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刑事訴訟法 《黎律 精選》

爭點一 中國大陸公安筆錄之證據能力

一、 爭點說明 外國司法機關所蒐集之證據，得否作為我國法院判決時之證據使用？是近年來非常熱

門的考點。尤其針對中國大陸地區公安機關所製作之文書，應如何定奪其證據能力之

問題，更是重點中之重點。前陣子社會輿論與學界均討論非常熱烈的杜氏兄弟死刑案

件，即與此爭點有所關連。 實務上針對大陸地區公安筆錄證據能力之問題，近期見解逐趨向穩定，認為可類推適

用第 159 條之 3 第 3 款或是第 159 條之 4 第 3 款。以下截錄最高法院 101 年台上字第900 號判決之重點： (一) 「原判決以雅瑤派出所偵查員及大瀝分局刑警隊人員係大陸地區具有刑事偵查權

限之公務員，而其詢問大陸地區人民付光選所製作之筆錄，又符合大陸地區刑事

訴訟法相關規定，該筆錄復經受詢問人付光選閱覽後親自簽名及捺指印確認無

訛，堪認前述文書之取得程序具有合法性。且曾受上述大陸地區公安機關偵查員

詢問之台商伍建成、張文華、葉泰良、邱慶隆、馬大川等人均未供稱大陸地區公

安機關有以威脅、利誘、詐欺或其他非法方法對其等詢問之情形，因認付光選在

雅瑤派出所偵查員及大瀝分局刑警隊詢問時所製作之筆錄，係於可信之特別情況

下所製作，且為證明犯罪事實存否所必要，乃類推適用刑事訴訟法第一百五十九

條之三第三款規定，而承認其證據能力，尚難遽指為違法。」 (二) 「此外，有部分學者認外國公務員所製作之文書（例如警詢筆錄），可審酌該項

文書之性格（即種類與特性），暨彼邦政經文化是否已上軌道等情狀，以判斷其

是否在可信之特別情況下所製作（亦即是否具備「特信性」），而適用刑事訴訟

法第一百五十九條之四第三款規定，以決定其證據能力（參閱林永謀著「刑事訴

訟法釋論」中冊，冠順印刷公司二○一○年十二月改訂版第一一二頁）。而依原判決上開論述，既認定上述大陸地區公安機關偵查員對付光選所製作之詢問筆錄，

係在可信之特別情況下所製作；而上述公安機關偵查員又係大陸地區政府所依法

任命具有偵查權限之公務人員，則其對付光選所製作之詢問筆錄（即文書），基

於時代演進及事實需要，在解釋上亦應可類推適用同法第一百五十九條之四第三

款規定，而承認其證據能力。故原判決雖僅援引同法第一百五十九條之三第三款

規定，作為付光選上述詢問筆錄具有證據能力之依據；然依上述說明，不論依同

法第一百五十九條之三第三款，或同條之四第三款規定，均可獲致相同之結論，

自難指摘原判決採證違法。」

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重要爭點二 最高法院 102 年第 13 次刑庭決議

一、爭點說明 最高法院 102 年第 13 次刑庭決議算是近期最重要的爭點之一，理由在於最高法院在本項決議中一改過往區分說之見解1，認為檢察官縱使係偵查中訊問被告，只要該被告之

陳述涉及他共同被告或他共犯之犯罪事實者，仍應命其具結，一旦未命具結，不得適

用第 159 條之 1 第 2 項之傳聞例外而具有證據能力。然而，同學尚須注意到，本決議後段指出，雖然因為沒有具結而無法適用第 159 條之 1 第 2 項具有證據能力，但個案中若有刑事訴訟法第 159 條之 2 或 159 條之 3 情形，仍得類推適用該規定而取得證據能力。 在此節錄本決議之重點如下： (一) 「參酌刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之一之立法理由，無論共同

被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與

待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為

之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人」、「至於被告以外之人於偵

查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而

與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。細繹之，被告以外之人於

偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之

情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據」 (二) 「惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳

述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所

為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若

謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯

然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同

1  依過往「區分說」之見解，共同被告是否應具結，應以檢察官以何種身分傳喚到庭訊問而定，倘若檢察官非以

證人身分傳喚共同被告到庭作證，此時即無須具結(最高法院 101 台上字第 3611 號判決、最高法院 98 年台上

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具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百

五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力」

重要爭點三 延遲訊問與自白法則

一、爭點說明 延遲訊問之規範目的為何?違反時之法律效果又是如何?是近年刑訴界非常熱門的議題。實務上最高法院 101 年度第 2165 號判決對此有加以闡述，認為此時屬於刑事訴訟法第 156 條之「其他不正方法」，然而學者對此另有不同於實務看法。本題仍屬近年來非常熱門之考點，值得同學留意。

重要爭點四 警局裡的誘導詢問

一、爭點說明2

(一) 誘導詢問 所謂誘導詢問，是指問者將其所希望之答案放入問題內，以暗示被問者答案的一

種問話方式。最常見的是問者將答案細節置入問題之中，僅讓被問者回答肯定或

否定。而有些誘導詢問提供被問者選項，但無論如何，被問者都只能在問者提供

的資訊範圍中作答。 (二) 誘導詢問與不正訊問之差異

1. 警詢中之誘導詢問是否合法，可能涉及刑事訴訟法(下同)第 98 條(第 102 條之 2準用)之詐欺訊問。所謂詐欺訊問，是指訊問者積極提供被告錯誤資訊，扭曲被告陳述所立基的事實基礎，期待被告的意思決定產生瑕疵，進而為不利己的陳

述。 2. 學說上認為，「誘導詢問」，詢問者雖然有意利用被告之薄弱意志或疏失使被告自

白。然而，詢問者並未故意提供被告錯誤資訊，使被告的意思決定產生瑕疵，

即使客觀上誘導者提供被告錯誤資訊，只要誘導者主觀上認定其所提供之資訊

為真，這與詐欺訊問者意圖以錯誤資訊扭曲被告意志使其自白便有區別。此外，

誘導詢問亦非屬於其他不正方法，蓋訊問者必須有扭曲被告意志的意圖與行

動，但誘導詢問並無此種情形，也因此誘導詢問非屬於第 98 條以及第 156 條之不正訊問。3

(三) 對於證人為誘導詢問 1. 立法者對於警詢誘導詢問並未規範

我國刑事訴訟法上，僅對於審判之交互詰問中，有禁止誘導詰問之規定(第 166條之 1 第 3 項)。此乃係為了避免由詰問者所傳喚之友性證人迎合詰問者的意思，

字第 2646 號判決參照)。 

2 李佳玟，警局裡的誘導詢問，月旦法學教室第 118 期，2012 年 8 月，頁 33-35。 3  最高法院 101 台上字第 4199 號判決同此看法。 

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作出非真實的供述。 2. 交互詰問中有關誘導詰問之規定可類推適用於警察詢問

學說上認為，表面上詢問不同於詰問，然而就其本質，不論是詢問、訊問、詰

問均屬於發問行為，只是適用情況(主體)不同、繁複有別。然而其等發現真實的目的一致，為了確保此一目的的實現，並保護被問者之尊嚴與自由意志，從而

立法者為刑事程序中發問行為所設下的行為限制應相互「類推適用」。 3. 在一般的情況下，警察希望從目擊證人的口中獲得足以追訴被告的資訊，也因

此，證人應為警察之「友性證人」，從而，各案中若無第 166 條之 1 第 3 項但書之得誘導詢問之例外時，警察對於證人之誘導詢問，依照學說上之建議，應類

推適用第 166 條之 1 第 3 項本文而認為違法。4 4. 法院應為之處置方式

(1) 警察詢問證人丙的部分，違反第 166 條之 1 第 3 項已如前所述，依照第 167條之 1 的規定，辯護人對於證人之回答，得以違背法令或不當為由，聲明異議。然而基於偵查不公開，被告律師通常不能在證人受詢問時在場，無從類

推適用本條。 (2) 然而學說認為，依照第 167 條之 5 之規定：「審判長認異議有理由者，應視其

情形，立即分別為中止、撤回、撤銷、變更或其他必要之處分。」當違法詢

問來不及阻止時，證人也因誘導作出證詞，法院排除受違法誘導詢問的證言

應是必要處分。申言之，法院應類推適用本條之規定排除證人受到誘導詢問

之證詞。 (四) 對於被告為誘導詢問

1. 相對於證人，警察常常希望從被告口中獲得對其不利的犯罪事實，也因此被告通常不存在迎合詢問而為虛偽陳述的問題，也因此學說上認為，被告之於警察可

定位為「敵性證人」。因此，在認為被告屬於敵性證人的見解下，類推適用有關

交互詰問中第 166 條之 2 第 2 項之規定，則警察於警詢時對被告進行誘導詢問

4  實務見解與學說不同，實務上認為：「暗示證人之誘導訊問或詢問方式，是否法之所許，端視其誘導訊問或詢問

之暗示，足以影響證人陳述之情形而異。如其訊問或詢問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛

偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正。 

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合法。 2. 不過，學說上亦提及，偵查實務上常出現警察對於被告已有成見，誘使被告為犯

罪劇本背書的情形。有時，警察甚至將自己的發問當成是被告的回答而記載於

筆錄上。 3. 對於此種情況，倘若係後者，在法官勘驗警詢光碟對照後，警詢筆錄應依照第

100 條之 1 第 2 項排除固不待言；然而，倘若係前者的情況，除非有另外存在不正訊問，否則依照現行刑事訴訟法之規定並不違法。在立法者針對偵察機關誘

導被告為犯罪劇本背書的狀況進行修法前，警察此種方式雖有問題，但僅能由

法官斟酌被告自白證明力之方式處理。

重要爭點五 搜索與臨檢盤查

一、爭點說明 臨檢之性質與發動 (一) 臨檢包括對於場所實施的臨場檢查、於公共道路上的路檢以及對人所為的盤查等

警察勤務執行態樣。臨檢在實務操作上相當頻繁，也是相當重要的勤務執行方式。

然而臨檢的實施，對於相對人人身自由、行動自由、隱私等憲法權利仍會造成侵

害，也因此仍須具備一定的正當化事由始能發動。但考量到維護公共秩序以及防

止各樣危害的發生，以及實務上的需求，也因此無法要求其具備「高度」正當化

事由，否則警察機關將窒礙難行。 (二) 因臨檢不應設有過苛的程序要件以及實體理由，臨檢所得使用的手段以及方式，

就必須嚴守一定的界線以及範圍，不能如同搜索或拘捕般限制人民的隱私或長時

間地限制人身自由。申言之，因為臨檢無須要求具備有如搜索般嚴格的要件，如

搜索時發動之門檻應具備「相當理由」；而臨檢之門檻則為「合理懷疑」。也因此

就不能使用如同搜索般強烈的方式，並且可搜索的處所也應較搜索更為限縮。

重要爭點六 審判期日改行準備程序之要件

一、爭點說明 準備程序在歷來的考試中，除了考證據能力的判斷外，常出現的應該是刑事訴訟法第

276 條有關「預料證人不能於審判期日到場」而得「期前訊問」之考點。不過，近年來政大則是連續兩年考了以前較少出現的爭點：審判期日改行準備程序。這個爭點在實

務上算是常會碰到的問題，最高法院也有多個判決加以說明改行準備程序之要件，不

過相對的，學說對此部分則較少著墨。藉此我們可以發現，就算是研究所考試，實務

上的判決也是佔有一定的重要性。

重要爭點七 再審與非常上訴

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一、爭點說明 我國非常救濟制度，由於去年鄭性澤案的關係，再度引起非常熱烈的討論。其中林鈺

雄老師對於我國實務就再審與非常上訴向來採取事實違誤與法律違誤的「二分法」多

有批評，其認為，我國現行的二分法將造成「幽靈指示」的救濟漏洞，造成被告權益

受損。彌補的方式之一，應是將增訂違反兩公約的再審事由，並建立以再審制度為中

心的非常救濟制度。此外，楊雲驊老師亦主張應將兩公約納入非常救濟事項，不過這

裡要提醒大家，楊老師雖然建議將違反兩公約事由納入救濟事項，但與林鈺雄老師不

同的地方是，楊雲驊老師係建議於非常上訴提起要件之「審判違背法令」中之法令範

圍，應明確包括兩公約施行法內所稱之保障人權部分，此與林鈺雄老師主張應將兩公

約納入再審事由稍有不同。

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