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強制手段與被害人受欺瞞的同意：

以強制性交猥褻罪為中心*

王皇玉**

〈摘要〉

刑法第 211 條規定，對於他人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反

其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。何謂「其他違反

意願之方法」？究竟需不需要先由加害人進行一個類似於強暴、脅迫、恐嚇

的「強制手段」？此外，如果被害人受到加害人的欺騙而答應進行性交行為，

可否認為是違反被害人意願的強制性交罪呢？此等詐騙式性交行為，有各式

類型，例如宗教詐騙性交，加害人告知被害人受惡靈附身，只有與加害人為

性交行為始可消災解厄；又例如白嫖型性交，被害人受加害人欺瞞誤以為與

其性交後，可以取得對價；甚或騙婚型性交，被害人受加害人欺瞞，誤以為

與加害人性交後，加害人願意與之結婚等等。本文的研究重心，主要探討「其

他違反被害人意願」的手段究竟有多廣泛？在研究方法上，主要藉由我國法

與德國法之比較，分析兩國刑法規定之異同，最後提出本文有別於德國法的

看法。

* 承蒙兩位審查者給予之修正意見，使本文能更完整與周全地呈現，在此僅表謝意。

本文亦為國科會委託執行之研究計畫「德國性犯罪刑法之研究」

（NSC99-2410-H-002-153-MY3）之研究成果，本文之完成，亦感謝國科會之研究補助。 **國立臺灣大學法律學院副教授，德國海德堡大學法學博士。

E-mail: [email protected] ‧投稿日：01/29/2013；接受刊登日：03/13/2013。 ‧責任校對：曾玠智、高健佑、陳嫈恬。 ‧DOI:10.6199/NTULJ.2013.42.02.04

© 臺大法學論叢 NTU Law Journal

第 42 卷第 2 期 ∕Vol. 42, No. 2 (06. 2013)

論著

382 臺大法學論叢第 42 卷第 2 期

關鍵詞：強制手段、有瑕疵的同意、違反被害人意願、性侵害、性騷擾、高

度強制手段、低度強制手段

目次

壹、前言

貳、從德國性犯罪刑法之修法歷史看我國的性犯罪修法

一、德國性犯罪刑法的修正軌跡

二、我國刑法追隨德國修法的足跡

三、問題之提出：其他違反意願之方法究竟多廣泛？欺瞞手段

是否包括？

參、強制性交猥褻罪之「強制手段必要性」之爭議

一、不同見解之爭議

二、本文立場

三、對實務見解之評析

肆、行使詐術是否屬「其他違反意願之方法」？

一、問題之提出

二、不同類型之詐術

伍、受詐術欺瞞的承諾與受詐術欺瞞的同意

一、阻卻構成要件之同意與阻卻違法性之承諾

二、反對區分同意與承諾之看法

三、受欺瞞承諾的效果

四、受欺瞞而同意性交之情形

陸、結語

強制手段與被害人受欺瞞的同意：以強制性交猥褻罪為中心 383

壹、前言

民國 88 年之前的刑法，將強姦罪、強制猥褻罪規定在妨害風化罪章之

中。妨害風化，意旨妨害或侵害國民對性道德與性行為的情感與風俗。這種

以健全全民性道德感的想法來規範強姦罪或強制猥褻罪，忽略了強姦罪或強

制猥褻罪的本質是一種侵害被害人對性的自我決定權的行為。因此民國 88

年修正刑法時，將違反被害人性自主決定權的行為，另訂新的罪章，稱為「妨

害性自主罪」。名之為妨害性自主，乃用以表明此類行為所侵害法益的性質

是個人法益，與社會善良風俗無關。

民國 88 年修法時，吵得最為熱烈的問題，就是主張廢除舊法「不能抗

拒」之要件，並換上新的「違反意願」之要件。然而，「違反意願」這個當

年立法委員最中意的「字眼」，卻成為今日各種爭議的源頭。究竟何謂「違

反意願」？除了「違反意願」之外，犯罪人需不需要有更多其他類似於強暴、

脅迫的強制行為呢？如果強制猥褻罪只需要以「違反意願」作為要件，則令

人不及抗拒的身體觸摸如「強吻」、「襲胸」、「摸臀」等行為，究竟應該

界定為刑法第 224 條的「強制猥褻罪」，還是性騷擾防治條例第 25 條之乘

人不及抗拒的性觸摸罪呢？

前述強制性交猥褻罪的「強制手段」究竟應否必要，學界之探討，猶方

興未艾，民國 99 年的「白玫瑰運動」，繼續挑起另一個性侵害法律爭議的

戰場，就是「違反意願」此一要件要如何證明？如何審查？因為白玫瑰運動

中最重要的訴求，除了控訴兒童性犯罪的犯罪人量刑過低外，也控訴「恐龍

法官」在審判過程中，無法探知女童的意願如何，竟以「合意性交」罪來判

決！為了平息公眾怒意，最高法院 99 年度第 7 次刑事庭決議中進行了一項

「法官造法」，決議只要是對未滿七歲之人為性交行為，不管手段為何，均

一概論以加重強制性交罪1。

1 關於白玫瑰運動與其所控訴的判決案件，其後最高法院決議的因應與後續法務部

提出之修法草案，可參見周昕緯（2013），《論乘機猥褻罪、強制猥褻罪與性觸

摸罪之區分標準：兼評法院判決》，頁94-101，國立台北大學法律學系研究所碩士


公眾輿論對於犯罪問題甚至刑事立法的關心，固然象徵了我國公民法律

意識的提升。然而公眾或媒體對於犯罪現象的認識或是法律條文的理解，往

往有著以偏概全或過度簡化的本質，尤其性侵害事件又特別容易引發激動，

或是激起公眾的被害恐懼。因此由民意來領導司法解釋，往往流於偏激與非

理性，且傾向於將強制性交罪的解釋，朝向只強調被害人的性自主受到侵

害，而不再要求強制手段的施加。這樣的解釋方向，使得強制性交罪的強制

罪色彩幾乎不見了，轉而只要是被害人不想要的性，不管是當下不想要還是

事後反悔，均可能被解釋為違反性自主權。這樣的解釋方向，也引發筆者進

一步地思考另一個問題，就是受到欺騙或欺瞞而答應進行性交或猥褻行為，

究竟可否認為是違反被害人意願的強制性交罪呢？此等行為的特殊性在

於，被害人於行為當下時，是同意與加害人為性交或猥褻行為的，然而被害

人的同意卻是受到加害人的欺瞞與詐騙。此等詐騙式的性交行為，類型各式

各樣，不一而足，例如常見的宗教詐騙性交，加害人告知被害人受惡靈附身，

只有與加害人為性交行為始可消災解厄；又例如白嫖類型，被害人受加害人

欺瞞誤以為與其性交後可以取得對價；甚或騙婚類型，被害人受加害人欺瞞

誤以為與加害人性交後，加害人願意與之結婚等等。

因此，本文以下論述，將從我國強制性交罪修改為「違反意願」此一用

語後，強制性交罪中的強制手段，究竟是否仍為不可或缺的要件，作為探討

的起點。就此部分，本文會從德國刑法「強姦罪」到「性強制罪」的修法歷

程開始談起，由於我國強制性交罪的修法方向與修法方式，與德國刑法的修

法歷程極為類似，甚至兩國的刑法修正動機，都有志一同地是為了解決強暴

脅迫手段的認定標準過於嚴格，以及不能抗拒要件的不合理。然而東方與西

方對於「性」的想法，或許仍有著文化上的差異，以至於對於性侵害的認定，

寬鬆標準仍有不同。因此，本文除了從德國性犯罪的修法歷史過程，探究西

方社會對於性侵害犯罪看法的演變之外；其次，則從我國的修法過程中，探

究我國性侵害犯罪的立法用語與解釋爭議。最後，則是針對「違反意願」這

論文。


個要件究竟範圍有多廣，是否可以或如何包含受到欺騙的同意性交行為，進

行比較分析研究，最後提出本文有別於德國法的看法。

貳、從德國性犯罪刑法之修法歷史看我國的性犯罪

修法

德國刑法在 1998 年修正之前，強制性交罪的成立，必須以犯罪人使用

強暴、脅迫手段為必要。這樣的要件，使得許許多多違反被害人意願的性侵

害行為，均無法判犯罪人有罪。例如被害人因為恐懼而放棄反抗；行為人製

造壓迫性情境使被害人不敢反抗；行為人將被害人帶到求助無援之處而性侵

害等情形。德國在修法過程中，也有人曾經倡議應改以「違反被害人意願」

作為強制性交罪的要件。然而最後經協商妥協的結果，則是放棄了使用「違

反意願」這樣的用語，而在原來的強暴、脅迫兩種態樣之外，增訂第三種態

樣，亦即「被害人因行為人的行為而陷於無法自我保護的狀態」。從德國的

立法趨勢可以窺知，即便是德國，傳統強姦罪所要求行為人一定要對被害人

進行強暴、脅迫之強制手段，始成立犯罪，也已經無法令人滿意地認為足以

保障被害人的性自主權。然而對於強制手段的放寬，究竟應該放得多寬？以

下本文將先從德國性犯罪刑法的修法歷史進行論述，並進一步探討德國刑法

的修法動向與思維方法。

一、德國性犯罪刑法的修正軌跡

性犯罪是一個極為古老的犯罪。然而西方世界中的性犯罪型態，一開始

卻是以保障婚姻作為前提，與現今我們所認知的保護「性自主決定權」全然

不同。西方在羅馬法時代，曾制訂了所謂的「通姦法」（Lex Julia de adulteris

coersendis），以維護家父長制度下，家父長對受其監督與監護之人的道德

純粹性，當然其背後也有人口政策的利益，亦即避免道德淪喪，防止婚姻關

係鬆動或子嗣人口下降。此部以維護婚姻關係與家族連結為目的的法律，其


中制訂了許多刑法規範，例如血親和姦（incestus）、媒介性交（lenocinium）、

通姦（adulterium）與未婚性交（stuprum）罪，可以說是西方最早的性犯罪

法律。其中未婚性交罪（stuprum），主要針對男性與無婚姻關係之貴族階

級婦女之性交行為的處罰，其目的是為了維護公眾對貴族婦女之子嗣為合法

子嗣的期待權。但如果是一般未婚男、女間具有事實婚但無法律婚

（Konkubinat）的關係，或是與奴隸或妓女有性的關係，原則上不予處罰2。

這樣對於性犯罪的處罰架構，在基督教支配歐洲後，仍然承襲。基督教

強調婚姻的神聖性，因此任何婚姻外的性行為都是一種悖德（Unzucht）行

為3。合法的性行為，指的是結婚後（亦即經教會許可）的性行為。未婚男

女的事實婚行為，由於未經教會認可，因此仍然必須納入處罰範圍。教會法

對於婚姻神聖性的看法與對於悖德行為的處罰，可以說歷經了整個中世紀。

因此有很長一段歷史中，西方對於性犯罪的處罰，就圍繞在對婚姻有所侵害

之行為，以及各式各樣的悖德行為，例如強姦，媒介性交，同性戀，血親性

交，誘拐，通姦，重婚。甚至 16 世紀的帝國警察法將性自由的領域更加壓

縮，對於與妓女姦淫行為，未婚男女的性行為均被視為悖德行為4。

一直到了 19 世紀初期，德國法受到啟蒙思想的洗禮後，對於性犯罪的

處罰開始有些微不同。例如 1803 年的奧地利刑法，1813 年巴伐利亞邦刑法，

1851 年普魯士刑法中，針對性犯罪的處罰都有了鬆動，尤其針對未婚男女

間的性交行為不再加以處罰。然而，有違性道德的悖德行為仍然必須加以處

罰，例如通姦、同性戀、獸交、詐術性交罪等5。

2 以上參考Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht, Besonderer Teil, Tb. 1, 9. Aufl.,

Heildelberg 2003, § 17, Rn. 1。 3 Unzucht本意指的是帶有負面道德評價且又與性產生關聯的行為。德國刑法在1998年修法前，亦曾有對於unzüchtige Handlung的處罰，此一unzüchtige Handlung的解釋與我國刑法的「猥褻行為」相似，亦即指涉出於激起或滿足性慾之意圖所為之

與性有關連之行為，因此也可翻譯為「猥褻行為」。關於unzüchtige Handlung之解釋及其爭議，vgl. Gössel, Das neue Sexualstrafrecht: Eine systematische Darstellung für die Praxis, Berlin 2005, S.14。

4 Maurach/Schroeder/Maiwald, (Fn. 2) , § 17, Rn. 1. 5 Maurach/Schroeder/Maiwald, (Fn. 2) , § 17, Rn. 2.


總括而言，20 世紀以前的歐洲與德國刑法對性犯罪的處罰，一方面可

以說來自維護家父長的權力與人口子嗣的利益，因此針對婚姻或家庭有所侵

害的行為，例如通姦，血親性交等行為一直訂有處罰規定。在基督教思想加

入之後，性犯罪的處罰則又增加了許多側重性道德維護的處罰規定，因此對

於許多有違性道德的悖德行為，例如媒介性交，不正常的性方式，同性戀，

人獸姦等，均被視為犯罪行為。因此近代德國刑法典，不管是 1851 年的普

魯士刑法典，1871 年的德國刑法典，甚至是 1973 年之前的德國刑法典，關

於性犯罪的處罰，是統稱在「違反善良風俗罪章」（Verbrechen und Vergehen

wider die Sittlichkeit）之下，且性犯罪的重心也置放在性道德秩序的維護上6。

德國刑法上關於性犯罪處罰條文真正的大幅變動，開始於 20 世紀的第

二次大戰之後，基本上又可以分成以下三個重要的修法階段：

第一個重要階段開始於 1969 年的第一次刑法修正法案（1. StrÄndG），

這次的修法刪除了眾多性道德保護條文，包括通姦罪、普通同性戀罪

（einfache Homosexualität）7、人獸姦、詐術性交罪8。除了前開這些具有保

護風俗與道德意涵的行為被除罪化外，關於性犯罪的處罰條文，基本上並沒

有變動9。

第二階段的修法，則是 1973 年的第四次刑法修正法案（4. StrÄndG）。

此次性犯罪的修法不僅將性犯罪條文進行了重大變革，連性犯罪的保護法益

也從原先的保護善良風俗之性道德秩序，調整為保護「個人的性自主決定」。

「性自主」（sexuelle Selbstbestimmung）此一名詞，最早是由德國學者

6 Schröder, Die Revolution des Sexualstrafrechts 1992-1998, JZ 1999, S. 827. 7 所謂普通同性戀罪，指的是成年男性間的同性戀行為被除罪化，如果同性戀的對

象是未滿16歲之幼年男性，則另有處罰規定。 8 此一詐術性交罪（Erschleichung des Beischlafs）就如同我國刑法第229條一樣，其要件是以詐術使人誤信為自己配偶而聽從其為性交。本條文的立法淵源，德國刑

法文獻均稱係源自於希臘神話 Amphitrzon-Legende ， vgl. Maurach/Schroeder/Maiwald, (Fn. 2) , § 17, Rn. 2； Schröder, (Fn.6), S. 828。此一希臘神話指的是宙斯愛慕Amphitryon將軍的妻子Alcmena，宙斯趁Amphitryon外出作戰時，化身成他，與其妻子Alcmena為性行為並因此生下一子海客力士（Hercules）。

9 Maurach/Schroeder/Maiwald, (Fn. 2) , § 17, Rn. 2.


Schroeder 提出，Schroeder 並建議將違反善良風俗罪章的章名改為「妨害性

自主犯罪」（Die Straftaten gegen die sexuelle selbstbestimmung），此一用語

在幾番討論後，最後為立法者所用10。

1973 年德國刑法修正時，固然開始以違反性自主決定作為保護法益，

然而刑法的妨害性自主罪章中的犯罪，還是留有許多傳統的道德價值觀，以

致於此次的修法仍有令人未盡滿意之處。例如德國中世紀以來的性犯罪，是

以維護家庭價值作為前提假設，因此在卡洛琳那法典中，強姦罪的保護對象

僅限良家婦女，並不包含賣淫的妓女11。此外，在 1657 年的 Oberpfälzer 的

邦法中，強姦罪所要保護的對象僅限寡婦與處女，甚至不包含已婚婦女，對

於已婚婦女的性侵害，如果加害人是配偶以外之人，則被界定為通姦罪；如

果加害人是配偶，則不構成任何犯罪12。因此，德國刑法學說過去向來認為，

已婚婦女受到先生以強暴或脅迫手段而為性交行為，即便這也是一種侵害個

人性自主的行為，但並不成立強姦罪。另一個無法令人滿意的地方是，此次

修法時，仍將被害人侷限於女性，顯然忽略了男性的性自主決定權也有可能

受到侵害。

正由於前面修法之不足，因此在 1973 年刑法修正之後，仍然存在著繼

續修法的呼聲。然而一直到 1992 年開始至 1998 年為止，德國性犯罪刑法才

正式步入了第三階段的修正。此一階段修法則是在貫徹保護個人性自主法益

的觀點下，進一步地進行許多重大變更，例如呼應一直以來的批判，將性犯

罪被害人採取中性化概念立法，亦即不分男女均受性侵害犯罪的保護；再

者，針對配偶間性強制行為，也認為應加以處罰。除此之外，更為重要的修

法，則是將原來的「強姦罪」從罪名到構成要件上，均進行大幅度的變革。

詳言如下：

10 Vgl. Schroeder, Die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung nach dem

Entwurf eines 4. StrRG, ZRP 1971, S. 15; Schroeder, (Fn. 6) , S. 828. 11 Schroeder, (Fn. 6), S. 828. 此處所稱「良家婦女」，是翻譯自德文的ehrbare Frau，直譯的話則是有名節的女性。

12 Vgl. Schroeder, (Fn. 6), S. 828.


首先，就罪名來看，1997 年的第 33 次刑法修正案中，將原來的刑法第

177 條的強姦罪（Vergewaltigung）的罪名，修正為「性強制罪」（sexuelle

Nötigung）。本條性強制罪所要處罰的性行為態樣，則是將傳統以來的「猥

褻」（Unzucht）與「強姦」（Vergewaltigung）行為整合為「性行為」（sexuelle

Handlung）概念。德國舊刑法中原先也處罰「強制猥褻」行為，然而何謂「猥

褻」？一直存在著爭議，尤其解釋上帶有太過強烈的道德倫理上的評價13，

因此在 1997 年第 33 次刑法修正案中，將猥褻行為的概念廢除，並與強姦罪

加以整合，兩者統稱為「性強制罪」。至於性強制罪所要處罰的「性行為」

為何呢？此次修法於刑法第 184g 條中，也針對「性行為」進行立法定義，

亦即，基於刑法保護性自主法益而具有顯著性的性關連行為（sexuelle

Handlungen nur solche, die im Hinblick auf das jeweils geschützte Rechtsgut

von einiger Erheblichkeit sind）。因而，刑法第 177 條所處罰的性強制行為

同時包含了舊法所稱的「猥褻行為」與「強姦行為」。在解釋上，性行為必

須行為人主觀上知悉自己所為的行為帶有性的關連性，且客觀上必須顯現出

來此等行為具有滿足性慾的具有性關連之行為，且此等客觀上的性關連行

為，必須具身體碰觸性為必要14。如果犯罪人是以姦淫或侵入身體的形式為

性行為，即舊法所稱的「強姦行為」，則屬德國刑法第 177 條第 2 項的性強

制罪的加重處罰型態。至於侵入身體形式的性行為何呢？舊法中的強姦罪本

來僅限性器官結合的姦淫（Beischlaf），但此次修法，除了姦淫行為外，還

規定了「類似姦淫」或其他低劣的，特別是入侵身體式的性行為（如性交、

肛交、口交或以物體入侵陰道或肛門），也應該加重處罰15。

除了罪名的改變之外，「性強制罪」中另一個重要的修正，就是對「強

制手段」的概念作了放寬。德國刑法在 1997 年修正前之第 177 條強姦罪

（Vergewaltigung），其強制手段的方式僅有兩種：其一是以強暴方式

（Gewalt）為之；其二則是以對生命、身體現實危險的脅迫為手段（Drohung

13 Gössel, (Fn. 3) , S. 13. 14 Gössel, (Fn. 3) , S. 15-16. 15 Gössel, (Fn. 3) , S. 48.


mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben）。然而，就如同我國舊刑法一

樣，這樣嚴格的強制手段要求，使得許許多多違反被害人意願的性侵害行

為，僅因不符合強暴、脅迫之嚴格要件，因而無法判決行為人成立性強制罪。

哪些情形無法成立性強制罪呢？例如被害人因加害人的行為人受到驚嚇而

沒有反抗或不敢反抗；加害人只是喝令被害人脫去衣服，被害人恐懼加害人

接下來可能會使用暴力而乖乖就範等情形。因此修法時的共識是，必須在強

暴、脅迫之外，再增加第三種強制手段，以防堵原先的處罰漏洞16。然而，

第三種強制手段要如何表示呢？

此次修法過程中，原本的修法提案，是倡議改以「違反被害人意願（gegen

den Willen）」此一用語，然而此項「違反意願」的修法建議，最後卻未被

採用。反對的理由主要是為了符合憲法之要求，認為刑法的犯罪構成要件之

設計，不能訴諸於被害人的想法與意願，而是應制定出對被害人意思之侵害

具「外在表徵」（äußere Manifestation des Willenbruchs）的客觀性要件，較

為恰當17。因此，最後取而代之的第三種類型，則是採用了「利用使被害人

處於無助狀態」這樣的要件。因此，目前德國刑法第 177 條性強制罪的強制

手段，除了原先的強暴、脅迫兩種態樣之外，修法後增加了第三種強制手段，

即「行為人利用被害人因行為人的行為作用而處於無法自我保護的狀態」

下，對被害人為性行為者，亦成立性強制罪。

然而立法上即便創設了第三種行為態樣，學說上仍認為，性強制罪的犯

罪結構應由兩大部分所組成，亦即「強制要素」（Nötigungskomponente），

以及「性的要素」（sexuelle Komponente）18，也就是認為性強制罪仍是一

種結合了「強制手段」與「性自主違反」兩種行為的「雙行為犯」（zweiaktiges

Delikt），而非「單行為犯」（einaktiges Delikt）。這也是第 177 條「性強

制罪」與第 179 條「對無抵抗能力者的性濫用罪」的區別所在。德國刑法對

16 Fischer, Sexuelle Selbstbestimmung in schutzloser Lage, ZStW 112 (2000), S. 77;

Gössel, (Fn. 3) , S. 35. 17 Fischer, (Fn. 16), S. 76-77. 18 Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl., München 2006, §117, Rn. 3.


於性自主的保護，除了第 177 條性強制罪外，在第 179 條另定有「對無抵抗

能力者的性濫用罪」（Sexsueller Mißbrauch widerstandsunfähiger Personen），

此一處罰規定就如同我國刑法第 225 條「乘機性交猥褻罪」一樣，該罪的成

立要件，為行為人「利用」被害人處於精神或身體障礙，心智喪失或減弱之

無助狀態，不能或不知抗拒，進而為性行為。本罪與性強制罪之區別在於，

第 177 條性強制罪新增的第 3 款態樣中，被害人處於無助狀態而不能抵抗，

乃是行為人製造出來的；但第 179 條「對無抵抗能力者的性濫用罪」中，被

害人因精神障礙或心智喪失之不能抗拒的無助狀態，則是一個既存於被害人

的狀態，此一既存狀態，並非，也不能是行為人所製造19。本罪行為人之行

為，只是利用一個被害人既已存在的無反抗能力之無助狀態，且進而為性行

為20。換言之，第 179 條之行為態樣屬一種「單行為犯」，而非「雙行為犯」

類型，其犯罪不法內涵並不包含強制手段的利用，而是僅在於行為人侵害了

被害人潛在的性自主權。

至於何謂行為人製造使被害人處於無助狀態並加以利用之情形呢？立

法程序中所曾提及的情形，包括被害人因驚嚇或恐懼而放棄反抗；被害人認

為反抗也沒有用，所以未為反抗；行為人製造暴力的氣氛（Klima der Gewalt）

使被害人膽怯而屈服於行為人意志之下；行為人將被害人帶到孤立無援之處

等，均屬之21。

二、我國刑法追隨德國修法的足跡

我國在民國 88 年之前的刑法，是將強姦罪、強制猥褻罪等規定放在「妨

害風化」罪章之中。妨害風化，意指妨害或侵害國民對性道德與性行為的情

感與風俗。以健全全民性道德感的想法來規範強姦罪或強制猥褻罪，忽略了

強姦罪或強制猥褻罪的本質是一種侵害被害人自由（性的自我決定）的行

19 林東茂（1999），〈評刑法妨害性自主罪章之修正〉，《月旦法學雜誌》，51期，

頁78。 20 Tröndle/Fischer, StGB, 56. Aufl., München 2007, § 177, Rn. 23, 46. 21 Fischer, (Fn. 16), S. 79.


為。因此民國 88 年修正刑法時，將違反被害人性自主決定權的性犯罪，另

訂新的罪章，稱為「妨害性自主罪」。名之為妨害性自主，乃用以表明此類

行為所侵害法益的性質是個人法益，與社會善良風俗無關。原來的妨害風化

罪章雖然仍保留下來，但其中所處罰的犯罪，原則上並非以違反被害人性自

主決定為犯罪型態（第 231 條之 1 為例外），而是以形塑特定性的意識型態

與性道德感為主的犯罪型態，例如血親性交、公然猥褻、散布猥褻物品罪等。

民國 88 年新制定的妨害性自主罪章，其修法方式，可以說與德國刑法

性犯罪條文的修正，有極高的相似性，但是又非全然相同。此次修法重

點如下：

（一）保護對象中性化，將舊法以「婦女」為保護對象的情形改為包含

男女，立法理由中表示「以維男女平權原則」。

（二）以「性交」取代「姦淫」用語，例如強姦罪改為強制性交罪，並

將「性交」定義擴大，於刑法第 10 條第 5 項中將性交概念定義為，不僅包

含男女性器官之結合，也包括以性器進入其他部位（肛門、口腔），以性器

以外之身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。

（三）強制性交罪的成立要件，除了「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等

手段外，增加了以「其他違反其意願之方法而為性交」一語。此外，條文中

亦刪除舊法的「至使不能抗拒」要件。立法理由表示，「至使不能抗拒」，

規定過於嚴苛，容易造成受侵害者因為需要「拼命抵抗」，反而造成生命或

身體方面更大傷害，故修正為「違反其意願之方法」。

（四）增訂刑法第 222 條加重強制性交罪，並明訂了八款加重事由。

（五）增訂配偶間強制性交罪之處罰，但採告訴乃論制度（第 229

條之 1）。

（六）將強制性交罪改為非告訴乃論罪，而非如舊法時期的強姦罪採告

訴乃論。

（七）增訂未滿十八歲之人違犯第 227 條罪的減刑或免除其刑條款（第

227 條之 1）。


從前面民國 88 年的修法，可以明顯看出我國強制性交罪的修法方式，

深受德國刑法之影響。我國與德國對於性犯罪中強制手段的修正，其實面臨

了相同的問題，也就是原先「至使不能抗拒」的要件，被認為造成許多處罰

上的不合理之處，尤其對被害人不利，因為為了證明行為人已達「至使人不

能抗拒」，勢必要求被害人曾有激烈反抗。如果被害人不是曾經激烈反抗，

行為人在實證上就很難構成強姦罪22。因此這次修法時，最重要的修正，就

是將強制手段的方式進行修正。然而此次刑法第 221 條是如何修正呢？原則

上廢除了叢生爭議的「至使不能抗拒」要件，此外，則是增加了德國刑法在

修法時揚棄不用的「違反意願」要件，亦即在強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等

手段之外，增定「其他違反本人意願之方法」。

從前面修法方向可以看得出來，立法者企圖將強制性交罪的成罪要件重

心，從「強制手段」的運用，轉移到「性自主之違反」。然而修法後，對於

何謂「其他違反本人意願之方法」，不僅學說間看法分歧，法官在適用此一

條文時，由於不得不探究被害人之主觀意願有無違反，也常成為眾矢之的。

近年來，實務見解對於「違反意願」之解釋，敵不過媒體報導與輿論壓力，

以至於對於強制性交罪或強制猥褻罪的入罪標準，有越來越寬鬆的傾向。以

性騷擾和強制猥褻罪之區分為例，瞬間、暫時，令人不及抗拒的身體碰觸行

為如「強吻」、「襲胸」、「摸臀」等行為，本應成立性騷擾罪，而不構成

強制猥褻罪。因為瞬間的襲胸摸臀，固然是違反被害人的意願，但卻非行為

人製造一個不自由狀態，並進而侵害被害人的性自主權。換言之，該等行為

的不法內涵與強制猥褻罪仍有輕重不同之別，不應等同對待。此外，就犯罪

型態來看，瞬間的身體碰觸如「襲胸」、「摸臀」，仍屬「單行為犯」的型

態，而強制猥褻罪則是包含了「強制手段」與「猥褻行為」之「雙行為犯」，

兩者犯罪型態，截然不同。然而大眾輿論與媒體卻傾向於將此等短暫的襲

胸、摸臀行為，認為屬「其他違反被害人意願之方法」而認定為「強制猥褻」

行為23。

22 參考黃榮堅（1999），〈刑法增修概說〉，《台灣本土法學雜誌》，2期，頁207。 23 媒體輿論抨擊襲胸十秒判決無罪之報導極多，例如；女性電子報（2008），〈襲


三、問題之提出：其他違反意願之方法究竟多廣泛？欺瞞手段

是否包括？

過去學說與實務見解關於強制性交罪的適用與解釋，最大的爭議點就在

於強制性交罪之成立，到底還需不需要存在一個「強制手段」？除了「強制

手段是否必要」的問題外，「其他違反被害人意願之方法」，其範圍究竟可

以有多廣泛呢？可不可以包含以詐術或欺瞞的方式為之？如果行為人以欺

瞞的方式而得到被害人的同意，究竟能不能認為此屬無效的同意，並進而認

為符合「違反意願」之要件？例如行為人對被害人告知被害人被小鬼纏身，

如不進行「陰陽交合」，會對家中運勢產生不好影響，被害人因而同意性交

（宗教詐騙情形）；行為人欺騙被害人將會給付對價，而要求與被害人為性

行為，性行為完畢之後，行為人未付款即離去（白嫖情形）。前述兩則案例

中，被害人均是受到欺瞞而同意與行為人為性交行為，此等行為是否屬於「其

他一切違反意願之方法」呢？本文以下將聚焦於此一問題之探討，然而在探

討之前，首先將從強制性交罪的強制手段開始分析；之後再針對「詐欺」與

「其他違反被害人意願方法」之關連性加以探討。

參、強制性交猥褻罪之「強制手段必要性」之爭議

一、不同見解之爭議

刑法第221條強制性交罪與第224條強制猥褻罪以被害人的性自主決定

權為保護法益。然而，強制性交、猥褻罪的成立，究竟需不需要以行為人施

以「強制手段」為前提，學說看法分歧。

胸、舌吻無罪？法院公然說謊〉，

http://forum.yam.org.tw/bongchhi/old/microphone/microphone82.htm（最後瀏覽日：

05/08/2013）；部落格文章（張貼時間：05/08/2008），〈襲胸十秒無罪判決事件〉，http://keysmile.blogspot.tw/2008/08/blog-post_9375.html（最後瀏覽日：05/08/2013）。


以下將學說文獻上之各種不同看法加以歸納，並區分為三種說法：亦即

「高度強制手段說」，「低度強制手段說」與「強制手段不要說」，以下分

述之：

（一）高度強制手段說

高度強制手段說指的是，修正後的強制性交罪或強制猥褻罪條文，雖然

增加了「其他違反意願之方法」，但解釋上仍必須具有與強暴、脅迫、恐嚇

或催眠術等類似強制性質之方法，始足當之。主張此一看法者，例如林山田

教授表示，「在判斷行為人的行為是否該當本罪的概括規定，必須結合前述

的強暴、脅迫等列舉式的強制行為，而為判斷，不可單獨就『其他違反其意

願之方法』一句，而作文義解釋，誤認為凡是以迫使被害人違反意願的方法，

均屬其他違反意願之方法24」。甘添貴教授表示，「所謂其他違反其意願之

方法，應作限縮解釋，行為人所用之手段，仍須具有與強暴、脅迫、恐嚇及

催眠術等類似強制性質之方法，始足當之25」。高金桂教授表示，修法後的

強制猥褻罪，因無強制力程度之要件，該概括要件於解釋與適用上界線不

明，應經由目的性限縮，將該要件限於強暴、脅迫具有相同之心理強制作用

或剝奪行動自由效果之行為26。

主張「其他違反意願之方法」，必須「結合」、「類似」或「相當」於

前面列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等手段來解釋，主要是反對強制性交

罪或強制猥褻罪的成立要件過於寬鬆，尤其反對完全不要強制手段，只著重

性自主違反的解釋方式。因為不需要存在強制手段的解釋方式，是一種對強

制性交罪或強制猥褻罪的誤解，有矯枉過正之虞，因為此等解釋方式不僅使

強制性交罪與強制猥褻罪喪失處罰意義（就是因為強制手段有升高被害人生

命、身體之侵害風險，才需處以極重之刑），且使條文列舉的強暴、脅迫、

24 林山田（2005），《刑法各罪論（上）》，5版，頁225-226，台北：自刊。 25 甘添貴（2010），《刑法各論（下）》，頁237，台北：三民。 26 高金桂（2011），〈強制性交罪的強制力行使：高雄地方法院九十九年度訴字第

四二二號判決評析〉，《月旦法學雜誌》，189期，頁256。


恐嚇、催眠劑等行為，全部失卻其作為構成要件要素的意義，也忽略強制性

交與強制猥褻是一種妨害自由罪的特殊型態27。因此「其他違反其意願之方

法」，依照條文之解釋，應當是一切與強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等強度相

當的任何手段，也就是任何可以達到壓制被害人自主意願，造成被害人無從

抵抗狀態的手段，其法定刑才不致於突兀，行為的不法內涵與刑度始得以相

當。職此，若以「突襲鹹豬手」的情況來看，突襲手段顯然與強暴、脅迫、

恐嚇或催眠術等手段並不相同，也不能相比。因為突襲手段是一種相對短

暫、被害人瞬間無從反應的情形，等到被害人發覺被侵犯時，該侵犯行為多

半也已結束。因此「突襲鹹豬手」的情況，應構成性騷擾防治法第 25 條之

性騷擾罪（或稱性觸摸罪）而非刑法第 224 條之強制猥褻罪28。

（二）低度強制手段說

對於強制手段是否必要，從民國 88 年修法後，學說上就存在著另一種

意見，亦即舊刑法中關於施加強制手段之程度，必須到達「至使不能抗拒」

之程度，的確有所不妥，因為法規範不應以被害人未盡力反抗而免除行為人

的責任。然而修法後之概括規定，也不能認為是全然放棄強制手段的必要

性，毋寧說，修正後的強制性交或強制猥褻罪，仍必須以強制手段為必要，

但此強制手段只需達「低度強制」的程度即可。

例如黃榮堅教授表示，如果不是形式上已經有強暴、脅迫、恐嚇、催眠

術或其他相類似的舉動足以證明行為人之行為違反相對人意願，則相對人就

不能空口主張行為人的性交或猥褻行為違背其意願而構成強制性交或強制

猥褻罪。質言之，舊條文和新條文都是以強制等手段為要件，只不過所要求

的強制程度不一樣。就新條文而言，只要行為人的強制手段已達違反被害人

27 林山田（1999），〈評一九九九年的刑法修正〉，《月旦法學雜誌》，51期，頁

31。 28 盧映潔（2003），〈「猥褻」二部曲：論公然猥褻罪：兼評台灣高等法院86年上易字第119號判決、台東地院87年易字第536號判決、板橋地院88年度訴字第1556號判決、宜蘭地院88年度訴字第290號判決〉，《月旦法學雜誌》，102期，頁244。


意願之程度，就足以構成強制猥褻罪，不以被害人無法抗拒或難以抗拒

為必要29。

褚劍鴻教授表示，其他違反意願之方法，為概括補充規定，被害人若強

力抗拒，必須冒著生命、身體之傷害危險，以此為要件，對行為人較為寬縱，

卻對被害人不公，為修法理由之旨，故凡以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其

他違反被害人意願之方法，均無須對被害人達到不能抗拒之程度，只要行為

人使用之方法，使被害人出於畏懼恐怖不得已之狀態，而接受或容忍性交即

可該當30。

李聖傑教授表示，強制性交罪和強制猥褻罪中「強暴、脅迫、恐嚇或催

眠術」等例示行為，均在闡明被害人的性支配自主在行為人行為時受到了強

大的壓制，因此所謂「其他違反其意願之方法」的概括規定，也應該有類似

的「優越支配」才行。既然性自主決定空間的保護成為妨害性自主罪的核心，

即使是低度的強制行為，亦不妨解釋為強制性侵害的實行行為，否則，若是

一味強調「不能抗拒」或「難以抗拒」的規範必要性，反而失去性自主保護

的特殊價值31。

本人也曾為文表示如下看法：修正後的強制性交或猥褻罪，仍必須以存

在強制手段為必要，但此強制手段只需達「低度強制」的程度即可。亦即不

以行為人施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術為必要，只要行為人製造一個使被害

人處於無助而難以反抗或難以逃脫的狀態，即屬行使強制手段。例如行為人

在牆邊或捷運上以身體阻擋被害人逃脫而性侵；將被害人載到自己家中、汽

車旅館或荒郊野外性侵。前述行為均是行為人先行製造一個使被害人無助或

難以逃脫的外在不自由環境，儘管沒用到強暴、脅迫等侵害生命身體健康的

強制手段，也應認為構成強制性交或猥褻罪32。

29 黃榮堅，前揭註22，頁208。 30 褚劍鴻（2004），《刑法分則釋論上冊》，4版，頁650，台北：商務。 31 李聖傑（2004），〈妨害性自主：第三講：類型闡述〉，《月旦法學教室》，23期，頁103-104。

32 王皇玉（2010），〈引狼入室〉，《月旦法學教室》，87期，頁26。


（三）強制手段不要說

此說認為，其他違反被害人意願之方法，不僅不需以類似所例示的強

暴、脅迫、恐嚇、催眠術等手段為必要，即便沒有行使任何強制手段，也可

成立，只要違反被害人意願之方法妨害其意思自由，均可符合。採此見解者

如許玉秀教授，其表示，所謂違反被害人之意願，比被害人的意思受到壓抑

涵蓋更廣，接近日常用語「非心甘情願」之涵義，一般平常人皆可能基於各

種因素而心不甘情不願地做成任何決定，凡此均符合此處所謂違反意願之情

形33，或是只要壓制對方意志，不顧對方意志選擇的方式，均屬之34。

二、本文立場

（一）贊同低度強制手段說

本文立場則是贊同「低度強制手段說」的看法。其理由如下：民國 88

年修法後之強制猥褻罪，其文義仍然存在有強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等用

語，換言之，強制性交罪的成立，不能認為完全不要求強制手段的實行。從

保護被害人的立場來看，舊刑法強姦罪之「至使不能抗拒」要件，的確有所

不妥，因為舊法的實務運作方式，常以被害人未盡力反抗而免除行為人的責

任。然而舊刑法在立法上與實務操作上的不妥，並不等同於必須全然放棄強

制手段的必要性。

妨害性自主罪章中，對於侵害行為的犯罪類型，除了刑法第 221 條強制

性交罪與第 224 條強制猥褻罪之外，還有第 225 條乘機性交猥褻罪，第 227

條與幼男幼女為性交猥褻行為。要區隔各個性犯罪類型之不同，就必須從行

為手段去進行更細緻的區分。舊法的強姦罪是一個非常明確的「雙行為犯」

類型，也需要雙重因果關係之存在。因此強制性交罪之成立，行為人必須先

33 許玉秀（1999），〈妨害性自主罪與打擊錯誤〉，《台灣本土法學雜誌》，2期，

頁117。 34 許玉秀（2012），〈重新學習性自主：勇敢面對問題〉，《月旦法學雜誌》，200期，頁313。


採取強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等手段，進而壓抑了被害人的意思自由，再

進而侵害其性自主權。新法即便廢除了「至使不能抗拒」之要件，但強制性

交或強制猥褻罪，仍應界定為「雙行為犯」，也就是必須具備「強制手段」

與「妨害性自主」等兩行為，如此才可以與「單行為犯」（亦即未施加強制

手段，僅有妨害性自主）的乘機性交罪區隔。此外，性騷擾防治條例第 25

條的意圖性騷擾而觸摸他人身體行為，其本質上也是一種「單行為犯」，因

為以突襲手段碰觸他人身體，固然是「違反他人意願」，但是這種以短暫、

趁他人瞬間無從反應的方式而碰觸，與行使強制手段而壓抑、妨害他人意思

自由，再進而為身體的碰觸，仍有輕重不同。如果強制性交與強制猥褻罪「其

他違反其意願之方法」的解釋，全然放棄強制手段此一要件，則將使強制性

交猥褻罪，乘機性交猥褻罪，與幼男幼女性交猥褻罪，性騷擾防治條例第

25 條的性騷擾罪，處於混淆而難以釐清的狀態。

本文雖然認為強制性交猥褻罪之成立，仍必須以存在強制手段為必要，

但此一強制手段只需達「低度強制」即可。所謂「低度強制」，有兩個層次

的含意：

第一個層次內涵，指的是手段方式只需達「低度強制手段」，也就是不

需以類似於強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等手段為必要。就此，解釋上可以參

考德國刑法第 177 條性強制罪的第三種「使被害人無助並利用之」的型態。

即便行為人並未施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等手段，但只要行為人製造一

個使被害人處於無助而難以反抗或難以逃脫的狀態，即屬行使強制手段。例

如行為人以身體阻擋被害人逃脫而性侵；把被害人騙進房間關上門或堵住去

路而性侵；將被害人載到自己家中、汽車旅館或荒郊野外性侵；行為人強灌

被害人喝酒，使被害人不勝酒力後而性侵；成人製造壓迫性情境使孩童不敢

抗拒（不忍受性交行為就生氣或必須接受處罰）；行為人製造暴力的氣氛或

露出性器官使被害人驚嚇、恐懼而不敢抗拒或放棄抗拒等情形。

第二個層次內涵是指「低度強制程度」，亦即強制手段施加之後的強制

作用力，並不需要達到如同舊法至使被害人「不能抗拒」的程度，只要行為

人的行為已達到使被害人「難以抗拒」，甚或因害怕而「沒有抗拒」，亦可


能成立強制性交或猥褻罪。因為被害人有時會出於恐懼而不敢抗拒或乾脆放

棄抗拒，有時可能受到驚嚇而未抗拒。故「低度強制程度」的審查重心，應

該以強制行為的作用力為斷，而不是以被害人的反應為斷。故只要存在一個

行為人先行製造使被害人無助或難以逃脫的外在不自由環境，就應該認為行

為人具備了「優越支配」，相對的，被害人的意志就可以認定為受到壓抑或

抵銷，至於被害人事實上有無進行反抗，並不重要，即使被害基於恐懼或處

於受強制的氣氛當中而放棄反抗，或沒有為實際的反抗，亦應成立本罪35。

事實上，在民國 88 年修法後，許多性侵害的判決，法官早已採取此等

「低度強制程度」的看法，例如 98 年台上字第 1804 號判決中，被害人曾因

拒絕性交而遭行為人毆打，對行為人心懷恐懼，且本身是受行為人扶助、照

護之人，對其依賴甚深，故於行為人對其性交時不敢抗拒，判決中即表示，

不能因為被害人因恐懼而未為抗拒之行為，即認為有意願為性交。

（二）反對「違反意願」此一立法用語

民國 88 年刑法修正時，將原來定位為「妨害風化」的強姦罪，進行了

全盤大修。性侵害犯罪的罪章名修改為「妨害性自主罪」，原來的強姦罪變

更為強制性交罪。在修法當時，吵得最為熱烈的問題，就是主張廢除舊法「不

能抗拒」之要件，並換上新的「違反意願」之要件。然而「違反意願」這個

要件，卻成為今日種種爭議的來源。爭議的主要原因在於，法官如果真要「依

法審判」，勢必不能不去審查被害人的意願。弔詭的是，當法官在個案中嘗

試要探詢被害人的意願時，卻又頓時成為「恐龍法官」。換言之，恐龍法官

的形成，某程度是受到法律條文的綁架所形成。

刑法所要保護的性自主決定權，其內容包含了一個人有權決定性的對

象、時間、地點與方式。違反他人意願的性交行為，都是屬於侵害他人的性

自主決定權。然而在立法技術上，要如何達到保護被害人性自主決定權的目

的，卻是極其困難的。本文的看法認為，任何犯罪構成要件的設計，都應該

盡可能地以客觀的方式去描述我們所恐懼或厭惡的手段。然而現行刑法強制

35 王皇玉，前揭註32，頁26。


性交罪中的「違反意願」要件，卻是將強制性交的成立要件繫於被害人的心

理意願或外在有無抵抗行為。這樣的立法方式只會導致法官在適用法律時，

必須去探究或去證明被害人的意願。但是遇到無法證明或無法探究被害人意

願的案例，例如稚齡幼童，就必須遵循「罪疑惟輕」原則，因為被害人的意

願無法證明，犯罪人的犯行即不構成強制性交罪，必須改以刑法第 227 條第

1 項對未滿十四歲之人性交罪來判。這樣的立法方式，就是今日法律的爭議

所在。

本文主張可以參考德國刑法的立法方式，盡可能地將審判的重心由被害

人的主觀意願導引到加害人的客觀行為之上。因此可以模仿德國刑法中的性

強制手段之第三種行為態樣修法，且可呼應前述有關「低度強制手段」的說

法，將「其他違反意願之方法」修正為「使被害人處於無助無法自我保護之

狀態下」。只要因行為人的行為或積極作用造成被害人處於無助或無法自我

保護之狀態，就可以成立犯罪，而無須過度強調被害人當時的意願有無被違

反。

三、對實務見解之評析

關於強制性交猥褻罪的適用爭議，近年來最高法院有過兩次重要決議。

一次是處理強制猥褻罪與性騷擾罪區別的 97 年度第 5 次刑庭決議；另一個

則是針對性侵幼童案件適用法律爭議的 99 年度第 7 次決議。這兩個決議內

容，也是今日實務界判決的主要參考依據。兩次決議的內容，均是受到新聞

輿論的影響而作成，也都針對了強制手段的問題有所解釋，因此以下將分別

探討評析：

（一）最高法院 97年度第 5次刑庭決議

最高法院 97 年度第 5 次刑庭決議之前，就刑法第 224 條強制猥褻罪中

所謂「違反其意願之方法」，實務見解較傾向於認為，行為人應有與強暴、

脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓制被害人性自主決定權，


始足當之36。尤其在民國 94 年性騷擾防治條例制定之後，實務見解更認為，

強制猥褻罪與性騷擾罪的區別，就在於強制手段的有無，而非不論施用任何

手段，只要違反被害人意願，均可成立強制猥褻罪。例如高等法院台中分院

96 年度上訴字第 3126 號判決謂：「88 年 4 月 21 日修正公布之刑法第 224

條強制猥褻罪規定『對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意

願之方法，而為猥褻之行為』，另增列『其他違反其意願之方法」之犯罪型

態，已無修正前所列『至使不能抗拒』之構成要件。本罪條文中關於強暴、

脅迫、恐嚇、催眠術，在刑法其他罪名中亦有使用為構成要件要素，定義均

屬明確，至於所增列『其他違反其意願之方法』之強制猥褻罪，是否以行為

人猥褻手段具有強制性為要件？以文義解釋而言，雖有爭論，惟就性騷擾防

治法第 1 條第 1 項之立法意旨以觀，為加強性騷擾之防治及被害人權益之保

護，故就現行刑法並未處罰而不具強制性之猥褻行為，另立性騷擾防治法上

開規定加以規範。而性騷擾防治法第 25 條第 1 項法定刑度則低於現行刑法

第 224 條之規定，故刑法所增列『其他違反其意願之方法』，其強度應高於

性騷擾防治法所定性騷擾行為，並應與性騷擾防治法所規範猥褻行為手段之

立法區隔，否則，『性騷擾』之猥褻行為手段莫不違背被害人主觀意願，如

立法者本意認為已該當於刑法第 224 條之強制猥褻罪，何須另立性騷擾防治

法規範？」

然而，數起趁機觸摸他人身體的襲胸、摸臀案件被判決不成立強制猥褻

罪，受到輿論媒體大肆抨擊後37，對於「其他違反其意願之方法」，解釋上

另有認為不以類似強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要，不論施用任何

手段，只要違反被害人意願之方法，均屬之。這樣的主張，尤其常出現在檢

察官的起訴書中。

36 最高法院96年度台上第6736號判決；高等法院台中分院96年度上訴字第3126號判決；高等法院台中分院96年度上更（一）字第456號判決；彰化地方法院96年度

訴字第25號判決；彰化地方法院96年度第2663號判決。 37 對「襲胸五秒」、「摸臀十秒」等案的相關判決，媒體報導始末與批判，參見盧

映潔（2009），〈強制猥褻與性騷擾「傻傻分不清」？：評最高法院九十七年度

第五次決議〉，《月旦法學雜誌》，171期，頁216。


為了解決此一強制手段是否必要的爭議，最高法院 97 年度第 5 次刑庭

會議決議做出了如下見解：

「修正後所稱其他『違反其意願之方法』，應係指該條所列舉之強暴、

脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之

意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之

其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。」

此一決議內容，提出了「不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠

術等相當之其他強制方法」的看法，看似好像要表示可以完全不需要強制手

段，但其實不然，因為「不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等

相當之其他強制方法」，仍必須存在「妨害被害人之意思自由」的手段。因

此，本文認為，此一決議內容，並不能解讀為最高法院打算完全棄守強制手

段的必要性，反而可以認為是採取類似於本文所主張的「低度強制手段」

看法。

近年來，最高法院也有判決嘗試將最高法院 97 年度第 5 次刑庭決議內

容以「低度強制手段」的方式進行詮釋，並用以作為強制猥褻罪與性騷擾罪

的區別，本文認為這是一個正確的解釋方法。例如最高法院 100 年度台上字

第 4578 號判決：

「依立法理由說明，係以原條文之『至使不能抗拒』，要件過於嚴格，

容易造成受侵害者，因為需要『拼命抵抗』而致生命或身體方面受更大之傷

害，故修正為『違反其意願之方法』（即不以『至使不能抗拒』為要件）。

則修正後所稱其他『違反其意願之方法』，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、

恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自

由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強

制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。至於不當

觸摸行為因現行刑法未有明文處罰之規定，故於九十四年二月五日制定公布

之性騷擾防治法第二十五條第一項乃明定有關不當觸摸罪之犯罪構成要件

及刑罰，並自公布後一年（即九十五年二月五日）施行。該法第二十五條第

一項規定『意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部


或其他身體隱私處之行為者，處…』。所稱『性騷擾』，依同法第二條規定，

係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，雖

與刑法第二百二十四條強制猥褻罪均以『違反其意願』作為犯罪之構成要

件。惟強制猥褻罪係以學理上所謂之『低度強制手段』妨害被害人之意思自

由，違反被害人之意願所為，並非完全不要求強制手段之實行，所謂『低度

強制手段』，係指行為人縱未施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，但只要行為人

製造一個使被害人處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態，達於

妨害被害人之意思自由者，即屬之。而不當觸摸罪則係以『乘人不及抗拒』

之方法為之，所謂『乘人不及抗拒』係指行為人以偷襲式、短暫性之不當觸

摸，而使被害人未能及時反應，行為人則已然完成侵害行為，但不符強制猥

褻罪構成要件之行為而言。」

（二）最高法院 99年度第 7次刑庭決議

近年來，性侵害判決屢屢成為大眾輿論的檢驗對象，民國 99 年底，社

會大眾集結了三十萬人發起白玫瑰運動，特別針對兒童性侵害犯罪的法律適

用與量刑問題，直接挑戰刑事司法判決。究竟以手指、物品或性器官侵入 7

歲以下女童的下體，應該成立刑法哪一條罪名呢？白玫瑰運動中聲稱，將此

等行為人用刑法第 227 條第 1 項來判的法官，應屬恐龍法官，因為 6 歲女童

絕對不可能與行為人「合意性交」。

為了因應白玫瑰運動的訴求，最高法院作出了 99 年度第 7 次刑庭決議：

「倘乙係七歲以上未滿十四歲者，甲與乙合意而為性交，甲應論以刑法第二

百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。如甲對七歲以上未滿

十四歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿七歲者，甲均應論以刑法第二百二

十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。」

最高法院 99 年度第 7 次刑庭決議，主要針對行為人對未滿 7 歲孩童的

性交行為應如何論罪進行解釋，並主張只要性交行為的對象為未滿 7 歲之

人，不管被害人意願如何，也不論加害人手段如何，一律應論以加重強制性

交罪。此等看法主要受到一個錯誤的觀念所導致，亦即誤認為刑法第 227


條第 1 項之罪為「合意性交罪」，因而決議的理由說明中，不斷地針對如何

認定被害人的意願與有無合意問題打轉。最後則是從民法第 13 條第 1 項「未

滿七歲之未成年人，無行為能力」的規定中，推演出「未滿七歲之男女並無

與行為人為性交合意之意思能力」。此外，再從保護未滿十四歲之被害人角

度認為，對於未滿 7 歲之被害人，在解釋「違反被害人意願之方法」時，「不

必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為」，「否則，

於被害人未滿七歲之情形，該未滿七歲之被害人（例如：未滿一歲之嬰兒）

既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之『違

反被害人意願之方法行為』，即得對該被害人為性交。類此，是否無從成立

妨害性自主之罪？」

對於未滿 14 歲之人在性方面的生理上與心理上健康成長發展權之保

護，目前我國刑法是以第 227 條加以處罰。刑法第 227 條第 1 項之規定，乃

源自於舊刑法的「準強姦罪」，亦即只要性交行為對象為未滿十四歲之人，

其行為即可擬制為強姦罪。準強姦罪之成立，即便沒有使用任何強制手段，

或是得到被害人之同意，均應根據本條處罰，且法定刑也比照強姦罪的刑度

為三年以上十年以下有期徒刑。民國 88 年修法後，立法者將刑法第 221 條

第 2 項準強姦罪之規定改列到刑法第 227 條第 1 項，故嚴格而言，此項規定

不應概括稱為「合意性交罪」或「合意猥褻罪」，反而應稱為「準強制性交

罪」或「準強制猥褻罪」較為妥適。

然而 99 年度第 7 次刑庭決議內容，仍然沿用過去刑法界慣常的用語，

將刑法第 227 條第 1 項規定稱呼為「合意性交」。事實上，第 227 條第 1

項完全沒有「合意」的字眼，且「合意性交」也只是本條項所要處罰的類型

之一，因為也有可能出現的犯罪類型是沒有任何「合意」的情形下，對未滿

14 歲之人為性交行為，例如將 6 歲女童抱在腿上，藉機以手指侵入女童下

體，女童既沒有同意也沒有反對，而是懵懂無知地任由行為人擺佈。

「恐龍法官」援引第 227 條引起軒然大波的問題癥結，應該是第 227

條規定欠缺了加重處罰的型態，以至於公眾輿論認為以本條作為處罰性侵兒

童者的條文，實屬輕縱加害人。對年幼之人為性交、猥褻罪，只要被害人年


紀幼小，基本上無須使用任何強制手段，就有可能達到性侵目的。然而，行

為人也有可能得到被害人同意，或是以非暴力的方式與幼童為性交，例如家

庭友人將 6 歲女童抱在腿上並進而撫摸女童性器官。此等未使用暴力的性交

或猥褻行為，在立法上，雖然擬制為與強制性交或強制猥褻相同的犯行，但

仍然有立法不周之處。最不足的地方就是，本條文並未針對幼童可能受到的

傷害嚴重程度，制定加重處罰的型態。以德國刑法為例，德國刑法第 176a

條對於某些針對幼童的性侵害行為，作了加重處罰之規定，例如行為人為五

年內再犯對幼童性交罪；行為人以入侵性的方式（指侵入性器官或肛門）侵

害幼童；行為人的性濫用行為對幼童的身體健康造成嚴重損害或對其生理、

心理的發展有明顯損害等情形，均屬應加重處罰之情形。

白玫瑰運動之後，最高法院急於以「法官造法」的方式，創設出對未滿

7 歲之人為性交行為，一律適用加重強制性交罪的決議，此一決議某程度固

足以填補刑度不足的爭議，也因應了修法的緩不濟急，然而卻另外創造了新

的爭議。新的爭議在於，一方面限縮了刑法第 227 條第 1 項的適用範圍，將

第 227 條第 1 項的適用對象，侷限於 7 歲以上未滿 14 歲之人；另一方面則

明白要求對於未滿 7 歲之人的性交行為，一律適用刑法第 222 條加重強制性

交罪，等同於破壞加重強制性交罪的論罪結構，且將加重強制性交罪的解釋

方向，帶到了無庸行使強制手段的方向。因而學界的批評聲音不斷，認為本

決議的結果，是將「強制性交罪不以自由法益的侵害為要件」38，屬「順應

民意」而置罪刑法定主義於全然不顧的決議39。

然而較為慶幸的是，此等「強制手段不要說」的決議，僅限於針對「未

滿 7 歲之人」為被害人時，並非普遍地擴大適用於所有情形。因此本文認為，

38 黃榮堅（2011），〈2010年刑事法發展回顧：慾望年代，慾望刑法？〉，《台大

法學論叢》，40卷特刊，頁1837。 39 鄭逸哲（2010），〈與未滿16歲人進行性接觸之刑法適用：評最高法院99年度台上字第4894號刑事判決和最高法院99年度第7次刑事庭會議決議〉，《法令月刊》，61卷12期，頁40；蔡聖偉（2012），〈性侵害未滿七歲幼童的案例審查示範〉，《月旦法學教室》，115期，頁34。


即便有了 99 年度第 7 次刑庭決議，仍不能貿然認為最高法院的意見方向是

採取「強制手段不要說」的看法。

肆、行使詐術是否屬「其他違反意願之方法」？

一、問題之提出

刑法第 211 條強制性交罪之規定，在立法者舉出之強制手段中，僅有「強

暴」、「脅迫」、「恐嚇」、「催眠術」，本文前面主張，除了這四種態樣

之外，對於其他違反被害人意願之手段，仍應以具有強制作用的手段為限，

例如行為人製造一個使被害人處於無助而難以反抗或難以逃脫的狀態，並進

而使被害人的自由意志受到壓制。然而有疑問的地方是，如果行為人以詐術

或欺瞞的方式，騙取被害人的同意，並進而與被害人為性交行為，則此等詐

術或欺瞞之手段，是否符合強制性交罪之要件？

從立法編排來看，我國刑法妨害性自主罪章中，本來就有詐術性交罪之

處罰規定。第 229 條第 1 項規定，「以詐術使男女誤信為自己配偶，而聽從

其為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」在學說上，有從立法論的觀

點出發，認為此條屬「該廢而未廢」的條文，因為這個條文在民國 24 年制

定時，是以當時保守閉塞、幅員遼闊又交通不發達的中國社會為立法背景，

在現代社會中，假冒他人配偶而為性交行為的情形，幾乎不可能發生，因此

詐術性交罪的規定，實屬多餘40。但另有學說從解釋論的觀點出發，將本條

解釋為「性自主權之詐術侵害」，並認為其有別於強制性交罪的地方是，被

害人受到行為人的詐騙誤認其為自己配偶同意性交，被害人的性自主決定權

儘管沒有完全自由，卻存在有拒絕行為人進行性交行為之可能，因此應認為

屬對性自主權的相對侵害41。

40 林東茂，前揭註19，頁75。 41 李聖傑（2003），〈從性自主權思考刑法的性行為〉，《中原財經法學》，10期，

頁13-14。


本文的問題是，如果刑法第 229 條規定乃立法者故意將詐術性交的行為

態樣特別標示出來，則其立法的用意是否要否定其他方式的詐術性交之可罰

性呢？其實，以詐術來欺瞞被害人，並得到被害人同意而為性交或猥褻行為

的案件類型，非常多樣，不管是舊法強姦罪的時代，還是新法強制性交罪的

時代，這種性侵害類型是否論罪？如何論罪？一直爭論不休。民國 88 年修

法後，增定了「其他違反其意願之方法」，究竟是否可以廣泛地將詐術手段

算進來呢？以下論述，先將實務判決見解中的詐術類型分門別類，並將實務

見解進行分析評釋。下一章節再進而討論行為人以詐欺手段取得被害人的同

意，究竟可否認為符合「低度強制手段」。

二、不同類型之詐術

（一）具恐嚇性質之詐術

過去實務見解遇有行為人詐騙被害人而為性交之情形，常是從詐術的內

容是否涉及「恐嚇」，也就是有無告知惡害令被害人心生畏懼的標準來檢視。

如果該詐術的內容足以令人心生畏懼，則仍然成立強制性交罪。以下茲舉數

則實務見解加以觀察：

1. 最高法院 28 年滬上字第 25 號判例謂：「刑法第二百二十五條第一

項之罪，以對於婦女，乘其心神喪失或其他相類之情形，不能抗拒而姦淫之

為構成要件，如果加害人使用某種方法，至使婦女不能抗拒，以實施姦淫之

行為，當然成立同法第二百二十一條第一項之強姦罪。被告向某女實行姦淫

之前，向稱菩薩已來，渾身都要看過，勿得聲張，致其有所畏懾，聽任指揮，

即係以他法至使不能抗拒，與乘其不能抗拒而為姦淫之情形不同。」

2. 最高法院 52 年度台上字第 1024 號判決謂：「上訴人自稱為齊天大

聖覘童，為被害人治病，為其燒香祈求消災，佯言亡魂纏身，以符令一張燒

灰令其吞服，一張安置於其枕頭下，並稱適遇亡魂，已代為買回生命，惟須

讓其姦淫，否則祇能活至三十歲云云，被害人因聽其言而心生畏懼，致使不

能抗拒而被姦淫，事畢，上訴人復囑不得聲張，否則將被鬼擒去，其以他法

致使被害人不能抗拒而姦淫，應依刑法第二百二十一條第一項論處。」


3. 最高法院 56 年度台上字第 2210 號判決謂：「告訴人乃一自幼生長

農村，未受教育，智識極端淺薄之村姑，與曾受教育之成年人不可等論。上

訴人先燒香禮拜，使其隨同禱唸『你知、我知、神知，若被第三人知，必受

神的制裁』，繼藉口『解運』，用毛筆在其胸背書畫符咒，致使告訴人陷於

恐怖，心懷畏懼，聽任褫褲姦淫，自係對於婦女以強暴脅迫藥劑催眠術以外

之他法，致使不能抗拒，而為姦淫，自應成強姦罪。」

4. 最高法院 94 年度台上字第 4598 號判決謂：「按刑法第 221 條第 1

項所謂『其他違反其意願之方法而為性交者』，並不以類似於該條項前段所

列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵

害被害人性自主之行使、維護，以任何違反被害人意願之方法為性交者，均

屬之。原判決認定甲以Ａ女家中屋內有小鬼糾纏，對Ａ女及其家人運勢均不

好為由，告知Ａ女須擺放乾棗等物於房間內始可改變運勢，並向Ａ女表示可

由伊以男女性交之『陰陽交合』方式快速改運，如果Ａ女不進行『陰陽交合』，

會對Ａ女家的運勢產生不好的影響，致Ａ女心生畏懼，而與之性交，係違反

Ａ女意願而為性交，適用刑法第 221 條第 1 項之規定論處罪刑，於法自屬有

據。」

前開實務判決的共通特色之一，在於均屬假借宗教之名，此外，犯罪人

所告知的事項，不僅涉及詐騙，也涉及惡害告知，亦即訴諸非人力所能支配

的怪力亂神為特性，並且利用被害人的無知與錯誤，營造心理恐懼的方式為

之。因此本文將此等詐騙歸類為「恐嚇性質的詐術」。雖稱行使詐術，但在

解釋此等行為是否具有強制手段的性質，本文認為應著重於行為人恐嚇的一

面，而非詐欺的那一面。因為詐欺具有傳遞不實資訊，以偽作真，使人陷於

錯誤的特性，但宗教信仰的內容，往往無法證明真偽42。

42 故文獻上亦有主張，宗教詐騙式的詐術性交，屬動機錯誤或道德層次上的問題，

並不成立強制性交罪，參見涂春金、劉柏江（2012），〈以宗教之名行騙性交是否構成強制性交罪？：兼論台灣高等法院台南分院99年度重上更（二）字第78號判決暨最高法院99年度台上字第8139號刑事判決〉，《軍法專刊》，58卷3期，

頁62。


但如果要以「恐嚇」概念來論，又會出現另一個問題，亦即學說與實務

上對於「恐嚇」概念的解釋，向來認為惡害或不利益的內容必須具有實現可

能性或人力支配可能性43。然而，在強制性交罪的部分，對此種具強制效果

之恐嚇式詐欺，實務見解顯然並未比照恐嚇取財或恐嚇危害安全罪之標準，

認為惡害內容必須是現實上得以實現或人力得以支配者。反而是比較著眼於

該詐騙是否造成被害人的心理恐懼，如果有的話，就符合強制性交罪的強制

手段。

基本上，本文贊同實務見解之看法。強制性交罪所要保護的性自主決定

權，如果行為人在手段上是使用使被害人畏懼的恐嚇方式，先行製造被害人

心理恐懼感，並進而以此恐懼感的強化進行行為支配，儘管行為人所聲稱的

怪力亂神內容，以一般理性人來看，屬人力所不能直接或間接掌控之內容，

但此等製造心靈恐懼感的欺騙或詐欺，已對被害人形成心理強制狀態，足以

影響甚至壓抑其自由形成意思。基本上，此等具有恐嚇性質或強制效果的詐

欺，至少已形成了使被害人陷於不自由、無助或不受保護的強制作用下，應

認為屬類似於「恐嚇」之強制手段，且具備了「低度強制手段」性質。

（二）不具恐嚇性質的詐術

如果前開訴諸怪力亂神的欺瞞，因為具有引發被害人恐懼心理，進而具

有壓抑被害人自由的強制效果，而可例外地認為符合恐嚇的要件，那麼倘行

為人欺瞞的內容並非虛構的惡害，而是不帶有恐嚇或令人心生恐懼的一般性

欺瞞，則可否認定被害人的自由意願受到侵害，並進一步地認為符合強制性

交罪？ 43 學說見解可參考甘添貴，前揭註25，頁359；李聖傑（2010），〈刑法第二二二

條第一項第一款「二人以上共同犯之」之適用思考〉，《政大法學評論》，115期，頁12，李教授認為，鬼神之說乃超越經驗法則認識之事項，故不屬具有「恐

嚇」品質的惡害通知。實務見解可參考最高法院41年台上字第143號判例：「刑

法第三百四十六條恐嚇罪之構成，須以行為人對於被害人所用之手段，有使其發

生畏懼心者為要件。被害人惑於被告所云，見其宅有三種不同色彩靈魂，斷定其

家最近死了二人，可能再有一人死去之謊言，信以為真交付財物，是被害人之交

付財物，乃不過僅基於被告之欺罔行為，陷於錯誤所致，自與恐嚇罪之要件不合。」


茲舉一則實務判決說明此一爭議：行為人對被害人聲稱要進行拔罐、背

部推拿與淋巴排毒，在進行的過程中，以刺激性慾之藥物偷偷塗抹於被害人

陰道，繼而以舌頭、手指與性器或舔或插入被害人陰道，經被害人發覺詢問，

佯稱是要使被害人放輕鬆，使被害人誤認在進行療程而未加以反抗（案例事

實參考最高法院 98 年度台上字第 3312 號判決）。

前面案例中，行為人的欺瞞手段並未帶有恐嚇性質，而是誤導被害人以

為在接受療程，究竟此等欺騙手段可否認為屬強制手段之一種？學說見解有

認為，刑法強制性交與強制猥褻罪修法之後，改以「違反被害人意願」作為

要件，因此只須以違反被害人主觀意願之方法，縱未具有強制性質，亦足成

立，例如行為人對被害人謊稱要幫忙作全身按摩，竟然按摩到被害人的大

腿、小腿、下體之假按摩真猥褻行為，應構成強制猥褻罪44。

但另有學說認為，所謂其他違反其意願之方法，應從強制性交罪以及妨

害性自主罪立法編排體系解釋，所謂其他違反意願之方法，應做限縮解釋，

行為人所用之手段，仍須有與強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等類似強制性質之

方法，使足當之。施用詐術使人陷於錯誤，因而同意與其性交者，雖違反被

害人之主觀意圖，惟因不具強制性質，仍無以成立本罪。因為如果將不具強

制性質的「施用詐術」，包含在「其他違反其意願之方法」中，則強制性交

罪還能稱得上是強制性交罪嗎45？

以不具恐嚇性質的欺瞞或詐術，使被害人同意為性交行為，究竟符不符

合強制性交罪的中「其他違反意願之方法」或是本文前面所稱之「低度強制

手段」呢？此一問題棘手之處在於，如果廣泛地認為所有詐欺手段均可符合

「其他違反意願之方法」，則男朋友欺騙女朋友將來兩人必會結婚為前提而

提出性交要求，事後卻不與女朋友結婚（騙婚情形）；或是行為人欺騙被害

人將會給付對價，而要求與被害人為性行為，性行為完畢之後，行為人未付

款即離去（白嫖情形）；行為人對被害人表示，如與之為性交行為，則可使

44 許玉秀（2003），〈妨害性自主之強制、乘機與利用權勢──何謂性自主？：兼

評臺北地院九一年訴字第四六二號判決〉，《台灣本土法學雜誌》，42期，頁35。 45 甘添貴，前揭註25，頁217。


癌症病情好轉（騙色情形），均可能成立強制性交罪。然而，如果一概認為

欺騙手段不能成立強制性交罪，則下面這種情形，亦即醫師向病人佯稱會以

手指或擴陰器對病人進行內診，但在以手指進行內診之後，卻在內診檯上續

以生殖器插入病人陰道，亦可認為沒有違反被害人的意願，如此解釋卻又挑

戰著我們的法情感。因此，本文以下分析，將藉由刑法上被害人受欺騙而承

諾放棄法益的解釋方式，繼續探討此一問題。

伍、受詐術欺瞞的承諾與受詐術欺瞞的同意

一、阻卻構成要件之同意與阻卻違法性之承諾

施用「詐術」究竟有無可能成立強制性交罪，要回答此一問題，本文認

為應先解決一個前提問題，亦即被害人受詐術欺瞞的承諾與受詐術欺瞞的同

意，其效力是否相同。

「被害人所同意發生的行為，不構成不法。」（volenti non fit iniuria）

此一源自羅馬法的拉丁法諺，在西方刑法理論中，一直具有重要地位。也就

是說，所有與個人法益保護有關的犯罪型態，只要被害人承諾放棄保護，則

該行為之不法性即被排除。德國在二十世紀二次大戰之前，「被害人的承諾」

在刑法學說上均被視為根據習慣法而來的阻卻違法事由46。

德國學者蓋茲（Geerds）在 1953 年發表了名為「被害人的承諾與同意」

（Einwilligung und Einvertändnis des Verletzten）之博士論文，次年（1954

年）將其博士論文部分節錄，另外發表一篇名為「刑法上被害人的承諾與同

意」（Einwilligung und Einvertändnis des Verletzten im Strafrecht）之論文47。

其中將傳統以來所謂的「被害人承諾」概念，提出更為細緻的分類。蓋茲在

46 Maurach/Zipf, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Tb. 1, 6. Aufl., Heidelberg 1983, § 17, Rn.

30. 47 Geerds, Einwilligung und Einverständnis des Verletzten im Strafrecht, GA 1954, S.

262ff.


向來刑法解釋中，看見被害人之承諾在不同犯罪構成要件上可能產生不同的

作用，因此主張被害人承諾的意思表示，應該在向來法理所認為之「排除不

法的承諾」（die unrechtsausschließende Einwilligung）中，再區分出具有「阻

卻構成要件該當性」作用的同意（ das tatbesatndsausschließende

Einvertändnis）。

Geerds 認為，某些犯罪行為之犯罪構成要件中已明示或是性質上是以

違反或未得到被害人意思為前提要件而制定，如果行為人的行為是在得到被

害人同意之下所為，則此一被害人同意，在刑法解釋上所具有的作用，應該

是排除犯罪構成要件該當性，而非以阻卻其違法性來解釋。Geerds 舉的例

子，例如略誘婦女罪之成立以違反被害人的意思為前提，如果是得到被害人

同意而將之帶往他處，即不構成「略誘」（Entführung）；又例如竊盜罪之

成立，必須以違反物之持有人同意而取走他人之物為必要，如果事先得到持

有人的同意，則根本不構成竊盜罪的犯罪構成要件中的「竊取」

（Wegnahme）。此外，侵入住宅罪的成立，必須以違反住居權人的同意為

必要，如果住居權人有所同意，則根本不符合「侵入」（Eindringen）之要

件。刑法上的強姦罪（Notzucht），其成立要件也必須以暴力方式違反婦女

的意願為前提，如果得到婦女的成立，就不構成強姦罪48。

Geerds 除了將「阻卻構成要件之同意」這個概念從「阻卻違法性之承

諾」中分離出來外，並進而提出了兩者在法律解釋上有三點重大不同：1、

可否成立未遂行為之不同；2、行為人誤以為有承諾或誤以為有同意，兩者

在法律效果上有所不同；3、承諾或同意如果出現違反善良風俗、受欺瞞或

被強制，則被害人意思表示的效力會有所不同。德國刑法學者 Roxin 將

Geerds 所提出來的三個區別，綜合其他刑法理論學說見解意見，再進而整

理出如下六種區別49，茲分述之：

48 Geerds, (Fn. 47), S. 265. 49 Roxin對承諾與同意的六點區別，中文文獻亦可參考林東茂（2008），〈醫療上病

患承諾的刑法問題〉，《月旦法學雜誌》，157期，頁47-49。


（一）同意僅以被害人具有內在的意思（innerer Wille）即可，不以向

外界表達為必要；相反的，承諾則要求必須以言語或行為向外界表示出來為

必要。以竊盜為例，所有權人內心同意竊賊將物品取走，因為他想藉此逮捕

竊賊，由於所有權人內心同意，即使行為人對此內心意思無所認識，行為人

也不構成「破壞他人持有」此一要件，然而竊賊之行為仍具有竊盜的故意，

因此僅存在一個可罰的「不能未遂」，無法成立竊盜既遂50。反之，在毀損

罪的情形，所有權人出於想要得到保險理賠的心態，容忍他人將物品毀壞，

但所有權人並未事先以一種外顯的方式將其承諾表達出來，則行為人毀損他

人物品的行為，仍應成立毀損既遂罪51 。

（二）同意只需要被害人具有「事實上的，自然的意思」（tatsächlicher

natürlicher Wille）即足；反之，承諾則以被害人具有識別能力為必要52。故

就同意而言，即便被害人的識別能力因其年齡或精神狀態而有所欠缺，均不

影響同意的效力，例如某人得到小孩的同意，而取走小孩的錢包，並不成立

竊盜罪，因為此乃得被害人之同意而拿，但有可能成立侵占罪或詐欺罪。在

略誘罪情形，如果被害人處於酒醉狀態而同意被帶走，亦不成立略誘罪；反

之，就承諾而言，被害人若處於酒醉狀態而承諾他人予以傷害或毀損物品，

則此等承諾乃無效的承諾，不能阻卻行為的違法性53。

（三）被害人的意思有所瑕疵（錯誤、受詐欺、被強制），對同意而言，

並不重要，但對承諾而言，就會影響承諾的效力。例如在侵入住宅罪中，如

果住居權人受到行為人的欺騙而同意其進入屋內，並不成立侵入住宅罪，即

便住居權人是受到強制而同意，此一同意仍屬有效的同意。但是在強制性交

罪中，由於法律明文規定是以強暴、脅迫為手段，因此，如果以脅迫方式而

取得被害人的同意，仍成立強制性交罪54。但是就承諾而言，如果承諾是受

到錯誤、詐欺或強制，則這樣的意思瑕疵是會影響承諾的效力。例如某甲家

50 Geerds, (Fn. 47), S. 267. 51 Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., München 2006, §13, Rn. 5. 52 Geerds, (Fn. 47), S. 266. 53 Roxin, (Fn. 51), §13, Rn. 6. 54 Roxin, (Fn. 51), §13, Rn. 7.


的樹過於茂密而影響鄰居某乙，乙遂威脅甲，如果不同意乙把樹砍掉，將去

舉發某甲犯罪，甲擔心以前的犯罪事情被舉發，遂同意乙砍樹。此際，大樹

的所有權人甲之同意，乃受到脅迫而來，不得排除毀損罪的違法性55。

（四）根據德國刑法第 228 條加工自傷罪之規定，被害人之承諾如果是

違反善良風俗（Sittenwidrigkeit），則這樣的承諾不具有排除違法性的效果，

因此在德國學說上認為，承諾只要違反善良風俗，就屬無效的承諾。例如罪

犯為了逃避逮捕，要求醫師協助動整型手術；所有權人為了詐領保險金之目

的，而允諾他人毀損財物等56。然而，在同意的情形，同意之目的是否違反

善良風俗，並不影響同意的效力，例如甲出於與他人共同犯罪的目的而同意

他人進入自己家中。又例如在強制性交罪情形，只要被害人同意，就不成立

強制性交，即便許許多多的被害人都是出於違反善良風俗而同意與他人性交

（如性交易），此等同意之效力，均不受影響57。

（五）行為人在行為時是否認識同意或承諾的存在，其法律效果並不相

同。在同意的情形，竊盜罪行為人在為竊取行為時，如果並不知悉被害人同

意所有物可以被拿走，此時，行為人主觀上仍有竊盜的故意，但由於客觀構

成要件並未完全實現，故僅成立未遂犯。然而行為人在為傷害行為或毀損行

為時，並不知悉被害人承諾願意被傷害或物品被損害，則此際仍成立傷害既

遂或損害既遂，因為在行為時，行為人具有犯罪的故意，且客觀上也出現構

成要件所要求的損害結果58。

（六）在錯誤的情形，行為人誤認有同意存在與誤認有承諾存在，兩者

之法律效果不同。就同意而言，行為人錯誤地以為被害人有同意，則屬構成

要件錯誤，可直接阻卻故意，例如行為人誤以為被害人同意讓他進入家中或

55 Geerds, (Fn. 47), S. 268. 56 Geerds, (Fn. 47), S. 268. 57 Roxin, (Fn. 51), §13, Rn. 8. 58 Geerds, (Fn. 47), S. 267; Roxin, (Fn. 51), §13, Rn. 9，但德國目前大多數的學說則認為，被害人既然有承諾，則應僅成立未遂，Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Berlin 1996, S. 383。


讓他將東西拿走，則屬構成要件錯誤而不具有故意59；甚至在強制性交罪情

形，行為人根據被害婦女的行為舉止而誤認為，被害人同意與其為性交行

為，由於行為人主觀上不具有違反被害人意願的意思，故不成立強制性交罪

之要件60。反之，就承諾而言，行為人錯誤地以為被害人有承諾，此處則屬

對於「阻卻違法性事由之前提要件」認識錯誤問題（誤想承諾），就此問題，

學說上的見解有認為可以直接排除故意，亦有認為並不能排除構成要件故意

但可排除故意責任61。

二、反對區分同意與承諾之看法

Geerds 所提出的「阻卻構成要件同意」此一概念，震撼了刑法學說上

向來習以為常地將承諾作為阻卻違法事由的理所當然性。從 Geerds 提出看

法之後，「被害人同意」應與「被害人承諾」加以區分，前者屬阻卻構成要

件成立，後者屬阻卻違法事由，則成為了刑法學說上的通說。

然而，到了 20 世紀 70 年代開始，德國刑法學說上出現了另一股反省「承

諾」在刑法體系之意義與作用的聲音，認為「承諾」這個概念應廣泛地視為

具有排除犯罪構成要件該當性的作用62。此一「承諾排除犯罪構成要件說」

之主張認為，刑法上允許個人得以自由處分與支配的法益，只要是被害人同

意放棄或處分，就無法益侵害可言，故應根本地排除犯罪構成要件該當性，

從而也無須進一步地從反面來審查其違法性排除的問題。

「承諾排除犯罪構成要件說」認為，刑法上允許被害人自由處分的法

益，除了自由之外，還包含身體健康法益及財產法益。向來學說在毀損罪與

傷害罪的解釋上，把被害人的承諾視為阻卻違法事由，是一種非常不合理的

看法。就毀損行為而言，法律規範既然允許一個人對於自己所有物有權決定

如何處分、支配，則所有權人允許他人毀棄損壞自己的物品，他人所為的行

59 Roxin, (Fn. 51), §13, Rn. 10. 60 Geerds, (Fn. 47), S. 267. 61 Roxin, (Fn. 51), §13, Rn. 10. 62 Roxin, (Fn. 51), §13, Rn. 24ff.


為，即未侵害或未違反所有權人的處分意志，甚至物品的毀損乃所有權人行

使其自由的結果，根本不應該當毀損罪的犯罪構成要件63。又例如傷害行

為，只要本人的承諾並未逾越法律所允許的處分界限（在德國法上以不違反

善良風俗為限），則個人對於自己身體、健康的支配與處分，例如同意讓他

人剪髪、刮鬍、刺青、整型美容等，這些行為不僅不存在一個違反本人意思

的法益侵害行為，還應視為個人自由意志的展現，故應屬不構成傷害罪犯罪

構成要件之行為64。此外，如果從憲法對於個人行動自由的保護觀點出發，

認為承諾即使涉及放棄個人身體、自由法益或處分自己的財產，不管這樣的

承諾是理性或是不理性的，都應該被解讀為個人人格自由的行使與展現，應

不具有行為非價與結果非價，因此不具有不法性，且此等行為乃根本不需進

入法律評價的具社會相當性行為65。

儘管「承諾阻卻犯罪構成要件說」有其堅實的論述根據，但此一說法目

前在學說上仍屬少數說。毋寧說，將承諾區分為阻卻構成要件的同意與阻卻

違法的承諾之見解，仍屬學說上的主流見解。因為迄今為止，德國刑法第

228 條加工自傷罪的文義，「得被害人之承諾而進行之身體傷害，如果該承

諾違反善良風俗，則傷害行為仍屬違法」，換言之，仍是以承諾阻卻違法的

概念來制定。

然而「承諾阻卻構成要件說」對財產法益的犯罪，其影響就比較大。過

去學說上爭執較多的問題是毀損罪。毀損罪所要保護的法益乃物之所有權，

然而，如果經所有權人同意所為之毀損行為，例如得物之所有人同意而將大

樹砍倒，將汽車解體，把舊傢俱毀壞丟棄，根據過去舊有的學說見解，此等

行為仍具毀損罪構成要件該當性，但由於根據被害人的承諾所為，故可以阻

卻違法。但根據目前德國通說之見解，在毀損罪的犯罪類型中，只要獲得財

63 Roxin, (Fn. 51), §13, Rn. 12. 64 Roxin, (Fn. 51), §13, Rn. 13. 65 Roxin, (Fn. 51), §13, Rn. 14, 19.


產所有權人之同意所為之毀損，亦屬阻卻構成要件之同意，而非在違法性審

查階段，以承諾排除行為之違法性66。

三、受欺瞞承諾的效果

作為阻卻違法事由的承諾，屬於一種被害人所為的意思表示。由於此一

承諾意思表示涉及被害人個人對於自身利益所進行的自律之自我決定，因此

凡舉被害人是心智不成熟之未成年人或精神障礙者，或是被害人處於被強

暴、脅迫等受強制狀態下所為的意思表示，其意思表示均被認為是不符合「自

律」的內涵而有所瑕疵，從而，這樣有瑕疵的承諾意思表示，在刑法上應認

為是無效而不具有阻卻違法的效力。

比較有爭議的問題是，如果被害人的意思表示是出於錯誤（包含動機錯

誤、表意錯誤），或是受到行為人或第三人之欺騙，則這樣的承諾意思表示

究竟是有效還是無效的？

目前德國刑法學說比較廣泛的說法，則是採取由刑法學者 Arzt 於 1970

所發展出來的「法益關連性」（Rechtsgutsbezogenheit）理論作為基礎。Arzt

在「承諾的意思瑕疵」（Willensmängel bei der Einwilligung）一文中表示，

承諾如果是出於受到欺罔，則這樣的承諾意思表示是否無效，必須視受欺罔

的內容是否與法益侵害有關。如果是「具法益關連性的欺瞞」

（rechtsgutsbezogene Täuschung），則這樣的承諾意思表示是無效的67。但

如果錯誤與欺瞞的內容與法益無關，而只是與「對待給付」或是放棄法益保

護的「目的」有關，則被害人承諾並不因此而無效68，以下再詳述之。

就法益侵害之方式、範圍或危險性有關的欺瞞（具法益關連性的欺瞞），

例如病人 B 同意注射鎮定劑，但醫師卻在病人不知情之下，在針劑中添加

其他有害健康藥物69，在此存在一個具法益關連性的欺瞞。因為病人對於自

66 Wessels/Hillenkamp, Strafrecht, Besonderer Teil 2, 31. Aufl., Heidelberg 2008, § 1,

Rn. 13b. 67 Arzt, Willensmängel bei der Einwilligung, Frankfurt a. M. 1970, S. 20. 68 Arzt, (Fn. 67), S. 22; Jescheck/Weigend, (Fn. 58), S. 371; Roxin, (Fn. 51), §13, Rn. 98. 69 此案例引自Roxin, (Fn. 51), §13, Rn. 98。


己承諾放棄之身體法益侵害的範圍與危險性，受到欺騙，因此這樣的承諾具

有重大瑕疵而無效。

如果就對待給付有關的欺瞞，例如捐血中心人員 A 對 B 謊稱，如果 B

捐 1000CC 的血，將給付新台幣五百元酬勞。B 同意捐血之後，A 則以捐血

中心無此預算而拒絕給 B 任何酬勞。這裡並不存在著一個具法益關連性的

欺瞞，因為 B 對於捐血會對身體、健康法益所造成的損害、風險，均有所

知悉，故此一受到欺騙所為的捐血承諾，並不因此而無效。但是就對待給付

部分，則可能成立詐欺罪。

Arzt 所提出來的法益關連性理論，強調被害人承諾如果是受到欺騙或詐

欺，其承諾意思表示只有在對於法益侵害的種類、方式、範圍或危險性有所

錯誤或被欺罔時，才會使得承諾成為無效。因為此時，被害人對於自己究竟

承諾放棄什麼法益，或是究竟要犧牲什麼法益，是處於無知或錯誤認知的狀

態，從而，他的承諾就不能認定是出於其個人理性計算與自律的自我決定，

也不能說是個人行動自由的展現。這樣的基本想法原則上值得認同。

然而，Arzt 的法益關連性理論，較受到批判的地方是目的欺瞞與對待給

付欺瞞之情形，其認為並不會使承諾效力受到影響。因為此兩種情形，被害

人受到欺瞞的部分，僅是法益侵害的目的與對待給付之有無。對於自己法益

將會受到什麼樣的侵害，及侵害的方式、種類、範圍、危險性等等，均未錯

誤。然而，學說上卻有反對的意見，認為即便是對待給付或目的的欺瞞，倘

直接認定被害人放棄法益保護的承諾仍然有效，顯然是對個人自我決定權實

踐的誤認。

學者 Amelung 舉了一個例子說明這樣結論的不當：一位母親同意捐出

一枚腎臟移植給自己的小孩，她已被告知且瞭解摘除腎臟的手術方式與風

險，但醫師最後卻將摘下的腎臟轉賣到國外去，而非移植給她的小孩。在此，

母親對法益侵害的種類與方式並未認識錯誤，但卻因為醫師的欺瞞，誤以為

自己所犧牲的利益是為了追求自己小孩的健康利益。如果說母親的承諾在法

律被認為是沒有瑕疵而有效的，則這種看法無疑忽略了所謂「承諾」的意義，

並非單純地指涉個人對於法益維持與放棄的利益，還應該考慮到法益所可能


存在的「交換價值」（Tauschwert），也就是犧牲自己的法益可以得到什麼

其他利益作為回報，或是維護了什麼價值。對每個進行承諾的人而言，瞭解

自己「犧牲了什麼」固然是重要的，但「為了什麼而犧牲這個利益」，對每

個進行自我決定的人而言，也應該是同等重要的訊息。就好比一個人捐出腎

臟是為了小孩還是為了他人，對捐腎決定應該是重要無比而不得不考慮的因

素。此外，個人透過承諾對自身利益所擁有的自律的支配（ autonome

Verfügung），也應包含犧牲自己法益去獲取相對等的對價。如果對於對價

的追求是有所錯誤認知或被欺罔，則豈可認為放棄自身利益的決定是自律的

自我決定下之產物70？

對於對待給付的錯誤是否屬於重大瑕疵，Amelung 是從法益的交換價值

出發，認為犧牲法益所獲得的對待給付為何，乃被害人在進行自我決定時的

重要參考因素。因而對待給付受到欺騙時，被害人的承諾意思表示是具有重

大瑕疵而無效。但對於對待給付的欺罔，學說上另有不同意見，例如 Roxin

之見解。Roxin 一方面反對將對待給付受到欺罔之情形，均以詐欺罪來處

罰，因為他認為有些案例即使詐欺罪也無法圓滿解決，例如被害人同意被打

一巴掌，以獲得 50 歐元，但行為人只想打人巴掌，根本無意付錢。由於被

害人陷於錯誤而處分的法益是身體完整性法益，並非交付一定之財物，因此

在此被害人的利益損害，根本無法用詐欺罪來保護。Roxin 雖然認為對待給

付受到欺罔，對於被害人自我決定有重要影響，但另一方面又擔憂將法益視

為具有交換價值的客體，會使高度屬人性法益充斥「商業化」色彩，而且是

由刑法作為強迫行為人給付對價的後盾71。因此 Roxin 在論述上，避免直接

把對待給付之錯誤，理所當然地視為有重大瑕疵之錯誤，而是把對待給付評

價為個人在為承諾考量時的重要伴隨狀況72。

70 Amelung/Eymann, Die Einwilligung des Verletzten im Strafrecht, JuS 2001, S. 943. 71 Roxin, (Fn. 51), §13, Rn. 100. 72 Roxin, (Fn. 51), §13, Rn. 101.


四、受欺瞞而同意性交之情形

如果被害人的同意性質上為「阻卻構成要件的同意」，從前面刑法學說

對同意與承諾的區分可知，不管是錯誤、詐欺或強制下的同意，均不影響同

意的效力。例如，所有權人在受到詐騙的情形下將物品交給行為人，則此處

交付物品的意思並不因此受到影響，但立法者在此則另定了詐欺罪加以處

罰；如果已分居的先生要進入已分居的妻子家中，受到拒絕，先生威脅妻子

要去告發其犯罪，妻子心生恐懼而允許先生入內，此時妻子的意思表示儘管

受到脅迫，仍是有效的，故先生並不成立侵入住宅罪，但先生的行為則可成

立強制罪73。

由前面的說明可知，阻卻構成要件同意雖然在受欺瞞或強制下所為，其

同意效力均不生影響，但我們也會發現，立法者往往會針對此等受欺瞞或強

制的同意，另定處罰規定。但問題是，一旦立法者在刑法條文中針對強暴、

脅迫或詐欺的手段制定了規定，則此等規定在解釋上就會拘束法律的適用。

以強制性交罪為例，德國刑法中的強制性交罪，其行為手段必須以強暴、脅

迫或使被害人陷於無助狀態為必要，因此儘管德國曾經出現過一個「杜賓根

紅鬍子案」（Fall des Rotbarts von Tübingen），犯罪人欺騙婦女會陷入危險，

或是欺騙婦女會變笨變瞎等方式，得到婦女同意而與之為性交行為，然而該

案之實務判決中，卻直接表示被害人受到行為人的欺騙而同意為性交或猥褻

行為，只能論以「侮辱」罪74，也就是對「性名譽」的侵害（Sexualehre）75。

而學說上也認為，以詐欺方式得到婦女之同意，並不符合性強制罪中的強暴

或脅迫之要件，因此也不成立強制性交罪76。

相較之下，我國刑法中妨害性自主罪章第 229 條，雖有規定詐術性交

罪，但在本條條文中，行為人行使之詐術方式，僅能是使被害人誤認其為配

73 Geerds, (Fn. 47), S. 269. 74 OLG Stuttgart, Urt. v. 7.7.1961-2 Ss 213/61, NJW 1962, S. 63. 75 Arzt, Der Strafrechtliche Ehrenschutz - Theorie und praktische Bedeutung, JuS 1982,

S. 725. 76 Roxin, (Fn. 51), §13, Rn. 106.


偶，始可成立本罪。此外，我國刑法第 221 條強制性交罪中所要求的強制手

段，一向比德國刑法來得廣，除了強暴、脅迫之外，還包括恐嚇或催眠術。

其中，脅迫手段也不像德國刑法需要以危害生命、身體之惡害為內容，在民

國 88 年修法後，更制定了其他違反本人意願之方法。本文在前面論述中主

張，此一違反本人意願之方法，不能完全不要求強制手段之使用，但即便要

求必須具備強制手段，也不以高度強制為必要，亦即無需如同強暴、脅迫、

恐嚇、催眠術等手段達到直接解消或壓制被害人的自由意志之程度。

本文主張之低度強制手段，必須行為人對被害人有某些積極作為，例如

製造壓迫性情境，或使被害人陷於無助狀態，使被害人在性的自我決定上無

法自由的決定要或不要。但除此之外，就行為人以欺瞞方式而與被害人進行

性交行為，本文認為，某些情況，並非不能認為具有低度強制手段的程度。

因此，本文參考承諾瑕疵的效果來區分被害人同意瑕疵的性質，並進一步地

分別判斷如下：

首先，如果被害人就法益侵害的種類、方式、範圍或危險性沒有錯誤，

該同意就是有效的。即使被害人對於性交的對價、目的受到欺瞞，但對於性

交一事沒有誤認，該同意即屬有效而生阻卻犯罪構成要件之效果。例如欺騙

女朋友是以結婚為前提而要求發生性關係，實則內心毫無結婚意願（目的欺

瞞）；特種營業小姐以取得對價為前提而同意性交，但嫖客性交易後卻拒不

付款（給付對價意願之欺瞞）。前面兩例中的性交行為，仍應認為被害人的

性交同意是有效而無瑕疵之同意。因為此處即便有關目的或對待給付受到欺

騙，但被害人對於為性交行為之認知，並沒有錯誤。

但如果行為人詐騙的內容是與法益侵害有關，或是與法益侵害的種類或

手段有關，則應認為會影響被害人同意的效力，並進而應認為該同意是無效

的同意。例如對被害人聲稱要進行拔罐、背部推拿與淋巴排毒，在進行的過

程中，卻以刺激性慾之藥物偷偷塗抹於被害人陰道，繼而以舌頭、手指與性

器或舔或插入被害人陰道，經被害人發覺詢問，佯稱是要使被害人放輕鬆，

使被害人誤認在進行療程而未加以反抗（案例事實參考 98 年度台上字第

3312 號判決）。前述案例中，被害人所同意者是進行拔罐、背部推拿與淋


巴排毒，根本未就「性交行為」予以同意，因此行為人的欺瞞行為與侵害法

益的種類與內容有直接關連，應認為被害人自始沒有同意要進行性交行為，

故該性交行為屬違反被害人意願的行為。

又例如醫師要表示會以手指或擴陰器對病人進行內診，卻在內診檯上以

生殖器插入病人陰道，此處病人所同意的內容，是允許醫師以手指或器具插

入陰道，但不包含以生殖器插入陰道，此處醫師對於侵害法益的手段方法有

所欺瞞，就此欺瞞應認為足以使被害人的同意有重大瑕疵而無效。因此在此

也應成立強制性交罪。

前面所述的詐術手段，其強度雖不若強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等具有

暴力性或直接壓抑被害人意思的程度，但仍應認為屬於一種「低度強制手

段」，亦即透過詐騙行為製造了一個使被害人處於無助而難以反抗或不知要

反抗的不自由狀態。

陸、結語

性侵害犯罪是一個高度受社會注目的犯罪類型，在性侵害案件的法律適

用上，不僅實務見解屢有分歧，即便刑法學說上，也有各種不同的看法。例

如兒童性侵害案件的法律適用爭議，最高法院 99 年度第 7 次刑庭會議在進

行討論時，就併陳了甲乙丙丁四種不同見解，即便如此，此四種看法還是無

法真的將問題的爭議釐清。釐不清的原因，有時不是法律解釋的問題，往往

立法的不周延，才是問題的根源。

在性侵害刑法的立法歷程中，德國有關性犯罪刑法條文之修正軌跡與修

正方向，曾被我國刑法學界與立法者參考，例如學習德國刑法，將強制性交

行為定位為「妨害性自主」，並從妨害風化罪章中脫離。就修法動機來看，

兩個國家的修法方向，都遭遇過強暴、脅迫要件與不能抗拒要件的嚴苛，以

至於無法周延地保護被害人因為恐懼而放棄反抗或未為反抗的漏洞。雖然我

國刑法最後選擇了以「其他違反意願之方法」的要件，作為彌補漏洞的方式，


但本文主張，此一要件的存在，不能解釋為完全不需要強制手段，因為欠缺

了強制手段此一要件，強制性交罪將失去妨害自由罪的本質。

本文主張強制性交罪必須存在強制手段的運用，但強制手段，可以容許

「低度強制手段」的存在，也就是不需以類似於強暴、脅迫、恐嚇或催眠術

的方式進行，但是仍然必須存在行為人以任何方式製造令被害人無助或無法

反抗的狀態，始足當之。此一低度強制手段，解釋上可以參考德國刑法第

177 條性強制罪的第三種強制手段型態「使被害人無助並利用之」，例如曾

因被害人拒絕性交而毆打過被害人，行為時被害人心懷可能被毆打的恐懼而

不敢反抗或放棄反抗，亦屬之。

另一個本文所要處理的問題是，行為人以詐術取得被害人的同意，可否

認為是「其他違反其意願之方法」，或是「低度強制手段」的一種類型？關

於以詐術取得被害人同意的詐騙式性交問題，本文看法則是有別於德國刑法

的看法，因為德國刑法的性強制罪的強制手段，原則上並不包括詐騙式的性

交，也沒有以恐嚇作為強制手段的規定。然而本文認為，我國國情文化與法

律規定畢竟與德國不同，尤其民間各式各樣宗教信仰非常盛行，經常出現有

心人假借宗教教義或習俗，甚至施術作法，來達到斂財、斂色的目的。故僅

是參考援引德國刑法，主張詐騙式性交不成立強制性交罪，實令人有無法滿

足我國人民法感情之處。然而即便要將詐騙式性交納入強制性交的處罰範

圍，在界線的拿捏上應該更為謹慎小心。因此本文主張應該區別各種不同的

情形分別判斷。

就具有「恐嚇」性質的詐術而言，尤其是假宗教之名或怪力亂神之名的

詐騙，例如不與之為性交，將受到神明制裁或五鬼纏身之厄運無法去除等騙

術。此等騙術常見於我國社會文化，行為人可輕易地借宗教為名，製造被害

人的心靈恐懼。雖說宗教或民間信仰的本質，有「信者恆信，不信者恆不信」

的特色，然而其另一個本質，則是藉由保證趨吉避凶來吸引信眾或魅惑信

眾，因此僅強調宗教的「信者恆信，不信者恆不信」，忽略宗教具有心靈控

制的本質，並進而輕忽濫用宗教之名的性侵害行為，亦不妥適。故本文認為

此等具「恐嚇」式的騙術，應可認為是類似於「恐嚇」之強制手段。但此一


怪力亂神式的「恐嚇」，畢竟不具現實上的可支配性與可實踐性，故並不宜

擴大適用到刑法第 305 條之恐嚇危害安全罪。

不具恐嚇性質的詐騙式性交，例如騙婚、騙色、白嫖，或是醫師欺騙病

人要內診，卻以生殖器侵入被害人下體等情形，均屬之。要區別前面幾種詐

騙式性交何者屬行使強制手段，何者不是，本文則借用德國刑法理論上為了

解決瑕疵承諾問題而提出來的「法益關連性理論」，作為分辨的依據，並進

而主張，行為人若是僅對性交的目的（以結婚為前提）或對待給付（會給付

報酬）有所欺騙，此等欺騙，被害人固然有可能因為事後目的未達或對待給

付落空而反悔，因而事後聲稱違反其意願。然而至少在行為時，被害人對於

是否要為性交行為一事完全沒有認知上的錯誤，因此行為人縱有詐騙，也不

屬於「具法益關連性的欺瞞」，故不應成立強制性交罪。

但如果行為人詐騙的內容是與法益侵害有關，或是與法益侵害的種類或

手段有關，例如醫師欺騙病人要內診，卻以生殖器侵入被害人下體之情形，

則應認為屬具有法益關連性的欺瞞，此等欺瞞應認為影響被害人同意的效

力，並應進而認為該同意是無效的同意。


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Force Methods and Agreement under Deception: Based on the Sexual Assault Crime

Huang-Yu Wang*

Abstract

In compliance with the provision of Article 211 of Criminal Code, a person who by threats, violence, intimidation, inducing hypnosis, or other means against the will of a male or female and who has sexual intercourse with such person shall be sentenced to imprisonment for not less than three years but not more than ten years. What is the so-called “other means against the will of a person”? Is the use of a “forcible means” similar to threats, violence and intimidation by an offender the prerequisite? Moreover, if a victim agrees to have sexual intercourse with an offender because he/she is deceived by the offender into it, shall such an offense be regarded as a crime of compulsory sexual intercourse? Offenders may use various fraudulent means to deceive victims into having sexual intercourse with them. Taking religious fraud for example, offenders may tell victims that they are possessed by a demon and the only way to exorcise the demon is to have sexual intercourse with them. Offenders may also deceive victims into having sexual intercourse with them by offering a payment (in a way similar to prostitution without a payment being made). Offenders may also deceive victims into having sexual intercourse with them by promising them with marriage. The victims become willing to have sexual intercourse with offenders because they think that they will get married. The research focus of this study is on investigating how wide the range of other means “against the will of a male or female” is. As for the research method, this study mainly compared and analyzed the laws in Taiwan with those in Germany. In the end,

* Associate Professor of Law, College of Law, National Taiwan University. E-mail: [email protected]


this study pointed out the differences between the laws in Taiwan and those in Germany.

Keywords: force methods, agreement under deception, against the victims’ will, sexual assault crime, sexual harassment, high forcible means, lowly forcible means

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