 정하고 또 피(arraignment) 고인에게 변호인이 선임되어 있는가를 확인하고 빈곤으로 변호인을 선임하지 못한 피

고인에게 국 공 선변호인을 선임하여 준다 법관은 피고인과 그의 변호인 그리고 검사( ) 가 출석한 상태에서 기소장을 낭독하여 주고 이에 대하여 유무죄의 답변 을 요 (plea)구한다

13) 경죄사건의 경우 피의자 체포 후 일 사이에 공판법원에 기소가 행해지고 이에 기해서3-9범죄인부절차가 행해진다 중죄사건의 경우 피의자는 체포 후 주 주 사이에 대개 기소 4 -6가 이루어지고 기소 후 대개 주일 정도 사이에 범죄인부절차가 이루어진다 1

14) 법정에 출석하는 전체 피고인 중 약 퍼센트 이상이 소송단계 이전에 유죄의 답변을90한다 피고인이 유죄의 답변을 한다는 것은 비단 자신이 범죄혐의 사실을 인정하는

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피고인이 범죄의 성립요건을 인정하는 즉 유죄를 인정하는 답변을 한 경우 법원은 양형을 목적으로 피고인에 대한 배경을 조사하기 시작한다 무죄답변을 한 경우 공판단계로 나아가거나 검사와 변호사 사이의 범죄인부에 의한 협상 단계로 나 (plea bargaining)아간다공판 전 석방과 보석이 이루어지는 것은 경죄의 경우 통상 경찰서나 최초출두한 법

원에서 이루어지고 중죄의 경우에는 정식으로 기소된 후 공판법원의 범죄인부절차단계에서 이루어진다

공판 전 석방절차로서의 보석과 예방구금Ⅲ

미국에서 약물범죄가 증가하면서 법원이 담당하는 사건의 수도 그 만큼 빠른 속도

로 증가하고 있다 경찰은 전례없이 많은 범죄자들을 체포하고 있고 교도소는 이미 과 포화상태이다 따라서 법원은 피체포자들을 공판과정에서 되도록 많이 석방해야 하는부담을 안고 있다 공판 전 석방제도는 법원의 이러한 부담을 덜어주는 절차이다 공판 전 소송절차에 있어서는 공공의 안전과 피체포자의 인권이라는 서로 충돌하는 목적 사이의 조화와 균형이 요구된다 이하에서는 미국의 형사소송절차에 있어서 공판 전 석방제도로서의 보석제도의 내용과 현황을 살펴보고 보석남용에 대한 수단으로서의 예방것 뿐 만 아니라 불공정한 유죄평결에 대해서 형사피고인을 보호하기 위한 헌법상의

권리들 즉 묵비권 증인과 대면할 권리 (the right to remain silent) ((the right to배심재판을 받을 권리 합리적인 의심confront witness) (the right to a trial by jury)

이상의 입증에 의해 유죄를 증명받을 권리(the right to be proven guilty by proof등의 권리를 포기하는 결과를 가져온다beyond a reasonable doubt)

15) 범죄인부절차나 공판 전 단계에서 무죄답변은 대개 가지 방식에 따라 행해진다 첫 번2 째 방식은 피고인 또는 그의 변호인이 구두로 하는 경우이고 두 번째 방식은 피고인이

법정에서 침묵을 지키는 방식 묵비의 방식 으로 행해진다( ) 무죄답변이 있으면 공판기일이 정해진다 경죄사건에 있어서는 하급법원에서 관할하고 중죄사건의 경우에는 통상 사건을 상급법원으로 이송한다 이때에 보석을 할 것인지 또는 보석을 계속할 것인지를 다시 한 번 검토한다

16) 라는 의미는 대항하여 다투지 않는다 라는 의미이지만 본Nolo Contendere lsquo rsquo(no contest) 질적으로는 유죄답변이다 따라서 이 불항쟁답변은 이 후의 민사소송에 있어서 증거로서피고인측에 제출되지 않는다는 한 가지의 경우를 제외하고는 유죄답변과 동일한 법적 효

과를 가진다 그 이유는 기술적으로 범죄사실을 인정한 것은 아니기 때문이다 불항쟁답 변을 받아들이느냐의 여부는 법원의 재량이며 그 답변은 피고인에 의해서 자발적이고의식적으로 행해져야 한다

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구금에 관해서 고찰하고자 한다

보 석1

의의(1)

보석이란 일련의 형사소송 절차에서 금전이나 기타 보증을 수단으로 피고인을 공판

정에 출석하도록 담보하는 제도이다 보석의 목적은 범죄 혐의로 구금된 자를 석방하여방어권 준비를 충실하게 하고 공판기일에 법정에 출석토록 하는 것이다 피고인은 보 석 보증금의 전부 또는 일부를 현금이나 유가증권으로 납부해야 하고 보석으로 석방된피고인이 약속된 시간에 공판정에 나타나지 않는다면 보증금은 몰수된다 보석을 기각당한 피고인의 경우에는 구치소에 구금된 상태에서 재판을 받게 된다제 차 수정헌법은 보석을 받을 권리를 직접적으로 규정하고 있지 않지만 과도한 보8

석 보증금의 부과를 금함으로서 피구금자의 보석의 권리를 간접적으로 규정하고 있

다17) 상당수의 주에 있어서 구체적인 보석 보증금의 한계를 규정하고 있지 않기 때문에 피고인은 공판이 시작될 때까지 구금된 상태로 남아 있다가 대부분 공판 전 보석으

로 석방된다 상당수의 관할에서 초심 공판법원의 판사가 과도한 보석 보증금을 부과하였는지를 상급법원에서 심사하는 제도를 두고 있다보석을 규정한 제 차 수정헌법조항에 대한 연방대법원의 해석은8 Stack v

Boyle(1951)18) 사건에서 다루어졌다 Stack사건은 폭력적인 방법으로 정부를 전복하는것을 범죄내용으로 규정한 법 을 위반한 명의 피고인에 관한 사건이Smith (Smith Act) 12다 당시 이 사건은 반공산주의와 급진주의가 휩쓸던 냉전의 산물이었다 연방대법원은 판결에서 년 사법법 의 취지로 볼 때 연방법률은 사형ldquo1789 (the Judiciary Act of 1789) 에 해당하는 범죄로 체포된 자 이외의 경우에는 보석이 허가된다고 명백하게 규정하고

있다 이 전통적 권리는 피고인의 방어권을 보장하고 유죄평결 전 처벌의 고통을 예방 하는 데 그 목적이 있다 만일 공판 전 보석을 받을 권리가 보장되지 않는다면 수세기동안 투쟁 끝에 확보한 무죄의 추정권 이 무의미하게 될(the presumption of innocence)것이다 즉 피고인은 유죄평결을 받기 전까지 자유로운 상태에서 방어준비를 할 권리rdquo17) 제 차 수정헌법은8 ldquoExcessive bail shall not be required nor excessive fines imposed

라고 규정하여 과도한 보석금과 벌금부과nor cruel and unusual punishments inflicited를 금하고 비정상적이고 잔인한 형벌을 금하고 있다

18) Stack v Boyle 342 US 1 72 SCT 1 96 LEd 3(1951)

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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가 있음을 확인하였고 이는 무죄의 추정을 받는 피고인에게 있어서는 당연한 권리임을확인하였다 또한 보석 보증금은 피고인이 법정에 출두하는 것을 담보하기 위하여 합리적으로 계산된 정도를 초과하면 과도한 것이라고 해석하고 보증금은 유사한 범죄와 상응하는 정도의 금액이어야 한다고 판시하였다 즉 명의 피고인에게 보석보증금 만 12 5달러를 요구한 것은 보석을 청구한 자가 공판정에 출석하도록 하는데 필요한 것 이상

의 과도한 금액이며 이것은 제 차 수정헌법조항에 위반되는 것이라고 판시하였다 비 8 록 이 판례에서 보석을 받을 권리에 관해서 직접적 언급은 없으나 보석의 보증금은 지

불할 자의 지불능력을 벗어나거나 과도하지 않아야 한다고 함으로써 법원에 대한州

보석의 지침이 정해졌다

보석의 허가(2)

법원이 보석을 결정하는데 있어서 가장 중요한 요소는 피고인의 공판정 출석 가능

성의 여부이다 보석금에 의한 보석 이야말로 미국의 형사제도 중에서 가장 (money bail)불합리하다고 많은 학자들은 비판한다 왜냐하면 이 제도는 가난한 자에게 매우 차별적인 제도이면서 정부는 보석을 할 수 없는 자들을 형이 확정될 때까지 구금하기 위해서비용을 지불해야하기 때문이다19)미국 사법연구소 는 보석과 공판 전 석방이 얼마(The National Institute of Justice)

나 성공적인가 조사하였다 개 대도시지역 볼티모어 워싱턴 마이애미 턱슨 루 8 ( DC 이지빌 산호세 등 의 보석절차를 연구한 보고서에 의하면 전체 형사피고인 중 약 퍼 ) 85센트가 보석으로 석방된 것으로 나타났다 이들 중 약 퍼센트가 공판정에 출석하지 15않아 보석이 취소되었으며 퍼센트가 공판기일 전 다른 범죄로 다시 체포되어 결국 15 퍼센트 정도의 보석으로 석방된 자들이 한 가지 또는 그 이상의 사유로 보석에 실패30

한 것으로 조사되었다20) 또한 연방법원에 의해서 석방된 피고인들 중 약 퍼센트가 보10석에 실패한 것으로 조사되었다 실패한 이유는 재체포 공판정 불출석 보석 조건의 위 반 등이었다21) 재체포된 자들은 대개 보석기간이 개월 이상으로 길었으며 심) 9 )ⅰ ⅱ

각한 전과기록이 있고 약물 남용 불완전한 고용상태 비교적 젊고 남성 소) ) ) ⅲ ⅳ ⅴ

19) Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984) pp30-31

20) Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute of Justice 1982)

21) William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

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수인종 등의 이유였다년에 전국적으로 실시된 공판 전 소송절차에 관한 보고서에서는 석방된 피고인1990

중 약 퍼센트가 공판정에 불출석하였고 퍼센트가 공판 전 석방 중에 중범죄를 범24 18하여 재체포된 것으로 조사되었다 이 보고서로부터 얻어진 몇 가지 결론은 다음과 같다 대부준의 피고인들이 공판 전에 석방되고 있고 공판 전 불출석율은 체포혐 ) )ⅰ ⅱ

의의 유형과 석방유형에 따라 다양하며 연령과 범죄배경에 따라 재체포율이 다르)ⅲ다는 점이다 또한 재체포율과 공판정 불출석율은 각 각 퍼센트와 퍼센트이고 해 18 24 당 지역에서 이전에 실시되었던 연구 결과와 비슷한 것으로 나타났다 동 연구에 따르면 공판 전 석방제도로서 보석제도는 미국의 형사소송절차에서 성공적인 기능을 수행

하고 있고 중추적인 역할을 하고 있음을 보여주었다

보석을 결정할 때 법관은 대개 다음과 같은 조건들을 고려한다22)기소된 범죄의 중대성①

피고인에 대한 증거의 무게②

피고인 가족의 유대 고용 자금원 성격 정신적 상태 ③

지역사회의 거주기간④

피고인의 전과기록⑤

피고인의 이전 보석기간동안의 법정 출석 혹은 기피기록 등⑥

보석 보증금(3)

보석제도가 비난받는 가장 큰 이유는 보석금을 지불할 능력이 없는 무자력자에게

불리한 제도라는 점이다 이러한 불합리한 점을 극복하기 위한 제도가 중의 하나가 보석 보증금 제도이다 이 제도는 보석보증업자 가 보석금을(bail bonding) (bonding agent)지불할 여력이 없는 사람을 대신하여 보석금을 보증하여 주는 제도이다 이 제도는 보증업자와 법원이 특별한 유대관계를 유지하면서 법원이 피고인을 특정한 보증업자에게

유도하는 부작용도 많이 발생하였다 보석 보증금제도와 관련된 부패문제는 오랫동안있어 온 문제이다 오늘날 상당수의 주가 이러한 문제로 인해서 보석보증업자제도를 폐지하는 추세이며 대신 주 정부가 직접 보증금업자의 역할을 담당하는 방향으로 개선해가고 있다 피고인들은 전체 보석금의 퍼센트를 지급하고 만약 보석이 취소되면 나 10

22) Joel Samaha Opcit p520

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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머지 보석금을 지불하여야 한다 이것을 보석 적립금 (deposit bail)23)이라고 한다보석보증금업자의 부패 문제에도 불구하고 오늘날 미국에는 여 개의 전문적인5000

보석보증금업체가 활동 중이다24) 보석제도는 본질적으로 남용될 가능성이 있다는 비판이 있어 왔고 미국민들에게 여전히 불만족스러운 공판 전 석방절차로 남아있다 25)

보석개혁의 역사(4)

불평등한 제도라고 비판받아 왔던 보석금에 의한 보석 과 보석보증금업(money bail)체의 역할 축소 다양한 보석 형태의 개발 등 보석제도를 개혁하기 위한 일련의 노력이있어 왔다 년대 초반까지만 해도 체포된 피고인을 공판 전에 석방하는 제도는 주 1960로 보석금에 의한 보석에 의해서 이루어졌다 그러나 오늘날 상당수 주들은 보석금없이피고인 자신의 선서보증 에 의해서 석방되도록 하고(Release on recognizance ROR)있다 은 맨하탄 보석프로젝트의 일부로서 베라사법연구소 ROR (Vera Institute of

에서 처음 실시되었다 맨하탄 보석프로젝트는 년 뉴욕시 형사법원과 지역Justice) 1961법과대학생들이 공동으로 설립한 합동회사에서부터 유래한다26) 당시의 상황은 보석금

에 의한 보석만 인정하고 있었으므로 재정적으로 여유가 있는 피고인의 경우 보석에

의해서 공판 전 석방된 상태에서 공판을 준비하는 반면에 그렇지 못한 피고인의 경우

구금된 상태에서 방어준비를 하는 불합리한 상황이었다 베라사법연구소는 이와 같은불합리한 보석제도를 전반적으로 개혁하기 위한 일명 맨하탄 보석프로젝트를 실시하lsquo rsquo였다 이 프로젝트의 시범실시를 통해서 법원이 보석허가 여부를 결정하기 전에 피고인에 대하여 충분한 배경정보를 확보하고 있다면 그 피고인이 법정에 다시 출석할 수 있

을 지의 여부를 합리적으로 판단할 수 있다는 사실을 알게 되었다 즉 법원의 석방결정이 당해 범죄의 특징 가족과의 유대 고용기록 등과 같은 피고인에 관한 정보에 기 초하여 이루어졌을 때 피고인이 다시 법정에 출두한다는 사실이 밝혀지게 되었다 베라연구소의 최초 운영결과에 의하면 자기선서에 의해서 석방된 피고인이 법정에 출석하

23) 보석금의 퍼센트인 보석보증금을 보석보증업자에게 제출하고 보증업자는 보석보증서10 를 발부한다 이 경우 적립금은 마치 보험회사에 불입하는 보장성 보험료와 같은 성격이어서 피고인에게 반환되지 않는다

24) Andy Hall opcit p3125) Presidents Commission on Law Enforcement and the Administration of Justice TaskForce Report The Courts (Washington DC US Government Printing Office 1967)p38

26) Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

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지 않아서 보석이 실패한 경우가 퍼센트 이하로 나타났다 결론적으로 이 맨하탄 프로7 젝트의 새로운 시도로 인해서 보석금에 의한 보석으로 석방된 자들보다 법원이 피고인

에 관한 다양한 정보에 근거해서 석방을 결정한 피고인들의 법정 출석율이 오히려 높

다는 사실이 밝혀졌다 이와 같은 연구결과에 영향을 받아 필라델피아 샌프란시스코 와 같은 주요 도시들이 을 채택하였고 년에 개 이상의 프로그램이 공ROR 1980 120 ROR식적으로 운영되었으며 오늘날에는 거의 모든 주에서 운영되고 있다 27)

프로그램의 성공으로 년 연방보석개혁법ROR 1966 (the federal Bail Reform Act of이 제정되었다 이는 년 연방보석법이 제정된 이후로 최초의 변화였다1966) 1789 28) 동

법은 피고인이 법정에 다시 출석할 것이라고 믿을 만한 충분한 이유가 있을 경우 보석

금없이 선서만으로 석방할 수 있도록 규정하였다 또한 전체 보석금 중 퍼센트에 해 10당하는 액수를 보증금으로 납부 후 석방할 수 있도록 하고 조건부 석방의 개념도 새롭게 규정하고 법정에 출석하도록 보장하는 최소한의 억제적 방법에 의해서도 석방할 수있도록 규정함으로서 의 근거를 처음 규정하였다ROR 그러나 년대와 년대 초 공판 전 보석으로 석방된 피고인들의 재범율이 증1970 1980

가함으로써 공판 전 석방제도로서 보석제도가 여론의 압력에 의하여 위기를 맞았다년 보석개혁법에서는 보석금을 지불할 능력이 없다는 이유만으로 공판 전 구금을1984

당하지 아니한다는 것과 보석이 가능한 모든 사건에 있어서 이 가능하도록 규정하ROR였다 이와 함께 보석을 제한하는 예방구금조항 (restrictive preventive detention

을 신설하였다 이 조항에 의해서 도주의 우려뿐만 아니라 공공의 안전이provisions) lsquo rsquo lsquo rsquo보석을 결정하는데 있어서 중요한 요소가 되었다 결론적으로 범죄 혐의의 중대성 증 거의 가치 유죄평결의 가능성 법정 출석 가능성 이전의 전과기록 등과 같은 형사사법 의 요소들이 연방법원의 보석 결정의 중요한 요소가 되었다 결국 년 보석개혁법은 1984을 확대함으로서 보석의 대상을 확대하면서 한편으로는 보석의 허가기준에 공공ROR lsquo

의 안전을 추가함으로써 보석을 억제하는 이중적 내용을 담고 있다rsquo 년 미국 연방지방법원은 연방 중범죄 혐의자 명 중 퍼센트인 명을1990 44000 62 27000

석방하였다29) 주법원의 중범죄자에 대한 공판 전 석방율도 이와 거의 비슷하다 오늘날미국에는 다양한 형태의 보석이 운영되고 있다30) 가장 많이 이용되는 보석은 ⅰ 개인)27) Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)

p2728) 4 Public Law 89-465 18 USC sect3146(1966)29) Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureauof Justice Statistics1994) p1

30) 미국에서 운영되는 보석 형태는 대략 다음과 같다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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선서 보증 비보장 혹은 사적 보증(Personal recognizance) ) (unsecured or personalⅱ

변호인 혹은 현금 보증 일정 비율 혹은 적립에 의bond) ) (surety or cash bond) )ⅲ ⅳ

한 보석 등의 순이다(percentage or deposit bail)

예방구금2

1 년대 미국사회의 전반적인 보수화 흐름과 함께 일단의 학자들은 공판 전 보석980으로 석방된 자들 때문에 공공의 안전이 위협받고 있으므로 보석제도가 더욱 엄격해질

필요가 있다고 주장하고 나섰다 그들은 보석으로 석방된 자들이 공판정에 출석하지 않고 새로운 범죄를 범하고 있다는 유력한 증거들을 제시하였다 이러한 논리에 근거하여공공의 안전을 보호하기 위한 대안으로 등장한 것이 바로 예방구금법(the preventive

제정으로 나타났다 예방구금법은 보석을 하기에는 위험한 피고인들detention statutes) 을 그들 자신과 지역사회를 위하여 공판 전에 보석으로 석방하지 않고 구금할 수 있도

비금전적 석방1 (nonfinancial release)선서에 의한 석방 보석금없이 피고인 자신의 법정출(1) (release on recognizance)

석 약속을 선서받고 석방한다조건부 석방 피고인은 몇 가지의 요구조건을 약속하고 석(2) (conditional release)

방된다 대개 다음 가지의 형태이다 피고인으로 하여금 일정한 주거에 거주할 조건 4 ①또는 고용상태를 유지하는 것과 같은 조건부 석방 피고인이 법원의 관할 안에 머물러②

있어야 하는 것과 같은 억제적인 조건에 의한 석방 피고인이 전화 또는 직접 석방프로③

그램 운영자에게 보고하는 것과 같은 계약조건에 의한 석방 피고인이 약물이나 알콜처④

우프로그램에 참여할 것을 조건으로 석방하는 경우금전적 석방2 (financial release)

비보장 보석 피고인은 어떠한 금전적 지불없이 석방된다 그(1) (unsecured bail) 러나 법정에 출석하지 않으면 예정된 보석금 전액을 납부해야 한다

보장 보석 사적 단체나 개인이 보석금 지불을 보(2) (privately secured bail) 私的

증한다 피고인이 법정에 출석하였을 때 보증금은 반환된다 재산보석 피고인은 금전 대신 부동산의 증명서를 제출한다(3) (property bail) 적립식 보석 피고인은 보석금의 일정액 보통 보석금의 퍼센트(4) (deposit bail) ( 10 )

을 적립한다 피고인이 법정에 출석했을 때 적립금은 반환되며 때로는 집행비용을 제하기 도 한다 피고인이 출석하지 않을 경우 보석금 전체를 납부해야 한다

보증인 보증 보석 피고인은 대개 보석금의 퍼센트를 보석보증(5) (surety bail) 10업자에게 지불하고 보증업자는 보석금 전액에 대하여 법원에 지불보장을 하게 된다 보증 업자에게 지불된 보증금은 피고인이 법정에 출석하더라도 다시 반환되지 않고 만약 피고인이 법정에 불출석하는 경우 보증업자는 법원에 전체 보석금을 대신 납부하여야 할 의무

가 있다현금 보석 피고인은 법관이 석방을 보장하기 위하여 설정한 전체(6) (cash bail)

금액을 지불한다 보석금은 피고인이 법정에 출석하면 반환된다

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록 규정하고 있다 예방구금은 장차 범죄를 범할 위험성이 큰 자들을 무력화시키기 때문에 중요한 범죄통제 수단이 된다 년 연방보석개혁법은 예방구금조항을 채택함으 1984로써 이전의 보석법과 큰 대조를 이루었다31) 앞서 고찰한 바와 같이 동 법에서는

을 채택함으로써 보석을 더욱 용이하도록 하면서 다른 한편으로 보석이 남용됨ROR 으로써 공공의 안전을 위협할 수 있다는 일단의 주장을 받아들여 법관이 일정한 자들

을 공판 전 예방구금 할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법관은 피고인이 지역사회나 다른 사람의 안전 그리고 법정 출석을 합리적으로 보장할 어떠한 조건이 없는 경우 보석

없이 피고인을 예방구금할 수 있도록 하였다32)오늘날에는 상당수 주들이 예방구금의 요소들을 보석제도에 도입하고 있다 비록 대

부분 명문으로 예방구금을 규정하고 있지 않지만 보석의 허가 범위를 좁게 규정함으로

써 예방구금을 가능하게 하고 있다 이 규정들은 대체로 다음과 같은 세 가지 내용들을포함하고 있다 보석의 허가범위에서 일정한 범죄를 제외하고 보석의 개념을 ) )ⅰ ⅱ

지역사회의 안전과 법정출석으로 정의하고 이전의 전과사실에 의해서 보석을 제한)ⅲ할 수 있도록 하고 있다이와 같은 예방구금에 관한 법률조항들에 대하여 민권운동가들은 유죄가 확정되기

전에 피고인을 구금할 수 있도록 규정하는 것은 미국 연방헌법상의 적법절차조항에 위

반된다고 주장한다 이에 대하여 연방대법원은 Schall v Martin판례와 United Statesv Salerno판례에서 예방구금이 헌법에 위배되지 않는다고 판결하였다 Schall vMartin 사건에서 대법원은 예방구금은 전체로서 사회와 소수의 복지를 보호하기 위하

여 유용하다는 근거에 기해서 소년범에 대한 예방구금법의 적용을 지지하였다33)United States v Salerno사건에서 대법원은 예방구금을 규정하고 있는 보석개혁법은

헌법에 위배되지 않는다고 판시하였다34)

사건의 개요와 판결내용은 다음과 같다Salerno

사실관계( )년 월 일 앤서니 살레르노 와 공동피고인 빈센트 카파로1986 3 21 (Anthony Salerno)

는 도박 사기 공갈 살인음모 등의 범죄혐의로 연방지방법원에 기소되었(Vincent Cafaro) 31) 18 USC sect3142(1984)32) Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)

pp330-33733) Schall v Martin 467 US 253 104 SCt 2403 81 Led 207(1984)34) United States v Salerno 481 US 739 107 SCt 2095 95 LEd2d 697(1987)

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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다 범죄인부절차에서 법원은 어떠한 석방조건도 지역사회의 안전을 보장할 수 없다는판단하에서 그들을 구금하도록 하였다 구금청문 에서 검사는 살레르 (detention hearing)노가 제노베세 범죄조직의 두목이라는 증거들을 제출하였다 녹음테이프에 의(Genovese) 한 증거에서도 두 사람이 살인을 포함한 범죄모의에 참여했음이 드러났다 법원은 살인의 모의에 함께 참여했던 두 명의 증인으로부터 진술을 받았다 이에 대한 반박으로 살레르노는 검찰측 증인이 한 증언의 진실성을 반박하는 증거들을 제출하였다 카파로는녹음테이프가 조작되었다고 주장하였다 공판법원은 피고인들이 협박이나 폭력 또는 살인 등을 직업적으로 계속함으로서 지역사회의 안전을 위협한다는 점에 근거해서 공판

전 구금을 명하였다이에 대해서 연방순회 제 항소법원2 (the US Court of Appeals for the Second은 형법은 피고인들의 예견되는 미래의 행위를 판단하는 것이 아니라 과거의 행Circuit)

위들을 판단하기 때문에 제 심 공판법원이 이들을 미래의 범죄가능성에 근거해서 계속1구금한 것은 위법이라고 하였다 이에 대해서 검찰은 대법원에 상소하였다

판결( )연방대법원은 다음과 같이 판시하였다 즉 예방구금조항은 합법성과 강제성을 갖고

있으며 헌법상 적법절차조항에 위배되지 않는다 예방구금은 위험한 개인을 처벌하려는것이 아니고 보석 중 범죄를 범하는 사람들에 대한 사회적인 문제를 해결하기 위해서

제정된 것이다 범죄자로부터 지역사회의 위험을 예방하는 것이 합법적인 사회의 목표이다대법원은 또한 지역사회를 보호하는 것이 개인의 자유를 보호하는 것보다 더 중요

하다고 하였다 일정한 조건 하에서 개인은 보석없이 구금될 수 있고 재범의 위험성에 근거해서 보석을 불허할 수 있다고 판시하였다

Salerno사건으로 범죄예방수단으로써 예방구금의 이용이 합법화되었다 이 판례를계기로 하여 상당수의 주에서 이미 실시되고 있던 보석을 제한하는 법률들에 대한 합

법성이 부여되었고 범죄와 관련하여 과거 수십 년 동안 꾸준하게 있어왔던 지역사회의보호에 관한 관심을 더 한층 강화시켜 주었다

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공판 전 구금Ⅳ

보석이나 의 적격성을 갖추지 못한 피고인은 지역구치소에서 구금상태에 있게ROR된다 구치소 35)는 미국의 형사사법제도에서 가장 문제가 많은 곳이기도 하다 공판 전구금되는 자가 형 선고 후 구금되는 자보다 오히려 많은 실정이다36) 년대 미국에서1990는 일일 평균 여 만 명이 약 여 개의 지역 구치소에 구금되어 있었다 지역300000 3500 구치소에 구금되어 있는 자들 중 퍼센트 이상이 유죄평결자들이 아닌 범죄혐의자들이50었다 이들이 바로 공판 전 구금자들이다 전체 구금된 자들 중 공판 전 구금자들의 비 율은 캐나다의 배 영국의 배에 달한다2 3

년 말 공판을 기다리거나 형선고를 받은 약 여명의 성인이 지역구치소에1994 485000수용되었다 미국 법무부통계에 따르면 구치소의 인구는 지난 년 동안 배 이상 증가 10 2하였다37)우리나라와 마찬가지로 구치소는 형사사법과정에서 문제의 소지가 많은 영역이다 엄

격한 분리수용이 이루어지지 않고 있기 때문에 오히려 악풍감염의 장소가 된다 중범죄자들의 과밀화를 완화하기 위하여 주교도소로 부터 지역구치소로 이감되는(state prison)경우도 있다 구치소에서 인의 구금자를 수용하는데 드는 비용은 일 달러 이상이고 1 1 85 연간 달러 이상이다30000 38)보석으로 석방되지 못한 자들이나 보석을 신청할 여유가 없는 자들이 유죄평결을 받

을 경우 법원은 대개 장기형을 선고한다 연방법원의 통계에 의하면 공판 전 구금자들이보석으로 석방된 자들보다 명백하게 장기의 형을 선고받고 있음을 보여주고 있다 몇 몇범죄군에 있어서 공판 전 구금자들의 형기는 보석자들 형기의 배에 달하는 경우도 있2다39)

년대부터 종전의 보석제도가 빈곤으로 인하여 보석을 신청할 여유가 없는 자들1960

35) 주로 지방자치체가 관리운영하는 구금시설 다만 콜럼비아특별구 와 개 주에서는 특별( 6구 내지 주의 직할 로 미결피의자와 피고인 그리고 대개 형기 년 이하의 단기수형자들) 1을 수용하고 있다

36) Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)37) US Department of Justice Bureau Justice of Statistics Fiscal Year of 1996 at a

Glance (Washington DC Office of Justice Programs 1996)p3438) Joseph J SennaLarry J Siegel Opcit p29539) Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of CriminalJustice 18 (1990)pp417-432

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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에 대하여 차별적이라는 점과 구치소의 열악한 환경으로 인하여 오히려 악풍감염이 된

다는 비판과 함께 보석개혁이 시작되었다 지나친 보석의 남용이 오히려 보석으로 석방된 자들의 재범율을 높인다는 보수주의자들의 비난이 반영되어 년 연방보석개혁법1984이 의회를 통과하였고 이 법에 따라 지역사회를 보호하기 위하여 즉 공공의 안전을 위 하여 보석을 거부할 수 있는 내용이 동법에 포함되었다 이와 같은 변화는 공공의 안전과 피고인 자신을 위해서 예방구금을 할 수 있다는 과Schall Salerno 판결로 완성되었다 오늘날 대부분의 주와 연방보석제도에서는 만약 특정 피고인을 공판기간동안 석방하게 되면 지역사회에 위험하다고 판단되는 경우에 법관은 피고인을 계속 구금할 수 있도

록 허용하는 방향으로 입법화되는 추세에 있다

맺으며Ⅴ

미국의 형사소송절차에서 공판 전 절차가 중요한 이유는 대부분의 사건들이 공판으

로 이행되지 않고 이 단계에서 종결되기 때문이다 공판 전 절차에서 퍼센트에 가까운 90대부분의 피의자나 피고인들이 보석으로 석방되며 구속상태에서 재판을 받는 경우는 극히 예외적이다40)우리나라의 형사소송법은 미국보다 다양한 공판 전 석방 제도를 두고 있다 구속된

피의자나 피고인이 석방될 수 있는 제도는 첫째 구속영장실질심사 구속 전 피의자심문 ( )에 의해 체포 내지는 구속된 피의자가 석방될 수 있다 형소법 제 조의 수사기관에( 201 2)의해서 체포 또는 구속된 피의자를 신속하게 법관의 면전에 신병을 인도하여 법관이 피

의자에게 변명의 기회를 준 후에 계속 구금할 것인지 아니면 석방할 것인지를 결정함

으로써 피의자를 석방하는 제도이다 둘째 체포구속적부심사에 의해서 체포영장 또는 구속영장에 의해서 체포 또는 구속된 피의자는 석방될 수 있다 형소법 제 조의 제( 214 2 1항 체포 또는 구속의 위법여부를 심사하여 법원은 단순석방 결정이나 또는 피의자의)출석을 보증할만한 보증금 납입을 조건으로 석방을 결정할 수 있다 셋째 구속된 피고 인은 일정한 보증금의 납부를 조건으로 하여 구속의 집행을 정지함으로써 석방될 수 있

다 형소법 제 조 내지 제 조( 94 100 )이상의 제도는 각각 성질이 다른 공판 전 석방제도이다 즉 구속영장실질심사제도는

40) Joel Samaha Opcit p 518

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체포 내지는 구속된 피의자에 대해서 체포와 구속의 사유에 대한 법관의 실질심사의 성

격을 갖는다 체포구속적부심사제도는 불법부당한 체포 또는 구속에 대한 사법적 통 제의 성질을 가지고 있다 이에 비해서 보석은 구속제도의 합리적 운영과 피고인의 방어권을 보장하여 소송의 양 당사자간 무기의 평등을 실현시킴으로써 공정한 재판이 이루

어지도록 하기 위한 제도이다 구속영장실질심사와 체포구속적부심은 보석제도와 근본 적으로 다른 제도이므로 현행 형사소송법은 피의자에게 보석을 인정하지 않고 있다고

보아야 하며 기소된 피고인에게만 진정한 의미의 보석을 인정하고 있다고 보아야 한다 미국의 공판 전 절차에 있어서 보석은 매우 중요한 석방제도이다 보석을 통해서 사

실상 대부분의 피고인들이 불구속상태에서 재판을 받고 있고 보석을 활성화시키기 위하여 다양한 형태의 보석제도를 두고 있다 그러나 우리나라의 형사절차에서 보석은 피고인의 권리라기보다는 법원의 시혜로서 운영되고 있는 것이 현실이다41) 현행 형사소송법제 조는 피고인 및 변호인이 보석을 청구할 경우 장기 년이 넘는 징역이나 금고에95 ldquo 10해당하는 죄를 범한 때 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때 에는 증거인멸이나rdquo ldquo rdquo도주우려가 없음에도 보석을 할 수 없도록 엄격하게 규정하고 있다 그러나 현행 보석제도 자체가 금전을 매개로 하여 피고인의 법정출석을 강제하는 제도임에도 불구하고

중범죄 혐의를 받는 피고인의 경우 보석자체를 금지하는 것은 논리적으로 맞지 않으며보석의 권리성에도 어긋난다고 본다피고인이 왜 불구속상태에서 공판에 임하여야 하는가는 우리 헌법과 형사송법상 너

무나 자명한 사실이다 현행 헌법과 형사소송법에 의하면 모든 피고인은 형이 확정될 때까지 무죄의 추정을 받는다 헌법 제 조 제 항 형소법 제 조의 따라서 원칙적으( 27 4 275 2)로 피고인은 자유로운 상태에서 자신의 범죄사실을 방어하고 증거에 의해 유죄가 확정되면 그에 대한 책임으로서 형벌의 집행을 받는 다는 것이 우리의 헌법과 형사소송법이

전제하고 있는 형사절차이다 체포와 구속은 재판에 있어서 피의자의 신병을 확보하기위한 수단이지 형벌이 아니다 따라서 법원은 피고인의 공판정 출석이 담보될 수 있다고합리적으로 판단되면 원칙적으로 보석에 의해 석방시켜야 한다 이러한 점에서 볼 때 우

41) 대법원의 사법년감 통계에 의하면 년도 제 심 형사공판사건은 건이고 이 중2002 1 198506 구속상태에서 재판을 받은 경우가 건으로 구속율은 이며 이 중 건이90014 453 31426보석허가 신청되었고 건이 보석허가되어 보석허가율은 였다 전체 구속사건 14230 508

건 중 실제로 보석으로 풀려난 경우는 건으로 만 보석으로 석방되어 불90014 14230 158구속 상태에서 재판을 받았고 구석건수 중 가 구속상태에서 재판을 받았음을 알 842수 있다 이는 앞서 고찰한 미국 개 대도시의 보석허가율 보다 훨씬 높은 수치로서 8 85우리나라의 보석제도가 피고인의 권리라기 보다는 법원의 은전으로 시행되고 있음을 단

적으로 보여준다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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리의 현행 형사소송법상 보석불허가사유 제 조 는 지나치게 광범위하여 보석을 통한 불( 95 )구속재판의 원칙이 지켜지지 않는 중대한 장애사유라고 본다현행 우리의 보석제도는 무자력자에게 불리한 불합리한 제도라는 비판으로부터 자유

로울 수 없다 미국의 경우 법원이 보석을 선고하기 전 보호관찰관등으로부터 피고인에대한 충분한 정보를 확보하고 있기 때문에 자기선서 또는 일정한 자의 보증에 의한 보

석도 활발하게 실시하고 있으며 오히려 보석금에 의한 보석보다 법정출석율이 높다 우 리나라의 경우에도 법관이 보석을 결정하기 전 피고인에 대해서 충분한 정보를 갖을 수

있는 제도적 장치로서 성인범에 대한 판결전 조사제도가 마련되어야 할 것으로 보며 보석의 형태도 미국과 같이 다양화시켜야 한다미국의 공판 전 석방제도로서 보석은 년대 들어 미국사회의 전반적인 보수화의1980

흐름 속에 년 연방보석개혁법의 제정으로 새로운 국면을 맞게 되었다 지나친 보석1984 의 남용으로 인하여 범죄가 격증하자 공공의 안전을 위협하는 범죄자에 대해서 보석을금하고 예방구금함으로써 구속상태에서 공판에 임하도록 하였다 그러나 이러한 미국의현실이 우리나라의 현재의 보석제도를 합리화시키는 근거가 되지 않는다고 본다 우리의경우 보석은 극히 예외적인 것이 됨으로써 처음부터 불구속상태에서 공판에 임해도 충

분한 수많은 피고인들이 구치소에서 구금상태에서 재판을 받고 있다 이는 구속과 형벌을 혼동하는 국민의식과 사법기관의 인권경시의식이 낳은 합작품이 아닌가 생각된다 이러한 점에서 미국의 공판 전 석방제도로서의 보석제도는 우리의 형사절차에 많은 참고

가 될 것으로 본다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984)

Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute Justice 1982)

William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureau of

Justice Statistics1994)Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of Criminal

Justice 18 (1990)Joel Samaha Fourth Edition Criminal Procedure (Wadsworth Publishing Co 1999)Joseph J SennaLarry J Siegel Essential of Criminal Justice (Wadsworth Publishing

Co 1998)

주제어

미국의 보석제도 미국의 공판전절차 미국의 공판전석방제도 미국의 보석 개혁 미국의 예방구금

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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ABSTRACT〈 〉

The Pretrial Release Procedure in USA

Kwack Byong Sun

There are many pre-trial procedures in USA these include arraignments grandjury investigation bail plea-bargaining negotiation Many important decisions aboutwhat happens to a defendant are made prior to trial Hearings such as before thegrand jury and the preliminary hearing are held to determine if probable causeexists to charge the accused with a crime If so the defendant is arraigned entersa plea is informed of his or her constitutional rights particularly the right to theassistance of counsel and is considered for pretrial diversion Bail is a key ofpre-trial release systems The use of money bail and other alternatives such asrelease on recognizance allows most defendants to be free pending their trialBail provisions are beginning to be toughened resulting in the preventive

detention of people awaiting trial preventive detention has been implementedbecause many believe that significant numbers of criminals violate their bailthe Bail Reform Acts of 1984 mandated that no defendants shall be kept in

pretrial detention simply because they cannot afford money bail established thepresumption for ROR(Release on recognizance) in all cases in which a person isbailable and formalized restrictive preventive detention provisionsTodays criminal defendants released without bail and those who commit crimes

awaiting trial fuel the constant debate over pretrial release versus communityprotection

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則

占 承 憲

I 序 言 Ⅲ 에 나타난 의國際法規 少年司法

基本原則

Ⅱ 의少年司法節次 基本原則 Ⅳ 結 言

《 目 次 》

序 言Ⅰ

소년사법제도는 일반적으로 가지 유형으로 분류되고 있다5 1) 즉 소년의 복지와 보호를 강조하는 소년보호보다는 형사사법적인 측면에 중점을 두어온 준 英美型 西歐大陸型

사법적 행정기관이 소년보호업무를 담당하는 스칸디나비아 제국의 소년사법절차北歐型

에 있어서 소년의 보호보다는 형벌이 처우의 기본이 되고 있는 그리고 영미東歐諸國型

형과 서구대륙형 및 북구형 중에서 우리나라의 소년사법제도와 같이 주로 영미형과 대륙형이 혼합되었든지 아니면 북구형을 포함한 가지 형태의 모형이 절충된 을 말 3 混合型

한다2) 이와 같이 여러 유형이 나타나는 것은 각 국가의 역사적 배경과 사회문화정 치적 여건의 차이에 기인하기 때문이다 그리고 이들 각 유형의 소년사 법제도는 소년의

圓光大 招聘敎授 法學博士

1) 유럽 의 가지로 분류하기도 하고 에 있 4 ( ldquo美國型 北歐型 大陸型 混合型 康鳳洙 少年法改正

어서의 면- -rdquo 9 1991 51 54問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究 第 輯 法務部Ⅱ ~

참조 의 가지로 구분하기도 한다) 3 ( 英美型 西歐大陸型 北歐型 李相賢 少年非行學 博英社

면 참조1997 24 49 )~

2) 의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자료 제 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

집 법원행정처 면 에 관한 제18 1983 708 ldquo rdquo金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

집 동국대행정대학원 면17 1988 44

19法學硏究 第 輯

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처우에 관한 기본적 이념을 가지고 있으며 이를 바탕으로 운영되고 있다소년사법제도의 기본이념은 크게 (Parens Patriae)國親思想 3)과 처우의 개별화4)로 나

눌 수 있다 이 같은 기본적 사상은 의 소년사법제도를 채택하고 있는 middot保護主義福祉主義

영국과 미국은 물론 혼합형을 채택하고 있는 극동아시아제국 한국 일본 자유중국 에 있( )어서도 비행소년에 대한 사법처리절차의 근간이 되고 있다5) 우리나라에서는 형사사법적측면에 중점을 둔 대륙형 소년사법제도의 요소가 아직도 강하게 작용하고 있다 즉 현재의 소년법과 그 운영면을 살펴보면 대륙형과 영미형의 가지 이념이 함께 공존하고 있2다6) 즉 우리나라의 소년사법제도는 대륙형 소년사법제도와 영미형 소년사법제도의 절충형인 혼합형의 소년사법제도를 채택하고 있기 때문에 국친사상을 근간으로 하면서도 한

편으로는 근대형사사상에서 유래된 형사사법적 측면을 강조하고 있는 것이다그러나 근래에 와서 소년사법제도에 대한 비판이 증가되고 있으며 범인의 기본권에

관한 관심도 증가하고 있다 이것은 소년법원이 국친사상과 처우의 개별화 이념하에서그 근본 목적을 실현하는데 실패했다는 데에서 연유된다종래 소년들은 범죄인으로 간주되지 않았고 범죄자에게 사용되는 가 적용 適法節次

되지도 않았기 때문에 범죄와 형벌의 개념은 무시되었고 소년들은 처벌되는 것이 아니고 치료되고 교화되는 것이라고 하였다 이러한 상황에서는 법률위반이 이루어지지 않

3) 국친사상은 국가가 부모를 대신하여 부모의 역할을 수행한다는 것이다 이 사상은 소년들은 다른사람이나 환경에 의하여 쉽게 감동하거나 영향을 받는 존재로 파악하고 성인이나 기타 타인들에 의한 적절하지 못한 관심과 보호 주변환경의 불량 등으로 부당하게취급되어 왔기 때문에 범죄행위를 행한다고 본다 따라서 소년비행은 소년의 가족관계나가정환경에 있어서의 어떤 문제점이 있음을 나타내는 신호이거나 그 증후로 해석하게

된다 이러한 사실은 부모가 부모의 역할을 하는데 문제가 있는 것이므로 국가로 하여금부모로서의 역할을 담당하여 보다 심각한 결과가 생기기 전에 소년들을 보호하도록 하

여야 한다 자식들을 처벌하고 그들의 행위를 변화시키기보다는 잘 보호하고 처우하는것이 부모의 역할이기 때문에 국가는 부모와 소년사이의 중재자로서 소년을 위한 최상

의 이익과 권익을 도모하는 등 친부모와 같은 역할을 행하여야 한다는 것이다4) 처우의 개별화란 범죄의 특성이 아니라 범인의 특성을 토대로 하여 형을 선고하는 것을

뜻한다 각 개인의 특성은 상이하다는 생각이 처우의 개별화 이념의 밑바탕이다 이는 비행자에 대한 개별처분 또는 개별처우를 의미한다 이것은 법원이 소년의 개인적 특성을 인식하고 이에 따라 특성의 순서를 정하는 것이다 즉 법과 과학 의학 그리고 인간 의 행위를 연구의 대상으로 다루는 생물학 사회학 심리학 등과 같은 과학이 나란히 작 용하는 법적 심판을 뜻한다 또한 그 목적은 형벌적인 것이 아니고 치료적인 것이다

5) 의 에 관한 의 을 으로 ldquo - -rdquo金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心 治

면9 1992 164 安論叢 第 輯 治安硏究所

6) 교수는 소년심판에 있어서는 복지법적인 보호기능과 인권을 옹호하기 위한 사법적金箕斗

기능이 서로 조정고려되어야 하고 이는 서로 이해되고 있는 것이라고 한다 ( ldquo金箕斗 少의 과 면rdquo 3 1985 10 )年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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았더라도 소년법원은 문제소년을 다루는데 있어서 상당한 을 발휘할 수 있自由裁量權

었던 것이다 소년을 돕는 것이 소년법원의 기능이기 때문에 소년법원 및 형사사법기관은 엄밀한 증거규정과 변호인의 조력을 받을 권리와 같은 헌법에 보장된 모든 절차적

권한을 부여하지 않고 소년의 생활을 간섭할 수 있었다 그러나 이러한 사고방식에 대하여 비판을 제기하는 경향이 많아지고 있다특히 범죄소년을 제외한 비행소년의 경우 국친사상의 이념은 거의 적합하지 않은

것으로 증명되었다는 주장이 있다 일찌기 년에 뉴욕의 고등법원은 국가는 국친사 1927상에 따라 행동해야 된다는 관념은 소년재판에서 이미 끝난 것이라고 결론지었다 친부모라고 하더라도 자기 자식들에게 비합리적으로 대할 수 있듯이 국가가 부모의 역할을

담당할 때 처우의 개별화가 합리적으로 보장되지 않는다는 것이다 소년재판에 있어서는 국친사상과 처우의 개별화 이념을 가지고 소년을 처분하고 처우하기 때문에 保護處

를 취하게 되며 을 다양화하고 전문화시키고 있는 것이 사실이分優先主義 保護委託機關

나 엄청난 경비 때문에 개별적 처우와 교화이념이 영국과 미국의 소년재판제도에 완전

히 실행된 적은 없는 것 같다는 비판도 제기되었다7) 미국 대법원은 이미 이러한 문제를 소년사건Kent 8)에서 자인하고 있다 한편으로 소년들은 성인들에게 보장된 헌법적보호를 받지 못하며 또 다른 면에서는 소년들에게 주어져야 할 적절한 보호와 교화적처우를 받지 못하고 따라서 소년들은 최악의 처우를 받게 된다는 것이다 즉 소년들은법적 보호를 제대로 못받고 당연히 주어져야 할 보호와 도 받지 못한다 再生的 治療

소년법원은 과 같은 제대로 훈련된 직원이 부족하며 예산과 시설調査官 保護觀察官

도 부족하고 따라서 교화목적을 달성할 수 없다는 비판도 제기되고 있다 이 점에 관하여 과 에 관한ldquo rdquo(The Presidents Commission on Law法律執行 行政 大統領委員會

는 본래 소년법원이 가졌던 큰 희망이 이루어지지 않Enforcement and Adiministration)

7) 과 에 관한 (The President`s Comission on Law法執行 司法行政 大統領諮問委員會

는 그의 보고서에서 소년사법의 실패원인으로Enforcement and Administration of Justice)재능있고 자질있는 판사들을 소년법원으로 불러오는데 실패하였다는 점을 지적하고 있다즉 사건의 폭주 때문에 개별화된 처우를 시행하기란 불가능하고 거기에다가 너무 많은 사건을 담당하며 자질이 부족한 판사들에게 자문을 통하여 도움을 줄 수 있는 의常勤 心理

등 기타의 전문가들이 부족한 것이라고 하며 나아가 유능한 전문가들이 學者 精神醫學者

소년범죄자나 그들의 가족이 가지고 있는 문제를 밝혀내고 해결middot middot心理的 情緖的 社會的

책을 제시한다고 하여도 적절한 서비스와 시설의 부족은 흔히 그들의 을課業 紙上勸告

로 전락시키고 있다고 한다(paper recommendation) (A L Simpson ldquoRehabilitation as theJustification Separate Juvenil Justice Systemrdquo California Law Review Vol 64 1976 p

에 관한 면990 51 )金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究

8) 년 소년사건1966 Kent 383 US 541(1961)〔 〕

19法學硏究 第 輯

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았다고 보고하고 있다 소년법원은 정의를 실현하는데도 실패하였고 자비를 베푸는데도실패하였고 나아가서 교화와 비행의 물결을 감소시키는데도 실패하였다고 지적한다9)

의 少年司法節次 基本原則Ⅱ

소년을 성인과 다르게 특별히 처우해야 하는 이유는 소년은 아직 심신이 미성숙하

다는 데에 있다 심신의 미성숙은 범죄에 쉽게 감염될 수 있는 가능성이 있는 반면에특별한 보호와 처우를 통하여 범죄의 감염으로부터 쉽게 벗어날 수 있는 가능성 또한

높다 이러한 점에서 소년이 건전하게 자랄 수 있는 사회환경을 조성하는 동시에 소년의 비행원인을 제거함으로써 소년과 사회를 범죄로부터 보호해야 할 필요성이 있는 것

이다 이와 같은 소년보호정책의 이념은 범죄가 발생하기 전에 범죄를 예방하고 범죄 인의 처벌보다 사회에 대한 적응을 쉽게 할 수 있도록 교육에 중점을 두는 것을 특징

으로 한다비행소년에게는 형사처분이 아닌 보호처분을 하는 것이 원칙이다10) 소년에게는 무

한한 장래가 있고 범죄성도 뿌리박혀 있지 않아 교정이 용이하고 심신이 미숙하기 때문에 소년비행에 대해서는 일반사회의 응보감이 미약하고 소년은 피영향성이 강하여형사처분에 의한다면 범죄학습의 환경에 놓이기 쉽다 또한 소년범죄는 환경의 압력으로 인한 충동적인 것이 많아 형사처분의 일반예방적 효과는 달성되기 어려운 점이 보

호주의를 채용하게 된 근거라고 할 수 있다현재 소년범에 대한 대책은 엄한 벌로 다스리기보다는 그 범죄요인을 과학적으로

분석하여 그에 알맞은 다양한 처분을 함으로써 그들을 선량한 사회의 일원으로 육성하

고자 하는 추세인데 이러한 소년보호에 대한 이념을 소년보호주의라고 한다우리나라 소년법은 이 원칙을 적용하여 형사처분 또는 보호처분 여부의 결정을 형

9) Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of JusticeTask Force Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967 p 80

10) 라 함은 범죄 내지 비행소년을 대상으로 하여 궁극적으로는 소년의 건전한少年保護

육성을 기하고 구체적으로 문제된 소년을 개별적으로 관찰하여 그 을 제거要保護性

하고 소년을 보호 육성하는 것 그리고 그 가정과 사회환경을 적절히 하여 소년middot 調整

과 사회를 범죄로부터 보호하려는 일련의 활동을 말한다( 鄭榮錫 申洋均 刑事政策

서울 면 1998 409 )法文社

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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사소추의 기관인 검사로 하여금 하게 하는 것이 아니라 일본의 소년법에서와 같이 소

년심판기관인 소년부로 하여금 하도록 하고 있고 소년부는 금고이상의 형에 해당하는범죄로서 그 동기와 죄질이 형사처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 결정으로써 관할

법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하도록 하고 있다 소년법 제 조 제 조 참조( 4 7 )여기서 소년보호의 성격을 국가와의 관계에서 보면 먼저 의 내지 保護 規範性 刑法

을 들 수 있다 소년입법도 결국은 형법과 함께 범죄행위에 관련되는 것이기 때문에性

규범성이 요구된다 즉 국가는 소년에게 불량행위 및 범죄행위가 있을 경우에는 이를규범의식 또는 의무개념을 가지고 각성시켜야 하며 이에 의하여 규범의 지배력을 회복유지하고자 하는 것으로서 여기서 소년입법에 있어서의 형벌적 요소를 찾을 수 있는

것이고 소년입법도 종국에 있어서는 형법과 같은 도의규범의 유지자라는 것을 발견할

수 있다 또한 보호는 국가가 의욕하는 방향으로서의 개선 교화라는 것이며 마지막으 로 소년보호에 있어서 국가는 규범유지의 목적 수단으로서 강행성을 요청하고 있다는

것이다 그러나 미완성의 인간을 다루는 소년입법에 있어서는 소년의 제권리를 보장하며 나아가 건전한 인격을 완성하는데 주력하는 기본법이 되지 않으면 안되는 것이기

때문에 이와 같은 형법적 요소를 너무 강조하면 안된다또한 소년을 국가의 사회문화정책의 대상이라고 본다면 소년을 소년 그 자체로 보

지 않고 성인범죄와 동일시하는 사고 즉 소년범죄자의 개념으로부터 소년의 개념을 떼어 내고 범죄란 개념만 존속시키는 식의 보호 아닌 형벌을 피하여야 한다 소년이 범죄행위에 관하여 범죄의 개념을 잠시 버리고 소년이란 개념만 남게 함으로써 국가가 소

년에 대한 보호육성에 그 주안점을 두어야 한다 그러므로 소년비행에 대한 대책은 민주사회의 건강한 시민을 만든다는 내용과 이에 적절한 가장 효과적인 방법을 연구하여

야 하며 여기에서 응보적 시각은 별 의미가 없는 것이다우리 소년법에는 소년에 대한 보호주의의 이념이 법 전반에 걸쳐 일관되고 있다 보

호처분에 관한 규정이 모두 보호주의 정신의 표현인 것은 물론이고 형사처분에 관한

규정도 보호주의가 침투되어 있다11) 또한 소년법에는 일단 형사사건으로 회부된 사건도 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사하고 법원은 피고사건을 심리하여 보호처분에

해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다는 규정을

두고 있다12)

11) 소년에 대한 사형 무기형의 완화 제 조 부정기형의 채용 제 조 가석방 제 조 가 ( 59 ) ( 60 ) ( 65 )석방기간의 종료 제 조 환형처분의 금지 제 조 자격에 관한 법령의 적용의 보호 제( 66 ) ( 62 ) (조 심리의 분리 제 조 심리의 방침 제 조 징역 금고의 집행 제 조 에서 보호주60 ) ( 57 ) ( 58 ) ( 63 )

의 정신을 알 수 있다

19法學硏究 第 輯

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소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

19法學硏究 第 輯

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

19法學硏究 第 輯

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

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參 考 文 獻

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에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

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주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 3: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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경찰은 범죄혐의을 조사하고 경찰의 사건기록부에 피의자의 신원과 범죄사실 등을 기입함으로써 입건(booking)3)하며 피의자의 용모 환경 등과 같은 정보도 함께 수집한다 또 한 피의자의 지문을 채취하고 사진을 찍고 용의자 정열 (lineup)4)등을 한다경죄혐의로 체포된 자들은 대개 특정한 시점에 법정에 출석하여 범죄혐의에 대하여

심문받겠다는 서약을 하고 곧 바로 석방된다 체포된 자들은 보통 형사상기소 여부가 결정될 때까지 경찰서에 구금된다 고발 은 범죄혐의를 확인하는 공식적인 문서 (complaint)에 의한 행위이다 고발장에는 범죄가 발생한 날짜 장소 체포당시의 상황 등이 기재된 다 고발인은 대개 경찰관이며 고발인이 선언하고 서명한다 고발장에 의해서 피고발인 은 체포 후 곧 있게되는 최초조사 에 출석하여야 한다 일부 관할에서는(initial hearing) 최초조사를 범죄인부절차 라는 용어로 사용한다 피고인이 최초조사에서 유(arraignment) 죄를 인정하는 답변을 하게되면 사건은 즉시 처리된다 그러나 혐의를 받고 있는 범죄를부인하는 답변을 하게되면 경범죄자들은 공식적으로 기소되고 만일 사선변호인을 선임할 수 없는 경우에는 국선변호인5)이 선임되어 자신의 혐의에 대하여 유죄답변을 할 것인지 아니면 부인할 것인지 요구받게 된다 곧이어 소송이 시작되고 피고인은 보통 보석

이나 자기선서보증 으로 석방된다(bail) (release on recognizance) 중죄의 경우 연방 헌법은 공판이 시작되기 전에 별도의 중간단계를 요구한다 즉 피

의자가 범죄를 범하였다고 믿을만한 합리적인 이유가 객관적인 증거로 입증되어야 공판

이 시작된다 이 같은 과정을 보통 대배심 6)의 기소 혹은(indictment from a grand jury)고 있다입건 이란 경찰이 사건을 공식적으로 수사하겠다는 내부적 의사표시이며 피의자3) (booking) 의 소지품을 목록에 기입하고 인정사항을 물으며 지문과 사진을 찍고 피의자에게 사무관 리상의 번호를 부여하는 것을 내용으로 한다

4) 경찰이 범죄용의자의 신원을 확인하는 방법은 대개 등lineups show-ups photo arrays가지 방법으로 이루어지고 있다 는 경찰이 비슷한 신체적 특징을 가진 범죄용3 lineups의자를 범죄를 목격한 사람이나 피해자로 하여금 범죄자여부를 확인하기 위하여 한 줄

로 세우고 신원을 확인하는 절차이다 는 한사람의 용의자만을 목격자나 피해 show-ups자가 보고 범죄자여부를 확인하는 방법이고 는 목격자나 피해자가 용의자 photo arrays의 사진이나 그림을 보고 범죄자 여부를 확인하는 절차이다 와 의 경 lineups show-ups우 양자 모두 목격자와 용의자의 대면에 의해서 이루어지지만 목격자만 용의자를 볼 수있고 용의자는 목격자를 볼 수 없도록 하고 있다 (Joel Samaha Fourth Edition

참조Criminal Procedure Wadsworth Publishing Co 1999 pp398-415 )5) 년대 이후 일련의 연방대법원 판례에 의해서 연방의 모든 형사사건과 주의 경우 적1930 어도 구금형이 예상되는 형사사건에 대하여 빈곤을 이유로 직접 변호인을 선임할 수 없는

피고인에게 변호인을 선임해달라고 법원에 요구할 권리가 있음이 확인되었다 연방에 대한 국 공 선변호인 선임에 관한 판례는( ) Johnson v Zerbst 주에 관한 304 US 358(1938)판례는 Powell v Alabama 287 US 45(1932) Gideon v Wainwright 372 US335(1963) Argersinger v Hamlin 407 US 25(1972)

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하급법원에 의해서 제기되는 이라고 한다(information) 訴狀

오늘날 대배심의 기소에 의한 재판은 점차 줄어 들고 있는 추세이다7) 년 개1961 33주가 대배심에 의한 기소제도를 채택하였으나 년에는 개 주만 중죄에 대한 형사 1987 14소송의 개시절차로서 대배심에 의한 기소를 인정하고 있다8) 약 개 주는 대배심에 의25한 기소를 검사의 재량에 맡기고 있다 연방정부는 대배심과 예비심문제도 둘 다 채택하고 있다대배심은 두 가지의 기능을 수행한다 첫째 대배심은 독립적인 조사권을 갖고 있다

이 권한에 기해서 당해 관할내의 범죄활동의 가능성을 조사한다 이와 같은 조사활동은개인적 범죄활동보다는 일반적인 범죄활동에 중점을 두고 조사활동이 이루어지고 있다조사가 종료 된 후 고발 이라는 보고서가 제출된다 고발은 대배심의 조사(presentment) 결과와 관련된 정보 뿐 만 아니라 대개 기소의 권유 까지(recommendation of indictment)도 포함하고 있다9)둘째 대배심은 지역사회의 양심으로서 주 또는 검사의 기소가 정당한지의 여부를 결

정하는 역할을 한다 이에 대한 결정은 대배심의 소환권 에 기하여 검 (subpoena power)사에 의하여 소환된 증인의 증언에 의한다 증거조사와 증인의 증언이 있은 후 대배심은기소를 위한 합리적인 이유 가 있는지의 여부를 결정한다 만약 합리적인(probable cause)

6) 대배심제도는 영국의 보통법에서부터 유래한다 년 대헌장 에 1215 (the Magna Carta 1215)서 모든 자유인은 그의 동료 자유인 에 의해서 재판받지 않는 한 구금되지 않게 되었다( ) 재판에 참여하여 공정하게 심판하기 위해서 당해 범죄가 범하여진 지역의 일단의 자유민

들이 함께 모여서 그 사건의 사실관계와 그 범죄자가 받고 있는 혐의에 어떠한 시비거리

가 있는지를 조사하였다 이와 같이 대배심제도는 정부를 대표하는 법관에 의한 일방적기소에 대한 견제수단으로서 만들어진 제도이다 대배심제도는 미국의 초기 정착민들에의해서 식민지에 그대로 계수되었고 그 후 제 차 수정헌법에 의해서 오늘날의 제도로 구 5체화되었다 즉 제 차 수정헌법은 어떠한 사람도 대배심의 기소 나 고발 5 ldquo (indictment)

없이는 사형 또는 그 밖의 파렴치 범죄 로 처벌받지 아니한(presentment) (infamous crime)다 라고 규정하고 있다rdquo

7) 영국의 형사절차에 있어서 대배심제도는 완전히 폐지되었으나 미국에서는 관할에 따라다양한 형태로 아직까지 유지되고 있다 캘리포니아주 등 상당히 많은 주에서는 중죄사건이라도 검사의 소장에 의한 기소가 허용되고 있으나 연방이나 컬럼비아 특별구외 개 18주에선 대배심에 의한 정식기소가 필요하다 대배심의 구성도 관할에 따라 명에서 명 6 23까지 다양하며 대배심원의 선임방법도 선거인 명부나 납세자명부 등을 통한 무작위추출에 의한 경우가 대부분이지만 텍사스주와 같은 일부 주에서는 판사의 재량에 의한 선임방식을 취하는 주도 있다

8) David B Rottman et al State Court Organization 1993(Washington DC USDepartment of Justice Bureau of Justice Statistics)

9) 대배심이 독자적으로 조사하는 경우는 극히 예외적인 경우에 한하며 기소하였을 경우 공소유지는 검사가 담당한다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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이유가 존재한다면 기소장 이 발부되고 합리적인 이유가 존재하지 않는다면(true bill) 불기소 된다 일부 주에 있어서는 불기소될 경우 검사가 다른 대배심에 증거를(no bill) 제출할 수 있도록 하는 경우도 있고 일부 주는 불기소가 결정될 경우 법에 의해서 이를 금지하기도 한다대배심은 통상 검사의 요구에 의해서 열리며 그 청문은 비밀이며 비공개이다 검사

는 범죄혐의 사실들을 제출하고 기소된 범죄사실에 대해 증언해 줄 증인을 소환한다 보통 피고인은 검사나 대배심원단의 요구가 있는 경우를 제외하고는 그 청문에 참여할

수 없다기소장 은 범죄를 범한 자의 범죄혐의사실을 기록한 문서이다 검사가 작(indictment)

성하고 대배심에 제출되며 검사가 제출한 관련증거를 토대로 대배심원들의 투표에 의해서 기소여부가 결정된다

은 대배심제도를 채택하지 않고 있는 관할에서 검사에 의해서 작(information)訴狀

성되는 문서이며 검사가 예비심문 을 할 하급법원에 제출한다 예 (preliminary hearing) 비심문의 목적은 하급법원의 판사가 피고인의 범죄혐의에 대하여 중범죄 법원(felony

에 심판을 요구할 지의 여부를 결정할 수 있도록 검사가 사건을 이송하는 것이court)다10)예비심문절차는 과반수 정도의 주가 대배심제도 대신 채택하고 있다 예비심문과 대

배심의 목적이 재판을 할 충분한 이유가 있는지의 여부를 확인한다는 점에 있어서 동

일하지만 그 절차는 상당히 다르다예비심문은 치안판사 나 하급법원의 판사의 면전에서 이루어진다(magistrate) 11) 대

10) 예비심문은 세기 중반 영국에서 만들어진 절차로서 당초 경찰이 기소에 대비하여 피의16자의 신문과 증거의 수집보전을 주목적으로 하는 비밀주의적규문주의적인 절차였으 나 그 후 경찰조직의 발전과 인권의식이 나아짐에 따라 피의자의 부당한 인신구속을 억제하는 역할을 담당하게 되었다 미국에서는 헌법상 피의자에 대한 여러 권리들이 이 절차에도 적용됨에 따라 예비심문에서의 심문방식도 공판절차와 비슷한 당사자주의적 성격

을 띠게 되었다 오늘날 연방과 모든 주가 명문으로 이 예비심문을 받는 것을 중죄사건의 피의자 권리로 보장하고 있다 예비심문은 피의사실의 진부 (truth of the accusation)를 조사하여 대배심 절차까지 피의자를 직접 또는 보석형태로 간접적으로 구속해 두는

것을 정당화하는 상당한 이유 가 있는지의 여부를 판정하는 절차이다 실제로 이것이행해지는 경우는 중죄사건 중에서도 매우 소수이다

11) 일반적으로 는 영장의 발부 기타 한정된 범위의 권한을 갖는 하급사법관리이magistrate다 연방에서는 최하위의 재판관이고 각 연방지방법원판사에 의해 임명되며 당해 법원 에서 민사사건과 형사사건의 예비절차 내지 공판 전 절차를 주재하며 피고인의 동의가있을 경우에는 경죄사건의 심판을 행하기도 한다(18 USC sect3401 rules of procedurefor the Trial of Misdemeanors Before United States Magistrates(1980) )자치단체로서 시읍에는 하나 또는 그 이상의 시군법원이 설치되어 있고 각 시와 읍

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배심이 비공개로 열리지만 예비심문은 원칙적으로 공개되며 다만 피고인의 요구에 의해

서 비공개로 할 수 있다 피고인과 검사 그리고 변호인도 참석한다 검사는 판사에게 증 거와 증인의 진술을 제출한다 피고인과 변호인은 증인에 대하여 交互訊問

을 할 수 있고 검사의 증거를 반박할 수 있다(cross-examine) 증거조사 후 판사는 피고인이 기소된 범죄혐의를 범하였다고 믿기에 충분한 합리

적 이유가 있는지를 결정한다 만일 재판을 계속할 충분한 합리적인 이유가 있으면 검사는 기소장 을 통상 일 이내에 상급법원에 제출한다 판사가 합리적인(information) 15 이유를 발견하지 못한 경우에는 범죄혐의는 기각되고 피고인을 석방한다 예비심문의 특징은 피고인이 포기할 권리를 갖고 있다는 점이다 대부분의 주에서

검사와 법관은 피고인의 포기권에 동의하도록 하고 있다 포기는 검사와 법관 양측에이익이 되기도 하고 불이익이 되기도 한다 피고인은 다음 가지 이유 중 하나의 이유 3로 인해서 예비심문을 포기한다 첫째 피고인이 이미 유죄인정의 답변 을 (plead guilty)한 경우 둘째 피고인이 재판을 신속하게 진행하기를 원하는 경우 셋째 피고인이 심문 결과 부정적인 여론을 피하기를 원하는 경우 등이다 한편 예비심문은 자신의 범죄혐의가 기각될 것이라고 믿는 피고인에게 명백하게 유리하다 또한 예비심문은 변호사에게검사가 어떠한 증거를 갖고 있는 가를 알게 하는 기회를 제공한다기소 내지는 고발된 후 피고인은 범죄인부 를 위하여 법정에 소환된(arraignment)

다12) 법관이 피고인의 범죄혐의를 파악하고 있는 동안 피고인에게 변호인에 의한 적

정한 변호를 받을 수 있도록 보장하며 피고인은 보석이나 다른 형태의 석방을 위한 청문이나 신문에 의해서 석방된다13)기소장이나 소장에 의해 법정에 소환된 피고인은 통상 유죄인정답변(plead guilty

)14) 무죄답변(not guilty)15) 불항쟁답변 (nolo contendere)16)중한가지의답변을하게된다이 독자적으로 정하는 수의 판사를 두고 있다 시군법원의 판사의 자격이나 선출방법 은 각 시읍에 의해서 정해진다

12) 공소가 제기되어 사건이 법원에 배당되면 최초로 행해지는 절차가 범죄인부절차

이다 이 단계에서 법원은 대개 그 이후의 절차의 기일을 정하고 또 피(arraignment) 고인에게 변호인이 선임되어 있는가를 확인하고 빈곤으로 변호인을 선임하지 못한 피

고인에게 국 공 선변호인을 선임하여 준다 법관은 피고인과 그의 변호인 그리고 검사( ) 가 출석한 상태에서 기소장을 낭독하여 주고 이에 대하여 유무죄의 답변 을 요 (plea)구한다

13) 경죄사건의 경우 피의자 체포 후 일 사이에 공판법원에 기소가 행해지고 이에 기해서3-9범죄인부절차가 행해진다 중죄사건의 경우 피의자는 체포 후 주 주 사이에 대개 기소 4 -6가 이루어지고 기소 후 대개 주일 정도 사이에 범죄인부절차가 이루어진다 1

14) 법정에 출석하는 전체 피고인 중 약 퍼센트 이상이 소송단계 이전에 유죄의 답변을90한다 피고인이 유죄의 답변을 한다는 것은 비단 자신이 범죄혐의 사실을 인정하는

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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피고인이 범죄의 성립요건을 인정하는 즉 유죄를 인정하는 답변을 한 경우 법원은 양형을 목적으로 피고인에 대한 배경을 조사하기 시작한다 무죄답변을 한 경우 공판단계로 나아가거나 검사와 변호사 사이의 범죄인부에 의한 협상 단계로 나 (plea bargaining)아간다공판 전 석방과 보석이 이루어지는 것은 경죄의 경우 통상 경찰서나 최초출두한 법

원에서 이루어지고 중죄의 경우에는 정식으로 기소된 후 공판법원의 범죄인부절차단계에서 이루어진다

공판 전 석방절차로서의 보석과 예방구금Ⅲ

미국에서 약물범죄가 증가하면서 법원이 담당하는 사건의 수도 그 만큼 빠른 속도

로 증가하고 있다 경찰은 전례없이 많은 범죄자들을 체포하고 있고 교도소는 이미 과 포화상태이다 따라서 법원은 피체포자들을 공판과정에서 되도록 많이 석방해야 하는부담을 안고 있다 공판 전 석방제도는 법원의 이러한 부담을 덜어주는 절차이다 공판 전 소송절차에 있어서는 공공의 안전과 피체포자의 인권이라는 서로 충돌하는 목적 사이의 조화와 균형이 요구된다 이하에서는 미국의 형사소송절차에 있어서 공판 전 석방제도로서의 보석제도의 내용과 현황을 살펴보고 보석남용에 대한 수단으로서의 예방것 뿐 만 아니라 불공정한 유죄평결에 대해서 형사피고인을 보호하기 위한 헌법상의

권리들 즉 묵비권 증인과 대면할 권리 (the right to remain silent) ((the right to배심재판을 받을 권리 합리적인 의심confront witness) (the right to a trial by jury)

이상의 입증에 의해 유죄를 증명받을 권리(the right to be proven guilty by proof등의 권리를 포기하는 결과를 가져온다beyond a reasonable doubt)

15) 범죄인부절차나 공판 전 단계에서 무죄답변은 대개 가지 방식에 따라 행해진다 첫 번2 째 방식은 피고인 또는 그의 변호인이 구두로 하는 경우이고 두 번째 방식은 피고인이

법정에서 침묵을 지키는 방식 묵비의 방식 으로 행해진다( ) 무죄답변이 있으면 공판기일이 정해진다 경죄사건에 있어서는 하급법원에서 관할하고 중죄사건의 경우에는 통상 사건을 상급법원으로 이송한다 이때에 보석을 할 것인지 또는 보석을 계속할 것인지를 다시 한 번 검토한다

16) 라는 의미는 대항하여 다투지 않는다 라는 의미이지만 본Nolo Contendere lsquo rsquo(no contest) 질적으로는 유죄답변이다 따라서 이 불항쟁답변은 이 후의 민사소송에 있어서 증거로서피고인측에 제출되지 않는다는 한 가지의 경우를 제외하고는 유죄답변과 동일한 법적 효

과를 가진다 그 이유는 기술적으로 범죄사실을 인정한 것은 아니기 때문이다 불항쟁답 변을 받아들이느냐의 여부는 법원의 재량이며 그 답변은 피고인에 의해서 자발적이고의식적으로 행해져야 한다

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구금에 관해서 고찰하고자 한다

보 석1

의의(1)

보석이란 일련의 형사소송 절차에서 금전이나 기타 보증을 수단으로 피고인을 공판

정에 출석하도록 담보하는 제도이다 보석의 목적은 범죄 혐의로 구금된 자를 석방하여방어권 준비를 충실하게 하고 공판기일에 법정에 출석토록 하는 것이다 피고인은 보 석 보증금의 전부 또는 일부를 현금이나 유가증권으로 납부해야 하고 보석으로 석방된피고인이 약속된 시간에 공판정에 나타나지 않는다면 보증금은 몰수된다 보석을 기각당한 피고인의 경우에는 구치소에 구금된 상태에서 재판을 받게 된다제 차 수정헌법은 보석을 받을 권리를 직접적으로 규정하고 있지 않지만 과도한 보8

석 보증금의 부과를 금함으로서 피구금자의 보석의 권리를 간접적으로 규정하고 있

다17) 상당수의 주에 있어서 구체적인 보석 보증금의 한계를 규정하고 있지 않기 때문에 피고인은 공판이 시작될 때까지 구금된 상태로 남아 있다가 대부분 공판 전 보석으

로 석방된다 상당수의 관할에서 초심 공판법원의 판사가 과도한 보석 보증금을 부과하였는지를 상급법원에서 심사하는 제도를 두고 있다보석을 규정한 제 차 수정헌법조항에 대한 연방대법원의 해석은8 Stack v

Boyle(1951)18) 사건에서 다루어졌다 Stack사건은 폭력적인 방법으로 정부를 전복하는것을 범죄내용으로 규정한 법 을 위반한 명의 피고인에 관한 사건이Smith (Smith Act) 12다 당시 이 사건은 반공산주의와 급진주의가 휩쓸던 냉전의 산물이었다 연방대법원은 판결에서 년 사법법 의 취지로 볼 때 연방법률은 사형ldquo1789 (the Judiciary Act of 1789) 에 해당하는 범죄로 체포된 자 이외의 경우에는 보석이 허가된다고 명백하게 규정하고

있다 이 전통적 권리는 피고인의 방어권을 보장하고 유죄평결 전 처벌의 고통을 예방 하는 데 그 목적이 있다 만일 공판 전 보석을 받을 권리가 보장되지 않는다면 수세기동안 투쟁 끝에 확보한 무죄의 추정권 이 무의미하게 될(the presumption of innocence)것이다 즉 피고인은 유죄평결을 받기 전까지 자유로운 상태에서 방어준비를 할 권리rdquo17) 제 차 수정헌법은8 ldquoExcessive bail shall not be required nor excessive fines imposed

라고 규정하여 과도한 보석금과 벌금부과nor cruel and unusual punishments inflicited를 금하고 비정상적이고 잔인한 형벌을 금하고 있다

18) Stack v Boyle 342 US 1 72 SCT 1 96 LEd 3(1951)

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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가 있음을 확인하였고 이는 무죄의 추정을 받는 피고인에게 있어서는 당연한 권리임을확인하였다 또한 보석 보증금은 피고인이 법정에 출두하는 것을 담보하기 위하여 합리적으로 계산된 정도를 초과하면 과도한 것이라고 해석하고 보증금은 유사한 범죄와 상응하는 정도의 금액이어야 한다고 판시하였다 즉 명의 피고인에게 보석보증금 만 12 5달러를 요구한 것은 보석을 청구한 자가 공판정에 출석하도록 하는데 필요한 것 이상

의 과도한 금액이며 이것은 제 차 수정헌법조항에 위반되는 것이라고 판시하였다 비 8 록 이 판례에서 보석을 받을 권리에 관해서 직접적 언급은 없으나 보석의 보증금은 지

불할 자의 지불능력을 벗어나거나 과도하지 않아야 한다고 함으로써 법원에 대한州

보석의 지침이 정해졌다

보석의 허가(2)

법원이 보석을 결정하는데 있어서 가장 중요한 요소는 피고인의 공판정 출석 가능

성의 여부이다 보석금에 의한 보석 이야말로 미국의 형사제도 중에서 가장 (money bail)불합리하다고 많은 학자들은 비판한다 왜냐하면 이 제도는 가난한 자에게 매우 차별적인 제도이면서 정부는 보석을 할 수 없는 자들을 형이 확정될 때까지 구금하기 위해서비용을 지불해야하기 때문이다19)미국 사법연구소 는 보석과 공판 전 석방이 얼마(The National Institute of Justice)

나 성공적인가 조사하였다 개 대도시지역 볼티모어 워싱턴 마이애미 턱슨 루 8 ( DC 이지빌 산호세 등 의 보석절차를 연구한 보고서에 의하면 전체 형사피고인 중 약 퍼 ) 85센트가 보석으로 석방된 것으로 나타났다 이들 중 약 퍼센트가 공판정에 출석하지 15않아 보석이 취소되었으며 퍼센트가 공판기일 전 다른 범죄로 다시 체포되어 결국 15 퍼센트 정도의 보석으로 석방된 자들이 한 가지 또는 그 이상의 사유로 보석에 실패30

한 것으로 조사되었다20) 또한 연방법원에 의해서 석방된 피고인들 중 약 퍼센트가 보10석에 실패한 것으로 조사되었다 실패한 이유는 재체포 공판정 불출석 보석 조건의 위 반 등이었다21) 재체포된 자들은 대개 보석기간이 개월 이상으로 길었으며 심) 9 )ⅰ ⅱ

각한 전과기록이 있고 약물 남용 불완전한 고용상태 비교적 젊고 남성 소) ) ) ⅲ ⅳ ⅴ

19) Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984) pp30-31

20) Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute of Justice 1982)

21) William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

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수인종 등의 이유였다년에 전국적으로 실시된 공판 전 소송절차에 관한 보고서에서는 석방된 피고인1990

중 약 퍼센트가 공판정에 불출석하였고 퍼센트가 공판 전 석방 중에 중범죄를 범24 18하여 재체포된 것으로 조사되었다 이 보고서로부터 얻어진 몇 가지 결론은 다음과 같다 대부준의 피고인들이 공판 전에 석방되고 있고 공판 전 불출석율은 체포혐 ) )ⅰ ⅱ

의의 유형과 석방유형에 따라 다양하며 연령과 범죄배경에 따라 재체포율이 다르)ⅲ다는 점이다 또한 재체포율과 공판정 불출석율은 각 각 퍼센트와 퍼센트이고 해 18 24 당 지역에서 이전에 실시되었던 연구 결과와 비슷한 것으로 나타났다 동 연구에 따르면 공판 전 석방제도로서 보석제도는 미국의 형사소송절차에서 성공적인 기능을 수행

하고 있고 중추적인 역할을 하고 있음을 보여주었다

보석을 결정할 때 법관은 대개 다음과 같은 조건들을 고려한다22)기소된 범죄의 중대성①

피고인에 대한 증거의 무게②

피고인 가족의 유대 고용 자금원 성격 정신적 상태 ③

지역사회의 거주기간④

피고인의 전과기록⑤

피고인의 이전 보석기간동안의 법정 출석 혹은 기피기록 등⑥

보석 보증금(3)

보석제도가 비난받는 가장 큰 이유는 보석금을 지불할 능력이 없는 무자력자에게

불리한 제도라는 점이다 이러한 불합리한 점을 극복하기 위한 제도가 중의 하나가 보석 보증금 제도이다 이 제도는 보석보증업자 가 보석금을(bail bonding) (bonding agent)지불할 여력이 없는 사람을 대신하여 보석금을 보증하여 주는 제도이다 이 제도는 보증업자와 법원이 특별한 유대관계를 유지하면서 법원이 피고인을 특정한 보증업자에게

유도하는 부작용도 많이 발생하였다 보석 보증금제도와 관련된 부패문제는 오랫동안있어 온 문제이다 오늘날 상당수의 주가 이러한 문제로 인해서 보석보증업자제도를 폐지하는 추세이며 대신 주 정부가 직접 보증금업자의 역할을 담당하는 방향으로 개선해가고 있다 피고인들은 전체 보석금의 퍼센트를 지급하고 만약 보석이 취소되면 나 10

22) Joel Samaha Opcit p520

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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머지 보석금을 지불하여야 한다 이것을 보석 적립금 (deposit bail)23)이라고 한다보석보증금업자의 부패 문제에도 불구하고 오늘날 미국에는 여 개의 전문적인5000

보석보증금업체가 활동 중이다24) 보석제도는 본질적으로 남용될 가능성이 있다는 비판이 있어 왔고 미국민들에게 여전히 불만족스러운 공판 전 석방절차로 남아있다 25)

보석개혁의 역사(4)

불평등한 제도라고 비판받아 왔던 보석금에 의한 보석 과 보석보증금업(money bail)체의 역할 축소 다양한 보석 형태의 개발 등 보석제도를 개혁하기 위한 일련의 노력이있어 왔다 년대 초반까지만 해도 체포된 피고인을 공판 전에 석방하는 제도는 주 1960로 보석금에 의한 보석에 의해서 이루어졌다 그러나 오늘날 상당수 주들은 보석금없이피고인 자신의 선서보증 에 의해서 석방되도록 하고(Release on recognizance ROR)있다 은 맨하탄 보석프로젝트의 일부로서 베라사법연구소 ROR (Vera Institute of

에서 처음 실시되었다 맨하탄 보석프로젝트는 년 뉴욕시 형사법원과 지역Justice) 1961법과대학생들이 공동으로 설립한 합동회사에서부터 유래한다26) 당시의 상황은 보석금

에 의한 보석만 인정하고 있었으므로 재정적으로 여유가 있는 피고인의 경우 보석에

의해서 공판 전 석방된 상태에서 공판을 준비하는 반면에 그렇지 못한 피고인의 경우

구금된 상태에서 방어준비를 하는 불합리한 상황이었다 베라사법연구소는 이와 같은불합리한 보석제도를 전반적으로 개혁하기 위한 일명 맨하탄 보석프로젝트를 실시하lsquo rsquo였다 이 프로젝트의 시범실시를 통해서 법원이 보석허가 여부를 결정하기 전에 피고인에 대하여 충분한 배경정보를 확보하고 있다면 그 피고인이 법정에 다시 출석할 수 있

을 지의 여부를 합리적으로 판단할 수 있다는 사실을 알게 되었다 즉 법원의 석방결정이 당해 범죄의 특징 가족과의 유대 고용기록 등과 같은 피고인에 관한 정보에 기 초하여 이루어졌을 때 피고인이 다시 법정에 출두한다는 사실이 밝혀지게 되었다 베라연구소의 최초 운영결과에 의하면 자기선서에 의해서 석방된 피고인이 법정에 출석하

23) 보석금의 퍼센트인 보석보증금을 보석보증업자에게 제출하고 보증업자는 보석보증서10 를 발부한다 이 경우 적립금은 마치 보험회사에 불입하는 보장성 보험료와 같은 성격이어서 피고인에게 반환되지 않는다

24) Andy Hall opcit p3125) Presidents Commission on Law Enforcement and the Administration of Justice TaskForce Report The Courts (Washington DC US Government Printing Office 1967)p38

26) Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

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지 않아서 보석이 실패한 경우가 퍼센트 이하로 나타났다 결론적으로 이 맨하탄 프로7 젝트의 새로운 시도로 인해서 보석금에 의한 보석으로 석방된 자들보다 법원이 피고인

에 관한 다양한 정보에 근거해서 석방을 결정한 피고인들의 법정 출석율이 오히려 높

다는 사실이 밝혀졌다 이와 같은 연구결과에 영향을 받아 필라델피아 샌프란시스코 와 같은 주요 도시들이 을 채택하였고 년에 개 이상의 프로그램이 공ROR 1980 120 ROR식적으로 운영되었으며 오늘날에는 거의 모든 주에서 운영되고 있다 27)

프로그램의 성공으로 년 연방보석개혁법ROR 1966 (the federal Bail Reform Act of이 제정되었다 이는 년 연방보석법이 제정된 이후로 최초의 변화였다1966) 1789 28) 동

법은 피고인이 법정에 다시 출석할 것이라고 믿을 만한 충분한 이유가 있을 경우 보석

금없이 선서만으로 석방할 수 있도록 규정하였다 또한 전체 보석금 중 퍼센트에 해 10당하는 액수를 보증금으로 납부 후 석방할 수 있도록 하고 조건부 석방의 개념도 새롭게 규정하고 법정에 출석하도록 보장하는 최소한의 억제적 방법에 의해서도 석방할 수있도록 규정함으로서 의 근거를 처음 규정하였다ROR 그러나 년대와 년대 초 공판 전 보석으로 석방된 피고인들의 재범율이 증1970 1980

가함으로써 공판 전 석방제도로서 보석제도가 여론의 압력에 의하여 위기를 맞았다년 보석개혁법에서는 보석금을 지불할 능력이 없다는 이유만으로 공판 전 구금을1984

당하지 아니한다는 것과 보석이 가능한 모든 사건에 있어서 이 가능하도록 규정하ROR였다 이와 함께 보석을 제한하는 예방구금조항 (restrictive preventive detention

을 신설하였다 이 조항에 의해서 도주의 우려뿐만 아니라 공공의 안전이provisions) lsquo rsquo lsquo rsquo보석을 결정하는데 있어서 중요한 요소가 되었다 결론적으로 범죄 혐의의 중대성 증 거의 가치 유죄평결의 가능성 법정 출석 가능성 이전의 전과기록 등과 같은 형사사법 의 요소들이 연방법원의 보석 결정의 중요한 요소가 되었다 결국 년 보석개혁법은 1984을 확대함으로서 보석의 대상을 확대하면서 한편으로는 보석의 허가기준에 공공ROR lsquo

의 안전을 추가함으로써 보석을 억제하는 이중적 내용을 담고 있다rsquo 년 미국 연방지방법원은 연방 중범죄 혐의자 명 중 퍼센트인 명을1990 44000 62 27000

석방하였다29) 주법원의 중범죄자에 대한 공판 전 석방율도 이와 거의 비슷하다 오늘날미국에는 다양한 형태의 보석이 운영되고 있다30) 가장 많이 이용되는 보석은 ⅰ 개인)27) Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)

p2728) 4 Public Law 89-465 18 USC sect3146(1966)29) Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureauof Justice Statistics1994) p1

30) 미국에서 운영되는 보석 형태는 대략 다음과 같다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

- 167 -

선서 보증 비보장 혹은 사적 보증(Personal recognizance) ) (unsecured or personalⅱ

변호인 혹은 현금 보증 일정 비율 혹은 적립에 의bond) ) (surety or cash bond) )ⅲ ⅳ

한 보석 등의 순이다(percentage or deposit bail)

예방구금2

1 년대 미국사회의 전반적인 보수화 흐름과 함께 일단의 학자들은 공판 전 보석980으로 석방된 자들 때문에 공공의 안전이 위협받고 있으므로 보석제도가 더욱 엄격해질

필요가 있다고 주장하고 나섰다 그들은 보석으로 석방된 자들이 공판정에 출석하지 않고 새로운 범죄를 범하고 있다는 유력한 증거들을 제시하였다 이러한 논리에 근거하여공공의 안전을 보호하기 위한 대안으로 등장한 것이 바로 예방구금법(the preventive

제정으로 나타났다 예방구금법은 보석을 하기에는 위험한 피고인들detention statutes) 을 그들 자신과 지역사회를 위하여 공판 전에 보석으로 석방하지 않고 구금할 수 있도

비금전적 석방1 (nonfinancial release)선서에 의한 석방 보석금없이 피고인 자신의 법정출(1) (release on recognizance)

석 약속을 선서받고 석방한다조건부 석방 피고인은 몇 가지의 요구조건을 약속하고 석(2) (conditional release)

방된다 대개 다음 가지의 형태이다 피고인으로 하여금 일정한 주거에 거주할 조건 4 ①또는 고용상태를 유지하는 것과 같은 조건부 석방 피고인이 법원의 관할 안에 머물러②

있어야 하는 것과 같은 억제적인 조건에 의한 석방 피고인이 전화 또는 직접 석방프로③

그램 운영자에게 보고하는 것과 같은 계약조건에 의한 석방 피고인이 약물이나 알콜처④

우프로그램에 참여할 것을 조건으로 석방하는 경우금전적 석방2 (financial release)

비보장 보석 피고인은 어떠한 금전적 지불없이 석방된다 그(1) (unsecured bail) 러나 법정에 출석하지 않으면 예정된 보석금 전액을 납부해야 한다

보장 보석 사적 단체나 개인이 보석금 지불을 보(2) (privately secured bail) 私的

증한다 피고인이 법정에 출석하였을 때 보증금은 반환된다 재산보석 피고인은 금전 대신 부동산의 증명서를 제출한다(3) (property bail) 적립식 보석 피고인은 보석금의 일정액 보통 보석금의 퍼센트(4) (deposit bail) ( 10 )

을 적립한다 피고인이 법정에 출석했을 때 적립금은 반환되며 때로는 집행비용을 제하기 도 한다 피고인이 출석하지 않을 경우 보석금 전체를 납부해야 한다

보증인 보증 보석 피고인은 대개 보석금의 퍼센트를 보석보증(5) (surety bail) 10업자에게 지불하고 보증업자는 보석금 전액에 대하여 법원에 지불보장을 하게 된다 보증 업자에게 지불된 보증금은 피고인이 법정에 출석하더라도 다시 반환되지 않고 만약 피고인이 법정에 불출석하는 경우 보증업자는 법원에 전체 보석금을 대신 납부하여야 할 의무

가 있다현금 보석 피고인은 법관이 석방을 보장하기 위하여 설정한 전체(6) (cash bail)

금액을 지불한다 보석금은 피고인이 법정에 출석하면 반환된다

19法學硏究 第 輯

- 168 -

록 규정하고 있다 예방구금은 장차 범죄를 범할 위험성이 큰 자들을 무력화시키기 때문에 중요한 범죄통제 수단이 된다 년 연방보석개혁법은 예방구금조항을 채택함으 1984로써 이전의 보석법과 큰 대조를 이루었다31) 앞서 고찰한 바와 같이 동 법에서는

을 채택함으로써 보석을 더욱 용이하도록 하면서 다른 한편으로 보석이 남용됨ROR 으로써 공공의 안전을 위협할 수 있다는 일단의 주장을 받아들여 법관이 일정한 자들

을 공판 전 예방구금 할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법관은 피고인이 지역사회나 다른 사람의 안전 그리고 법정 출석을 합리적으로 보장할 어떠한 조건이 없는 경우 보석

없이 피고인을 예방구금할 수 있도록 하였다32)오늘날에는 상당수 주들이 예방구금의 요소들을 보석제도에 도입하고 있다 비록 대

부분 명문으로 예방구금을 규정하고 있지 않지만 보석의 허가 범위를 좁게 규정함으로

써 예방구금을 가능하게 하고 있다 이 규정들은 대체로 다음과 같은 세 가지 내용들을포함하고 있다 보석의 허가범위에서 일정한 범죄를 제외하고 보석의 개념을 ) )ⅰ ⅱ

지역사회의 안전과 법정출석으로 정의하고 이전의 전과사실에 의해서 보석을 제한)ⅲ할 수 있도록 하고 있다이와 같은 예방구금에 관한 법률조항들에 대하여 민권운동가들은 유죄가 확정되기

전에 피고인을 구금할 수 있도록 규정하는 것은 미국 연방헌법상의 적법절차조항에 위

반된다고 주장한다 이에 대하여 연방대법원은 Schall v Martin판례와 United Statesv Salerno판례에서 예방구금이 헌법에 위배되지 않는다고 판결하였다 Schall vMartin 사건에서 대법원은 예방구금은 전체로서 사회와 소수의 복지를 보호하기 위하

여 유용하다는 근거에 기해서 소년범에 대한 예방구금법의 적용을 지지하였다33)United States v Salerno사건에서 대법원은 예방구금을 규정하고 있는 보석개혁법은

헌법에 위배되지 않는다고 판시하였다34)

사건의 개요와 판결내용은 다음과 같다Salerno

사실관계( )년 월 일 앤서니 살레르노 와 공동피고인 빈센트 카파로1986 3 21 (Anthony Salerno)

는 도박 사기 공갈 살인음모 등의 범죄혐의로 연방지방법원에 기소되었(Vincent Cafaro) 31) 18 USC sect3142(1984)32) Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)

pp330-33733) Schall v Martin 467 US 253 104 SCt 2403 81 Led 207(1984)34) United States v Salerno 481 US 739 107 SCt 2095 95 LEd2d 697(1987)

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

- 169 -

다 범죄인부절차에서 법원은 어떠한 석방조건도 지역사회의 안전을 보장할 수 없다는판단하에서 그들을 구금하도록 하였다 구금청문 에서 검사는 살레르 (detention hearing)노가 제노베세 범죄조직의 두목이라는 증거들을 제출하였다 녹음테이프에 의(Genovese) 한 증거에서도 두 사람이 살인을 포함한 범죄모의에 참여했음이 드러났다 법원은 살인의 모의에 함께 참여했던 두 명의 증인으로부터 진술을 받았다 이에 대한 반박으로 살레르노는 검찰측 증인이 한 증언의 진실성을 반박하는 증거들을 제출하였다 카파로는녹음테이프가 조작되었다고 주장하였다 공판법원은 피고인들이 협박이나 폭력 또는 살인 등을 직업적으로 계속함으로서 지역사회의 안전을 위협한다는 점에 근거해서 공판

전 구금을 명하였다이에 대해서 연방순회 제 항소법원2 (the US Court of Appeals for the Second은 형법은 피고인들의 예견되는 미래의 행위를 판단하는 것이 아니라 과거의 행Circuit)

위들을 판단하기 때문에 제 심 공판법원이 이들을 미래의 범죄가능성에 근거해서 계속1구금한 것은 위법이라고 하였다 이에 대해서 검찰은 대법원에 상소하였다

판결( )연방대법원은 다음과 같이 판시하였다 즉 예방구금조항은 합법성과 강제성을 갖고

있으며 헌법상 적법절차조항에 위배되지 않는다 예방구금은 위험한 개인을 처벌하려는것이 아니고 보석 중 범죄를 범하는 사람들에 대한 사회적인 문제를 해결하기 위해서

제정된 것이다 범죄자로부터 지역사회의 위험을 예방하는 것이 합법적인 사회의 목표이다대법원은 또한 지역사회를 보호하는 것이 개인의 자유를 보호하는 것보다 더 중요

하다고 하였다 일정한 조건 하에서 개인은 보석없이 구금될 수 있고 재범의 위험성에 근거해서 보석을 불허할 수 있다고 판시하였다

Salerno사건으로 범죄예방수단으로써 예방구금의 이용이 합법화되었다 이 판례를계기로 하여 상당수의 주에서 이미 실시되고 있던 보석을 제한하는 법률들에 대한 합

법성이 부여되었고 범죄와 관련하여 과거 수십 년 동안 꾸준하게 있어왔던 지역사회의보호에 관한 관심을 더 한층 강화시켜 주었다

19法學硏究 第 輯

- 170 -

공판 전 구금Ⅳ

보석이나 의 적격성을 갖추지 못한 피고인은 지역구치소에서 구금상태에 있게ROR된다 구치소 35)는 미국의 형사사법제도에서 가장 문제가 많은 곳이기도 하다 공판 전구금되는 자가 형 선고 후 구금되는 자보다 오히려 많은 실정이다36) 년대 미국에서1990는 일일 평균 여 만 명이 약 여 개의 지역 구치소에 구금되어 있었다 지역300000 3500 구치소에 구금되어 있는 자들 중 퍼센트 이상이 유죄평결자들이 아닌 범죄혐의자들이50었다 이들이 바로 공판 전 구금자들이다 전체 구금된 자들 중 공판 전 구금자들의 비 율은 캐나다의 배 영국의 배에 달한다2 3

년 말 공판을 기다리거나 형선고를 받은 약 여명의 성인이 지역구치소에1994 485000수용되었다 미국 법무부통계에 따르면 구치소의 인구는 지난 년 동안 배 이상 증가 10 2하였다37)우리나라와 마찬가지로 구치소는 형사사법과정에서 문제의 소지가 많은 영역이다 엄

격한 분리수용이 이루어지지 않고 있기 때문에 오히려 악풍감염의 장소가 된다 중범죄자들의 과밀화를 완화하기 위하여 주교도소로 부터 지역구치소로 이감되는(state prison)경우도 있다 구치소에서 인의 구금자를 수용하는데 드는 비용은 일 달러 이상이고 1 1 85 연간 달러 이상이다30000 38)보석으로 석방되지 못한 자들이나 보석을 신청할 여유가 없는 자들이 유죄평결을 받

을 경우 법원은 대개 장기형을 선고한다 연방법원의 통계에 의하면 공판 전 구금자들이보석으로 석방된 자들보다 명백하게 장기의 형을 선고받고 있음을 보여주고 있다 몇 몇범죄군에 있어서 공판 전 구금자들의 형기는 보석자들 형기의 배에 달하는 경우도 있2다39)

년대부터 종전의 보석제도가 빈곤으로 인하여 보석을 신청할 여유가 없는 자들1960

35) 주로 지방자치체가 관리운영하는 구금시설 다만 콜럼비아특별구 와 개 주에서는 특별( 6구 내지 주의 직할 로 미결피의자와 피고인 그리고 대개 형기 년 이하의 단기수형자들) 1을 수용하고 있다

36) Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)37) US Department of Justice Bureau Justice of Statistics Fiscal Year of 1996 at a

Glance (Washington DC Office of Justice Programs 1996)p3438) Joseph J SennaLarry J Siegel Opcit p29539) Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of CriminalJustice 18 (1990)pp417-432

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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에 대하여 차별적이라는 점과 구치소의 열악한 환경으로 인하여 오히려 악풍감염이 된

다는 비판과 함께 보석개혁이 시작되었다 지나친 보석의 남용이 오히려 보석으로 석방된 자들의 재범율을 높인다는 보수주의자들의 비난이 반영되어 년 연방보석개혁법1984이 의회를 통과하였고 이 법에 따라 지역사회를 보호하기 위하여 즉 공공의 안전을 위 하여 보석을 거부할 수 있는 내용이 동법에 포함되었다 이와 같은 변화는 공공의 안전과 피고인 자신을 위해서 예방구금을 할 수 있다는 과Schall Salerno 판결로 완성되었다 오늘날 대부분의 주와 연방보석제도에서는 만약 특정 피고인을 공판기간동안 석방하게 되면 지역사회에 위험하다고 판단되는 경우에 법관은 피고인을 계속 구금할 수 있도

록 허용하는 방향으로 입법화되는 추세에 있다

맺으며Ⅴ

미국의 형사소송절차에서 공판 전 절차가 중요한 이유는 대부분의 사건들이 공판으

로 이행되지 않고 이 단계에서 종결되기 때문이다 공판 전 절차에서 퍼센트에 가까운 90대부분의 피의자나 피고인들이 보석으로 석방되며 구속상태에서 재판을 받는 경우는 극히 예외적이다40)우리나라의 형사소송법은 미국보다 다양한 공판 전 석방 제도를 두고 있다 구속된

피의자나 피고인이 석방될 수 있는 제도는 첫째 구속영장실질심사 구속 전 피의자심문 ( )에 의해 체포 내지는 구속된 피의자가 석방될 수 있다 형소법 제 조의 수사기관에( 201 2)의해서 체포 또는 구속된 피의자를 신속하게 법관의 면전에 신병을 인도하여 법관이 피

의자에게 변명의 기회를 준 후에 계속 구금할 것인지 아니면 석방할 것인지를 결정함

으로써 피의자를 석방하는 제도이다 둘째 체포구속적부심사에 의해서 체포영장 또는 구속영장에 의해서 체포 또는 구속된 피의자는 석방될 수 있다 형소법 제 조의 제( 214 2 1항 체포 또는 구속의 위법여부를 심사하여 법원은 단순석방 결정이나 또는 피의자의)출석을 보증할만한 보증금 납입을 조건으로 석방을 결정할 수 있다 셋째 구속된 피고 인은 일정한 보증금의 납부를 조건으로 하여 구속의 집행을 정지함으로써 석방될 수 있

다 형소법 제 조 내지 제 조( 94 100 )이상의 제도는 각각 성질이 다른 공판 전 석방제도이다 즉 구속영장실질심사제도는

40) Joel Samaha Opcit p 518

19法學硏究 第 輯

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체포 내지는 구속된 피의자에 대해서 체포와 구속의 사유에 대한 법관의 실질심사의 성

격을 갖는다 체포구속적부심사제도는 불법부당한 체포 또는 구속에 대한 사법적 통 제의 성질을 가지고 있다 이에 비해서 보석은 구속제도의 합리적 운영과 피고인의 방어권을 보장하여 소송의 양 당사자간 무기의 평등을 실현시킴으로써 공정한 재판이 이루

어지도록 하기 위한 제도이다 구속영장실질심사와 체포구속적부심은 보석제도와 근본 적으로 다른 제도이므로 현행 형사소송법은 피의자에게 보석을 인정하지 않고 있다고

보아야 하며 기소된 피고인에게만 진정한 의미의 보석을 인정하고 있다고 보아야 한다 미국의 공판 전 절차에 있어서 보석은 매우 중요한 석방제도이다 보석을 통해서 사

실상 대부분의 피고인들이 불구속상태에서 재판을 받고 있고 보석을 활성화시키기 위하여 다양한 형태의 보석제도를 두고 있다 그러나 우리나라의 형사절차에서 보석은 피고인의 권리라기보다는 법원의 시혜로서 운영되고 있는 것이 현실이다41) 현행 형사소송법제 조는 피고인 및 변호인이 보석을 청구할 경우 장기 년이 넘는 징역이나 금고에95 ldquo 10해당하는 죄를 범한 때 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때 에는 증거인멸이나rdquo ldquo rdquo도주우려가 없음에도 보석을 할 수 없도록 엄격하게 규정하고 있다 그러나 현행 보석제도 자체가 금전을 매개로 하여 피고인의 법정출석을 강제하는 제도임에도 불구하고

중범죄 혐의를 받는 피고인의 경우 보석자체를 금지하는 것은 논리적으로 맞지 않으며보석의 권리성에도 어긋난다고 본다피고인이 왜 불구속상태에서 공판에 임하여야 하는가는 우리 헌법과 형사송법상 너

무나 자명한 사실이다 현행 헌법과 형사소송법에 의하면 모든 피고인은 형이 확정될 때까지 무죄의 추정을 받는다 헌법 제 조 제 항 형소법 제 조의 따라서 원칙적으( 27 4 275 2)로 피고인은 자유로운 상태에서 자신의 범죄사실을 방어하고 증거에 의해 유죄가 확정되면 그에 대한 책임으로서 형벌의 집행을 받는 다는 것이 우리의 헌법과 형사소송법이

전제하고 있는 형사절차이다 체포와 구속은 재판에 있어서 피의자의 신병을 확보하기위한 수단이지 형벌이 아니다 따라서 법원은 피고인의 공판정 출석이 담보될 수 있다고합리적으로 판단되면 원칙적으로 보석에 의해 석방시켜야 한다 이러한 점에서 볼 때 우

41) 대법원의 사법년감 통계에 의하면 년도 제 심 형사공판사건은 건이고 이 중2002 1 198506 구속상태에서 재판을 받은 경우가 건으로 구속율은 이며 이 중 건이90014 453 31426보석허가 신청되었고 건이 보석허가되어 보석허가율은 였다 전체 구속사건 14230 508

건 중 실제로 보석으로 풀려난 경우는 건으로 만 보석으로 석방되어 불90014 14230 158구속 상태에서 재판을 받았고 구석건수 중 가 구속상태에서 재판을 받았음을 알 842수 있다 이는 앞서 고찰한 미국 개 대도시의 보석허가율 보다 훨씬 높은 수치로서 8 85우리나라의 보석제도가 피고인의 권리라기 보다는 법원의 은전으로 시행되고 있음을 단

적으로 보여준다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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리의 현행 형사소송법상 보석불허가사유 제 조 는 지나치게 광범위하여 보석을 통한 불( 95 )구속재판의 원칙이 지켜지지 않는 중대한 장애사유라고 본다현행 우리의 보석제도는 무자력자에게 불리한 불합리한 제도라는 비판으로부터 자유

로울 수 없다 미국의 경우 법원이 보석을 선고하기 전 보호관찰관등으로부터 피고인에대한 충분한 정보를 확보하고 있기 때문에 자기선서 또는 일정한 자의 보증에 의한 보

석도 활발하게 실시하고 있으며 오히려 보석금에 의한 보석보다 법정출석율이 높다 우 리나라의 경우에도 법관이 보석을 결정하기 전 피고인에 대해서 충분한 정보를 갖을 수

있는 제도적 장치로서 성인범에 대한 판결전 조사제도가 마련되어야 할 것으로 보며 보석의 형태도 미국과 같이 다양화시켜야 한다미국의 공판 전 석방제도로서 보석은 년대 들어 미국사회의 전반적인 보수화의1980

흐름 속에 년 연방보석개혁법의 제정으로 새로운 국면을 맞게 되었다 지나친 보석1984 의 남용으로 인하여 범죄가 격증하자 공공의 안전을 위협하는 범죄자에 대해서 보석을금하고 예방구금함으로써 구속상태에서 공판에 임하도록 하였다 그러나 이러한 미국의현실이 우리나라의 현재의 보석제도를 합리화시키는 근거가 되지 않는다고 본다 우리의경우 보석은 극히 예외적인 것이 됨으로써 처음부터 불구속상태에서 공판에 임해도 충

분한 수많은 피고인들이 구치소에서 구금상태에서 재판을 받고 있다 이는 구속과 형벌을 혼동하는 국민의식과 사법기관의 인권경시의식이 낳은 합작품이 아닌가 생각된다 이러한 점에서 미국의 공판 전 석방제도로서의 보석제도는 우리의 형사절차에 많은 참고

가 될 것으로 본다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984)

Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute Justice 1982)

William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureau of

Justice Statistics1994)Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of Criminal

Justice 18 (1990)Joel Samaha Fourth Edition Criminal Procedure (Wadsworth Publishing Co 1999)Joseph J SennaLarry J Siegel Essential of Criminal Justice (Wadsworth Publishing

Co 1998)

주제어

미국의 보석제도 미국의 공판전절차 미국의 공판전석방제도 미국의 보석 개혁 미국의 예방구금

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

- 175 -

ABSTRACT〈 〉

The Pretrial Release Procedure in USA

Kwack Byong Sun

There are many pre-trial procedures in USA these include arraignments grandjury investigation bail plea-bargaining negotiation Many important decisions aboutwhat happens to a defendant are made prior to trial Hearings such as before thegrand jury and the preliminary hearing are held to determine if probable causeexists to charge the accused with a crime If so the defendant is arraigned entersa plea is informed of his or her constitutional rights particularly the right to theassistance of counsel and is considered for pretrial diversion Bail is a key ofpre-trial release systems The use of money bail and other alternatives such asrelease on recognizance allows most defendants to be free pending their trialBail provisions are beginning to be toughened resulting in the preventive

detention of people awaiting trial preventive detention has been implementedbecause many believe that significant numbers of criminals violate their bailthe Bail Reform Acts of 1984 mandated that no defendants shall be kept in

pretrial detention simply because they cannot afford money bail established thepresumption for ROR(Release on recognizance) in all cases in which a person isbailable and formalized restrictive preventive detention provisionsTodays criminal defendants released without bail and those who commit crimes

awaiting trial fuel the constant debate over pretrial release versus communityprotection

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則

占 承 憲

I 序 言 Ⅲ 에 나타난 의國際法規 少年司法

基本原則

Ⅱ 의少年司法節次 基本原則 Ⅳ 結 言

《 目 次 》

序 言Ⅰ

소년사법제도는 일반적으로 가지 유형으로 분류되고 있다5 1) 즉 소년의 복지와 보호를 강조하는 소년보호보다는 형사사법적인 측면에 중점을 두어온 준 英美型 西歐大陸型

사법적 행정기관이 소년보호업무를 담당하는 스칸디나비아 제국의 소년사법절차北歐型

에 있어서 소년의 보호보다는 형벌이 처우의 기본이 되고 있는 그리고 영미東歐諸國型

형과 서구대륙형 및 북구형 중에서 우리나라의 소년사법제도와 같이 주로 영미형과 대륙형이 혼합되었든지 아니면 북구형을 포함한 가지 형태의 모형이 절충된 을 말 3 混合型

한다2) 이와 같이 여러 유형이 나타나는 것은 각 국가의 역사적 배경과 사회문화정 치적 여건의 차이에 기인하기 때문이다 그리고 이들 각 유형의 소년사 법제도는 소년의

圓光大 招聘敎授 法學博士

1) 유럽 의 가지로 분류하기도 하고 에 있 4 ( ldquo美國型 北歐型 大陸型 混合型 康鳳洙 少年法改正

어서의 면- -rdquo 9 1991 51 54問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究 第 輯 法務部Ⅱ ~

참조 의 가지로 구분하기도 한다) 3 ( 英美型 西歐大陸型 北歐型 李相賢 少年非行學 博英社

면 참조1997 24 49 )~

2) 의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자료 제 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

집 법원행정처 면 에 관한 제18 1983 708 ldquo rdquo金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

집 동국대행정대학원 면17 1988 44

19法學硏究 第 輯

- 178 -

처우에 관한 기본적 이념을 가지고 있으며 이를 바탕으로 운영되고 있다소년사법제도의 기본이념은 크게 (Parens Patriae)國親思想 3)과 처우의 개별화4)로 나

눌 수 있다 이 같은 기본적 사상은 의 소년사법제도를 채택하고 있는 middot保護主義福祉主義

영국과 미국은 물론 혼합형을 채택하고 있는 극동아시아제국 한국 일본 자유중국 에 있( )어서도 비행소년에 대한 사법처리절차의 근간이 되고 있다5) 우리나라에서는 형사사법적측면에 중점을 둔 대륙형 소년사법제도의 요소가 아직도 강하게 작용하고 있다 즉 현재의 소년법과 그 운영면을 살펴보면 대륙형과 영미형의 가지 이념이 함께 공존하고 있2다6) 즉 우리나라의 소년사법제도는 대륙형 소년사법제도와 영미형 소년사법제도의 절충형인 혼합형의 소년사법제도를 채택하고 있기 때문에 국친사상을 근간으로 하면서도 한

편으로는 근대형사사상에서 유래된 형사사법적 측면을 강조하고 있는 것이다그러나 근래에 와서 소년사법제도에 대한 비판이 증가되고 있으며 범인의 기본권에

관한 관심도 증가하고 있다 이것은 소년법원이 국친사상과 처우의 개별화 이념하에서그 근본 목적을 실현하는데 실패했다는 데에서 연유된다종래 소년들은 범죄인으로 간주되지 않았고 범죄자에게 사용되는 가 적용 適法節次

되지도 않았기 때문에 범죄와 형벌의 개념은 무시되었고 소년들은 처벌되는 것이 아니고 치료되고 교화되는 것이라고 하였다 이러한 상황에서는 법률위반이 이루어지지 않

3) 국친사상은 국가가 부모를 대신하여 부모의 역할을 수행한다는 것이다 이 사상은 소년들은 다른사람이나 환경에 의하여 쉽게 감동하거나 영향을 받는 존재로 파악하고 성인이나 기타 타인들에 의한 적절하지 못한 관심과 보호 주변환경의 불량 등으로 부당하게취급되어 왔기 때문에 범죄행위를 행한다고 본다 따라서 소년비행은 소년의 가족관계나가정환경에 있어서의 어떤 문제점이 있음을 나타내는 신호이거나 그 증후로 해석하게

된다 이러한 사실은 부모가 부모의 역할을 하는데 문제가 있는 것이므로 국가로 하여금부모로서의 역할을 담당하여 보다 심각한 결과가 생기기 전에 소년들을 보호하도록 하

여야 한다 자식들을 처벌하고 그들의 행위를 변화시키기보다는 잘 보호하고 처우하는것이 부모의 역할이기 때문에 국가는 부모와 소년사이의 중재자로서 소년을 위한 최상

의 이익과 권익을 도모하는 등 친부모와 같은 역할을 행하여야 한다는 것이다4) 처우의 개별화란 범죄의 특성이 아니라 범인의 특성을 토대로 하여 형을 선고하는 것을

뜻한다 각 개인의 특성은 상이하다는 생각이 처우의 개별화 이념의 밑바탕이다 이는 비행자에 대한 개별처분 또는 개별처우를 의미한다 이것은 법원이 소년의 개인적 특성을 인식하고 이에 따라 특성의 순서를 정하는 것이다 즉 법과 과학 의학 그리고 인간 의 행위를 연구의 대상으로 다루는 생물학 사회학 심리학 등과 같은 과학이 나란히 작 용하는 법적 심판을 뜻한다 또한 그 목적은 형벌적인 것이 아니고 치료적인 것이다

5) 의 에 관한 의 을 으로 ldquo - -rdquo金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心 治

면9 1992 164 安論叢 第 輯 治安硏究所

6) 교수는 소년심판에 있어서는 복지법적인 보호기능과 인권을 옹호하기 위한 사법적金箕斗

기능이 서로 조정고려되어야 하고 이는 서로 이해되고 있는 것이라고 한다 ( ldquo金箕斗 少의 과 면rdquo 3 1985 10 )年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 179 -

았더라도 소년법원은 문제소년을 다루는데 있어서 상당한 을 발휘할 수 있自由裁量權

었던 것이다 소년을 돕는 것이 소년법원의 기능이기 때문에 소년법원 및 형사사법기관은 엄밀한 증거규정과 변호인의 조력을 받을 권리와 같은 헌법에 보장된 모든 절차적

권한을 부여하지 않고 소년의 생활을 간섭할 수 있었다 그러나 이러한 사고방식에 대하여 비판을 제기하는 경향이 많아지고 있다특히 범죄소년을 제외한 비행소년의 경우 국친사상의 이념은 거의 적합하지 않은

것으로 증명되었다는 주장이 있다 일찌기 년에 뉴욕의 고등법원은 국가는 국친사 1927상에 따라 행동해야 된다는 관념은 소년재판에서 이미 끝난 것이라고 결론지었다 친부모라고 하더라도 자기 자식들에게 비합리적으로 대할 수 있듯이 국가가 부모의 역할을

담당할 때 처우의 개별화가 합리적으로 보장되지 않는다는 것이다 소년재판에 있어서는 국친사상과 처우의 개별화 이념을 가지고 소년을 처분하고 처우하기 때문에 保護處

를 취하게 되며 을 다양화하고 전문화시키고 있는 것이 사실이分優先主義 保護委託機關

나 엄청난 경비 때문에 개별적 처우와 교화이념이 영국과 미국의 소년재판제도에 완전

히 실행된 적은 없는 것 같다는 비판도 제기되었다7) 미국 대법원은 이미 이러한 문제를 소년사건Kent 8)에서 자인하고 있다 한편으로 소년들은 성인들에게 보장된 헌법적보호를 받지 못하며 또 다른 면에서는 소년들에게 주어져야 할 적절한 보호와 교화적처우를 받지 못하고 따라서 소년들은 최악의 처우를 받게 된다는 것이다 즉 소년들은법적 보호를 제대로 못받고 당연히 주어져야 할 보호와 도 받지 못한다 再生的 治療

소년법원은 과 같은 제대로 훈련된 직원이 부족하며 예산과 시설調査官 保護觀察官

도 부족하고 따라서 교화목적을 달성할 수 없다는 비판도 제기되고 있다 이 점에 관하여 과 에 관한ldquo rdquo(The Presidents Commission on Law法律執行 行政 大統領委員會

는 본래 소년법원이 가졌던 큰 희망이 이루어지지 않Enforcement and Adiministration)

7) 과 에 관한 (The President`s Comission on Law法執行 司法行政 大統領諮問委員會

는 그의 보고서에서 소년사법의 실패원인으로Enforcement and Administration of Justice)재능있고 자질있는 판사들을 소년법원으로 불러오는데 실패하였다는 점을 지적하고 있다즉 사건의 폭주 때문에 개별화된 처우를 시행하기란 불가능하고 거기에다가 너무 많은 사건을 담당하며 자질이 부족한 판사들에게 자문을 통하여 도움을 줄 수 있는 의常勤 心理

등 기타의 전문가들이 부족한 것이라고 하며 나아가 유능한 전문가들이 學者 精神醫學者

소년범죄자나 그들의 가족이 가지고 있는 문제를 밝혀내고 해결middot middot心理的 情緖的 社會的

책을 제시한다고 하여도 적절한 서비스와 시설의 부족은 흔히 그들의 을課業 紙上勸告

로 전락시키고 있다고 한다(paper recommendation) (A L Simpson ldquoRehabilitation as theJustification Separate Juvenil Justice Systemrdquo California Law Review Vol 64 1976 p

에 관한 면990 51 )金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究

8) 년 소년사건1966 Kent 383 US 541(1961)〔 〕

19法學硏究 第 輯

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았다고 보고하고 있다 소년법원은 정의를 실현하는데도 실패하였고 자비를 베푸는데도실패하였고 나아가서 교화와 비행의 물결을 감소시키는데도 실패하였다고 지적한다9)

의 少年司法節次 基本原則Ⅱ

소년을 성인과 다르게 특별히 처우해야 하는 이유는 소년은 아직 심신이 미성숙하

다는 데에 있다 심신의 미성숙은 범죄에 쉽게 감염될 수 있는 가능성이 있는 반면에특별한 보호와 처우를 통하여 범죄의 감염으로부터 쉽게 벗어날 수 있는 가능성 또한

높다 이러한 점에서 소년이 건전하게 자랄 수 있는 사회환경을 조성하는 동시에 소년의 비행원인을 제거함으로써 소년과 사회를 범죄로부터 보호해야 할 필요성이 있는 것

이다 이와 같은 소년보호정책의 이념은 범죄가 발생하기 전에 범죄를 예방하고 범죄 인의 처벌보다 사회에 대한 적응을 쉽게 할 수 있도록 교육에 중점을 두는 것을 특징

으로 한다비행소년에게는 형사처분이 아닌 보호처분을 하는 것이 원칙이다10) 소년에게는 무

한한 장래가 있고 범죄성도 뿌리박혀 있지 않아 교정이 용이하고 심신이 미숙하기 때문에 소년비행에 대해서는 일반사회의 응보감이 미약하고 소년은 피영향성이 강하여형사처분에 의한다면 범죄학습의 환경에 놓이기 쉽다 또한 소년범죄는 환경의 압력으로 인한 충동적인 것이 많아 형사처분의 일반예방적 효과는 달성되기 어려운 점이 보

호주의를 채용하게 된 근거라고 할 수 있다현재 소년범에 대한 대책은 엄한 벌로 다스리기보다는 그 범죄요인을 과학적으로

분석하여 그에 알맞은 다양한 처분을 함으로써 그들을 선량한 사회의 일원으로 육성하

고자 하는 추세인데 이러한 소년보호에 대한 이념을 소년보호주의라고 한다우리나라 소년법은 이 원칙을 적용하여 형사처분 또는 보호처분 여부의 결정을 형

9) Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of JusticeTask Force Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967 p 80

10) 라 함은 범죄 내지 비행소년을 대상으로 하여 궁극적으로는 소년의 건전한少年保護

육성을 기하고 구체적으로 문제된 소년을 개별적으로 관찰하여 그 을 제거要保護性

하고 소년을 보호 육성하는 것 그리고 그 가정과 사회환경을 적절히 하여 소년middot 調整

과 사회를 범죄로부터 보호하려는 일련의 활동을 말한다( 鄭榮錫 申洋均 刑事政策

서울 면 1998 409 )法文社

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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사소추의 기관인 검사로 하여금 하게 하는 것이 아니라 일본의 소년법에서와 같이 소

년심판기관인 소년부로 하여금 하도록 하고 있고 소년부는 금고이상의 형에 해당하는범죄로서 그 동기와 죄질이 형사처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 결정으로써 관할

법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하도록 하고 있다 소년법 제 조 제 조 참조( 4 7 )여기서 소년보호의 성격을 국가와의 관계에서 보면 먼저 의 내지 保護 規範性 刑法

을 들 수 있다 소년입법도 결국은 형법과 함께 범죄행위에 관련되는 것이기 때문에性

규범성이 요구된다 즉 국가는 소년에게 불량행위 및 범죄행위가 있을 경우에는 이를규범의식 또는 의무개념을 가지고 각성시켜야 하며 이에 의하여 규범의 지배력을 회복유지하고자 하는 것으로서 여기서 소년입법에 있어서의 형벌적 요소를 찾을 수 있는

것이고 소년입법도 종국에 있어서는 형법과 같은 도의규범의 유지자라는 것을 발견할

수 있다 또한 보호는 국가가 의욕하는 방향으로서의 개선 교화라는 것이며 마지막으 로 소년보호에 있어서 국가는 규범유지의 목적 수단으로서 강행성을 요청하고 있다는

것이다 그러나 미완성의 인간을 다루는 소년입법에 있어서는 소년의 제권리를 보장하며 나아가 건전한 인격을 완성하는데 주력하는 기본법이 되지 않으면 안되는 것이기

때문에 이와 같은 형법적 요소를 너무 강조하면 안된다또한 소년을 국가의 사회문화정책의 대상이라고 본다면 소년을 소년 그 자체로 보

지 않고 성인범죄와 동일시하는 사고 즉 소년범죄자의 개념으로부터 소년의 개념을 떼어 내고 범죄란 개념만 존속시키는 식의 보호 아닌 형벌을 피하여야 한다 소년이 범죄행위에 관하여 범죄의 개념을 잠시 버리고 소년이란 개념만 남게 함으로써 국가가 소

년에 대한 보호육성에 그 주안점을 두어야 한다 그러므로 소년비행에 대한 대책은 민주사회의 건강한 시민을 만든다는 내용과 이에 적절한 가장 효과적인 방법을 연구하여

야 하며 여기에서 응보적 시각은 별 의미가 없는 것이다우리 소년법에는 소년에 대한 보호주의의 이념이 법 전반에 걸쳐 일관되고 있다 보

호처분에 관한 규정이 모두 보호주의 정신의 표현인 것은 물론이고 형사처분에 관한

규정도 보호주의가 침투되어 있다11) 또한 소년법에는 일단 형사사건으로 회부된 사건도 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사하고 법원은 피고사건을 심리하여 보호처분에

해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다는 규정을

두고 있다12)

11) 소년에 대한 사형 무기형의 완화 제 조 부정기형의 채용 제 조 가석방 제 조 가 ( 59 ) ( 60 ) ( 65 )석방기간의 종료 제 조 환형처분의 금지 제 조 자격에 관한 법령의 적용의 보호 제( 66 ) ( 62 ) (조 심리의 분리 제 조 심리의 방침 제 조 징역 금고의 집행 제 조 에서 보호주60 ) ( 57 ) ( 58 ) ( 63 )

의 정신을 알 수 있다

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소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

19法學硏究 第 輯

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

19法學硏究 第 輯

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

19法學硏究 第 輯

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

19法學硏究 第 輯

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

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參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 4: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

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하급법원에 의해서 제기되는 이라고 한다(information) 訴狀

오늘날 대배심의 기소에 의한 재판은 점차 줄어 들고 있는 추세이다7) 년 개1961 33주가 대배심에 의한 기소제도를 채택하였으나 년에는 개 주만 중죄에 대한 형사 1987 14소송의 개시절차로서 대배심에 의한 기소를 인정하고 있다8) 약 개 주는 대배심에 의25한 기소를 검사의 재량에 맡기고 있다 연방정부는 대배심과 예비심문제도 둘 다 채택하고 있다대배심은 두 가지의 기능을 수행한다 첫째 대배심은 독립적인 조사권을 갖고 있다

이 권한에 기해서 당해 관할내의 범죄활동의 가능성을 조사한다 이와 같은 조사활동은개인적 범죄활동보다는 일반적인 범죄활동에 중점을 두고 조사활동이 이루어지고 있다조사가 종료 된 후 고발 이라는 보고서가 제출된다 고발은 대배심의 조사(presentment) 결과와 관련된 정보 뿐 만 아니라 대개 기소의 권유 까지(recommendation of indictment)도 포함하고 있다9)둘째 대배심은 지역사회의 양심으로서 주 또는 검사의 기소가 정당한지의 여부를 결

정하는 역할을 한다 이에 대한 결정은 대배심의 소환권 에 기하여 검 (subpoena power)사에 의하여 소환된 증인의 증언에 의한다 증거조사와 증인의 증언이 있은 후 대배심은기소를 위한 합리적인 이유 가 있는지의 여부를 결정한다 만약 합리적인(probable cause)

6) 대배심제도는 영국의 보통법에서부터 유래한다 년 대헌장 에 1215 (the Magna Carta 1215)서 모든 자유인은 그의 동료 자유인 에 의해서 재판받지 않는 한 구금되지 않게 되었다( ) 재판에 참여하여 공정하게 심판하기 위해서 당해 범죄가 범하여진 지역의 일단의 자유민

들이 함께 모여서 그 사건의 사실관계와 그 범죄자가 받고 있는 혐의에 어떠한 시비거리

가 있는지를 조사하였다 이와 같이 대배심제도는 정부를 대표하는 법관에 의한 일방적기소에 대한 견제수단으로서 만들어진 제도이다 대배심제도는 미국의 초기 정착민들에의해서 식민지에 그대로 계수되었고 그 후 제 차 수정헌법에 의해서 오늘날의 제도로 구 5체화되었다 즉 제 차 수정헌법은 어떠한 사람도 대배심의 기소 나 고발 5 ldquo (indictment)

없이는 사형 또는 그 밖의 파렴치 범죄 로 처벌받지 아니한(presentment) (infamous crime)다 라고 규정하고 있다rdquo

7) 영국의 형사절차에 있어서 대배심제도는 완전히 폐지되었으나 미국에서는 관할에 따라다양한 형태로 아직까지 유지되고 있다 캘리포니아주 등 상당히 많은 주에서는 중죄사건이라도 검사의 소장에 의한 기소가 허용되고 있으나 연방이나 컬럼비아 특별구외 개 18주에선 대배심에 의한 정식기소가 필요하다 대배심의 구성도 관할에 따라 명에서 명 6 23까지 다양하며 대배심원의 선임방법도 선거인 명부나 납세자명부 등을 통한 무작위추출에 의한 경우가 대부분이지만 텍사스주와 같은 일부 주에서는 판사의 재량에 의한 선임방식을 취하는 주도 있다

8) David B Rottman et al State Court Organization 1993(Washington DC USDepartment of Justice Bureau of Justice Statistics)

9) 대배심이 독자적으로 조사하는 경우는 극히 예외적인 경우에 한하며 기소하였을 경우 공소유지는 검사가 담당한다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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이유가 존재한다면 기소장 이 발부되고 합리적인 이유가 존재하지 않는다면(true bill) 불기소 된다 일부 주에 있어서는 불기소될 경우 검사가 다른 대배심에 증거를(no bill) 제출할 수 있도록 하는 경우도 있고 일부 주는 불기소가 결정될 경우 법에 의해서 이를 금지하기도 한다대배심은 통상 검사의 요구에 의해서 열리며 그 청문은 비밀이며 비공개이다 검사

는 범죄혐의 사실들을 제출하고 기소된 범죄사실에 대해 증언해 줄 증인을 소환한다 보통 피고인은 검사나 대배심원단의 요구가 있는 경우를 제외하고는 그 청문에 참여할

수 없다기소장 은 범죄를 범한 자의 범죄혐의사실을 기록한 문서이다 검사가 작(indictment)

성하고 대배심에 제출되며 검사가 제출한 관련증거를 토대로 대배심원들의 투표에 의해서 기소여부가 결정된다

은 대배심제도를 채택하지 않고 있는 관할에서 검사에 의해서 작(information)訴狀

성되는 문서이며 검사가 예비심문 을 할 하급법원에 제출한다 예 (preliminary hearing) 비심문의 목적은 하급법원의 판사가 피고인의 범죄혐의에 대하여 중범죄 법원(felony

에 심판을 요구할 지의 여부를 결정할 수 있도록 검사가 사건을 이송하는 것이court)다10)예비심문절차는 과반수 정도의 주가 대배심제도 대신 채택하고 있다 예비심문과 대

배심의 목적이 재판을 할 충분한 이유가 있는지의 여부를 확인한다는 점에 있어서 동

일하지만 그 절차는 상당히 다르다예비심문은 치안판사 나 하급법원의 판사의 면전에서 이루어진다(magistrate) 11) 대

10) 예비심문은 세기 중반 영국에서 만들어진 절차로서 당초 경찰이 기소에 대비하여 피의16자의 신문과 증거의 수집보전을 주목적으로 하는 비밀주의적규문주의적인 절차였으 나 그 후 경찰조직의 발전과 인권의식이 나아짐에 따라 피의자의 부당한 인신구속을 억제하는 역할을 담당하게 되었다 미국에서는 헌법상 피의자에 대한 여러 권리들이 이 절차에도 적용됨에 따라 예비심문에서의 심문방식도 공판절차와 비슷한 당사자주의적 성격

을 띠게 되었다 오늘날 연방과 모든 주가 명문으로 이 예비심문을 받는 것을 중죄사건의 피의자 권리로 보장하고 있다 예비심문은 피의사실의 진부 (truth of the accusation)를 조사하여 대배심 절차까지 피의자를 직접 또는 보석형태로 간접적으로 구속해 두는

것을 정당화하는 상당한 이유 가 있는지의 여부를 판정하는 절차이다 실제로 이것이행해지는 경우는 중죄사건 중에서도 매우 소수이다

11) 일반적으로 는 영장의 발부 기타 한정된 범위의 권한을 갖는 하급사법관리이magistrate다 연방에서는 최하위의 재판관이고 각 연방지방법원판사에 의해 임명되며 당해 법원 에서 민사사건과 형사사건의 예비절차 내지 공판 전 절차를 주재하며 피고인의 동의가있을 경우에는 경죄사건의 심판을 행하기도 한다(18 USC sect3401 rules of procedurefor the Trial of Misdemeanors Before United States Magistrates(1980) )자치단체로서 시읍에는 하나 또는 그 이상의 시군법원이 설치되어 있고 각 시와 읍

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배심이 비공개로 열리지만 예비심문은 원칙적으로 공개되며 다만 피고인의 요구에 의해

서 비공개로 할 수 있다 피고인과 검사 그리고 변호인도 참석한다 검사는 판사에게 증 거와 증인의 진술을 제출한다 피고인과 변호인은 증인에 대하여 交互訊問

을 할 수 있고 검사의 증거를 반박할 수 있다(cross-examine) 증거조사 후 판사는 피고인이 기소된 범죄혐의를 범하였다고 믿기에 충분한 합리

적 이유가 있는지를 결정한다 만일 재판을 계속할 충분한 합리적인 이유가 있으면 검사는 기소장 을 통상 일 이내에 상급법원에 제출한다 판사가 합리적인(information) 15 이유를 발견하지 못한 경우에는 범죄혐의는 기각되고 피고인을 석방한다 예비심문의 특징은 피고인이 포기할 권리를 갖고 있다는 점이다 대부분의 주에서

검사와 법관은 피고인의 포기권에 동의하도록 하고 있다 포기는 검사와 법관 양측에이익이 되기도 하고 불이익이 되기도 한다 피고인은 다음 가지 이유 중 하나의 이유 3로 인해서 예비심문을 포기한다 첫째 피고인이 이미 유죄인정의 답변 을 (plead guilty)한 경우 둘째 피고인이 재판을 신속하게 진행하기를 원하는 경우 셋째 피고인이 심문 결과 부정적인 여론을 피하기를 원하는 경우 등이다 한편 예비심문은 자신의 범죄혐의가 기각될 것이라고 믿는 피고인에게 명백하게 유리하다 또한 예비심문은 변호사에게검사가 어떠한 증거를 갖고 있는 가를 알게 하는 기회를 제공한다기소 내지는 고발된 후 피고인은 범죄인부 를 위하여 법정에 소환된(arraignment)

다12) 법관이 피고인의 범죄혐의를 파악하고 있는 동안 피고인에게 변호인에 의한 적

정한 변호를 받을 수 있도록 보장하며 피고인은 보석이나 다른 형태의 석방을 위한 청문이나 신문에 의해서 석방된다13)기소장이나 소장에 의해 법정에 소환된 피고인은 통상 유죄인정답변(plead guilty

)14) 무죄답변(not guilty)15) 불항쟁답변 (nolo contendere)16)중한가지의답변을하게된다이 독자적으로 정하는 수의 판사를 두고 있다 시군법원의 판사의 자격이나 선출방법 은 각 시읍에 의해서 정해진다

12) 공소가 제기되어 사건이 법원에 배당되면 최초로 행해지는 절차가 범죄인부절차

이다 이 단계에서 법원은 대개 그 이후의 절차의 기일을 정하고 또 피(arraignment) 고인에게 변호인이 선임되어 있는가를 확인하고 빈곤으로 변호인을 선임하지 못한 피

고인에게 국 공 선변호인을 선임하여 준다 법관은 피고인과 그의 변호인 그리고 검사( ) 가 출석한 상태에서 기소장을 낭독하여 주고 이에 대하여 유무죄의 답변 을 요 (plea)구한다

13) 경죄사건의 경우 피의자 체포 후 일 사이에 공판법원에 기소가 행해지고 이에 기해서3-9범죄인부절차가 행해진다 중죄사건의 경우 피의자는 체포 후 주 주 사이에 대개 기소 4 -6가 이루어지고 기소 후 대개 주일 정도 사이에 범죄인부절차가 이루어진다 1

14) 법정에 출석하는 전체 피고인 중 약 퍼센트 이상이 소송단계 이전에 유죄의 답변을90한다 피고인이 유죄의 답변을 한다는 것은 비단 자신이 범죄혐의 사실을 인정하는

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피고인이 범죄의 성립요건을 인정하는 즉 유죄를 인정하는 답변을 한 경우 법원은 양형을 목적으로 피고인에 대한 배경을 조사하기 시작한다 무죄답변을 한 경우 공판단계로 나아가거나 검사와 변호사 사이의 범죄인부에 의한 협상 단계로 나 (plea bargaining)아간다공판 전 석방과 보석이 이루어지는 것은 경죄의 경우 통상 경찰서나 최초출두한 법

원에서 이루어지고 중죄의 경우에는 정식으로 기소된 후 공판법원의 범죄인부절차단계에서 이루어진다

공판 전 석방절차로서의 보석과 예방구금Ⅲ

미국에서 약물범죄가 증가하면서 법원이 담당하는 사건의 수도 그 만큼 빠른 속도

로 증가하고 있다 경찰은 전례없이 많은 범죄자들을 체포하고 있고 교도소는 이미 과 포화상태이다 따라서 법원은 피체포자들을 공판과정에서 되도록 많이 석방해야 하는부담을 안고 있다 공판 전 석방제도는 법원의 이러한 부담을 덜어주는 절차이다 공판 전 소송절차에 있어서는 공공의 안전과 피체포자의 인권이라는 서로 충돌하는 목적 사이의 조화와 균형이 요구된다 이하에서는 미국의 형사소송절차에 있어서 공판 전 석방제도로서의 보석제도의 내용과 현황을 살펴보고 보석남용에 대한 수단으로서의 예방것 뿐 만 아니라 불공정한 유죄평결에 대해서 형사피고인을 보호하기 위한 헌법상의

권리들 즉 묵비권 증인과 대면할 권리 (the right to remain silent) ((the right to배심재판을 받을 권리 합리적인 의심confront witness) (the right to a trial by jury)

이상의 입증에 의해 유죄를 증명받을 권리(the right to be proven guilty by proof등의 권리를 포기하는 결과를 가져온다beyond a reasonable doubt)

15) 범죄인부절차나 공판 전 단계에서 무죄답변은 대개 가지 방식에 따라 행해진다 첫 번2 째 방식은 피고인 또는 그의 변호인이 구두로 하는 경우이고 두 번째 방식은 피고인이

법정에서 침묵을 지키는 방식 묵비의 방식 으로 행해진다( ) 무죄답변이 있으면 공판기일이 정해진다 경죄사건에 있어서는 하급법원에서 관할하고 중죄사건의 경우에는 통상 사건을 상급법원으로 이송한다 이때에 보석을 할 것인지 또는 보석을 계속할 것인지를 다시 한 번 검토한다

16) 라는 의미는 대항하여 다투지 않는다 라는 의미이지만 본Nolo Contendere lsquo rsquo(no contest) 질적으로는 유죄답변이다 따라서 이 불항쟁답변은 이 후의 민사소송에 있어서 증거로서피고인측에 제출되지 않는다는 한 가지의 경우를 제외하고는 유죄답변과 동일한 법적 효

과를 가진다 그 이유는 기술적으로 범죄사실을 인정한 것은 아니기 때문이다 불항쟁답 변을 받아들이느냐의 여부는 법원의 재량이며 그 답변은 피고인에 의해서 자발적이고의식적으로 행해져야 한다

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구금에 관해서 고찰하고자 한다

보 석1

의의(1)

보석이란 일련의 형사소송 절차에서 금전이나 기타 보증을 수단으로 피고인을 공판

정에 출석하도록 담보하는 제도이다 보석의 목적은 범죄 혐의로 구금된 자를 석방하여방어권 준비를 충실하게 하고 공판기일에 법정에 출석토록 하는 것이다 피고인은 보 석 보증금의 전부 또는 일부를 현금이나 유가증권으로 납부해야 하고 보석으로 석방된피고인이 약속된 시간에 공판정에 나타나지 않는다면 보증금은 몰수된다 보석을 기각당한 피고인의 경우에는 구치소에 구금된 상태에서 재판을 받게 된다제 차 수정헌법은 보석을 받을 권리를 직접적으로 규정하고 있지 않지만 과도한 보8

석 보증금의 부과를 금함으로서 피구금자의 보석의 권리를 간접적으로 규정하고 있

다17) 상당수의 주에 있어서 구체적인 보석 보증금의 한계를 규정하고 있지 않기 때문에 피고인은 공판이 시작될 때까지 구금된 상태로 남아 있다가 대부분 공판 전 보석으

로 석방된다 상당수의 관할에서 초심 공판법원의 판사가 과도한 보석 보증금을 부과하였는지를 상급법원에서 심사하는 제도를 두고 있다보석을 규정한 제 차 수정헌법조항에 대한 연방대법원의 해석은8 Stack v

Boyle(1951)18) 사건에서 다루어졌다 Stack사건은 폭력적인 방법으로 정부를 전복하는것을 범죄내용으로 규정한 법 을 위반한 명의 피고인에 관한 사건이Smith (Smith Act) 12다 당시 이 사건은 반공산주의와 급진주의가 휩쓸던 냉전의 산물이었다 연방대법원은 판결에서 년 사법법 의 취지로 볼 때 연방법률은 사형ldquo1789 (the Judiciary Act of 1789) 에 해당하는 범죄로 체포된 자 이외의 경우에는 보석이 허가된다고 명백하게 규정하고

있다 이 전통적 권리는 피고인의 방어권을 보장하고 유죄평결 전 처벌의 고통을 예방 하는 데 그 목적이 있다 만일 공판 전 보석을 받을 권리가 보장되지 않는다면 수세기동안 투쟁 끝에 확보한 무죄의 추정권 이 무의미하게 될(the presumption of innocence)것이다 즉 피고인은 유죄평결을 받기 전까지 자유로운 상태에서 방어준비를 할 권리rdquo17) 제 차 수정헌법은8 ldquoExcessive bail shall not be required nor excessive fines imposed

라고 규정하여 과도한 보석금과 벌금부과nor cruel and unusual punishments inflicited를 금하고 비정상적이고 잔인한 형벌을 금하고 있다

18) Stack v Boyle 342 US 1 72 SCT 1 96 LEd 3(1951)

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가 있음을 확인하였고 이는 무죄의 추정을 받는 피고인에게 있어서는 당연한 권리임을확인하였다 또한 보석 보증금은 피고인이 법정에 출두하는 것을 담보하기 위하여 합리적으로 계산된 정도를 초과하면 과도한 것이라고 해석하고 보증금은 유사한 범죄와 상응하는 정도의 금액이어야 한다고 판시하였다 즉 명의 피고인에게 보석보증금 만 12 5달러를 요구한 것은 보석을 청구한 자가 공판정에 출석하도록 하는데 필요한 것 이상

의 과도한 금액이며 이것은 제 차 수정헌법조항에 위반되는 것이라고 판시하였다 비 8 록 이 판례에서 보석을 받을 권리에 관해서 직접적 언급은 없으나 보석의 보증금은 지

불할 자의 지불능력을 벗어나거나 과도하지 않아야 한다고 함으로써 법원에 대한州

보석의 지침이 정해졌다

보석의 허가(2)

법원이 보석을 결정하는데 있어서 가장 중요한 요소는 피고인의 공판정 출석 가능

성의 여부이다 보석금에 의한 보석 이야말로 미국의 형사제도 중에서 가장 (money bail)불합리하다고 많은 학자들은 비판한다 왜냐하면 이 제도는 가난한 자에게 매우 차별적인 제도이면서 정부는 보석을 할 수 없는 자들을 형이 확정될 때까지 구금하기 위해서비용을 지불해야하기 때문이다19)미국 사법연구소 는 보석과 공판 전 석방이 얼마(The National Institute of Justice)

나 성공적인가 조사하였다 개 대도시지역 볼티모어 워싱턴 마이애미 턱슨 루 8 ( DC 이지빌 산호세 등 의 보석절차를 연구한 보고서에 의하면 전체 형사피고인 중 약 퍼 ) 85센트가 보석으로 석방된 것으로 나타났다 이들 중 약 퍼센트가 공판정에 출석하지 15않아 보석이 취소되었으며 퍼센트가 공판기일 전 다른 범죄로 다시 체포되어 결국 15 퍼센트 정도의 보석으로 석방된 자들이 한 가지 또는 그 이상의 사유로 보석에 실패30

한 것으로 조사되었다20) 또한 연방법원에 의해서 석방된 피고인들 중 약 퍼센트가 보10석에 실패한 것으로 조사되었다 실패한 이유는 재체포 공판정 불출석 보석 조건의 위 반 등이었다21) 재체포된 자들은 대개 보석기간이 개월 이상으로 길었으며 심) 9 )ⅰ ⅱ

각한 전과기록이 있고 약물 남용 불완전한 고용상태 비교적 젊고 남성 소) ) ) ⅲ ⅳ ⅴ

19) Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984) pp30-31

20) Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute of Justice 1982)

21) William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

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수인종 등의 이유였다년에 전국적으로 실시된 공판 전 소송절차에 관한 보고서에서는 석방된 피고인1990

중 약 퍼센트가 공판정에 불출석하였고 퍼센트가 공판 전 석방 중에 중범죄를 범24 18하여 재체포된 것으로 조사되었다 이 보고서로부터 얻어진 몇 가지 결론은 다음과 같다 대부준의 피고인들이 공판 전에 석방되고 있고 공판 전 불출석율은 체포혐 ) )ⅰ ⅱ

의의 유형과 석방유형에 따라 다양하며 연령과 범죄배경에 따라 재체포율이 다르)ⅲ다는 점이다 또한 재체포율과 공판정 불출석율은 각 각 퍼센트와 퍼센트이고 해 18 24 당 지역에서 이전에 실시되었던 연구 결과와 비슷한 것으로 나타났다 동 연구에 따르면 공판 전 석방제도로서 보석제도는 미국의 형사소송절차에서 성공적인 기능을 수행

하고 있고 중추적인 역할을 하고 있음을 보여주었다

보석을 결정할 때 법관은 대개 다음과 같은 조건들을 고려한다22)기소된 범죄의 중대성①

피고인에 대한 증거의 무게②

피고인 가족의 유대 고용 자금원 성격 정신적 상태 ③

지역사회의 거주기간④

피고인의 전과기록⑤

피고인의 이전 보석기간동안의 법정 출석 혹은 기피기록 등⑥

보석 보증금(3)

보석제도가 비난받는 가장 큰 이유는 보석금을 지불할 능력이 없는 무자력자에게

불리한 제도라는 점이다 이러한 불합리한 점을 극복하기 위한 제도가 중의 하나가 보석 보증금 제도이다 이 제도는 보석보증업자 가 보석금을(bail bonding) (bonding agent)지불할 여력이 없는 사람을 대신하여 보석금을 보증하여 주는 제도이다 이 제도는 보증업자와 법원이 특별한 유대관계를 유지하면서 법원이 피고인을 특정한 보증업자에게

유도하는 부작용도 많이 발생하였다 보석 보증금제도와 관련된 부패문제는 오랫동안있어 온 문제이다 오늘날 상당수의 주가 이러한 문제로 인해서 보석보증업자제도를 폐지하는 추세이며 대신 주 정부가 직접 보증금업자의 역할을 담당하는 방향으로 개선해가고 있다 피고인들은 전체 보석금의 퍼센트를 지급하고 만약 보석이 취소되면 나 10

22) Joel Samaha Opcit p520

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머지 보석금을 지불하여야 한다 이것을 보석 적립금 (deposit bail)23)이라고 한다보석보증금업자의 부패 문제에도 불구하고 오늘날 미국에는 여 개의 전문적인5000

보석보증금업체가 활동 중이다24) 보석제도는 본질적으로 남용될 가능성이 있다는 비판이 있어 왔고 미국민들에게 여전히 불만족스러운 공판 전 석방절차로 남아있다 25)

보석개혁의 역사(4)

불평등한 제도라고 비판받아 왔던 보석금에 의한 보석 과 보석보증금업(money bail)체의 역할 축소 다양한 보석 형태의 개발 등 보석제도를 개혁하기 위한 일련의 노력이있어 왔다 년대 초반까지만 해도 체포된 피고인을 공판 전에 석방하는 제도는 주 1960로 보석금에 의한 보석에 의해서 이루어졌다 그러나 오늘날 상당수 주들은 보석금없이피고인 자신의 선서보증 에 의해서 석방되도록 하고(Release on recognizance ROR)있다 은 맨하탄 보석프로젝트의 일부로서 베라사법연구소 ROR (Vera Institute of

에서 처음 실시되었다 맨하탄 보석프로젝트는 년 뉴욕시 형사법원과 지역Justice) 1961법과대학생들이 공동으로 설립한 합동회사에서부터 유래한다26) 당시의 상황은 보석금

에 의한 보석만 인정하고 있었으므로 재정적으로 여유가 있는 피고인의 경우 보석에

의해서 공판 전 석방된 상태에서 공판을 준비하는 반면에 그렇지 못한 피고인의 경우

구금된 상태에서 방어준비를 하는 불합리한 상황이었다 베라사법연구소는 이와 같은불합리한 보석제도를 전반적으로 개혁하기 위한 일명 맨하탄 보석프로젝트를 실시하lsquo rsquo였다 이 프로젝트의 시범실시를 통해서 법원이 보석허가 여부를 결정하기 전에 피고인에 대하여 충분한 배경정보를 확보하고 있다면 그 피고인이 법정에 다시 출석할 수 있

을 지의 여부를 합리적으로 판단할 수 있다는 사실을 알게 되었다 즉 법원의 석방결정이 당해 범죄의 특징 가족과의 유대 고용기록 등과 같은 피고인에 관한 정보에 기 초하여 이루어졌을 때 피고인이 다시 법정에 출두한다는 사실이 밝혀지게 되었다 베라연구소의 최초 운영결과에 의하면 자기선서에 의해서 석방된 피고인이 법정에 출석하

23) 보석금의 퍼센트인 보석보증금을 보석보증업자에게 제출하고 보증업자는 보석보증서10 를 발부한다 이 경우 적립금은 마치 보험회사에 불입하는 보장성 보험료와 같은 성격이어서 피고인에게 반환되지 않는다

24) Andy Hall opcit p3125) Presidents Commission on Law Enforcement and the Administration of Justice TaskForce Report The Courts (Washington DC US Government Printing Office 1967)p38

26) Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

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지 않아서 보석이 실패한 경우가 퍼센트 이하로 나타났다 결론적으로 이 맨하탄 프로7 젝트의 새로운 시도로 인해서 보석금에 의한 보석으로 석방된 자들보다 법원이 피고인

에 관한 다양한 정보에 근거해서 석방을 결정한 피고인들의 법정 출석율이 오히려 높

다는 사실이 밝혀졌다 이와 같은 연구결과에 영향을 받아 필라델피아 샌프란시스코 와 같은 주요 도시들이 을 채택하였고 년에 개 이상의 프로그램이 공ROR 1980 120 ROR식적으로 운영되었으며 오늘날에는 거의 모든 주에서 운영되고 있다 27)

프로그램의 성공으로 년 연방보석개혁법ROR 1966 (the federal Bail Reform Act of이 제정되었다 이는 년 연방보석법이 제정된 이후로 최초의 변화였다1966) 1789 28) 동

법은 피고인이 법정에 다시 출석할 것이라고 믿을 만한 충분한 이유가 있을 경우 보석

금없이 선서만으로 석방할 수 있도록 규정하였다 또한 전체 보석금 중 퍼센트에 해 10당하는 액수를 보증금으로 납부 후 석방할 수 있도록 하고 조건부 석방의 개념도 새롭게 규정하고 법정에 출석하도록 보장하는 최소한의 억제적 방법에 의해서도 석방할 수있도록 규정함으로서 의 근거를 처음 규정하였다ROR 그러나 년대와 년대 초 공판 전 보석으로 석방된 피고인들의 재범율이 증1970 1980

가함으로써 공판 전 석방제도로서 보석제도가 여론의 압력에 의하여 위기를 맞았다년 보석개혁법에서는 보석금을 지불할 능력이 없다는 이유만으로 공판 전 구금을1984

당하지 아니한다는 것과 보석이 가능한 모든 사건에 있어서 이 가능하도록 규정하ROR였다 이와 함께 보석을 제한하는 예방구금조항 (restrictive preventive detention

을 신설하였다 이 조항에 의해서 도주의 우려뿐만 아니라 공공의 안전이provisions) lsquo rsquo lsquo rsquo보석을 결정하는데 있어서 중요한 요소가 되었다 결론적으로 범죄 혐의의 중대성 증 거의 가치 유죄평결의 가능성 법정 출석 가능성 이전의 전과기록 등과 같은 형사사법 의 요소들이 연방법원의 보석 결정의 중요한 요소가 되었다 결국 년 보석개혁법은 1984을 확대함으로서 보석의 대상을 확대하면서 한편으로는 보석의 허가기준에 공공ROR lsquo

의 안전을 추가함으로써 보석을 억제하는 이중적 내용을 담고 있다rsquo 년 미국 연방지방법원은 연방 중범죄 혐의자 명 중 퍼센트인 명을1990 44000 62 27000

석방하였다29) 주법원의 중범죄자에 대한 공판 전 석방율도 이와 거의 비슷하다 오늘날미국에는 다양한 형태의 보석이 운영되고 있다30) 가장 많이 이용되는 보석은 ⅰ 개인)27) Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)

p2728) 4 Public Law 89-465 18 USC sect3146(1966)29) Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureauof Justice Statistics1994) p1

30) 미국에서 운영되는 보석 형태는 대략 다음과 같다

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선서 보증 비보장 혹은 사적 보증(Personal recognizance) ) (unsecured or personalⅱ

변호인 혹은 현금 보증 일정 비율 혹은 적립에 의bond) ) (surety or cash bond) )ⅲ ⅳ

한 보석 등의 순이다(percentage or deposit bail)

예방구금2

1 년대 미국사회의 전반적인 보수화 흐름과 함께 일단의 학자들은 공판 전 보석980으로 석방된 자들 때문에 공공의 안전이 위협받고 있으므로 보석제도가 더욱 엄격해질

필요가 있다고 주장하고 나섰다 그들은 보석으로 석방된 자들이 공판정에 출석하지 않고 새로운 범죄를 범하고 있다는 유력한 증거들을 제시하였다 이러한 논리에 근거하여공공의 안전을 보호하기 위한 대안으로 등장한 것이 바로 예방구금법(the preventive

제정으로 나타났다 예방구금법은 보석을 하기에는 위험한 피고인들detention statutes) 을 그들 자신과 지역사회를 위하여 공판 전에 보석으로 석방하지 않고 구금할 수 있도

비금전적 석방1 (nonfinancial release)선서에 의한 석방 보석금없이 피고인 자신의 법정출(1) (release on recognizance)

석 약속을 선서받고 석방한다조건부 석방 피고인은 몇 가지의 요구조건을 약속하고 석(2) (conditional release)

방된다 대개 다음 가지의 형태이다 피고인으로 하여금 일정한 주거에 거주할 조건 4 ①또는 고용상태를 유지하는 것과 같은 조건부 석방 피고인이 법원의 관할 안에 머물러②

있어야 하는 것과 같은 억제적인 조건에 의한 석방 피고인이 전화 또는 직접 석방프로③

그램 운영자에게 보고하는 것과 같은 계약조건에 의한 석방 피고인이 약물이나 알콜처④

우프로그램에 참여할 것을 조건으로 석방하는 경우금전적 석방2 (financial release)

비보장 보석 피고인은 어떠한 금전적 지불없이 석방된다 그(1) (unsecured bail) 러나 법정에 출석하지 않으면 예정된 보석금 전액을 납부해야 한다

보장 보석 사적 단체나 개인이 보석금 지불을 보(2) (privately secured bail) 私的

증한다 피고인이 법정에 출석하였을 때 보증금은 반환된다 재산보석 피고인은 금전 대신 부동산의 증명서를 제출한다(3) (property bail) 적립식 보석 피고인은 보석금의 일정액 보통 보석금의 퍼센트(4) (deposit bail) ( 10 )

을 적립한다 피고인이 법정에 출석했을 때 적립금은 반환되며 때로는 집행비용을 제하기 도 한다 피고인이 출석하지 않을 경우 보석금 전체를 납부해야 한다

보증인 보증 보석 피고인은 대개 보석금의 퍼센트를 보석보증(5) (surety bail) 10업자에게 지불하고 보증업자는 보석금 전액에 대하여 법원에 지불보장을 하게 된다 보증 업자에게 지불된 보증금은 피고인이 법정에 출석하더라도 다시 반환되지 않고 만약 피고인이 법정에 불출석하는 경우 보증업자는 법원에 전체 보석금을 대신 납부하여야 할 의무

가 있다현금 보석 피고인은 법관이 석방을 보장하기 위하여 설정한 전체(6) (cash bail)

금액을 지불한다 보석금은 피고인이 법정에 출석하면 반환된다

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록 규정하고 있다 예방구금은 장차 범죄를 범할 위험성이 큰 자들을 무력화시키기 때문에 중요한 범죄통제 수단이 된다 년 연방보석개혁법은 예방구금조항을 채택함으 1984로써 이전의 보석법과 큰 대조를 이루었다31) 앞서 고찰한 바와 같이 동 법에서는

을 채택함으로써 보석을 더욱 용이하도록 하면서 다른 한편으로 보석이 남용됨ROR 으로써 공공의 안전을 위협할 수 있다는 일단의 주장을 받아들여 법관이 일정한 자들

을 공판 전 예방구금 할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법관은 피고인이 지역사회나 다른 사람의 안전 그리고 법정 출석을 합리적으로 보장할 어떠한 조건이 없는 경우 보석

없이 피고인을 예방구금할 수 있도록 하였다32)오늘날에는 상당수 주들이 예방구금의 요소들을 보석제도에 도입하고 있다 비록 대

부분 명문으로 예방구금을 규정하고 있지 않지만 보석의 허가 범위를 좁게 규정함으로

써 예방구금을 가능하게 하고 있다 이 규정들은 대체로 다음과 같은 세 가지 내용들을포함하고 있다 보석의 허가범위에서 일정한 범죄를 제외하고 보석의 개념을 ) )ⅰ ⅱ

지역사회의 안전과 법정출석으로 정의하고 이전의 전과사실에 의해서 보석을 제한)ⅲ할 수 있도록 하고 있다이와 같은 예방구금에 관한 법률조항들에 대하여 민권운동가들은 유죄가 확정되기

전에 피고인을 구금할 수 있도록 규정하는 것은 미국 연방헌법상의 적법절차조항에 위

반된다고 주장한다 이에 대하여 연방대법원은 Schall v Martin판례와 United Statesv Salerno판례에서 예방구금이 헌법에 위배되지 않는다고 판결하였다 Schall vMartin 사건에서 대법원은 예방구금은 전체로서 사회와 소수의 복지를 보호하기 위하

여 유용하다는 근거에 기해서 소년범에 대한 예방구금법의 적용을 지지하였다33)United States v Salerno사건에서 대법원은 예방구금을 규정하고 있는 보석개혁법은

헌법에 위배되지 않는다고 판시하였다34)

사건의 개요와 판결내용은 다음과 같다Salerno

사실관계( )년 월 일 앤서니 살레르노 와 공동피고인 빈센트 카파로1986 3 21 (Anthony Salerno)

는 도박 사기 공갈 살인음모 등의 범죄혐의로 연방지방법원에 기소되었(Vincent Cafaro) 31) 18 USC sect3142(1984)32) Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)

pp330-33733) Schall v Martin 467 US 253 104 SCt 2403 81 Led 207(1984)34) United States v Salerno 481 US 739 107 SCt 2095 95 LEd2d 697(1987)

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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다 범죄인부절차에서 법원은 어떠한 석방조건도 지역사회의 안전을 보장할 수 없다는판단하에서 그들을 구금하도록 하였다 구금청문 에서 검사는 살레르 (detention hearing)노가 제노베세 범죄조직의 두목이라는 증거들을 제출하였다 녹음테이프에 의(Genovese) 한 증거에서도 두 사람이 살인을 포함한 범죄모의에 참여했음이 드러났다 법원은 살인의 모의에 함께 참여했던 두 명의 증인으로부터 진술을 받았다 이에 대한 반박으로 살레르노는 검찰측 증인이 한 증언의 진실성을 반박하는 증거들을 제출하였다 카파로는녹음테이프가 조작되었다고 주장하였다 공판법원은 피고인들이 협박이나 폭력 또는 살인 등을 직업적으로 계속함으로서 지역사회의 안전을 위협한다는 점에 근거해서 공판

전 구금을 명하였다이에 대해서 연방순회 제 항소법원2 (the US Court of Appeals for the Second은 형법은 피고인들의 예견되는 미래의 행위를 판단하는 것이 아니라 과거의 행Circuit)

위들을 판단하기 때문에 제 심 공판법원이 이들을 미래의 범죄가능성에 근거해서 계속1구금한 것은 위법이라고 하였다 이에 대해서 검찰은 대법원에 상소하였다

판결( )연방대법원은 다음과 같이 판시하였다 즉 예방구금조항은 합법성과 강제성을 갖고

있으며 헌법상 적법절차조항에 위배되지 않는다 예방구금은 위험한 개인을 처벌하려는것이 아니고 보석 중 범죄를 범하는 사람들에 대한 사회적인 문제를 해결하기 위해서

제정된 것이다 범죄자로부터 지역사회의 위험을 예방하는 것이 합법적인 사회의 목표이다대법원은 또한 지역사회를 보호하는 것이 개인의 자유를 보호하는 것보다 더 중요

하다고 하였다 일정한 조건 하에서 개인은 보석없이 구금될 수 있고 재범의 위험성에 근거해서 보석을 불허할 수 있다고 판시하였다

Salerno사건으로 범죄예방수단으로써 예방구금의 이용이 합법화되었다 이 판례를계기로 하여 상당수의 주에서 이미 실시되고 있던 보석을 제한하는 법률들에 대한 합

법성이 부여되었고 범죄와 관련하여 과거 수십 년 동안 꾸준하게 있어왔던 지역사회의보호에 관한 관심을 더 한층 강화시켜 주었다

19法學硏究 第 輯

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공판 전 구금Ⅳ

보석이나 의 적격성을 갖추지 못한 피고인은 지역구치소에서 구금상태에 있게ROR된다 구치소 35)는 미국의 형사사법제도에서 가장 문제가 많은 곳이기도 하다 공판 전구금되는 자가 형 선고 후 구금되는 자보다 오히려 많은 실정이다36) 년대 미국에서1990는 일일 평균 여 만 명이 약 여 개의 지역 구치소에 구금되어 있었다 지역300000 3500 구치소에 구금되어 있는 자들 중 퍼센트 이상이 유죄평결자들이 아닌 범죄혐의자들이50었다 이들이 바로 공판 전 구금자들이다 전체 구금된 자들 중 공판 전 구금자들의 비 율은 캐나다의 배 영국의 배에 달한다2 3

년 말 공판을 기다리거나 형선고를 받은 약 여명의 성인이 지역구치소에1994 485000수용되었다 미국 법무부통계에 따르면 구치소의 인구는 지난 년 동안 배 이상 증가 10 2하였다37)우리나라와 마찬가지로 구치소는 형사사법과정에서 문제의 소지가 많은 영역이다 엄

격한 분리수용이 이루어지지 않고 있기 때문에 오히려 악풍감염의 장소가 된다 중범죄자들의 과밀화를 완화하기 위하여 주교도소로 부터 지역구치소로 이감되는(state prison)경우도 있다 구치소에서 인의 구금자를 수용하는데 드는 비용은 일 달러 이상이고 1 1 85 연간 달러 이상이다30000 38)보석으로 석방되지 못한 자들이나 보석을 신청할 여유가 없는 자들이 유죄평결을 받

을 경우 법원은 대개 장기형을 선고한다 연방법원의 통계에 의하면 공판 전 구금자들이보석으로 석방된 자들보다 명백하게 장기의 형을 선고받고 있음을 보여주고 있다 몇 몇범죄군에 있어서 공판 전 구금자들의 형기는 보석자들 형기의 배에 달하는 경우도 있2다39)

년대부터 종전의 보석제도가 빈곤으로 인하여 보석을 신청할 여유가 없는 자들1960

35) 주로 지방자치체가 관리운영하는 구금시설 다만 콜럼비아특별구 와 개 주에서는 특별( 6구 내지 주의 직할 로 미결피의자와 피고인 그리고 대개 형기 년 이하의 단기수형자들) 1을 수용하고 있다

36) Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)37) US Department of Justice Bureau Justice of Statistics Fiscal Year of 1996 at a

Glance (Washington DC Office of Justice Programs 1996)p3438) Joseph J SennaLarry J Siegel Opcit p29539) Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of CriminalJustice 18 (1990)pp417-432

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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에 대하여 차별적이라는 점과 구치소의 열악한 환경으로 인하여 오히려 악풍감염이 된

다는 비판과 함께 보석개혁이 시작되었다 지나친 보석의 남용이 오히려 보석으로 석방된 자들의 재범율을 높인다는 보수주의자들의 비난이 반영되어 년 연방보석개혁법1984이 의회를 통과하였고 이 법에 따라 지역사회를 보호하기 위하여 즉 공공의 안전을 위 하여 보석을 거부할 수 있는 내용이 동법에 포함되었다 이와 같은 변화는 공공의 안전과 피고인 자신을 위해서 예방구금을 할 수 있다는 과Schall Salerno 판결로 완성되었다 오늘날 대부분의 주와 연방보석제도에서는 만약 특정 피고인을 공판기간동안 석방하게 되면 지역사회에 위험하다고 판단되는 경우에 법관은 피고인을 계속 구금할 수 있도

록 허용하는 방향으로 입법화되는 추세에 있다

맺으며Ⅴ

미국의 형사소송절차에서 공판 전 절차가 중요한 이유는 대부분의 사건들이 공판으

로 이행되지 않고 이 단계에서 종결되기 때문이다 공판 전 절차에서 퍼센트에 가까운 90대부분의 피의자나 피고인들이 보석으로 석방되며 구속상태에서 재판을 받는 경우는 극히 예외적이다40)우리나라의 형사소송법은 미국보다 다양한 공판 전 석방 제도를 두고 있다 구속된

피의자나 피고인이 석방될 수 있는 제도는 첫째 구속영장실질심사 구속 전 피의자심문 ( )에 의해 체포 내지는 구속된 피의자가 석방될 수 있다 형소법 제 조의 수사기관에( 201 2)의해서 체포 또는 구속된 피의자를 신속하게 법관의 면전에 신병을 인도하여 법관이 피

의자에게 변명의 기회를 준 후에 계속 구금할 것인지 아니면 석방할 것인지를 결정함

으로써 피의자를 석방하는 제도이다 둘째 체포구속적부심사에 의해서 체포영장 또는 구속영장에 의해서 체포 또는 구속된 피의자는 석방될 수 있다 형소법 제 조의 제( 214 2 1항 체포 또는 구속의 위법여부를 심사하여 법원은 단순석방 결정이나 또는 피의자의)출석을 보증할만한 보증금 납입을 조건으로 석방을 결정할 수 있다 셋째 구속된 피고 인은 일정한 보증금의 납부를 조건으로 하여 구속의 집행을 정지함으로써 석방될 수 있

다 형소법 제 조 내지 제 조( 94 100 )이상의 제도는 각각 성질이 다른 공판 전 석방제도이다 즉 구속영장실질심사제도는

40) Joel Samaha Opcit p 518

19法學硏究 第 輯

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체포 내지는 구속된 피의자에 대해서 체포와 구속의 사유에 대한 법관의 실질심사의 성

격을 갖는다 체포구속적부심사제도는 불법부당한 체포 또는 구속에 대한 사법적 통 제의 성질을 가지고 있다 이에 비해서 보석은 구속제도의 합리적 운영과 피고인의 방어권을 보장하여 소송의 양 당사자간 무기의 평등을 실현시킴으로써 공정한 재판이 이루

어지도록 하기 위한 제도이다 구속영장실질심사와 체포구속적부심은 보석제도와 근본 적으로 다른 제도이므로 현행 형사소송법은 피의자에게 보석을 인정하지 않고 있다고

보아야 하며 기소된 피고인에게만 진정한 의미의 보석을 인정하고 있다고 보아야 한다 미국의 공판 전 절차에 있어서 보석은 매우 중요한 석방제도이다 보석을 통해서 사

실상 대부분의 피고인들이 불구속상태에서 재판을 받고 있고 보석을 활성화시키기 위하여 다양한 형태의 보석제도를 두고 있다 그러나 우리나라의 형사절차에서 보석은 피고인의 권리라기보다는 법원의 시혜로서 운영되고 있는 것이 현실이다41) 현행 형사소송법제 조는 피고인 및 변호인이 보석을 청구할 경우 장기 년이 넘는 징역이나 금고에95 ldquo 10해당하는 죄를 범한 때 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때 에는 증거인멸이나rdquo ldquo rdquo도주우려가 없음에도 보석을 할 수 없도록 엄격하게 규정하고 있다 그러나 현행 보석제도 자체가 금전을 매개로 하여 피고인의 법정출석을 강제하는 제도임에도 불구하고

중범죄 혐의를 받는 피고인의 경우 보석자체를 금지하는 것은 논리적으로 맞지 않으며보석의 권리성에도 어긋난다고 본다피고인이 왜 불구속상태에서 공판에 임하여야 하는가는 우리 헌법과 형사송법상 너

무나 자명한 사실이다 현행 헌법과 형사소송법에 의하면 모든 피고인은 형이 확정될 때까지 무죄의 추정을 받는다 헌법 제 조 제 항 형소법 제 조의 따라서 원칙적으( 27 4 275 2)로 피고인은 자유로운 상태에서 자신의 범죄사실을 방어하고 증거에 의해 유죄가 확정되면 그에 대한 책임으로서 형벌의 집행을 받는 다는 것이 우리의 헌법과 형사소송법이

전제하고 있는 형사절차이다 체포와 구속은 재판에 있어서 피의자의 신병을 확보하기위한 수단이지 형벌이 아니다 따라서 법원은 피고인의 공판정 출석이 담보될 수 있다고합리적으로 판단되면 원칙적으로 보석에 의해 석방시켜야 한다 이러한 점에서 볼 때 우

41) 대법원의 사법년감 통계에 의하면 년도 제 심 형사공판사건은 건이고 이 중2002 1 198506 구속상태에서 재판을 받은 경우가 건으로 구속율은 이며 이 중 건이90014 453 31426보석허가 신청되었고 건이 보석허가되어 보석허가율은 였다 전체 구속사건 14230 508

건 중 실제로 보석으로 풀려난 경우는 건으로 만 보석으로 석방되어 불90014 14230 158구속 상태에서 재판을 받았고 구석건수 중 가 구속상태에서 재판을 받았음을 알 842수 있다 이는 앞서 고찰한 미국 개 대도시의 보석허가율 보다 훨씬 높은 수치로서 8 85우리나라의 보석제도가 피고인의 권리라기 보다는 법원의 은전으로 시행되고 있음을 단

적으로 보여준다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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리의 현행 형사소송법상 보석불허가사유 제 조 는 지나치게 광범위하여 보석을 통한 불( 95 )구속재판의 원칙이 지켜지지 않는 중대한 장애사유라고 본다현행 우리의 보석제도는 무자력자에게 불리한 불합리한 제도라는 비판으로부터 자유

로울 수 없다 미국의 경우 법원이 보석을 선고하기 전 보호관찰관등으로부터 피고인에대한 충분한 정보를 확보하고 있기 때문에 자기선서 또는 일정한 자의 보증에 의한 보

석도 활발하게 실시하고 있으며 오히려 보석금에 의한 보석보다 법정출석율이 높다 우 리나라의 경우에도 법관이 보석을 결정하기 전 피고인에 대해서 충분한 정보를 갖을 수

있는 제도적 장치로서 성인범에 대한 판결전 조사제도가 마련되어야 할 것으로 보며 보석의 형태도 미국과 같이 다양화시켜야 한다미국의 공판 전 석방제도로서 보석은 년대 들어 미국사회의 전반적인 보수화의1980

흐름 속에 년 연방보석개혁법의 제정으로 새로운 국면을 맞게 되었다 지나친 보석1984 의 남용으로 인하여 범죄가 격증하자 공공의 안전을 위협하는 범죄자에 대해서 보석을금하고 예방구금함으로써 구속상태에서 공판에 임하도록 하였다 그러나 이러한 미국의현실이 우리나라의 현재의 보석제도를 합리화시키는 근거가 되지 않는다고 본다 우리의경우 보석은 극히 예외적인 것이 됨으로써 처음부터 불구속상태에서 공판에 임해도 충

분한 수많은 피고인들이 구치소에서 구금상태에서 재판을 받고 있다 이는 구속과 형벌을 혼동하는 국민의식과 사법기관의 인권경시의식이 낳은 합작품이 아닌가 생각된다 이러한 점에서 미국의 공판 전 석방제도로서의 보석제도는 우리의 형사절차에 많은 참고

가 될 것으로 본다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984)

Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute Justice 1982)

William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureau of

Justice Statistics1994)Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of Criminal

Justice 18 (1990)Joel Samaha Fourth Edition Criminal Procedure (Wadsworth Publishing Co 1999)Joseph J SennaLarry J Siegel Essential of Criminal Justice (Wadsworth Publishing

Co 1998)

주제어

미국의 보석제도 미국의 공판전절차 미국의 공판전석방제도 미국의 보석 개혁 미국의 예방구금

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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ABSTRACT〈 〉

The Pretrial Release Procedure in USA

Kwack Byong Sun

There are many pre-trial procedures in USA these include arraignments grandjury investigation bail plea-bargaining negotiation Many important decisions aboutwhat happens to a defendant are made prior to trial Hearings such as before thegrand jury and the preliminary hearing are held to determine if probable causeexists to charge the accused with a crime If so the defendant is arraigned entersa plea is informed of his or her constitutional rights particularly the right to theassistance of counsel and is considered for pretrial diversion Bail is a key ofpre-trial release systems The use of money bail and other alternatives such asrelease on recognizance allows most defendants to be free pending their trialBail provisions are beginning to be toughened resulting in the preventive

detention of people awaiting trial preventive detention has been implementedbecause many believe that significant numbers of criminals violate their bailthe Bail Reform Acts of 1984 mandated that no defendants shall be kept in

pretrial detention simply because they cannot afford money bail established thepresumption for ROR(Release on recognizance) in all cases in which a person isbailable and formalized restrictive preventive detention provisionsTodays criminal defendants released without bail and those who commit crimes

awaiting trial fuel the constant debate over pretrial release versus communityprotection

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則

占 承 憲

I 序 言 Ⅲ 에 나타난 의國際法規 少年司法

基本原則

Ⅱ 의少年司法節次 基本原則 Ⅳ 結 言

《 目 次 》

序 言Ⅰ

소년사법제도는 일반적으로 가지 유형으로 분류되고 있다5 1) 즉 소년의 복지와 보호를 강조하는 소년보호보다는 형사사법적인 측면에 중점을 두어온 준 英美型 西歐大陸型

사법적 행정기관이 소년보호업무를 담당하는 스칸디나비아 제국의 소년사법절차北歐型

에 있어서 소년의 보호보다는 형벌이 처우의 기본이 되고 있는 그리고 영미東歐諸國型

형과 서구대륙형 및 북구형 중에서 우리나라의 소년사법제도와 같이 주로 영미형과 대륙형이 혼합되었든지 아니면 북구형을 포함한 가지 형태의 모형이 절충된 을 말 3 混合型

한다2) 이와 같이 여러 유형이 나타나는 것은 각 국가의 역사적 배경과 사회문화정 치적 여건의 차이에 기인하기 때문이다 그리고 이들 각 유형의 소년사 법제도는 소년의

圓光大 招聘敎授 法學博士

1) 유럽 의 가지로 분류하기도 하고 에 있 4 ( ldquo美國型 北歐型 大陸型 混合型 康鳳洙 少年法改正

어서의 면- -rdquo 9 1991 51 54問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究 第 輯 法務部Ⅱ ~

참조 의 가지로 구분하기도 한다) 3 ( 英美型 西歐大陸型 北歐型 李相賢 少年非行學 博英社

면 참조1997 24 49 )~

2) 의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자료 제 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

집 법원행정처 면 에 관한 제18 1983 708 ldquo rdquo金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

집 동국대행정대학원 면17 1988 44

19法學硏究 第 輯

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처우에 관한 기본적 이념을 가지고 있으며 이를 바탕으로 운영되고 있다소년사법제도의 기본이념은 크게 (Parens Patriae)國親思想 3)과 처우의 개별화4)로 나

눌 수 있다 이 같은 기본적 사상은 의 소년사법제도를 채택하고 있는 middot保護主義福祉主義

영국과 미국은 물론 혼합형을 채택하고 있는 극동아시아제국 한국 일본 자유중국 에 있( )어서도 비행소년에 대한 사법처리절차의 근간이 되고 있다5) 우리나라에서는 형사사법적측면에 중점을 둔 대륙형 소년사법제도의 요소가 아직도 강하게 작용하고 있다 즉 현재의 소년법과 그 운영면을 살펴보면 대륙형과 영미형의 가지 이념이 함께 공존하고 있2다6) 즉 우리나라의 소년사법제도는 대륙형 소년사법제도와 영미형 소년사법제도의 절충형인 혼합형의 소년사법제도를 채택하고 있기 때문에 국친사상을 근간으로 하면서도 한

편으로는 근대형사사상에서 유래된 형사사법적 측면을 강조하고 있는 것이다그러나 근래에 와서 소년사법제도에 대한 비판이 증가되고 있으며 범인의 기본권에

관한 관심도 증가하고 있다 이것은 소년법원이 국친사상과 처우의 개별화 이념하에서그 근본 목적을 실현하는데 실패했다는 데에서 연유된다종래 소년들은 범죄인으로 간주되지 않았고 범죄자에게 사용되는 가 적용 適法節次

되지도 않았기 때문에 범죄와 형벌의 개념은 무시되었고 소년들은 처벌되는 것이 아니고 치료되고 교화되는 것이라고 하였다 이러한 상황에서는 법률위반이 이루어지지 않

3) 국친사상은 국가가 부모를 대신하여 부모의 역할을 수행한다는 것이다 이 사상은 소년들은 다른사람이나 환경에 의하여 쉽게 감동하거나 영향을 받는 존재로 파악하고 성인이나 기타 타인들에 의한 적절하지 못한 관심과 보호 주변환경의 불량 등으로 부당하게취급되어 왔기 때문에 범죄행위를 행한다고 본다 따라서 소년비행은 소년의 가족관계나가정환경에 있어서의 어떤 문제점이 있음을 나타내는 신호이거나 그 증후로 해석하게

된다 이러한 사실은 부모가 부모의 역할을 하는데 문제가 있는 것이므로 국가로 하여금부모로서의 역할을 담당하여 보다 심각한 결과가 생기기 전에 소년들을 보호하도록 하

여야 한다 자식들을 처벌하고 그들의 행위를 변화시키기보다는 잘 보호하고 처우하는것이 부모의 역할이기 때문에 국가는 부모와 소년사이의 중재자로서 소년을 위한 최상

의 이익과 권익을 도모하는 등 친부모와 같은 역할을 행하여야 한다는 것이다4) 처우의 개별화란 범죄의 특성이 아니라 범인의 특성을 토대로 하여 형을 선고하는 것을

뜻한다 각 개인의 특성은 상이하다는 생각이 처우의 개별화 이념의 밑바탕이다 이는 비행자에 대한 개별처분 또는 개별처우를 의미한다 이것은 법원이 소년의 개인적 특성을 인식하고 이에 따라 특성의 순서를 정하는 것이다 즉 법과 과학 의학 그리고 인간 의 행위를 연구의 대상으로 다루는 생물학 사회학 심리학 등과 같은 과학이 나란히 작 용하는 법적 심판을 뜻한다 또한 그 목적은 형벌적인 것이 아니고 치료적인 것이다

5) 의 에 관한 의 을 으로 ldquo - -rdquo金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心 治

면9 1992 164 安論叢 第 輯 治安硏究所

6) 교수는 소년심판에 있어서는 복지법적인 보호기능과 인권을 옹호하기 위한 사법적金箕斗

기능이 서로 조정고려되어야 하고 이는 서로 이해되고 있는 것이라고 한다 ( ldquo金箕斗 少의 과 면rdquo 3 1985 10 )年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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았더라도 소년법원은 문제소년을 다루는데 있어서 상당한 을 발휘할 수 있自由裁量權

었던 것이다 소년을 돕는 것이 소년법원의 기능이기 때문에 소년법원 및 형사사법기관은 엄밀한 증거규정과 변호인의 조력을 받을 권리와 같은 헌법에 보장된 모든 절차적

권한을 부여하지 않고 소년의 생활을 간섭할 수 있었다 그러나 이러한 사고방식에 대하여 비판을 제기하는 경향이 많아지고 있다특히 범죄소년을 제외한 비행소년의 경우 국친사상의 이념은 거의 적합하지 않은

것으로 증명되었다는 주장이 있다 일찌기 년에 뉴욕의 고등법원은 국가는 국친사 1927상에 따라 행동해야 된다는 관념은 소년재판에서 이미 끝난 것이라고 결론지었다 친부모라고 하더라도 자기 자식들에게 비합리적으로 대할 수 있듯이 국가가 부모의 역할을

담당할 때 처우의 개별화가 합리적으로 보장되지 않는다는 것이다 소년재판에 있어서는 국친사상과 처우의 개별화 이념을 가지고 소년을 처분하고 처우하기 때문에 保護處

를 취하게 되며 을 다양화하고 전문화시키고 있는 것이 사실이分優先主義 保護委託機關

나 엄청난 경비 때문에 개별적 처우와 교화이념이 영국과 미국의 소년재판제도에 완전

히 실행된 적은 없는 것 같다는 비판도 제기되었다7) 미국 대법원은 이미 이러한 문제를 소년사건Kent 8)에서 자인하고 있다 한편으로 소년들은 성인들에게 보장된 헌법적보호를 받지 못하며 또 다른 면에서는 소년들에게 주어져야 할 적절한 보호와 교화적처우를 받지 못하고 따라서 소년들은 최악의 처우를 받게 된다는 것이다 즉 소년들은법적 보호를 제대로 못받고 당연히 주어져야 할 보호와 도 받지 못한다 再生的 治療

소년법원은 과 같은 제대로 훈련된 직원이 부족하며 예산과 시설調査官 保護觀察官

도 부족하고 따라서 교화목적을 달성할 수 없다는 비판도 제기되고 있다 이 점에 관하여 과 에 관한ldquo rdquo(The Presidents Commission on Law法律執行 行政 大統領委員會

는 본래 소년법원이 가졌던 큰 희망이 이루어지지 않Enforcement and Adiministration)

7) 과 에 관한 (The President`s Comission on Law法執行 司法行政 大統領諮問委員會

는 그의 보고서에서 소년사법의 실패원인으로Enforcement and Administration of Justice)재능있고 자질있는 판사들을 소년법원으로 불러오는데 실패하였다는 점을 지적하고 있다즉 사건의 폭주 때문에 개별화된 처우를 시행하기란 불가능하고 거기에다가 너무 많은 사건을 담당하며 자질이 부족한 판사들에게 자문을 통하여 도움을 줄 수 있는 의常勤 心理

등 기타의 전문가들이 부족한 것이라고 하며 나아가 유능한 전문가들이 學者 精神醫學者

소년범죄자나 그들의 가족이 가지고 있는 문제를 밝혀내고 해결middot middot心理的 情緖的 社會的

책을 제시한다고 하여도 적절한 서비스와 시설의 부족은 흔히 그들의 을課業 紙上勸告

로 전락시키고 있다고 한다(paper recommendation) (A L Simpson ldquoRehabilitation as theJustification Separate Juvenil Justice Systemrdquo California Law Review Vol 64 1976 p

에 관한 면990 51 )金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究

8) 년 소년사건1966 Kent 383 US 541(1961)〔 〕

19法學硏究 第 輯

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았다고 보고하고 있다 소년법원은 정의를 실현하는데도 실패하였고 자비를 베푸는데도실패하였고 나아가서 교화와 비행의 물결을 감소시키는데도 실패하였다고 지적한다9)

의 少年司法節次 基本原則Ⅱ

소년을 성인과 다르게 특별히 처우해야 하는 이유는 소년은 아직 심신이 미성숙하

다는 데에 있다 심신의 미성숙은 범죄에 쉽게 감염될 수 있는 가능성이 있는 반면에특별한 보호와 처우를 통하여 범죄의 감염으로부터 쉽게 벗어날 수 있는 가능성 또한

높다 이러한 점에서 소년이 건전하게 자랄 수 있는 사회환경을 조성하는 동시에 소년의 비행원인을 제거함으로써 소년과 사회를 범죄로부터 보호해야 할 필요성이 있는 것

이다 이와 같은 소년보호정책의 이념은 범죄가 발생하기 전에 범죄를 예방하고 범죄 인의 처벌보다 사회에 대한 적응을 쉽게 할 수 있도록 교육에 중점을 두는 것을 특징

으로 한다비행소년에게는 형사처분이 아닌 보호처분을 하는 것이 원칙이다10) 소년에게는 무

한한 장래가 있고 범죄성도 뿌리박혀 있지 않아 교정이 용이하고 심신이 미숙하기 때문에 소년비행에 대해서는 일반사회의 응보감이 미약하고 소년은 피영향성이 강하여형사처분에 의한다면 범죄학습의 환경에 놓이기 쉽다 또한 소년범죄는 환경의 압력으로 인한 충동적인 것이 많아 형사처분의 일반예방적 효과는 달성되기 어려운 점이 보

호주의를 채용하게 된 근거라고 할 수 있다현재 소년범에 대한 대책은 엄한 벌로 다스리기보다는 그 범죄요인을 과학적으로

분석하여 그에 알맞은 다양한 처분을 함으로써 그들을 선량한 사회의 일원으로 육성하

고자 하는 추세인데 이러한 소년보호에 대한 이념을 소년보호주의라고 한다우리나라 소년법은 이 원칙을 적용하여 형사처분 또는 보호처분 여부의 결정을 형

9) Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of JusticeTask Force Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967 p 80

10) 라 함은 범죄 내지 비행소년을 대상으로 하여 궁극적으로는 소년의 건전한少年保護

육성을 기하고 구체적으로 문제된 소년을 개별적으로 관찰하여 그 을 제거要保護性

하고 소년을 보호 육성하는 것 그리고 그 가정과 사회환경을 적절히 하여 소년middot 調整

과 사회를 범죄로부터 보호하려는 일련의 활동을 말한다( 鄭榮錫 申洋均 刑事政策

서울 면 1998 409 )法文社

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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사소추의 기관인 검사로 하여금 하게 하는 것이 아니라 일본의 소년법에서와 같이 소

년심판기관인 소년부로 하여금 하도록 하고 있고 소년부는 금고이상의 형에 해당하는범죄로서 그 동기와 죄질이 형사처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 결정으로써 관할

법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하도록 하고 있다 소년법 제 조 제 조 참조( 4 7 )여기서 소년보호의 성격을 국가와의 관계에서 보면 먼저 의 내지 保護 規範性 刑法

을 들 수 있다 소년입법도 결국은 형법과 함께 범죄행위에 관련되는 것이기 때문에性

규범성이 요구된다 즉 국가는 소년에게 불량행위 및 범죄행위가 있을 경우에는 이를규범의식 또는 의무개념을 가지고 각성시켜야 하며 이에 의하여 규범의 지배력을 회복유지하고자 하는 것으로서 여기서 소년입법에 있어서의 형벌적 요소를 찾을 수 있는

것이고 소년입법도 종국에 있어서는 형법과 같은 도의규범의 유지자라는 것을 발견할

수 있다 또한 보호는 국가가 의욕하는 방향으로서의 개선 교화라는 것이며 마지막으 로 소년보호에 있어서 국가는 규범유지의 목적 수단으로서 강행성을 요청하고 있다는

것이다 그러나 미완성의 인간을 다루는 소년입법에 있어서는 소년의 제권리를 보장하며 나아가 건전한 인격을 완성하는데 주력하는 기본법이 되지 않으면 안되는 것이기

때문에 이와 같은 형법적 요소를 너무 강조하면 안된다또한 소년을 국가의 사회문화정책의 대상이라고 본다면 소년을 소년 그 자체로 보

지 않고 성인범죄와 동일시하는 사고 즉 소년범죄자의 개념으로부터 소년의 개념을 떼어 내고 범죄란 개념만 존속시키는 식의 보호 아닌 형벌을 피하여야 한다 소년이 범죄행위에 관하여 범죄의 개념을 잠시 버리고 소년이란 개념만 남게 함으로써 국가가 소

년에 대한 보호육성에 그 주안점을 두어야 한다 그러므로 소년비행에 대한 대책은 민주사회의 건강한 시민을 만든다는 내용과 이에 적절한 가장 효과적인 방법을 연구하여

야 하며 여기에서 응보적 시각은 별 의미가 없는 것이다우리 소년법에는 소년에 대한 보호주의의 이념이 법 전반에 걸쳐 일관되고 있다 보

호처분에 관한 규정이 모두 보호주의 정신의 표현인 것은 물론이고 형사처분에 관한

규정도 보호주의가 침투되어 있다11) 또한 소년법에는 일단 형사사건으로 회부된 사건도 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사하고 법원은 피고사건을 심리하여 보호처분에

해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다는 규정을

두고 있다12)

11) 소년에 대한 사형 무기형의 완화 제 조 부정기형의 채용 제 조 가석방 제 조 가 ( 59 ) ( 60 ) ( 65 )석방기간의 종료 제 조 환형처분의 금지 제 조 자격에 관한 법령의 적용의 보호 제( 66 ) ( 62 ) (조 심리의 분리 제 조 심리의 방침 제 조 징역 금고의 집행 제 조 에서 보호주60 ) ( 57 ) ( 58 ) ( 63 )

의 정신을 알 수 있다

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소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

- 200 -

제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

- 202 -

參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

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New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 5: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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이유가 존재한다면 기소장 이 발부되고 합리적인 이유가 존재하지 않는다면(true bill) 불기소 된다 일부 주에 있어서는 불기소될 경우 검사가 다른 대배심에 증거를(no bill) 제출할 수 있도록 하는 경우도 있고 일부 주는 불기소가 결정될 경우 법에 의해서 이를 금지하기도 한다대배심은 통상 검사의 요구에 의해서 열리며 그 청문은 비밀이며 비공개이다 검사

는 범죄혐의 사실들을 제출하고 기소된 범죄사실에 대해 증언해 줄 증인을 소환한다 보통 피고인은 검사나 대배심원단의 요구가 있는 경우를 제외하고는 그 청문에 참여할

수 없다기소장 은 범죄를 범한 자의 범죄혐의사실을 기록한 문서이다 검사가 작(indictment)

성하고 대배심에 제출되며 검사가 제출한 관련증거를 토대로 대배심원들의 투표에 의해서 기소여부가 결정된다

은 대배심제도를 채택하지 않고 있는 관할에서 검사에 의해서 작(information)訴狀

성되는 문서이며 검사가 예비심문 을 할 하급법원에 제출한다 예 (preliminary hearing) 비심문의 목적은 하급법원의 판사가 피고인의 범죄혐의에 대하여 중범죄 법원(felony

에 심판을 요구할 지의 여부를 결정할 수 있도록 검사가 사건을 이송하는 것이court)다10)예비심문절차는 과반수 정도의 주가 대배심제도 대신 채택하고 있다 예비심문과 대

배심의 목적이 재판을 할 충분한 이유가 있는지의 여부를 확인한다는 점에 있어서 동

일하지만 그 절차는 상당히 다르다예비심문은 치안판사 나 하급법원의 판사의 면전에서 이루어진다(magistrate) 11) 대

10) 예비심문은 세기 중반 영국에서 만들어진 절차로서 당초 경찰이 기소에 대비하여 피의16자의 신문과 증거의 수집보전을 주목적으로 하는 비밀주의적규문주의적인 절차였으 나 그 후 경찰조직의 발전과 인권의식이 나아짐에 따라 피의자의 부당한 인신구속을 억제하는 역할을 담당하게 되었다 미국에서는 헌법상 피의자에 대한 여러 권리들이 이 절차에도 적용됨에 따라 예비심문에서의 심문방식도 공판절차와 비슷한 당사자주의적 성격

을 띠게 되었다 오늘날 연방과 모든 주가 명문으로 이 예비심문을 받는 것을 중죄사건의 피의자 권리로 보장하고 있다 예비심문은 피의사실의 진부 (truth of the accusation)를 조사하여 대배심 절차까지 피의자를 직접 또는 보석형태로 간접적으로 구속해 두는

것을 정당화하는 상당한 이유 가 있는지의 여부를 판정하는 절차이다 실제로 이것이행해지는 경우는 중죄사건 중에서도 매우 소수이다

11) 일반적으로 는 영장의 발부 기타 한정된 범위의 권한을 갖는 하급사법관리이magistrate다 연방에서는 최하위의 재판관이고 각 연방지방법원판사에 의해 임명되며 당해 법원 에서 민사사건과 형사사건의 예비절차 내지 공판 전 절차를 주재하며 피고인의 동의가있을 경우에는 경죄사건의 심판을 행하기도 한다(18 USC sect3401 rules of procedurefor the Trial of Misdemeanors Before United States Magistrates(1980) )자치단체로서 시읍에는 하나 또는 그 이상의 시군법원이 설치되어 있고 각 시와 읍

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배심이 비공개로 열리지만 예비심문은 원칙적으로 공개되며 다만 피고인의 요구에 의해

서 비공개로 할 수 있다 피고인과 검사 그리고 변호인도 참석한다 검사는 판사에게 증 거와 증인의 진술을 제출한다 피고인과 변호인은 증인에 대하여 交互訊問

을 할 수 있고 검사의 증거를 반박할 수 있다(cross-examine) 증거조사 후 판사는 피고인이 기소된 범죄혐의를 범하였다고 믿기에 충분한 합리

적 이유가 있는지를 결정한다 만일 재판을 계속할 충분한 합리적인 이유가 있으면 검사는 기소장 을 통상 일 이내에 상급법원에 제출한다 판사가 합리적인(information) 15 이유를 발견하지 못한 경우에는 범죄혐의는 기각되고 피고인을 석방한다 예비심문의 특징은 피고인이 포기할 권리를 갖고 있다는 점이다 대부분의 주에서

검사와 법관은 피고인의 포기권에 동의하도록 하고 있다 포기는 검사와 법관 양측에이익이 되기도 하고 불이익이 되기도 한다 피고인은 다음 가지 이유 중 하나의 이유 3로 인해서 예비심문을 포기한다 첫째 피고인이 이미 유죄인정의 답변 을 (plead guilty)한 경우 둘째 피고인이 재판을 신속하게 진행하기를 원하는 경우 셋째 피고인이 심문 결과 부정적인 여론을 피하기를 원하는 경우 등이다 한편 예비심문은 자신의 범죄혐의가 기각될 것이라고 믿는 피고인에게 명백하게 유리하다 또한 예비심문은 변호사에게검사가 어떠한 증거를 갖고 있는 가를 알게 하는 기회를 제공한다기소 내지는 고발된 후 피고인은 범죄인부 를 위하여 법정에 소환된(arraignment)

다12) 법관이 피고인의 범죄혐의를 파악하고 있는 동안 피고인에게 변호인에 의한 적

정한 변호를 받을 수 있도록 보장하며 피고인은 보석이나 다른 형태의 석방을 위한 청문이나 신문에 의해서 석방된다13)기소장이나 소장에 의해 법정에 소환된 피고인은 통상 유죄인정답변(plead guilty

)14) 무죄답변(not guilty)15) 불항쟁답변 (nolo contendere)16)중한가지의답변을하게된다이 독자적으로 정하는 수의 판사를 두고 있다 시군법원의 판사의 자격이나 선출방법 은 각 시읍에 의해서 정해진다

12) 공소가 제기되어 사건이 법원에 배당되면 최초로 행해지는 절차가 범죄인부절차

이다 이 단계에서 법원은 대개 그 이후의 절차의 기일을 정하고 또 피(arraignment) 고인에게 변호인이 선임되어 있는가를 확인하고 빈곤으로 변호인을 선임하지 못한 피

고인에게 국 공 선변호인을 선임하여 준다 법관은 피고인과 그의 변호인 그리고 검사( ) 가 출석한 상태에서 기소장을 낭독하여 주고 이에 대하여 유무죄의 답변 을 요 (plea)구한다

13) 경죄사건의 경우 피의자 체포 후 일 사이에 공판법원에 기소가 행해지고 이에 기해서3-9범죄인부절차가 행해진다 중죄사건의 경우 피의자는 체포 후 주 주 사이에 대개 기소 4 -6가 이루어지고 기소 후 대개 주일 정도 사이에 범죄인부절차가 이루어진다 1

14) 법정에 출석하는 전체 피고인 중 약 퍼센트 이상이 소송단계 이전에 유죄의 답변을90한다 피고인이 유죄의 답변을 한다는 것은 비단 자신이 범죄혐의 사실을 인정하는

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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피고인이 범죄의 성립요건을 인정하는 즉 유죄를 인정하는 답변을 한 경우 법원은 양형을 목적으로 피고인에 대한 배경을 조사하기 시작한다 무죄답변을 한 경우 공판단계로 나아가거나 검사와 변호사 사이의 범죄인부에 의한 협상 단계로 나 (plea bargaining)아간다공판 전 석방과 보석이 이루어지는 것은 경죄의 경우 통상 경찰서나 최초출두한 법

원에서 이루어지고 중죄의 경우에는 정식으로 기소된 후 공판법원의 범죄인부절차단계에서 이루어진다

공판 전 석방절차로서의 보석과 예방구금Ⅲ

미국에서 약물범죄가 증가하면서 법원이 담당하는 사건의 수도 그 만큼 빠른 속도

로 증가하고 있다 경찰은 전례없이 많은 범죄자들을 체포하고 있고 교도소는 이미 과 포화상태이다 따라서 법원은 피체포자들을 공판과정에서 되도록 많이 석방해야 하는부담을 안고 있다 공판 전 석방제도는 법원의 이러한 부담을 덜어주는 절차이다 공판 전 소송절차에 있어서는 공공의 안전과 피체포자의 인권이라는 서로 충돌하는 목적 사이의 조화와 균형이 요구된다 이하에서는 미국의 형사소송절차에 있어서 공판 전 석방제도로서의 보석제도의 내용과 현황을 살펴보고 보석남용에 대한 수단으로서의 예방것 뿐 만 아니라 불공정한 유죄평결에 대해서 형사피고인을 보호하기 위한 헌법상의

권리들 즉 묵비권 증인과 대면할 권리 (the right to remain silent) ((the right to배심재판을 받을 권리 합리적인 의심confront witness) (the right to a trial by jury)

이상의 입증에 의해 유죄를 증명받을 권리(the right to be proven guilty by proof등의 권리를 포기하는 결과를 가져온다beyond a reasonable doubt)

15) 범죄인부절차나 공판 전 단계에서 무죄답변은 대개 가지 방식에 따라 행해진다 첫 번2 째 방식은 피고인 또는 그의 변호인이 구두로 하는 경우이고 두 번째 방식은 피고인이

법정에서 침묵을 지키는 방식 묵비의 방식 으로 행해진다( ) 무죄답변이 있으면 공판기일이 정해진다 경죄사건에 있어서는 하급법원에서 관할하고 중죄사건의 경우에는 통상 사건을 상급법원으로 이송한다 이때에 보석을 할 것인지 또는 보석을 계속할 것인지를 다시 한 번 검토한다

16) 라는 의미는 대항하여 다투지 않는다 라는 의미이지만 본Nolo Contendere lsquo rsquo(no contest) 질적으로는 유죄답변이다 따라서 이 불항쟁답변은 이 후의 민사소송에 있어서 증거로서피고인측에 제출되지 않는다는 한 가지의 경우를 제외하고는 유죄답변과 동일한 법적 효

과를 가진다 그 이유는 기술적으로 범죄사실을 인정한 것은 아니기 때문이다 불항쟁답 변을 받아들이느냐의 여부는 법원의 재량이며 그 답변은 피고인에 의해서 자발적이고의식적으로 행해져야 한다

19法學硏究 第 輯

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구금에 관해서 고찰하고자 한다

보 석1

의의(1)

보석이란 일련의 형사소송 절차에서 금전이나 기타 보증을 수단으로 피고인을 공판

정에 출석하도록 담보하는 제도이다 보석의 목적은 범죄 혐의로 구금된 자를 석방하여방어권 준비를 충실하게 하고 공판기일에 법정에 출석토록 하는 것이다 피고인은 보 석 보증금의 전부 또는 일부를 현금이나 유가증권으로 납부해야 하고 보석으로 석방된피고인이 약속된 시간에 공판정에 나타나지 않는다면 보증금은 몰수된다 보석을 기각당한 피고인의 경우에는 구치소에 구금된 상태에서 재판을 받게 된다제 차 수정헌법은 보석을 받을 권리를 직접적으로 규정하고 있지 않지만 과도한 보8

석 보증금의 부과를 금함으로서 피구금자의 보석의 권리를 간접적으로 규정하고 있

다17) 상당수의 주에 있어서 구체적인 보석 보증금의 한계를 규정하고 있지 않기 때문에 피고인은 공판이 시작될 때까지 구금된 상태로 남아 있다가 대부분 공판 전 보석으

로 석방된다 상당수의 관할에서 초심 공판법원의 판사가 과도한 보석 보증금을 부과하였는지를 상급법원에서 심사하는 제도를 두고 있다보석을 규정한 제 차 수정헌법조항에 대한 연방대법원의 해석은8 Stack v

Boyle(1951)18) 사건에서 다루어졌다 Stack사건은 폭력적인 방법으로 정부를 전복하는것을 범죄내용으로 규정한 법 을 위반한 명의 피고인에 관한 사건이Smith (Smith Act) 12다 당시 이 사건은 반공산주의와 급진주의가 휩쓸던 냉전의 산물이었다 연방대법원은 판결에서 년 사법법 의 취지로 볼 때 연방법률은 사형ldquo1789 (the Judiciary Act of 1789) 에 해당하는 범죄로 체포된 자 이외의 경우에는 보석이 허가된다고 명백하게 규정하고

있다 이 전통적 권리는 피고인의 방어권을 보장하고 유죄평결 전 처벌의 고통을 예방 하는 데 그 목적이 있다 만일 공판 전 보석을 받을 권리가 보장되지 않는다면 수세기동안 투쟁 끝에 확보한 무죄의 추정권 이 무의미하게 될(the presumption of innocence)것이다 즉 피고인은 유죄평결을 받기 전까지 자유로운 상태에서 방어준비를 할 권리rdquo17) 제 차 수정헌법은8 ldquoExcessive bail shall not be required nor excessive fines imposed

라고 규정하여 과도한 보석금과 벌금부과nor cruel and unusual punishments inflicited를 금하고 비정상적이고 잔인한 형벌을 금하고 있다

18) Stack v Boyle 342 US 1 72 SCT 1 96 LEd 3(1951)

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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가 있음을 확인하였고 이는 무죄의 추정을 받는 피고인에게 있어서는 당연한 권리임을확인하였다 또한 보석 보증금은 피고인이 법정에 출두하는 것을 담보하기 위하여 합리적으로 계산된 정도를 초과하면 과도한 것이라고 해석하고 보증금은 유사한 범죄와 상응하는 정도의 금액이어야 한다고 판시하였다 즉 명의 피고인에게 보석보증금 만 12 5달러를 요구한 것은 보석을 청구한 자가 공판정에 출석하도록 하는데 필요한 것 이상

의 과도한 금액이며 이것은 제 차 수정헌법조항에 위반되는 것이라고 판시하였다 비 8 록 이 판례에서 보석을 받을 권리에 관해서 직접적 언급은 없으나 보석의 보증금은 지

불할 자의 지불능력을 벗어나거나 과도하지 않아야 한다고 함으로써 법원에 대한州

보석의 지침이 정해졌다

보석의 허가(2)

법원이 보석을 결정하는데 있어서 가장 중요한 요소는 피고인의 공판정 출석 가능

성의 여부이다 보석금에 의한 보석 이야말로 미국의 형사제도 중에서 가장 (money bail)불합리하다고 많은 학자들은 비판한다 왜냐하면 이 제도는 가난한 자에게 매우 차별적인 제도이면서 정부는 보석을 할 수 없는 자들을 형이 확정될 때까지 구금하기 위해서비용을 지불해야하기 때문이다19)미국 사법연구소 는 보석과 공판 전 석방이 얼마(The National Institute of Justice)

나 성공적인가 조사하였다 개 대도시지역 볼티모어 워싱턴 마이애미 턱슨 루 8 ( DC 이지빌 산호세 등 의 보석절차를 연구한 보고서에 의하면 전체 형사피고인 중 약 퍼 ) 85센트가 보석으로 석방된 것으로 나타났다 이들 중 약 퍼센트가 공판정에 출석하지 15않아 보석이 취소되었으며 퍼센트가 공판기일 전 다른 범죄로 다시 체포되어 결국 15 퍼센트 정도의 보석으로 석방된 자들이 한 가지 또는 그 이상의 사유로 보석에 실패30

한 것으로 조사되었다20) 또한 연방법원에 의해서 석방된 피고인들 중 약 퍼센트가 보10석에 실패한 것으로 조사되었다 실패한 이유는 재체포 공판정 불출석 보석 조건의 위 반 등이었다21) 재체포된 자들은 대개 보석기간이 개월 이상으로 길었으며 심) 9 )ⅰ ⅱ

각한 전과기록이 있고 약물 남용 불완전한 고용상태 비교적 젊고 남성 소) ) ) ⅲ ⅳ ⅴ

19) Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984) pp30-31

20) Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute of Justice 1982)

21) William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

19法學硏究 第 輯

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수인종 등의 이유였다년에 전국적으로 실시된 공판 전 소송절차에 관한 보고서에서는 석방된 피고인1990

중 약 퍼센트가 공판정에 불출석하였고 퍼센트가 공판 전 석방 중에 중범죄를 범24 18하여 재체포된 것으로 조사되었다 이 보고서로부터 얻어진 몇 가지 결론은 다음과 같다 대부준의 피고인들이 공판 전에 석방되고 있고 공판 전 불출석율은 체포혐 ) )ⅰ ⅱ

의의 유형과 석방유형에 따라 다양하며 연령과 범죄배경에 따라 재체포율이 다르)ⅲ다는 점이다 또한 재체포율과 공판정 불출석율은 각 각 퍼센트와 퍼센트이고 해 18 24 당 지역에서 이전에 실시되었던 연구 결과와 비슷한 것으로 나타났다 동 연구에 따르면 공판 전 석방제도로서 보석제도는 미국의 형사소송절차에서 성공적인 기능을 수행

하고 있고 중추적인 역할을 하고 있음을 보여주었다

보석을 결정할 때 법관은 대개 다음과 같은 조건들을 고려한다22)기소된 범죄의 중대성①

피고인에 대한 증거의 무게②

피고인 가족의 유대 고용 자금원 성격 정신적 상태 ③

지역사회의 거주기간④

피고인의 전과기록⑤

피고인의 이전 보석기간동안의 법정 출석 혹은 기피기록 등⑥

보석 보증금(3)

보석제도가 비난받는 가장 큰 이유는 보석금을 지불할 능력이 없는 무자력자에게

불리한 제도라는 점이다 이러한 불합리한 점을 극복하기 위한 제도가 중의 하나가 보석 보증금 제도이다 이 제도는 보석보증업자 가 보석금을(bail bonding) (bonding agent)지불할 여력이 없는 사람을 대신하여 보석금을 보증하여 주는 제도이다 이 제도는 보증업자와 법원이 특별한 유대관계를 유지하면서 법원이 피고인을 특정한 보증업자에게

유도하는 부작용도 많이 발생하였다 보석 보증금제도와 관련된 부패문제는 오랫동안있어 온 문제이다 오늘날 상당수의 주가 이러한 문제로 인해서 보석보증업자제도를 폐지하는 추세이며 대신 주 정부가 직접 보증금업자의 역할을 담당하는 방향으로 개선해가고 있다 피고인들은 전체 보석금의 퍼센트를 지급하고 만약 보석이 취소되면 나 10

22) Joel Samaha Opcit p520

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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머지 보석금을 지불하여야 한다 이것을 보석 적립금 (deposit bail)23)이라고 한다보석보증금업자의 부패 문제에도 불구하고 오늘날 미국에는 여 개의 전문적인5000

보석보증금업체가 활동 중이다24) 보석제도는 본질적으로 남용될 가능성이 있다는 비판이 있어 왔고 미국민들에게 여전히 불만족스러운 공판 전 석방절차로 남아있다 25)

보석개혁의 역사(4)

불평등한 제도라고 비판받아 왔던 보석금에 의한 보석 과 보석보증금업(money bail)체의 역할 축소 다양한 보석 형태의 개발 등 보석제도를 개혁하기 위한 일련의 노력이있어 왔다 년대 초반까지만 해도 체포된 피고인을 공판 전에 석방하는 제도는 주 1960로 보석금에 의한 보석에 의해서 이루어졌다 그러나 오늘날 상당수 주들은 보석금없이피고인 자신의 선서보증 에 의해서 석방되도록 하고(Release on recognizance ROR)있다 은 맨하탄 보석프로젝트의 일부로서 베라사법연구소 ROR (Vera Institute of

에서 처음 실시되었다 맨하탄 보석프로젝트는 년 뉴욕시 형사법원과 지역Justice) 1961법과대학생들이 공동으로 설립한 합동회사에서부터 유래한다26) 당시의 상황은 보석금

에 의한 보석만 인정하고 있었으므로 재정적으로 여유가 있는 피고인의 경우 보석에

의해서 공판 전 석방된 상태에서 공판을 준비하는 반면에 그렇지 못한 피고인의 경우

구금된 상태에서 방어준비를 하는 불합리한 상황이었다 베라사법연구소는 이와 같은불합리한 보석제도를 전반적으로 개혁하기 위한 일명 맨하탄 보석프로젝트를 실시하lsquo rsquo였다 이 프로젝트의 시범실시를 통해서 법원이 보석허가 여부를 결정하기 전에 피고인에 대하여 충분한 배경정보를 확보하고 있다면 그 피고인이 법정에 다시 출석할 수 있

을 지의 여부를 합리적으로 판단할 수 있다는 사실을 알게 되었다 즉 법원의 석방결정이 당해 범죄의 특징 가족과의 유대 고용기록 등과 같은 피고인에 관한 정보에 기 초하여 이루어졌을 때 피고인이 다시 법정에 출두한다는 사실이 밝혀지게 되었다 베라연구소의 최초 운영결과에 의하면 자기선서에 의해서 석방된 피고인이 법정에 출석하

23) 보석금의 퍼센트인 보석보증금을 보석보증업자에게 제출하고 보증업자는 보석보증서10 를 발부한다 이 경우 적립금은 마치 보험회사에 불입하는 보장성 보험료와 같은 성격이어서 피고인에게 반환되지 않는다

24) Andy Hall opcit p3125) Presidents Commission on Law Enforcement and the Administration of Justice TaskForce Report The Courts (Washington DC US Government Printing Office 1967)p38

26) Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

19法學硏究 第 輯

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지 않아서 보석이 실패한 경우가 퍼센트 이하로 나타났다 결론적으로 이 맨하탄 프로7 젝트의 새로운 시도로 인해서 보석금에 의한 보석으로 석방된 자들보다 법원이 피고인

에 관한 다양한 정보에 근거해서 석방을 결정한 피고인들의 법정 출석율이 오히려 높

다는 사실이 밝혀졌다 이와 같은 연구결과에 영향을 받아 필라델피아 샌프란시스코 와 같은 주요 도시들이 을 채택하였고 년에 개 이상의 프로그램이 공ROR 1980 120 ROR식적으로 운영되었으며 오늘날에는 거의 모든 주에서 운영되고 있다 27)

프로그램의 성공으로 년 연방보석개혁법ROR 1966 (the federal Bail Reform Act of이 제정되었다 이는 년 연방보석법이 제정된 이후로 최초의 변화였다1966) 1789 28) 동

법은 피고인이 법정에 다시 출석할 것이라고 믿을 만한 충분한 이유가 있을 경우 보석

금없이 선서만으로 석방할 수 있도록 규정하였다 또한 전체 보석금 중 퍼센트에 해 10당하는 액수를 보증금으로 납부 후 석방할 수 있도록 하고 조건부 석방의 개념도 새롭게 규정하고 법정에 출석하도록 보장하는 최소한의 억제적 방법에 의해서도 석방할 수있도록 규정함으로서 의 근거를 처음 규정하였다ROR 그러나 년대와 년대 초 공판 전 보석으로 석방된 피고인들의 재범율이 증1970 1980

가함으로써 공판 전 석방제도로서 보석제도가 여론의 압력에 의하여 위기를 맞았다년 보석개혁법에서는 보석금을 지불할 능력이 없다는 이유만으로 공판 전 구금을1984

당하지 아니한다는 것과 보석이 가능한 모든 사건에 있어서 이 가능하도록 규정하ROR였다 이와 함께 보석을 제한하는 예방구금조항 (restrictive preventive detention

을 신설하였다 이 조항에 의해서 도주의 우려뿐만 아니라 공공의 안전이provisions) lsquo rsquo lsquo rsquo보석을 결정하는데 있어서 중요한 요소가 되었다 결론적으로 범죄 혐의의 중대성 증 거의 가치 유죄평결의 가능성 법정 출석 가능성 이전의 전과기록 등과 같은 형사사법 의 요소들이 연방법원의 보석 결정의 중요한 요소가 되었다 결국 년 보석개혁법은 1984을 확대함으로서 보석의 대상을 확대하면서 한편으로는 보석의 허가기준에 공공ROR lsquo

의 안전을 추가함으로써 보석을 억제하는 이중적 내용을 담고 있다rsquo 년 미국 연방지방법원은 연방 중범죄 혐의자 명 중 퍼센트인 명을1990 44000 62 27000

석방하였다29) 주법원의 중범죄자에 대한 공판 전 석방율도 이와 거의 비슷하다 오늘날미국에는 다양한 형태의 보석이 운영되고 있다30) 가장 많이 이용되는 보석은 ⅰ 개인)27) Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)

p2728) 4 Public Law 89-465 18 USC sect3146(1966)29) Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureauof Justice Statistics1994) p1

30) 미국에서 운영되는 보석 형태는 대략 다음과 같다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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선서 보증 비보장 혹은 사적 보증(Personal recognizance) ) (unsecured or personalⅱ

변호인 혹은 현금 보증 일정 비율 혹은 적립에 의bond) ) (surety or cash bond) )ⅲ ⅳ

한 보석 등의 순이다(percentage or deposit bail)

예방구금2

1 년대 미국사회의 전반적인 보수화 흐름과 함께 일단의 학자들은 공판 전 보석980으로 석방된 자들 때문에 공공의 안전이 위협받고 있으므로 보석제도가 더욱 엄격해질

필요가 있다고 주장하고 나섰다 그들은 보석으로 석방된 자들이 공판정에 출석하지 않고 새로운 범죄를 범하고 있다는 유력한 증거들을 제시하였다 이러한 논리에 근거하여공공의 안전을 보호하기 위한 대안으로 등장한 것이 바로 예방구금법(the preventive

제정으로 나타났다 예방구금법은 보석을 하기에는 위험한 피고인들detention statutes) 을 그들 자신과 지역사회를 위하여 공판 전에 보석으로 석방하지 않고 구금할 수 있도

비금전적 석방1 (nonfinancial release)선서에 의한 석방 보석금없이 피고인 자신의 법정출(1) (release on recognizance)

석 약속을 선서받고 석방한다조건부 석방 피고인은 몇 가지의 요구조건을 약속하고 석(2) (conditional release)

방된다 대개 다음 가지의 형태이다 피고인으로 하여금 일정한 주거에 거주할 조건 4 ①또는 고용상태를 유지하는 것과 같은 조건부 석방 피고인이 법원의 관할 안에 머물러②

있어야 하는 것과 같은 억제적인 조건에 의한 석방 피고인이 전화 또는 직접 석방프로③

그램 운영자에게 보고하는 것과 같은 계약조건에 의한 석방 피고인이 약물이나 알콜처④

우프로그램에 참여할 것을 조건으로 석방하는 경우금전적 석방2 (financial release)

비보장 보석 피고인은 어떠한 금전적 지불없이 석방된다 그(1) (unsecured bail) 러나 법정에 출석하지 않으면 예정된 보석금 전액을 납부해야 한다

보장 보석 사적 단체나 개인이 보석금 지불을 보(2) (privately secured bail) 私的

증한다 피고인이 법정에 출석하였을 때 보증금은 반환된다 재산보석 피고인은 금전 대신 부동산의 증명서를 제출한다(3) (property bail) 적립식 보석 피고인은 보석금의 일정액 보통 보석금의 퍼센트(4) (deposit bail) ( 10 )

을 적립한다 피고인이 법정에 출석했을 때 적립금은 반환되며 때로는 집행비용을 제하기 도 한다 피고인이 출석하지 않을 경우 보석금 전체를 납부해야 한다

보증인 보증 보석 피고인은 대개 보석금의 퍼센트를 보석보증(5) (surety bail) 10업자에게 지불하고 보증업자는 보석금 전액에 대하여 법원에 지불보장을 하게 된다 보증 업자에게 지불된 보증금은 피고인이 법정에 출석하더라도 다시 반환되지 않고 만약 피고인이 법정에 불출석하는 경우 보증업자는 법원에 전체 보석금을 대신 납부하여야 할 의무

가 있다현금 보석 피고인은 법관이 석방을 보장하기 위하여 설정한 전체(6) (cash bail)

금액을 지불한다 보석금은 피고인이 법정에 출석하면 반환된다

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록 규정하고 있다 예방구금은 장차 범죄를 범할 위험성이 큰 자들을 무력화시키기 때문에 중요한 범죄통제 수단이 된다 년 연방보석개혁법은 예방구금조항을 채택함으 1984로써 이전의 보석법과 큰 대조를 이루었다31) 앞서 고찰한 바와 같이 동 법에서는

을 채택함으로써 보석을 더욱 용이하도록 하면서 다른 한편으로 보석이 남용됨ROR 으로써 공공의 안전을 위협할 수 있다는 일단의 주장을 받아들여 법관이 일정한 자들

을 공판 전 예방구금 할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법관은 피고인이 지역사회나 다른 사람의 안전 그리고 법정 출석을 합리적으로 보장할 어떠한 조건이 없는 경우 보석

없이 피고인을 예방구금할 수 있도록 하였다32)오늘날에는 상당수 주들이 예방구금의 요소들을 보석제도에 도입하고 있다 비록 대

부분 명문으로 예방구금을 규정하고 있지 않지만 보석의 허가 범위를 좁게 규정함으로

써 예방구금을 가능하게 하고 있다 이 규정들은 대체로 다음과 같은 세 가지 내용들을포함하고 있다 보석의 허가범위에서 일정한 범죄를 제외하고 보석의 개념을 ) )ⅰ ⅱ

지역사회의 안전과 법정출석으로 정의하고 이전의 전과사실에 의해서 보석을 제한)ⅲ할 수 있도록 하고 있다이와 같은 예방구금에 관한 법률조항들에 대하여 민권운동가들은 유죄가 확정되기

전에 피고인을 구금할 수 있도록 규정하는 것은 미국 연방헌법상의 적법절차조항에 위

반된다고 주장한다 이에 대하여 연방대법원은 Schall v Martin판례와 United Statesv Salerno판례에서 예방구금이 헌법에 위배되지 않는다고 판결하였다 Schall vMartin 사건에서 대법원은 예방구금은 전체로서 사회와 소수의 복지를 보호하기 위하

여 유용하다는 근거에 기해서 소년범에 대한 예방구금법의 적용을 지지하였다33)United States v Salerno사건에서 대법원은 예방구금을 규정하고 있는 보석개혁법은

헌법에 위배되지 않는다고 판시하였다34)

사건의 개요와 판결내용은 다음과 같다Salerno

사실관계( )년 월 일 앤서니 살레르노 와 공동피고인 빈센트 카파로1986 3 21 (Anthony Salerno)

는 도박 사기 공갈 살인음모 등의 범죄혐의로 연방지방법원에 기소되었(Vincent Cafaro) 31) 18 USC sect3142(1984)32) Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)

pp330-33733) Schall v Martin 467 US 253 104 SCt 2403 81 Led 207(1984)34) United States v Salerno 481 US 739 107 SCt 2095 95 LEd2d 697(1987)

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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다 범죄인부절차에서 법원은 어떠한 석방조건도 지역사회의 안전을 보장할 수 없다는판단하에서 그들을 구금하도록 하였다 구금청문 에서 검사는 살레르 (detention hearing)노가 제노베세 범죄조직의 두목이라는 증거들을 제출하였다 녹음테이프에 의(Genovese) 한 증거에서도 두 사람이 살인을 포함한 범죄모의에 참여했음이 드러났다 법원은 살인의 모의에 함께 참여했던 두 명의 증인으로부터 진술을 받았다 이에 대한 반박으로 살레르노는 검찰측 증인이 한 증언의 진실성을 반박하는 증거들을 제출하였다 카파로는녹음테이프가 조작되었다고 주장하였다 공판법원은 피고인들이 협박이나 폭력 또는 살인 등을 직업적으로 계속함으로서 지역사회의 안전을 위협한다는 점에 근거해서 공판

전 구금을 명하였다이에 대해서 연방순회 제 항소법원2 (the US Court of Appeals for the Second은 형법은 피고인들의 예견되는 미래의 행위를 판단하는 것이 아니라 과거의 행Circuit)

위들을 판단하기 때문에 제 심 공판법원이 이들을 미래의 범죄가능성에 근거해서 계속1구금한 것은 위법이라고 하였다 이에 대해서 검찰은 대법원에 상소하였다

판결( )연방대법원은 다음과 같이 판시하였다 즉 예방구금조항은 합법성과 강제성을 갖고

있으며 헌법상 적법절차조항에 위배되지 않는다 예방구금은 위험한 개인을 처벌하려는것이 아니고 보석 중 범죄를 범하는 사람들에 대한 사회적인 문제를 해결하기 위해서

제정된 것이다 범죄자로부터 지역사회의 위험을 예방하는 것이 합법적인 사회의 목표이다대법원은 또한 지역사회를 보호하는 것이 개인의 자유를 보호하는 것보다 더 중요

하다고 하였다 일정한 조건 하에서 개인은 보석없이 구금될 수 있고 재범의 위험성에 근거해서 보석을 불허할 수 있다고 판시하였다

Salerno사건으로 범죄예방수단으로써 예방구금의 이용이 합법화되었다 이 판례를계기로 하여 상당수의 주에서 이미 실시되고 있던 보석을 제한하는 법률들에 대한 합

법성이 부여되었고 범죄와 관련하여 과거 수십 년 동안 꾸준하게 있어왔던 지역사회의보호에 관한 관심을 더 한층 강화시켜 주었다

19法學硏究 第 輯

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공판 전 구금Ⅳ

보석이나 의 적격성을 갖추지 못한 피고인은 지역구치소에서 구금상태에 있게ROR된다 구치소 35)는 미국의 형사사법제도에서 가장 문제가 많은 곳이기도 하다 공판 전구금되는 자가 형 선고 후 구금되는 자보다 오히려 많은 실정이다36) 년대 미국에서1990는 일일 평균 여 만 명이 약 여 개의 지역 구치소에 구금되어 있었다 지역300000 3500 구치소에 구금되어 있는 자들 중 퍼센트 이상이 유죄평결자들이 아닌 범죄혐의자들이50었다 이들이 바로 공판 전 구금자들이다 전체 구금된 자들 중 공판 전 구금자들의 비 율은 캐나다의 배 영국의 배에 달한다2 3

년 말 공판을 기다리거나 형선고를 받은 약 여명의 성인이 지역구치소에1994 485000수용되었다 미국 법무부통계에 따르면 구치소의 인구는 지난 년 동안 배 이상 증가 10 2하였다37)우리나라와 마찬가지로 구치소는 형사사법과정에서 문제의 소지가 많은 영역이다 엄

격한 분리수용이 이루어지지 않고 있기 때문에 오히려 악풍감염의 장소가 된다 중범죄자들의 과밀화를 완화하기 위하여 주교도소로 부터 지역구치소로 이감되는(state prison)경우도 있다 구치소에서 인의 구금자를 수용하는데 드는 비용은 일 달러 이상이고 1 1 85 연간 달러 이상이다30000 38)보석으로 석방되지 못한 자들이나 보석을 신청할 여유가 없는 자들이 유죄평결을 받

을 경우 법원은 대개 장기형을 선고한다 연방법원의 통계에 의하면 공판 전 구금자들이보석으로 석방된 자들보다 명백하게 장기의 형을 선고받고 있음을 보여주고 있다 몇 몇범죄군에 있어서 공판 전 구금자들의 형기는 보석자들 형기의 배에 달하는 경우도 있2다39)

년대부터 종전의 보석제도가 빈곤으로 인하여 보석을 신청할 여유가 없는 자들1960

35) 주로 지방자치체가 관리운영하는 구금시설 다만 콜럼비아특별구 와 개 주에서는 특별( 6구 내지 주의 직할 로 미결피의자와 피고인 그리고 대개 형기 년 이하의 단기수형자들) 1을 수용하고 있다

36) Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)37) US Department of Justice Bureau Justice of Statistics Fiscal Year of 1996 at a

Glance (Washington DC Office of Justice Programs 1996)p3438) Joseph J SennaLarry J Siegel Opcit p29539) Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of CriminalJustice 18 (1990)pp417-432

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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에 대하여 차별적이라는 점과 구치소의 열악한 환경으로 인하여 오히려 악풍감염이 된

다는 비판과 함께 보석개혁이 시작되었다 지나친 보석의 남용이 오히려 보석으로 석방된 자들의 재범율을 높인다는 보수주의자들의 비난이 반영되어 년 연방보석개혁법1984이 의회를 통과하였고 이 법에 따라 지역사회를 보호하기 위하여 즉 공공의 안전을 위 하여 보석을 거부할 수 있는 내용이 동법에 포함되었다 이와 같은 변화는 공공의 안전과 피고인 자신을 위해서 예방구금을 할 수 있다는 과Schall Salerno 판결로 완성되었다 오늘날 대부분의 주와 연방보석제도에서는 만약 특정 피고인을 공판기간동안 석방하게 되면 지역사회에 위험하다고 판단되는 경우에 법관은 피고인을 계속 구금할 수 있도

록 허용하는 방향으로 입법화되는 추세에 있다

맺으며Ⅴ

미국의 형사소송절차에서 공판 전 절차가 중요한 이유는 대부분의 사건들이 공판으

로 이행되지 않고 이 단계에서 종결되기 때문이다 공판 전 절차에서 퍼센트에 가까운 90대부분의 피의자나 피고인들이 보석으로 석방되며 구속상태에서 재판을 받는 경우는 극히 예외적이다40)우리나라의 형사소송법은 미국보다 다양한 공판 전 석방 제도를 두고 있다 구속된

피의자나 피고인이 석방될 수 있는 제도는 첫째 구속영장실질심사 구속 전 피의자심문 ( )에 의해 체포 내지는 구속된 피의자가 석방될 수 있다 형소법 제 조의 수사기관에( 201 2)의해서 체포 또는 구속된 피의자를 신속하게 법관의 면전에 신병을 인도하여 법관이 피

의자에게 변명의 기회를 준 후에 계속 구금할 것인지 아니면 석방할 것인지를 결정함

으로써 피의자를 석방하는 제도이다 둘째 체포구속적부심사에 의해서 체포영장 또는 구속영장에 의해서 체포 또는 구속된 피의자는 석방될 수 있다 형소법 제 조의 제( 214 2 1항 체포 또는 구속의 위법여부를 심사하여 법원은 단순석방 결정이나 또는 피의자의)출석을 보증할만한 보증금 납입을 조건으로 석방을 결정할 수 있다 셋째 구속된 피고 인은 일정한 보증금의 납부를 조건으로 하여 구속의 집행을 정지함으로써 석방될 수 있

다 형소법 제 조 내지 제 조( 94 100 )이상의 제도는 각각 성질이 다른 공판 전 석방제도이다 즉 구속영장실질심사제도는

40) Joel Samaha Opcit p 518

19法學硏究 第 輯

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체포 내지는 구속된 피의자에 대해서 체포와 구속의 사유에 대한 법관의 실질심사의 성

격을 갖는다 체포구속적부심사제도는 불법부당한 체포 또는 구속에 대한 사법적 통 제의 성질을 가지고 있다 이에 비해서 보석은 구속제도의 합리적 운영과 피고인의 방어권을 보장하여 소송의 양 당사자간 무기의 평등을 실현시킴으로써 공정한 재판이 이루

어지도록 하기 위한 제도이다 구속영장실질심사와 체포구속적부심은 보석제도와 근본 적으로 다른 제도이므로 현행 형사소송법은 피의자에게 보석을 인정하지 않고 있다고

보아야 하며 기소된 피고인에게만 진정한 의미의 보석을 인정하고 있다고 보아야 한다 미국의 공판 전 절차에 있어서 보석은 매우 중요한 석방제도이다 보석을 통해서 사

실상 대부분의 피고인들이 불구속상태에서 재판을 받고 있고 보석을 활성화시키기 위하여 다양한 형태의 보석제도를 두고 있다 그러나 우리나라의 형사절차에서 보석은 피고인의 권리라기보다는 법원의 시혜로서 운영되고 있는 것이 현실이다41) 현행 형사소송법제 조는 피고인 및 변호인이 보석을 청구할 경우 장기 년이 넘는 징역이나 금고에95 ldquo 10해당하는 죄를 범한 때 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때 에는 증거인멸이나rdquo ldquo rdquo도주우려가 없음에도 보석을 할 수 없도록 엄격하게 규정하고 있다 그러나 현행 보석제도 자체가 금전을 매개로 하여 피고인의 법정출석을 강제하는 제도임에도 불구하고

중범죄 혐의를 받는 피고인의 경우 보석자체를 금지하는 것은 논리적으로 맞지 않으며보석의 권리성에도 어긋난다고 본다피고인이 왜 불구속상태에서 공판에 임하여야 하는가는 우리 헌법과 형사송법상 너

무나 자명한 사실이다 현행 헌법과 형사소송법에 의하면 모든 피고인은 형이 확정될 때까지 무죄의 추정을 받는다 헌법 제 조 제 항 형소법 제 조의 따라서 원칙적으( 27 4 275 2)로 피고인은 자유로운 상태에서 자신의 범죄사실을 방어하고 증거에 의해 유죄가 확정되면 그에 대한 책임으로서 형벌의 집행을 받는 다는 것이 우리의 헌법과 형사소송법이

전제하고 있는 형사절차이다 체포와 구속은 재판에 있어서 피의자의 신병을 확보하기위한 수단이지 형벌이 아니다 따라서 법원은 피고인의 공판정 출석이 담보될 수 있다고합리적으로 판단되면 원칙적으로 보석에 의해 석방시켜야 한다 이러한 점에서 볼 때 우

41) 대법원의 사법년감 통계에 의하면 년도 제 심 형사공판사건은 건이고 이 중2002 1 198506 구속상태에서 재판을 받은 경우가 건으로 구속율은 이며 이 중 건이90014 453 31426보석허가 신청되었고 건이 보석허가되어 보석허가율은 였다 전체 구속사건 14230 508

건 중 실제로 보석으로 풀려난 경우는 건으로 만 보석으로 석방되어 불90014 14230 158구속 상태에서 재판을 받았고 구석건수 중 가 구속상태에서 재판을 받았음을 알 842수 있다 이는 앞서 고찰한 미국 개 대도시의 보석허가율 보다 훨씬 높은 수치로서 8 85우리나라의 보석제도가 피고인의 권리라기 보다는 법원의 은전으로 시행되고 있음을 단

적으로 보여준다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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리의 현행 형사소송법상 보석불허가사유 제 조 는 지나치게 광범위하여 보석을 통한 불( 95 )구속재판의 원칙이 지켜지지 않는 중대한 장애사유라고 본다현행 우리의 보석제도는 무자력자에게 불리한 불합리한 제도라는 비판으로부터 자유

로울 수 없다 미국의 경우 법원이 보석을 선고하기 전 보호관찰관등으로부터 피고인에대한 충분한 정보를 확보하고 있기 때문에 자기선서 또는 일정한 자의 보증에 의한 보

석도 활발하게 실시하고 있으며 오히려 보석금에 의한 보석보다 법정출석율이 높다 우 리나라의 경우에도 법관이 보석을 결정하기 전 피고인에 대해서 충분한 정보를 갖을 수

있는 제도적 장치로서 성인범에 대한 판결전 조사제도가 마련되어야 할 것으로 보며 보석의 형태도 미국과 같이 다양화시켜야 한다미국의 공판 전 석방제도로서 보석은 년대 들어 미국사회의 전반적인 보수화의1980

흐름 속에 년 연방보석개혁법의 제정으로 새로운 국면을 맞게 되었다 지나친 보석1984 의 남용으로 인하여 범죄가 격증하자 공공의 안전을 위협하는 범죄자에 대해서 보석을금하고 예방구금함으로써 구속상태에서 공판에 임하도록 하였다 그러나 이러한 미국의현실이 우리나라의 현재의 보석제도를 합리화시키는 근거가 되지 않는다고 본다 우리의경우 보석은 극히 예외적인 것이 됨으로써 처음부터 불구속상태에서 공판에 임해도 충

분한 수많은 피고인들이 구치소에서 구금상태에서 재판을 받고 있다 이는 구속과 형벌을 혼동하는 국민의식과 사법기관의 인권경시의식이 낳은 합작품이 아닌가 생각된다 이러한 점에서 미국의 공판 전 석방제도로서의 보석제도는 우리의 형사절차에 많은 참고

가 될 것으로 본다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984)

Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute Justice 1982)

William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureau of

Justice Statistics1994)Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of Criminal

Justice 18 (1990)Joel Samaha Fourth Edition Criminal Procedure (Wadsworth Publishing Co 1999)Joseph J SennaLarry J Siegel Essential of Criminal Justice (Wadsworth Publishing

Co 1998)

주제어

미국의 보석제도 미국의 공판전절차 미국의 공판전석방제도 미국의 보석 개혁 미국의 예방구금

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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ABSTRACT〈 〉

The Pretrial Release Procedure in USA

Kwack Byong Sun

There are many pre-trial procedures in USA these include arraignments grandjury investigation bail plea-bargaining negotiation Many important decisions aboutwhat happens to a defendant are made prior to trial Hearings such as before thegrand jury and the preliminary hearing are held to determine if probable causeexists to charge the accused with a crime If so the defendant is arraigned entersa plea is informed of his or her constitutional rights particularly the right to theassistance of counsel and is considered for pretrial diversion Bail is a key ofpre-trial release systems The use of money bail and other alternatives such asrelease on recognizance allows most defendants to be free pending their trialBail provisions are beginning to be toughened resulting in the preventive

detention of people awaiting trial preventive detention has been implementedbecause many believe that significant numbers of criminals violate their bailthe Bail Reform Acts of 1984 mandated that no defendants shall be kept in

pretrial detention simply because they cannot afford money bail established thepresumption for ROR(Release on recognizance) in all cases in which a person isbailable and formalized restrictive preventive detention provisionsTodays criminal defendants released without bail and those who commit crimes

awaiting trial fuel the constant debate over pretrial release versus communityprotection

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則

占 承 憲

I 序 言 Ⅲ 에 나타난 의國際法規 少年司法

基本原則

Ⅱ 의少年司法節次 基本原則 Ⅳ 結 言

《 目 次 》

序 言Ⅰ

소년사법제도는 일반적으로 가지 유형으로 분류되고 있다5 1) 즉 소년의 복지와 보호를 강조하는 소년보호보다는 형사사법적인 측면에 중점을 두어온 준 英美型 西歐大陸型

사법적 행정기관이 소년보호업무를 담당하는 스칸디나비아 제국의 소년사법절차北歐型

에 있어서 소년의 보호보다는 형벌이 처우의 기본이 되고 있는 그리고 영미東歐諸國型

형과 서구대륙형 및 북구형 중에서 우리나라의 소년사법제도와 같이 주로 영미형과 대륙형이 혼합되었든지 아니면 북구형을 포함한 가지 형태의 모형이 절충된 을 말 3 混合型

한다2) 이와 같이 여러 유형이 나타나는 것은 각 국가의 역사적 배경과 사회문화정 치적 여건의 차이에 기인하기 때문이다 그리고 이들 각 유형의 소년사 법제도는 소년의

圓光大 招聘敎授 法學博士

1) 유럽 의 가지로 분류하기도 하고 에 있 4 ( ldquo美國型 北歐型 大陸型 混合型 康鳳洙 少年法改正

어서의 면- -rdquo 9 1991 51 54問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究 第 輯 法務部Ⅱ ~

참조 의 가지로 구분하기도 한다) 3 ( 英美型 西歐大陸型 北歐型 李相賢 少年非行學 博英社

면 참조1997 24 49 )~

2) 의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자료 제 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

집 법원행정처 면 에 관한 제18 1983 708 ldquo rdquo金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

집 동국대행정대학원 면17 1988 44

19法學硏究 第 輯

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처우에 관한 기본적 이념을 가지고 있으며 이를 바탕으로 운영되고 있다소년사법제도의 기본이념은 크게 (Parens Patriae)國親思想 3)과 처우의 개별화4)로 나

눌 수 있다 이 같은 기본적 사상은 의 소년사법제도를 채택하고 있는 middot保護主義福祉主義

영국과 미국은 물론 혼합형을 채택하고 있는 극동아시아제국 한국 일본 자유중국 에 있( )어서도 비행소년에 대한 사법처리절차의 근간이 되고 있다5) 우리나라에서는 형사사법적측면에 중점을 둔 대륙형 소년사법제도의 요소가 아직도 강하게 작용하고 있다 즉 현재의 소년법과 그 운영면을 살펴보면 대륙형과 영미형의 가지 이념이 함께 공존하고 있2다6) 즉 우리나라의 소년사법제도는 대륙형 소년사법제도와 영미형 소년사법제도의 절충형인 혼합형의 소년사법제도를 채택하고 있기 때문에 국친사상을 근간으로 하면서도 한

편으로는 근대형사사상에서 유래된 형사사법적 측면을 강조하고 있는 것이다그러나 근래에 와서 소년사법제도에 대한 비판이 증가되고 있으며 범인의 기본권에

관한 관심도 증가하고 있다 이것은 소년법원이 국친사상과 처우의 개별화 이념하에서그 근본 목적을 실현하는데 실패했다는 데에서 연유된다종래 소년들은 범죄인으로 간주되지 않았고 범죄자에게 사용되는 가 적용 適法節次

되지도 않았기 때문에 범죄와 형벌의 개념은 무시되었고 소년들은 처벌되는 것이 아니고 치료되고 교화되는 것이라고 하였다 이러한 상황에서는 법률위반이 이루어지지 않

3) 국친사상은 국가가 부모를 대신하여 부모의 역할을 수행한다는 것이다 이 사상은 소년들은 다른사람이나 환경에 의하여 쉽게 감동하거나 영향을 받는 존재로 파악하고 성인이나 기타 타인들에 의한 적절하지 못한 관심과 보호 주변환경의 불량 등으로 부당하게취급되어 왔기 때문에 범죄행위를 행한다고 본다 따라서 소년비행은 소년의 가족관계나가정환경에 있어서의 어떤 문제점이 있음을 나타내는 신호이거나 그 증후로 해석하게

된다 이러한 사실은 부모가 부모의 역할을 하는데 문제가 있는 것이므로 국가로 하여금부모로서의 역할을 담당하여 보다 심각한 결과가 생기기 전에 소년들을 보호하도록 하

여야 한다 자식들을 처벌하고 그들의 행위를 변화시키기보다는 잘 보호하고 처우하는것이 부모의 역할이기 때문에 국가는 부모와 소년사이의 중재자로서 소년을 위한 최상

의 이익과 권익을 도모하는 등 친부모와 같은 역할을 행하여야 한다는 것이다4) 처우의 개별화란 범죄의 특성이 아니라 범인의 특성을 토대로 하여 형을 선고하는 것을

뜻한다 각 개인의 특성은 상이하다는 생각이 처우의 개별화 이념의 밑바탕이다 이는 비행자에 대한 개별처분 또는 개별처우를 의미한다 이것은 법원이 소년의 개인적 특성을 인식하고 이에 따라 특성의 순서를 정하는 것이다 즉 법과 과학 의학 그리고 인간 의 행위를 연구의 대상으로 다루는 생물학 사회학 심리학 등과 같은 과학이 나란히 작 용하는 법적 심판을 뜻한다 또한 그 목적은 형벌적인 것이 아니고 치료적인 것이다

5) 의 에 관한 의 을 으로 ldquo - -rdquo金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心 治

면9 1992 164 安論叢 第 輯 治安硏究所

6) 교수는 소년심판에 있어서는 복지법적인 보호기능과 인권을 옹호하기 위한 사법적金箕斗

기능이 서로 조정고려되어야 하고 이는 서로 이해되고 있는 것이라고 한다 ( ldquo金箕斗 少의 과 면rdquo 3 1985 10 )年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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았더라도 소년법원은 문제소년을 다루는데 있어서 상당한 을 발휘할 수 있自由裁量權

었던 것이다 소년을 돕는 것이 소년법원의 기능이기 때문에 소년법원 및 형사사법기관은 엄밀한 증거규정과 변호인의 조력을 받을 권리와 같은 헌법에 보장된 모든 절차적

권한을 부여하지 않고 소년의 생활을 간섭할 수 있었다 그러나 이러한 사고방식에 대하여 비판을 제기하는 경향이 많아지고 있다특히 범죄소년을 제외한 비행소년의 경우 국친사상의 이념은 거의 적합하지 않은

것으로 증명되었다는 주장이 있다 일찌기 년에 뉴욕의 고등법원은 국가는 국친사 1927상에 따라 행동해야 된다는 관념은 소년재판에서 이미 끝난 것이라고 결론지었다 친부모라고 하더라도 자기 자식들에게 비합리적으로 대할 수 있듯이 국가가 부모의 역할을

담당할 때 처우의 개별화가 합리적으로 보장되지 않는다는 것이다 소년재판에 있어서는 국친사상과 처우의 개별화 이념을 가지고 소년을 처분하고 처우하기 때문에 保護處

를 취하게 되며 을 다양화하고 전문화시키고 있는 것이 사실이分優先主義 保護委託機關

나 엄청난 경비 때문에 개별적 처우와 교화이념이 영국과 미국의 소년재판제도에 완전

히 실행된 적은 없는 것 같다는 비판도 제기되었다7) 미국 대법원은 이미 이러한 문제를 소년사건Kent 8)에서 자인하고 있다 한편으로 소년들은 성인들에게 보장된 헌법적보호를 받지 못하며 또 다른 면에서는 소년들에게 주어져야 할 적절한 보호와 교화적처우를 받지 못하고 따라서 소년들은 최악의 처우를 받게 된다는 것이다 즉 소년들은법적 보호를 제대로 못받고 당연히 주어져야 할 보호와 도 받지 못한다 再生的 治療

소년법원은 과 같은 제대로 훈련된 직원이 부족하며 예산과 시설調査官 保護觀察官

도 부족하고 따라서 교화목적을 달성할 수 없다는 비판도 제기되고 있다 이 점에 관하여 과 에 관한ldquo rdquo(The Presidents Commission on Law法律執行 行政 大統領委員會

는 본래 소년법원이 가졌던 큰 희망이 이루어지지 않Enforcement and Adiministration)

7) 과 에 관한 (The President`s Comission on Law法執行 司法行政 大統領諮問委員會

는 그의 보고서에서 소년사법의 실패원인으로Enforcement and Administration of Justice)재능있고 자질있는 판사들을 소년법원으로 불러오는데 실패하였다는 점을 지적하고 있다즉 사건의 폭주 때문에 개별화된 처우를 시행하기란 불가능하고 거기에다가 너무 많은 사건을 담당하며 자질이 부족한 판사들에게 자문을 통하여 도움을 줄 수 있는 의常勤 心理

등 기타의 전문가들이 부족한 것이라고 하며 나아가 유능한 전문가들이 學者 精神醫學者

소년범죄자나 그들의 가족이 가지고 있는 문제를 밝혀내고 해결middot middot心理的 情緖的 社會的

책을 제시한다고 하여도 적절한 서비스와 시설의 부족은 흔히 그들의 을課業 紙上勸告

로 전락시키고 있다고 한다(paper recommendation) (A L Simpson ldquoRehabilitation as theJustification Separate Juvenil Justice Systemrdquo California Law Review Vol 64 1976 p

에 관한 면990 51 )金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究

8) 년 소년사건1966 Kent 383 US 541(1961)〔 〕

19法學硏究 第 輯

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았다고 보고하고 있다 소년법원은 정의를 실현하는데도 실패하였고 자비를 베푸는데도실패하였고 나아가서 교화와 비행의 물결을 감소시키는데도 실패하였다고 지적한다9)

의 少年司法節次 基本原則Ⅱ

소년을 성인과 다르게 특별히 처우해야 하는 이유는 소년은 아직 심신이 미성숙하

다는 데에 있다 심신의 미성숙은 범죄에 쉽게 감염될 수 있는 가능성이 있는 반면에특별한 보호와 처우를 통하여 범죄의 감염으로부터 쉽게 벗어날 수 있는 가능성 또한

높다 이러한 점에서 소년이 건전하게 자랄 수 있는 사회환경을 조성하는 동시에 소년의 비행원인을 제거함으로써 소년과 사회를 범죄로부터 보호해야 할 필요성이 있는 것

이다 이와 같은 소년보호정책의 이념은 범죄가 발생하기 전에 범죄를 예방하고 범죄 인의 처벌보다 사회에 대한 적응을 쉽게 할 수 있도록 교육에 중점을 두는 것을 특징

으로 한다비행소년에게는 형사처분이 아닌 보호처분을 하는 것이 원칙이다10) 소년에게는 무

한한 장래가 있고 범죄성도 뿌리박혀 있지 않아 교정이 용이하고 심신이 미숙하기 때문에 소년비행에 대해서는 일반사회의 응보감이 미약하고 소년은 피영향성이 강하여형사처분에 의한다면 범죄학습의 환경에 놓이기 쉽다 또한 소년범죄는 환경의 압력으로 인한 충동적인 것이 많아 형사처분의 일반예방적 효과는 달성되기 어려운 점이 보

호주의를 채용하게 된 근거라고 할 수 있다현재 소년범에 대한 대책은 엄한 벌로 다스리기보다는 그 범죄요인을 과학적으로

분석하여 그에 알맞은 다양한 처분을 함으로써 그들을 선량한 사회의 일원으로 육성하

고자 하는 추세인데 이러한 소년보호에 대한 이념을 소년보호주의라고 한다우리나라 소년법은 이 원칙을 적용하여 형사처분 또는 보호처분 여부의 결정을 형

9) Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of JusticeTask Force Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967 p 80

10) 라 함은 범죄 내지 비행소년을 대상으로 하여 궁극적으로는 소년의 건전한少年保護

육성을 기하고 구체적으로 문제된 소년을 개별적으로 관찰하여 그 을 제거要保護性

하고 소년을 보호 육성하는 것 그리고 그 가정과 사회환경을 적절히 하여 소년middot 調整

과 사회를 범죄로부터 보호하려는 일련의 활동을 말한다( 鄭榮錫 申洋均 刑事政策

서울 면 1998 409 )法文社

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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사소추의 기관인 검사로 하여금 하게 하는 것이 아니라 일본의 소년법에서와 같이 소

년심판기관인 소년부로 하여금 하도록 하고 있고 소년부는 금고이상의 형에 해당하는범죄로서 그 동기와 죄질이 형사처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 결정으로써 관할

법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하도록 하고 있다 소년법 제 조 제 조 참조( 4 7 )여기서 소년보호의 성격을 국가와의 관계에서 보면 먼저 의 내지 保護 規範性 刑法

을 들 수 있다 소년입법도 결국은 형법과 함께 범죄행위에 관련되는 것이기 때문에性

규범성이 요구된다 즉 국가는 소년에게 불량행위 및 범죄행위가 있을 경우에는 이를규범의식 또는 의무개념을 가지고 각성시켜야 하며 이에 의하여 규범의 지배력을 회복유지하고자 하는 것으로서 여기서 소년입법에 있어서의 형벌적 요소를 찾을 수 있는

것이고 소년입법도 종국에 있어서는 형법과 같은 도의규범의 유지자라는 것을 발견할

수 있다 또한 보호는 국가가 의욕하는 방향으로서의 개선 교화라는 것이며 마지막으 로 소년보호에 있어서 국가는 규범유지의 목적 수단으로서 강행성을 요청하고 있다는

것이다 그러나 미완성의 인간을 다루는 소년입법에 있어서는 소년의 제권리를 보장하며 나아가 건전한 인격을 완성하는데 주력하는 기본법이 되지 않으면 안되는 것이기

때문에 이와 같은 형법적 요소를 너무 강조하면 안된다또한 소년을 국가의 사회문화정책의 대상이라고 본다면 소년을 소년 그 자체로 보

지 않고 성인범죄와 동일시하는 사고 즉 소년범죄자의 개념으로부터 소년의 개념을 떼어 내고 범죄란 개념만 존속시키는 식의 보호 아닌 형벌을 피하여야 한다 소년이 범죄행위에 관하여 범죄의 개념을 잠시 버리고 소년이란 개념만 남게 함으로써 국가가 소

년에 대한 보호육성에 그 주안점을 두어야 한다 그러므로 소년비행에 대한 대책은 민주사회의 건강한 시민을 만든다는 내용과 이에 적절한 가장 효과적인 방법을 연구하여

야 하며 여기에서 응보적 시각은 별 의미가 없는 것이다우리 소년법에는 소년에 대한 보호주의의 이념이 법 전반에 걸쳐 일관되고 있다 보

호처분에 관한 규정이 모두 보호주의 정신의 표현인 것은 물론이고 형사처분에 관한

규정도 보호주의가 침투되어 있다11) 또한 소년법에는 일단 형사사건으로 회부된 사건도 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사하고 법원은 피고사건을 심리하여 보호처분에

해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다는 규정을

두고 있다12)

11) 소년에 대한 사형 무기형의 완화 제 조 부정기형의 채용 제 조 가석방 제 조 가 ( 59 ) ( 60 ) ( 65 )석방기간의 종료 제 조 환형처분의 금지 제 조 자격에 관한 법령의 적용의 보호 제( 66 ) ( 62 ) (조 심리의 분리 제 조 심리의 방침 제 조 징역 금고의 집행 제 조 에서 보호주60 ) ( 57 ) ( 58 ) ( 63 )

의 정신을 알 수 있다

19法學硏究 第 輯

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소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

19法學硏究 第 輯

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

19法學硏究 第 輯

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

19法學硏究 第 輯

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

19法學硏究 第 輯

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

19法學硏究 第 輯

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

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에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

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의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

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주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 6: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

19法學硏究 第 輯

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배심이 비공개로 열리지만 예비심문은 원칙적으로 공개되며 다만 피고인의 요구에 의해

서 비공개로 할 수 있다 피고인과 검사 그리고 변호인도 참석한다 검사는 판사에게 증 거와 증인의 진술을 제출한다 피고인과 변호인은 증인에 대하여 交互訊問

을 할 수 있고 검사의 증거를 반박할 수 있다(cross-examine) 증거조사 후 판사는 피고인이 기소된 범죄혐의를 범하였다고 믿기에 충분한 합리

적 이유가 있는지를 결정한다 만일 재판을 계속할 충분한 합리적인 이유가 있으면 검사는 기소장 을 통상 일 이내에 상급법원에 제출한다 판사가 합리적인(information) 15 이유를 발견하지 못한 경우에는 범죄혐의는 기각되고 피고인을 석방한다 예비심문의 특징은 피고인이 포기할 권리를 갖고 있다는 점이다 대부분의 주에서

검사와 법관은 피고인의 포기권에 동의하도록 하고 있다 포기는 검사와 법관 양측에이익이 되기도 하고 불이익이 되기도 한다 피고인은 다음 가지 이유 중 하나의 이유 3로 인해서 예비심문을 포기한다 첫째 피고인이 이미 유죄인정의 답변 을 (plead guilty)한 경우 둘째 피고인이 재판을 신속하게 진행하기를 원하는 경우 셋째 피고인이 심문 결과 부정적인 여론을 피하기를 원하는 경우 등이다 한편 예비심문은 자신의 범죄혐의가 기각될 것이라고 믿는 피고인에게 명백하게 유리하다 또한 예비심문은 변호사에게검사가 어떠한 증거를 갖고 있는 가를 알게 하는 기회를 제공한다기소 내지는 고발된 후 피고인은 범죄인부 를 위하여 법정에 소환된(arraignment)

다12) 법관이 피고인의 범죄혐의를 파악하고 있는 동안 피고인에게 변호인에 의한 적

정한 변호를 받을 수 있도록 보장하며 피고인은 보석이나 다른 형태의 석방을 위한 청문이나 신문에 의해서 석방된다13)기소장이나 소장에 의해 법정에 소환된 피고인은 통상 유죄인정답변(plead guilty

)14) 무죄답변(not guilty)15) 불항쟁답변 (nolo contendere)16)중한가지의답변을하게된다이 독자적으로 정하는 수의 판사를 두고 있다 시군법원의 판사의 자격이나 선출방법 은 각 시읍에 의해서 정해진다

12) 공소가 제기되어 사건이 법원에 배당되면 최초로 행해지는 절차가 범죄인부절차

이다 이 단계에서 법원은 대개 그 이후의 절차의 기일을 정하고 또 피(arraignment) 고인에게 변호인이 선임되어 있는가를 확인하고 빈곤으로 변호인을 선임하지 못한 피

고인에게 국 공 선변호인을 선임하여 준다 법관은 피고인과 그의 변호인 그리고 검사( ) 가 출석한 상태에서 기소장을 낭독하여 주고 이에 대하여 유무죄의 답변 을 요 (plea)구한다

13) 경죄사건의 경우 피의자 체포 후 일 사이에 공판법원에 기소가 행해지고 이에 기해서3-9범죄인부절차가 행해진다 중죄사건의 경우 피의자는 체포 후 주 주 사이에 대개 기소 4 -6가 이루어지고 기소 후 대개 주일 정도 사이에 범죄인부절차가 이루어진다 1

14) 법정에 출석하는 전체 피고인 중 약 퍼센트 이상이 소송단계 이전에 유죄의 답변을90한다 피고인이 유죄의 답변을 한다는 것은 비단 자신이 범죄혐의 사실을 인정하는

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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피고인이 범죄의 성립요건을 인정하는 즉 유죄를 인정하는 답변을 한 경우 법원은 양형을 목적으로 피고인에 대한 배경을 조사하기 시작한다 무죄답변을 한 경우 공판단계로 나아가거나 검사와 변호사 사이의 범죄인부에 의한 협상 단계로 나 (plea bargaining)아간다공판 전 석방과 보석이 이루어지는 것은 경죄의 경우 통상 경찰서나 최초출두한 법

원에서 이루어지고 중죄의 경우에는 정식으로 기소된 후 공판법원의 범죄인부절차단계에서 이루어진다

공판 전 석방절차로서의 보석과 예방구금Ⅲ

미국에서 약물범죄가 증가하면서 법원이 담당하는 사건의 수도 그 만큼 빠른 속도

로 증가하고 있다 경찰은 전례없이 많은 범죄자들을 체포하고 있고 교도소는 이미 과 포화상태이다 따라서 법원은 피체포자들을 공판과정에서 되도록 많이 석방해야 하는부담을 안고 있다 공판 전 석방제도는 법원의 이러한 부담을 덜어주는 절차이다 공판 전 소송절차에 있어서는 공공의 안전과 피체포자의 인권이라는 서로 충돌하는 목적 사이의 조화와 균형이 요구된다 이하에서는 미국의 형사소송절차에 있어서 공판 전 석방제도로서의 보석제도의 내용과 현황을 살펴보고 보석남용에 대한 수단으로서의 예방것 뿐 만 아니라 불공정한 유죄평결에 대해서 형사피고인을 보호하기 위한 헌법상의

권리들 즉 묵비권 증인과 대면할 권리 (the right to remain silent) ((the right to배심재판을 받을 권리 합리적인 의심confront witness) (the right to a trial by jury)

이상의 입증에 의해 유죄를 증명받을 권리(the right to be proven guilty by proof등의 권리를 포기하는 결과를 가져온다beyond a reasonable doubt)

15) 범죄인부절차나 공판 전 단계에서 무죄답변은 대개 가지 방식에 따라 행해진다 첫 번2 째 방식은 피고인 또는 그의 변호인이 구두로 하는 경우이고 두 번째 방식은 피고인이

법정에서 침묵을 지키는 방식 묵비의 방식 으로 행해진다( ) 무죄답변이 있으면 공판기일이 정해진다 경죄사건에 있어서는 하급법원에서 관할하고 중죄사건의 경우에는 통상 사건을 상급법원으로 이송한다 이때에 보석을 할 것인지 또는 보석을 계속할 것인지를 다시 한 번 검토한다

16) 라는 의미는 대항하여 다투지 않는다 라는 의미이지만 본Nolo Contendere lsquo rsquo(no contest) 질적으로는 유죄답변이다 따라서 이 불항쟁답변은 이 후의 민사소송에 있어서 증거로서피고인측에 제출되지 않는다는 한 가지의 경우를 제외하고는 유죄답변과 동일한 법적 효

과를 가진다 그 이유는 기술적으로 범죄사실을 인정한 것은 아니기 때문이다 불항쟁답 변을 받아들이느냐의 여부는 법원의 재량이며 그 답변은 피고인에 의해서 자발적이고의식적으로 행해져야 한다

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구금에 관해서 고찰하고자 한다

보 석1

의의(1)

보석이란 일련의 형사소송 절차에서 금전이나 기타 보증을 수단으로 피고인을 공판

정에 출석하도록 담보하는 제도이다 보석의 목적은 범죄 혐의로 구금된 자를 석방하여방어권 준비를 충실하게 하고 공판기일에 법정에 출석토록 하는 것이다 피고인은 보 석 보증금의 전부 또는 일부를 현금이나 유가증권으로 납부해야 하고 보석으로 석방된피고인이 약속된 시간에 공판정에 나타나지 않는다면 보증금은 몰수된다 보석을 기각당한 피고인의 경우에는 구치소에 구금된 상태에서 재판을 받게 된다제 차 수정헌법은 보석을 받을 권리를 직접적으로 규정하고 있지 않지만 과도한 보8

석 보증금의 부과를 금함으로서 피구금자의 보석의 권리를 간접적으로 규정하고 있

다17) 상당수의 주에 있어서 구체적인 보석 보증금의 한계를 규정하고 있지 않기 때문에 피고인은 공판이 시작될 때까지 구금된 상태로 남아 있다가 대부분 공판 전 보석으

로 석방된다 상당수의 관할에서 초심 공판법원의 판사가 과도한 보석 보증금을 부과하였는지를 상급법원에서 심사하는 제도를 두고 있다보석을 규정한 제 차 수정헌법조항에 대한 연방대법원의 해석은8 Stack v

Boyle(1951)18) 사건에서 다루어졌다 Stack사건은 폭력적인 방법으로 정부를 전복하는것을 범죄내용으로 규정한 법 을 위반한 명의 피고인에 관한 사건이Smith (Smith Act) 12다 당시 이 사건은 반공산주의와 급진주의가 휩쓸던 냉전의 산물이었다 연방대법원은 판결에서 년 사법법 의 취지로 볼 때 연방법률은 사형ldquo1789 (the Judiciary Act of 1789) 에 해당하는 범죄로 체포된 자 이외의 경우에는 보석이 허가된다고 명백하게 규정하고

있다 이 전통적 권리는 피고인의 방어권을 보장하고 유죄평결 전 처벌의 고통을 예방 하는 데 그 목적이 있다 만일 공판 전 보석을 받을 권리가 보장되지 않는다면 수세기동안 투쟁 끝에 확보한 무죄의 추정권 이 무의미하게 될(the presumption of innocence)것이다 즉 피고인은 유죄평결을 받기 전까지 자유로운 상태에서 방어준비를 할 권리rdquo17) 제 차 수정헌법은8 ldquoExcessive bail shall not be required nor excessive fines imposed

라고 규정하여 과도한 보석금과 벌금부과nor cruel and unusual punishments inflicited를 금하고 비정상적이고 잔인한 형벌을 금하고 있다

18) Stack v Boyle 342 US 1 72 SCT 1 96 LEd 3(1951)

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가 있음을 확인하였고 이는 무죄의 추정을 받는 피고인에게 있어서는 당연한 권리임을확인하였다 또한 보석 보증금은 피고인이 법정에 출두하는 것을 담보하기 위하여 합리적으로 계산된 정도를 초과하면 과도한 것이라고 해석하고 보증금은 유사한 범죄와 상응하는 정도의 금액이어야 한다고 판시하였다 즉 명의 피고인에게 보석보증금 만 12 5달러를 요구한 것은 보석을 청구한 자가 공판정에 출석하도록 하는데 필요한 것 이상

의 과도한 금액이며 이것은 제 차 수정헌법조항에 위반되는 것이라고 판시하였다 비 8 록 이 판례에서 보석을 받을 권리에 관해서 직접적 언급은 없으나 보석의 보증금은 지

불할 자의 지불능력을 벗어나거나 과도하지 않아야 한다고 함으로써 법원에 대한州

보석의 지침이 정해졌다

보석의 허가(2)

법원이 보석을 결정하는데 있어서 가장 중요한 요소는 피고인의 공판정 출석 가능

성의 여부이다 보석금에 의한 보석 이야말로 미국의 형사제도 중에서 가장 (money bail)불합리하다고 많은 학자들은 비판한다 왜냐하면 이 제도는 가난한 자에게 매우 차별적인 제도이면서 정부는 보석을 할 수 없는 자들을 형이 확정될 때까지 구금하기 위해서비용을 지불해야하기 때문이다19)미국 사법연구소 는 보석과 공판 전 석방이 얼마(The National Institute of Justice)

나 성공적인가 조사하였다 개 대도시지역 볼티모어 워싱턴 마이애미 턱슨 루 8 ( DC 이지빌 산호세 등 의 보석절차를 연구한 보고서에 의하면 전체 형사피고인 중 약 퍼 ) 85센트가 보석으로 석방된 것으로 나타났다 이들 중 약 퍼센트가 공판정에 출석하지 15않아 보석이 취소되었으며 퍼센트가 공판기일 전 다른 범죄로 다시 체포되어 결국 15 퍼센트 정도의 보석으로 석방된 자들이 한 가지 또는 그 이상의 사유로 보석에 실패30

한 것으로 조사되었다20) 또한 연방법원에 의해서 석방된 피고인들 중 약 퍼센트가 보10석에 실패한 것으로 조사되었다 실패한 이유는 재체포 공판정 불출석 보석 조건의 위 반 등이었다21) 재체포된 자들은 대개 보석기간이 개월 이상으로 길었으며 심) 9 )ⅰ ⅱ

각한 전과기록이 있고 약물 남용 불완전한 고용상태 비교적 젊고 남성 소) ) ) ⅲ ⅳ ⅴ

19) Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984) pp30-31

20) Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute of Justice 1982)

21) William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

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수인종 등의 이유였다년에 전국적으로 실시된 공판 전 소송절차에 관한 보고서에서는 석방된 피고인1990

중 약 퍼센트가 공판정에 불출석하였고 퍼센트가 공판 전 석방 중에 중범죄를 범24 18하여 재체포된 것으로 조사되었다 이 보고서로부터 얻어진 몇 가지 결론은 다음과 같다 대부준의 피고인들이 공판 전에 석방되고 있고 공판 전 불출석율은 체포혐 ) )ⅰ ⅱ

의의 유형과 석방유형에 따라 다양하며 연령과 범죄배경에 따라 재체포율이 다르)ⅲ다는 점이다 또한 재체포율과 공판정 불출석율은 각 각 퍼센트와 퍼센트이고 해 18 24 당 지역에서 이전에 실시되었던 연구 결과와 비슷한 것으로 나타났다 동 연구에 따르면 공판 전 석방제도로서 보석제도는 미국의 형사소송절차에서 성공적인 기능을 수행

하고 있고 중추적인 역할을 하고 있음을 보여주었다

보석을 결정할 때 법관은 대개 다음과 같은 조건들을 고려한다22)기소된 범죄의 중대성①

피고인에 대한 증거의 무게②

피고인 가족의 유대 고용 자금원 성격 정신적 상태 ③

지역사회의 거주기간④

피고인의 전과기록⑤

피고인의 이전 보석기간동안의 법정 출석 혹은 기피기록 등⑥

보석 보증금(3)

보석제도가 비난받는 가장 큰 이유는 보석금을 지불할 능력이 없는 무자력자에게

불리한 제도라는 점이다 이러한 불합리한 점을 극복하기 위한 제도가 중의 하나가 보석 보증금 제도이다 이 제도는 보석보증업자 가 보석금을(bail bonding) (bonding agent)지불할 여력이 없는 사람을 대신하여 보석금을 보증하여 주는 제도이다 이 제도는 보증업자와 법원이 특별한 유대관계를 유지하면서 법원이 피고인을 특정한 보증업자에게

유도하는 부작용도 많이 발생하였다 보석 보증금제도와 관련된 부패문제는 오랫동안있어 온 문제이다 오늘날 상당수의 주가 이러한 문제로 인해서 보석보증업자제도를 폐지하는 추세이며 대신 주 정부가 직접 보증금업자의 역할을 담당하는 방향으로 개선해가고 있다 피고인들은 전체 보석금의 퍼센트를 지급하고 만약 보석이 취소되면 나 10

22) Joel Samaha Opcit p520

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머지 보석금을 지불하여야 한다 이것을 보석 적립금 (deposit bail)23)이라고 한다보석보증금업자의 부패 문제에도 불구하고 오늘날 미국에는 여 개의 전문적인5000

보석보증금업체가 활동 중이다24) 보석제도는 본질적으로 남용될 가능성이 있다는 비판이 있어 왔고 미국민들에게 여전히 불만족스러운 공판 전 석방절차로 남아있다 25)

보석개혁의 역사(4)

불평등한 제도라고 비판받아 왔던 보석금에 의한 보석 과 보석보증금업(money bail)체의 역할 축소 다양한 보석 형태의 개발 등 보석제도를 개혁하기 위한 일련의 노력이있어 왔다 년대 초반까지만 해도 체포된 피고인을 공판 전에 석방하는 제도는 주 1960로 보석금에 의한 보석에 의해서 이루어졌다 그러나 오늘날 상당수 주들은 보석금없이피고인 자신의 선서보증 에 의해서 석방되도록 하고(Release on recognizance ROR)있다 은 맨하탄 보석프로젝트의 일부로서 베라사법연구소 ROR (Vera Institute of

에서 처음 실시되었다 맨하탄 보석프로젝트는 년 뉴욕시 형사법원과 지역Justice) 1961법과대학생들이 공동으로 설립한 합동회사에서부터 유래한다26) 당시의 상황은 보석금

에 의한 보석만 인정하고 있었으므로 재정적으로 여유가 있는 피고인의 경우 보석에

의해서 공판 전 석방된 상태에서 공판을 준비하는 반면에 그렇지 못한 피고인의 경우

구금된 상태에서 방어준비를 하는 불합리한 상황이었다 베라사법연구소는 이와 같은불합리한 보석제도를 전반적으로 개혁하기 위한 일명 맨하탄 보석프로젝트를 실시하lsquo rsquo였다 이 프로젝트의 시범실시를 통해서 법원이 보석허가 여부를 결정하기 전에 피고인에 대하여 충분한 배경정보를 확보하고 있다면 그 피고인이 법정에 다시 출석할 수 있

을 지의 여부를 합리적으로 판단할 수 있다는 사실을 알게 되었다 즉 법원의 석방결정이 당해 범죄의 특징 가족과의 유대 고용기록 등과 같은 피고인에 관한 정보에 기 초하여 이루어졌을 때 피고인이 다시 법정에 출두한다는 사실이 밝혀지게 되었다 베라연구소의 최초 운영결과에 의하면 자기선서에 의해서 석방된 피고인이 법정에 출석하

23) 보석금의 퍼센트인 보석보증금을 보석보증업자에게 제출하고 보증업자는 보석보증서10 를 발부한다 이 경우 적립금은 마치 보험회사에 불입하는 보장성 보험료와 같은 성격이어서 피고인에게 반환되지 않는다

24) Andy Hall opcit p3125) Presidents Commission on Law Enforcement and the Administration of Justice TaskForce Report The Courts (Washington DC US Government Printing Office 1967)p38

26) Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

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지 않아서 보석이 실패한 경우가 퍼센트 이하로 나타났다 결론적으로 이 맨하탄 프로7 젝트의 새로운 시도로 인해서 보석금에 의한 보석으로 석방된 자들보다 법원이 피고인

에 관한 다양한 정보에 근거해서 석방을 결정한 피고인들의 법정 출석율이 오히려 높

다는 사실이 밝혀졌다 이와 같은 연구결과에 영향을 받아 필라델피아 샌프란시스코 와 같은 주요 도시들이 을 채택하였고 년에 개 이상의 프로그램이 공ROR 1980 120 ROR식적으로 운영되었으며 오늘날에는 거의 모든 주에서 운영되고 있다 27)

프로그램의 성공으로 년 연방보석개혁법ROR 1966 (the federal Bail Reform Act of이 제정되었다 이는 년 연방보석법이 제정된 이후로 최초의 변화였다1966) 1789 28) 동

법은 피고인이 법정에 다시 출석할 것이라고 믿을 만한 충분한 이유가 있을 경우 보석

금없이 선서만으로 석방할 수 있도록 규정하였다 또한 전체 보석금 중 퍼센트에 해 10당하는 액수를 보증금으로 납부 후 석방할 수 있도록 하고 조건부 석방의 개념도 새롭게 규정하고 법정에 출석하도록 보장하는 최소한의 억제적 방법에 의해서도 석방할 수있도록 규정함으로서 의 근거를 처음 규정하였다ROR 그러나 년대와 년대 초 공판 전 보석으로 석방된 피고인들의 재범율이 증1970 1980

가함으로써 공판 전 석방제도로서 보석제도가 여론의 압력에 의하여 위기를 맞았다년 보석개혁법에서는 보석금을 지불할 능력이 없다는 이유만으로 공판 전 구금을1984

당하지 아니한다는 것과 보석이 가능한 모든 사건에 있어서 이 가능하도록 규정하ROR였다 이와 함께 보석을 제한하는 예방구금조항 (restrictive preventive detention

을 신설하였다 이 조항에 의해서 도주의 우려뿐만 아니라 공공의 안전이provisions) lsquo rsquo lsquo rsquo보석을 결정하는데 있어서 중요한 요소가 되었다 결론적으로 범죄 혐의의 중대성 증 거의 가치 유죄평결의 가능성 법정 출석 가능성 이전의 전과기록 등과 같은 형사사법 의 요소들이 연방법원의 보석 결정의 중요한 요소가 되었다 결국 년 보석개혁법은 1984을 확대함으로서 보석의 대상을 확대하면서 한편으로는 보석의 허가기준에 공공ROR lsquo

의 안전을 추가함으로써 보석을 억제하는 이중적 내용을 담고 있다rsquo 년 미국 연방지방법원은 연방 중범죄 혐의자 명 중 퍼센트인 명을1990 44000 62 27000

석방하였다29) 주법원의 중범죄자에 대한 공판 전 석방율도 이와 거의 비슷하다 오늘날미국에는 다양한 형태의 보석이 운영되고 있다30) 가장 많이 이용되는 보석은 ⅰ 개인)27) Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)

p2728) 4 Public Law 89-465 18 USC sect3146(1966)29) Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureauof Justice Statistics1994) p1

30) 미국에서 운영되는 보석 형태는 대략 다음과 같다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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선서 보증 비보장 혹은 사적 보증(Personal recognizance) ) (unsecured or personalⅱ

변호인 혹은 현금 보증 일정 비율 혹은 적립에 의bond) ) (surety or cash bond) )ⅲ ⅳ

한 보석 등의 순이다(percentage or deposit bail)

예방구금2

1 년대 미국사회의 전반적인 보수화 흐름과 함께 일단의 학자들은 공판 전 보석980으로 석방된 자들 때문에 공공의 안전이 위협받고 있으므로 보석제도가 더욱 엄격해질

필요가 있다고 주장하고 나섰다 그들은 보석으로 석방된 자들이 공판정에 출석하지 않고 새로운 범죄를 범하고 있다는 유력한 증거들을 제시하였다 이러한 논리에 근거하여공공의 안전을 보호하기 위한 대안으로 등장한 것이 바로 예방구금법(the preventive

제정으로 나타났다 예방구금법은 보석을 하기에는 위험한 피고인들detention statutes) 을 그들 자신과 지역사회를 위하여 공판 전에 보석으로 석방하지 않고 구금할 수 있도

비금전적 석방1 (nonfinancial release)선서에 의한 석방 보석금없이 피고인 자신의 법정출(1) (release on recognizance)

석 약속을 선서받고 석방한다조건부 석방 피고인은 몇 가지의 요구조건을 약속하고 석(2) (conditional release)

방된다 대개 다음 가지의 형태이다 피고인으로 하여금 일정한 주거에 거주할 조건 4 ①또는 고용상태를 유지하는 것과 같은 조건부 석방 피고인이 법원의 관할 안에 머물러②

있어야 하는 것과 같은 억제적인 조건에 의한 석방 피고인이 전화 또는 직접 석방프로③

그램 운영자에게 보고하는 것과 같은 계약조건에 의한 석방 피고인이 약물이나 알콜처④

우프로그램에 참여할 것을 조건으로 석방하는 경우금전적 석방2 (financial release)

비보장 보석 피고인은 어떠한 금전적 지불없이 석방된다 그(1) (unsecured bail) 러나 법정에 출석하지 않으면 예정된 보석금 전액을 납부해야 한다

보장 보석 사적 단체나 개인이 보석금 지불을 보(2) (privately secured bail) 私的

증한다 피고인이 법정에 출석하였을 때 보증금은 반환된다 재산보석 피고인은 금전 대신 부동산의 증명서를 제출한다(3) (property bail) 적립식 보석 피고인은 보석금의 일정액 보통 보석금의 퍼센트(4) (deposit bail) ( 10 )

을 적립한다 피고인이 법정에 출석했을 때 적립금은 반환되며 때로는 집행비용을 제하기 도 한다 피고인이 출석하지 않을 경우 보석금 전체를 납부해야 한다

보증인 보증 보석 피고인은 대개 보석금의 퍼센트를 보석보증(5) (surety bail) 10업자에게 지불하고 보증업자는 보석금 전액에 대하여 법원에 지불보장을 하게 된다 보증 업자에게 지불된 보증금은 피고인이 법정에 출석하더라도 다시 반환되지 않고 만약 피고인이 법정에 불출석하는 경우 보증업자는 법원에 전체 보석금을 대신 납부하여야 할 의무

가 있다현금 보석 피고인은 법관이 석방을 보장하기 위하여 설정한 전체(6) (cash bail)

금액을 지불한다 보석금은 피고인이 법정에 출석하면 반환된다

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록 규정하고 있다 예방구금은 장차 범죄를 범할 위험성이 큰 자들을 무력화시키기 때문에 중요한 범죄통제 수단이 된다 년 연방보석개혁법은 예방구금조항을 채택함으 1984로써 이전의 보석법과 큰 대조를 이루었다31) 앞서 고찰한 바와 같이 동 법에서는

을 채택함으로써 보석을 더욱 용이하도록 하면서 다른 한편으로 보석이 남용됨ROR 으로써 공공의 안전을 위협할 수 있다는 일단의 주장을 받아들여 법관이 일정한 자들

을 공판 전 예방구금 할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법관은 피고인이 지역사회나 다른 사람의 안전 그리고 법정 출석을 합리적으로 보장할 어떠한 조건이 없는 경우 보석

없이 피고인을 예방구금할 수 있도록 하였다32)오늘날에는 상당수 주들이 예방구금의 요소들을 보석제도에 도입하고 있다 비록 대

부분 명문으로 예방구금을 규정하고 있지 않지만 보석의 허가 범위를 좁게 규정함으로

써 예방구금을 가능하게 하고 있다 이 규정들은 대체로 다음과 같은 세 가지 내용들을포함하고 있다 보석의 허가범위에서 일정한 범죄를 제외하고 보석의 개념을 ) )ⅰ ⅱ

지역사회의 안전과 법정출석으로 정의하고 이전의 전과사실에 의해서 보석을 제한)ⅲ할 수 있도록 하고 있다이와 같은 예방구금에 관한 법률조항들에 대하여 민권운동가들은 유죄가 확정되기

전에 피고인을 구금할 수 있도록 규정하는 것은 미국 연방헌법상의 적법절차조항에 위

반된다고 주장한다 이에 대하여 연방대법원은 Schall v Martin판례와 United Statesv Salerno판례에서 예방구금이 헌법에 위배되지 않는다고 판결하였다 Schall vMartin 사건에서 대법원은 예방구금은 전체로서 사회와 소수의 복지를 보호하기 위하

여 유용하다는 근거에 기해서 소년범에 대한 예방구금법의 적용을 지지하였다33)United States v Salerno사건에서 대법원은 예방구금을 규정하고 있는 보석개혁법은

헌법에 위배되지 않는다고 판시하였다34)

사건의 개요와 판결내용은 다음과 같다Salerno

사실관계( )년 월 일 앤서니 살레르노 와 공동피고인 빈센트 카파로1986 3 21 (Anthony Salerno)

는 도박 사기 공갈 살인음모 등의 범죄혐의로 연방지방법원에 기소되었(Vincent Cafaro) 31) 18 USC sect3142(1984)32) Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)

pp330-33733) Schall v Martin 467 US 253 104 SCt 2403 81 Led 207(1984)34) United States v Salerno 481 US 739 107 SCt 2095 95 LEd2d 697(1987)

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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다 범죄인부절차에서 법원은 어떠한 석방조건도 지역사회의 안전을 보장할 수 없다는판단하에서 그들을 구금하도록 하였다 구금청문 에서 검사는 살레르 (detention hearing)노가 제노베세 범죄조직의 두목이라는 증거들을 제출하였다 녹음테이프에 의(Genovese) 한 증거에서도 두 사람이 살인을 포함한 범죄모의에 참여했음이 드러났다 법원은 살인의 모의에 함께 참여했던 두 명의 증인으로부터 진술을 받았다 이에 대한 반박으로 살레르노는 검찰측 증인이 한 증언의 진실성을 반박하는 증거들을 제출하였다 카파로는녹음테이프가 조작되었다고 주장하였다 공판법원은 피고인들이 협박이나 폭력 또는 살인 등을 직업적으로 계속함으로서 지역사회의 안전을 위협한다는 점에 근거해서 공판

전 구금을 명하였다이에 대해서 연방순회 제 항소법원2 (the US Court of Appeals for the Second은 형법은 피고인들의 예견되는 미래의 행위를 판단하는 것이 아니라 과거의 행Circuit)

위들을 판단하기 때문에 제 심 공판법원이 이들을 미래의 범죄가능성에 근거해서 계속1구금한 것은 위법이라고 하였다 이에 대해서 검찰은 대법원에 상소하였다

판결( )연방대법원은 다음과 같이 판시하였다 즉 예방구금조항은 합법성과 강제성을 갖고

있으며 헌법상 적법절차조항에 위배되지 않는다 예방구금은 위험한 개인을 처벌하려는것이 아니고 보석 중 범죄를 범하는 사람들에 대한 사회적인 문제를 해결하기 위해서

제정된 것이다 범죄자로부터 지역사회의 위험을 예방하는 것이 합법적인 사회의 목표이다대법원은 또한 지역사회를 보호하는 것이 개인의 자유를 보호하는 것보다 더 중요

하다고 하였다 일정한 조건 하에서 개인은 보석없이 구금될 수 있고 재범의 위험성에 근거해서 보석을 불허할 수 있다고 판시하였다

Salerno사건으로 범죄예방수단으로써 예방구금의 이용이 합법화되었다 이 판례를계기로 하여 상당수의 주에서 이미 실시되고 있던 보석을 제한하는 법률들에 대한 합

법성이 부여되었고 범죄와 관련하여 과거 수십 년 동안 꾸준하게 있어왔던 지역사회의보호에 관한 관심을 더 한층 강화시켜 주었다

19法學硏究 第 輯

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공판 전 구금Ⅳ

보석이나 의 적격성을 갖추지 못한 피고인은 지역구치소에서 구금상태에 있게ROR된다 구치소 35)는 미국의 형사사법제도에서 가장 문제가 많은 곳이기도 하다 공판 전구금되는 자가 형 선고 후 구금되는 자보다 오히려 많은 실정이다36) 년대 미국에서1990는 일일 평균 여 만 명이 약 여 개의 지역 구치소에 구금되어 있었다 지역300000 3500 구치소에 구금되어 있는 자들 중 퍼센트 이상이 유죄평결자들이 아닌 범죄혐의자들이50었다 이들이 바로 공판 전 구금자들이다 전체 구금된 자들 중 공판 전 구금자들의 비 율은 캐나다의 배 영국의 배에 달한다2 3

년 말 공판을 기다리거나 형선고를 받은 약 여명의 성인이 지역구치소에1994 485000수용되었다 미국 법무부통계에 따르면 구치소의 인구는 지난 년 동안 배 이상 증가 10 2하였다37)우리나라와 마찬가지로 구치소는 형사사법과정에서 문제의 소지가 많은 영역이다 엄

격한 분리수용이 이루어지지 않고 있기 때문에 오히려 악풍감염의 장소가 된다 중범죄자들의 과밀화를 완화하기 위하여 주교도소로 부터 지역구치소로 이감되는(state prison)경우도 있다 구치소에서 인의 구금자를 수용하는데 드는 비용은 일 달러 이상이고 1 1 85 연간 달러 이상이다30000 38)보석으로 석방되지 못한 자들이나 보석을 신청할 여유가 없는 자들이 유죄평결을 받

을 경우 법원은 대개 장기형을 선고한다 연방법원의 통계에 의하면 공판 전 구금자들이보석으로 석방된 자들보다 명백하게 장기의 형을 선고받고 있음을 보여주고 있다 몇 몇범죄군에 있어서 공판 전 구금자들의 형기는 보석자들 형기의 배에 달하는 경우도 있2다39)

년대부터 종전의 보석제도가 빈곤으로 인하여 보석을 신청할 여유가 없는 자들1960

35) 주로 지방자치체가 관리운영하는 구금시설 다만 콜럼비아특별구 와 개 주에서는 특별( 6구 내지 주의 직할 로 미결피의자와 피고인 그리고 대개 형기 년 이하의 단기수형자들) 1을 수용하고 있다

36) Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)37) US Department of Justice Bureau Justice of Statistics Fiscal Year of 1996 at a

Glance (Washington DC Office of Justice Programs 1996)p3438) Joseph J SennaLarry J Siegel Opcit p29539) Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of CriminalJustice 18 (1990)pp417-432

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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에 대하여 차별적이라는 점과 구치소의 열악한 환경으로 인하여 오히려 악풍감염이 된

다는 비판과 함께 보석개혁이 시작되었다 지나친 보석의 남용이 오히려 보석으로 석방된 자들의 재범율을 높인다는 보수주의자들의 비난이 반영되어 년 연방보석개혁법1984이 의회를 통과하였고 이 법에 따라 지역사회를 보호하기 위하여 즉 공공의 안전을 위 하여 보석을 거부할 수 있는 내용이 동법에 포함되었다 이와 같은 변화는 공공의 안전과 피고인 자신을 위해서 예방구금을 할 수 있다는 과Schall Salerno 판결로 완성되었다 오늘날 대부분의 주와 연방보석제도에서는 만약 특정 피고인을 공판기간동안 석방하게 되면 지역사회에 위험하다고 판단되는 경우에 법관은 피고인을 계속 구금할 수 있도

록 허용하는 방향으로 입법화되는 추세에 있다

맺으며Ⅴ

미국의 형사소송절차에서 공판 전 절차가 중요한 이유는 대부분의 사건들이 공판으

로 이행되지 않고 이 단계에서 종결되기 때문이다 공판 전 절차에서 퍼센트에 가까운 90대부분의 피의자나 피고인들이 보석으로 석방되며 구속상태에서 재판을 받는 경우는 극히 예외적이다40)우리나라의 형사소송법은 미국보다 다양한 공판 전 석방 제도를 두고 있다 구속된

피의자나 피고인이 석방될 수 있는 제도는 첫째 구속영장실질심사 구속 전 피의자심문 ( )에 의해 체포 내지는 구속된 피의자가 석방될 수 있다 형소법 제 조의 수사기관에( 201 2)의해서 체포 또는 구속된 피의자를 신속하게 법관의 면전에 신병을 인도하여 법관이 피

의자에게 변명의 기회를 준 후에 계속 구금할 것인지 아니면 석방할 것인지를 결정함

으로써 피의자를 석방하는 제도이다 둘째 체포구속적부심사에 의해서 체포영장 또는 구속영장에 의해서 체포 또는 구속된 피의자는 석방될 수 있다 형소법 제 조의 제( 214 2 1항 체포 또는 구속의 위법여부를 심사하여 법원은 단순석방 결정이나 또는 피의자의)출석을 보증할만한 보증금 납입을 조건으로 석방을 결정할 수 있다 셋째 구속된 피고 인은 일정한 보증금의 납부를 조건으로 하여 구속의 집행을 정지함으로써 석방될 수 있

다 형소법 제 조 내지 제 조( 94 100 )이상의 제도는 각각 성질이 다른 공판 전 석방제도이다 즉 구속영장실질심사제도는

40) Joel Samaha Opcit p 518

19法學硏究 第 輯

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체포 내지는 구속된 피의자에 대해서 체포와 구속의 사유에 대한 법관의 실질심사의 성

격을 갖는다 체포구속적부심사제도는 불법부당한 체포 또는 구속에 대한 사법적 통 제의 성질을 가지고 있다 이에 비해서 보석은 구속제도의 합리적 운영과 피고인의 방어권을 보장하여 소송의 양 당사자간 무기의 평등을 실현시킴으로써 공정한 재판이 이루

어지도록 하기 위한 제도이다 구속영장실질심사와 체포구속적부심은 보석제도와 근본 적으로 다른 제도이므로 현행 형사소송법은 피의자에게 보석을 인정하지 않고 있다고

보아야 하며 기소된 피고인에게만 진정한 의미의 보석을 인정하고 있다고 보아야 한다 미국의 공판 전 절차에 있어서 보석은 매우 중요한 석방제도이다 보석을 통해서 사

실상 대부분의 피고인들이 불구속상태에서 재판을 받고 있고 보석을 활성화시키기 위하여 다양한 형태의 보석제도를 두고 있다 그러나 우리나라의 형사절차에서 보석은 피고인의 권리라기보다는 법원의 시혜로서 운영되고 있는 것이 현실이다41) 현행 형사소송법제 조는 피고인 및 변호인이 보석을 청구할 경우 장기 년이 넘는 징역이나 금고에95 ldquo 10해당하는 죄를 범한 때 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때 에는 증거인멸이나rdquo ldquo rdquo도주우려가 없음에도 보석을 할 수 없도록 엄격하게 규정하고 있다 그러나 현행 보석제도 자체가 금전을 매개로 하여 피고인의 법정출석을 강제하는 제도임에도 불구하고

중범죄 혐의를 받는 피고인의 경우 보석자체를 금지하는 것은 논리적으로 맞지 않으며보석의 권리성에도 어긋난다고 본다피고인이 왜 불구속상태에서 공판에 임하여야 하는가는 우리 헌법과 형사송법상 너

무나 자명한 사실이다 현행 헌법과 형사소송법에 의하면 모든 피고인은 형이 확정될 때까지 무죄의 추정을 받는다 헌법 제 조 제 항 형소법 제 조의 따라서 원칙적으( 27 4 275 2)로 피고인은 자유로운 상태에서 자신의 범죄사실을 방어하고 증거에 의해 유죄가 확정되면 그에 대한 책임으로서 형벌의 집행을 받는 다는 것이 우리의 헌법과 형사소송법이

전제하고 있는 형사절차이다 체포와 구속은 재판에 있어서 피의자의 신병을 확보하기위한 수단이지 형벌이 아니다 따라서 법원은 피고인의 공판정 출석이 담보될 수 있다고합리적으로 판단되면 원칙적으로 보석에 의해 석방시켜야 한다 이러한 점에서 볼 때 우

41) 대법원의 사법년감 통계에 의하면 년도 제 심 형사공판사건은 건이고 이 중2002 1 198506 구속상태에서 재판을 받은 경우가 건으로 구속율은 이며 이 중 건이90014 453 31426보석허가 신청되었고 건이 보석허가되어 보석허가율은 였다 전체 구속사건 14230 508

건 중 실제로 보석으로 풀려난 경우는 건으로 만 보석으로 석방되어 불90014 14230 158구속 상태에서 재판을 받았고 구석건수 중 가 구속상태에서 재판을 받았음을 알 842수 있다 이는 앞서 고찰한 미국 개 대도시의 보석허가율 보다 훨씬 높은 수치로서 8 85우리나라의 보석제도가 피고인의 권리라기 보다는 법원의 은전으로 시행되고 있음을 단

적으로 보여준다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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리의 현행 형사소송법상 보석불허가사유 제 조 는 지나치게 광범위하여 보석을 통한 불( 95 )구속재판의 원칙이 지켜지지 않는 중대한 장애사유라고 본다현행 우리의 보석제도는 무자력자에게 불리한 불합리한 제도라는 비판으로부터 자유

로울 수 없다 미국의 경우 법원이 보석을 선고하기 전 보호관찰관등으로부터 피고인에대한 충분한 정보를 확보하고 있기 때문에 자기선서 또는 일정한 자의 보증에 의한 보

석도 활발하게 실시하고 있으며 오히려 보석금에 의한 보석보다 법정출석율이 높다 우 리나라의 경우에도 법관이 보석을 결정하기 전 피고인에 대해서 충분한 정보를 갖을 수

있는 제도적 장치로서 성인범에 대한 판결전 조사제도가 마련되어야 할 것으로 보며 보석의 형태도 미국과 같이 다양화시켜야 한다미국의 공판 전 석방제도로서 보석은 년대 들어 미국사회의 전반적인 보수화의1980

흐름 속에 년 연방보석개혁법의 제정으로 새로운 국면을 맞게 되었다 지나친 보석1984 의 남용으로 인하여 범죄가 격증하자 공공의 안전을 위협하는 범죄자에 대해서 보석을금하고 예방구금함으로써 구속상태에서 공판에 임하도록 하였다 그러나 이러한 미국의현실이 우리나라의 현재의 보석제도를 합리화시키는 근거가 되지 않는다고 본다 우리의경우 보석은 극히 예외적인 것이 됨으로써 처음부터 불구속상태에서 공판에 임해도 충

분한 수많은 피고인들이 구치소에서 구금상태에서 재판을 받고 있다 이는 구속과 형벌을 혼동하는 국민의식과 사법기관의 인권경시의식이 낳은 합작품이 아닌가 생각된다 이러한 점에서 미국의 공판 전 석방제도로서의 보석제도는 우리의 형사절차에 많은 참고

가 될 것으로 본다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984)

Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute Justice 1982)

William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureau of

Justice Statistics1994)Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of Criminal

Justice 18 (1990)Joel Samaha Fourth Edition Criminal Procedure (Wadsworth Publishing Co 1999)Joseph J SennaLarry J Siegel Essential of Criminal Justice (Wadsworth Publishing

Co 1998)

주제어

미국의 보석제도 미국의 공판전절차 미국의 공판전석방제도 미국의 보석 개혁 미국의 예방구금

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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ABSTRACT〈 〉

The Pretrial Release Procedure in USA

Kwack Byong Sun

There are many pre-trial procedures in USA these include arraignments grandjury investigation bail plea-bargaining negotiation Many important decisions aboutwhat happens to a defendant are made prior to trial Hearings such as before thegrand jury and the preliminary hearing are held to determine if probable causeexists to charge the accused with a crime If so the defendant is arraigned entersa plea is informed of his or her constitutional rights particularly the right to theassistance of counsel and is considered for pretrial diversion Bail is a key ofpre-trial release systems The use of money bail and other alternatives such asrelease on recognizance allows most defendants to be free pending their trialBail provisions are beginning to be toughened resulting in the preventive

detention of people awaiting trial preventive detention has been implementedbecause many believe that significant numbers of criminals violate their bailthe Bail Reform Acts of 1984 mandated that no defendants shall be kept in

pretrial detention simply because they cannot afford money bail established thepresumption for ROR(Release on recognizance) in all cases in which a person isbailable and formalized restrictive preventive detention provisionsTodays criminal defendants released without bail and those who commit crimes

awaiting trial fuel the constant debate over pretrial release versus communityprotection

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則

占 承 憲

I 序 言 Ⅲ 에 나타난 의國際法規 少年司法

基本原則

Ⅱ 의少年司法節次 基本原則 Ⅳ 結 言

《 目 次 》

序 言Ⅰ

소년사법제도는 일반적으로 가지 유형으로 분류되고 있다5 1) 즉 소년의 복지와 보호를 강조하는 소년보호보다는 형사사법적인 측면에 중점을 두어온 준 英美型 西歐大陸型

사법적 행정기관이 소년보호업무를 담당하는 스칸디나비아 제국의 소년사법절차北歐型

에 있어서 소년의 보호보다는 형벌이 처우의 기본이 되고 있는 그리고 영미東歐諸國型

형과 서구대륙형 및 북구형 중에서 우리나라의 소년사법제도와 같이 주로 영미형과 대륙형이 혼합되었든지 아니면 북구형을 포함한 가지 형태의 모형이 절충된 을 말 3 混合型

한다2) 이와 같이 여러 유형이 나타나는 것은 각 국가의 역사적 배경과 사회문화정 치적 여건의 차이에 기인하기 때문이다 그리고 이들 각 유형의 소년사 법제도는 소년의

圓光大 招聘敎授 法學博士

1) 유럽 의 가지로 분류하기도 하고 에 있 4 ( ldquo美國型 北歐型 大陸型 混合型 康鳳洙 少年法改正

어서의 면- -rdquo 9 1991 51 54問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究 第 輯 法務部Ⅱ ~

참조 의 가지로 구분하기도 한다) 3 ( 英美型 西歐大陸型 北歐型 李相賢 少年非行學 博英社

면 참조1997 24 49 )~

2) 의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자료 제 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

집 법원행정처 면 에 관한 제18 1983 708 ldquo rdquo金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

집 동국대행정대학원 면17 1988 44

19法學硏究 第 輯

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처우에 관한 기본적 이념을 가지고 있으며 이를 바탕으로 운영되고 있다소년사법제도의 기본이념은 크게 (Parens Patriae)國親思想 3)과 처우의 개별화4)로 나

눌 수 있다 이 같은 기본적 사상은 의 소년사법제도를 채택하고 있는 middot保護主義福祉主義

영국과 미국은 물론 혼합형을 채택하고 있는 극동아시아제국 한국 일본 자유중국 에 있( )어서도 비행소년에 대한 사법처리절차의 근간이 되고 있다5) 우리나라에서는 형사사법적측면에 중점을 둔 대륙형 소년사법제도의 요소가 아직도 강하게 작용하고 있다 즉 현재의 소년법과 그 운영면을 살펴보면 대륙형과 영미형의 가지 이념이 함께 공존하고 있2다6) 즉 우리나라의 소년사법제도는 대륙형 소년사법제도와 영미형 소년사법제도의 절충형인 혼합형의 소년사법제도를 채택하고 있기 때문에 국친사상을 근간으로 하면서도 한

편으로는 근대형사사상에서 유래된 형사사법적 측면을 강조하고 있는 것이다그러나 근래에 와서 소년사법제도에 대한 비판이 증가되고 있으며 범인의 기본권에

관한 관심도 증가하고 있다 이것은 소년법원이 국친사상과 처우의 개별화 이념하에서그 근본 목적을 실현하는데 실패했다는 데에서 연유된다종래 소년들은 범죄인으로 간주되지 않았고 범죄자에게 사용되는 가 적용 適法節次

되지도 않았기 때문에 범죄와 형벌의 개념은 무시되었고 소년들은 처벌되는 것이 아니고 치료되고 교화되는 것이라고 하였다 이러한 상황에서는 법률위반이 이루어지지 않

3) 국친사상은 국가가 부모를 대신하여 부모의 역할을 수행한다는 것이다 이 사상은 소년들은 다른사람이나 환경에 의하여 쉽게 감동하거나 영향을 받는 존재로 파악하고 성인이나 기타 타인들에 의한 적절하지 못한 관심과 보호 주변환경의 불량 등으로 부당하게취급되어 왔기 때문에 범죄행위를 행한다고 본다 따라서 소년비행은 소년의 가족관계나가정환경에 있어서의 어떤 문제점이 있음을 나타내는 신호이거나 그 증후로 해석하게

된다 이러한 사실은 부모가 부모의 역할을 하는데 문제가 있는 것이므로 국가로 하여금부모로서의 역할을 담당하여 보다 심각한 결과가 생기기 전에 소년들을 보호하도록 하

여야 한다 자식들을 처벌하고 그들의 행위를 변화시키기보다는 잘 보호하고 처우하는것이 부모의 역할이기 때문에 국가는 부모와 소년사이의 중재자로서 소년을 위한 최상

의 이익과 권익을 도모하는 등 친부모와 같은 역할을 행하여야 한다는 것이다4) 처우의 개별화란 범죄의 특성이 아니라 범인의 특성을 토대로 하여 형을 선고하는 것을

뜻한다 각 개인의 특성은 상이하다는 생각이 처우의 개별화 이념의 밑바탕이다 이는 비행자에 대한 개별처분 또는 개별처우를 의미한다 이것은 법원이 소년의 개인적 특성을 인식하고 이에 따라 특성의 순서를 정하는 것이다 즉 법과 과학 의학 그리고 인간 의 행위를 연구의 대상으로 다루는 생물학 사회학 심리학 등과 같은 과학이 나란히 작 용하는 법적 심판을 뜻한다 또한 그 목적은 형벌적인 것이 아니고 치료적인 것이다

5) 의 에 관한 의 을 으로 ldquo - -rdquo金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心 治

면9 1992 164 安論叢 第 輯 治安硏究所

6) 교수는 소년심판에 있어서는 복지법적인 보호기능과 인권을 옹호하기 위한 사법적金箕斗

기능이 서로 조정고려되어야 하고 이는 서로 이해되고 있는 것이라고 한다 ( ldquo金箕斗 少의 과 면rdquo 3 1985 10 )年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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았더라도 소년법원은 문제소년을 다루는데 있어서 상당한 을 발휘할 수 있自由裁量權

었던 것이다 소년을 돕는 것이 소년법원의 기능이기 때문에 소년법원 및 형사사법기관은 엄밀한 증거규정과 변호인의 조력을 받을 권리와 같은 헌법에 보장된 모든 절차적

권한을 부여하지 않고 소년의 생활을 간섭할 수 있었다 그러나 이러한 사고방식에 대하여 비판을 제기하는 경향이 많아지고 있다특히 범죄소년을 제외한 비행소년의 경우 국친사상의 이념은 거의 적합하지 않은

것으로 증명되었다는 주장이 있다 일찌기 년에 뉴욕의 고등법원은 국가는 국친사 1927상에 따라 행동해야 된다는 관념은 소년재판에서 이미 끝난 것이라고 결론지었다 친부모라고 하더라도 자기 자식들에게 비합리적으로 대할 수 있듯이 국가가 부모의 역할을

담당할 때 처우의 개별화가 합리적으로 보장되지 않는다는 것이다 소년재판에 있어서는 국친사상과 처우의 개별화 이념을 가지고 소년을 처분하고 처우하기 때문에 保護處

를 취하게 되며 을 다양화하고 전문화시키고 있는 것이 사실이分優先主義 保護委託機關

나 엄청난 경비 때문에 개별적 처우와 교화이념이 영국과 미국의 소년재판제도에 완전

히 실행된 적은 없는 것 같다는 비판도 제기되었다7) 미국 대법원은 이미 이러한 문제를 소년사건Kent 8)에서 자인하고 있다 한편으로 소년들은 성인들에게 보장된 헌법적보호를 받지 못하며 또 다른 면에서는 소년들에게 주어져야 할 적절한 보호와 교화적처우를 받지 못하고 따라서 소년들은 최악의 처우를 받게 된다는 것이다 즉 소년들은법적 보호를 제대로 못받고 당연히 주어져야 할 보호와 도 받지 못한다 再生的 治療

소년법원은 과 같은 제대로 훈련된 직원이 부족하며 예산과 시설調査官 保護觀察官

도 부족하고 따라서 교화목적을 달성할 수 없다는 비판도 제기되고 있다 이 점에 관하여 과 에 관한ldquo rdquo(The Presidents Commission on Law法律執行 行政 大統領委員會

는 본래 소년법원이 가졌던 큰 희망이 이루어지지 않Enforcement and Adiministration)

7) 과 에 관한 (The President`s Comission on Law法執行 司法行政 大統領諮問委員會

는 그의 보고서에서 소년사법의 실패원인으로Enforcement and Administration of Justice)재능있고 자질있는 판사들을 소년법원으로 불러오는데 실패하였다는 점을 지적하고 있다즉 사건의 폭주 때문에 개별화된 처우를 시행하기란 불가능하고 거기에다가 너무 많은 사건을 담당하며 자질이 부족한 판사들에게 자문을 통하여 도움을 줄 수 있는 의常勤 心理

등 기타의 전문가들이 부족한 것이라고 하며 나아가 유능한 전문가들이 學者 精神醫學者

소년범죄자나 그들의 가족이 가지고 있는 문제를 밝혀내고 해결middot middot心理的 情緖的 社會的

책을 제시한다고 하여도 적절한 서비스와 시설의 부족은 흔히 그들의 을課業 紙上勸告

로 전락시키고 있다고 한다(paper recommendation) (A L Simpson ldquoRehabilitation as theJustification Separate Juvenil Justice Systemrdquo California Law Review Vol 64 1976 p

에 관한 면990 51 )金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究

8) 년 소년사건1966 Kent 383 US 541(1961)〔 〕

19法學硏究 第 輯

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았다고 보고하고 있다 소년법원은 정의를 실현하는데도 실패하였고 자비를 베푸는데도실패하였고 나아가서 교화와 비행의 물결을 감소시키는데도 실패하였다고 지적한다9)

의 少年司法節次 基本原則Ⅱ

소년을 성인과 다르게 특별히 처우해야 하는 이유는 소년은 아직 심신이 미성숙하

다는 데에 있다 심신의 미성숙은 범죄에 쉽게 감염될 수 있는 가능성이 있는 반면에특별한 보호와 처우를 통하여 범죄의 감염으로부터 쉽게 벗어날 수 있는 가능성 또한

높다 이러한 점에서 소년이 건전하게 자랄 수 있는 사회환경을 조성하는 동시에 소년의 비행원인을 제거함으로써 소년과 사회를 범죄로부터 보호해야 할 필요성이 있는 것

이다 이와 같은 소년보호정책의 이념은 범죄가 발생하기 전에 범죄를 예방하고 범죄 인의 처벌보다 사회에 대한 적응을 쉽게 할 수 있도록 교육에 중점을 두는 것을 특징

으로 한다비행소년에게는 형사처분이 아닌 보호처분을 하는 것이 원칙이다10) 소년에게는 무

한한 장래가 있고 범죄성도 뿌리박혀 있지 않아 교정이 용이하고 심신이 미숙하기 때문에 소년비행에 대해서는 일반사회의 응보감이 미약하고 소년은 피영향성이 강하여형사처분에 의한다면 범죄학습의 환경에 놓이기 쉽다 또한 소년범죄는 환경의 압력으로 인한 충동적인 것이 많아 형사처분의 일반예방적 효과는 달성되기 어려운 점이 보

호주의를 채용하게 된 근거라고 할 수 있다현재 소년범에 대한 대책은 엄한 벌로 다스리기보다는 그 범죄요인을 과학적으로

분석하여 그에 알맞은 다양한 처분을 함으로써 그들을 선량한 사회의 일원으로 육성하

고자 하는 추세인데 이러한 소년보호에 대한 이념을 소년보호주의라고 한다우리나라 소년법은 이 원칙을 적용하여 형사처분 또는 보호처분 여부의 결정을 형

9) Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of JusticeTask Force Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967 p 80

10) 라 함은 범죄 내지 비행소년을 대상으로 하여 궁극적으로는 소년의 건전한少年保護

육성을 기하고 구체적으로 문제된 소년을 개별적으로 관찰하여 그 을 제거要保護性

하고 소년을 보호 육성하는 것 그리고 그 가정과 사회환경을 적절히 하여 소년middot 調整

과 사회를 범죄로부터 보호하려는 일련의 활동을 말한다( 鄭榮錫 申洋均 刑事政策

서울 면 1998 409 )法文社

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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사소추의 기관인 검사로 하여금 하게 하는 것이 아니라 일본의 소년법에서와 같이 소

년심판기관인 소년부로 하여금 하도록 하고 있고 소년부는 금고이상의 형에 해당하는범죄로서 그 동기와 죄질이 형사처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 결정으로써 관할

법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하도록 하고 있다 소년법 제 조 제 조 참조( 4 7 )여기서 소년보호의 성격을 국가와의 관계에서 보면 먼저 의 내지 保護 規範性 刑法

을 들 수 있다 소년입법도 결국은 형법과 함께 범죄행위에 관련되는 것이기 때문에性

규범성이 요구된다 즉 국가는 소년에게 불량행위 및 범죄행위가 있을 경우에는 이를규범의식 또는 의무개념을 가지고 각성시켜야 하며 이에 의하여 규범의 지배력을 회복유지하고자 하는 것으로서 여기서 소년입법에 있어서의 형벌적 요소를 찾을 수 있는

것이고 소년입법도 종국에 있어서는 형법과 같은 도의규범의 유지자라는 것을 발견할

수 있다 또한 보호는 국가가 의욕하는 방향으로서의 개선 교화라는 것이며 마지막으 로 소년보호에 있어서 국가는 규범유지의 목적 수단으로서 강행성을 요청하고 있다는

것이다 그러나 미완성의 인간을 다루는 소년입법에 있어서는 소년의 제권리를 보장하며 나아가 건전한 인격을 완성하는데 주력하는 기본법이 되지 않으면 안되는 것이기

때문에 이와 같은 형법적 요소를 너무 강조하면 안된다또한 소년을 국가의 사회문화정책의 대상이라고 본다면 소년을 소년 그 자체로 보

지 않고 성인범죄와 동일시하는 사고 즉 소년범죄자의 개념으로부터 소년의 개념을 떼어 내고 범죄란 개념만 존속시키는 식의 보호 아닌 형벌을 피하여야 한다 소년이 범죄행위에 관하여 범죄의 개념을 잠시 버리고 소년이란 개념만 남게 함으로써 국가가 소

년에 대한 보호육성에 그 주안점을 두어야 한다 그러므로 소년비행에 대한 대책은 민주사회의 건강한 시민을 만든다는 내용과 이에 적절한 가장 효과적인 방법을 연구하여

야 하며 여기에서 응보적 시각은 별 의미가 없는 것이다우리 소년법에는 소년에 대한 보호주의의 이념이 법 전반에 걸쳐 일관되고 있다 보

호처분에 관한 규정이 모두 보호주의 정신의 표현인 것은 물론이고 형사처분에 관한

규정도 보호주의가 침투되어 있다11) 또한 소년법에는 일단 형사사건으로 회부된 사건도 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사하고 법원은 피고사건을 심리하여 보호처분에

해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다는 규정을

두고 있다12)

11) 소년에 대한 사형 무기형의 완화 제 조 부정기형의 채용 제 조 가석방 제 조 가 ( 59 ) ( 60 ) ( 65 )석방기간의 종료 제 조 환형처분의 금지 제 조 자격에 관한 법령의 적용의 보호 제( 66 ) ( 62 ) (조 심리의 분리 제 조 심리의 방침 제 조 징역 금고의 집행 제 조 에서 보호주60 ) ( 57 ) ( 58 ) ( 63 )

의 정신을 알 수 있다

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소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

19法學硏究 第 輯

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 201 -

현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

- 202 -

參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

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에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

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주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 7: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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피고인이 범죄의 성립요건을 인정하는 즉 유죄를 인정하는 답변을 한 경우 법원은 양형을 목적으로 피고인에 대한 배경을 조사하기 시작한다 무죄답변을 한 경우 공판단계로 나아가거나 검사와 변호사 사이의 범죄인부에 의한 협상 단계로 나 (plea bargaining)아간다공판 전 석방과 보석이 이루어지는 것은 경죄의 경우 통상 경찰서나 최초출두한 법

원에서 이루어지고 중죄의 경우에는 정식으로 기소된 후 공판법원의 범죄인부절차단계에서 이루어진다

공판 전 석방절차로서의 보석과 예방구금Ⅲ

미국에서 약물범죄가 증가하면서 법원이 담당하는 사건의 수도 그 만큼 빠른 속도

로 증가하고 있다 경찰은 전례없이 많은 범죄자들을 체포하고 있고 교도소는 이미 과 포화상태이다 따라서 법원은 피체포자들을 공판과정에서 되도록 많이 석방해야 하는부담을 안고 있다 공판 전 석방제도는 법원의 이러한 부담을 덜어주는 절차이다 공판 전 소송절차에 있어서는 공공의 안전과 피체포자의 인권이라는 서로 충돌하는 목적 사이의 조화와 균형이 요구된다 이하에서는 미국의 형사소송절차에 있어서 공판 전 석방제도로서의 보석제도의 내용과 현황을 살펴보고 보석남용에 대한 수단으로서의 예방것 뿐 만 아니라 불공정한 유죄평결에 대해서 형사피고인을 보호하기 위한 헌법상의

권리들 즉 묵비권 증인과 대면할 권리 (the right to remain silent) ((the right to배심재판을 받을 권리 합리적인 의심confront witness) (the right to a trial by jury)

이상의 입증에 의해 유죄를 증명받을 권리(the right to be proven guilty by proof등의 권리를 포기하는 결과를 가져온다beyond a reasonable doubt)

15) 범죄인부절차나 공판 전 단계에서 무죄답변은 대개 가지 방식에 따라 행해진다 첫 번2 째 방식은 피고인 또는 그의 변호인이 구두로 하는 경우이고 두 번째 방식은 피고인이

법정에서 침묵을 지키는 방식 묵비의 방식 으로 행해진다( ) 무죄답변이 있으면 공판기일이 정해진다 경죄사건에 있어서는 하급법원에서 관할하고 중죄사건의 경우에는 통상 사건을 상급법원으로 이송한다 이때에 보석을 할 것인지 또는 보석을 계속할 것인지를 다시 한 번 검토한다

16) 라는 의미는 대항하여 다투지 않는다 라는 의미이지만 본Nolo Contendere lsquo rsquo(no contest) 질적으로는 유죄답변이다 따라서 이 불항쟁답변은 이 후의 민사소송에 있어서 증거로서피고인측에 제출되지 않는다는 한 가지의 경우를 제외하고는 유죄답변과 동일한 법적 효

과를 가진다 그 이유는 기술적으로 범죄사실을 인정한 것은 아니기 때문이다 불항쟁답 변을 받아들이느냐의 여부는 법원의 재량이며 그 답변은 피고인에 의해서 자발적이고의식적으로 행해져야 한다

19法學硏究 第 輯

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구금에 관해서 고찰하고자 한다

보 석1

의의(1)

보석이란 일련의 형사소송 절차에서 금전이나 기타 보증을 수단으로 피고인을 공판

정에 출석하도록 담보하는 제도이다 보석의 목적은 범죄 혐의로 구금된 자를 석방하여방어권 준비를 충실하게 하고 공판기일에 법정에 출석토록 하는 것이다 피고인은 보 석 보증금의 전부 또는 일부를 현금이나 유가증권으로 납부해야 하고 보석으로 석방된피고인이 약속된 시간에 공판정에 나타나지 않는다면 보증금은 몰수된다 보석을 기각당한 피고인의 경우에는 구치소에 구금된 상태에서 재판을 받게 된다제 차 수정헌법은 보석을 받을 권리를 직접적으로 규정하고 있지 않지만 과도한 보8

석 보증금의 부과를 금함으로서 피구금자의 보석의 권리를 간접적으로 규정하고 있

다17) 상당수의 주에 있어서 구체적인 보석 보증금의 한계를 규정하고 있지 않기 때문에 피고인은 공판이 시작될 때까지 구금된 상태로 남아 있다가 대부분 공판 전 보석으

로 석방된다 상당수의 관할에서 초심 공판법원의 판사가 과도한 보석 보증금을 부과하였는지를 상급법원에서 심사하는 제도를 두고 있다보석을 규정한 제 차 수정헌법조항에 대한 연방대법원의 해석은8 Stack v

Boyle(1951)18) 사건에서 다루어졌다 Stack사건은 폭력적인 방법으로 정부를 전복하는것을 범죄내용으로 규정한 법 을 위반한 명의 피고인에 관한 사건이Smith (Smith Act) 12다 당시 이 사건은 반공산주의와 급진주의가 휩쓸던 냉전의 산물이었다 연방대법원은 판결에서 년 사법법 의 취지로 볼 때 연방법률은 사형ldquo1789 (the Judiciary Act of 1789) 에 해당하는 범죄로 체포된 자 이외의 경우에는 보석이 허가된다고 명백하게 규정하고

있다 이 전통적 권리는 피고인의 방어권을 보장하고 유죄평결 전 처벌의 고통을 예방 하는 데 그 목적이 있다 만일 공판 전 보석을 받을 권리가 보장되지 않는다면 수세기동안 투쟁 끝에 확보한 무죄의 추정권 이 무의미하게 될(the presumption of innocence)것이다 즉 피고인은 유죄평결을 받기 전까지 자유로운 상태에서 방어준비를 할 권리rdquo17) 제 차 수정헌법은8 ldquoExcessive bail shall not be required nor excessive fines imposed

라고 규정하여 과도한 보석금과 벌금부과nor cruel and unusual punishments inflicited를 금하고 비정상적이고 잔인한 형벌을 금하고 있다

18) Stack v Boyle 342 US 1 72 SCT 1 96 LEd 3(1951)

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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가 있음을 확인하였고 이는 무죄의 추정을 받는 피고인에게 있어서는 당연한 권리임을확인하였다 또한 보석 보증금은 피고인이 법정에 출두하는 것을 담보하기 위하여 합리적으로 계산된 정도를 초과하면 과도한 것이라고 해석하고 보증금은 유사한 범죄와 상응하는 정도의 금액이어야 한다고 판시하였다 즉 명의 피고인에게 보석보증금 만 12 5달러를 요구한 것은 보석을 청구한 자가 공판정에 출석하도록 하는데 필요한 것 이상

의 과도한 금액이며 이것은 제 차 수정헌법조항에 위반되는 것이라고 판시하였다 비 8 록 이 판례에서 보석을 받을 권리에 관해서 직접적 언급은 없으나 보석의 보증금은 지

불할 자의 지불능력을 벗어나거나 과도하지 않아야 한다고 함으로써 법원에 대한州

보석의 지침이 정해졌다

보석의 허가(2)

법원이 보석을 결정하는데 있어서 가장 중요한 요소는 피고인의 공판정 출석 가능

성의 여부이다 보석금에 의한 보석 이야말로 미국의 형사제도 중에서 가장 (money bail)불합리하다고 많은 학자들은 비판한다 왜냐하면 이 제도는 가난한 자에게 매우 차별적인 제도이면서 정부는 보석을 할 수 없는 자들을 형이 확정될 때까지 구금하기 위해서비용을 지불해야하기 때문이다19)미국 사법연구소 는 보석과 공판 전 석방이 얼마(The National Institute of Justice)

나 성공적인가 조사하였다 개 대도시지역 볼티모어 워싱턴 마이애미 턱슨 루 8 ( DC 이지빌 산호세 등 의 보석절차를 연구한 보고서에 의하면 전체 형사피고인 중 약 퍼 ) 85센트가 보석으로 석방된 것으로 나타났다 이들 중 약 퍼센트가 공판정에 출석하지 15않아 보석이 취소되었으며 퍼센트가 공판기일 전 다른 범죄로 다시 체포되어 결국 15 퍼센트 정도의 보석으로 석방된 자들이 한 가지 또는 그 이상의 사유로 보석에 실패30

한 것으로 조사되었다20) 또한 연방법원에 의해서 석방된 피고인들 중 약 퍼센트가 보10석에 실패한 것으로 조사되었다 실패한 이유는 재체포 공판정 불출석 보석 조건의 위 반 등이었다21) 재체포된 자들은 대개 보석기간이 개월 이상으로 길었으며 심) 9 )ⅰ ⅱ

각한 전과기록이 있고 약물 남용 불완전한 고용상태 비교적 젊고 남성 소) ) ) ⅲ ⅳ ⅴ

19) Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984) pp30-31

20) Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute of Justice 1982)

21) William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

19法學硏究 第 輯

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수인종 등의 이유였다년에 전국적으로 실시된 공판 전 소송절차에 관한 보고서에서는 석방된 피고인1990

중 약 퍼센트가 공판정에 불출석하였고 퍼센트가 공판 전 석방 중에 중범죄를 범24 18하여 재체포된 것으로 조사되었다 이 보고서로부터 얻어진 몇 가지 결론은 다음과 같다 대부준의 피고인들이 공판 전에 석방되고 있고 공판 전 불출석율은 체포혐 ) )ⅰ ⅱ

의의 유형과 석방유형에 따라 다양하며 연령과 범죄배경에 따라 재체포율이 다르)ⅲ다는 점이다 또한 재체포율과 공판정 불출석율은 각 각 퍼센트와 퍼센트이고 해 18 24 당 지역에서 이전에 실시되었던 연구 결과와 비슷한 것으로 나타났다 동 연구에 따르면 공판 전 석방제도로서 보석제도는 미국의 형사소송절차에서 성공적인 기능을 수행

하고 있고 중추적인 역할을 하고 있음을 보여주었다

보석을 결정할 때 법관은 대개 다음과 같은 조건들을 고려한다22)기소된 범죄의 중대성①

피고인에 대한 증거의 무게②

피고인 가족의 유대 고용 자금원 성격 정신적 상태 ③

지역사회의 거주기간④

피고인의 전과기록⑤

피고인의 이전 보석기간동안의 법정 출석 혹은 기피기록 등⑥

보석 보증금(3)

보석제도가 비난받는 가장 큰 이유는 보석금을 지불할 능력이 없는 무자력자에게

불리한 제도라는 점이다 이러한 불합리한 점을 극복하기 위한 제도가 중의 하나가 보석 보증금 제도이다 이 제도는 보석보증업자 가 보석금을(bail bonding) (bonding agent)지불할 여력이 없는 사람을 대신하여 보석금을 보증하여 주는 제도이다 이 제도는 보증업자와 법원이 특별한 유대관계를 유지하면서 법원이 피고인을 특정한 보증업자에게

유도하는 부작용도 많이 발생하였다 보석 보증금제도와 관련된 부패문제는 오랫동안있어 온 문제이다 오늘날 상당수의 주가 이러한 문제로 인해서 보석보증업자제도를 폐지하는 추세이며 대신 주 정부가 직접 보증금업자의 역할을 담당하는 방향으로 개선해가고 있다 피고인들은 전체 보석금의 퍼센트를 지급하고 만약 보석이 취소되면 나 10

22) Joel Samaha Opcit p520

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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머지 보석금을 지불하여야 한다 이것을 보석 적립금 (deposit bail)23)이라고 한다보석보증금업자의 부패 문제에도 불구하고 오늘날 미국에는 여 개의 전문적인5000

보석보증금업체가 활동 중이다24) 보석제도는 본질적으로 남용될 가능성이 있다는 비판이 있어 왔고 미국민들에게 여전히 불만족스러운 공판 전 석방절차로 남아있다 25)

보석개혁의 역사(4)

불평등한 제도라고 비판받아 왔던 보석금에 의한 보석 과 보석보증금업(money bail)체의 역할 축소 다양한 보석 형태의 개발 등 보석제도를 개혁하기 위한 일련의 노력이있어 왔다 년대 초반까지만 해도 체포된 피고인을 공판 전에 석방하는 제도는 주 1960로 보석금에 의한 보석에 의해서 이루어졌다 그러나 오늘날 상당수 주들은 보석금없이피고인 자신의 선서보증 에 의해서 석방되도록 하고(Release on recognizance ROR)있다 은 맨하탄 보석프로젝트의 일부로서 베라사법연구소 ROR (Vera Institute of

에서 처음 실시되었다 맨하탄 보석프로젝트는 년 뉴욕시 형사법원과 지역Justice) 1961법과대학생들이 공동으로 설립한 합동회사에서부터 유래한다26) 당시의 상황은 보석금

에 의한 보석만 인정하고 있었으므로 재정적으로 여유가 있는 피고인의 경우 보석에

의해서 공판 전 석방된 상태에서 공판을 준비하는 반면에 그렇지 못한 피고인의 경우

구금된 상태에서 방어준비를 하는 불합리한 상황이었다 베라사법연구소는 이와 같은불합리한 보석제도를 전반적으로 개혁하기 위한 일명 맨하탄 보석프로젝트를 실시하lsquo rsquo였다 이 프로젝트의 시범실시를 통해서 법원이 보석허가 여부를 결정하기 전에 피고인에 대하여 충분한 배경정보를 확보하고 있다면 그 피고인이 법정에 다시 출석할 수 있

을 지의 여부를 합리적으로 판단할 수 있다는 사실을 알게 되었다 즉 법원의 석방결정이 당해 범죄의 특징 가족과의 유대 고용기록 등과 같은 피고인에 관한 정보에 기 초하여 이루어졌을 때 피고인이 다시 법정에 출두한다는 사실이 밝혀지게 되었다 베라연구소의 최초 운영결과에 의하면 자기선서에 의해서 석방된 피고인이 법정에 출석하

23) 보석금의 퍼센트인 보석보증금을 보석보증업자에게 제출하고 보증업자는 보석보증서10 를 발부한다 이 경우 적립금은 마치 보험회사에 불입하는 보장성 보험료와 같은 성격이어서 피고인에게 반환되지 않는다

24) Andy Hall opcit p3125) Presidents Commission on Law Enforcement and the Administration of Justice TaskForce Report The Courts (Washington DC US Government Printing Office 1967)p38

26) Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

19法學硏究 第 輯

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지 않아서 보석이 실패한 경우가 퍼센트 이하로 나타났다 결론적으로 이 맨하탄 프로7 젝트의 새로운 시도로 인해서 보석금에 의한 보석으로 석방된 자들보다 법원이 피고인

에 관한 다양한 정보에 근거해서 석방을 결정한 피고인들의 법정 출석율이 오히려 높

다는 사실이 밝혀졌다 이와 같은 연구결과에 영향을 받아 필라델피아 샌프란시스코 와 같은 주요 도시들이 을 채택하였고 년에 개 이상의 프로그램이 공ROR 1980 120 ROR식적으로 운영되었으며 오늘날에는 거의 모든 주에서 운영되고 있다 27)

프로그램의 성공으로 년 연방보석개혁법ROR 1966 (the federal Bail Reform Act of이 제정되었다 이는 년 연방보석법이 제정된 이후로 최초의 변화였다1966) 1789 28) 동

법은 피고인이 법정에 다시 출석할 것이라고 믿을 만한 충분한 이유가 있을 경우 보석

금없이 선서만으로 석방할 수 있도록 규정하였다 또한 전체 보석금 중 퍼센트에 해 10당하는 액수를 보증금으로 납부 후 석방할 수 있도록 하고 조건부 석방의 개념도 새롭게 규정하고 법정에 출석하도록 보장하는 최소한의 억제적 방법에 의해서도 석방할 수있도록 규정함으로서 의 근거를 처음 규정하였다ROR 그러나 년대와 년대 초 공판 전 보석으로 석방된 피고인들의 재범율이 증1970 1980

가함으로써 공판 전 석방제도로서 보석제도가 여론의 압력에 의하여 위기를 맞았다년 보석개혁법에서는 보석금을 지불할 능력이 없다는 이유만으로 공판 전 구금을1984

당하지 아니한다는 것과 보석이 가능한 모든 사건에 있어서 이 가능하도록 규정하ROR였다 이와 함께 보석을 제한하는 예방구금조항 (restrictive preventive detention

을 신설하였다 이 조항에 의해서 도주의 우려뿐만 아니라 공공의 안전이provisions) lsquo rsquo lsquo rsquo보석을 결정하는데 있어서 중요한 요소가 되었다 결론적으로 범죄 혐의의 중대성 증 거의 가치 유죄평결의 가능성 법정 출석 가능성 이전의 전과기록 등과 같은 형사사법 의 요소들이 연방법원의 보석 결정의 중요한 요소가 되었다 결국 년 보석개혁법은 1984을 확대함으로서 보석의 대상을 확대하면서 한편으로는 보석의 허가기준에 공공ROR lsquo

의 안전을 추가함으로써 보석을 억제하는 이중적 내용을 담고 있다rsquo 년 미국 연방지방법원은 연방 중범죄 혐의자 명 중 퍼센트인 명을1990 44000 62 27000

석방하였다29) 주법원의 중범죄자에 대한 공판 전 석방율도 이와 거의 비슷하다 오늘날미국에는 다양한 형태의 보석이 운영되고 있다30) 가장 많이 이용되는 보석은 ⅰ 개인)27) Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)

p2728) 4 Public Law 89-465 18 USC sect3146(1966)29) Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureauof Justice Statistics1994) p1

30) 미국에서 운영되는 보석 형태는 대략 다음과 같다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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선서 보증 비보장 혹은 사적 보증(Personal recognizance) ) (unsecured or personalⅱ

변호인 혹은 현금 보증 일정 비율 혹은 적립에 의bond) ) (surety or cash bond) )ⅲ ⅳ

한 보석 등의 순이다(percentage or deposit bail)

예방구금2

1 년대 미국사회의 전반적인 보수화 흐름과 함께 일단의 학자들은 공판 전 보석980으로 석방된 자들 때문에 공공의 안전이 위협받고 있으므로 보석제도가 더욱 엄격해질

필요가 있다고 주장하고 나섰다 그들은 보석으로 석방된 자들이 공판정에 출석하지 않고 새로운 범죄를 범하고 있다는 유력한 증거들을 제시하였다 이러한 논리에 근거하여공공의 안전을 보호하기 위한 대안으로 등장한 것이 바로 예방구금법(the preventive

제정으로 나타났다 예방구금법은 보석을 하기에는 위험한 피고인들detention statutes) 을 그들 자신과 지역사회를 위하여 공판 전에 보석으로 석방하지 않고 구금할 수 있도

비금전적 석방1 (nonfinancial release)선서에 의한 석방 보석금없이 피고인 자신의 법정출(1) (release on recognizance)

석 약속을 선서받고 석방한다조건부 석방 피고인은 몇 가지의 요구조건을 약속하고 석(2) (conditional release)

방된다 대개 다음 가지의 형태이다 피고인으로 하여금 일정한 주거에 거주할 조건 4 ①또는 고용상태를 유지하는 것과 같은 조건부 석방 피고인이 법원의 관할 안에 머물러②

있어야 하는 것과 같은 억제적인 조건에 의한 석방 피고인이 전화 또는 직접 석방프로③

그램 운영자에게 보고하는 것과 같은 계약조건에 의한 석방 피고인이 약물이나 알콜처④

우프로그램에 참여할 것을 조건으로 석방하는 경우금전적 석방2 (financial release)

비보장 보석 피고인은 어떠한 금전적 지불없이 석방된다 그(1) (unsecured bail) 러나 법정에 출석하지 않으면 예정된 보석금 전액을 납부해야 한다

보장 보석 사적 단체나 개인이 보석금 지불을 보(2) (privately secured bail) 私的

증한다 피고인이 법정에 출석하였을 때 보증금은 반환된다 재산보석 피고인은 금전 대신 부동산의 증명서를 제출한다(3) (property bail) 적립식 보석 피고인은 보석금의 일정액 보통 보석금의 퍼센트(4) (deposit bail) ( 10 )

을 적립한다 피고인이 법정에 출석했을 때 적립금은 반환되며 때로는 집행비용을 제하기 도 한다 피고인이 출석하지 않을 경우 보석금 전체를 납부해야 한다

보증인 보증 보석 피고인은 대개 보석금의 퍼센트를 보석보증(5) (surety bail) 10업자에게 지불하고 보증업자는 보석금 전액에 대하여 법원에 지불보장을 하게 된다 보증 업자에게 지불된 보증금은 피고인이 법정에 출석하더라도 다시 반환되지 않고 만약 피고인이 법정에 불출석하는 경우 보증업자는 법원에 전체 보석금을 대신 납부하여야 할 의무

가 있다현금 보석 피고인은 법관이 석방을 보장하기 위하여 설정한 전체(6) (cash bail)

금액을 지불한다 보석금은 피고인이 법정에 출석하면 반환된다

19法學硏究 第 輯

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록 규정하고 있다 예방구금은 장차 범죄를 범할 위험성이 큰 자들을 무력화시키기 때문에 중요한 범죄통제 수단이 된다 년 연방보석개혁법은 예방구금조항을 채택함으 1984로써 이전의 보석법과 큰 대조를 이루었다31) 앞서 고찰한 바와 같이 동 법에서는

을 채택함으로써 보석을 더욱 용이하도록 하면서 다른 한편으로 보석이 남용됨ROR 으로써 공공의 안전을 위협할 수 있다는 일단의 주장을 받아들여 법관이 일정한 자들

을 공판 전 예방구금 할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법관은 피고인이 지역사회나 다른 사람의 안전 그리고 법정 출석을 합리적으로 보장할 어떠한 조건이 없는 경우 보석

없이 피고인을 예방구금할 수 있도록 하였다32)오늘날에는 상당수 주들이 예방구금의 요소들을 보석제도에 도입하고 있다 비록 대

부분 명문으로 예방구금을 규정하고 있지 않지만 보석의 허가 범위를 좁게 규정함으로

써 예방구금을 가능하게 하고 있다 이 규정들은 대체로 다음과 같은 세 가지 내용들을포함하고 있다 보석의 허가범위에서 일정한 범죄를 제외하고 보석의 개념을 ) )ⅰ ⅱ

지역사회의 안전과 법정출석으로 정의하고 이전의 전과사실에 의해서 보석을 제한)ⅲ할 수 있도록 하고 있다이와 같은 예방구금에 관한 법률조항들에 대하여 민권운동가들은 유죄가 확정되기

전에 피고인을 구금할 수 있도록 규정하는 것은 미국 연방헌법상의 적법절차조항에 위

반된다고 주장한다 이에 대하여 연방대법원은 Schall v Martin판례와 United Statesv Salerno판례에서 예방구금이 헌법에 위배되지 않는다고 판결하였다 Schall vMartin 사건에서 대법원은 예방구금은 전체로서 사회와 소수의 복지를 보호하기 위하

여 유용하다는 근거에 기해서 소년범에 대한 예방구금법의 적용을 지지하였다33)United States v Salerno사건에서 대법원은 예방구금을 규정하고 있는 보석개혁법은

헌법에 위배되지 않는다고 판시하였다34)

사건의 개요와 판결내용은 다음과 같다Salerno

사실관계( )년 월 일 앤서니 살레르노 와 공동피고인 빈센트 카파로1986 3 21 (Anthony Salerno)

는 도박 사기 공갈 살인음모 등의 범죄혐의로 연방지방법원에 기소되었(Vincent Cafaro) 31) 18 USC sect3142(1984)32) Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)

pp330-33733) Schall v Martin 467 US 253 104 SCt 2403 81 Led 207(1984)34) United States v Salerno 481 US 739 107 SCt 2095 95 LEd2d 697(1987)

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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다 범죄인부절차에서 법원은 어떠한 석방조건도 지역사회의 안전을 보장할 수 없다는판단하에서 그들을 구금하도록 하였다 구금청문 에서 검사는 살레르 (detention hearing)노가 제노베세 범죄조직의 두목이라는 증거들을 제출하였다 녹음테이프에 의(Genovese) 한 증거에서도 두 사람이 살인을 포함한 범죄모의에 참여했음이 드러났다 법원은 살인의 모의에 함께 참여했던 두 명의 증인으로부터 진술을 받았다 이에 대한 반박으로 살레르노는 검찰측 증인이 한 증언의 진실성을 반박하는 증거들을 제출하였다 카파로는녹음테이프가 조작되었다고 주장하였다 공판법원은 피고인들이 협박이나 폭력 또는 살인 등을 직업적으로 계속함으로서 지역사회의 안전을 위협한다는 점에 근거해서 공판

전 구금을 명하였다이에 대해서 연방순회 제 항소법원2 (the US Court of Appeals for the Second은 형법은 피고인들의 예견되는 미래의 행위를 판단하는 것이 아니라 과거의 행Circuit)

위들을 판단하기 때문에 제 심 공판법원이 이들을 미래의 범죄가능성에 근거해서 계속1구금한 것은 위법이라고 하였다 이에 대해서 검찰은 대법원에 상소하였다

판결( )연방대법원은 다음과 같이 판시하였다 즉 예방구금조항은 합법성과 강제성을 갖고

있으며 헌법상 적법절차조항에 위배되지 않는다 예방구금은 위험한 개인을 처벌하려는것이 아니고 보석 중 범죄를 범하는 사람들에 대한 사회적인 문제를 해결하기 위해서

제정된 것이다 범죄자로부터 지역사회의 위험을 예방하는 것이 합법적인 사회의 목표이다대법원은 또한 지역사회를 보호하는 것이 개인의 자유를 보호하는 것보다 더 중요

하다고 하였다 일정한 조건 하에서 개인은 보석없이 구금될 수 있고 재범의 위험성에 근거해서 보석을 불허할 수 있다고 판시하였다

Salerno사건으로 범죄예방수단으로써 예방구금의 이용이 합법화되었다 이 판례를계기로 하여 상당수의 주에서 이미 실시되고 있던 보석을 제한하는 법률들에 대한 합

법성이 부여되었고 범죄와 관련하여 과거 수십 년 동안 꾸준하게 있어왔던 지역사회의보호에 관한 관심을 더 한층 강화시켜 주었다

19法學硏究 第 輯

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공판 전 구금Ⅳ

보석이나 의 적격성을 갖추지 못한 피고인은 지역구치소에서 구금상태에 있게ROR된다 구치소 35)는 미국의 형사사법제도에서 가장 문제가 많은 곳이기도 하다 공판 전구금되는 자가 형 선고 후 구금되는 자보다 오히려 많은 실정이다36) 년대 미국에서1990는 일일 평균 여 만 명이 약 여 개의 지역 구치소에 구금되어 있었다 지역300000 3500 구치소에 구금되어 있는 자들 중 퍼센트 이상이 유죄평결자들이 아닌 범죄혐의자들이50었다 이들이 바로 공판 전 구금자들이다 전체 구금된 자들 중 공판 전 구금자들의 비 율은 캐나다의 배 영국의 배에 달한다2 3

년 말 공판을 기다리거나 형선고를 받은 약 여명의 성인이 지역구치소에1994 485000수용되었다 미국 법무부통계에 따르면 구치소의 인구는 지난 년 동안 배 이상 증가 10 2하였다37)우리나라와 마찬가지로 구치소는 형사사법과정에서 문제의 소지가 많은 영역이다 엄

격한 분리수용이 이루어지지 않고 있기 때문에 오히려 악풍감염의 장소가 된다 중범죄자들의 과밀화를 완화하기 위하여 주교도소로 부터 지역구치소로 이감되는(state prison)경우도 있다 구치소에서 인의 구금자를 수용하는데 드는 비용은 일 달러 이상이고 1 1 85 연간 달러 이상이다30000 38)보석으로 석방되지 못한 자들이나 보석을 신청할 여유가 없는 자들이 유죄평결을 받

을 경우 법원은 대개 장기형을 선고한다 연방법원의 통계에 의하면 공판 전 구금자들이보석으로 석방된 자들보다 명백하게 장기의 형을 선고받고 있음을 보여주고 있다 몇 몇범죄군에 있어서 공판 전 구금자들의 형기는 보석자들 형기의 배에 달하는 경우도 있2다39)

년대부터 종전의 보석제도가 빈곤으로 인하여 보석을 신청할 여유가 없는 자들1960

35) 주로 지방자치체가 관리운영하는 구금시설 다만 콜럼비아특별구 와 개 주에서는 특별( 6구 내지 주의 직할 로 미결피의자와 피고인 그리고 대개 형기 년 이하의 단기수형자들) 1을 수용하고 있다

36) Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)37) US Department of Justice Bureau Justice of Statistics Fiscal Year of 1996 at a

Glance (Washington DC Office of Justice Programs 1996)p3438) Joseph J SennaLarry J Siegel Opcit p29539) Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of CriminalJustice 18 (1990)pp417-432

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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에 대하여 차별적이라는 점과 구치소의 열악한 환경으로 인하여 오히려 악풍감염이 된

다는 비판과 함께 보석개혁이 시작되었다 지나친 보석의 남용이 오히려 보석으로 석방된 자들의 재범율을 높인다는 보수주의자들의 비난이 반영되어 년 연방보석개혁법1984이 의회를 통과하였고 이 법에 따라 지역사회를 보호하기 위하여 즉 공공의 안전을 위 하여 보석을 거부할 수 있는 내용이 동법에 포함되었다 이와 같은 변화는 공공의 안전과 피고인 자신을 위해서 예방구금을 할 수 있다는 과Schall Salerno 판결로 완성되었다 오늘날 대부분의 주와 연방보석제도에서는 만약 특정 피고인을 공판기간동안 석방하게 되면 지역사회에 위험하다고 판단되는 경우에 법관은 피고인을 계속 구금할 수 있도

록 허용하는 방향으로 입법화되는 추세에 있다

맺으며Ⅴ

미국의 형사소송절차에서 공판 전 절차가 중요한 이유는 대부분의 사건들이 공판으

로 이행되지 않고 이 단계에서 종결되기 때문이다 공판 전 절차에서 퍼센트에 가까운 90대부분의 피의자나 피고인들이 보석으로 석방되며 구속상태에서 재판을 받는 경우는 극히 예외적이다40)우리나라의 형사소송법은 미국보다 다양한 공판 전 석방 제도를 두고 있다 구속된

피의자나 피고인이 석방될 수 있는 제도는 첫째 구속영장실질심사 구속 전 피의자심문 ( )에 의해 체포 내지는 구속된 피의자가 석방될 수 있다 형소법 제 조의 수사기관에( 201 2)의해서 체포 또는 구속된 피의자를 신속하게 법관의 면전에 신병을 인도하여 법관이 피

의자에게 변명의 기회를 준 후에 계속 구금할 것인지 아니면 석방할 것인지를 결정함

으로써 피의자를 석방하는 제도이다 둘째 체포구속적부심사에 의해서 체포영장 또는 구속영장에 의해서 체포 또는 구속된 피의자는 석방될 수 있다 형소법 제 조의 제( 214 2 1항 체포 또는 구속의 위법여부를 심사하여 법원은 단순석방 결정이나 또는 피의자의)출석을 보증할만한 보증금 납입을 조건으로 석방을 결정할 수 있다 셋째 구속된 피고 인은 일정한 보증금의 납부를 조건으로 하여 구속의 집행을 정지함으로써 석방될 수 있

다 형소법 제 조 내지 제 조( 94 100 )이상의 제도는 각각 성질이 다른 공판 전 석방제도이다 즉 구속영장실질심사제도는

40) Joel Samaha Opcit p 518

19法學硏究 第 輯

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체포 내지는 구속된 피의자에 대해서 체포와 구속의 사유에 대한 법관의 실질심사의 성

격을 갖는다 체포구속적부심사제도는 불법부당한 체포 또는 구속에 대한 사법적 통 제의 성질을 가지고 있다 이에 비해서 보석은 구속제도의 합리적 운영과 피고인의 방어권을 보장하여 소송의 양 당사자간 무기의 평등을 실현시킴으로써 공정한 재판이 이루

어지도록 하기 위한 제도이다 구속영장실질심사와 체포구속적부심은 보석제도와 근본 적으로 다른 제도이므로 현행 형사소송법은 피의자에게 보석을 인정하지 않고 있다고

보아야 하며 기소된 피고인에게만 진정한 의미의 보석을 인정하고 있다고 보아야 한다 미국의 공판 전 절차에 있어서 보석은 매우 중요한 석방제도이다 보석을 통해서 사

실상 대부분의 피고인들이 불구속상태에서 재판을 받고 있고 보석을 활성화시키기 위하여 다양한 형태의 보석제도를 두고 있다 그러나 우리나라의 형사절차에서 보석은 피고인의 권리라기보다는 법원의 시혜로서 운영되고 있는 것이 현실이다41) 현행 형사소송법제 조는 피고인 및 변호인이 보석을 청구할 경우 장기 년이 넘는 징역이나 금고에95 ldquo 10해당하는 죄를 범한 때 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때 에는 증거인멸이나rdquo ldquo rdquo도주우려가 없음에도 보석을 할 수 없도록 엄격하게 규정하고 있다 그러나 현행 보석제도 자체가 금전을 매개로 하여 피고인의 법정출석을 강제하는 제도임에도 불구하고

중범죄 혐의를 받는 피고인의 경우 보석자체를 금지하는 것은 논리적으로 맞지 않으며보석의 권리성에도 어긋난다고 본다피고인이 왜 불구속상태에서 공판에 임하여야 하는가는 우리 헌법과 형사송법상 너

무나 자명한 사실이다 현행 헌법과 형사소송법에 의하면 모든 피고인은 형이 확정될 때까지 무죄의 추정을 받는다 헌법 제 조 제 항 형소법 제 조의 따라서 원칙적으( 27 4 275 2)로 피고인은 자유로운 상태에서 자신의 범죄사실을 방어하고 증거에 의해 유죄가 확정되면 그에 대한 책임으로서 형벌의 집행을 받는 다는 것이 우리의 헌법과 형사소송법이

전제하고 있는 형사절차이다 체포와 구속은 재판에 있어서 피의자의 신병을 확보하기위한 수단이지 형벌이 아니다 따라서 법원은 피고인의 공판정 출석이 담보될 수 있다고합리적으로 판단되면 원칙적으로 보석에 의해 석방시켜야 한다 이러한 점에서 볼 때 우

41) 대법원의 사법년감 통계에 의하면 년도 제 심 형사공판사건은 건이고 이 중2002 1 198506 구속상태에서 재판을 받은 경우가 건으로 구속율은 이며 이 중 건이90014 453 31426보석허가 신청되었고 건이 보석허가되어 보석허가율은 였다 전체 구속사건 14230 508

건 중 실제로 보석으로 풀려난 경우는 건으로 만 보석으로 석방되어 불90014 14230 158구속 상태에서 재판을 받았고 구석건수 중 가 구속상태에서 재판을 받았음을 알 842수 있다 이는 앞서 고찰한 미국 개 대도시의 보석허가율 보다 훨씬 높은 수치로서 8 85우리나라의 보석제도가 피고인의 권리라기 보다는 법원의 은전으로 시행되고 있음을 단

적으로 보여준다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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리의 현행 형사소송법상 보석불허가사유 제 조 는 지나치게 광범위하여 보석을 통한 불( 95 )구속재판의 원칙이 지켜지지 않는 중대한 장애사유라고 본다현행 우리의 보석제도는 무자력자에게 불리한 불합리한 제도라는 비판으로부터 자유

로울 수 없다 미국의 경우 법원이 보석을 선고하기 전 보호관찰관등으로부터 피고인에대한 충분한 정보를 확보하고 있기 때문에 자기선서 또는 일정한 자의 보증에 의한 보

석도 활발하게 실시하고 있으며 오히려 보석금에 의한 보석보다 법정출석율이 높다 우 리나라의 경우에도 법관이 보석을 결정하기 전 피고인에 대해서 충분한 정보를 갖을 수

있는 제도적 장치로서 성인범에 대한 판결전 조사제도가 마련되어야 할 것으로 보며 보석의 형태도 미국과 같이 다양화시켜야 한다미국의 공판 전 석방제도로서 보석은 년대 들어 미국사회의 전반적인 보수화의1980

흐름 속에 년 연방보석개혁법의 제정으로 새로운 국면을 맞게 되었다 지나친 보석1984 의 남용으로 인하여 범죄가 격증하자 공공의 안전을 위협하는 범죄자에 대해서 보석을금하고 예방구금함으로써 구속상태에서 공판에 임하도록 하였다 그러나 이러한 미국의현실이 우리나라의 현재의 보석제도를 합리화시키는 근거가 되지 않는다고 본다 우리의경우 보석은 극히 예외적인 것이 됨으로써 처음부터 불구속상태에서 공판에 임해도 충

분한 수많은 피고인들이 구치소에서 구금상태에서 재판을 받고 있다 이는 구속과 형벌을 혼동하는 국민의식과 사법기관의 인권경시의식이 낳은 합작품이 아닌가 생각된다 이러한 점에서 미국의 공판 전 석방제도로서의 보석제도는 우리의 형사절차에 많은 참고

가 될 것으로 본다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984)

Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute Justice 1982)

William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureau of

Justice Statistics1994)Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of Criminal

Justice 18 (1990)Joel Samaha Fourth Edition Criminal Procedure (Wadsworth Publishing Co 1999)Joseph J SennaLarry J Siegel Essential of Criminal Justice (Wadsworth Publishing

Co 1998)

주제어

미국의 보석제도 미국의 공판전절차 미국의 공판전석방제도 미국의 보석 개혁 미국의 예방구금

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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ABSTRACT〈 〉

The Pretrial Release Procedure in USA

Kwack Byong Sun

There are many pre-trial procedures in USA these include arraignments grandjury investigation bail plea-bargaining negotiation Many important decisions aboutwhat happens to a defendant are made prior to trial Hearings such as before thegrand jury and the preliminary hearing are held to determine if probable causeexists to charge the accused with a crime If so the defendant is arraigned entersa plea is informed of his or her constitutional rights particularly the right to theassistance of counsel and is considered for pretrial diversion Bail is a key ofpre-trial release systems The use of money bail and other alternatives such asrelease on recognizance allows most defendants to be free pending their trialBail provisions are beginning to be toughened resulting in the preventive

detention of people awaiting trial preventive detention has been implementedbecause many believe that significant numbers of criminals violate their bailthe Bail Reform Acts of 1984 mandated that no defendants shall be kept in

pretrial detention simply because they cannot afford money bail established thepresumption for ROR(Release on recognizance) in all cases in which a person isbailable and formalized restrictive preventive detention provisionsTodays criminal defendants released without bail and those who commit crimes

awaiting trial fuel the constant debate over pretrial release versus communityprotection

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則

占 承 憲

I 序 言 Ⅲ 에 나타난 의國際法規 少年司法

基本原則

Ⅱ 의少年司法節次 基本原則 Ⅳ 結 言

《 目 次 》

序 言Ⅰ

소년사법제도는 일반적으로 가지 유형으로 분류되고 있다5 1) 즉 소년의 복지와 보호를 강조하는 소년보호보다는 형사사법적인 측면에 중점을 두어온 준 英美型 西歐大陸型

사법적 행정기관이 소년보호업무를 담당하는 스칸디나비아 제국의 소년사법절차北歐型

에 있어서 소년의 보호보다는 형벌이 처우의 기본이 되고 있는 그리고 영미東歐諸國型

형과 서구대륙형 및 북구형 중에서 우리나라의 소년사법제도와 같이 주로 영미형과 대륙형이 혼합되었든지 아니면 북구형을 포함한 가지 형태의 모형이 절충된 을 말 3 混合型

한다2) 이와 같이 여러 유형이 나타나는 것은 각 국가의 역사적 배경과 사회문화정 치적 여건의 차이에 기인하기 때문이다 그리고 이들 각 유형의 소년사 법제도는 소년의

圓光大 招聘敎授 法學博士

1) 유럽 의 가지로 분류하기도 하고 에 있 4 ( ldquo美國型 北歐型 大陸型 混合型 康鳳洙 少年法改正

어서의 면- -rdquo 9 1991 51 54問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究 第 輯 法務部Ⅱ ~

참조 의 가지로 구분하기도 한다) 3 ( 英美型 西歐大陸型 北歐型 李相賢 少年非行學 博英社

면 참조1997 24 49 )~

2) 의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자료 제 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

집 법원행정처 면 에 관한 제18 1983 708 ldquo rdquo金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

집 동국대행정대학원 면17 1988 44

19法學硏究 第 輯

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처우에 관한 기본적 이념을 가지고 있으며 이를 바탕으로 운영되고 있다소년사법제도의 기본이념은 크게 (Parens Patriae)國親思想 3)과 처우의 개별화4)로 나

눌 수 있다 이 같은 기본적 사상은 의 소년사법제도를 채택하고 있는 middot保護主義福祉主義

영국과 미국은 물론 혼합형을 채택하고 있는 극동아시아제국 한국 일본 자유중국 에 있( )어서도 비행소년에 대한 사법처리절차의 근간이 되고 있다5) 우리나라에서는 형사사법적측면에 중점을 둔 대륙형 소년사법제도의 요소가 아직도 강하게 작용하고 있다 즉 현재의 소년법과 그 운영면을 살펴보면 대륙형과 영미형의 가지 이념이 함께 공존하고 있2다6) 즉 우리나라의 소년사법제도는 대륙형 소년사법제도와 영미형 소년사법제도의 절충형인 혼합형의 소년사법제도를 채택하고 있기 때문에 국친사상을 근간으로 하면서도 한

편으로는 근대형사사상에서 유래된 형사사법적 측면을 강조하고 있는 것이다그러나 근래에 와서 소년사법제도에 대한 비판이 증가되고 있으며 범인의 기본권에

관한 관심도 증가하고 있다 이것은 소년법원이 국친사상과 처우의 개별화 이념하에서그 근본 목적을 실현하는데 실패했다는 데에서 연유된다종래 소년들은 범죄인으로 간주되지 않았고 범죄자에게 사용되는 가 적용 適法節次

되지도 않았기 때문에 범죄와 형벌의 개념은 무시되었고 소년들은 처벌되는 것이 아니고 치료되고 교화되는 것이라고 하였다 이러한 상황에서는 법률위반이 이루어지지 않

3) 국친사상은 국가가 부모를 대신하여 부모의 역할을 수행한다는 것이다 이 사상은 소년들은 다른사람이나 환경에 의하여 쉽게 감동하거나 영향을 받는 존재로 파악하고 성인이나 기타 타인들에 의한 적절하지 못한 관심과 보호 주변환경의 불량 등으로 부당하게취급되어 왔기 때문에 범죄행위를 행한다고 본다 따라서 소년비행은 소년의 가족관계나가정환경에 있어서의 어떤 문제점이 있음을 나타내는 신호이거나 그 증후로 해석하게

된다 이러한 사실은 부모가 부모의 역할을 하는데 문제가 있는 것이므로 국가로 하여금부모로서의 역할을 담당하여 보다 심각한 결과가 생기기 전에 소년들을 보호하도록 하

여야 한다 자식들을 처벌하고 그들의 행위를 변화시키기보다는 잘 보호하고 처우하는것이 부모의 역할이기 때문에 국가는 부모와 소년사이의 중재자로서 소년을 위한 최상

의 이익과 권익을 도모하는 등 친부모와 같은 역할을 행하여야 한다는 것이다4) 처우의 개별화란 범죄의 특성이 아니라 범인의 특성을 토대로 하여 형을 선고하는 것을

뜻한다 각 개인의 특성은 상이하다는 생각이 처우의 개별화 이념의 밑바탕이다 이는 비행자에 대한 개별처분 또는 개별처우를 의미한다 이것은 법원이 소년의 개인적 특성을 인식하고 이에 따라 특성의 순서를 정하는 것이다 즉 법과 과학 의학 그리고 인간 의 행위를 연구의 대상으로 다루는 생물학 사회학 심리학 등과 같은 과학이 나란히 작 용하는 법적 심판을 뜻한다 또한 그 목적은 형벌적인 것이 아니고 치료적인 것이다

5) 의 에 관한 의 을 으로 ldquo - -rdquo金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心 治

면9 1992 164 安論叢 第 輯 治安硏究所

6) 교수는 소년심판에 있어서는 복지법적인 보호기능과 인권을 옹호하기 위한 사법적金箕斗

기능이 서로 조정고려되어야 하고 이는 서로 이해되고 있는 것이라고 한다 ( ldquo金箕斗 少의 과 면rdquo 3 1985 10 )年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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았더라도 소년법원은 문제소년을 다루는데 있어서 상당한 을 발휘할 수 있自由裁量權

었던 것이다 소년을 돕는 것이 소년법원의 기능이기 때문에 소년법원 및 형사사법기관은 엄밀한 증거규정과 변호인의 조력을 받을 권리와 같은 헌법에 보장된 모든 절차적

권한을 부여하지 않고 소년의 생활을 간섭할 수 있었다 그러나 이러한 사고방식에 대하여 비판을 제기하는 경향이 많아지고 있다특히 범죄소년을 제외한 비행소년의 경우 국친사상의 이념은 거의 적합하지 않은

것으로 증명되었다는 주장이 있다 일찌기 년에 뉴욕의 고등법원은 국가는 국친사 1927상에 따라 행동해야 된다는 관념은 소년재판에서 이미 끝난 것이라고 결론지었다 친부모라고 하더라도 자기 자식들에게 비합리적으로 대할 수 있듯이 국가가 부모의 역할을

담당할 때 처우의 개별화가 합리적으로 보장되지 않는다는 것이다 소년재판에 있어서는 국친사상과 처우의 개별화 이념을 가지고 소년을 처분하고 처우하기 때문에 保護處

를 취하게 되며 을 다양화하고 전문화시키고 있는 것이 사실이分優先主義 保護委託機關

나 엄청난 경비 때문에 개별적 처우와 교화이념이 영국과 미국의 소년재판제도에 완전

히 실행된 적은 없는 것 같다는 비판도 제기되었다7) 미국 대법원은 이미 이러한 문제를 소년사건Kent 8)에서 자인하고 있다 한편으로 소년들은 성인들에게 보장된 헌법적보호를 받지 못하며 또 다른 면에서는 소년들에게 주어져야 할 적절한 보호와 교화적처우를 받지 못하고 따라서 소년들은 최악의 처우를 받게 된다는 것이다 즉 소년들은법적 보호를 제대로 못받고 당연히 주어져야 할 보호와 도 받지 못한다 再生的 治療

소년법원은 과 같은 제대로 훈련된 직원이 부족하며 예산과 시설調査官 保護觀察官

도 부족하고 따라서 교화목적을 달성할 수 없다는 비판도 제기되고 있다 이 점에 관하여 과 에 관한ldquo rdquo(The Presidents Commission on Law法律執行 行政 大統領委員會

는 본래 소년법원이 가졌던 큰 희망이 이루어지지 않Enforcement and Adiministration)

7) 과 에 관한 (The President`s Comission on Law法執行 司法行政 大統領諮問委員會

는 그의 보고서에서 소년사법의 실패원인으로Enforcement and Administration of Justice)재능있고 자질있는 판사들을 소년법원으로 불러오는데 실패하였다는 점을 지적하고 있다즉 사건의 폭주 때문에 개별화된 처우를 시행하기란 불가능하고 거기에다가 너무 많은 사건을 담당하며 자질이 부족한 판사들에게 자문을 통하여 도움을 줄 수 있는 의常勤 心理

등 기타의 전문가들이 부족한 것이라고 하며 나아가 유능한 전문가들이 學者 精神醫學者

소년범죄자나 그들의 가족이 가지고 있는 문제를 밝혀내고 해결middot middot心理的 情緖的 社會的

책을 제시한다고 하여도 적절한 서비스와 시설의 부족은 흔히 그들의 을課業 紙上勸告

로 전락시키고 있다고 한다(paper recommendation) (A L Simpson ldquoRehabilitation as theJustification Separate Juvenil Justice Systemrdquo California Law Review Vol 64 1976 p

에 관한 면990 51 )金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究

8) 년 소년사건1966 Kent 383 US 541(1961)〔 〕

19法學硏究 第 輯

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았다고 보고하고 있다 소년법원은 정의를 실현하는데도 실패하였고 자비를 베푸는데도실패하였고 나아가서 교화와 비행의 물결을 감소시키는데도 실패하였다고 지적한다9)

의 少年司法節次 基本原則Ⅱ

소년을 성인과 다르게 특별히 처우해야 하는 이유는 소년은 아직 심신이 미성숙하

다는 데에 있다 심신의 미성숙은 범죄에 쉽게 감염될 수 있는 가능성이 있는 반면에특별한 보호와 처우를 통하여 범죄의 감염으로부터 쉽게 벗어날 수 있는 가능성 또한

높다 이러한 점에서 소년이 건전하게 자랄 수 있는 사회환경을 조성하는 동시에 소년의 비행원인을 제거함으로써 소년과 사회를 범죄로부터 보호해야 할 필요성이 있는 것

이다 이와 같은 소년보호정책의 이념은 범죄가 발생하기 전에 범죄를 예방하고 범죄 인의 처벌보다 사회에 대한 적응을 쉽게 할 수 있도록 교육에 중점을 두는 것을 특징

으로 한다비행소년에게는 형사처분이 아닌 보호처분을 하는 것이 원칙이다10) 소년에게는 무

한한 장래가 있고 범죄성도 뿌리박혀 있지 않아 교정이 용이하고 심신이 미숙하기 때문에 소년비행에 대해서는 일반사회의 응보감이 미약하고 소년은 피영향성이 강하여형사처분에 의한다면 범죄학습의 환경에 놓이기 쉽다 또한 소년범죄는 환경의 압력으로 인한 충동적인 것이 많아 형사처분의 일반예방적 효과는 달성되기 어려운 점이 보

호주의를 채용하게 된 근거라고 할 수 있다현재 소년범에 대한 대책은 엄한 벌로 다스리기보다는 그 범죄요인을 과학적으로

분석하여 그에 알맞은 다양한 처분을 함으로써 그들을 선량한 사회의 일원으로 육성하

고자 하는 추세인데 이러한 소년보호에 대한 이념을 소년보호주의라고 한다우리나라 소년법은 이 원칙을 적용하여 형사처분 또는 보호처분 여부의 결정을 형

9) Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of JusticeTask Force Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967 p 80

10) 라 함은 범죄 내지 비행소년을 대상으로 하여 궁극적으로는 소년의 건전한少年保護

육성을 기하고 구체적으로 문제된 소년을 개별적으로 관찰하여 그 을 제거要保護性

하고 소년을 보호 육성하는 것 그리고 그 가정과 사회환경을 적절히 하여 소년middot 調整

과 사회를 범죄로부터 보호하려는 일련의 활동을 말한다( 鄭榮錫 申洋均 刑事政策

서울 면 1998 409 )法文社

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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사소추의 기관인 검사로 하여금 하게 하는 것이 아니라 일본의 소년법에서와 같이 소

년심판기관인 소년부로 하여금 하도록 하고 있고 소년부는 금고이상의 형에 해당하는범죄로서 그 동기와 죄질이 형사처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 결정으로써 관할

법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하도록 하고 있다 소년법 제 조 제 조 참조( 4 7 )여기서 소년보호의 성격을 국가와의 관계에서 보면 먼저 의 내지 保護 規範性 刑法

을 들 수 있다 소년입법도 결국은 형법과 함께 범죄행위에 관련되는 것이기 때문에性

규범성이 요구된다 즉 국가는 소년에게 불량행위 및 범죄행위가 있을 경우에는 이를규범의식 또는 의무개념을 가지고 각성시켜야 하며 이에 의하여 규범의 지배력을 회복유지하고자 하는 것으로서 여기서 소년입법에 있어서의 형벌적 요소를 찾을 수 있는

것이고 소년입법도 종국에 있어서는 형법과 같은 도의규범의 유지자라는 것을 발견할

수 있다 또한 보호는 국가가 의욕하는 방향으로서의 개선 교화라는 것이며 마지막으 로 소년보호에 있어서 국가는 규범유지의 목적 수단으로서 강행성을 요청하고 있다는

것이다 그러나 미완성의 인간을 다루는 소년입법에 있어서는 소년의 제권리를 보장하며 나아가 건전한 인격을 완성하는데 주력하는 기본법이 되지 않으면 안되는 것이기

때문에 이와 같은 형법적 요소를 너무 강조하면 안된다또한 소년을 국가의 사회문화정책의 대상이라고 본다면 소년을 소년 그 자체로 보

지 않고 성인범죄와 동일시하는 사고 즉 소년범죄자의 개념으로부터 소년의 개념을 떼어 내고 범죄란 개념만 존속시키는 식의 보호 아닌 형벌을 피하여야 한다 소년이 범죄행위에 관하여 범죄의 개념을 잠시 버리고 소년이란 개념만 남게 함으로써 국가가 소

년에 대한 보호육성에 그 주안점을 두어야 한다 그러므로 소년비행에 대한 대책은 민주사회의 건강한 시민을 만든다는 내용과 이에 적절한 가장 효과적인 방법을 연구하여

야 하며 여기에서 응보적 시각은 별 의미가 없는 것이다우리 소년법에는 소년에 대한 보호주의의 이념이 법 전반에 걸쳐 일관되고 있다 보

호처분에 관한 규정이 모두 보호주의 정신의 표현인 것은 물론이고 형사처분에 관한

규정도 보호주의가 침투되어 있다11) 또한 소년법에는 일단 형사사건으로 회부된 사건도 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사하고 법원은 피고사건을 심리하여 보호처분에

해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다는 규정을

두고 있다12)

11) 소년에 대한 사형 무기형의 완화 제 조 부정기형의 채용 제 조 가석방 제 조 가 ( 59 ) ( 60 ) ( 65 )석방기간의 종료 제 조 환형처분의 금지 제 조 자격에 관한 법령의 적용의 보호 제( 66 ) ( 62 ) (조 심리의 분리 제 조 심리의 방침 제 조 징역 금고의 집행 제 조 에서 보호주60 ) ( 57 ) ( 58 ) ( 63 )

의 정신을 알 수 있다

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소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

19法學硏究 第 輯

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

19法學硏究 第 輯

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

19法學硏究 第 輯

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

19法學硏究 第 輯

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 8: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

19法學硏究 第 輯

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구금에 관해서 고찰하고자 한다

보 석1

의의(1)

보석이란 일련의 형사소송 절차에서 금전이나 기타 보증을 수단으로 피고인을 공판

정에 출석하도록 담보하는 제도이다 보석의 목적은 범죄 혐의로 구금된 자를 석방하여방어권 준비를 충실하게 하고 공판기일에 법정에 출석토록 하는 것이다 피고인은 보 석 보증금의 전부 또는 일부를 현금이나 유가증권으로 납부해야 하고 보석으로 석방된피고인이 약속된 시간에 공판정에 나타나지 않는다면 보증금은 몰수된다 보석을 기각당한 피고인의 경우에는 구치소에 구금된 상태에서 재판을 받게 된다제 차 수정헌법은 보석을 받을 권리를 직접적으로 규정하고 있지 않지만 과도한 보8

석 보증금의 부과를 금함으로서 피구금자의 보석의 권리를 간접적으로 규정하고 있

다17) 상당수의 주에 있어서 구체적인 보석 보증금의 한계를 규정하고 있지 않기 때문에 피고인은 공판이 시작될 때까지 구금된 상태로 남아 있다가 대부분 공판 전 보석으

로 석방된다 상당수의 관할에서 초심 공판법원의 판사가 과도한 보석 보증금을 부과하였는지를 상급법원에서 심사하는 제도를 두고 있다보석을 규정한 제 차 수정헌법조항에 대한 연방대법원의 해석은8 Stack v

Boyle(1951)18) 사건에서 다루어졌다 Stack사건은 폭력적인 방법으로 정부를 전복하는것을 범죄내용으로 규정한 법 을 위반한 명의 피고인에 관한 사건이Smith (Smith Act) 12다 당시 이 사건은 반공산주의와 급진주의가 휩쓸던 냉전의 산물이었다 연방대법원은 판결에서 년 사법법 의 취지로 볼 때 연방법률은 사형ldquo1789 (the Judiciary Act of 1789) 에 해당하는 범죄로 체포된 자 이외의 경우에는 보석이 허가된다고 명백하게 규정하고

있다 이 전통적 권리는 피고인의 방어권을 보장하고 유죄평결 전 처벌의 고통을 예방 하는 데 그 목적이 있다 만일 공판 전 보석을 받을 권리가 보장되지 않는다면 수세기동안 투쟁 끝에 확보한 무죄의 추정권 이 무의미하게 될(the presumption of innocence)것이다 즉 피고인은 유죄평결을 받기 전까지 자유로운 상태에서 방어준비를 할 권리rdquo17) 제 차 수정헌법은8 ldquoExcessive bail shall not be required nor excessive fines imposed

라고 규정하여 과도한 보석금과 벌금부과nor cruel and unusual punishments inflicited를 금하고 비정상적이고 잔인한 형벌을 금하고 있다

18) Stack v Boyle 342 US 1 72 SCT 1 96 LEd 3(1951)

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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가 있음을 확인하였고 이는 무죄의 추정을 받는 피고인에게 있어서는 당연한 권리임을확인하였다 또한 보석 보증금은 피고인이 법정에 출두하는 것을 담보하기 위하여 합리적으로 계산된 정도를 초과하면 과도한 것이라고 해석하고 보증금은 유사한 범죄와 상응하는 정도의 금액이어야 한다고 판시하였다 즉 명의 피고인에게 보석보증금 만 12 5달러를 요구한 것은 보석을 청구한 자가 공판정에 출석하도록 하는데 필요한 것 이상

의 과도한 금액이며 이것은 제 차 수정헌법조항에 위반되는 것이라고 판시하였다 비 8 록 이 판례에서 보석을 받을 권리에 관해서 직접적 언급은 없으나 보석의 보증금은 지

불할 자의 지불능력을 벗어나거나 과도하지 않아야 한다고 함으로써 법원에 대한州

보석의 지침이 정해졌다

보석의 허가(2)

법원이 보석을 결정하는데 있어서 가장 중요한 요소는 피고인의 공판정 출석 가능

성의 여부이다 보석금에 의한 보석 이야말로 미국의 형사제도 중에서 가장 (money bail)불합리하다고 많은 학자들은 비판한다 왜냐하면 이 제도는 가난한 자에게 매우 차별적인 제도이면서 정부는 보석을 할 수 없는 자들을 형이 확정될 때까지 구금하기 위해서비용을 지불해야하기 때문이다19)미국 사법연구소 는 보석과 공판 전 석방이 얼마(The National Institute of Justice)

나 성공적인가 조사하였다 개 대도시지역 볼티모어 워싱턴 마이애미 턱슨 루 8 ( DC 이지빌 산호세 등 의 보석절차를 연구한 보고서에 의하면 전체 형사피고인 중 약 퍼 ) 85센트가 보석으로 석방된 것으로 나타났다 이들 중 약 퍼센트가 공판정에 출석하지 15않아 보석이 취소되었으며 퍼센트가 공판기일 전 다른 범죄로 다시 체포되어 결국 15 퍼센트 정도의 보석으로 석방된 자들이 한 가지 또는 그 이상의 사유로 보석에 실패30

한 것으로 조사되었다20) 또한 연방법원에 의해서 석방된 피고인들 중 약 퍼센트가 보10석에 실패한 것으로 조사되었다 실패한 이유는 재체포 공판정 불출석 보석 조건의 위 반 등이었다21) 재체포된 자들은 대개 보석기간이 개월 이상으로 길었으며 심) 9 )ⅰ ⅱ

각한 전과기록이 있고 약물 남용 불완전한 고용상태 비교적 젊고 남성 소) ) ) ⅲ ⅳ ⅴ

19) Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984) pp30-31

20) Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute of Justice 1982)

21) William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

19法學硏究 第 輯

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수인종 등의 이유였다년에 전국적으로 실시된 공판 전 소송절차에 관한 보고서에서는 석방된 피고인1990

중 약 퍼센트가 공판정에 불출석하였고 퍼센트가 공판 전 석방 중에 중범죄를 범24 18하여 재체포된 것으로 조사되었다 이 보고서로부터 얻어진 몇 가지 결론은 다음과 같다 대부준의 피고인들이 공판 전에 석방되고 있고 공판 전 불출석율은 체포혐 ) )ⅰ ⅱ

의의 유형과 석방유형에 따라 다양하며 연령과 범죄배경에 따라 재체포율이 다르)ⅲ다는 점이다 또한 재체포율과 공판정 불출석율은 각 각 퍼센트와 퍼센트이고 해 18 24 당 지역에서 이전에 실시되었던 연구 결과와 비슷한 것으로 나타났다 동 연구에 따르면 공판 전 석방제도로서 보석제도는 미국의 형사소송절차에서 성공적인 기능을 수행

하고 있고 중추적인 역할을 하고 있음을 보여주었다

보석을 결정할 때 법관은 대개 다음과 같은 조건들을 고려한다22)기소된 범죄의 중대성①

피고인에 대한 증거의 무게②

피고인 가족의 유대 고용 자금원 성격 정신적 상태 ③

지역사회의 거주기간④

피고인의 전과기록⑤

피고인의 이전 보석기간동안의 법정 출석 혹은 기피기록 등⑥

보석 보증금(3)

보석제도가 비난받는 가장 큰 이유는 보석금을 지불할 능력이 없는 무자력자에게

불리한 제도라는 점이다 이러한 불합리한 점을 극복하기 위한 제도가 중의 하나가 보석 보증금 제도이다 이 제도는 보석보증업자 가 보석금을(bail bonding) (bonding agent)지불할 여력이 없는 사람을 대신하여 보석금을 보증하여 주는 제도이다 이 제도는 보증업자와 법원이 특별한 유대관계를 유지하면서 법원이 피고인을 특정한 보증업자에게

유도하는 부작용도 많이 발생하였다 보석 보증금제도와 관련된 부패문제는 오랫동안있어 온 문제이다 오늘날 상당수의 주가 이러한 문제로 인해서 보석보증업자제도를 폐지하는 추세이며 대신 주 정부가 직접 보증금업자의 역할을 담당하는 방향으로 개선해가고 있다 피고인들은 전체 보석금의 퍼센트를 지급하고 만약 보석이 취소되면 나 10

22) Joel Samaha Opcit p520

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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머지 보석금을 지불하여야 한다 이것을 보석 적립금 (deposit bail)23)이라고 한다보석보증금업자의 부패 문제에도 불구하고 오늘날 미국에는 여 개의 전문적인5000

보석보증금업체가 활동 중이다24) 보석제도는 본질적으로 남용될 가능성이 있다는 비판이 있어 왔고 미국민들에게 여전히 불만족스러운 공판 전 석방절차로 남아있다 25)

보석개혁의 역사(4)

불평등한 제도라고 비판받아 왔던 보석금에 의한 보석 과 보석보증금업(money bail)체의 역할 축소 다양한 보석 형태의 개발 등 보석제도를 개혁하기 위한 일련의 노력이있어 왔다 년대 초반까지만 해도 체포된 피고인을 공판 전에 석방하는 제도는 주 1960로 보석금에 의한 보석에 의해서 이루어졌다 그러나 오늘날 상당수 주들은 보석금없이피고인 자신의 선서보증 에 의해서 석방되도록 하고(Release on recognizance ROR)있다 은 맨하탄 보석프로젝트의 일부로서 베라사법연구소 ROR (Vera Institute of

에서 처음 실시되었다 맨하탄 보석프로젝트는 년 뉴욕시 형사법원과 지역Justice) 1961법과대학생들이 공동으로 설립한 합동회사에서부터 유래한다26) 당시의 상황은 보석금

에 의한 보석만 인정하고 있었으므로 재정적으로 여유가 있는 피고인의 경우 보석에

의해서 공판 전 석방된 상태에서 공판을 준비하는 반면에 그렇지 못한 피고인의 경우

구금된 상태에서 방어준비를 하는 불합리한 상황이었다 베라사법연구소는 이와 같은불합리한 보석제도를 전반적으로 개혁하기 위한 일명 맨하탄 보석프로젝트를 실시하lsquo rsquo였다 이 프로젝트의 시범실시를 통해서 법원이 보석허가 여부를 결정하기 전에 피고인에 대하여 충분한 배경정보를 확보하고 있다면 그 피고인이 법정에 다시 출석할 수 있

을 지의 여부를 합리적으로 판단할 수 있다는 사실을 알게 되었다 즉 법원의 석방결정이 당해 범죄의 특징 가족과의 유대 고용기록 등과 같은 피고인에 관한 정보에 기 초하여 이루어졌을 때 피고인이 다시 법정에 출두한다는 사실이 밝혀지게 되었다 베라연구소의 최초 운영결과에 의하면 자기선서에 의해서 석방된 피고인이 법정에 출석하

23) 보석금의 퍼센트인 보석보증금을 보석보증업자에게 제출하고 보증업자는 보석보증서10 를 발부한다 이 경우 적립금은 마치 보험회사에 불입하는 보장성 보험료와 같은 성격이어서 피고인에게 반환되지 않는다

24) Andy Hall opcit p3125) Presidents Commission on Law Enforcement and the Administration of Justice TaskForce Report The Courts (Washington DC US Government Printing Office 1967)p38

26) Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

19法學硏究 第 輯

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지 않아서 보석이 실패한 경우가 퍼센트 이하로 나타났다 결론적으로 이 맨하탄 프로7 젝트의 새로운 시도로 인해서 보석금에 의한 보석으로 석방된 자들보다 법원이 피고인

에 관한 다양한 정보에 근거해서 석방을 결정한 피고인들의 법정 출석율이 오히려 높

다는 사실이 밝혀졌다 이와 같은 연구결과에 영향을 받아 필라델피아 샌프란시스코 와 같은 주요 도시들이 을 채택하였고 년에 개 이상의 프로그램이 공ROR 1980 120 ROR식적으로 운영되었으며 오늘날에는 거의 모든 주에서 운영되고 있다 27)

프로그램의 성공으로 년 연방보석개혁법ROR 1966 (the federal Bail Reform Act of이 제정되었다 이는 년 연방보석법이 제정된 이후로 최초의 변화였다1966) 1789 28) 동

법은 피고인이 법정에 다시 출석할 것이라고 믿을 만한 충분한 이유가 있을 경우 보석

금없이 선서만으로 석방할 수 있도록 규정하였다 또한 전체 보석금 중 퍼센트에 해 10당하는 액수를 보증금으로 납부 후 석방할 수 있도록 하고 조건부 석방의 개념도 새롭게 규정하고 법정에 출석하도록 보장하는 최소한의 억제적 방법에 의해서도 석방할 수있도록 규정함으로서 의 근거를 처음 규정하였다ROR 그러나 년대와 년대 초 공판 전 보석으로 석방된 피고인들의 재범율이 증1970 1980

가함으로써 공판 전 석방제도로서 보석제도가 여론의 압력에 의하여 위기를 맞았다년 보석개혁법에서는 보석금을 지불할 능력이 없다는 이유만으로 공판 전 구금을1984

당하지 아니한다는 것과 보석이 가능한 모든 사건에 있어서 이 가능하도록 규정하ROR였다 이와 함께 보석을 제한하는 예방구금조항 (restrictive preventive detention

을 신설하였다 이 조항에 의해서 도주의 우려뿐만 아니라 공공의 안전이provisions) lsquo rsquo lsquo rsquo보석을 결정하는데 있어서 중요한 요소가 되었다 결론적으로 범죄 혐의의 중대성 증 거의 가치 유죄평결의 가능성 법정 출석 가능성 이전의 전과기록 등과 같은 형사사법 의 요소들이 연방법원의 보석 결정의 중요한 요소가 되었다 결국 년 보석개혁법은 1984을 확대함으로서 보석의 대상을 확대하면서 한편으로는 보석의 허가기준에 공공ROR lsquo

의 안전을 추가함으로써 보석을 억제하는 이중적 내용을 담고 있다rsquo 년 미국 연방지방법원은 연방 중범죄 혐의자 명 중 퍼센트인 명을1990 44000 62 27000

석방하였다29) 주법원의 중범죄자에 대한 공판 전 석방율도 이와 거의 비슷하다 오늘날미국에는 다양한 형태의 보석이 운영되고 있다30) 가장 많이 이용되는 보석은 ⅰ 개인)27) Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)

p2728) 4 Public Law 89-465 18 USC sect3146(1966)29) Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureauof Justice Statistics1994) p1

30) 미국에서 운영되는 보석 형태는 대략 다음과 같다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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선서 보증 비보장 혹은 사적 보증(Personal recognizance) ) (unsecured or personalⅱ

변호인 혹은 현금 보증 일정 비율 혹은 적립에 의bond) ) (surety or cash bond) )ⅲ ⅳ

한 보석 등의 순이다(percentage or deposit bail)

예방구금2

1 년대 미국사회의 전반적인 보수화 흐름과 함께 일단의 학자들은 공판 전 보석980으로 석방된 자들 때문에 공공의 안전이 위협받고 있으므로 보석제도가 더욱 엄격해질

필요가 있다고 주장하고 나섰다 그들은 보석으로 석방된 자들이 공판정에 출석하지 않고 새로운 범죄를 범하고 있다는 유력한 증거들을 제시하였다 이러한 논리에 근거하여공공의 안전을 보호하기 위한 대안으로 등장한 것이 바로 예방구금법(the preventive

제정으로 나타났다 예방구금법은 보석을 하기에는 위험한 피고인들detention statutes) 을 그들 자신과 지역사회를 위하여 공판 전에 보석으로 석방하지 않고 구금할 수 있도

비금전적 석방1 (nonfinancial release)선서에 의한 석방 보석금없이 피고인 자신의 법정출(1) (release on recognizance)

석 약속을 선서받고 석방한다조건부 석방 피고인은 몇 가지의 요구조건을 약속하고 석(2) (conditional release)

방된다 대개 다음 가지의 형태이다 피고인으로 하여금 일정한 주거에 거주할 조건 4 ①또는 고용상태를 유지하는 것과 같은 조건부 석방 피고인이 법원의 관할 안에 머물러②

있어야 하는 것과 같은 억제적인 조건에 의한 석방 피고인이 전화 또는 직접 석방프로③

그램 운영자에게 보고하는 것과 같은 계약조건에 의한 석방 피고인이 약물이나 알콜처④

우프로그램에 참여할 것을 조건으로 석방하는 경우금전적 석방2 (financial release)

비보장 보석 피고인은 어떠한 금전적 지불없이 석방된다 그(1) (unsecured bail) 러나 법정에 출석하지 않으면 예정된 보석금 전액을 납부해야 한다

보장 보석 사적 단체나 개인이 보석금 지불을 보(2) (privately secured bail) 私的

증한다 피고인이 법정에 출석하였을 때 보증금은 반환된다 재산보석 피고인은 금전 대신 부동산의 증명서를 제출한다(3) (property bail) 적립식 보석 피고인은 보석금의 일정액 보통 보석금의 퍼센트(4) (deposit bail) ( 10 )

을 적립한다 피고인이 법정에 출석했을 때 적립금은 반환되며 때로는 집행비용을 제하기 도 한다 피고인이 출석하지 않을 경우 보석금 전체를 납부해야 한다

보증인 보증 보석 피고인은 대개 보석금의 퍼센트를 보석보증(5) (surety bail) 10업자에게 지불하고 보증업자는 보석금 전액에 대하여 법원에 지불보장을 하게 된다 보증 업자에게 지불된 보증금은 피고인이 법정에 출석하더라도 다시 반환되지 않고 만약 피고인이 법정에 불출석하는 경우 보증업자는 법원에 전체 보석금을 대신 납부하여야 할 의무

가 있다현금 보석 피고인은 법관이 석방을 보장하기 위하여 설정한 전체(6) (cash bail)

금액을 지불한다 보석금은 피고인이 법정에 출석하면 반환된다

19法學硏究 第 輯

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록 규정하고 있다 예방구금은 장차 범죄를 범할 위험성이 큰 자들을 무력화시키기 때문에 중요한 범죄통제 수단이 된다 년 연방보석개혁법은 예방구금조항을 채택함으 1984로써 이전의 보석법과 큰 대조를 이루었다31) 앞서 고찰한 바와 같이 동 법에서는

을 채택함으로써 보석을 더욱 용이하도록 하면서 다른 한편으로 보석이 남용됨ROR 으로써 공공의 안전을 위협할 수 있다는 일단의 주장을 받아들여 법관이 일정한 자들

을 공판 전 예방구금 할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법관은 피고인이 지역사회나 다른 사람의 안전 그리고 법정 출석을 합리적으로 보장할 어떠한 조건이 없는 경우 보석

없이 피고인을 예방구금할 수 있도록 하였다32)오늘날에는 상당수 주들이 예방구금의 요소들을 보석제도에 도입하고 있다 비록 대

부분 명문으로 예방구금을 규정하고 있지 않지만 보석의 허가 범위를 좁게 규정함으로

써 예방구금을 가능하게 하고 있다 이 규정들은 대체로 다음과 같은 세 가지 내용들을포함하고 있다 보석의 허가범위에서 일정한 범죄를 제외하고 보석의 개념을 ) )ⅰ ⅱ

지역사회의 안전과 법정출석으로 정의하고 이전의 전과사실에 의해서 보석을 제한)ⅲ할 수 있도록 하고 있다이와 같은 예방구금에 관한 법률조항들에 대하여 민권운동가들은 유죄가 확정되기

전에 피고인을 구금할 수 있도록 규정하는 것은 미국 연방헌법상의 적법절차조항에 위

반된다고 주장한다 이에 대하여 연방대법원은 Schall v Martin판례와 United Statesv Salerno판례에서 예방구금이 헌법에 위배되지 않는다고 판결하였다 Schall vMartin 사건에서 대법원은 예방구금은 전체로서 사회와 소수의 복지를 보호하기 위하

여 유용하다는 근거에 기해서 소년범에 대한 예방구금법의 적용을 지지하였다33)United States v Salerno사건에서 대법원은 예방구금을 규정하고 있는 보석개혁법은

헌법에 위배되지 않는다고 판시하였다34)

사건의 개요와 판결내용은 다음과 같다Salerno

사실관계( )년 월 일 앤서니 살레르노 와 공동피고인 빈센트 카파로1986 3 21 (Anthony Salerno)

는 도박 사기 공갈 살인음모 등의 범죄혐의로 연방지방법원에 기소되었(Vincent Cafaro) 31) 18 USC sect3142(1984)32) Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)

pp330-33733) Schall v Martin 467 US 253 104 SCt 2403 81 Led 207(1984)34) United States v Salerno 481 US 739 107 SCt 2095 95 LEd2d 697(1987)

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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다 범죄인부절차에서 법원은 어떠한 석방조건도 지역사회의 안전을 보장할 수 없다는판단하에서 그들을 구금하도록 하였다 구금청문 에서 검사는 살레르 (detention hearing)노가 제노베세 범죄조직의 두목이라는 증거들을 제출하였다 녹음테이프에 의(Genovese) 한 증거에서도 두 사람이 살인을 포함한 범죄모의에 참여했음이 드러났다 법원은 살인의 모의에 함께 참여했던 두 명의 증인으로부터 진술을 받았다 이에 대한 반박으로 살레르노는 검찰측 증인이 한 증언의 진실성을 반박하는 증거들을 제출하였다 카파로는녹음테이프가 조작되었다고 주장하였다 공판법원은 피고인들이 협박이나 폭력 또는 살인 등을 직업적으로 계속함으로서 지역사회의 안전을 위협한다는 점에 근거해서 공판

전 구금을 명하였다이에 대해서 연방순회 제 항소법원2 (the US Court of Appeals for the Second은 형법은 피고인들의 예견되는 미래의 행위를 판단하는 것이 아니라 과거의 행Circuit)

위들을 판단하기 때문에 제 심 공판법원이 이들을 미래의 범죄가능성에 근거해서 계속1구금한 것은 위법이라고 하였다 이에 대해서 검찰은 대법원에 상소하였다

판결( )연방대법원은 다음과 같이 판시하였다 즉 예방구금조항은 합법성과 강제성을 갖고

있으며 헌법상 적법절차조항에 위배되지 않는다 예방구금은 위험한 개인을 처벌하려는것이 아니고 보석 중 범죄를 범하는 사람들에 대한 사회적인 문제를 해결하기 위해서

제정된 것이다 범죄자로부터 지역사회의 위험을 예방하는 것이 합법적인 사회의 목표이다대법원은 또한 지역사회를 보호하는 것이 개인의 자유를 보호하는 것보다 더 중요

하다고 하였다 일정한 조건 하에서 개인은 보석없이 구금될 수 있고 재범의 위험성에 근거해서 보석을 불허할 수 있다고 판시하였다

Salerno사건으로 범죄예방수단으로써 예방구금의 이용이 합법화되었다 이 판례를계기로 하여 상당수의 주에서 이미 실시되고 있던 보석을 제한하는 법률들에 대한 합

법성이 부여되었고 범죄와 관련하여 과거 수십 년 동안 꾸준하게 있어왔던 지역사회의보호에 관한 관심을 더 한층 강화시켜 주었다

19法學硏究 第 輯

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공판 전 구금Ⅳ

보석이나 의 적격성을 갖추지 못한 피고인은 지역구치소에서 구금상태에 있게ROR된다 구치소 35)는 미국의 형사사법제도에서 가장 문제가 많은 곳이기도 하다 공판 전구금되는 자가 형 선고 후 구금되는 자보다 오히려 많은 실정이다36) 년대 미국에서1990는 일일 평균 여 만 명이 약 여 개의 지역 구치소에 구금되어 있었다 지역300000 3500 구치소에 구금되어 있는 자들 중 퍼센트 이상이 유죄평결자들이 아닌 범죄혐의자들이50었다 이들이 바로 공판 전 구금자들이다 전체 구금된 자들 중 공판 전 구금자들의 비 율은 캐나다의 배 영국의 배에 달한다2 3

년 말 공판을 기다리거나 형선고를 받은 약 여명의 성인이 지역구치소에1994 485000수용되었다 미국 법무부통계에 따르면 구치소의 인구는 지난 년 동안 배 이상 증가 10 2하였다37)우리나라와 마찬가지로 구치소는 형사사법과정에서 문제의 소지가 많은 영역이다 엄

격한 분리수용이 이루어지지 않고 있기 때문에 오히려 악풍감염의 장소가 된다 중범죄자들의 과밀화를 완화하기 위하여 주교도소로 부터 지역구치소로 이감되는(state prison)경우도 있다 구치소에서 인의 구금자를 수용하는데 드는 비용은 일 달러 이상이고 1 1 85 연간 달러 이상이다30000 38)보석으로 석방되지 못한 자들이나 보석을 신청할 여유가 없는 자들이 유죄평결을 받

을 경우 법원은 대개 장기형을 선고한다 연방법원의 통계에 의하면 공판 전 구금자들이보석으로 석방된 자들보다 명백하게 장기의 형을 선고받고 있음을 보여주고 있다 몇 몇범죄군에 있어서 공판 전 구금자들의 형기는 보석자들 형기의 배에 달하는 경우도 있2다39)

년대부터 종전의 보석제도가 빈곤으로 인하여 보석을 신청할 여유가 없는 자들1960

35) 주로 지방자치체가 관리운영하는 구금시설 다만 콜럼비아특별구 와 개 주에서는 특별( 6구 내지 주의 직할 로 미결피의자와 피고인 그리고 대개 형기 년 이하의 단기수형자들) 1을 수용하고 있다

36) Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)37) US Department of Justice Bureau Justice of Statistics Fiscal Year of 1996 at a

Glance (Washington DC Office of Justice Programs 1996)p3438) Joseph J SennaLarry J Siegel Opcit p29539) Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of CriminalJustice 18 (1990)pp417-432

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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에 대하여 차별적이라는 점과 구치소의 열악한 환경으로 인하여 오히려 악풍감염이 된

다는 비판과 함께 보석개혁이 시작되었다 지나친 보석의 남용이 오히려 보석으로 석방된 자들의 재범율을 높인다는 보수주의자들의 비난이 반영되어 년 연방보석개혁법1984이 의회를 통과하였고 이 법에 따라 지역사회를 보호하기 위하여 즉 공공의 안전을 위 하여 보석을 거부할 수 있는 내용이 동법에 포함되었다 이와 같은 변화는 공공의 안전과 피고인 자신을 위해서 예방구금을 할 수 있다는 과Schall Salerno 판결로 완성되었다 오늘날 대부분의 주와 연방보석제도에서는 만약 특정 피고인을 공판기간동안 석방하게 되면 지역사회에 위험하다고 판단되는 경우에 법관은 피고인을 계속 구금할 수 있도

록 허용하는 방향으로 입법화되는 추세에 있다

맺으며Ⅴ

미국의 형사소송절차에서 공판 전 절차가 중요한 이유는 대부분의 사건들이 공판으

로 이행되지 않고 이 단계에서 종결되기 때문이다 공판 전 절차에서 퍼센트에 가까운 90대부분의 피의자나 피고인들이 보석으로 석방되며 구속상태에서 재판을 받는 경우는 극히 예외적이다40)우리나라의 형사소송법은 미국보다 다양한 공판 전 석방 제도를 두고 있다 구속된

피의자나 피고인이 석방될 수 있는 제도는 첫째 구속영장실질심사 구속 전 피의자심문 ( )에 의해 체포 내지는 구속된 피의자가 석방될 수 있다 형소법 제 조의 수사기관에( 201 2)의해서 체포 또는 구속된 피의자를 신속하게 법관의 면전에 신병을 인도하여 법관이 피

의자에게 변명의 기회를 준 후에 계속 구금할 것인지 아니면 석방할 것인지를 결정함

으로써 피의자를 석방하는 제도이다 둘째 체포구속적부심사에 의해서 체포영장 또는 구속영장에 의해서 체포 또는 구속된 피의자는 석방될 수 있다 형소법 제 조의 제( 214 2 1항 체포 또는 구속의 위법여부를 심사하여 법원은 단순석방 결정이나 또는 피의자의)출석을 보증할만한 보증금 납입을 조건으로 석방을 결정할 수 있다 셋째 구속된 피고 인은 일정한 보증금의 납부를 조건으로 하여 구속의 집행을 정지함으로써 석방될 수 있

다 형소법 제 조 내지 제 조( 94 100 )이상의 제도는 각각 성질이 다른 공판 전 석방제도이다 즉 구속영장실질심사제도는

40) Joel Samaha Opcit p 518

19法學硏究 第 輯

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체포 내지는 구속된 피의자에 대해서 체포와 구속의 사유에 대한 법관의 실질심사의 성

격을 갖는다 체포구속적부심사제도는 불법부당한 체포 또는 구속에 대한 사법적 통 제의 성질을 가지고 있다 이에 비해서 보석은 구속제도의 합리적 운영과 피고인의 방어권을 보장하여 소송의 양 당사자간 무기의 평등을 실현시킴으로써 공정한 재판이 이루

어지도록 하기 위한 제도이다 구속영장실질심사와 체포구속적부심은 보석제도와 근본 적으로 다른 제도이므로 현행 형사소송법은 피의자에게 보석을 인정하지 않고 있다고

보아야 하며 기소된 피고인에게만 진정한 의미의 보석을 인정하고 있다고 보아야 한다 미국의 공판 전 절차에 있어서 보석은 매우 중요한 석방제도이다 보석을 통해서 사

실상 대부분의 피고인들이 불구속상태에서 재판을 받고 있고 보석을 활성화시키기 위하여 다양한 형태의 보석제도를 두고 있다 그러나 우리나라의 형사절차에서 보석은 피고인의 권리라기보다는 법원의 시혜로서 운영되고 있는 것이 현실이다41) 현행 형사소송법제 조는 피고인 및 변호인이 보석을 청구할 경우 장기 년이 넘는 징역이나 금고에95 ldquo 10해당하는 죄를 범한 때 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때 에는 증거인멸이나rdquo ldquo rdquo도주우려가 없음에도 보석을 할 수 없도록 엄격하게 규정하고 있다 그러나 현행 보석제도 자체가 금전을 매개로 하여 피고인의 법정출석을 강제하는 제도임에도 불구하고

중범죄 혐의를 받는 피고인의 경우 보석자체를 금지하는 것은 논리적으로 맞지 않으며보석의 권리성에도 어긋난다고 본다피고인이 왜 불구속상태에서 공판에 임하여야 하는가는 우리 헌법과 형사송법상 너

무나 자명한 사실이다 현행 헌법과 형사소송법에 의하면 모든 피고인은 형이 확정될 때까지 무죄의 추정을 받는다 헌법 제 조 제 항 형소법 제 조의 따라서 원칙적으( 27 4 275 2)로 피고인은 자유로운 상태에서 자신의 범죄사실을 방어하고 증거에 의해 유죄가 확정되면 그에 대한 책임으로서 형벌의 집행을 받는 다는 것이 우리의 헌법과 형사소송법이

전제하고 있는 형사절차이다 체포와 구속은 재판에 있어서 피의자의 신병을 확보하기위한 수단이지 형벌이 아니다 따라서 법원은 피고인의 공판정 출석이 담보될 수 있다고합리적으로 판단되면 원칙적으로 보석에 의해 석방시켜야 한다 이러한 점에서 볼 때 우

41) 대법원의 사법년감 통계에 의하면 년도 제 심 형사공판사건은 건이고 이 중2002 1 198506 구속상태에서 재판을 받은 경우가 건으로 구속율은 이며 이 중 건이90014 453 31426보석허가 신청되었고 건이 보석허가되어 보석허가율은 였다 전체 구속사건 14230 508

건 중 실제로 보석으로 풀려난 경우는 건으로 만 보석으로 석방되어 불90014 14230 158구속 상태에서 재판을 받았고 구석건수 중 가 구속상태에서 재판을 받았음을 알 842수 있다 이는 앞서 고찰한 미국 개 대도시의 보석허가율 보다 훨씬 높은 수치로서 8 85우리나라의 보석제도가 피고인의 권리라기 보다는 법원의 은전으로 시행되고 있음을 단

적으로 보여준다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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리의 현행 형사소송법상 보석불허가사유 제 조 는 지나치게 광범위하여 보석을 통한 불( 95 )구속재판의 원칙이 지켜지지 않는 중대한 장애사유라고 본다현행 우리의 보석제도는 무자력자에게 불리한 불합리한 제도라는 비판으로부터 자유

로울 수 없다 미국의 경우 법원이 보석을 선고하기 전 보호관찰관등으로부터 피고인에대한 충분한 정보를 확보하고 있기 때문에 자기선서 또는 일정한 자의 보증에 의한 보

석도 활발하게 실시하고 있으며 오히려 보석금에 의한 보석보다 법정출석율이 높다 우 리나라의 경우에도 법관이 보석을 결정하기 전 피고인에 대해서 충분한 정보를 갖을 수

있는 제도적 장치로서 성인범에 대한 판결전 조사제도가 마련되어야 할 것으로 보며 보석의 형태도 미국과 같이 다양화시켜야 한다미국의 공판 전 석방제도로서 보석은 년대 들어 미국사회의 전반적인 보수화의1980

흐름 속에 년 연방보석개혁법의 제정으로 새로운 국면을 맞게 되었다 지나친 보석1984 의 남용으로 인하여 범죄가 격증하자 공공의 안전을 위협하는 범죄자에 대해서 보석을금하고 예방구금함으로써 구속상태에서 공판에 임하도록 하였다 그러나 이러한 미국의현실이 우리나라의 현재의 보석제도를 합리화시키는 근거가 되지 않는다고 본다 우리의경우 보석은 극히 예외적인 것이 됨으로써 처음부터 불구속상태에서 공판에 임해도 충

분한 수많은 피고인들이 구치소에서 구금상태에서 재판을 받고 있다 이는 구속과 형벌을 혼동하는 국민의식과 사법기관의 인권경시의식이 낳은 합작품이 아닌가 생각된다 이러한 점에서 미국의 공판 전 석방제도로서의 보석제도는 우리의 형사절차에 많은 참고

가 될 것으로 본다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984)

Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute Justice 1982)

William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureau of

Justice Statistics1994)Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of Criminal

Justice 18 (1990)Joel Samaha Fourth Edition Criminal Procedure (Wadsworth Publishing Co 1999)Joseph J SennaLarry J Siegel Essential of Criminal Justice (Wadsworth Publishing

Co 1998)

주제어

미국의 보석제도 미국의 공판전절차 미국의 공판전석방제도 미국의 보석 개혁 미국의 예방구금

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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ABSTRACT〈 〉

The Pretrial Release Procedure in USA

Kwack Byong Sun

There are many pre-trial procedures in USA these include arraignments grandjury investigation bail plea-bargaining negotiation Many important decisions aboutwhat happens to a defendant are made prior to trial Hearings such as before thegrand jury and the preliminary hearing are held to determine if probable causeexists to charge the accused with a crime If so the defendant is arraigned entersa plea is informed of his or her constitutional rights particularly the right to theassistance of counsel and is considered for pretrial diversion Bail is a key ofpre-trial release systems The use of money bail and other alternatives such asrelease on recognizance allows most defendants to be free pending their trialBail provisions are beginning to be toughened resulting in the preventive

detention of people awaiting trial preventive detention has been implementedbecause many believe that significant numbers of criminals violate their bailthe Bail Reform Acts of 1984 mandated that no defendants shall be kept in

pretrial detention simply because they cannot afford money bail established thepresumption for ROR(Release on recognizance) in all cases in which a person isbailable and formalized restrictive preventive detention provisionsTodays criminal defendants released without bail and those who commit crimes

awaiting trial fuel the constant debate over pretrial release versus communityprotection

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則

占 承 憲

I 序 言 Ⅲ 에 나타난 의國際法規 少年司法

基本原則

Ⅱ 의少年司法節次 基本原則 Ⅳ 結 言

《 目 次 》

序 言Ⅰ

소년사법제도는 일반적으로 가지 유형으로 분류되고 있다5 1) 즉 소년의 복지와 보호를 강조하는 소년보호보다는 형사사법적인 측면에 중점을 두어온 준 英美型 西歐大陸型

사법적 행정기관이 소년보호업무를 담당하는 스칸디나비아 제국의 소년사법절차北歐型

에 있어서 소년의 보호보다는 형벌이 처우의 기본이 되고 있는 그리고 영미東歐諸國型

형과 서구대륙형 및 북구형 중에서 우리나라의 소년사법제도와 같이 주로 영미형과 대륙형이 혼합되었든지 아니면 북구형을 포함한 가지 형태의 모형이 절충된 을 말 3 混合型

한다2) 이와 같이 여러 유형이 나타나는 것은 각 국가의 역사적 배경과 사회문화정 치적 여건의 차이에 기인하기 때문이다 그리고 이들 각 유형의 소년사 법제도는 소년의

圓光大 招聘敎授 法學博士

1) 유럽 의 가지로 분류하기도 하고 에 있 4 ( ldquo美國型 北歐型 大陸型 混合型 康鳳洙 少年法改正

어서의 면- -rdquo 9 1991 51 54問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究 第 輯 法務部Ⅱ ~

참조 의 가지로 구분하기도 한다) 3 ( 英美型 西歐大陸型 北歐型 李相賢 少年非行學 博英社

면 참조1997 24 49 )~

2) 의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자료 제 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

집 법원행정처 면 에 관한 제18 1983 708 ldquo rdquo金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

집 동국대행정대학원 면17 1988 44

19法學硏究 第 輯

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처우에 관한 기본적 이념을 가지고 있으며 이를 바탕으로 운영되고 있다소년사법제도의 기본이념은 크게 (Parens Patriae)國親思想 3)과 처우의 개별화4)로 나

눌 수 있다 이 같은 기본적 사상은 의 소년사법제도를 채택하고 있는 middot保護主義福祉主義

영국과 미국은 물론 혼합형을 채택하고 있는 극동아시아제국 한국 일본 자유중국 에 있( )어서도 비행소년에 대한 사법처리절차의 근간이 되고 있다5) 우리나라에서는 형사사법적측면에 중점을 둔 대륙형 소년사법제도의 요소가 아직도 강하게 작용하고 있다 즉 현재의 소년법과 그 운영면을 살펴보면 대륙형과 영미형의 가지 이념이 함께 공존하고 있2다6) 즉 우리나라의 소년사법제도는 대륙형 소년사법제도와 영미형 소년사법제도의 절충형인 혼합형의 소년사법제도를 채택하고 있기 때문에 국친사상을 근간으로 하면서도 한

편으로는 근대형사사상에서 유래된 형사사법적 측면을 강조하고 있는 것이다그러나 근래에 와서 소년사법제도에 대한 비판이 증가되고 있으며 범인의 기본권에

관한 관심도 증가하고 있다 이것은 소년법원이 국친사상과 처우의 개별화 이념하에서그 근본 목적을 실현하는데 실패했다는 데에서 연유된다종래 소년들은 범죄인으로 간주되지 않았고 범죄자에게 사용되는 가 적용 適法節次

되지도 않았기 때문에 범죄와 형벌의 개념은 무시되었고 소년들은 처벌되는 것이 아니고 치료되고 교화되는 것이라고 하였다 이러한 상황에서는 법률위반이 이루어지지 않

3) 국친사상은 국가가 부모를 대신하여 부모의 역할을 수행한다는 것이다 이 사상은 소년들은 다른사람이나 환경에 의하여 쉽게 감동하거나 영향을 받는 존재로 파악하고 성인이나 기타 타인들에 의한 적절하지 못한 관심과 보호 주변환경의 불량 등으로 부당하게취급되어 왔기 때문에 범죄행위를 행한다고 본다 따라서 소년비행은 소년의 가족관계나가정환경에 있어서의 어떤 문제점이 있음을 나타내는 신호이거나 그 증후로 해석하게

된다 이러한 사실은 부모가 부모의 역할을 하는데 문제가 있는 것이므로 국가로 하여금부모로서의 역할을 담당하여 보다 심각한 결과가 생기기 전에 소년들을 보호하도록 하

여야 한다 자식들을 처벌하고 그들의 행위를 변화시키기보다는 잘 보호하고 처우하는것이 부모의 역할이기 때문에 국가는 부모와 소년사이의 중재자로서 소년을 위한 최상

의 이익과 권익을 도모하는 등 친부모와 같은 역할을 행하여야 한다는 것이다4) 처우의 개별화란 범죄의 특성이 아니라 범인의 특성을 토대로 하여 형을 선고하는 것을

뜻한다 각 개인의 특성은 상이하다는 생각이 처우의 개별화 이념의 밑바탕이다 이는 비행자에 대한 개별처분 또는 개별처우를 의미한다 이것은 법원이 소년의 개인적 특성을 인식하고 이에 따라 특성의 순서를 정하는 것이다 즉 법과 과학 의학 그리고 인간 의 행위를 연구의 대상으로 다루는 생물학 사회학 심리학 등과 같은 과학이 나란히 작 용하는 법적 심판을 뜻한다 또한 그 목적은 형벌적인 것이 아니고 치료적인 것이다

5) 의 에 관한 의 을 으로 ldquo - -rdquo金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心 治

면9 1992 164 安論叢 第 輯 治安硏究所

6) 교수는 소년심판에 있어서는 복지법적인 보호기능과 인권을 옹호하기 위한 사법적金箕斗

기능이 서로 조정고려되어야 하고 이는 서로 이해되고 있는 것이라고 한다 ( ldquo金箕斗 少의 과 면rdquo 3 1985 10 )年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 179 -

았더라도 소년법원은 문제소년을 다루는데 있어서 상당한 을 발휘할 수 있自由裁量權

었던 것이다 소년을 돕는 것이 소년법원의 기능이기 때문에 소년법원 및 형사사법기관은 엄밀한 증거규정과 변호인의 조력을 받을 권리와 같은 헌법에 보장된 모든 절차적

권한을 부여하지 않고 소년의 생활을 간섭할 수 있었다 그러나 이러한 사고방식에 대하여 비판을 제기하는 경향이 많아지고 있다특히 범죄소년을 제외한 비행소년의 경우 국친사상의 이념은 거의 적합하지 않은

것으로 증명되었다는 주장이 있다 일찌기 년에 뉴욕의 고등법원은 국가는 국친사 1927상에 따라 행동해야 된다는 관념은 소년재판에서 이미 끝난 것이라고 결론지었다 친부모라고 하더라도 자기 자식들에게 비합리적으로 대할 수 있듯이 국가가 부모의 역할을

담당할 때 처우의 개별화가 합리적으로 보장되지 않는다는 것이다 소년재판에 있어서는 국친사상과 처우의 개별화 이념을 가지고 소년을 처분하고 처우하기 때문에 保護處

를 취하게 되며 을 다양화하고 전문화시키고 있는 것이 사실이分優先主義 保護委託機關

나 엄청난 경비 때문에 개별적 처우와 교화이념이 영국과 미국의 소년재판제도에 완전

히 실행된 적은 없는 것 같다는 비판도 제기되었다7) 미국 대법원은 이미 이러한 문제를 소년사건Kent 8)에서 자인하고 있다 한편으로 소년들은 성인들에게 보장된 헌법적보호를 받지 못하며 또 다른 면에서는 소년들에게 주어져야 할 적절한 보호와 교화적처우를 받지 못하고 따라서 소년들은 최악의 처우를 받게 된다는 것이다 즉 소년들은법적 보호를 제대로 못받고 당연히 주어져야 할 보호와 도 받지 못한다 再生的 治療

소년법원은 과 같은 제대로 훈련된 직원이 부족하며 예산과 시설調査官 保護觀察官

도 부족하고 따라서 교화목적을 달성할 수 없다는 비판도 제기되고 있다 이 점에 관하여 과 에 관한ldquo rdquo(The Presidents Commission on Law法律執行 行政 大統領委員會

는 본래 소년법원이 가졌던 큰 희망이 이루어지지 않Enforcement and Adiministration)

7) 과 에 관한 (The President`s Comission on Law法執行 司法行政 大統領諮問委員會

는 그의 보고서에서 소년사법의 실패원인으로Enforcement and Administration of Justice)재능있고 자질있는 판사들을 소년법원으로 불러오는데 실패하였다는 점을 지적하고 있다즉 사건의 폭주 때문에 개별화된 처우를 시행하기란 불가능하고 거기에다가 너무 많은 사건을 담당하며 자질이 부족한 판사들에게 자문을 통하여 도움을 줄 수 있는 의常勤 心理

등 기타의 전문가들이 부족한 것이라고 하며 나아가 유능한 전문가들이 學者 精神醫學者

소년범죄자나 그들의 가족이 가지고 있는 문제를 밝혀내고 해결middot middot心理的 情緖的 社會的

책을 제시한다고 하여도 적절한 서비스와 시설의 부족은 흔히 그들의 을課業 紙上勸告

로 전락시키고 있다고 한다(paper recommendation) (A L Simpson ldquoRehabilitation as theJustification Separate Juvenil Justice Systemrdquo California Law Review Vol 64 1976 p

에 관한 면990 51 )金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究

8) 년 소년사건1966 Kent 383 US 541(1961)〔 〕

19法學硏究 第 輯

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았다고 보고하고 있다 소년법원은 정의를 실현하는데도 실패하였고 자비를 베푸는데도실패하였고 나아가서 교화와 비행의 물결을 감소시키는데도 실패하였다고 지적한다9)

의 少年司法節次 基本原則Ⅱ

소년을 성인과 다르게 특별히 처우해야 하는 이유는 소년은 아직 심신이 미성숙하

다는 데에 있다 심신의 미성숙은 범죄에 쉽게 감염될 수 있는 가능성이 있는 반면에특별한 보호와 처우를 통하여 범죄의 감염으로부터 쉽게 벗어날 수 있는 가능성 또한

높다 이러한 점에서 소년이 건전하게 자랄 수 있는 사회환경을 조성하는 동시에 소년의 비행원인을 제거함으로써 소년과 사회를 범죄로부터 보호해야 할 필요성이 있는 것

이다 이와 같은 소년보호정책의 이념은 범죄가 발생하기 전에 범죄를 예방하고 범죄 인의 처벌보다 사회에 대한 적응을 쉽게 할 수 있도록 교육에 중점을 두는 것을 특징

으로 한다비행소년에게는 형사처분이 아닌 보호처분을 하는 것이 원칙이다10) 소년에게는 무

한한 장래가 있고 범죄성도 뿌리박혀 있지 않아 교정이 용이하고 심신이 미숙하기 때문에 소년비행에 대해서는 일반사회의 응보감이 미약하고 소년은 피영향성이 강하여형사처분에 의한다면 범죄학습의 환경에 놓이기 쉽다 또한 소년범죄는 환경의 압력으로 인한 충동적인 것이 많아 형사처분의 일반예방적 효과는 달성되기 어려운 점이 보

호주의를 채용하게 된 근거라고 할 수 있다현재 소년범에 대한 대책은 엄한 벌로 다스리기보다는 그 범죄요인을 과학적으로

분석하여 그에 알맞은 다양한 처분을 함으로써 그들을 선량한 사회의 일원으로 육성하

고자 하는 추세인데 이러한 소년보호에 대한 이념을 소년보호주의라고 한다우리나라 소년법은 이 원칙을 적용하여 형사처분 또는 보호처분 여부의 결정을 형

9) Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of JusticeTask Force Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967 p 80

10) 라 함은 범죄 내지 비행소년을 대상으로 하여 궁극적으로는 소년의 건전한少年保護

육성을 기하고 구체적으로 문제된 소년을 개별적으로 관찰하여 그 을 제거要保護性

하고 소년을 보호 육성하는 것 그리고 그 가정과 사회환경을 적절히 하여 소년middot 調整

과 사회를 범죄로부터 보호하려는 일련의 활동을 말한다( 鄭榮錫 申洋均 刑事政策

서울 면 1998 409 )法文社

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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사소추의 기관인 검사로 하여금 하게 하는 것이 아니라 일본의 소년법에서와 같이 소

년심판기관인 소년부로 하여금 하도록 하고 있고 소년부는 금고이상의 형에 해당하는범죄로서 그 동기와 죄질이 형사처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 결정으로써 관할

법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하도록 하고 있다 소년법 제 조 제 조 참조( 4 7 )여기서 소년보호의 성격을 국가와의 관계에서 보면 먼저 의 내지 保護 規範性 刑法

을 들 수 있다 소년입법도 결국은 형법과 함께 범죄행위에 관련되는 것이기 때문에性

규범성이 요구된다 즉 국가는 소년에게 불량행위 및 범죄행위가 있을 경우에는 이를규범의식 또는 의무개념을 가지고 각성시켜야 하며 이에 의하여 규범의 지배력을 회복유지하고자 하는 것으로서 여기서 소년입법에 있어서의 형벌적 요소를 찾을 수 있는

것이고 소년입법도 종국에 있어서는 형법과 같은 도의규범의 유지자라는 것을 발견할

수 있다 또한 보호는 국가가 의욕하는 방향으로서의 개선 교화라는 것이며 마지막으 로 소년보호에 있어서 국가는 규범유지의 목적 수단으로서 강행성을 요청하고 있다는

것이다 그러나 미완성의 인간을 다루는 소년입법에 있어서는 소년의 제권리를 보장하며 나아가 건전한 인격을 완성하는데 주력하는 기본법이 되지 않으면 안되는 것이기

때문에 이와 같은 형법적 요소를 너무 강조하면 안된다또한 소년을 국가의 사회문화정책의 대상이라고 본다면 소년을 소년 그 자체로 보

지 않고 성인범죄와 동일시하는 사고 즉 소년범죄자의 개념으로부터 소년의 개념을 떼어 내고 범죄란 개념만 존속시키는 식의 보호 아닌 형벌을 피하여야 한다 소년이 범죄행위에 관하여 범죄의 개념을 잠시 버리고 소년이란 개념만 남게 함으로써 국가가 소

년에 대한 보호육성에 그 주안점을 두어야 한다 그러므로 소년비행에 대한 대책은 민주사회의 건강한 시민을 만든다는 내용과 이에 적절한 가장 효과적인 방법을 연구하여

야 하며 여기에서 응보적 시각은 별 의미가 없는 것이다우리 소년법에는 소년에 대한 보호주의의 이념이 법 전반에 걸쳐 일관되고 있다 보

호처분에 관한 규정이 모두 보호주의 정신의 표현인 것은 물론이고 형사처분에 관한

규정도 보호주의가 침투되어 있다11) 또한 소년법에는 일단 형사사건으로 회부된 사건도 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사하고 법원은 피고사건을 심리하여 보호처분에

해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다는 규정을

두고 있다12)

11) 소년에 대한 사형 무기형의 완화 제 조 부정기형의 채용 제 조 가석방 제 조 가 ( 59 ) ( 60 ) ( 65 )석방기간의 종료 제 조 환형처분의 금지 제 조 자격에 관한 법령의 적용의 보호 제( 66 ) ( 62 ) (조 심리의 분리 제 조 심리의 방침 제 조 징역 금고의 집행 제 조 에서 보호주60 ) ( 57 ) ( 58 ) ( 63 )

의 정신을 알 수 있다

19法學硏究 第 輯

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소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

19法學硏究 第 輯

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

19法學硏究 第 輯

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

19法學硏究 第 輯

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

19法學硏究 第 輯

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

19法學硏究 第 輯

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 197 -

그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

19法學硏究 第 輯

- 198 -

을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 199 -

되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

- 200 -

제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

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Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 9: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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가 있음을 확인하였고 이는 무죄의 추정을 받는 피고인에게 있어서는 당연한 권리임을확인하였다 또한 보석 보증금은 피고인이 법정에 출두하는 것을 담보하기 위하여 합리적으로 계산된 정도를 초과하면 과도한 것이라고 해석하고 보증금은 유사한 범죄와 상응하는 정도의 금액이어야 한다고 판시하였다 즉 명의 피고인에게 보석보증금 만 12 5달러를 요구한 것은 보석을 청구한 자가 공판정에 출석하도록 하는데 필요한 것 이상

의 과도한 금액이며 이것은 제 차 수정헌법조항에 위반되는 것이라고 판시하였다 비 8 록 이 판례에서 보석을 받을 권리에 관해서 직접적 언급은 없으나 보석의 보증금은 지

불할 자의 지불능력을 벗어나거나 과도하지 않아야 한다고 함으로써 법원에 대한州

보석의 지침이 정해졌다

보석의 허가(2)

법원이 보석을 결정하는데 있어서 가장 중요한 요소는 피고인의 공판정 출석 가능

성의 여부이다 보석금에 의한 보석 이야말로 미국의 형사제도 중에서 가장 (money bail)불합리하다고 많은 학자들은 비판한다 왜냐하면 이 제도는 가난한 자에게 매우 차별적인 제도이면서 정부는 보석을 할 수 없는 자들을 형이 확정될 때까지 구금하기 위해서비용을 지불해야하기 때문이다19)미국 사법연구소 는 보석과 공판 전 석방이 얼마(The National Institute of Justice)

나 성공적인가 조사하였다 개 대도시지역 볼티모어 워싱턴 마이애미 턱슨 루 8 ( DC 이지빌 산호세 등 의 보석절차를 연구한 보고서에 의하면 전체 형사피고인 중 약 퍼 ) 85센트가 보석으로 석방된 것으로 나타났다 이들 중 약 퍼센트가 공판정에 출석하지 15않아 보석이 취소되었으며 퍼센트가 공판기일 전 다른 범죄로 다시 체포되어 결국 15 퍼센트 정도의 보석으로 석방된 자들이 한 가지 또는 그 이상의 사유로 보석에 실패30

한 것으로 조사되었다20) 또한 연방법원에 의해서 석방된 피고인들 중 약 퍼센트가 보10석에 실패한 것으로 조사되었다 실패한 이유는 재체포 공판정 불출석 보석 조건의 위 반 등이었다21) 재체포된 자들은 대개 보석기간이 개월 이상으로 길었으며 심) 9 )ⅰ ⅱ

각한 전과기록이 있고 약물 남용 불완전한 고용상태 비교적 젊고 남성 소) ) ) ⅲ ⅳ ⅴ

19) Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984) pp30-31

20) Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute of Justice 1982)

21) William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

19法學硏究 第 輯

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수인종 등의 이유였다년에 전국적으로 실시된 공판 전 소송절차에 관한 보고서에서는 석방된 피고인1990

중 약 퍼센트가 공판정에 불출석하였고 퍼센트가 공판 전 석방 중에 중범죄를 범24 18하여 재체포된 것으로 조사되었다 이 보고서로부터 얻어진 몇 가지 결론은 다음과 같다 대부준의 피고인들이 공판 전에 석방되고 있고 공판 전 불출석율은 체포혐 ) )ⅰ ⅱ

의의 유형과 석방유형에 따라 다양하며 연령과 범죄배경에 따라 재체포율이 다르)ⅲ다는 점이다 또한 재체포율과 공판정 불출석율은 각 각 퍼센트와 퍼센트이고 해 18 24 당 지역에서 이전에 실시되었던 연구 결과와 비슷한 것으로 나타났다 동 연구에 따르면 공판 전 석방제도로서 보석제도는 미국의 형사소송절차에서 성공적인 기능을 수행

하고 있고 중추적인 역할을 하고 있음을 보여주었다

보석을 결정할 때 법관은 대개 다음과 같은 조건들을 고려한다22)기소된 범죄의 중대성①

피고인에 대한 증거의 무게②

피고인 가족의 유대 고용 자금원 성격 정신적 상태 ③

지역사회의 거주기간④

피고인의 전과기록⑤

피고인의 이전 보석기간동안의 법정 출석 혹은 기피기록 등⑥

보석 보증금(3)

보석제도가 비난받는 가장 큰 이유는 보석금을 지불할 능력이 없는 무자력자에게

불리한 제도라는 점이다 이러한 불합리한 점을 극복하기 위한 제도가 중의 하나가 보석 보증금 제도이다 이 제도는 보석보증업자 가 보석금을(bail bonding) (bonding agent)지불할 여력이 없는 사람을 대신하여 보석금을 보증하여 주는 제도이다 이 제도는 보증업자와 법원이 특별한 유대관계를 유지하면서 법원이 피고인을 특정한 보증업자에게

유도하는 부작용도 많이 발생하였다 보석 보증금제도와 관련된 부패문제는 오랫동안있어 온 문제이다 오늘날 상당수의 주가 이러한 문제로 인해서 보석보증업자제도를 폐지하는 추세이며 대신 주 정부가 직접 보증금업자의 역할을 담당하는 방향으로 개선해가고 있다 피고인들은 전체 보석금의 퍼센트를 지급하고 만약 보석이 취소되면 나 10

22) Joel Samaha Opcit p520

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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머지 보석금을 지불하여야 한다 이것을 보석 적립금 (deposit bail)23)이라고 한다보석보증금업자의 부패 문제에도 불구하고 오늘날 미국에는 여 개의 전문적인5000

보석보증금업체가 활동 중이다24) 보석제도는 본질적으로 남용될 가능성이 있다는 비판이 있어 왔고 미국민들에게 여전히 불만족스러운 공판 전 석방절차로 남아있다 25)

보석개혁의 역사(4)

불평등한 제도라고 비판받아 왔던 보석금에 의한 보석 과 보석보증금업(money bail)체의 역할 축소 다양한 보석 형태의 개발 등 보석제도를 개혁하기 위한 일련의 노력이있어 왔다 년대 초반까지만 해도 체포된 피고인을 공판 전에 석방하는 제도는 주 1960로 보석금에 의한 보석에 의해서 이루어졌다 그러나 오늘날 상당수 주들은 보석금없이피고인 자신의 선서보증 에 의해서 석방되도록 하고(Release on recognizance ROR)있다 은 맨하탄 보석프로젝트의 일부로서 베라사법연구소 ROR (Vera Institute of

에서 처음 실시되었다 맨하탄 보석프로젝트는 년 뉴욕시 형사법원과 지역Justice) 1961법과대학생들이 공동으로 설립한 합동회사에서부터 유래한다26) 당시의 상황은 보석금

에 의한 보석만 인정하고 있었으므로 재정적으로 여유가 있는 피고인의 경우 보석에

의해서 공판 전 석방된 상태에서 공판을 준비하는 반면에 그렇지 못한 피고인의 경우

구금된 상태에서 방어준비를 하는 불합리한 상황이었다 베라사법연구소는 이와 같은불합리한 보석제도를 전반적으로 개혁하기 위한 일명 맨하탄 보석프로젝트를 실시하lsquo rsquo였다 이 프로젝트의 시범실시를 통해서 법원이 보석허가 여부를 결정하기 전에 피고인에 대하여 충분한 배경정보를 확보하고 있다면 그 피고인이 법정에 다시 출석할 수 있

을 지의 여부를 합리적으로 판단할 수 있다는 사실을 알게 되었다 즉 법원의 석방결정이 당해 범죄의 특징 가족과의 유대 고용기록 등과 같은 피고인에 관한 정보에 기 초하여 이루어졌을 때 피고인이 다시 법정에 출두한다는 사실이 밝혀지게 되었다 베라연구소의 최초 운영결과에 의하면 자기선서에 의해서 석방된 피고인이 법정에 출석하

23) 보석금의 퍼센트인 보석보증금을 보석보증업자에게 제출하고 보증업자는 보석보증서10 를 발부한다 이 경우 적립금은 마치 보험회사에 불입하는 보장성 보험료와 같은 성격이어서 피고인에게 반환되지 않는다

24) Andy Hall opcit p3125) Presidents Commission on Law Enforcement and the Administration of Justice TaskForce Report The Courts (Washington DC US Government Printing Office 1967)p38

26) Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

19法學硏究 第 輯

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지 않아서 보석이 실패한 경우가 퍼센트 이하로 나타났다 결론적으로 이 맨하탄 프로7 젝트의 새로운 시도로 인해서 보석금에 의한 보석으로 석방된 자들보다 법원이 피고인

에 관한 다양한 정보에 근거해서 석방을 결정한 피고인들의 법정 출석율이 오히려 높

다는 사실이 밝혀졌다 이와 같은 연구결과에 영향을 받아 필라델피아 샌프란시스코 와 같은 주요 도시들이 을 채택하였고 년에 개 이상의 프로그램이 공ROR 1980 120 ROR식적으로 운영되었으며 오늘날에는 거의 모든 주에서 운영되고 있다 27)

프로그램의 성공으로 년 연방보석개혁법ROR 1966 (the federal Bail Reform Act of이 제정되었다 이는 년 연방보석법이 제정된 이후로 최초의 변화였다1966) 1789 28) 동

법은 피고인이 법정에 다시 출석할 것이라고 믿을 만한 충분한 이유가 있을 경우 보석

금없이 선서만으로 석방할 수 있도록 규정하였다 또한 전체 보석금 중 퍼센트에 해 10당하는 액수를 보증금으로 납부 후 석방할 수 있도록 하고 조건부 석방의 개념도 새롭게 규정하고 법정에 출석하도록 보장하는 최소한의 억제적 방법에 의해서도 석방할 수있도록 규정함으로서 의 근거를 처음 규정하였다ROR 그러나 년대와 년대 초 공판 전 보석으로 석방된 피고인들의 재범율이 증1970 1980

가함으로써 공판 전 석방제도로서 보석제도가 여론의 압력에 의하여 위기를 맞았다년 보석개혁법에서는 보석금을 지불할 능력이 없다는 이유만으로 공판 전 구금을1984

당하지 아니한다는 것과 보석이 가능한 모든 사건에 있어서 이 가능하도록 규정하ROR였다 이와 함께 보석을 제한하는 예방구금조항 (restrictive preventive detention

을 신설하였다 이 조항에 의해서 도주의 우려뿐만 아니라 공공의 안전이provisions) lsquo rsquo lsquo rsquo보석을 결정하는데 있어서 중요한 요소가 되었다 결론적으로 범죄 혐의의 중대성 증 거의 가치 유죄평결의 가능성 법정 출석 가능성 이전의 전과기록 등과 같은 형사사법 의 요소들이 연방법원의 보석 결정의 중요한 요소가 되었다 결국 년 보석개혁법은 1984을 확대함으로서 보석의 대상을 확대하면서 한편으로는 보석의 허가기준에 공공ROR lsquo

의 안전을 추가함으로써 보석을 억제하는 이중적 내용을 담고 있다rsquo 년 미국 연방지방법원은 연방 중범죄 혐의자 명 중 퍼센트인 명을1990 44000 62 27000

석방하였다29) 주법원의 중범죄자에 대한 공판 전 석방율도 이와 거의 비슷하다 오늘날미국에는 다양한 형태의 보석이 운영되고 있다30) 가장 많이 이용되는 보석은 ⅰ 개인)27) Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)

p2728) 4 Public Law 89-465 18 USC sect3146(1966)29) Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureauof Justice Statistics1994) p1

30) 미국에서 운영되는 보석 형태는 대략 다음과 같다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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선서 보증 비보장 혹은 사적 보증(Personal recognizance) ) (unsecured or personalⅱ

변호인 혹은 현금 보증 일정 비율 혹은 적립에 의bond) ) (surety or cash bond) )ⅲ ⅳ

한 보석 등의 순이다(percentage or deposit bail)

예방구금2

1 년대 미국사회의 전반적인 보수화 흐름과 함께 일단의 학자들은 공판 전 보석980으로 석방된 자들 때문에 공공의 안전이 위협받고 있으므로 보석제도가 더욱 엄격해질

필요가 있다고 주장하고 나섰다 그들은 보석으로 석방된 자들이 공판정에 출석하지 않고 새로운 범죄를 범하고 있다는 유력한 증거들을 제시하였다 이러한 논리에 근거하여공공의 안전을 보호하기 위한 대안으로 등장한 것이 바로 예방구금법(the preventive

제정으로 나타났다 예방구금법은 보석을 하기에는 위험한 피고인들detention statutes) 을 그들 자신과 지역사회를 위하여 공판 전에 보석으로 석방하지 않고 구금할 수 있도

비금전적 석방1 (nonfinancial release)선서에 의한 석방 보석금없이 피고인 자신의 법정출(1) (release on recognizance)

석 약속을 선서받고 석방한다조건부 석방 피고인은 몇 가지의 요구조건을 약속하고 석(2) (conditional release)

방된다 대개 다음 가지의 형태이다 피고인으로 하여금 일정한 주거에 거주할 조건 4 ①또는 고용상태를 유지하는 것과 같은 조건부 석방 피고인이 법원의 관할 안에 머물러②

있어야 하는 것과 같은 억제적인 조건에 의한 석방 피고인이 전화 또는 직접 석방프로③

그램 운영자에게 보고하는 것과 같은 계약조건에 의한 석방 피고인이 약물이나 알콜처④

우프로그램에 참여할 것을 조건으로 석방하는 경우금전적 석방2 (financial release)

비보장 보석 피고인은 어떠한 금전적 지불없이 석방된다 그(1) (unsecured bail) 러나 법정에 출석하지 않으면 예정된 보석금 전액을 납부해야 한다

보장 보석 사적 단체나 개인이 보석금 지불을 보(2) (privately secured bail) 私的

증한다 피고인이 법정에 출석하였을 때 보증금은 반환된다 재산보석 피고인은 금전 대신 부동산의 증명서를 제출한다(3) (property bail) 적립식 보석 피고인은 보석금의 일정액 보통 보석금의 퍼센트(4) (deposit bail) ( 10 )

을 적립한다 피고인이 법정에 출석했을 때 적립금은 반환되며 때로는 집행비용을 제하기 도 한다 피고인이 출석하지 않을 경우 보석금 전체를 납부해야 한다

보증인 보증 보석 피고인은 대개 보석금의 퍼센트를 보석보증(5) (surety bail) 10업자에게 지불하고 보증업자는 보석금 전액에 대하여 법원에 지불보장을 하게 된다 보증 업자에게 지불된 보증금은 피고인이 법정에 출석하더라도 다시 반환되지 않고 만약 피고인이 법정에 불출석하는 경우 보증업자는 법원에 전체 보석금을 대신 납부하여야 할 의무

가 있다현금 보석 피고인은 법관이 석방을 보장하기 위하여 설정한 전체(6) (cash bail)

금액을 지불한다 보석금은 피고인이 법정에 출석하면 반환된다

19法學硏究 第 輯

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록 규정하고 있다 예방구금은 장차 범죄를 범할 위험성이 큰 자들을 무력화시키기 때문에 중요한 범죄통제 수단이 된다 년 연방보석개혁법은 예방구금조항을 채택함으 1984로써 이전의 보석법과 큰 대조를 이루었다31) 앞서 고찰한 바와 같이 동 법에서는

을 채택함으로써 보석을 더욱 용이하도록 하면서 다른 한편으로 보석이 남용됨ROR 으로써 공공의 안전을 위협할 수 있다는 일단의 주장을 받아들여 법관이 일정한 자들

을 공판 전 예방구금 할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법관은 피고인이 지역사회나 다른 사람의 안전 그리고 법정 출석을 합리적으로 보장할 어떠한 조건이 없는 경우 보석

없이 피고인을 예방구금할 수 있도록 하였다32)오늘날에는 상당수 주들이 예방구금의 요소들을 보석제도에 도입하고 있다 비록 대

부분 명문으로 예방구금을 규정하고 있지 않지만 보석의 허가 범위를 좁게 규정함으로

써 예방구금을 가능하게 하고 있다 이 규정들은 대체로 다음과 같은 세 가지 내용들을포함하고 있다 보석의 허가범위에서 일정한 범죄를 제외하고 보석의 개념을 ) )ⅰ ⅱ

지역사회의 안전과 법정출석으로 정의하고 이전의 전과사실에 의해서 보석을 제한)ⅲ할 수 있도록 하고 있다이와 같은 예방구금에 관한 법률조항들에 대하여 민권운동가들은 유죄가 확정되기

전에 피고인을 구금할 수 있도록 규정하는 것은 미국 연방헌법상의 적법절차조항에 위

반된다고 주장한다 이에 대하여 연방대법원은 Schall v Martin판례와 United Statesv Salerno판례에서 예방구금이 헌법에 위배되지 않는다고 판결하였다 Schall vMartin 사건에서 대법원은 예방구금은 전체로서 사회와 소수의 복지를 보호하기 위하

여 유용하다는 근거에 기해서 소년범에 대한 예방구금법의 적용을 지지하였다33)United States v Salerno사건에서 대법원은 예방구금을 규정하고 있는 보석개혁법은

헌법에 위배되지 않는다고 판시하였다34)

사건의 개요와 판결내용은 다음과 같다Salerno

사실관계( )년 월 일 앤서니 살레르노 와 공동피고인 빈센트 카파로1986 3 21 (Anthony Salerno)

는 도박 사기 공갈 살인음모 등의 범죄혐의로 연방지방법원에 기소되었(Vincent Cafaro) 31) 18 USC sect3142(1984)32) Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)

pp330-33733) Schall v Martin 467 US 253 104 SCt 2403 81 Led 207(1984)34) United States v Salerno 481 US 739 107 SCt 2095 95 LEd2d 697(1987)

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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다 범죄인부절차에서 법원은 어떠한 석방조건도 지역사회의 안전을 보장할 수 없다는판단하에서 그들을 구금하도록 하였다 구금청문 에서 검사는 살레르 (detention hearing)노가 제노베세 범죄조직의 두목이라는 증거들을 제출하였다 녹음테이프에 의(Genovese) 한 증거에서도 두 사람이 살인을 포함한 범죄모의에 참여했음이 드러났다 법원은 살인의 모의에 함께 참여했던 두 명의 증인으로부터 진술을 받았다 이에 대한 반박으로 살레르노는 검찰측 증인이 한 증언의 진실성을 반박하는 증거들을 제출하였다 카파로는녹음테이프가 조작되었다고 주장하였다 공판법원은 피고인들이 협박이나 폭력 또는 살인 등을 직업적으로 계속함으로서 지역사회의 안전을 위협한다는 점에 근거해서 공판

전 구금을 명하였다이에 대해서 연방순회 제 항소법원2 (the US Court of Appeals for the Second은 형법은 피고인들의 예견되는 미래의 행위를 판단하는 것이 아니라 과거의 행Circuit)

위들을 판단하기 때문에 제 심 공판법원이 이들을 미래의 범죄가능성에 근거해서 계속1구금한 것은 위법이라고 하였다 이에 대해서 검찰은 대법원에 상소하였다

판결( )연방대법원은 다음과 같이 판시하였다 즉 예방구금조항은 합법성과 강제성을 갖고

있으며 헌법상 적법절차조항에 위배되지 않는다 예방구금은 위험한 개인을 처벌하려는것이 아니고 보석 중 범죄를 범하는 사람들에 대한 사회적인 문제를 해결하기 위해서

제정된 것이다 범죄자로부터 지역사회의 위험을 예방하는 것이 합법적인 사회의 목표이다대법원은 또한 지역사회를 보호하는 것이 개인의 자유를 보호하는 것보다 더 중요

하다고 하였다 일정한 조건 하에서 개인은 보석없이 구금될 수 있고 재범의 위험성에 근거해서 보석을 불허할 수 있다고 판시하였다

Salerno사건으로 범죄예방수단으로써 예방구금의 이용이 합법화되었다 이 판례를계기로 하여 상당수의 주에서 이미 실시되고 있던 보석을 제한하는 법률들에 대한 합

법성이 부여되었고 범죄와 관련하여 과거 수십 년 동안 꾸준하게 있어왔던 지역사회의보호에 관한 관심을 더 한층 강화시켜 주었다

19法學硏究 第 輯

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공판 전 구금Ⅳ

보석이나 의 적격성을 갖추지 못한 피고인은 지역구치소에서 구금상태에 있게ROR된다 구치소 35)는 미국의 형사사법제도에서 가장 문제가 많은 곳이기도 하다 공판 전구금되는 자가 형 선고 후 구금되는 자보다 오히려 많은 실정이다36) 년대 미국에서1990는 일일 평균 여 만 명이 약 여 개의 지역 구치소에 구금되어 있었다 지역300000 3500 구치소에 구금되어 있는 자들 중 퍼센트 이상이 유죄평결자들이 아닌 범죄혐의자들이50었다 이들이 바로 공판 전 구금자들이다 전체 구금된 자들 중 공판 전 구금자들의 비 율은 캐나다의 배 영국의 배에 달한다2 3

년 말 공판을 기다리거나 형선고를 받은 약 여명의 성인이 지역구치소에1994 485000수용되었다 미국 법무부통계에 따르면 구치소의 인구는 지난 년 동안 배 이상 증가 10 2하였다37)우리나라와 마찬가지로 구치소는 형사사법과정에서 문제의 소지가 많은 영역이다 엄

격한 분리수용이 이루어지지 않고 있기 때문에 오히려 악풍감염의 장소가 된다 중범죄자들의 과밀화를 완화하기 위하여 주교도소로 부터 지역구치소로 이감되는(state prison)경우도 있다 구치소에서 인의 구금자를 수용하는데 드는 비용은 일 달러 이상이고 1 1 85 연간 달러 이상이다30000 38)보석으로 석방되지 못한 자들이나 보석을 신청할 여유가 없는 자들이 유죄평결을 받

을 경우 법원은 대개 장기형을 선고한다 연방법원의 통계에 의하면 공판 전 구금자들이보석으로 석방된 자들보다 명백하게 장기의 형을 선고받고 있음을 보여주고 있다 몇 몇범죄군에 있어서 공판 전 구금자들의 형기는 보석자들 형기의 배에 달하는 경우도 있2다39)

년대부터 종전의 보석제도가 빈곤으로 인하여 보석을 신청할 여유가 없는 자들1960

35) 주로 지방자치체가 관리운영하는 구금시설 다만 콜럼비아특별구 와 개 주에서는 특별( 6구 내지 주의 직할 로 미결피의자와 피고인 그리고 대개 형기 년 이하의 단기수형자들) 1을 수용하고 있다

36) Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)37) US Department of Justice Bureau Justice of Statistics Fiscal Year of 1996 at a

Glance (Washington DC Office of Justice Programs 1996)p3438) Joseph J SennaLarry J Siegel Opcit p29539) Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of CriminalJustice 18 (1990)pp417-432

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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에 대하여 차별적이라는 점과 구치소의 열악한 환경으로 인하여 오히려 악풍감염이 된

다는 비판과 함께 보석개혁이 시작되었다 지나친 보석의 남용이 오히려 보석으로 석방된 자들의 재범율을 높인다는 보수주의자들의 비난이 반영되어 년 연방보석개혁법1984이 의회를 통과하였고 이 법에 따라 지역사회를 보호하기 위하여 즉 공공의 안전을 위 하여 보석을 거부할 수 있는 내용이 동법에 포함되었다 이와 같은 변화는 공공의 안전과 피고인 자신을 위해서 예방구금을 할 수 있다는 과Schall Salerno 판결로 완성되었다 오늘날 대부분의 주와 연방보석제도에서는 만약 특정 피고인을 공판기간동안 석방하게 되면 지역사회에 위험하다고 판단되는 경우에 법관은 피고인을 계속 구금할 수 있도

록 허용하는 방향으로 입법화되는 추세에 있다

맺으며Ⅴ

미국의 형사소송절차에서 공판 전 절차가 중요한 이유는 대부분의 사건들이 공판으

로 이행되지 않고 이 단계에서 종결되기 때문이다 공판 전 절차에서 퍼센트에 가까운 90대부분의 피의자나 피고인들이 보석으로 석방되며 구속상태에서 재판을 받는 경우는 극히 예외적이다40)우리나라의 형사소송법은 미국보다 다양한 공판 전 석방 제도를 두고 있다 구속된

피의자나 피고인이 석방될 수 있는 제도는 첫째 구속영장실질심사 구속 전 피의자심문 ( )에 의해 체포 내지는 구속된 피의자가 석방될 수 있다 형소법 제 조의 수사기관에( 201 2)의해서 체포 또는 구속된 피의자를 신속하게 법관의 면전에 신병을 인도하여 법관이 피

의자에게 변명의 기회를 준 후에 계속 구금할 것인지 아니면 석방할 것인지를 결정함

으로써 피의자를 석방하는 제도이다 둘째 체포구속적부심사에 의해서 체포영장 또는 구속영장에 의해서 체포 또는 구속된 피의자는 석방될 수 있다 형소법 제 조의 제( 214 2 1항 체포 또는 구속의 위법여부를 심사하여 법원은 단순석방 결정이나 또는 피의자의)출석을 보증할만한 보증금 납입을 조건으로 석방을 결정할 수 있다 셋째 구속된 피고 인은 일정한 보증금의 납부를 조건으로 하여 구속의 집행을 정지함으로써 석방될 수 있

다 형소법 제 조 내지 제 조( 94 100 )이상의 제도는 각각 성질이 다른 공판 전 석방제도이다 즉 구속영장실질심사제도는

40) Joel Samaha Opcit p 518

19法學硏究 第 輯

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체포 내지는 구속된 피의자에 대해서 체포와 구속의 사유에 대한 법관의 실질심사의 성

격을 갖는다 체포구속적부심사제도는 불법부당한 체포 또는 구속에 대한 사법적 통 제의 성질을 가지고 있다 이에 비해서 보석은 구속제도의 합리적 운영과 피고인의 방어권을 보장하여 소송의 양 당사자간 무기의 평등을 실현시킴으로써 공정한 재판이 이루

어지도록 하기 위한 제도이다 구속영장실질심사와 체포구속적부심은 보석제도와 근본 적으로 다른 제도이므로 현행 형사소송법은 피의자에게 보석을 인정하지 않고 있다고

보아야 하며 기소된 피고인에게만 진정한 의미의 보석을 인정하고 있다고 보아야 한다 미국의 공판 전 절차에 있어서 보석은 매우 중요한 석방제도이다 보석을 통해서 사

실상 대부분의 피고인들이 불구속상태에서 재판을 받고 있고 보석을 활성화시키기 위하여 다양한 형태의 보석제도를 두고 있다 그러나 우리나라의 형사절차에서 보석은 피고인의 권리라기보다는 법원의 시혜로서 운영되고 있는 것이 현실이다41) 현행 형사소송법제 조는 피고인 및 변호인이 보석을 청구할 경우 장기 년이 넘는 징역이나 금고에95 ldquo 10해당하는 죄를 범한 때 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때 에는 증거인멸이나rdquo ldquo rdquo도주우려가 없음에도 보석을 할 수 없도록 엄격하게 규정하고 있다 그러나 현행 보석제도 자체가 금전을 매개로 하여 피고인의 법정출석을 강제하는 제도임에도 불구하고

중범죄 혐의를 받는 피고인의 경우 보석자체를 금지하는 것은 논리적으로 맞지 않으며보석의 권리성에도 어긋난다고 본다피고인이 왜 불구속상태에서 공판에 임하여야 하는가는 우리 헌법과 형사송법상 너

무나 자명한 사실이다 현행 헌법과 형사소송법에 의하면 모든 피고인은 형이 확정될 때까지 무죄의 추정을 받는다 헌법 제 조 제 항 형소법 제 조의 따라서 원칙적으( 27 4 275 2)로 피고인은 자유로운 상태에서 자신의 범죄사실을 방어하고 증거에 의해 유죄가 확정되면 그에 대한 책임으로서 형벌의 집행을 받는 다는 것이 우리의 헌법과 형사소송법이

전제하고 있는 형사절차이다 체포와 구속은 재판에 있어서 피의자의 신병을 확보하기위한 수단이지 형벌이 아니다 따라서 법원은 피고인의 공판정 출석이 담보될 수 있다고합리적으로 판단되면 원칙적으로 보석에 의해 석방시켜야 한다 이러한 점에서 볼 때 우

41) 대법원의 사법년감 통계에 의하면 년도 제 심 형사공판사건은 건이고 이 중2002 1 198506 구속상태에서 재판을 받은 경우가 건으로 구속율은 이며 이 중 건이90014 453 31426보석허가 신청되었고 건이 보석허가되어 보석허가율은 였다 전체 구속사건 14230 508

건 중 실제로 보석으로 풀려난 경우는 건으로 만 보석으로 석방되어 불90014 14230 158구속 상태에서 재판을 받았고 구석건수 중 가 구속상태에서 재판을 받았음을 알 842수 있다 이는 앞서 고찰한 미국 개 대도시의 보석허가율 보다 훨씬 높은 수치로서 8 85우리나라의 보석제도가 피고인의 권리라기 보다는 법원의 은전으로 시행되고 있음을 단

적으로 보여준다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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리의 현행 형사소송법상 보석불허가사유 제 조 는 지나치게 광범위하여 보석을 통한 불( 95 )구속재판의 원칙이 지켜지지 않는 중대한 장애사유라고 본다현행 우리의 보석제도는 무자력자에게 불리한 불합리한 제도라는 비판으로부터 자유

로울 수 없다 미국의 경우 법원이 보석을 선고하기 전 보호관찰관등으로부터 피고인에대한 충분한 정보를 확보하고 있기 때문에 자기선서 또는 일정한 자의 보증에 의한 보

석도 활발하게 실시하고 있으며 오히려 보석금에 의한 보석보다 법정출석율이 높다 우 리나라의 경우에도 법관이 보석을 결정하기 전 피고인에 대해서 충분한 정보를 갖을 수

있는 제도적 장치로서 성인범에 대한 판결전 조사제도가 마련되어야 할 것으로 보며 보석의 형태도 미국과 같이 다양화시켜야 한다미국의 공판 전 석방제도로서 보석은 년대 들어 미국사회의 전반적인 보수화의1980

흐름 속에 년 연방보석개혁법의 제정으로 새로운 국면을 맞게 되었다 지나친 보석1984 의 남용으로 인하여 범죄가 격증하자 공공의 안전을 위협하는 범죄자에 대해서 보석을금하고 예방구금함으로써 구속상태에서 공판에 임하도록 하였다 그러나 이러한 미국의현실이 우리나라의 현재의 보석제도를 합리화시키는 근거가 되지 않는다고 본다 우리의경우 보석은 극히 예외적인 것이 됨으로써 처음부터 불구속상태에서 공판에 임해도 충

분한 수많은 피고인들이 구치소에서 구금상태에서 재판을 받고 있다 이는 구속과 형벌을 혼동하는 국민의식과 사법기관의 인권경시의식이 낳은 합작품이 아닌가 생각된다 이러한 점에서 미국의 공판 전 석방제도로서의 보석제도는 우리의 형사절차에 많은 참고

가 될 것으로 본다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984)

Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute Justice 1982)

William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureau of

Justice Statistics1994)Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of Criminal

Justice 18 (1990)Joel Samaha Fourth Edition Criminal Procedure (Wadsworth Publishing Co 1999)Joseph J SennaLarry J Siegel Essential of Criminal Justice (Wadsworth Publishing

Co 1998)

주제어

미국의 보석제도 미국의 공판전절차 미국의 공판전석방제도 미국의 보석 개혁 미국의 예방구금

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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ABSTRACT〈 〉

The Pretrial Release Procedure in USA

Kwack Byong Sun

There are many pre-trial procedures in USA these include arraignments grandjury investigation bail plea-bargaining negotiation Many important decisions aboutwhat happens to a defendant are made prior to trial Hearings such as before thegrand jury and the preliminary hearing are held to determine if probable causeexists to charge the accused with a crime If so the defendant is arraigned entersa plea is informed of his or her constitutional rights particularly the right to theassistance of counsel and is considered for pretrial diversion Bail is a key ofpre-trial release systems The use of money bail and other alternatives such asrelease on recognizance allows most defendants to be free pending their trialBail provisions are beginning to be toughened resulting in the preventive

detention of people awaiting trial preventive detention has been implementedbecause many believe that significant numbers of criminals violate their bailthe Bail Reform Acts of 1984 mandated that no defendants shall be kept in

pretrial detention simply because they cannot afford money bail established thepresumption for ROR(Release on recognizance) in all cases in which a person isbailable and formalized restrictive preventive detention provisionsTodays criminal defendants released without bail and those who commit crimes

awaiting trial fuel the constant debate over pretrial release versus communityprotection

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則

占 承 憲

I 序 言 Ⅲ 에 나타난 의國際法規 少年司法

基本原則

Ⅱ 의少年司法節次 基本原則 Ⅳ 結 言

《 目 次 》

序 言Ⅰ

소년사법제도는 일반적으로 가지 유형으로 분류되고 있다5 1) 즉 소년의 복지와 보호를 강조하는 소년보호보다는 형사사법적인 측면에 중점을 두어온 준 英美型 西歐大陸型

사법적 행정기관이 소년보호업무를 담당하는 스칸디나비아 제국의 소년사법절차北歐型

에 있어서 소년의 보호보다는 형벌이 처우의 기본이 되고 있는 그리고 영미東歐諸國型

형과 서구대륙형 및 북구형 중에서 우리나라의 소년사법제도와 같이 주로 영미형과 대륙형이 혼합되었든지 아니면 북구형을 포함한 가지 형태의 모형이 절충된 을 말 3 混合型

한다2) 이와 같이 여러 유형이 나타나는 것은 각 국가의 역사적 배경과 사회문화정 치적 여건의 차이에 기인하기 때문이다 그리고 이들 각 유형의 소년사 법제도는 소년의

圓光大 招聘敎授 法學博士

1) 유럽 의 가지로 분류하기도 하고 에 있 4 ( ldquo美國型 北歐型 大陸型 混合型 康鳳洙 少年法改正

어서의 면- -rdquo 9 1991 51 54問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究 第 輯 法務部Ⅱ ~

참조 의 가지로 구분하기도 한다) 3 ( 英美型 西歐大陸型 北歐型 李相賢 少年非行學 博英社

면 참조1997 24 49 )~

2) 의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자료 제 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

집 법원행정처 면 에 관한 제18 1983 708 ldquo rdquo金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

집 동국대행정대학원 면17 1988 44

19法學硏究 第 輯

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처우에 관한 기본적 이념을 가지고 있으며 이를 바탕으로 운영되고 있다소년사법제도의 기본이념은 크게 (Parens Patriae)國親思想 3)과 처우의 개별화4)로 나

눌 수 있다 이 같은 기본적 사상은 의 소년사법제도를 채택하고 있는 middot保護主義福祉主義

영국과 미국은 물론 혼합형을 채택하고 있는 극동아시아제국 한국 일본 자유중국 에 있( )어서도 비행소년에 대한 사법처리절차의 근간이 되고 있다5) 우리나라에서는 형사사법적측면에 중점을 둔 대륙형 소년사법제도의 요소가 아직도 강하게 작용하고 있다 즉 현재의 소년법과 그 운영면을 살펴보면 대륙형과 영미형의 가지 이념이 함께 공존하고 있2다6) 즉 우리나라의 소년사법제도는 대륙형 소년사법제도와 영미형 소년사법제도의 절충형인 혼합형의 소년사법제도를 채택하고 있기 때문에 국친사상을 근간으로 하면서도 한

편으로는 근대형사사상에서 유래된 형사사법적 측면을 강조하고 있는 것이다그러나 근래에 와서 소년사법제도에 대한 비판이 증가되고 있으며 범인의 기본권에

관한 관심도 증가하고 있다 이것은 소년법원이 국친사상과 처우의 개별화 이념하에서그 근본 목적을 실현하는데 실패했다는 데에서 연유된다종래 소년들은 범죄인으로 간주되지 않았고 범죄자에게 사용되는 가 적용 適法節次

되지도 않았기 때문에 범죄와 형벌의 개념은 무시되었고 소년들은 처벌되는 것이 아니고 치료되고 교화되는 것이라고 하였다 이러한 상황에서는 법률위반이 이루어지지 않

3) 국친사상은 국가가 부모를 대신하여 부모의 역할을 수행한다는 것이다 이 사상은 소년들은 다른사람이나 환경에 의하여 쉽게 감동하거나 영향을 받는 존재로 파악하고 성인이나 기타 타인들에 의한 적절하지 못한 관심과 보호 주변환경의 불량 등으로 부당하게취급되어 왔기 때문에 범죄행위를 행한다고 본다 따라서 소년비행은 소년의 가족관계나가정환경에 있어서의 어떤 문제점이 있음을 나타내는 신호이거나 그 증후로 해석하게

된다 이러한 사실은 부모가 부모의 역할을 하는데 문제가 있는 것이므로 국가로 하여금부모로서의 역할을 담당하여 보다 심각한 결과가 생기기 전에 소년들을 보호하도록 하

여야 한다 자식들을 처벌하고 그들의 행위를 변화시키기보다는 잘 보호하고 처우하는것이 부모의 역할이기 때문에 국가는 부모와 소년사이의 중재자로서 소년을 위한 최상

의 이익과 권익을 도모하는 등 친부모와 같은 역할을 행하여야 한다는 것이다4) 처우의 개별화란 범죄의 특성이 아니라 범인의 특성을 토대로 하여 형을 선고하는 것을

뜻한다 각 개인의 특성은 상이하다는 생각이 처우의 개별화 이념의 밑바탕이다 이는 비행자에 대한 개별처분 또는 개별처우를 의미한다 이것은 법원이 소년의 개인적 특성을 인식하고 이에 따라 특성의 순서를 정하는 것이다 즉 법과 과학 의학 그리고 인간 의 행위를 연구의 대상으로 다루는 생물학 사회학 심리학 등과 같은 과학이 나란히 작 용하는 법적 심판을 뜻한다 또한 그 목적은 형벌적인 것이 아니고 치료적인 것이다

5) 의 에 관한 의 을 으로 ldquo - -rdquo金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心 治

면9 1992 164 安論叢 第 輯 治安硏究所

6) 교수는 소년심판에 있어서는 복지법적인 보호기능과 인권을 옹호하기 위한 사법적金箕斗

기능이 서로 조정고려되어야 하고 이는 서로 이해되고 있는 것이라고 한다 ( ldquo金箕斗 少의 과 면rdquo 3 1985 10 )年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 179 -

았더라도 소년법원은 문제소년을 다루는데 있어서 상당한 을 발휘할 수 있自由裁量權

었던 것이다 소년을 돕는 것이 소년법원의 기능이기 때문에 소년법원 및 형사사법기관은 엄밀한 증거규정과 변호인의 조력을 받을 권리와 같은 헌법에 보장된 모든 절차적

권한을 부여하지 않고 소년의 생활을 간섭할 수 있었다 그러나 이러한 사고방식에 대하여 비판을 제기하는 경향이 많아지고 있다특히 범죄소년을 제외한 비행소년의 경우 국친사상의 이념은 거의 적합하지 않은

것으로 증명되었다는 주장이 있다 일찌기 년에 뉴욕의 고등법원은 국가는 국친사 1927상에 따라 행동해야 된다는 관념은 소년재판에서 이미 끝난 것이라고 결론지었다 친부모라고 하더라도 자기 자식들에게 비합리적으로 대할 수 있듯이 국가가 부모의 역할을

담당할 때 처우의 개별화가 합리적으로 보장되지 않는다는 것이다 소년재판에 있어서는 국친사상과 처우의 개별화 이념을 가지고 소년을 처분하고 처우하기 때문에 保護處

를 취하게 되며 을 다양화하고 전문화시키고 있는 것이 사실이分優先主義 保護委託機關

나 엄청난 경비 때문에 개별적 처우와 교화이념이 영국과 미국의 소년재판제도에 완전

히 실행된 적은 없는 것 같다는 비판도 제기되었다7) 미국 대법원은 이미 이러한 문제를 소년사건Kent 8)에서 자인하고 있다 한편으로 소년들은 성인들에게 보장된 헌법적보호를 받지 못하며 또 다른 면에서는 소년들에게 주어져야 할 적절한 보호와 교화적처우를 받지 못하고 따라서 소년들은 최악의 처우를 받게 된다는 것이다 즉 소년들은법적 보호를 제대로 못받고 당연히 주어져야 할 보호와 도 받지 못한다 再生的 治療

소년법원은 과 같은 제대로 훈련된 직원이 부족하며 예산과 시설調査官 保護觀察官

도 부족하고 따라서 교화목적을 달성할 수 없다는 비판도 제기되고 있다 이 점에 관하여 과 에 관한ldquo rdquo(The Presidents Commission on Law法律執行 行政 大統領委員會

는 본래 소년법원이 가졌던 큰 희망이 이루어지지 않Enforcement and Adiministration)

7) 과 에 관한 (The President`s Comission on Law法執行 司法行政 大統領諮問委員會

는 그의 보고서에서 소년사법의 실패원인으로Enforcement and Administration of Justice)재능있고 자질있는 판사들을 소년법원으로 불러오는데 실패하였다는 점을 지적하고 있다즉 사건의 폭주 때문에 개별화된 처우를 시행하기란 불가능하고 거기에다가 너무 많은 사건을 담당하며 자질이 부족한 판사들에게 자문을 통하여 도움을 줄 수 있는 의常勤 心理

등 기타의 전문가들이 부족한 것이라고 하며 나아가 유능한 전문가들이 學者 精神醫學者

소년범죄자나 그들의 가족이 가지고 있는 문제를 밝혀내고 해결middot middot心理的 情緖的 社會的

책을 제시한다고 하여도 적절한 서비스와 시설의 부족은 흔히 그들의 을課業 紙上勸告

로 전락시키고 있다고 한다(paper recommendation) (A L Simpson ldquoRehabilitation as theJustification Separate Juvenil Justice Systemrdquo California Law Review Vol 64 1976 p

에 관한 면990 51 )金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究

8) 년 소년사건1966 Kent 383 US 541(1961)〔 〕

19法學硏究 第 輯

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았다고 보고하고 있다 소년법원은 정의를 실현하는데도 실패하였고 자비를 베푸는데도실패하였고 나아가서 교화와 비행의 물결을 감소시키는데도 실패하였다고 지적한다9)

의 少年司法節次 基本原則Ⅱ

소년을 성인과 다르게 특별히 처우해야 하는 이유는 소년은 아직 심신이 미성숙하

다는 데에 있다 심신의 미성숙은 범죄에 쉽게 감염될 수 있는 가능성이 있는 반면에특별한 보호와 처우를 통하여 범죄의 감염으로부터 쉽게 벗어날 수 있는 가능성 또한

높다 이러한 점에서 소년이 건전하게 자랄 수 있는 사회환경을 조성하는 동시에 소년의 비행원인을 제거함으로써 소년과 사회를 범죄로부터 보호해야 할 필요성이 있는 것

이다 이와 같은 소년보호정책의 이념은 범죄가 발생하기 전에 범죄를 예방하고 범죄 인의 처벌보다 사회에 대한 적응을 쉽게 할 수 있도록 교육에 중점을 두는 것을 특징

으로 한다비행소년에게는 형사처분이 아닌 보호처분을 하는 것이 원칙이다10) 소년에게는 무

한한 장래가 있고 범죄성도 뿌리박혀 있지 않아 교정이 용이하고 심신이 미숙하기 때문에 소년비행에 대해서는 일반사회의 응보감이 미약하고 소년은 피영향성이 강하여형사처분에 의한다면 범죄학습의 환경에 놓이기 쉽다 또한 소년범죄는 환경의 압력으로 인한 충동적인 것이 많아 형사처분의 일반예방적 효과는 달성되기 어려운 점이 보

호주의를 채용하게 된 근거라고 할 수 있다현재 소년범에 대한 대책은 엄한 벌로 다스리기보다는 그 범죄요인을 과학적으로

분석하여 그에 알맞은 다양한 처분을 함으로써 그들을 선량한 사회의 일원으로 육성하

고자 하는 추세인데 이러한 소년보호에 대한 이념을 소년보호주의라고 한다우리나라 소년법은 이 원칙을 적용하여 형사처분 또는 보호처분 여부의 결정을 형

9) Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of JusticeTask Force Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967 p 80

10) 라 함은 범죄 내지 비행소년을 대상으로 하여 궁극적으로는 소년의 건전한少年保護

육성을 기하고 구체적으로 문제된 소년을 개별적으로 관찰하여 그 을 제거要保護性

하고 소년을 보호 육성하는 것 그리고 그 가정과 사회환경을 적절히 하여 소년middot 調整

과 사회를 범죄로부터 보호하려는 일련의 활동을 말한다( 鄭榮錫 申洋均 刑事政策

서울 면 1998 409 )法文社

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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사소추의 기관인 검사로 하여금 하게 하는 것이 아니라 일본의 소년법에서와 같이 소

년심판기관인 소년부로 하여금 하도록 하고 있고 소년부는 금고이상의 형에 해당하는범죄로서 그 동기와 죄질이 형사처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 결정으로써 관할

법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하도록 하고 있다 소년법 제 조 제 조 참조( 4 7 )여기서 소년보호의 성격을 국가와의 관계에서 보면 먼저 의 내지 保護 規範性 刑法

을 들 수 있다 소년입법도 결국은 형법과 함께 범죄행위에 관련되는 것이기 때문에性

규범성이 요구된다 즉 국가는 소년에게 불량행위 및 범죄행위가 있을 경우에는 이를규범의식 또는 의무개념을 가지고 각성시켜야 하며 이에 의하여 규범의 지배력을 회복유지하고자 하는 것으로서 여기서 소년입법에 있어서의 형벌적 요소를 찾을 수 있는

것이고 소년입법도 종국에 있어서는 형법과 같은 도의규범의 유지자라는 것을 발견할

수 있다 또한 보호는 국가가 의욕하는 방향으로서의 개선 교화라는 것이며 마지막으 로 소년보호에 있어서 국가는 규범유지의 목적 수단으로서 강행성을 요청하고 있다는

것이다 그러나 미완성의 인간을 다루는 소년입법에 있어서는 소년의 제권리를 보장하며 나아가 건전한 인격을 완성하는데 주력하는 기본법이 되지 않으면 안되는 것이기

때문에 이와 같은 형법적 요소를 너무 강조하면 안된다또한 소년을 국가의 사회문화정책의 대상이라고 본다면 소년을 소년 그 자체로 보

지 않고 성인범죄와 동일시하는 사고 즉 소년범죄자의 개념으로부터 소년의 개념을 떼어 내고 범죄란 개념만 존속시키는 식의 보호 아닌 형벌을 피하여야 한다 소년이 범죄행위에 관하여 범죄의 개념을 잠시 버리고 소년이란 개념만 남게 함으로써 국가가 소

년에 대한 보호육성에 그 주안점을 두어야 한다 그러므로 소년비행에 대한 대책은 민주사회의 건강한 시민을 만든다는 내용과 이에 적절한 가장 효과적인 방법을 연구하여

야 하며 여기에서 응보적 시각은 별 의미가 없는 것이다우리 소년법에는 소년에 대한 보호주의의 이념이 법 전반에 걸쳐 일관되고 있다 보

호처분에 관한 규정이 모두 보호주의 정신의 표현인 것은 물론이고 형사처분에 관한

규정도 보호주의가 침투되어 있다11) 또한 소년법에는 일단 형사사건으로 회부된 사건도 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사하고 법원은 피고사건을 심리하여 보호처분에

해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다는 규정을

두고 있다12)

11) 소년에 대한 사형 무기형의 완화 제 조 부정기형의 채용 제 조 가석방 제 조 가 ( 59 ) ( 60 ) ( 65 )석방기간의 종료 제 조 환형처분의 금지 제 조 자격에 관한 법령의 적용의 보호 제( 66 ) ( 62 ) (조 심리의 분리 제 조 심리의 방침 제 조 징역 금고의 집행 제 조 에서 보호주60 ) ( 57 ) ( 58 ) ( 63 )

의 정신을 알 수 있다

19法學硏究 第 輯

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소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

19法學硏究 第 輯

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

19法學硏究 第 輯

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

19法學硏究 第 輯

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

19法學硏究 第 輯

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 197 -

그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

19法學硏究 第 輯

- 198 -

을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 199 -

되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 10: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

19法學硏究 第 輯

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수인종 등의 이유였다년에 전국적으로 실시된 공판 전 소송절차에 관한 보고서에서는 석방된 피고인1990

중 약 퍼센트가 공판정에 불출석하였고 퍼센트가 공판 전 석방 중에 중범죄를 범24 18하여 재체포된 것으로 조사되었다 이 보고서로부터 얻어진 몇 가지 결론은 다음과 같다 대부준의 피고인들이 공판 전에 석방되고 있고 공판 전 불출석율은 체포혐 ) )ⅰ ⅱ

의의 유형과 석방유형에 따라 다양하며 연령과 범죄배경에 따라 재체포율이 다르)ⅲ다는 점이다 또한 재체포율과 공판정 불출석율은 각 각 퍼센트와 퍼센트이고 해 18 24 당 지역에서 이전에 실시되었던 연구 결과와 비슷한 것으로 나타났다 동 연구에 따르면 공판 전 석방제도로서 보석제도는 미국의 형사소송절차에서 성공적인 기능을 수행

하고 있고 중추적인 역할을 하고 있음을 보여주었다

보석을 결정할 때 법관은 대개 다음과 같은 조건들을 고려한다22)기소된 범죄의 중대성①

피고인에 대한 증거의 무게②

피고인 가족의 유대 고용 자금원 성격 정신적 상태 ③

지역사회의 거주기간④

피고인의 전과기록⑤

피고인의 이전 보석기간동안의 법정 출석 혹은 기피기록 등⑥

보석 보증금(3)

보석제도가 비난받는 가장 큰 이유는 보석금을 지불할 능력이 없는 무자력자에게

불리한 제도라는 점이다 이러한 불합리한 점을 극복하기 위한 제도가 중의 하나가 보석 보증금 제도이다 이 제도는 보석보증업자 가 보석금을(bail bonding) (bonding agent)지불할 여력이 없는 사람을 대신하여 보석금을 보증하여 주는 제도이다 이 제도는 보증업자와 법원이 특별한 유대관계를 유지하면서 법원이 피고인을 특정한 보증업자에게

유도하는 부작용도 많이 발생하였다 보석 보증금제도와 관련된 부패문제는 오랫동안있어 온 문제이다 오늘날 상당수의 주가 이러한 문제로 인해서 보석보증업자제도를 폐지하는 추세이며 대신 주 정부가 직접 보증금업자의 역할을 담당하는 방향으로 개선해가고 있다 피고인들은 전체 보석금의 퍼센트를 지급하고 만약 보석이 취소되면 나 10

22) Joel Samaha Opcit p520

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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머지 보석금을 지불하여야 한다 이것을 보석 적립금 (deposit bail)23)이라고 한다보석보증금업자의 부패 문제에도 불구하고 오늘날 미국에는 여 개의 전문적인5000

보석보증금업체가 활동 중이다24) 보석제도는 본질적으로 남용될 가능성이 있다는 비판이 있어 왔고 미국민들에게 여전히 불만족스러운 공판 전 석방절차로 남아있다 25)

보석개혁의 역사(4)

불평등한 제도라고 비판받아 왔던 보석금에 의한 보석 과 보석보증금업(money bail)체의 역할 축소 다양한 보석 형태의 개발 등 보석제도를 개혁하기 위한 일련의 노력이있어 왔다 년대 초반까지만 해도 체포된 피고인을 공판 전에 석방하는 제도는 주 1960로 보석금에 의한 보석에 의해서 이루어졌다 그러나 오늘날 상당수 주들은 보석금없이피고인 자신의 선서보증 에 의해서 석방되도록 하고(Release on recognizance ROR)있다 은 맨하탄 보석프로젝트의 일부로서 베라사법연구소 ROR (Vera Institute of

에서 처음 실시되었다 맨하탄 보석프로젝트는 년 뉴욕시 형사법원과 지역Justice) 1961법과대학생들이 공동으로 설립한 합동회사에서부터 유래한다26) 당시의 상황은 보석금

에 의한 보석만 인정하고 있었으므로 재정적으로 여유가 있는 피고인의 경우 보석에

의해서 공판 전 석방된 상태에서 공판을 준비하는 반면에 그렇지 못한 피고인의 경우

구금된 상태에서 방어준비를 하는 불합리한 상황이었다 베라사법연구소는 이와 같은불합리한 보석제도를 전반적으로 개혁하기 위한 일명 맨하탄 보석프로젝트를 실시하lsquo rsquo였다 이 프로젝트의 시범실시를 통해서 법원이 보석허가 여부를 결정하기 전에 피고인에 대하여 충분한 배경정보를 확보하고 있다면 그 피고인이 법정에 다시 출석할 수 있

을 지의 여부를 합리적으로 판단할 수 있다는 사실을 알게 되었다 즉 법원의 석방결정이 당해 범죄의 특징 가족과의 유대 고용기록 등과 같은 피고인에 관한 정보에 기 초하여 이루어졌을 때 피고인이 다시 법정에 출두한다는 사실이 밝혀지게 되었다 베라연구소의 최초 운영결과에 의하면 자기선서에 의해서 석방된 피고인이 법정에 출석하

23) 보석금의 퍼센트인 보석보증금을 보석보증업자에게 제출하고 보증업자는 보석보증서10 를 발부한다 이 경우 적립금은 마치 보험회사에 불입하는 보장성 보험료와 같은 성격이어서 피고인에게 반환되지 않는다

24) Andy Hall opcit p3125) Presidents Commission on Law Enforcement and the Administration of Justice TaskForce Report The Courts (Washington DC US Government Printing Office 1967)p38

26) Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

19法學硏究 第 輯

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지 않아서 보석이 실패한 경우가 퍼센트 이하로 나타났다 결론적으로 이 맨하탄 프로7 젝트의 새로운 시도로 인해서 보석금에 의한 보석으로 석방된 자들보다 법원이 피고인

에 관한 다양한 정보에 근거해서 석방을 결정한 피고인들의 법정 출석율이 오히려 높

다는 사실이 밝혀졌다 이와 같은 연구결과에 영향을 받아 필라델피아 샌프란시스코 와 같은 주요 도시들이 을 채택하였고 년에 개 이상의 프로그램이 공ROR 1980 120 ROR식적으로 운영되었으며 오늘날에는 거의 모든 주에서 운영되고 있다 27)

프로그램의 성공으로 년 연방보석개혁법ROR 1966 (the federal Bail Reform Act of이 제정되었다 이는 년 연방보석법이 제정된 이후로 최초의 변화였다1966) 1789 28) 동

법은 피고인이 법정에 다시 출석할 것이라고 믿을 만한 충분한 이유가 있을 경우 보석

금없이 선서만으로 석방할 수 있도록 규정하였다 또한 전체 보석금 중 퍼센트에 해 10당하는 액수를 보증금으로 납부 후 석방할 수 있도록 하고 조건부 석방의 개념도 새롭게 규정하고 법정에 출석하도록 보장하는 최소한의 억제적 방법에 의해서도 석방할 수있도록 규정함으로서 의 근거를 처음 규정하였다ROR 그러나 년대와 년대 초 공판 전 보석으로 석방된 피고인들의 재범율이 증1970 1980

가함으로써 공판 전 석방제도로서 보석제도가 여론의 압력에 의하여 위기를 맞았다년 보석개혁법에서는 보석금을 지불할 능력이 없다는 이유만으로 공판 전 구금을1984

당하지 아니한다는 것과 보석이 가능한 모든 사건에 있어서 이 가능하도록 규정하ROR였다 이와 함께 보석을 제한하는 예방구금조항 (restrictive preventive detention

을 신설하였다 이 조항에 의해서 도주의 우려뿐만 아니라 공공의 안전이provisions) lsquo rsquo lsquo rsquo보석을 결정하는데 있어서 중요한 요소가 되었다 결론적으로 범죄 혐의의 중대성 증 거의 가치 유죄평결의 가능성 법정 출석 가능성 이전의 전과기록 등과 같은 형사사법 의 요소들이 연방법원의 보석 결정의 중요한 요소가 되었다 결국 년 보석개혁법은 1984을 확대함으로서 보석의 대상을 확대하면서 한편으로는 보석의 허가기준에 공공ROR lsquo

의 안전을 추가함으로써 보석을 억제하는 이중적 내용을 담고 있다rsquo 년 미국 연방지방법원은 연방 중범죄 혐의자 명 중 퍼센트인 명을1990 44000 62 27000

석방하였다29) 주법원의 중범죄자에 대한 공판 전 석방율도 이와 거의 비슷하다 오늘날미국에는 다양한 형태의 보석이 운영되고 있다30) 가장 많이 이용되는 보석은 ⅰ 개인)27) Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)

p2728) 4 Public Law 89-465 18 USC sect3146(1966)29) Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureauof Justice Statistics1994) p1

30) 미국에서 운영되는 보석 형태는 대략 다음과 같다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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선서 보증 비보장 혹은 사적 보증(Personal recognizance) ) (unsecured or personalⅱ

변호인 혹은 현금 보증 일정 비율 혹은 적립에 의bond) ) (surety or cash bond) )ⅲ ⅳ

한 보석 등의 순이다(percentage or deposit bail)

예방구금2

1 년대 미국사회의 전반적인 보수화 흐름과 함께 일단의 학자들은 공판 전 보석980으로 석방된 자들 때문에 공공의 안전이 위협받고 있으므로 보석제도가 더욱 엄격해질

필요가 있다고 주장하고 나섰다 그들은 보석으로 석방된 자들이 공판정에 출석하지 않고 새로운 범죄를 범하고 있다는 유력한 증거들을 제시하였다 이러한 논리에 근거하여공공의 안전을 보호하기 위한 대안으로 등장한 것이 바로 예방구금법(the preventive

제정으로 나타났다 예방구금법은 보석을 하기에는 위험한 피고인들detention statutes) 을 그들 자신과 지역사회를 위하여 공판 전에 보석으로 석방하지 않고 구금할 수 있도

비금전적 석방1 (nonfinancial release)선서에 의한 석방 보석금없이 피고인 자신의 법정출(1) (release on recognizance)

석 약속을 선서받고 석방한다조건부 석방 피고인은 몇 가지의 요구조건을 약속하고 석(2) (conditional release)

방된다 대개 다음 가지의 형태이다 피고인으로 하여금 일정한 주거에 거주할 조건 4 ①또는 고용상태를 유지하는 것과 같은 조건부 석방 피고인이 법원의 관할 안에 머물러②

있어야 하는 것과 같은 억제적인 조건에 의한 석방 피고인이 전화 또는 직접 석방프로③

그램 운영자에게 보고하는 것과 같은 계약조건에 의한 석방 피고인이 약물이나 알콜처④

우프로그램에 참여할 것을 조건으로 석방하는 경우금전적 석방2 (financial release)

비보장 보석 피고인은 어떠한 금전적 지불없이 석방된다 그(1) (unsecured bail) 러나 법정에 출석하지 않으면 예정된 보석금 전액을 납부해야 한다

보장 보석 사적 단체나 개인이 보석금 지불을 보(2) (privately secured bail) 私的

증한다 피고인이 법정에 출석하였을 때 보증금은 반환된다 재산보석 피고인은 금전 대신 부동산의 증명서를 제출한다(3) (property bail) 적립식 보석 피고인은 보석금의 일정액 보통 보석금의 퍼센트(4) (deposit bail) ( 10 )

을 적립한다 피고인이 법정에 출석했을 때 적립금은 반환되며 때로는 집행비용을 제하기 도 한다 피고인이 출석하지 않을 경우 보석금 전체를 납부해야 한다

보증인 보증 보석 피고인은 대개 보석금의 퍼센트를 보석보증(5) (surety bail) 10업자에게 지불하고 보증업자는 보석금 전액에 대하여 법원에 지불보장을 하게 된다 보증 업자에게 지불된 보증금은 피고인이 법정에 출석하더라도 다시 반환되지 않고 만약 피고인이 법정에 불출석하는 경우 보증업자는 법원에 전체 보석금을 대신 납부하여야 할 의무

가 있다현금 보석 피고인은 법관이 석방을 보장하기 위하여 설정한 전체(6) (cash bail)

금액을 지불한다 보석금은 피고인이 법정에 출석하면 반환된다

19法學硏究 第 輯

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록 규정하고 있다 예방구금은 장차 범죄를 범할 위험성이 큰 자들을 무력화시키기 때문에 중요한 범죄통제 수단이 된다 년 연방보석개혁법은 예방구금조항을 채택함으 1984로써 이전의 보석법과 큰 대조를 이루었다31) 앞서 고찰한 바와 같이 동 법에서는

을 채택함으로써 보석을 더욱 용이하도록 하면서 다른 한편으로 보석이 남용됨ROR 으로써 공공의 안전을 위협할 수 있다는 일단의 주장을 받아들여 법관이 일정한 자들

을 공판 전 예방구금 할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법관은 피고인이 지역사회나 다른 사람의 안전 그리고 법정 출석을 합리적으로 보장할 어떠한 조건이 없는 경우 보석

없이 피고인을 예방구금할 수 있도록 하였다32)오늘날에는 상당수 주들이 예방구금의 요소들을 보석제도에 도입하고 있다 비록 대

부분 명문으로 예방구금을 규정하고 있지 않지만 보석의 허가 범위를 좁게 규정함으로

써 예방구금을 가능하게 하고 있다 이 규정들은 대체로 다음과 같은 세 가지 내용들을포함하고 있다 보석의 허가범위에서 일정한 범죄를 제외하고 보석의 개념을 ) )ⅰ ⅱ

지역사회의 안전과 법정출석으로 정의하고 이전의 전과사실에 의해서 보석을 제한)ⅲ할 수 있도록 하고 있다이와 같은 예방구금에 관한 법률조항들에 대하여 민권운동가들은 유죄가 확정되기

전에 피고인을 구금할 수 있도록 규정하는 것은 미국 연방헌법상의 적법절차조항에 위

반된다고 주장한다 이에 대하여 연방대법원은 Schall v Martin판례와 United Statesv Salerno판례에서 예방구금이 헌법에 위배되지 않는다고 판결하였다 Schall vMartin 사건에서 대법원은 예방구금은 전체로서 사회와 소수의 복지를 보호하기 위하

여 유용하다는 근거에 기해서 소년범에 대한 예방구금법의 적용을 지지하였다33)United States v Salerno사건에서 대법원은 예방구금을 규정하고 있는 보석개혁법은

헌법에 위배되지 않는다고 판시하였다34)

사건의 개요와 판결내용은 다음과 같다Salerno

사실관계( )년 월 일 앤서니 살레르노 와 공동피고인 빈센트 카파로1986 3 21 (Anthony Salerno)

는 도박 사기 공갈 살인음모 등의 범죄혐의로 연방지방법원에 기소되었(Vincent Cafaro) 31) 18 USC sect3142(1984)32) Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)

pp330-33733) Schall v Martin 467 US 253 104 SCt 2403 81 Led 207(1984)34) United States v Salerno 481 US 739 107 SCt 2095 95 LEd2d 697(1987)

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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다 범죄인부절차에서 법원은 어떠한 석방조건도 지역사회의 안전을 보장할 수 없다는판단하에서 그들을 구금하도록 하였다 구금청문 에서 검사는 살레르 (detention hearing)노가 제노베세 범죄조직의 두목이라는 증거들을 제출하였다 녹음테이프에 의(Genovese) 한 증거에서도 두 사람이 살인을 포함한 범죄모의에 참여했음이 드러났다 법원은 살인의 모의에 함께 참여했던 두 명의 증인으로부터 진술을 받았다 이에 대한 반박으로 살레르노는 검찰측 증인이 한 증언의 진실성을 반박하는 증거들을 제출하였다 카파로는녹음테이프가 조작되었다고 주장하였다 공판법원은 피고인들이 협박이나 폭력 또는 살인 등을 직업적으로 계속함으로서 지역사회의 안전을 위협한다는 점에 근거해서 공판

전 구금을 명하였다이에 대해서 연방순회 제 항소법원2 (the US Court of Appeals for the Second은 형법은 피고인들의 예견되는 미래의 행위를 판단하는 것이 아니라 과거의 행Circuit)

위들을 판단하기 때문에 제 심 공판법원이 이들을 미래의 범죄가능성에 근거해서 계속1구금한 것은 위법이라고 하였다 이에 대해서 검찰은 대법원에 상소하였다

판결( )연방대법원은 다음과 같이 판시하였다 즉 예방구금조항은 합법성과 강제성을 갖고

있으며 헌법상 적법절차조항에 위배되지 않는다 예방구금은 위험한 개인을 처벌하려는것이 아니고 보석 중 범죄를 범하는 사람들에 대한 사회적인 문제를 해결하기 위해서

제정된 것이다 범죄자로부터 지역사회의 위험을 예방하는 것이 합법적인 사회의 목표이다대법원은 또한 지역사회를 보호하는 것이 개인의 자유를 보호하는 것보다 더 중요

하다고 하였다 일정한 조건 하에서 개인은 보석없이 구금될 수 있고 재범의 위험성에 근거해서 보석을 불허할 수 있다고 판시하였다

Salerno사건으로 범죄예방수단으로써 예방구금의 이용이 합법화되었다 이 판례를계기로 하여 상당수의 주에서 이미 실시되고 있던 보석을 제한하는 법률들에 대한 합

법성이 부여되었고 범죄와 관련하여 과거 수십 년 동안 꾸준하게 있어왔던 지역사회의보호에 관한 관심을 더 한층 강화시켜 주었다

19法學硏究 第 輯

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공판 전 구금Ⅳ

보석이나 의 적격성을 갖추지 못한 피고인은 지역구치소에서 구금상태에 있게ROR된다 구치소 35)는 미국의 형사사법제도에서 가장 문제가 많은 곳이기도 하다 공판 전구금되는 자가 형 선고 후 구금되는 자보다 오히려 많은 실정이다36) 년대 미국에서1990는 일일 평균 여 만 명이 약 여 개의 지역 구치소에 구금되어 있었다 지역300000 3500 구치소에 구금되어 있는 자들 중 퍼센트 이상이 유죄평결자들이 아닌 범죄혐의자들이50었다 이들이 바로 공판 전 구금자들이다 전체 구금된 자들 중 공판 전 구금자들의 비 율은 캐나다의 배 영국의 배에 달한다2 3

년 말 공판을 기다리거나 형선고를 받은 약 여명의 성인이 지역구치소에1994 485000수용되었다 미국 법무부통계에 따르면 구치소의 인구는 지난 년 동안 배 이상 증가 10 2하였다37)우리나라와 마찬가지로 구치소는 형사사법과정에서 문제의 소지가 많은 영역이다 엄

격한 분리수용이 이루어지지 않고 있기 때문에 오히려 악풍감염의 장소가 된다 중범죄자들의 과밀화를 완화하기 위하여 주교도소로 부터 지역구치소로 이감되는(state prison)경우도 있다 구치소에서 인의 구금자를 수용하는데 드는 비용은 일 달러 이상이고 1 1 85 연간 달러 이상이다30000 38)보석으로 석방되지 못한 자들이나 보석을 신청할 여유가 없는 자들이 유죄평결을 받

을 경우 법원은 대개 장기형을 선고한다 연방법원의 통계에 의하면 공판 전 구금자들이보석으로 석방된 자들보다 명백하게 장기의 형을 선고받고 있음을 보여주고 있다 몇 몇범죄군에 있어서 공판 전 구금자들의 형기는 보석자들 형기의 배에 달하는 경우도 있2다39)

년대부터 종전의 보석제도가 빈곤으로 인하여 보석을 신청할 여유가 없는 자들1960

35) 주로 지방자치체가 관리운영하는 구금시설 다만 콜럼비아특별구 와 개 주에서는 특별( 6구 내지 주의 직할 로 미결피의자와 피고인 그리고 대개 형기 년 이하의 단기수형자들) 1을 수용하고 있다

36) Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)37) US Department of Justice Bureau Justice of Statistics Fiscal Year of 1996 at a

Glance (Washington DC Office of Justice Programs 1996)p3438) Joseph J SennaLarry J Siegel Opcit p29539) Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of CriminalJustice 18 (1990)pp417-432

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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에 대하여 차별적이라는 점과 구치소의 열악한 환경으로 인하여 오히려 악풍감염이 된

다는 비판과 함께 보석개혁이 시작되었다 지나친 보석의 남용이 오히려 보석으로 석방된 자들의 재범율을 높인다는 보수주의자들의 비난이 반영되어 년 연방보석개혁법1984이 의회를 통과하였고 이 법에 따라 지역사회를 보호하기 위하여 즉 공공의 안전을 위 하여 보석을 거부할 수 있는 내용이 동법에 포함되었다 이와 같은 변화는 공공의 안전과 피고인 자신을 위해서 예방구금을 할 수 있다는 과Schall Salerno 판결로 완성되었다 오늘날 대부분의 주와 연방보석제도에서는 만약 특정 피고인을 공판기간동안 석방하게 되면 지역사회에 위험하다고 판단되는 경우에 법관은 피고인을 계속 구금할 수 있도

록 허용하는 방향으로 입법화되는 추세에 있다

맺으며Ⅴ

미국의 형사소송절차에서 공판 전 절차가 중요한 이유는 대부분의 사건들이 공판으

로 이행되지 않고 이 단계에서 종결되기 때문이다 공판 전 절차에서 퍼센트에 가까운 90대부분의 피의자나 피고인들이 보석으로 석방되며 구속상태에서 재판을 받는 경우는 극히 예외적이다40)우리나라의 형사소송법은 미국보다 다양한 공판 전 석방 제도를 두고 있다 구속된

피의자나 피고인이 석방될 수 있는 제도는 첫째 구속영장실질심사 구속 전 피의자심문 ( )에 의해 체포 내지는 구속된 피의자가 석방될 수 있다 형소법 제 조의 수사기관에( 201 2)의해서 체포 또는 구속된 피의자를 신속하게 법관의 면전에 신병을 인도하여 법관이 피

의자에게 변명의 기회를 준 후에 계속 구금할 것인지 아니면 석방할 것인지를 결정함

으로써 피의자를 석방하는 제도이다 둘째 체포구속적부심사에 의해서 체포영장 또는 구속영장에 의해서 체포 또는 구속된 피의자는 석방될 수 있다 형소법 제 조의 제( 214 2 1항 체포 또는 구속의 위법여부를 심사하여 법원은 단순석방 결정이나 또는 피의자의)출석을 보증할만한 보증금 납입을 조건으로 석방을 결정할 수 있다 셋째 구속된 피고 인은 일정한 보증금의 납부를 조건으로 하여 구속의 집행을 정지함으로써 석방될 수 있

다 형소법 제 조 내지 제 조( 94 100 )이상의 제도는 각각 성질이 다른 공판 전 석방제도이다 즉 구속영장실질심사제도는

40) Joel Samaha Opcit p 518

19法學硏究 第 輯

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체포 내지는 구속된 피의자에 대해서 체포와 구속의 사유에 대한 법관의 실질심사의 성

격을 갖는다 체포구속적부심사제도는 불법부당한 체포 또는 구속에 대한 사법적 통 제의 성질을 가지고 있다 이에 비해서 보석은 구속제도의 합리적 운영과 피고인의 방어권을 보장하여 소송의 양 당사자간 무기의 평등을 실현시킴으로써 공정한 재판이 이루

어지도록 하기 위한 제도이다 구속영장실질심사와 체포구속적부심은 보석제도와 근본 적으로 다른 제도이므로 현행 형사소송법은 피의자에게 보석을 인정하지 않고 있다고

보아야 하며 기소된 피고인에게만 진정한 의미의 보석을 인정하고 있다고 보아야 한다 미국의 공판 전 절차에 있어서 보석은 매우 중요한 석방제도이다 보석을 통해서 사

실상 대부분의 피고인들이 불구속상태에서 재판을 받고 있고 보석을 활성화시키기 위하여 다양한 형태의 보석제도를 두고 있다 그러나 우리나라의 형사절차에서 보석은 피고인의 권리라기보다는 법원의 시혜로서 운영되고 있는 것이 현실이다41) 현행 형사소송법제 조는 피고인 및 변호인이 보석을 청구할 경우 장기 년이 넘는 징역이나 금고에95 ldquo 10해당하는 죄를 범한 때 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때 에는 증거인멸이나rdquo ldquo rdquo도주우려가 없음에도 보석을 할 수 없도록 엄격하게 규정하고 있다 그러나 현행 보석제도 자체가 금전을 매개로 하여 피고인의 법정출석을 강제하는 제도임에도 불구하고

중범죄 혐의를 받는 피고인의 경우 보석자체를 금지하는 것은 논리적으로 맞지 않으며보석의 권리성에도 어긋난다고 본다피고인이 왜 불구속상태에서 공판에 임하여야 하는가는 우리 헌법과 형사송법상 너

무나 자명한 사실이다 현행 헌법과 형사소송법에 의하면 모든 피고인은 형이 확정될 때까지 무죄의 추정을 받는다 헌법 제 조 제 항 형소법 제 조의 따라서 원칙적으( 27 4 275 2)로 피고인은 자유로운 상태에서 자신의 범죄사실을 방어하고 증거에 의해 유죄가 확정되면 그에 대한 책임으로서 형벌의 집행을 받는 다는 것이 우리의 헌법과 형사소송법이

전제하고 있는 형사절차이다 체포와 구속은 재판에 있어서 피의자의 신병을 확보하기위한 수단이지 형벌이 아니다 따라서 법원은 피고인의 공판정 출석이 담보될 수 있다고합리적으로 판단되면 원칙적으로 보석에 의해 석방시켜야 한다 이러한 점에서 볼 때 우

41) 대법원의 사법년감 통계에 의하면 년도 제 심 형사공판사건은 건이고 이 중2002 1 198506 구속상태에서 재판을 받은 경우가 건으로 구속율은 이며 이 중 건이90014 453 31426보석허가 신청되었고 건이 보석허가되어 보석허가율은 였다 전체 구속사건 14230 508

건 중 실제로 보석으로 풀려난 경우는 건으로 만 보석으로 석방되어 불90014 14230 158구속 상태에서 재판을 받았고 구석건수 중 가 구속상태에서 재판을 받았음을 알 842수 있다 이는 앞서 고찰한 미국 개 대도시의 보석허가율 보다 훨씬 높은 수치로서 8 85우리나라의 보석제도가 피고인의 권리라기 보다는 법원의 은전으로 시행되고 있음을 단

적으로 보여준다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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리의 현행 형사소송법상 보석불허가사유 제 조 는 지나치게 광범위하여 보석을 통한 불( 95 )구속재판의 원칙이 지켜지지 않는 중대한 장애사유라고 본다현행 우리의 보석제도는 무자력자에게 불리한 불합리한 제도라는 비판으로부터 자유

로울 수 없다 미국의 경우 법원이 보석을 선고하기 전 보호관찰관등으로부터 피고인에대한 충분한 정보를 확보하고 있기 때문에 자기선서 또는 일정한 자의 보증에 의한 보

석도 활발하게 실시하고 있으며 오히려 보석금에 의한 보석보다 법정출석율이 높다 우 리나라의 경우에도 법관이 보석을 결정하기 전 피고인에 대해서 충분한 정보를 갖을 수

있는 제도적 장치로서 성인범에 대한 판결전 조사제도가 마련되어야 할 것으로 보며 보석의 형태도 미국과 같이 다양화시켜야 한다미국의 공판 전 석방제도로서 보석은 년대 들어 미국사회의 전반적인 보수화의1980

흐름 속에 년 연방보석개혁법의 제정으로 새로운 국면을 맞게 되었다 지나친 보석1984 의 남용으로 인하여 범죄가 격증하자 공공의 안전을 위협하는 범죄자에 대해서 보석을금하고 예방구금함으로써 구속상태에서 공판에 임하도록 하였다 그러나 이러한 미국의현실이 우리나라의 현재의 보석제도를 합리화시키는 근거가 되지 않는다고 본다 우리의경우 보석은 극히 예외적인 것이 됨으로써 처음부터 불구속상태에서 공판에 임해도 충

분한 수많은 피고인들이 구치소에서 구금상태에서 재판을 받고 있다 이는 구속과 형벌을 혼동하는 국민의식과 사법기관의 인권경시의식이 낳은 합작품이 아닌가 생각된다 이러한 점에서 미국의 공판 전 석방제도로서의 보석제도는 우리의 형사절차에 많은 참고

가 될 것으로 본다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984)

Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute Justice 1982)

William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureau of

Justice Statistics1994)Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of Criminal

Justice 18 (1990)Joel Samaha Fourth Edition Criminal Procedure (Wadsworth Publishing Co 1999)Joseph J SennaLarry J Siegel Essential of Criminal Justice (Wadsworth Publishing

Co 1998)

주제어

미국의 보석제도 미국의 공판전절차 미국의 공판전석방제도 미국의 보석 개혁 미국의 예방구금

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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ABSTRACT〈 〉

The Pretrial Release Procedure in USA

Kwack Byong Sun

There are many pre-trial procedures in USA these include arraignments grandjury investigation bail plea-bargaining negotiation Many important decisions aboutwhat happens to a defendant are made prior to trial Hearings such as before thegrand jury and the preliminary hearing are held to determine if probable causeexists to charge the accused with a crime If so the defendant is arraigned entersa plea is informed of his or her constitutional rights particularly the right to theassistance of counsel and is considered for pretrial diversion Bail is a key ofpre-trial release systems The use of money bail and other alternatives such asrelease on recognizance allows most defendants to be free pending their trialBail provisions are beginning to be toughened resulting in the preventive

detention of people awaiting trial preventive detention has been implementedbecause many believe that significant numbers of criminals violate their bailthe Bail Reform Acts of 1984 mandated that no defendants shall be kept in

pretrial detention simply because they cannot afford money bail established thepresumption for ROR(Release on recognizance) in all cases in which a person isbailable and formalized restrictive preventive detention provisionsTodays criminal defendants released without bail and those who commit crimes

awaiting trial fuel the constant debate over pretrial release versus communityprotection

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則

占 承 憲

I 序 言 Ⅲ 에 나타난 의國際法規 少年司法

基本原則

Ⅱ 의少年司法節次 基本原則 Ⅳ 結 言

《 目 次 》

序 言Ⅰ

소년사법제도는 일반적으로 가지 유형으로 분류되고 있다5 1) 즉 소년의 복지와 보호를 강조하는 소년보호보다는 형사사법적인 측면에 중점을 두어온 준 英美型 西歐大陸型

사법적 행정기관이 소년보호업무를 담당하는 스칸디나비아 제국의 소년사법절차北歐型

에 있어서 소년의 보호보다는 형벌이 처우의 기본이 되고 있는 그리고 영미東歐諸國型

형과 서구대륙형 및 북구형 중에서 우리나라의 소년사법제도와 같이 주로 영미형과 대륙형이 혼합되었든지 아니면 북구형을 포함한 가지 형태의 모형이 절충된 을 말 3 混合型

한다2) 이와 같이 여러 유형이 나타나는 것은 각 국가의 역사적 배경과 사회문화정 치적 여건의 차이에 기인하기 때문이다 그리고 이들 각 유형의 소년사 법제도는 소년의

圓光大 招聘敎授 法學博士

1) 유럽 의 가지로 분류하기도 하고 에 있 4 ( ldquo美國型 北歐型 大陸型 混合型 康鳳洙 少年法改正

어서의 면- -rdquo 9 1991 51 54問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究 第 輯 法務部Ⅱ ~

참조 의 가지로 구분하기도 한다) 3 ( 英美型 西歐大陸型 北歐型 李相賢 少年非行學 博英社

면 참조1997 24 49 )~

2) 의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자료 제 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

집 법원행정처 면 에 관한 제18 1983 708 ldquo rdquo金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

집 동국대행정대학원 면17 1988 44

19法學硏究 第 輯

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처우에 관한 기본적 이념을 가지고 있으며 이를 바탕으로 운영되고 있다소년사법제도의 기본이념은 크게 (Parens Patriae)國親思想 3)과 처우의 개별화4)로 나

눌 수 있다 이 같은 기본적 사상은 의 소년사법제도를 채택하고 있는 middot保護主義福祉主義

영국과 미국은 물론 혼합형을 채택하고 있는 극동아시아제국 한국 일본 자유중국 에 있( )어서도 비행소년에 대한 사법처리절차의 근간이 되고 있다5) 우리나라에서는 형사사법적측면에 중점을 둔 대륙형 소년사법제도의 요소가 아직도 강하게 작용하고 있다 즉 현재의 소년법과 그 운영면을 살펴보면 대륙형과 영미형의 가지 이념이 함께 공존하고 있2다6) 즉 우리나라의 소년사법제도는 대륙형 소년사법제도와 영미형 소년사법제도의 절충형인 혼합형의 소년사법제도를 채택하고 있기 때문에 국친사상을 근간으로 하면서도 한

편으로는 근대형사사상에서 유래된 형사사법적 측면을 강조하고 있는 것이다그러나 근래에 와서 소년사법제도에 대한 비판이 증가되고 있으며 범인의 기본권에

관한 관심도 증가하고 있다 이것은 소년법원이 국친사상과 처우의 개별화 이념하에서그 근본 목적을 실현하는데 실패했다는 데에서 연유된다종래 소년들은 범죄인으로 간주되지 않았고 범죄자에게 사용되는 가 적용 適法節次

되지도 않았기 때문에 범죄와 형벌의 개념은 무시되었고 소년들은 처벌되는 것이 아니고 치료되고 교화되는 것이라고 하였다 이러한 상황에서는 법률위반이 이루어지지 않

3) 국친사상은 국가가 부모를 대신하여 부모의 역할을 수행한다는 것이다 이 사상은 소년들은 다른사람이나 환경에 의하여 쉽게 감동하거나 영향을 받는 존재로 파악하고 성인이나 기타 타인들에 의한 적절하지 못한 관심과 보호 주변환경의 불량 등으로 부당하게취급되어 왔기 때문에 범죄행위를 행한다고 본다 따라서 소년비행은 소년의 가족관계나가정환경에 있어서의 어떤 문제점이 있음을 나타내는 신호이거나 그 증후로 해석하게

된다 이러한 사실은 부모가 부모의 역할을 하는데 문제가 있는 것이므로 국가로 하여금부모로서의 역할을 담당하여 보다 심각한 결과가 생기기 전에 소년들을 보호하도록 하

여야 한다 자식들을 처벌하고 그들의 행위를 변화시키기보다는 잘 보호하고 처우하는것이 부모의 역할이기 때문에 국가는 부모와 소년사이의 중재자로서 소년을 위한 최상

의 이익과 권익을 도모하는 등 친부모와 같은 역할을 행하여야 한다는 것이다4) 처우의 개별화란 범죄의 특성이 아니라 범인의 특성을 토대로 하여 형을 선고하는 것을

뜻한다 각 개인의 특성은 상이하다는 생각이 처우의 개별화 이념의 밑바탕이다 이는 비행자에 대한 개별처분 또는 개별처우를 의미한다 이것은 법원이 소년의 개인적 특성을 인식하고 이에 따라 특성의 순서를 정하는 것이다 즉 법과 과학 의학 그리고 인간 의 행위를 연구의 대상으로 다루는 생물학 사회학 심리학 등과 같은 과학이 나란히 작 용하는 법적 심판을 뜻한다 또한 그 목적은 형벌적인 것이 아니고 치료적인 것이다

5) 의 에 관한 의 을 으로 ldquo - -rdquo金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心 治

면9 1992 164 安論叢 第 輯 治安硏究所

6) 교수는 소년심판에 있어서는 복지법적인 보호기능과 인권을 옹호하기 위한 사법적金箕斗

기능이 서로 조정고려되어야 하고 이는 서로 이해되고 있는 것이라고 한다 ( ldquo金箕斗 少의 과 면rdquo 3 1985 10 )年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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았더라도 소년법원은 문제소년을 다루는데 있어서 상당한 을 발휘할 수 있自由裁量權

었던 것이다 소년을 돕는 것이 소년법원의 기능이기 때문에 소년법원 및 형사사법기관은 엄밀한 증거규정과 변호인의 조력을 받을 권리와 같은 헌법에 보장된 모든 절차적

권한을 부여하지 않고 소년의 생활을 간섭할 수 있었다 그러나 이러한 사고방식에 대하여 비판을 제기하는 경향이 많아지고 있다특히 범죄소년을 제외한 비행소년의 경우 국친사상의 이념은 거의 적합하지 않은

것으로 증명되었다는 주장이 있다 일찌기 년에 뉴욕의 고등법원은 국가는 국친사 1927상에 따라 행동해야 된다는 관념은 소년재판에서 이미 끝난 것이라고 결론지었다 친부모라고 하더라도 자기 자식들에게 비합리적으로 대할 수 있듯이 국가가 부모의 역할을

담당할 때 처우의 개별화가 합리적으로 보장되지 않는다는 것이다 소년재판에 있어서는 국친사상과 처우의 개별화 이념을 가지고 소년을 처분하고 처우하기 때문에 保護處

를 취하게 되며 을 다양화하고 전문화시키고 있는 것이 사실이分優先主義 保護委託機關

나 엄청난 경비 때문에 개별적 처우와 교화이념이 영국과 미국의 소년재판제도에 완전

히 실행된 적은 없는 것 같다는 비판도 제기되었다7) 미국 대법원은 이미 이러한 문제를 소년사건Kent 8)에서 자인하고 있다 한편으로 소년들은 성인들에게 보장된 헌법적보호를 받지 못하며 또 다른 면에서는 소년들에게 주어져야 할 적절한 보호와 교화적처우를 받지 못하고 따라서 소년들은 최악의 처우를 받게 된다는 것이다 즉 소년들은법적 보호를 제대로 못받고 당연히 주어져야 할 보호와 도 받지 못한다 再生的 治療

소년법원은 과 같은 제대로 훈련된 직원이 부족하며 예산과 시설調査官 保護觀察官

도 부족하고 따라서 교화목적을 달성할 수 없다는 비판도 제기되고 있다 이 점에 관하여 과 에 관한ldquo rdquo(The Presidents Commission on Law法律執行 行政 大統領委員會

는 본래 소년법원이 가졌던 큰 희망이 이루어지지 않Enforcement and Adiministration)

7) 과 에 관한 (The President`s Comission on Law法執行 司法行政 大統領諮問委員會

는 그의 보고서에서 소년사법의 실패원인으로Enforcement and Administration of Justice)재능있고 자질있는 판사들을 소년법원으로 불러오는데 실패하였다는 점을 지적하고 있다즉 사건의 폭주 때문에 개별화된 처우를 시행하기란 불가능하고 거기에다가 너무 많은 사건을 담당하며 자질이 부족한 판사들에게 자문을 통하여 도움을 줄 수 있는 의常勤 心理

등 기타의 전문가들이 부족한 것이라고 하며 나아가 유능한 전문가들이 學者 精神醫學者

소년범죄자나 그들의 가족이 가지고 있는 문제를 밝혀내고 해결middot middot心理的 情緖的 社會的

책을 제시한다고 하여도 적절한 서비스와 시설의 부족은 흔히 그들의 을課業 紙上勸告

로 전락시키고 있다고 한다(paper recommendation) (A L Simpson ldquoRehabilitation as theJustification Separate Juvenil Justice Systemrdquo California Law Review Vol 64 1976 p

에 관한 면990 51 )金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究

8) 년 소년사건1966 Kent 383 US 541(1961)〔 〕

19法學硏究 第 輯

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았다고 보고하고 있다 소년법원은 정의를 실현하는데도 실패하였고 자비를 베푸는데도실패하였고 나아가서 교화와 비행의 물결을 감소시키는데도 실패하였다고 지적한다9)

의 少年司法節次 基本原則Ⅱ

소년을 성인과 다르게 특별히 처우해야 하는 이유는 소년은 아직 심신이 미성숙하

다는 데에 있다 심신의 미성숙은 범죄에 쉽게 감염될 수 있는 가능성이 있는 반면에특별한 보호와 처우를 통하여 범죄의 감염으로부터 쉽게 벗어날 수 있는 가능성 또한

높다 이러한 점에서 소년이 건전하게 자랄 수 있는 사회환경을 조성하는 동시에 소년의 비행원인을 제거함으로써 소년과 사회를 범죄로부터 보호해야 할 필요성이 있는 것

이다 이와 같은 소년보호정책의 이념은 범죄가 발생하기 전에 범죄를 예방하고 범죄 인의 처벌보다 사회에 대한 적응을 쉽게 할 수 있도록 교육에 중점을 두는 것을 특징

으로 한다비행소년에게는 형사처분이 아닌 보호처분을 하는 것이 원칙이다10) 소년에게는 무

한한 장래가 있고 범죄성도 뿌리박혀 있지 않아 교정이 용이하고 심신이 미숙하기 때문에 소년비행에 대해서는 일반사회의 응보감이 미약하고 소년은 피영향성이 강하여형사처분에 의한다면 범죄학습의 환경에 놓이기 쉽다 또한 소년범죄는 환경의 압력으로 인한 충동적인 것이 많아 형사처분의 일반예방적 효과는 달성되기 어려운 점이 보

호주의를 채용하게 된 근거라고 할 수 있다현재 소년범에 대한 대책은 엄한 벌로 다스리기보다는 그 범죄요인을 과학적으로

분석하여 그에 알맞은 다양한 처분을 함으로써 그들을 선량한 사회의 일원으로 육성하

고자 하는 추세인데 이러한 소년보호에 대한 이념을 소년보호주의라고 한다우리나라 소년법은 이 원칙을 적용하여 형사처분 또는 보호처분 여부의 결정을 형

9) Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of JusticeTask Force Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967 p 80

10) 라 함은 범죄 내지 비행소년을 대상으로 하여 궁극적으로는 소년의 건전한少年保護

육성을 기하고 구체적으로 문제된 소년을 개별적으로 관찰하여 그 을 제거要保護性

하고 소년을 보호 육성하는 것 그리고 그 가정과 사회환경을 적절히 하여 소년middot 調整

과 사회를 범죄로부터 보호하려는 일련의 활동을 말한다( 鄭榮錫 申洋均 刑事政策

서울 면 1998 409 )法文社

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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사소추의 기관인 검사로 하여금 하게 하는 것이 아니라 일본의 소년법에서와 같이 소

년심판기관인 소년부로 하여금 하도록 하고 있고 소년부는 금고이상의 형에 해당하는범죄로서 그 동기와 죄질이 형사처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 결정으로써 관할

법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하도록 하고 있다 소년법 제 조 제 조 참조( 4 7 )여기서 소년보호의 성격을 국가와의 관계에서 보면 먼저 의 내지 保護 規範性 刑法

을 들 수 있다 소년입법도 결국은 형법과 함께 범죄행위에 관련되는 것이기 때문에性

규범성이 요구된다 즉 국가는 소년에게 불량행위 및 범죄행위가 있을 경우에는 이를규범의식 또는 의무개념을 가지고 각성시켜야 하며 이에 의하여 규범의 지배력을 회복유지하고자 하는 것으로서 여기서 소년입법에 있어서의 형벌적 요소를 찾을 수 있는

것이고 소년입법도 종국에 있어서는 형법과 같은 도의규범의 유지자라는 것을 발견할

수 있다 또한 보호는 국가가 의욕하는 방향으로서의 개선 교화라는 것이며 마지막으 로 소년보호에 있어서 국가는 규범유지의 목적 수단으로서 강행성을 요청하고 있다는

것이다 그러나 미완성의 인간을 다루는 소년입법에 있어서는 소년의 제권리를 보장하며 나아가 건전한 인격을 완성하는데 주력하는 기본법이 되지 않으면 안되는 것이기

때문에 이와 같은 형법적 요소를 너무 강조하면 안된다또한 소년을 국가의 사회문화정책의 대상이라고 본다면 소년을 소년 그 자체로 보

지 않고 성인범죄와 동일시하는 사고 즉 소년범죄자의 개념으로부터 소년의 개념을 떼어 내고 범죄란 개념만 존속시키는 식의 보호 아닌 형벌을 피하여야 한다 소년이 범죄행위에 관하여 범죄의 개념을 잠시 버리고 소년이란 개념만 남게 함으로써 국가가 소

년에 대한 보호육성에 그 주안점을 두어야 한다 그러므로 소년비행에 대한 대책은 민주사회의 건강한 시민을 만든다는 내용과 이에 적절한 가장 효과적인 방법을 연구하여

야 하며 여기에서 응보적 시각은 별 의미가 없는 것이다우리 소년법에는 소년에 대한 보호주의의 이념이 법 전반에 걸쳐 일관되고 있다 보

호처분에 관한 규정이 모두 보호주의 정신의 표현인 것은 물론이고 형사처분에 관한

규정도 보호주의가 침투되어 있다11) 또한 소년법에는 일단 형사사건으로 회부된 사건도 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사하고 법원은 피고사건을 심리하여 보호처분에

해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다는 규정을

두고 있다12)

11) 소년에 대한 사형 무기형의 완화 제 조 부정기형의 채용 제 조 가석방 제 조 가 ( 59 ) ( 60 ) ( 65 )석방기간의 종료 제 조 환형처분의 금지 제 조 자격에 관한 법령의 적용의 보호 제( 66 ) ( 62 ) (조 심리의 분리 제 조 심리의 방침 제 조 징역 금고의 집행 제 조 에서 보호주60 ) ( 57 ) ( 58 ) ( 63 )

의 정신을 알 수 있다

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소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

19法學硏究 第 輯

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

19法學硏究 第 輯

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

19法學硏究 第 輯

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 11: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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머지 보석금을 지불하여야 한다 이것을 보석 적립금 (deposit bail)23)이라고 한다보석보증금업자의 부패 문제에도 불구하고 오늘날 미국에는 여 개의 전문적인5000

보석보증금업체가 활동 중이다24) 보석제도는 본질적으로 남용될 가능성이 있다는 비판이 있어 왔고 미국민들에게 여전히 불만족스러운 공판 전 석방절차로 남아있다 25)

보석개혁의 역사(4)

불평등한 제도라고 비판받아 왔던 보석금에 의한 보석 과 보석보증금업(money bail)체의 역할 축소 다양한 보석 형태의 개발 등 보석제도를 개혁하기 위한 일련의 노력이있어 왔다 년대 초반까지만 해도 체포된 피고인을 공판 전에 석방하는 제도는 주 1960로 보석금에 의한 보석에 의해서 이루어졌다 그러나 오늘날 상당수 주들은 보석금없이피고인 자신의 선서보증 에 의해서 석방되도록 하고(Release on recognizance ROR)있다 은 맨하탄 보석프로젝트의 일부로서 베라사법연구소 ROR (Vera Institute of

에서 처음 실시되었다 맨하탄 보석프로젝트는 년 뉴욕시 형사법원과 지역Justice) 1961법과대학생들이 공동으로 설립한 합동회사에서부터 유래한다26) 당시의 상황은 보석금

에 의한 보석만 인정하고 있었으므로 재정적으로 여유가 있는 피고인의 경우 보석에

의해서 공판 전 석방된 상태에서 공판을 준비하는 반면에 그렇지 못한 피고인의 경우

구금된 상태에서 방어준비를 하는 불합리한 상황이었다 베라사법연구소는 이와 같은불합리한 보석제도를 전반적으로 개혁하기 위한 일명 맨하탄 보석프로젝트를 실시하lsquo rsquo였다 이 프로젝트의 시범실시를 통해서 법원이 보석허가 여부를 결정하기 전에 피고인에 대하여 충분한 배경정보를 확보하고 있다면 그 피고인이 법정에 다시 출석할 수 있

을 지의 여부를 합리적으로 판단할 수 있다는 사실을 알게 되었다 즉 법원의 석방결정이 당해 범죄의 특징 가족과의 유대 고용기록 등과 같은 피고인에 관한 정보에 기 초하여 이루어졌을 때 피고인이 다시 법정에 출두한다는 사실이 밝혀지게 되었다 베라연구소의 최초 운영결과에 의하면 자기선서에 의해서 석방된 피고인이 법정에 출석하

23) 보석금의 퍼센트인 보석보증금을 보석보증업자에게 제출하고 보증업자는 보석보증서10 를 발부한다 이 경우 적립금은 마치 보험회사에 불입하는 보장성 보험료와 같은 성격이어서 피고인에게 반환되지 않는다

24) Andy Hall opcit p3125) Presidents Commission on Law Enforcement and the Administration of Justice TaskForce Report The Courts (Washington DC US Government Printing Office 1967)p38

26) Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

19法學硏究 第 輯

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지 않아서 보석이 실패한 경우가 퍼센트 이하로 나타났다 결론적으로 이 맨하탄 프로7 젝트의 새로운 시도로 인해서 보석금에 의한 보석으로 석방된 자들보다 법원이 피고인

에 관한 다양한 정보에 근거해서 석방을 결정한 피고인들의 법정 출석율이 오히려 높

다는 사실이 밝혀졌다 이와 같은 연구결과에 영향을 받아 필라델피아 샌프란시스코 와 같은 주요 도시들이 을 채택하였고 년에 개 이상의 프로그램이 공ROR 1980 120 ROR식적으로 운영되었으며 오늘날에는 거의 모든 주에서 운영되고 있다 27)

프로그램의 성공으로 년 연방보석개혁법ROR 1966 (the federal Bail Reform Act of이 제정되었다 이는 년 연방보석법이 제정된 이후로 최초의 변화였다1966) 1789 28) 동

법은 피고인이 법정에 다시 출석할 것이라고 믿을 만한 충분한 이유가 있을 경우 보석

금없이 선서만으로 석방할 수 있도록 규정하였다 또한 전체 보석금 중 퍼센트에 해 10당하는 액수를 보증금으로 납부 후 석방할 수 있도록 하고 조건부 석방의 개념도 새롭게 규정하고 법정에 출석하도록 보장하는 최소한의 억제적 방법에 의해서도 석방할 수있도록 규정함으로서 의 근거를 처음 규정하였다ROR 그러나 년대와 년대 초 공판 전 보석으로 석방된 피고인들의 재범율이 증1970 1980

가함으로써 공판 전 석방제도로서 보석제도가 여론의 압력에 의하여 위기를 맞았다년 보석개혁법에서는 보석금을 지불할 능력이 없다는 이유만으로 공판 전 구금을1984

당하지 아니한다는 것과 보석이 가능한 모든 사건에 있어서 이 가능하도록 규정하ROR였다 이와 함께 보석을 제한하는 예방구금조항 (restrictive preventive detention

을 신설하였다 이 조항에 의해서 도주의 우려뿐만 아니라 공공의 안전이provisions) lsquo rsquo lsquo rsquo보석을 결정하는데 있어서 중요한 요소가 되었다 결론적으로 범죄 혐의의 중대성 증 거의 가치 유죄평결의 가능성 법정 출석 가능성 이전의 전과기록 등과 같은 형사사법 의 요소들이 연방법원의 보석 결정의 중요한 요소가 되었다 결국 년 보석개혁법은 1984을 확대함으로서 보석의 대상을 확대하면서 한편으로는 보석의 허가기준에 공공ROR lsquo

의 안전을 추가함으로써 보석을 억제하는 이중적 내용을 담고 있다rsquo 년 미국 연방지방법원은 연방 중범죄 혐의자 명 중 퍼센트인 명을1990 44000 62 27000

석방하였다29) 주법원의 중범죄자에 대한 공판 전 석방율도 이와 거의 비슷하다 오늘날미국에는 다양한 형태의 보석이 운영되고 있다30) 가장 많이 이용되는 보석은 ⅰ 개인)27) Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)

p2728) 4 Public Law 89-465 18 USC sect3146(1966)29) Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureauof Justice Statistics1994) p1

30) 미국에서 운영되는 보석 형태는 대략 다음과 같다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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선서 보증 비보장 혹은 사적 보증(Personal recognizance) ) (unsecured or personalⅱ

변호인 혹은 현금 보증 일정 비율 혹은 적립에 의bond) ) (surety or cash bond) )ⅲ ⅳ

한 보석 등의 순이다(percentage or deposit bail)

예방구금2

1 년대 미국사회의 전반적인 보수화 흐름과 함께 일단의 학자들은 공판 전 보석980으로 석방된 자들 때문에 공공의 안전이 위협받고 있으므로 보석제도가 더욱 엄격해질

필요가 있다고 주장하고 나섰다 그들은 보석으로 석방된 자들이 공판정에 출석하지 않고 새로운 범죄를 범하고 있다는 유력한 증거들을 제시하였다 이러한 논리에 근거하여공공의 안전을 보호하기 위한 대안으로 등장한 것이 바로 예방구금법(the preventive

제정으로 나타났다 예방구금법은 보석을 하기에는 위험한 피고인들detention statutes) 을 그들 자신과 지역사회를 위하여 공판 전에 보석으로 석방하지 않고 구금할 수 있도

비금전적 석방1 (nonfinancial release)선서에 의한 석방 보석금없이 피고인 자신의 법정출(1) (release on recognizance)

석 약속을 선서받고 석방한다조건부 석방 피고인은 몇 가지의 요구조건을 약속하고 석(2) (conditional release)

방된다 대개 다음 가지의 형태이다 피고인으로 하여금 일정한 주거에 거주할 조건 4 ①또는 고용상태를 유지하는 것과 같은 조건부 석방 피고인이 법원의 관할 안에 머물러②

있어야 하는 것과 같은 억제적인 조건에 의한 석방 피고인이 전화 또는 직접 석방프로③

그램 운영자에게 보고하는 것과 같은 계약조건에 의한 석방 피고인이 약물이나 알콜처④

우프로그램에 참여할 것을 조건으로 석방하는 경우금전적 석방2 (financial release)

비보장 보석 피고인은 어떠한 금전적 지불없이 석방된다 그(1) (unsecured bail) 러나 법정에 출석하지 않으면 예정된 보석금 전액을 납부해야 한다

보장 보석 사적 단체나 개인이 보석금 지불을 보(2) (privately secured bail) 私的

증한다 피고인이 법정에 출석하였을 때 보증금은 반환된다 재산보석 피고인은 금전 대신 부동산의 증명서를 제출한다(3) (property bail) 적립식 보석 피고인은 보석금의 일정액 보통 보석금의 퍼센트(4) (deposit bail) ( 10 )

을 적립한다 피고인이 법정에 출석했을 때 적립금은 반환되며 때로는 집행비용을 제하기 도 한다 피고인이 출석하지 않을 경우 보석금 전체를 납부해야 한다

보증인 보증 보석 피고인은 대개 보석금의 퍼센트를 보석보증(5) (surety bail) 10업자에게 지불하고 보증업자는 보석금 전액에 대하여 법원에 지불보장을 하게 된다 보증 업자에게 지불된 보증금은 피고인이 법정에 출석하더라도 다시 반환되지 않고 만약 피고인이 법정에 불출석하는 경우 보증업자는 법원에 전체 보석금을 대신 납부하여야 할 의무

가 있다현금 보석 피고인은 법관이 석방을 보장하기 위하여 설정한 전체(6) (cash bail)

금액을 지불한다 보석금은 피고인이 법정에 출석하면 반환된다

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록 규정하고 있다 예방구금은 장차 범죄를 범할 위험성이 큰 자들을 무력화시키기 때문에 중요한 범죄통제 수단이 된다 년 연방보석개혁법은 예방구금조항을 채택함으 1984로써 이전의 보석법과 큰 대조를 이루었다31) 앞서 고찰한 바와 같이 동 법에서는

을 채택함으로써 보석을 더욱 용이하도록 하면서 다른 한편으로 보석이 남용됨ROR 으로써 공공의 안전을 위협할 수 있다는 일단의 주장을 받아들여 법관이 일정한 자들

을 공판 전 예방구금 할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법관은 피고인이 지역사회나 다른 사람의 안전 그리고 법정 출석을 합리적으로 보장할 어떠한 조건이 없는 경우 보석

없이 피고인을 예방구금할 수 있도록 하였다32)오늘날에는 상당수 주들이 예방구금의 요소들을 보석제도에 도입하고 있다 비록 대

부분 명문으로 예방구금을 규정하고 있지 않지만 보석의 허가 범위를 좁게 규정함으로

써 예방구금을 가능하게 하고 있다 이 규정들은 대체로 다음과 같은 세 가지 내용들을포함하고 있다 보석의 허가범위에서 일정한 범죄를 제외하고 보석의 개념을 ) )ⅰ ⅱ

지역사회의 안전과 법정출석으로 정의하고 이전의 전과사실에 의해서 보석을 제한)ⅲ할 수 있도록 하고 있다이와 같은 예방구금에 관한 법률조항들에 대하여 민권운동가들은 유죄가 확정되기

전에 피고인을 구금할 수 있도록 규정하는 것은 미국 연방헌법상의 적법절차조항에 위

반된다고 주장한다 이에 대하여 연방대법원은 Schall v Martin판례와 United Statesv Salerno판례에서 예방구금이 헌법에 위배되지 않는다고 판결하였다 Schall vMartin 사건에서 대법원은 예방구금은 전체로서 사회와 소수의 복지를 보호하기 위하

여 유용하다는 근거에 기해서 소년범에 대한 예방구금법의 적용을 지지하였다33)United States v Salerno사건에서 대법원은 예방구금을 규정하고 있는 보석개혁법은

헌법에 위배되지 않는다고 판시하였다34)

사건의 개요와 판결내용은 다음과 같다Salerno

사실관계( )년 월 일 앤서니 살레르노 와 공동피고인 빈센트 카파로1986 3 21 (Anthony Salerno)

는 도박 사기 공갈 살인음모 등의 범죄혐의로 연방지방법원에 기소되었(Vincent Cafaro) 31) 18 USC sect3142(1984)32) Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)

pp330-33733) Schall v Martin 467 US 253 104 SCt 2403 81 Led 207(1984)34) United States v Salerno 481 US 739 107 SCt 2095 95 LEd2d 697(1987)

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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다 범죄인부절차에서 법원은 어떠한 석방조건도 지역사회의 안전을 보장할 수 없다는판단하에서 그들을 구금하도록 하였다 구금청문 에서 검사는 살레르 (detention hearing)노가 제노베세 범죄조직의 두목이라는 증거들을 제출하였다 녹음테이프에 의(Genovese) 한 증거에서도 두 사람이 살인을 포함한 범죄모의에 참여했음이 드러났다 법원은 살인의 모의에 함께 참여했던 두 명의 증인으로부터 진술을 받았다 이에 대한 반박으로 살레르노는 검찰측 증인이 한 증언의 진실성을 반박하는 증거들을 제출하였다 카파로는녹음테이프가 조작되었다고 주장하였다 공판법원은 피고인들이 협박이나 폭력 또는 살인 등을 직업적으로 계속함으로서 지역사회의 안전을 위협한다는 점에 근거해서 공판

전 구금을 명하였다이에 대해서 연방순회 제 항소법원2 (the US Court of Appeals for the Second은 형법은 피고인들의 예견되는 미래의 행위를 판단하는 것이 아니라 과거의 행Circuit)

위들을 판단하기 때문에 제 심 공판법원이 이들을 미래의 범죄가능성에 근거해서 계속1구금한 것은 위법이라고 하였다 이에 대해서 검찰은 대법원에 상소하였다

판결( )연방대법원은 다음과 같이 판시하였다 즉 예방구금조항은 합법성과 강제성을 갖고

있으며 헌법상 적법절차조항에 위배되지 않는다 예방구금은 위험한 개인을 처벌하려는것이 아니고 보석 중 범죄를 범하는 사람들에 대한 사회적인 문제를 해결하기 위해서

제정된 것이다 범죄자로부터 지역사회의 위험을 예방하는 것이 합법적인 사회의 목표이다대법원은 또한 지역사회를 보호하는 것이 개인의 자유를 보호하는 것보다 더 중요

하다고 하였다 일정한 조건 하에서 개인은 보석없이 구금될 수 있고 재범의 위험성에 근거해서 보석을 불허할 수 있다고 판시하였다

Salerno사건으로 범죄예방수단으로써 예방구금의 이용이 합법화되었다 이 판례를계기로 하여 상당수의 주에서 이미 실시되고 있던 보석을 제한하는 법률들에 대한 합

법성이 부여되었고 범죄와 관련하여 과거 수십 년 동안 꾸준하게 있어왔던 지역사회의보호에 관한 관심을 더 한층 강화시켜 주었다

19法學硏究 第 輯

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공판 전 구금Ⅳ

보석이나 의 적격성을 갖추지 못한 피고인은 지역구치소에서 구금상태에 있게ROR된다 구치소 35)는 미국의 형사사법제도에서 가장 문제가 많은 곳이기도 하다 공판 전구금되는 자가 형 선고 후 구금되는 자보다 오히려 많은 실정이다36) 년대 미국에서1990는 일일 평균 여 만 명이 약 여 개의 지역 구치소에 구금되어 있었다 지역300000 3500 구치소에 구금되어 있는 자들 중 퍼센트 이상이 유죄평결자들이 아닌 범죄혐의자들이50었다 이들이 바로 공판 전 구금자들이다 전체 구금된 자들 중 공판 전 구금자들의 비 율은 캐나다의 배 영국의 배에 달한다2 3

년 말 공판을 기다리거나 형선고를 받은 약 여명의 성인이 지역구치소에1994 485000수용되었다 미국 법무부통계에 따르면 구치소의 인구는 지난 년 동안 배 이상 증가 10 2하였다37)우리나라와 마찬가지로 구치소는 형사사법과정에서 문제의 소지가 많은 영역이다 엄

격한 분리수용이 이루어지지 않고 있기 때문에 오히려 악풍감염의 장소가 된다 중범죄자들의 과밀화를 완화하기 위하여 주교도소로 부터 지역구치소로 이감되는(state prison)경우도 있다 구치소에서 인의 구금자를 수용하는데 드는 비용은 일 달러 이상이고 1 1 85 연간 달러 이상이다30000 38)보석으로 석방되지 못한 자들이나 보석을 신청할 여유가 없는 자들이 유죄평결을 받

을 경우 법원은 대개 장기형을 선고한다 연방법원의 통계에 의하면 공판 전 구금자들이보석으로 석방된 자들보다 명백하게 장기의 형을 선고받고 있음을 보여주고 있다 몇 몇범죄군에 있어서 공판 전 구금자들의 형기는 보석자들 형기의 배에 달하는 경우도 있2다39)

년대부터 종전의 보석제도가 빈곤으로 인하여 보석을 신청할 여유가 없는 자들1960

35) 주로 지방자치체가 관리운영하는 구금시설 다만 콜럼비아특별구 와 개 주에서는 특별( 6구 내지 주의 직할 로 미결피의자와 피고인 그리고 대개 형기 년 이하의 단기수형자들) 1을 수용하고 있다

36) Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)37) US Department of Justice Bureau Justice of Statistics Fiscal Year of 1996 at a

Glance (Washington DC Office of Justice Programs 1996)p3438) Joseph J SennaLarry J Siegel Opcit p29539) Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of CriminalJustice 18 (1990)pp417-432

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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에 대하여 차별적이라는 점과 구치소의 열악한 환경으로 인하여 오히려 악풍감염이 된

다는 비판과 함께 보석개혁이 시작되었다 지나친 보석의 남용이 오히려 보석으로 석방된 자들의 재범율을 높인다는 보수주의자들의 비난이 반영되어 년 연방보석개혁법1984이 의회를 통과하였고 이 법에 따라 지역사회를 보호하기 위하여 즉 공공의 안전을 위 하여 보석을 거부할 수 있는 내용이 동법에 포함되었다 이와 같은 변화는 공공의 안전과 피고인 자신을 위해서 예방구금을 할 수 있다는 과Schall Salerno 판결로 완성되었다 오늘날 대부분의 주와 연방보석제도에서는 만약 특정 피고인을 공판기간동안 석방하게 되면 지역사회에 위험하다고 판단되는 경우에 법관은 피고인을 계속 구금할 수 있도

록 허용하는 방향으로 입법화되는 추세에 있다

맺으며Ⅴ

미국의 형사소송절차에서 공판 전 절차가 중요한 이유는 대부분의 사건들이 공판으

로 이행되지 않고 이 단계에서 종결되기 때문이다 공판 전 절차에서 퍼센트에 가까운 90대부분의 피의자나 피고인들이 보석으로 석방되며 구속상태에서 재판을 받는 경우는 극히 예외적이다40)우리나라의 형사소송법은 미국보다 다양한 공판 전 석방 제도를 두고 있다 구속된

피의자나 피고인이 석방될 수 있는 제도는 첫째 구속영장실질심사 구속 전 피의자심문 ( )에 의해 체포 내지는 구속된 피의자가 석방될 수 있다 형소법 제 조의 수사기관에( 201 2)의해서 체포 또는 구속된 피의자를 신속하게 법관의 면전에 신병을 인도하여 법관이 피

의자에게 변명의 기회를 준 후에 계속 구금할 것인지 아니면 석방할 것인지를 결정함

으로써 피의자를 석방하는 제도이다 둘째 체포구속적부심사에 의해서 체포영장 또는 구속영장에 의해서 체포 또는 구속된 피의자는 석방될 수 있다 형소법 제 조의 제( 214 2 1항 체포 또는 구속의 위법여부를 심사하여 법원은 단순석방 결정이나 또는 피의자의)출석을 보증할만한 보증금 납입을 조건으로 석방을 결정할 수 있다 셋째 구속된 피고 인은 일정한 보증금의 납부를 조건으로 하여 구속의 집행을 정지함으로써 석방될 수 있

다 형소법 제 조 내지 제 조( 94 100 )이상의 제도는 각각 성질이 다른 공판 전 석방제도이다 즉 구속영장실질심사제도는

40) Joel Samaha Opcit p 518

19法學硏究 第 輯

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체포 내지는 구속된 피의자에 대해서 체포와 구속의 사유에 대한 법관의 실질심사의 성

격을 갖는다 체포구속적부심사제도는 불법부당한 체포 또는 구속에 대한 사법적 통 제의 성질을 가지고 있다 이에 비해서 보석은 구속제도의 합리적 운영과 피고인의 방어권을 보장하여 소송의 양 당사자간 무기의 평등을 실현시킴으로써 공정한 재판이 이루

어지도록 하기 위한 제도이다 구속영장실질심사와 체포구속적부심은 보석제도와 근본 적으로 다른 제도이므로 현행 형사소송법은 피의자에게 보석을 인정하지 않고 있다고

보아야 하며 기소된 피고인에게만 진정한 의미의 보석을 인정하고 있다고 보아야 한다 미국의 공판 전 절차에 있어서 보석은 매우 중요한 석방제도이다 보석을 통해서 사

실상 대부분의 피고인들이 불구속상태에서 재판을 받고 있고 보석을 활성화시키기 위하여 다양한 형태의 보석제도를 두고 있다 그러나 우리나라의 형사절차에서 보석은 피고인의 권리라기보다는 법원의 시혜로서 운영되고 있는 것이 현실이다41) 현행 형사소송법제 조는 피고인 및 변호인이 보석을 청구할 경우 장기 년이 넘는 징역이나 금고에95 ldquo 10해당하는 죄를 범한 때 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때 에는 증거인멸이나rdquo ldquo rdquo도주우려가 없음에도 보석을 할 수 없도록 엄격하게 규정하고 있다 그러나 현행 보석제도 자체가 금전을 매개로 하여 피고인의 법정출석을 강제하는 제도임에도 불구하고

중범죄 혐의를 받는 피고인의 경우 보석자체를 금지하는 것은 논리적으로 맞지 않으며보석의 권리성에도 어긋난다고 본다피고인이 왜 불구속상태에서 공판에 임하여야 하는가는 우리 헌법과 형사송법상 너

무나 자명한 사실이다 현행 헌법과 형사소송법에 의하면 모든 피고인은 형이 확정될 때까지 무죄의 추정을 받는다 헌법 제 조 제 항 형소법 제 조의 따라서 원칙적으( 27 4 275 2)로 피고인은 자유로운 상태에서 자신의 범죄사실을 방어하고 증거에 의해 유죄가 확정되면 그에 대한 책임으로서 형벌의 집행을 받는 다는 것이 우리의 헌법과 형사소송법이

전제하고 있는 형사절차이다 체포와 구속은 재판에 있어서 피의자의 신병을 확보하기위한 수단이지 형벌이 아니다 따라서 법원은 피고인의 공판정 출석이 담보될 수 있다고합리적으로 판단되면 원칙적으로 보석에 의해 석방시켜야 한다 이러한 점에서 볼 때 우

41) 대법원의 사법년감 통계에 의하면 년도 제 심 형사공판사건은 건이고 이 중2002 1 198506 구속상태에서 재판을 받은 경우가 건으로 구속율은 이며 이 중 건이90014 453 31426보석허가 신청되었고 건이 보석허가되어 보석허가율은 였다 전체 구속사건 14230 508

건 중 실제로 보석으로 풀려난 경우는 건으로 만 보석으로 석방되어 불90014 14230 158구속 상태에서 재판을 받았고 구석건수 중 가 구속상태에서 재판을 받았음을 알 842수 있다 이는 앞서 고찰한 미국 개 대도시의 보석허가율 보다 훨씬 높은 수치로서 8 85우리나라의 보석제도가 피고인의 권리라기 보다는 법원의 은전으로 시행되고 있음을 단

적으로 보여준다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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리의 현행 형사소송법상 보석불허가사유 제 조 는 지나치게 광범위하여 보석을 통한 불( 95 )구속재판의 원칙이 지켜지지 않는 중대한 장애사유라고 본다현행 우리의 보석제도는 무자력자에게 불리한 불합리한 제도라는 비판으로부터 자유

로울 수 없다 미국의 경우 법원이 보석을 선고하기 전 보호관찰관등으로부터 피고인에대한 충분한 정보를 확보하고 있기 때문에 자기선서 또는 일정한 자의 보증에 의한 보

석도 활발하게 실시하고 있으며 오히려 보석금에 의한 보석보다 법정출석율이 높다 우 리나라의 경우에도 법관이 보석을 결정하기 전 피고인에 대해서 충분한 정보를 갖을 수

있는 제도적 장치로서 성인범에 대한 판결전 조사제도가 마련되어야 할 것으로 보며 보석의 형태도 미국과 같이 다양화시켜야 한다미국의 공판 전 석방제도로서 보석은 년대 들어 미국사회의 전반적인 보수화의1980

흐름 속에 년 연방보석개혁법의 제정으로 새로운 국면을 맞게 되었다 지나친 보석1984 의 남용으로 인하여 범죄가 격증하자 공공의 안전을 위협하는 범죄자에 대해서 보석을금하고 예방구금함으로써 구속상태에서 공판에 임하도록 하였다 그러나 이러한 미국의현실이 우리나라의 현재의 보석제도를 합리화시키는 근거가 되지 않는다고 본다 우리의경우 보석은 극히 예외적인 것이 됨으로써 처음부터 불구속상태에서 공판에 임해도 충

분한 수많은 피고인들이 구치소에서 구금상태에서 재판을 받고 있다 이는 구속과 형벌을 혼동하는 국민의식과 사법기관의 인권경시의식이 낳은 합작품이 아닌가 생각된다 이러한 점에서 미국의 공판 전 석방제도로서의 보석제도는 우리의 형사절차에 많은 참고

가 될 것으로 본다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984)

Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute Justice 1982)

William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureau of

Justice Statistics1994)Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of Criminal

Justice 18 (1990)Joel Samaha Fourth Edition Criminal Procedure (Wadsworth Publishing Co 1999)Joseph J SennaLarry J Siegel Essential of Criminal Justice (Wadsworth Publishing

Co 1998)

주제어

미국의 보석제도 미국의 공판전절차 미국의 공판전석방제도 미국의 보석 개혁 미국의 예방구금

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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ABSTRACT〈 〉

The Pretrial Release Procedure in USA

Kwack Byong Sun

There are many pre-trial procedures in USA these include arraignments grandjury investigation bail plea-bargaining negotiation Many important decisions aboutwhat happens to a defendant are made prior to trial Hearings such as before thegrand jury and the preliminary hearing are held to determine if probable causeexists to charge the accused with a crime If so the defendant is arraigned entersa plea is informed of his or her constitutional rights particularly the right to theassistance of counsel and is considered for pretrial diversion Bail is a key ofpre-trial release systems The use of money bail and other alternatives such asrelease on recognizance allows most defendants to be free pending their trialBail provisions are beginning to be toughened resulting in the preventive

detention of people awaiting trial preventive detention has been implementedbecause many believe that significant numbers of criminals violate their bailthe Bail Reform Acts of 1984 mandated that no defendants shall be kept in

pretrial detention simply because they cannot afford money bail established thepresumption for ROR(Release on recognizance) in all cases in which a person isbailable and formalized restrictive preventive detention provisionsTodays criminal defendants released without bail and those who commit crimes

awaiting trial fuel the constant debate over pretrial release versus communityprotection

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則

占 承 憲

I 序 言 Ⅲ 에 나타난 의國際法規 少年司法

基本原則

Ⅱ 의少年司法節次 基本原則 Ⅳ 結 言

《 目 次 》

序 言Ⅰ

소년사법제도는 일반적으로 가지 유형으로 분류되고 있다5 1) 즉 소년의 복지와 보호를 강조하는 소년보호보다는 형사사법적인 측면에 중점을 두어온 준 英美型 西歐大陸型

사법적 행정기관이 소년보호업무를 담당하는 스칸디나비아 제국의 소년사법절차北歐型

에 있어서 소년의 보호보다는 형벌이 처우의 기본이 되고 있는 그리고 영미東歐諸國型

형과 서구대륙형 및 북구형 중에서 우리나라의 소년사법제도와 같이 주로 영미형과 대륙형이 혼합되었든지 아니면 북구형을 포함한 가지 형태의 모형이 절충된 을 말 3 混合型

한다2) 이와 같이 여러 유형이 나타나는 것은 각 국가의 역사적 배경과 사회문화정 치적 여건의 차이에 기인하기 때문이다 그리고 이들 각 유형의 소년사 법제도는 소년의

圓光大 招聘敎授 法學博士

1) 유럽 의 가지로 분류하기도 하고 에 있 4 ( ldquo美國型 北歐型 大陸型 混合型 康鳳洙 少年法改正

어서의 면- -rdquo 9 1991 51 54問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究 第 輯 法務部Ⅱ ~

참조 의 가지로 구분하기도 한다) 3 ( 英美型 西歐大陸型 北歐型 李相賢 少年非行學 博英社

면 참조1997 24 49 )~

2) 의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자료 제 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

집 법원행정처 면 에 관한 제18 1983 708 ldquo rdquo金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

집 동국대행정대학원 면17 1988 44

19法學硏究 第 輯

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처우에 관한 기본적 이념을 가지고 있으며 이를 바탕으로 운영되고 있다소년사법제도의 기본이념은 크게 (Parens Patriae)國親思想 3)과 처우의 개별화4)로 나

눌 수 있다 이 같은 기본적 사상은 의 소년사법제도를 채택하고 있는 middot保護主義福祉主義

영국과 미국은 물론 혼합형을 채택하고 있는 극동아시아제국 한국 일본 자유중국 에 있( )어서도 비행소년에 대한 사법처리절차의 근간이 되고 있다5) 우리나라에서는 형사사법적측면에 중점을 둔 대륙형 소년사법제도의 요소가 아직도 강하게 작용하고 있다 즉 현재의 소년법과 그 운영면을 살펴보면 대륙형과 영미형의 가지 이념이 함께 공존하고 있2다6) 즉 우리나라의 소년사법제도는 대륙형 소년사법제도와 영미형 소년사법제도의 절충형인 혼합형의 소년사법제도를 채택하고 있기 때문에 국친사상을 근간으로 하면서도 한

편으로는 근대형사사상에서 유래된 형사사법적 측면을 강조하고 있는 것이다그러나 근래에 와서 소년사법제도에 대한 비판이 증가되고 있으며 범인의 기본권에

관한 관심도 증가하고 있다 이것은 소년법원이 국친사상과 처우의 개별화 이념하에서그 근본 목적을 실현하는데 실패했다는 데에서 연유된다종래 소년들은 범죄인으로 간주되지 않았고 범죄자에게 사용되는 가 적용 適法節次

되지도 않았기 때문에 범죄와 형벌의 개념은 무시되었고 소년들은 처벌되는 것이 아니고 치료되고 교화되는 것이라고 하였다 이러한 상황에서는 법률위반이 이루어지지 않

3) 국친사상은 국가가 부모를 대신하여 부모의 역할을 수행한다는 것이다 이 사상은 소년들은 다른사람이나 환경에 의하여 쉽게 감동하거나 영향을 받는 존재로 파악하고 성인이나 기타 타인들에 의한 적절하지 못한 관심과 보호 주변환경의 불량 등으로 부당하게취급되어 왔기 때문에 범죄행위를 행한다고 본다 따라서 소년비행은 소년의 가족관계나가정환경에 있어서의 어떤 문제점이 있음을 나타내는 신호이거나 그 증후로 해석하게

된다 이러한 사실은 부모가 부모의 역할을 하는데 문제가 있는 것이므로 국가로 하여금부모로서의 역할을 담당하여 보다 심각한 결과가 생기기 전에 소년들을 보호하도록 하

여야 한다 자식들을 처벌하고 그들의 행위를 변화시키기보다는 잘 보호하고 처우하는것이 부모의 역할이기 때문에 국가는 부모와 소년사이의 중재자로서 소년을 위한 최상

의 이익과 권익을 도모하는 등 친부모와 같은 역할을 행하여야 한다는 것이다4) 처우의 개별화란 범죄의 특성이 아니라 범인의 특성을 토대로 하여 형을 선고하는 것을

뜻한다 각 개인의 특성은 상이하다는 생각이 처우의 개별화 이념의 밑바탕이다 이는 비행자에 대한 개별처분 또는 개별처우를 의미한다 이것은 법원이 소년의 개인적 특성을 인식하고 이에 따라 특성의 순서를 정하는 것이다 즉 법과 과학 의학 그리고 인간 의 행위를 연구의 대상으로 다루는 생물학 사회학 심리학 등과 같은 과학이 나란히 작 용하는 법적 심판을 뜻한다 또한 그 목적은 형벌적인 것이 아니고 치료적인 것이다

5) 의 에 관한 의 을 으로 ldquo - -rdquo金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心 治

면9 1992 164 安論叢 第 輯 治安硏究所

6) 교수는 소년심판에 있어서는 복지법적인 보호기능과 인권을 옹호하기 위한 사법적金箕斗

기능이 서로 조정고려되어야 하고 이는 서로 이해되고 있는 것이라고 한다 ( ldquo金箕斗 少의 과 면rdquo 3 1985 10 )年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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았더라도 소년법원은 문제소년을 다루는데 있어서 상당한 을 발휘할 수 있自由裁量權

었던 것이다 소년을 돕는 것이 소년법원의 기능이기 때문에 소년법원 및 형사사법기관은 엄밀한 증거규정과 변호인의 조력을 받을 권리와 같은 헌법에 보장된 모든 절차적

권한을 부여하지 않고 소년의 생활을 간섭할 수 있었다 그러나 이러한 사고방식에 대하여 비판을 제기하는 경향이 많아지고 있다특히 범죄소년을 제외한 비행소년의 경우 국친사상의 이념은 거의 적합하지 않은

것으로 증명되었다는 주장이 있다 일찌기 년에 뉴욕의 고등법원은 국가는 국친사 1927상에 따라 행동해야 된다는 관념은 소년재판에서 이미 끝난 것이라고 결론지었다 친부모라고 하더라도 자기 자식들에게 비합리적으로 대할 수 있듯이 국가가 부모의 역할을

담당할 때 처우의 개별화가 합리적으로 보장되지 않는다는 것이다 소년재판에 있어서는 국친사상과 처우의 개별화 이념을 가지고 소년을 처분하고 처우하기 때문에 保護處

를 취하게 되며 을 다양화하고 전문화시키고 있는 것이 사실이分優先主義 保護委託機關

나 엄청난 경비 때문에 개별적 처우와 교화이념이 영국과 미국의 소년재판제도에 완전

히 실행된 적은 없는 것 같다는 비판도 제기되었다7) 미국 대법원은 이미 이러한 문제를 소년사건Kent 8)에서 자인하고 있다 한편으로 소년들은 성인들에게 보장된 헌법적보호를 받지 못하며 또 다른 면에서는 소년들에게 주어져야 할 적절한 보호와 교화적처우를 받지 못하고 따라서 소년들은 최악의 처우를 받게 된다는 것이다 즉 소년들은법적 보호를 제대로 못받고 당연히 주어져야 할 보호와 도 받지 못한다 再生的 治療

소년법원은 과 같은 제대로 훈련된 직원이 부족하며 예산과 시설調査官 保護觀察官

도 부족하고 따라서 교화목적을 달성할 수 없다는 비판도 제기되고 있다 이 점에 관하여 과 에 관한ldquo rdquo(The Presidents Commission on Law法律執行 行政 大統領委員會

는 본래 소년법원이 가졌던 큰 희망이 이루어지지 않Enforcement and Adiministration)

7) 과 에 관한 (The President`s Comission on Law法執行 司法行政 大統領諮問委員會

는 그의 보고서에서 소년사법의 실패원인으로Enforcement and Administration of Justice)재능있고 자질있는 판사들을 소년법원으로 불러오는데 실패하였다는 점을 지적하고 있다즉 사건의 폭주 때문에 개별화된 처우를 시행하기란 불가능하고 거기에다가 너무 많은 사건을 담당하며 자질이 부족한 판사들에게 자문을 통하여 도움을 줄 수 있는 의常勤 心理

등 기타의 전문가들이 부족한 것이라고 하며 나아가 유능한 전문가들이 學者 精神醫學者

소년범죄자나 그들의 가족이 가지고 있는 문제를 밝혀내고 해결middot middot心理的 情緖的 社會的

책을 제시한다고 하여도 적절한 서비스와 시설의 부족은 흔히 그들의 을課業 紙上勸告

로 전락시키고 있다고 한다(paper recommendation) (A L Simpson ldquoRehabilitation as theJustification Separate Juvenil Justice Systemrdquo California Law Review Vol 64 1976 p

에 관한 면990 51 )金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究

8) 년 소년사건1966 Kent 383 US 541(1961)〔 〕

19法學硏究 第 輯

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았다고 보고하고 있다 소년법원은 정의를 실현하는데도 실패하였고 자비를 베푸는데도실패하였고 나아가서 교화와 비행의 물결을 감소시키는데도 실패하였다고 지적한다9)

의 少年司法節次 基本原則Ⅱ

소년을 성인과 다르게 특별히 처우해야 하는 이유는 소년은 아직 심신이 미성숙하

다는 데에 있다 심신의 미성숙은 범죄에 쉽게 감염될 수 있는 가능성이 있는 반면에특별한 보호와 처우를 통하여 범죄의 감염으로부터 쉽게 벗어날 수 있는 가능성 또한

높다 이러한 점에서 소년이 건전하게 자랄 수 있는 사회환경을 조성하는 동시에 소년의 비행원인을 제거함으로써 소년과 사회를 범죄로부터 보호해야 할 필요성이 있는 것

이다 이와 같은 소년보호정책의 이념은 범죄가 발생하기 전에 범죄를 예방하고 범죄 인의 처벌보다 사회에 대한 적응을 쉽게 할 수 있도록 교육에 중점을 두는 것을 특징

으로 한다비행소년에게는 형사처분이 아닌 보호처분을 하는 것이 원칙이다10) 소년에게는 무

한한 장래가 있고 범죄성도 뿌리박혀 있지 않아 교정이 용이하고 심신이 미숙하기 때문에 소년비행에 대해서는 일반사회의 응보감이 미약하고 소년은 피영향성이 강하여형사처분에 의한다면 범죄학습의 환경에 놓이기 쉽다 또한 소년범죄는 환경의 압력으로 인한 충동적인 것이 많아 형사처분의 일반예방적 효과는 달성되기 어려운 점이 보

호주의를 채용하게 된 근거라고 할 수 있다현재 소년범에 대한 대책은 엄한 벌로 다스리기보다는 그 범죄요인을 과학적으로

분석하여 그에 알맞은 다양한 처분을 함으로써 그들을 선량한 사회의 일원으로 육성하

고자 하는 추세인데 이러한 소년보호에 대한 이념을 소년보호주의라고 한다우리나라 소년법은 이 원칙을 적용하여 형사처분 또는 보호처분 여부의 결정을 형

9) Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of JusticeTask Force Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967 p 80

10) 라 함은 범죄 내지 비행소년을 대상으로 하여 궁극적으로는 소년의 건전한少年保護

육성을 기하고 구체적으로 문제된 소년을 개별적으로 관찰하여 그 을 제거要保護性

하고 소년을 보호 육성하는 것 그리고 그 가정과 사회환경을 적절히 하여 소년middot 調整

과 사회를 범죄로부터 보호하려는 일련의 활동을 말한다( 鄭榮錫 申洋均 刑事政策

서울 면 1998 409 )法文社

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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사소추의 기관인 검사로 하여금 하게 하는 것이 아니라 일본의 소년법에서와 같이 소

년심판기관인 소년부로 하여금 하도록 하고 있고 소년부는 금고이상의 형에 해당하는범죄로서 그 동기와 죄질이 형사처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 결정으로써 관할

법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하도록 하고 있다 소년법 제 조 제 조 참조( 4 7 )여기서 소년보호의 성격을 국가와의 관계에서 보면 먼저 의 내지 保護 規範性 刑法

을 들 수 있다 소년입법도 결국은 형법과 함께 범죄행위에 관련되는 것이기 때문에性

규범성이 요구된다 즉 국가는 소년에게 불량행위 및 범죄행위가 있을 경우에는 이를규범의식 또는 의무개념을 가지고 각성시켜야 하며 이에 의하여 규범의 지배력을 회복유지하고자 하는 것으로서 여기서 소년입법에 있어서의 형벌적 요소를 찾을 수 있는

것이고 소년입법도 종국에 있어서는 형법과 같은 도의규범의 유지자라는 것을 발견할

수 있다 또한 보호는 국가가 의욕하는 방향으로서의 개선 교화라는 것이며 마지막으 로 소년보호에 있어서 국가는 규범유지의 목적 수단으로서 강행성을 요청하고 있다는

것이다 그러나 미완성의 인간을 다루는 소년입법에 있어서는 소년의 제권리를 보장하며 나아가 건전한 인격을 완성하는데 주력하는 기본법이 되지 않으면 안되는 것이기

때문에 이와 같은 형법적 요소를 너무 강조하면 안된다또한 소년을 국가의 사회문화정책의 대상이라고 본다면 소년을 소년 그 자체로 보

지 않고 성인범죄와 동일시하는 사고 즉 소년범죄자의 개념으로부터 소년의 개념을 떼어 내고 범죄란 개념만 존속시키는 식의 보호 아닌 형벌을 피하여야 한다 소년이 범죄행위에 관하여 범죄의 개념을 잠시 버리고 소년이란 개념만 남게 함으로써 국가가 소

년에 대한 보호육성에 그 주안점을 두어야 한다 그러므로 소년비행에 대한 대책은 민주사회의 건강한 시민을 만든다는 내용과 이에 적절한 가장 효과적인 방법을 연구하여

야 하며 여기에서 응보적 시각은 별 의미가 없는 것이다우리 소년법에는 소년에 대한 보호주의의 이념이 법 전반에 걸쳐 일관되고 있다 보

호처분에 관한 규정이 모두 보호주의 정신의 표현인 것은 물론이고 형사처분에 관한

규정도 보호주의가 침투되어 있다11) 또한 소년법에는 일단 형사사건으로 회부된 사건도 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사하고 법원은 피고사건을 심리하여 보호처분에

해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다는 규정을

두고 있다12)

11) 소년에 대한 사형 무기형의 완화 제 조 부정기형의 채용 제 조 가석방 제 조 가 ( 59 ) ( 60 ) ( 65 )석방기간의 종료 제 조 환형처분의 금지 제 조 자격에 관한 법령의 적용의 보호 제( 66 ) ( 62 ) (조 심리의 분리 제 조 심리의 방침 제 조 징역 금고의 집행 제 조 에서 보호주60 ) ( 57 ) ( 58 ) ( 63 )

의 정신을 알 수 있다

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소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

- 200 -

제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 201 -

현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

- 202 -

參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 12: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

19法學硏究 第 輯

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지 않아서 보석이 실패한 경우가 퍼센트 이하로 나타났다 결론적으로 이 맨하탄 프로7 젝트의 새로운 시도로 인해서 보석금에 의한 보석으로 석방된 자들보다 법원이 피고인

에 관한 다양한 정보에 근거해서 석방을 결정한 피고인들의 법정 출석율이 오히려 높

다는 사실이 밝혀졌다 이와 같은 연구결과에 영향을 받아 필라델피아 샌프란시스코 와 같은 주요 도시들이 을 채택하였고 년에 개 이상의 프로그램이 공ROR 1980 120 ROR식적으로 운영되었으며 오늘날에는 거의 모든 주에서 운영되고 있다 27)

프로그램의 성공으로 년 연방보석개혁법ROR 1966 (the federal Bail Reform Act of이 제정되었다 이는 년 연방보석법이 제정된 이후로 최초의 변화였다1966) 1789 28) 동

법은 피고인이 법정에 다시 출석할 것이라고 믿을 만한 충분한 이유가 있을 경우 보석

금없이 선서만으로 석방할 수 있도록 규정하였다 또한 전체 보석금 중 퍼센트에 해 10당하는 액수를 보증금으로 납부 후 석방할 수 있도록 하고 조건부 석방의 개념도 새롭게 규정하고 법정에 출석하도록 보장하는 최소한의 억제적 방법에 의해서도 석방할 수있도록 규정함으로서 의 근거를 처음 규정하였다ROR 그러나 년대와 년대 초 공판 전 보석으로 석방된 피고인들의 재범율이 증1970 1980

가함으로써 공판 전 석방제도로서 보석제도가 여론의 압력에 의하여 위기를 맞았다년 보석개혁법에서는 보석금을 지불할 능력이 없다는 이유만으로 공판 전 구금을1984

당하지 아니한다는 것과 보석이 가능한 모든 사건에 있어서 이 가능하도록 규정하ROR였다 이와 함께 보석을 제한하는 예방구금조항 (restrictive preventive detention

을 신설하였다 이 조항에 의해서 도주의 우려뿐만 아니라 공공의 안전이provisions) lsquo rsquo lsquo rsquo보석을 결정하는데 있어서 중요한 요소가 되었다 결론적으로 범죄 혐의의 중대성 증 거의 가치 유죄평결의 가능성 법정 출석 가능성 이전의 전과기록 등과 같은 형사사법 의 요소들이 연방법원의 보석 결정의 중요한 요소가 되었다 결국 년 보석개혁법은 1984을 확대함으로서 보석의 대상을 확대하면서 한편으로는 보석의 허가기준에 공공ROR lsquo

의 안전을 추가함으로써 보석을 억제하는 이중적 내용을 담고 있다rsquo 년 미국 연방지방법원은 연방 중범죄 혐의자 명 중 퍼센트인 명을1990 44000 62 27000

석방하였다29) 주법원의 중범죄자에 대한 공판 전 석방율도 이와 거의 비슷하다 오늘날미국에는 다양한 형태의 보석이 운영되고 있다30) 가장 많이 이용되는 보석은 ⅰ 개인)27) Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)

p2728) 4 Public Law 89-465 18 USC sect3146(1966)29) Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureauof Justice Statistics1994) p1

30) 미국에서 운영되는 보석 형태는 대략 다음과 같다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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선서 보증 비보장 혹은 사적 보증(Personal recognizance) ) (unsecured or personalⅱ

변호인 혹은 현금 보증 일정 비율 혹은 적립에 의bond) ) (surety or cash bond) )ⅲ ⅳ

한 보석 등의 순이다(percentage or deposit bail)

예방구금2

1 년대 미국사회의 전반적인 보수화 흐름과 함께 일단의 학자들은 공판 전 보석980으로 석방된 자들 때문에 공공의 안전이 위협받고 있으므로 보석제도가 더욱 엄격해질

필요가 있다고 주장하고 나섰다 그들은 보석으로 석방된 자들이 공판정에 출석하지 않고 새로운 범죄를 범하고 있다는 유력한 증거들을 제시하였다 이러한 논리에 근거하여공공의 안전을 보호하기 위한 대안으로 등장한 것이 바로 예방구금법(the preventive

제정으로 나타났다 예방구금법은 보석을 하기에는 위험한 피고인들detention statutes) 을 그들 자신과 지역사회를 위하여 공판 전에 보석으로 석방하지 않고 구금할 수 있도

비금전적 석방1 (nonfinancial release)선서에 의한 석방 보석금없이 피고인 자신의 법정출(1) (release on recognizance)

석 약속을 선서받고 석방한다조건부 석방 피고인은 몇 가지의 요구조건을 약속하고 석(2) (conditional release)

방된다 대개 다음 가지의 형태이다 피고인으로 하여금 일정한 주거에 거주할 조건 4 ①또는 고용상태를 유지하는 것과 같은 조건부 석방 피고인이 법원의 관할 안에 머물러②

있어야 하는 것과 같은 억제적인 조건에 의한 석방 피고인이 전화 또는 직접 석방프로③

그램 운영자에게 보고하는 것과 같은 계약조건에 의한 석방 피고인이 약물이나 알콜처④

우프로그램에 참여할 것을 조건으로 석방하는 경우금전적 석방2 (financial release)

비보장 보석 피고인은 어떠한 금전적 지불없이 석방된다 그(1) (unsecured bail) 러나 법정에 출석하지 않으면 예정된 보석금 전액을 납부해야 한다

보장 보석 사적 단체나 개인이 보석금 지불을 보(2) (privately secured bail) 私的

증한다 피고인이 법정에 출석하였을 때 보증금은 반환된다 재산보석 피고인은 금전 대신 부동산의 증명서를 제출한다(3) (property bail) 적립식 보석 피고인은 보석금의 일정액 보통 보석금의 퍼센트(4) (deposit bail) ( 10 )

을 적립한다 피고인이 법정에 출석했을 때 적립금은 반환되며 때로는 집행비용을 제하기 도 한다 피고인이 출석하지 않을 경우 보석금 전체를 납부해야 한다

보증인 보증 보석 피고인은 대개 보석금의 퍼센트를 보석보증(5) (surety bail) 10업자에게 지불하고 보증업자는 보석금 전액에 대하여 법원에 지불보장을 하게 된다 보증 업자에게 지불된 보증금은 피고인이 법정에 출석하더라도 다시 반환되지 않고 만약 피고인이 법정에 불출석하는 경우 보증업자는 법원에 전체 보석금을 대신 납부하여야 할 의무

가 있다현금 보석 피고인은 법관이 석방을 보장하기 위하여 설정한 전체(6) (cash bail)

금액을 지불한다 보석금은 피고인이 법정에 출석하면 반환된다

19法學硏究 第 輯

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록 규정하고 있다 예방구금은 장차 범죄를 범할 위험성이 큰 자들을 무력화시키기 때문에 중요한 범죄통제 수단이 된다 년 연방보석개혁법은 예방구금조항을 채택함으 1984로써 이전의 보석법과 큰 대조를 이루었다31) 앞서 고찰한 바와 같이 동 법에서는

을 채택함으로써 보석을 더욱 용이하도록 하면서 다른 한편으로 보석이 남용됨ROR 으로써 공공의 안전을 위협할 수 있다는 일단의 주장을 받아들여 법관이 일정한 자들

을 공판 전 예방구금 할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법관은 피고인이 지역사회나 다른 사람의 안전 그리고 법정 출석을 합리적으로 보장할 어떠한 조건이 없는 경우 보석

없이 피고인을 예방구금할 수 있도록 하였다32)오늘날에는 상당수 주들이 예방구금의 요소들을 보석제도에 도입하고 있다 비록 대

부분 명문으로 예방구금을 규정하고 있지 않지만 보석의 허가 범위를 좁게 규정함으로

써 예방구금을 가능하게 하고 있다 이 규정들은 대체로 다음과 같은 세 가지 내용들을포함하고 있다 보석의 허가범위에서 일정한 범죄를 제외하고 보석의 개념을 ) )ⅰ ⅱ

지역사회의 안전과 법정출석으로 정의하고 이전의 전과사실에 의해서 보석을 제한)ⅲ할 수 있도록 하고 있다이와 같은 예방구금에 관한 법률조항들에 대하여 민권운동가들은 유죄가 확정되기

전에 피고인을 구금할 수 있도록 규정하는 것은 미국 연방헌법상의 적법절차조항에 위

반된다고 주장한다 이에 대하여 연방대법원은 Schall v Martin판례와 United Statesv Salerno판례에서 예방구금이 헌법에 위배되지 않는다고 판결하였다 Schall vMartin 사건에서 대법원은 예방구금은 전체로서 사회와 소수의 복지를 보호하기 위하

여 유용하다는 근거에 기해서 소년범에 대한 예방구금법의 적용을 지지하였다33)United States v Salerno사건에서 대법원은 예방구금을 규정하고 있는 보석개혁법은

헌법에 위배되지 않는다고 판시하였다34)

사건의 개요와 판결내용은 다음과 같다Salerno

사실관계( )년 월 일 앤서니 살레르노 와 공동피고인 빈센트 카파로1986 3 21 (Anthony Salerno)

는 도박 사기 공갈 살인음모 등의 범죄혐의로 연방지방법원에 기소되었(Vincent Cafaro) 31) 18 USC sect3142(1984)32) Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)

pp330-33733) Schall v Martin 467 US 253 104 SCt 2403 81 Led 207(1984)34) United States v Salerno 481 US 739 107 SCt 2095 95 LEd2d 697(1987)

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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다 범죄인부절차에서 법원은 어떠한 석방조건도 지역사회의 안전을 보장할 수 없다는판단하에서 그들을 구금하도록 하였다 구금청문 에서 검사는 살레르 (detention hearing)노가 제노베세 범죄조직의 두목이라는 증거들을 제출하였다 녹음테이프에 의(Genovese) 한 증거에서도 두 사람이 살인을 포함한 범죄모의에 참여했음이 드러났다 법원은 살인의 모의에 함께 참여했던 두 명의 증인으로부터 진술을 받았다 이에 대한 반박으로 살레르노는 검찰측 증인이 한 증언의 진실성을 반박하는 증거들을 제출하였다 카파로는녹음테이프가 조작되었다고 주장하였다 공판법원은 피고인들이 협박이나 폭력 또는 살인 등을 직업적으로 계속함으로서 지역사회의 안전을 위협한다는 점에 근거해서 공판

전 구금을 명하였다이에 대해서 연방순회 제 항소법원2 (the US Court of Appeals for the Second은 형법은 피고인들의 예견되는 미래의 행위를 판단하는 것이 아니라 과거의 행Circuit)

위들을 판단하기 때문에 제 심 공판법원이 이들을 미래의 범죄가능성에 근거해서 계속1구금한 것은 위법이라고 하였다 이에 대해서 검찰은 대법원에 상소하였다

판결( )연방대법원은 다음과 같이 판시하였다 즉 예방구금조항은 합법성과 강제성을 갖고

있으며 헌법상 적법절차조항에 위배되지 않는다 예방구금은 위험한 개인을 처벌하려는것이 아니고 보석 중 범죄를 범하는 사람들에 대한 사회적인 문제를 해결하기 위해서

제정된 것이다 범죄자로부터 지역사회의 위험을 예방하는 것이 합법적인 사회의 목표이다대법원은 또한 지역사회를 보호하는 것이 개인의 자유를 보호하는 것보다 더 중요

하다고 하였다 일정한 조건 하에서 개인은 보석없이 구금될 수 있고 재범의 위험성에 근거해서 보석을 불허할 수 있다고 판시하였다

Salerno사건으로 범죄예방수단으로써 예방구금의 이용이 합법화되었다 이 판례를계기로 하여 상당수의 주에서 이미 실시되고 있던 보석을 제한하는 법률들에 대한 합

법성이 부여되었고 범죄와 관련하여 과거 수십 년 동안 꾸준하게 있어왔던 지역사회의보호에 관한 관심을 더 한층 강화시켜 주었다

19法學硏究 第 輯

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공판 전 구금Ⅳ

보석이나 의 적격성을 갖추지 못한 피고인은 지역구치소에서 구금상태에 있게ROR된다 구치소 35)는 미국의 형사사법제도에서 가장 문제가 많은 곳이기도 하다 공판 전구금되는 자가 형 선고 후 구금되는 자보다 오히려 많은 실정이다36) 년대 미국에서1990는 일일 평균 여 만 명이 약 여 개의 지역 구치소에 구금되어 있었다 지역300000 3500 구치소에 구금되어 있는 자들 중 퍼센트 이상이 유죄평결자들이 아닌 범죄혐의자들이50었다 이들이 바로 공판 전 구금자들이다 전체 구금된 자들 중 공판 전 구금자들의 비 율은 캐나다의 배 영국의 배에 달한다2 3

년 말 공판을 기다리거나 형선고를 받은 약 여명의 성인이 지역구치소에1994 485000수용되었다 미국 법무부통계에 따르면 구치소의 인구는 지난 년 동안 배 이상 증가 10 2하였다37)우리나라와 마찬가지로 구치소는 형사사법과정에서 문제의 소지가 많은 영역이다 엄

격한 분리수용이 이루어지지 않고 있기 때문에 오히려 악풍감염의 장소가 된다 중범죄자들의 과밀화를 완화하기 위하여 주교도소로 부터 지역구치소로 이감되는(state prison)경우도 있다 구치소에서 인의 구금자를 수용하는데 드는 비용은 일 달러 이상이고 1 1 85 연간 달러 이상이다30000 38)보석으로 석방되지 못한 자들이나 보석을 신청할 여유가 없는 자들이 유죄평결을 받

을 경우 법원은 대개 장기형을 선고한다 연방법원의 통계에 의하면 공판 전 구금자들이보석으로 석방된 자들보다 명백하게 장기의 형을 선고받고 있음을 보여주고 있다 몇 몇범죄군에 있어서 공판 전 구금자들의 형기는 보석자들 형기의 배에 달하는 경우도 있2다39)

년대부터 종전의 보석제도가 빈곤으로 인하여 보석을 신청할 여유가 없는 자들1960

35) 주로 지방자치체가 관리운영하는 구금시설 다만 콜럼비아특별구 와 개 주에서는 특별( 6구 내지 주의 직할 로 미결피의자와 피고인 그리고 대개 형기 년 이하의 단기수형자들) 1을 수용하고 있다

36) Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)37) US Department of Justice Bureau Justice of Statistics Fiscal Year of 1996 at a

Glance (Washington DC Office of Justice Programs 1996)p3438) Joseph J SennaLarry J Siegel Opcit p29539) Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of CriminalJustice 18 (1990)pp417-432

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

- 171 -

에 대하여 차별적이라는 점과 구치소의 열악한 환경으로 인하여 오히려 악풍감염이 된

다는 비판과 함께 보석개혁이 시작되었다 지나친 보석의 남용이 오히려 보석으로 석방된 자들의 재범율을 높인다는 보수주의자들의 비난이 반영되어 년 연방보석개혁법1984이 의회를 통과하였고 이 법에 따라 지역사회를 보호하기 위하여 즉 공공의 안전을 위 하여 보석을 거부할 수 있는 내용이 동법에 포함되었다 이와 같은 변화는 공공의 안전과 피고인 자신을 위해서 예방구금을 할 수 있다는 과Schall Salerno 판결로 완성되었다 오늘날 대부분의 주와 연방보석제도에서는 만약 특정 피고인을 공판기간동안 석방하게 되면 지역사회에 위험하다고 판단되는 경우에 법관은 피고인을 계속 구금할 수 있도

록 허용하는 방향으로 입법화되는 추세에 있다

맺으며Ⅴ

미국의 형사소송절차에서 공판 전 절차가 중요한 이유는 대부분의 사건들이 공판으

로 이행되지 않고 이 단계에서 종결되기 때문이다 공판 전 절차에서 퍼센트에 가까운 90대부분의 피의자나 피고인들이 보석으로 석방되며 구속상태에서 재판을 받는 경우는 극히 예외적이다40)우리나라의 형사소송법은 미국보다 다양한 공판 전 석방 제도를 두고 있다 구속된

피의자나 피고인이 석방될 수 있는 제도는 첫째 구속영장실질심사 구속 전 피의자심문 ( )에 의해 체포 내지는 구속된 피의자가 석방될 수 있다 형소법 제 조의 수사기관에( 201 2)의해서 체포 또는 구속된 피의자를 신속하게 법관의 면전에 신병을 인도하여 법관이 피

의자에게 변명의 기회를 준 후에 계속 구금할 것인지 아니면 석방할 것인지를 결정함

으로써 피의자를 석방하는 제도이다 둘째 체포구속적부심사에 의해서 체포영장 또는 구속영장에 의해서 체포 또는 구속된 피의자는 석방될 수 있다 형소법 제 조의 제( 214 2 1항 체포 또는 구속의 위법여부를 심사하여 법원은 단순석방 결정이나 또는 피의자의)출석을 보증할만한 보증금 납입을 조건으로 석방을 결정할 수 있다 셋째 구속된 피고 인은 일정한 보증금의 납부를 조건으로 하여 구속의 집행을 정지함으로써 석방될 수 있

다 형소법 제 조 내지 제 조( 94 100 )이상의 제도는 각각 성질이 다른 공판 전 석방제도이다 즉 구속영장실질심사제도는

40) Joel Samaha Opcit p 518

19法學硏究 第 輯

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체포 내지는 구속된 피의자에 대해서 체포와 구속의 사유에 대한 법관의 실질심사의 성

격을 갖는다 체포구속적부심사제도는 불법부당한 체포 또는 구속에 대한 사법적 통 제의 성질을 가지고 있다 이에 비해서 보석은 구속제도의 합리적 운영과 피고인의 방어권을 보장하여 소송의 양 당사자간 무기의 평등을 실현시킴으로써 공정한 재판이 이루

어지도록 하기 위한 제도이다 구속영장실질심사와 체포구속적부심은 보석제도와 근본 적으로 다른 제도이므로 현행 형사소송법은 피의자에게 보석을 인정하지 않고 있다고

보아야 하며 기소된 피고인에게만 진정한 의미의 보석을 인정하고 있다고 보아야 한다 미국의 공판 전 절차에 있어서 보석은 매우 중요한 석방제도이다 보석을 통해서 사

실상 대부분의 피고인들이 불구속상태에서 재판을 받고 있고 보석을 활성화시키기 위하여 다양한 형태의 보석제도를 두고 있다 그러나 우리나라의 형사절차에서 보석은 피고인의 권리라기보다는 법원의 시혜로서 운영되고 있는 것이 현실이다41) 현행 형사소송법제 조는 피고인 및 변호인이 보석을 청구할 경우 장기 년이 넘는 징역이나 금고에95 ldquo 10해당하는 죄를 범한 때 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때 에는 증거인멸이나rdquo ldquo rdquo도주우려가 없음에도 보석을 할 수 없도록 엄격하게 규정하고 있다 그러나 현행 보석제도 자체가 금전을 매개로 하여 피고인의 법정출석을 강제하는 제도임에도 불구하고

중범죄 혐의를 받는 피고인의 경우 보석자체를 금지하는 것은 논리적으로 맞지 않으며보석의 권리성에도 어긋난다고 본다피고인이 왜 불구속상태에서 공판에 임하여야 하는가는 우리 헌법과 형사송법상 너

무나 자명한 사실이다 현행 헌법과 형사소송법에 의하면 모든 피고인은 형이 확정될 때까지 무죄의 추정을 받는다 헌법 제 조 제 항 형소법 제 조의 따라서 원칙적으( 27 4 275 2)로 피고인은 자유로운 상태에서 자신의 범죄사실을 방어하고 증거에 의해 유죄가 확정되면 그에 대한 책임으로서 형벌의 집행을 받는 다는 것이 우리의 헌법과 형사소송법이

전제하고 있는 형사절차이다 체포와 구속은 재판에 있어서 피의자의 신병을 확보하기위한 수단이지 형벌이 아니다 따라서 법원은 피고인의 공판정 출석이 담보될 수 있다고합리적으로 판단되면 원칙적으로 보석에 의해 석방시켜야 한다 이러한 점에서 볼 때 우

41) 대법원의 사법년감 통계에 의하면 년도 제 심 형사공판사건은 건이고 이 중2002 1 198506 구속상태에서 재판을 받은 경우가 건으로 구속율은 이며 이 중 건이90014 453 31426보석허가 신청되었고 건이 보석허가되어 보석허가율은 였다 전체 구속사건 14230 508

건 중 실제로 보석으로 풀려난 경우는 건으로 만 보석으로 석방되어 불90014 14230 158구속 상태에서 재판을 받았고 구석건수 중 가 구속상태에서 재판을 받았음을 알 842수 있다 이는 앞서 고찰한 미국 개 대도시의 보석허가율 보다 훨씬 높은 수치로서 8 85우리나라의 보석제도가 피고인의 권리라기 보다는 법원의 은전으로 시행되고 있음을 단

적으로 보여준다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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리의 현행 형사소송법상 보석불허가사유 제 조 는 지나치게 광범위하여 보석을 통한 불( 95 )구속재판의 원칙이 지켜지지 않는 중대한 장애사유라고 본다현행 우리의 보석제도는 무자력자에게 불리한 불합리한 제도라는 비판으로부터 자유

로울 수 없다 미국의 경우 법원이 보석을 선고하기 전 보호관찰관등으로부터 피고인에대한 충분한 정보를 확보하고 있기 때문에 자기선서 또는 일정한 자의 보증에 의한 보

석도 활발하게 실시하고 있으며 오히려 보석금에 의한 보석보다 법정출석율이 높다 우 리나라의 경우에도 법관이 보석을 결정하기 전 피고인에 대해서 충분한 정보를 갖을 수

있는 제도적 장치로서 성인범에 대한 판결전 조사제도가 마련되어야 할 것으로 보며 보석의 형태도 미국과 같이 다양화시켜야 한다미국의 공판 전 석방제도로서 보석은 년대 들어 미국사회의 전반적인 보수화의1980

흐름 속에 년 연방보석개혁법의 제정으로 새로운 국면을 맞게 되었다 지나친 보석1984 의 남용으로 인하여 범죄가 격증하자 공공의 안전을 위협하는 범죄자에 대해서 보석을금하고 예방구금함으로써 구속상태에서 공판에 임하도록 하였다 그러나 이러한 미국의현실이 우리나라의 현재의 보석제도를 합리화시키는 근거가 되지 않는다고 본다 우리의경우 보석은 극히 예외적인 것이 됨으로써 처음부터 불구속상태에서 공판에 임해도 충

분한 수많은 피고인들이 구치소에서 구금상태에서 재판을 받고 있다 이는 구속과 형벌을 혼동하는 국민의식과 사법기관의 인권경시의식이 낳은 합작품이 아닌가 생각된다 이러한 점에서 미국의 공판 전 석방제도로서의 보석제도는 우리의 형사절차에 많은 참고

가 될 것으로 본다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984)

Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute Justice 1982)

William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureau of

Justice Statistics1994)Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of Criminal

Justice 18 (1990)Joel Samaha Fourth Edition Criminal Procedure (Wadsworth Publishing Co 1999)Joseph J SennaLarry J Siegel Essential of Criminal Justice (Wadsworth Publishing

Co 1998)

주제어

미국의 보석제도 미국의 공판전절차 미국의 공판전석방제도 미국의 보석 개혁 미국의 예방구금

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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ABSTRACT〈 〉

The Pretrial Release Procedure in USA

Kwack Byong Sun

There are many pre-trial procedures in USA these include arraignments grandjury investigation bail plea-bargaining negotiation Many important decisions aboutwhat happens to a defendant are made prior to trial Hearings such as before thegrand jury and the preliminary hearing are held to determine if probable causeexists to charge the accused with a crime If so the defendant is arraigned entersa plea is informed of his or her constitutional rights particularly the right to theassistance of counsel and is considered for pretrial diversion Bail is a key ofpre-trial release systems The use of money bail and other alternatives such asrelease on recognizance allows most defendants to be free pending their trialBail provisions are beginning to be toughened resulting in the preventive

detention of people awaiting trial preventive detention has been implementedbecause many believe that significant numbers of criminals violate their bailthe Bail Reform Acts of 1984 mandated that no defendants shall be kept in

pretrial detention simply because they cannot afford money bail established thepresumption for ROR(Release on recognizance) in all cases in which a person isbailable and formalized restrictive preventive detention provisionsTodays criminal defendants released without bail and those who commit crimes

awaiting trial fuel the constant debate over pretrial release versus communityprotection

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則

占 承 憲

I 序 言 Ⅲ 에 나타난 의國際法規 少年司法

基本原則

Ⅱ 의少年司法節次 基本原則 Ⅳ 結 言

《 目 次 》

序 言Ⅰ

소년사법제도는 일반적으로 가지 유형으로 분류되고 있다5 1) 즉 소년의 복지와 보호를 강조하는 소년보호보다는 형사사법적인 측면에 중점을 두어온 준 英美型 西歐大陸型

사법적 행정기관이 소년보호업무를 담당하는 스칸디나비아 제국의 소년사법절차北歐型

에 있어서 소년의 보호보다는 형벌이 처우의 기본이 되고 있는 그리고 영미東歐諸國型

형과 서구대륙형 및 북구형 중에서 우리나라의 소년사법제도와 같이 주로 영미형과 대륙형이 혼합되었든지 아니면 북구형을 포함한 가지 형태의 모형이 절충된 을 말 3 混合型

한다2) 이와 같이 여러 유형이 나타나는 것은 각 국가의 역사적 배경과 사회문화정 치적 여건의 차이에 기인하기 때문이다 그리고 이들 각 유형의 소년사 법제도는 소년의

圓光大 招聘敎授 法學博士

1) 유럽 의 가지로 분류하기도 하고 에 있 4 ( ldquo美國型 北歐型 大陸型 混合型 康鳳洙 少年法改正

어서의 면- -rdquo 9 1991 51 54問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究 第 輯 法務部Ⅱ ~

참조 의 가지로 구분하기도 한다) 3 ( 英美型 西歐大陸型 北歐型 李相賢 少年非行學 博英社

면 참조1997 24 49 )~

2) 의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자료 제 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

집 법원행정처 면 에 관한 제18 1983 708 ldquo rdquo金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

집 동국대행정대학원 면17 1988 44

19法學硏究 第 輯

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처우에 관한 기본적 이념을 가지고 있으며 이를 바탕으로 운영되고 있다소년사법제도의 기본이념은 크게 (Parens Patriae)國親思想 3)과 처우의 개별화4)로 나

눌 수 있다 이 같은 기본적 사상은 의 소년사법제도를 채택하고 있는 middot保護主義福祉主義

영국과 미국은 물론 혼합형을 채택하고 있는 극동아시아제국 한국 일본 자유중국 에 있( )어서도 비행소년에 대한 사법처리절차의 근간이 되고 있다5) 우리나라에서는 형사사법적측면에 중점을 둔 대륙형 소년사법제도의 요소가 아직도 강하게 작용하고 있다 즉 현재의 소년법과 그 운영면을 살펴보면 대륙형과 영미형의 가지 이념이 함께 공존하고 있2다6) 즉 우리나라의 소년사법제도는 대륙형 소년사법제도와 영미형 소년사법제도의 절충형인 혼합형의 소년사법제도를 채택하고 있기 때문에 국친사상을 근간으로 하면서도 한

편으로는 근대형사사상에서 유래된 형사사법적 측면을 강조하고 있는 것이다그러나 근래에 와서 소년사법제도에 대한 비판이 증가되고 있으며 범인의 기본권에

관한 관심도 증가하고 있다 이것은 소년법원이 국친사상과 처우의 개별화 이념하에서그 근본 목적을 실현하는데 실패했다는 데에서 연유된다종래 소년들은 범죄인으로 간주되지 않았고 범죄자에게 사용되는 가 적용 適法節次

되지도 않았기 때문에 범죄와 형벌의 개념은 무시되었고 소년들은 처벌되는 것이 아니고 치료되고 교화되는 것이라고 하였다 이러한 상황에서는 법률위반이 이루어지지 않

3) 국친사상은 국가가 부모를 대신하여 부모의 역할을 수행한다는 것이다 이 사상은 소년들은 다른사람이나 환경에 의하여 쉽게 감동하거나 영향을 받는 존재로 파악하고 성인이나 기타 타인들에 의한 적절하지 못한 관심과 보호 주변환경의 불량 등으로 부당하게취급되어 왔기 때문에 범죄행위를 행한다고 본다 따라서 소년비행은 소년의 가족관계나가정환경에 있어서의 어떤 문제점이 있음을 나타내는 신호이거나 그 증후로 해석하게

된다 이러한 사실은 부모가 부모의 역할을 하는데 문제가 있는 것이므로 국가로 하여금부모로서의 역할을 담당하여 보다 심각한 결과가 생기기 전에 소년들을 보호하도록 하

여야 한다 자식들을 처벌하고 그들의 행위를 변화시키기보다는 잘 보호하고 처우하는것이 부모의 역할이기 때문에 국가는 부모와 소년사이의 중재자로서 소년을 위한 최상

의 이익과 권익을 도모하는 등 친부모와 같은 역할을 행하여야 한다는 것이다4) 처우의 개별화란 범죄의 특성이 아니라 범인의 특성을 토대로 하여 형을 선고하는 것을

뜻한다 각 개인의 특성은 상이하다는 생각이 처우의 개별화 이념의 밑바탕이다 이는 비행자에 대한 개별처분 또는 개별처우를 의미한다 이것은 법원이 소년의 개인적 특성을 인식하고 이에 따라 특성의 순서를 정하는 것이다 즉 법과 과학 의학 그리고 인간 의 행위를 연구의 대상으로 다루는 생물학 사회학 심리학 등과 같은 과학이 나란히 작 용하는 법적 심판을 뜻한다 또한 그 목적은 형벌적인 것이 아니고 치료적인 것이다

5) 의 에 관한 의 을 으로 ldquo - -rdquo金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心 治

면9 1992 164 安論叢 第 輯 治安硏究所

6) 교수는 소년심판에 있어서는 복지법적인 보호기능과 인권을 옹호하기 위한 사법적金箕斗

기능이 서로 조정고려되어야 하고 이는 서로 이해되고 있는 것이라고 한다 ( ldquo金箕斗 少의 과 면rdquo 3 1985 10 )年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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았더라도 소년법원은 문제소년을 다루는데 있어서 상당한 을 발휘할 수 있自由裁量權

었던 것이다 소년을 돕는 것이 소년법원의 기능이기 때문에 소년법원 및 형사사법기관은 엄밀한 증거규정과 변호인의 조력을 받을 권리와 같은 헌법에 보장된 모든 절차적

권한을 부여하지 않고 소년의 생활을 간섭할 수 있었다 그러나 이러한 사고방식에 대하여 비판을 제기하는 경향이 많아지고 있다특히 범죄소년을 제외한 비행소년의 경우 국친사상의 이념은 거의 적합하지 않은

것으로 증명되었다는 주장이 있다 일찌기 년에 뉴욕의 고등법원은 국가는 국친사 1927상에 따라 행동해야 된다는 관념은 소년재판에서 이미 끝난 것이라고 결론지었다 친부모라고 하더라도 자기 자식들에게 비합리적으로 대할 수 있듯이 국가가 부모의 역할을

담당할 때 처우의 개별화가 합리적으로 보장되지 않는다는 것이다 소년재판에 있어서는 국친사상과 처우의 개별화 이념을 가지고 소년을 처분하고 처우하기 때문에 保護處

를 취하게 되며 을 다양화하고 전문화시키고 있는 것이 사실이分優先主義 保護委託機關

나 엄청난 경비 때문에 개별적 처우와 교화이념이 영국과 미국의 소년재판제도에 완전

히 실행된 적은 없는 것 같다는 비판도 제기되었다7) 미국 대법원은 이미 이러한 문제를 소년사건Kent 8)에서 자인하고 있다 한편으로 소년들은 성인들에게 보장된 헌법적보호를 받지 못하며 또 다른 면에서는 소년들에게 주어져야 할 적절한 보호와 교화적처우를 받지 못하고 따라서 소년들은 최악의 처우를 받게 된다는 것이다 즉 소년들은법적 보호를 제대로 못받고 당연히 주어져야 할 보호와 도 받지 못한다 再生的 治療

소년법원은 과 같은 제대로 훈련된 직원이 부족하며 예산과 시설調査官 保護觀察官

도 부족하고 따라서 교화목적을 달성할 수 없다는 비판도 제기되고 있다 이 점에 관하여 과 에 관한ldquo rdquo(The Presidents Commission on Law法律執行 行政 大統領委員會

는 본래 소년법원이 가졌던 큰 희망이 이루어지지 않Enforcement and Adiministration)

7) 과 에 관한 (The President`s Comission on Law法執行 司法行政 大統領諮問委員會

는 그의 보고서에서 소년사법의 실패원인으로Enforcement and Administration of Justice)재능있고 자질있는 판사들을 소년법원으로 불러오는데 실패하였다는 점을 지적하고 있다즉 사건의 폭주 때문에 개별화된 처우를 시행하기란 불가능하고 거기에다가 너무 많은 사건을 담당하며 자질이 부족한 판사들에게 자문을 통하여 도움을 줄 수 있는 의常勤 心理

등 기타의 전문가들이 부족한 것이라고 하며 나아가 유능한 전문가들이 學者 精神醫學者

소년범죄자나 그들의 가족이 가지고 있는 문제를 밝혀내고 해결middot middot心理的 情緖的 社會的

책을 제시한다고 하여도 적절한 서비스와 시설의 부족은 흔히 그들의 을課業 紙上勸告

로 전락시키고 있다고 한다(paper recommendation) (A L Simpson ldquoRehabilitation as theJustification Separate Juvenil Justice Systemrdquo California Law Review Vol 64 1976 p

에 관한 면990 51 )金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究

8) 년 소년사건1966 Kent 383 US 541(1961)〔 〕

19法學硏究 第 輯

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았다고 보고하고 있다 소년법원은 정의를 실현하는데도 실패하였고 자비를 베푸는데도실패하였고 나아가서 교화와 비행의 물결을 감소시키는데도 실패하였다고 지적한다9)

의 少年司法節次 基本原則Ⅱ

소년을 성인과 다르게 특별히 처우해야 하는 이유는 소년은 아직 심신이 미성숙하

다는 데에 있다 심신의 미성숙은 범죄에 쉽게 감염될 수 있는 가능성이 있는 반면에특별한 보호와 처우를 통하여 범죄의 감염으로부터 쉽게 벗어날 수 있는 가능성 또한

높다 이러한 점에서 소년이 건전하게 자랄 수 있는 사회환경을 조성하는 동시에 소년의 비행원인을 제거함으로써 소년과 사회를 범죄로부터 보호해야 할 필요성이 있는 것

이다 이와 같은 소년보호정책의 이념은 범죄가 발생하기 전에 범죄를 예방하고 범죄 인의 처벌보다 사회에 대한 적응을 쉽게 할 수 있도록 교육에 중점을 두는 것을 특징

으로 한다비행소년에게는 형사처분이 아닌 보호처분을 하는 것이 원칙이다10) 소년에게는 무

한한 장래가 있고 범죄성도 뿌리박혀 있지 않아 교정이 용이하고 심신이 미숙하기 때문에 소년비행에 대해서는 일반사회의 응보감이 미약하고 소년은 피영향성이 강하여형사처분에 의한다면 범죄학습의 환경에 놓이기 쉽다 또한 소년범죄는 환경의 압력으로 인한 충동적인 것이 많아 형사처분의 일반예방적 효과는 달성되기 어려운 점이 보

호주의를 채용하게 된 근거라고 할 수 있다현재 소년범에 대한 대책은 엄한 벌로 다스리기보다는 그 범죄요인을 과학적으로

분석하여 그에 알맞은 다양한 처분을 함으로써 그들을 선량한 사회의 일원으로 육성하

고자 하는 추세인데 이러한 소년보호에 대한 이념을 소년보호주의라고 한다우리나라 소년법은 이 원칙을 적용하여 형사처분 또는 보호처분 여부의 결정을 형

9) Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of JusticeTask Force Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967 p 80

10) 라 함은 범죄 내지 비행소년을 대상으로 하여 궁극적으로는 소년의 건전한少年保護

육성을 기하고 구체적으로 문제된 소년을 개별적으로 관찰하여 그 을 제거要保護性

하고 소년을 보호 육성하는 것 그리고 그 가정과 사회환경을 적절히 하여 소년middot 調整

과 사회를 범죄로부터 보호하려는 일련의 활동을 말한다( 鄭榮錫 申洋均 刑事政策

서울 면 1998 409 )法文社

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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사소추의 기관인 검사로 하여금 하게 하는 것이 아니라 일본의 소년법에서와 같이 소

년심판기관인 소년부로 하여금 하도록 하고 있고 소년부는 금고이상의 형에 해당하는범죄로서 그 동기와 죄질이 형사처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 결정으로써 관할

법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하도록 하고 있다 소년법 제 조 제 조 참조( 4 7 )여기서 소년보호의 성격을 국가와의 관계에서 보면 먼저 의 내지 保護 規範性 刑法

을 들 수 있다 소년입법도 결국은 형법과 함께 범죄행위에 관련되는 것이기 때문에性

규범성이 요구된다 즉 국가는 소년에게 불량행위 및 범죄행위가 있을 경우에는 이를규범의식 또는 의무개념을 가지고 각성시켜야 하며 이에 의하여 규범의 지배력을 회복유지하고자 하는 것으로서 여기서 소년입법에 있어서의 형벌적 요소를 찾을 수 있는

것이고 소년입법도 종국에 있어서는 형법과 같은 도의규범의 유지자라는 것을 발견할

수 있다 또한 보호는 국가가 의욕하는 방향으로서의 개선 교화라는 것이며 마지막으 로 소년보호에 있어서 국가는 규범유지의 목적 수단으로서 강행성을 요청하고 있다는

것이다 그러나 미완성의 인간을 다루는 소년입법에 있어서는 소년의 제권리를 보장하며 나아가 건전한 인격을 완성하는데 주력하는 기본법이 되지 않으면 안되는 것이기

때문에 이와 같은 형법적 요소를 너무 강조하면 안된다또한 소년을 국가의 사회문화정책의 대상이라고 본다면 소년을 소년 그 자체로 보

지 않고 성인범죄와 동일시하는 사고 즉 소년범죄자의 개념으로부터 소년의 개념을 떼어 내고 범죄란 개념만 존속시키는 식의 보호 아닌 형벌을 피하여야 한다 소년이 범죄행위에 관하여 범죄의 개념을 잠시 버리고 소년이란 개념만 남게 함으로써 국가가 소

년에 대한 보호육성에 그 주안점을 두어야 한다 그러므로 소년비행에 대한 대책은 민주사회의 건강한 시민을 만든다는 내용과 이에 적절한 가장 효과적인 방법을 연구하여

야 하며 여기에서 응보적 시각은 별 의미가 없는 것이다우리 소년법에는 소년에 대한 보호주의의 이념이 법 전반에 걸쳐 일관되고 있다 보

호처분에 관한 규정이 모두 보호주의 정신의 표현인 것은 물론이고 형사처분에 관한

규정도 보호주의가 침투되어 있다11) 또한 소년법에는 일단 형사사건으로 회부된 사건도 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사하고 법원은 피고사건을 심리하여 보호처분에

해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다는 규정을

두고 있다12)

11) 소년에 대한 사형 무기형의 완화 제 조 부정기형의 채용 제 조 가석방 제 조 가 ( 59 ) ( 60 ) ( 65 )석방기간의 종료 제 조 환형처분의 금지 제 조 자격에 관한 법령의 적용의 보호 제( 66 ) ( 62 ) (조 심리의 분리 제 조 심리의 방침 제 조 징역 금고의 집행 제 조 에서 보호주60 ) ( 57 ) ( 58 ) ( 63 )

의 정신을 알 수 있다

19法學硏究 第 輯

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소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

19法學硏究 第 輯

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

19法學硏究 第 輯

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

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에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

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의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 13: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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선서 보증 비보장 혹은 사적 보증(Personal recognizance) ) (unsecured or personalⅱ

변호인 혹은 현금 보증 일정 비율 혹은 적립에 의bond) ) (surety or cash bond) )ⅲ ⅳ

한 보석 등의 순이다(percentage or deposit bail)

예방구금2

1 년대 미국사회의 전반적인 보수화 흐름과 함께 일단의 학자들은 공판 전 보석980으로 석방된 자들 때문에 공공의 안전이 위협받고 있으므로 보석제도가 더욱 엄격해질

필요가 있다고 주장하고 나섰다 그들은 보석으로 석방된 자들이 공판정에 출석하지 않고 새로운 범죄를 범하고 있다는 유력한 증거들을 제시하였다 이러한 논리에 근거하여공공의 안전을 보호하기 위한 대안으로 등장한 것이 바로 예방구금법(the preventive

제정으로 나타났다 예방구금법은 보석을 하기에는 위험한 피고인들detention statutes) 을 그들 자신과 지역사회를 위하여 공판 전에 보석으로 석방하지 않고 구금할 수 있도

비금전적 석방1 (nonfinancial release)선서에 의한 석방 보석금없이 피고인 자신의 법정출(1) (release on recognizance)

석 약속을 선서받고 석방한다조건부 석방 피고인은 몇 가지의 요구조건을 약속하고 석(2) (conditional release)

방된다 대개 다음 가지의 형태이다 피고인으로 하여금 일정한 주거에 거주할 조건 4 ①또는 고용상태를 유지하는 것과 같은 조건부 석방 피고인이 법원의 관할 안에 머물러②

있어야 하는 것과 같은 억제적인 조건에 의한 석방 피고인이 전화 또는 직접 석방프로③

그램 운영자에게 보고하는 것과 같은 계약조건에 의한 석방 피고인이 약물이나 알콜처④

우프로그램에 참여할 것을 조건으로 석방하는 경우금전적 석방2 (financial release)

비보장 보석 피고인은 어떠한 금전적 지불없이 석방된다 그(1) (unsecured bail) 러나 법정에 출석하지 않으면 예정된 보석금 전액을 납부해야 한다

보장 보석 사적 단체나 개인이 보석금 지불을 보(2) (privately secured bail) 私的

증한다 피고인이 법정에 출석하였을 때 보증금은 반환된다 재산보석 피고인은 금전 대신 부동산의 증명서를 제출한다(3) (property bail) 적립식 보석 피고인은 보석금의 일정액 보통 보석금의 퍼센트(4) (deposit bail) ( 10 )

을 적립한다 피고인이 법정에 출석했을 때 적립금은 반환되며 때로는 집행비용을 제하기 도 한다 피고인이 출석하지 않을 경우 보석금 전체를 납부해야 한다

보증인 보증 보석 피고인은 대개 보석금의 퍼센트를 보석보증(5) (surety bail) 10업자에게 지불하고 보증업자는 보석금 전액에 대하여 법원에 지불보장을 하게 된다 보증 업자에게 지불된 보증금은 피고인이 법정에 출석하더라도 다시 반환되지 않고 만약 피고인이 법정에 불출석하는 경우 보증업자는 법원에 전체 보석금을 대신 납부하여야 할 의무

가 있다현금 보석 피고인은 법관이 석방을 보장하기 위하여 설정한 전체(6) (cash bail)

금액을 지불한다 보석금은 피고인이 법정에 출석하면 반환된다

19法學硏究 第 輯

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록 규정하고 있다 예방구금은 장차 범죄를 범할 위험성이 큰 자들을 무력화시키기 때문에 중요한 범죄통제 수단이 된다 년 연방보석개혁법은 예방구금조항을 채택함으 1984로써 이전의 보석법과 큰 대조를 이루었다31) 앞서 고찰한 바와 같이 동 법에서는

을 채택함으로써 보석을 더욱 용이하도록 하면서 다른 한편으로 보석이 남용됨ROR 으로써 공공의 안전을 위협할 수 있다는 일단의 주장을 받아들여 법관이 일정한 자들

을 공판 전 예방구금 할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법관은 피고인이 지역사회나 다른 사람의 안전 그리고 법정 출석을 합리적으로 보장할 어떠한 조건이 없는 경우 보석

없이 피고인을 예방구금할 수 있도록 하였다32)오늘날에는 상당수 주들이 예방구금의 요소들을 보석제도에 도입하고 있다 비록 대

부분 명문으로 예방구금을 규정하고 있지 않지만 보석의 허가 범위를 좁게 규정함으로

써 예방구금을 가능하게 하고 있다 이 규정들은 대체로 다음과 같은 세 가지 내용들을포함하고 있다 보석의 허가범위에서 일정한 범죄를 제외하고 보석의 개념을 ) )ⅰ ⅱ

지역사회의 안전과 법정출석으로 정의하고 이전의 전과사실에 의해서 보석을 제한)ⅲ할 수 있도록 하고 있다이와 같은 예방구금에 관한 법률조항들에 대하여 민권운동가들은 유죄가 확정되기

전에 피고인을 구금할 수 있도록 규정하는 것은 미국 연방헌법상의 적법절차조항에 위

반된다고 주장한다 이에 대하여 연방대법원은 Schall v Martin판례와 United Statesv Salerno판례에서 예방구금이 헌법에 위배되지 않는다고 판결하였다 Schall vMartin 사건에서 대법원은 예방구금은 전체로서 사회와 소수의 복지를 보호하기 위하

여 유용하다는 근거에 기해서 소년범에 대한 예방구금법의 적용을 지지하였다33)United States v Salerno사건에서 대법원은 예방구금을 규정하고 있는 보석개혁법은

헌법에 위배되지 않는다고 판시하였다34)

사건의 개요와 판결내용은 다음과 같다Salerno

사실관계( )년 월 일 앤서니 살레르노 와 공동피고인 빈센트 카파로1986 3 21 (Anthony Salerno)

는 도박 사기 공갈 살인음모 등의 범죄혐의로 연방지방법원에 기소되었(Vincent Cafaro) 31) 18 USC sect3142(1984)32) Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)

pp330-33733) Schall v Martin 467 US 253 104 SCt 2403 81 Led 207(1984)34) United States v Salerno 481 US 739 107 SCt 2095 95 LEd2d 697(1987)

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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다 범죄인부절차에서 법원은 어떠한 석방조건도 지역사회의 안전을 보장할 수 없다는판단하에서 그들을 구금하도록 하였다 구금청문 에서 검사는 살레르 (detention hearing)노가 제노베세 범죄조직의 두목이라는 증거들을 제출하였다 녹음테이프에 의(Genovese) 한 증거에서도 두 사람이 살인을 포함한 범죄모의에 참여했음이 드러났다 법원은 살인의 모의에 함께 참여했던 두 명의 증인으로부터 진술을 받았다 이에 대한 반박으로 살레르노는 검찰측 증인이 한 증언의 진실성을 반박하는 증거들을 제출하였다 카파로는녹음테이프가 조작되었다고 주장하였다 공판법원은 피고인들이 협박이나 폭력 또는 살인 등을 직업적으로 계속함으로서 지역사회의 안전을 위협한다는 점에 근거해서 공판

전 구금을 명하였다이에 대해서 연방순회 제 항소법원2 (the US Court of Appeals for the Second은 형법은 피고인들의 예견되는 미래의 행위를 판단하는 것이 아니라 과거의 행Circuit)

위들을 판단하기 때문에 제 심 공판법원이 이들을 미래의 범죄가능성에 근거해서 계속1구금한 것은 위법이라고 하였다 이에 대해서 검찰은 대법원에 상소하였다

판결( )연방대법원은 다음과 같이 판시하였다 즉 예방구금조항은 합법성과 강제성을 갖고

있으며 헌법상 적법절차조항에 위배되지 않는다 예방구금은 위험한 개인을 처벌하려는것이 아니고 보석 중 범죄를 범하는 사람들에 대한 사회적인 문제를 해결하기 위해서

제정된 것이다 범죄자로부터 지역사회의 위험을 예방하는 것이 합법적인 사회의 목표이다대법원은 또한 지역사회를 보호하는 것이 개인의 자유를 보호하는 것보다 더 중요

하다고 하였다 일정한 조건 하에서 개인은 보석없이 구금될 수 있고 재범의 위험성에 근거해서 보석을 불허할 수 있다고 판시하였다

Salerno사건으로 범죄예방수단으로써 예방구금의 이용이 합법화되었다 이 판례를계기로 하여 상당수의 주에서 이미 실시되고 있던 보석을 제한하는 법률들에 대한 합

법성이 부여되었고 범죄와 관련하여 과거 수십 년 동안 꾸준하게 있어왔던 지역사회의보호에 관한 관심을 더 한층 강화시켜 주었다

19法學硏究 第 輯

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공판 전 구금Ⅳ

보석이나 의 적격성을 갖추지 못한 피고인은 지역구치소에서 구금상태에 있게ROR된다 구치소 35)는 미국의 형사사법제도에서 가장 문제가 많은 곳이기도 하다 공판 전구금되는 자가 형 선고 후 구금되는 자보다 오히려 많은 실정이다36) 년대 미국에서1990는 일일 평균 여 만 명이 약 여 개의 지역 구치소에 구금되어 있었다 지역300000 3500 구치소에 구금되어 있는 자들 중 퍼센트 이상이 유죄평결자들이 아닌 범죄혐의자들이50었다 이들이 바로 공판 전 구금자들이다 전체 구금된 자들 중 공판 전 구금자들의 비 율은 캐나다의 배 영국의 배에 달한다2 3

년 말 공판을 기다리거나 형선고를 받은 약 여명의 성인이 지역구치소에1994 485000수용되었다 미국 법무부통계에 따르면 구치소의 인구는 지난 년 동안 배 이상 증가 10 2하였다37)우리나라와 마찬가지로 구치소는 형사사법과정에서 문제의 소지가 많은 영역이다 엄

격한 분리수용이 이루어지지 않고 있기 때문에 오히려 악풍감염의 장소가 된다 중범죄자들의 과밀화를 완화하기 위하여 주교도소로 부터 지역구치소로 이감되는(state prison)경우도 있다 구치소에서 인의 구금자를 수용하는데 드는 비용은 일 달러 이상이고 1 1 85 연간 달러 이상이다30000 38)보석으로 석방되지 못한 자들이나 보석을 신청할 여유가 없는 자들이 유죄평결을 받

을 경우 법원은 대개 장기형을 선고한다 연방법원의 통계에 의하면 공판 전 구금자들이보석으로 석방된 자들보다 명백하게 장기의 형을 선고받고 있음을 보여주고 있다 몇 몇범죄군에 있어서 공판 전 구금자들의 형기는 보석자들 형기의 배에 달하는 경우도 있2다39)

년대부터 종전의 보석제도가 빈곤으로 인하여 보석을 신청할 여유가 없는 자들1960

35) 주로 지방자치체가 관리운영하는 구금시설 다만 콜럼비아특별구 와 개 주에서는 특별( 6구 내지 주의 직할 로 미결피의자와 피고인 그리고 대개 형기 년 이하의 단기수형자들) 1을 수용하고 있다

36) Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)37) US Department of Justice Bureau Justice of Statistics Fiscal Year of 1996 at a

Glance (Washington DC Office of Justice Programs 1996)p3438) Joseph J SennaLarry J Siegel Opcit p29539) Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of CriminalJustice 18 (1990)pp417-432

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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에 대하여 차별적이라는 점과 구치소의 열악한 환경으로 인하여 오히려 악풍감염이 된

다는 비판과 함께 보석개혁이 시작되었다 지나친 보석의 남용이 오히려 보석으로 석방된 자들의 재범율을 높인다는 보수주의자들의 비난이 반영되어 년 연방보석개혁법1984이 의회를 통과하였고 이 법에 따라 지역사회를 보호하기 위하여 즉 공공의 안전을 위 하여 보석을 거부할 수 있는 내용이 동법에 포함되었다 이와 같은 변화는 공공의 안전과 피고인 자신을 위해서 예방구금을 할 수 있다는 과Schall Salerno 판결로 완성되었다 오늘날 대부분의 주와 연방보석제도에서는 만약 특정 피고인을 공판기간동안 석방하게 되면 지역사회에 위험하다고 판단되는 경우에 법관은 피고인을 계속 구금할 수 있도

록 허용하는 방향으로 입법화되는 추세에 있다

맺으며Ⅴ

미국의 형사소송절차에서 공판 전 절차가 중요한 이유는 대부분의 사건들이 공판으

로 이행되지 않고 이 단계에서 종결되기 때문이다 공판 전 절차에서 퍼센트에 가까운 90대부분의 피의자나 피고인들이 보석으로 석방되며 구속상태에서 재판을 받는 경우는 극히 예외적이다40)우리나라의 형사소송법은 미국보다 다양한 공판 전 석방 제도를 두고 있다 구속된

피의자나 피고인이 석방될 수 있는 제도는 첫째 구속영장실질심사 구속 전 피의자심문 ( )에 의해 체포 내지는 구속된 피의자가 석방될 수 있다 형소법 제 조의 수사기관에( 201 2)의해서 체포 또는 구속된 피의자를 신속하게 법관의 면전에 신병을 인도하여 법관이 피

의자에게 변명의 기회를 준 후에 계속 구금할 것인지 아니면 석방할 것인지를 결정함

으로써 피의자를 석방하는 제도이다 둘째 체포구속적부심사에 의해서 체포영장 또는 구속영장에 의해서 체포 또는 구속된 피의자는 석방될 수 있다 형소법 제 조의 제( 214 2 1항 체포 또는 구속의 위법여부를 심사하여 법원은 단순석방 결정이나 또는 피의자의)출석을 보증할만한 보증금 납입을 조건으로 석방을 결정할 수 있다 셋째 구속된 피고 인은 일정한 보증금의 납부를 조건으로 하여 구속의 집행을 정지함으로써 석방될 수 있

다 형소법 제 조 내지 제 조( 94 100 )이상의 제도는 각각 성질이 다른 공판 전 석방제도이다 즉 구속영장실질심사제도는

40) Joel Samaha Opcit p 518

19法學硏究 第 輯

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체포 내지는 구속된 피의자에 대해서 체포와 구속의 사유에 대한 법관의 실질심사의 성

격을 갖는다 체포구속적부심사제도는 불법부당한 체포 또는 구속에 대한 사법적 통 제의 성질을 가지고 있다 이에 비해서 보석은 구속제도의 합리적 운영과 피고인의 방어권을 보장하여 소송의 양 당사자간 무기의 평등을 실현시킴으로써 공정한 재판이 이루

어지도록 하기 위한 제도이다 구속영장실질심사와 체포구속적부심은 보석제도와 근본 적으로 다른 제도이므로 현행 형사소송법은 피의자에게 보석을 인정하지 않고 있다고

보아야 하며 기소된 피고인에게만 진정한 의미의 보석을 인정하고 있다고 보아야 한다 미국의 공판 전 절차에 있어서 보석은 매우 중요한 석방제도이다 보석을 통해서 사

실상 대부분의 피고인들이 불구속상태에서 재판을 받고 있고 보석을 활성화시키기 위하여 다양한 형태의 보석제도를 두고 있다 그러나 우리나라의 형사절차에서 보석은 피고인의 권리라기보다는 법원의 시혜로서 운영되고 있는 것이 현실이다41) 현행 형사소송법제 조는 피고인 및 변호인이 보석을 청구할 경우 장기 년이 넘는 징역이나 금고에95 ldquo 10해당하는 죄를 범한 때 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때 에는 증거인멸이나rdquo ldquo rdquo도주우려가 없음에도 보석을 할 수 없도록 엄격하게 규정하고 있다 그러나 현행 보석제도 자체가 금전을 매개로 하여 피고인의 법정출석을 강제하는 제도임에도 불구하고

중범죄 혐의를 받는 피고인의 경우 보석자체를 금지하는 것은 논리적으로 맞지 않으며보석의 권리성에도 어긋난다고 본다피고인이 왜 불구속상태에서 공판에 임하여야 하는가는 우리 헌법과 형사송법상 너

무나 자명한 사실이다 현행 헌법과 형사소송법에 의하면 모든 피고인은 형이 확정될 때까지 무죄의 추정을 받는다 헌법 제 조 제 항 형소법 제 조의 따라서 원칙적으( 27 4 275 2)로 피고인은 자유로운 상태에서 자신의 범죄사실을 방어하고 증거에 의해 유죄가 확정되면 그에 대한 책임으로서 형벌의 집행을 받는 다는 것이 우리의 헌법과 형사소송법이

전제하고 있는 형사절차이다 체포와 구속은 재판에 있어서 피의자의 신병을 확보하기위한 수단이지 형벌이 아니다 따라서 법원은 피고인의 공판정 출석이 담보될 수 있다고합리적으로 판단되면 원칙적으로 보석에 의해 석방시켜야 한다 이러한 점에서 볼 때 우

41) 대법원의 사법년감 통계에 의하면 년도 제 심 형사공판사건은 건이고 이 중2002 1 198506 구속상태에서 재판을 받은 경우가 건으로 구속율은 이며 이 중 건이90014 453 31426보석허가 신청되었고 건이 보석허가되어 보석허가율은 였다 전체 구속사건 14230 508

건 중 실제로 보석으로 풀려난 경우는 건으로 만 보석으로 석방되어 불90014 14230 158구속 상태에서 재판을 받았고 구석건수 중 가 구속상태에서 재판을 받았음을 알 842수 있다 이는 앞서 고찰한 미국 개 대도시의 보석허가율 보다 훨씬 높은 수치로서 8 85우리나라의 보석제도가 피고인의 권리라기 보다는 법원의 은전으로 시행되고 있음을 단

적으로 보여준다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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리의 현행 형사소송법상 보석불허가사유 제 조 는 지나치게 광범위하여 보석을 통한 불( 95 )구속재판의 원칙이 지켜지지 않는 중대한 장애사유라고 본다현행 우리의 보석제도는 무자력자에게 불리한 불합리한 제도라는 비판으로부터 자유

로울 수 없다 미국의 경우 법원이 보석을 선고하기 전 보호관찰관등으로부터 피고인에대한 충분한 정보를 확보하고 있기 때문에 자기선서 또는 일정한 자의 보증에 의한 보

석도 활발하게 실시하고 있으며 오히려 보석금에 의한 보석보다 법정출석율이 높다 우 리나라의 경우에도 법관이 보석을 결정하기 전 피고인에 대해서 충분한 정보를 갖을 수

있는 제도적 장치로서 성인범에 대한 판결전 조사제도가 마련되어야 할 것으로 보며 보석의 형태도 미국과 같이 다양화시켜야 한다미국의 공판 전 석방제도로서 보석은 년대 들어 미국사회의 전반적인 보수화의1980

흐름 속에 년 연방보석개혁법의 제정으로 새로운 국면을 맞게 되었다 지나친 보석1984 의 남용으로 인하여 범죄가 격증하자 공공의 안전을 위협하는 범죄자에 대해서 보석을금하고 예방구금함으로써 구속상태에서 공판에 임하도록 하였다 그러나 이러한 미국의현실이 우리나라의 현재의 보석제도를 합리화시키는 근거가 되지 않는다고 본다 우리의경우 보석은 극히 예외적인 것이 됨으로써 처음부터 불구속상태에서 공판에 임해도 충

분한 수많은 피고인들이 구치소에서 구금상태에서 재판을 받고 있다 이는 구속과 형벌을 혼동하는 국민의식과 사법기관의 인권경시의식이 낳은 합작품이 아닌가 생각된다 이러한 점에서 미국의 공판 전 석방제도로서의 보석제도는 우리의 형사절차에 많은 참고

가 될 것으로 본다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984)

Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute Justice 1982)

William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureau of

Justice Statistics1994)Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of Criminal

Justice 18 (1990)Joel Samaha Fourth Edition Criminal Procedure (Wadsworth Publishing Co 1999)Joseph J SennaLarry J Siegel Essential of Criminal Justice (Wadsworth Publishing

Co 1998)

주제어

미국의 보석제도 미국의 공판전절차 미국의 공판전석방제도 미국의 보석 개혁 미국의 예방구금

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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ABSTRACT〈 〉

The Pretrial Release Procedure in USA

Kwack Byong Sun

There are many pre-trial procedures in USA these include arraignments grandjury investigation bail plea-bargaining negotiation Many important decisions aboutwhat happens to a defendant are made prior to trial Hearings such as before thegrand jury and the preliminary hearing are held to determine if probable causeexists to charge the accused with a crime If so the defendant is arraigned entersa plea is informed of his or her constitutional rights particularly the right to theassistance of counsel and is considered for pretrial diversion Bail is a key ofpre-trial release systems The use of money bail and other alternatives such asrelease on recognizance allows most defendants to be free pending their trialBail provisions are beginning to be toughened resulting in the preventive

detention of people awaiting trial preventive detention has been implementedbecause many believe that significant numbers of criminals violate their bailthe Bail Reform Acts of 1984 mandated that no defendants shall be kept in

pretrial detention simply because they cannot afford money bail established thepresumption for ROR(Release on recognizance) in all cases in which a person isbailable and formalized restrictive preventive detention provisionsTodays criminal defendants released without bail and those who commit crimes

awaiting trial fuel the constant debate over pretrial release versus communityprotection

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 177 -

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則

占 承 憲

I 序 言 Ⅲ 에 나타난 의國際法規 少年司法

基本原則

Ⅱ 의少年司法節次 基本原則 Ⅳ 結 言

《 目 次 》

序 言Ⅰ

소년사법제도는 일반적으로 가지 유형으로 분류되고 있다5 1) 즉 소년의 복지와 보호를 강조하는 소년보호보다는 형사사법적인 측면에 중점을 두어온 준 英美型 西歐大陸型

사법적 행정기관이 소년보호업무를 담당하는 스칸디나비아 제국의 소년사법절차北歐型

에 있어서 소년의 보호보다는 형벌이 처우의 기본이 되고 있는 그리고 영미東歐諸國型

형과 서구대륙형 및 북구형 중에서 우리나라의 소년사법제도와 같이 주로 영미형과 대륙형이 혼합되었든지 아니면 북구형을 포함한 가지 형태의 모형이 절충된 을 말 3 混合型

한다2) 이와 같이 여러 유형이 나타나는 것은 각 국가의 역사적 배경과 사회문화정 치적 여건의 차이에 기인하기 때문이다 그리고 이들 각 유형의 소년사 법제도는 소년의

圓光大 招聘敎授 法學博士

1) 유럽 의 가지로 분류하기도 하고 에 있 4 ( ldquo美國型 北歐型 大陸型 混合型 康鳳洙 少年法改正

어서의 면- -rdquo 9 1991 51 54問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究 第 輯 法務部Ⅱ ~

참조 의 가지로 구분하기도 한다) 3 ( 英美型 西歐大陸型 北歐型 李相賢 少年非行學 博英社

면 참조1997 24 49 )~

2) 의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자료 제 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

집 법원행정처 면 에 관한 제18 1983 708 ldquo rdquo金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

집 동국대행정대학원 면17 1988 44

19法學硏究 第 輯

- 178 -

처우에 관한 기본적 이념을 가지고 있으며 이를 바탕으로 운영되고 있다소년사법제도의 기본이념은 크게 (Parens Patriae)國親思想 3)과 처우의 개별화4)로 나

눌 수 있다 이 같은 기본적 사상은 의 소년사법제도를 채택하고 있는 middot保護主義福祉主義

영국과 미국은 물론 혼합형을 채택하고 있는 극동아시아제국 한국 일본 자유중국 에 있( )어서도 비행소년에 대한 사법처리절차의 근간이 되고 있다5) 우리나라에서는 형사사법적측면에 중점을 둔 대륙형 소년사법제도의 요소가 아직도 강하게 작용하고 있다 즉 현재의 소년법과 그 운영면을 살펴보면 대륙형과 영미형의 가지 이념이 함께 공존하고 있2다6) 즉 우리나라의 소년사법제도는 대륙형 소년사법제도와 영미형 소년사법제도의 절충형인 혼합형의 소년사법제도를 채택하고 있기 때문에 국친사상을 근간으로 하면서도 한

편으로는 근대형사사상에서 유래된 형사사법적 측면을 강조하고 있는 것이다그러나 근래에 와서 소년사법제도에 대한 비판이 증가되고 있으며 범인의 기본권에

관한 관심도 증가하고 있다 이것은 소년법원이 국친사상과 처우의 개별화 이념하에서그 근본 목적을 실현하는데 실패했다는 데에서 연유된다종래 소년들은 범죄인으로 간주되지 않았고 범죄자에게 사용되는 가 적용 適法節次

되지도 않았기 때문에 범죄와 형벌의 개념은 무시되었고 소년들은 처벌되는 것이 아니고 치료되고 교화되는 것이라고 하였다 이러한 상황에서는 법률위반이 이루어지지 않

3) 국친사상은 국가가 부모를 대신하여 부모의 역할을 수행한다는 것이다 이 사상은 소년들은 다른사람이나 환경에 의하여 쉽게 감동하거나 영향을 받는 존재로 파악하고 성인이나 기타 타인들에 의한 적절하지 못한 관심과 보호 주변환경의 불량 등으로 부당하게취급되어 왔기 때문에 범죄행위를 행한다고 본다 따라서 소년비행은 소년의 가족관계나가정환경에 있어서의 어떤 문제점이 있음을 나타내는 신호이거나 그 증후로 해석하게

된다 이러한 사실은 부모가 부모의 역할을 하는데 문제가 있는 것이므로 국가로 하여금부모로서의 역할을 담당하여 보다 심각한 결과가 생기기 전에 소년들을 보호하도록 하

여야 한다 자식들을 처벌하고 그들의 행위를 변화시키기보다는 잘 보호하고 처우하는것이 부모의 역할이기 때문에 국가는 부모와 소년사이의 중재자로서 소년을 위한 최상

의 이익과 권익을 도모하는 등 친부모와 같은 역할을 행하여야 한다는 것이다4) 처우의 개별화란 범죄의 특성이 아니라 범인의 특성을 토대로 하여 형을 선고하는 것을

뜻한다 각 개인의 특성은 상이하다는 생각이 처우의 개별화 이념의 밑바탕이다 이는 비행자에 대한 개별처분 또는 개별처우를 의미한다 이것은 법원이 소년의 개인적 특성을 인식하고 이에 따라 특성의 순서를 정하는 것이다 즉 법과 과학 의학 그리고 인간 의 행위를 연구의 대상으로 다루는 생물학 사회학 심리학 등과 같은 과학이 나란히 작 용하는 법적 심판을 뜻한다 또한 그 목적은 형벌적인 것이 아니고 치료적인 것이다

5) 의 에 관한 의 을 으로 ldquo - -rdquo金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心 治

면9 1992 164 安論叢 第 輯 治安硏究所

6) 교수는 소년심판에 있어서는 복지법적인 보호기능과 인권을 옹호하기 위한 사법적金箕斗

기능이 서로 조정고려되어야 하고 이는 서로 이해되고 있는 것이라고 한다 ( ldquo金箕斗 少의 과 면rdquo 3 1985 10 )年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 179 -

았더라도 소년법원은 문제소년을 다루는데 있어서 상당한 을 발휘할 수 있自由裁量權

었던 것이다 소년을 돕는 것이 소년법원의 기능이기 때문에 소년법원 및 형사사법기관은 엄밀한 증거규정과 변호인의 조력을 받을 권리와 같은 헌법에 보장된 모든 절차적

권한을 부여하지 않고 소년의 생활을 간섭할 수 있었다 그러나 이러한 사고방식에 대하여 비판을 제기하는 경향이 많아지고 있다특히 범죄소년을 제외한 비행소년의 경우 국친사상의 이념은 거의 적합하지 않은

것으로 증명되었다는 주장이 있다 일찌기 년에 뉴욕의 고등법원은 국가는 국친사 1927상에 따라 행동해야 된다는 관념은 소년재판에서 이미 끝난 것이라고 결론지었다 친부모라고 하더라도 자기 자식들에게 비합리적으로 대할 수 있듯이 국가가 부모의 역할을

담당할 때 처우의 개별화가 합리적으로 보장되지 않는다는 것이다 소년재판에 있어서는 국친사상과 처우의 개별화 이념을 가지고 소년을 처분하고 처우하기 때문에 保護處

를 취하게 되며 을 다양화하고 전문화시키고 있는 것이 사실이分優先主義 保護委託機關

나 엄청난 경비 때문에 개별적 처우와 교화이념이 영국과 미국의 소년재판제도에 완전

히 실행된 적은 없는 것 같다는 비판도 제기되었다7) 미국 대법원은 이미 이러한 문제를 소년사건Kent 8)에서 자인하고 있다 한편으로 소년들은 성인들에게 보장된 헌법적보호를 받지 못하며 또 다른 면에서는 소년들에게 주어져야 할 적절한 보호와 교화적처우를 받지 못하고 따라서 소년들은 최악의 처우를 받게 된다는 것이다 즉 소년들은법적 보호를 제대로 못받고 당연히 주어져야 할 보호와 도 받지 못한다 再生的 治療

소년법원은 과 같은 제대로 훈련된 직원이 부족하며 예산과 시설調査官 保護觀察官

도 부족하고 따라서 교화목적을 달성할 수 없다는 비판도 제기되고 있다 이 점에 관하여 과 에 관한ldquo rdquo(The Presidents Commission on Law法律執行 行政 大統領委員會

는 본래 소년법원이 가졌던 큰 희망이 이루어지지 않Enforcement and Adiministration)

7) 과 에 관한 (The President`s Comission on Law法執行 司法行政 大統領諮問委員會

는 그의 보고서에서 소년사법의 실패원인으로Enforcement and Administration of Justice)재능있고 자질있는 판사들을 소년법원으로 불러오는데 실패하였다는 점을 지적하고 있다즉 사건의 폭주 때문에 개별화된 처우를 시행하기란 불가능하고 거기에다가 너무 많은 사건을 담당하며 자질이 부족한 판사들에게 자문을 통하여 도움을 줄 수 있는 의常勤 心理

등 기타의 전문가들이 부족한 것이라고 하며 나아가 유능한 전문가들이 學者 精神醫學者

소년범죄자나 그들의 가족이 가지고 있는 문제를 밝혀내고 해결middot middot心理的 情緖的 社會的

책을 제시한다고 하여도 적절한 서비스와 시설의 부족은 흔히 그들의 을課業 紙上勸告

로 전락시키고 있다고 한다(paper recommendation) (A L Simpson ldquoRehabilitation as theJustification Separate Juvenil Justice Systemrdquo California Law Review Vol 64 1976 p

에 관한 면990 51 )金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究

8) 년 소년사건1966 Kent 383 US 541(1961)〔 〕

19法學硏究 第 輯

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았다고 보고하고 있다 소년법원은 정의를 실현하는데도 실패하였고 자비를 베푸는데도실패하였고 나아가서 교화와 비행의 물결을 감소시키는데도 실패하였다고 지적한다9)

의 少年司法節次 基本原則Ⅱ

소년을 성인과 다르게 특별히 처우해야 하는 이유는 소년은 아직 심신이 미성숙하

다는 데에 있다 심신의 미성숙은 범죄에 쉽게 감염될 수 있는 가능성이 있는 반면에특별한 보호와 처우를 통하여 범죄의 감염으로부터 쉽게 벗어날 수 있는 가능성 또한

높다 이러한 점에서 소년이 건전하게 자랄 수 있는 사회환경을 조성하는 동시에 소년의 비행원인을 제거함으로써 소년과 사회를 범죄로부터 보호해야 할 필요성이 있는 것

이다 이와 같은 소년보호정책의 이념은 범죄가 발생하기 전에 범죄를 예방하고 범죄 인의 처벌보다 사회에 대한 적응을 쉽게 할 수 있도록 교육에 중점을 두는 것을 특징

으로 한다비행소년에게는 형사처분이 아닌 보호처분을 하는 것이 원칙이다10) 소년에게는 무

한한 장래가 있고 범죄성도 뿌리박혀 있지 않아 교정이 용이하고 심신이 미숙하기 때문에 소년비행에 대해서는 일반사회의 응보감이 미약하고 소년은 피영향성이 강하여형사처분에 의한다면 범죄학습의 환경에 놓이기 쉽다 또한 소년범죄는 환경의 압력으로 인한 충동적인 것이 많아 형사처분의 일반예방적 효과는 달성되기 어려운 점이 보

호주의를 채용하게 된 근거라고 할 수 있다현재 소년범에 대한 대책은 엄한 벌로 다스리기보다는 그 범죄요인을 과학적으로

분석하여 그에 알맞은 다양한 처분을 함으로써 그들을 선량한 사회의 일원으로 육성하

고자 하는 추세인데 이러한 소년보호에 대한 이념을 소년보호주의라고 한다우리나라 소년법은 이 원칙을 적용하여 형사처분 또는 보호처분 여부의 결정을 형

9) Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of JusticeTask Force Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967 p 80

10) 라 함은 범죄 내지 비행소년을 대상으로 하여 궁극적으로는 소년의 건전한少年保護

육성을 기하고 구체적으로 문제된 소년을 개별적으로 관찰하여 그 을 제거要保護性

하고 소년을 보호 육성하는 것 그리고 그 가정과 사회환경을 적절히 하여 소년middot 調整

과 사회를 범죄로부터 보호하려는 일련의 활동을 말한다( 鄭榮錫 申洋均 刑事政策

서울 면 1998 409 )法文社

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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사소추의 기관인 검사로 하여금 하게 하는 것이 아니라 일본의 소년법에서와 같이 소

년심판기관인 소년부로 하여금 하도록 하고 있고 소년부는 금고이상의 형에 해당하는범죄로서 그 동기와 죄질이 형사처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 결정으로써 관할

법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하도록 하고 있다 소년법 제 조 제 조 참조( 4 7 )여기서 소년보호의 성격을 국가와의 관계에서 보면 먼저 의 내지 保護 規範性 刑法

을 들 수 있다 소년입법도 결국은 형법과 함께 범죄행위에 관련되는 것이기 때문에性

규범성이 요구된다 즉 국가는 소년에게 불량행위 및 범죄행위가 있을 경우에는 이를규범의식 또는 의무개념을 가지고 각성시켜야 하며 이에 의하여 규범의 지배력을 회복유지하고자 하는 것으로서 여기서 소년입법에 있어서의 형벌적 요소를 찾을 수 있는

것이고 소년입법도 종국에 있어서는 형법과 같은 도의규범의 유지자라는 것을 발견할

수 있다 또한 보호는 국가가 의욕하는 방향으로서의 개선 교화라는 것이며 마지막으 로 소년보호에 있어서 국가는 규범유지의 목적 수단으로서 강행성을 요청하고 있다는

것이다 그러나 미완성의 인간을 다루는 소년입법에 있어서는 소년의 제권리를 보장하며 나아가 건전한 인격을 완성하는데 주력하는 기본법이 되지 않으면 안되는 것이기

때문에 이와 같은 형법적 요소를 너무 강조하면 안된다또한 소년을 국가의 사회문화정책의 대상이라고 본다면 소년을 소년 그 자체로 보

지 않고 성인범죄와 동일시하는 사고 즉 소년범죄자의 개념으로부터 소년의 개념을 떼어 내고 범죄란 개념만 존속시키는 식의 보호 아닌 형벌을 피하여야 한다 소년이 범죄행위에 관하여 범죄의 개념을 잠시 버리고 소년이란 개념만 남게 함으로써 국가가 소

년에 대한 보호육성에 그 주안점을 두어야 한다 그러므로 소년비행에 대한 대책은 민주사회의 건강한 시민을 만든다는 내용과 이에 적절한 가장 효과적인 방법을 연구하여

야 하며 여기에서 응보적 시각은 별 의미가 없는 것이다우리 소년법에는 소년에 대한 보호주의의 이념이 법 전반에 걸쳐 일관되고 있다 보

호처분에 관한 규정이 모두 보호주의 정신의 표현인 것은 물론이고 형사처분에 관한

규정도 보호주의가 침투되어 있다11) 또한 소년법에는 일단 형사사건으로 회부된 사건도 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사하고 법원은 피고사건을 심리하여 보호처분에

해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다는 규정을

두고 있다12)

11) 소년에 대한 사형 무기형의 완화 제 조 부정기형의 채용 제 조 가석방 제 조 가 ( 59 ) ( 60 ) ( 65 )석방기간의 종료 제 조 환형처분의 금지 제 조 자격에 관한 법령의 적용의 보호 제( 66 ) ( 62 ) (조 심리의 분리 제 조 심리의 방침 제 조 징역 금고의 집행 제 조 에서 보호주60 ) ( 57 ) ( 58 ) ( 63 )

의 정신을 알 수 있다

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소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

19法學硏究 第 輯

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

19法學硏究 第 輯

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

19法學硏究 第 輯

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

19法學硏究 第 輯

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

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參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

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BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 14: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

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록 규정하고 있다 예방구금은 장차 범죄를 범할 위험성이 큰 자들을 무력화시키기 때문에 중요한 범죄통제 수단이 된다 년 연방보석개혁법은 예방구금조항을 채택함으 1984로써 이전의 보석법과 큰 대조를 이루었다31) 앞서 고찰한 바와 같이 동 법에서는

을 채택함으로써 보석을 더욱 용이하도록 하면서 다른 한편으로 보석이 남용됨ROR 으로써 공공의 안전을 위협할 수 있다는 일단의 주장을 받아들여 법관이 일정한 자들

을 공판 전 예방구금 할 수 있도록 규정하고 있다 즉 법관은 피고인이 지역사회나 다른 사람의 안전 그리고 법정 출석을 합리적으로 보장할 어떠한 조건이 없는 경우 보석

없이 피고인을 예방구금할 수 있도록 하였다32)오늘날에는 상당수 주들이 예방구금의 요소들을 보석제도에 도입하고 있다 비록 대

부분 명문으로 예방구금을 규정하고 있지 않지만 보석의 허가 범위를 좁게 규정함으로

써 예방구금을 가능하게 하고 있다 이 규정들은 대체로 다음과 같은 세 가지 내용들을포함하고 있다 보석의 허가범위에서 일정한 범죄를 제외하고 보석의 개념을 ) )ⅰ ⅱ

지역사회의 안전과 법정출석으로 정의하고 이전의 전과사실에 의해서 보석을 제한)ⅲ할 수 있도록 하고 있다이와 같은 예방구금에 관한 법률조항들에 대하여 민권운동가들은 유죄가 확정되기

전에 피고인을 구금할 수 있도록 규정하는 것은 미국 연방헌법상의 적법절차조항에 위

반된다고 주장한다 이에 대하여 연방대법원은 Schall v Martin판례와 United Statesv Salerno판례에서 예방구금이 헌법에 위배되지 않는다고 판결하였다 Schall vMartin 사건에서 대법원은 예방구금은 전체로서 사회와 소수의 복지를 보호하기 위하

여 유용하다는 근거에 기해서 소년범에 대한 예방구금법의 적용을 지지하였다33)United States v Salerno사건에서 대법원은 예방구금을 규정하고 있는 보석개혁법은

헌법에 위배되지 않는다고 판시하였다34)

사건의 개요와 판결내용은 다음과 같다Salerno

사실관계( )년 월 일 앤서니 살레르노 와 공동피고인 빈센트 카파로1986 3 21 (Anthony Salerno)

는 도박 사기 공갈 살인음모 등의 범죄혐의로 연방지방법원에 기소되었(Vincent Cafaro) 31) 18 USC sect3142(1984)32) Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)

pp330-33733) Schall v Martin 467 US 253 104 SCt 2403 81 Led 207(1984)34) United States v Salerno 481 US 739 107 SCt 2095 95 LEd2d 697(1987)

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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다 범죄인부절차에서 법원은 어떠한 석방조건도 지역사회의 안전을 보장할 수 없다는판단하에서 그들을 구금하도록 하였다 구금청문 에서 검사는 살레르 (detention hearing)노가 제노베세 범죄조직의 두목이라는 증거들을 제출하였다 녹음테이프에 의(Genovese) 한 증거에서도 두 사람이 살인을 포함한 범죄모의에 참여했음이 드러났다 법원은 살인의 모의에 함께 참여했던 두 명의 증인으로부터 진술을 받았다 이에 대한 반박으로 살레르노는 검찰측 증인이 한 증언의 진실성을 반박하는 증거들을 제출하였다 카파로는녹음테이프가 조작되었다고 주장하였다 공판법원은 피고인들이 협박이나 폭력 또는 살인 등을 직업적으로 계속함으로서 지역사회의 안전을 위협한다는 점에 근거해서 공판

전 구금을 명하였다이에 대해서 연방순회 제 항소법원2 (the US Court of Appeals for the Second은 형법은 피고인들의 예견되는 미래의 행위를 판단하는 것이 아니라 과거의 행Circuit)

위들을 판단하기 때문에 제 심 공판법원이 이들을 미래의 범죄가능성에 근거해서 계속1구금한 것은 위법이라고 하였다 이에 대해서 검찰은 대법원에 상소하였다

판결( )연방대법원은 다음과 같이 판시하였다 즉 예방구금조항은 합법성과 강제성을 갖고

있으며 헌법상 적법절차조항에 위배되지 않는다 예방구금은 위험한 개인을 처벌하려는것이 아니고 보석 중 범죄를 범하는 사람들에 대한 사회적인 문제를 해결하기 위해서

제정된 것이다 범죄자로부터 지역사회의 위험을 예방하는 것이 합법적인 사회의 목표이다대법원은 또한 지역사회를 보호하는 것이 개인의 자유를 보호하는 것보다 더 중요

하다고 하였다 일정한 조건 하에서 개인은 보석없이 구금될 수 있고 재범의 위험성에 근거해서 보석을 불허할 수 있다고 판시하였다

Salerno사건으로 범죄예방수단으로써 예방구금의 이용이 합법화되었다 이 판례를계기로 하여 상당수의 주에서 이미 실시되고 있던 보석을 제한하는 법률들에 대한 합

법성이 부여되었고 범죄와 관련하여 과거 수십 년 동안 꾸준하게 있어왔던 지역사회의보호에 관한 관심을 더 한층 강화시켜 주었다

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공판 전 구금Ⅳ

보석이나 의 적격성을 갖추지 못한 피고인은 지역구치소에서 구금상태에 있게ROR된다 구치소 35)는 미국의 형사사법제도에서 가장 문제가 많은 곳이기도 하다 공판 전구금되는 자가 형 선고 후 구금되는 자보다 오히려 많은 실정이다36) 년대 미국에서1990는 일일 평균 여 만 명이 약 여 개의 지역 구치소에 구금되어 있었다 지역300000 3500 구치소에 구금되어 있는 자들 중 퍼센트 이상이 유죄평결자들이 아닌 범죄혐의자들이50었다 이들이 바로 공판 전 구금자들이다 전체 구금된 자들 중 공판 전 구금자들의 비 율은 캐나다의 배 영국의 배에 달한다2 3

년 말 공판을 기다리거나 형선고를 받은 약 여명의 성인이 지역구치소에1994 485000수용되었다 미국 법무부통계에 따르면 구치소의 인구는 지난 년 동안 배 이상 증가 10 2하였다37)우리나라와 마찬가지로 구치소는 형사사법과정에서 문제의 소지가 많은 영역이다 엄

격한 분리수용이 이루어지지 않고 있기 때문에 오히려 악풍감염의 장소가 된다 중범죄자들의 과밀화를 완화하기 위하여 주교도소로 부터 지역구치소로 이감되는(state prison)경우도 있다 구치소에서 인의 구금자를 수용하는데 드는 비용은 일 달러 이상이고 1 1 85 연간 달러 이상이다30000 38)보석으로 석방되지 못한 자들이나 보석을 신청할 여유가 없는 자들이 유죄평결을 받

을 경우 법원은 대개 장기형을 선고한다 연방법원의 통계에 의하면 공판 전 구금자들이보석으로 석방된 자들보다 명백하게 장기의 형을 선고받고 있음을 보여주고 있다 몇 몇범죄군에 있어서 공판 전 구금자들의 형기는 보석자들 형기의 배에 달하는 경우도 있2다39)

년대부터 종전의 보석제도가 빈곤으로 인하여 보석을 신청할 여유가 없는 자들1960

35) 주로 지방자치체가 관리운영하는 구금시설 다만 콜럼비아특별구 와 개 주에서는 특별( 6구 내지 주의 직할 로 미결피의자와 피고인 그리고 대개 형기 년 이하의 단기수형자들) 1을 수용하고 있다

36) Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)37) US Department of Justice Bureau Justice of Statistics Fiscal Year of 1996 at a

Glance (Washington DC Office of Justice Programs 1996)p3438) Joseph J SennaLarry J Siegel Opcit p29539) Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of CriminalJustice 18 (1990)pp417-432

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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에 대하여 차별적이라는 점과 구치소의 열악한 환경으로 인하여 오히려 악풍감염이 된

다는 비판과 함께 보석개혁이 시작되었다 지나친 보석의 남용이 오히려 보석으로 석방된 자들의 재범율을 높인다는 보수주의자들의 비난이 반영되어 년 연방보석개혁법1984이 의회를 통과하였고 이 법에 따라 지역사회를 보호하기 위하여 즉 공공의 안전을 위 하여 보석을 거부할 수 있는 내용이 동법에 포함되었다 이와 같은 변화는 공공의 안전과 피고인 자신을 위해서 예방구금을 할 수 있다는 과Schall Salerno 판결로 완성되었다 오늘날 대부분의 주와 연방보석제도에서는 만약 특정 피고인을 공판기간동안 석방하게 되면 지역사회에 위험하다고 판단되는 경우에 법관은 피고인을 계속 구금할 수 있도

록 허용하는 방향으로 입법화되는 추세에 있다

맺으며Ⅴ

미국의 형사소송절차에서 공판 전 절차가 중요한 이유는 대부분의 사건들이 공판으

로 이행되지 않고 이 단계에서 종결되기 때문이다 공판 전 절차에서 퍼센트에 가까운 90대부분의 피의자나 피고인들이 보석으로 석방되며 구속상태에서 재판을 받는 경우는 극히 예외적이다40)우리나라의 형사소송법은 미국보다 다양한 공판 전 석방 제도를 두고 있다 구속된

피의자나 피고인이 석방될 수 있는 제도는 첫째 구속영장실질심사 구속 전 피의자심문 ( )에 의해 체포 내지는 구속된 피의자가 석방될 수 있다 형소법 제 조의 수사기관에( 201 2)의해서 체포 또는 구속된 피의자를 신속하게 법관의 면전에 신병을 인도하여 법관이 피

의자에게 변명의 기회를 준 후에 계속 구금할 것인지 아니면 석방할 것인지를 결정함

으로써 피의자를 석방하는 제도이다 둘째 체포구속적부심사에 의해서 체포영장 또는 구속영장에 의해서 체포 또는 구속된 피의자는 석방될 수 있다 형소법 제 조의 제( 214 2 1항 체포 또는 구속의 위법여부를 심사하여 법원은 단순석방 결정이나 또는 피의자의)출석을 보증할만한 보증금 납입을 조건으로 석방을 결정할 수 있다 셋째 구속된 피고 인은 일정한 보증금의 납부를 조건으로 하여 구속의 집행을 정지함으로써 석방될 수 있

다 형소법 제 조 내지 제 조( 94 100 )이상의 제도는 각각 성질이 다른 공판 전 석방제도이다 즉 구속영장실질심사제도는

40) Joel Samaha Opcit p 518

19法學硏究 第 輯

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체포 내지는 구속된 피의자에 대해서 체포와 구속의 사유에 대한 법관의 실질심사의 성

격을 갖는다 체포구속적부심사제도는 불법부당한 체포 또는 구속에 대한 사법적 통 제의 성질을 가지고 있다 이에 비해서 보석은 구속제도의 합리적 운영과 피고인의 방어권을 보장하여 소송의 양 당사자간 무기의 평등을 실현시킴으로써 공정한 재판이 이루

어지도록 하기 위한 제도이다 구속영장실질심사와 체포구속적부심은 보석제도와 근본 적으로 다른 제도이므로 현행 형사소송법은 피의자에게 보석을 인정하지 않고 있다고

보아야 하며 기소된 피고인에게만 진정한 의미의 보석을 인정하고 있다고 보아야 한다 미국의 공판 전 절차에 있어서 보석은 매우 중요한 석방제도이다 보석을 통해서 사

실상 대부분의 피고인들이 불구속상태에서 재판을 받고 있고 보석을 활성화시키기 위하여 다양한 형태의 보석제도를 두고 있다 그러나 우리나라의 형사절차에서 보석은 피고인의 권리라기보다는 법원의 시혜로서 운영되고 있는 것이 현실이다41) 현행 형사소송법제 조는 피고인 및 변호인이 보석을 청구할 경우 장기 년이 넘는 징역이나 금고에95 ldquo 10해당하는 죄를 범한 때 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때 에는 증거인멸이나rdquo ldquo rdquo도주우려가 없음에도 보석을 할 수 없도록 엄격하게 규정하고 있다 그러나 현행 보석제도 자체가 금전을 매개로 하여 피고인의 법정출석을 강제하는 제도임에도 불구하고

중범죄 혐의를 받는 피고인의 경우 보석자체를 금지하는 것은 논리적으로 맞지 않으며보석의 권리성에도 어긋난다고 본다피고인이 왜 불구속상태에서 공판에 임하여야 하는가는 우리 헌법과 형사송법상 너

무나 자명한 사실이다 현행 헌법과 형사소송법에 의하면 모든 피고인은 형이 확정될 때까지 무죄의 추정을 받는다 헌법 제 조 제 항 형소법 제 조의 따라서 원칙적으( 27 4 275 2)로 피고인은 자유로운 상태에서 자신의 범죄사실을 방어하고 증거에 의해 유죄가 확정되면 그에 대한 책임으로서 형벌의 집행을 받는 다는 것이 우리의 헌법과 형사소송법이

전제하고 있는 형사절차이다 체포와 구속은 재판에 있어서 피의자의 신병을 확보하기위한 수단이지 형벌이 아니다 따라서 법원은 피고인의 공판정 출석이 담보될 수 있다고합리적으로 판단되면 원칙적으로 보석에 의해 석방시켜야 한다 이러한 점에서 볼 때 우

41) 대법원의 사법년감 통계에 의하면 년도 제 심 형사공판사건은 건이고 이 중2002 1 198506 구속상태에서 재판을 받은 경우가 건으로 구속율은 이며 이 중 건이90014 453 31426보석허가 신청되었고 건이 보석허가되어 보석허가율은 였다 전체 구속사건 14230 508

건 중 실제로 보석으로 풀려난 경우는 건으로 만 보석으로 석방되어 불90014 14230 158구속 상태에서 재판을 받았고 구석건수 중 가 구속상태에서 재판을 받았음을 알 842수 있다 이는 앞서 고찰한 미국 개 대도시의 보석허가율 보다 훨씬 높은 수치로서 8 85우리나라의 보석제도가 피고인의 권리라기 보다는 법원의 은전으로 시행되고 있음을 단

적으로 보여준다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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리의 현행 형사소송법상 보석불허가사유 제 조 는 지나치게 광범위하여 보석을 통한 불( 95 )구속재판의 원칙이 지켜지지 않는 중대한 장애사유라고 본다현행 우리의 보석제도는 무자력자에게 불리한 불합리한 제도라는 비판으로부터 자유

로울 수 없다 미국의 경우 법원이 보석을 선고하기 전 보호관찰관등으로부터 피고인에대한 충분한 정보를 확보하고 있기 때문에 자기선서 또는 일정한 자의 보증에 의한 보

석도 활발하게 실시하고 있으며 오히려 보석금에 의한 보석보다 법정출석율이 높다 우 리나라의 경우에도 법관이 보석을 결정하기 전 피고인에 대해서 충분한 정보를 갖을 수

있는 제도적 장치로서 성인범에 대한 판결전 조사제도가 마련되어야 할 것으로 보며 보석의 형태도 미국과 같이 다양화시켜야 한다미국의 공판 전 석방제도로서 보석은 년대 들어 미국사회의 전반적인 보수화의1980

흐름 속에 년 연방보석개혁법의 제정으로 새로운 국면을 맞게 되었다 지나친 보석1984 의 남용으로 인하여 범죄가 격증하자 공공의 안전을 위협하는 범죄자에 대해서 보석을금하고 예방구금함으로써 구속상태에서 공판에 임하도록 하였다 그러나 이러한 미국의현실이 우리나라의 현재의 보석제도를 합리화시키는 근거가 되지 않는다고 본다 우리의경우 보석은 극히 예외적인 것이 됨으로써 처음부터 불구속상태에서 공판에 임해도 충

분한 수많은 피고인들이 구치소에서 구금상태에서 재판을 받고 있다 이는 구속과 형벌을 혼동하는 국민의식과 사법기관의 인권경시의식이 낳은 합작품이 아닌가 생각된다 이러한 점에서 미국의 공판 전 석방제도로서의 보석제도는 우리의 형사절차에 많은 참고

가 될 것으로 본다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984)

Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute Justice 1982)

William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureau of

Justice Statistics1994)Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of Criminal

Justice 18 (1990)Joel Samaha Fourth Edition Criminal Procedure (Wadsworth Publishing Co 1999)Joseph J SennaLarry J Siegel Essential of Criminal Justice (Wadsworth Publishing

Co 1998)

주제어

미국의 보석제도 미국의 공판전절차 미국의 공판전석방제도 미국의 보석 개혁 미국의 예방구금

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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ABSTRACT〈 〉

The Pretrial Release Procedure in USA

Kwack Byong Sun

There are many pre-trial procedures in USA these include arraignments grandjury investigation bail plea-bargaining negotiation Many important decisions aboutwhat happens to a defendant are made prior to trial Hearings such as before thegrand jury and the preliminary hearing are held to determine if probable causeexists to charge the accused with a crime If so the defendant is arraigned entersa plea is informed of his or her constitutional rights particularly the right to theassistance of counsel and is considered for pretrial diversion Bail is a key ofpre-trial release systems The use of money bail and other alternatives such asrelease on recognizance allows most defendants to be free pending their trialBail provisions are beginning to be toughened resulting in the preventive

detention of people awaiting trial preventive detention has been implementedbecause many believe that significant numbers of criminals violate their bailthe Bail Reform Acts of 1984 mandated that no defendants shall be kept in

pretrial detention simply because they cannot afford money bail established thepresumption for ROR(Release on recognizance) in all cases in which a person isbailable and formalized restrictive preventive detention provisionsTodays criminal defendants released without bail and those who commit crimes

awaiting trial fuel the constant debate over pretrial release versus communityprotection

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則

占 承 憲

I 序 言 Ⅲ 에 나타난 의國際法規 少年司法

基本原則

Ⅱ 의少年司法節次 基本原則 Ⅳ 結 言

《 目 次 》

序 言Ⅰ

소년사법제도는 일반적으로 가지 유형으로 분류되고 있다5 1) 즉 소년의 복지와 보호를 강조하는 소년보호보다는 형사사법적인 측면에 중점을 두어온 준 英美型 西歐大陸型

사법적 행정기관이 소년보호업무를 담당하는 스칸디나비아 제국의 소년사법절차北歐型

에 있어서 소년의 보호보다는 형벌이 처우의 기본이 되고 있는 그리고 영미東歐諸國型

형과 서구대륙형 및 북구형 중에서 우리나라의 소년사법제도와 같이 주로 영미형과 대륙형이 혼합되었든지 아니면 북구형을 포함한 가지 형태의 모형이 절충된 을 말 3 混合型

한다2) 이와 같이 여러 유형이 나타나는 것은 각 국가의 역사적 배경과 사회문화정 치적 여건의 차이에 기인하기 때문이다 그리고 이들 각 유형의 소년사 법제도는 소년의

圓光大 招聘敎授 法學博士

1) 유럽 의 가지로 분류하기도 하고 에 있 4 ( ldquo美國型 北歐型 大陸型 混合型 康鳳洙 少年法改正

어서의 면- -rdquo 9 1991 51 54問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究 第 輯 法務部Ⅱ ~

참조 의 가지로 구분하기도 한다) 3 ( 英美型 西歐大陸型 北歐型 李相賢 少年非行學 博英社

면 참조1997 24 49 )~

2) 의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자료 제 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

집 법원행정처 면 에 관한 제18 1983 708 ldquo rdquo金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

집 동국대행정대학원 면17 1988 44

19法學硏究 第 輯

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처우에 관한 기본적 이념을 가지고 있으며 이를 바탕으로 운영되고 있다소년사법제도의 기본이념은 크게 (Parens Patriae)國親思想 3)과 처우의 개별화4)로 나

눌 수 있다 이 같은 기본적 사상은 의 소년사법제도를 채택하고 있는 middot保護主義福祉主義

영국과 미국은 물론 혼합형을 채택하고 있는 극동아시아제국 한국 일본 자유중국 에 있( )어서도 비행소년에 대한 사법처리절차의 근간이 되고 있다5) 우리나라에서는 형사사법적측면에 중점을 둔 대륙형 소년사법제도의 요소가 아직도 강하게 작용하고 있다 즉 현재의 소년법과 그 운영면을 살펴보면 대륙형과 영미형의 가지 이념이 함께 공존하고 있2다6) 즉 우리나라의 소년사법제도는 대륙형 소년사법제도와 영미형 소년사법제도의 절충형인 혼합형의 소년사법제도를 채택하고 있기 때문에 국친사상을 근간으로 하면서도 한

편으로는 근대형사사상에서 유래된 형사사법적 측면을 강조하고 있는 것이다그러나 근래에 와서 소년사법제도에 대한 비판이 증가되고 있으며 범인의 기본권에

관한 관심도 증가하고 있다 이것은 소년법원이 국친사상과 처우의 개별화 이념하에서그 근본 목적을 실현하는데 실패했다는 데에서 연유된다종래 소년들은 범죄인으로 간주되지 않았고 범죄자에게 사용되는 가 적용 適法節次

되지도 않았기 때문에 범죄와 형벌의 개념은 무시되었고 소년들은 처벌되는 것이 아니고 치료되고 교화되는 것이라고 하였다 이러한 상황에서는 법률위반이 이루어지지 않

3) 국친사상은 국가가 부모를 대신하여 부모의 역할을 수행한다는 것이다 이 사상은 소년들은 다른사람이나 환경에 의하여 쉽게 감동하거나 영향을 받는 존재로 파악하고 성인이나 기타 타인들에 의한 적절하지 못한 관심과 보호 주변환경의 불량 등으로 부당하게취급되어 왔기 때문에 범죄행위를 행한다고 본다 따라서 소년비행은 소년의 가족관계나가정환경에 있어서의 어떤 문제점이 있음을 나타내는 신호이거나 그 증후로 해석하게

된다 이러한 사실은 부모가 부모의 역할을 하는데 문제가 있는 것이므로 국가로 하여금부모로서의 역할을 담당하여 보다 심각한 결과가 생기기 전에 소년들을 보호하도록 하

여야 한다 자식들을 처벌하고 그들의 행위를 변화시키기보다는 잘 보호하고 처우하는것이 부모의 역할이기 때문에 국가는 부모와 소년사이의 중재자로서 소년을 위한 최상

의 이익과 권익을 도모하는 등 친부모와 같은 역할을 행하여야 한다는 것이다4) 처우의 개별화란 범죄의 특성이 아니라 범인의 특성을 토대로 하여 형을 선고하는 것을

뜻한다 각 개인의 특성은 상이하다는 생각이 처우의 개별화 이념의 밑바탕이다 이는 비행자에 대한 개별처분 또는 개별처우를 의미한다 이것은 법원이 소년의 개인적 특성을 인식하고 이에 따라 특성의 순서를 정하는 것이다 즉 법과 과학 의학 그리고 인간 의 행위를 연구의 대상으로 다루는 생물학 사회학 심리학 등과 같은 과학이 나란히 작 용하는 법적 심판을 뜻한다 또한 그 목적은 형벌적인 것이 아니고 치료적인 것이다

5) 의 에 관한 의 을 으로 ldquo - -rdquo金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心 治

면9 1992 164 安論叢 第 輯 治安硏究所

6) 교수는 소년심판에 있어서는 복지법적인 보호기능과 인권을 옹호하기 위한 사법적金箕斗

기능이 서로 조정고려되어야 하고 이는 서로 이해되고 있는 것이라고 한다 ( ldquo金箕斗 少의 과 면rdquo 3 1985 10 )年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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았더라도 소년법원은 문제소년을 다루는데 있어서 상당한 을 발휘할 수 있自由裁量權

었던 것이다 소년을 돕는 것이 소년법원의 기능이기 때문에 소년법원 및 형사사법기관은 엄밀한 증거규정과 변호인의 조력을 받을 권리와 같은 헌법에 보장된 모든 절차적

권한을 부여하지 않고 소년의 생활을 간섭할 수 있었다 그러나 이러한 사고방식에 대하여 비판을 제기하는 경향이 많아지고 있다특히 범죄소년을 제외한 비행소년의 경우 국친사상의 이념은 거의 적합하지 않은

것으로 증명되었다는 주장이 있다 일찌기 년에 뉴욕의 고등법원은 국가는 국친사 1927상에 따라 행동해야 된다는 관념은 소년재판에서 이미 끝난 것이라고 결론지었다 친부모라고 하더라도 자기 자식들에게 비합리적으로 대할 수 있듯이 국가가 부모의 역할을

담당할 때 처우의 개별화가 합리적으로 보장되지 않는다는 것이다 소년재판에 있어서는 국친사상과 처우의 개별화 이념을 가지고 소년을 처분하고 처우하기 때문에 保護處

를 취하게 되며 을 다양화하고 전문화시키고 있는 것이 사실이分優先主義 保護委託機關

나 엄청난 경비 때문에 개별적 처우와 교화이념이 영국과 미국의 소년재판제도에 완전

히 실행된 적은 없는 것 같다는 비판도 제기되었다7) 미국 대법원은 이미 이러한 문제를 소년사건Kent 8)에서 자인하고 있다 한편으로 소년들은 성인들에게 보장된 헌법적보호를 받지 못하며 또 다른 면에서는 소년들에게 주어져야 할 적절한 보호와 교화적처우를 받지 못하고 따라서 소년들은 최악의 처우를 받게 된다는 것이다 즉 소년들은법적 보호를 제대로 못받고 당연히 주어져야 할 보호와 도 받지 못한다 再生的 治療

소년법원은 과 같은 제대로 훈련된 직원이 부족하며 예산과 시설調査官 保護觀察官

도 부족하고 따라서 교화목적을 달성할 수 없다는 비판도 제기되고 있다 이 점에 관하여 과 에 관한ldquo rdquo(The Presidents Commission on Law法律執行 行政 大統領委員會

는 본래 소년법원이 가졌던 큰 희망이 이루어지지 않Enforcement and Adiministration)

7) 과 에 관한 (The President`s Comission on Law法執行 司法行政 大統領諮問委員會

는 그의 보고서에서 소년사법의 실패원인으로Enforcement and Administration of Justice)재능있고 자질있는 판사들을 소년법원으로 불러오는데 실패하였다는 점을 지적하고 있다즉 사건의 폭주 때문에 개별화된 처우를 시행하기란 불가능하고 거기에다가 너무 많은 사건을 담당하며 자질이 부족한 판사들에게 자문을 통하여 도움을 줄 수 있는 의常勤 心理

등 기타의 전문가들이 부족한 것이라고 하며 나아가 유능한 전문가들이 學者 精神醫學者

소년범죄자나 그들의 가족이 가지고 있는 문제를 밝혀내고 해결middot middot心理的 情緖的 社會的

책을 제시한다고 하여도 적절한 서비스와 시설의 부족은 흔히 그들의 을課業 紙上勸告

로 전락시키고 있다고 한다(paper recommendation) (A L Simpson ldquoRehabilitation as theJustification Separate Juvenil Justice Systemrdquo California Law Review Vol 64 1976 p

에 관한 면990 51 )金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究

8) 년 소년사건1966 Kent 383 US 541(1961)〔 〕

19法學硏究 第 輯

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았다고 보고하고 있다 소년법원은 정의를 실현하는데도 실패하였고 자비를 베푸는데도실패하였고 나아가서 교화와 비행의 물결을 감소시키는데도 실패하였다고 지적한다9)

의 少年司法節次 基本原則Ⅱ

소년을 성인과 다르게 특별히 처우해야 하는 이유는 소년은 아직 심신이 미성숙하

다는 데에 있다 심신의 미성숙은 범죄에 쉽게 감염될 수 있는 가능성이 있는 반면에특별한 보호와 처우를 통하여 범죄의 감염으로부터 쉽게 벗어날 수 있는 가능성 또한

높다 이러한 점에서 소년이 건전하게 자랄 수 있는 사회환경을 조성하는 동시에 소년의 비행원인을 제거함으로써 소년과 사회를 범죄로부터 보호해야 할 필요성이 있는 것

이다 이와 같은 소년보호정책의 이념은 범죄가 발생하기 전에 범죄를 예방하고 범죄 인의 처벌보다 사회에 대한 적응을 쉽게 할 수 있도록 교육에 중점을 두는 것을 특징

으로 한다비행소년에게는 형사처분이 아닌 보호처분을 하는 것이 원칙이다10) 소년에게는 무

한한 장래가 있고 범죄성도 뿌리박혀 있지 않아 교정이 용이하고 심신이 미숙하기 때문에 소년비행에 대해서는 일반사회의 응보감이 미약하고 소년은 피영향성이 강하여형사처분에 의한다면 범죄학습의 환경에 놓이기 쉽다 또한 소년범죄는 환경의 압력으로 인한 충동적인 것이 많아 형사처분의 일반예방적 효과는 달성되기 어려운 점이 보

호주의를 채용하게 된 근거라고 할 수 있다현재 소년범에 대한 대책은 엄한 벌로 다스리기보다는 그 범죄요인을 과학적으로

분석하여 그에 알맞은 다양한 처분을 함으로써 그들을 선량한 사회의 일원으로 육성하

고자 하는 추세인데 이러한 소년보호에 대한 이념을 소년보호주의라고 한다우리나라 소년법은 이 원칙을 적용하여 형사처분 또는 보호처분 여부의 결정을 형

9) Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of JusticeTask Force Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967 p 80

10) 라 함은 범죄 내지 비행소년을 대상으로 하여 궁극적으로는 소년의 건전한少年保護

육성을 기하고 구체적으로 문제된 소년을 개별적으로 관찰하여 그 을 제거要保護性

하고 소년을 보호 육성하는 것 그리고 그 가정과 사회환경을 적절히 하여 소년middot 調整

과 사회를 범죄로부터 보호하려는 일련의 활동을 말한다( 鄭榮錫 申洋均 刑事政策

서울 면 1998 409 )法文社

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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사소추의 기관인 검사로 하여금 하게 하는 것이 아니라 일본의 소년법에서와 같이 소

년심판기관인 소년부로 하여금 하도록 하고 있고 소년부는 금고이상의 형에 해당하는범죄로서 그 동기와 죄질이 형사처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 결정으로써 관할

법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하도록 하고 있다 소년법 제 조 제 조 참조( 4 7 )여기서 소년보호의 성격을 국가와의 관계에서 보면 먼저 의 내지 保護 規範性 刑法

을 들 수 있다 소년입법도 결국은 형법과 함께 범죄행위에 관련되는 것이기 때문에性

규범성이 요구된다 즉 국가는 소년에게 불량행위 및 범죄행위가 있을 경우에는 이를규범의식 또는 의무개념을 가지고 각성시켜야 하며 이에 의하여 규범의 지배력을 회복유지하고자 하는 것으로서 여기서 소년입법에 있어서의 형벌적 요소를 찾을 수 있는

것이고 소년입법도 종국에 있어서는 형법과 같은 도의규범의 유지자라는 것을 발견할

수 있다 또한 보호는 국가가 의욕하는 방향으로서의 개선 교화라는 것이며 마지막으 로 소년보호에 있어서 국가는 규범유지의 목적 수단으로서 강행성을 요청하고 있다는

것이다 그러나 미완성의 인간을 다루는 소년입법에 있어서는 소년의 제권리를 보장하며 나아가 건전한 인격을 완성하는데 주력하는 기본법이 되지 않으면 안되는 것이기

때문에 이와 같은 형법적 요소를 너무 강조하면 안된다또한 소년을 국가의 사회문화정책의 대상이라고 본다면 소년을 소년 그 자체로 보

지 않고 성인범죄와 동일시하는 사고 즉 소년범죄자의 개념으로부터 소년의 개념을 떼어 내고 범죄란 개념만 존속시키는 식의 보호 아닌 형벌을 피하여야 한다 소년이 범죄행위에 관하여 범죄의 개념을 잠시 버리고 소년이란 개념만 남게 함으로써 국가가 소

년에 대한 보호육성에 그 주안점을 두어야 한다 그러므로 소년비행에 대한 대책은 민주사회의 건강한 시민을 만든다는 내용과 이에 적절한 가장 효과적인 방법을 연구하여

야 하며 여기에서 응보적 시각은 별 의미가 없는 것이다우리 소년법에는 소년에 대한 보호주의의 이념이 법 전반에 걸쳐 일관되고 있다 보

호처분에 관한 규정이 모두 보호주의 정신의 표현인 것은 물론이고 형사처분에 관한

규정도 보호주의가 침투되어 있다11) 또한 소년법에는 일단 형사사건으로 회부된 사건도 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사하고 법원은 피고사건을 심리하여 보호처분에

해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다는 규정을

두고 있다12)

11) 소년에 대한 사형 무기형의 완화 제 조 부정기형의 채용 제 조 가석방 제 조 가 ( 59 ) ( 60 ) ( 65 )석방기간의 종료 제 조 환형처분의 금지 제 조 자격에 관한 법령의 적용의 보호 제( 66 ) ( 62 ) (조 심리의 분리 제 조 심리의 방침 제 조 징역 금고의 집행 제 조 에서 보호주60 ) ( 57 ) ( 58 ) ( 63 )

의 정신을 알 수 있다

19法學硏究 第 輯

- 182 -

소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

19法學硏究 第 輯

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

- 202 -

參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 15: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

- 169 -

다 범죄인부절차에서 법원은 어떠한 석방조건도 지역사회의 안전을 보장할 수 없다는판단하에서 그들을 구금하도록 하였다 구금청문 에서 검사는 살레르 (detention hearing)노가 제노베세 범죄조직의 두목이라는 증거들을 제출하였다 녹음테이프에 의(Genovese) 한 증거에서도 두 사람이 살인을 포함한 범죄모의에 참여했음이 드러났다 법원은 살인의 모의에 함께 참여했던 두 명의 증인으로부터 진술을 받았다 이에 대한 반박으로 살레르노는 검찰측 증인이 한 증언의 진실성을 반박하는 증거들을 제출하였다 카파로는녹음테이프가 조작되었다고 주장하였다 공판법원은 피고인들이 협박이나 폭력 또는 살인 등을 직업적으로 계속함으로서 지역사회의 안전을 위협한다는 점에 근거해서 공판

전 구금을 명하였다이에 대해서 연방순회 제 항소법원2 (the US Court of Appeals for the Second은 형법은 피고인들의 예견되는 미래의 행위를 판단하는 것이 아니라 과거의 행Circuit)

위들을 판단하기 때문에 제 심 공판법원이 이들을 미래의 범죄가능성에 근거해서 계속1구금한 것은 위법이라고 하였다 이에 대해서 검찰은 대법원에 상소하였다

판결( )연방대법원은 다음과 같이 판시하였다 즉 예방구금조항은 합법성과 강제성을 갖고

있으며 헌법상 적법절차조항에 위배되지 않는다 예방구금은 위험한 개인을 처벌하려는것이 아니고 보석 중 범죄를 범하는 사람들에 대한 사회적인 문제를 해결하기 위해서

제정된 것이다 범죄자로부터 지역사회의 위험을 예방하는 것이 합법적인 사회의 목표이다대법원은 또한 지역사회를 보호하는 것이 개인의 자유를 보호하는 것보다 더 중요

하다고 하였다 일정한 조건 하에서 개인은 보석없이 구금될 수 있고 재범의 위험성에 근거해서 보석을 불허할 수 있다고 판시하였다

Salerno사건으로 범죄예방수단으로써 예방구금의 이용이 합법화되었다 이 판례를계기로 하여 상당수의 주에서 이미 실시되고 있던 보석을 제한하는 법률들에 대한 합

법성이 부여되었고 범죄와 관련하여 과거 수십 년 동안 꾸준하게 있어왔던 지역사회의보호에 관한 관심을 더 한층 강화시켜 주었다

19法學硏究 第 輯

- 170 -

공판 전 구금Ⅳ

보석이나 의 적격성을 갖추지 못한 피고인은 지역구치소에서 구금상태에 있게ROR된다 구치소 35)는 미국의 형사사법제도에서 가장 문제가 많은 곳이기도 하다 공판 전구금되는 자가 형 선고 후 구금되는 자보다 오히려 많은 실정이다36) 년대 미국에서1990는 일일 평균 여 만 명이 약 여 개의 지역 구치소에 구금되어 있었다 지역300000 3500 구치소에 구금되어 있는 자들 중 퍼센트 이상이 유죄평결자들이 아닌 범죄혐의자들이50었다 이들이 바로 공판 전 구금자들이다 전체 구금된 자들 중 공판 전 구금자들의 비 율은 캐나다의 배 영국의 배에 달한다2 3

년 말 공판을 기다리거나 형선고를 받은 약 여명의 성인이 지역구치소에1994 485000수용되었다 미국 법무부통계에 따르면 구치소의 인구는 지난 년 동안 배 이상 증가 10 2하였다37)우리나라와 마찬가지로 구치소는 형사사법과정에서 문제의 소지가 많은 영역이다 엄

격한 분리수용이 이루어지지 않고 있기 때문에 오히려 악풍감염의 장소가 된다 중범죄자들의 과밀화를 완화하기 위하여 주교도소로 부터 지역구치소로 이감되는(state prison)경우도 있다 구치소에서 인의 구금자를 수용하는데 드는 비용은 일 달러 이상이고 1 1 85 연간 달러 이상이다30000 38)보석으로 석방되지 못한 자들이나 보석을 신청할 여유가 없는 자들이 유죄평결을 받

을 경우 법원은 대개 장기형을 선고한다 연방법원의 통계에 의하면 공판 전 구금자들이보석으로 석방된 자들보다 명백하게 장기의 형을 선고받고 있음을 보여주고 있다 몇 몇범죄군에 있어서 공판 전 구금자들의 형기는 보석자들 형기의 배에 달하는 경우도 있2다39)

년대부터 종전의 보석제도가 빈곤으로 인하여 보석을 신청할 여유가 없는 자들1960

35) 주로 지방자치체가 관리운영하는 구금시설 다만 콜럼비아특별구 와 개 주에서는 특별( 6구 내지 주의 직할 로 미결피의자와 피고인 그리고 대개 형기 년 이하의 단기수형자들) 1을 수용하고 있다

36) Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)37) US Department of Justice Bureau Justice of Statistics Fiscal Year of 1996 at a

Glance (Washington DC Office of Justice Programs 1996)p3438) Joseph J SennaLarry J Siegel Opcit p29539) Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of CriminalJustice 18 (1990)pp417-432

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

- 171 -

에 대하여 차별적이라는 점과 구치소의 열악한 환경으로 인하여 오히려 악풍감염이 된

다는 비판과 함께 보석개혁이 시작되었다 지나친 보석의 남용이 오히려 보석으로 석방된 자들의 재범율을 높인다는 보수주의자들의 비난이 반영되어 년 연방보석개혁법1984이 의회를 통과하였고 이 법에 따라 지역사회를 보호하기 위하여 즉 공공의 안전을 위 하여 보석을 거부할 수 있는 내용이 동법에 포함되었다 이와 같은 변화는 공공의 안전과 피고인 자신을 위해서 예방구금을 할 수 있다는 과Schall Salerno 판결로 완성되었다 오늘날 대부분의 주와 연방보석제도에서는 만약 특정 피고인을 공판기간동안 석방하게 되면 지역사회에 위험하다고 판단되는 경우에 법관은 피고인을 계속 구금할 수 있도

록 허용하는 방향으로 입법화되는 추세에 있다

맺으며Ⅴ

미국의 형사소송절차에서 공판 전 절차가 중요한 이유는 대부분의 사건들이 공판으

로 이행되지 않고 이 단계에서 종결되기 때문이다 공판 전 절차에서 퍼센트에 가까운 90대부분의 피의자나 피고인들이 보석으로 석방되며 구속상태에서 재판을 받는 경우는 극히 예외적이다40)우리나라의 형사소송법은 미국보다 다양한 공판 전 석방 제도를 두고 있다 구속된

피의자나 피고인이 석방될 수 있는 제도는 첫째 구속영장실질심사 구속 전 피의자심문 ( )에 의해 체포 내지는 구속된 피의자가 석방될 수 있다 형소법 제 조의 수사기관에( 201 2)의해서 체포 또는 구속된 피의자를 신속하게 법관의 면전에 신병을 인도하여 법관이 피

의자에게 변명의 기회를 준 후에 계속 구금할 것인지 아니면 석방할 것인지를 결정함

으로써 피의자를 석방하는 제도이다 둘째 체포구속적부심사에 의해서 체포영장 또는 구속영장에 의해서 체포 또는 구속된 피의자는 석방될 수 있다 형소법 제 조의 제( 214 2 1항 체포 또는 구속의 위법여부를 심사하여 법원은 단순석방 결정이나 또는 피의자의)출석을 보증할만한 보증금 납입을 조건으로 석방을 결정할 수 있다 셋째 구속된 피고 인은 일정한 보증금의 납부를 조건으로 하여 구속의 집행을 정지함으로써 석방될 수 있

다 형소법 제 조 내지 제 조( 94 100 )이상의 제도는 각각 성질이 다른 공판 전 석방제도이다 즉 구속영장실질심사제도는

40) Joel Samaha Opcit p 518

19法學硏究 第 輯

- 172 -

체포 내지는 구속된 피의자에 대해서 체포와 구속의 사유에 대한 법관의 실질심사의 성

격을 갖는다 체포구속적부심사제도는 불법부당한 체포 또는 구속에 대한 사법적 통 제의 성질을 가지고 있다 이에 비해서 보석은 구속제도의 합리적 운영과 피고인의 방어권을 보장하여 소송의 양 당사자간 무기의 평등을 실현시킴으로써 공정한 재판이 이루

어지도록 하기 위한 제도이다 구속영장실질심사와 체포구속적부심은 보석제도와 근본 적으로 다른 제도이므로 현행 형사소송법은 피의자에게 보석을 인정하지 않고 있다고

보아야 하며 기소된 피고인에게만 진정한 의미의 보석을 인정하고 있다고 보아야 한다 미국의 공판 전 절차에 있어서 보석은 매우 중요한 석방제도이다 보석을 통해서 사

실상 대부분의 피고인들이 불구속상태에서 재판을 받고 있고 보석을 활성화시키기 위하여 다양한 형태의 보석제도를 두고 있다 그러나 우리나라의 형사절차에서 보석은 피고인의 권리라기보다는 법원의 시혜로서 운영되고 있는 것이 현실이다41) 현행 형사소송법제 조는 피고인 및 변호인이 보석을 청구할 경우 장기 년이 넘는 징역이나 금고에95 ldquo 10해당하는 죄를 범한 때 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때 에는 증거인멸이나rdquo ldquo rdquo도주우려가 없음에도 보석을 할 수 없도록 엄격하게 규정하고 있다 그러나 현행 보석제도 자체가 금전을 매개로 하여 피고인의 법정출석을 강제하는 제도임에도 불구하고

중범죄 혐의를 받는 피고인의 경우 보석자체를 금지하는 것은 논리적으로 맞지 않으며보석의 권리성에도 어긋난다고 본다피고인이 왜 불구속상태에서 공판에 임하여야 하는가는 우리 헌법과 형사송법상 너

무나 자명한 사실이다 현행 헌법과 형사소송법에 의하면 모든 피고인은 형이 확정될 때까지 무죄의 추정을 받는다 헌법 제 조 제 항 형소법 제 조의 따라서 원칙적으( 27 4 275 2)로 피고인은 자유로운 상태에서 자신의 범죄사실을 방어하고 증거에 의해 유죄가 확정되면 그에 대한 책임으로서 형벌의 집행을 받는 다는 것이 우리의 헌법과 형사소송법이

전제하고 있는 형사절차이다 체포와 구속은 재판에 있어서 피의자의 신병을 확보하기위한 수단이지 형벌이 아니다 따라서 법원은 피고인의 공판정 출석이 담보될 수 있다고합리적으로 판단되면 원칙적으로 보석에 의해 석방시켜야 한다 이러한 점에서 볼 때 우

41) 대법원의 사법년감 통계에 의하면 년도 제 심 형사공판사건은 건이고 이 중2002 1 198506 구속상태에서 재판을 받은 경우가 건으로 구속율은 이며 이 중 건이90014 453 31426보석허가 신청되었고 건이 보석허가되어 보석허가율은 였다 전체 구속사건 14230 508

건 중 실제로 보석으로 풀려난 경우는 건으로 만 보석으로 석방되어 불90014 14230 158구속 상태에서 재판을 받았고 구석건수 중 가 구속상태에서 재판을 받았음을 알 842수 있다 이는 앞서 고찰한 미국 개 대도시의 보석허가율 보다 훨씬 높은 수치로서 8 85우리나라의 보석제도가 피고인의 권리라기 보다는 법원의 은전으로 시행되고 있음을 단

적으로 보여준다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

- 173 -

리의 현행 형사소송법상 보석불허가사유 제 조 는 지나치게 광범위하여 보석을 통한 불( 95 )구속재판의 원칙이 지켜지지 않는 중대한 장애사유라고 본다현행 우리의 보석제도는 무자력자에게 불리한 불합리한 제도라는 비판으로부터 자유

로울 수 없다 미국의 경우 법원이 보석을 선고하기 전 보호관찰관등으로부터 피고인에대한 충분한 정보를 확보하고 있기 때문에 자기선서 또는 일정한 자의 보증에 의한 보

석도 활발하게 실시하고 있으며 오히려 보석금에 의한 보석보다 법정출석율이 높다 우 리나라의 경우에도 법관이 보석을 결정하기 전 피고인에 대해서 충분한 정보를 갖을 수

있는 제도적 장치로서 성인범에 대한 판결전 조사제도가 마련되어야 할 것으로 보며 보석의 형태도 미국과 같이 다양화시켜야 한다미국의 공판 전 석방제도로서 보석은 년대 들어 미국사회의 전반적인 보수화의1980

흐름 속에 년 연방보석개혁법의 제정으로 새로운 국면을 맞게 되었다 지나친 보석1984 의 남용으로 인하여 범죄가 격증하자 공공의 안전을 위협하는 범죄자에 대해서 보석을금하고 예방구금함으로써 구속상태에서 공판에 임하도록 하였다 그러나 이러한 미국의현실이 우리나라의 현재의 보석제도를 합리화시키는 근거가 되지 않는다고 본다 우리의경우 보석은 극히 예외적인 것이 됨으로써 처음부터 불구속상태에서 공판에 임해도 충

분한 수많은 피고인들이 구치소에서 구금상태에서 재판을 받고 있다 이는 구속과 형벌을 혼동하는 국민의식과 사법기관의 인권경시의식이 낳은 합작품이 아닌가 생각된다 이러한 점에서 미국의 공판 전 석방제도로서의 보석제도는 우리의 형사절차에 많은 참고

가 될 것으로 본다

19法學硏究 第 輯

- 174 -

參 考 文 獻

Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984)

Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute Justice 1982)

William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureau of

Justice Statistics1994)Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of Criminal

Justice 18 (1990)Joel Samaha Fourth Edition Criminal Procedure (Wadsworth Publishing Co 1999)Joseph J SennaLarry J Siegel Essential of Criminal Justice (Wadsworth Publishing

Co 1998)

주제어

미국의 보석제도 미국의 공판전절차 미국의 공판전석방제도 미국의 보석 개혁 미국의 예방구금

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

- 175 -

ABSTRACT〈 〉

The Pretrial Release Procedure in USA

Kwack Byong Sun

There are many pre-trial procedures in USA these include arraignments grandjury investigation bail plea-bargaining negotiation Many important decisions aboutwhat happens to a defendant are made prior to trial Hearings such as before thegrand jury and the preliminary hearing are held to determine if probable causeexists to charge the accused with a crime If so the defendant is arraigned entersa plea is informed of his or her constitutional rights particularly the right to theassistance of counsel and is considered for pretrial diversion Bail is a key ofpre-trial release systems The use of money bail and other alternatives such asrelease on recognizance allows most defendants to be free pending their trialBail provisions are beginning to be toughened resulting in the preventive

detention of people awaiting trial preventive detention has been implementedbecause many believe that significant numbers of criminals violate their bailthe Bail Reform Acts of 1984 mandated that no defendants shall be kept in

pretrial detention simply because they cannot afford money bail established thepresumption for ROR(Release on recognizance) in all cases in which a person isbailable and formalized restrictive preventive detention provisionsTodays criminal defendants released without bail and those who commit crimes

awaiting trial fuel the constant debate over pretrial release versus communityprotection

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 177 -

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則

占 承 憲

I 序 言 Ⅲ 에 나타난 의國際法規 少年司法

基本原則

Ⅱ 의少年司法節次 基本原則 Ⅳ 結 言

《 目 次 》

序 言Ⅰ

소년사법제도는 일반적으로 가지 유형으로 분류되고 있다5 1) 즉 소년의 복지와 보호를 강조하는 소년보호보다는 형사사법적인 측면에 중점을 두어온 준 英美型 西歐大陸型

사법적 행정기관이 소년보호업무를 담당하는 스칸디나비아 제국의 소년사법절차北歐型

에 있어서 소년의 보호보다는 형벌이 처우의 기본이 되고 있는 그리고 영미東歐諸國型

형과 서구대륙형 및 북구형 중에서 우리나라의 소년사법제도와 같이 주로 영미형과 대륙형이 혼합되었든지 아니면 북구형을 포함한 가지 형태의 모형이 절충된 을 말 3 混合型

한다2) 이와 같이 여러 유형이 나타나는 것은 각 국가의 역사적 배경과 사회문화정 치적 여건의 차이에 기인하기 때문이다 그리고 이들 각 유형의 소년사 법제도는 소년의

圓光大 招聘敎授 法學博士

1) 유럽 의 가지로 분류하기도 하고 에 있 4 ( ldquo美國型 北歐型 大陸型 混合型 康鳳洙 少年法改正

어서의 면- -rdquo 9 1991 51 54問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究 第 輯 法務部Ⅱ ~

참조 의 가지로 구분하기도 한다) 3 ( 英美型 西歐大陸型 北歐型 李相賢 少年非行學 博英社

면 참조1997 24 49 )~

2) 의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자료 제 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

집 법원행정처 면 에 관한 제18 1983 708 ldquo rdquo金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

집 동국대행정대학원 면17 1988 44

19法學硏究 第 輯

- 178 -

처우에 관한 기본적 이념을 가지고 있으며 이를 바탕으로 운영되고 있다소년사법제도의 기본이념은 크게 (Parens Patriae)國親思想 3)과 처우의 개별화4)로 나

눌 수 있다 이 같은 기본적 사상은 의 소년사법제도를 채택하고 있는 middot保護主義福祉主義

영국과 미국은 물론 혼합형을 채택하고 있는 극동아시아제국 한국 일본 자유중국 에 있( )어서도 비행소년에 대한 사법처리절차의 근간이 되고 있다5) 우리나라에서는 형사사법적측면에 중점을 둔 대륙형 소년사법제도의 요소가 아직도 강하게 작용하고 있다 즉 현재의 소년법과 그 운영면을 살펴보면 대륙형과 영미형의 가지 이념이 함께 공존하고 있2다6) 즉 우리나라의 소년사법제도는 대륙형 소년사법제도와 영미형 소년사법제도의 절충형인 혼합형의 소년사법제도를 채택하고 있기 때문에 국친사상을 근간으로 하면서도 한

편으로는 근대형사사상에서 유래된 형사사법적 측면을 강조하고 있는 것이다그러나 근래에 와서 소년사법제도에 대한 비판이 증가되고 있으며 범인의 기본권에

관한 관심도 증가하고 있다 이것은 소년법원이 국친사상과 처우의 개별화 이념하에서그 근본 목적을 실현하는데 실패했다는 데에서 연유된다종래 소년들은 범죄인으로 간주되지 않았고 범죄자에게 사용되는 가 적용 適法節次

되지도 않았기 때문에 범죄와 형벌의 개념은 무시되었고 소년들은 처벌되는 것이 아니고 치료되고 교화되는 것이라고 하였다 이러한 상황에서는 법률위반이 이루어지지 않

3) 국친사상은 국가가 부모를 대신하여 부모의 역할을 수행한다는 것이다 이 사상은 소년들은 다른사람이나 환경에 의하여 쉽게 감동하거나 영향을 받는 존재로 파악하고 성인이나 기타 타인들에 의한 적절하지 못한 관심과 보호 주변환경의 불량 등으로 부당하게취급되어 왔기 때문에 범죄행위를 행한다고 본다 따라서 소년비행은 소년의 가족관계나가정환경에 있어서의 어떤 문제점이 있음을 나타내는 신호이거나 그 증후로 해석하게

된다 이러한 사실은 부모가 부모의 역할을 하는데 문제가 있는 것이므로 국가로 하여금부모로서의 역할을 담당하여 보다 심각한 결과가 생기기 전에 소년들을 보호하도록 하

여야 한다 자식들을 처벌하고 그들의 행위를 변화시키기보다는 잘 보호하고 처우하는것이 부모의 역할이기 때문에 국가는 부모와 소년사이의 중재자로서 소년을 위한 최상

의 이익과 권익을 도모하는 등 친부모와 같은 역할을 행하여야 한다는 것이다4) 처우의 개별화란 범죄의 특성이 아니라 범인의 특성을 토대로 하여 형을 선고하는 것을

뜻한다 각 개인의 특성은 상이하다는 생각이 처우의 개별화 이념의 밑바탕이다 이는 비행자에 대한 개별처분 또는 개별처우를 의미한다 이것은 법원이 소년의 개인적 특성을 인식하고 이에 따라 특성의 순서를 정하는 것이다 즉 법과 과학 의학 그리고 인간 의 행위를 연구의 대상으로 다루는 생물학 사회학 심리학 등과 같은 과학이 나란히 작 용하는 법적 심판을 뜻한다 또한 그 목적은 형벌적인 것이 아니고 치료적인 것이다

5) 의 에 관한 의 을 으로 ldquo - -rdquo金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心 治

면9 1992 164 安論叢 第 輯 治安硏究所

6) 교수는 소년심판에 있어서는 복지법적인 보호기능과 인권을 옹호하기 위한 사법적金箕斗

기능이 서로 조정고려되어야 하고 이는 서로 이해되고 있는 것이라고 한다 ( ldquo金箕斗 少의 과 면rdquo 3 1985 10 )年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 179 -

았더라도 소년법원은 문제소년을 다루는데 있어서 상당한 을 발휘할 수 있自由裁量權

었던 것이다 소년을 돕는 것이 소년법원의 기능이기 때문에 소년법원 및 형사사법기관은 엄밀한 증거규정과 변호인의 조력을 받을 권리와 같은 헌법에 보장된 모든 절차적

권한을 부여하지 않고 소년의 생활을 간섭할 수 있었다 그러나 이러한 사고방식에 대하여 비판을 제기하는 경향이 많아지고 있다특히 범죄소년을 제외한 비행소년의 경우 국친사상의 이념은 거의 적합하지 않은

것으로 증명되었다는 주장이 있다 일찌기 년에 뉴욕의 고등법원은 국가는 국친사 1927상에 따라 행동해야 된다는 관념은 소년재판에서 이미 끝난 것이라고 결론지었다 친부모라고 하더라도 자기 자식들에게 비합리적으로 대할 수 있듯이 국가가 부모의 역할을

담당할 때 처우의 개별화가 합리적으로 보장되지 않는다는 것이다 소년재판에 있어서는 국친사상과 처우의 개별화 이념을 가지고 소년을 처분하고 처우하기 때문에 保護處

를 취하게 되며 을 다양화하고 전문화시키고 있는 것이 사실이分優先主義 保護委託機關

나 엄청난 경비 때문에 개별적 처우와 교화이념이 영국과 미국의 소년재판제도에 완전

히 실행된 적은 없는 것 같다는 비판도 제기되었다7) 미국 대법원은 이미 이러한 문제를 소년사건Kent 8)에서 자인하고 있다 한편으로 소년들은 성인들에게 보장된 헌법적보호를 받지 못하며 또 다른 면에서는 소년들에게 주어져야 할 적절한 보호와 교화적처우를 받지 못하고 따라서 소년들은 최악의 처우를 받게 된다는 것이다 즉 소년들은법적 보호를 제대로 못받고 당연히 주어져야 할 보호와 도 받지 못한다 再生的 治療

소년법원은 과 같은 제대로 훈련된 직원이 부족하며 예산과 시설調査官 保護觀察官

도 부족하고 따라서 교화목적을 달성할 수 없다는 비판도 제기되고 있다 이 점에 관하여 과 에 관한ldquo rdquo(The Presidents Commission on Law法律執行 行政 大統領委員會

는 본래 소년법원이 가졌던 큰 희망이 이루어지지 않Enforcement and Adiministration)

7) 과 에 관한 (The President`s Comission on Law法執行 司法行政 大統領諮問委員會

는 그의 보고서에서 소년사법의 실패원인으로Enforcement and Administration of Justice)재능있고 자질있는 판사들을 소년법원으로 불러오는데 실패하였다는 점을 지적하고 있다즉 사건의 폭주 때문에 개별화된 처우를 시행하기란 불가능하고 거기에다가 너무 많은 사건을 담당하며 자질이 부족한 판사들에게 자문을 통하여 도움을 줄 수 있는 의常勤 心理

등 기타의 전문가들이 부족한 것이라고 하며 나아가 유능한 전문가들이 學者 精神醫學者

소년범죄자나 그들의 가족이 가지고 있는 문제를 밝혀내고 해결middot middot心理的 情緖的 社會的

책을 제시한다고 하여도 적절한 서비스와 시설의 부족은 흔히 그들의 을課業 紙上勸告

로 전락시키고 있다고 한다(paper recommendation) (A L Simpson ldquoRehabilitation as theJustification Separate Juvenil Justice Systemrdquo California Law Review Vol 64 1976 p

에 관한 면990 51 )金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究

8) 년 소년사건1966 Kent 383 US 541(1961)〔 〕

19法學硏究 第 輯

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았다고 보고하고 있다 소년법원은 정의를 실현하는데도 실패하였고 자비를 베푸는데도실패하였고 나아가서 교화와 비행의 물결을 감소시키는데도 실패하였다고 지적한다9)

의 少年司法節次 基本原則Ⅱ

소년을 성인과 다르게 특별히 처우해야 하는 이유는 소년은 아직 심신이 미성숙하

다는 데에 있다 심신의 미성숙은 범죄에 쉽게 감염될 수 있는 가능성이 있는 반면에특별한 보호와 처우를 통하여 범죄의 감염으로부터 쉽게 벗어날 수 있는 가능성 또한

높다 이러한 점에서 소년이 건전하게 자랄 수 있는 사회환경을 조성하는 동시에 소년의 비행원인을 제거함으로써 소년과 사회를 범죄로부터 보호해야 할 필요성이 있는 것

이다 이와 같은 소년보호정책의 이념은 범죄가 발생하기 전에 범죄를 예방하고 범죄 인의 처벌보다 사회에 대한 적응을 쉽게 할 수 있도록 교육에 중점을 두는 것을 특징

으로 한다비행소년에게는 형사처분이 아닌 보호처분을 하는 것이 원칙이다10) 소년에게는 무

한한 장래가 있고 범죄성도 뿌리박혀 있지 않아 교정이 용이하고 심신이 미숙하기 때문에 소년비행에 대해서는 일반사회의 응보감이 미약하고 소년은 피영향성이 강하여형사처분에 의한다면 범죄학습의 환경에 놓이기 쉽다 또한 소년범죄는 환경의 압력으로 인한 충동적인 것이 많아 형사처분의 일반예방적 효과는 달성되기 어려운 점이 보

호주의를 채용하게 된 근거라고 할 수 있다현재 소년범에 대한 대책은 엄한 벌로 다스리기보다는 그 범죄요인을 과학적으로

분석하여 그에 알맞은 다양한 처분을 함으로써 그들을 선량한 사회의 일원으로 육성하

고자 하는 추세인데 이러한 소년보호에 대한 이념을 소년보호주의라고 한다우리나라 소년법은 이 원칙을 적용하여 형사처분 또는 보호처분 여부의 결정을 형

9) Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of JusticeTask Force Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967 p 80

10) 라 함은 범죄 내지 비행소년을 대상으로 하여 궁극적으로는 소년의 건전한少年保護

육성을 기하고 구체적으로 문제된 소년을 개별적으로 관찰하여 그 을 제거要保護性

하고 소년을 보호 육성하는 것 그리고 그 가정과 사회환경을 적절히 하여 소년middot 調整

과 사회를 범죄로부터 보호하려는 일련의 활동을 말한다( 鄭榮錫 申洋均 刑事政策

서울 면 1998 409 )法文社

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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사소추의 기관인 검사로 하여금 하게 하는 것이 아니라 일본의 소년법에서와 같이 소

년심판기관인 소년부로 하여금 하도록 하고 있고 소년부는 금고이상의 형에 해당하는범죄로서 그 동기와 죄질이 형사처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 결정으로써 관할

법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하도록 하고 있다 소년법 제 조 제 조 참조( 4 7 )여기서 소년보호의 성격을 국가와의 관계에서 보면 먼저 의 내지 保護 規範性 刑法

을 들 수 있다 소년입법도 결국은 형법과 함께 범죄행위에 관련되는 것이기 때문에性

규범성이 요구된다 즉 국가는 소년에게 불량행위 및 범죄행위가 있을 경우에는 이를규범의식 또는 의무개념을 가지고 각성시켜야 하며 이에 의하여 규범의 지배력을 회복유지하고자 하는 것으로서 여기서 소년입법에 있어서의 형벌적 요소를 찾을 수 있는

것이고 소년입법도 종국에 있어서는 형법과 같은 도의규범의 유지자라는 것을 발견할

수 있다 또한 보호는 국가가 의욕하는 방향으로서의 개선 교화라는 것이며 마지막으 로 소년보호에 있어서 국가는 규범유지의 목적 수단으로서 강행성을 요청하고 있다는

것이다 그러나 미완성의 인간을 다루는 소년입법에 있어서는 소년의 제권리를 보장하며 나아가 건전한 인격을 완성하는데 주력하는 기본법이 되지 않으면 안되는 것이기

때문에 이와 같은 형법적 요소를 너무 강조하면 안된다또한 소년을 국가의 사회문화정책의 대상이라고 본다면 소년을 소년 그 자체로 보

지 않고 성인범죄와 동일시하는 사고 즉 소년범죄자의 개념으로부터 소년의 개념을 떼어 내고 범죄란 개념만 존속시키는 식의 보호 아닌 형벌을 피하여야 한다 소년이 범죄행위에 관하여 범죄의 개념을 잠시 버리고 소년이란 개념만 남게 함으로써 국가가 소

년에 대한 보호육성에 그 주안점을 두어야 한다 그러므로 소년비행에 대한 대책은 민주사회의 건강한 시민을 만든다는 내용과 이에 적절한 가장 효과적인 방법을 연구하여

야 하며 여기에서 응보적 시각은 별 의미가 없는 것이다우리 소년법에는 소년에 대한 보호주의의 이념이 법 전반에 걸쳐 일관되고 있다 보

호처분에 관한 규정이 모두 보호주의 정신의 표현인 것은 물론이고 형사처분에 관한

규정도 보호주의가 침투되어 있다11) 또한 소년법에는 일단 형사사건으로 회부된 사건도 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사하고 법원은 피고사건을 심리하여 보호처분에

해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다는 규정을

두고 있다12)

11) 소년에 대한 사형 무기형의 완화 제 조 부정기형의 채용 제 조 가석방 제 조 가 ( 59 ) ( 60 ) ( 65 )석방기간의 종료 제 조 환형처분의 금지 제 조 자격에 관한 법령의 적용의 보호 제( 66 ) ( 62 ) (조 심리의 분리 제 조 심리의 방침 제 조 징역 금고의 집행 제 조 에서 보호주60 ) ( 57 ) ( 58 ) ( 63 )

의 정신을 알 수 있다

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소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

19法學硏究 第 輯

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

19法學硏究 第 輯

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

19法學硏究 第 輯

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

19法學硏究 第 輯

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 199 -

되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

- 200 -

제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 201 -

현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

- 202 -

參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 16: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

19法學硏究 第 輯

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공판 전 구금Ⅳ

보석이나 의 적격성을 갖추지 못한 피고인은 지역구치소에서 구금상태에 있게ROR된다 구치소 35)는 미국의 형사사법제도에서 가장 문제가 많은 곳이기도 하다 공판 전구금되는 자가 형 선고 후 구금되는 자보다 오히려 많은 실정이다36) 년대 미국에서1990는 일일 평균 여 만 명이 약 여 개의 지역 구치소에 구금되어 있었다 지역300000 3500 구치소에 구금되어 있는 자들 중 퍼센트 이상이 유죄평결자들이 아닌 범죄혐의자들이50었다 이들이 바로 공판 전 구금자들이다 전체 구금된 자들 중 공판 전 구금자들의 비 율은 캐나다의 배 영국의 배에 달한다2 3

년 말 공판을 기다리거나 형선고를 받은 약 여명의 성인이 지역구치소에1994 485000수용되었다 미국 법무부통계에 따르면 구치소의 인구는 지난 년 동안 배 이상 증가 10 2하였다37)우리나라와 마찬가지로 구치소는 형사사법과정에서 문제의 소지가 많은 영역이다 엄

격한 분리수용이 이루어지지 않고 있기 때문에 오히려 악풍감염의 장소가 된다 중범죄자들의 과밀화를 완화하기 위하여 주교도소로 부터 지역구치소로 이감되는(state prison)경우도 있다 구치소에서 인의 구금자를 수용하는데 드는 비용은 일 달러 이상이고 1 1 85 연간 달러 이상이다30000 38)보석으로 석방되지 못한 자들이나 보석을 신청할 여유가 없는 자들이 유죄평결을 받

을 경우 법원은 대개 장기형을 선고한다 연방법원의 통계에 의하면 공판 전 구금자들이보석으로 석방된 자들보다 명백하게 장기의 형을 선고받고 있음을 보여주고 있다 몇 몇범죄군에 있어서 공판 전 구금자들의 형기는 보석자들 형기의 배에 달하는 경우도 있2다39)

년대부터 종전의 보석제도가 빈곤으로 인하여 보석을 신청할 여유가 없는 자들1960

35) 주로 지방자치체가 관리운영하는 구금시설 다만 콜럼비아특별구 와 개 주에서는 특별( 6구 내지 주의 직할 로 미결피의자와 피고인 그리고 대개 형기 년 이하의 단기수형자들) 1을 수용하고 있다

36) Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)37) US Department of Justice Bureau Justice of Statistics Fiscal Year of 1996 at a

Glance (Washington DC Office of Justice Programs 1996)p3438) Joseph J SennaLarry J Siegel Opcit p29539) Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of CriminalJustice 18 (1990)pp417-432

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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에 대하여 차별적이라는 점과 구치소의 열악한 환경으로 인하여 오히려 악풍감염이 된

다는 비판과 함께 보석개혁이 시작되었다 지나친 보석의 남용이 오히려 보석으로 석방된 자들의 재범율을 높인다는 보수주의자들의 비난이 반영되어 년 연방보석개혁법1984이 의회를 통과하였고 이 법에 따라 지역사회를 보호하기 위하여 즉 공공의 안전을 위 하여 보석을 거부할 수 있는 내용이 동법에 포함되었다 이와 같은 변화는 공공의 안전과 피고인 자신을 위해서 예방구금을 할 수 있다는 과Schall Salerno 판결로 완성되었다 오늘날 대부분의 주와 연방보석제도에서는 만약 특정 피고인을 공판기간동안 석방하게 되면 지역사회에 위험하다고 판단되는 경우에 법관은 피고인을 계속 구금할 수 있도

록 허용하는 방향으로 입법화되는 추세에 있다

맺으며Ⅴ

미국의 형사소송절차에서 공판 전 절차가 중요한 이유는 대부분의 사건들이 공판으

로 이행되지 않고 이 단계에서 종결되기 때문이다 공판 전 절차에서 퍼센트에 가까운 90대부분의 피의자나 피고인들이 보석으로 석방되며 구속상태에서 재판을 받는 경우는 극히 예외적이다40)우리나라의 형사소송법은 미국보다 다양한 공판 전 석방 제도를 두고 있다 구속된

피의자나 피고인이 석방될 수 있는 제도는 첫째 구속영장실질심사 구속 전 피의자심문 ( )에 의해 체포 내지는 구속된 피의자가 석방될 수 있다 형소법 제 조의 수사기관에( 201 2)의해서 체포 또는 구속된 피의자를 신속하게 법관의 면전에 신병을 인도하여 법관이 피

의자에게 변명의 기회를 준 후에 계속 구금할 것인지 아니면 석방할 것인지를 결정함

으로써 피의자를 석방하는 제도이다 둘째 체포구속적부심사에 의해서 체포영장 또는 구속영장에 의해서 체포 또는 구속된 피의자는 석방될 수 있다 형소법 제 조의 제( 214 2 1항 체포 또는 구속의 위법여부를 심사하여 법원은 단순석방 결정이나 또는 피의자의)출석을 보증할만한 보증금 납입을 조건으로 석방을 결정할 수 있다 셋째 구속된 피고 인은 일정한 보증금의 납부를 조건으로 하여 구속의 집행을 정지함으로써 석방될 수 있

다 형소법 제 조 내지 제 조( 94 100 )이상의 제도는 각각 성질이 다른 공판 전 석방제도이다 즉 구속영장실질심사제도는

40) Joel Samaha Opcit p 518

19法學硏究 第 輯

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체포 내지는 구속된 피의자에 대해서 체포와 구속의 사유에 대한 법관의 실질심사의 성

격을 갖는다 체포구속적부심사제도는 불법부당한 체포 또는 구속에 대한 사법적 통 제의 성질을 가지고 있다 이에 비해서 보석은 구속제도의 합리적 운영과 피고인의 방어권을 보장하여 소송의 양 당사자간 무기의 평등을 실현시킴으로써 공정한 재판이 이루

어지도록 하기 위한 제도이다 구속영장실질심사와 체포구속적부심은 보석제도와 근본 적으로 다른 제도이므로 현행 형사소송법은 피의자에게 보석을 인정하지 않고 있다고

보아야 하며 기소된 피고인에게만 진정한 의미의 보석을 인정하고 있다고 보아야 한다 미국의 공판 전 절차에 있어서 보석은 매우 중요한 석방제도이다 보석을 통해서 사

실상 대부분의 피고인들이 불구속상태에서 재판을 받고 있고 보석을 활성화시키기 위하여 다양한 형태의 보석제도를 두고 있다 그러나 우리나라의 형사절차에서 보석은 피고인의 권리라기보다는 법원의 시혜로서 운영되고 있는 것이 현실이다41) 현행 형사소송법제 조는 피고인 및 변호인이 보석을 청구할 경우 장기 년이 넘는 징역이나 금고에95 ldquo 10해당하는 죄를 범한 때 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때 에는 증거인멸이나rdquo ldquo rdquo도주우려가 없음에도 보석을 할 수 없도록 엄격하게 규정하고 있다 그러나 현행 보석제도 자체가 금전을 매개로 하여 피고인의 법정출석을 강제하는 제도임에도 불구하고

중범죄 혐의를 받는 피고인의 경우 보석자체를 금지하는 것은 논리적으로 맞지 않으며보석의 권리성에도 어긋난다고 본다피고인이 왜 불구속상태에서 공판에 임하여야 하는가는 우리 헌법과 형사송법상 너

무나 자명한 사실이다 현행 헌법과 형사소송법에 의하면 모든 피고인은 형이 확정될 때까지 무죄의 추정을 받는다 헌법 제 조 제 항 형소법 제 조의 따라서 원칙적으( 27 4 275 2)로 피고인은 자유로운 상태에서 자신의 범죄사실을 방어하고 증거에 의해 유죄가 확정되면 그에 대한 책임으로서 형벌의 집행을 받는 다는 것이 우리의 헌법과 형사소송법이

전제하고 있는 형사절차이다 체포와 구속은 재판에 있어서 피의자의 신병을 확보하기위한 수단이지 형벌이 아니다 따라서 법원은 피고인의 공판정 출석이 담보될 수 있다고합리적으로 판단되면 원칙적으로 보석에 의해 석방시켜야 한다 이러한 점에서 볼 때 우

41) 대법원의 사법년감 통계에 의하면 년도 제 심 형사공판사건은 건이고 이 중2002 1 198506 구속상태에서 재판을 받은 경우가 건으로 구속율은 이며 이 중 건이90014 453 31426보석허가 신청되었고 건이 보석허가되어 보석허가율은 였다 전체 구속사건 14230 508

건 중 실제로 보석으로 풀려난 경우는 건으로 만 보석으로 석방되어 불90014 14230 158구속 상태에서 재판을 받았고 구석건수 중 가 구속상태에서 재판을 받았음을 알 842수 있다 이는 앞서 고찰한 미국 개 대도시의 보석허가율 보다 훨씬 높은 수치로서 8 85우리나라의 보석제도가 피고인의 권리라기 보다는 법원의 은전으로 시행되고 있음을 단

적으로 보여준다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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리의 현행 형사소송법상 보석불허가사유 제 조 는 지나치게 광범위하여 보석을 통한 불( 95 )구속재판의 원칙이 지켜지지 않는 중대한 장애사유라고 본다현행 우리의 보석제도는 무자력자에게 불리한 불합리한 제도라는 비판으로부터 자유

로울 수 없다 미국의 경우 법원이 보석을 선고하기 전 보호관찰관등으로부터 피고인에대한 충분한 정보를 확보하고 있기 때문에 자기선서 또는 일정한 자의 보증에 의한 보

석도 활발하게 실시하고 있으며 오히려 보석금에 의한 보석보다 법정출석율이 높다 우 리나라의 경우에도 법관이 보석을 결정하기 전 피고인에 대해서 충분한 정보를 갖을 수

있는 제도적 장치로서 성인범에 대한 판결전 조사제도가 마련되어야 할 것으로 보며 보석의 형태도 미국과 같이 다양화시켜야 한다미국의 공판 전 석방제도로서 보석은 년대 들어 미국사회의 전반적인 보수화의1980

흐름 속에 년 연방보석개혁법의 제정으로 새로운 국면을 맞게 되었다 지나친 보석1984 의 남용으로 인하여 범죄가 격증하자 공공의 안전을 위협하는 범죄자에 대해서 보석을금하고 예방구금함으로써 구속상태에서 공판에 임하도록 하였다 그러나 이러한 미국의현실이 우리나라의 현재의 보석제도를 합리화시키는 근거가 되지 않는다고 본다 우리의경우 보석은 극히 예외적인 것이 됨으로써 처음부터 불구속상태에서 공판에 임해도 충

분한 수많은 피고인들이 구치소에서 구금상태에서 재판을 받고 있다 이는 구속과 형벌을 혼동하는 국민의식과 사법기관의 인권경시의식이 낳은 합작품이 아닌가 생각된다 이러한 점에서 미국의 공판 전 석방제도로서의 보석제도는 우리의 형사절차에 많은 참고

가 될 것으로 본다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984)

Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute Justice 1982)

William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureau of

Justice Statistics1994)Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of Criminal

Justice 18 (1990)Joel Samaha Fourth Edition Criminal Procedure (Wadsworth Publishing Co 1999)Joseph J SennaLarry J Siegel Essential of Criminal Justice (Wadsworth Publishing

Co 1998)

주제어

미국의 보석제도 미국의 공판전절차 미국의 공판전석방제도 미국의 보석 개혁 미국의 예방구금

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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ABSTRACT〈 〉

The Pretrial Release Procedure in USA

Kwack Byong Sun

There are many pre-trial procedures in USA these include arraignments grandjury investigation bail plea-bargaining negotiation Many important decisions aboutwhat happens to a defendant are made prior to trial Hearings such as before thegrand jury and the preliminary hearing are held to determine if probable causeexists to charge the accused with a crime If so the defendant is arraigned entersa plea is informed of his or her constitutional rights particularly the right to theassistance of counsel and is considered for pretrial diversion Bail is a key ofpre-trial release systems The use of money bail and other alternatives such asrelease on recognizance allows most defendants to be free pending their trialBail provisions are beginning to be toughened resulting in the preventive

detention of people awaiting trial preventive detention has been implementedbecause many believe that significant numbers of criminals violate their bailthe Bail Reform Acts of 1984 mandated that no defendants shall be kept in

pretrial detention simply because they cannot afford money bail established thepresumption for ROR(Release on recognizance) in all cases in which a person isbailable and formalized restrictive preventive detention provisionsTodays criminal defendants released without bail and those who commit crimes

awaiting trial fuel the constant debate over pretrial release versus communityprotection

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 177 -

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則

占 承 憲

I 序 言 Ⅲ 에 나타난 의國際法規 少年司法

基本原則

Ⅱ 의少年司法節次 基本原則 Ⅳ 結 言

《 目 次 》

序 言Ⅰ

소년사법제도는 일반적으로 가지 유형으로 분류되고 있다5 1) 즉 소년의 복지와 보호를 강조하는 소년보호보다는 형사사법적인 측면에 중점을 두어온 준 英美型 西歐大陸型

사법적 행정기관이 소년보호업무를 담당하는 스칸디나비아 제국의 소년사법절차北歐型

에 있어서 소년의 보호보다는 형벌이 처우의 기본이 되고 있는 그리고 영미東歐諸國型

형과 서구대륙형 및 북구형 중에서 우리나라의 소년사법제도와 같이 주로 영미형과 대륙형이 혼합되었든지 아니면 북구형을 포함한 가지 형태의 모형이 절충된 을 말 3 混合型

한다2) 이와 같이 여러 유형이 나타나는 것은 각 국가의 역사적 배경과 사회문화정 치적 여건의 차이에 기인하기 때문이다 그리고 이들 각 유형의 소년사 법제도는 소년의

圓光大 招聘敎授 法學博士

1) 유럽 의 가지로 분류하기도 하고 에 있 4 ( ldquo美國型 北歐型 大陸型 混合型 康鳳洙 少年法改正

어서의 면- -rdquo 9 1991 51 54問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究 第 輯 法務部Ⅱ ~

참조 의 가지로 구분하기도 한다) 3 ( 英美型 西歐大陸型 北歐型 李相賢 少年非行學 博英社

면 참조1997 24 49 )~

2) 의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자료 제 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

집 법원행정처 면 에 관한 제18 1983 708 ldquo rdquo金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

집 동국대행정대학원 면17 1988 44

19法學硏究 第 輯

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처우에 관한 기본적 이념을 가지고 있으며 이를 바탕으로 운영되고 있다소년사법제도의 기본이념은 크게 (Parens Patriae)國親思想 3)과 처우의 개별화4)로 나

눌 수 있다 이 같은 기본적 사상은 의 소년사법제도를 채택하고 있는 middot保護主義福祉主義

영국과 미국은 물론 혼합형을 채택하고 있는 극동아시아제국 한국 일본 자유중국 에 있( )어서도 비행소년에 대한 사법처리절차의 근간이 되고 있다5) 우리나라에서는 형사사법적측면에 중점을 둔 대륙형 소년사법제도의 요소가 아직도 강하게 작용하고 있다 즉 현재의 소년법과 그 운영면을 살펴보면 대륙형과 영미형의 가지 이념이 함께 공존하고 있2다6) 즉 우리나라의 소년사법제도는 대륙형 소년사법제도와 영미형 소년사법제도의 절충형인 혼합형의 소년사법제도를 채택하고 있기 때문에 국친사상을 근간으로 하면서도 한

편으로는 근대형사사상에서 유래된 형사사법적 측면을 강조하고 있는 것이다그러나 근래에 와서 소년사법제도에 대한 비판이 증가되고 있으며 범인의 기본권에

관한 관심도 증가하고 있다 이것은 소년법원이 국친사상과 처우의 개별화 이념하에서그 근본 목적을 실현하는데 실패했다는 데에서 연유된다종래 소년들은 범죄인으로 간주되지 않았고 범죄자에게 사용되는 가 적용 適法節次

되지도 않았기 때문에 범죄와 형벌의 개념은 무시되었고 소년들은 처벌되는 것이 아니고 치료되고 교화되는 것이라고 하였다 이러한 상황에서는 법률위반이 이루어지지 않

3) 국친사상은 국가가 부모를 대신하여 부모의 역할을 수행한다는 것이다 이 사상은 소년들은 다른사람이나 환경에 의하여 쉽게 감동하거나 영향을 받는 존재로 파악하고 성인이나 기타 타인들에 의한 적절하지 못한 관심과 보호 주변환경의 불량 등으로 부당하게취급되어 왔기 때문에 범죄행위를 행한다고 본다 따라서 소년비행은 소년의 가족관계나가정환경에 있어서의 어떤 문제점이 있음을 나타내는 신호이거나 그 증후로 해석하게

된다 이러한 사실은 부모가 부모의 역할을 하는데 문제가 있는 것이므로 국가로 하여금부모로서의 역할을 담당하여 보다 심각한 결과가 생기기 전에 소년들을 보호하도록 하

여야 한다 자식들을 처벌하고 그들의 행위를 변화시키기보다는 잘 보호하고 처우하는것이 부모의 역할이기 때문에 국가는 부모와 소년사이의 중재자로서 소년을 위한 최상

의 이익과 권익을 도모하는 등 친부모와 같은 역할을 행하여야 한다는 것이다4) 처우의 개별화란 범죄의 특성이 아니라 범인의 특성을 토대로 하여 형을 선고하는 것을

뜻한다 각 개인의 특성은 상이하다는 생각이 처우의 개별화 이념의 밑바탕이다 이는 비행자에 대한 개별처분 또는 개별처우를 의미한다 이것은 법원이 소년의 개인적 특성을 인식하고 이에 따라 특성의 순서를 정하는 것이다 즉 법과 과학 의학 그리고 인간 의 행위를 연구의 대상으로 다루는 생물학 사회학 심리학 등과 같은 과학이 나란히 작 용하는 법적 심판을 뜻한다 또한 그 목적은 형벌적인 것이 아니고 치료적인 것이다

5) 의 에 관한 의 을 으로 ldquo - -rdquo金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心 治

면9 1992 164 安論叢 第 輯 治安硏究所

6) 교수는 소년심판에 있어서는 복지법적인 보호기능과 인권을 옹호하기 위한 사법적金箕斗

기능이 서로 조정고려되어야 하고 이는 서로 이해되고 있는 것이라고 한다 ( ldquo金箕斗 少의 과 면rdquo 3 1985 10 )年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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았더라도 소년법원은 문제소년을 다루는데 있어서 상당한 을 발휘할 수 있自由裁量權

었던 것이다 소년을 돕는 것이 소년법원의 기능이기 때문에 소년법원 및 형사사법기관은 엄밀한 증거규정과 변호인의 조력을 받을 권리와 같은 헌법에 보장된 모든 절차적

권한을 부여하지 않고 소년의 생활을 간섭할 수 있었다 그러나 이러한 사고방식에 대하여 비판을 제기하는 경향이 많아지고 있다특히 범죄소년을 제외한 비행소년의 경우 국친사상의 이념은 거의 적합하지 않은

것으로 증명되었다는 주장이 있다 일찌기 년에 뉴욕의 고등법원은 국가는 국친사 1927상에 따라 행동해야 된다는 관념은 소년재판에서 이미 끝난 것이라고 결론지었다 친부모라고 하더라도 자기 자식들에게 비합리적으로 대할 수 있듯이 국가가 부모의 역할을

담당할 때 처우의 개별화가 합리적으로 보장되지 않는다는 것이다 소년재판에 있어서는 국친사상과 처우의 개별화 이념을 가지고 소년을 처분하고 처우하기 때문에 保護處

를 취하게 되며 을 다양화하고 전문화시키고 있는 것이 사실이分優先主義 保護委託機關

나 엄청난 경비 때문에 개별적 처우와 교화이념이 영국과 미국의 소년재판제도에 완전

히 실행된 적은 없는 것 같다는 비판도 제기되었다7) 미국 대법원은 이미 이러한 문제를 소년사건Kent 8)에서 자인하고 있다 한편으로 소년들은 성인들에게 보장된 헌법적보호를 받지 못하며 또 다른 면에서는 소년들에게 주어져야 할 적절한 보호와 교화적처우를 받지 못하고 따라서 소년들은 최악의 처우를 받게 된다는 것이다 즉 소년들은법적 보호를 제대로 못받고 당연히 주어져야 할 보호와 도 받지 못한다 再生的 治療

소년법원은 과 같은 제대로 훈련된 직원이 부족하며 예산과 시설調査官 保護觀察官

도 부족하고 따라서 교화목적을 달성할 수 없다는 비판도 제기되고 있다 이 점에 관하여 과 에 관한ldquo rdquo(The Presidents Commission on Law法律執行 行政 大統領委員會

는 본래 소년법원이 가졌던 큰 희망이 이루어지지 않Enforcement and Adiministration)

7) 과 에 관한 (The President`s Comission on Law法執行 司法行政 大統領諮問委員會

는 그의 보고서에서 소년사법의 실패원인으로Enforcement and Administration of Justice)재능있고 자질있는 판사들을 소년법원으로 불러오는데 실패하였다는 점을 지적하고 있다즉 사건의 폭주 때문에 개별화된 처우를 시행하기란 불가능하고 거기에다가 너무 많은 사건을 담당하며 자질이 부족한 판사들에게 자문을 통하여 도움을 줄 수 있는 의常勤 心理

등 기타의 전문가들이 부족한 것이라고 하며 나아가 유능한 전문가들이 學者 精神醫學者

소년범죄자나 그들의 가족이 가지고 있는 문제를 밝혀내고 해결middot middot心理的 情緖的 社會的

책을 제시한다고 하여도 적절한 서비스와 시설의 부족은 흔히 그들의 을課業 紙上勸告

로 전락시키고 있다고 한다(paper recommendation) (A L Simpson ldquoRehabilitation as theJustification Separate Juvenil Justice Systemrdquo California Law Review Vol 64 1976 p

에 관한 면990 51 )金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究

8) 년 소년사건1966 Kent 383 US 541(1961)〔 〕

19法學硏究 第 輯

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았다고 보고하고 있다 소년법원은 정의를 실현하는데도 실패하였고 자비를 베푸는데도실패하였고 나아가서 교화와 비행의 물결을 감소시키는데도 실패하였다고 지적한다9)

의 少年司法節次 基本原則Ⅱ

소년을 성인과 다르게 특별히 처우해야 하는 이유는 소년은 아직 심신이 미성숙하

다는 데에 있다 심신의 미성숙은 범죄에 쉽게 감염될 수 있는 가능성이 있는 반면에특별한 보호와 처우를 통하여 범죄의 감염으로부터 쉽게 벗어날 수 있는 가능성 또한

높다 이러한 점에서 소년이 건전하게 자랄 수 있는 사회환경을 조성하는 동시에 소년의 비행원인을 제거함으로써 소년과 사회를 범죄로부터 보호해야 할 필요성이 있는 것

이다 이와 같은 소년보호정책의 이념은 범죄가 발생하기 전에 범죄를 예방하고 범죄 인의 처벌보다 사회에 대한 적응을 쉽게 할 수 있도록 교육에 중점을 두는 것을 특징

으로 한다비행소년에게는 형사처분이 아닌 보호처분을 하는 것이 원칙이다10) 소년에게는 무

한한 장래가 있고 범죄성도 뿌리박혀 있지 않아 교정이 용이하고 심신이 미숙하기 때문에 소년비행에 대해서는 일반사회의 응보감이 미약하고 소년은 피영향성이 강하여형사처분에 의한다면 범죄학습의 환경에 놓이기 쉽다 또한 소년범죄는 환경의 압력으로 인한 충동적인 것이 많아 형사처분의 일반예방적 효과는 달성되기 어려운 점이 보

호주의를 채용하게 된 근거라고 할 수 있다현재 소년범에 대한 대책은 엄한 벌로 다스리기보다는 그 범죄요인을 과학적으로

분석하여 그에 알맞은 다양한 처분을 함으로써 그들을 선량한 사회의 일원으로 육성하

고자 하는 추세인데 이러한 소년보호에 대한 이념을 소년보호주의라고 한다우리나라 소년법은 이 원칙을 적용하여 형사처분 또는 보호처분 여부의 결정을 형

9) Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of JusticeTask Force Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967 p 80

10) 라 함은 범죄 내지 비행소년을 대상으로 하여 궁극적으로는 소년의 건전한少年保護

육성을 기하고 구체적으로 문제된 소년을 개별적으로 관찰하여 그 을 제거要保護性

하고 소년을 보호 육성하는 것 그리고 그 가정과 사회환경을 적절히 하여 소년middot 調整

과 사회를 범죄로부터 보호하려는 일련의 활동을 말한다( 鄭榮錫 申洋均 刑事政策

서울 면 1998 409 )法文社

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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사소추의 기관인 검사로 하여금 하게 하는 것이 아니라 일본의 소년법에서와 같이 소

년심판기관인 소년부로 하여금 하도록 하고 있고 소년부는 금고이상의 형에 해당하는범죄로서 그 동기와 죄질이 형사처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 결정으로써 관할

법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하도록 하고 있다 소년법 제 조 제 조 참조( 4 7 )여기서 소년보호의 성격을 국가와의 관계에서 보면 먼저 의 내지 保護 規範性 刑法

을 들 수 있다 소년입법도 결국은 형법과 함께 범죄행위에 관련되는 것이기 때문에性

규범성이 요구된다 즉 국가는 소년에게 불량행위 및 범죄행위가 있을 경우에는 이를규범의식 또는 의무개념을 가지고 각성시켜야 하며 이에 의하여 규범의 지배력을 회복유지하고자 하는 것으로서 여기서 소년입법에 있어서의 형벌적 요소를 찾을 수 있는

것이고 소년입법도 종국에 있어서는 형법과 같은 도의규범의 유지자라는 것을 발견할

수 있다 또한 보호는 국가가 의욕하는 방향으로서의 개선 교화라는 것이며 마지막으 로 소년보호에 있어서 국가는 규범유지의 목적 수단으로서 강행성을 요청하고 있다는

것이다 그러나 미완성의 인간을 다루는 소년입법에 있어서는 소년의 제권리를 보장하며 나아가 건전한 인격을 완성하는데 주력하는 기본법이 되지 않으면 안되는 것이기

때문에 이와 같은 형법적 요소를 너무 강조하면 안된다또한 소년을 국가의 사회문화정책의 대상이라고 본다면 소년을 소년 그 자체로 보

지 않고 성인범죄와 동일시하는 사고 즉 소년범죄자의 개념으로부터 소년의 개념을 떼어 내고 범죄란 개념만 존속시키는 식의 보호 아닌 형벌을 피하여야 한다 소년이 범죄행위에 관하여 범죄의 개념을 잠시 버리고 소년이란 개념만 남게 함으로써 국가가 소

년에 대한 보호육성에 그 주안점을 두어야 한다 그러므로 소년비행에 대한 대책은 민주사회의 건강한 시민을 만든다는 내용과 이에 적절한 가장 효과적인 방법을 연구하여

야 하며 여기에서 응보적 시각은 별 의미가 없는 것이다우리 소년법에는 소년에 대한 보호주의의 이념이 법 전반에 걸쳐 일관되고 있다 보

호처분에 관한 규정이 모두 보호주의 정신의 표현인 것은 물론이고 형사처분에 관한

규정도 보호주의가 침투되어 있다11) 또한 소년법에는 일단 형사사건으로 회부된 사건도 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사하고 법원은 피고사건을 심리하여 보호처분에

해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다는 규정을

두고 있다12)

11) 소년에 대한 사형 무기형의 완화 제 조 부정기형의 채용 제 조 가석방 제 조 가 ( 59 ) ( 60 ) ( 65 )석방기간의 종료 제 조 환형처분의 금지 제 조 자격에 관한 법령의 적용의 보호 제( 66 ) ( 62 ) (조 심리의 분리 제 조 심리의 방침 제 조 징역 금고의 집행 제 조 에서 보호주60 ) ( 57 ) ( 58 ) ( 63 )

의 정신을 알 수 있다

19法學硏究 第 輯

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소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

19法學硏究 第 輯

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

19法學硏究 第 輯

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

19法學硏究 第 輯

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

19法學硏究 第 輯

- 196 -

그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 197 -

그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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- 198 -

을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

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參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 17: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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에 대하여 차별적이라는 점과 구치소의 열악한 환경으로 인하여 오히려 악풍감염이 된

다는 비판과 함께 보석개혁이 시작되었다 지나친 보석의 남용이 오히려 보석으로 석방된 자들의 재범율을 높인다는 보수주의자들의 비난이 반영되어 년 연방보석개혁법1984이 의회를 통과하였고 이 법에 따라 지역사회를 보호하기 위하여 즉 공공의 안전을 위 하여 보석을 거부할 수 있는 내용이 동법에 포함되었다 이와 같은 변화는 공공의 안전과 피고인 자신을 위해서 예방구금을 할 수 있다는 과Schall Salerno 판결로 완성되었다 오늘날 대부분의 주와 연방보석제도에서는 만약 특정 피고인을 공판기간동안 석방하게 되면 지역사회에 위험하다고 판단되는 경우에 법관은 피고인을 계속 구금할 수 있도

록 허용하는 방향으로 입법화되는 추세에 있다

맺으며Ⅴ

미국의 형사소송절차에서 공판 전 절차가 중요한 이유는 대부분의 사건들이 공판으

로 이행되지 않고 이 단계에서 종결되기 때문이다 공판 전 절차에서 퍼센트에 가까운 90대부분의 피의자나 피고인들이 보석으로 석방되며 구속상태에서 재판을 받는 경우는 극히 예외적이다40)우리나라의 형사소송법은 미국보다 다양한 공판 전 석방 제도를 두고 있다 구속된

피의자나 피고인이 석방될 수 있는 제도는 첫째 구속영장실질심사 구속 전 피의자심문 ( )에 의해 체포 내지는 구속된 피의자가 석방될 수 있다 형소법 제 조의 수사기관에( 201 2)의해서 체포 또는 구속된 피의자를 신속하게 법관의 면전에 신병을 인도하여 법관이 피

의자에게 변명의 기회를 준 후에 계속 구금할 것인지 아니면 석방할 것인지를 결정함

으로써 피의자를 석방하는 제도이다 둘째 체포구속적부심사에 의해서 체포영장 또는 구속영장에 의해서 체포 또는 구속된 피의자는 석방될 수 있다 형소법 제 조의 제( 214 2 1항 체포 또는 구속의 위법여부를 심사하여 법원은 단순석방 결정이나 또는 피의자의)출석을 보증할만한 보증금 납입을 조건으로 석방을 결정할 수 있다 셋째 구속된 피고 인은 일정한 보증금의 납부를 조건으로 하여 구속의 집행을 정지함으로써 석방될 수 있

다 형소법 제 조 내지 제 조( 94 100 )이상의 제도는 각각 성질이 다른 공판 전 석방제도이다 즉 구속영장실질심사제도는

40) Joel Samaha Opcit p 518

19法學硏究 第 輯

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체포 내지는 구속된 피의자에 대해서 체포와 구속의 사유에 대한 법관의 실질심사의 성

격을 갖는다 체포구속적부심사제도는 불법부당한 체포 또는 구속에 대한 사법적 통 제의 성질을 가지고 있다 이에 비해서 보석은 구속제도의 합리적 운영과 피고인의 방어권을 보장하여 소송의 양 당사자간 무기의 평등을 실현시킴으로써 공정한 재판이 이루

어지도록 하기 위한 제도이다 구속영장실질심사와 체포구속적부심은 보석제도와 근본 적으로 다른 제도이므로 현행 형사소송법은 피의자에게 보석을 인정하지 않고 있다고

보아야 하며 기소된 피고인에게만 진정한 의미의 보석을 인정하고 있다고 보아야 한다 미국의 공판 전 절차에 있어서 보석은 매우 중요한 석방제도이다 보석을 통해서 사

실상 대부분의 피고인들이 불구속상태에서 재판을 받고 있고 보석을 활성화시키기 위하여 다양한 형태의 보석제도를 두고 있다 그러나 우리나라의 형사절차에서 보석은 피고인의 권리라기보다는 법원의 시혜로서 운영되고 있는 것이 현실이다41) 현행 형사소송법제 조는 피고인 및 변호인이 보석을 청구할 경우 장기 년이 넘는 징역이나 금고에95 ldquo 10해당하는 죄를 범한 때 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때 에는 증거인멸이나rdquo ldquo rdquo도주우려가 없음에도 보석을 할 수 없도록 엄격하게 규정하고 있다 그러나 현행 보석제도 자체가 금전을 매개로 하여 피고인의 법정출석을 강제하는 제도임에도 불구하고

중범죄 혐의를 받는 피고인의 경우 보석자체를 금지하는 것은 논리적으로 맞지 않으며보석의 권리성에도 어긋난다고 본다피고인이 왜 불구속상태에서 공판에 임하여야 하는가는 우리 헌법과 형사송법상 너

무나 자명한 사실이다 현행 헌법과 형사소송법에 의하면 모든 피고인은 형이 확정될 때까지 무죄의 추정을 받는다 헌법 제 조 제 항 형소법 제 조의 따라서 원칙적으( 27 4 275 2)로 피고인은 자유로운 상태에서 자신의 범죄사실을 방어하고 증거에 의해 유죄가 확정되면 그에 대한 책임으로서 형벌의 집행을 받는 다는 것이 우리의 헌법과 형사소송법이

전제하고 있는 형사절차이다 체포와 구속은 재판에 있어서 피의자의 신병을 확보하기위한 수단이지 형벌이 아니다 따라서 법원은 피고인의 공판정 출석이 담보될 수 있다고합리적으로 판단되면 원칙적으로 보석에 의해 석방시켜야 한다 이러한 점에서 볼 때 우

41) 대법원의 사법년감 통계에 의하면 년도 제 심 형사공판사건은 건이고 이 중2002 1 198506 구속상태에서 재판을 받은 경우가 건으로 구속율은 이며 이 중 건이90014 453 31426보석허가 신청되었고 건이 보석허가되어 보석허가율은 였다 전체 구속사건 14230 508

건 중 실제로 보석으로 풀려난 경우는 건으로 만 보석으로 석방되어 불90014 14230 158구속 상태에서 재판을 받았고 구석건수 중 가 구속상태에서 재판을 받았음을 알 842수 있다 이는 앞서 고찰한 미국 개 대도시의 보석허가율 보다 훨씬 높은 수치로서 8 85우리나라의 보석제도가 피고인의 권리라기 보다는 법원의 은전으로 시행되고 있음을 단

적으로 보여준다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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리의 현행 형사소송법상 보석불허가사유 제 조 는 지나치게 광범위하여 보석을 통한 불( 95 )구속재판의 원칙이 지켜지지 않는 중대한 장애사유라고 본다현행 우리의 보석제도는 무자력자에게 불리한 불합리한 제도라는 비판으로부터 자유

로울 수 없다 미국의 경우 법원이 보석을 선고하기 전 보호관찰관등으로부터 피고인에대한 충분한 정보를 확보하고 있기 때문에 자기선서 또는 일정한 자의 보증에 의한 보

석도 활발하게 실시하고 있으며 오히려 보석금에 의한 보석보다 법정출석율이 높다 우 리나라의 경우에도 법관이 보석을 결정하기 전 피고인에 대해서 충분한 정보를 갖을 수

있는 제도적 장치로서 성인범에 대한 판결전 조사제도가 마련되어야 할 것으로 보며 보석의 형태도 미국과 같이 다양화시켜야 한다미국의 공판 전 석방제도로서 보석은 년대 들어 미국사회의 전반적인 보수화의1980

흐름 속에 년 연방보석개혁법의 제정으로 새로운 국면을 맞게 되었다 지나친 보석1984 의 남용으로 인하여 범죄가 격증하자 공공의 안전을 위협하는 범죄자에 대해서 보석을금하고 예방구금함으로써 구속상태에서 공판에 임하도록 하였다 그러나 이러한 미국의현실이 우리나라의 현재의 보석제도를 합리화시키는 근거가 되지 않는다고 본다 우리의경우 보석은 극히 예외적인 것이 됨으로써 처음부터 불구속상태에서 공판에 임해도 충

분한 수많은 피고인들이 구치소에서 구금상태에서 재판을 받고 있다 이는 구속과 형벌을 혼동하는 국민의식과 사법기관의 인권경시의식이 낳은 합작품이 아닌가 생각된다 이러한 점에서 미국의 공판 전 석방제도로서의 보석제도는 우리의 형사절차에 많은 참고

가 될 것으로 본다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984)

Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute Justice 1982)

William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureau of

Justice Statistics1994)Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of Criminal

Justice 18 (1990)Joel Samaha Fourth Edition Criminal Procedure (Wadsworth Publishing Co 1999)Joseph J SennaLarry J Siegel Essential of Criminal Justice (Wadsworth Publishing

Co 1998)

주제어

미국의 보석제도 미국의 공판전절차 미국의 공판전석방제도 미국의 보석 개혁 미국의 예방구금

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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ABSTRACT〈 〉

The Pretrial Release Procedure in USA

Kwack Byong Sun

There are many pre-trial procedures in USA these include arraignments grandjury investigation bail plea-bargaining negotiation Many important decisions aboutwhat happens to a defendant are made prior to trial Hearings such as before thegrand jury and the preliminary hearing are held to determine if probable causeexists to charge the accused with a crime If so the defendant is arraigned entersa plea is informed of his or her constitutional rights particularly the right to theassistance of counsel and is considered for pretrial diversion Bail is a key ofpre-trial release systems The use of money bail and other alternatives such asrelease on recognizance allows most defendants to be free pending their trialBail provisions are beginning to be toughened resulting in the preventive

detention of people awaiting trial preventive detention has been implementedbecause many believe that significant numbers of criminals violate their bailthe Bail Reform Acts of 1984 mandated that no defendants shall be kept in

pretrial detention simply because they cannot afford money bail established thepresumption for ROR(Release on recognizance) in all cases in which a person isbailable and formalized restrictive preventive detention provisionsTodays criminal defendants released without bail and those who commit crimes

awaiting trial fuel the constant debate over pretrial release versus communityprotection

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則

占 承 憲

I 序 言 Ⅲ 에 나타난 의國際法規 少年司法

基本原則

Ⅱ 의少年司法節次 基本原則 Ⅳ 結 言

《 目 次 》

序 言Ⅰ

소년사법제도는 일반적으로 가지 유형으로 분류되고 있다5 1) 즉 소년의 복지와 보호를 강조하는 소년보호보다는 형사사법적인 측면에 중점을 두어온 준 英美型 西歐大陸型

사법적 행정기관이 소년보호업무를 담당하는 스칸디나비아 제국의 소년사법절차北歐型

에 있어서 소년의 보호보다는 형벌이 처우의 기본이 되고 있는 그리고 영미東歐諸國型

형과 서구대륙형 및 북구형 중에서 우리나라의 소년사법제도와 같이 주로 영미형과 대륙형이 혼합되었든지 아니면 북구형을 포함한 가지 형태의 모형이 절충된 을 말 3 混合型

한다2) 이와 같이 여러 유형이 나타나는 것은 각 국가의 역사적 배경과 사회문화정 치적 여건의 차이에 기인하기 때문이다 그리고 이들 각 유형의 소년사 법제도는 소년의

圓光大 招聘敎授 法學博士

1) 유럽 의 가지로 분류하기도 하고 에 있 4 ( ldquo美國型 北歐型 大陸型 混合型 康鳳洙 少年法改正

어서의 면- -rdquo 9 1991 51 54問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究 第 輯 法務部Ⅱ ~

참조 의 가지로 구분하기도 한다) 3 ( 英美型 西歐大陸型 北歐型 李相賢 少年非行學 博英社

면 참조1997 24 49 )~

2) 의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자료 제 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

집 법원행정처 면 에 관한 제18 1983 708 ldquo rdquo金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

집 동국대행정대학원 면17 1988 44

19法學硏究 第 輯

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처우에 관한 기본적 이념을 가지고 있으며 이를 바탕으로 운영되고 있다소년사법제도의 기본이념은 크게 (Parens Patriae)國親思想 3)과 처우의 개별화4)로 나

눌 수 있다 이 같은 기본적 사상은 의 소년사법제도를 채택하고 있는 middot保護主義福祉主義

영국과 미국은 물론 혼합형을 채택하고 있는 극동아시아제국 한국 일본 자유중국 에 있( )어서도 비행소년에 대한 사법처리절차의 근간이 되고 있다5) 우리나라에서는 형사사법적측면에 중점을 둔 대륙형 소년사법제도의 요소가 아직도 강하게 작용하고 있다 즉 현재의 소년법과 그 운영면을 살펴보면 대륙형과 영미형의 가지 이념이 함께 공존하고 있2다6) 즉 우리나라의 소년사법제도는 대륙형 소년사법제도와 영미형 소년사법제도의 절충형인 혼합형의 소년사법제도를 채택하고 있기 때문에 국친사상을 근간으로 하면서도 한

편으로는 근대형사사상에서 유래된 형사사법적 측면을 강조하고 있는 것이다그러나 근래에 와서 소년사법제도에 대한 비판이 증가되고 있으며 범인의 기본권에

관한 관심도 증가하고 있다 이것은 소년법원이 국친사상과 처우의 개별화 이념하에서그 근본 목적을 실현하는데 실패했다는 데에서 연유된다종래 소년들은 범죄인으로 간주되지 않았고 범죄자에게 사용되는 가 적용 適法節次

되지도 않았기 때문에 범죄와 형벌의 개념은 무시되었고 소년들은 처벌되는 것이 아니고 치료되고 교화되는 것이라고 하였다 이러한 상황에서는 법률위반이 이루어지지 않

3) 국친사상은 국가가 부모를 대신하여 부모의 역할을 수행한다는 것이다 이 사상은 소년들은 다른사람이나 환경에 의하여 쉽게 감동하거나 영향을 받는 존재로 파악하고 성인이나 기타 타인들에 의한 적절하지 못한 관심과 보호 주변환경의 불량 등으로 부당하게취급되어 왔기 때문에 범죄행위를 행한다고 본다 따라서 소년비행은 소년의 가족관계나가정환경에 있어서의 어떤 문제점이 있음을 나타내는 신호이거나 그 증후로 해석하게

된다 이러한 사실은 부모가 부모의 역할을 하는데 문제가 있는 것이므로 국가로 하여금부모로서의 역할을 담당하여 보다 심각한 결과가 생기기 전에 소년들을 보호하도록 하

여야 한다 자식들을 처벌하고 그들의 행위를 변화시키기보다는 잘 보호하고 처우하는것이 부모의 역할이기 때문에 국가는 부모와 소년사이의 중재자로서 소년을 위한 최상

의 이익과 권익을 도모하는 등 친부모와 같은 역할을 행하여야 한다는 것이다4) 처우의 개별화란 범죄의 특성이 아니라 범인의 특성을 토대로 하여 형을 선고하는 것을

뜻한다 각 개인의 특성은 상이하다는 생각이 처우의 개별화 이념의 밑바탕이다 이는 비행자에 대한 개별처분 또는 개별처우를 의미한다 이것은 법원이 소년의 개인적 특성을 인식하고 이에 따라 특성의 순서를 정하는 것이다 즉 법과 과학 의학 그리고 인간 의 행위를 연구의 대상으로 다루는 생물학 사회학 심리학 등과 같은 과학이 나란히 작 용하는 법적 심판을 뜻한다 또한 그 목적은 형벌적인 것이 아니고 치료적인 것이다

5) 의 에 관한 의 을 으로 ldquo - -rdquo金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心 治

면9 1992 164 安論叢 第 輯 治安硏究所

6) 교수는 소년심판에 있어서는 복지법적인 보호기능과 인권을 옹호하기 위한 사법적金箕斗

기능이 서로 조정고려되어야 하고 이는 서로 이해되고 있는 것이라고 한다 ( ldquo金箕斗 少의 과 면rdquo 3 1985 10 )年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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았더라도 소년법원은 문제소년을 다루는데 있어서 상당한 을 발휘할 수 있自由裁量權

었던 것이다 소년을 돕는 것이 소년법원의 기능이기 때문에 소년법원 및 형사사법기관은 엄밀한 증거규정과 변호인의 조력을 받을 권리와 같은 헌법에 보장된 모든 절차적

권한을 부여하지 않고 소년의 생활을 간섭할 수 있었다 그러나 이러한 사고방식에 대하여 비판을 제기하는 경향이 많아지고 있다특히 범죄소년을 제외한 비행소년의 경우 국친사상의 이념은 거의 적합하지 않은

것으로 증명되었다는 주장이 있다 일찌기 년에 뉴욕의 고등법원은 국가는 국친사 1927상에 따라 행동해야 된다는 관념은 소년재판에서 이미 끝난 것이라고 결론지었다 친부모라고 하더라도 자기 자식들에게 비합리적으로 대할 수 있듯이 국가가 부모의 역할을

담당할 때 처우의 개별화가 합리적으로 보장되지 않는다는 것이다 소년재판에 있어서는 국친사상과 처우의 개별화 이념을 가지고 소년을 처분하고 처우하기 때문에 保護處

를 취하게 되며 을 다양화하고 전문화시키고 있는 것이 사실이分優先主義 保護委託機關

나 엄청난 경비 때문에 개별적 처우와 교화이념이 영국과 미국의 소년재판제도에 완전

히 실행된 적은 없는 것 같다는 비판도 제기되었다7) 미국 대법원은 이미 이러한 문제를 소년사건Kent 8)에서 자인하고 있다 한편으로 소년들은 성인들에게 보장된 헌법적보호를 받지 못하며 또 다른 면에서는 소년들에게 주어져야 할 적절한 보호와 교화적처우를 받지 못하고 따라서 소년들은 최악의 처우를 받게 된다는 것이다 즉 소년들은법적 보호를 제대로 못받고 당연히 주어져야 할 보호와 도 받지 못한다 再生的 治療

소년법원은 과 같은 제대로 훈련된 직원이 부족하며 예산과 시설調査官 保護觀察官

도 부족하고 따라서 교화목적을 달성할 수 없다는 비판도 제기되고 있다 이 점에 관하여 과 에 관한ldquo rdquo(The Presidents Commission on Law法律執行 行政 大統領委員會

는 본래 소년법원이 가졌던 큰 희망이 이루어지지 않Enforcement and Adiministration)

7) 과 에 관한 (The President`s Comission on Law法執行 司法行政 大統領諮問委員會

는 그의 보고서에서 소년사법의 실패원인으로Enforcement and Administration of Justice)재능있고 자질있는 판사들을 소년법원으로 불러오는데 실패하였다는 점을 지적하고 있다즉 사건의 폭주 때문에 개별화된 처우를 시행하기란 불가능하고 거기에다가 너무 많은 사건을 담당하며 자질이 부족한 판사들에게 자문을 통하여 도움을 줄 수 있는 의常勤 心理

등 기타의 전문가들이 부족한 것이라고 하며 나아가 유능한 전문가들이 學者 精神醫學者

소년범죄자나 그들의 가족이 가지고 있는 문제를 밝혀내고 해결middot middot心理的 情緖的 社會的

책을 제시한다고 하여도 적절한 서비스와 시설의 부족은 흔히 그들의 을課業 紙上勸告

로 전락시키고 있다고 한다(paper recommendation) (A L Simpson ldquoRehabilitation as theJustification Separate Juvenil Justice Systemrdquo California Law Review Vol 64 1976 p

에 관한 면990 51 )金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究

8) 년 소년사건1966 Kent 383 US 541(1961)〔 〕

19法學硏究 第 輯

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았다고 보고하고 있다 소년법원은 정의를 실현하는데도 실패하였고 자비를 베푸는데도실패하였고 나아가서 교화와 비행의 물결을 감소시키는데도 실패하였다고 지적한다9)

의 少年司法節次 基本原則Ⅱ

소년을 성인과 다르게 특별히 처우해야 하는 이유는 소년은 아직 심신이 미성숙하

다는 데에 있다 심신의 미성숙은 범죄에 쉽게 감염될 수 있는 가능성이 있는 반면에특별한 보호와 처우를 통하여 범죄의 감염으로부터 쉽게 벗어날 수 있는 가능성 또한

높다 이러한 점에서 소년이 건전하게 자랄 수 있는 사회환경을 조성하는 동시에 소년의 비행원인을 제거함으로써 소년과 사회를 범죄로부터 보호해야 할 필요성이 있는 것

이다 이와 같은 소년보호정책의 이념은 범죄가 발생하기 전에 범죄를 예방하고 범죄 인의 처벌보다 사회에 대한 적응을 쉽게 할 수 있도록 교육에 중점을 두는 것을 특징

으로 한다비행소년에게는 형사처분이 아닌 보호처분을 하는 것이 원칙이다10) 소년에게는 무

한한 장래가 있고 범죄성도 뿌리박혀 있지 않아 교정이 용이하고 심신이 미숙하기 때문에 소년비행에 대해서는 일반사회의 응보감이 미약하고 소년은 피영향성이 강하여형사처분에 의한다면 범죄학습의 환경에 놓이기 쉽다 또한 소년범죄는 환경의 압력으로 인한 충동적인 것이 많아 형사처분의 일반예방적 효과는 달성되기 어려운 점이 보

호주의를 채용하게 된 근거라고 할 수 있다현재 소년범에 대한 대책은 엄한 벌로 다스리기보다는 그 범죄요인을 과학적으로

분석하여 그에 알맞은 다양한 처분을 함으로써 그들을 선량한 사회의 일원으로 육성하

고자 하는 추세인데 이러한 소년보호에 대한 이념을 소년보호주의라고 한다우리나라 소년법은 이 원칙을 적용하여 형사처분 또는 보호처분 여부의 결정을 형

9) Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of JusticeTask Force Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967 p 80

10) 라 함은 범죄 내지 비행소년을 대상으로 하여 궁극적으로는 소년의 건전한少年保護

육성을 기하고 구체적으로 문제된 소년을 개별적으로 관찰하여 그 을 제거要保護性

하고 소년을 보호 육성하는 것 그리고 그 가정과 사회환경을 적절히 하여 소년middot 調整

과 사회를 범죄로부터 보호하려는 일련의 활동을 말한다( 鄭榮錫 申洋均 刑事政策

서울 면 1998 409 )法文社

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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사소추의 기관인 검사로 하여금 하게 하는 것이 아니라 일본의 소년법에서와 같이 소

년심판기관인 소년부로 하여금 하도록 하고 있고 소년부는 금고이상의 형에 해당하는범죄로서 그 동기와 죄질이 형사처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 결정으로써 관할

법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하도록 하고 있다 소년법 제 조 제 조 참조( 4 7 )여기서 소년보호의 성격을 국가와의 관계에서 보면 먼저 의 내지 保護 規範性 刑法

을 들 수 있다 소년입법도 결국은 형법과 함께 범죄행위에 관련되는 것이기 때문에性

규범성이 요구된다 즉 국가는 소년에게 불량행위 및 범죄행위가 있을 경우에는 이를규범의식 또는 의무개념을 가지고 각성시켜야 하며 이에 의하여 규범의 지배력을 회복유지하고자 하는 것으로서 여기서 소년입법에 있어서의 형벌적 요소를 찾을 수 있는

것이고 소년입법도 종국에 있어서는 형법과 같은 도의규범의 유지자라는 것을 발견할

수 있다 또한 보호는 국가가 의욕하는 방향으로서의 개선 교화라는 것이며 마지막으 로 소년보호에 있어서 국가는 규범유지의 목적 수단으로서 강행성을 요청하고 있다는

것이다 그러나 미완성의 인간을 다루는 소년입법에 있어서는 소년의 제권리를 보장하며 나아가 건전한 인격을 완성하는데 주력하는 기본법이 되지 않으면 안되는 것이기

때문에 이와 같은 형법적 요소를 너무 강조하면 안된다또한 소년을 국가의 사회문화정책의 대상이라고 본다면 소년을 소년 그 자체로 보

지 않고 성인범죄와 동일시하는 사고 즉 소년범죄자의 개념으로부터 소년의 개념을 떼어 내고 범죄란 개념만 존속시키는 식의 보호 아닌 형벌을 피하여야 한다 소년이 범죄행위에 관하여 범죄의 개념을 잠시 버리고 소년이란 개념만 남게 함으로써 국가가 소

년에 대한 보호육성에 그 주안점을 두어야 한다 그러므로 소년비행에 대한 대책은 민주사회의 건강한 시민을 만든다는 내용과 이에 적절한 가장 효과적인 방법을 연구하여

야 하며 여기에서 응보적 시각은 별 의미가 없는 것이다우리 소년법에는 소년에 대한 보호주의의 이념이 법 전반에 걸쳐 일관되고 있다 보

호처분에 관한 규정이 모두 보호주의 정신의 표현인 것은 물론이고 형사처분에 관한

규정도 보호주의가 침투되어 있다11) 또한 소년법에는 일단 형사사건으로 회부된 사건도 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사하고 법원은 피고사건을 심리하여 보호처분에

해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다는 규정을

두고 있다12)

11) 소년에 대한 사형 무기형의 완화 제 조 부정기형의 채용 제 조 가석방 제 조 가 ( 59 ) ( 60 ) ( 65 )석방기간의 종료 제 조 환형처분의 금지 제 조 자격에 관한 법령의 적용의 보호 제( 66 ) ( 62 ) (조 심리의 분리 제 조 심리의 방침 제 조 징역 금고의 집행 제 조 에서 보호주60 ) ( 57 ) ( 58 ) ( 63 )

의 정신을 알 수 있다

19法學硏究 第 輯

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소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

19法學硏究 第 輯

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

19法學硏究 第 輯

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

19法學硏究 第 輯

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

19法學硏究 第 輯

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

19法學硏究 第 輯

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

19法學硏究 第 輯

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

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주제어

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Page 18: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

19法學硏究 第 輯

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체포 내지는 구속된 피의자에 대해서 체포와 구속의 사유에 대한 법관의 실질심사의 성

격을 갖는다 체포구속적부심사제도는 불법부당한 체포 또는 구속에 대한 사법적 통 제의 성질을 가지고 있다 이에 비해서 보석은 구속제도의 합리적 운영과 피고인의 방어권을 보장하여 소송의 양 당사자간 무기의 평등을 실현시킴으로써 공정한 재판이 이루

어지도록 하기 위한 제도이다 구속영장실질심사와 체포구속적부심은 보석제도와 근본 적으로 다른 제도이므로 현행 형사소송법은 피의자에게 보석을 인정하지 않고 있다고

보아야 하며 기소된 피고인에게만 진정한 의미의 보석을 인정하고 있다고 보아야 한다 미국의 공판 전 절차에 있어서 보석은 매우 중요한 석방제도이다 보석을 통해서 사

실상 대부분의 피고인들이 불구속상태에서 재판을 받고 있고 보석을 활성화시키기 위하여 다양한 형태의 보석제도를 두고 있다 그러나 우리나라의 형사절차에서 보석은 피고인의 권리라기보다는 법원의 시혜로서 운영되고 있는 것이 현실이다41) 현행 형사소송법제 조는 피고인 및 변호인이 보석을 청구할 경우 장기 년이 넘는 징역이나 금고에95 ldquo 10해당하는 죄를 범한 때 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때 에는 증거인멸이나rdquo ldquo rdquo도주우려가 없음에도 보석을 할 수 없도록 엄격하게 규정하고 있다 그러나 현행 보석제도 자체가 금전을 매개로 하여 피고인의 법정출석을 강제하는 제도임에도 불구하고

중범죄 혐의를 받는 피고인의 경우 보석자체를 금지하는 것은 논리적으로 맞지 않으며보석의 권리성에도 어긋난다고 본다피고인이 왜 불구속상태에서 공판에 임하여야 하는가는 우리 헌법과 형사송법상 너

무나 자명한 사실이다 현행 헌법과 형사소송법에 의하면 모든 피고인은 형이 확정될 때까지 무죄의 추정을 받는다 헌법 제 조 제 항 형소법 제 조의 따라서 원칙적으( 27 4 275 2)로 피고인은 자유로운 상태에서 자신의 범죄사실을 방어하고 증거에 의해 유죄가 확정되면 그에 대한 책임으로서 형벌의 집행을 받는 다는 것이 우리의 헌법과 형사소송법이

전제하고 있는 형사절차이다 체포와 구속은 재판에 있어서 피의자의 신병을 확보하기위한 수단이지 형벌이 아니다 따라서 법원은 피고인의 공판정 출석이 담보될 수 있다고합리적으로 판단되면 원칙적으로 보석에 의해 석방시켜야 한다 이러한 점에서 볼 때 우

41) 대법원의 사법년감 통계에 의하면 년도 제 심 형사공판사건은 건이고 이 중2002 1 198506 구속상태에서 재판을 받은 경우가 건으로 구속율은 이며 이 중 건이90014 453 31426보석허가 신청되었고 건이 보석허가되어 보석허가율은 였다 전체 구속사건 14230 508

건 중 실제로 보석으로 풀려난 경우는 건으로 만 보석으로 석방되어 불90014 14230 158구속 상태에서 재판을 받았고 구석건수 중 가 구속상태에서 재판을 받았음을 알 842수 있다 이는 앞서 고찰한 미국 개 대도시의 보석허가율 보다 훨씬 높은 수치로서 8 85우리나라의 보석제도가 피고인의 권리라기 보다는 법원의 은전으로 시행되고 있음을 단

적으로 보여준다

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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리의 현행 형사소송법상 보석불허가사유 제 조 는 지나치게 광범위하여 보석을 통한 불( 95 )구속재판의 원칙이 지켜지지 않는 중대한 장애사유라고 본다현행 우리의 보석제도는 무자력자에게 불리한 불합리한 제도라는 비판으로부터 자유

로울 수 없다 미국의 경우 법원이 보석을 선고하기 전 보호관찰관등으로부터 피고인에대한 충분한 정보를 확보하고 있기 때문에 자기선서 또는 일정한 자의 보증에 의한 보

석도 활발하게 실시하고 있으며 오히려 보석금에 의한 보석보다 법정출석율이 높다 우 리나라의 경우에도 법관이 보석을 결정하기 전 피고인에 대해서 충분한 정보를 갖을 수

있는 제도적 장치로서 성인범에 대한 판결전 조사제도가 마련되어야 할 것으로 보며 보석의 형태도 미국과 같이 다양화시켜야 한다미국의 공판 전 석방제도로서 보석은 년대 들어 미국사회의 전반적인 보수화의1980

흐름 속에 년 연방보석개혁법의 제정으로 새로운 국면을 맞게 되었다 지나친 보석1984 의 남용으로 인하여 범죄가 격증하자 공공의 안전을 위협하는 범죄자에 대해서 보석을금하고 예방구금함으로써 구속상태에서 공판에 임하도록 하였다 그러나 이러한 미국의현실이 우리나라의 현재의 보석제도를 합리화시키는 근거가 되지 않는다고 본다 우리의경우 보석은 극히 예외적인 것이 됨으로써 처음부터 불구속상태에서 공판에 임해도 충

분한 수많은 피고인들이 구치소에서 구금상태에서 재판을 받고 있다 이는 구속과 형벌을 혼동하는 국민의식과 사법기관의 인권경시의식이 낳은 합작품이 아닌가 생각된다 이러한 점에서 미국의 공판 전 석방제도로서의 보석제도는 우리의 형사절차에 많은 참고

가 될 것으로 본다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984)

Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute Justice 1982)

William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureau of

Justice Statistics1994)Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of Criminal

Justice 18 (1990)Joel Samaha Fourth Edition Criminal Procedure (Wadsworth Publishing Co 1999)Joseph J SennaLarry J Siegel Essential of Criminal Justice (Wadsworth Publishing

Co 1998)

주제어

미국의 보석제도 미국의 공판전절차 미국의 공판전석방제도 미국의 보석 개혁 미국의 예방구금

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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ABSTRACT〈 〉

The Pretrial Release Procedure in USA

Kwack Byong Sun

There are many pre-trial procedures in USA these include arraignments grandjury investigation bail plea-bargaining negotiation Many important decisions aboutwhat happens to a defendant are made prior to trial Hearings such as before thegrand jury and the preliminary hearing are held to determine if probable causeexists to charge the accused with a crime If so the defendant is arraigned entersa plea is informed of his or her constitutional rights particularly the right to theassistance of counsel and is considered for pretrial diversion Bail is a key ofpre-trial release systems The use of money bail and other alternatives such asrelease on recognizance allows most defendants to be free pending their trialBail provisions are beginning to be toughened resulting in the preventive

detention of people awaiting trial preventive detention has been implementedbecause many believe that significant numbers of criminals violate their bailthe Bail Reform Acts of 1984 mandated that no defendants shall be kept in

pretrial detention simply because they cannot afford money bail established thepresumption for ROR(Release on recognizance) in all cases in which a person isbailable and formalized restrictive preventive detention provisionsTodays criminal defendants released without bail and those who commit crimes

awaiting trial fuel the constant debate over pretrial release versus communityprotection

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則

占 承 憲

I 序 言 Ⅲ 에 나타난 의國際法規 少年司法

基本原則

Ⅱ 의少年司法節次 基本原則 Ⅳ 結 言

《 目 次 》

序 言Ⅰ

소년사법제도는 일반적으로 가지 유형으로 분류되고 있다5 1) 즉 소년의 복지와 보호를 강조하는 소년보호보다는 형사사법적인 측면에 중점을 두어온 준 英美型 西歐大陸型

사법적 행정기관이 소년보호업무를 담당하는 스칸디나비아 제국의 소년사법절차北歐型

에 있어서 소년의 보호보다는 형벌이 처우의 기본이 되고 있는 그리고 영미東歐諸國型

형과 서구대륙형 및 북구형 중에서 우리나라의 소년사법제도와 같이 주로 영미형과 대륙형이 혼합되었든지 아니면 북구형을 포함한 가지 형태의 모형이 절충된 을 말 3 混合型

한다2) 이와 같이 여러 유형이 나타나는 것은 각 국가의 역사적 배경과 사회문화정 치적 여건의 차이에 기인하기 때문이다 그리고 이들 각 유형의 소년사 법제도는 소년의

圓光大 招聘敎授 法學博士

1) 유럽 의 가지로 분류하기도 하고 에 있 4 ( ldquo美國型 北歐型 大陸型 混合型 康鳳洙 少年法改正

어서의 면- -rdquo 9 1991 51 54問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究 第 輯 法務部Ⅱ ~

참조 의 가지로 구분하기도 한다) 3 ( 英美型 西歐大陸型 北歐型 李相賢 少年非行學 博英社

면 참조1997 24 49 )~

2) 의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자료 제 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

집 법원행정처 면 에 관한 제18 1983 708 ldquo rdquo金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

집 동국대행정대학원 면17 1988 44

19法學硏究 第 輯

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처우에 관한 기본적 이념을 가지고 있으며 이를 바탕으로 운영되고 있다소년사법제도의 기본이념은 크게 (Parens Patriae)國親思想 3)과 처우의 개별화4)로 나

눌 수 있다 이 같은 기본적 사상은 의 소년사법제도를 채택하고 있는 middot保護主義福祉主義

영국과 미국은 물론 혼합형을 채택하고 있는 극동아시아제국 한국 일본 자유중국 에 있( )어서도 비행소년에 대한 사법처리절차의 근간이 되고 있다5) 우리나라에서는 형사사법적측면에 중점을 둔 대륙형 소년사법제도의 요소가 아직도 강하게 작용하고 있다 즉 현재의 소년법과 그 운영면을 살펴보면 대륙형과 영미형의 가지 이념이 함께 공존하고 있2다6) 즉 우리나라의 소년사법제도는 대륙형 소년사법제도와 영미형 소년사법제도의 절충형인 혼합형의 소년사법제도를 채택하고 있기 때문에 국친사상을 근간으로 하면서도 한

편으로는 근대형사사상에서 유래된 형사사법적 측면을 강조하고 있는 것이다그러나 근래에 와서 소년사법제도에 대한 비판이 증가되고 있으며 범인의 기본권에

관한 관심도 증가하고 있다 이것은 소년법원이 국친사상과 처우의 개별화 이념하에서그 근본 목적을 실현하는데 실패했다는 데에서 연유된다종래 소년들은 범죄인으로 간주되지 않았고 범죄자에게 사용되는 가 적용 適法節次

되지도 않았기 때문에 범죄와 형벌의 개념은 무시되었고 소년들은 처벌되는 것이 아니고 치료되고 교화되는 것이라고 하였다 이러한 상황에서는 법률위반이 이루어지지 않

3) 국친사상은 국가가 부모를 대신하여 부모의 역할을 수행한다는 것이다 이 사상은 소년들은 다른사람이나 환경에 의하여 쉽게 감동하거나 영향을 받는 존재로 파악하고 성인이나 기타 타인들에 의한 적절하지 못한 관심과 보호 주변환경의 불량 등으로 부당하게취급되어 왔기 때문에 범죄행위를 행한다고 본다 따라서 소년비행은 소년의 가족관계나가정환경에 있어서의 어떤 문제점이 있음을 나타내는 신호이거나 그 증후로 해석하게

된다 이러한 사실은 부모가 부모의 역할을 하는데 문제가 있는 것이므로 국가로 하여금부모로서의 역할을 담당하여 보다 심각한 결과가 생기기 전에 소년들을 보호하도록 하

여야 한다 자식들을 처벌하고 그들의 행위를 변화시키기보다는 잘 보호하고 처우하는것이 부모의 역할이기 때문에 국가는 부모와 소년사이의 중재자로서 소년을 위한 최상

의 이익과 권익을 도모하는 등 친부모와 같은 역할을 행하여야 한다는 것이다4) 처우의 개별화란 범죄의 특성이 아니라 범인의 특성을 토대로 하여 형을 선고하는 것을

뜻한다 각 개인의 특성은 상이하다는 생각이 처우의 개별화 이념의 밑바탕이다 이는 비행자에 대한 개별처분 또는 개별처우를 의미한다 이것은 법원이 소년의 개인적 특성을 인식하고 이에 따라 특성의 순서를 정하는 것이다 즉 법과 과학 의학 그리고 인간 의 행위를 연구의 대상으로 다루는 생물학 사회학 심리학 등과 같은 과학이 나란히 작 용하는 법적 심판을 뜻한다 또한 그 목적은 형벌적인 것이 아니고 치료적인 것이다

5) 의 에 관한 의 을 으로 ldquo - -rdquo金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心 治

면9 1992 164 安論叢 第 輯 治安硏究所

6) 교수는 소년심판에 있어서는 복지법적인 보호기능과 인권을 옹호하기 위한 사법적金箕斗

기능이 서로 조정고려되어야 하고 이는 서로 이해되고 있는 것이라고 한다 ( ldquo金箕斗 少의 과 면rdquo 3 1985 10 )年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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았더라도 소년법원은 문제소년을 다루는데 있어서 상당한 을 발휘할 수 있自由裁量權

었던 것이다 소년을 돕는 것이 소년법원의 기능이기 때문에 소년법원 및 형사사법기관은 엄밀한 증거규정과 변호인의 조력을 받을 권리와 같은 헌법에 보장된 모든 절차적

권한을 부여하지 않고 소년의 생활을 간섭할 수 있었다 그러나 이러한 사고방식에 대하여 비판을 제기하는 경향이 많아지고 있다특히 범죄소년을 제외한 비행소년의 경우 국친사상의 이념은 거의 적합하지 않은

것으로 증명되었다는 주장이 있다 일찌기 년에 뉴욕의 고등법원은 국가는 국친사 1927상에 따라 행동해야 된다는 관념은 소년재판에서 이미 끝난 것이라고 결론지었다 친부모라고 하더라도 자기 자식들에게 비합리적으로 대할 수 있듯이 국가가 부모의 역할을

담당할 때 처우의 개별화가 합리적으로 보장되지 않는다는 것이다 소년재판에 있어서는 국친사상과 처우의 개별화 이념을 가지고 소년을 처분하고 처우하기 때문에 保護處

를 취하게 되며 을 다양화하고 전문화시키고 있는 것이 사실이分優先主義 保護委託機關

나 엄청난 경비 때문에 개별적 처우와 교화이념이 영국과 미국의 소년재판제도에 완전

히 실행된 적은 없는 것 같다는 비판도 제기되었다7) 미국 대법원은 이미 이러한 문제를 소년사건Kent 8)에서 자인하고 있다 한편으로 소년들은 성인들에게 보장된 헌법적보호를 받지 못하며 또 다른 면에서는 소년들에게 주어져야 할 적절한 보호와 교화적처우를 받지 못하고 따라서 소년들은 최악의 처우를 받게 된다는 것이다 즉 소년들은법적 보호를 제대로 못받고 당연히 주어져야 할 보호와 도 받지 못한다 再生的 治療

소년법원은 과 같은 제대로 훈련된 직원이 부족하며 예산과 시설調査官 保護觀察官

도 부족하고 따라서 교화목적을 달성할 수 없다는 비판도 제기되고 있다 이 점에 관하여 과 에 관한ldquo rdquo(The Presidents Commission on Law法律執行 行政 大統領委員會

는 본래 소년법원이 가졌던 큰 희망이 이루어지지 않Enforcement and Adiministration)

7) 과 에 관한 (The President`s Comission on Law法執行 司法行政 大統領諮問委員會

는 그의 보고서에서 소년사법의 실패원인으로Enforcement and Administration of Justice)재능있고 자질있는 판사들을 소년법원으로 불러오는데 실패하였다는 점을 지적하고 있다즉 사건의 폭주 때문에 개별화된 처우를 시행하기란 불가능하고 거기에다가 너무 많은 사건을 담당하며 자질이 부족한 판사들에게 자문을 통하여 도움을 줄 수 있는 의常勤 心理

등 기타의 전문가들이 부족한 것이라고 하며 나아가 유능한 전문가들이 學者 精神醫學者

소년범죄자나 그들의 가족이 가지고 있는 문제를 밝혀내고 해결middot middot心理的 情緖的 社會的

책을 제시한다고 하여도 적절한 서비스와 시설의 부족은 흔히 그들의 을課業 紙上勸告

로 전락시키고 있다고 한다(paper recommendation) (A L Simpson ldquoRehabilitation as theJustification Separate Juvenil Justice Systemrdquo California Law Review Vol 64 1976 p

에 관한 면990 51 )金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究

8) 년 소년사건1966 Kent 383 US 541(1961)〔 〕

19法學硏究 第 輯

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았다고 보고하고 있다 소년법원은 정의를 실현하는데도 실패하였고 자비를 베푸는데도실패하였고 나아가서 교화와 비행의 물결을 감소시키는데도 실패하였다고 지적한다9)

의 少年司法節次 基本原則Ⅱ

소년을 성인과 다르게 특별히 처우해야 하는 이유는 소년은 아직 심신이 미성숙하

다는 데에 있다 심신의 미성숙은 범죄에 쉽게 감염될 수 있는 가능성이 있는 반면에특별한 보호와 처우를 통하여 범죄의 감염으로부터 쉽게 벗어날 수 있는 가능성 또한

높다 이러한 점에서 소년이 건전하게 자랄 수 있는 사회환경을 조성하는 동시에 소년의 비행원인을 제거함으로써 소년과 사회를 범죄로부터 보호해야 할 필요성이 있는 것

이다 이와 같은 소년보호정책의 이념은 범죄가 발생하기 전에 범죄를 예방하고 범죄 인의 처벌보다 사회에 대한 적응을 쉽게 할 수 있도록 교육에 중점을 두는 것을 특징

으로 한다비행소년에게는 형사처분이 아닌 보호처분을 하는 것이 원칙이다10) 소년에게는 무

한한 장래가 있고 범죄성도 뿌리박혀 있지 않아 교정이 용이하고 심신이 미숙하기 때문에 소년비행에 대해서는 일반사회의 응보감이 미약하고 소년은 피영향성이 강하여형사처분에 의한다면 범죄학습의 환경에 놓이기 쉽다 또한 소년범죄는 환경의 압력으로 인한 충동적인 것이 많아 형사처분의 일반예방적 효과는 달성되기 어려운 점이 보

호주의를 채용하게 된 근거라고 할 수 있다현재 소년범에 대한 대책은 엄한 벌로 다스리기보다는 그 범죄요인을 과학적으로

분석하여 그에 알맞은 다양한 처분을 함으로써 그들을 선량한 사회의 일원으로 육성하

고자 하는 추세인데 이러한 소년보호에 대한 이념을 소년보호주의라고 한다우리나라 소년법은 이 원칙을 적용하여 형사처분 또는 보호처분 여부의 결정을 형

9) Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of JusticeTask Force Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967 p 80

10) 라 함은 범죄 내지 비행소년을 대상으로 하여 궁극적으로는 소년의 건전한少年保護

육성을 기하고 구체적으로 문제된 소년을 개별적으로 관찰하여 그 을 제거要保護性

하고 소년을 보호 육성하는 것 그리고 그 가정과 사회환경을 적절히 하여 소년middot 調整

과 사회를 범죄로부터 보호하려는 일련의 활동을 말한다( 鄭榮錫 申洋均 刑事政策

서울 면 1998 409 )法文社

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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사소추의 기관인 검사로 하여금 하게 하는 것이 아니라 일본의 소년법에서와 같이 소

년심판기관인 소년부로 하여금 하도록 하고 있고 소년부는 금고이상의 형에 해당하는범죄로서 그 동기와 죄질이 형사처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 결정으로써 관할

법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하도록 하고 있다 소년법 제 조 제 조 참조( 4 7 )여기서 소년보호의 성격을 국가와의 관계에서 보면 먼저 의 내지 保護 規範性 刑法

을 들 수 있다 소년입법도 결국은 형법과 함께 범죄행위에 관련되는 것이기 때문에性

규범성이 요구된다 즉 국가는 소년에게 불량행위 및 범죄행위가 있을 경우에는 이를규범의식 또는 의무개념을 가지고 각성시켜야 하며 이에 의하여 규범의 지배력을 회복유지하고자 하는 것으로서 여기서 소년입법에 있어서의 형벌적 요소를 찾을 수 있는

것이고 소년입법도 종국에 있어서는 형법과 같은 도의규범의 유지자라는 것을 발견할

수 있다 또한 보호는 국가가 의욕하는 방향으로서의 개선 교화라는 것이며 마지막으 로 소년보호에 있어서 국가는 규범유지의 목적 수단으로서 강행성을 요청하고 있다는

것이다 그러나 미완성의 인간을 다루는 소년입법에 있어서는 소년의 제권리를 보장하며 나아가 건전한 인격을 완성하는데 주력하는 기본법이 되지 않으면 안되는 것이기

때문에 이와 같은 형법적 요소를 너무 강조하면 안된다또한 소년을 국가의 사회문화정책의 대상이라고 본다면 소년을 소년 그 자체로 보

지 않고 성인범죄와 동일시하는 사고 즉 소년범죄자의 개념으로부터 소년의 개념을 떼어 내고 범죄란 개념만 존속시키는 식의 보호 아닌 형벌을 피하여야 한다 소년이 범죄행위에 관하여 범죄의 개념을 잠시 버리고 소년이란 개념만 남게 함으로써 국가가 소

년에 대한 보호육성에 그 주안점을 두어야 한다 그러므로 소년비행에 대한 대책은 민주사회의 건강한 시민을 만든다는 내용과 이에 적절한 가장 효과적인 방법을 연구하여

야 하며 여기에서 응보적 시각은 별 의미가 없는 것이다우리 소년법에는 소년에 대한 보호주의의 이념이 법 전반에 걸쳐 일관되고 있다 보

호처분에 관한 규정이 모두 보호주의 정신의 표현인 것은 물론이고 형사처분에 관한

규정도 보호주의가 침투되어 있다11) 또한 소년법에는 일단 형사사건으로 회부된 사건도 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사하고 법원은 피고사건을 심리하여 보호처분에

해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다는 규정을

두고 있다12)

11) 소년에 대한 사형 무기형의 완화 제 조 부정기형의 채용 제 조 가석방 제 조 가 ( 59 ) ( 60 ) ( 65 )석방기간의 종료 제 조 환형처분의 금지 제 조 자격에 관한 법령의 적용의 보호 제( 66 ) ( 62 ) (조 심리의 분리 제 조 심리의 방침 제 조 징역 금고의 집행 제 조 에서 보호주60 ) ( 57 ) ( 58 ) ( 63 )

의 정신을 알 수 있다

19法學硏究 第 輯

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소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

19法學硏究 第 輯

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

19法學硏究 第 輯

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

19法學硏究 第 輯

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

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參 考 文 獻

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에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

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의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

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1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

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1994東京 成文堂

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에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 19: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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리의 현행 형사소송법상 보석불허가사유 제 조 는 지나치게 광범위하여 보석을 통한 불( 95 )구속재판의 원칙이 지켜지지 않는 중대한 장애사유라고 본다현행 우리의 보석제도는 무자력자에게 불리한 불합리한 제도라는 비판으로부터 자유

로울 수 없다 미국의 경우 법원이 보석을 선고하기 전 보호관찰관등으로부터 피고인에대한 충분한 정보를 확보하고 있기 때문에 자기선서 또는 일정한 자의 보증에 의한 보

석도 활발하게 실시하고 있으며 오히려 보석금에 의한 보석보다 법정출석율이 높다 우 리나라의 경우에도 법관이 보석을 결정하기 전 피고인에 대해서 충분한 정보를 갖을 수

있는 제도적 장치로서 성인범에 대한 판결전 조사제도가 마련되어야 할 것으로 보며 보석의 형태도 미국과 같이 다양화시켜야 한다미국의 공판 전 석방제도로서 보석은 년대 들어 미국사회의 전반적인 보수화의1980

흐름 속에 년 연방보석개혁법의 제정으로 새로운 국면을 맞게 되었다 지나친 보석1984 의 남용으로 인하여 범죄가 격증하자 공공의 안전을 위협하는 범죄자에 대해서 보석을금하고 예방구금함으로써 구속상태에서 공판에 임하도록 하였다 그러나 이러한 미국의현실이 우리나라의 현재의 보석제도를 합리화시키는 근거가 되지 않는다고 본다 우리의경우 보석은 극히 예외적인 것이 됨으로써 처음부터 불구속상태에서 공판에 임해도 충

분한 수많은 피고인들이 구치소에서 구금상태에서 재판을 받고 있다 이는 구속과 형벌을 혼동하는 국민의식과 사법기관의 인권경시의식이 낳은 합작품이 아닌가 생각된다 이러한 점에서 미국의 공판 전 석방제도로서의 보석제도는 우리의 형사절차에 많은 참고

가 될 것으로 본다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984)

Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute Justice 1982)

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Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

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Justice Statistics1994)Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of Criminal

Justice 18 (1990)Joel Samaha Fourth Edition Criminal Procedure (Wadsworth Publishing Co 1999)Joseph J SennaLarry J Siegel Essential of Criminal Justice (Wadsworth Publishing

Co 1998)

주제어

미국의 보석제도 미국의 공판전절차 미국의 공판전석방제도 미국의 보석 개혁 미국의 예방구금

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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ABSTRACT〈 〉

The Pretrial Release Procedure in USA

Kwack Byong Sun

There are many pre-trial procedures in USA these include arraignments grandjury investigation bail plea-bargaining negotiation Many important decisions aboutwhat happens to a defendant are made prior to trial Hearings such as before thegrand jury and the preliminary hearing are held to determine if probable causeexists to charge the accused with a crime If so the defendant is arraigned entersa plea is informed of his or her constitutional rights particularly the right to theassistance of counsel and is considered for pretrial diversion Bail is a key ofpre-trial release systems The use of money bail and other alternatives such asrelease on recognizance allows most defendants to be free pending their trialBail provisions are beginning to be toughened resulting in the preventive

detention of people awaiting trial preventive detention has been implementedbecause many believe that significant numbers of criminals violate their bailthe Bail Reform Acts of 1984 mandated that no defendants shall be kept in

pretrial detention simply because they cannot afford money bail established thepresumption for ROR(Release on recognizance) in all cases in which a person isbailable and formalized restrictive preventive detention provisionsTodays criminal defendants released without bail and those who commit crimes

awaiting trial fuel the constant debate over pretrial release versus communityprotection

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則

占 承 憲

I 序 言 Ⅲ 에 나타난 의國際法規 少年司法

基本原則

Ⅱ 의少年司法節次 基本原則 Ⅳ 結 言

《 目 次 》

序 言Ⅰ

소년사법제도는 일반적으로 가지 유형으로 분류되고 있다5 1) 즉 소년의 복지와 보호를 강조하는 소년보호보다는 형사사법적인 측면에 중점을 두어온 준 英美型 西歐大陸型

사법적 행정기관이 소년보호업무를 담당하는 스칸디나비아 제국의 소년사법절차北歐型

에 있어서 소년의 보호보다는 형벌이 처우의 기본이 되고 있는 그리고 영미東歐諸國型

형과 서구대륙형 및 북구형 중에서 우리나라의 소년사법제도와 같이 주로 영미형과 대륙형이 혼합되었든지 아니면 북구형을 포함한 가지 형태의 모형이 절충된 을 말 3 混合型

한다2) 이와 같이 여러 유형이 나타나는 것은 각 국가의 역사적 배경과 사회문화정 치적 여건의 차이에 기인하기 때문이다 그리고 이들 각 유형의 소년사 법제도는 소년의

圓光大 招聘敎授 法學博士

1) 유럽 의 가지로 분류하기도 하고 에 있 4 ( ldquo美國型 北歐型 大陸型 混合型 康鳳洙 少年法改正

어서의 면- -rdquo 9 1991 51 54問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究 第 輯 法務部Ⅱ ~

참조 의 가지로 구분하기도 한다) 3 ( 英美型 西歐大陸型 北歐型 李相賢 少年非行學 博英社

면 참조1997 24 49 )~

2) 의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자료 제 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

집 법원행정처 면 에 관한 제18 1983 708 ldquo rdquo金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

집 동국대행정대학원 면17 1988 44

19法學硏究 第 輯

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처우에 관한 기본적 이념을 가지고 있으며 이를 바탕으로 운영되고 있다소년사법제도의 기본이념은 크게 (Parens Patriae)國親思想 3)과 처우의 개별화4)로 나

눌 수 있다 이 같은 기본적 사상은 의 소년사법제도를 채택하고 있는 middot保護主義福祉主義

영국과 미국은 물론 혼합형을 채택하고 있는 극동아시아제국 한국 일본 자유중국 에 있( )어서도 비행소년에 대한 사법처리절차의 근간이 되고 있다5) 우리나라에서는 형사사법적측면에 중점을 둔 대륙형 소년사법제도의 요소가 아직도 강하게 작용하고 있다 즉 현재의 소년법과 그 운영면을 살펴보면 대륙형과 영미형의 가지 이념이 함께 공존하고 있2다6) 즉 우리나라의 소년사법제도는 대륙형 소년사법제도와 영미형 소년사법제도의 절충형인 혼합형의 소년사법제도를 채택하고 있기 때문에 국친사상을 근간으로 하면서도 한

편으로는 근대형사사상에서 유래된 형사사법적 측면을 강조하고 있는 것이다그러나 근래에 와서 소년사법제도에 대한 비판이 증가되고 있으며 범인의 기본권에

관한 관심도 증가하고 있다 이것은 소년법원이 국친사상과 처우의 개별화 이념하에서그 근본 목적을 실현하는데 실패했다는 데에서 연유된다종래 소년들은 범죄인으로 간주되지 않았고 범죄자에게 사용되는 가 적용 適法節次

되지도 않았기 때문에 범죄와 형벌의 개념은 무시되었고 소년들은 처벌되는 것이 아니고 치료되고 교화되는 것이라고 하였다 이러한 상황에서는 법률위반이 이루어지지 않

3) 국친사상은 국가가 부모를 대신하여 부모의 역할을 수행한다는 것이다 이 사상은 소년들은 다른사람이나 환경에 의하여 쉽게 감동하거나 영향을 받는 존재로 파악하고 성인이나 기타 타인들에 의한 적절하지 못한 관심과 보호 주변환경의 불량 등으로 부당하게취급되어 왔기 때문에 범죄행위를 행한다고 본다 따라서 소년비행은 소년의 가족관계나가정환경에 있어서의 어떤 문제점이 있음을 나타내는 신호이거나 그 증후로 해석하게

된다 이러한 사실은 부모가 부모의 역할을 하는데 문제가 있는 것이므로 국가로 하여금부모로서의 역할을 담당하여 보다 심각한 결과가 생기기 전에 소년들을 보호하도록 하

여야 한다 자식들을 처벌하고 그들의 행위를 변화시키기보다는 잘 보호하고 처우하는것이 부모의 역할이기 때문에 국가는 부모와 소년사이의 중재자로서 소년을 위한 최상

의 이익과 권익을 도모하는 등 친부모와 같은 역할을 행하여야 한다는 것이다4) 처우의 개별화란 범죄의 특성이 아니라 범인의 특성을 토대로 하여 형을 선고하는 것을

뜻한다 각 개인의 특성은 상이하다는 생각이 처우의 개별화 이념의 밑바탕이다 이는 비행자에 대한 개별처분 또는 개별처우를 의미한다 이것은 법원이 소년의 개인적 특성을 인식하고 이에 따라 특성의 순서를 정하는 것이다 즉 법과 과학 의학 그리고 인간 의 행위를 연구의 대상으로 다루는 생물학 사회학 심리학 등과 같은 과학이 나란히 작 용하는 법적 심판을 뜻한다 또한 그 목적은 형벌적인 것이 아니고 치료적인 것이다

5) 의 에 관한 의 을 으로 ldquo - -rdquo金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心 治

면9 1992 164 安論叢 第 輯 治安硏究所

6) 교수는 소년심판에 있어서는 복지법적인 보호기능과 인권을 옹호하기 위한 사법적金箕斗

기능이 서로 조정고려되어야 하고 이는 서로 이해되고 있는 것이라고 한다 ( ldquo金箕斗 少의 과 면rdquo 3 1985 10 )年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

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았더라도 소년법원은 문제소년을 다루는데 있어서 상당한 을 발휘할 수 있自由裁量權

었던 것이다 소년을 돕는 것이 소년법원의 기능이기 때문에 소년법원 및 형사사법기관은 엄밀한 증거규정과 변호인의 조력을 받을 권리와 같은 헌법에 보장된 모든 절차적

권한을 부여하지 않고 소년의 생활을 간섭할 수 있었다 그러나 이러한 사고방식에 대하여 비판을 제기하는 경향이 많아지고 있다특히 범죄소년을 제외한 비행소년의 경우 국친사상의 이념은 거의 적합하지 않은

것으로 증명되었다는 주장이 있다 일찌기 년에 뉴욕의 고등법원은 국가는 국친사 1927상에 따라 행동해야 된다는 관념은 소년재판에서 이미 끝난 것이라고 결론지었다 친부모라고 하더라도 자기 자식들에게 비합리적으로 대할 수 있듯이 국가가 부모의 역할을

담당할 때 처우의 개별화가 합리적으로 보장되지 않는다는 것이다 소년재판에 있어서는 국친사상과 처우의 개별화 이념을 가지고 소년을 처분하고 처우하기 때문에 保護處

를 취하게 되며 을 다양화하고 전문화시키고 있는 것이 사실이分優先主義 保護委託機關

나 엄청난 경비 때문에 개별적 처우와 교화이념이 영국과 미국의 소년재판제도에 완전

히 실행된 적은 없는 것 같다는 비판도 제기되었다7) 미국 대법원은 이미 이러한 문제를 소년사건Kent 8)에서 자인하고 있다 한편으로 소년들은 성인들에게 보장된 헌법적보호를 받지 못하며 또 다른 면에서는 소년들에게 주어져야 할 적절한 보호와 교화적처우를 받지 못하고 따라서 소년들은 최악의 처우를 받게 된다는 것이다 즉 소년들은법적 보호를 제대로 못받고 당연히 주어져야 할 보호와 도 받지 못한다 再生的 治療

소년법원은 과 같은 제대로 훈련된 직원이 부족하며 예산과 시설調査官 保護觀察官

도 부족하고 따라서 교화목적을 달성할 수 없다는 비판도 제기되고 있다 이 점에 관하여 과 에 관한ldquo rdquo(The Presidents Commission on Law法律執行 行政 大統領委員會

는 본래 소년법원이 가졌던 큰 희망이 이루어지지 않Enforcement and Adiministration)

7) 과 에 관한 (The President`s Comission on Law法執行 司法行政 大統領諮問委員會

는 그의 보고서에서 소년사법의 실패원인으로Enforcement and Administration of Justice)재능있고 자질있는 판사들을 소년법원으로 불러오는데 실패하였다는 점을 지적하고 있다즉 사건의 폭주 때문에 개별화된 처우를 시행하기란 불가능하고 거기에다가 너무 많은 사건을 담당하며 자질이 부족한 판사들에게 자문을 통하여 도움을 줄 수 있는 의常勤 心理

등 기타의 전문가들이 부족한 것이라고 하며 나아가 유능한 전문가들이 學者 精神醫學者

소년범죄자나 그들의 가족이 가지고 있는 문제를 밝혀내고 해결middot middot心理的 情緖的 社會的

책을 제시한다고 하여도 적절한 서비스와 시설의 부족은 흔히 그들의 을課業 紙上勸告

로 전락시키고 있다고 한다(paper recommendation) (A L Simpson ldquoRehabilitation as theJustification Separate Juvenil Justice Systemrdquo California Law Review Vol 64 1976 p

에 관한 면990 51 )金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究

8) 년 소년사건1966 Kent 383 US 541(1961)〔 〕

19法學硏究 第 輯

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았다고 보고하고 있다 소년법원은 정의를 실현하는데도 실패하였고 자비를 베푸는데도실패하였고 나아가서 교화와 비행의 물결을 감소시키는데도 실패하였다고 지적한다9)

의 少年司法節次 基本原則Ⅱ

소년을 성인과 다르게 특별히 처우해야 하는 이유는 소년은 아직 심신이 미성숙하

다는 데에 있다 심신의 미성숙은 범죄에 쉽게 감염될 수 있는 가능성이 있는 반면에특별한 보호와 처우를 통하여 범죄의 감염으로부터 쉽게 벗어날 수 있는 가능성 또한

높다 이러한 점에서 소년이 건전하게 자랄 수 있는 사회환경을 조성하는 동시에 소년의 비행원인을 제거함으로써 소년과 사회를 범죄로부터 보호해야 할 필요성이 있는 것

이다 이와 같은 소년보호정책의 이념은 범죄가 발생하기 전에 범죄를 예방하고 범죄 인의 처벌보다 사회에 대한 적응을 쉽게 할 수 있도록 교육에 중점을 두는 것을 특징

으로 한다비행소년에게는 형사처분이 아닌 보호처분을 하는 것이 원칙이다10) 소년에게는 무

한한 장래가 있고 범죄성도 뿌리박혀 있지 않아 교정이 용이하고 심신이 미숙하기 때문에 소년비행에 대해서는 일반사회의 응보감이 미약하고 소년은 피영향성이 강하여형사처분에 의한다면 범죄학습의 환경에 놓이기 쉽다 또한 소년범죄는 환경의 압력으로 인한 충동적인 것이 많아 형사처분의 일반예방적 효과는 달성되기 어려운 점이 보

호주의를 채용하게 된 근거라고 할 수 있다현재 소년범에 대한 대책은 엄한 벌로 다스리기보다는 그 범죄요인을 과학적으로

분석하여 그에 알맞은 다양한 처분을 함으로써 그들을 선량한 사회의 일원으로 육성하

고자 하는 추세인데 이러한 소년보호에 대한 이념을 소년보호주의라고 한다우리나라 소년법은 이 원칙을 적용하여 형사처분 또는 보호처분 여부의 결정을 형

9) Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of JusticeTask Force Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967 p 80

10) 라 함은 범죄 내지 비행소년을 대상으로 하여 궁극적으로는 소년의 건전한少年保護

육성을 기하고 구체적으로 문제된 소년을 개별적으로 관찰하여 그 을 제거要保護性

하고 소년을 보호 육성하는 것 그리고 그 가정과 사회환경을 적절히 하여 소년middot 調整

과 사회를 범죄로부터 보호하려는 일련의 활동을 말한다( 鄭榮錫 申洋均 刑事政策

서울 면 1998 409 )法文社

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사소추의 기관인 검사로 하여금 하게 하는 것이 아니라 일본의 소년법에서와 같이 소

년심판기관인 소년부로 하여금 하도록 하고 있고 소년부는 금고이상의 형에 해당하는범죄로서 그 동기와 죄질이 형사처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 결정으로써 관할

법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하도록 하고 있다 소년법 제 조 제 조 참조( 4 7 )여기서 소년보호의 성격을 국가와의 관계에서 보면 먼저 의 내지 保護 規範性 刑法

을 들 수 있다 소년입법도 결국은 형법과 함께 범죄행위에 관련되는 것이기 때문에性

규범성이 요구된다 즉 국가는 소년에게 불량행위 및 범죄행위가 있을 경우에는 이를규범의식 또는 의무개념을 가지고 각성시켜야 하며 이에 의하여 규범의 지배력을 회복유지하고자 하는 것으로서 여기서 소년입법에 있어서의 형벌적 요소를 찾을 수 있는

것이고 소년입법도 종국에 있어서는 형법과 같은 도의규범의 유지자라는 것을 발견할

수 있다 또한 보호는 국가가 의욕하는 방향으로서의 개선 교화라는 것이며 마지막으 로 소년보호에 있어서 국가는 규범유지의 목적 수단으로서 강행성을 요청하고 있다는

것이다 그러나 미완성의 인간을 다루는 소년입법에 있어서는 소년의 제권리를 보장하며 나아가 건전한 인격을 완성하는데 주력하는 기본법이 되지 않으면 안되는 것이기

때문에 이와 같은 형법적 요소를 너무 강조하면 안된다또한 소년을 국가의 사회문화정책의 대상이라고 본다면 소년을 소년 그 자체로 보

지 않고 성인범죄와 동일시하는 사고 즉 소년범죄자의 개념으로부터 소년의 개념을 떼어 내고 범죄란 개념만 존속시키는 식의 보호 아닌 형벌을 피하여야 한다 소년이 범죄행위에 관하여 범죄의 개념을 잠시 버리고 소년이란 개념만 남게 함으로써 국가가 소

년에 대한 보호육성에 그 주안점을 두어야 한다 그러므로 소년비행에 대한 대책은 민주사회의 건강한 시민을 만든다는 내용과 이에 적절한 가장 효과적인 방법을 연구하여

야 하며 여기에서 응보적 시각은 별 의미가 없는 것이다우리 소년법에는 소년에 대한 보호주의의 이념이 법 전반에 걸쳐 일관되고 있다 보

호처분에 관한 규정이 모두 보호주의 정신의 표현인 것은 물론이고 형사처분에 관한

규정도 보호주의가 침투되어 있다11) 또한 소년법에는 일단 형사사건으로 회부된 사건도 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사하고 법원은 피고사건을 심리하여 보호처분에

해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다는 규정을

두고 있다12)

11) 소년에 대한 사형 무기형의 완화 제 조 부정기형의 채용 제 조 가석방 제 조 가 ( 59 ) ( 60 ) ( 65 )석방기간의 종료 제 조 환형처분의 금지 제 조 자격에 관한 법령의 적용의 보호 제( 66 ) ( 62 ) (조 심리의 분리 제 조 심리의 방침 제 조 징역 금고의 집행 제 조 에서 보호주60 ) ( 57 ) ( 58 ) ( 63 )

의 정신을 알 수 있다

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소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

19法學硏究 第 輯

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 195 -

기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

19法學硏究 第 輯

- 196 -

그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 197 -

그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

19法學硏究 第 輯

- 198 -

을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

- 200 -

제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 201 -

현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

- 202 -

參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 20: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

19法學硏究 第 輯

- 174 -

參 考 文 獻

Andy Hall Pretrial Release Program Options (Washington DC National Institute ofJustice 1984)

Mary Toborg Pretrial Release A National Evaluation of Practices and Outcomes(Washington DC National Institute Justice 1982)

William Rhodes Pretrial Release and Misconduct (Washington DC Bureau of JusticeStatistics 1985)

Vera Institute of Justice 1961-1971 Programs in Criminal Justice (New York VeraInstitute of Justice 1972)

Chris Eskridge Pretrial Release Programming (New York Clark Boardman 1983)Brian Reaves Pretrial Release of Federal Felony Defendants(WashingtonDC Bureau of

Justice Statistics1994)Fred Cohen The New Federal Crime Control Act Crimina Law Bulletin21(1985)Susan Kline Jail Inmates 1987 (Washington DC Bureau of Justice Statistics 1988)Ellen Steury and Nancy Frank Gender bias and Pretrial Release Journal of Criminal

Justice 18 (1990)Joel Samaha Fourth Edition Criminal Procedure (Wadsworth Publishing Co 1999)Joseph J SennaLarry J Siegel Essential of Criminal Justice (Wadsworth Publishing

Co 1998)

주제어

미국의 보석제도 미국의 공판전절차 미국의 공판전석방제도 미국의 보석 개혁 미국의 예방구금

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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ABSTRACT〈 〉

The Pretrial Release Procedure in USA

Kwack Byong Sun

There are many pre-trial procedures in USA these include arraignments grandjury investigation bail plea-bargaining negotiation Many important decisions aboutwhat happens to a defendant are made prior to trial Hearings such as before thegrand jury and the preliminary hearing are held to determine if probable causeexists to charge the accused with a crime If so the defendant is arraigned entersa plea is informed of his or her constitutional rights particularly the right to theassistance of counsel and is considered for pretrial diversion Bail is a key ofpre-trial release systems The use of money bail and other alternatives such asrelease on recognizance allows most defendants to be free pending their trialBail provisions are beginning to be toughened resulting in the preventive

detention of people awaiting trial preventive detention has been implementedbecause many believe that significant numbers of criminals violate their bailthe Bail Reform Acts of 1984 mandated that no defendants shall be kept in

pretrial detention simply because they cannot afford money bail established thepresumption for ROR(Release on recognizance) in all cases in which a person isbailable and formalized restrictive preventive detention provisionsTodays criminal defendants released without bail and those who commit crimes

awaiting trial fuel the constant debate over pretrial release versus communityprotection

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 177 -

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則

占 承 憲

I 序 言 Ⅲ 에 나타난 의國際法規 少年司法

基本原則

Ⅱ 의少年司法節次 基本原則 Ⅳ 結 言

《 目 次 》

序 言Ⅰ

소년사법제도는 일반적으로 가지 유형으로 분류되고 있다5 1) 즉 소년의 복지와 보호를 강조하는 소년보호보다는 형사사법적인 측면에 중점을 두어온 준 英美型 西歐大陸型

사법적 행정기관이 소년보호업무를 담당하는 스칸디나비아 제국의 소년사법절차北歐型

에 있어서 소년의 보호보다는 형벌이 처우의 기본이 되고 있는 그리고 영미東歐諸國型

형과 서구대륙형 및 북구형 중에서 우리나라의 소년사법제도와 같이 주로 영미형과 대륙형이 혼합되었든지 아니면 북구형을 포함한 가지 형태의 모형이 절충된 을 말 3 混合型

한다2) 이와 같이 여러 유형이 나타나는 것은 각 국가의 역사적 배경과 사회문화정 치적 여건의 차이에 기인하기 때문이다 그리고 이들 각 유형의 소년사 법제도는 소년의

圓光大 招聘敎授 法學博士

1) 유럽 의 가지로 분류하기도 하고 에 있 4 ( ldquo美國型 北歐型 大陸型 混合型 康鳳洙 少年法改正

어서의 면- -rdquo 9 1991 51 54問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究 第 輯 法務部Ⅱ ~

참조 의 가지로 구분하기도 한다) 3 ( 英美型 西歐大陸型 北歐型 李相賢 少年非行學 博英社

면 참조1997 24 49 )~

2) 의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자료 제 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

집 법원행정처 면 에 관한 제18 1983 708 ldquo rdquo金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

집 동국대행정대학원 면17 1988 44

19法學硏究 第 輯

- 178 -

처우에 관한 기본적 이념을 가지고 있으며 이를 바탕으로 운영되고 있다소년사법제도의 기본이념은 크게 (Parens Patriae)國親思想 3)과 처우의 개별화4)로 나

눌 수 있다 이 같은 기본적 사상은 의 소년사법제도를 채택하고 있는 middot保護主義福祉主義

영국과 미국은 물론 혼합형을 채택하고 있는 극동아시아제국 한국 일본 자유중국 에 있( )어서도 비행소년에 대한 사법처리절차의 근간이 되고 있다5) 우리나라에서는 형사사법적측면에 중점을 둔 대륙형 소년사법제도의 요소가 아직도 강하게 작용하고 있다 즉 현재의 소년법과 그 운영면을 살펴보면 대륙형과 영미형의 가지 이념이 함께 공존하고 있2다6) 즉 우리나라의 소년사법제도는 대륙형 소년사법제도와 영미형 소년사법제도의 절충형인 혼합형의 소년사법제도를 채택하고 있기 때문에 국친사상을 근간으로 하면서도 한

편으로는 근대형사사상에서 유래된 형사사법적 측면을 강조하고 있는 것이다그러나 근래에 와서 소년사법제도에 대한 비판이 증가되고 있으며 범인의 기본권에

관한 관심도 증가하고 있다 이것은 소년법원이 국친사상과 처우의 개별화 이념하에서그 근본 목적을 실현하는데 실패했다는 데에서 연유된다종래 소년들은 범죄인으로 간주되지 않았고 범죄자에게 사용되는 가 적용 適法節次

되지도 않았기 때문에 범죄와 형벌의 개념은 무시되었고 소년들은 처벌되는 것이 아니고 치료되고 교화되는 것이라고 하였다 이러한 상황에서는 법률위반이 이루어지지 않

3) 국친사상은 국가가 부모를 대신하여 부모의 역할을 수행한다는 것이다 이 사상은 소년들은 다른사람이나 환경에 의하여 쉽게 감동하거나 영향을 받는 존재로 파악하고 성인이나 기타 타인들에 의한 적절하지 못한 관심과 보호 주변환경의 불량 등으로 부당하게취급되어 왔기 때문에 범죄행위를 행한다고 본다 따라서 소년비행은 소년의 가족관계나가정환경에 있어서의 어떤 문제점이 있음을 나타내는 신호이거나 그 증후로 해석하게

된다 이러한 사실은 부모가 부모의 역할을 하는데 문제가 있는 것이므로 국가로 하여금부모로서의 역할을 담당하여 보다 심각한 결과가 생기기 전에 소년들을 보호하도록 하

여야 한다 자식들을 처벌하고 그들의 행위를 변화시키기보다는 잘 보호하고 처우하는것이 부모의 역할이기 때문에 국가는 부모와 소년사이의 중재자로서 소년을 위한 최상

의 이익과 권익을 도모하는 등 친부모와 같은 역할을 행하여야 한다는 것이다4) 처우의 개별화란 범죄의 특성이 아니라 범인의 특성을 토대로 하여 형을 선고하는 것을

뜻한다 각 개인의 특성은 상이하다는 생각이 처우의 개별화 이념의 밑바탕이다 이는 비행자에 대한 개별처분 또는 개별처우를 의미한다 이것은 법원이 소년의 개인적 특성을 인식하고 이에 따라 특성의 순서를 정하는 것이다 즉 법과 과학 의학 그리고 인간 의 행위를 연구의 대상으로 다루는 생물학 사회학 심리학 등과 같은 과학이 나란히 작 용하는 법적 심판을 뜻한다 또한 그 목적은 형벌적인 것이 아니고 치료적인 것이다

5) 의 에 관한 의 을 으로 ldquo - -rdquo金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心 治

면9 1992 164 安論叢 第 輯 治安硏究所

6) 교수는 소년심판에 있어서는 복지법적인 보호기능과 인권을 옹호하기 위한 사법적金箕斗

기능이 서로 조정고려되어야 하고 이는 서로 이해되고 있는 것이라고 한다 ( ldquo金箕斗 少의 과 면rdquo 3 1985 10 )年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 179 -

았더라도 소년법원은 문제소년을 다루는데 있어서 상당한 을 발휘할 수 있自由裁量權

었던 것이다 소년을 돕는 것이 소년법원의 기능이기 때문에 소년법원 및 형사사법기관은 엄밀한 증거규정과 변호인의 조력을 받을 권리와 같은 헌법에 보장된 모든 절차적

권한을 부여하지 않고 소년의 생활을 간섭할 수 있었다 그러나 이러한 사고방식에 대하여 비판을 제기하는 경향이 많아지고 있다특히 범죄소년을 제외한 비행소년의 경우 국친사상의 이념은 거의 적합하지 않은

것으로 증명되었다는 주장이 있다 일찌기 년에 뉴욕의 고등법원은 국가는 국친사 1927상에 따라 행동해야 된다는 관념은 소년재판에서 이미 끝난 것이라고 결론지었다 친부모라고 하더라도 자기 자식들에게 비합리적으로 대할 수 있듯이 국가가 부모의 역할을

담당할 때 처우의 개별화가 합리적으로 보장되지 않는다는 것이다 소년재판에 있어서는 국친사상과 처우의 개별화 이념을 가지고 소년을 처분하고 처우하기 때문에 保護處

를 취하게 되며 을 다양화하고 전문화시키고 있는 것이 사실이分優先主義 保護委託機關

나 엄청난 경비 때문에 개별적 처우와 교화이념이 영국과 미국의 소년재판제도에 완전

히 실행된 적은 없는 것 같다는 비판도 제기되었다7) 미국 대법원은 이미 이러한 문제를 소년사건Kent 8)에서 자인하고 있다 한편으로 소년들은 성인들에게 보장된 헌법적보호를 받지 못하며 또 다른 면에서는 소년들에게 주어져야 할 적절한 보호와 교화적처우를 받지 못하고 따라서 소년들은 최악의 처우를 받게 된다는 것이다 즉 소년들은법적 보호를 제대로 못받고 당연히 주어져야 할 보호와 도 받지 못한다 再生的 治療

소년법원은 과 같은 제대로 훈련된 직원이 부족하며 예산과 시설調査官 保護觀察官

도 부족하고 따라서 교화목적을 달성할 수 없다는 비판도 제기되고 있다 이 점에 관하여 과 에 관한ldquo rdquo(The Presidents Commission on Law法律執行 行政 大統領委員會

는 본래 소년법원이 가졌던 큰 희망이 이루어지지 않Enforcement and Adiministration)

7) 과 에 관한 (The President`s Comission on Law法執行 司法行政 大統領諮問委員會

는 그의 보고서에서 소년사법의 실패원인으로Enforcement and Administration of Justice)재능있고 자질있는 판사들을 소년법원으로 불러오는데 실패하였다는 점을 지적하고 있다즉 사건의 폭주 때문에 개별화된 처우를 시행하기란 불가능하고 거기에다가 너무 많은 사건을 담당하며 자질이 부족한 판사들에게 자문을 통하여 도움을 줄 수 있는 의常勤 心理

등 기타의 전문가들이 부족한 것이라고 하며 나아가 유능한 전문가들이 學者 精神醫學者

소년범죄자나 그들의 가족이 가지고 있는 문제를 밝혀내고 해결middot middot心理的 情緖的 社會的

책을 제시한다고 하여도 적절한 서비스와 시설의 부족은 흔히 그들의 을課業 紙上勸告

로 전락시키고 있다고 한다(paper recommendation) (A L Simpson ldquoRehabilitation as theJustification Separate Juvenil Justice Systemrdquo California Law Review Vol 64 1976 p

에 관한 면990 51 )金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究

8) 년 소년사건1966 Kent 383 US 541(1961)〔 〕

19法學硏究 第 輯

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았다고 보고하고 있다 소년법원은 정의를 실현하는데도 실패하였고 자비를 베푸는데도실패하였고 나아가서 교화와 비행의 물결을 감소시키는데도 실패하였다고 지적한다9)

의 少年司法節次 基本原則Ⅱ

소년을 성인과 다르게 특별히 처우해야 하는 이유는 소년은 아직 심신이 미성숙하

다는 데에 있다 심신의 미성숙은 범죄에 쉽게 감염될 수 있는 가능성이 있는 반면에특별한 보호와 처우를 통하여 범죄의 감염으로부터 쉽게 벗어날 수 있는 가능성 또한

높다 이러한 점에서 소년이 건전하게 자랄 수 있는 사회환경을 조성하는 동시에 소년의 비행원인을 제거함으로써 소년과 사회를 범죄로부터 보호해야 할 필요성이 있는 것

이다 이와 같은 소년보호정책의 이념은 범죄가 발생하기 전에 범죄를 예방하고 범죄 인의 처벌보다 사회에 대한 적응을 쉽게 할 수 있도록 교육에 중점을 두는 것을 특징

으로 한다비행소년에게는 형사처분이 아닌 보호처분을 하는 것이 원칙이다10) 소년에게는 무

한한 장래가 있고 범죄성도 뿌리박혀 있지 않아 교정이 용이하고 심신이 미숙하기 때문에 소년비행에 대해서는 일반사회의 응보감이 미약하고 소년은 피영향성이 강하여형사처분에 의한다면 범죄학습의 환경에 놓이기 쉽다 또한 소년범죄는 환경의 압력으로 인한 충동적인 것이 많아 형사처분의 일반예방적 효과는 달성되기 어려운 점이 보

호주의를 채용하게 된 근거라고 할 수 있다현재 소년범에 대한 대책은 엄한 벌로 다스리기보다는 그 범죄요인을 과학적으로

분석하여 그에 알맞은 다양한 처분을 함으로써 그들을 선량한 사회의 일원으로 육성하

고자 하는 추세인데 이러한 소년보호에 대한 이념을 소년보호주의라고 한다우리나라 소년법은 이 원칙을 적용하여 형사처분 또는 보호처분 여부의 결정을 형

9) Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of JusticeTask Force Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967 p 80

10) 라 함은 범죄 내지 비행소년을 대상으로 하여 궁극적으로는 소년의 건전한少年保護

육성을 기하고 구체적으로 문제된 소년을 개별적으로 관찰하여 그 을 제거要保護性

하고 소년을 보호 육성하는 것 그리고 그 가정과 사회환경을 적절히 하여 소년middot 調整

과 사회를 범죄로부터 보호하려는 일련의 활동을 말한다( 鄭榮錫 申洋均 刑事政策

서울 면 1998 409 )法文社

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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사소추의 기관인 검사로 하여금 하게 하는 것이 아니라 일본의 소년법에서와 같이 소

년심판기관인 소년부로 하여금 하도록 하고 있고 소년부는 금고이상의 형에 해당하는범죄로서 그 동기와 죄질이 형사처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 결정으로써 관할

법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하도록 하고 있다 소년법 제 조 제 조 참조( 4 7 )여기서 소년보호의 성격을 국가와의 관계에서 보면 먼저 의 내지 保護 規範性 刑法

을 들 수 있다 소년입법도 결국은 형법과 함께 범죄행위에 관련되는 것이기 때문에性

규범성이 요구된다 즉 국가는 소년에게 불량행위 및 범죄행위가 있을 경우에는 이를규범의식 또는 의무개념을 가지고 각성시켜야 하며 이에 의하여 규범의 지배력을 회복유지하고자 하는 것으로서 여기서 소년입법에 있어서의 형벌적 요소를 찾을 수 있는

것이고 소년입법도 종국에 있어서는 형법과 같은 도의규범의 유지자라는 것을 발견할

수 있다 또한 보호는 국가가 의욕하는 방향으로서의 개선 교화라는 것이며 마지막으 로 소년보호에 있어서 국가는 규범유지의 목적 수단으로서 강행성을 요청하고 있다는

것이다 그러나 미완성의 인간을 다루는 소년입법에 있어서는 소년의 제권리를 보장하며 나아가 건전한 인격을 완성하는데 주력하는 기본법이 되지 않으면 안되는 것이기

때문에 이와 같은 형법적 요소를 너무 강조하면 안된다또한 소년을 국가의 사회문화정책의 대상이라고 본다면 소년을 소년 그 자체로 보

지 않고 성인범죄와 동일시하는 사고 즉 소년범죄자의 개념으로부터 소년의 개념을 떼어 내고 범죄란 개념만 존속시키는 식의 보호 아닌 형벌을 피하여야 한다 소년이 범죄행위에 관하여 범죄의 개념을 잠시 버리고 소년이란 개념만 남게 함으로써 국가가 소

년에 대한 보호육성에 그 주안점을 두어야 한다 그러므로 소년비행에 대한 대책은 민주사회의 건강한 시민을 만든다는 내용과 이에 적절한 가장 효과적인 방법을 연구하여

야 하며 여기에서 응보적 시각은 별 의미가 없는 것이다우리 소년법에는 소년에 대한 보호주의의 이념이 법 전반에 걸쳐 일관되고 있다 보

호처분에 관한 규정이 모두 보호주의 정신의 표현인 것은 물론이고 형사처분에 관한

규정도 보호주의가 침투되어 있다11) 또한 소년법에는 일단 형사사건으로 회부된 사건도 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사하고 법원은 피고사건을 심리하여 보호처분에

해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다는 규정을

두고 있다12)

11) 소년에 대한 사형 무기형의 완화 제 조 부정기형의 채용 제 조 가석방 제 조 가 ( 59 ) ( 60 ) ( 65 )석방기간의 종료 제 조 환형처분의 금지 제 조 자격에 관한 법령의 적용의 보호 제( 66 ) ( 62 ) (조 심리의 분리 제 조 심리의 방침 제 조 징역 금고의 집행 제 조 에서 보호주60 ) ( 57 ) ( 58 ) ( 63 )

의 정신을 알 수 있다

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소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

19法學硏究 第 輯

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

19法學硏究 第 輯

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

19法學硏究 第 輯

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

19法學硏究 第 輯

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

19法學硏究 第 輯

- 196 -

그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 197 -

그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

19法學硏究 第 輯

- 198 -

을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 199 -

되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

- 200 -

제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 201 -

현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

- 202 -

參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 21: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

미국의 공판 전 석방제도 곽병선

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ABSTRACT〈 〉

The Pretrial Release Procedure in USA

Kwack Byong Sun

There are many pre-trial procedures in USA these include arraignments grandjury investigation bail plea-bargaining negotiation Many important decisions aboutwhat happens to a defendant are made prior to trial Hearings such as before thegrand jury and the preliminary hearing are held to determine if probable causeexists to charge the accused with a crime If so the defendant is arraigned entersa plea is informed of his or her constitutional rights particularly the right to theassistance of counsel and is considered for pretrial diversion Bail is a key ofpre-trial release systems The use of money bail and other alternatives such asrelease on recognizance allows most defendants to be free pending their trialBail provisions are beginning to be toughened resulting in the preventive

detention of people awaiting trial preventive detention has been implementedbecause many believe that significant numbers of criminals violate their bailthe Bail Reform Acts of 1984 mandated that no defendants shall be kept in

pretrial detention simply because they cannot afford money bail established thepresumption for ROR(Release on recognizance) in all cases in which a person isbailable and formalized restrictive preventive detention provisionsTodays criminal defendants released without bail and those who commit crimes

awaiting trial fuel the constant debate over pretrial release versus communityprotection

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則

占 承 憲

I 序 言 Ⅲ 에 나타난 의國際法規 少年司法

基本原則

Ⅱ 의少年司法節次 基本原則 Ⅳ 結 言

《 目 次 》

序 言Ⅰ

소년사법제도는 일반적으로 가지 유형으로 분류되고 있다5 1) 즉 소년의 복지와 보호를 강조하는 소년보호보다는 형사사법적인 측면에 중점을 두어온 준 英美型 西歐大陸型

사법적 행정기관이 소년보호업무를 담당하는 스칸디나비아 제국의 소년사법절차北歐型

에 있어서 소년의 보호보다는 형벌이 처우의 기본이 되고 있는 그리고 영미東歐諸國型

형과 서구대륙형 및 북구형 중에서 우리나라의 소년사법제도와 같이 주로 영미형과 대륙형이 혼합되었든지 아니면 북구형을 포함한 가지 형태의 모형이 절충된 을 말 3 混合型

한다2) 이와 같이 여러 유형이 나타나는 것은 각 국가의 역사적 배경과 사회문화정 치적 여건의 차이에 기인하기 때문이다 그리고 이들 각 유형의 소년사 법제도는 소년의

圓光大 招聘敎授 法學博士

1) 유럽 의 가지로 분류하기도 하고 에 있 4 ( ldquo美國型 北歐型 大陸型 混合型 康鳳洙 少年法改正

어서의 면- -rdquo 9 1991 51 54問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究 第 輯 法務部Ⅱ ~

참조 의 가지로 구분하기도 한다) 3 ( 英美型 西歐大陸型 北歐型 李相賢 少年非行學 博英社

면 참조1997 24 49 )~

2) 의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자료 제 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

집 법원행정처 면 에 관한 제18 1983 708 ldquo rdquo金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

집 동국대행정대학원 면17 1988 44

19法學硏究 第 輯

- 178 -

처우에 관한 기본적 이념을 가지고 있으며 이를 바탕으로 운영되고 있다소년사법제도의 기본이념은 크게 (Parens Patriae)國親思想 3)과 처우의 개별화4)로 나

눌 수 있다 이 같은 기본적 사상은 의 소년사법제도를 채택하고 있는 middot保護主義福祉主義

영국과 미국은 물론 혼합형을 채택하고 있는 극동아시아제국 한국 일본 자유중국 에 있( )어서도 비행소년에 대한 사법처리절차의 근간이 되고 있다5) 우리나라에서는 형사사법적측면에 중점을 둔 대륙형 소년사법제도의 요소가 아직도 강하게 작용하고 있다 즉 현재의 소년법과 그 운영면을 살펴보면 대륙형과 영미형의 가지 이념이 함께 공존하고 있2다6) 즉 우리나라의 소년사법제도는 대륙형 소년사법제도와 영미형 소년사법제도의 절충형인 혼합형의 소년사법제도를 채택하고 있기 때문에 국친사상을 근간으로 하면서도 한

편으로는 근대형사사상에서 유래된 형사사법적 측면을 강조하고 있는 것이다그러나 근래에 와서 소년사법제도에 대한 비판이 증가되고 있으며 범인의 기본권에

관한 관심도 증가하고 있다 이것은 소년법원이 국친사상과 처우의 개별화 이념하에서그 근본 목적을 실현하는데 실패했다는 데에서 연유된다종래 소년들은 범죄인으로 간주되지 않았고 범죄자에게 사용되는 가 적용 適法節次

되지도 않았기 때문에 범죄와 형벌의 개념은 무시되었고 소년들은 처벌되는 것이 아니고 치료되고 교화되는 것이라고 하였다 이러한 상황에서는 법률위반이 이루어지지 않

3) 국친사상은 국가가 부모를 대신하여 부모의 역할을 수행한다는 것이다 이 사상은 소년들은 다른사람이나 환경에 의하여 쉽게 감동하거나 영향을 받는 존재로 파악하고 성인이나 기타 타인들에 의한 적절하지 못한 관심과 보호 주변환경의 불량 등으로 부당하게취급되어 왔기 때문에 범죄행위를 행한다고 본다 따라서 소년비행은 소년의 가족관계나가정환경에 있어서의 어떤 문제점이 있음을 나타내는 신호이거나 그 증후로 해석하게

된다 이러한 사실은 부모가 부모의 역할을 하는데 문제가 있는 것이므로 국가로 하여금부모로서의 역할을 담당하여 보다 심각한 결과가 생기기 전에 소년들을 보호하도록 하

여야 한다 자식들을 처벌하고 그들의 행위를 변화시키기보다는 잘 보호하고 처우하는것이 부모의 역할이기 때문에 국가는 부모와 소년사이의 중재자로서 소년을 위한 최상

의 이익과 권익을 도모하는 등 친부모와 같은 역할을 행하여야 한다는 것이다4) 처우의 개별화란 범죄의 특성이 아니라 범인의 특성을 토대로 하여 형을 선고하는 것을

뜻한다 각 개인의 특성은 상이하다는 생각이 처우의 개별화 이념의 밑바탕이다 이는 비행자에 대한 개별처분 또는 개별처우를 의미한다 이것은 법원이 소년의 개인적 특성을 인식하고 이에 따라 특성의 순서를 정하는 것이다 즉 법과 과학 의학 그리고 인간 의 행위를 연구의 대상으로 다루는 생물학 사회학 심리학 등과 같은 과학이 나란히 작 용하는 법적 심판을 뜻한다 또한 그 목적은 형벌적인 것이 아니고 치료적인 것이다

5) 의 에 관한 의 을 으로 ldquo - -rdquo金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心 治

면9 1992 164 安論叢 第 輯 治安硏究所

6) 교수는 소년심판에 있어서는 복지법적인 보호기능과 인권을 옹호하기 위한 사법적金箕斗

기능이 서로 조정고려되어야 하고 이는 서로 이해되고 있는 것이라고 한다 ( ldquo金箕斗 少의 과 면rdquo 3 1985 10 )年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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았더라도 소년법원은 문제소년을 다루는데 있어서 상당한 을 발휘할 수 있自由裁量權

었던 것이다 소년을 돕는 것이 소년법원의 기능이기 때문에 소년법원 및 형사사법기관은 엄밀한 증거규정과 변호인의 조력을 받을 권리와 같은 헌법에 보장된 모든 절차적

권한을 부여하지 않고 소년의 생활을 간섭할 수 있었다 그러나 이러한 사고방식에 대하여 비판을 제기하는 경향이 많아지고 있다특히 범죄소년을 제외한 비행소년의 경우 국친사상의 이념은 거의 적합하지 않은

것으로 증명되었다는 주장이 있다 일찌기 년에 뉴욕의 고등법원은 국가는 국친사 1927상에 따라 행동해야 된다는 관념은 소년재판에서 이미 끝난 것이라고 결론지었다 친부모라고 하더라도 자기 자식들에게 비합리적으로 대할 수 있듯이 국가가 부모의 역할을

담당할 때 처우의 개별화가 합리적으로 보장되지 않는다는 것이다 소년재판에 있어서는 국친사상과 처우의 개별화 이념을 가지고 소년을 처분하고 처우하기 때문에 保護處

를 취하게 되며 을 다양화하고 전문화시키고 있는 것이 사실이分優先主義 保護委託機關

나 엄청난 경비 때문에 개별적 처우와 교화이념이 영국과 미국의 소년재판제도에 완전

히 실행된 적은 없는 것 같다는 비판도 제기되었다7) 미국 대법원은 이미 이러한 문제를 소년사건Kent 8)에서 자인하고 있다 한편으로 소년들은 성인들에게 보장된 헌법적보호를 받지 못하며 또 다른 면에서는 소년들에게 주어져야 할 적절한 보호와 교화적처우를 받지 못하고 따라서 소년들은 최악의 처우를 받게 된다는 것이다 즉 소년들은법적 보호를 제대로 못받고 당연히 주어져야 할 보호와 도 받지 못한다 再生的 治療

소년법원은 과 같은 제대로 훈련된 직원이 부족하며 예산과 시설調査官 保護觀察官

도 부족하고 따라서 교화목적을 달성할 수 없다는 비판도 제기되고 있다 이 점에 관하여 과 에 관한ldquo rdquo(The Presidents Commission on Law法律執行 行政 大統領委員會

는 본래 소년법원이 가졌던 큰 희망이 이루어지지 않Enforcement and Adiministration)

7) 과 에 관한 (The President`s Comission on Law法執行 司法行政 大統領諮問委員會

는 그의 보고서에서 소년사법의 실패원인으로Enforcement and Administration of Justice)재능있고 자질있는 판사들을 소년법원으로 불러오는데 실패하였다는 점을 지적하고 있다즉 사건의 폭주 때문에 개별화된 처우를 시행하기란 불가능하고 거기에다가 너무 많은 사건을 담당하며 자질이 부족한 판사들에게 자문을 통하여 도움을 줄 수 있는 의常勤 心理

등 기타의 전문가들이 부족한 것이라고 하며 나아가 유능한 전문가들이 學者 精神醫學者

소년범죄자나 그들의 가족이 가지고 있는 문제를 밝혀내고 해결middot middot心理的 情緖的 社會的

책을 제시한다고 하여도 적절한 서비스와 시설의 부족은 흔히 그들의 을課業 紙上勸告

로 전락시키고 있다고 한다(paper recommendation) (A L Simpson ldquoRehabilitation as theJustification Separate Juvenil Justice Systemrdquo California Law Review Vol 64 1976 p

에 관한 면990 51 )金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究

8) 년 소년사건1966 Kent 383 US 541(1961)〔 〕

19法學硏究 第 輯

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았다고 보고하고 있다 소년법원은 정의를 실현하는데도 실패하였고 자비를 베푸는데도실패하였고 나아가서 교화와 비행의 물결을 감소시키는데도 실패하였다고 지적한다9)

의 少年司法節次 基本原則Ⅱ

소년을 성인과 다르게 특별히 처우해야 하는 이유는 소년은 아직 심신이 미성숙하

다는 데에 있다 심신의 미성숙은 범죄에 쉽게 감염될 수 있는 가능성이 있는 반면에특별한 보호와 처우를 통하여 범죄의 감염으로부터 쉽게 벗어날 수 있는 가능성 또한

높다 이러한 점에서 소년이 건전하게 자랄 수 있는 사회환경을 조성하는 동시에 소년의 비행원인을 제거함으로써 소년과 사회를 범죄로부터 보호해야 할 필요성이 있는 것

이다 이와 같은 소년보호정책의 이념은 범죄가 발생하기 전에 범죄를 예방하고 범죄 인의 처벌보다 사회에 대한 적응을 쉽게 할 수 있도록 교육에 중점을 두는 것을 특징

으로 한다비행소년에게는 형사처분이 아닌 보호처분을 하는 것이 원칙이다10) 소년에게는 무

한한 장래가 있고 범죄성도 뿌리박혀 있지 않아 교정이 용이하고 심신이 미숙하기 때문에 소년비행에 대해서는 일반사회의 응보감이 미약하고 소년은 피영향성이 강하여형사처분에 의한다면 범죄학습의 환경에 놓이기 쉽다 또한 소년범죄는 환경의 압력으로 인한 충동적인 것이 많아 형사처분의 일반예방적 효과는 달성되기 어려운 점이 보

호주의를 채용하게 된 근거라고 할 수 있다현재 소년범에 대한 대책은 엄한 벌로 다스리기보다는 그 범죄요인을 과학적으로

분석하여 그에 알맞은 다양한 처분을 함으로써 그들을 선량한 사회의 일원으로 육성하

고자 하는 추세인데 이러한 소년보호에 대한 이념을 소년보호주의라고 한다우리나라 소년법은 이 원칙을 적용하여 형사처분 또는 보호처분 여부의 결정을 형

9) Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of JusticeTask Force Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967 p 80

10) 라 함은 범죄 내지 비행소년을 대상으로 하여 궁극적으로는 소년의 건전한少年保護

육성을 기하고 구체적으로 문제된 소년을 개별적으로 관찰하여 그 을 제거要保護性

하고 소년을 보호 육성하는 것 그리고 그 가정과 사회환경을 적절히 하여 소년middot 調整

과 사회를 범죄로부터 보호하려는 일련의 활동을 말한다( 鄭榮錫 申洋均 刑事政策

서울 면 1998 409 )法文社

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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사소추의 기관인 검사로 하여금 하게 하는 것이 아니라 일본의 소년법에서와 같이 소

년심판기관인 소년부로 하여금 하도록 하고 있고 소년부는 금고이상의 형에 해당하는범죄로서 그 동기와 죄질이 형사처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 결정으로써 관할

법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하도록 하고 있다 소년법 제 조 제 조 참조( 4 7 )여기서 소년보호의 성격을 국가와의 관계에서 보면 먼저 의 내지 保護 規範性 刑法

을 들 수 있다 소년입법도 결국은 형법과 함께 범죄행위에 관련되는 것이기 때문에性

규범성이 요구된다 즉 국가는 소년에게 불량행위 및 범죄행위가 있을 경우에는 이를규범의식 또는 의무개념을 가지고 각성시켜야 하며 이에 의하여 규범의 지배력을 회복유지하고자 하는 것으로서 여기서 소년입법에 있어서의 형벌적 요소를 찾을 수 있는

것이고 소년입법도 종국에 있어서는 형법과 같은 도의규범의 유지자라는 것을 발견할

수 있다 또한 보호는 국가가 의욕하는 방향으로서의 개선 교화라는 것이며 마지막으 로 소년보호에 있어서 국가는 규범유지의 목적 수단으로서 강행성을 요청하고 있다는

것이다 그러나 미완성의 인간을 다루는 소년입법에 있어서는 소년의 제권리를 보장하며 나아가 건전한 인격을 완성하는데 주력하는 기본법이 되지 않으면 안되는 것이기

때문에 이와 같은 형법적 요소를 너무 강조하면 안된다또한 소년을 국가의 사회문화정책의 대상이라고 본다면 소년을 소년 그 자체로 보

지 않고 성인범죄와 동일시하는 사고 즉 소년범죄자의 개념으로부터 소년의 개념을 떼어 내고 범죄란 개념만 존속시키는 식의 보호 아닌 형벌을 피하여야 한다 소년이 범죄행위에 관하여 범죄의 개념을 잠시 버리고 소년이란 개념만 남게 함으로써 국가가 소

년에 대한 보호육성에 그 주안점을 두어야 한다 그러므로 소년비행에 대한 대책은 민주사회의 건강한 시민을 만든다는 내용과 이에 적절한 가장 효과적인 방법을 연구하여

야 하며 여기에서 응보적 시각은 별 의미가 없는 것이다우리 소년법에는 소년에 대한 보호주의의 이념이 법 전반에 걸쳐 일관되고 있다 보

호처분에 관한 규정이 모두 보호주의 정신의 표현인 것은 물론이고 형사처분에 관한

규정도 보호주의가 침투되어 있다11) 또한 소년법에는 일단 형사사건으로 회부된 사건도 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사하고 법원은 피고사건을 심리하여 보호처분에

해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다는 규정을

두고 있다12)

11) 소년에 대한 사형 무기형의 완화 제 조 부정기형의 채용 제 조 가석방 제 조 가 ( 59 ) ( 60 ) ( 65 )석방기간의 종료 제 조 환형처분의 금지 제 조 자격에 관한 법령의 적용의 보호 제( 66 ) ( 62 ) (조 심리의 분리 제 조 심리의 방침 제 조 징역 금고의 집행 제 조 에서 보호주60 ) ( 57 ) ( 58 ) ( 63 )

의 정신을 알 수 있다

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소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

19法學硏究 第 輯

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

19法學硏究 第 輯

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

19法學硏究 第 輯

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

19法學硏究 第 輯

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

19法學硏究 第 輯

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

19法學硏究 第 輯

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

19法學硏究 第 輯

- 198 -

을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 199 -

되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

- 200 -

제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 201 -

현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

- 202 -

參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 22: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則

占 承 憲

I 序 言 Ⅲ 에 나타난 의國際法規 少年司法

基本原則

Ⅱ 의少年司法節次 基本原則 Ⅳ 結 言

《 目 次 》

序 言Ⅰ

소년사법제도는 일반적으로 가지 유형으로 분류되고 있다5 1) 즉 소년의 복지와 보호를 강조하는 소년보호보다는 형사사법적인 측면에 중점을 두어온 준 英美型 西歐大陸型

사법적 행정기관이 소년보호업무를 담당하는 스칸디나비아 제국의 소년사법절차北歐型

에 있어서 소년의 보호보다는 형벌이 처우의 기본이 되고 있는 그리고 영미東歐諸國型

형과 서구대륙형 및 북구형 중에서 우리나라의 소년사법제도와 같이 주로 영미형과 대륙형이 혼합되었든지 아니면 북구형을 포함한 가지 형태의 모형이 절충된 을 말 3 混合型

한다2) 이와 같이 여러 유형이 나타나는 것은 각 국가의 역사적 배경과 사회문화정 치적 여건의 차이에 기인하기 때문이다 그리고 이들 각 유형의 소년사 법제도는 소년의

圓光大 招聘敎授 法學博士

1) 유럽 의 가지로 분류하기도 하고 에 있 4 ( ldquo美國型 北歐型 大陸型 混合型 康鳳洙 少年法改正

어서의 면- -rdquo 9 1991 51 54問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究 第 輯 法務部Ⅱ ~

참조 의 가지로 구분하기도 한다) 3 ( 英美型 西歐大陸型 北歐型 李相賢 少年非行學 博英社

면 참조1997 24 49 )~

2) 의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자료 제 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

집 법원행정처 면 에 관한 제18 1983 708 ldquo rdquo金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

집 동국대행정대학원 면17 1988 44

19法學硏究 第 輯

- 178 -

처우에 관한 기본적 이념을 가지고 있으며 이를 바탕으로 운영되고 있다소년사법제도의 기본이념은 크게 (Parens Patriae)國親思想 3)과 처우의 개별화4)로 나

눌 수 있다 이 같은 기본적 사상은 의 소년사법제도를 채택하고 있는 middot保護主義福祉主義

영국과 미국은 물론 혼합형을 채택하고 있는 극동아시아제국 한국 일본 자유중국 에 있( )어서도 비행소년에 대한 사법처리절차의 근간이 되고 있다5) 우리나라에서는 형사사법적측면에 중점을 둔 대륙형 소년사법제도의 요소가 아직도 강하게 작용하고 있다 즉 현재의 소년법과 그 운영면을 살펴보면 대륙형과 영미형의 가지 이념이 함께 공존하고 있2다6) 즉 우리나라의 소년사법제도는 대륙형 소년사법제도와 영미형 소년사법제도의 절충형인 혼합형의 소년사법제도를 채택하고 있기 때문에 국친사상을 근간으로 하면서도 한

편으로는 근대형사사상에서 유래된 형사사법적 측면을 강조하고 있는 것이다그러나 근래에 와서 소년사법제도에 대한 비판이 증가되고 있으며 범인의 기본권에

관한 관심도 증가하고 있다 이것은 소년법원이 국친사상과 처우의 개별화 이념하에서그 근본 목적을 실현하는데 실패했다는 데에서 연유된다종래 소년들은 범죄인으로 간주되지 않았고 범죄자에게 사용되는 가 적용 適法節次

되지도 않았기 때문에 범죄와 형벌의 개념은 무시되었고 소년들은 처벌되는 것이 아니고 치료되고 교화되는 것이라고 하였다 이러한 상황에서는 법률위반이 이루어지지 않

3) 국친사상은 국가가 부모를 대신하여 부모의 역할을 수행한다는 것이다 이 사상은 소년들은 다른사람이나 환경에 의하여 쉽게 감동하거나 영향을 받는 존재로 파악하고 성인이나 기타 타인들에 의한 적절하지 못한 관심과 보호 주변환경의 불량 등으로 부당하게취급되어 왔기 때문에 범죄행위를 행한다고 본다 따라서 소년비행은 소년의 가족관계나가정환경에 있어서의 어떤 문제점이 있음을 나타내는 신호이거나 그 증후로 해석하게

된다 이러한 사실은 부모가 부모의 역할을 하는데 문제가 있는 것이므로 국가로 하여금부모로서의 역할을 담당하여 보다 심각한 결과가 생기기 전에 소년들을 보호하도록 하

여야 한다 자식들을 처벌하고 그들의 행위를 변화시키기보다는 잘 보호하고 처우하는것이 부모의 역할이기 때문에 국가는 부모와 소년사이의 중재자로서 소년을 위한 최상

의 이익과 권익을 도모하는 등 친부모와 같은 역할을 행하여야 한다는 것이다4) 처우의 개별화란 범죄의 특성이 아니라 범인의 특성을 토대로 하여 형을 선고하는 것을

뜻한다 각 개인의 특성은 상이하다는 생각이 처우의 개별화 이념의 밑바탕이다 이는 비행자에 대한 개별처분 또는 개별처우를 의미한다 이것은 법원이 소년의 개인적 특성을 인식하고 이에 따라 특성의 순서를 정하는 것이다 즉 법과 과학 의학 그리고 인간 의 행위를 연구의 대상으로 다루는 생물학 사회학 심리학 등과 같은 과학이 나란히 작 용하는 법적 심판을 뜻한다 또한 그 목적은 형벌적인 것이 아니고 치료적인 것이다

5) 의 에 관한 의 을 으로 ldquo - -rdquo金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心 治

면9 1992 164 安論叢 第 輯 治安硏究所

6) 교수는 소년심판에 있어서는 복지법적인 보호기능과 인권을 옹호하기 위한 사법적金箕斗

기능이 서로 조정고려되어야 하고 이는 서로 이해되고 있는 것이라고 한다 ( ldquo金箕斗 少의 과 면rdquo 3 1985 10 )年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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았더라도 소년법원은 문제소년을 다루는데 있어서 상당한 을 발휘할 수 있自由裁量權

었던 것이다 소년을 돕는 것이 소년법원의 기능이기 때문에 소년법원 및 형사사법기관은 엄밀한 증거규정과 변호인의 조력을 받을 권리와 같은 헌법에 보장된 모든 절차적

권한을 부여하지 않고 소년의 생활을 간섭할 수 있었다 그러나 이러한 사고방식에 대하여 비판을 제기하는 경향이 많아지고 있다특히 범죄소년을 제외한 비행소년의 경우 국친사상의 이념은 거의 적합하지 않은

것으로 증명되었다는 주장이 있다 일찌기 년에 뉴욕의 고등법원은 국가는 국친사 1927상에 따라 행동해야 된다는 관념은 소년재판에서 이미 끝난 것이라고 결론지었다 친부모라고 하더라도 자기 자식들에게 비합리적으로 대할 수 있듯이 국가가 부모의 역할을

담당할 때 처우의 개별화가 합리적으로 보장되지 않는다는 것이다 소년재판에 있어서는 국친사상과 처우의 개별화 이념을 가지고 소년을 처분하고 처우하기 때문에 保護處

를 취하게 되며 을 다양화하고 전문화시키고 있는 것이 사실이分優先主義 保護委託機關

나 엄청난 경비 때문에 개별적 처우와 교화이념이 영국과 미국의 소년재판제도에 완전

히 실행된 적은 없는 것 같다는 비판도 제기되었다7) 미국 대법원은 이미 이러한 문제를 소년사건Kent 8)에서 자인하고 있다 한편으로 소년들은 성인들에게 보장된 헌법적보호를 받지 못하며 또 다른 면에서는 소년들에게 주어져야 할 적절한 보호와 교화적처우를 받지 못하고 따라서 소년들은 최악의 처우를 받게 된다는 것이다 즉 소년들은법적 보호를 제대로 못받고 당연히 주어져야 할 보호와 도 받지 못한다 再生的 治療

소년법원은 과 같은 제대로 훈련된 직원이 부족하며 예산과 시설調査官 保護觀察官

도 부족하고 따라서 교화목적을 달성할 수 없다는 비판도 제기되고 있다 이 점에 관하여 과 에 관한ldquo rdquo(The Presidents Commission on Law法律執行 行政 大統領委員會

는 본래 소년법원이 가졌던 큰 희망이 이루어지지 않Enforcement and Adiministration)

7) 과 에 관한 (The President`s Comission on Law法執行 司法行政 大統領諮問委員會

는 그의 보고서에서 소년사법의 실패원인으로Enforcement and Administration of Justice)재능있고 자질있는 판사들을 소년법원으로 불러오는데 실패하였다는 점을 지적하고 있다즉 사건의 폭주 때문에 개별화된 처우를 시행하기란 불가능하고 거기에다가 너무 많은 사건을 담당하며 자질이 부족한 판사들에게 자문을 통하여 도움을 줄 수 있는 의常勤 心理

등 기타의 전문가들이 부족한 것이라고 하며 나아가 유능한 전문가들이 學者 精神醫學者

소년범죄자나 그들의 가족이 가지고 있는 문제를 밝혀내고 해결middot middot心理的 情緖的 社會的

책을 제시한다고 하여도 적절한 서비스와 시설의 부족은 흔히 그들의 을課業 紙上勸告

로 전락시키고 있다고 한다(paper recommendation) (A L Simpson ldquoRehabilitation as theJustification Separate Juvenil Justice Systemrdquo California Law Review Vol 64 1976 p

에 관한 면990 51 )金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究

8) 년 소년사건1966 Kent 383 US 541(1961)〔 〕

19法學硏究 第 輯

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았다고 보고하고 있다 소년법원은 정의를 실현하는데도 실패하였고 자비를 베푸는데도실패하였고 나아가서 교화와 비행의 물결을 감소시키는데도 실패하였다고 지적한다9)

의 少年司法節次 基本原則Ⅱ

소년을 성인과 다르게 특별히 처우해야 하는 이유는 소년은 아직 심신이 미성숙하

다는 데에 있다 심신의 미성숙은 범죄에 쉽게 감염될 수 있는 가능성이 있는 반면에특별한 보호와 처우를 통하여 범죄의 감염으로부터 쉽게 벗어날 수 있는 가능성 또한

높다 이러한 점에서 소년이 건전하게 자랄 수 있는 사회환경을 조성하는 동시에 소년의 비행원인을 제거함으로써 소년과 사회를 범죄로부터 보호해야 할 필요성이 있는 것

이다 이와 같은 소년보호정책의 이념은 범죄가 발생하기 전에 범죄를 예방하고 범죄 인의 처벌보다 사회에 대한 적응을 쉽게 할 수 있도록 교육에 중점을 두는 것을 특징

으로 한다비행소년에게는 형사처분이 아닌 보호처분을 하는 것이 원칙이다10) 소년에게는 무

한한 장래가 있고 범죄성도 뿌리박혀 있지 않아 교정이 용이하고 심신이 미숙하기 때문에 소년비행에 대해서는 일반사회의 응보감이 미약하고 소년은 피영향성이 강하여형사처분에 의한다면 범죄학습의 환경에 놓이기 쉽다 또한 소년범죄는 환경의 압력으로 인한 충동적인 것이 많아 형사처분의 일반예방적 효과는 달성되기 어려운 점이 보

호주의를 채용하게 된 근거라고 할 수 있다현재 소년범에 대한 대책은 엄한 벌로 다스리기보다는 그 범죄요인을 과학적으로

분석하여 그에 알맞은 다양한 처분을 함으로써 그들을 선량한 사회의 일원으로 육성하

고자 하는 추세인데 이러한 소년보호에 대한 이념을 소년보호주의라고 한다우리나라 소년법은 이 원칙을 적용하여 형사처분 또는 보호처분 여부의 결정을 형

9) Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of JusticeTask Force Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967 p 80

10) 라 함은 범죄 내지 비행소년을 대상으로 하여 궁극적으로는 소년의 건전한少年保護

육성을 기하고 구체적으로 문제된 소년을 개별적으로 관찰하여 그 을 제거要保護性

하고 소년을 보호 육성하는 것 그리고 그 가정과 사회환경을 적절히 하여 소년middot 調整

과 사회를 범죄로부터 보호하려는 일련의 활동을 말한다( 鄭榮錫 申洋均 刑事政策

서울 면 1998 409 )法文社

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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사소추의 기관인 검사로 하여금 하게 하는 것이 아니라 일본의 소년법에서와 같이 소

년심판기관인 소년부로 하여금 하도록 하고 있고 소년부는 금고이상의 형에 해당하는범죄로서 그 동기와 죄질이 형사처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 결정으로써 관할

법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하도록 하고 있다 소년법 제 조 제 조 참조( 4 7 )여기서 소년보호의 성격을 국가와의 관계에서 보면 먼저 의 내지 保護 規範性 刑法

을 들 수 있다 소년입법도 결국은 형법과 함께 범죄행위에 관련되는 것이기 때문에性

규범성이 요구된다 즉 국가는 소년에게 불량행위 및 범죄행위가 있을 경우에는 이를규범의식 또는 의무개념을 가지고 각성시켜야 하며 이에 의하여 규범의 지배력을 회복유지하고자 하는 것으로서 여기서 소년입법에 있어서의 형벌적 요소를 찾을 수 있는

것이고 소년입법도 종국에 있어서는 형법과 같은 도의규범의 유지자라는 것을 발견할

수 있다 또한 보호는 국가가 의욕하는 방향으로서의 개선 교화라는 것이며 마지막으 로 소년보호에 있어서 국가는 규범유지의 목적 수단으로서 강행성을 요청하고 있다는

것이다 그러나 미완성의 인간을 다루는 소년입법에 있어서는 소년의 제권리를 보장하며 나아가 건전한 인격을 완성하는데 주력하는 기본법이 되지 않으면 안되는 것이기

때문에 이와 같은 형법적 요소를 너무 강조하면 안된다또한 소년을 국가의 사회문화정책의 대상이라고 본다면 소년을 소년 그 자체로 보

지 않고 성인범죄와 동일시하는 사고 즉 소년범죄자의 개념으로부터 소년의 개념을 떼어 내고 범죄란 개념만 존속시키는 식의 보호 아닌 형벌을 피하여야 한다 소년이 범죄행위에 관하여 범죄의 개념을 잠시 버리고 소년이란 개념만 남게 함으로써 국가가 소

년에 대한 보호육성에 그 주안점을 두어야 한다 그러므로 소년비행에 대한 대책은 민주사회의 건강한 시민을 만든다는 내용과 이에 적절한 가장 효과적인 방법을 연구하여

야 하며 여기에서 응보적 시각은 별 의미가 없는 것이다우리 소년법에는 소년에 대한 보호주의의 이념이 법 전반에 걸쳐 일관되고 있다 보

호처분에 관한 규정이 모두 보호주의 정신의 표현인 것은 물론이고 형사처분에 관한

규정도 보호주의가 침투되어 있다11) 또한 소년법에는 일단 형사사건으로 회부된 사건도 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사하고 법원은 피고사건을 심리하여 보호처분에

해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다는 규정을

두고 있다12)

11) 소년에 대한 사형 무기형의 완화 제 조 부정기형의 채용 제 조 가석방 제 조 가 ( 59 ) ( 60 ) ( 65 )석방기간의 종료 제 조 환형처분의 금지 제 조 자격에 관한 법령의 적용의 보호 제( 66 ) ( 62 ) (조 심리의 분리 제 조 심리의 방침 제 조 징역 금고의 집행 제 조 에서 보호주60 ) ( 57 ) ( 58 ) ( 63 )

의 정신을 알 수 있다

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소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

19法學硏究 第 輯

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 201 -

현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

- 202 -

參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 23: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

19法學硏究 第 輯

- 178 -

처우에 관한 기본적 이념을 가지고 있으며 이를 바탕으로 운영되고 있다소년사법제도의 기본이념은 크게 (Parens Patriae)國親思想 3)과 처우의 개별화4)로 나

눌 수 있다 이 같은 기본적 사상은 의 소년사법제도를 채택하고 있는 middot保護主義福祉主義

영국과 미국은 물론 혼합형을 채택하고 있는 극동아시아제국 한국 일본 자유중국 에 있( )어서도 비행소년에 대한 사법처리절차의 근간이 되고 있다5) 우리나라에서는 형사사법적측면에 중점을 둔 대륙형 소년사법제도의 요소가 아직도 강하게 작용하고 있다 즉 현재의 소년법과 그 운영면을 살펴보면 대륙형과 영미형의 가지 이념이 함께 공존하고 있2다6) 즉 우리나라의 소년사법제도는 대륙형 소년사법제도와 영미형 소년사법제도의 절충형인 혼합형의 소년사법제도를 채택하고 있기 때문에 국친사상을 근간으로 하면서도 한

편으로는 근대형사사상에서 유래된 형사사법적 측면을 강조하고 있는 것이다그러나 근래에 와서 소년사법제도에 대한 비판이 증가되고 있으며 범인의 기본권에

관한 관심도 증가하고 있다 이것은 소년법원이 국친사상과 처우의 개별화 이념하에서그 근본 목적을 실현하는데 실패했다는 데에서 연유된다종래 소년들은 범죄인으로 간주되지 않았고 범죄자에게 사용되는 가 적용 適法節次

되지도 않았기 때문에 범죄와 형벌의 개념은 무시되었고 소년들은 처벌되는 것이 아니고 치료되고 교화되는 것이라고 하였다 이러한 상황에서는 법률위반이 이루어지지 않

3) 국친사상은 국가가 부모를 대신하여 부모의 역할을 수행한다는 것이다 이 사상은 소년들은 다른사람이나 환경에 의하여 쉽게 감동하거나 영향을 받는 존재로 파악하고 성인이나 기타 타인들에 의한 적절하지 못한 관심과 보호 주변환경의 불량 등으로 부당하게취급되어 왔기 때문에 범죄행위를 행한다고 본다 따라서 소년비행은 소년의 가족관계나가정환경에 있어서의 어떤 문제점이 있음을 나타내는 신호이거나 그 증후로 해석하게

된다 이러한 사실은 부모가 부모의 역할을 하는데 문제가 있는 것이므로 국가로 하여금부모로서의 역할을 담당하여 보다 심각한 결과가 생기기 전에 소년들을 보호하도록 하

여야 한다 자식들을 처벌하고 그들의 행위를 변화시키기보다는 잘 보호하고 처우하는것이 부모의 역할이기 때문에 국가는 부모와 소년사이의 중재자로서 소년을 위한 최상

의 이익과 권익을 도모하는 등 친부모와 같은 역할을 행하여야 한다는 것이다4) 처우의 개별화란 범죄의 특성이 아니라 범인의 특성을 토대로 하여 형을 선고하는 것을

뜻한다 각 개인의 특성은 상이하다는 생각이 처우의 개별화 이념의 밑바탕이다 이는 비행자에 대한 개별처분 또는 개별처우를 의미한다 이것은 법원이 소년의 개인적 특성을 인식하고 이에 따라 특성의 순서를 정하는 것이다 즉 법과 과학 의학 그리고 인간 의 행위를 연구의 대상으로 다루는 생물학 사회학 심리학 등과 같은 과학이 나란히 작 용하는 법적 심판을 뜻한다 또한 그 목적은 형벌적인 것이 아니고 치료적인 것이다

5) 의 에 관한 의 을 으로 ldquo - -rdquo金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心 治

면9 1992 164 安論叢 第 輯 治安硏究所

6) 교수는 소년심판에 있어서는 복지법적인 보호기능과 인권을 옹호하기 위한 사법적金箕斗

기능이 서로 조정고려되어야 하고 이는 서로 이해되고 있는 것이라고 한다 ( ldquo金箕斗 少의 과 면rdquo 3 1985 10 )年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 179 -

았더라도 소년법원은 문제소년을 다루는데 있어서 상당한 을 발휘할 수 있自由裁量權

었던 것이다 소년을 돕는 것이 소년법원의 기능이기 때문에 소년법원 및 형사사법기관은 엄밀한 증거규정과 변호인의 조력을 받을 권리와 같은 헌법에 보장된 모든 절차적

권한을 부여하지 않고 소년의 생활을 간섭할 수 있었다 그러나 이러한 사고방식에 대하여 비판을 제기하는 경향이 많아지고 있다특히 범죄소년을 제외한 비행소년의 경우 국친사상의 이념은 거의 적합하지 않은

것으로 증명되었다는 주장이 있다 일찌기 년에 뉴욕의 고등법원은 국가는 국친사 1927상에 따라 행동해야 된다는 관념은 소년재판에서 이미 끝난 것이라고 결론지었다 친부모라고 하더라도 자기 자식들에게 비합리적으로 대할 수 있듯이 국가가 부모의 역할을

담당할 때 처우의 개별화가 합리적으로 보장되지 않는다는 것이다 소년재판에 있어서는 국친사상과 처우의 개별화 이념을 가지고 소년을 처분하고 처우하기 때문에 保護處

를 취하게 되며 을 다양화하고 전문화시키고 있는 것이 사실이分優先主義 保護委託機關

나 엄청난 경비 때문에 개별적 처우와 교화이념이 영국과 미국의 소년재판제도에 완전

히 실행된 적은 없는 것 같다는 비판도 제기되었다7) 미국 대법원은 이미 이러한 문제를 소년사건Kent 8)에서 자인하고 있다 한편으로 소년들은 성인들에게 보장된 헌법적보호를 받지 못하며 또 다른 면에서는 소년들에게 주어져야 할 적절한 보호와 교화적처우를 받지 못하고 따라서 소년들은 최악의 처우를 받게 된다는 것이다 즉 소년들은법적 보호를 제대로 못받고 당연히 주어져야 할 보호와 도 받지 못한다 再生的 治療

소년법원은 과 같은 제대로 훈련된 직원이 부족하며 예산과 시설調査官 保護觀察官

도 부족하고 따라서 교화목적을 달성할 수 없다는 비판도 제기되고 있다 이 점에 관하여 과 에 관한ldquo rdquo(The Presidents Commission on Law法律執行 行政 大統領委員會

는 본래 소년법원이 가졌던 큰 희망이 이루어지지 않Enforcement and Adiministration)

7) 과 에 관한 (The President`s Comission on Law法執行 司法行政 大統領諮問委員會

는 그의 보고서에서 소년사법의 실패원인으로Enforcement and Administration of Justice)재능있고 자질있는 판사들을 소년법원으로 불러오는데 실패하였다는 점을 지적하고 있다즉 사건의 폭주 때문에 개별화된 처우를 시행하기란 불가능하고 거기에다가 너무 많은 사건을 담당하며 자질이 부족한 판사들에게 자문을 통하여 도움을 줄 수 있는 의常勤 心理

등 기타의 전문가들이 부족한 것이라고 하며 나아가 유능한 전문가들이 學者 精神醫學者

소년범죄자나 그들의 가족이 가지고 있는 문제를 밝혀내고 해결middot middot心理的 情緖的 社會的

책을 제시한다고 하여도 적절한 서비스와 시설의 부족은 흔히 그들의 을課業 紙上勸告

로 전락시키고 있다고 한다(paper recommendation) (A L Simpson ldquoRehabilitation as theJustification Separate Juvenil Justice Systemrdquo California Law Review Vol 64 1976 p

에 관한 면990 51 )金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究

8) 년 소년사건1966 Kent 383 US 541(1961)〔 〕

19法學硏究 第 輯

- 180 -

았다고 보고하고 있다 소년법원은 정의를 실현하는데도 실패하였고 자비를 베푸는데도실패하였고 나아가서 교화와 비행의 물결을 감소시키는데도 실패하였다고 지적한다9)

의 少年司法節次 基本原則Ⅱ

소년을 성인과 다르게 특별히 처우해야 하는 이유는 소년은 아직 심신이 미성숙하

다는 데에 있다 심신의 미성숙은 범죄에 쉽게 감염될 수 있는 가능성이 있는 반면에특별한 보호와 처우를 통하여 범죄의 감염으로부터 쉽게 벗어날 수 있는 가능성 또한

높다 이러한 점에서 소년이 건전하게 자랄 수 있는 사회환경을 조성하는 동시에 소년의 비행원인을 제거함으로써 소년과 사회를 범죄로부터 보호해야 할 필요성이 있는 것

이다 이와 같은 소년보호정책의 이념은 범죄가 발생하기 전에 범죄를 예방하고 범죄 인의 처벌보다 사회에 대한 적응을 쉽게 할 수 있도록 교육에 중점을 두는 것을 특징

으로 한다비행소년에게는 형사처분이 아닌 보호처분을 하는 것이 원칙이다10) 소년에게는 무

한한 장래가 있고 범죄성도 뿌리박혀 있지 않아 교정이 용이하고 심신이 미숙하기 때문에 소년비행에 대해서는 일반사회의 응보감이 미약하고 소년은 피영향성이 강하여형사처분에 의한다면 범죄학습의 환경에 놓이기 쉽다 또한 소년범죄는 환경의 압력으로 인한 충동적인 것이 많아 형사처분의 일반예방적 효과는 달성되기 어려운 점이 보

호주의를 채용하게 된 근거라고 할 수 있다현재 소년범에 대한 대책은 엄한 벌로 다스리기보다는 그 범죄요인을 과학적으로

분석하여 그에 알맞은 다양한 처분을 함으로써 그들을 선량한 사회의 일원으로 육성하

고자 하는 추세인데 이러한 소년보호에 대한 이념을 소년보호주의라고 한다우리나라 소년법은 이 원칙을 적용하여 형사처분 또는 보호처분 여부의 결정을 형

9) Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of JusticeTask Force Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967 p 80

10) 라 함은 범죄 내지 비행소년을 대상으로 하여 궁극적으로는 소년의 건전한少年保護

육성을 기하고 구체적으로 문제된 소년을 개별적으로 관찰하여 그 을 제거要保護性

하고 소년을 보호 육성하는 것 그리고 그 가정과 사회환경을 적절히 하여 소년middot 調整

과 사회를 범죄로부터 보호하려는 일련의 활동을 말한다( 鄭榮錫 申洋均 刑事政策

서울 면 1998 409 )法文社

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 181 -

사소추의 기관인 검사로 하여금 하게 하는 것이 아니라 일본의 소년법에서와 같이 소

년심판기관인 소년부로 하여금 하도록 하고 있고 소년부는 금고이상의 형에 해당하는범죄로서 그 동기와 죄질이 형사처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 결정으로써 관할

법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하도록 하고 있다 소년법 제 조 제 조 참조( 4 7 )여기서 소년보호의 성격을 국가와의 관계에서 보면 먼저 의 내지 保護 規範性 刑法

을 들 수 있다 소년입법도 결국은 형법과 함께 범죄행위에 관련되는 것이기 때문에性

규범성이 요구된다 즉 국가는 소년에게 불량행위 및 범죄행위가 있을 경우에는 이를규범의식 또는 의무개념을 가지고 각성시켜야 하며 이에 의하여 규범의 지배력을 회복유지하고자 하는 것으로서 여기서 소년입법에 있어서의 형벌적 요소를 찾을 수 있는

것이고 소년입법도 종국에 있어서는 형법과 같은 도의규범의 유지자라는 것을 발견할

수 있다 또한 보호는 국가가 의욕하는 방향으로서의 개선 교화라는 것이며 마지막으 로 소년보호에 있어서 국가는 규범유지의 목적 수단으로서 강행성을 요청하고 있다는

것이다 그러나 미완성의 인간을 다루는 소년입법에 있어서는 소년의 제권리를 보장하며 나아가 건전한 인격을 완성하는데 주력하는 기본법이 되지 않으면 안되는 것이기

때문에 이와 같은 형법적 요소를 너무 강조하면 안된다또한 소년을 국가의 사회문화정책의 대상이라고 본다면 소년을 소년 그 자체로 보

지 않고 성인범죄와 동일시하는 사고 즉 소년범죄자의 개념으로부터 소년의 개념을 떼어 내고 범죄란 개념만 존속시키는 식의 보호 아닌 형벌을 피하여야 한다 소년이 범죄행위에 관하여 범죄의 개념을 잠시 버리고 소년이란 개념만 남게 함으로써 국가가 소

년에 대한 보호육성에 그 주안점을 두어야 한다 그러므로 소년비행에 대한 대책은 민주사회의 건강한 시민을 만든다는 내용과 이에 적절한 가장 효과적인 방법을 연구하여

야 하며 여기에서 응보적 시각은 별 의미가 없는 것이다우리 소년법에는 소년에 대한 보호주의의 이념이 법 전반에 걸쳐 일관되고 있다 보

호처분에 관한 규정이 모두 보호주의 정신의 표현인 것은 물론이고 형사처분에 관한

규정도 보호주의가 침투되어 있다11) 또한 소년법에는 일단 형사사건으로 회부된 사건도 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사하고 법원은 피고사건을 심리하여 보호처분에

해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다는 규정을

두고 있다12)

11) 소년에 대한 사형 무기형의 완화 제 조 부정기형의 채용 제 조 가석방 제 조 가 ( 59 ) ( 60 ) ( 65 )석방기간의 종료 제 조 환형처분의 금지 제 조 자격에 관한 법령의 적용의 보호 제( 66 ) ( 62 ) (조 심리의 분리 제 조 심리의 방침 제 조 징역 금고의 집행 제 조 에서 보호주60 ) ( 57 ) ( 58 ) ( 63 )

의 정신을 알 수 있다

19法學硏究 第 輯

- 182 -

소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 183 -

개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

19法學硏究 第 輯

- 184 -

소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

19法學硏究 第 輯

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

19法學硏究 第 輯

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

19法學硏究 第 輯

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

19法學硏究 第 輯

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

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參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

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에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

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의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

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에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 24: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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았더라도 소년법원은 문제소년을 다루는데 있어서 상당한 을 발휘할 수 있自由裁量權

었던 것이다 소년을 돕는 것이 소년법원의 기능이기 때문에 소년법원 및 형사사법기관은 엄밀한 증거규정과 변호인의 조력을 받을 권리와 같은 헌법에 보장된 모든 절차적

권한을 부여하지 않고 소년의 생활을 간섭할 수 있었다 그러나 이러한 사고방식에 대하여 비판을 제기하는 경향이 많아지고 있다특히 범죄소년을 제외한 비행소년의 경우 국친사상의 이념은 거의 적합하지 않은

것으로 증명되었다는 주장이 있다 일찌기 년에 뉴욕의 고등법원은 국가는 국친사 1927상에 따라 행동해야 된다는 관념은 소년재판에서 이미 끝난 것이라고 결론지었다 친부모라고 하더라도 자기 자식들에게 비합리적으로 대할 수 있듯이 국가가 부모의 역할을

담당할 때 처우의 개별화가 합리적으로 보장되지 않는다는 것이다 소년재판에 있어서는 국친사상과 처우의 개별화 이념을 가지고 소년을 처분하고 처우하기 때문에 保護處

를 취하게 되며 을 다양화하고 전문화시키고 있는 것이 사실이分優先主義 保護委託機關

나 엄청난 경비 때문에 개별적 처우와 교화이념이 영국과 미국의 소년재판제도에 완전

히 실행된 적은 없는 것 같다는 비판도 제기되었다7) 미국 대법원은 이미 이러한 문제를 소년사건Kent 8)에서 자인하고 있다 한편으로 소년들은 성인들에게 보장된 헌법적보호를 받지 못하며 또 다른 면에서는 소년들에게 주어져야 할 적절한 보호와 교화적처우를 받지 못하고 따라서 소년들은 최악의 처우를 받게 된다는 것이다 즉 소년들은법적 보호를 제대로 못받고 당연히 주어져야 할 보호와 도 받지 못한다 再生的 治療

소년법원은 과 같은 제대로 훈련된 직원이 부족하며 예산과 시설調査官 保護觀察官

도 부족하고 따라서 교화목적을 달성할 수 없다는 비판도 제기되고 있다 이 점에 관하여 과 에 관한ldquo rdquo(The Presidents Commission on Law法律執行 行政 大統領委員會

는 본래 소년법원이 가졌던 큰 희망이 이루어지지 않Enforcement and Adiministration)

7) 과 에 관한 (The President`s Comission on Law法執行 司法行政 大統領諮問委員會

는 그의 보고서에서 소년사법의 실패원인으로Enforcement and Administration of Justice)재능있고 자질있는 판사들을 소년법원으로 불러오는데 실패하였다는 점을 지적하고 있다즉 사건의 폭주 때문에 개별화된 처우를 시행하기란 불가능하고 거기에다가 너무 많은 사건을 담당하며 자질이 부족한 판사들에게 자문을 통하여 도움을 줄 수 있는 의常勤 心理

등 기타의 전문가들이 부족한 것이라고 하며 나아가 유능한 전문가들이 學者 精神醫學者

소년범죄자나 그들의 가족이 가지고 있는 문제를 밝혀내고 해결middot middot心理的 情緖的 社會的

책을 제시한다고 하여도 적절한 서비스와 시설의 부족은 흔히 그들의 을課業 紙上勸告

로 전락시키고 있다고 한다(paper recommendation) (A L Simpson ldquoRehabilitation as theJustification Separate Juvenil Justice Systemrdquo California Law Review Vol 64 1976 p

에 관한 면990 51 )金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究

8) 년 소년사건1966 Kent 383 US 541(1961)〔 〕

19法學硏究 第 輯

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았다고 보고하고 있다 소년법원은 정의를 실현하는데도 실패하였고 자비를 베푸는데도실패하였고 나아가서 교화와 비행의 물결을 감소시키는데도 실패하였다고 지적한다9)

의 少年司法節次 基本原則Ⅱ

소년을 성인과 다르게 특별히 처우해야 하는 이유는 소년은 아직 심신이 미성숙하

다는 데에 있다 심신의 미성숙은 범죄에 쉽게 감염될 수 있는 가능성이 있는 반면에특별한 보호와 처우를 통하여 범죄의 감염으로부터 쉽게 벗어날 수 있는 가능성 또한

높다 이러한 점에서 소년이 건전하게 자랄 수 있는 사회환경을 조성하는 동시에 소년의 비행원인을 제거함으로써 소년과 사회를 범죄로부터 보호해야 할 필요성이 있는 것

이다 이와 같은 소년보호정책의 이념은 범죄가 발생하기 전에 범죄를 예방하고 범죄 인의 처벌보다 사회에 대한 적응을 쉽게 할 수 있도록 교육에 중점을 두는 것을 특징

으로 한다비행소년에게는 형사처분이 아닌 보호처분을 하는 것이 원칙이다10) 소년에게는 무

한한 장래가 있고 범죄성도 뿌리박혀 있지 않아 교정이 용이하고 심신이 미숙하기 때문에 소년비행에 대해서는 일반사회의 응보감이 미약하고 소년은 피영향성이 강하여형사처분에 의한다면 범죄학습의 환경에 놓이기 쉽다 또한 소년범죄는 환경의 압력으로 인한 충동적인 것이 많아 형사처분의 일반예방적 효과는 달성되기 어려운 점이 보

호주의를 채용하게 된 근거라고 할 수 있다현재 소년범에 대한 대책은 엄한 벌로 다스리기보다는 그 범죄요인을 과학적으로

분석하여 그에 알맞은 다양한 처분을 함으로써 그들을 선량한 사회의 일원으로 육성하

고자 하는 추세인데 이러한 소년보호에 대한 이념을 소년보호주의라고 한다우리나라 소년법은 이 원칙을 적용하여 형사처분 또는 보호처분 여부의 결정을 형

9) Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of JusticeTask Force Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967 p 80

10) 라 함은 범죄 내지 비행소년을 대상으로 하여 궁극적으로는 소년의 건전한少年保護

육성을 기하고 구체적으로 문제된 소년을 개별적으로 관찰하여 그 을 제거要保護性

하고 소년을 보호 육성하는 것 그리고 그 가정과 사회환경을 적절히 하여 소년middot 調整

과 사회를 범죄로부터 보호하려는 일련의 활동을 말한다( 鄭榮錫 申洋均 刑事政策

서울 면 1998 409 )法文社

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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사소추의 기관인 검사로 하여금 하게 하는 것이 아니라 일본의 소년법에서와 같이 소

년심판기관인 소년부로 하여금 하도록 하고 있고 소년부는 금고이상의 형에 해당하는범죄로서 그 동기와 죄질이 형사처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 결정으로써 관할

법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하도록 하고 있다 소년법 제 조 제 조 참조( 4 7 )여기서 소년보호의 성격을 국가와의 관계에서 보면 먼저 의 내지 保護 規範性 刑法

을 들 수 있다 소년입법도 결국은 형법과 함께 범죄행위에 관련되는 것이기 때문에性

규범성이 요구된다 즉 국가는 소년에게 불량행위 및 범죄행위가 있을 경우에는 이를규범의식 또는 의무개념을 가지고 각성시켜야 하며 이에 의하여 규범의 지배력을 회복유지하고자 하는 것으로서 여기서 소년입법에 있어서의 형벌적 요소를 찾을 수 있는

것이고 소년입법도 종국에 있어서는 형법과 같은 도의규범의 유지자라는 것을 발견할

수 있다 또한 보호는 국가가 의욕하는 방향으로서의 개선 교화라는 것이며 마지막으 로 소년보호에 있어서 국가는 규범유지의 목적 수단으로서 강행성을 요청하고 있다는

것이다 그러나 미완성의 인간을 다루는 소년입법에 있어서는 소년의 제권리를 보장하며 나아가 건전한 인격을 완성하는데 주력하는 기본법이 되지 않으면 안되는 것이기

때문에 이와 같은 형법적 요소를 너무 강조하면 안된다또한 소년을 국가의 사회문화정책의 대상이라고 본다면 소년을 소년 그 자체로 보

지 않고 성인범죄와 동일시하는 사고 즉 소년범죄자의 개념으로부터 소년의 개념을 떼어 내고 범죄란 개념만 존속시키는 식의 보호 아닌 형벌을 피하여야 한다 소년이 범죄행위에 관하여 범죄의 개념을 잠시 버리고 소년이란 개념만 남게 함으로써 국가가 소

년에 대한 보호육성에 그 주안점을 두어야 한다 그러므로 소년비행에 대한 대책은 민주사회의 건강한 시민을 만든다는 내용과 이에 적절한 가장 효과적인 방법을 연구하여

야 하며 여기에서 응보적 시각은 별 의미가 없는 것이다우리 소년법에는 소년에 대한 보호주의의 이념이 법 전반에 걸쳐 일관되고 있다 보

호처분에 관한 규정이 모두 보호주의 정신의 표현인 것은 물론이고 형사처분에 관한

규정도 보호주의가 침투되어 있다11) 또한 소년법에는 일단 형사사건으로 회부된 사건도 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사하고 법원은 피고사건을 심리하여 보호처분에

해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다는 규정을

두고 있다12)

11) 소년에 대한 사형 무기형의 완화 제 조 부정기형의 채용 제 조 가석방 제 조 가 ( 59 ) ( 60 ) ( 65 )석방기간의 종료 제 조 환형처분의 금지 제 조 자격에 관한 법령의 적용의 보호 제( 66 ) ( 62 ) (조 심리의 분리 제 조 심리의 방침 제 조 징역 금고의 집행 제 조 에서 보호주60 ) ( 57 ) ( 58 ) ( 63 )

의 정신을 알 수 있다

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소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

19法學硏究 第 輯

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

19法學硏究 第 輯

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

19法學硏究 第 輯

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

19法學硏究 第 輯

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

19法學硏究 第 輯

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

19法學硏究 第 輯

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 25: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

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았다고 보고하고 있다 소년법원은 정의를 실현하는데도 실패하였고 자비를 베푸는데도실패하였고 나아가서 교화와 비행의 물결을 감소시키는데도 실패하였다고 지적한다9)

의 少年司法節次 基本原則Ⅱ

소년을 성인과 다르게 특별히 처우해야 하는 이유는 소년은 아직 심신이 미성숙하

다는 데에 있다 심신의 미성숙은 범죄에 쉽게 감염될 수 있는 가능성이 있는 반면에특별한 보호와 처우를 통하여 범죄의 감염으로부터 쉽게 벗어날 수 있는 가능성 또한

높다 이러한 점에서 소년이 건전하게 자랄 수 있는 사회환경을 조성하는 동시에 소년의 비행원인을 제거함으로써 소년과 사회를 범죄로부터 보호해야 할 필요성이 있는 것

이다 이와 같은 소년보호정책의 이념은 범죄가 발생하기 전에 범죄를 예방하고 범죄 인의 처벌보다 사회에 대한 적응을 쉽게 할 수 있도록 교육에 중점을 두는 것을 특징

으로 한다비행소년에게는 형사처분이 아닌 보호처분을 하는 것이 원칙이다10) 소년에게는 무

한한 장래가 있고 범죄성도 뿌리박혀 있지 않아 교정이 용이하고 심신이 미숙하기 때문에 소년비행에 대해서는 일반사회의 응보감이 미약하고 소년은 피영향성이 강하여형사처분에 의한다면 범죄학습의 환경에 놓이기 쉽다 또한 소년범죄는 환경의 압력으로 인한 충동적인 것이 많아 형사처분의 일반예방적 효과는 달성되기 어려운 점이 보

호주의를 채용하게 된 근거라고 할 수 있다현재 소년범에 대한 대책은 엄한 벌로 다스리기보다는 그 범죄요인을 과학적으로

분석하여 그에 알맞은 다양한 처분을 함으로써 그들을 선량한 사회의 일원으로 육성하

고자 하는 추세인데 이러한 소년보호에 대한 이념을 소년보호주의라고 한다우리나라 소년법은 이 원칙을 적용하여 형사처분 또는 보호처분 여부의 결정을 형

9) Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of JusticeTask Force Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967 p 80

10) 라 함은 범죄 내지 비행소년을 대상으로 하여 궁극적으로는 소년의 건전한少年保護

육성을 기하고 구체적으로 문제된 소년을 개별적으로 관찰하여 그 을 제거要保護性

하고 소년을 보호 육성하는 것 그리고 그 가정과 사회환경을 적절히 하여 소년middot 調整

과 사회를 범죄로부터 보호하려는 일련의 활동을 말한다( 鄭榮錫 申洋均 刑事政策

서울 면 1998 409 )法文社

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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사소추의 기관인 검사로 하여금 하게 하는 것이 아니라 일본의 소년법에서와 같이 소

년심판기관인 소년부로 하여금 하도록 하고 있고 소년부는 금고이상의 형에 해당하는범죄로서 그 동기와 죄질이 형사처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 결정으로써 관할

법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하도록 하고 있다 소년법 제 조 제 조 참조( 4 7 )여기서 소년보호의 성격을 국가와의 관계에서 보면 먼저 의 내지 保護 規範性 刑法

을 들 수 있다 소년입법도 결국은 형법과 함께 범죄행위에 관련되는 것이기 때문에性

규범성이 요구된다 즉 국가는 소년에게 불량행위 및 범죄행위가 있을 경우에는 이를규범의식 또는 의무개념을 가지고 각성시켜야 하며 이에 의하여 규범의 지배력을 회복유지하고자 하는 것으로서 여기서 소년입법에 있어서의 형벌적 요소를 찾을 수 있는

것이고 소년입법도 종국에 있어서는 형법과 같은 도의규범의 유지자라는 것을 발견할

수 있다 또한 보호는 국가가 의욕하는 방향으로서의 개선 교화라는 것이며 마지막으 로 소년보호에 있어서 국가는 규범유지의 목적 수단으로서 강행성을 요청하고 있다는

것이다 그러나 미완성의 인간을 다루는 소년입법에 있어서는 소년의 제권리를 보장하며 나아가 건전한 인격을 완성하는데 주력하는 기본법이 되지 않으면 안되는 것이기

때문에 이와 같은 형법적 요소를 너무 강조하면 안된다또한 소년을 국가의 사회문화정책의 대상이라고 본다면 소년을 소년 그 자체로 보

지 않고 성인범죄와 동일시하는 사고 즉 소년범죄자의 개념으로부터 소년의 개념을 떼어 내고 범죄란 개념만 존속시키는 식의 보호 아닌 형벌을 피하여야 한다 소년이 범죄행위에 관하여 범죄의 개념을 잠시 버리고 소년이란 개념만 남게 함으로써 국가가 소

년에 대한 보호육성에 그 주안점을 두어야 한다 그러므로 소년비행에 대한 대책은 민주사회의 건강한 시민을 만든다는 내용과 이에 적절한 가장 효과적인 방법을 연구하여

야 하며 여기에서 응보적 시각은 별 의미가 없는 것이다우리 소년법에는 소년에 대한 보호주의의 이념이 법 전반에 걸쳐 일관되고 있다 보

호처분에 관한 규정이 모두 보호주의 정신의 표현인 것은 물론이고 형사처분에 관한

규정도 보호주의가 침투되어 있다11) 또한 소년법에는 일단 형사사건으로 회부된 사건도 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사하고 법원은 피고사건을 심리하여 보호처분에

해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다는 규정을

두고 있다12)

11) 소년에 대한 사형 무기형의 완화 제 조 부정기형의 채용 제 조 가석방 제 조 가 ( 59 ) ( 60 ) ( 65 )석방기간의 종료 제 조 환형처분의 금지 제 조 자격에 관한 법령의 적용의 보호 제( 66 ) ( 62 ) (조 심리의 분리 제 조 심리의 방침 제 조 징역 금고의 집행 제 조 에서 보호주60 ) ( 57 ) ( 58 ) ( 63 )

의 정신을 알 수 있다

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소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

19法學硏究 第 輯

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

19法學硏究 第 輯

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

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參 考 文 獻

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에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

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의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

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료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

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주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 26: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

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사소추의 기관인 검사로 하여금 하게 하는 것이 아니라 일본의 소년법에서와 같이 소

년심판기관인 소년부로 하여금 하도록 하고 있고 소년부는 금고이상의 형에 해당하는범죄로서 그 동기와 죄질이 형사처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 결정으로써 관할

법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하도록 하고 있다 소년법 제 조 제 조 참조( 4 7 )여기서 소년보호의 성격을 국가와의 관계에서 보면 먼저 의 내지 保護 規範性 刑法

을 들 수 있다 소년입법도 결국은 형법과 함께 범죄행위에 관련되는 것이기 때문에性

규범성이 요구된다 즉 국가는 소년에게 불량행위 및 범죄행위가 있을 경우에는 이를규범의식 또는 의무개념을 가지고 각성시켜야 하며 이에 의하여 규범의 지배력을 회복유지하고자 하는 것으로서 여기서 소년입법에 있어서의 형벌적 요소를 찾을 수 있는

것이고 소년입법도 종국에 있어서는 형법과 같은 도의규범의 유지자라는 것을 발견할

수 있다 또한 보호는 국가가 의욕하는 방향으로서의 개선 교화라는 것이며 마지막으 로 소년보호에 있어서 국가는 규범유지의 목적 수단으로서 강행성을 요청하고 있다는

것이다 그러나 미완성의 인간을 다루는 소년입법에 있어서는 소년의 제권리를 보장하며 나아가 건전한 인격을 완성하는데 주력하는 기본법이 되지 않으면 안되는 것이기

때문에 이와 같은 형법적 요소를 너무 강조하면 안된다또한 소년을 국가의 사회문화정책의 대상이라고 본다면 소년을 소년 그 자체로 보

지 않고 성인범죄와 동일시하는 사고 즉 소년범죄자의 개념으로부터 소년의 개념을 떼어 내고 범죄란 개념만 존속시키는 식의 보호 아닌 형벌을 피하여야 한다 소년이 범죄행위에 관하여 범죄의 개념을 잠시 버리고 소년이란 개념만 남게 함으로써 국가가 소

년에 대한 보호육성에 그 주안점을 두어야 한다 그러므로 소년비행에 대한 대책은 민주사회의 건강한 시민을 만든다는 내용과 이에 적절한 가장 효과적인 방법을 연구하여

야 하며 여기에서 응보적 시각은 별 의미가 없는 것이다우리 소년법에는 소년에 대한 보호주의의 이념이 법 전반에 걸쳐 일관되고 있다 보

호처분에 관한 규정이 모두 보호주의 정신의 표현인 것은 물론이고 형사처분에 관한

규정도 보호주의가 침투되어 있다11) 또한 소년법에는 일단 형사사건으로 회부된 사건도 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사하고 법원은 피고사건을 심리하여 보호처분에

해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다는 규정을

두고 있다12)

11) 소년에 대한 사형 무기형의 완화 제 조 부정기형의 채용 제 조 가석방 제 조 가 ( 59 ) ( 60 ) ( 65 )석방기간의 종료 제 조 환형처분의 금지 제 조 자격에 관한 법령의 적용의 보호 제( 66 ) ( 62 ) (조 심리의 분리 제 조 심리의 방침 제 조 징역 금고의 집행 제 조 에서 보호주60 ) ( 57 ) ( 58 ) ( 63 )

의 정신을 알 수 있다

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소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

19法學硏究 第 輯

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

19法學硏究 第 輯

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 27: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

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소년보호주의의 이념에서 강조되는 것은 소년범을 처벌의 대상이 아닌 보호의 대상으

로 이해하고 교육적인도적복지적 견지에서 형벌보다는 교육을 통한 사회복귀이다 이러 middot middot 한 관점에서 범죄소년을 보호선도의 대상으로 보는 소년보호주의는 전세계적인 추세이기

도 하다이와 같은 보호주의에서 파생하는 소년심판의 정신으로 다음과 같은 것을 들 수 있다

1 人格主義

인격주의는 소년보호에 있어서 비행소년의 과거의 행위보다는 그 개성과 환경을 중

시하는 것을 말한다13)보호절차에는 교육적 기능과 사법적 기능이 상호 교차되어 있기 때문에 객관적인 비

행사실의 유무와 그 내용도 유의하여야 되겠지만 사건의 심리 또는 보호처분 형사처분

등의 결정에 있어서는 특히 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성의 판단

과 평가에 더욱 관심을 기울여야 한다 요컨대 소년보호의 기능은 목적주의 인격주의 그리고 규범주의가 교차되는 가운데 이해하여야 한다소년법 제 조는 있는 소년에 대하여 그 의 과 의 에 관한1 反社會性 環境 調整 性行 矯正

을 행하고 에 관한 를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기保護處分 刑事處分 特別措置

함을 목적으로 한다고 규정되어 있고 동법 제 조 항에서 소년은 소년부의 보호사건으 4 1로 심리한다고 하고 있는 것은 이 인격주의원칙의 발로라고 할 것이다범죄행위의 존재를 가리지 않고 범죄 또는 를 할 우려가 있는 또는 가정不良行爲 性情

환경을 참작하여 보호처분을 할 수 있고 보호처분을 행하는데 있어서 범죄행위 그 자체가 아니라 행위자 본인의 성정 등을 기준으로 할 것을 규정한 것은 행위자의 인격을 중

점으로 한다는 소년심판의 표현이다 또 보호기간을 미리 정하지 않고 본인의 개선정도에따라서 또는 기타 사정에 의하여서 신축성을 발휘하는 것 뿐만 아니라 경우에 따라서는

보호방법까지도 변경할 수 있다는 것은 의 및 표현이다保護 個別化 人格主義的

소년원 수용자의 처우의 중점을 성격의 교정에 두고 수용상 연령의 한계를 설정하며

개개의 입원자에 대하여 그 성행 환경 경력 학력기예의 정도 심신의 상황 등 신상에middot middot middot middot middot관한 사정에 근거하여 및 할 학과 등의 종류 및 정도를 정하는 것도 처우의居室 修習

12) 소년법 제 조 항 검사의 송치 제 조 법원의 송치 참조49 1 ( ) 50 ( ) 13) 이것은 소년보호가 소년의 인격에 내재한다고 보여지는 범죄적 위험성을 제거하는 것을

목적으로 한다면 당연한 원칙이다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

19法學硏究 第 輯

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

- 200 -

제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 201 -

현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

- 202 -

參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 28: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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개별화 내지 인격주의의 표현이라 할 것이다14)

2 豫防主義

직접 범죄를 범한 소년 뿐만 아니라 장래에 범죄를 범할 염려가 있는 까지虞犯少年

도 소년보호의 대상으로 하여 소년이 사회에 적응하지 못하는 상태에 빠지지 않도록보호 육성하여야 한다 소년법 제 조 항 호 이것은 비행에 빠진 자라도 그 목전의middot ( 4 1 3 )처우에 구애받지 않고 장래의 재비행을 예방하는 것을 중시하여 범죄로부터 소년과 사회를 미연에 보호하려는 것이다 이와 같이 범죄적 위험성의 제거라는 치료를 본질로하는 소년보호에 있어서는 초기진단의 원리에 의하여 범죄라는 본격적인 증세가 나타

나기 전에 진료하여 치료하는 것이 고려되어야 한다예방의 참된 의의가 나타나기 위하여는 보다 소급하여 범죄나 비행행위가 발생하기

이전에 범죄 또는 불량행위의 우려가 있는 상황을 발생하도록 하는 원인을 발견하여

과학적이고 철저한 분석을 행하여야 한다 그리고 이러한 원인 분석의 결과에 따라 효과적인 예방적 조치가 이루어져야 한다

3 敎育主義

교육주의는 반사회성이 있는 소년의 건전한 육성을 위한 환경조성과 성행의 교정에

필요한 보호처분을 행하고 형사처분을 할 때 특별한 조치를 취해야 한다는 것을 말한다 다시 말하면 소년범죄에 대해서는 처벌을 위주로 할 것이 아니라 치료개선이 우 선되어야 한다 따라서 소년보호절차와 보호활동의 모든 과정에는 교육적인 측면을 기반으로 하여 전개되어야 한다특히 소년범은 성인범에 비해 범죄감염이 쉬운 만큼 교육적 효과도 쉽게 거둘 수 있

다는 것을 염두에 두고 성격결함 가정환경 사회환경 등에 지배되어 불량하게 되는 경 우가 많기 때문에 이들을 교화 육성하여 정상적인 생활을 할 수 있도록 하는데에 교육middot의 목적이 있으므로15) 이들 소년에게는 교육주의의 정신이 반영되어야 한다

4 科學主義

14) 소년원법 제 조 처우의 기본원칙 제 조 분류심사의 원칙 참조5 ( ) 24 ( ) 15) 소년법 제 조 소년경찰직무요강 제 조 참조1 1

19法學硏究 第 輯

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

19法學硏究 第 輯

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

19法學硏究 第 輯

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

19法學硏究 第 輯

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

19法學硏究 第 輯

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 199 -

되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 201 -

현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 29: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

19法學硏究 第 輯

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소년보호에 있어서는 과학적인 전문지식이 필요하다 소년비행을 과학적으로 다루려는소년보호의 이론은 일반적으로 다른 의 으로 복잡한 분야이기 때문에社會現象 硏究 以上

다른 과학분야와 관련을 갖지 않을 수 없다 그것은 소년의 처우에 非行現象 非行原因

대한 결정 교정교육에 이르기까지 복잡하고 유기적인 관련을 맺고 있다 따라서 이러한 관련성 때문에 이것을 단지 법률가에게만 맡기지 아니하고 이와 관련된 모든 다른 과학

분야 전문가들의 협조를 받아 보다 효과적이고 과학적인 보호활동이 이루어져야 한다16)초기의 소년심판은 이를 담당하는 각 개인의 경험에 의존하는 경우가 많아 효과적이

고 정확한 판단을 할 수 없었다 우리 소년법 제 조에는 는 또는 를 12 lsquo少年部 調査 審理

함에 있어서 기타 의 및精神科醫師心理學者社會事業家敎育者 專門家 診斷 少年 의 와 의견을 참작하여야 한다고 규정하고 있고 소년법 제rsquo 28分類審査院 分類審査結果

조에 는 그 직무에 관하여 모든 기타 에 대하 少年部判事 行政機關 學校 病院 公私團體

여 필요한 와 을 요구할 수 있다고 규정하고 있어 후술하는 정신 외lsquo援助 協力 協力主義

에 이와 같은 과학주의적 다양성의 요청이 고려되고 있다17)

5 個別主義

범죄소년 및 비행소년을 내지 위주로 다룬다면 소년보호정신에形式化 劃一化 刑罰化

어긋난다 에 있어서는 반사회적 행위에 대하여 한 라는 에 주안 刑事裁判 公正 制裁 公正性

점을 두어야 하겠지만 에 있어서는 소년 각 개인마다의 특성을 중시하여 처리 少年審判하여야 한다 따라서 소년의 와 에 구애받지 않고 소년의 인간성을 인식하는 보 行爲 外形

호조치가 마련되어야 할 것이다 본래 개별주의는 형사법분야에 있어서 범죄행위에 걸맞는 형벌을 부과한다는 종래의 사고방식에서 형벌을 범죄자에게 걸맞게 부과한다는 이념

에 의하여 전개되었다 여기에서 개별주의는 각각 다른 개성을 가지고 다른 사회환경 가운데서 생활하고 있는 구체적인 인격에 대한 개별화된 경우를 의미하고 개개의 범죄적위험성에 따른 적절한 조치를 강구하여야 한다는 것을 의미한다 소년법이 대상 소년에대하여 개성 및 환경을 상세하게 조사하게 하고 있고 또한 각종의 종국 결정에 관한

16) 관련과학이란 에 관한 을 의미한다 즉 人間關係 人間行動 諸科學 精神醫學 心理學 敎育

등을 연구하는 전문가들의 협력을 얻어 그들의 진단과 의견 學 社會學 生物學 分析學

을 고려하여야 한다17) 소년원법 제 조는 분류심사의 방법을 규정하고 있다 즉 분류심사를 행함에 있어서는25 의학 심리학 교육학 사회학 사회사업학 등의 전문적인 지식과 기술에 근거하여 보호소 년 등의 신체적심리적환경적 측면을 조사판정하여야 한다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

19法學硏究 第 輯

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

19法學硏究 第 輯

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

19法學硏究 第 輯

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

19法學硏究 第 輯

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

19法學硏究 第 輯

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 199 -

되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 201 -

현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 30: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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규정을 두고 있는 것도 그 이유라고 할 것이다그러나 이 개별주의 정신은 그 운용의 과정에 있어서 소년에게 악영향을 줄 염려가

있는 것이므로 신중을 기하여야 한다 즉 같은 죄질과 죄량으로 송치된 소년이 개별주 의라는 이름아래 서로 다른 처분을 받을 때에는 이에 대한 불만감이 생길 수 있고 나

아가 법 자체에 대한 불신의 결과를 초래할 수도 있기 때문이다 따라서 개별주의의 적용은 조심스럽게 다루어져야 하며 확실한 과학적 근거에 입각하여서 합목적으로 운용

되어야 한다

6 ( )協力主義 地域社會連繫主義

소년범죄의 일반적 원인으로 경제적 빈곤 가정결손으로 인한 애정어린 훈육의 결핍 등과 같은 주변 환경이 지적되고 있다 즉 청소년 비행의 원인이나 비행의 동頹廢風潮

기를 부여하는 원인으로서 주변의 사회적 문화적 환경이 지적되고 있다 따라서 비행소middot 년의 문제는 그 발생원인에 관하여 사회구성원 모두가 책임을 느껴야 하는 것은 물론

이고 보호방법에 있어서도 지역사회의 협력을 이끌어 내어야 한다 이러한 지역사회의협력을 조직화하여 소년비행 예방 등의 소년보호에 내실을 거둘 수 있다원래 사법은 국가의 전유물인 성격이 강하지만 소년보호에는 사법과 행정 관과 민이일치되어 서로 협력하는 것이 필요하다 소년의 관계인 및 관계기관은 물론이고 사회전체가 소년의 보호를 위한 활동에 연대감을 가지고 상호 연계하여 효율적이고 지속적

인 활동을 수행한다면 소년보호의 목표를 효과적으로 달성할 수 있을 것이다소년법은 관계인 및 관계기관과의 협력에 있어서 효과적으로 대처하고 있다 소년심리의 행정적 기능은 및 을 종합적으로 활용함으로써 유효적절한 소內的 資源 社會的 資源

년보호가 이루어 질 수 있도록 하는 것이며 그러기 위해서는 가장 근접한 사회자원인소년의 보호자 또는 기타의 관계인 및 소년보호기관과 시설은 물론 보호문제와 관련이

있는 공공기관 공사단체 학교 병원 등의 적극적인 원조 협력이 필요하게 된다 현재 우리나라에서 소년보호에 관계있는 공사단체로는 소년경찰을 비롯하여 청소년육

성위원회18) 청소년보호위원회19) 각종 청소년단체20) 종교활동 각급학교의 카운셀링 제

18) 청소년육성위원회는 위원장 인과 부위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성되1 3 30는데 위원장은 국무총리가 되고 부위원장은 재정경제부장관 통일부장관 문화관광부장 관으로 되어있다 위원은 당연직으로 개의 관계부처 장관으로 되어있고 위촉직 위원은 13 각분야에서 청소년육성 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 둥에서 국무총리가 위촉한

명의 민간위원이 있다 이 위원회는 청소년기본계획 및 연도별 시행계획의 수립 중 장13 middot

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

19法學硏究 第 輯

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

- 200 -

제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 201 -

현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

- 202 -

參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 31: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

19法學硏究 第 輯

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도 등을 들 수 있다

7 ( )非公開主義 密行主義

비행소년을 여러 사람들이 모인 장소에서 과거의 비행을 공표한다든가 본인이라고 쉽게 인식할 만한 노골적인 기사를 신문잡지 등의 출판물에 게재하면 소년의 건전한 육middot성은 기대하기 어렵게 된다 따라서 으로 연약한 소년의 명예와 긍지를 존중하여 절 心的

망감에 빠지지 않도록 하여야 한다 에 있어서 의 원칙상 刑事裁判 公判中心主義 公開主義

를 채용하여 인권침해의 가능성을 방지하는 것과는 대조적인 관점이다 이것은 소년사건의 심리를 공개하여 소년의 인권을 보장한다는 의미를 고려하는 것보다는 密行的 非公

의 에 의하여 소년의 비행을 공개함으로써 가져올 수 있는 장래에 대한開 審理節次 不信

과 이로 인한 의 를 방지한다는 것이 오히려 더 의미가 있기 때문이다用 士氣 低下

기 청소년육성정책방향의 설정에 관한 사항 청소년육성을 위한 주요시책의 평가 및 제도개선에 관한 사항 개 이상의 부처에 관련되는 주요 청소년육성정책에 관한 사항 등 2을 심의하도록 하고 있다

19) 청소년보호위원회는 청소년보호법에 규정된 청소년보호 업무를 수행하고 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위한 각종 보호시책을 추진하기 위하여 문화관광부 소속

하에 합의제 행정기관의 형태로 청소년보호위원회가 설치되었다 위원장은 문화관광부장관의 제청으로 대통령이 위촉 임명한다 위원장을 포함하여 인 이상 인 이내로 구middot 15 20성되는 보호위원회는 임기중 직무와 관련하여 외부의 지시나 간섭을 받지 아니하며 심의

업무를 보다 전문적으로 수행하기 위하여 그 산하에 매체물 약물 업소의 개 부문별위 3원회를 두며 사무국에는 개과를 두어 업무분장을 하고 있다 보호기획과는 청소년보호 3 위원회의 운영에 관한 일 주요업무계획수립 및 심사분석 청소년보호기본계획수립 지방 청소년사무소 지도 감독 청소년보호에 관한 국제협력 청소년유해매체물 약물 업소 의middot 무위반자의 과징금 징수 등의 업무를 행한다매체물심의과는 청소년유해매체물의 심의기준에 관한 일 청소년유해매체물 유해약물 목록표 작성과 통보 및 고시 청소년보호 전산 middot 화 추진 청소년유익환경 조성방안 청소년유해매체물 약물 업소의 실태조사 및 예방대책 middot middot에 관한 업무 등을 담당한다 보호조사과는 청소년유해매체물 약물 업소의 지도 단속에 middot middot관한 업무 청소년유해매체물 약물의 수거 및 파기 과징금부과에 관한 일 청소년유해환 경감시단 설치 운영 청소년출입제한구역 지정 운영에 관한 일 청소년보호 특수전화 설middot middot 치 운영 청소년보호를 위한 교육 홍보계획 수립 및 시행에 관한 업무 등을 담당한다middot middot

20) 청소년단체의 활동은 크게 청소년 수련활동 지도자 연수활동 연구활동 상담활동 지역 사회 개발활동 자원봉사활동 사회교육 및 체육활동 국제교류활동 홍보 및 출판활동 문예 취미 등 여가 활동 장학 및 포상 유해환경 감시활동 조직강화 활동을 비롯하여 부middot 모 지역사회인사 청소년지도자를 대상으로 교육인력 확보를 위한 프로그램 등의 사업을middot middot실시하고 있다 년 월 현재 문화관광부 교육부 행정자치부 등 각 행정기관에 등록 1997 8 한 각종 청소년단체의 수는 여개에 이르고 있다 문화체육부 청소년백서80 ( 1997 396~면 참조408 )

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

19法學硏究 第 輯

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

19法學硏究 第 輯

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

- 202 -

參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 32: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 187 -

각국의 소년법이 거의 예외 없이 소년심판의 비공개와 함께 기사 게재의 금지 또는

제한을 규정하고 있는 것도 이러한 취지인 것이다 소년법 제 조 항도 심리의 방식에 24 2대하여 심리는 공개하지 아니한다 다만 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 을lsquo 在席

허가할 수 있다고 규정하고 있다 또 소년법 제 조도 이 법에 의하여 또는rsquo 68 lsquo 調査 審理

중에 있는 또는 에 대하여는 등에 의하여 그 保護事件 刑事事件 姓名 年齡 職業 容貌

자가 당해 본인으로 할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 기타 에 게推知 新聞紙 出版物

재 또는 방송할 수 없다고 규정하고 위반자에 대하여는 처벌rsquo 21)하도록 하여 밀행주의

원칙을 나타내고 있다덧붙여 말하자면 소년은 다수 방청자가 있는 공개된 재판에 있어서는 된 명예심誤導

으로 인하여 그 비행을 숨기고 진실을 말하지 않거나 잘못을 뉘우치고 반성하는 마음을 충분히 표현하지 못할 우려가 있을 수 있다 뿐만 아니라 비행사실이 일반에게 알려질 때에는 본인의 사회복귀에 많은 장애를 가져올 수 있다또한 비공개주의를 채택하는 이유의 하나로서 일반적으로 소년에게는 모방성향이 강

하다고 볼 수 있는데 비행사실을 공개하거나 보도할 경우에 공개된 비행사실과 유사한

행위가 전파될 가능성이 높다 아샤펜부르그는 불량소년에게 있어서는 최초의 재판이독립의 제일보가 되는데 그들은 어른 취급을 받으며 의례적인 공판절차의 주역이 되면

일종의 자부심을 느끼게 되고 특히 신문 등에 게재되면 그 불량소년들은 그들 사이에서 영웅시되어 화제의 중심이 되는 것은 물론이며 순진한 소년에게 최초의 악의 싹을트이게 하는 것을 공개재판에서 볼 수 있다고 하였다

8 分離主義

소년은 외부적 영향을 받을 가능성이 높으므로 비행성이 있는 다른 소년이나 성인들

과 교류하게 된다면 그들이 가지고 있는 비행성에 감염되기 쉬우므로 이들과 분리하여

처우하여야 하는 것이 원칙이다 분리주의도 역시 소년의 보호처분과 형사처분에 모두적용되는 개념이다 보호처분을 할 때는 소년법 제 조의 에 의해서 소년을 분 18 臨時措置

리할 수 있고 형사처분에 있어서는 동법 제 조 항에 의하여 소년을 구속하는 경우에 55 2는 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용하여야 한다 심리의

21) 소년법 제 조 항의 에 위반한 때에는 에 있어서는 과 기68 1 報道禁止 新聞紙 編輯人 發行人

타 출판물에 있어서는 와 방송에 있어서는 방송편집인과 방송인을 년 이 1著作者 發行者

하의 징역이나 금고 또는 만원 이하의 벌금에 처한다 소년법 제 조 항300 ( 68 2 )

19法學硏究 第 輯

- 188 -

경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 189 -

( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

19法學硏究 第 輯

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

19法學硏究 第 輯

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

19法學硏究 第 輯

- 194 -

의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

19法學硏究 第 輯

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

19法學硏究 第 輯

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 33: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

19法學硏究 第 輯

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경우에는 심리에 지장이 없는 한 다른 피의사건과 관련된 경우에도 그 절차를 분리하

여야 한다 소년법 제 조( 57 )

에 나타난 의 國際法規 少年司法 基本原則Ⅲ

제 차 세계대전 후 세계각국의 소년비행은 급격하게 증가되었는데 양적인 증가뿐만2 아니라 질적인 면에서도 매우 심각한 현상을 보이고 있다 또한 국제화의 진전과 더불어 소년사법의 영역에서도 이 형성됨으로 인하여 세계 각국에서는 소년사법의國際規則

운용과 법제도에 많은 영향을 받게 되었다세계는 또는 을 중심으로 하여 그 중에서도 소년의 권리를 증國際聯盟 國際聯合 人權

진하기 위한 노력을 하여 왔다 이러한 노력 중에서 년대 이후 1980 22)에 성립된 것으로서 비행소년의 처우와 직접 관계가 있는 것은 에 관한少年司法運營 國際聯合最低基準「

(United Nation Standards Minimum Rules for the Administration of Juvenile規則

Justice) ( Beijing Rules)北京規則」 23)을 비롯하여 (Convention on the少年權利條約「

아동의 권리조약Rights of the Child) ( )」 24) 소년비행의 방지에 관한 국제연합가이드라「

인 리야드 가이(United Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (」드라인 Riyadh Guidelines)25) 및 를 당한 소년의 보호에 관한 국제연합규自由 剝脫「

칙 (United Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their」 Liberty)22) 년대 이전까지 소년사법에 관계되는 것으로는 국제연맹의 소년권리선언 일명 제네바1980 (선언 국제연맹 제 회 총회 채택 국제연합의 소년권리선언 1924 9 26 5 ) (1959 11 20국제연합 제 회 총회 채택 경제 적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약과 시14 ) 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 국제 연합 제 회 총회 채택 여(1966 12 16 21 )자에 대한 모든 형태의 에 관한 조약 국제연합 제 회 총회 채(1979 12 18 34差別撤廢

택 등이 있는데 이들 선언과 조약의 핵심내용은 의 이다 따라서 소년의) 少年 成長發達權

성장발달 에 저해요인으로 되고 있는 범죄와 비행으로부터 소년을 보호하는 것 그리고 이미 비행에 빠진 소년에 대하여 그 비행을 극복할 수 있도록 도와 주는 것은 소

년의 성장발달권을 보장하기 위한 것이다 의 와( 金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

한국형사정책연구원 면 1994 201 )23) 국제연합에서 년 이래 년마다 개최되는 및 에 관한1955 5 犯罪防止 犯罪者處遇 國際會「

일명 를 중심으로 비행방지 및 비행소년처우에 관하여 검토( )議 國際犯 罪防止會議」

하여 오고 있는데 제 회 국제 범죄방지회의결의로 국제연합총회에서 채택1985 8 9 7되었다

24) 국제연합 제 회 총회에서 채택되었다1989 11 20 44 25) 제 회 및 에 관한 에서 채택되었다1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合會議

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

19法學硏究 第 輯

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 34: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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( )少年自由保護規則 26) 이 있다27)이러한 조약이나 규칙들은 각국이 정치 경제 사회 문화 법률 등의 제조건이 다름 에도 소년이 인격형성의 초기단계에 있으므로 일반 성인과 다른 특별한 보호와 처우를요한다는 취지에서 각국이 소년사법제도에서 지켜야 하는 최소한의 것을 규칙으로 마

련한 것이다 이들 개의 중 세개의 국제연합규칙은 소년권리조약의 이념을 비 4 國際準則

행소년의 처우에 구체화시킨 것이기 때문에 서로 긴밀히 연관을 가지고 있어 처우의

전국면을 지배하고 있다28)이러한 소년사법에 관한 국제조약이나 규칙들은 세계 각국의 소년사법제도에 상당한

영향을 미치고 있기 때문에 이를 소개하기로 한다

1 少年權利條約

소년권리조약은 소년에게 관계되는 활동들은 소년에게 최선의 이익을 줄 수 있도록ldquo최우선적으로 고려되어야 한다고 하고 있다 동조약 제 조 조 조 이러한 고려는( 3 9 18 )소년의 성장발달의 보장이 그 기초가 된다 동조약 제 조 소년의 양육과 발달은 부모( 6 )또는 법정대리인이 제일차적 책임을 지고 소년의 능력이 발달하도록 지시하거나 지도할 수 있는 권리와 의무가 존중된다 국가는 이 책임을 잘 수행하도록 필요한 지원과서비스 발전에 노력하여야 한다 동조약 제 조 조 항 조 고 규정하고 있다 이러( 5 14 2 18 )rdquo 한 내용에 의하여 규정은 소년에 대한 최선의 이익을 판단하는 기준 판단과정 판단의 결과를 실행에 옮기는 과정에 관한 기본적 사항을 정하고 있다소년권리조약의 규정중 소년사법의 운영에 관하여 직접적으로 규정하고 있는 것은

제 조와 제 조에 불과하지만 조약의 규정 전체가 비행소년을 포함한 소년전체에 대37 40하여 적용되고 있는 것이다29)

26) 리야드 가이드라인과 같이 제 회 및 에 관한1990 8 9 8 犯罪防止 犯罪者 處遇 國際聯合

에서 채택되었다會議

27) 면 참조 1994 18 25 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の ~凙28) 에 관한 우리나라 와 그 을 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

으로 강원대학교박사학위논문 면-rdquo 1996 25 中心

29) 이들 규정의 핵심내용은 사법절차의 대상이 비록 소년이라 하더라도 적정절차의 보장이

완전히 확립되어야 한다는 것 모든 면에 있어서 인도주의에 입각한 처우가 실시되어야한다는 것 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 즉 다이버젼 의 확립과 확대가 필요하다 ldquo rdquo는 것이다 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면( 202 )金承九

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

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參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 35: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

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소년자유보호규칙과 관련되어 있는 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다37 제 조 등의 를 박탈당한 의37 死刑拷問 禁止 自由 少年 適正取扱비인도적인 취급과 형벌의 금지

세 미만자에 대한 사형과 종신형의 금지18법정절차에 의한 최후의 수단으로서 최단기간 신병구속

자유를 박탈당한 소년에 대한 인도적이고 연령에 알맞는 대우 성인과의 분리

가족과의 통신면회권의 보장기타 법적원조에 접근할 권리 사법적구제를 구하는 권리 보장

북경규칙과 관련된 소년권리조약 제 조의 주요내용은 다음과 같다40 제 조 소년사법40범죄소년의 존엄과 가치에 관한 의식을 촉진하기에 적합한 방법으로 취급되어질 권리①

형법불소급의 원칙 국내법국제법( )② 무죄의 추정1)

피의사실의 고지 방어권의 보장2) 사법기관 등에 의한 신속한 결정 원조자의 필요적입회 부모보호자의 입회권3) 증언자백의 금지 증인신청권심문권의 보장4) 상소권의 보장5)통역의 원조를 받을 권리6)프라이버시의 존중7)

범죄소년에 관한 특별한 법률절차기관시설의 확립을 촉진할 것③ 형사책임연령의 법정

범죄소년에 대한 사법절차에 의하지 아니한 취급조치 확립

보호 지도 및 슈퍼비젼 카운셀링 보호관찰 양육 교육 및 직업훈련의 프로그램과 ④

시설내처우에 대신하는 대체적 조처 등 다양한 처분을 이용할 수 있도록 할 것

이 세개의 국제연합 규칙은 소년권리조약을 이어받아서 를 이루고 있으며 이三位一體

들 규칙들이 소년사법의 분야에서 규범적인 틀을 이루고 있다 이 일체성은 소년권리조약 제 조 항 북경규칙 제 조 리야드 가이드라인 제 조 소년자유보호규칙 제 조에 나40 2 9 7 9타나 있다 소년권리조약을 제외한 세개의 국제연합 규칙 가운데 북경규칙이 기본적이며다른 두개의 규칙은 이것을 보완하는 것이라고 할 수 있다30)

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

19法學硏究 第 輯

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

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參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

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에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

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의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

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의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

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1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

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주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 36: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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에 관한2 少年司法運營 國際聯合最低基準規則

북경규칙은 아시아극동범죄방지연구소의 규칙안 슈프링고름 뮌헨대학 의 규칙(1981) ( )안 아시아극동범죄방지연구소 전문가회의 규칙안 제 회 국제연합회의 준비를 위 (1983) 7한 지역회의지역간 전문가회의의 규칙안 베이징 룰 을 거쳐 국제연합에서 심의가결( ) 되었다

이 북경규칙은 다음과 같이 구성되어 있다

총칙(1)소년사법의 기본적 이념 및 목적 소년의 정의와 형사책임 소년사법기관의1) 2) 3)

재량권 적정절차의 보장 무죄의 추정범죄사실의 고지묵비권변호인선임권보4) ( 호자 입회권증인신문권불복신청권 프라이버시의 보호) 5)

및(2) 搜査 檢察

최초 접촉시의 배려 다이버젼 경찰내부의 전문화 심판을 위한 신병구속1) 2) 3) 4)

및(3) 審判 處分

소년재판소의 설치 및 소년심판의 모습 변호사의 원조를 받을 수 있는 권리 및1) 2)친보호자의 절차참가권 사회조사 비행과 요보호성에 대응하는 처분결정 처3) 4) 5)분의 다양화 최후의 수단으로서의 시설내처우 심리의 불필요한 지연 회피 소6) 7) 8)년범죄자 기록의 비밀유지

및(4) 施設外處遇 施設內處遇

시설외처우 처분의 효과적인 실시 소년에 대한 필요한 원조 및 자원봉사1) ① ②

자의 활용

시설내처우 목적 조건부석방의 적용범위 확대 및 준시설내처우의 적용2) ① ②

등(5) 硏究計劃政策立案

30) ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文と の の凙면 에 관한 면 1994 353 ldquo rdquo 26 堂 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

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Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 37: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

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북경규칙에 있어서는 소년의 다이버젼의 과 이를 위한防禦權 保障 推進 社會資源活

의 소년사법운영에 있어서의 및 등이 중시되고用 擴大 刑事裁判化 回避 刑罰使用 抑制

있다 즉 북경규칙 제 조의 주석에는 소년범죄자에 대한 절차는 어떠한 경우에도 14 適正節

의 이름하에서 형사피고인에게 보편적으로 적용되는 최저기준에 따라야만 한다 적정절次

차에 적합하고 공평하며 적정한 심리란 의 의 일반적인 middot 無罪 推定 證人 召喚審問權 防禦

등의 기본적 보장을 포함한 것이라고 하고 있다 이러한 취지에 權 秘權 最後陳述權黙따라 북경규칙이 인정하는 권리는 더욱 확대되어 범죄사실의 를 받을 권리 告知 辯護人

부모나 보호자의 동규칙 제 조 항 법적 조언자에 의하여 대리받을 권 ( 7 1 )選任權 立會權

리 무상의 를 요구할 권리 동규칙 제 조 항 등을 규정하고 있다 또한 여기에 ( 15 1 ) 法律扶助

서 더욱 나아가 소년에 관한 의 동규칙 제 조 항 항 의( 8 1 2 )情報公開 禁止 記錄 秘密保持

동규칙 제 조 항 항 에 의하여 프라이버시의 보호가 강력하게 요청되고 있다( 21 1 2 ) 31)따라서 북경규칙의 기본적 입장은 범죄소년에 대하여도 소년일반에 대한 것과 마찬

가지로 소년 최선의 이익실현을 도모할 것 즉 각자의 소년 특성에 부응하는 성장발달을 실현함에 있다 그리고 이에 의하여 사회정의가 실현되고 나아가서는 이것이 공공의이익과 합치될 것을 고려하고 있다 결국 비행소년의 이익과 공공의 이익을 어디까지나대립하는 개념으로 파악하는 것이 아니라 되는 개념으로 파악한다는 것이다調和 32)

에 관한 가이드라인과 를 당한 의3 少年非行防止 國際聯合 自由 剝脫 少年 保護

에 관한 國際聯合規則

년 월 일 국제연합총회는 북경룰을 채택함과 동시에 소년비행방지에 관한 기1985 11 29준의 형성발전을 호소하는 결의를 하고 경제사회이사회에 대하여 이들 기준설정의 진middot 행상황에 관하여 제 회 국제범죄방지회의에서 보고하도록 요구하였고 경제사회이사회는8 이를 받아들여 년 월 일 결의에서 제 회 국제범죄방지회의에 대하여 소년비행의1986 5 21 8방지에 관한 기준의 초안을 검토할 것을 요구하였다 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인의 법문작성은 범죄방지통제위원회와 국제연합사무총장이 실질적으로 주도하였middot는데 리야드에 있는 아랍안전연구연수센터 lsquo middot rsquo(Arab Security Studies and Training

가 년 월 일부터 월 일까지 소년비행방지에 관한 국제연합가이드라인Center) 1988 2 28 3 1 lsquo의 초안작성에 관한 전문가위원회를 주최하여 협력하였다rsquo 이를 기념하여 이 문서를

31) 이들의 권리는 거의 모두 소년권리조약 제 조 항에 규정되어 있다40 2 32) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 205

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

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1994東京 成文堂

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Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 38: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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리야드 가이드라인이라고 부르게 되었다lsquo rsquo 또한 년의 제 회 국제범죄방지회의에서는1955 1 lsquo rsquo(Standards被拘禁者最低基準規則

이 채택되었다 그리고 년 월Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 1988 12 9일에는 국제연합총회에서 모든 형태의 구금에 처하여진 자의 보호에 관한 원칙의lsquo 大

rsquo(Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Dention網

이 채택되었다 이들 내용을 받아들여서 소년피구금자에 한정하여 작or Imprisonment) 성된 것이 이라 할 수 있다 이 규칙의 구체적인 입안은 직접적으로lsquo rsquo 少年自由保護規則

는 제 회 국제범죄방지회의에서 자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 국제연합규칙의7작성 요구가 결의된 것이 실마리가 되었다 이를 받아들여 년 월 일의 경제사회 1986 5 21이사회는 국제연합사무총장에 대하여 이 작업의 진행상황을 범죄방지 통제위원회에 보middot고하도록 요구하면서 제 회 국제범죄방지회의에서의 채택을 목표로 하여 제안하여야8할 규칙을 검토하도록 요구하였다 이 작업과정에서 여러 단체나 개인이 관여하였는데 비정부기구 특히 암네스티인터네셔날 등의 공헌이 있었다고 하며 국제연합 연구소의도움도 있었다고 한다그리하여 년 월 일부터 월 일까지 큐바의 하바나에서 개최된 제 회 국제연1990 8 27 9 7 8합범죄방지 및 범죄인처우에 관한 회의(United Nations Congress on Prevention of

에서 위 개의 준칙에 관한 결의가 이루어지고Crime and the Treatment of Offenders) 2마침내 이 결의는 년 가을 국제연합총회에서 채택되기에 이르렀다1990 리야드 가이드라인의 전문은 이 가이드라인을 결정함에 있어서 제 회 국제범죄방지8회의가 소년권리선언 소년권리조약 및 소년사법운영에 관한 국제연합최저기준규칙에ldquo 도 유의한다 고 확인하고 있으며 이 가이드라인이 세계인권선언 경제적사회적 및 문rdquo middot화적 권리에 관한 국제규약시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등과 함께 소년ldquo권리선언 및 소년권리조약의 틀 안에서 해석이행하여야 한다 리야드 가이드라인 제rdquo( 7조 고 규정하고 있다 이는 소년을 둘러싼 불리한 환경과 소년 특유의 불안정이 소년으) 로 하여금 비행 또는 범죄로 빠지게 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 환경과 불안정 속

에서 피해자로도 되기 쉽다는 것을 강조하는 것이다그리고 리야드 가이드라인 제 조 에서는 사회전체의 규범 및 가치에 따르지 않는5 ldquo

청소년의 태도 또는 행위는 왕왕 성숙과 성장 과정의 일부를 형성하고 있는 것으로서

성인으로 이행함에 따라 대부분은 소멸된다 고 선언하고 있듯이 소년비행의 을rdquo 一過性

중시하고 있다따라서 리야드 가이드라인의 특징은 소년의 에 초점을 두고 있고早期 社會化 少年中

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

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Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 39: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

19法學硏究 第 輯

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의 사고를 지향하고 있다心 33)

에 대한 의4 少年 處遇體系 個別問題 檢討

국제규칙이나 조약에서 규정하고 있는 내용들은 비행소년의 처우에 전반적으로 그

영향을 미치고 있다 각 규칙이나 조약의 내용을 위에서 간단히 살펴보았는데 이는 그일부에 지나지 않는다 여기에서는 소년사법에 관한 내용을 각 규칙과 조약을 통합하여살펴보기로 한다

의(1) 拘禁 制限

비행소년을 처우함에 있어서 폐쇄적인 시설내에 구금하는 경우에는 그 구금에 의한

폐해가 크기 때문에 이들을 시설내에 수용하는 것을 회피하여야 한다에서는 어떠한 소년이라도 그 자유를 또는 으로 박탈당하ldquo少年權利條約 不法 恣意的

지 않는다 소년의 체포 구류 또는 구금은 법률에 따라야 하며 최종적 수단으로서 동 시에 가장 짧은 적당한 기간만으로 이용되어야 한다 소년권리조약 제 조 고 규정rdquo( 37 b)하고 있다

은 및 에 관한 으로서 소년의 자유제약은 신중한 고려ldquo北京規則 審判 處遇 指導原則

끝에만 이루어지고 가능한한 최소한에 한정되어져야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 17 1 b)소년이 타인에 대한 폭력을 수반하는 중대한 행위 또는 중대한 범죄를 지속적으로 범ldquo하였음이 인정되는 경우로서 다른 적당한 방법이 없는 때가 아니한 소년의 자유를 박

탈할 수 없다 북경규칙 제 조 항 고 하고 또 소년을 시설에 수용하는 것은 항상rdquo( 17 1 c) ldquo최후에 취하여야 하는 조치로서 필요최소한의 기간이어야 한다 북경규칙 제 조 항rdquo( 19 1 )고 함으로써 의 를 규정하고 있다施設收容 回避

도 에서 소년의 시설수용처분은 항상 최후의 수단으로서 그ldquo少年自由保護規則 前文

33) 리야드 가이드라인 제 조는 소년의 비행방지에 성공하기 위하여는 유아기로부터의 인2격을 존중하고 그 인격을 향상시킴에 의하여 사춘기에 있는 소년들이 조화있는 성장

을 할 수 있도록 사회전체의 노력이 필요하다고 하고 제 조는 이 가이드라인의 실시 4에 있어서 국내의 법체계에 따라 청소년의 유년기부터의 복지를 비행방지계획의 초점

으로 하여야 한다고 하고 있다 또한 제 조는 이 가이드라인의 해석에 있어서 소년본 3위로 되지 않으면 아니 된다 청소년은 사회 속에서 적극적인 역할을 담당하고 서로협력하는 자이며 사회화 및 관리의 대상으로 생각되어져서는 아니 된다고 규정하고있다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

19法學硏究 第 輯

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

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제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

- 202 -

參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 40: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 195 -

기간도 필요최소한에 그쳐야 한다 고 하고 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최rdquo ldquo단기간이어야 하며 또한 예외적인 경우에 한정되지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 고 하고 있다 이러한 원칙 아래 심판전의 구금에 관하여는 심판을 위한 신병구2 ) ldquo속은 될 수 있는 한 피하며 예외적인 사정에 한정하지 않으면 아니된다 그러므로 대 체적 조치를 강구하기 위한 모든 노력을 기울이지 않으면 아니된다 소년자유보호규칙rdquo(제 조 라는 규정을 둠으로써 폐쇄적인 구금시설수용의 회피를 강조하고 있다17 ) 리야드 가이드라인은 청소년의 시설수용은 최종적인 수단으로서 필요최소한도의 기ldquo간으로 하지 않으면 아니되며 청소년의 최선의 이익이 가장 중요시 되지 않으면 아니된다 이와 같은 공식적인 개입을 인정하는 기준은 엄밀히 규정하여 아래와 같은 사정에한정하여야 한다 제 조 고 규정하고 위 사정으로서 청소년이 부모 또는 보호자에rdquo( 46 )

의하여 야기된 해악으로 괴로워하여 온 것 성적 육체적 또는 정서적으로 학대되어

온 것 방임 유기 또는 착취되어 온 것 부모 또는 보호자의 행동에 의하거나 소년

자신의 행동에 의하여 신체적 위험 또는 도덕적 위험에 처하여 온 것 등을 들고 있다그러나 이들 규칙이나 조약들이 시설수용이 필요한 경우가 있다는 것을 전면적으로

부정한다는 의미는 아니다 다만 소년에 대하여는 구금시설수용의 폐해가 상당하므로가능한한 시설내에 수용하는 것을 엄격하게 하자는 것이다制限

다이버젼(2)

다이버젼 의 취지는 시설수용을 가능한한 회피하여 구금을 제한함으로써(Diversion)사회내에서 소년문제에 대응하고자 하는 와 밀접한 관련이 있다非施設收容化

북경규칙은 소년의 복지를 증진시키기 위하여는 사회자원을 최대한 활용하여 법의 개

입의 필요성을 감소시킨다는 기본적 사고 북경규칙 제 조 항 에 의하여 다이버젼의 적( 1 3 )극적인 추진과 이를 유지할 수 있는 사회내의 프로그램의 제공을 권고하고 있다 북경(규칙 제 조 항 항 항 항11 1 2 3 4 )34)

34) 제 조 다이버젼11 ( )적당하다고 인정되는 경우 권한을 가진 기관에 의하여 정식재판이 아닌 방법에① helliphellip

의하여 소년범죄자를 처리할 수 있도록 고려하여야 한다경찰검찰 기타 소년사건을 취급하는 기관은 각국의 법제도의 목적 아래 정하여진②

기준과 이에 포함되는 원칙에 따라 정식의 심리를 거치지 아니하고 스스로의 재량으로

사건을 처리하는 권한을 갖지 않으면 아니된다지역사회 등의 적당한 서비스에 위탁하는 것을 포함한 모든 다이버젼은 그 결정에③

19法學硏究 第 輯

- 196 -

그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 197 -

그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

19法學硏究 第 輯

- 198 -

을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 199 -

되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

- 200 -

제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 201 -

현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

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參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 41: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

19法學硏究 第 輯

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그리고 심판을 위한 신병구속에 대신하는 사회내에서의 방법 북경규칙 제 조 항( 13 2 )및 시설수용에 대신할 수 있는 다양한 사회내 처우방법 북경규칙 제 조 항 을 적극적( 13 2 )으로 개발하여 이용할 것을 규정하고 있다 북경규칙 제 조 항 제 조 리야드 가이드( 24 1 25 라인 제 조6 )

의(3) 靑少年 參加

소년권리조약은 자기 의사를 결정할 수 있는 소년에 대하여 그 소년에게 영향을ldquo줄 모든 일에 관하여 자유롭게 자기의사를 표명할 권리를 가진다 이 목적을 위하여 소년은 특히 국내법상 절차에 일치되는 방법으로 자기에게 영향을 주는 모든 사법적 및

행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의사를 밝힐 권

리를 가진다 소년권리조약 제 조 고 하여 소년의 을 규정하고 있다rdquo( 12 ) 意見表明權

리야드 가이드라인도 이 에 하는 것의 을 나타내고 있다 청 ldquo少年 各種節次 參加 重要性

소년을 교육과정의 단순한 대상이 아니라 교육과정에 적극적이고 유능한 참가자로서

관여시켜야 한다 리야드 가이드라인 제 조 학교는 공정공평한 방침 및 규칙의rdquo( 21 c) ldquo 정립에 노력을 기울여야 한다 징벌이나 의사결정을 포함한 학교 방침 실시에 있어서학생 대표가 참가하도록 하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 라고 규정하고 또한rdquo( 31 )원래 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에의 참가는 임의적이어야 한다 청소년ldquo 자신이 이 계획이나 프로그램의 작성 결정 및 실시에 관여하여야 한다 리야드 가이드 rdquo(라인 제 조 라고 규정하고 있다50 )

에 있어서 과 의(4) 拘禁 少年 成人 分離

은 시설에 수용된 소년은 성인과는 분리하여 처우되어야 하며 별도의 시설ldquo北京規則

또는 성인도 함께 수용되어 있는 시설의 경우에는 서로 다른 장소에 수용되어야 한다rdquo북경규칙 제 조 항 고 규정하여 의 에 관하여는 어떠한 예외도 허용하( 26 3 ) 分離收容 原則

지 않고 있다

대하여 권한을 가진 기관의 재심리가 가능하다는 조건 아래 소년 또는 부모나 보호자의

동의를 필요로 한다소년사건의 재량에 의한 처분을 촉진하기 위하여 일시적인 감독지도 피해자에 대④

한 배상이나 보상 등의 프로그램을 만들기 위하여 노력하지 않으면 아니된다

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 197 -

그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

19法學硏究 第 輯

- 198 -

을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 199 -

되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

- 200 -

제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 201 -

현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

- 202 -

參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 42: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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그러나 은 모든 구금시설에 있어서 가족의 경우는 별론으로 하고ldquo少年自由保護規則

소년과 성인은 분리되어야 한다 다만 일정한 조건 아래 명백히 소년에게 유리하게 되 는 특별한 처우프로그램의 일환으로서 신중히 선발된 성인과 소년이 함께 수용될 수

있다 소년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 분리수용의 원칙에 예외가 허용될 수 있rdquo( 29 )음을 알리고 있다 또한 도 자유를 박탈당한 모든 소년은 소년 자신의 이 ldquo少年權利條約

익을 위하여 성인과 함께 수용하여야 한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인으로부

터 분리된다 소년권리조약 제 조 라고 규정하여 의 의 을 위하여 분리되rdquo( 37 ) 少年 最善 利益

지 아니하는 경우가 있을 수 있음을 인정하고 있다

매스 미디어(5)

리야드 가이드라인 제 조 내지 제 조는 매스 미디어에 관한 것이다 제 조는 매40 44 44 ldquo스미디어 일반 그중에서도 텔레비젼 영상 미디어는 포르노 약물 폭력의 묘사를 최소 한으로 하고 폭력이나 착취를 바람직스럽지 않은 것으로 다루고 특히 소년 여성 및 대인관계에 관한 품위를 손상하는 듯한 표현을 피하고 평등주의원리 및 그 역할을 촉

진하여야 한다 고 규정함으로써 이 필요하다고 하고 있다rdquo 抑制的 接近

소년권리조약도 제 조 에서 에 대하여 소년의 알 권리 및 부모의 교육권을17 締約國

유의하고 소년복지에 해로운 정보나 자료로부터 소년을 보호하기 위한 적절한 가이드

라인 형성을 장려할 것을 요구하고 있다리야드 가이드라인은 약물 등의 자제에 관한 매스 미디어 캠페인의 중요성을 강조하

고 있다 매스 미디어가 청소년의 약물알콜의 남용에 관한 보도를 함에 있어서는 그 역할과 책임 및 영향을 깨달아야 한다고 하여 포르노 약물 폭력의 를 하는 描寫 抑制

한편 보다 적극적이고 균형있는 접근을 통하여 청소년의 약물남용 방지에 최선을 다하

거나 효과적인 약물자제 캠페인을 하여야 한다고 하고 있다促進

의(6) 體罰 禁止

은 부모 기타 양육자의 양육중 모든 형태의 신체적 또는 정신적 폭력ldquo少年權利條約

으로부터 소년을 보호하기 위한 모든 조치를 강구할 것 소년권리조약 제 조 항 과rdquo( 19 1 )학교의 징벌에 관하여도 학교 징계가 소년의 인간으로서의 존엄성과 일치하는 방법으ldquo로서 이 조약에 따라 이루어지도록 모든 조치를 취할 것 소년권리조약 제 조 제 항rdquo( 28 2 )

19法學硏究 第 輯

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을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

- 200 -

제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 201 -

현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

- 202 -

參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 43: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

19法學硏究 第 輯

- 198 -

을 에 요구하고 있다條約締結國

리야드 가이드라인은 가혹한 징벌 특히 체벌을 하여서는 아니된다 제 조 어ldquo rdquo( 21 h) ldquo떤 아동이나 청소년도 가정 학교 시설에서 가혹하고 품위를 멸시하는 듯한 교정적 또 는 징벌적 조치를 받지 아니한다 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 54 )

에서도 구금된 소년에 대한 징계절차에 관하여 체벌 독방수용 폐ldquo 少年自由保護規則

소 내지 격리수용 등 대상소년의 신체적 정신적 건강에 악영향을 미치는 처벌 기타 잔혹하고 비인도적이거나 품위를 손상시키는 처우인 징계조치는 모두 엄히 금지된다 소rdquo(년자유보호규칙 제 조 라고 규정하여 의 를 명백히 하고 있다67 ) 體罰 禁止

옴부즈만(7) 制度

북경규칙 제 조 항은 소년사법운영제도에 관한 정기적인 평가조사기구를 확립하30 3 ldquo고 운영에 관한 적절한 평가 장래에 대비한 개선과 개혁을 위한 데이터와 정보를 수집하고 분석하는 노력을 기울이지 않으면 아니된다 고 하며 제 항은 신병구속중의 소년rdquo 2의 다양한 요구를 정기적으로 검토 평가하는 노력이 필요하다고 하고 있다 소년자유보호규칙 제 조도 자유를 박탈당한 소년이 행한 불복신청을 접수하여 조77 ldquo사하고 공평한 문제해결을 행하는 독립된 직무 옴부즈만 를 설치하도록 노력하지 않으( )면 아니된다 고 규정하고 있다 리야드 가이드라인은 이들보다 상세히 제 조에서 옴rdquo 57 ldquo부즈만실 또는 이에 유사한 독립된 조직을 설치하도록 유의하여야 하며 이 조직이 설치되면 청소년의 지위 권리 및 이익이 보호되어 적절한 서비스 시스템에 송치될 수 있을 것이다 옴부즈만 기타 지정된 기관은 리야드 가이드라인 북경규칙 (Ombudsman) 및 소년자유보호규칙의 실시상황에 관하여도 감독하게 될 것이다 이 옴부즈만 기타 기관은 이들 국제연합규칙의 실시에 관하여 이루어진 발전 및 당면한 저해요인에 관한

보고서를 일정한 간격을 두고 출판하지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo

에 있는(8) 社會的 危險狀況 少年

사회적 위험상황에 있는 소년에 대하여 특별한 관심을 두는 것은 소년비행에 관한

국제연합의 접근방법중의 하나이다이에 대하여는 리야드 가이드라인이 몇 가지 규정을 두고 있다 우선 전문에서 법에 ldquo위반하는지의 여부를 불문하고 많은 소년이 주변 환경 속에서 유기되고 방임되고 학대

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 199 -

되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

- 200 -

제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 201 -

현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

- 202 -

參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 44: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

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되며 약물남용에 방치되는 등 대체로 에 놓여져 있음을 유의한다 고rdquo社會的 危險狀況

하고 있다 제 조 에서는 명백히 위험에 놓여져 있거나 사회적 위험상황에 놓여져 있 5

어서 특별한 관심과 보호가 필요한 소년들에게 지원을 할 것 특히 교육적 기회 제공이혁신적인 비행방지정책상의 첫 번째 방안으로 제시되어지고 있다 또 교육의 장에서는사회적 위험상황에 있는 소년ldquo 35)에 대하여는 관심과 주의를 가져야 하고 특별한 계획

및 커리큘럼 접근방법과 수단을 개발하여 이를 충분히 활용하여야 한다 리야드 가이 rdquo(드라인 제 조 고 하고 있고 지역사회의 장에서는 사회적 위험상황에 있는 소년의 특24 ) 수문제에 대응할 수 있는 광범위한 지역사회의 차원에서 지원조치를 확립하고 강화할

것을 요구하고 있다 리야드가이드라인 제 조( 33 )또한 에 관하여도 리야드 가이드라인은 정부는 청소년에 대한 가정내폭ldquo家庭內暴力

력 및 청소년에 의한 가정내폭력을 방지하고 가정내폭력의 피해자에 대한 공정한 취급

을 보장하기 위하여 형사사법 내외에서 정책 조치 및 전략을 조정하고 책정하여 실시하여야 한다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다rdquo( 51 )

에 관하여 리야드 가이드라인은 아동과 청소년을 범죄피해자로 하는 것 학ldquo 立法政策

대 착취 및 소년의 범죄활동에의 이용을 방지하는 법률이 제정되고 시행되지 않으면 아니된다 제 조 고 규정하고 있다 또 아동과 청소년을 약물남용이나 약물의 부정거래rdquo( 53 ) ldquo업자로부터 보호하는 법률을 제정하고 엄격히 시행되지 않으면 아니된다 리야드 가이드rdquo(라인 제 조 고 하고 있다 게다가 무기 입수에 관하여 어떠한 종류의 무기라도 이를59 ) ldquo아동이나 청소년이 입수하는 것을 제한하고 규제함을 목적으로 하는 법률의 제정 시행을 추구하지 않으면 아니된다 리야드 가이드라인 제 조 고 규정하고 있다 이는rdquo( 55 ) 靑少

의 을 하고자 하는 국제연합의 움직임을 나타내고 있는 것이다年 重大犯罪 對策 强化 36)

의(9) 職員 專門性

에 관하여 중요한 것은 의 전문성이다 소년사법의 공평하고 효과적인少年司法 職員

실시를 확보하기 위하여는 소년사법을 담당하는 직원이 전문적인 자질을 갖추는 것은

필수불가결한 요소이다35) 사회적으로 위험상태에 있는 소년 이라 함은 권한(young persons who are at social risk)있는 기관에 의하여 처해진 환경과 상황이 그 소년의 건강 안전 교육 심리적 사회적 middot발달 등에 대하여 미치는 영향 때문에 위험에 처하여 있다는 것이 명백하고 비징벌적인

조치가 필요하다고 인정된 소년을 말하는 것이다( ldquo齊藤豊治 國聯規則 各國 少年死法改と の

면 에 관한 면rdquo 370 ldquo rdquo 32 )革 崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究

36) 김승구 외국의 소년범죄처리제도와 실태 면 214 215 ~

19法學硏究 第 輯

- 200 -

제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 201 -

현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

- 202 -

參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 45: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

19法學硏究 第 輯

- 200 -

제 조는 전문적 능력과 연수의 필요성에 관하여 전문적 교육 직무기간중22 ldquo 北京規則

연수 및 기타 적당한 방법으로서의 교육이 소년사건을 취급할 직원에게 필요한 전문적

능력을 부여하고 유지하기 위하여 이루어지지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 리야드 가이드라인은 제 조에서 법집행기관 기타 관련기관의 직원이 남녀 모두 청58 ldquo소년의 특별한 요구에 부응할 수 있도록 연수를 계속하지 않으면 아니된다 이와 같은직원은 다이버젼의 프로그램 및 송치 가능성에 숙달하고 이를 활용하지 않으면 아니된

다 고 규정하고 있다rdquo 제 조는 이 규칙의 규정은 참조하기 쉬운 기준으로서 유용하고5 ldquo少年自由保護規則

소년사법제도의 운영에 관한 전문가에게 지침으로 사용될 수 있도록 연구되고 있다 고rdquo규정하고 있고 또 제 조는 직원의 연수를 의무지우고 있는데 그 연수의 내용으로서 85이 규칙이나 인권과 소년의 권리에 관한 국제적인 기준 및 규범을 연수내용에 포함시ldquo키지 않으면 아니된다 고 하고 있다rdquo 따라서 전문가적인 소양은 소년사법의 효과적 수행을 위한 필요충분조건이다 그러므로 직원의 채용이나 승진과 직원연수를 통하여 전문적 소양을 지니도록 함으로써 보다

효율적인 직무수행이 되도록 필요한 모든 수단을 제공하여야 한다

結 言Ⅳ

세계 각국은 정치경제사회문화법률 등 여러 가지 여건이 제각기 다르기 때 문에 국제연합의 규칙들이나 조약을 도입하는 경우에도 상당한 차이를 보일 것이나 각국가는 국제연합의 규칙이나 조약을 따르는 방향으로 개혁이 진행될 것이다우리나라는 소년권리조약에 대하여 년 월 일 국제연합사무총장에게 비준서1991 11 20를 기탁하였고 년 월 일부터 발효되는 이 조약을 년 월 일 조약 제1991 12 20 1991 12 23 (

호 대한민국정부관보 제 호 공포하였다 그러나 우리나라는 이 조약을 비준함1072 12002 ) 에 있어서 제 조 항 제 조 가항 및 제 조 항 나호 를 유보하였다 따라서 우리나9 3 21 40 2 (5) 라는 이 조약을 비준함으로써 그와 불가분의 관계인 나머지 규칙에 대하여도 그 내용

의 실현에 노력할 의무를 지게 되었다현재 우리의 소년사법이 국제연합의 방향과 대체로 비슷하지만 운용면에서는 이들 규

칙이나 조약 등에 비추어 개선하여야 할 점들이 있다 예컨대 옴부즈만제도에 관하여는

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 201 -

현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

- 202 -

參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 46: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 201 -

현재 우리나라의 성인의 행형 교정보호에 있어서 뿐만 아니라 소년사법에도 없다 지금 까지는 독립된 제 자 기관으로서의 감시기구 내지 불복신청기관의 도입문제에 대하여3적극적이지 못하였다 이와 같은 태도는 국제적인 수준에 비추어 재검토되어야 한다 소년과 성인의 분리 수용에 있어서도 그에 따른 인적물적 자원의 확보를 통하여소년에게 유효적절한 처우가 이루어지도록 하여야 하고 수용된 소년에 대한 징계도 엄격하게 규정하여 비인도적인 징계조치를 금지시켜야 할 것이다소년의 참가에 관하여는 학교에 있어서의 방침 결정이나 규칙의 제정 징계절차에 학생대표가 참가하여야 한다는 내용에 주목할 필요가 있다 현재 우리나라는 관리주의 교육풍조 속에서 소년을 교육이나 관리의 객체로 생각하여 엄격한 교칙으로 단속하려는

경향이 강한 것으로 보여지고 있다 그러나 소년권리조약이 소년의 을 보장 意思表明權

하고 있는 것과 함께 리야드 가이드라인이 청소년의 참가를 중시하고 있다는 것은 특

별한 의의를 지니고 있다

19法學硏究 第 輯

- 202 -

參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

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1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

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- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 47: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

19法學硏究 第 輯

- 202 -

參 考 文 獻

과 서울 유스티니아누스 2003宋廣燮 犯罪學 刑事政策

서울 1997李相賢 少年非行學 博英社

서울 1998鄭榮錫申洋均 刑事政策 法文社

서울 2002陳癸鎬 刑事政策 大旺社

에 있어서의 ldquo - -rdquo康鳳洙 少年法改正 問題點 少年事件 處理節次 靑少年犯罪硏究Ⅱ

9 1991第 輯 法務部

의 과 ldquo rdquo 3 1985金箕斗 少年法上 諸般 問題點 改正方向 法務部 靑少年犯罪硏究 第 輯

의 에 관한 의 을 으로 ldquo -金甫煥 少年刑事司法 節次上 問題點 考察 警察 轉換處分 中心

-rdquo 9 1992治安論叢 第 輯 治安硏究所

에 관한 제 집 동국대행정대학원 ldquo rdquo 17 金甫煥 少年刑事司法制度 比較硏究 行政論集

1988의 와 한국형사정책연구원 1994金承九 外國 少年犯罪處理制度 實態

의 와 우리 의 가정법원사건의 제 문제 재판자 ldquo rdquo 蘇渟茂 各國 少年法制 制度 改善方向

료 제 집 법원행정처18 1983에 관한 우리나라 와 그 ldquo -崔鍾植 少年法上 保護處分 硏究 少年保護處分制度 改善方案

을 으로 강원대학교박사학위논문-rdquo 1996中心

1994登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京 成文堂の凙 ldquo rdquo 齊藤豊治 國聯規則 各國 少年司法改革 登俊雄 編 世界諸國 少年法制 東京と の の凙

1994成文堂

1996渡 則芳 譯 少年司法 再生 東京 敬文堂アメリカ の辺 ldquo rdquo 葛野尋之 少年司法 歷史 改革 動向 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制 東京 成の と の の

1994文堂

ldquo rdquo 高內壽夫 現行少年手續 槪要 澤登俊雄 編 世界帝國 少年法制フランスにおける の の

1994東京 成文堂

A L Simpson ldquoRehabilitation as the Justification Separate Juvenile JusticeSystemrdquo California Law Review Vol 64 1976

Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice TaskForce Report Juvenile Delinquency and Youth Crime 3 1967

BinderGeisBruce Jvenile Delinquency Historical Cultural Legal Perspectives

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty

Page 48: 미국의공판전석방제도 곽병선cmsorgan.wku.ac.kr/reslaw/wp-content/uploads/sites/60/... · 2017-01-05 · 16) 관련과학이란 에관한 을의미한다 즉郳間斥係,郳間行動諸斊學

에 나타난 의國際法規 少年司法 基本原則占承憲

- 203 -

New York Macmillian Publishing Company 1988BynumThompson Juvenile Delinquency A Sociological Approach 2nd ed

Boston Allyn and Bacon 1992

주제어

Parens PatriaeYoung persons who are at social riskThe Presidents Commission on Law Enforcement and AdministrationPaper recommendationUnited Nation Standards Minimum Rules for the Administration of JuvenileJusticeConvention on the Rights of the ChildUnited Nation Guidelines for the Prevention of Juvenile DelinquencyUnited Nation Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty